UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES

“NOCIONES DE LA PRENDA MERCANTIL”

PROYECTO DE INVESTIGACION MONOGRAFICA PARA OPTAR AL

TITULO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURIDICAS

ALUMNO:

MILTON ANTONIO ORTEGA.

San Salvador, junio de 2004

 UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA
FACULTAD DE JURÍSPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES
ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS.

RECTOR:
ING. MARIO ANTONIO RUIZ RAMIREZ.

SECRETARIA GENERAL:
LICDA. TERESA DE JESUS GONZALEZ DE MENDOZA.

DECANA DE LA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

Y CICIENCIAS SOCIALES:
LICDA. ROSARIO MELGAR DE VARELA.

DIRECTOR DE LA ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS.

DR. JORGE EDUARDO TENORIO.

ASESOR:
LIC. JOSE SALOMON BENITEZ.

-2-
 INDICICE.

PAGINA

INTRODUCCION………………………………………………………………………..9

1. OBJETIVOS. …………………………………………………………………………11

1.1. OBJETIVOS GENERALES. ………………………………………………11

1.2. OBJETIVOS ESPECIFICOS. …………………………………………….11

CAPÍTULO I
MARCO TEORICO CONCEPTUAL SOBRE
EL DERECHO DE PRENDA MERCANTIL. …………………………………………12

1. ORIGEN Y DESARROLLO HISTORICO DEL DERECHO

DE PRENDA MERCANTIL. ……………………………………………………….12

2. LA PRENDA MERCANTIL EN EL SALVADOR…………………………………16

3. NATURALEZA JURIDICA DE LA PRENDA MERCANTIL…………………….19

3.1. ACEPCIONES.…………………………………………………………….19

3.2. LA PRENDA MERCANTIL COMO CONTRATO. ……………………..20

 3.2.1. ES UN CONTRATO REAL. ……………………………………20

3.2.2. ES UN CONTRATO ACCESORIO. …………………………..20

3.2.3. ES UN CONTRATO INDIVISIBLE………………………….….21

3.2.4. ES UN CONTRATO UNILATERAL……………………………21

3.2.5. ES UN CONTRATO NOMINADO………………………………22

3.3. LA PRENDA COMO DERECHO REAL…………………………………22

3.3.1. ES UN DERECHO REAL MUEBLE……………………………22

3.3.2. ES UN TITULO DE MERA TENENCIA

PARA EL ACREEDOR………………………….22

4. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE PRENDA…………………………………..23

-4-
 4.1. ELEMENTOS PERSONALES……………………………………………23

4.2. ELEMENTOS REALES……………………………………………………24

4.3. ELEMENTOS FORMALES. ………………………………………………25

CAPÍTULO II
MODALIDADES DE LA PRENDA MERCANTIL, BASE LEGAL………………….26

1. PRENDA CON DESPLAZAMIENTO……………………………………………...26

2. PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO. ………………………………………………28

3. PRENDA IRREGULAR……………………………………………………………..29

CAPÍTULO III
EFECTOS DE LA PRENDA MERCANTIL,
DERECHOS Y DEBERES DE LAS PARTES………………………………………..30

1. DERECHOS Y DEBERES DE LAS PARTES………………………..………….30

1.1. DERECHOS DEL ACREEDOR………………………………………………30

1.1.1. DERECHO DE RETENCIÓN…………………………………………..30

1.1.2. DERECHO DE ENAJENACIÓN

DE LA COSA PIGNORADA…………………………………………...30

1.1.3. DERECHO DE REIVINDICACIÓN……………………………………31

1.1.4. DERECHO DE PROPIEDAD SOBRE LA COSA PIGNORADA…..32

1.1.5. DERECHO DE EXIGIR

LA ENTREGA DE OTRO BIEN EN PRENDA………………………..32

1.1.6. DERECHO A RETENER LA COSA

AUN DESPUÉS DEL PAGO TOTAL
DE LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL……………………………….33

1.2. DEBERES DEL ACREEDOR…………………………………………….33

1.2.1. DEBER DE RESTITUIR LA COSA DADA EN PRENDA……….33

-6-
 1.2.2. BLIGACIÓN DE CUIDAR LA COSA
DADA EN PRENDA………………………………………………..34

1.3. DERECHOS DEL DEUDOR……………………………………………...34

1.3.1. DERECHO DE RECUPERAR

LA COSA DADA EN PRENDA………………………………...34

1.3.2. DERECHO DE EXIGIR

LA RESTITUCIÓN ANTICIPADA DE LA COSA…………….35

1.3.3. DERECHO DE REDIMIR

LA COSA PIGNORADA, AUN
DURANTE SU VENTA…………………………………………..35

1.3.4. DERECHO DE REPETIR EL EXCESO

DE LO RECAUDADO EN LA VENTA DE LA COSA……….35

1.3.5. DERECHO DE OPOSICIÓN

A LA ACCIÓN REIVINDICATORIA
DEL ACREEDOR………………………………………………..35

1.3.6. DERECHO DE CAMBIAR LA COSA

DADA EN PRENDA…………………………………………….36

1.4. DEBERES DEL DEUDOR………………………………………………..36

 1.4.1. PAGAR LOS GASTOS EN QUE HAYA
INCURRIDO EL ACREEDOR POR CAUSA DE LA PRENDA……36

1.4.2. DEBER DE MEJORAR O SUSTITUIR LA COSA…………………..36

1.4.3. DEBER DE FACILITAR LOS FONDOS DE

EXHIBICION, CUANDO SON TITULOS VALORES……………….36

1.4.4. DEBER DEJAR LA TENENCIA DE LA COSA

DADA EN PRENDA…………………………………………………….37

1.4.5. DEBER ESPECIAL DE LA PRENDA

SIN DESPLAZAMIENTO……………………………………………….37

2. EJECUCION DE LA PRENDA……………………………………………………...37

3. CONCURSO CON OTROS ACREEDORES

Y DEFENSA CONTRA TERCEROS………………………………………………38

4. EL PACTO COMISORIO……………………………………………………………39

CAPÍTULO V.
DERECHO COMPARADO……………………………………………………………39

Capítulo VI
CONCLUSIONES……………………………………………………………………….43

RECOMENDACIONES…………………………………………………………………45

BIBLIOGRAFIA………………………………………………………………………….46

-8-
 INTRODUCCION

En el presente trabajo de investigación monográfica, se desarrollar las

nociones básicas de la prenda mercantil, como requisito de graduación para
optar al título académico de Licenciado en Ciencias Jurídicas de la
Universidad Francisco Gavidia.

Estamos concientes de la amplitud que hay en un tema como lo es la prenda

mercantil, partiendo antes que nada de reconocer que debemos tratar desde
un inicio la prenda civil que es de donde nace o se especializa la mercantil, por
tal razón hablamos de nociones básicas sobre el tema; ya que no será posible
agotarlo. Pretendemos introducirnos a los origines de la prenda, recordando
como ya se dijo de ante mano surge o es una especialización de la prenda
civil, que además, esta figura se desenvuelve en torno a uno de los derechos
fundamentales de las personas como lo son el derecho de propiedad y
posesión regulados en el artículo dos de nuestra Constitución de la República y
que es una manifestación de la libre disposición de los bienes de la que
gozamos por mandato constitucional; establecida en el artículo veintidós de la
cita Constitución de la República.

Continuando con el tema, iniciaremos el estudio en la esfera civil que es de

donde luego por las exigencias del comercio se especializa, pretendemos
conocer como aparece en nuestro ordenamiento jurídico en un primer
momento en el área civil; y como luego se convierte en un derecho privado
especial. Por lo anterior expuesto seria difícil tener una noción básica de la
prenda mercantil sin acudir a sus orígenes civiles, es decir la prenda civil.

Por lo antes apuntado, Tomaremos en cuenta en el presente trabajo la

legislación al respecto tanto en lo civil como en lo mercantil; desde cuando
surge en nuestro ordenamiento y si ha cambiado o no, tomando en cuenta que
lo anterior no es menos importante que los puntos de vista de los tratadistas.
Realizaremos un estudio de derecho comparado muy somero, con la finalidad
de tener una perspectiva del comportamiento de esta figura en otras
legislaciones, para lo cual se han tomado legislaciones como la Mexicana,
costarricense y colombiana, dicha selección fue a propósito para tener una
distribución geográfica interesante, es decir cubrir la parte norte, centro y sur
de nuestro continente; por supuesto que sabemos que encontraremos
semejanzas en dicho estudio. Realizamos esta comparación tomando en
cuenta que vivimos en un mundo cada vez mas globalizado y las semejanzas
o diferencias jurídicas que hayan en torno a instituciones mercantiles es de
suma importancia, pues como sabemos el comercio es la piedra fundamental
alrededor de la cual gira el movimiento globalizador, prueba de ello es el auge
de Tratados de Libre comercio que a nivel mundial se están pactando.

Hemos llegado a las conclusiones que se mencionaran al final del trabajo y que
no son mas que las consideraciones sobre los temas abordados y verificar si
se cubrieron los objetivos, seguidamente de esto damos unas consideraciones
que hemos tenido a bien establecer.

El método de investigación utilizado en el presente trabajo es el método

histórico, para lo cual nos apoyaremos en fuentes de información documental
como lo son las diferentes obras de los conocidos tratadistas y las
legislaciones al respecto de la materia objeto de estudio.

- 10 -
1. OBJETIVOS.

1.1. OBJETIVO GENERAL.

Llegar a conocer y definir la importancia de la prenda mercantil en la vida

jurídica de los negocios.

1.2. OBJETIVOS ESPECIFICOS.

Definir de acuerdo a los diferentes autores la prenda mercantil sea como

derecho o sea como contrato.

Conocer el origen y desarrollo de la prenda mercantil.

Determinar aspectos del derecho comparado con respecto de la prenda

mercantil para tener una apreciación de similitudes y diferencias entre
legislaciones diferentes.
 CAPÍTULO I

MARCO TEORICO CONCEPTUAL SOBRE EL DERECHO DE PRENDA

MERCANTIL.

En el presente capítulo enfocaremos las ideas básicas del tema objeto de estudio,
por lo que su contenido comprende no solo el aparecimiento de la Prenda
Mercantil como tal, si no que se extiende hasta el origen y desarrollo de la prenda
de una forma general y como llego hasta nuestros tiempos esta importante
institución del derecho mercantil. Advirtamos la importancia que tiene esta figura
jurídica pues es manifestación del derecho de propiedad y posesión así como de
la libre disposición misma de la propiedad que se encuentra regulada en nuestra
Constitución de la República en sus artículos 2 y 22 respectivamente.

1. ORIGEN Y DESARROLLO HISTÓRICO DEL DERECHO DE PRENDA.

La prenda como la conocemos en la actualidad y como ha sido conocida

desde hace siglos, fue una figura jurídica ignorada por el antiguo derecho
Romano.1 Ya que para asegurar el cumplimiento de las obligaciones
contraídas los romanos acudieron a otro tipo de expedientes, a saber:

En sus inicios y mas puntualmente en ROMA ANTIGUA, las operaciones de

créditos adquieren características especiales respecto a la forma de hacerse
efectivas por incumplimiento del deudor. Si bien es cierto el acreedor tenia
acción para poder hacer efectivo su crédito, sobre el patrimonio del deudor,
también lo era el hecho que la acción se podía extender hacia la misma
persona del deudor , existiendo el derecho del acreedor incluso sobre la vida

1
Véase Álvaro Pérez Vives, “Garantías Civiles, Hipoteca, Prenda y Fianza”. Pág. 239 2da.
Edición. Editorial Temis; ciudad de Bogota.

- 12 -
 del deudor, o bien someterlo a la esclavitud, o sea bajo su servicio. El principio
de derecho del acreedor base de esta acción era “quien no puede pagar en
dinero, paga con su pellejo”

Pero al evolucionar la sociedad y consecuentemente el Derecho, la acción del

acreedor se redujo a ejecutar los bienes patrimoniales, en general, del deudor;
lo anterior se fundamento en el principio de que “cada acreedor goza de un
2
derecho de prenda sobre el patrimonio de su deudor”

En la practica esta situación resulto insuficiente por las posibles

defraudaciones que el deudor hiciera en su patrimonio con el fin de no cumplir
con sus obligaciones frente a su acreedor, lo antes expuesto condujo a la
necesidad de proporcionar a los acreedores una herramienta mas eficaz; para
lo cual se limito a ciertos bienes determinados del deudor que responderían al
pago del crédito pendiente.

Apareciendo entonces en el antiguo Derecho Romano figuras como Fiducia

Cum Creditore Contracta. Se hacia el desplazamiento de propiedad por la
mancipatio o la in jure Cessio, sin que fuera necesario poner al acreedor en
posesión de la cosa, ya que en el derecho clásico la mancipatio , a diferencia
de la traditio, no requería la entrega de la cosa, si no el simple acuerdo de
voluntades en caminada a efectuar la transmisión del dominio; entonces
mediante el pacto de fiducia3, que consistía en una convención a través de
la cual, el deudor, para asegurarle el pago del crédito a su acreedor o la
circunstancia por ellos convenida, le transfería la propiedad de una cosa a
éste, lo cual entraba a formar parte del patrimonio del acreedor en detrimento
del deudor; con la salvedad de que el acreedor se comprometía a restituir o
transferir nuevamente la propiedad de la cosa al deudor, una vez que este

2
Sebastián E. Alvo. “La Prenda Sin desplazamientote la Tenencia” volumen IV 1ra. Edición,
Buenos Aires, Pág. 6-7.
3
Pérez Vives, Ob. Cit. Pág. 239 y siguientes,
ultimo hubiese pagado su deuda, es decir que la adquisición de la propiedad
no era de modo absoluto ya que limitaba sus facultades dispositivas; puesto
que el deber de fiducia, que significa “fe, fidelidad” le obligaba a no usar de su
propiedad y a conservar en su poder la cosa para restituirla, como ya se dijo
una vez saldada la deuda.

Pero autores como Manigk, Rabel , Hitzig y otros han demostrado que en el
derecho romano y griego , la prenda tuvo carácter comisorio , es decir, que
entrañaba la cláusula de comiso o lex commissoria, en virtud de la cual
después de transcurrido el debido tiempo para que el deudor cumpliese su
obligación y no lo hacia, perdía todo derecho a rescatar la cosa de las manos
del acreedor, quien quedaba libre del pacto de fiducia y libre de cualquier traba.
Lo anterior apuntado fue lo que rigió para el derecho germano en su
antigüedad, es decir que el acreedor adquiría la cosa prendada en calidad de
pago de la obligación; con lo que el deudor quedaba libre de la obligación que
había contraído pero además de eso perdía el derecho a reclamar lo que
valiese de más dicha cosa sobre la obligación

Otra modalidad de la fiducia fue la FIDUCIA CUN AMICO, la cual es definida

por Cabanellas como “La transmisión de la propiedad de una cosa a un
amigo, con la obligación de este de devolverla cuando el transmitente la pidiera
o en la fecha señalada para restituirla”.

Empero, que por el perjuicio que le causaba al deudor esa figura, surge el
pignus, según lo señala Eugene Petit; el cual es un pacto a través del cual el
deudor para asegurarle el crédito al acreedor le otorga la tenencia material y
la conservación de la cosa; con la ventaja para el deudor que se desprendía
de la cosa, de conservar la propiedad de la misma, es decir que el acreedor
solo la retenía hasta el cumplimiento del pago. Viéndose el deudor libre de los
peligros de la fiducia, pues como ya dijimos conserva la propiedad de la cosa y

- 14 -
 con ello la posibilidad de reivindicar4 la propiedad de la prenda, de manos de
cualquier tercero; inclusive al saldarse la deuda, el deudor, podría ejercitar
contra el acreedor una acción personal 5

La anterior situación no beneficiaba al acreedor; ya que el pignus solo

entrañaba una prenda de embargo, sobre la que el acreedor podía hacer
efectivo su crédito; ante esta situación Después en el siglo I de nuestra era se
comenzó a agregarle al pignus una cláusula como el pactum Vendendo y la
lex commissoria, figuras ya explicadas.

Pero con frecuencia se pactaba que el deudor conservara la tenencia y el uso

de la cosa pignorada, lo cual se convirtió en una costumbre en los
arrendamientos de los “Rústicum proedium” el arrendatario ofrecía como
garantía de los cánones instrumentos de labranza, esclavos y animales que
tenían en su poder, confiriéndole al arrendador el derecho de prenda sobre
estos y una obligación para el arrendatario de mantener dentro del predio
dichos objetos. En síntesis el derecho de prenda en Roma recaía tanto en
muebles como inmuebles, pero que la costumbre de pactar entre el deudor y el
acreedor que el primero siguiera con la tenencia y uso de los objetos dados
en prenda, fue la base para el desarrollo de la Prenda Sin Desplazamiento.

4
Acción de dominio o acción reivindicatoria, es la acción que tiene el propietario de una cosa de la
que no esta en posesión para que quien la posee se la restituya.
5
Actio pignoraticia directa- es la acción que tiene el deudor para obligar al acreedor a devolverle la
cosa una vez extinguido el crédito, véase Antonio Vodanovic- Curso de Derecho Civil, Tomo IV
Pág. 633, Editorial Nacimiento, Chile.
2. LA PRENDA MERCANTIL EN EL SALVADOR.

Como preámbulo debemos recordar que históricamente en derecho mercantil

aparece con posterioridad al Derecho Civil, y en las legislaciones mas antiguas
contenían regulaciones de de ambas materias, es decir civil y mercantil,
mezcladas entre si6; pero con posterioridad el derecho mercantil se especializo
y se desligo, en cuanto a su regulación, de las leyes Civiles aunque siempre
guarda relación con este pues como ya sabemos las disposiciones civiles en
lo que no contravengan a las mercantiles son aplicables, sobre todo si estas no
se pronuncian al respecto.

Como ya se advirtió cuando estudiamos la prenda Mercantil, es indispensable

mencionar la prenda desde el punto de vista Civil; es por ello que para relatar
el aparecimiento de la prenda mercantil en el ordenamiento jurídico de
nuestro país es necesario establecer que la misma tiene su origen y asidero
legal en la legislación Civil; pero que las exigencias del comercio llevaron al
desarrollo de la legislación especializada.

Es así que con la promulgación del Código Civil de 1860 en su primera edición
apareció regulado en su libro IV, Titulo XXXVIII con el acápite “DE LAS
OBLIGACIONES EN GENERAL Y DE LOS CONTRATOS” definiendo la
prenda como un contrato real de garantía, en virtud del cual, un deudor entrega
una cosa mueble a su acreedor para la seguridad del crédito que este le ha
otorgado. En la actualidad después de las muchas reformas sufridas por el
cuerpo de leyes antes apuntado encontramos en su Libro IV Titulo XXXVII con
el acápite “DEL CONTRATO DE PRENDA” artículo 2134 que literalmente dice
“Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un
acreedor para la seguridad de su crédito.
La cosa entregada se llama prenda.

6
Roberto Lara Velado; Introducción al Estudio del Derecho Mercantil, Segunda Edición, Pág. 11.

- 16 -
 El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario”7.

A la anterior disposición legal, Álvaro Pérez Vives sostiene que solo se dan
conceptos legales elementales que no constituyen una definición y define la
prenda como una garantía real accesoria e indivisible, constituida sobre una
cosa mueble que se entrega al acreedor para la seguridad de su crédito y que
da a aquel el derecho de pedir, en caso de mora del deudor, que se venda la
prenda en publica subasta, para que con lo producido se le pague con forme al
orden de referencia establecido por la ley, o que, a falta de postura admisible,
se le adjudique en pago hasta concurrencia de su crédito, previo valuó por
peritos.8

En materia mercantil, la figura o institución jurídica de prenda se ha ido

manifestando de acuerdo ha ido evolucionando el comercio y las costumbres
de este, todo de acuerdo a razones históricas, una de estas situaciones fue la
producción y comercialización del café las cuales han demandado una
legislación especial, pero no nos detendremos en ese punto. Fue en el Código
de Comercio promulgado el primero de mayo de mil ochocientos ochenta y dos
que regulaba contratos de garantía como la prenda en su artículo 748, el cual
rezaba “que el contrato de prenda tenia como finalidad garantizar operaciones
de comercio; a este código mencionado lo sustituyo el Código de Comercio de
mil novecientos cuatro, pero es del caso que en este Código se suprimió la
figura de la prenda, es decir no se hace mención de la misma, justificándose
esto según la comisión que tubo a cargo dicho proyecto que la intención era
darle ese verdadero carácter especial a la mencionada normativa, dejando las
generalidades de los contratos a la ley común, o sea la materia civil; siendo
hasta la promulgación del vigente Código de Comercio, a saber: encontramos
en su libro IV Titulo XIV, con el acápite de Contrato de Garantía, Capítulo I
Prenda artículo 1525 y siguientes. Vale advertir que en el artículo antes

7
Vodanovich; Ob. Cit. Pág. 612.
8
Pérez Vives, Ob. Cit. Pág. 241,
 mencionado así como en ningún otro del referido Código se entra a definir el
concepto de prenda es decir se mantiene valido el enunciado legal del artículo
2134 C. C.9 que como ya dijimos no es suficiente; continuando con el Código
de comercio en el artículo 1525 establece cuando será mercantil una prenda y
el cual literalmente dice “Es mercantil la prenda constituida a favor de
empresa10, cuyo giro ordinario comprenda el otorgamiento del créditos con
garantía prendaría. También lo es la que se constituye sobre cosas
mercantiles”.

9
Código Civil salvadoreño, Art. 2134, por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa
mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito.
la cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario
10
La empresa es una cosa mercantil mueble, artículos 5 y 555 del Código de Comercio.

- 18 -
3. NATURALEZA JURIDICA DE LA PRENDA MERCANTIL.

3.1. Acepciones.
La expresión prenda tiene varias acepciones11, a saber: en el Código Civil
encontramos en el artículo 567 la prenda como derecho real12; existe el
contrato de prenda artículo 2134 Inc. 1ro. Del Código Civil y artículo 1525
del Código de Comercio que delimita cuando es mercantil una prenda;
también puede significar la especie misma dada en garantía, tal y como lo
dicen los artículos 2134 Inc. 2do. Y 2136 ambos del Código Civil.

Una vez expuesto las diferentes acepciones podemos establecer que la

naturaleza jurídica de la prenda debe establecerse como contrato y como
derecho real13, a saber: como contrato es accesorio, de garantía real.
Como Derecho Real es limitativa del dominio, por que el dueño es privado
de la posesión de la misma y en caso de incumplimiento puede ser privado
de la propiedad del bien dado en prenda, en otras palabras el acreedor
detenta la cosa ajena que se dio en garantía14, accesoria pues necesita de
una obligación principal, de garantía e indivisible, por que subsiste integra
aun cuando la obligación principal o deuda se reduzca.

En cuanto a la prenda mercantil el Código de comercio nos define dos

casos existentes de prenda mercantil, tal y como lo dice el artículo 1525 del
referido código, contemplado como mercantiles solo aquellas prendas

11
Vodanovich, Ob. Cit. Pág. 613
12
Como derecho Real la prenda mercantil es un derecho real mueble, pues se constituye sobre
bienes muebles, según lo establece el artículo 562 del Código Civil y como la prenda mercantil es
aquella constituida a favor de empresa… y sobre cosas mercantiles Art. 1525 y las cosas
mercantiles son la empresa distintivos, patentes y títulos valores que también son muebles Art. 5
relacionado con Art. 555, 557 todos del Código de Comercio.
13
Guillermo Cabanellas, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Argentina, editorial Heliasta
edición 27 volumen VI Pág. 366.
14
Marcel Planiol, Georges Ripert; Derecho Civil, volumen VIII Pág. 1128, Editorial Pedagógica;
México.
 que sean constituidas a favor de empresa en cuyo giro ordinario este el
otorgamiento de créditos con esta clase de garantías y el segundo
caso, cuando la prenda grava una cosas mercantiles, pero hay que
advertir que la empresa también es una cosa eminentemente mercantil tal
y como lo contempla el artículo cinco del Código de Comercio. Del anterior
análisis colegimos que una prenda es mercantil si se constituye sobre una
cosa mercantil y en el caso de la empresa que su giro ordinario sea el
otorgamiento de créditos con ese tipo de garantías.

3.2. La Prenda Mercantil como Contrato.

Tal y como se ha relacionado la ley define a la prenda como contrato15 de
garantía, puesto que supone la entrega de una cosa para asegurar el pago
de un crédito; doctrinariamente hablando es un contrato porque supone el
acuerdo de voluntades16 que da nacimiento a obligaciones y siendo un
contrato admite varias clasificaciones en ese sentido, a saber:

3.2.1. Es un contrato Real.

Para que la prenda se tenga por constituida, debe entregarse un bien
en forma real al acreedor.17 Dicha forma de perfeccionarse la
encontramos en el artículo 2136 de nuestro Código Civil.18Aunque hay
excepción a este principio jurídico, como lo es la prenda sin
desplazamiento que permite al deudor mantener la propiedad de la
cosa, pero desarrollaremos esta figura mas adelante.

15
Artículo 2134 C. C. relacionado con el artículo 1525 C. Com. De la legislación salvadoreña.
16
Vodanovich, Ob. Cit. Pág. 613.
17
Joaquín Rodríguez Rodríguez; Curso de Derecho Mercantil, Tomo II Pág. 232; vigésima
segunda edición, editorial Porrua S. A. México.
18
Idem. Pág. 236;

- 20 -
 3.2.2. Es un contrato accesorio.
Por ser una caución19 sabemos que es un contrato accesorio, es decir
depende de un contrato principal y sigue la misma suerte de este, por
ejemplo si este contrato principal fuera declarado nulo así mismo la
prenda será nula. En nuestra legislación encontramos el artículo 2086
C. C. que establece esta dependencia de la prenda con respecto de
una obligación principal.

3.2.3. Es un contrato indivisible.

Significa que el acreedor prendario conservara íntegramente la
prenda, en tanto no sea pagada la totalidad del crédito, intereses y
gastos; es decir que el deudor no la puede reclamar hasta que no
concurra el pago antes apuntado, así se establece en el artículo 2146
Inc. 1ro. De nuestra legislación civil.

Pero hay autores que sostienen la existencia de una excepción al

anterior principio y es el siguiente: que en caso de abuso del
derecho por parte del acreedor, este pierde el derecho sobre esta,
por lo que el deudor podrá pedir la restitución de la cosa
empeñada20. En nuestra legislación encontramos regulada esa
excepción en el artículo 2146 Inc. Final del Código Civil.

3.2.4. Es un contrato Unilateral.

En el contrato de prenda el acreedor es el único obligado
principalmente pues tiene que devolver la cosa dada en el contrato
una vez el deudor cumpla con la obligación que se esta

19
Artículo 44 del Código Civil salvadoreño que literalmente dice “Caución significa generalmente
una obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de
caución la fianza, la hipoteca y la prenda.”
20
Pérez Vives, Ob. Cit. Pág. 251
 garantizando21, aunque esta postura de unilateralidad de este
contrato es muy discutido.22

3.2.5. Es un contrato nominado.

Por que tiene reglamentación propia en nuestra legislación, tenemos
así en el Art. 2134 y siguientes del Código Civil y artículos 1525 y
siguientes del Código de Comercio.

3.3. La prenda como Derecho Real.

Como se ha mencionado anteriormente la prenda es un derecho real, es
decir que es un derecho que se tiene sobre un bien, aunque el Código dice
cosa, sin referencia a determinada persona artículo 567 C. C. Lo anterior
quiere decir que se puede perseguir la cosa, en manos de quien este, por
parte del acreedor incluso contra el deudor quien solo la podrá retener si
paga la totalidad de la deuda Art. 2143 C. C.

3.3.1. Es un derecho Real Mueble pues recae sobre cosas muebles y por
tanto es mueble Art. 562 C. C. tal y como ya hemos establecido,
cuando es mercantil sigue la prenda teniendo esa calidad de muble por
ser siempre constituida sobre una cosa mueble. Art. 1525. C. de Com.

3.3.2. Es un titulo de mera tenencia para el Acreedor23.

Es decir que el acreedor prendario es solo un mero tenedor de la
cosa24, puesto que reconoce la propiedad legitima del deudor que
solo ha entregado el bien mueble en virtud de garantía de una deuda

21
El Código Civil en su artículo 2151 Inc. 1ro establece la obligación de restituir el bien dado en
prenda.
22
Rodríguez Rodríguez, Ob. Cit. Pág. 234;
23
Vodanovich, Ob. Cit. Pág. 614.
24
Así lo establece el artículo 753 que dice “Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una
cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el
usufructuario …” Y Art. 2145, ambos del Código Civil.

- 22 -
4. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE PRENDA.

4.1. ELEMENTOS PERSONALES.

Nos referimos en los elementos personales a la capacidad y consentimiento
que deben concurrir en cualquier contrato y que son establecidos en la
legislación Civil en sus artículos 1316, 1317 y 1318 en relación con el
artículo siete romano I del Código de comercio.25

La capacidad es el estado personal que supone una madurez necesaria

para que una persona pueda hacer que sus decisiones sean validas y la ley
las reconozca como tales, es decir la capacidad es la aptitud o idoneidad
que la ley y el derecho reconoce en el individuo para que sea sujeto de
derechos y obligaciones; constituye un principio de necesidad tal que no se
concibe la obligación contractual sin la existencia de personas con aptitud
jurídica de ejercicio y goce suficientes para celebrarlos, razón por la cual las
legislaciones detallan con exactitud las causales de incapacidad bajo el
principio general de que son capaces todos aquellos que la ley no
considera incapaces.

En lo mercantil la relación de la capacidad que necesita tener la persona

para ser sujeto de derechos y obligaciones contractuales26 no cambio con
respecto de lo civil pues el artículo 7 del Código de comercio lo único que
relaciona es remitirse al Código civil es decir a los artículos 1316 y
siguientes que regulan la capacidad e incapacidad para obligarse.

En cuanto al consentimiento es la exteriorización de la voluntad de las

partes contratantes que se puede dar por la adhesión de uno a la
proposición de otro o bien pueden concurrir la voluntad de las partes

25
Se excluyen los romanos II, III y IV; así como los artículos 8, 9 y 10 del mismo Código, por
tenerse reformado el artículo 26 del Código Civil que establece la mayoría de edad a los dieciocho
años y lo tocante a la habilitación de edad esta derogado por el Código de familia.
26
Capacidad para Contratar, Manuel Osorio, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales
22a Edición Pág. 152; Editorial Heliasta; Sao Paulo – Brasil.
 mutuamente y tal manifestación de voluntad tendrá efectos jurídicos o sea
derechos y obligaciones, claro el mismo consentimiento debe estar libre de
vicios como lo son la fuerza, el dolo y el error según lo prescribe el artículo
1322 del Código Civil

4.2. Elementos Reales.

El elemento real principal es la entrega de el bien sobre el que se
constituye la prenda, esto por supuesto tiene su excepción en la prenda
sin desplazamiento lo cual abordaremos mas adelante.

Cualquier tipo de obligación sin importar su modalidad pueden garantizarse

con prenda, la regla general es que sean cosas muebles y en materia
mercantil que sea sobre una cosa mercantil o a favor de una empresa que
se dedique a dar créditos con este tipo de garantías, profundizando con
respecto de las cosas o bienes que pueden darse en prenda tenemos que
puede garantizarse con prenda cualquier obligación mercantil o civil
siempre que sean bienes muebles enajenables, esto se deduce de la
misma legislación, a saber: en cuanto a que debe de ser un bien
susceptible de enajenación así reza el artículo 2137 del Código Civil, “No
se puede empeñar una cosa, sino por persona que tenga facultad de
enajenarla y en cuanto a la materia mercantil sabemos que el bien se
encuentra en el comercio, puesto que debe ser a favor de empresa cuyo
giro sea el otorgamiento de créditos con ese tipo de garantía o cosas
mercantiles.

Continuando con las cosas que pueden darse en prenda27 si bien lo

hemos enunciado de una forma genérica al decir que son los bienes
muebles; corporales o incorporales, e inclusive pueden ser frutos
pendientes de bienes raíces, aunque el artículo 561 Inc. 2do. Del Código

27
Rodríguez Rodríguez, Ob. Cit. Pág. 235.

- 24 -
 Civil los considera como formando un solo cuerpo con los inmuebles, pues
el Código de Comercio en su Libro IV Titulo VII Capítulo III cuya epígrafe
dice “CREDITOS A LA PRODUCCION” Sección A NATURALEZA DEL
CRÉDITO Y OBJETO DE LA PRENDA, artículo 1143 y siguientes.
Además puede darse en prenda en materia mercantil cosas fungibles y no
fungibles, es decir que se consuman o no con el uso, en este caso es una
excepción a la obligación del acreedor prendario a conservar la cosa, pues
la ley establece que la propiedad de los bienes pignorados se transfiere al
acreedor28, por lo cual puede consumirlos y su obligación será el de
restituir otros bienes de la misma especie y calidad. Pueden darse en
prenda cosas ajenas pero debe tener el consentimiento del dueño de la
cosa, Art. 1527 del Código de Comercio aunque el Código civil en su Art.
2140 presume el consentimiento ya que establece que el contrato subsiste
mientras el dueño no manifiesta su inconformidad.29

4.3. Elementos formales.

La relación jurídica recae sobre el bien que es objeto del contrato aunque
hemos dejado claro que tiene que tener una obligación principal, pero el
bien debe de ser determinado, estar dentro del comercio y ser estimable
pecuniariamente. La causa del contrato de prenda es la garantizar una
obligación principal la cual debe de ser lícita, pues como ya mencionamos
la prenda seguirá la misma suerte del contrato principal.

Debe constar, el contrato de prenda, por escrito, por endoso en prenda de

los títulos valores, por endoso en prenda y registro si fueren nominativos,
por la transmisión del bono de prenda y la simple entrega si fueren títulos
al portador pero siempre se exige la entrega de recibo en el que se
relaciona la entrega, Art. 1531 del Código de Comercio.

28
Artículo 1528 del Código de Comercio.
29
Rodríguez Rodríguez, Ob. Cit. Pág. 235
 CAPÍTULO III
MODALIDADES DE LA PRENDA MERCANTIL, BASE LEGAL.

En el presente capítulo desarrollaremos el estudio de las distintas modalidades de

prenda mercantil que existen en nuestro ordenamiento jurídico detallando su base
legal. A saber

4. PRENDA CON DESPLAZAMIENTO.

Esta modalidad de la prenda en materia mercantil es muy similar a la prenda

en materia civil, en tanto que supone la tenencia material de la cosa pignorada
por parte del acreedor prendario, claro que en materia mercantil la tenencia
puede ser ejercida por una tercera persona que hayan elegido de común
acuerdo las partes, o sea deudor y acreedor30,

En materia mercantil el depositar los bienes objetos de prenda en manos de

un tercero se da con frecuencia por la utilización de los almacenes generales
de depósito, que operan especialmente con certificados de depósitos y bonos
de prenda31, debe destacarse que esta es una figura especial del derecho
mercantil, estos certificados de depósitos y bonos de prendas son títulos
valores representativos de las mercancías depositadas.

El Bono de Prenda es un titulo valor accesorio a un certificado de deposito que

acredita a su tenedor como titular de un derecho de prenda mercantil sobre la
mercancías amparadas en el mencionado bono, y tal derecho se constituye
simplemente con la transferencia del bono a otras personas, separadamente
del certificado de deposito, que es el documento que representa la propiedad
de los bienes depositados, y la enajenación o traspaso de este certificado
constituyen la enajenación o traspaso de propiedad de los bienes depositados;

30
Artículo 1529 del Código de Comercio. Que dice “La prenda deberá entregarse al acreedor o
podrá constituirse en poder de un tercero. Salvo lo dispuesto en el artículo siguiente”.
31
Artículos 839 y siguientes del Código de Comercio.

- 26 -
 esta característica de los títulos valores32 mencionados le permiten al comercio
esa característica de agilidad, celeridad y comodidad para desarrollar los
negocios pues ya no es necesario transportar la mercancía o mercadería33
para poderla negociar de de igual forma el bono de prenda al traspasarlo
constituye el derecho de prenda a su nuevo tenedor tal y como lo establece el
artículo 1531 romano IV del Código de Comercio; quiere decir que el acreedor
prendario puede transferir el derecho de prenda a otra persona sin
desplazamiento material de la mercancía y sin importar quien ostente el titulo
de propietario, que será quien tenga el certificado de deposito.

Entonces el bono de prenda incorpora un derecho de crédito sobre los bienes

depositados y amparados en el respectivo certificado. Es pues este caso muy
claro de prenda con desplazamiento, este desplazamiento ocurre al
desplazarse el bono de prenda y los bienes se encuentran en manos de un
tercero que es el Almacén General de Deposito como ya se menciono34.

Otro caso de la prenda con desplazamiento es la constituida sobre los títulos

valores deben ser entregados los títulos al acreedor con su respectivo endoso
en garantía del documento que contiene el titulo valor que se da en prenda, lo
cual basta si se trata de títulos valores a la orden; pero si son nominativos, la
operación deberá de registrase en los libros de la entidad emisora del titulo,
pero si son al portador la simple entrega del mismo constituye la prenda,
aunque se le deberá de entregar además recibo en el que se relacionara el
negocio.

32
Código de Comercio Libro Tercero Titulo II Capítulo IX CERTIFICADO DE DEPOSITO Y BONO
DE PRENDA ARTÍCULO 839 y siguientes.
33
Se denomina Mercadería a todo género vendible, cualquier cosa mueble que se hace objeto de
venta. Osorio, Ob. Cit. Pág. 612.
34
Rodríguez Rodríguez, Ob. Cit. Pág.241
5. PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO.

Esta figura tiene como objeto la necesidad de agilizar y asegurar los créditos,
consistiendo en constituir prenda sobre instrumentos de trabajo, que bien se
pueden desplazar a la esfera de tenencia del acreedor, pero que le son
necesarios al deudor para su labor o función mercantil35, por lo que no tendría
sentido un crédito si no contara con los elementos que la empresa necesita.

Pero esta modalidad de prenda sin desplazamiento exige una solemnidad más
y que busca proteger a terceros y es que no tendrá efectos contra terceros si la
misma no es inscrita en el Registro de Comercio o en el de Propiedad según
corresponda. Artículo 1530 del Código de Comercio.

En esta clase de prenda la fijación del plazo de vigencia del contrato, no esta
en relación con la capacidad económica del deudor si no de acuerdo con la
actividad económica que se fomenta; hay pues una intima relación entre el tipo
de actividad con el plazo en que debe de pagarse.

Doctrinariamente se ha discutido mucho sobre la naturaleza jurídica de esta

figura, catalogándola algunos como un contrato de prenda simple en el que la
tenencia de la cosa dada en prenda la ejerce siempre el acreedor, pero
mediante el deudor que pasa a ser un depositario del bien. Posición que es
muy discutida ya que no se da la entrega y por lo tanto no se da la mera
tenencia, lo que hay es un derecho asegurado mediante el registro respectivo y
siendo un derecho real se puede oponer sobre la cosa sin relación a
determinada persona.

La prenda sin desplazamiento otorga también al acreedor la garantía de

hipoteca subsidiaria Art. 1152 del Código de Comercio, siendo que el inmueble

35
Lara Velado; Introducción al Estudio del Derecho Mercantil; segunda Edición Pág. 624 y 625,
año 1972.

- 28 -
 en que va a realizarse la actividad es favorecida con el crédito y propiedad del
deudor, pero el monto de dicho crédito no debe exceder el noventa por ciento
del valor de la cosa que se va a empeñar36 estos créditos prendarios gozan de
preferencia aun sobre créditos hipotecarios que afecten los inmuebles que
contienen los muebles pignorados.37

Con respecto de la prenda cuando hay créditos a la producción vale realizar un

análisis al respecto, si bien el Código de comercio en su artículo 1144
establece que pueden darse en prenda los frutos de cualquier naturaleza
correspondientes a año agrícola respectivo, maquinas, animales, Etc. Y luego
el artículo 1148 del mismo cuerpo legal, establece que pueden celebrar el
mencionado contrato de créditos a la producción el propietario, el usufructuario,
arrendatario, el tenedor anticrítico, el depositario y el colono; nos parece que
tienen poca viabilidad en la practica pues en el caso del depositario y el colono
representan para los acreedores una desventaja o desconfianza en cuanto al
otorgamiento de créditos a la producción a personas en estas calidades.

6. PRENDA IRREGULAR.

Es aquella en la cual los objetos pignorados se transfieren en propiedad al

acreedor prendario38; quedando este obligado a devolver bienes de la misma
especie y calidad, una vez le haya sido cancelada la deuda; dándose esta
situación en el artículo 1528 del Código de Comercio, refiriéndose que se
presume la transferencia del dominio si se trata de cosas fungibles, es decir
cosas que se consuman con el uso natural.

36
Artículo 1150 del Código de Comercio.
37
Artículo 1145 del Código de Comercio.
38
Lara Velado; Ob. Cit. Pág.265.
 CAPÍTULO IV

EFECTOS DE LA PRENDA MERCANTIL, DERECHOS Y DEBERES DE LAS

PARTES.

En el presente capítulo destacaremos los derechos y deberes que tienen tanto

el deudor como el acreedor prendario en materia mercantil, dicho en otras
palabras estudiaremos los efectos del contrato que son los derechos y
obligaciones que de el emanan.

2. DERECHOS Y DEBERES DE LAS PARTES.

2.1. DERECHOS DEL ACREEDOR.

1.1.1. Derecho de Retención.

El acreedor tiene derecho de retener la cosa que se da en
garantía39, mientras dure el contrato y subsista la obligación principal
o se le adeude algo de la misma como así lo establece el artículo
2146 Código Civil. Relacionado con el artículo 1538 del Código de
Comercio. Este derecho de retención se extingue al extinguirse la
obligación principal.

1.1.2. Derecho de enajenación de la cosa pignorada.

Este derecho surge cuando el deudor entra en mora de la deuda
principal, entonces al acreedor le nace este derecho de pedirle al
juez que la cosa sea vendida en pública subasta, regulado dicho
derecho en el artículo 2147 del Código Civil y 1535 del Código de
Comercio. El cual exige además que se cite al deudor y a quien
haya constituido la prenda, y solo en casos de urgencia el juez podrá

39
Vodanovich, Ob. Cit. Pág. 629.

- 30 -
 autorizar la venta sin la mencionada citación. Este derecho busca
poder hacer efectivo el pago de la deuda principal es decir que se
cubra la deuda principal con lo obtenido de la venta en publica
subasta de la cosa pignorada, claro lo anterior si es que hay postor
en la mencionada subasta; pero si se da el caso que no hubiere
postor en la subasta, entonces podrá el acreedor pedir que se le de
la cosa en pago dicha adjudicación se hará por las dos terceras
partes de la postura legal o precio señalado.

Respecto de la enajenación de la cosa pignorada cuando estos están

sufriendo desmejoras, además del caso de mora que hablamos,
dicho de otra forma cuando la cosa pignorada sufre una disminución
en su valor de mercado, de tal modo que no cubran el total del
adeudo y un veinte por ciento mas o bien si el deudor no
proporciona los fondos necesarios para cubrir las exhibiciones que
deban enterarse sobre los títulos pignorados, el acreedor podar pedir
la venta ya mencionada40.

1.1.3. Derecho de Reivindicación.

Cual es la razón para que tenga este derecho: si bien el acreedor
prendario, con respecto de la cosa dada en prenda es mero tenedor
como ya se ha establecido, pero con respecto a su derecho de
prenda que es un derecho real, es dueño y poseedor, por lo cual
esta provisto de la acción reivindicatoria o de dominio41, y
contemplando el artículo 893 del Código Civil que pueden
reivindicarse los derechos reales a excepción el de herencia e
hipoteca. Entonces comprende la reivindicación el derecho de prenda
esto en consonancia con el artículo 2143 del Código Civil que dice
“Si el acreedor pierde la tenencia de la prenda, tendrá acción para

40
Artículos 1535 y 1536 ambos del Código de Comercio.
41
Acción Reivindicatoria o de dominio, Art. 891 Código Civil, Es la que tiene el dueño de una cosa
singular , de que no esta en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela.
 recobrarla, contra toda persona en cuyo poder se halle, sin exceptuar
al deudor que la ha constituido…” aunque en lo ultimo apuntado el
mismo artículo establece que si la cosa ha llegado a manos del
deudor este la puede retener aunque para ello debe pagar la
totalidad de la deuda42; esto sucede por que pagado el crédito se
extingue entonces la obligación principal y consiguientemente la
prenda que se había constituido para garantizar la obligación
principal.

1.1.4. Derecho de Propiedad sobre la cosa pignorada.

Hablamos de derecho de propiedad de la cosa pignorada cuando se
han dado en prenda cosas fungibles, pues la ley presume que se
transfiere la propiedad de las cosas, y la obligación del acreedor
prendario es el de restituir iguales bienes de la misma especie y
calidad, esta es una excepción al principio de que el acreedor no
puede usar la cosa o no puede ser propietario, pero es en virtud de
que la cosa es fungible43. Así lo establece el artículo 1528 del Código
de Comercio. Este es el caso de la llamada prenda irregular
desarrollado en el capítulo anterior.

1.1.5. Derecho de Exigir la entrega de otro bien en prenda.

Este derecho nace cuando la cosa dada en prenda fue empeñada sin
el consentimiento del dueño y este la ha reclamado y
específicamente se verifica dicha restitución; pudiendo exigir el
acreedor que se entregue otra de igual valor o mayor y en defecto
de esto a que se le cumpla inmediatamente con la obligación

42
Vodanovich, Ob. Cit. Pág. 631.
43
La característica de los bienes fungibles es la posibilidad de reemplazarlos por otros de la misma
calidad y cantidad; Osorio; Ob. Cit. Pág.127.

- 32 -
 principal, artículo 2141 del Código Civil. Clara para que lo anterior
funcione el acreedor debe haber actuado de buena fe.

1.1.6. Derecho a Retener la cosa aun después del pago total de la

obligación Principal.
Este derecho que tiene el acreedor de retener la cosa dada en
prenda, aunque el deudor haya pagado la totalidad del crédito en
doctrina es conocido como prenda tácita;44 claro que para que opera
la mencionada prenda tacita o tenga cabida deben concurrir ciertas
condiciones, a saber: Que el Deudor tenga contra el mismo acreedor
otros créditos; que dichos créditos sean ciertos y líquidos, que estos
otros créditos se hallan constituido después del crédito por el cual se
constituyo la prenda y que los créditos se hallan hecho exigibles
antes del pago de la obligación que dio origen a la prenda.45

1.2. DEBERES DEL ACREEDOR.

Ahora estudiaremos los deberes que tiene el acreedor prendario y su base

legal.

1.2.1. Deber de Restituir la Cosa dada en prenda.

Este es uno de los elementos esenciales de la cosa aunque ya
mencionados dos excepciones a este deber del acreedor, los cuales
son en el caso de la mencionada prenda tácita y en el caso en que el
acreedor pasa a ser propietario de la cosa o sea la llamada en doctrina

44
Pérez Vives, Ob. Cit. Pág. 239.
45
Artículo 2151 del Código Civil.
 prenda irregular. Continuando con esta obligación del acreedor la
debe restituir una vez sea cancelado el crédito en su totalidad junto
con sus accesorios y aumentos, que haya recibido de acuerdo a la
naturaleza y por el transcurso del tiempo; pero hacemos énfasis en
que al acreedor debe habérsele cancelado el crédito sea por pago,
compensación o cualquier otro modo por el cual se extinga la
obligación principal incluidos los gastos que la misma generaba.

1.2.2. Obligación de Cuidar la cosa dada en prenda, como un buen

comerciante en lo propio; en consecuencia el acreedor prendario
responderá de los deterioros causados por su culpa o negligencia,
esta obligación es amplia pues debe de velar por que la prenda no
sufra ningún menos cabo de ninguna índole por lo que las medidas de
conservación estarán precisadas por la naturaleza de la cosa dada en
prenda.

1.3. DERECHOS DEL DEUDOR.

Estableceremos cuales son los derechos del deudor, se advierte que estos
están en relación con los deberes del acreedor prendario.

1.3.1. Derecho de Recuperar la cosa dada en prenda.

Este es el principal derecho que asiste al deudor, en doctrina se le
llama acción prendaría directa. El de recuperar la cosa que le
pertenece y que ha dado en prenda como garantía de una obligación
principal, a favor del acreedor de la misma obligación; su derecho de
recuperar la cosa incluye recuperarla en el mismo estado de
conservación que la entrego, junto con sus respectivas mejoras y
aumentos, si los ha tenido, puede ejercer este derecho desde el
momento en que se haya cumplido completamente con la obligación

- 34 -
 que se garantizaba con la prenda. Al derecho de recuperar la cosa se
le llama en doctrina acción prendaría directa46

1.3.2. Derecho de exigir la restitución anticipada de la cosa.

Es el mismo derecho de recuperar la cosa pero en este caso el
derecho de que se le devuelva la cosa es exigido si el acreedor esta
abusando o haciendo uso indebido de la cosa dada en prenda

1.3.3. Derecho de redimir la cosa pignorada, aun durante su venta.

Es decir que el deudor aun durante la venta de la cosa en pública
subasta incluso puede liberar el bien dado en prenda cancelando la
totalidad de la obligación principal. Claro que la mencionada venta no
debe de haberse consumado o verificado. Aquí se comprende por
lógica el derecho de concurrir a la subasta.

1.3.4. Derecho de repetir el exceso de lo recaudado en la venta de la cosa.

Es decir que cuando ya se ha verificado la venta de la cosa y de esta
se han obtenido lo suficiente para pagarle completamente al acreedor
y mas, podrá entonces el deudor el derecho de repetir el exceso
recaudado en la venta, de lo contrario constituiría enriquecimiento
ilícito.47 Por parte del acreedor.

1.3.5. Derecho de oposición a la acción reivindicatoria del acreedor.

Suerte este derecho cuando la cosa sale de la posesión del acreedor
y llega a su poder, su oposición consiste en pagar la totalidad de la
obligación principal, o sea por la cual fue dada en prenda la cosa
pignorada.

46
Vodanovich; Ob. Cit. Pág. 633.
47
Osorio; Ob. Cit. Pág.Pág. 858.
 1.3.6. Derecho de Cambiar la cosa dada en prenda.
El deudor puede solicitar se le permita cambiar la cosa pignorada por
otra, siempre que este cambio no sea en detrimento del acreedor, es
decir que este no se vea afecto con el cambio.

1.4. DEBERES DEL DEUDOR.

Al igual que en los derechos del deudor, con respecto de los deberes están
en intima relación con los derechos del acreedor prendario.

1.4.1. Pagar los gastos en que haya incurrido el acreedor por causa de la
prenda.
El deudor debe pagar todos los gastos en que el acreedor hubiere
incurrido con respecto de la vigilancia, mantenimiento y cuidados en
general de la cosa o bien dado en prenda; se comprenden también el
resarcimiento de los daños y perjuicios que tal cosa le hayan
ocasionado al acreedor, mientras la tuvo en su poder.

1.4.2. Deber de mejorar o sustituir la cosa.

Surge este deber cuando la cosa o bien dada en prenda sufre
desmejoras que ponen en peligro el efectivo cumplimiento de la
obligación principal, en este caso el deudor deberá de mejorar la cosa
misma, o cambiarla por otra de igual o mejor valor que la cosa
desmejorada.

1.4.3. Deber de facilitar al acreedor prendario los fondos necesarios para

cubrir las exhibiciones que deben hacerse sobre los de títulos valores
dados en prenda.

- 36 -
 1.4.4. Debe dejar la tenencia de la cosa dada en prenda hasta el total pago
de la obligación principal por la cual se contrajo el contrato de prenda.

1.4.5. En caso de la prenda sin desplazamiento será obligación del deudor

, en su caso, conservar las cosechas a nombre del acreedor, efectuar
los cultivos o actividades industriales de acuerdo a las especificaciones
del contrato y cuidar en general de los bienes pignorados para mejor
garantía de su acreedor y no podrá afectar con nuevos gravámenes
sin el consentimiento del acreedor prendario.

2. EJECUCION DE LA PRENDA.

El contrato se perfecciona y se ejecuta al consentir expresamente las partes,

que no necesariamente tienen que ser las mismas partes que han constituido
el contrato principal al cual accede la prenda; pues como hemos mencionado
anteriormente bien puede otorgarse el contrato un tercero propietario de la
cosa que sufrirá el gravamen al entregarse la cosa al acreedor o al tercero que
será el depositario de la misma, el contrato queda perfeccionado y su ejecución
se reserva para el eventual caso de incumplimiento por parte del deudor de la
obligación del contrato principal; tal ejecución del contrato se ejercerá por
medio de la petición de la venta de la cosa pignorada, para que se le cancele
lo adeudado con el resultado de su venta o que se haga pago con la cosa
pignorada; pero el artículo 1535 de nuestro Código de Comercio establece
como primer requisito para la venta de la cosa la cita previa al deudor y del
que hubiere constituido la prenda en su caso, y si hubiere urgencia y bajo
responsabilidad del acreedor el juez podrá autorizar la venta de la cosa, dicha
enajenación se llevara a cabo por dos comerciantes establecidos en plaza, al
precio de cotización en bolsa o al de mercado; pero siempre exige para que se
haga la correspondiente adjudicación, que antes se realice la notificación
respectiva al deudor.
3. CONCURSO CON OTROS ACREEDORES Y DEFENSA CONTRA
TERCEROS.

La prenda es un derecho real sobre cosas muebles que opera contra terceros;
es decir que el sujeto pasivo del derecho en este caso el conjunto de
acreedores del deudor, que tienen que respetar el derecho del acreedor
prendario sobre las cosas pignoradas a su favor o sea dicho en otras palabras
que el acreedor prendario tiene el derecho de preferencia sobre las cosas en
que ha recaído el gravamen y que le garantiza su crédito. Esta garantía real se
extiende no solo a la obligación principal si no a las cosas accesorias, es decir,
intereses, gastos, sueldos, impuestos fiscales, arrendamientos, Etc.

El principio general que rige las obligaciones es el de la completa igualdad al

concurrir al pago, todos los acreedores de un deudor, se pagaran
conjuntamente y a prorrata de sus respectivos créditos; pero puede darse el
caso que hayan ciertos acreedores que posean créditos de naturaleza especial
y que constituyen la excepción a la regla general expresada, provistos por la
naturaleza de su crédito de ciertas circunstancias que los colocan en situación
ventajosa con respecto al resto de los créditos del resto de acreedores.

En caso de conflicto entre la prenda común y la prenda sin desplazamiento,

necesariamente tiene que haber sido constituida primero la prenda sin
desplazamiento puesto que en la prenda común o con desplazamiento el bien
dado que en esta es en donde queda en poder del deudor quien luego puede
constituir la prenda con desplazamiento o común entregándosela al segundo
acreedor prendario; en este caso hay preferencia al primer acreedor prendario
pero deja expeditos los derechos del segundo acreedor prendario para
garantizar sus interés en peligro y las sanciones para el deudor doloso. Lo
anterior es lo que la doctrina menciona como derecho de preferencia.48

48
Marcel Planiol, Georges Ripert, Derecho Civil Volumen VIII, primera edición Pág. 1129. Editorial
Pedagogica

- 38 -
4. EL PACTO COMISORIO.

Se llama Pacto Comisorio, en materia de prenda, la cláusula que autoriza al

acreedor a conservar la cosa en pago de la deuda, atribuyéndole con
49
anterioridad la propiedad para el caso de falta de pago. Este pacto se
considera lesivo al deudor y hay algunas legislaciones que prohíben
terminantemente y no lo admiten bajo ningún concepto.

Nuestra legislación en su artículo 1537 del Código de Comercio lo establece

pero con ciertas limitaciones como que sea constituido después de que el
deudor haya caído en mora y dicha situación conste por escrito, ya que si se le
da validez a dicho pacto cuando se ha constituido desde el principio, se coloca
al deudor en una situación perjudicial de desventaja, de la cual puede
aprovecharse un acreedor leonino.50

Hay otro caso en el que la ley admite el pacto comisorio es cuando el acreedor
solicita se vendan los objetos pignorados en publica subasta y en la misma no
aparece ningún postor, es decir nadie se pronuncia interesado en adquirir los
objetos en subasta, por lo que la cosa se le puede dar en pago al acreedor
según su valuó.
CAPÍTULO V.
DERECHO COMPARADO.

Encontrándonos en un mundo cada vez mas globalizado y que precisamente

es el comercio uno de los principales factores de dicha globalización, creemos
que tiene gran importancia estudiar, aunque sea en una forma somera, el
comportamiento de la regulación legal de la prenda mercantil en otros

49
Idem. 1133.
50
Leonino significa contrato oneroso en el que se pacta una desmedida ventaja para una de las
partes. Osorio; Ob. Cit. Pág. 559,
ordenamientos jurídicos pues creemos que en la actual coyuntura que se
encuentra el comercio y que se deja ver por ejemplo en el auge de los
llamados Tratados de Libre Comercio que a nivel mundial se están dando,
debemos de reconocer, independientemente de nuestros ideales, que son
necesarios pues un país no puede quedar aislado en el mundo cuando todas
las fronteras se están uniendo en un rubro tan importante como lo es el
comercio.

Haremos solo algunas comparaciones con legislaciones de México, Costa

Rica y Colombia; se realizo esta selección para tener con pocas legislaturas
una selección repartida geográficamente.

Encontramos regulaciones muy coincidencias en materia mercantil con

respecto de la prenda tenemos así en el artículo 341 del Código de Comercio
de México en el cual se establece las reglas de la venta de la cosa dada en
prenda, es decir cuando se lleva a publica subasta, con la sola diferencia que
el Código Mexicano establece como termino o plazo tres días para que el
deudor haga uso de sus derechos; en cambio en nuestra legislatura o sea en
nuestro Código de Comercio en su artículo 1535 solo habla de una citación
que debe de verificarse al deudor.

Otro artículo que vale mencionar del referido Código Mexicano es el artículo
344 del ya mencionado Código que en síntesis admite el pacto comisorio
cuando con el consentimiento expreso del deudor manifestado por escrito y
con posterioridad a la constitución de la prenda; lo anterior concuerda con lo
establecido en el artículo 1537 .

Con respecto del Código de Comercio de Costa Rica tenemos lo siguiente:

Primero encontramos en el artículo 536 una nulidad contra toda cláusula que
autorice al acreedor a apropiarse de la de la cosa o a disponer de la misma en
caso del no pago el cual dice “ARTÍCULO 536.- Es nula toda cláusula que

- 40 -
 autorice al acreedor para apropiarse de la prenda o para disponer de ella en
caso de no pago. En el momento de celebrar el contrato puede autorizarse al
acreedor para sacar a remate los efectos dados en garantía por medio de un
corredor jurado y sin necesidad de procedimientos judiciales…” esta
prohibición es regulada en nuestro Código de comercio en el artículo 1537

En el artículo 538 costarricense encontramos una relación fiel en cuanto al

artículo 1529 el cual establece que la prenda o el bien que se da en virtud de
ese contrato sea entregado al acreedor o a un tercero51.

En cuanto a la disposición contenida en el artículo 2146 de nuestro Código

Civil de que el deudor no puede pedir la restitución de la prenda si no ha
pagado la totalidad de la prenda… encontramos en ese mismo sentido en el
artículo 539 del Código de comercio de Costa Rica la misma prohibición, con
la única diferencia de que establece que se puede pactar lo contrario52.

En cuanto al Código de Comercio de Colombia tenemos las siguientes

consideraciones que hemos estimado más importantes de destacar.

Primero que nada que en su artículo 1200 que dice literalmente “Podrá
gravarse con prenda toda clase de bienes muebles. La prenda podrá
constituirse con o sin tenencia de la cosa.” La anterior disposición concuerda
con lo establecido en los artículos 2134 de nuestro Código Civil en cuanto se
refiere a constituirse sobre muebles, y en cuanto a que se puede constituir con
o sin tenencia de la cosa cubre lo que es la prenda sin desplazamiento y con

51
El artículo 530. del Código de Comercio de Costa Rica dice “ARTÍCULO 538.- Pueden convenir
las partes en que la cosa dada en prenda se mantenga en manos del acreedor o de un tercero. El
acreedor o el tercero asumirán, en ese caso, el carácter de depositarios, y responderán de los
deterioros y perjuicios que sufriere el objeto por culpa, dolo o negligencia suya o de alguno de sus
delegados o dependientes”.
52
artículo 539. dice “El deudor no podrá, salvo pacto en contrario, reclamar la restitución de la
prenda en todo o en parte, mientras no haya pagado la totalidad de la deuda por capital e
intereses, y los gastos de conservación debidamente comprobados”
 desplazamiento según los artículos 1529 y 1530 de nuestro Código de
comercio.

En el artículo 1201 de Colombia reproduce fielmente el artículo 1527 de

nuestro Código de Comercio en cuanto a la prohibición de constituir prenda
sobre cosa ajena sin consentimiento. Por lo que además se deduce que se
puede constituir prenda para garantizar deudas propias o ajenas.

A diferencia de nuestra legislación en la colombiana ambas partes pueden

pedir que sea subastada la cosa según su artículo 120253.

La prenda sin desplazamiento se establece claramente en el artículo 1207 del

Código de Colombia reproduciendo fiel mente el inciso primero del Art. 1530 de
nuestro Código de Comercio.

Las diferentes legislaciones que hemos estudiado en el presente capítulo

contemplan además la obligación del registro en cuanto a la prenda sin
desplazamiento claro que las instituciones son diferentes por ejemplo en Costa
Rica hay un registro de prendas y en Colombia hay una oficina de registro
mercantil que las mismas leyes mencionan, en nuestro caso el registro se
realiza en el registro de comercio o de la propiedad según corresponda.

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literalmente dice el Código colombiano en el referido artículo “El juez a petición de cualquiera de
las partes, podrá ordenar que la subasta se haga en martillo, bolsa de valores u otro
establecimiento semejante que funcione legalmente en el lugar. Igualmente podrá ordenar que los
bienes gravados se subasten por unidades o lotes separados.”

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 CAPÍTULO VI
CONCLUSIONES.

Al haber desarrollado el tema de la prenda mercantil, primero que nada

creemos haber desarrollado la historia de cómo surge la prenda en la época
antigua de roma, y que fue precisamente para garantizar el cumplimiento de
las obligaciones y como en un principio se dieron abusos de parte de
acreedores leoninos, para con los deudores que se veían desprotegidos, o sea
lo que se daba en el pacto comisorio, luego surgen modificaciones que evitan
estos abusos, y con la especialización del derecho mercantil surgen nuevas
modalidades entre las que cabe destacar mas las que la doctrina llama prenda
tacita que son situaciones en las que el acreedor puede retener la cosa aun y
cuando fueren pagadas la totalidad de las deudas, por el hecho de existir otros
créditos bajo ciertas circunstancias, o el surgimiento de la prenda irregular que
rompe con ese esquema de que el acreedor no puede disponer de la cosa.

Creemos haber resuelto el enunciado del problema, estableciendo que el uso y

la efectividad de la prenda mercantil, facilita los negocios crediticios y garantiza
de una forma contundente el cumplimiento de la obligación, pues en todo caso
el acreedor prendario tiene el derecho de enajenación, es decir que puede
acceder al órgano jurisdiccional para que en publica subasta se venda la cosa
y le sea resarcida la deuda, o bien le sea dada en pago a falta de postor.

Las exigencias de la globalización creemos que respaldan lo suficiente la

justificación del problema. Pues no se puede negar que el comercio juega un
papel importante en esta globalización, ya que el desarrollo de los países
depende del dinero que se pone a circular, pero como surge la necesidad de
asegurar al acreedor, es ahí donde tiene su importancia la prenda mercantil.
También estimamos haber alcanzado los objetivos generales y específicos
establecidos en el inicio del tema, en cuanto al general no dudamos haber
establecido la importancia de la prenda mercantil en la vida de los negocios
mercantiles y como estos afectan a la economía en general. En cuanto a los
específicos se desarrollo o estudio la definición legal de nuestro ordenamiento
jurídico la cual como se dijo no da mayor características de la misma pero se
expuso la apreciación de los autores, ampliando así la exposición legal, en
cuanto al origen y desarrollo de la prenda mercantil hemos mencionado su
origen antiguo y cuando tuvo su aparición en el ordenamiento jurídico
salvadoreño siendo este en el Código civil en el cual aun se regula la prenda
civil, y como luego paso a ser regulada por la ley mercantil o Código de
Comercio el cual por supuesto aun toma ciertas regulaciones del Código Civil.
En cuanto al derecho comparado se realizo una breve comparación con
legislación de tres países, cuyos insumos fueron tomados de los códigos de
comercio a los cuales se acceso mediante paginas Web en la red de Internet.

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 RECOMENDACIONES.

Habiendo estudiado la figura de prenda mercantil nos ha llamado la atención el

caso de los créditos a la producción, pues como sabemos y mas aun por la
naturaleza del comercio, un acreedor tiene el cuidado de asegurar su inversión
puesto que el busca o persigue obtener una utilidad de su inversión, por lo cual
procura no poner en peligro la misma, razón por la cual en el caso de la prenda
cuando esta es dada a un depositario o a un colono el cual no es propietario y
sobre todo consideramos que hay una incertidumbre con respecto de los
frutos que se esperan producir es decir que son cosas futuras que en el
momento de constituirse la prenda no se encuentran, esta es sin duda una
situación que pone a la vez en incertidumbre a los acreedores prendarios y a la
vez creemos que es un atentado contra el mismo deudor ya que la legislación
mercantil, o sea el Código de Comercio establece esa misma posibilidad en su
artículo 1147 en cual literalmente dice “Si por fuerza mayor o caso fortuito
perecieren los objetos dados en prenda, y estos fueren frutos pendientes,
quedaran afectos los frutos del año próximo siguiente, en garantía del crédito.”
Con la anterior disposición consideramos que es un vació pues primero
consideremos que garantiza que se realiza la labor necesaria para que el
próximo año resulten frutos que paguen el crédito atrasado; luego estando el
deudor en insolvencia debe considerarse que le será mas difícil obtener
financiamiento para su próxima inversión, pues como ya dijimos en el comercio
se busca obtener utilidades, lucro, esa es la naturaleza o fin de la actividad
económica; la disposición en comento es muy corta pues no prevé
mecanismos para solventar dificultades como las ya mencionada.
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