3º GRADO DE DERECHO

CURSO 2012 - 2013

Apuntes elaborados por JARAIZ1982 y SILVIA.A con base en los

apuntes realizados por los compañeros y acordes con el espacio tasado
exigido en el examen.

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 TEMA 1.- EL DERECHO DE PROPIEDAD

3. El Poder o la Facultad de Exclusión.

El CC no hace referencia expresa al poder o facultad de exclusión, pero propiedad

privada significa que el propietario tiene facultad de excluir a cualquier otra persona del
uso y utilización de lo que le pertenece, y tiene garantías suficientes de que salvo, que se
den los requisitos de la expropiación forzosa, no será privado de sus bienes.

La facultad de exclusión es una derivación de la propiedad privada. Esta propiedad

privada supone la exclusividad del propietario que al ser titular del derecho real de
propiedad puede exigir a todos el respeto debido de su posición jurídica.

3.1 La facultad de cerrar o cercar las heredades.

El CC establece que todos propietario podrá cerrar o cercar sus heredades por medio de
paredes, zanjas, setos vivos o muertos, o de cualquier otro modo, siempre que no se
perjudiquen servidumbre constituidas sobre las mimas. Esta norma supuso una quiebra
del entendimiento histórico ya que hasta los movimientos liberales, el pastoreo exigía la
inexistencia de cercados en las fincas, salvo concesión especial del poder real.

En las disposiciones de Carlos III y Carlos IV se incluía la facultad de los agricultores

para cercar las posesiones sin necesidad de concesión especial.

La revolución francesa y el Decreto de las Cortes de Cádiz de 1813 establecen el

principio de que, en adelante, todo propietario puede cercar y vallar sus propiedades, así
lo recoge el CC.

3.2 Referencia al Iusususinocui.

Iusususinocui es el derecho a utilizar los predios ajenos sin que el dueño sufra daño
alguno, ya que se trataría de un uso inocuo (sin daño).

Como manifestaciones de este derecho están “la rebusca” de frutos sobrantes de la

recolección y “el espigueo” de cereales restantes una vez terminada la cosecha, en
fincas no valladas.

Pero estas actividades no son un derecho a utilizar, sino un aprovechamiento tradicional

que se asienta en la tolerancia del dueño.

4. La Facultad de Goce.

El CC dispone que “la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa”

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4.1 Goce y disfrute.

Según la terminología clásica el propietario es, el único autorizado para usar, modificar
e incluso consumir la cosa que le pertenece, a no ser que él mismo disponga otra cosa.

La primera función de la propiedad privada es el goce y disfrute del bien objeto de la

propiedad; el título de propiedad legitima al titular dominical para ejercer un poder
efectivo sobre la cosa y para manifestar su dominio respecto a terceros. No significa que
el propietario tenga que usar la cosa continuamente, usarlas o no es una de sus
facultades de disposición.

El propietario de la cosa está autorizado para modificar el destino socioeconómico de la

misma, realizar actos de administración, incluso transmitir sus poderes de goce a otra
persona, así como a obtener frutos o rendimientos de ella.

4.2 Atribución y adquisición de los frutos.

A/ La denominada “accesión discreta” (EXAMEN).

El CC dispone que cualquier tipo de frutos “pertenecen al propietario”. Esto es una

consecuencia de la facultad de goce que tiene el propietario.

El CC regula el derecho de accesión y establece “la propiedad de los bienes da derecho

por accesión a todo lo que ellos producen, o se les une o incorpora, natural o
artificialmente” Hay que diferenciar entre accesión propiamente dicha (o continua) y la
adquisición de los frutos (accesión discreta), no existen similitudes entre ellas, ya que la
accesión discreta es un facultad dominical derivada de la facultad de goce y la accesión
continua es un modo independiente de adquirir.

B/ Percepción de los frutos (EXAMEN).

La percepción de los frutos por el propietario sólo resulta posible cuando ha sido objeto
de separación de la cosa matriz que lo produce.

Según el CC dicha percepción se produce en el momento de separación:

- Frutos naturales (e industriales): en el momento que se alzan o separan.

- Frutos civiles: se consideran producidos por días. Esta regla no es imperativa
puede ser sustituida por otra fracción de tiempo, por acuerdo convencional.

C/ La transmisión del iusfruendi.

El CC dice que el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos. Así es , ya que
los frutos corresponden al propietario, salvo que haya transmitido voluntariamente a
otra persona la facultad de goce por cualquier tipo de relación jurídica (usufructo,
arrendamiento…)

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4.3 La extensión del dominio en sentido vertical.

Como consecuencia de la facultad de goce el CC establece que “el propietario de un

terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él las
obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, sin dañar las servidumbres, y
acorde con las leyes sobre Minas y Aguas y con los reglamentos de policía”. Este
precepto sigue la concepción absolutista de dominio y ha sido vaciado por la legislación
urbanística y la jurisprudencia.

5. Límites y limitaciones al poder de Goce: Utilidad Pública y utilidad privada.

Existen supuestos en los que las facultades de goce y disfrute de las cosas están
afectadas por razones de utilidad pública o privada.

5.1 Las relaciones de vecindad.

A/ La insuficiente regulación del Código Civil.

El Código no establece ninguna norma sobre el tratamiento general de las limitaciones

dominicales en relación con la vecindad, sino que recoge una serie de supuestos:

- Servidumbres naturales de aguas o vertiente natural de las aguas: “los predios

inferiores están sujetos a recibir las aguas que, naturalmente y sin obra del hombre,
desciendan de los predios superiores, al igual que la tierra o piedras que arrastran en su
curso. Ni el dueño del predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre,
ni el del superior obras que la agraven”

- Servidumbre temporal por obras o derechos temporales de paso.

- Servidumbres de luces y vistas

- Prohibición de inmisiones y obligación de guardar las debidas distancias

- Observancia de distancias entre plantaciones, el CC dispone: “no se podrá plantar

árboles cerca de la heredad ajena, hay que respetar la distancia autorizada por
ordenanzas o la costumbre del lugar, y en su defecto, a los 2 metros de la línea divisoria
de las heredades si son árboles altos y a 50 centímetros si se trata de arbustos o árboles
bajos. Todo propietario tiene derecho a pedir que se arranquen los árboles que se
planten por el vecino a menos de dichas distancias.

En materia de responsabilidad civil, el CC establece que los propietarios responderán de

los daños causados por los humos excesivos nocivos y por las emanaciones de cloacas
construidos sin las precauciones adecuadas.

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B/ La caracterización legal de las servidumbres.

Las servidumbres anteriores (excepto la responsabilidad civil) están reguladas en el

capítulo de las servidumbres legales; esto es incorrecto ya que los deberes y
obligaciones entre vecinos son recíprocos y no generan un fundo dominante y otro
sirviente.

C/ El planteamiento actual de las relaciones de vecindad y la responsabilidad por las

inmisiones.

El CC es anticuado en relación con las relaciones de vecindad. Algunos civilistas en el

s. XX plantearon la búsqueda de un principio general de prohibición de las inmisiones
molestas o perjudiciales. El tiempo les ha dado la razón y hoy cualquier inmisión
indebida puede ser subsanada a través de la responsabilidad civil.

6. La medianería (EXAMEN).

La medianería es la utilización común, entre propietarios de predios vecinos de paredes,

cercas o vallados. El CC las regula junto a las servidumbres legales, pero no lo son ya
que no hay predio dominante y sirviente, sino una situación que beneficia a ambas
fincas, y que provoca el nacimiento de deberes para los propietarios.

Así, ¿estamos ante copropiedad o comunidad? En ninguna de las situaciones al no

existir división sobre la pared medianera.

La doctrina y la jurisprudencia consideran que es una manifestación de las relaciones de

vecindad. El CC se refiere tanto a la propiedad urbana cuanto a la rústica.

7. La facultad de disposición.

El CC dispone que la propiedad “es el derecho de disponer de una cosa sin más
limitaciones que las establecidas en la ley”. El propietario cuenta con un conjunto de
facultades denominadas facultades de disposición.

- La realización de actos dispositivos: el propietario, cuando y como le convenga, puede

dejar de serlo, mediante la transmisión de su derecho o por renuncia o abandono. Puede
realizar toda clase de actos jurídicos y actos dispositivos que son aquellos en los que el
propietario, continuando como tal, constituye a favor de otra persona un derecho real
limitado (usufructo, servidumbre, uso…), o derecho de garantía (prenda hipoteca…)

- La propiedad permite que el propietario intercambie sus bienes o algunas de las

facultades que sobre ellos recaen por otros bienes o masa dineraria.

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8. Las prohibiciones de disponer (EXAMEN).

La facultad de disponer es la regla general, pero existen supuestos en los que el

propietario ve limitada su capacidad de disponer.

8.1 Las prohibiciones legales de disponer.

El CC establece entre otras, las siguientes prohibiciones de disponer:

- Los herederos (del declarado fallecido) no podrán disponer a título gratuito hasta cinco
años después de la declaración de fallecimiento (por si apareciese).

- Los derechos de uso y habitación no se pueden arrendar ni traspasar a otro por ningún
título.

Por razones de interés público se establecen mediante ley, en materia de patrimonio

histórico español, muchas prohibiciones de disponer sobre bienes muebles e inmuebles
de dicho patrimonio.

La ley de protección patrimonial de personas con discapacidad, establece limitaciones

de disponer en relación con los bienes y derechos del protegido.

8.2 Las prohibiciones voluntarias de disponer (EXAMEN).

A/ Los actos a título gratuito y las prohibiciones de disponer.

En el pasado eran frecuentes las prohibiciones testamentarias de disponer, en las que se

imponen a los herederos la prohibición de enajenar bienes, normalmente por estar
unidos al lustre familiar.

La LH, en los actos a título gratuito permite, en principio, la inscripción de las

prohibiciones de disponer siempre que la legislación vigente reconozca su validez. El
problema es que el CC sólo contempla la materia para las prohibiciones perpetuas de
enajenar y las temporales que superen los límites fijados por el propio CC para las
sustituciones fideicomisarias.

Además se exige, para las prohibiciones a título gratuito, que se basen en justa causa o
interés legítimo.

B/ Prohibiciones de disponer en los actos a título oneroso.

Estas prohibiciones no pueden ser incluidas en el Registro de la Propiedad, y por tanto,

carecen de efecto frente a terceros, limitando su eficacia a las relaciones entre las partes
del acto.

La LH establece que las prohibiciones de disponer que no tenga su origen en la ley, en

resolución judicial o administrativa o en la voluntad del testador o donatario (actos a
título gratuito) no tendrán acceso al Registro, salvo que mediante hipoteca u otra forma
de garantía real se asegure su cumplimiento”. Cuando se asegure el cumplimiento se
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inscribirán en un solo asiento el acto que las contenga y la hipoteca que se constituya, y
se hará constar que se deniega la inscripción de la prohibición de disponer.

8.3 Las denominadas prohibiciones judiciales y administrativas de disponer.

La LH establece las prohibiciones de disponer legales como aquellas que tienen plena
eficacia jurídica sin expresa declaración judicial o administrativa. Por ello, cuando la
prohibición de disponer se establece en la ley, pero se materializa mediante resolución
judicial o administrativa, se habla de prohibiciones as hoc.

Ambos tipos de prohibiciones pretenden garantizar el patrimonio del demandado en un

proceso o del interesado en un expediente que conlleva préstamo o subvenciones de los
distintos organismos administrativos, cuyas condiciones especiales han de garantizarse
(Ej: juicios ab intestato, rebeldía del demandado y procedimientos concursales). Ambos
tipos de prohibiciones de disponer serán objeto de anotación preventiva.

9. Los límites intrínsecos o institucionales de la propiedad.

Las limitaciones de la propiedad de carácter extrínseco se producen por la concurrencia

de varios derechos incompatibles, por otra parte el ordenamiento jurídico exige que el
derecho de propiedad se ejerza de forma adecuada, no desorbitada o contraria a lo
socialmente establecido.

9.1 La teoría de los actos de emulación.

El desarrollo del abuso del derecho lo representó la teoría de los actos de emulación,
formulada en la edad media. Se trataba de erradicar y considerar contrarias a derecho
aquellas conductas de propietarios que, aunque tenían como base las facultades de la
propiedad causaban daño o molestias al vecino.

9.2 El abuso del derecho (EXAMEN).

Se trata de un límite institucional de la propiedad, que exige un análisis casuístico.

A/ La construcción jurisprudencial del principio (EXAMEN).

La consolidación del abuso del derecho es reciente y posterior a la codificación europea

y es innegable su matriz jurisprudencial, ya que, algunas sentencias francesas, en la
segunda mitad del s. XIX declararon abusivas las conductas de ciertos propietarios que,
actuando en los límites de sus fincas, generaban humos o extraían aguas subterráneas de
manera desproporcionada, con la intención de causar daño al colindante. Desde
entonces, el desarrollo de la prohibición del abuso de derecho ha sido una constante
jurisprudencial y doctrinal hasta su conversión en texto normativo. En España es
fundamental una STS de 1944.

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B/ La formulación legal de la prohibición del abuso del derecho.

El abuso del derecho se incorpora, por primera vez, a nuestra legislación en la Ley de
Arrendamientos Urbanos de 1964. También está incluido en el CC.

La LOPJ impone a los Jueces y Tribunales que se rechacen las peticiones, incidentes y
excepciones que se formules en base al abuso del derecho o supongan fraude de ley o
procesal.

Los presupuestos de aplicación del abuso del derecho son:

- Actuación u omisión abusiva: que el titular sobrepase los límites normales del
ejercicio de su derecho, no se requiere forma malévola o consciente y deliberada.

- Consecuencia dañosa para un tercero: ese daño debe probarse y cuantificarse.

La víctima del daño puede solicitar indemnización por daños y perjuicios y reclamar la
adopción de medidas judiciales o administrativas que impidan que persista el abuso.

C/ Expansión y retroceso del abuso de derecho.

El abuso de derecho se ha normativizado en el CC pero en realidad es un principio

general del derecho, por ello tiene capacidad expansiva al conjunto del ordenamiento
jurídico.

La ilegitimidad del abuso del derecho tiene carácter general, pero hay gran cantidad de
resoluciones en que se descarta su aplicación. El TS establece que la prohibición del
abuso del derecho debe utilizarse con especial cuidado atendiendo a las circunstancias y
procurando que se cumplan los requisitos. El principio del abuso del derecho solo se
aplica en ausencia de otro principio aplicable y se exige que el interés presuntamente
dañado no esté protegido por prerrogativa o tenga protección determinada.

Su aplicación debe solicitarla quien lo estime aplicable.

9.4 La función social de la propiedad.

La CE establece que la titularidad dominical se encuentra sometida a la “función social

que delimitará su contenido de acuerdo con las leyes”, y añade que “nadie podrá ser
privado de sus bienes o derechos, salvo por causa justificada de utilidad pública o
interés social, mediante la correspondiente indemnización”.

La propiedad privada no es un derecho fundamental constitucional.

No todas las categorías de bienes tienen el mismo valor social e importancia económica
por ellos, se deduce que no se puede considerar la existencia de una función social de la
propiedad de carácter unitario, aplicable al régimen jurídico respectivo de todos los
bienes que son susceptibles de apropiación privada. Por ello la CE expresa que será la
legislación ordinaria la que delimite el contenido de la propiedad privada conforme a la
función social de la propiedad.
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TEMA 3.- LA COPROPIEDAD Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL.

1. Comunidad y Copropiedad.

El CC establece que “hay comunidad cuando la propiedad de una cosa, un derecho

pertenece pro indiviso a varias personas”. “A falta de contratos, o disposiciones
especiales se regirá la comunidad por las prescripciones del CC”

La comunidad es el género de las situaciones de cotitularidad y la copropiedad es una

especie de comunidad.

El CC no regula los supuestos de comunidad sino la copropiedad.

2. Las llamadas comunidades “Romana” y “Germánica” y la propiedad dividida.

2.1 Las características diferenciales de las comunidades romana y germánica

(EXAMEN).

Las características de la comunidad romana son las siguientes:

- Cada uno de los copropietarios, aunque sea idealmente, tiene atribuida una cuota de
participación en el derecho compartido, que rige para la contribución a los gastos y la
adopción de acuerdos por mayoría.

- Los copropietarios tiene libertad para adoptar acuerdos sobre la propiedad, pudiendo
incluso extinguir la cotitularidad mediante la división de la cosa común.

- Estructuralmente, la copropiedad se entiendo como transitoria.

- Cada uno de los copropietarios puede realizar, sin consentimiento del resto, actos de
disposición o enajenación, desvinculándose de la copropiedad.

- Entre los copropietarios, y en relación con la cosa común, no existe más vínculo que la
titularidad compartida.

Otra forma de organización de la situación de cotitularidad es la “comunidad

germánica”, según el legislador, cuando la autonomía privada lo permita, los
particulares son libres de establecer las situaciones de cotitularidad siguiendo las pautas
de la “comunidad germánica” (diferentes de las establecidas en el CC):

- Inexistencia de cuotas, y por tanto, imposibilidad de división de la cosa común.

- Vinculo personal entre los copropietarios, fundamentalmente de carácter familiar.

- Se considera la comunidad como tendencialmente permanente.

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- Imposibilidad de que el copropietario pueda enajenar o transmitir su posición en la
comunidad a un tercero ajeno.

2.2 La denominada propiedad dividida.

Se habla de propiedad dividida cuando sobre un mismo bien varias personas, en

condiciones de propietarios, tienen derecho exclusivo sobre distintos aprovechamientos
de aquél (tierras—aprovechamiento agrícola y ganadero)

En estos casos, se excluye la posibilidad de que el titular de uno de los

aprovechamientos separados sea titular de un derecho real en cosa ajena, ya que en ese
caso el otro y otros deberían ser considerados propietarios individuales, cuando
realmente son propietarios todos, ninguno puede aparecer como titular de derecho real
ajeno porque es titular. Tampoco existe comunidad, sino agregación de titulares
dominicales sobre una cosa.

3. La copropiedad por cuotas (EXAMEN).

La copropiedad supone que varias personas tienen derecho de propiedad sobre una
misma cosa, esto obliga a descomponer idealmente sus poderes sobre dicha cosa
mediante la atribución de cuotas partes a cada propietario.

El CC establece que la participación de cada propietario, tanto en los beneficios como

en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas. Éstas se presumirán iguales,
mientras no se pruebe lo contrario; regla de carácter dispositivo y supletorio que no
impide que los copropietarios lo sean en partes desiguales.

La desigualdad de las cuotas vendrá dada por, el título adquisitivo o las aportaciones
realizadas en el momento de nacer la situación de copropiedad. En los casos de
desigualdad de cuotas los propietarios soportarán los beneficios y las cargas en directa
proporción a sus cuotas.

4. Facultades y deberes de los codueños respecto de la cosa común.

4.1 Uso y disfrute de los bienes comunes.

Sobre el uso de las cosas comunes, el CC dispone que ha de atenderse a su destino y

naturaleza de manera que resulte posible su utilización conjunta por parte de los
copropietarios (piscina) o que se excluya la posibilidad de utilización conjunta y
simultánea. En este último caso, los copropietarios deberán ponerse de acuerdo en la
utilización según criterios temporales u otra regla, como por ejemplo reparto espacial si
la cosa lo permite (casa de 2 plantas). Dichos acuerdos son actos administrativos, por
tanto, pueden adoptarse por simple mayoría.

10
4.2 Conservación y defensa en juicio.

Respecto a las actuaciones judiciales que sean necesarias para la conservación y defensa
de perturbaciones extrañas de la cosa común, que pudieran ser negativas para todos los
codueños, el CC guarda silencio y la jurisprudencia ha establecido que cualquier
copropietario está legitimado procesalmente, tanto activa como pasivamente, para
comparecer en juicio en defensa o en beneficio de la comunidad. De tal modo que, la
sentencia dictada a su favor aprovechará a los demás comuneros, sin que les perjudique
la contraria. También el STS ha declarado que el actor tiene legitimación “aunque no se
haya hecho constar en la demanda, de manera expresa, que se actúa en nombre de la
comunidad y en interés de la misma”.

4.3 Administración de la cosa común.

La regla general es que los acuerdos deben ser adoptados por “la mayoría de los
partícipes”. “entendiendo por mayoría cuando el acuerdo se adopte por los partícipes
que representen la mayor cantidad de los intereses de la comunidad”. Es decir, que se
exige que la suma de las cuotas de los propietarios que voten el acuerdo sea superior a
las cuotas de aquellos que quedan en minoría.

Si existe un acuerdo mayoritario y éste de forma sistemática adopta decisiones que se

consideren perjudiciales para el resto de copropietarios, estos podrán acudir al Juez para
que tome las medidas oportunas que pueden llegar incluso al nombramiento de un
administrador, si se solicita. El procedimiento judicial a seguir será el ordinario, que
según la cuantía del caso corresponda.

4.4 Disposición y alteración de la cosa común (EXAMEN).

El CC dispone que tanto para realizar alteraciones materiales de la cosa común, cuanto
para su enajenación deberá concurrir el consentimiento de todos los copropietarios, es
decir, absoluta unanimidad. A pesar de que la alteración redunde en beneficio de todos.

Respecto a los actos de disposición, se exige el acuerdo de la “mayoría de los

partícipes”

Según la jurisprudencia distingue: los actos de administración son aquellos referidos

únicamente al aprovechamiento de la cosa y, que tienen carácter transitorio; los actos de
disposición conllevan consecuencias permanentes en relación con la titularidad de la
cosa.

4.5 Contribución a los gastos comunes.

El CC establece que la cuota parte que le corresponde a cada propietario será el baremo
decisivo para determinar su contribución a las cargas de la comunidad. Por “cargas” ha
de entenderse todo tipo de obligaciones que tengan que afrontar los comuneros. Y las
deudas se atribuirán a cada comunero en proporción a su cuota.

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5. Enajenación o disposición de la cuota privada.

Pese a que copropiedad supone indivisión de la cosa, cualquiera de los partícipes puede
enajenar, vender o ceder su propia cuota.

El CC dispone que debe existir un derecho de adquisición preferente a favor de los

restantes copropietarios. Es el denominado derecho de retracto de comuneros.

6. La división de la cosa común.

6.1 La acción de división (EXAMEN).

El CC dispone que “ningún copropietario estará obligado a permanecer en la

comunidad. Cada uno podrá pedir en cualquier momento que se divida la cosa común”;
y para los casos de herencia indivisa “todo coheredero podrá pedir el cualquier
momento la partición de la herencia”. La solicitud de la división puede ser “por
cualquier causa”. Sólo se prohíbe facultad de solicitar la división cuando exista un pacto
de indivisión o cuando la cosa sea objetivamente indivisible. Y la acción tiene carácter
imprescriptible, característica apoyada por la jurisprudencia del TS.

6.2 El pacto de indivisión (EXAMEN).

Pacto por el que resulta obligatorio conservar la cosa indivisa, sólo con carácter
temporal, no de forma indefinida.

En la práctica, no es frecuente este pacto en las comunidades voluntarias, sino que

normalmente se trata de cláusulas testamentarias impuestas por el testador a los
herederos, similares a las prohibiciones de disponer.

Según establece el CC, en principio, el plazo del pacto de indivisión queda limitado a un
máximo de 10 años. Aún cuando exista dicho plazo, los comuneros de forma unánime
podrán restablecer la división de la cosa común. También dispone el CC que “este plazo
de 10 años podrá prorrogarse por nuevo acuerdo”; al respecto la doctrina actual se
pronuncia a favor siempre que se acuerde de forma unánime y que el periodo de tiempo
de cada nuevo pacto no supere los 10 años.

6.3 La objetiva indivisibilidad de la cosa.

El CC no permite la división de la cosa común en aquellos casos en los que ésta sea
objetivamente indivisible, es decir, cuando al dividir la cosa, la misma perdiera su
utilidad o cuando aún siendo objetivamente divisible, pierda valor al dividirla (fábrica).

Para estos casos, la Ley, procura que, los codueños lleguen al acuerdo de que la cosa
indivisible sea adjudicada a uno de ellos (abonando éste al resto el valor de sus
cuotas=indemnizando); amenazándolos con que en caso contrario, habría que vender la
cosa y repartir el precio entre los propietarios según sus cuotas.

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En la partición hereditaria, el CC establece que “bastará que uno solo de los herederos
pida su venta en subasta pública, sin licitadores extraños, para que así se haga”. En caso
de falta de acuerdo entre los comuneros, la venta se realizará en subasta pública; está
norma tiene carácter supletoria pues los comuneros pueden decidir que se realice una
subasta privada (entre ellos) en vez de pública.

7. La práctica de la división.

7.1 Por los interesados.

Cuando la división se realice por acuerdo de los interesados, el CC establece que podrán
realizarla “de la manera que tengan por conveniente”. Aunque siempre debe realizarse
de forma unánime, con el consentimiento de todos y no pudiéndose suplir la falta de
consentimiento de uno o algunos por autorización judicial. La autorización judicial solo
se admite en el caso de que exista entre los copropietarios alguna persona que no tenga
plena capacidad y que, por tanto actúe mediante sus representantes legales.

Pero, es difícil establecer con exactitud el valor de cada uno de los lotes en los que se
divide la cosa común, por lo que frecuentemente se fijan lotes, por unanimidad de los
codueños, y después se procede a la adjudicación de dichos lotes por sorteo.

7.2 Por árbitros o amigables componedores.

Al realizar la división de la cosa común, el CC dispone que “deberán formarse lotes

proporcionados al derecho de cada uno, evitando en la medida de lo posible los
suplementos en metálico”.

Los arbitro o amigables componedores nada tienen que ver con el arbitraje y su
nombramiento depende única y exclusivamente de la voluntad de los propios
interesados de la división. Dicho nombramiento debe realizarse de común acuerdo entre
todos los copropietarios. No obstante, la jurisprudencia permite que en el caso de existir
sólo dos copropietarios, el acuerdo consista en que cada uno designe un árbitro
reservando la designación de árbitro dirimente al Juez.

7.3 División judicial.

La división de la cosa común exige la unanimidad de los interesados, por cualquier

procedimiento que se realice. En caso de desacuerdo o imposibilidad momentánea de
contar con todos los interesados, la división requerirá solicitar (por cualquiera de los
interesados) el correspondiente proceso judicial (o laudo arbitral, raro en la práctica.)

El proceso judicial ad hoc es un proceso especial para la división de la cosa común, pero
dada su remisión a las normas de la división de la herencia, algunos autores han
propuesto como procedimiento adecuado el juicio voluntario de testamentaría.

Sin embargo, se concluye que el procedimiento a seguir debe ser el ordinario que, en
atención a la cuantía del caso, corresponda.
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8. Efecto de la división (EXAMEN).

8.1 Entre los comuneros.

La división de la cosa tiene como efecto, convertir la cuota indivisa en la propiedad

singular de cada comunero. Dicha atribución singular se produce con efecto retroactivo,
ya que a efectos posesorios, se entiende que cada propietario “ha poseído
exclusivamente la parte que al dividirse le correspondiera durante todo el tiempo que
duró la indivisión”. Otro es que, los copropietarios quedan obligados recíprocamente a
la evicción y al saneamiento de los bienes que les sean adjudicados, al igual que el
vendedor respecto del comprador.

8.2 Respecto de terceros.

Los terceros pueden resultar afectados por la división de la cosa común. El CC dispone
que “los acreedores o cesionarios de los partícipes podrán concurrir a la división de la
cosa común y oponerse a que se realice sin sus consentimiento. Pero no podrán
impugnar la división consumada, excepto en caso de fraude o en caso de verificarse la
oposición formalmente interpuesta para impedirla, y siempre a salvo los derechos del
deudor o del cedente para sostener su validez”

El CC procura garantizar los derechos que los terceros pudieran tener contra la
comunidad y establece que “la división de una cosa común no perjudicará a terceros, el
cual conservará los derechos de hipoteca, servidumbre y otros derechos reales que le
correspondieran antes de hacer la partición”. Conservarán también los derechos
personales.

9. La propiedad horizontal: Normativa Aplicable.

La propiedad horizontal es el derecho de propiedad que recae sobre las casas

construidas por pisos. Peculiaridad de la misma:

- Elementos comunes del edificio, pertenecientes conjunta e inseparablemente a

todos los copropietarios.
- Elementos privativos: pertenecientes de forma correlativa a cada uno de los
propietarios que comparten el bloque de viviendas.

9.1 La Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 y sus reformas.

Hasta 1999, la materia sobre Propiedad Horizontal estaba regulada en la Ley de

Propiedad Horizontal, que dio nueva redacción al CC, pero no llegó a resolver
satisfactoriamente todos los problemas que plantea la convivencia en bloques de pisos
entre los diversos propietarios. Más insatisfactoria era en relación con realidades
urbanas o convivenciales que actualmente, por aplicación analógica, deben regularse
por la Ley de Urbanizaciones y complejos residenciales.

Se producen sucesivas y continuas reformas, entre ellas:

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- Ley sobre funcionamiento de la junta de propietarios y obligaciones de los
propietarios.
- Ley en relación a la adopción de acuerdos que tengan por finalidad facilitar el acceso
y movilidad de los minusválidos en el edificio de su vivienda.
- Ley de reforma de la Ley de Propiedad Horizontal.

9.2 Estatutos y normas de régimen interior.

El CC dispone que la propiedad horizontal se rige por las disposiciones legales

especiales y, en lo que las mismas permitan, por la voluntad de los interesados. Es decir
que, siempre que la ley lo permita, la comunidad de propietarios puede autoimponerse
unos ESTATUTOS. En la práctica, éstos suelen tener escasa importancia y, cuando
forman parte del título constitutivo su modificación exige la unanimidad de los
propietarios; y en caso de haber sido inscritos en el Registro de la Propiedad, sus
normas vinculan y perjudican incluso a terceros.

Como complemento, en algunas comunidades de propietarios existen unas NORMAS

DE RÉGIMEN INTERIOR U ORDENANZAS, cuyo objeto es regular los detalles de la
convivencia y la adecuada utilización de los servicios y cosas comunes. Estos no
requieren la unanimidad para su aprobación o modificación, basta con simple mayoría.

10. Propiedad de las partes privativas y copropiedad de los elementos comunes.

La Ley de Propiedad Horizontal reconoce la PROPIEDAD EXCLUSIVA del

propietario de cada uno de los pisos, locales o apartamentos. Y la copropiedad, al dueño
de cada piso, con los demás dueños de los restantes elementos, pertenencias y servicios
comunes”.

Por ello es importante distinguir entre las partes privativas y las partes comunes.

10.1 Derechos de propiedad sobre las partes privativas.

De derecho singular y exclusivo de propiedad de cada propietario sobre su piso supone:

- El propietario puede realizar obras dentro de sus elementos privativos, siempre que no
menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o
estado exterior, o perjudique los derechos de otros propietarios. Debe dar cuenta de las
obras, previamente, al Presidente de la Comunidad.
- El propietario puede dividir materialmente la parte que le corresponda de forma
privativa.
En este caso el problema es que la cuota de participación tiene que ser modificada. Por
ello, la Ley exige que dichas obras sean objeto de aprobación por la Junta de
propietarios, que habrá de fijar las nuevas cuotas de participación sin modificar las de
los restantes propietarios (si un piso tiene una participación del 0,5 y se divide en dos
apartamentos, estos deberán tener x ejemplo 0,3 y 0,2 respectivamente).

15
- El propietario puede disponer libremente de su derecho de propiedad sobre su piso y
los bienes anejos e inseparables de éste, así como sobre su derecho de copropiedad
sobre los elementos del edificio.

10.2 Derechos del propietario sobre los elementos o partes comunes.

La enumeración de los elementos comunes que realiza el CC tiene valor indicativo,

pudiendo existir otros.

Cualquiera de los propietarios tiene derecho a la utilización, de acuerdo a su naturaleza,

de todos los elementos comunes del edificio. Sin embargo, no podrá en forma alguna
proceder a su enajenación o disposición por separado, según dispone el CC.

11. Obligaciones del propietario.

- Contribuir, con arreglo a la cuota de participación que le corresponde, a los gastos

generales originados por el sostenimiento, servicios y conservación del inmueble.
- Observar la diligencia debida en el uso del inmueble y en sus relaciones con los demás
propietarios.
- Consentir que en su propiedad se lleven a cabo las reparaciones exigidas por el
conjunto del inmueble.

12. La cuota de participación.

Conforme a la cuota se determinará “la participación en las cargas y beneficios por

razón de la comunidad”, servirá de módulo para el pago proporcional de los gastos de la
comunidad. La cuota ha de ser tenida en cuenta en la adopción de acuerdos de Junta de
Propietarios, pues la mayoría no es de personas, sino de cuotas de participación.

12.1 Fijón en el título constitutivo e inmodificabilidad de la cuota.

- La cuota de participación ha de quedar fijada en el título constitutivo de la propiedad

por pisos.
- Será tendencialmente inmodificable y, no podrá verse afectada por las mejoras o
menoscabos de cada piso o local.
- La alteración de la cuota sólo podrá variarse por acuerdo unánime.

12.2 Posibilidad de impugnación de la cuota injusta.

Cabe la impugnación de la cuota atribuida cuando se hayan burlado los criterios legales
de fijación de cuotas establecidos en la LPH: “se tomará como base la superficie útil de
cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o
exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los
servicios o elementos comunes”. Criterios de carácter objetivo y de Derecho imperativo.

16
12.3 Fijación de la cuota en centésimas.

La LPH indica que la cuota de participación, en relación al valor del inmueble, quedará
“referida a centésimas del mismo”. Así, se pretende que la cuota juegue como un
coeficiente que, aplicado, por ejemplo a los gastos de comunidad, arroje la cantidad
resultante a pagar por cada uno de los propietarios.

13. Régimen básico de funcionamiento de la comunidad de propietarios.

13.1 La junta de propietarios.

Es un órgano colegiado, de carácter asambleario. Sus funciones son:

- Nombrar o cesar al Presidente y/o Administrador o Secretario-Administrador.
- Aprobar, anualmente al menos, los estados de cuentas y el presupuesto.
- Aprobar, en su caso la ejecución de obras extraordinarias y de mejora.
- Aprobar o modificar los Estatutos y/o las Normas de régimen interior.
- Cualesquiera otros asuntos.

Los acuerdos de la Junta deberán constar en un libro de actas y adoptarse:

- Por unanimidad: los que afecten a asuntos recogidos en el título constitutivo o en los
Estatutos.
- Por 3/5 partes: establecimiento o supresión de los servicios de ascensor, portería,
conserjería u otros servicios de interés general.
- Mayoría: si se trata de suprimir barreras arquitectónicas, aunque modifique Estatutos o
títulos constitutivos.
- Por 1/3 la instalación de infraestructuras comunes de telecomunicación.

El QUÓRUM DE CONSTITUCIÓN de la Junta es notablemente bajo:

- En primera convocatoria se exige la mitad más uno que, a su vez, representen la

mayoría simple de cuotas de participación.
- En segunda convocatoria no se exige quórum.

13.2 El presidente.

Órgano unipersonal, encargado de la gestión o ejecución de los acuerdos adoptados por

la Junta, así como de la representación en general de la comunidad. Es elegido por
Junta, por lo general, cada año. No es extraño que se adopte un criterio de rotación
anual, automática, atendiendo a la titularidad de los pisos. Tiene la facultad de convocar
la Junta. Es un derecho-deber. Si no lo lleva a cabo, pueden adoptar la iniciativa de
convocar la Junta “la cuarta parte de los propietarios, o un número de estos que
representen al menos el 25% de las cuotas”.

17
13.3 El secretario.

Puede ser desempeñado por cualquiera, sin que se requiera que sea propietario. En tal
caso, no tendrá derecho de voto. Sus funciones:

- Levantar actas de las sesiones.

- Emitir certificaciones de los acuerdos o de los tratado en las Juntas.
- Custodiar la documentación de la comunidad.

13.4 El administrador

No tiene que ser necesariamente un propietario. Las funciones están contempladas

legalmente en el CC y son notoriamente más extensas y onerosas que las de los demás
órganos unipersonales.

- Velar por las instalaciones y servicios del inmueble.

- Preparar los presupuestos y, en su caso, los debidos estudios económicos.
- Atender a la conservación y mantenimiento del inmueble, aforntando tanto las
reparaciones ordinarias cuanto las extraordinarias.
- Ejecutar los acuerdos adoptados en materia de obras.
- Ejecutar los pagos y realizados cobros que sean procedentes.
- Cualesquiera otras atribuciones que se le confieran por la Junta.

Tal carga de tareas, supone que se haya profesionalizado y sea desempeñada por unos
gestores cualificados que cobran un tanto mensual a la comunidad de propietarios por
sus servicios: Los Administradores de Fincas.

18
 TEMA 4.-LOS DEREHCOS REALES Y LA POSESIÓN.

1. La elasticidad del dominio y los derechos reales.

Una de las características del dominio es su ELASTICIDAD, la posibilidad de que el

propietario utilice todas las facultades que el ordenamiento jurídico le atribuya y
reconozca sobre sus bienes; o que, por el contrario, utilice parte de su poder sobre la
cosa permitiendo que otras personas ejerciten ciertas facultades parciales sobre ella.

La elasticidad del dominio supone la posibilidad de que sobre una cosa existan varios
derechos reales y el hecho de que la propiedad tiene virtualidad absorbente, ya que el
propietario asume de forma inmediata todas las facultades que tuviesen con anterioridad
los titulares de otros derechos reales.

1.1 Aproximación al concepto de derecho real (EXAMEN).

El origen se encuentra en el sistema jurídico romano, en el que se denominaban iura in

re (derechos sobre la cosa) ciertas facultades sobre los bienes que podían ser ejercitadas
por su titular/es, con independencia de quien ostentase la propiedad de tales bienes.

1.2 Caracterización general de los derechos reales (EXAMEN).

La característica más importante del derecho real es el señorío que ejerce la persona de
forma directa e inmediata sobre la cosa, ésta puede ser TOTAL, cuando sólo una
persona puede ejercitar todas las facultades inherentes a la dominación de la cosa
(propiedad); o PARCIAL cuando diversas personas ejercitan facultades, de forma
simultánea y compatible sobre un mismo bien.

La existencia de diversos derechos reales sobre una misma cosa obliga a distinguir entre
la propiedad en sí misma considerada (DERECHO REAL PLENO) y los demás
derechos reales que el propietario atribuye o está obligado a reconocer a otras personas,
así se habla de derechos reales limitados o de DERECHOS EN COSA AJENA.

El derecho real atribuye a su titular la posibilidad de exigir a todos los miembros de la

colectividad el respeto del mismo (eficacia erga omnes), denominándolo DERECHO
ABSOLUTO.

1.3 Clasificación de los derechos reales limitados (EXAMEN).

La clasificación tradicional de los derechos reales en cosa ajena será:

1.- DERECHOS REALES DE GOCE: atribuyen a su titular facultades de uso y

utilización de cosas pertenecientes a otro (propietario). Son: usufructo, uso, habitación,
servidumbre y superficie.
2.- DERECHOS REALES DE GARANTÍA: prenda e hipoteca.
3.- DERECHOS REALES DE ADQUISICIÓN: tanteo y retracto; opción inscrita.

19
Estos dos últimos, no otorgan a sus titular facultad para disfrutar de la cosa usándola sea
o no fructífera.

1.4 Titularidad jurídico-real y posesión.

La titularidad jurídico-real es el poder directo e inmediato sobre la cosa, se puede

manifestar de dos formas:

a) Mediante la posesión de la cosa sobre la que recae el derecho real. (Propiedad,

usufructo)
b) El derecho real no implica posesión para el titular de la cosa. (Hipoteca).

No todo derecho real supone poseer la cosa. De hecho, puede una persona poseer algo
sin que exista derecho real (tener un objeto encontrado para entregarlo a la policía)

1.5 La generalidad del fenómeno posesorio: la posesión como hecho y como derecho.

La nota característica más clara de la posesión es la materialidad de la misma, la

tenencia material de la cosa es el punto de partida necesario.

La legislación reconoce la cualidad de poseedor a personas que, materialmente, no

poseen la cosa. Supuestos de posesión: tenencia natural y concreta de una cosa (ius
possesionis), puro derecho a poseer (ius possidendi) que ostenta una persona sobre una
cosa que, sin embargo, es materialmente poseída por otra.

2. Las clases de posesión.

2.1 Posesión civil y posesión natural: la posesión en concepto de dueño (EXAMEN).

El CC diferencia entre posesión natural: tenencia de una cosa o disfrute de un derecho

por una persona y posesión civil: esa misma tenencia o disfrute unidos a la intención de
hacer la cosa o derechos como suyos. El elemento común es la tenencia de una cosa. Si
a la tenencia le añadimos “la intención de hace la cosa como suya”, la posesión natural
se convierte en posesión civil.

La posesión civil sirve de base a la usucapión, ya que ésta requiere que el poseedor lo
sea en concepto de dueño.

A juicio del autor, la contraposición carece de sentido práctico y no merece especial

atención por parte del CC.

2.2 Posesión en concepto de titular y de no titular (EXAMEN).

El CC establece que la posesión de bienes y derechos puede tenerse de dos formas:

como dueño; o como tenedor de la cosa (o derecho para conservarla), pero siendo dueño
otra persona.

20
Si consideramos como sinónimas las expresiones "poseedor civil" y "dueño",
coincidiremos con los artículos 430 y 432 CC, que distinguen entre los que tienen la
posesión del bien como dueño por un lado, y el resto de poseedores por otro (a los que
califica de "tenedores" o "poseedores naturales"). Estos poseedores naturales puede ser
poseedores civiles de su derecho, pero nunca serían poseedores de la cosa en concepto
de dueño.

En resumen, se trata de distinguir entre la posesión de un derecho que recae sobre una
cosa, de la posesión de dicha cosa (Ej. El usufructuario será el poseedor del derecho de
usufructo, pero el poseedor civil del bien será el nudo propietario).

2.3 La posesión en nombre propio o en nombre ajeno: el denominado “servidor de la

posesión”.

El CC diferencia entre posesión en nombre propio: la posesión de la cosa o de los

derechos se ejerce por la misma persona que los tiene y los disfruta, o posesión en
nombre ajeno: cuando la posesión de la cosa o de los derechos se ejerce por persona
diferente de quien los tiene o disfruta. Así, el CC, no determina a quién corresponde la
titularidad de la posesión, si no a quién corresponde su ejercicio.

Este entendimiento plantea problemas que se intenta explicar acudiendo a la figura del
servidor de la posesión, según el cual, el detentador de una cosa lo es debido a una
relación de servicio con el verdadero poseedor. Esta explicación no ha sido muy acogida
en nuestro sistema. Sin embargo, en nuestro sistema, el poseedor en nombre ajeno tiene
facultad de ejercitar las llamadas acciones interdictales.

2.4 Posesión mediata e inmediata (EXAMEN).

El Cc no hace referencia a ellas a pesar de ser de común utilización. Sería poseedor

inmediato quien goza de hecho de la cosa (arrendatario) y poseedor mediato quien deja
de tener una posesión efectiva y material de ella (propietario)

La posesión mediata admite grados sucesivos, ya que ninguno de los poseedores

intermedios pierde su condición de poseedor por transmitir la tenencia de la cosa a otra
persona; la posesión inmediata no admite graduación.

2.5 Posesión injusta o viciosa.

Ambos términos pueden considerarse equiparables, de modo general, ya que quien

carece de derecho para ser poseedor de hecho debería ser calificado como poseedor
injusto o vicioso.

El CC no admite que la adquisición de la posesión de hecho se realice de forma violenta

o clandestina, de modo que el despojante no puede ser considerado poseedor, ni siquiera
de hecho.

Sin embargo, teniendo en cuenta que el CC califica la tenencia material como posesión
y establece que la continuidad posesoria por periodo superior a 1 año determina la
21
pérdida de “la posesión del antiguo poseedor”, habría que considerar como posesión la
tenencia material de la cosa por parte del despojante. Es decir, el despojante es un
poseedor de hecho, dicha posesión se encuentra protegida frente a terceros mediante
interdictos.

Según el autor, la posesión del despojante habría de encontrarse protegida incluso frente
a la recuperación clandestina o violenta del despojado, que tenía la posesión como
derecho. Así, es necesario diferenciar la posesión injusta y viciosa, ya que el despojado
que recupera violentamente la cosa tendría la posesión justa, aunque viciosa.

2.6 Posesión de buena fe y de mala fe.

La posesión de buena fe es importante en los siguientes casos:

- En la usucapión de la cosa poseída, ya que si es de buena fe el poseedor se convertirá

en propietario.

- En los bienes muebles adquiridos de buena fe: de modo que aquel que por cualquier
título adquiera un bien mueble ignorando que está viciado, tal vicio no afectará a su
adquisición.

- La buena fe del poseedor (o mala fe) es el criterio que permite determinar el estado
posesorio, es decir, si el poseedor debe dejar de serlo por mala fe.

2.7 La tolerancia posesoria y la posesión precaria.

Según el CC los actos tolerados no afectan a la posesión. Esto puede entenderse en dos
sentidos:

- Quien lleva a cabo los actos de tolerancia, no llega a ser poseedor ni siquiera tiene la
posesión como hecho, de modo que no podrá contar con la protección interdictal ni con
la posibilidad de usucapión.

- Puede considerarse que el poseedor (de derecho y de hecho) otorga la posesión de

hecho a otra persona, permitiendo la realización de actos posesorios al entender que su
posesión como derecho no se verá afectada y que podrá recuperar la posesión como
hecho cuando lo desee. Dicha situación posesoria se conoce como posesión precaria, en
estos casos el poseedor precario es un verdadero poseedor de hecho o poseedor sin
título, que por ello cuenta con la protección interdictal frente al poseedor de derecho, de
modo que si el poseedor de derecho reclama la posesión como hecho, el poseedor
precario puede oponerse y aquél no tendrá más remedio que acudir a la autoridad
judicial para reclamar su posesión como hecho.

En la práctica, la reclamación suele acabar en pleito, ya que durante el periodo en el que

el poseedor precario dispone de la cosa suelen ocasionarse unos gastos que le debe
reembolsar el poseedor de derecho previamente a la devolución de la cosa. Y es aquí
cuando surge el problema de si la posesión precaria ha de calificarse como de buena fe o
no, pues si se considera de buena fe, corresponde al poseedor precario el derecho de
retención que se otorga a todo poseedor (de buena fe) respecto de los gastos necesarios,
22
aunque en ningún caso el poseedor precario puede poseer la cosa por usucapión. Lo
acertado es considerar la posesión del precarista de buena fe, ya que se basa en la
tolerancia del titular de la cosa. Sin embargo el TS dice que los precaristas no pueden
ejercer el derecho de retención.

Además el verdadero poseedor de derecho cuenta con el juicio de desahucio para

recuperar la cosa cuando se trate de un bien inmueble.

23
 Tema 5.- DINÁMICA DE LA POSESIÓN.

1. Sujetos de la posesión.

1.1 Las reglas de capacidad.

El CC establece que “los menores y los incapacitados pueden adquirir la posesión de las
cosas; pero necesitan de la asistencia de sus representantes legítimos para usar de los
derecho que de una posesión nazcan a su favor”. Así, se deduce que para la adquisición
de la posesión no se requiere la plena capacidad de obrar.

También pueden adquirir la posesión las personas jurídicas.

1.2 La coposesión.

El CC dispone que la posesión de hecho solo se puede reconocer a dos personas

distintas en caso de indivisión. Reconociendo que en caso de indivisión, la posesión de
hecho puede corresponder a varias personas.

Se habla de coposesión cuando la posesión corresponde a varias personas, en paralelo a

la copropiedad. Salvo lo dicho anteriormente, el CC no contiene ninguna regla más
sobre coposesión por lo que han de aplicarse analógicamente las reglas sobre
copropiedad.

2. El Objeto de la Posesión (EXAMEN).

El CC establece que la posesión recae tanto sobre las cosas propiamente dichas, como
sobre los derechos. Y dispone que sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y
derechos que sean susceptibles de apropiación privada o realizada por los particulares.

2.1 La posesión de las cosas.

Las cosas pueden ser objeto directo de posesión, no presentan problema las cosas
materiales, pero… ¿Qué ocurre con las cosas incorporales o inmateriales? (un invento o
marca). ¿Qué es en tal caso el objeto de la posesión, la cosa o el derecho sobre la cosa?
Lo más acertado probablemente es la segunda opción, pero, de una forma u otra lo
importante es que cabe la posesión sobre las cosas incorporales.

2.2 La posesión de los derechos.

En derecho histórico la posesión de los derechos se denominaba “cuasiposesión”, lo que

sugiere que la admisibilidad de la posesión sobre los derechos fue admitida a imagen de
la posesión de las cosas. En la restauración de la materia por el Code Napoleón,
desaparece toda referencia a la cuasiposesión y se admite que la posesión puede recaer

24
tanto sobre cosas como sobre derechos. Además, nuestro CC habla de “tenencia de una
cosa o disfrute de un derecho”, sin distinguir entre posesión de cosas y posesión de
derechos.

2.3 La susceptibilidad de apropiación.

El CC dispone que sólo son idóneos para ser objeto de posesión las cosas que sean
susceptibles de apropiación. Pero también afirma que son susceptibles de prescripción
todas las cosas y derechos que estén en el comercio de los hombres, es decir, que las
cosas que estén fuera no pueden ser objeto de posesión ni de apropiación.

No son idóneas, como objeto de posesión las cosas comunes: el aire, la lluvia, el agua
cuyo uso generalizado imposibilita su apropiación.

El profesor ALBADALEJO, al igual que el CC, sostiene que son susceptibles de

apropiación y de posesión tanto los derechos reales como determinadas posesiones de
derechos de crédito siempre que no se agoten y sean de ejercicio duradero y continuado.
De modo que, prácticamente todo los derechos reales limitados (excepto la hipoteca) y
al menos las posiciones de arrendatario, comodatario y depositario podrían ser objeto de
posesión.

Otra cosa es que sólo se pueden adquirir por usucapión la propiedad y ciertos derechos
reales, no la condición de arrendatario, comodatario o depositario. Esto no implica que
tales poseedores de derechos de créditos no cuenten con la protección interdictal,
incluso ante el poseedor mediato, si inquieta indebidamente su señorío de facto sobre la
cosa.

3. Adquisición de la posesión (EXAMEN).

Según el CC “la posesión se adquiere por la ocupación material de la cosa o derecho

poseído, o por el hecho de quedar éstos sujetos a la acción de nuestra voluntad o por los
actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho”.

3.1 La ocupación material.

¿La “ocupación material de la cosa o derecho poseído” puede diferenciarse de “el hecho
de quedar éstos sujetos a la acción de nuestra voluntad? Según el autor, ambas formas
tiene un alcance similar: se trata de que el poseedor llegue a serlo por contar con la
tenencia de la cosa o el disfrute del derecho correspondiente, con independencia de que
dicha detención tenga su origen o no en la actuación del poseedor anterior.

3.2 La transmisión de la posesión.

Otra forma de adquirir la posesión, según el CC es a través de cualquier procedimiento

admitido en Derecho, que suponga el traspaso posesorio del antiguo al nuevo poseedor.

25
Uno de esos medios es la “tradición”: la entrega de la posesión con ánimo de trasmitir la
propiedad a los demás derechos reales. El traspaso posesorio no tiene por qué conllevar
la trasmisión de la titularidad, sino que puede consistir en la pura posesión, pero
permitiendo y legitimando al nuevo poseedor para sujetar la acción de su voluntad
sobre la cosa o el derecho correspondiente. En estos casos no habrá propiamente
tradición.

Otro medio es la “adquisición judicial de la posesión”, según la LEC hay que considerar
de forma especial:

- Cuando en virtud de la sentencia deba entregarse al que ganó el pleito alguna cosa, se
procederá a ponerlo en posesión de la misma. Se solicita la reintegración de la posesión
como hecho, pues el interesado ya la tiene como derecho, al haber sentencia firme.
- Cuando en caso de embargo preventivo de bienes muebles, se “depositen en persona
de responsabilidad”.
- La posesión inherente a la administración judicial de bienes litigiosos. Si el juez
acuerda la intervención en la administración de dichos bienes “se dará posesión al
elegido para desempeñarla”.

3.3 La trasmisión por ministerio de la ley: la llamada posesión civilista (EXAMEN).

El CC recoge lo que la doctrina y jurisprudencia llaman “posesión civilista”: “la

posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción y
desde el momento de la muerte del causante, en el caso que llegue a aceptarse la
herencia” y añade “el que válidamente repudia una herencia, se considera que no la ha
poseído nunca”.

Los herederos aceptantes son considerados legalmente poseedores de los bienes

hereditarios desde el momento de la muerte del causante, aunque su posesión de hecho
no se haya producido por disponerlo así la propia Ley, que prevé un procedimiento
especial de la posesión como hecho.

4. Adquisición por sí y por representante.

El CC regula que la adquisición de la posesión puede tener lugar por el propio poseedor
(persona que va a disfrutarla) o mediante la actuación de terceras personas
(representante legal, pro su mandatario o por un tercero sin mandato, en este caso no se
entenderá adquirida la posesión hasta que la persona en cuyo nombre se ha realizado el
acto posesorio lo ratifique). Así hablamos de adquisición por sí o por representante,
respectivamente.

4.1 La representación en la adquisición de la posesión.

Nuestro CC establece que la adquisición de la posesión puede realizarse mediante

representación legal o por mandato.

26
Algunos autores niegan que exista verdadera representación al ejercer la posesión por
otro, ya que consideran que la representación se refiere a las declaraciones de voluntad
en nombre de otro y ejercer la posesión no es realizar un negocio jurídico. Pero la
doctrina contemporánea niega tal consideración, ya que nuestro sistema no presupone el
alcance exclusivamente negocial de la representación.

4.2 La adquisición de la posesión por el gestor sin mandato.

Quien no se puede considerar representante del poseedor es el “tercero sin mandato

alguno”, esta figura ha de ser reconducida a la actuación de un gestor de negocios sin
mandato en la adquisición de la posesión.

La adquisición de la posesión por el gestor sin mandato dependerá de si el poseedor

ratifica o no la actuación del gestor posesorio, dicha ratificación puede ser expresa o
tácita. Mediante la ratificación, la gestión de negocios se equipara al mandato
propiamente dicho.

5. La continuación de la posesión: Las presunciones posesorias.

Adquirida la posesión, su existencia produce efectos a favor del poseedor, entre ellos el
de favorecer su propia continuidad mediante la existencia de una serie de presunciones.

La presunción es la deducción de alguna circunstancia relevante en virtud de una

conjetura basada en un hecho anterior acreditado. El favorecido por la presunción
quedará desvinculado de toda prueba, con independencia de que sea actor o demandado
y de que la presunción pueda ser o no destruida mediante prueba en contrario.

Respecto a las presunciones legales, cabe prueba en contrario, salvo que la ley lo
prohíba.

5.1 Presunción de buena fe.

El CC dispone que “la buena fe se presupone siempre, y quien la contradiga deberá

probarla”. Es una presunción iuris tantum que ampara al poseedor, obligando a quien
contradiga la buena fe presumida a demostrarlo mediante hecho o datos que evidencien
inequívocamente que en el momento de adquisición de la posesión, el poseedor actual
conocía la falta de legitimidad de su título posesorio.

El TS establece que la posesión como buena o mala fe, es una cuestión reservada a los
Tribunales de instancia y no revisable en el recurso de casación.

5.2 Presunción de continuidad posesoria.

El CC dispone “se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto

en que se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario”. Se trata pues de una presunción
iuris tantum que admite prueba en contrario; y acreditar el cambio o modificación del
concepto posesorio puede interesar tanto al poseedor actual como a otras personas. (ej:
27
el comodatario, viendo la utilidad de la cosa que le han prestado, opta por arrendarla o
comprársela al dueño. Sigue poseyendo, pero en un concepto distinto, que le interesa
acreditar, pues lo hace de mejor condición).

A cualquier modificación se les denomina “inversión o intervención del concepto

posesorio”. A juicio del autor, basta hablar de alteración, modificación o cambio de
concepto posesorio.

5.3 Presunción de titularidad o de legitimidad posesoria.

El CC dispone que “el poseedor en concepto de dueño tiene a su favor la presunción

legal de que posee con justo título, y no se le puede obligar a exhibirlo”.

La presunción se refiere a que, poseyendo como dueño, existe la presunción de que se

tiene justo título para ello. No se refiere a la posesión en concepto de dueño; es decir,
puede ser como dueño o en cualquier otro concepto (posesión por usucapión),
atribuyéndole titularidad suficiente para continuar en la correspondiente posesión.

5.4 Presunción de posesión accesoria de bienes muebles.

El CC establece una presunción iuris tantum al disponer que “la posesión de una cosa
raíz supone la de los muebles y objetos que se hallen dentro de ella, mientras no conste
o se acredite que deben ser excluidos”.

5.5 Presunción de posesión intermedia.

El CC dispone que si el poseedor actual demuestra su posesión en un momento anterior,

se presume que ha poseído también durante el tiempo intermedio, mientras no se pruebe
lo contrario.

Al respecto, en relación a la posesión incorporal del despojado, que ha logrado

recuperar la posesión como hecho, el CC dispone que “se entiende para todos los
efectos que puedan redundar en su beneficio que la ha disfrutado sin interrupción”.

6. Pérdida de la posesión (EXAMEN).

El CC enumera, de forma no exhaustiva, que el poseedor puede perder la posesión por:

- Abandono de la cosa
PÉRDIDA VOLUNTARIA
- Cesión hecha a otro por título oneroso o gratuito.
- Destrucción o pérdida total de la cosa, o por quedar fuera del comercio.
- Posesión de otro, aún contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión P.INVOLUN.
hubiera durado más de un año.

28
6.1 El abandono de la cosa.

Consiste en la dejación del poder físico que el poseedor tiene sobre la cosa. Es una acto
unilateral que sólo requiere capacidad natural de entender o querer y no requiere el
simultáneo apoderamiento por otra persona distinta.

6.2 La cesión hecha a otro por título oneroso o gratuito.

El poseedor cede su posesión a otra persona mediante título oneroso o lucrativo.

El término “cesión” ha sido criticado, por entenderse como un “negocio de cesión”, que
no es. Simplemente es un traspaso posesorio a otra persona. Esta cesión puede llevar a
la pérdida de la posesión por el poseedor anterior, en algunos casos, en otros el poseedor
anterior sigue siendo poseedor mediato.

6.3 La destrucción o pérdida total de la cosa.

La destrucción o pérdida de la cosa supone la pérdida de la posesión con independencia

de cuál fuera el título que ostentara el poseedor.

En general, la pérdida total es resultado de un hecho involuntario. Sin embargo, hay

supuestos en que se produce por voluntad del propio poseedor.

Respecto a las cosas muebles, el CC dispone que “la posesión…no se entiende perdida
mientras se halle bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su
paradero”. Por lo que la desaparición o pérdida de los bienes muebles no conlleva la
pérdida de la posesión siempre que esté bajo su poder. No estará bajo su poder cuando
salga de la esfera de influencia y si la desaparición se produce en circunstancias que la
hacen totalmente irrecuperable para su poseedor.

6.4 La posesión ajena: el despojo posesorio.

El CC dispone que “el poseedor puede perder su posesión por la posesión de otro, aún
contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un
año”. El periodo temporal contemplado coindice con otros relativos a la posesión, la
usucapión o la prescripción propiamente dicha.

Al nuevo poseedor se le denomina “despojante” y al antiguo “despojado”.

El Derecho Romano negaba la defensa interdictal al “despojante” pero nuestro Código

no.

Según la regla de que “la posesión como hecho, no puede reconocerse en dos personas
distintas, fuera de los casos de indivisión”, se concluye que la posesión como hecho la
tiene el despojante, mientras que el despojado, durante un año, sigue siendo el poseedor
de derecho.

El despojado puede recuperar la posesión, antes del transcurso de un año, a través del
ejercicio de la acción interdictal de recuperación de la posesión y no por sus propios
29
actos o violencia. El CC dispone que “el que recupere, de acuerdo a derecho, la
posesión indebidamente perdida, se entiende para todos los efectos beneficiosos que ha
disfrutado sin interrupción”. Si no actúa de acuerdo a derecho, se convierte a su vez en
despojante y perdería la presunción establecida a su favor.

30
 TEMA 6.- LOS EFECTOS DE LA POSESIÓN.

1. Los efectos de la posesión en general.

1.1 El goce y disfrute de la cosa.

El efecto fundamental de la posesión efectiva, es que el poseedor es quien goza de la

cosa y, por tanto, obtiene las ventajas que de ella derivan.

Cuando la cosa no sea fructífera: el poseedor material no ve incrementada su riqueza a

través de frutos o rentas. Sin embargo, la posesión de la cosa le enriquece de alguna
manera, porque tenerla (aunque sea de otro) le supone no tener que adquirir otra
(gastos).

Cuando la cosa es fructífera: los frutos o rentas generados por la cosa pertenecen al
poseedor material de la misma mientras no sea interrumpida legalmente la posesión.
Los frutos naturales e industriales se entienden percibidos desde que se alzan o separan
y los frutos civiles se consideran producidos por día.

1.2 Las presunciones favorables al poseedor (remisión)

El hecho posesorio atribuye al poseedor presunciones favorables a todo poseedor de

carácter iuris tantum; es decir, beneficiarán al poseedor siempre que quien contraiga la
consecuencia legalmente establecida no logre demostrar lo contrario.

1.3 Otros efectos.

La usucapión es otro efecto de la posesión, es decir, la posesión continuada puede

originar la adquisición de la propiedad a favor del poseedor, si se dan unos requisitos.

2. La liquidación del estado posesorio (EXAMEN).

2.1 Noción general.

En cualquiera de las situaciones posesorias es frecuente que el poseedor sea sustituido

por otro poseedor, ya sea porque el segundo tiene mejor derecho sobre la cosa
(propietario que reivindica con éxito), o porque el primero deja de ser poseedor
(arrendatario que decide finalizar el alquiler).

La sucesión en la posesión puede darse por varias causas, pero no tiene por qué ser
consecuencia del ejercicio judicial de los derechos.

La liquidación del estado posesorio son las reglas que rigen los intereses del cambio de
poseedor, ya que el que vaya a dejarla tratará de obtener un último rendimiento de la

31
cosa, al tiempo que pretenderá cargar sobre su sucesor todos los gastos originados por la
posesión.

2.2 El criterio de la buena o mala fe.

El criterio fundamental utilizado por el CC radica en distinguir entre el poseedor que lo

haya sido de buena fe y aquel que haya estado poseyendo de mala fe. A este último, el
código le somete a un régimen de liquidación mucho más riguroso y gravoso. Hay que
recordar que salvo prueba en contrario, el poseedor cuenta a su favor con la presunción
de buena fe.

2.3 El régimen de los frutos.

Si la cosa objeto de posesión es fructífera y sea cual sea el período de posesión

claudicante el poseedor de mala fe, éste deberá abonar al poseedor legítimo:

- Todos los frutos que haya percibido efectivamente, naturales o civiles.

- El valor de los frutos que el poseedor de derecho hubiese percibido con la utilización
normal de la cosa, aunque el poseedor de mala fe no los haya recibido en efecto.

La mala fe del poseedor demandado sólo podrá establecerse a partir del momento de la
presentación de la correspondiente demanda y no desde el comienzo de la posesión
claudicante.

El poseedor de buena fe:

- Hace suyos los frutos que haya percibido, ya sean naturales o civiles.
- De las cosechas pendientes (frutos pendientes) tiene derecho a recibir una cuota
proporcional al tiempo de su posesión; ya sean frutos civiles o naturales:
*El CC considera que los frutos civiles se producen por días y en esa proporción
pertenecen al poseedor de buena fe.
*De los frutos naturales el poseedor de buena fe tendrá derecho a la parte del producto
de la cosecha proporcional al tiempo de su posesión.

2.4 Los gastos (EXAMEN).

La utilización de la cosa normalmente conlleva unos gastos que pueden ser o no

reintegrables al poseedor que deja de serlo. Para determinar si son reintegrables o no se
sigue el criterio de buena o mala fe en la posesión.

Gastos necesarios: son aquellos necesarios para la propia conservación de la cosa u

obtención de su rendimiento. El CC dispone que serán reintegrables a todo poseedor, de
buena y de mala fe, pero sólo el poseedor de buena fe tiene derecho de retención; es
decir, seguir poseyendo la cosa hasta que se le abonen los gastos. El TS establece que
aquellos poseedores contra los que se pueden ejecutar el juicio de desahucio no gozaran
de derecho de retención a su favor.

Gastos útiles o mejoras: son aquellos que suponen un incremento del valor de la cosa.
Serán reintegrables al poseedor de buena fe y éste cuenta también con derecho de
32
retención siempre que se mantengan las mejoras en el momento de la sucesión. El CC
no se pronuncia respecto a poseedor de mala fe, la opinión mayoritaria entiende que no
deberán serle abonados.

Gastos suntuarios: son gastos de puro lujo o mero recreo que no suponen aumentar el
rendimiento económico de la cosa. No son abonables a ninguno de los poseedores, ni de
buena ni de mala fe. Por ello, el poseedor que ha realizado este tipo de gastos puede
llevarse los adornos y ornamentos añadidos a la cosa principal siempre, la cosa principal
no sufra deterioro y que el sucesor no prefiera quedarse con ellos abonando el importe
gastado en su día (si buena fe) o el valor que tenga en el momento de la sucesión (mala
fe).

2.5 La responsabilidad del poseedor por deterioro o pérdida de la cosa.

El CC dispone que el poseedor de buena fe no responderá por deterioro o pérdida, salvo

que exista dolo. El poseedor de mala fe responderá en todo caso, incluso en los casos de
fuerza mayor, cuando haya retrasado la entrega al poseedor legítimo de forma
maliciosa.

2.6 El prorrateo de las cargas.

Sobre algunos frutos, el poseedor de buena fe que deja o pierde la posesión tiene
derecho a una cuota proporcional al tiempo de la posesión. Esta regla se aplica en el
caso de que la posesión genere cargas, gastos o impuesto.

2.7 La virtualidad de las reglas del CC sobre la liquidación del estado posesorio.

¿Cuál es la utilidad de las reglas establecidas en el CC sobre liquidación del estado

posesorio?

- Su aplicabilidad general: su contenido no se aplica solo a los supuestos de Derecho

Civil, sino también a los demás sectores del Derecho.

- Su carácter dispositivo: su contenido preceptivo no impide la “autonomía privada”, es

decir, son normas disponibles pero esto no quiere decir que una de las partes pueda
renunciar a exigir lo que le permite el CC, sino que ambas pueden acordar sustituir la
regla legal por otra. (ejemplo: los gastos suntuarios no son abonables al poseedor de
buena fe, pero las partes pueden acordar que lo sean).

3. La eficacia legitimadora de la posesión de bienes muebles: la adquisición a non

domino.

Respecto a los bienes muebles, el Derecho ha concedido a su posesión un trato

diferente, llegando a considerar que cuando una cosa mueble es adquirida por alguien en
circunstancias normales, con intención de convertirse en su propietario, se produce de
forma AUTOMÁTICA y, a partir de ahí, aunque el vendedor de la cosa no fuese el

33
verdadero dueño, el adquirente pasa a ser propietario de ella (adquisición a non
dominio).

3.2 El artículo 85 del Ccom.

Según el CCom, la compra de mercaderías en almacenes o tiendas abiertas al público

supondrá que el comprador adquiere la posesión de derecho de dichas mercaderías,
quedando a salvo en su caso los derechos del propietario de los objetos vendidos para
ejercitar las acciones civiles o criminales que puedan corresponderle contra el que los
vendiere indebidamente.

El CC dispone que la posesión de las cosas muebles adquiridas en Bolsa, feria o

mercado, o de un comerciante establecido y dedicado habitualmente al tráfico de
objetos análogos, se estará a lo dispuesto en el CCom.

3.3 El art. 464 CC: equivalencia entre posesión y título (EXAMEN).

El CC dispone que “la posesión de los bienes muebles, adquirida de buena fe, equivale
al título. Sin embargo, el que hubiese perdido una cosa mueble o hubiese si do privado
de ella ilegalmente, podrá reivindicarla de quien la posea”. Esta exposición requiere
matizaciones y las posiciones doctrinales respecto de la interpretación del término título.

1ºTesis romanista: considera que el título sólo puede ser entendido como título hábil
para la usucapión a favor del adquirente, ya que la mera posesión de los bienes muebles
no puede privar al verdadero propietario de las facultades de reivindicación.

2ºTesis germanista: otros autores manifiestan que, el precepto anterior, no procede de la

tradición romana sino que, es fruto de la asimilación de reglas procedentes del Derecho
germánico y, en particular de la posibilidad de consagrar la adquisición de poseedor de
buena fe aunque su transmitente no fue realmente dueño de la cosa transmitida, salvo en
los supuestos de pérdida, hurto o robo.

3ºLa jurisprudencia: El adquirente ha de considerarse propietario, salvo en el caso de

que el verdadero dueño, hubiese perdido la cosa mueble o hubiese sido privado de ella
ilegalmente, ya que en ambos casos el propietario está legitimado para reivindicarla.

La adquisición a non dominio requiere que el adquirente posea efectivamente la cosa

mueble y que sea adquirente de buena fe.

La transmisión del bien mueble es considerada válida para justificar la adquisición

derivativa del derecho real de propiedad.

Dándose estos requisitos, la posesión de bienes muebles adquiridos de buena fe implica

la irreivindicabilidad de los mismos por el anterior titular, como ha triunfado en la
jurisprudencia del TS.

34
4. La protección de la posesión.

4.1 Los interdictos de retener y recobrar la posesión.

Para proteger al poseedor que resulte inquietado o despojado de su posesión existe un

cauce procesal: “el Interdicto”: un juicio posesorio, de carácter especial y sumario,
dirigido a dilucidar el puro hecho posesorio ante el Juez. Es decir, el poseedor cuenta a
su favor con una acción especial para recobrar o retener la posesión durante el plazo de
un año.

1º La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855.

Hasta la publicación de la LEC-2000 se ha distinguido entre de interdicto de retener y,

de interdicto de recobrar.

2º La ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.

Se llegó a la conclusión de que la acción interdictal no debe ser diversificada, ya que es

la misma. El CC 1881 dispone “del interdicto de retener o de recobrar”. El primero
protege al poseedor que hubiera sido inquietado o perturbado en la posesión o en la
tenencia o que tuviera fundados motivos para creer que va a serlo. El segundo está
dirigido a reponer en la posesión a quien hubiera sido despojado de ella.

La acción interdictal puede ser ejercitada por cualquier poseedor, sea de buena o mala
fe, usufructuario, ladrón…salvo el servidor de la posesión (posesión en nombre ajeno) y
el poseedor que pretenda ejercitarla contra otro poseedor de mejor rango.

El objeto propio del interdicto es el hecho posesorio. El plazo para ejercitar la acción
según la LEC “el juez admitirá la demanda si se presenta antes de haber transcurrido un
año desde el acto que la ocasione”. Se trata de un plazo de caducidad.

3º La Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000.

Las cuestiones consideradas siguen estando igual en la vigente LEC, salvo ciertos
aspectos terminológicos en algunos preceptos de la Ley procesal.

4.2 La acción publiciana.

El poseedor, además de contar con los interdictos, puede recurrir a un proceso de

naturaleza declarativa que es idóneo para determinar judicialmente si su título posesorio
es de mejor condición que el ostentado por cualquier otro poseedor que a él se oponga,
esta acción recibe el nombre de acción publiciana.

4.3 El denominado interdicto de adquirir: la posesión de los bienes hereditarios.

La LEC 1881 habla del interdicto de adquirir. La vigente LEC 2000 no utiliza el
término interdicto en relación con dicho cauce procesal.

35
El interdicto de adquirir se caracteriza por se un proceso declarativo que no se basa en la
posesión material de quien lo interpone, sino exclusivamente en su condición de
heredero. Carece de sentido si el heredero tiene ya la posesión de los bienes hereditarios
o puede adquirirla por sí mismo, por su propia autoridad, en cuanto no se encuentre
poseída materialmente por otra persona. Por tanto, ser requiere que los bienes
hereditarios se encuentre poseídos por otra persona.

En caso de que exista un poseedor a título de dueño o de usufructuario, el heredero no

podrá recurrir al interdicto de adquirir, sino que habrá de ejercitar la acción publiciana.

36
 TEMA 7.- ADQUISICIÓN DE LOS DERECHOS REALES: LA
TRADICIÓN.

1. Los modos de adquirir: el artículo 609 del CC (EXAMEN).

El CC dispone “la propiedad se adquiere por la ocupación. La propiedad y los demás

derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por
sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la
tradición. Pueden también adquirirse por medio de la prescripción.

Los contratos de finalidad traslativa y la tradición: el CC exige que haya tradición

para transmitir la propiedad en ciertos contratos. Hay contratos que tienen como fin
transmitir derechos reales (compraventa) y otros prestar servicios que no suponen la
dominación de bienes (mandato). Así podemos distinguir entre contratos de finalidad
traslativa y los que carecen de ella. La tradición convencional mediante contrato de
derechos reales requiere que se produzca la entrega de la cosa objeto en la forma que
exija la naturaleza del bien.

La donación, en particular: tiene naturaleza contractual y finalidad traslativa pero el

CC le atribuye un efecto transmisivo de la propiedad de las cosas donadas particular, ya
que no es necesaria la tradición o entrega.

La sucesión mortis causa: los derecho reales tb se adquieren y transmiten por sucesión
mortis causa testada o intestada, pero la Herencia constituye una unidad patrimonial
compuesta por acciones, obligaciones y derechos que requiere un estudio específico.

El origen legal de ciertos derechos reales: en este caso, el nacimiento, adquisición o

transmisión de los derechos reales se encuentra en la Ley: servidumbres, hipotecas,
retractos…

La usucapión: supone una causa legítima de adquisición, tanto de la propiedad como de

los demás derechos reales susceptibles de posesión.

La ocupación: mediante la ocupación se adquiere la propiedad, pero el derecho a

transmitir el propio dominio. Tampoco es causa de nacimiento y adquisición de los
demás derechos reales.

La accesión: El CC no hace referencia a la accesión como causa de adquisición de la

propiedad, pero esto no afecta a su condición de modo de adquirir las cosas accesorias
que se incorporen a la principal.

2. Adquisición originaria y derivativa de los derechos reales.

El CC enumera las causas de adquisición de la propiedad y demás derechos reales.

37
La adquisición originaria es aquella por la que se obtiene la titularidad con
independencia del derecho del titular anterior (ocupación de un inmueble vacante o
usucapión)

En la adquisición derivativa el titular cede o transmite su derecho real (de propiedad u

otro, siempre que sea transmisible) a otra persona que pasa a ser el nuevo titular,
manteniéndose el contenido y alcance de los derechos que tenía el anterior titular. Éste
puede transmitir íntegramente su derecho o una facultad del mismo (usufructo)

Se diferencia entre adquisición derivativa traslativa, en las que se transmite o adquiere

el mismo derecho del titular anterior y la constitutiva, en la que el titular trasfiere
parcialmente su derecho, dando origen a un nuevo derecho real.

Hay otras clasificaciones de modos de adquirir:

- Modos de adquirir oneroso y gratuitos: según exista o no contraprestación por parte

del adquirente del derecho real.
- Adquisición por actos inter vivos o mortis causa.
- Modos de adquirir universal (herencia, por recaer sobre un conjunto patrimonial) y
particulares (adquisición o transmisión de uno o varios derechos reales aislados).

3. La adquisición o transmisión derivativa de los derechos reales (EXAMEN).

Los contratos de finalidad traslativa (compraventa), son los más frecuentes y determinar
cuándo el comprador se convierte en propietario no es una siempre cuestión técnica.

3.1 La transmisión derivativa en derecho español.

Según el CC, la transmisión convencional de los derechos reales exige dos elementos:

- Ciertos contratos (finalidad traslativa)

- Tradición, entrega de la cosa sobre la que recae el derecho real.

El adquirente no se convierte en titular hasta que no se produce la entrega de la cosa,

pero le corresponden los frutos que la misma genere desde que nace la obligación de
entregarla.

3.2 La teoría del título y el modo (EXAMEN).

Sistema de la transmisión de la propiedad que exige la celebración de un contrato (título

causal) y la posterior entrega de la cosa que se quiere transmitir (modo), sin que sea
suficiente con que se dé una de las dos. Es muy utilizada por la jurisprudencia. Tiene su
origen en el Derecho Romano que parte de dos famosos textos:

- La propiedad de la cosas no es tranferida por mero pacto, sino mediante tradición y

usucapión (modo).

38
- La tradición no transfiere el dominio si no se encuentra precedida de venta u otra justa
causa (título).

3.3 Referencia al sistema francés y alemán.

Código Francés: la transmisión puede tener lugar mediante el mero consentimiento de

los interesados, esto generó en la codificación francesa que el requisito de la tradición se
suprimiese.

Código Alemán: el título causal es irrelevante, basta con el acuerdo relativo a la

adquisición-transmisión.

4. La tradición.

4.1 Concepto y efecto fundamental (EXAMEN).

El CC deja claro que la transmisión de la propiedad (y demás derechos reales

susceptibles de posesión) requiere que con independencia del título causal, tenga lugar
la entrega de la cosa.

Tradición significa, entrega de la cosa sobre la que recae el derecho de propiedad (u otro
derecho) que se transmite de una persona a otra. La entrega ha de tener pretensión
traslativa.

El efecto de la tradición es la transmisión de una persona a otra de la propiedad de una

cosa o derecho real sobre una cosa. Así, mientras no tenga lugar la tradición, el
adquirente no será tal, sino que sólo tendrá derecho a reclamar al transmitente la
transmisión.

4.2 Las clases o formas de la tradición (EXAMEN).

Espiritualización de la tradición es la entrega material, transmisión manual de manos del

transmitente al adquirente. El CC regula diversas formas de tradición. Éstas formas de
tradición pueden darse en cualquier negocio transmisivo, ya que con carácter general se
permite la aplicación por analogía. Según el CC la transmisión de la propiedad requiere
la concurrencia del contrato y tradición.

4.3 La tradición real: material y simbólica

El CC dispone que se entenderá entregada la cosa vendida, cuando se ponga en poder y

posesión del comprador, esta puesta en posesión real se puede dar de dos modos:

- Materialmente: existe una entrega manual y efectiva (compro un boli) o cuando el

adquirente de forma inmediata ejercita los poderes que corresponden al titular del
derecho real (compro una casa y me quedo a echar una siesta.)

39
- De forma simbólica: sin llegar a producirse una transmisión material de la cosa, el
transmitente manifiesta inequívoca e irreversiblemente su intención de transferir la
posesión al adquirente (entrega llaves del piso) o cuando ponga en poder del comprador
los títulos de pertenencia (documentos acreditativos).

4.4 La tradición instrumental.

En la tradición instrumental se entiende que si la venta se realiza mediante escritura

pública, el otorgamiento de ésta ante notario equivale a la entrega de la cosa, aunque
materialmente no haya habido transmisión posesoria.

Pero este efecto traditio automático de la escritura pública, no se impone a las partes, si
no que puede ser excluido, y son frecuentes las escrituras de venta en las que se estipula
una cláusula de reserva de dominio que excluye el efecto traditio a favor del adquirente
mientras no pague el precio aplazado.

5.5 Otras formas de tradición (EXAMEN).

Con menor importancia práctica:

- TRADITIO BREVI MANU: en este caso, el transmitente no necesita entregar la cosa

al adquirente por tenerla éste ya en posesión (casa arrendada que pasa a comprarse).
- CONSTITUTUM POSSESSORIUM: el transmitente sigue poseyendo la cosa pero no
en condición de titular o propietario, sino por cualquier otro título (el propietario vende
la casa pero sigue en ella como arrendatario). No regulado por el CC.

La traditio brevi manu se refiere sólo a los bienes muebles, pero, generalmente, las dos
anteriores son aplicables a los inmuebles. Se exige además el acuerdo de los
contratantes que se deducirá de las circunstancias de la transmisión, aunque es
preferible la forma expresa (a efectos probatorios).

- EL SIMPLE ACUERDO TRANSIMIVO: LA TRADITIO FICTA: del CC se deduce

que la entrega de los bienes muebles se efectuará por el sólo acuerdo de los
contratantes, cuando no pueda trasladarse la cosa vendida al comprador en el momento
de la venta. Contradice el principio de que “la propiedad de las cosas no es tranferida
por merco pacto. Tiene un gran alcance práctico, se aplica a muchos contratos de
compraventa e incluso a las mercantiles.

- LA CUASITRADICIÓN O TRADICIÓN DE DERECHOS: respecto a los bienes

incorporales, cuando la venta se realice mediante escritura pública, la transmisión de la
propiedad se entenderá realizada con el otorgamiento de dicha escritura. En caso de no
ser de aplicación lo anterior, se entenderá por entrega el hecho de poner en poder del
comprador los títulos de pertenencia, o el uso que haga de su derecho el mismo
comprador, consintiéndole el vendedor.

40
 TEMA 8.- OCUPACIÓN, ACCESIÓN Y USUCAPIÓN.

1. La Ocupación.

1.1 Concepto y requisitos (EXAMEN).

La ocupación supone apoderarse de algo que nadie tiene bajo su dominio y que, por
tanto, puede ser objeto de libre apropiación. Está regulada por el CC que considera que
pueden se adquiridos por ocupación, los animales objeto de caza y pesca, el tesoro
oculto y las cosas muebles abandonadas.

Requisitos de la ocupación:

- Idoneidad de los bienes sobre los que recae.

- Aprehensión de la cosa: algunos autores consideran que no es necesaria la toma de
posesión material de la cosa, sino que bastaría que el ocupante predicara su titularidad
dominical con actos adecuados a la conciencia social.
- Ánimo de apropiación dominical: la ocupación no requiere capacidad de obrar sino
únicamente aptitud psíquica suficiente, aunque se trate de menores o incapacitados. Si
se exige que el ocupante tenga voluntad y conciencia del hecho de la apropiación.
- La carencia de dueño: ya sea por que los bienes nunca han tenido dueño (animal
cazado), por que habiéndolo tenido, éste los ha abandonado (revista en un avión) o
tratarse de tesoros ocultos cuyos dueños provocaron que dicho bienes no se
transmitiesen a sus sucesores.

1.2 La exclusión de los bienes inmuebles del ánimo de la ocupación.

El CC realiza una enumeración no exhaustiva de los bienes que pueden ocuparse.

Durante un tiempo se dudó de si los bienes inmuebles podrían ser susceptibles de
ocupación. Históricamente, la tierra ha sido objeto de ocupación.

A) Ley de Mostrencos y Ley de Patrimonio del Estado: En España la Ley de Patrimonio

del Estado de 1064 atribuye la titularidad del los inmuebles vacantes, directamente al
Estado, esta tesis se estableció en nuestro Ordenamiento desde la Ley de Mostrencos de
1835.

B) La regulación contemporánea: la Ley 33/2003 de Patrimonio de las

Administraciones públicas: esta Ley atribuye los inmuebles vacantes y sin dueño
conocido exclusivamente al Estado y no a las restantes Administraciones públicas. Por
tanto, las CCAA carecen de competencia para ocupar los inmuebles vacantes.

La nueva LPAP distingue entre bienes muebles e inmuebles.

41
1.3 Otros bienes excluidos de la ocupación.

Se atribuyen al Estado otros bienes que no son susceptibles de ocupación por los
particulares como:

- Valores, dinero y bienes muebles constituidos en depósito en sociedades de crédito o

entidades financieras cuando en el plazo de 20 años no se realicen actuaciones que
impliquen derecho de propiedad.
- Buques y aeronaves abandonados o perdidos.

2. Las cosas perdidas: el hallazgo (EXAMEN).

Las cosas abandonadas pueden legalmente ocuparse. Pero, no son susceptibles de

apropiación las cosas perdidas ni las abandonadas de forma necesaria o involuntaria (un
coche averiado en una cuneta). En relación a los objetos perdidos, el CC establece
criterios que, sin perjuicio del premio o recompensa para el descubridor, procuran la
restitución a su legítimo dueño.

2.1 El régimen del CC (EXAMEN).

El CC regula la suerte de las cosas perdidas que lo que se deduce el régimen jurídico
básico del “hallazgo”.

El hallador está obligado a consignar la cosa perdida en las dependencias municipales,

y de no hacerlo puede ser sancionado incluso por vía penal. Consignada la cosa, las
facultades otorgadas al hallador son distintas según aparezca o no el propietario:

- Si el propietario aparece, éste deberá recompensar o premiar al hallador (si el hallazgo

excede los 12,02€) con una cantidad equivalente al 5% del valor de la cosa, salvo que
haya ofrecido públicamente una mayor recompensa.

- Si no aparece el propietario transcurridos 2 años (o si aparece pero no reclama la

restitución), la cosa se atribuirá al hallador (o el valor obtenido de su venta en pública
subasta), convirtiéndose éste en propietario.

Por leyes especiales se regula el hallazgo de las mercancías arrojadas al mar para salvar
un buque, que no son susceptibles de ocupación particular, sea atribuyen directamente al
Estado.

42
3. El Tesoro Oculto (EXAMEN).

3.1 Concepto y regulación del CC (EXAMEN).

El CC define “se entiende por tesoro oculto, para los efectos de la ley, el depósito oculto
e ignorado de dinero, alhajas u otros objetos preciosos, cuya legítima pertenencia no
conste”. El CC sigue los patrones romanos:

- Carácter mobiliario y valioso de los bienes ocultos.

- Depósito oculto e ignorado. El tiempo transcurrido impide saber quién es su dueño
actual. La ocultación puede haberse generado por la actuación humana o circunstancias
geológicas.
- Falta de legítimo dueño. Es más fácil de acreditar cuanto más antiguos sean los objetos
hallados.

3.2 Reglas de atribución.

El tesoro pertenece, en principio, al dueño del terreno en que se halle; pero si quien lo
descubre, por casualidad, es persona diferente al dueño del terreno, “la mitad (de su
valor o propiedad) se aplicará al descubridor”. El tesoro no tiene porqué estar
“enterrado”, puede estar oculto en algún bien mueble (librería con doble fondo).

El CC requiere que el descubrimiento tenga lugar por casualidad y no por tareas que se
encuentren dirigidas a la búsqueda de un posible tesoro oculto. La jurisprudencia
considera que el descubrimiento de escondrijos en demoliciones de edificios, el
descubridor es el albañil y no el contratista de la obra).

4. Referencia a la caza y la pesca.

El CC dispone que “el derecho de caza y pesca se rige por leyes especiales” de carácter
administrativo. Hay diferentes leyes nacionales. En caza y pesca, es suficiente con
abatir o atrapar la pieza, mediante instrumentos propios, aunque no hayan sido
aprehendidas efectivamente, para considerarlas como propias del cazador o pescador.

5. Animales escapados (EXAMEN).

El CC establece que “los animales fieros solo se poseen mientras se hallen en nuestro
poder, los domesticados o amansados se asimilan a los mansos o domésticos si
conservan la costumbre de volver a casa del poseedor”. El régimen jurídico propio de
los animales domésticos es el mismo que el de las restantes cosas muebles.

43
6. La accesión.

El Cc dispone que “la propiedad de los bienes da derecho por accesión a todo lo que
ellos producen o se les une o incorpora, natural o artificialmente”.

La accesión supone la absorción de una cosa accesoria por otra de mayor valor que
otorga al propietario de esta última la facultad de apropiarse de aquella, de acuerdo al
principio “la cosa accesoria sigue la suerte de la principal”. La accesión es un modo de
adquirir la propiedad de las cosas accesorias.

6.1 Accesión de inmuebles a inmuebles.

Los incrementos fluviales a favor de los predios a causa de las crecidas de los ríos:
aluvión, avulsión, mutación de cauce y formación de isla. Estos supuestos carecen de
transcendencia por la regulación de las aguas fluviales mediante embalses y la propia
escasez de aguas.

La Ley de Aguas establece que, si tales supuestos se producen de forma natural, se

aplicaran las normas del CC y si es por intervención humana, se estará a lo establecido
en la autorización correspondiente.

A) Aluvión y avulsión: terrenos que quedan al descubierto después de los incrementos

de agua. El CC distingue entre aluvión, casos en los que el depósito de tierra se produce
de forma paulatina y; avulsión, corrientes torrenciales.

El CC establece que “pertenecen a los dueños de las heredades colindantes con las
riberas de los ríos el acrecentamiento que aquellas reciben paulatinamente por efecto de
la corriente de las aguas”. Los linderos físicos de las fincas no quedan afectados por las
subidas o bajadas del nivel de las aguas de estanques o lagunas.

B) Mutación de cauce: las aguas de un río varían su curso y se desvían del terreno que
ocupaban para anegar otras tierras. El CC dispone:

- Si el rio pasaba por una sola finca, los terrenos liberados pertenecerán al propietario de
aquella.
- Si se abre un nuevo cauce en dicha finca, en relación al terreno libre de agua el
propietario lo hace suyo por accesión, mientras que los terrenos ocupados por el nuevo
cauce habrán de considerarse de dominio público.
- Si el terreno que queda libre del rio separaba dos fincas con dueños distintos, el
terreno libre se dividirá equitativamente entre ambos.

C) Formación de isla: el CC señala que “las islas que se forman en los mares adyacentes
a las costas de España y en los ríos navegables y flotables pertenecen al Estado”.

No existe derecho de accesión cuando la corriente de un río, al dividirse en distintos

brazos, separa una misma finca.

44
Las islas que por sucesiva acumulación de arrastres superiores se van formando en los
ríos, pertenecen a los dueños de las márgenes más cercanas, o a los de ambas márgenes
si la isla se hallase en medio del río, dividiéndose longitudinalmente por la mitad.

6.2 Accesión de mueble a inmueble (EXAMEN).

El CC dispone, como principio general, que “lo edificado, plantado o sembrado en

predios ajenos y las mejoras o reparaciones hechas en ellos pertenecen al dueño de los
mismos. También establece que “todas las obras, siembras y plantaciones se presumen
hechas por el propietario y a su costa, mientras no se pruebe lo contrario”. Pero si la
incorporación al inmueble es realizada por persona distinta del propietario, existe una
pugna de intereses. Supuestos:

A) Suelo propio y materiales ajenos: El CC dispone que “el propietario del suelo que,
por si mismo o por otro, hiciera plantaciones, construcciones u obras con materiales
ajenos, debe abonar su valor y, si ha obrado de mala fe, está además obligado a resarcir
por daños y perjuicios. El dueño de los materiales tiene derecho a retirarlos solo en caso
de que pueda hacerlo sin menoscabo de la obra construida.

B) Materiales propios y suelo ajeno: en caso de actuación de mala fe, el incorporante

pierde lo edificado, plantado o sembrado, sin derecho a indemnización, ya que el
propietario del suelo hace suyos todos los materiales si le conviene e interesa. Si actúa
de buena fe, será el propietario del suelo quien decida si hace suya la incorporación
realizada, en cuyo caso deberá pagar al incorporante únicamente los gastos necesarios y
útiles; u obliga a situarse al incorporante en la posición del comprador o arrendatario, en
cuyo caso podrá obligar al que fabricó o plantó a pagarle el precio del terreno y al que
sembró, la renta correspondiente.

C) Suelo ajeno y materiales ajenos: supuesto raro en la práctica, pero no está

contemplado por el CC.

6.3 La denominada accesión invertida o construcción extralimitada (EXAMEN).

A) La construcción extralimitada y la inversión de las reglas de accesión: existen litigios

urbanísticos en los que no pueden aplicarse las reglas tradicionales de accesión, como es
el caso de construcción de un edificio de numerosas plantas realizado en terreno propio
pero que, actuando el constructor de buena fe, invade parcialmente un terreno ajeno.

El TS concluye que, se deben resolver los litigios ponderando los intereses en juego y
aplicando los preceptos dedicados a la accesión de mueble a inmueble. La
jurisprudencia ha aclarado que lo principal es el edificio y lo accesorio es el suelo.

B) Requisitos de la accesión invertida según la jurisprudencia del Tribunal Supremo:

(EXAMEN).

- Que el edificio se haya construido en suelo propio del constructor y, en parte, en suelo
ajeno colindante con extensión no superior al del terreno del constructor. Si sólo se han
realizado tareas preparatorias, el propietario del suelo invadido pude detener el efecto
propio de la accesión invertida, también cuando en cualquier momento inicial de la
45
construcción se opone. Se aplicará si el dueño del terreno deja hacer y no se opone hasta
finalizada la construcción.
- Que las dos partes del suelo formen con el edificio un todo indivisible.
- Que el edificio tenga un valor económico superior al valor del suelo invadido.
- Que haya buena fe por parte del constructor.
- Inexistencia de relaciones contractuales entre constructor y dueño del suelo invadido.

C) Efectos de la accesión invertida: el pago del terreno invadido: El TS ha considerado,

acudiendo al CC o al a idea de equidad, que la indemnización “reparadora” a favor del
dueño del terreno invadido, además de su valor y de los correspondientes intereses
legales, debe comprender todos los daños y perjuicios que le hubieran provocado.

6.4 Accesión de muebles o mueble.

Supuestos regulados en el CC, que distingue entre:

A) Unión o adjunción: tiene lugar cuando dos cosas muebles de distingos dueños, se
unen formando una sola cosa que sufriría detrimento si se pretendiese recuperar la
forma primitiva de sus componentes. El CC dispone que cuando la cosa unida es más
precisa que la cosa principal, el dueño de aquella puede exigir su separación aunque
sufra detrimento la principal. Pero, ¿cuál es la cosa principal y la cosa accesoria?. El
CC:

- Considera principal aquella a la que se ha unido otra para adorno, uso o perfección.
- En caso de insuficiencia de lo anterior, será cosa principal el objeto de mayor valor y
si tienen el mismo valor, el de mayor volumen.
- En todo caso, en la pintura y escultura, en los escritos, impresos, grabados y
litografías, se considera accesoria la tabla, el metal, la piedra, el lienzo, el papel…

La propiedad de la cosa resultante de la unión corresponde:

- Si no interviene mala fe por parte de ninguno de los dueños, el propietario de la

principal adquiere, por accesión, la accesoria, indemnizando su valor al dueño de ésta.
- Si el dueño de la cosa principal actúa de mala fe, el dueño de la cosa accesoria tendrá
derecho a optar entre que aquél le pague su valor o que la cosa de su que le pertenece se
separa aunque se destruya la principal. En ambos casos, habrá indemnización por daños
y perjuicios.
- Si el dueño de la accesoria es quien actúa de mala fe, éste pierde su cosa y tiene
obligación de indemnizar al propietario de la principal.

B) Mezcla o confusión: mezcla de varias cosas de distintos dueños, de forma que, una
vez mezcladas, no pueden separarse. Es indiferente que sean líquidos o sólidos. Los
supuestos regulados por el CC no generan accesión sino copropiedad.

La accesión solo se da si es responsable de la mezcla obra de mala fe y éste perderá su

cosa además de quedar obligado a la indemnización de los perjuicios causados al dueño
de la otra cosa mezclada.

46
Habrá copropiedad:

- Cuando ambos dueños, conscientes y voluntariamente, realicen la mezcla; cuando la

mezcla se produce casualmente; a consecuencia del acto de un tercero o; cuando sea
resultado de la actuación de uno de los dueños de buena fe.
La cuota de copropiedad será proporcional al valor de las cosas mezcladas.

C) Especificación: cuando una persona, mediante su trabajo o esfuerzo, modifica una

cosa mueble de otra persona, dando lugar a la creación de una nueva especie distinta de
la cosa matriz (ejemplo: escultura en bloque ajeno).

En el conflicto de intereses entre el dueño de la materia utilizada y quien realiza la

actividad, el CC ofrece distintas soluciones:

- Actividad realizada de buena fe: aunque haya buena fe, si la materia utilizada tiene
mayor valor que la obra resultante, el propietario de la materia tiene la facultad de optar
por quedarse con la nueva especie, previa indemnización del valor de la obra o, pedir
indemnización de la materia. Si la obra ejecutada tiene mayor valor que la materia
utilizada, hará suya la obra indemnizando el valor de la materia al dueño de ésta.
- Actividad realizada de mala fe: el dueño de la materia tiene derecho de quedarse con la
obra sin pagar nada al autor, o de exigir que le indemnice el valor de la materia y los
perjuicios que se le hayan producido.

7. La usucapión: ideas generales.

7.1 Prescripción y usucapión.

En el mundo del Derecho, la falta de ejercicio de un derecho o facultad puede suponer

su caducidad o prescripción; la continuidad posesoria al contrario, puede comportar que,
el poseedor de un determinado bien se convierta en propietario del mismo.

Prescripción y usucapión son las dos caras de una misma moneda.

La prescripción se aplica en toda clase de derechos, facultades y situaciones, la

usucapión se aplica a la propiedad y a algunos derechos reales limitados.

7.2 La usucapión como prescripción adquisitiva y modo originario de adquirir.

El CC utiliza el término prescripción y no usucapión. Diferencia entre prescripción y

prescripción adquisitiva que es la usucapión.

7.3 Fundamento de la usucapión.

La usucapión es una opción legislativa: el legislador considera oportuno que, si se dan

unos requisitos, se convierta en titular de un derecho real quien inicialmente no lo es.

47
La usucapión se basa en el principio de seguridad y en consideraciones de orden
público: la determinación de la propiedad y de los derechos reales sobre los bienes no
puede generar incertidumbre de forma indefinida.

7.4 Clases de usucapión: ordinaria y extraordinaria (EXAMEN).

La continuidad en la posesión es un requisito mínimo y común para la usucapión. En la

usucapión extraordinaria se exigen unos plazos de continuidad posesoria más largos que
en la ordinaria. Por compensación, en ésta, se exige además de la posesión, los
requisitos de buena fe y justo título.

7.5 Capacidad para usucapir

El CC no exige capacidad particular para usucapir, basta la capacidad general de poseer

reconocida inlcuso a quienes no ostentan la plena capacidad de obrar. Los menores e
incapacitados pueden adquirir la posesión de las cosas, pero necesitan la asistencia de
sus representantes legítimos para usar los derechos que de la posesión nazcan a su favor.

7.6 La prescripción del comunero.

El CC establece que “la prescripción ganada por un copropietario o comunero frente a

un tercero, aprovecha a los demás” ya que normalmente el comunero o copropietario ha
de actuar en interés de la comunidad.

7.7 La eficacia general de la prescripción ganada.

Hasta la codificación del pasado siglo la prescripción no podía hacer valer contra las
personas que carecían de capacidad de obrar pero, en la actualidad, nuestro CC
establece que los derechos y acciones se extinguen por la prescripción en perjuicio de
toda clase de personas, incluidas las jurídicas, según establezca la ley.

Para evitar el perjuicio de los menores o incapacitados o de cualquier persona sujeta a

protección tutelar, el CC les concede la posibilidad de reclamar el correspondiente
resarcimiento a costa de “sus representantes legítimos, cuya negligencia hubiese sido
causa de prescripción”.

7.8 El ámbito objetivo de la usucapión.

El CC indica que “son susceptibles de prescripción todas las cosas que están en el
comercio de los hombre”, por tanto, la propiedad recayente sobre cualquier bien es
susceptible de ser adquirida mediante usucapión. También puede adquirirse por
usucapión, el usufructo, las servidumbres continuas y aparentes, los derechos de uso y
de habitación y las posiciones jurídicas derivadas de los censos.

Por tanto, en nuestro sistema son susceptibles de usucapión los derechos reales, pero no
las situaciones jurídicas basadas en relaciones jurídicas de carácter obligatoria (STS
declaró que la condición de arrendatario no puede conseguirse por usucapión.)

48
8. Posesión y transcurso del tiempo como requisitos generales (EXAMEN).

El CC exige para que la posesión se adquiera por usucapión, como requisitos básicos:

- Posesión en concepto de dueño: si el poseedor actúa por mera tolerancia del dueño de
la caso sus actos posesorios serán irrelevantes a efectos de usucapión.
- Posesión pública: realización de actos posesorios que manifiesten frente a los demás la
creencia de que el usucapiente está ejercitando facultades que le corresponden. No
actuar con ocultación o clandestinamente, pues resulta irrelevante para la usucapión.
- Posesión pacífica: la adquisición no puede realizarse de forma violenta ya que se
inhabilita la usucapión. Y durante todo el periodo posesorio el usucapiente no debe
encontrar oposición por parte del verdadero propietario.
- Posesión ininterrumpida: si se interrumpe la posesión, deja de correr el plazo
prescriptivo. El CC distingue entre “interrupción natural”, o cese de la posesión por más
de un año, e “interrupción civil”, cuando se produce una citación judicial instada por el
verdadero dueño. En ambos casos los actos posesorios dejan de ser válidos a efectos de
usucapión.

9. Los especiales requisitos de la usucapión ordinaria (EXAMEN).

Además de la posesión en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida, se

exige que sea de buena fe y con justo título.

9.1 Buena fe.

La buena fe del poseedor supone creer que la cosa se recibió del dueño y, que éste podía
transmitir su dominio e ignorar que existe vicio en su modo de adquirir que lo invalide.

El usucapiente debe demostrar, que la situación del poseedor puede ser considerada de
buena fe, por darse las dos circunstancias legalmente requerida: que el usucapiente
adquirió de quien tenía facultad transmisiva suficiente y que el título transmisivo pueda
ser considerado válido.

La buena fe del poseedor ha de ser continuada y persistir durante todo el periodo de la

posesión hábil para la usucapión. Así, salvo prueba en contrario, la posesión del
usucapiente ha de ser considerada de buena fe y, también salvo prueba en contrario, la
posesión inicial de buena fe se ha de seguir considerando igual salvo que existan actos
que acrediten que el poseedor sabe que posee la cosa indebidamente.

9.2 Justo título.

Además de justo, ha de ser verdadero y válido y debe probarse, pues no se presume

nunca. Se trata de que la posesión del usucapiente encuentre punto de arranque en un
título que sea causa suficiente para, junto con la tradición, originar la transmisión de la
propiedad.

Son títulos válidos y justos los contratos afectados por alguna de las causas de
anulabilidad rescisión, resolución o revocación; en cambio no son títulos hábiles a
49
efectos de usucapión aquellos contratos que se encuentren afectos por alguna causa de
nulidad (ejemplo: enajenación de bienes a menores realizados sin autorización judicial).

10. Los plazos posesorios (EXAMEN).

La diferencia entre usucapión extraordinaria y ordinaria consiste en el acortamiento de

los plazos previstos para esta última cuando, además de la posesión se dan los requisitos
de buena fe y justo título.

En la posesión ordinaria los plazos son: de 3 años para los bienes muebles y de 10 para
los inmuebles, salvo que el perjudicado resida en el extranjero o en ultramar, en cuyo
caso se requieren 20 años.

En la posesión extraordinaria (sin necesidad de justo título ni buena fe, por la mera
continuidad posesoria); los bienes muebles prescriben a los 6 años y los inmuebles a los
30 (sin distinción entre presentes y ausentes en este caso)

10.1 Cómputo de los plazos.

El CC establece las reglas sobre la computación del tiempo necesario para la

prescripción:

- La adición de periodos posesorios: el poseedor actual puede completar el tiempo

necesario para la prescripción, uniendo al suyo el de su causante.
- La presunción de continuidad posesoria: se presupone que el poseedor actual, que lo
hubiese sido anteriormente, ha continuado siéndolo durante el tiempo intermedio, salvo
prueba en contrario. Se trata de una presunción iuris tantum cuya finalidad es evitar que
deba aportar una prueba positiva de muy difícil realización.
- Cómputo del plazo: el día en que comienza a contarse el tiempo se tiene por entero,
pero el último día debe cumplirse en su totalidad. Los días inhábiles se cuentan como si
no lo fuesen. Cuando los plazos sean anuales, el día final del cómputo anual será el
correspondiente al día inmediatamente anterior al día del plazo.

11. Renuncia de la usucapión.

Según el CC, las personas con capacidad para enajenar pueden renunciar a la
prescripción ganada, pero no el derecho a prescribir para lo sucesivo. La renuncia puede
realizarse de forma tácita cuando resulte de actos que hacen suponer el abandono del
derecho adquirido. Por tanto, la renuncia puede ser expresa o tácita, siempre que no lo
haga en perjuicio de terceros. Pero se prohíbe la renuncia a la usucapión futura. Si se
renuncia a la usucapión en curso, se interrumpe la misma.

50
TEMA 9.- LOS DERECHOS REALES DE GOCE. EL USUFRUCTO.

1. Tipología de los derechos reales limitados.

Podemos encontrar derechos reales de goce, de garantía y de adquisición. Solo los de
goce otorgan a su titular facultades de disposición y utilización de cosas que pertenecen
a otro, propietario. Los de garantía (prenda e hipoteca) y adquisición (tanteo, retracto y
de opción) no otorgan facultades para usar la cosa.

1.1. Caracterización general de los derechos reales de goce.

Son los derechos de usufructo, uso, habitación, censo, servidumbre y superficie.

Estos derechos presentan las notas generales de los derechos reales (alcance general,
afección a la cosa, eficacia erga omnes o reipersecutoriedad, etc.), a la vez que suponen
un altísimo componente posesorio (goce total o parcial del bien), ausente en otros
derechos reales limitados. Este componente posesorio es clave en los derechos de goce,
restringiendo así la facultad de disposición del bien por parte de su titular dominical.
Ahora bien, al extinguirse el derecho, el titular recupera la total disposición del bien.

Los derechos de goce pueden formarse por ley o de forma voluntario por el propietario.
En este último caso, además, su constitución puede ser a título oneroso o gratuito.

1.2. Función económica de los derechos reales de garantía.

La propiedad puede ser capitalizada por el titular dominical sin tener que perder
facultad dispositiva alguna. Basta con que el propietario aporte la cosa como garantía de
una obligación, para que, en caso de no sea cumplida, el acreedor se haga con dicha
cosa. A esta idea responden los derechos reales de garantía, cuya manifestación más
importante es la hipoteca. También tenemos la prenda, que distinguimos de la hipoteca
por dos factores:

- La naturaleza de la cosa sobre la que recaen. La prenda recae sobre bienes muebles,
y la hipoteca sobre inmuebles.
- El desplazamiento posesorio del bien sujeto a garantía. En la prenda se requiere este
desplazamiento, y sin él, el derecho no habrá nacido. En la hipoteca no se requiere
este desplazamiento. Debido a que son bienes inmuebles, el deudor conservará la
posesión de la cosa, y sólo la perderá en caso de que incumpla su obligación.

1.3. Facultad de disposición y derechos reales de adquisición preferente.

La facultad de disposición permite que el propietario transmita el bien que le pertenece
cuando y como quiera. En determinados casos la ley limita esta facultad, ya que priman
otros intereses; pero estos supuestos son excepcionales.

En estos casos, la ley concede a una persona la facultad de adquirir preferentemente un

bien que el propietario va a vender, siempre que sea a título oneroso.

51
Estos derechos son los de tanteo, retracto, y de opción. Los dos primeros tienen origen
legal (aunque también cabe el retracto convencional), mientras que el derecho de opción
es de origen convencional.

2. El usufructo.

2.1. Concepto y caracteres (EXAMEN)

El usufructo es un derecho real en virtud del cual una persona puede disfrutar (poseer y
obtener frutos o rendimientos) de una cosa ajena; pero con la obligación de conservar la
forma y la sustancia de dicha cosa. Es un derecho real limitado, en concreto un derecho
de goce. Se caracteriza por dos notas fundamentales:

- Su carácter temporal. Si el derecho de usufructo se prolongase indefinidamente, se

privaría totalmente al titular de la cosa (nudo propietario) de su propiedad. Así, el
CC limita la duración del usufructo a 30 años si el usufructuario es persona jurídica;
y en caso de personas físicas, se establece como tope máximo la vida del
usufructuario.
- La restitución de la cosa. El usufructuario restituirá al nudo propietario la cosa. Por
esto el CC prohíbe la alteración sustancial de la cosa.

2.2. Constitución del usufructo (EXAMEN).

El usufructo se constituye por la ley, por la voluntad de los particulares expresada en
actos inter vivos o en última voluntad, y por usucapión.

a) El usufructo legal del cónyuge viudo. Es el caso típico, y tiene su origen en el

Derecho Romano, donde se trataba de proteger a la viuda.
b) Los usufructos de origen voluntario. Distinguiremos entre los inter vivos y los
mortis causa:
• Inter vivos. Mediante acto o contrato, oneroso o gratuito; sea reservándose el
propietario la nuda propiedad de la cosa, o al contrario, transmitiendo la nuda
propiedad a otra persona y manteniendo el usufructo a su favor (más frecuente).
• Usufructos testamentarios. Aparte del usufructo legal del cónyuge viudo, es
frecuente la constitución testamentaria del usufructo; en la que el titular
transmite la propiedad a una persona y el goce a otro.
c) La constitución mediante usucapión. Requiere que el usucapiente posea el bien
durante el plazo determinado, según sea la usucapión ordinaria o extraordinaria.
d) El contenido del usufructo conforme a título constitutivo. Tiene gran importancia el
contenido del título constitutivo del usufructo, para conocer los derechos y
obligaciones del usufructuario. En caso de falta de previsión, se regirá por el CC.

2.3. Sujetos del usufructo (EXAMEN).

Normalmente, las posiciones de nudo propietario y de usufructuario la ocupan personas
individuales. Pero puede ocurrir que haya varios usufructuarios, que intervengan de
forma simultánea, o bien sucesiva. Por otra parte, recordar que también pueden ser
usufructuarios las personas jurídicas.

52
a) Reglas de capacidad. El propietario, para constituir el usufructo, deberá tener plena
disponibilidad de la cosa. Respecto del usufructuario, se le exigirá la capacidad
suficiente en relación al contrato o negocio que celebra.
b) Usufructos simultáneos. Cuando los usufructuarios ostentan tal condición de modo
simultáneo, todos a la vez. Se tiene que constituir el usufructo a favor de personas
que ya existan, aunque también puede hacerse a favor de los aún no nacidos. En
cuanto a su extinción, respecto de personas físicas, se extinguirá con la muerte del
último de los usufructuarios simultáneos; salvo pacto en contrario.
c) Usufructos sucesivos. Se constituye el usufructo a favor de varias personas, que
sucesivamente, irán adquiriendo la condición de usufructuario. No está contemplado
expresamente en el CC. Al igual que en el caso anterior, podrá constituirse a favor
de los no nacidos, dentro del segundo grado de parentesco con el constituyente.

2.4. Objeto del usufructo (EXAMEN).

El objeto sobre el que recae el usufructo puede ser muy diverso. Pueden serlo tanto
cosas como derechos.

- Usufructo de cosas: Pueden ser muebles o inmuebles. Obviamente, tales cosas

tendrán que cumplir los requisitos generales de ser susceptibles de apropiación,
transmisibles y no estar fuera del comercio. Así mismo, puede recaer sobre toda la
cosa, o sobre parte de ella. En caso de varios usufructuarios sobre una cosa indivisa,
se disfrutará de la cosa comúnmente entre todos ellos.
- Usufructo de derechos: sólo podrá constituirse cuando éstos no sean personalísimos
e intransferibles. Particularidades:
• Si el usufructo es sobre un derecho a percibir una renta o pensión periódica
(ya sea en metálico o en frutos), se considerará cada vencimiento como
productos o frutos de aquel derecho.
• Si el usufructo consiste en el goce de beneficios de una explotación
mercantil, cuyo reparto no tuviese un vencimiento fijo, tendrán aquéllos la
misma consideración.
• Usufructo de una acción real. El objeto del usufructo recae solamente sobre
los frutos de la finca, ya que si la acción real prospera y la sentencia condena
a la restitución de la finca, la titularidad será del nudo propietario, no del
usufructuario.
- Usufructo de un patrimonio. Sobre un conjunto de bienes y derechos. Contemplado
expresamente por el CC.

3. Contenido del usufructo según el CC (EXAMEN).

3.1. Obligaciones previas del usufructuario.

Hay que identificar la cosa objeto de usufructo, y garantizar la correcta devolución o
restitución al nudo propietario de la misma, una vez transcurrido el plazo de vigencia
del derecho. Estas obligaciones tienen más importancia teórica que práctica: apenas
tienen relevancia en la constitución inter vivos, y en la testamentaria es frecuente
dispensar al usufructuario de las obligaciones de inventario y fianza.

53
3.2. Las obligaciones de inventario y fianza (EXAMEN).
Según establece el CC, el usufructuario, antes de gozar de los bienes, está obligado a:

- A realizar un inventario de los bienes, tasando los muebles y describiendo el estado

de los inmuebles, a iniciativa del propietario.
- A prestar fianza, comprometiéndose a cumplir sus obligaciones.
El inventario puede realizarse de cualquier manera. Es frecuente que el inventario lo
practique el propietario de la cosa; y que el usufructuario se limite a prestar
conformidad.

3.3. Usufructuarios eximidos de la obligación de fianza.

No se obligará a prestar fianza al vendedor o donante que se hubiere reservado el
usufructo de los bienes vendidos o donados, ni a los padres usufructuarios de los bienes
de sus hijos, ni al cónyuge sobreviviente respecto de la cuota legal usufructuaria si no
contrajeren los padres o el cónyuge ulterior matrimonio. Probablemente, esta eximente
de fianza se extiende también al inventario.

3.4. La dispensa.
Aparte de los casos no contemplados en el epígrafe anterior, cabe la dispensa de las
obligaciones de inventario y fianza, bien porque así lo exprese el que constituye el
usufructo (sea nudo propietario o no); o bien porque el nudo propietario, al constituir el
usufructo, no reclama expresamente el cumplimiento de ambas obligaciones.

4. La conservación de la forma y sustancia.

Establece el CC la obligación de conservar la forma y sustancia de la cosa usufructuada.
Esta obligación se deriva del carácter temporal del usufructo, de la necesidad de
devolución al nudo propietario en perfectas condiciones.

Se autoriza al usufructuario a realizar mejoras en la cosa, siempre que no altere su forma

o sustancia. Igualmente se permite al nudo propietario la enajenación del bien
usufructuado, pero no alterar su forma y sustancia, de forma que perjudique al
usufructuario.

4.1. Obligaciones del usufructuario respecto de la conservación de las cosas

usufructuadas (EXAMEN).

- Diligente conservación de las cosas usufructuadas. Se cuidarán las cosas

usufructuadas como un “buen padre de familia”. Si el abuso causase un importante
perjuicio al propietario, éste podrá pedir que se le entregue la cosa, obligándose a
pagar anualmente al usufructuario el producto líquido de la misma.
- Imposición de los gastos dimanantes de las reparaciones ordinarias. El
usufructuario está obligado a hacer las reparaciones ordinarias de la cosa

54
 usufructuada: deterioros o desperfectos a causa del uso natural de la misma. Si no
las hace, las puede hacer el nudo propietario a costa del usufructuario.
- Avisar al propietario de la necesidad de reparaciones extraordinarias.
- El abono de las cargas y los tributos. Las cargas y contribuciones anuales, y
gravámenes sobre los frutos, correrán a cuenta del usufructuario.
- Comunicar cualesquiera perturbaciones del derecho de nuda propiedad. Cualquier
perturbación de terceros que pueda lesionar la propiedad será puesta en
conocimiento del nudo propietario. De no hacerlo, los daños y perjuicios correrán
por cuenta del usufructuario.

4.2. Obligaciones del nudo propietario relativas a la conservación de los bienes objeto
de usufructo (EXAMEN).
En lo que dure el usufructo, el nudo propietario carece del goce y disfrute posesorio de
los bienes. Además, deberá afrontar dos obligaciones, con el fin de evitar el deterioro de
la cosa:

- El abono del coste de las reparaciones extraordinarias.

- El pago de los tributos e impuestos que le competan. Las contribuciones que durante
el usufructo se impongan directamente sobre los bienes serán a cargo del
propietario. Si éste las hubiese satisfecho, deberá el usufructuario reembolsarle los
intereses pagados, y si las anticipa el usufructuario, le serán abonadas al final del
usufructo.

4.3. El cuasiusufructo o usufructo de cosas consumibles.

El CC admite el usufructo de cosas consumibles o cuasiusufructo. En estos casos, el
usufructuario tendrá derecho a servirse de ellas, con la obligación de pagar el importe de
lo consumido al finalizar el usufructo, si se hubiesen dado estimadas. Si no se hubiesen
estimado, tendrá derecho a restituirlas en igual cantidad y calidad, o pagar su precio
corriente al finalizar el usufructo.

4.4. El usufructo de cosas deteriorables.

En este caso, el usufructuario tendrá derecho a servirse de ellas empleándolas según su
destino, y no estará obligado a restituirlas al final del usufructo sino en el estado en que
se encuentren. Eso sí, si media dolo o negligencia, tendrá que indemnizar al propietario.

4.5. El usufructo con facultad de disposición.

Es frecuente en la práctica, aunque no se contempla en el CC. El usufructuario cuenta
con facultades para disponer de los bienes usufructuados. Dicho esto, en la práctica, hay
casos en que la facultad de disposición abarca el conjunto de bienes o la totalidad del
bien usufructuado; en otros, solo se habilita al usufructuario para enajenar parte de la
cosa; otras veces se habilita la enajenación tanto inter vivos como mortis causa; se
puede exigir que el usufructuario esté en estado de necesidad; o que se enajene solo a
determindas personas, etc.

55
5. Derechos y facultades del usufructuario.

5.1. La posesión, goce y disfrute de la cosa.

El usufructo otorga, excluyéndose la propiedad, cualquier derecho real referente a la
posesión. El goce y disfrute es tan amplio que podría afirmarse que durante el período
que dura el usufructo, el usufructuario sería prácticamente propietario de la cosa. Sólo
en determinados casos el total derecho posesorio puede verse modificado:

- El pleno goce la cosa: accesiones y servidumbres. El usufructuario podrá disfrutar

del aumento que reciba por accesión de la cosa, las servidumbres que tenga a su
favor; y en general, de todos los beneficios aparejados a la misma.
- La percepción de frutos. El usufructuario hará suyos los frutos naturales, civiles o
industriales que genere la cosa usufructuada. El CC establece que los frutos
naturales o industriales pendientes al tiempo de comenzar el usufructo pertenecen al
usufructuario. Los pendientes al tiempo de extinguirse, al propietario.
- La realización de mejoras. Mientras respete la forma y sustancia de la cosa, el
usufructuario podrá realizar mejoras, sean útiles o meramente suntuarias.
- La inexistencia de facultades del usufructuario en relación con el tesoro oculto y las
minas. Los derechos del usufructuario no se extienden a las minas o tesoros hallados
en la finca.

5.2. Supuestos especiales de usufructo en relación con el disfrute.

En algunos casos, las facultades de goce y disfrute requieren una regulación especial, en
atención a la particular naturaleza de la cosa usufructuada. Son los casos de usufructo de
plantaciones, de montes, de rebaños y de minas.

5.3. Las facultades de disposición inherentes al derecho de usufructo.

El usufructo es un derecho plenamente negociable, y transmisible. El usufructuario
puede disfrutar él mismo de la cosa usufructuada, o negociar con ella, obteniendo
dinero, por medio de arrendamiento o enajenación de su derecho (aunque sea a título
gratuito). Pero todos los negocios que realice el usufructuario se cancelarán a la
finalización del usufructo (salvo el arrendamiento de fincas rústicas, que se prolongará
durante todo el año agrícola).

6. Derechos del nudo propietario (EXAMEN).

Durante la vigencia del usufructo, los derechos reales de propietario y usufructuario
coexisten, son independientes, y su respectivo titular puede disponer de ellos, puesto
que tienen valor económico. Centrándonos en el nudo propietario, éste podrá:

- Enajenar la nuda propiedad, esto es, los bienes sujetos a usufructo.

- Hipotecar su derecho de nuda propiedad, contemplado en la LH.
- Hacer obras y mejoras en la finca, siempre que no perjudique al usufructuario.

56
7. Extinción del usufructo (EXAMEN).
El usufructo se extingue:

- Por muerte del usufructuario.

- Por expirar el plazo por el que se constituyó, o cumplirse la condición resolutoria
presente en el título constitutivo.
- Por la reunión del usufructo y propiedad en la misma persona.
- Por la renuncia del usufructuario.
- Por la pérdida total de las cosas usufructuadas.
- Por la resolución del derecho del constituyente.
- Por prescripción. Cuando el titular del derecho no lo ejercita en un plazo de seis
años para bienes muebles, o treinta años para inmuebles.

7.1. La pérdida de la cosa.

a) La pérdida total de la cosa: efecto extintivo. Si la cosa se pierde totalmente, se

extingue el usufructo, pues el usufructuario ya no podrá disfrutar la cosa o sus
frutos. Se entiende que la cosa se pierde cuando perece, queda fuera del comercio, o
desaparece ignorándose su existencia. Así, la pérdida puede tener origen fáctico o
jurídico.
b) La pérdida parcial: continuidad del usufructo. Continuará el usufructo de la parte
restante. La ruina de un edificio, por ejemplo, no conlleva la extinción del usufructo.
c) La pérdida de la cosa asegurada. El CC establece tres supuestos, en función de
quién sea el tomador del seguro: propietario, usufructuario o ambos.

7.2. La expropiación del bien objeto de usufructo.

Si la expropiación forzosa origina la pérdida de la propiedad de la cosa, también
conllevará la extinción del usufructo. No obstante, el CC establece una regla: si la
expropiación es por causa de utilidad pública, está obligado el propietario o a subrogarla
con otra de igual valor y en iguales condiciones, o a abonar al usufructuario el interés
legal del importe de la indemnización durante el tiempo que dure el usufructo.

7.3.Efectos de la extinción.
El usufructuario o sus herederos tendrán que devolver la cosa usufructuada (salvo en el
caso de la expropiación), mediante cualquier procedimiento adecuado. Valen las
diversas formas de entrega estudiadas en la tradición, aunque a esta entrega no la
podemos considerar tradición propiamente dicha, sino una simple restitución.

Aunque, una vez extinguido el usufructo, el usufructuario siga en posesión de la cosa,

ya no tendrá titulo de posesión sobre la misma.

8. Los derechos de uso y habitación (EXAMEN).

Se consideran subtipos del usufructo ya que, supletoriamente, se aplicarán las reglas del
usufructo a estos derechos reales.
57
El derecho de uso es una especie de “usufructo limitado”, ya que sólo se diferencia de
éste en que el derecho de uso es personalísimo, intransmisible, y en que se concede al
usuario solamente los frutos de la cosa suficientes para cubrir las necesidades del mismo
y de su familia (aunque ésta aumente).

El derecho de habitación, igualmente intransmisible, otorga al habitacionista la facultad

de ocupar en una casa ajena las piezas necesarias para sí y para su familia.

En la actualidad, la vigencia práctica de estos derechos según se establece en el CC es

prácticamente nula. No obstante, con la actual crisis de la vivienda, hay cierta
resurrección de estas figuras.

Por otra parte, con el objetivo de proteger a personas discapacitadas, se ha establecido

un derecho de habitación mortis causa.

58
 TEMA 10.- OTROS DERECHOS REALES DE GOCE.

1. Las Servidumbres: prediales y personales (EXAMEN).

El CC define servidumbre como el “gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio
de otro perteneciente a distinto dueño. El inmueble a cuyo favor está constituida la
servidumbre se llama predio dominante; el que la sufre, predio sirviente”.

Posteriormente también afirma el CC que “pueden establecerse servidumbre en

provecho de una o más personas, o de una comunidad, a quienes no pertenezcan a la
finca gravada”.

En el primer caso estaríamos hablando de servidumbres prediales, y en el segundo de

personales. Esta distinción, procedente del derecho romano, tiene hoy un simple valor
descriptivo.

2. Clasificación de las servidumbres (EXAMEN).

2.1. Servidumbres legales y voluntarias.

Según se establezcan por ley o por la voluntad de los propietarios.

2.2. Servidumbres positivas o negativas.

Positivas son aquellas que imponen al dueño del predio sirviente la obligación de dejar
hacer alguna cosa, o hacerla por sí mismo. Negativas son las que prohíben al dueño del
predio sirviente hacer una cosa determinada que sería lícita sin la servidumbre.

2.3. Servidumbres continuas y discontinuas.

Una servidumbre es continua cuando su uso es o puede ser incesante, sin la intervención
de ningún hecho del hombre (por ejemplo, un acueducto que una vez construido sirve
agua de un fundo a otro). Discontinuas son las que se usan a intervalos de tiempo, y
dependen de actos del hombre (servidumbre de abrevadero).

2.4.Servidumbres aparentes y no aparentes.

Aparentes son las que se anuncian y están continuamente a la vista por signos exteriores
que revelan el uso de las mismas. No aparentes son las que no presentan indicios
exteriores de su existencia.

59
3. Las servidumbres legales.

3.1. Servidumbre en materia de aguas.

Habrá que atender en estos casos a la regulación del CC, y la del Reglamento del
Dominio Público Hidraúlico.

Son servidumbres de aguas: de acueducto, de saca de agua y abrevadero, de estribo de

la presa, de parada y partidor, la natural de aguas, y las relativas al uso de los ríos.

3.2.Servidumbres de paso. (EXAMEN). El CC distingue:

a) Servidumbre de paso en beneficio de fincas enclavadas. (EXAMEN). El propietario
de una finca enclavada entro otras ajenas, y sin salida al camino público, tiene
derecho a exigir el paso por las fincas vecinas, previa indemnización. El tiempo de
constitución de esta servidumbre es indefinido y perpetuo, salvo que la finca deje de
estar enclavada, devolviéndose la indemnización.
Hay que atender a las necesidades de la finca dominante, pero perturbando lo menos
posible a las fincas sirvientes. Así el CC establece, por un lado, que el acceso a la
finca dominante será por el punto menos perjudicial para la sirviente, o en su
defecto, por donde menor sea la distancia entre camino y finca dominante; y por
otro lado, que la anchura de la servidumbre será la que baste a las necesidades del
predio dominante.
b) En particular, finca enclavada entre fundos del transmitente. Si se adquiere una
finca por venta, permuta o partición, y ésta queda enclavada entre otras fincas del
transmitente, se tendrá derecho de paso sin que sea exigible indemnización, salvo
pacto en contrario.
c) La servidumbre temporal por obras. Si para construir o reparar un edificio es
necesario el paso por un predio ajeno, o colocar en éste objetos necesarios para la
obra, el dueño está obligando a consentirlo, previa indemnización por los perjuicios
ocasionados.
d) Servidumbre de paso para ganado: las vías pecuarias. Estas servidumbres,
conocidas como cañada, cordel, vereda, u otras como las de abrevadero,
descansero y majada, se regirán por sus correspondientes reglamentos y ordenanzas,
y en su defecto por la costumbre y los usos del lugar. Las vías pecuarias son bienes
públicos pertenecientes a las CCAA, y por ello inalienables e imprescriptibles.

3.3. Referencia a la medianería.

El CC regula la medianería considerándola servidumbre. Sin embargo no lo es. La
medianería es una especial situación de cotitularidad de las paredes, muros, vallados o
setos que separan unas fincas de otras. No hay relación de servicio entre fundos, sino
una interrelación.

3.4.Servidumbre de luces y vistas (EXAMEN).

Todo lo visto antes es igualmente aplicable a estas servidumbres.La única referencia
expresa del CC a estas servidumbres es la que establece que no se podrá edificar a
menos de tres metros de distancia de la correspondiente linde, cuando se hubiere
adquirido derecho a tener vistas directas, balcones o miradores sobre la propiedad
colindante.
60
3.5. Servidumbres de desagüe.
El CC regula dos materias:

a) La de vertiente de tejados. El dueño del predio que sufra la vertiente de tejados

podrá edificar recibiendo las aguas en su propio tejado, o dándoles salida conforme
a la costumbre o usos locales; de modo que no perjudique al fundo dominante.
b) La de desagüe de patio enclavado. Podrá exigir esta servidumbre el dueño de una
casa cuyo patio queda enclavado entre otras, y no puede dar salida de otra forma a
las aguas pluviales. Se buscará la forma más fácil y menos perjudicial, previa
indemnización.

4. Las servidumbres voluntarias (EXAMEN).

4.1.La libertad de constitución de servidumbres.

Es obvio que, salvo servidumbre u otro derecho real que limite, existe libertad de
predios. Por tanto, el dueño de un predio podrá someterlo a la servidumbre que quiera,
en el modo y forma que quiera, siempre que no atente contra la ley ni el orden público.

4.2.Título, contenido y relación de servicio entre las servidumbres voluntarias.

El CC establece una regla general: el título y la posesión de una servidumbre adquirida
por prescripción, determinan los derechos del predio dominante y las obligaciones del
sirviente. Esto significa que el contenido de cualquier servidumbre ha de extraerse de su
título constitutivo, o del efectivo ejercicio de los actos de servidumbre si es que ésta se
ha adquirido por usucapión.

Ante la posibilidad de que el contenido de una servidumbre quede indeterminado, el CC

establece supletoriamente que se aplicarán “las disposiciones del presente título que le
sean aplicables”. Estas disposiciones serán las reglas propias de los distintos tipos de
servidumbre, así como los escasos principios generales que existen en esta materia.

5. Constitución por signo aparente o destino del padre de familia.

Establece el CC que la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas,
creado por el propietario de ambas, se considerará, si se transmite una de ellas, como
título para que la servidumbre continúe activa; salvo que al separarse la propiedad de
ambas se exprese lo contrario en el título de enajenación, o se haga desaparecer dicho
signo antes del otorgamiento de la escritura.

5.1. Requisitos o presupuestos de la constitución de la servidumbre por signo

aparente.
a) Existencia de signo aparente: situación objetiva de servicio entre las fincas. Ha
de ser un signo constatable, externo, que permita deducir que entre ambas fincas
se establece una servidumbre, un servicio de una a otra.
61
 b) Signo establecido y/o mantenido por el propietario. Podemos encontrarnos:
- el signo fue establecido por anteriores propietarios, pero el actual lleva a cabo la
enajenación sin negarse a la servidumbre.
- que el mismo propietario actual establezca la servidumbre.
- que otros poseedores hayan creado el signo (arrendatarios por ejemplo) y el
propietario lo haya conservado.
c) Enajenación, división o segregación de fincas. Requiere que una finca se divida
en dos, y una de las divisiones se enajene a un tercero (también es aplicable a los
supuestos de división de cosa común). Para que la justicia reconozca estas
servidumbres, se requiere que quien ejercite la acción acredite:
- la existencia de dos predios pertenecientes a un solo propietario.
- que resulte evidente que uno de los predios sirve a otro de alguna manera.
- que tal apariencia externa haya sido provocada por el dueño común.
- que dicha apariencia persista en el momento de la transmisión a un 3º.
- que en la escritura no se diga nada en contra de dicha servidumbre.

5.2. Actos obstativos a la constitución de la servidumbre.

Como se ha visto antes, se puede excluir el nacimiento de la servidumbre en dos casos:

- Expresar lo contrario en el título de enajenación de alguna de las fincas.

- Hacer desaparecer los signos externos antes de otorgar la escritura.
Estos actos han de ser expresos, se descartan los actos tácitos, o la opinión manifestada
a terceros.

6. Adquisición de servidumbres mediante usucapión.

6.1.Las servidumbres susceptibles de usucapión: continuas y aparentes.

El CC sólo admite la adquisición por usucapión de las servidumbres continuas y
aparentes simultáneamente, ya sea en virtud de título, o por la prescripción de veinte
años. En el mismo sentido, el CC establece que las servidumbres discontinuas, y las no
aparentes sólo podrán adquirirse mediante título.

Por tanto sólo sería usucapibles las de acueducto, luces y vistas. Las de paso no, por ser
discontinuas.

6.3.El plazo veinteñal de usucapión.

Consecuencias:

- El plazo es de 20 años porque así lo ha querido el legislador.

- En la usucapión de servidumbres no se exige buena fe ni justo título.
- Sólo es viable para las aparentes y continuas.
Reglas de cómputo para el plazo:

62
- Se computará el tiempo desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera
empezado a ejercerla sobre el predio sirviente.
- O bien desde el día en que el dueño del dominante hubiera prohibido, mediante un
acto formal, al del sirviente la ejecución de un acto que sería lícito sin la
servidumbre.

7. Notas características de las servidumbres prediales.

7.1. Caracteres Comunes (EXAMEN).

1º) La servidumbre es un derecho real limitado que recae sobre cosa ajena. Exige una
relación de servicio entre dos fincas cuyos titulares asumirán las obligaciones y
derechos de tal relación jurídica.

2º) El CC afirma que la servidumbre no se presume, ha de probarse. En caso negativo,

primará la libertad de predios.

3º) Las servidumbres son inseparables de la finca a que pertenecen, ya se activa como
pasivamente.

4º) Son tendencialmente perpetuas.

5º) Se caracterizan por su indivisibilidad (si una finca se divide en dos, la servidumbre
no se vería afectada, y cada nueva parte asumirá las obligaciones correspondientes).

6º) Las servidumbres se ejercerán de forma correcta y razonable, atendiendo a los datos
de hecho y su contenido: se permitirá al fundo dominante aprovecharse de ella, a la vez
que se provocará el menor daño posible al fundo sirviente.

8. Las servidumbres personales.

Según el CC son aquéllas cargas de carácter real que se establecen en provecho de una o
más personas, o de una comunidad. Se caracterizan por la inexistencia de predio
dominante. Sólo existe el sirviente. Su constitución sólo se producirá de forma
voluntaria.

El CC sólo contempla la servidumbre personal de pastos, aunque caben otros supuestos.

63
11. La superficie.

11.1. Noción y caracteres (EXAMEN).

Es la facultad que tiene una persona para edificar o plantar en suelo ajeno, pudiendo
disfrutar de lo edificado o plantado durante un plazo indeterminado, mediante canon o
precio (normalmente periódico). El derecho existe antes de edificar o plantar; e
igualmente subsiste en caso de siniestro o perecimiento (si el derecho se adquiere por 30
años pero a los 10 se derrumba el edificio, el derecho subsiste).

Al igual que el usufructo, la superficie es un derecho temporal. La temporalidad viene

requerida por un dato puramente económico. Pero es muy diferente del usufructo: los
obligaciones y derechos del usufructuario giran en torno a lo conservación de una cosa
puesta en productividad por el cedente; en la superficie, el objeto es la generación de
riqueza por parte del superficiario.

11.2. Regulación y clases.

El derecho de superficie está regulado mediante Real Decreto Legislativo. Destacamos:

- Según dicha ley, todo suelo es o rural o urbanizado.

- Se atribuye al superficiario la facultad de construir o edificar en la rasante y en el
vuelo y el subsuelo de una finca ajena, manteniendo la propiedad temporal de lo
realizado. También puede constituirse el derecho sobre algo ya construido.
- Puede ser a título oneroso o gratuito. Pero requiere siempre formalización en
escritura pública e inscripción en el Registro de la Propiedad.
- El plazo temporal máximo previsto es de 99 años.
- Expirado el plazo pactado, lo edificado revierte al propietario del suelo.
- Durante el derecho de superficie, el superficiario podrá constituir la propiedad en
régimen de propiedad horizontal con separación de terreno correspondiente al
propietario; y podrá transmitir y gravarlas como fincas independientes.

TEMA 11.- LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA: LA PRENDA.

1.3. Los presupuestos técnicos de la codificación en la sistematización de los derechos

reales de garantía.

La regulación de los derechos de garantía atenderá a dos criterios distintos: la naturaleza

de los bienes objeto; y su posesión.

A) La condición de los bienes objeto de garantía real. El CC distingue entre la garantía

de bienes muebles (prenda) y la de los bienes inmuebles (hipoteca).

64
B) La posesión de los bienes gravados. Hay que realizar ciertas precisiones atendiendo
al desplazamiento posesorio del bien sujeto a garantía:
- La prenda requiere desplazamiento posesorio del bien. Mientras éste no se produzca,
el contrato no se habrá perfeccionado, ni el derecho habrá nacido.
- La hipoteca, al recaer sobre bienes inmuebles, no requiere desplazamiento
posesorio. Basta la correspondiente inscripción en el Registro.

2. Caracterización general de los derechos reales de garantía (EXAMEN).

Pese a las diferencias antes mencionadas, el régimen de hipoteca y prenda es, en lo

fundamental, similar. Caracteres:

2.1. La amplitud de la obligación garantizada y la accesoriedad de los derechos reales

de garantía.

Los derechos de garantía se constituyen para asegurar el cumplimiento de una

obligación preexistente, la “obligación garantizada o principal”. Los derechos reales de
garantía pueden asegurar todo tipo de obligaciones, ya sean puras, o sujetas a condición
suspensiva o resolutoria.

La obligación garantizada ha de ser evaluable económicamente, y quedar fijada al

constituir la garantía real, en una cantidad dineraria que delimite su cuantía.

El hecho de que se garantice una obligación preexistente es la prueba de la

“accesoriedad” de los derechos reales de garantía, que solo pervivirá mientras perviva
también la obligación principal o garantizada.

2.2. La indivisibilidad de los derechos reales de garantía.

La eficacia temporal de las garantías reales será efectiva mientras no se cumpla

totalmente la obligación garantizada, y las accesorias que ésta pudiera tener. Por tanto,
el cumplimiento parcial o división de la obligación principal no supondrá en ningún
caso la división del derecho de garantía. El CC establece expresamente la indivisibilidad
de los derechos de prenda e hipoteca. Así, el hecho de que el deudor haya pagado, por
ejemplo, la mitad de su deuda, no modifica en absoluto las obligaciones contraídas.

Según el propio CC, la única excepción posible a esta regla de indivisibilidad será en el
caso de que se den varias cosas en prenda o hipoteca, y que cada una de ellas garantice
una porción determinada del crédito.

2.3. La especialidad.

Con especialidad de los derechos de garantía nos referimos a que el objeto sobre el que
recae dicha garantía ha de estar especialmente determinado. Históricamente estos
derechos, especialmente el de hipoteca, podían ser tanto especiales como generales.
Esto es, podían quedar afectos a la garantía bienes concretos, o por el contrario, se podía
acordar que en el momento de la ejecución el acreedor elegiría la enajenación coactiva
65
de aquellos bienes que prefiriese. En caso de que la obligación asegurada no haya sido
íntegramente satisfecha con lo recibido, el titular del derecho real pasaría a ser un mero
acreedor de la cantidad restante, concurriendo así con los demás acreedores del deudor.

2.4. La reipersecutoriedad.

El titular de este derecho, el acreedor, podrá ejercitar todas las facultades que se le
atribuyen frente a cualquier otra persona, tercer adquirente o poseedor. No se trata
obviamente de la reivindicabilidad de la cosa, pues el titular de la garantía real carece de
legitimación, sino exclusivamente de ejercitar sus facultades de enajenación del bien
gravado y de preferente cobro. Esto es, el acreedor hipotecario puede promover la
enajenación del bien gravado, sea quien sea su actual adquirente, siempre y cuando la
transmisión dominical del bien afecto a la hipoteca sea posterior a la inscripción de ésta.
Es una reipersecutoriedad activa.

Por otra parte, la prenda supone inexorablemente la posesión de la cosa, por lo que ha
de contemplarse desde un punto de vista pasivo. Es dudoso que el acreedor pignoraticio
ostente reipersecutoriedad en el supuesto de que haya perdido la posesión de la cosa,
aunque sí dispone de la acción interdictal.

3. Las facultades de venta del bien gravado y de cobro preferente.

3.1. La facultad de instar la venta del bien gravado (o ius distrahendi).

En caso de ser incumplida la obligación principal, el titular del derecho real puede instar
la enajenación de la cosa objeto de garantía, promoviendo su venta en subasta pública,
para cobrar de forma preferente su crédito con el dinero obtenido. A esta facultad se la
suele identificar frecuentemente con la expresión latina “ius distrahendi”. Actualmente
también se le denomina “facultad de realización de valor”.

3.2. El ius distrahendi y la prohibición del pacto comisorio (EXAMEN).

El ius distrahendi es a la vez una facultad y un deber del acreedor, de promover

(judicialmente o por intervención notarial) la venta de la cosa objeto de garantía. La
autoapropiación de ésta por parte del acreedor está rigurosamente prohibida por el CC.

El llamado “pacto comisorio” consistía en la estipulación convencional de que, si se

daba el incumplimiento de la obligación principal, la cosa objeto pasaba
automáticamente a ser propiedad del acreedor. Como hemos dicho este pacto está
prohibido, pero en la práctica se burla esta prohibición recurriendo a otras figuras
legales, como la venta con pacto de retro. Además, la prohibición del pacto comisorio
no está reñida con la dación en pago del bien objeto de la garantía.

3.3. El derecho de preferencia de cobro (o ius praelationis).

66
El crédito garantizado con prenda o hipoteca otorga a su titular la facultad de cobrar
antes que otros acreedores respecto del precio obtenido por la venta en subasta pública
del bien objeto de garantía (derecho de crédito preferente en sentido técnico y propio).

4. La titularidad de los bienes gravados (EXAMEN).

4.1. Capacidad dispositiva y propiedad del constituyente.

El CC establece que es requisito esencial para la constitución de un derecho de garantía

que “la cosa pignorada o hipotecada pertenezca en propiedad al que la empeña o
hipoteca; y que las personas que constituyan la prenda o hipoteca tengan la libre
disposición de sus bienes o, en caso de no tenerla, se hallen legalmente autorizadas a tal
efecto”.

Así, el constituyente del derecho real de garantía habrá de ser propietario del bien
gravado, y tener suficiente capacidad de obrar para realizar actos de disposición sobre
él.

4.2. Deudor y constituyente.

Normalmente recaen en la misma persona las condiciones de constituyente de la

garantía y deudor de la obligación principal. Sin embargo en ocasiones el dueño de un
bien, y que tenga capacidad dispositiva sobre él, puede someterlo a gravamen en
beneficio de un tercero (familiares, amigos, etc). Esta situación viene contemplada en el
CC. El deudor lo seguirá siendo en caso de que la ejecución del derecho real no
satisfaga íntegramente la cuantía de la deuda.

5. La prenda (EXAMEN).

Este derecho real se constituye con la entrega de un bien mueble, susceptible de

posesión. El propio CC establece la necesidad del desplazamiento posesorio. Dado que
la entrega de la cosa se realiza como garantía del cumplimiento de la obligación
principal, el deudor pignorante seguirá siendo, en principio, dueño de la cosa; mientras
que el acreedor pignoraticio será un mero poseedor. Pero si la cosa entregada produce
intereses, éstos serán para el acreedor, que los hará suyo a costa de la deuda existente.

Tal y como aparece descrita en el CC, la prenda común tiene poca importancia práctica,
pero no conviene olvidar sus reglas, pues son de aplicación para otros tipos de prenda
denominados “especiales”: prenda irregular, prenda de derechos, prenda de créditos,
prenda de valores, y prendas a favor de los Montes de Piedad.

5.1. El contrato de prenda.

El CC establece que para constituir contrato de prenda se necesita que se ponga en

posesión de ésta al acreedor, o a un tercero de común acuerdo. Una vez entregada la
67
cosa al acreedor pignoraticio, existiendo un contrato previo que sustente el
desplazamiento posesorio, el derecho real de prenda habrá nacido. Así, es la prenda la
que determina el nacimiento del derecho, cualquiera que se la forma del contrato.

5.2. La eficacia frente a terceros: la documentación pública del contrato.

La forma de celebración del contrato es intrascendente inter partes, pues ninguna de

ellas podrá discutir la existencia o no del derecho real de prenda basándose en la forma
del contrato.

Pero la forma contractual sí tiene importancia respecto de terceros. Así lo establece el

CC, que afirma que no surtirá efecto la prenda contra tercero si no consta por
instrumento público la certeza de la fecha. Por tanto, se requiere este documento público
para que la prenda tenga eficacia erga omnes. En otro caso, si hay terceros interesados y
no consta la constitución en documento público, el acreedor pignoraticio no podrá
beneficiarse del derecho de crédito preferente.

5.3. Otras formas de constitución.

Son poco relevantes el resto de formas de constitución del derecho de prenda. Se puede
mencionar la mortis causa, o la constitución por usucapión.

6. El contenido de la garantía pignoraticia (EXAMEN).

6.1. El deudor pignoraticio como pignorante.

Vigente el derecho real de prenda, la pertenencia de la cosa pignorada al el deudor le
otorga la propiedad de cualesquiera frutos o productos que dicha cosa pudiera generar,
pasando éstos a integrarse en el patrimonio del deudor pignoraticio. Así, el CC establece
que “si la prenda produce intereses, compensará el acreedor los que perciba con los que
se le deben; y, si no se le deben, o en cuanto excedan de los legítimamente debidos, los
imputará al capital”. Así, el derecho real de prenda otorga al acreedor derecho a
apropiárselos de forma inmediata, en virtud de la denominada “compensación
anticrética”.

Indica también el CC que mientras no se le expropie la cosa dada en prenda, el deudor

sigue siendo dueño de ella. Y como tal, debe afrontar los gastos de conservación.

En consecuencia, es lógico que se le otorgue al acreedor pignoraticio derecho al abono

de los gastos hechos para la conservación de la cosa objeto de la prenda. Extinguido el
derecho de prenda por el cumplimiento de la obligación por parte del deudor, éste tiene
derecho a la inmediata devolución de la cosa entregada en prenda

6.2.La pertenencia de la cosa pignorada a tercero: el pignorante no deudor.

El CC permite esta posibilidad. La peculiaridad de este supuesto es que la ejecución de
la prenda debe realizarse con citación del deudor y del dueño de la prenda.
68
7. Derechos y obligaciones del acreedor pignoraticio.

7.1. Las obligaciones del acreedor pignoraticio.

La posesión en garantía del acreedor es una posesión interina, presidida por la
escrupulosa conservación de la cosa ajena. Por tanto, el acreedor está obligado a:

1. No usar la cosa, salvo autorización del propietario. De lo contrario, puede el

propietario pedir que se la constituya en depósito.
2. Conservar la cosa pignorada con la diligencia de un buen padre de familia,
respondiendo de su pérdida o deterioro conforme a las reglas del CC. Una vez
que el deudor ha satisfecho la obligación asegurada, el acreedor pignoraticio
debe restituir la cosa de inmediato.

7.2. Los derechos del acreedor pignoraticio (EXAMEN).

1º) Posesión y derecho de retención sobre la cosa, conservándola mientras el deudor no
satisfaga totalmente la obligación garantizada.

2º) Posibilidad de ejercitar acciones reales en defensa de la cosa pignorada.

3º) Derecho al abono de los gastos que hubiere hecho para conservar la cosa en buen
estado.

4º) Derecho a promover la enajenación forzosa de la cosa pignorada, en caso de

incumplimiento del deudor.

5º) Derecho a cobrar de forma preferente, respecto a otros acreedores, y en relación con
lo obtenido por la venta en subasta pública de la cosa pignorada.

7.3. El derecho de retención.

El CC establece que la cosa pignorada se ponga en posesión del acreedor pignoraticio
(poseedor inmediato), o de una tercera persona (poseedor mediato). Además, el acreedor
pignoraticio goza del derecho de retención sobre la cosa, hasta que se le pague el
crédito. Pero además, del CC se desprende que el deudor no sólo tendrá que hacer frente
a la obligación principal, sino que además tendrá que responder por los intereses y las
expensas (gastos de conservación de la cosa).

Por lo tanto, el derecho de retención se mantiene hasta que el deudor cumpla

plenamente la obligación principal, más todas las accesorias.

7.4. El llamado pignus gordianum (EXAMEN).

El derecho de retención otorgado al acreedor tiene una especial característica: si
mientras el acreedor retiene la prenda, el deudor contrajese con él otra deuda exigible
antes de haber pagado la primera, podrá aquél prorrogar la retención hasta que se le
satisfagan ambos créditos, aunque esto no estuviese estipulado en el contrato. La razón
69
de ser de este precepto es evitar que el deudor satisfaga la deuda garantizada
pignoraticia, y deje sin pagar la deuda ordinaria.

La doctrina está de acuerdo en que, si bien se amplían temporalmente las facultades de

retención posesoria del acreedor pignoraticio, no se otorga ninguna preferencia
crediticia respecto a la segunda deuda (o sucesivas) deuda.

7.5. El ejercicio de las acciones reales.

El CC reconoce que el acreedor pignoraticio podrá ejercitar las acciones que competan
al dueño de la cosa pignorada para reclamarla o defenderla contra tercero. Además,
queda abierto, para la protección de la situación posesoria, el ejercicio de acciones
interdictales por parte del acreedor, tanto para retener como para recuperar la posesión.

7.6. El ius distrahendi: la enajenación de la cosa pignorada.

El ius distrahendi es la facultad del acreedor pignoraticio de proceder a la enajenación
coactiva de la cosa pignorada, por no haber cumplido el deudor con el contenido exacto
de la obligación. El CC regula está institución en varios puntos: enajenación notarial de
la cosa, venta de valores cotizables objeto de pignoración, y procedimientos a seguir por
el Monte de Piedad, y establecimientos similares.

En los supuestos comunes de prenda, admite el CC que el acreedor pignoraticio

insatisfecho proceda, ante notario, a enajenar la prenda mediante subasta pública, y con
citación al deudor y dueño (en su caso). Si tras la subasta no se ha enajenado la prenda,
puede procederse a una segunda subasta. Y en caso de tampoco enajenarse en ésta, el
acreedor podrá hacer suya la prenda, dando carta de pago de la totalidad del crédito.

Lo anteriormente dicho no excluye la intervención judicial. El acreedor también puede

solicitar la enajenación forzosa ante los tribunales de justicia

7.7. El derecho preferente de cobro.

Una vez enajenado a tercero el bien objeto de prenda, el precio obtenido quedará sujeto
al pago del crédito pignoraticio. Estos créditos gozan de preferencia crediticia, en
relación a la cosa pignorada, “hasta donde alcance su valor”; excluyendo a los demás
créditos mobiliarios hasta dicho valor de venta.

En caso de que el precio obtenido no alcance a pagar íntegramente la deuda, el acreedor

recibirá ese importe, y en lo restante seguirá siendo un acreedor común. Tendría que
reclamar lo restante a través de juicio ordinario.

8. Extinción de la prenda (EXAMEN).

Si el deudor cumple la totalidad de su prestación (principal y accesorios), la garantía
accesoria deja de tener fundamento. Entonces el acreedor deberá restituir la cosa objeto
de prenda. Así, el CC establece que “se presumirá remitida la obligación accesoria de

70
prenda, cuando la cosa pignorada, después de entregada al acreedor, se hallare en poder
del deudor”.

Esta norma contiene una presunción iuris tantum, que por tanto admite prueba en
contrario y declara el efecto extintivo únicamente de la obligación accesoria de prenda,
no de la principal (Ejemplo: un deudor, pintor de profesión, entrega en prenda un cuadro
a un acreedor. Si éste le prestase el cuadro para una exposición, la obligación accesoria
de prenda estaría extinguida, aunque el deudor no hubiese pagado lo debido al acreedor)
Por tanto podemos afirmar que el derecho real de prenda puede extinguirse, aunque no
lo haya hecho la obligación principal.

Cabe la condonación de obligaciones accesorias, manteniendo la principal.

Obviamente, la pérdida de la cosa pignorada también extingue el derecho real de

prenda.

TEMA 12.- LA HIPOTECA.

1. Concepto y características de la hipoteca (EXAMEN).

1.1. La noción legal contemporánea.

Tanto de la Ley Hipotecaria, como a lo largo de diversos preceptos del CC, podemos
extraer una definición de hipoteca como “el derecho inscrito en el Registro de la
Propiedad que otorga la sujeción inmediata de ciertos bienes inmuebles ajenos que,
71
continuando en posesión de su dueño, quedan afectos en garantía al cumplimiento de
una obligación principal y eventualmente a su venta o adjudicación en subasta pública”.

Esta definición se completa con los siguiente caracteres:

1º) La inscripción registral como requisito constitutivo. Sin la inscripción, la hipoteca

no ha nacido.

2º) La hipoteca como derecho de garantía de carácter accesorio. Se presupone la

existencia de una obligación principal, cuyo cumplimiento se garantiza. Puede
asegurarse cualquier tipo de obligación, siempre que sea valorada económicamente por
las partes. Esta valoración puede quedar pospuesta para un momento posterior a la
constitución de la hipoteca.

3º) La hipoteca como derecho real sin desplazamiento posesorio. El acreedor

hipotecario dispone de facultades jurídico – reales sobre la cosa, que no implican
posesión, pero le facultan en caso de incumplimiento para ejecutar la acción hipotecaria.
Esta acción permite al acreedor cobrar su crédito mediante la enajenación en subasta
pública de los bienes hipotecados. Así, el dueño del bien hipotecado perdería su
condición de propietario de éste. Constituida la hipoteca, el derecho de crédito sigue
existiendo, por lo que el acreedor es además el titular de un derecho real, con el que
protege su crédito. Ahora bien, sólo podrá ejercer sus facultades como acreedor en caso
de que lo obtenido con la venta de los bienes gravados no satisfaga íntegramente el
crédito hipotecario.

4º) La hipoteca como instrumento crediticio. La hipoteca es un mecanismo jurídico que

garantiza a los prestamistas la devolución del capital prestado, más los consiguientes
intereses. Basta con comprobar los datos de la Dirección General de Registros y del
Notariado para ver que cada vez tiene más importancia en el tráfico económico.

5º) Clasificación de hipotecas. Según su nacimiento serán voluntarias o legales. Otros

criterios tienen en cuenta su naturaleza, las características de la obligación asegurada, o
el objeto propio de gravamen hipotecario.

2. Las hipotecas legales.

2.1.Noción General (EXAMEN).

Hoy tienen un papel marginal. Su origen es la propia Ley, que impone a ciertas personas
la obligación de constituirlas, otorgando a otras el derecho a exigir su constitución.

Según la LH sólo serán hipotecas legales las admitidas por las leyes hipotecarias. La
diferencia entre hipotecas legales y voluntarias está solo en su origen, pues según la LH:

72
- Las personas a cuyo favor se concede la hipoteca legal solo tienen el derecho de
exigir la constitución de hipoteca especial suficiente para la garantía de su derecho.
- Para que las hipotecas legales estén válidamente constituidas se requiere inscripción.
- Una vez constituida e inscrita, la hipoteca legal tiene los mismos efectos que la
voluntaria, sin más especialidades que las expuestas en dicha LH. Resaltaremos dos
de estas especialidades:
1. Los créditos asegurados con hipoteca legal sólo podrán cederse cuando su importe
sea exigible.
2. El titular de una hipoteca legal puede solicitar su ampliación, según la LH.

2.2. Supuestos de hipoteca legal.

Obviando algunos supuestos especiales y las hipotecas familiares, la LH sólo admite las
hipotecas legales en los siguientes casos:

1. Los reservatorios sobre los bienes de los reservistas en los supuestos de reserva
hereditaria o sucesoria.
2. El Estado, las provincias y los pueblos, sobre los bienes de los que contraten con
ellos, o administren sus intereses, por las responsabilidades contraídas con éstos.
3. El Estado, las provincias y los pueblos, sobre los bienes de los contribuyentes, por
los créditos tributarios que no correspondan a las últimas anualidades.
4. Los aseguradores, sobre los bienes de los asegurados, por las primas impagadas de
las dos últimas anualidades.

2.3.Los créditos tributarios.

Estado, provincias y pueblos tienen preferencia en estos créditos sobre el resto de
acreedores y terceros adquirentes, aunque hayan inscrito sus derechos en el Registro,
para el cobro de la anualidad actual y de la última vencida y no satisfecha, de las
contribuciones o impuestos que graven bienes inmuebles (anualidad = cuatro trimestres
anteriores).

2.4. Los créditos de los aseguradores.

Estos créditos tendrán preferencia sobre el resto de acreedores “mientras no se
devenguen las primas de los dos años anteriores o los últimos dividendos”.

2.5. La naturaleza de los créditos preferentes.

A la preferencia de los créditos tributarios y de los aseguradores algunos autores les
denominan hipoteca legal tácita, debido a que no requieren inscripción alguna para
tener eficacia. Esta denominación es inadecuada, dado que la preferencia de cobro no
dimana de hipoteca alguna, sino de un crédito “privilegiado”.

2.6.Las hipotecas legales en el ámbito familiar.

73
Hoy en día resultan casi irrelevantes, pese a que la LH enumera una serie de casos en
los que se pueden constituir este tipo de hipotecas en base a criterios de organización
económica familiar. Tendrán derecho a exigir hipoteca legal:

1º) Las mujeres casadas sobre los bienes de sus maridos, en ciertos casos.

2º) Los hijos sometidos a patria potestad, por los bienes de su propiedad usufructuados
o administrados por el padre o la madre que hubieran contraído segundo matrimonio.

3º) Los menores o incapacitados sobre los bienes de sus tutores, por los que éstos
administren y por la responsabilidad en que incurrieren, a no ser que presten en lugar de
fianza hipotecaria, cualquier otra garantía admitida por el CC.

3. La constitución de la hipoteca (EXAMEN).

La hipoteca hace nacer un verdadero derecho real, que nace con la inscripción del
correspondiente título. Es por tanto necesaria la inscripción en el Registro de la
Propiedad. Esta inscripción tiene, por tanto naturaleza constitutiva.

Esta exigencia deriva del hecho de que, al no haber traslación de la posesión al

acreedor, los derechos de terceros no deben verse perjudicados desde el momento en
que, a través del Registro, pudieron conocer la existencia de una garantía que graba un
determinado inmueble.

La inscripción tiene muchas consecuencias prácticas. Una de ellas es que condiciona la

propia eficacia del préstamo subyacente, de ahí que la propia LH prevea normalmente el
vencimiento anticipado del préstamo por falta de inscripción de la hipoteca.

3.1. Planteamiento general: la opción innovadora del CC.

El propio CC califica de “constitutiva” la inscripción registral, al ser indispensable para

la constitución de la hipoteca. No se constituye con el otorgamiento del correspondiente
documento, sino con la inscripción. Por esto, los Bancos y Cajas suelen incluir en los
contratos alguna cláusula resolutoria por imposibilidad o retraso en la inscripción.

Para la antigua LH la inscripción solo producía efectos frente a terceros, pero no inter
partes. Para el CC produce efectos erga omnes.

La actual LEC 2000 sí se pronuncia expresamente sobre el carácter constitutivo de la

inscripción de la hipoteca.

3.3. La constitución de hipotecas voluntarias.

La hipoteca encuentra su razón de ser en un contrato instrumentado en escritura pública.

Esto no significa que no sean posibles otras formas de establecer la hipoteca, ni que la
falta de escritura pública conlleve la invalidez de actos de autonomía privada para crear
una hipoteca. Es por tanto válido el contrato de préstamo o hipoteca reflejado en
74
documento privado. En tales casos, puede determinarse el otorgamiento de la escritura
judicialmente.

3.4. La constitución de hipotecas legales.

El “tener derecho” a una hipoteca legal exige terminantemente la inscripción del

correspondiente título. Así lo exige la LH. Por tanto, por el mero hecho de pertenecer a
uno de los grupos que la ley ampara (esposas, hijos, incapacitados) no basta. Se requiere
el otorgamiento de la escritura, y su posterior inscripción en el Registro.

4. La obligación garantizada con la hipoteca, en general.

4.1. El planteamiento tradicional.

La LH dispone que la hipoteca puede constituirse en garantía de toda clase de
obligaciones. El CC lo reafirma, y además añade que éstas podrán ser puras, sujetas a
condición suspensiva o resolutoria. La LH enumera hipotecas en garantía de:

- Obligaciones futuras.
- Obligaciones sometidas a condición suspensiva o resolutoria.
- Títulos transmisibles por endoso o al portador.
- Cuentas corrientes de crédito.
- Rentas o prestaciones periódicas.
Además establece que en la inscripción de la hipoteca se expresará el importe de la
obligación asegurada, así como los intereses, si se hubiesen estipulado.

No obstante, la ley 41/2007 modifica este último punto, flexibilizándolo. La nueva ley
permite que en la inscripción, en lugar de la cuantía exacta de la deuda (e intereses),
pueda inscribirse el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las
obligaciones garantizadas.

5. La hipoteca en el tráfico, de seguridad y de máximo (EXAMEN).

Las hipotecas podrán ser, en función de la configuración final que adopten, de tráfico o
de seguridad. Esta clasificación es bastante relativa, y la legislación española, además,
no recurre a estas expresiones.

5.1. Hipoteca de tráfico y ordinario.

Cuando la obligación es cierta, y su cuantía queda determinada en la inscripción
registral. La existencia y condiciones del crédito son cognoscibles recurriendo al
Registro. Se afirma que es la más frecuente actualmente, pero realmente no es así.

5.2. Hipoteca de seguridad.

75
Cuando la hipoteca asegura el cumplimiento de una obligación de cuantía no
determinada, de forma segura y concreta, en la inscripción registral; o bien asegura una
obligación cuya existencia en el futuro es incierta. La exacta identificación del crédito
hipotecario no puede conocerse recurriendo al Registro.

5.3. Hipoteca de máximo o hipoteca flotante (EXAMEN).

Es un subtipo de la anterior, en la que registralmente consta el importe máximo del
crédito asegurado. Es el tipo de hipoteca más utilizado actualmente. Son los préstamos
hipotecarios para la adquisición de vivienda.

El “triunfo” de esta hipoteca ha sido consagrado por la Ley 41/2007, que justifica
detalladamente la necesidad de este tipo de hipotecas, e introduce en su articulado que
“podrá constituirse la hipoteca de máximo”:

a) A favor de entidades financieras, en garantía de una o diversas obligaciones, de

cualquier clase, presentes o futuras, sin necesidad de novación de las mimas.
b) A favor de las administraciones públicas titulares de créditos tributarios o de la
Seguridad Social, si necesidad de novación de las mismos.
Será suficiente que en la inscripción de la hipoteca se hagan constar la denominación de
la obligación, y los actos jurídicos básicos que se deriven o se puedan derivar de dicha
obligación; la cantidad máxima de que responde el inmueble, la duración de la hipoteca,
y la forma de cálculo del saldo final garantizado.

6. Los intereses de la obligación asegurada (EXAMEN).

La LH parte de que, si la obligación garantizada produce intereses remuneratorios, la
hipoteca cubre también el pago de éstos. La práctica habitual contradice esto.

Los intereses legales raramente son aplicables, pues el crédito territorial es una
actividad típica de las instituciones financieras, y por tanto, las cláusulas de estilo
prestan particular atención a la fijación de intereses remuneratorios convencionales, así
como a los moratorios, y a los gastos que pudieran resultar del impago o ejecución de la
hipoteca.

6.2. Bienes hipotecados en poder de tercer poseedor.

Según la LH, llegada la ejecución, y siendo el titular registral de los bienes hipotecados
una persona distinta del deudor, la hipoteca asegura únicamente los intereses de los dos
últimos años, y la parte vencida de la anualidad corriente (salvo pacto en contrario). No
podrá pactarse nunca que la hipoteca asegure intereses por plazo superior a cinco años.

Además, en cualquier momento anterior a la adjudicación del bien al acreedor, el tercer

poseedor podrá liberar el bien satisfaciendo lo que se le deba a dicho acreedor por
principal, interés y costas.

6.3. Continuidad de la pertenencia de los bienes al deudor hipotecario.

76
No hay plazo temporal para los intereses: los bienes responden por todos los intereses
impagados, por antiguos que sean, siempre que no hayan prescrito estos intereses
(según el CC, prescriben a los cinco años, siendo este plazo susceptible de
interrupción).

En este sentido, dispone además la LH que si hay un tercero interesado en los bienes
hipotecados, a quien pueda perjudicar la ejecución de éstos por el impago de los
intereses, no se podrá exceder la cantidad que por ella se reclame de la garantizada.

6.5. Los intereses variables.

Hace décadas, el interés predeterminado al constituir la hipoteca se mantenía durante
todo el periodo vigente. La Dirección General de Registros y del Notariado se ha
mostrado reticente a admitir cláusulas de interés variable. Esto sólo ha sido posible en
épocas ya recientes, cuando los tipos de interés han ido bajando, y la presión social y
política han dado sus frutos (debido también al alto precio de la vivienda). Cabe afirmar
por tanto que los intereses variables están hoy plenamente admitidos por el
ordenamiento.

La Dirección General de Registros y del Notariado exige que los intereses variables
puedan determinarse mediante cláusulas específicas tanto al alza como a la baja, y en
relación con tipo de referencia objetivo. Además, ha de incorporarse a la escritura la
fórmula matemática que habrá que aplicar a cada caso.

6.7. Los intereses moratorios.

La LH no se refiere a ellos, pero vienen contemplados en la nueva LEC. Ahora, los
intereses nacidos por incumplimiento de la obligación garantizara pueden quedar
asegurados también por la hipoteca, siempre que el pacto expreso reúna estos requisitos:

- Que se establezcan claramente diferenciados de los intereses remuneratorios.

- Determinación de un tipo de interés propio, o fijación de un tope máximo de
responsabilidad.
- Respetar, sumados a los remuneratorios, el plazo máximo de 5 años que de la ley.

6.8. Las costas y los gastos.

La garantía hipotecaria suele extenderse también al pago de estos conceptos, en virtud
de pacto expreso.

Entre las costas hay que resaltar el papel de las costas judiciales que pudiera ocasionar
la ejecución hipotecaria o la acción de devastación. Los gastos se limitarán a las
cantidades abonadas por el acreedor para evitar el perjuicio de la cosa hipotecada, o por
acuerdo expreso con el deudor.

La incertidumbre que generan estos gastos hace que deban quedar fijados en la hipoteca
como una “hipoteca de máximo”.

77
8. El objeto de la garantía: bienes susceptibles de hipoteca (EXAMEN).
La cosa o el derecho a hipotecar han de encontrarse inscrito previamente en el Registro
de la Propiedad. Según la LH son hipotecables:

- Los bienes inmuebles susceptibles de inscripción.

- Los derechos reales enajenables impuestos sobre los mismos bienes (derechos reales
inmobiliarios).
La LH enumera una serie de derechos reales que pueden hipotecarse, y otros que no. En
términos generales, pueden hipotecarse todos los derechos reales inmobiliarios, incluido
el propio derecho de hipoteca, el de usufructo, las concesiones administrativas, los
bienes vendidos con pacto de retro, etc. En cambio no podrán hipotecarse los derechos
de uso y habitación (son personalísimos) ni las servidumbres.

8.1. La hipoteca del derecho de usufructo.

El usufructo es un derecho totalmente negociable y transmisible, y por tanto susceptible
de hipoteca. La LH regula la hipoteca del derecho de usufructo, estableciendo distintas
consecuencias según el usufructo se extinga o termine por la voluntad del usufructuario,
o por un hecho contrario a la voluntad de éste.

Si termina por voluntad del usufructuario, supone acortar la duración del usufructo, y
por tanto burlar las legítimas expectativas del acreedor hipotecario. Por tanto, la LH
expone que la hipoteca subsistirá hasta que se cumpla la obligación asegurada, o hasta
que venza en el tiempo el usufructo.

Por el contrario, si el usufructo se extingue por causa ajena a la voluntad del

usufructuario, la hipoteca también se extinguirá.

8.2. La hipoteca de nuda propiedad.

Según la LH, “si el usufructo se consolidare con ella en la persona del propietario, no
sólo subsistirá la hipoteca, sino que se extenderá también al mismo usufructo, como no
se haya pactado lo contrario”. La hipoteca alcanzaría a la propiedad en su conjunto.

8.3. La hipoteca de los bienes previamente hipotecados.

Pueden hipotecarse bienes anteriormente hipotecados, aunque lo estén con el pacto de
no volverlos a hipotecar. Por tanto, cualquier pacto en ese sentido sería radicalmente
nulo. Los bienes inmuebles y enajenables pueden ser hipotecados varias veces.

Se permite porque, normalmente, la primera hipoteca no suele agotar el valor del bien
hipotecado, siendo la segunda hipoteca muchas veces suficiente garantía para el
acreedor hipotecario.

78
Además hay que tener en cuenta que, si la primera hipoteca se cancela como
consecuencia del cumplimiento de la obligación, la segunda hipoteca pasaría entonces a
ser primera hipoteca (y así sucesivamente).

8.4. La subhipoteca.
No es lo mismo hipotecar, aunque sea sucesivamente, los bienes, que hipotecar el
derecho de hipoteca. Es una figura de escasa importancia práctica. Aquí el acreedor
hipotecario hipoteca a su vez el derecho hipotecario del que es titular.

8.5. La hipoteca del derecho de superficie y otros derechos análogos.

Son hipotecables los derechos de superficie, pastos, aguas, leñas y otros análogos.

El derecho de superficie es transmisible y susceptible de gravamen, con las limitaciones

que su hubiesen fijado al constituirlo. Esta materia se regirá por la LH, y
subsidiariamente por las normas del Derecho Privado. Además se estipula que la
extinción del derecho de superficie por el fin del plazo determinado, conllevará la
extinción también de todo derecho real o personal impuesto por el superficiario (regla
que no será de aplicación en supuestos de derecho de superficie indefinido).

8.6. La hipoteca de las concesiones administrativas.

La LH permite que se hipotequen las concesiones administrativas de minas,
ferrocarriles, canales, puentes, y otras obras públicas.

La pervivencia de la hipoteca dependerá del propio mantenimiento y continuidad de la

concesión, siempre y cuando este merezca la calificación de bien inmueble del CC.

8.7. La hipoteca del retracto convencional y de los bienes vendidos con pacto de retro.
Son también hipotecables el derecho de retracto convencional y los bienes vendidos con
pacto de retro.

El retracto convencional permite al vendedor, durante plazo inferior a 10 años, el

derecho de recuperar la propiedad de los bienes vendidos, mediante el pago de lo
recibido más otros gastos contemplados en el CC. Siendo el bien vendido un inmueble,
puede hipotecarse. Se limitan los efectos la posibilidad de que el acreedor hipotecario,
subrogándose en la posición del vendedor, lleve a efecto el pacto de retro y retraiga los
bienes objeto de la venta.

Por otro lado, en la hipoteca de los bienes comprados con pacto de retro, el comprador
ha de limitar la hipoteca a la cantidad que deba recibir en caso de resolverse la venta; y
de otra parte, ha de darse conocimiento del contrato al vendedor.

8.8. La hipoteca de los bienes litigiosos.

También son hipotecables estos bienes, con la condición de que en la demanda que
origina el pleito se haya anotado previamente en el Registro de la Propiedad, o bien que

79
se haga constar en la inscripción que el acreedor tenía conocimiento del litigio. La
hipoteca quedará pendiente de la resolución del pleito.

8.9. La hipoteca de los bienes sujetos a condiciones resolutorias expresas.

Es válida, pero quedará extinguida al resolverse el derecho del hipotecante.

8.10. La hipoteca del remate.

Incorporada en la última LEC. Puede ser objeto de hipoteca el derecho del rematante
sobre los inmuebles subastados en un procedimiento judicial. Una vez pagado el remate,
e inscrito en el Registro, la hipoteca existirá, recayendo sobre los bienes adjudicados.

9. Los derechos reales no hipotecables (EXAMEN).

9.1. Las servidumbres.

No son hipotecables, a menos que se hipotequen conjuntamente con el predio
dominante (supuestos de gravamen o enajenación conjunta). Esta imposibilidad de
gravamen es consecuencia lógica de la inseparabilidad de las servidumbres del predio
dominante y sirviente.

Se exceptúa, en todo caso, la servidumbre de aguas (saca de agua y abrevadero, y quizá,

el aprovechamiento de aguas públicas), que sí es hipotecable. No lo es, en cambio, la
servidumbre en materia de aguas (acueducto, estribo de presa…).

9.2. Los usufructos legales.

Está prohibida su hipoteca, salvo la del usufructo concedido al cónyuge viudo por el
CC.

Estos usufructos no eran considerados como derechos estrictamente patrimoniales, de

ahí que se excluyesen de los derechos que sí son hipotecables. Se consideraban como
facultades de la jefatura familiar, y por tanto se consideraban unidos a la posición del
“cabeza de familia”. Por el contario, sí que tiene carácter patrimonial el usufructo
concedido al cónyuge viudo.

9.3. Los derechos de uso y habitación.

Al ser derechos personalísimos, sólo pueden ser ejercitados por sus titulares. Son
radicalmente inalienables.

80
10. La extensión objetiva de la hipoteca (EXAMEN).
Con “extensión de la hipoteca” se hace referencia tanto al alcance de la obligación
garantizada como a la determinación de los bienes y derechos que quedan sujetos a la
garantía hipotecaria. Nos centraremos ahora en el objeto sobre el que recae la hipoteca.

La propiedad y posesión del inmueble, en principio, siguen atribuidos al deudor

hipotecario, y la garantía suele constituirse por un periodo prolongado. Lo lógico es que
la finca hipotecada sufra alteraciones de carácter objetivo durante el tiempo que dure
dicha hipoteca. La LH establece una serie de reglas que determinan hasta qué extremo
quedan afectados los bienes gravados por la responsabilidad hipotecaria, mientras que
otros se excluyen de esa garantía. A este supuesto se le denomina “extensión natural de
la garantía hipotecaria”, mientras que la “extensión convencional de la garantía
hipotecaria” serán aquellos agregados o accesorios al bien hipotecado que sólo se verán
sujetos si existe pacto expreso entre las partes.

10.1. Extensión natural de la hipoteca (EXAMEN).

La LH contempla los siguientes supuestos:

- Accesiones naturales: sólo en virtud de la accesión de inmueble a inmueble.

- Mejoras: afectas a garantía las mejoras que sean nuevas plantaciones, obras de riego
o desagüe, de reparación, de seguridad, transformación, comodidad, adorno, etc.
- Indemnizaciones: se extenderá de forma natural la hipoteca por las indemnizaciones
concedidas al propietario de inmuebles hipotecados, cuando el hecho que las origine
haya tenido lugar tras la constitución de dicha hipoteca; y también las procedentes
de la expropiación de inmuebles por motivos de utilidad pública.
- Otros aspectos: aunque las LH no los mencione, entendemos la extensión natural de
la hipoteca en otros casos, como: servidumbres, por la hipoteca simultánea del
predio dominante; cuando la hipoteca recae sobre un bien sometido al régimen de
propiedad horizontal, extendiéndose a la copropiedad de los elementos comunes del
edificio; y también se extenderá el acceso de cabida de la finca hipotecada, que se
haya hecho constar en el Registro.

10.2. La extensión convencional de la hipoteca (EXAMEN).

La hipoteca no se extiende a los bienes muebles, frutos y rentas del bien hipotecado. No
obstante, en la práctica es muy frecuente el pacto en contrario. En tal caso se hablará de
extensión convencional de la hipoteca.

Si existe pacto expreso, la hipoteca se extenderá también a los siguientes bienes:

- Bienes muebles que se hayan convertido en inmuebles por incorporación,

excluyéndose los bienes muebles que puedan separarse con deterioro del inmueble.
- Los frutos, independientemente de en qué situación se encuentren.
- Las rentas vencidas y no satisfechas al tiempo de exigirse el cumplimiento de la
obligación garantizada.

10.3. La extensión objetiva de la hipoteca respecto del tercer poseedor.

81
Dispone la LH que cuando la finca hipotecada pase a un tercer poseedor, no se
extenderá la hipoteca a los bienes muebles colocados permanentemente en los edificios,
ni a las mejoras que no consistan en obras de reparación, seguridad o transformación,
siempre que todo esto haya sido pagado por el nuevo poseedor. Tampoco se extenderá a
los frutos pendientes y rentas vencidas que pertenezcan al mismo.

Es una excepción a lo visto en los epígrafes anteriores, y afecta tanto a la extensión

natural como a la convencional (ya que el tercer poseedor puede reclamar la ineficacia
del pacto que vaya en contra del precepto anterior).

Resaltar que la LH sí extiende la hipoteca en caso de obras de reparación, seguridad o

transformación, ya que las considera necesarias para la conservación del bien
hipotecado, aunque haya sido el tercer poseedor el que las haya pagado.

No obstante, la LH concede al tercer poseedor la facultad de retener los objetos en que

las mejoras consistan. Esto no es un derecho de retención, sino una facultad para
recuperar esos objetos.

11. Distribución de la responsabilidad hipotecaria.

La legislación requiere que, en caso de que la hipoteca afecte a varias fincas o derechos
reales, se determine desde la constitución de la misma hasta dónde alcanza la
responsabilidad de cada una de ellas. Se rechaza así la admisión de la hipoteca
solidaria. La razón de esto es la necesidad de que quede identificada la responsabilidad
de cada uno de los sujetos.

La determinación de la responsabilidad hipotecaria puede llevarse a cabo por muchos

procedimientos, pero sea cual sea, siempre ha de ser antes de la constitución de la
hipoteca, y con independencia de posibles eventualidades que puedan darse
posteriormente respecto de los bienes gravados.

11.1. Agrupación de personas o agregación de fincas.

La previa determinación de la responsabilidad permite que el titular de la finca gravada
pueda actuar con libertad en el tráfico, adquiriendo fincas colindantes o construyendo
sobre terrenos ya gravados, sin que esto suponga la extensión objetiva de la hipoteca.
Estos nuevos elementos serían ajenos a la hipoteca, ya que la garantía se mantendrá
igual que cuando se constituyó la hipoteca.

11.2. División o segregación de la finca hipotecada.

A efectos de responsabilidad, es igualmente irrelevante la nueva situación que se da
cuando el dueño de una finca hipotecada la divide o segrega, independientemente de
que siga siendo él titular de todas, o que lo enajene a terceros.

82
La existencia de hipoteca no supone privación alguna de los actos de disposición del
propietario. Eso sí, la eficacia de la hipoteca se vería gravemente alterada si estos actos
disminuyeran el objeto propio de la garantía.

Según la LH, todas las porciones o divisiones de la finca original se verían sujetas a la
hipoteca, salvo que el acreedor preste su conformidad a la distribución de la
responsabilidad hipotecaria. Además la LH faculta al acreedor que no está conforme a
dicha distribución a repetir por la totalidad de la suma asegurada contra cualquiera de
las nuevas fincas en que se haya dividido la primera, o contra todas a la vez.

11.3. La cotitularidad del crédito hipotecario.

Si hay más de un acreedor hipotecario, habrá que dividir la titularidad del crédito
hipotecario. Previamente a la constitución de la hipoteca, habrá que saber con exactitud
la cuota que le corresponde a cada acreedor. Por tanto, la escritura contendrá:

1. La precisión de si es un crédito solidario o mancomunado.

2. Si es mancomunado, la exacta determinación de la cuota de cada uno de los
acreedores.

11.4. La hipoteca de cuotas indivisas.

Si se hipotecan varios derechos integrantes del dominio pro indiviso de una finca o
derecho, podrán acordar los propietarios o titulares la constitución de una sola hipoteca
sobre la totalidad de los derechos, sin que sea necesaria previa distribución.

Desde la perspectiva del acreedor hipotecario, se tendría que dirigir judicialmente contra
cada uno de los derechos o porcionarios objeto de hipoteca.

11.5. La hipoteca conjunta sobre edificios en régimen de propiedad horizontal.

No es necesario distribuir la responsabilidad hipotecaria en el supuesto de que el
conjunto de copropietarios de pisos en un edificio sujeto al régimen de propiedad
horizontal constituyan una hipoteca conjunta sobre toda la finca. El acreedor hipotecario
deberá dirigirse contra la totalidad del edificio.

TEMA 13.- CONTENIDO Y EFECTOS DE LA HIPOTECA.

1. Contenido y efectos de la hipoteca.

La constitución de una hipoteca no priva a los sujetos interesados de su capacidad de
disposición de su posición jurídica respectiva.
83
- Los bienes hipotecados pueden ser enajenados por el deudor, aunque pesen sobre
ellos una o varias hipotecas.
- Por su parte, el acreedor puede ceder o transmitir su posición jurídica, siempre que
se haga en escritura pública, informando al deudor, e inscribiéndolo en el Registro.
La cesión del crédito no modifica la composición subjetiva de la relación: el
adquirente o cesionario del crédito se subrogará en la posición del cedente,
convirtiéndose en el nuevo acreedor hipotecario. Las hipotecas podrán cederse total
o parcialmente.
Los efectos de la hipoteca dependen en último término del cumplimiento o
incumplimiento de la obligación que garantiza:

En caso de cumplimiento exacto y total de la obligación asegurada, la hipoteca se

dará por extinguida, con la pertinente cancelación registral.
Si el deudor incumple, el acreedor podrá hacer efectivo el ius distrahendi.
De forma preventiva, el acreedor podrá ejercitar la acción de deterioro o
devastación, si el comportamiento del deudor deteriora la cosa hipotecada.

1.1. La venta de la finca hipotecada.

El propietario de los bienes hipotecado tiene plena disposición sobre ellos, siendo nulas
las cláusulas que prohíben este libre disfrute. Ahora bien, lo dicho es posible cuando
coinciden en la misma persona las condiciones de deudor hipotecario y dueño del bien
hipotecado.

El tercer adquirente de una finca hipotecada puede subrogarse en la posición del deudor,
o puede adquirir la finca, pero sin asumir la responsabilidad de la hipoteca, que seguirá
recayendo sobre el deudor original.

a) La subrogación del adquirente: la asunción liberatoria (EXAMEN).

Si en la venta de una finca hipotecada se pacta que el comprador se subrogará tanto en
las responsabilidades derivadas de la hipoteca, tanto como en la obligación principal
garantizada, el vendedor quedará desligado de dicha obligación, si el comprador expresa
su consentimiento expreso o tácito. Resaltar que:

- Se requiere el consentimiento de las tres personas interesadas.

- El vendedor (inicial deudor hipotecario) queda liberado tanto de la obligación
principal como de la hipoteca que asegura dicha obligación. Es por tanto una
asunción liberatoria de deuda por parte del comprador de la finca.
- Este comprador de la finca es tan deudor hipotecario como el primer deudor, en
cuya posición se subroga.
- El comprador, por tanto, no puede ser considerado como un tercer poseedor, sino
que asume todas las responsabilidades derivadas de la obligación y de la hipoteca.
Responderá del cumplimiento de éstas tanto con el bien hipotecado como con el
resto de su patrimonio.
b) La transmisión de la finca: el tercer poseedor (EXAMEN).
La venta del bien hipotecado tiene lugar sin que el comprador asuma la responsabilidad
personal derivada de la obligación garantizada. El adquirente responde solamente con
84
los bienes hipotecados en tanto en cuanto la posible ejecución de la hipoteca pueda
conllevar la pérdida de los mismos, por impago de las amortizaciones hipotecarias
devengadas tras la compra.

Teóricamente, el tercer poseedor no es deudor hipotecario, y no puede ser considerado

responsable. En la práctica, sin embargo, si no paga arriesga sus propios bienes (por
haberlos adquiridos ya hipotecados). Lo que suele ocurrir en la práctica es que deudor y
comprador (si es que éste no exige la previa cancelación de la hipoteca) valoren el bien
enajenado descontando el importe de las amortizaciones hipotecarias restantes (Ej. Si un
piso vale 120.000 €, y está cargado con una hipoteca de 20.000 €, el piso se tasaría en
100.000 €).

El vendedor seguirá siendo el deudor de la obligación principal, y a él se dirigirá el

acreedor hipotecario. Entonces se pueden dar dos situaciones:

- Si el deudor (vendedor del bien) para la cuota al acreedor, entonces el deudor

pasaría a ser nuevo acreedor hipotecario del comprador de la finca.
- Normalmente el deudor hipotecario no paga los pagos restantes tras vender el bien.
Entonces el acreedor podría ejercitar su derecho real de hipoteca, por lo que al
comprador le interesa pagar, para que su bien no sea ejecutado.

1.2. La subrogación hipotecaria a instancia del deudor.

a) La Ley de subrogación y modificación de los préstamos hipotecarios.

Según esta Ley el deudor hipotecario puede subrogar su hipoteca a otro acreedor, que le
ofrezca tipos de interés más ventajosos. Se trata de cambiar de banco, subrogando la
hipoteca a otro banco por la exclusiva iniciativa del deudor.

b) La ampliación de supuestos novatorios de carácter modificativo de la Ley 41/2007.

Pasan a ser “modificaciones” y no “extinciones – nuevas constituciones” los siguientes
casos: ampliación o reducción de capital, modificación de las garantías personales,
alteraciones de las condiciones de los tipos de interés pactados, alteración del plazo, del
método o sistema de amortización, o de otras condiciones financieras del préstamo.

2. La fase de seguridad de la hipoteca: Facultades del acreedor hipotecario.

El acreedor hipotecario goza de una serie de facultades durante el plazo temporal que
dura la hipoteca. Son de carácter preventivo, para evitar el perjuicio del crédito
hipotecario. Este plazo se llama “fase de seguridad”, para remarcar que los derechos del
acreedor quedan asegurados por dos mecanismos: la acción de deterioro o devastación y
la subrogación legal.

2.1. La acción de deterioro o devastación (EXAMEN).

Medida de seguridad fundamental para evitar el deterioro de la finca por culpa de su
dueño. Según la LH, si la finca hipotecada se deteriorase, disminuyendo su valor, por
culpa, voluntad o dolo del dueño, puede el acreedor solicitar al juez esta acción; si el
juez la estimase, instará al propietario a que evite o remedie el daño. Si el dueño persiste
85
en su abuso de la finca hipotecada, el juez puede ponerla bajo administración judicial.
Esta acción de devastación es raramente utilizada en la práctica, ya que es difícil que las
entidades financieras que conceden hipotecas puedan hacer seguimiento de los bienes.

2.2. La subrogación real.

Según la LH, las indemnizaciones concedidas por siniestros que afecten a los bienes
hipotecados, o por la expropiación forzosa de estos bienes, se considerarán “extensiones
naturales” de la hipoteca. Así, la cantidad en que consista la indemnización, quedará
hipotecada.

No se trata de una “hipoteca de la indemnización”, sino más bien de una “subrogación

de la indemnización en lugar del bien hipotecado”. Las indemnizaciones deberán quedar
consignadas judicialmente hasta el vencimiento de la obligación asegurada.

Para evitar que la aseguradora o la administración correspondiente paguen directamente

la indemnización al deudor hipotecario, suelen incluirse cláusulas en la constitución de
la hipoteca que obligan a que el ingreso se le realice directamente al acreedor.

3. La cesión del crédito hipotecario (EXAMEN).

El crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte. En estos casos el
cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente. Requisitos:

- Otorgamiento en escritura pública. Es estrictamente necesario.

- Inscripción registral de la cesión. Para algunos este requisito es esencial: como la
inscripción de la hipoteca es constitutiva, también tendrá que serlo la inscripción de
la cesión. Sin embargo el cesionario se subrogará en todos los derechos aunque no
haya sido inscrita la cesión. Esto se debe a que hablamos de hipotecas ya
constituidas, por lo que la inscripción de la cesión sería sólo declarativa, con efectos
para los terceros.
- La puesta en conocimiento del deudor. Esta notificación no afecta a la validez de la
cesión. Simplemente vincula al deudor con el cesionario (o nuevo acreedor).
- Reglas particulares:
o En hipotecas transferibles por endoso, basta la transferencia del
correspondiente título.
o En hipotecas legales, la cesión solo se admite cuando haya llegado el
caso de exigir su importe.

4. El mercado hipotecario en la Ley 2/1981.

Para garantizarse la liquidez de las entidades financieras que conceden créditos
hipotecarios, dicha ley creó la emisión de una serie de títulos: cédulas, bonos y
participaciones hipotecarios. Características:

- Son títulos de fácil transmisión.

- Estos títulos son objeto de control por la Dir. Gral. del Tesoro y Política Financiera.
- Los titulares cuentan con un crédito preferente y acción ejecutiva.
86
- Las participaciones han de ser nominativas. Los bonos y cédulas pueden ser también
al portador o a la orden.
- Los títulos hipotecarios pueden transmitirse sin necesidad de escritura pública.

5. El cambio de rango (EXAMEN).

El rango de la hipoteca (su situación, jerarquía o nivel en el folio del inmueble) es
susceptible de ser objeto de contratos sobre el particular.

5.1. La posposición de la hipoteca.

También denominada reserva de rango. Es la posposición de una hipoteca a otra futura,
siendo indiferente que la hipoteca pospuesta lo sea desde su constitución, o de forma
sobrevenida. Requisitos:

- Que el acreedor que haya de posponer lo consienta expresamente.

- Que se determine la responsabilidad máxima por capital, intereses, costas u otros
conceptos de la hipoteca futura, así como su duración máxima.
- Que la hipoteca que haya de anteponerse se inscriba dentro del plazo convenido.

5.2. La permuta de rango hipotecario.

Pese a que nuestra legislación no dice nada, es admisible la permuta de rango
hipotecario, siempre que haya consentimiento expreso de todas las personas que sean
titulares de derechos inscritos.

6. Ejecución de la hipoteca y deudores hipotecarios sin recursos.

El acreedor insta la ejecución tras el incumplimiento de la obligación asegurada. Esto
es, la enajenación de las cosas sujetas a la hipoteca para cobrarse el crédito garantizado.

6.2. Acción real y acción personal del acreedor hipotecario.

El acreedor cuenta con estas dos acciones, siendo la real la más relevante en la práctica.
Esto se debe a que la acción personal supondría un juicio declarativo con sentencia de
condena, que posteriormente tendría que ejecutarse. Si optamos por ejercitar la acción
real, se ejecutarán directamente los bienes hipotecados.

El acreedor podrá actuar a través de diversos procedimientos.

o Procedimiento judicial sumario o de ejecución (LH).

o Procedimiento ejecutivo ordinario (LEC).
o Venta extrajudicial, en caso de pacto expreso.

6.3. Real Decreto-Ley de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin

recursos.
87
Crea un Código de Buenas Prácticas al que las entidades financieras pueden unirse
voluntariamente, para la reestructuración viable de viviendas habituales hipotecadas.
Una vez suscrito, el cumplimiento será obligatorio, y se puede invocar ante los
Tribunales por los afectados. La permanencia en el mismo será por dos años como
mínimo, con prórrogas automáticas de año en año. El listado de las entidades adheridas
se publica en el BOE.

A) Medidas previas a la ejecución hipotecaria: reestructuración de deudas hipotecarias.

Los deudores que estén en el umbral de exclusión pueden solicitar a la entidad la
reestructuración de la hipoteca, para obtener viabilidad a corto y medio plazo. La
entidad de crédito presentará un plan de reestructuración en el plazo de un mes.

Si el deudor opta por la amortización anticipada de la hipoteca en los diez años

posteriores a la aprobación de la reestructuración, tal operación no conlleva costes de
compensación.

B) Medidas complementarias. Quita o condonación de la deuda.

Cuando el plan de reestructuración es inviable, y la cuota resultante del plan es mayor
que el 60% de los ingresos que perciben los miembros de la unidad familiar, el deudor
podrá solicitar una quita de la cantidad pendiente de amortización.

C) Medidas sustitutivas. La dación en pago.

Pasado un año desde la solicitud de reestructuración, y no siendo viables ninguna de las
medidas anteriores, el deudor puede solicitar la dación en pago de su vivienda habitual,
que se verificará en escritura pública.

De forma complementaria, se permite que el deudor pueda permanecer en la vivienda

por un plazo máximo de dos años como arrendatario, con una renta anual del 3% del
importe de la deuda en el momento de la dación. Si tras seis meses sin pagar esta renta,
o cumplidos los dos años y negándose a irse de la vivienda, el arrendador podrá iniciar
el proceso de desahucio.

10. Plazo de ejercicio de la acción hipotecaria.

- Prescripción: La acción hipotecaria prescribe a los veinte años. No se empieza a

computar con la constitución de la hipoteca, sino desde que pueda ser ejercitada
(incumplimiento por parte del deudor). La acción personal prescribe a los quince
años, mientras que la real a los veinte.

- Caducidad: la hipoteca, como los demás derechos reales, puede ser constituida por
un plazo determinado. En estos casos, la acción hipotecaria no podría ejercitarse
transcurrido dicho periodo. Se entiende que ha caducado el ejercicio de las acciones.

88
11. Extinción de la hipoteca.
La hipoteca, como derecho real constituido como garantía del cumplimiento de una
obligación, seguirá la suerte de ésta. La hipoteca, por tanto, se extingue con el
cumplimiento de la obligación asegurada. No obstante, la hipoteca puede seguir vigente,
registralmente hablando, pese al cumplimiento de la obligación principal. Se requiere el
consentimiento del acreedor (o ejecutoria judicial) reflejado en escritura pública.

11.1. Derivada de la extinción de la obligación asegurada.

Todo acuerdo entre las partes, que pueda modificar o destruir la eficacia de una
obligación hipotecaria anterior (pago, compensación, espera, novación, etc.) sólo tendrá
efectos frente a terceros tras nueva inscripción en el Registro, cancelación total o
parcial, o nota marginal. Extinguida una obligación principal, el acreedor hipotecario
dejará de serlo, pero sólo inter partes. Sus derechos y obligaciones frente a terceros
seguirán vigente hasta la correspondiente anotación en el Registro.

11.2. Extinción de la hipoteca pese a la subsistencia de la obligación asegurada.

La ejecución de una hipoteca preferente respecto de la hipoteca en cuestión, determina

la cancelación de la hipoteca que garantizaba el crédito del actor de inferior rango. Así,
cualquier acreedor hipotecario puede dejar de serlo si existen derechos o cargas
preferentes a su propio derecho de hipoteca. Esto no significa que la pérdida de dicho
derecho real de garantía conlleve además la extinción de la obligación garantizada.

TEMA 14.- LOS DERECHOS DE ADQUISICIÓN PREFERENTE.

1. La categoría sistemática de los derechos de adquisición preferente.

89
Estos derechos otorgan a su titular la facultad de adquirir, con preferencia frente a otros,
la propiedad de una determinada cosa en caso de que su propietario decida enajenarlo.
Son los derechos de tanteo, retracto y opción.

Son conceptos nuevos para nuestro ordenamiento. El propio CC prefiere de forma

absoluta la opción, regulando el tanteo y el retracto en la ubicación.

1.1. Facultad de disposición y derechos reales de adquisición preferente.

En estos casos, la facultad de disposición del bien en cuestión por parte de su dueño se
ve limitada por los derechos de adquisición preferente que ostentan los titulares de
éstos. Pero como en nuestro ordenamiento se consagra el principio de libre propiedad, la
disposición del bien por parte de su dueño para hacer con él lo que quiera, solo ha de
verse limitada en supuestos excepcionales. Serán casos en los que la Ley entienda que
han de protegerse otros intereses, por encima de la libre disposición del bien por su
propietario.

1.2. Origen legal y convencional de los derechos de adquisición preferente.

Los derechos de tanteo y de retracto han sido desarrollados, históricamente, por el
legislador. Tienen por tanto un origen legal. La ley sólo contempla estos derechos en
caso de transmisiones onerosas, excluyéndose el tanteo y retracto del ámbito gratuito. A
pesar de lo dicho, nuestro ordenamiento permite el retracto convencional.

En cambio, el derecho de opción aparece de forma más tardía, y con un origen

convencional o voluntario. Nace a consecuencia de la voluntad de las partes. A
diferencia del tanteo y retracto, el derecho de opción sí puede aplicarse en casos de
transmisión gratuita.

1.3. El contenido jurídico – real de los derechos de adquisición preferente.

Algunos niegan el carácter real de estos derechos, ya que no otorgan un poder directo e
inmediato de la cosa, sino que entran en juego en caso de una eventual transmisión de la
misma.

Para Lasarte sí que son derechos reales, ya que atribuyen a su titular un “señorío parcial
sobre la cosa”, aunque sea limitado.

2. El tanteo y el retracto (EXAMEN).

2.1. Concepto.
El tanteo procede del término tantundem (misma cantidad). Así, el derecho de tanteo es
la facultad de que goza una persona para adquirir preferentemente una cosa que va a ser
90
enajenada por un tercero, abonando la misma cantidad y en las mismas condiciones
pactadas entre el vendedor y el tercero.

El retracto es la facultad de preferente adquisición de una cosa, reconocida a su titular

para que, abonando el tantundem, deje sin efecto la transmisión realizada en favor de un
tercero.

2.2. Identidad de función y momento temporal divergente.

El tanteo y el retracto tienen la misma función: el titular de estos derechos puede
adquirir alguna cosa con preferencia sobre los demás.

- El tanteo es la posibilidad de adquirir la cosa antes que otro, cuando la enajenación

ya está proyectada; pagando el titular del derecho el mismo precio, y en iguales
condiciones.
- El retracto es la facultad de preferencia adquisitiva cuando la enajenación ya se ha
realizado. El retrayente se sitúa en la posición del tercer adquirente, manteniéndose
las mismas condiciones que en la enajenación ya realizada.
Por tanto, la diferencia entre ambos derechos está en el momento temporal a que el
derecho de adquisición se refiere: antes de la enajenación en el tanteo, y después de ésta
en el retracto.

2.3. Interdependencia entre el tanteo y el retracto (EXAMEN).

Otorgar el derecho de tanteo sin el de retracto permitiría al dueño del bien infringir este
derecho, enajenando el bien a un tercero. Bastaría con realizar la enajenación “a
espaldas” del titular del derecho de tanteo, o informando a éste de condiciones
engañosas.

Por otra parte sería ilógico conceder solo el derecho de retracto, ya que significaría
exigir que se completase la enajenación para luego dejarla sin efecto.

Por tanto parece lógico que ambos derechos vayan de la mano, y se concedan
conjuntamente. No obstante hay quien critica los argumentos anteriores.

3. El retracto del CC: el retracto legal.

3.1.El llamado retracto legal (EXAMEN).

El retracto legal es el derecho de subrogarse con las mismas condiciones estipuladas en
el contrato, en lugar del que adquiere una casa por compra o dación en pago. Esta
definición del CC ha sido muy criticada y ha dado lugar a debates doctrinales con
determinadas consecuencias prácticas.

Una de estas consecuencias es determinar si las cargas fiscales inherentes a la

transmisión realizada ha de ser soportada por el retrayente (titular del derecho) o por el
retraído (tercer adquirente, que deja de serlo). Podemos afirmar que en caso de retracto,
91
no bastará con que el retrayente abone el mismo precio que el retraído, sino que es
necesario que le resarza de los gastos que la adquisición abortada le hubiese ocasionado.
Así, establece el CC que además del precio, el retrayente deberá abonar los gastos de
contrato y otros ocasionados; y los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida.

El plazo para ejercitar el derecho de retracto será de nueve días desde la inscripción en
el Registro de la Propiedad, o desde que el retrayente haya tenido conocimiento de la
venta.

3.2. Retracto de comuneros o copropietarios (EXAMEN).

El copropietario de una cosa podrá ejercitar el derecho de retracto en caso de que los
demás codueños, o alguno de ellos, venda su parte a un extraño. Por otra parte, si la
venta es a alguien que ya era codueño, los restantes copropietarios no tienen derecho de
retracto alguno. Así, no están legitimados para ejercitar el retracto como codueños:

- Los arrendatarios.
- Los propietarios del suelo respecto de los del subsuelo y viceversa.
- Los usufructuarios respecto de los nudos propietarios.
- Los cotitulares en las situaciones de propiedad horizontal o multipropiedad.
Históricamente, el derecho de retracto de comuneros sólo se ejercía ante bienes
inmuebles. Hoy, el CC no lo especifica, luego se admite que sea también sobre cosas
muebles.

El CC además dice que si dos o más propietarios quieren ejercitar el retracto, será a
prorrata de la porción que tengan en la cosa común.

En caso de conflicto, el retracto de comuneros excluye el de colindantes.

3.3. Retracto de colindantes.

Este derecho trata de evitar la excesiva fragmentación de la tenencia de tierra, ya que los
minifundios son antieconómicos. El CC dispone que tendrán el derecho de retracto los
propietarios de tierras colindantes, cuando sea una venta de una finca rústicas de no más
de una hectárea. Además requiere el CC que las tierras puedan considerarse como una
unidad física, esto es, que no haya entre ellas lindes naturales (arroyos) o servidumbres
aparentes (de paso, por ejemplo).

En caso de que varios propietarios colindantes quieran ejercitar el retracto, su derecho

es inversamente proporcional al tamaño de sus fincas. Si las fincas de los propietarios
que solicitan el retracto tienen la misma extensión, tiene preferencia el primero que
solicite el retracto.

3.4. Retracto de coherederos.

Si alguno de los herederos vende a un extraño su derecho hereditario antes de la
partición, podrán todos o cualquiera de los coherederos subrogarse en el lugar del
comprador, reembolsándole el precio de la compra, con tal de que lo verifiquen en
término de un mes, a contar desde que se les haga saber.
92
Una vez realizada la partición de la herencia, cualquiera de los coherederos puede
vender libremente su parte, sin que los demás tengan derecho de retracto alguno.

3.5. Tanteo y retracto enfitéuticos.

El CC regula detalladamente estos supuestos, debido a la extraordinaria situación que
supone la enfiteusis. Ante una enajenación, se concede al titular enfitéutico (útil o
directo) un derecho de retracto por partida doble:

- Aunque el disponente le haya echo partícipe del eventual tanteo, el titular

enfitéutico podrá ejercitar el retracto en los nueve días útiles siguientes al
otorgamiento de la escritura de la venta, o desde su inscripción en el Registro.
- Si no se le ha ofrecido el tanteo, el titular enfitéutico dispone de todo un año desde
la enajenación para ejercitar el retracto.

4. Otros supuestos de derechos de adquisición preferente de origen legal: los

retractos arrendaticios.
Supuestos no contemplados en el CC, pero sí en las leyes especiales de arrendamientos.

- Tanteo y retracto en favor del arrendatario de fincas rústicas. Su objetivo es

potenciar la propiedad de los arrendatarios de fincas rústicas. Se han abreviado los
plazos de duración mínima del contrato y se suprime que el arrendatario tenga que
ser profesional de la agricultura.
- Tanteo y retracto a favor del arrendatario de fincas urbanas. A favor tanto de os
arrendatarios de viviendas como a los de locales de negocio. El inmueble ha de estar
efectivamente ocupado por el arrendatario.
- Tanteo y retracto a favor del arrendador de locales de negocio. En sentido contrario
al punto anterior, el arrendador tiene derecho de retracto en caso de que el
arrendatario quiera traspasar el negocio.
- Los derechos de adquisición preferente en la LAU 1994. La LAU se encarga de los
supuestos de vivienda, y de uso distinto a la vivienda. Se concede al arrendatario
derechos de tanteo y retracto (salvo en caso de venta conjunta de varios bienes o del
inmueble). Se exige justificar ante el Registro la realización de las notificaciones
prevenidas en caso de tanteo y retracto, reforzando así el derecho de adquisición
preferente del arrendatario. Este derecho sólo es imperativo en casos de
arrendamiento de vivienda de duración inferior a cinco años.

5. El denominado retracto convencional.

5.1. El retracto convencional (EXAMEN).

Bajo esta denominación regula el CC lo que comúnmente se denomina retroventa, o
venta con pacto de retro. Es una modalidad especial de compraventa que conlleva un
93
pacto complementario, en virtud del cual el vendedor puede recomprar, dentro de un
plazo temporal acordado, la cosa vendida. Habrá retracto convencional cuando el
vendedor se reserve el derecho de recuperar la cosa vendida, con obligación de cumplir
las exigencias del CC y todo lo pactado.

Habría que desembolsar el precio de la venta, los gastos de contrato y otros legítimos, y
los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida.

5.2. La función de la venta con pacto de retro.

Tiene escaso o ningún sentido para el actual tráfico económico. Históricamente si fue
relevante, sobre todo porque enmascaraba un contrato de préstamo usurario. Hoy día es
residual, mirado con recelo por los juristas, pese a que en algunos casos sí que puede ser
aplicable.

5.3. Régimen jurídico básico.

Intrascendente en la práctica. Resaltaremos dos puntos: Por un lado, si el vendedor
inicial no puede sufragar todos los gastos de los que tiene que hacerse cargo, el
comprador se quedará la cosa definitivamente. Por otro lado, el plazo máximo de
duración del retracto convencional es de diez años. Si las partes no expresan otra cosa,
el CC establece que será, como mínimo, de cuatro años, desde la fecha del contrato.

5.4. El pacto de retroventa como derecho real.

El vendedor podrá ejercitar su acción contra cualquier tercer poseedor de la cosa
(supongamos que el comprador se lo ha vendido a su vez a un tercero), aunque en el
segundo contrato no se diga nada del retracto convencional.

Respecto de los inmuebles, obviamente, tendrá efectos frente a terceros siempre que se
haya inscrito en el Registro. Transcurrido el plazo del derecho de retracto sin haber sido
ejercitado, dicho asiento se cancelará de forma automática. De igual forma podemos
afirmar que el retracto convencional será ejercitable frente a terceros cuando conste
expresamente inscrito.

6. El derecho de opción (EXAMEN).

6.1. La opción de compra y la opción de venta.

Hoy es muy frecuente celebrar negocios preparatorios de una adquisición futura que aún
no se tiene decidida en firme. Para eso tenemos la opción de compra. Mediante ésta, el
concedente del derecho de opción (dueño) otorga un derecho de preferencia en la
adquisición al optante (comprador) a cambio de un precio, que en la práctica se conoce
como prima o señal de opción. El concedente se obliga a vender, y el comprador
decidirá si compra o no compra.

94
En el caso contrario, la opción de venta, es el eventual adquirente el que queda obligado
a comprar, en caso de que el propietario se decida a vender. En la práctica, la opción de
venta es menos relevante que la de compra.

6.2. La opción de compra como derecho real (EXAMEN).

La opción de compra es totalmente lícita y posible. En caso de incumplimiento de lo
pactado, el optante puede demandar al concedente de la opción.

En relación a si tiene efectos frente a terceros adquirentes, la opción de compra

difícilmente puede considerarse un derecho real sobre bienes muebles. En cambio, para
bienes inmuebles inscritos en el Registro de la Propiedad, la cuestión es más discutible.
El CC no menciona expresamente la opción de compra, pero el Reglamento Hipotecario
sí, estableciendo requisitos para que dicha opción sea inscribible:

- Acuerdo expreso de las partes para que se inscriba.

- Precio estipulado para la adquisición de la finca,
- Plazo para el ejercicio de la opción, que no excederá los cuatro años.
El contrato de opción de compra, formalizado en escritura pública, y que cumpla estos
requisitos, se puede inscribir en el Registro, adquiriendo eficacia erga omnes.

TEMA 15.- EL SISTEMA HIPOTECARIO ESPAÑOL.

95
3. El Registro de la Propiedad.

3.1.La publicidad registral en general.

A la sociedad le interesa que ciertos datos jurídicos relativos a los sujetos de derecho
puedan ser también conocidos por el resto de la comunidad. Así tenemos el Registro
Civil o el Mercantil, donde se inscriben aspectos relevantes de estos sectores. La Ley de
Arrendamientos Rústicos de 1980 previó la creación de un Registro especial para los
mismos. Los Registros dan publicidad de interés general sobre los hechos en ellos
inscritos.

3.2. El Registro de la Propiedad en cuanto institución.

Es un Registro de gran importancia en la actualidad, en especial en lo referente al
sistema crediticio e hipotecario. En España, el Registro de la Propiedad es anterior al
Civil.

El Registro de la Propiedad se dedica especialmente a reflejar la constitución y

dinámica de los derechos reales que afecten a bienes inmuebles. Toda persona tiene
derecho a acceder al contenido del Registro, para informarse de la situación de las
fincas inscritas.

Cada una de las oficinas registrales de España se encuentra bajo la autoridad de un

técnico en derecho, especialmente cualificado: el Registrador de la Propiedad.

3.3. La publicidad formal del Registro de la Propiedad.

El acceso al contenido del Registro por alguien que, según el Registrador, ostente un
interés legítimo, será por uno de estos medios:

- Exhibición de los libros registrales respecto de los bienes que afecten al consultante.
- Nota simple informativa, emitida por el Registrador, a petición oral o escrita. Esta
nota carece del valor de documento público.
- Certificación registral: solicitada por escrito, con valor de documento público. Hace
fe del Registro, y genera responsabilidad del Registrador en caso de inexactitud,
falsedad u omisión.

4. Sistema del Folio Real y Libro de Inscripciones.

4.1. Folio Real y Libro de Inscripciones (EXAMEN).

El Registro de la Propiedad opera sobre los bienes inmuebles. Son éstos los
protagonistas (los que se inscriben en los folios), y no los titulares de dichos bienes. Los
inmuebles perduran más que sus dueños, y son fácilmente identificables.

Frente al sistema de folio personal (en del Registro Civil), opera aquí el del folio real: a
cada inmueble se le dedica un conjunto de folios del libro fundamental del Registro: en

96
el Libro de Inscripciones se anotan derechos reales que, tras el examen del Registrador,
se anotan quedando “foliados y visados judicialmente”.

La última reforma de la Ley ha añadido mención a los medios telemáticos, en el sentido

de que se podrá consultar el contenido del Registro a través de estos medios.

4.2. Libros índices.

Facilitan la tarea de búsqueda. Tradicionalmente se han llevado como libros, pero ahora
son fichas. Estos índices alfabéticos se refieren, indistintamente, a fincas (urbanas,
rústicas…) y a personas titulares de derechos reales inscritos.

4.3. Libro Diario.

En él se anotan, incluso con referencias expresas a la hora de ingreso en el Registro,
todos los documentos que se presenten en la oficina registral. Se extiende del llamado
“asiento de presentación”, cuya hora y fechas son determinantes para la “antigüedad” de
las inscripciones.

4.4. Libro – Registro de Entrada.

Los registradores tendrán un Libro de Entrada donde harán constar la presentación de
títulos por riguroso orden cronológico, indicando el medio de presentación (físico o
telemático), y los datos necesarios para la identificación del inmueble. Se adoptarán las
cautelas necesarias para evitar posibles manipulaciones.

Este libro de entrada ha de ser accesible telemáticamente y de forma directa para los
funcionarios y empleados del Registro. En la presentación telemática se seguirán las
siguientes reglas:

- El sistema de comunicación generará un acuse de recibo.

- Si el título ingresa en horas de oficina, se hará inscripción inmediata. Si no, en el
siguiente día hábil.
- El Registrador notificará el mismo día en que practique el asiento la inscripción del
mismo. En caso de denegación, que será motivada, también lo tendrá que notificar.
- Si a la vez se presentan títulos de una misma finca, uno por medio telemático y otro
por medio físico, se hará anotación preventiva de ambos.

4.5. Libro de alteraciones en las facultades de administración y disposición.

Dedicado exclusivamente a la inscripción de resoluciones judiciales en las que se
declare la incapacidad legal para administrar, la ausencia, el fallecimiento, u otras
resoluciones por las que se modifique la capacidad civil de las personas en cuanto a la
libre disposición de los bienes. Antes se llamaba “Libro de Incapacitados”; y en él se
reflejaban cualquier alteración en las facultades de disposición y administración
(quiebras, suspensiones de pagos, etc.).

4.6. Otros libros del Registro.

97
En cada Registro hay un inventario, que tienen que llevar los Registradores. También
habrá en cada oficina un Libro de Estadística, que se publicarán anualmente por la
Dirección General de Registros y del Notariado en el correspondiente Anuario.

5. El Registrador de la Propiedad.
Al Registro sólo acceden los derechos reales inmobiliarios siempre que estén
documentados en un título público y hayan sido objeto de calificación registral. Esta
labor corresponde al Registrador, que velará por la legalidad de la forma externa de los
documentos, por la capacidad de los otorgantes, y por la validez de los actos
dispositivos contenidos en las escrituras públicas. Es una función técnica muy
importante, y que requiere un gran conocimiento del derecho privado.

En cada Registro hay un registrador, con carácter de funcionario público, y distribuidos

por competencia territorial. Se accede por oposición.

6. La finca registral (EXAMEN).

6.1. Las fincas propiamente dichas.

Para referirnos a los bienes inmuebles usamos el vocablo “finca”. La LH asimila a las
fincas (urbanas y rústicas) propiamente dichas otras, las llamadas fincas especiales.
Hablamos de “finca material” para referirnos a las rústicas y urbanas, y distinguirlas de
las restantes unidades registrales a las que la legislación también denomina “fincas”.

La LH considera separadamente la inscripción de:

- Edificios en régimen de propiedad por pisos cuya construcción esté concluida, o por
lo menos comenzada.
- Pisos o locales en régimen de propiedad horizontal, siempre que conste en la
inscripción del inmueble la constitución de dicho régimen.

6.2. Las fincas especiales.

Bienes que, a pesar de no encajar en el concepto tradicional de finca, son considerados
inmuebles por la ley, y por tanto inscribibles en el Registro. Destacaremos:

- Las fincas discontinuas. Explotaciones agrícolas o industriales que, pese a no ser

colindantes, constituyen una unidad orgánica.
- El agua. El Reglamento Hipotecario se ocupa de la inscripción de las aguas de
dominio privado, considerándolas fincas registrales independientes. Por tanto se
pueden inscribir al margen de la finca que ocupen, pudiendo incluso pertenecer a
propietarios distintos.
- Las concesiones administrativas. Las concesiones que recaigan sobre inmuebles se
inscribirán a favor del concesionario. Se habrá de formalizar en escritura pública.

98
6.3. La descripción de la finca.
La legislación hipotecaria establece una serie de normas referentes a la descripción de
las fincas que se inscriben en el Registro. Constará, al menos, la naturaleza (rústica o
urbana), situación y linderos de los inmuebles, y su medida superficial. También se
añadirán otros detalles, como el nombre que ese tipo de finca tenga en la localidad, si es
secano o regadío, con la superficie destinada a uno y otro, etc.

La extensión se reflejará en el sistema métrico decimal.

7. La inmatriculación de la finca (EXAMEN).

Inmatriculación es la primera inscripción de cada finca en el Registro de la Propiedad.
Será la inscripción de dominio, y es fundamental en el orden hipotecario.

7.2. La inscripción de derechos reales sobre fincas no inscritas.

Si la finca no está inscrita, no podrá acceder al Registro ningún derecho que recaiga
sobre ella. En estos casos el Registrador no puede abrir un nuevo folio sobre la
inscripción de derecho alguno, si la finca no figura.

Nuestro sistema hipotecario no considera la inscripción de dominio ni obligatoria, ni

constitutiva. Es voluntario por parte del titular. Por otra parte, el titular de un derecho
recayente sobre una finca no inscrita, lo podrá hacer conforme a las reglas del
Reglamento Hipotecario: el titular del derecho está legitimado para solicitar la
anotación preventiva y, posteriormente, mediante intervención judicial, requerir al
dueño para que realice la inscripción de dominio.

7.3. Los medios de inmatriculación.

- Mediante expediente de dominio.

- Mediante título público de su adquisición, complementado por acta de notoriedad.

- Mediante certificado del artículo 206, sólo en los casos que se indican en el mismo.

7.4. El expediente de dominio.

Es un proceso judicial que puede desempeñar una triple función:

1. Conseguir la inmatriculación de la finca no inscrita.

2. Servir como medio para reanudar el tracto sucesivo.
3. Hacer constar en el Registro la mayor cabida de las fincas inscritas.
La pretensión principal de este expediente es que el actor pueda acreditar su dominio de
una finca, a efectos de inscripción (por ejemplo, por no disponer del título por escrito).
Así, si el auto judicial es estimatorio, será título bastante para la inscripción solicitada.

99
La LH enumera una serie de personas, que por tener “algo que decir sobre el asunto”,
tendrán que ser citadas al proceso.

7.5. Los títulos públicos de adquisición, complementados en su caso por acta de

notoriedad.

Estos títulos serán inscribibles sin necesidad de previa intervención judicial. Basta la
actuación del Registrador, y comunicación a la colectividad a través de los edictos del
Ayuntamiento correspondiente. Se han de cumplir los siguientes requisitos:

- Inexistencia de inmatriculación de la finca sobre la que recae el título.

- Que el título adquisitivo del transmitente sea previo al otorgamiento del título
público de enajenación a favor del interesado de la inmatriculación, y que se
acredite este extremo.
- Que la transmisión entre enajenante y adquirente se instrumente en título público.

7.6. La certificación de dominio de Entidades públicas.

Procedimiento inmatriculador a favor de entes públicos, mediante certificación

administrativa. Podrán utilizar este medio el Estado, provincia, municipio, iglesia
católica, y otros entes adscritos a éstos. Inscribirán así sus inmuebles, cuando carezcan
de título de dominio escrito de los mismos. Se duda de la constitucionalidad de este
procedimiento, en cuanto al privilegio que otorga a la Iglesia Católica.

7.7. La doble inmatriculación (EXAMEN).

Es frecuente el hecho de que una misma finca aparezca registralmente en dos o más
folios (total o parcialmente), con el problema que esto conlleva para nuestro sistema
hipotecario. En estos casos, la concordancia entre lo reflejado en el Registro y la
realidad, podrá conseguirse conforme a las siguientes reglas:

- Cuando la finca (o las partes de ella) inscrita doblemente figure a favor de la misma
persona, la contradicción podrá salvarse a iniciativa de ésta, por parte del
Registrador, que inscribirá las anotaciones posteriores en el folio más antiguo. Si
hubiese titulares de derechos afectados por este traslado, se requiere su
consentimiento en escritura pública.
- Si la doble inmatriculación es a favor de personas distintas, y hay acuerdo entre
ellas, a solicitud suya y conformes todos los interesados (en escritura pública), se
cancelará o rectificará el folio en cuestión. Nada dice la legislación en el caso de que
no haya acuerdo. La doctrina apuesta por la validez de la inmatriculación más
antigua.

8. Modificaciones de la finca registral.

Puede haber modificaciones por diversos actos jurídicos, hecho que se contempla en el
Reglamento Hipotecario. Se inscribirán estas modificaciones en el Registro, en escritura
100
pública en que se describan las fincas afectadas, o las resultantes de dichas
modificaciones; la extensión, linderos, etc.

- Agrupación de fincas. Reunir dos o más fincas, ya inscritas, en una nueva. Ésta
constará en nuevo folio, con sus pertinentes notas marginales de referencia.
- División de finca. De una finca inscrita en dos o más porciones. Cierre del folio de
la finca original, y la creación de nuevos folios para las nuevas fincas.
- Segregación de fincas. Separar parte de una finca inscrita para formar una nueva. Se
pueden realizar varias segregaciones simultáneas, que coincidiría, en la práctica, con
una división. La diferencia entre ambos conceptos es solamente formal: en la
división se cierra el folio de la finca original; y en la segregación no.
- Agregación de fincas. Anexionar a una finca inscrita otras porciones también
inscritas. La inscripción se realizará en el folio de la finca mayor, sin alterar su
numeración, pero expresando en ella las nuevas condiciones. Se requiere que la
finca absorbente tenga, al menos, el quíntuplo de la suma de las que se agreguen.

10. La inscripción de los derechos reales inmobiliarios como regla.

10.1. Los pasajes normativos del artículo 2 de la LH.

Este artículo declara solo inscribibles los actos y contratos que crean o modifican
derechos reales propiamente dichos. Ante todo se inscribirán:

- Los títulos traslativos o declarativos de dominio.

- Los títulos que se constituyan, reconozcan, transmitan, modifiquen o extingan
derechos de usufructo, uso, habitación, enfiteusis, hipoteca, servidumbres y otros
reales.
- Los actos y contratos que adjudiquen inmuebles o derechos reales, aunque sea con
obligación de transmitirlo a otro, o invertir su importe en un objeto determinado.
- Los títulos de adquisición de inmuebles y derechos reales que pertenezcan al estado,
o a la administración civil o eclesiástica, según dispongan las leyes.

11. La inscripción de relaciones jurídicas de naturaleza personal.

Dispone el Reglamento Hipotecario que en las inscripciones no se expresarán las
estipulaciones, cláusulas o pactos que carezcan de trascendencia real. Las relaciones
jurídicas que no tengan trascendencia real tienen vetado el ingreso al Registro de la
Propiedad. En la práctica se desobedece esta prohibición, inscribiéndose relaciones que
no son puramente reales, y que una vez inscritas, adquieren efecto erga omnes (Ej.
Inscripción de arrendamientos de larga duración).

11.1. La inscripción de arrendamientos de bienes inmuebles.

La propia LH declara inscribibles los contratos de arrendamientos de inmuebles de
duración superior a seis años, o aquéllos en los que se haya adelantado la renta de tres
años o más; o cuando, aunque no se den estas circunstancias, haya acuerdo expreso de
las partes. Así, se admite la inscripción de:
101
- Subarriendos, subrogaciones y cesiones de arrendamientos.
- El arrendamiento con opción de compra.
- El derecho de retorno del arrendatario de fincas urbanas.
Además, se previó la creación de un Registro Especial de Arrendamientos Rústicos;
aunque estas fincas rústicas también pueden inscribirse en el Registro de la Propiedad
conforme a las reglas generales.

11.2. La inscripción de la opción de compra.

También es un derecho inscribible, ya sea mediante un contrato ad hoc o mediante una
estipulación expresa en un contrato. Se exigen los siguientes requisitos:

- Acuerdo expreso de las partes para la inscripción.

- Precio estipulado para la compra de la finca y, en su caso, el precio pactado para
conceder la opción de compra.
- Plazo para el ejercicio de la opción, que no será mayor de cuatro años.

12. La inscripción de resoluciones judiciales relativas a la capacidad de las

personas.
También se inscribirán en el Registro de la Propiedad las resoluciones judiciales
relativas a la capacidad civil de las personas, en cuanto a la libre disposición sobre sus
bienes. Así, la ley facilita la labor del Registrador, a la hora de valorar la capacidad
dispositiva de los otorgantes; y a la vez se da publicidad a la falta de capacidad
dispositiva de algunas personas.

Esta inscripción no es obligatoria. Por tanto, si una incapacidad no figura en el Registro,

los terceros no podrán ser protegidos por tal circunstancia. Hay una serie de normas
generales para estos casos:

- La representación legal de incapaces se hará constar en el Registro Civil.

- Cuando el dominio de un bien o derecho se integre en un patrimonio protegido, esta
circunstancia se hará constar en el Registro de la Propiedad.

TEMA 16.- DINÁMICA Y EFECTO DE LAS INSCRIPCIONES.

1. Procedimiento hipotecario y acceso a los títulos de registro.

102
1.1. Concepto y naturaleza del procedimiento hipotecario.
El procedimiento hipotecario son las acciones, operaciones y diligencias realizadas por
los interesados y el Registrador en relación con la inscripción de títulos presentados en
el Registro. Es un verdadero procedimiento, con normas imperativas, que vinculan tanto
a particulares como al Registrador.

Ha debates doctrinales en cuanto a su naturaleza: para unos es un procedimiento

especial, para otros judicial, y para otros un verdadero procedimiento administrativo.

1.2. El acceso de los títulos al Registro de la Propiedad.

Se excluye la oralidad. Los títulos tendrán que presentarse en escritura pública,
ejecutoria, o documento auténtico expedido por la Autoridad Judicial o Gubernativa.

1.3. El carácter público de los documentos susceptibles de inscripción.

El Reglamento Hipotecario entiende por “título”, a efectos de inscripción, el documento
o documentos públicos en que se base su derecho la persona en cuyo favor se practique
dicha inscripción. Para su acceso al Registro, los títulos deben reunir las siguientes
características:

- Ser documentos públicos.

- Reflejar algún jurídico real.
- Que el derecho inscribible se funde directamente en un acto susceptible de
inscripción.
Por tanto, un Registrador no podrá tomar asiento de documentos privados; ni
documentos relativos a fincas de otros distritos hipotecarios.

1.4. La admisión excepcional de los documentos privados.

Excepcionalmente se pueden inscribir títulos mediante documentos privados. Sólo serán
admisibles en los siguientes supuestos:

- El acta de notoriedad que complemente el título de adquisición, a efectos de la

inmatriculación.
- Solicitud de nota marginal sobre el derecho de retorno arrendaticio.
- Solicitud en documento privado, firmada por acreedor y deudor, en caso de
constitución de hipoteca bajo condición.
- El acreedor fraccionario puede solicitar anotación preventiva, presentando por
escrito el contrato de obra.
Las anotaciones preventivas que acceden al Registro mediante documento privado
pueden ser canceladas en el mismo procedimiento.

1.5. La presentación del título y la petición de inscripción.

La presentación del título suele llevarse a cabo por los particulares, aunque también
pueden hacerlo los Notarios, Registradores y las Autoridades Judiciales o
103
Administrativas. En todo caso, podrá pedir la inscripción en el Registro el que adquiera
el título, el que lo transmite, cualquier otro interesado, o el representante de cualquiera
de ellos.

Sin embargo en la práctica no se suele pedir la inscripción, ya que se entiende concedida

tácitamente al presentar el título. Dicha presentación puede realizarse por distintos
medios: por entrega manual del documento, por correo, o por fax o medios telemáticos.

A estos hechos de presentación del título y la petición de inscripción se les denomina

“principio de rogación”.

1.6. El asiento de la presentación.

El asiento de presentación es como un apunte provisional de la recepción de un título
jurídico – real, que constará en el Diario de operaciones del Registro. Se indicará la
fecha y hora de ingreso del mismo, hechos muy relevantes para el futuro de la
inscripción. El Reglamento establece lo siguiente:

- El que presenta el título tiene derecho a que se le acredite la hora y fecha de entrega.
- Existirá un libro de entrada en el Registro, en el que constarán, según el orden de
entrada, los títulos inscritos.
- El Registrador no podrá, bajo ningún concepto, modificar el orden de presentación
de los títulos.
- El asiento de presentación tendrá una vigencia de 60 días, desde la inscripción; y
determinará la prioridad tanto formal como material del título inscrito.

2. La función calificadora del Registrador.

El registrador debe analizar cuidadosamente los títulos que se presentan al Registro, y
calificarlos antes de proceder a inscribirlos (o denegarlos).

2.1. Las materias objeto de calificación.

La función calificadora del Registrador comprenderá:

- La legalidad de la forma extrínseca de los documentos.

- La capacidad de los otorgantes.
- La validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas.
La intervención notarial en las escrituras, aunque da fe del contenido, de la capacidad
de las partes, de la adecuación al ordenamiento, etc., no es suficiente para garantizar el
acceso de estas escrituras al Registro. Ésta es una labor exclusiva del Registrador. Así,
el Registrador tendrá que centrarse en si el título se adapta a las exigencias legales, si
tiene todos los elementos necesarios para ser inscrito, si el título recae sobre un derecho
real, o si el otorgante tiene facultades dispositivas suficientes para inscribir dicho título.

2.2. El resultado de la calificación: faltas subsanables e insubsanables.

104
Si se dan todos los requisitos exigidos para la calificación registral, el Registrador está
obligado a practicar el asiento correspondiente. En caso de que falte alguno de estos
requisitos, podemos encontrarnos ante dos supuestos:

- Si la falta es subsanable, el Registrador suspenderá la inscripción, y practicará una

anotación preventiva, que podrá solicitar el interesado en los 60 días siguientes.
- Si la falta es insubsanable, se cancelará la inscripción, sin anotación preventiva.
La ley concede al interesado la posibilidad de reclamar gubernativamente la calificación
del título por el Registrador, sin perjuicio de que pueda acudir también ante los
Tribunales.

La LH no establece criterios para aclarar qué faltas son subsanables y cuáles

insubsanables. En general, podemos afirmar que serán insubsanables los títulos que
contengan derechos contrarios a normas imperativas.

2.3. El llamado recurso gubernativo.

Como ya hemos dicho, cabe recurso gubernativo contra la denegación del asiento de
presentación de un título. Se interpondrá ante la Dirección General de los Registros y
del Notariado, presentándose en el mismo Registro que denegó la calificación. El
Registrador tendrá un plazo de 5 días para rectificar, comunicando su decisión al
recurrente. Si mantiene su calificación negativa, lo remitirá a la Dirección General en el
mismo plazo de 5 días.

La Dirección General resolverá en un plazo máximo de 3 meses. Transcurrido este

plazo sin resolución, se entenderá desestimado el recurso, quedando abierta la vía
judicial. Esta decisión se publicará en el BOE, y será vinculante para todos los
Registros. Si se estima el recurso, el Registrador procederá a practicar el asiento, en los
términos que exprese la Dirección General.

3. La dinámica de las inscripciones registrales.

3.1. La exigencia del tracto sucesivo (EXAMEN).

Una vez inmatriculada la finca, e inscrito el dominio sobre ella, ya pueden ingresar en el
Registro los títulos referentes a actos o negocios que recaigan sobre dicha finca, y que
afecten al derecho de propiedad del titular registral.

Las sucesivas inscripciones han de referirse necesariamente al titular registral,

propietario de la finca inmatriculada, pues en caso contrario estaríamos ante una falta
insubsanable. En este sentido, la LH dispone que:

- Para inscribir o anotar títulos en los que se declaren, transmitan, graven, modifiquen
o extingan el dominio (y otros derechos reales), deberá constar previamente inscrito
el derecho de la persona que otorgue los actos.
- Si el derecho se inscribe a favor de persona distinta de la que otorga la transmisión,
los Registradores denegarán la inscripción.
105
Por tanto, los sucesivos propietarios de una finca han de estar registralmente
concatenados. A esta concatenación se le denomina “tracto sucesivo”. Este tracto
sucesivo afecta tanto a la propiedad como a los demás derechos reales.

3.2. La prioridad registral (EXAMEN).

El momento temporal de acceso del título al registro es fundamental, aunque el
otorgante del mismo siga siendo titular registral. Mientras lo siga siendo, el titular podrá
continuar haciendo actos jurídico – reales en relación con la finca inscrita a su nombre.

La LH dispone que, inscrito cualquier título de dominio de inmuebles o derechos reales,

no podrá inscribirse ningún otro de igual o anterior fecha que se le oponga o sea
incompatible, por el cual se transmita o grave la propiedad del mismo inmueble o
derecho real.

A efectos registrales, lo determinante no es la fecha del acto jurídico – real realizado,

sino la fecha de entrada del título en el Registro.

3.3. Los títulos incompatibles y el cierre registral.

Respecto a títulos incompatibles, la inscripción del primero de ellos supone que los
demás no podrán acceder al Registro. El cierre registral es cuando el Registro queda
cerrado a la presentación de títulos que contradigan otro ya inscrito. El cierre registral
tiene lugar sólo respecto a dos o más títulos, cuando recaigan sobre la misma finca, y
sean contradictorios entre sí. Criterios para establecer la preferencia de títulos:

- Se considera como fecha de inscripción la fecha del asiento de presentación.

- Para determinar la preferencia de dos inscripciones de igual fecha, y de una misma
finca, se atenderá a la hora de presentación en el Registro.

3.4. El rango registral de los títulos compatibles.

Hay derechos sobre un determinado bien que no son incompatibles entre sí (un piso con
varias hipotecas). Aquí no opera el cierre registral. En estos casos sólo se plantea el
problema de la jerarquía entre ellos. El rango registral vendrá dado por la prioridad de la
inscripción. En nuestro ordenamiento este rango es variable, es decir, puede modificarse
en caso de que derechos inscritos anteriormente se vayan extinguiendo.

3.5. Quiebra y reanudación del tracto sucesivo.

Salvo contadas excepciones, la inscripción registral no es obligatoria ni constitutiva de
derechos reales. Ni siquiera es obligatorio que todas las fincas estén inmatriculadas. Si
una finca no está inmatriculada, la dinámica de los derechos reales que recaen sobre ella
se desarrolla extra – registralmente. Y lo mismo ocurre cuando los sucesivos
adquirentes de una finca inmatriculada dejan de ir al Registro a inscribir sus derechos.
En estos casos “se rompe el tracto sucesivo”.

106
Ante estas situaciones, el ordenamiento posibilita que quien desee inscribir su derecho
pueda hacerlo sin tener que recrear en el registro todas las transmisiones anteriores. Esto
se realiza mediante dos procedimientos: el acta de noriedad, y el expediente de dominio.

3.6. La vigencia de los asientos: referencia a la caducidad y cancelación.

Normalmente los asientos registrales tienen una vigencia temporal prolongada, y en
muchos casos, indefinida. En cambio, las anotaciones preventivas y las notas
marginales suelen ser provisionales. Estos últimos asientos pueden caducar.

No obstante, la caducidad no afecta a las inscripciones propiamente dichas, cuya

vigencia continúa. Para que dejen de tener efectos, las inscripciones tendrán que ser
canceladas por el titular del derecho.

4. Inscripción y asiento registral.

4.1.El concepto técnico de inscripción.

La inscripción es una especie de asiento registral (el más importante). El sistema
registral gira en torno a la inscripción, ya que es el medio idóneo para dotar de validez
jurídico- real a los hechos inscritos. Los restantes tipos de asiento están al servicio de la
propia inscripción.

4.2. Clases de inscripción (EXAMEN).

- Inscripción constitutiva. Cuando la inscripción forma parte de la creación del

derecho real, de modo que si no existe la inscripción tampoco lo hará el derecho.
Este tipo de inscripciones son la excepción, y sólo podrán exigirse cuando una
norma imperativa lo establezca.
- Inscripción obligatoria. Cuando la Ley impone coactivamente practicar la
inscripción, bajo pena o sanción, pero que no consista en la falta de nacimiento del
derecho (en ese caso sería constitutiva). En el ámbito privado estas inscripciones son
irrelevantes.
- Inscripción declarativa. Su misión es informar a la colectividad de la existencia de
un derecho real mediante su asiento registral, a la vez que otorga efectos favorables
a su titular. El nacimiento del derecho ya se había producido, esta inscripción otorga
publicidad a situaciones que se han producido fuera del Registro.

4.3. Los estímulos a la inscripción de la LH.

En determinados casos, un derecho real no inscrito puede crear situaciones
comprometidas a su titular. Estas situaciones de inseguridad jurídica llevaron a la LH a
impulsar el sistema registral. Los titulares inscritos gozan de situaciones más ventajosas,
a la vez que la inscripción también favorece el interés general, dotando de seguridad al
tráfico económico.

107
Así se estableció que la LH sólo será aplicable en caso de fincas inscritas o
inmatriculadas. En caso de derechos no inscritos en el Registro, será de aplicación lo
dispuesto en el CC.

4.4. Valor de la inscripción en relación con la tradición.

En ningún caso la inscripción de una finca o derecho equivale a la tradición o entrega
del mismo.

5. Los efectos de la inscripción en general.

La inscripción registral genera efectos beneficiosos para el titular del derecho real. Es
un reforzamiento de dicho derecho. Mediante la inscripción se consigue una posición de
supremacía respecto de terceras personas. Este reforzamiento lo establece la LH
mediante dos mecanismos:

- La legitimación registral. La inscripción, como regla general y salvo prueba en

contrario, autentifica al titular registral como verdadero titular del derecho inscrito.
Es una presunción iuris tantum; por tanto, hasta que judicialmente no se demuestre
lo contrario y se cancele la inscripción, ésta surtirá todos los efectos.
- La fe pública registral. En ocasiones, los terceros adquirentes que inscriban su
derecho (se denominan “tercero hipotecario”), y que cumplan ciertos requisitos, se
ven protegidos por la legislación hipotecaria. El contenido de su inscripción será
inexpugnable. Aunque posteriormente se determine alguna irregularidad en el tracto
registral, se seguirá considerando como verdadero titular al tercero hipotecario.
Esta protección se convierte el mejor estímulo de los adquirentes para procurar la
inscripción registral.

6. La legitimación registral.

6.1. La exactitud del Registro.

A todos los efectos legales se presume que los derechos reales inscritos en el Registro
existen en la forma en que determine el asiento respectivo. Esta presunción de exactitud
del Registro opera erga omnes, frente a todos.

Los asientos del Registro están bajo la salvaguarda de los Tribunales, y producen todos
los efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en la LH.
Negativamente, una vez cancelado el asiento, se extingue el derecho al que se refiera.

6.2. La realización de actos dispositivos.

Quien obra en el Registro como titular de un bien o derecho está legitimado para llevar
a cabo actos dispositivos frente a cualquiera, mientras el correspondiente asiento siga
vigente. Precisamente esta legitimidad dispositiva del titular inscrito puede dar lugar a

108
la peligrosa situación de que adquirente de un bien no lo inscriba en el Registro, y el
anterior titular, el vendedor, siga actuando como legítimo propietario del bien.

6.3. La presunción posesoria.

Se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales
tiene la posesión de los mismos.

La afirmación anterior es discutible, ya que lo inscrito en el Registro alcanza a las

situaciones de derecho, no de hecho, y por tanto es difícil deducir de la inscripción cuál
es el estado posesorio del bien inscrito.

Esta presunción posesoria tiene una gran importancia en derechos reales susceptibles de
posesión. Positivamente, facilita la usucapión del titular registral. Negativamente
dificulta la posesión ad usucapionem de terceros que pudieran perjudicar al titular.

7. La eficacia de la inscripción registral respecto a la usucapión.

7.1. La usucapión a favor del titular inscrito.

La prescripción tabular facilita la usucapión a favor del titular inscrito. A efectos de
prescripción adquisitiva a favor del titular inscrito, será justo título la inscripción, y se
presumirá que aquél ha poseído pública, pacífica, ininterrumpidamente, y de buena fe
durante la vigencia del asiento.

7.2. La usucapión contra tabulas o en contra del titular inscrito (EXAMEN).

Cuando la usucapión adquirida extra-registralmente pudiera perjudicar la adquisición
del titular inscrito, hay que distinguir dos supuestos, según el titular inscrito sea tercero
hipotecario o no.

- El titular inscrito no es tercero hipotecario. En el conflicto existente entre

usucapiente y titular inscrito regirán las reglas del CC, sin que la inscripción
registral sea relevante. De no ser así, el propietario de una finca podría venderla en
documento privado, con las seguridad de que años después sus herederos podrían
recuperarla gratuitamente.
- El titular registral es tercero hipotecario. En estos casos, la prescripción que el
usucapiente haya adquirido extra-registralmente es irrelevante; ya que está
privilegiada la fe pública registral sobre la usucapión. La protección del tercero
hipotecario alcanza incluso hasta el hecho de excluir la usucapión consumada en
relación con la finca inscrita.

7.3. Las reglas sobre usucapión liberatoria o usucapio libertatis.

Usucapión liberatoria es la extinción de derechos reales limitados cuando el usucapiente
ha actuado como si el bien cuya propiedad logra por prescripción adquisitiva estuviese
libre de cargas. Hay que distinguir las siguientes eventualidades:

109
- En casos en que la posesión ad usucapionem haya sido compatible con el ejercicio
de la posesión del derecho real limitado de que se trate, la usucapión no afectará a la
pervivencia de dicho derecho.
- En caso de posesiones incompatibles, el titular del derecho real limitado que no
haya conocido la posesión ad usucapionem, tampoco se verá afectado por la
usucapión liberatoria por prescripción adquisitiva.
- Si el titular del derecho real limitado ha conocido la posesión ad usucapionem o la
haya consentido durante un año, la usucapión tendrá efectos liberatorios a favor del
usucapiente.

7.4. Referencia a la prescripción extintiva.

La prescripción extintiva de derechos reales sobre cosa ajena susceptibles de posesión,
perjudicará siempre al titular, según el Registro, aunque tenga la condición de tercero
hipotecario.

Esto es, el titular inscrito pierde el derecho real limitado por falta de uso, y aunque
posteriormente lo transmita a un tercero hipotecario, la inscripción realizada a favor de
éste no hace renacer el derecho real ya inexistente.

8. La legitimación desde la perspectiva procesal.

La posición del titular registral se ve reforzada por el hecho de estar inscrito. Puede
actuar tanto como demandante como demandado, como si realmente fiera el propietario
o titular del derecho inscrito.

8.1. Eficacia probatoria de la inscripción.

La inscripción presume la exactitud de su contenido, con lo que bastará la mera
presentación en juicio de la misma para hacer prueba de ello. Debido a esta eficacia
probatoria, la LH exige actualización de las inscripciones del Registro cuando los
derechos en él inscritos sean objeto de litigio. Del mismo modo se exige que cuando
alguien emprenda una acción contradictoria del dominio de un bien inscrito, a la vez
tendrá que instar la cancelación de la inscripción correspondiente.

8.2. Sobreseimiento de los procedimientos de apremio. La tercería registral.

Procedimiento de apremio es aquél en que se ejecutan los bienes del deudor, sacándolos
a subasta pública. Si la posición de deudor coincide con la de titular registral, este efecto
se producirá con todas sus consecuencias.

En cambio, si los bienes objeto de apremio están inscritos por persona distinta al
deudor, el procedimiento se suspenderá, y el acreedor deberá instar un juicio aparte.

110
8.3. Ejercicio del procedimiento sumario regulado en el art. 41 LH.
La mera inscripción de un derecho otorga a su titular, respecto de la situación posesoria,
efectos erga omnes. La LH prevé un proceso especial y sumario para evitar
perturbaciones por personas que no tengan título inscrito.

8.4. El ejercicio del juicio verbal por los titulares de los derechos reales inscritos.
La LEC ha reformado la LH al establecer que las acciones reales procedentes de
derechos inscritos podrán ejercitarse a través de juicio verbal contra quienes, sin título
inscrito, se opongan a aquellos derechos o perturben su ejercicio. Se exigirá siempre al
Registrador la correspondiente certificación del título inscrito.

9. Las restricciones de los efectos de la inscripción.

9.1. La intrascendencia sanatoria inter partes de la inscripción.

Inter partes, la inscripción no tiene eficacia sanatoria de adquisiciones o transmisiones
que hayan sido realizadas en contra del Derecho imperativo. La nulidad de un negocio
cualquiera no desaparece por el mero hecho de que el adquirente inscriba el título a su
favor.

9.2. La prueba en contrario: las inexactitudes registrales y su rectificación

(EXAMEN).
La presunción admite prueba en contrario, y por tanto, en caso de que la inscripción
contenga alguna inexactitud, la LH ofrece procedimientos para subsanarlo. Por
inexactitud hay que entender cualquier contradicción entre los hechos inscritos en el
Registro y la realidad extra - registral. Las causas de inexactitud pueden provenir:

- De la falta de acceso al Registro de alguna relación inmobiliaria.

- De la extinción extra – registral de algún derecho inscrito o anotado.
- De la nulidad o error de algún asiento.
- De la falsedad, nulidad o defecto del título que hubiere motivado el asiento.
En general, la rectificación requiere que sea el propio titular, o un tercero perjudicado,
quien la inste. En caso de cotitularidad, tendrán que actuar todos ellos. En defecto de la
correspondiente actuación del titular del asiento, será necesaria la correspondiente
resolución judicial.

TEMA 17.- LA FE PÚBLICA REGISTRAL.

1. Alcance y significado de la fe pública registral.

La fe pública registral tiene por objeto establecer que el Registro, además de exacto, es
también íntegro, y que sus declaraciones son “incontrovertibles”, indiscutibles en
beneficio de terceros adquirentes que hayan confiado en ellas.
111
Esta protección que se otorga al tercero (tercer hipotecario comúnmente) es el principal
objetivo de la fe pública registral. Es ésta una presunción iuris et de iure legalmente
establecida. Esta veracidad registral respecto del tercero se contempla en la LH desde
una doble perspectiva:

- La fe pública registral en sentido positivo. Respecto de terceros, el contenido del

Registro es exacto e íntegro.
- La fe pública registral en sentido negativo. Los títulos sobre inmuebles que no estén
inscritos o anotados en el Registro no perjudican a terceros.

2. (y 3) Concepto y presupuestos de tercero hipotecario (EXAMEN).

El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el
Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición,
una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o se resuelva el del
otorgante por causas que no consten en el Registro. Así, el tercero hipotecario adquiere
una titularidad jurídico – real inatacable. Para ser considerado tercero hipotecario hay
que reunir una serie de requisitos:

- Adquisición al titular registral anterior. Explícitamente contemplado en la LH.

- Adquisición a titulo oneroso.
- Adquisición de buena fe. Ésta se presume, no requiere justificación.
- Inscripción de su propia adquisición. Exigencia sine qua non para que pueda
beneficiarse de los efectos de ser tercero hipotecario.
Si falta alguno de estos requisitos, no podrá ser considerado tercero hipotecario.

4. Alcance y ámbito de la fe pública registral.

4.1. La eficacia de terceros.

Recordar que la presunción iuris et de iure opera siempre frente a terceros, no inter
partes. En un negocio, el adquirente no es un tercero respecto del transmitente, es parte;
y la LH no le otorga ninguna garantía respecto de posibles defectos del negocio. Las
garantías sólo operan frente a terceros que pudieran ostentar derechos inscribibles sobre
el bien transmitido, que no constasen en el Registro.

La protección que ofrece la LH no deriva de la propia inscripción que realiza el

adquirente, sino de todos los asientos anteriores a la misma, que son los que le dan
“firmeza y exactitud” a la presunción iuris et de iure.

4.2. Circunstancias excluidas de la fe pública registral.

La protección registral del tercero hipotecario se limita a relaciones inmobiliarias que
sean susceptibles de inscripción en el Registro. Así, la protección del tercero hipotecario
no comprende, por ejemplo, las siguientes circunstancias:
112
- Los datos de hecho o circunstancias materiales relativas a los derechos inscritos, por
no estar sometidos a la función calificadora del Registrador (lindes de la finca,
existencia de construcciones en la misma…).
- Los datos relativos al estado civil y a la capacidad dispositiva de las partes, y la
existencia o no de vicios del consentimiento en el negocio practicado.
- Las prohibiciones legales de disponer, que despliegan su eficacia pese a no estar
inscritas.

4.3. La ineficacia de la adquisición del transmitente.

La LH garantiza la adquisición del tercero hipotecario, aunque después se anule el
derecho del otorgante por causas que no consten en el Registro. Pero en el caso de que
las causas que conllevan la ineficacia consten en el Registro, el tercero hipotecario no
verá consolidada su adquisición; ésta será impugnable. La cancelación del derecho del
transmitente, arrastra a la nulidad de la compra del adquirente.

Además la LH establece que las acciones rescisorias, revocatorias y resolutorias no se

darán contra tercero que haya inscrito los títulos de sus respectivos derechos. Es decir,
la ineficacia del derecho transmitido por el anterior titular al tercero hipotecario no
afecta a la adquisición de este, pero tampoco a los terceros hipotecarios. A esto se
oponen una serie de excepciones:

- Las acciones rescisorias y resolutorias. Afectan a la adquisición por el tercero

(hipotecario o no) las acciones rescisorias y resolutorias que deban su origen a
causas que consten en el Registro de forma explícita.
- La revocación de donaciones. La acción de revocación de donaciones destruye
también la adquisición del tercero, pero sólo en caso de no cumplir el donatario las
condiciones inscritas en el Registro. Los bienes donados volverán al donante,
quedando nulas las enajenaciones que el donatario hubiera hecho, y las hipotecas
que sobre ellos hubiese impuesto.
- El ejercicio de los retractos legales. La LH considera que perjudican a tercero las
acciones de retracto legal. Así, la ineficacia de la adquisición del tercero puede
devenir a consecuencia de cualquier retracto, siempre que su ejercicio sea legal.
- La rescisión por fraude de acreedores. Perjudicarán a tercero:
• Cuando lo hubiese adquirido a título gratuito.
• Cuando siendo a título oneroso, hubiera sido cómplice del fraude.
En ambos casos, no perjudicará a tercero la acción rescisoria que no se hubiese
interpuesto en el plazo de 4 años desde la enajenación fraudulenta.

TEMA 18.- LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS Y OTROS

ASIENTOS REGISTRALES.

1. Concepto y caracterización general de las anotaciones preventivas.

Es un asiento registral “no definitivo”, que pretende sólo asegurar un resultado incierto
de un derecho que, de producirse, puede afectar a algún bien o derecho inscrito. Tienen
113
carácter transitorio, y su misión es la de advertir a eventuales terceros adquirentes de
que hay una situación jurídico – real en discusión.

Si el anotante ejercita su derecho, tendrá prioridad frente a terceros que hayan ingresado
en el Registro con posterioridad a la anotación preventiva.

Nuestra legislación hipotecaria regula diversos supuestos de anotaciones preventivas.

Además, su función y régimen son muy diversos, siendo difícil establecer una
definición concreta.

2. Enumeración y clasificación de las principales anotaciones.

La LH enumera las anotaciones preventivas más relevantes. Además señala que puede
haber otras anotaciones, siempre que la ley otorgue tal derecho a los interesados. Por
tanto, dicha enumeración no es taxativa. El Registrador nada tiene que decir acerca de
las anotaciones, ya que éstas han sido creadas a iniciativa del legislador.

- Anotaciones preventivas representativas de otro asiento.

- Anotaciones preventivas relativas a los derechos en litigios o formación.
- Anotaciones preventivas en función de garantía.
- Anotaciones preventivas de valor negativo.

3. Las anotaciones preventivas representativas de otro asiento.

Son las que ingresan en el Registro por la imposibilidad de realizar otro asiento (por
faltar algún requisito insubsanable o por imposibilidad del Registrador), que es el que
en realidad se pretende inscribir (ya sea otra anotación preventiva, una inscripción o una
cancelación de otro asiento).

La imposibilidad del Registrador puede deberse a:

- Falta de índices en un Registro.

- Presentación simultánea de títulos contradictorios.
- Que el Registrador eleve una cuestión o duda a la Dirección General.
La existencia de cualquier defecto subsanable faculta al interesado a solicitar la
correspondiente anotación preventiva.

Las anotaciones preventivas tienen efectos retroactivos. Esto es, si dentro de plazo, se
determina la posibilidad de realizar la anotación que se quería practicar desde el
principio, ésta contará desde la fecha en que tuvo lugar la anotación preventiva.

4. Las anotaciones preventivas relativas a los derechos en litigio: la anotación

preventiva de demanda.
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Puede solicitar la anotación preventiva quien demande en juicio la propiedad de
inmuebles, o la constitución o cualquier situación sobre un derecho real. Se pretende de
este modo que el titular registral no pueda actuar frente a terceros.

4.1. Ámbito de aplicación de la anotación de demanda.

El ámbito de aplicación es el ejercicio de los derechos reales, en especial, de la acción
reivindicatoria. La anotación de demanda trata de evitar que cualquiera que se convierta
en adquirente durante el periodo litigioso logre reunir los requisitos del tercero
hipotecario.

4.2. Práctica de anotación.

Al demandante no le es suficiente con acreditar serlo, y pedir la anotación preventiva.
Ésta ha de ordenarse mediante providencia judicial dictada a instancia de la parte
legitimada, y en virtud de documento que acepte el juez. Por tanto, la conveniencia o no
de la anotación preventiva la valorará el juez que conozca el proceso en cuestión. Si lo
estima oportuno, ordenará al Registrador que practique la anotación.

Además se exige al demandante que acredite la “seriedad” de la petición de anotación,

ofreciendo indemnizar al demandado por los perjuicios que se pudieran derivar de dicha
anotación, en caso de que éste sea absuelto.

4.3. Plazo de vigencia de la anotación preventiva de demanda.

La LH da un plazo de cuatro años, prorrogable por otros cuatro, siempre que la
anotación se realice antes de que caduque el asiento. Transcurridos los ochos años, la
prórroga no podrá producirse de forma automática.

4.4. Efectos de la anotación preventiva de demanda.

La anotación preventiva tendrá efecto hasta que recaiga sentencia firme. Durante el
juicio, la anotación preventiva destruye la eficacia de la fe pública registral frente a
terceros adquirentes, posteriores al asiento de la anotación preventiva.

Una vez dictada sentencia, los efectos variarán según se estime o desestime la demanda:

- Desestimación de la demanda. Se cancela la anotación preventiva, y los derechos

posteriormente inscritos a ésta dejan de tener el peso que suponía el demandante. No
obstante, hay que tener en cuenta que para cancelar la anotación preventiva, de
nuevo se requerirá la providencia y mandato judicial.
- Estimación de la demanda. Los efectos serán los que determine dicha estimación.
Se practicarán, pues, las inscripciones y anotaciones que ordene el juez en la
sentencia (se da por hecho que lo asientos anteriores a la anotación preventiva no se
verán afectados). Se procederá en este caso, a realizar los siguientes procedimientos:
• Cancelación de la propia anotación preventiva, por haber ya ganado firmeza.
• Cancelación de los asientos posteriores a dicha anotación.
• Sobre asientos posteriores, pero referentes a títulos anteriores, tendrá que
pronunciarse el juez.
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5. Las anotaciones preventivas en función de garantía.
Son las anotaciones preventivas de embargo, de créditos refaccionarios, de derechos de
ciertos cesionarios y de algunos legados. La más importante en la práctica es la de
embargo.

5.1. La anotación preventiva de embargo

Tienen derecho a pedirla:

- El que obtenga a su favor mandamiento de embargo que se haya hecho efectivo en

los inmuebles del deudor.
- El que en cualquier juicio obtenga sentencia ejecutoria condenando al demandado.
Se anotará preventivamente todo embargo decretado en juicio penal o civil, ya sea
preventivo o en apremio.

El análisis de los efectos lo realizaremos distinguiendo:

a) Título e inscripción posterior a la anotación preventiva de embargo. El anotante de

embargo no es afectado por inscripciones posteriores. Es decir, los bienes o
derechos anotados podrán ser enajenados o gravados, sin perjuicio del derecho de la
persona a cuyo favor se haya hecho la anotación.
b) Inscripciones posteriores a la anotación preventiva de embargo basadas en títulos
anteriores. Los créditos anteriores a la anotación preventiva son preferentes al
embargo anotado, aunque su fecha de acceso al Registro sea posterior a la de la
propia anotación preventiva.

5.2. La anotación preventiva de los créditos refaccionarios.

Créditos refaccionarios son los nacidos de préstamos de dinero concedidos para la
realización de una obra, con independencia del tipo de obra que se realice. La LH
concede al acreedor refaccionario, mientras duren las obras, el derecho a solicitar la
anotación preventiva de sus créditos. Esta anotación caduca a los 60 días de finalizar la
obra. Además la LH da la posibilidad al acreedor refaccionario para solicitar la
conversión del crédito en una hipoteca, si al cumplirse los 60 días aún no se ha
satisfecho íntegramente la deuda.

También podrá solicitarse en la misma forma la anotación preventiva en virtud de

documentos de cesión de subvenciones públicas destinadas a la mejora de edificios
públicos.

5.3. La anotación preventiva de derechos de ciertos cesionarios.

Anotación preventiva a favor de aquellos acreedores a quienes se hayan adjudicado
bienes inmuebles para pago de deudas a cargo de una herencia, concurso o quiebra. Los
créditos han de constar en escritura pública, y la anotación preventiva se solicitará en
los 180 días siguientes a la adjudicación.
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5.4. Las anotaciones preventivas a favor de los legatarios.
La LH distingue entre el legatario de bienes inmuebles determinados y los legatarios de
género o cantidad.

Para los legatarios de bienes inmuebles: podrán pedir en cualquier momento la

anotación preventiva de su derecho. Dicha anotación solo podrá practicarse sobre los
bienes objeto del legado.

Para los legatarios de género o cantidad: podrán pedir la anotación preventiva de su

valor, en los 180 días siguientes a la muerte del testador, sobre cualquier bien de la
herencia que cubra la cantidad, y que no se hayan legado especialmente a otros
legatarios. No será obstáculo para la anotación que otro legatario haya practicado
también anotación sobre los mismos bienes.

6. Las notas preventivas de valor negativo.

Estas anotaciones se caracterizan por otorgar publicidad a situaciones que disminuyen
las facultades dispositivas que, en general, cabría atribuir a los titulares registrales.
Advierten a terceros de que la facultad de disposición del titular está mermada.

6.1. Anotaciones preventivas de demanda sobre la capacidad de las personas.

Se pueden inscribir las resoluciones judiciales que declaren la incapacidad legal para
administrar, la ausencia, el fallecimiento, y otras circunstancias que modifiquen la
capacidad civil de las personas en cuanto a la disposición de sus bienes. La LH
establece que quien realice una demanda con la intención de obtener alguna de estas
resoluciones, tiene derecho a realizar la correspondiente anotación preventiva de la
demanda.

Se extiende también a casos de suspensión de pagos, concurso o quiebra.

6.2. Anotaciones preventivas de secuestro y ciertas prohibiciones de disponer.

Las prohibiciones de disponer legales no necesitan inscripción registral para tener
efectos erga omnes. Pero las convencionales se podrán inscribir siempre que la ley
reconozca su validez. Las prohibiciones de disponer judiciales y administrativas pueden
anotarse preventivamente.

Puede pedir la anotación preventiva quien, demandando el cumplimiento de cualquier

obligación, obtenga providencia ordenando el secuestro o prohibiendo la enajenación de
inmuebles. Ambos tipos de anotaciones preventivas otorgan al anotante la misma
preferencia que en caso de embargo.

7. Los restantes asientos registrales.

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7.1. Notas marginales.
El Registro sólo podrá hacer constar en el folio real las notas marginales legalmente
establecidas. Constituyen un numerus clausus. Distinguiremos tres tipos:

- Notas marginales representativas de asientos principales. Su contenido son actos o

títulos que por sí mismo podrían generar una inscripción, pero la Ley autoriza su
constancia con una mera nota marginal.
- Notas marginales que publican modificaciones. Recogen hechos que modifican la
situación registral de una finca o un derecho que recae sobre ésta.
- Notas marginales de oficina. Meras indicaciones de referencia, para conectar unos
asientos con otros. Facilitan la consulta de los libros registrales.

7.2. Las menciones registrales (nada relevante).

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