Manual Autoformativo de Derecho Constitucional PDF

DERECHO
CONSTITUCIONAL I
Manuel García Torres

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De esta edición:
© Universidad Continental S.A.C 2012
Jr. Junin 355, Miraflores, Lima-18
Teléfono: 213 2760
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Registro de Proyecto Editorial N° 3150401000361
Primera Edición: octubre 2012
Tiraje: 1000 ejemplares
Autor: Manuel García Torres
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ÍNDICE
INTRODUCCIÓN
PRESENTACIÓN DE LA ASIGNATURA 9
COMPETENCIA DE LA ASIGNATURA 9
UNIDADES DIDÁCTICAS 9
TIEMPO MÍNIMO DE ESTUDIO 9
UNIDAD I: Nociones Generales DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 11

DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD I 11
ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES 11
TEMA Nº 1: El Sistema Constitucional, concepto y definición 12
1 El Sistema constitucional 12
2 Concepto de constitución 12
3 Fundamentalidad 13
4 Definición de principios fundamentales 15
LECTURA SELECCIONADA Nº 1 15
Guastini, Ricardo. Concepto de Constitución Traducción de Miguel Carbonell, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, UNAM, p.p. 29-34
TEMA Nº 2: Teoría de la Constitución 19

1 Breve visión al mundo antiguo 19
2 El universalismo de la constitución escrita 20
3 Derecho constitucional, clasificación 20
Loewenstein, Karl. Teoría de la Constitución. Buenos Aires: EDIAR. p.p. 19 a 25
ACTIVIDAD Nº 1 27
TEMA Nº 3: El Derecho Constitucional 28
1 El objeto de estudio 28
2 Ubicación disciplinaria 29
3 El derecho constitucional y sus relaciones interdisciplinarias 30
Sagües Pedro, Principios de la teoría política, Constitucionalismo social, Asignatura de Derecho Constitucio-
nal, Universidad Continental, p.p. 92-98
ACTIVIDAD Nº 2 35
CONTROL DE LECTURA Nº 1 36
bibliografía de la unidad i 36
AUTOEVALUACIÓN de la unidad i 38
UNIDAD II: El Estado, el Gobierno y la Separación de Poderes 39
DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD II 39
Tema N° 1: El Estado y el Gobierno 40
1 El Estado 40
2 Elementos constitutivos del Estado 40
3 Las competencias territoriales del Estado 41
4 El gobierno 42
Diego Valadés “El control del Poder” Suplemento de análisis legal de El Peruano N° 426, Año 8, 2012,
p.p. 6-8
ACTIVIDAD Nº 1 49
Tema N° 2: El Estado de Derecho y Separación de Poderes 50
1 Estado de Derecho 50
2 Separación de Poderes 52
Gustavo Zagrebelsky (Italia) Del Estado de Derecho al Estado Constitucional. Procesos Constitucionales,
Artículo. Trujillo, 23 de marzo de 2013
ACTIVIDAD N° 2 58
TAREA ACADÉMICA N° 1 58
bibliografía de la unidad ii 59
AUTOEVALUACIÓN de la unidad ii 60
UNIDAD III: Las fuentes y Teoría Constitucional 63

DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD III 63
Tema N° 1: Las fuentes constitucionales 65
1 La constitución como fuente 65
2 Fuentes formales, reales e históricas 65
Antonio Enrique Pérez Luño “Las generaciones de los derechos humanos” Revista Diálogo con la
Jurisprudencia, Universidad Continental, Asignatura de Derecho Constitucional, p.p. 148-154
Tema N° 2: Teoría Constitucional 71

1 Etimología y conceptos de constitución (Alcances del concepto Constitución) 71
2 Criterios de estudio de la Constitución (Clasificación de normas constitucionales). 72
3 El ámbito de la estructura constitucional 73
4 La materia constitucional y su orientación Intelectual 74
Sagües Pedro, Principios de la teoría política, Constitucionalismo social, Asignatura de Derecho
Constitucional, Universidad Continental, p.p. 92-98
ACTIVIDAD N° 1 80
Tema N° 3: Poder Constituyente 81
1 Teoría del Poder Constituyente 81
2 Constitución de Cádiz, el constitucionalismo inglés, norteamericano, francés 82
3 El constitucionalismo social: México 1917, Alemania 1919 84
4 La Constitución de la Comunidad Económica Europea 84
Tema N° 4: Principios fundamentales de sistema constitucional peruano 85

1 Su identificación 85
2 Principio de soberanía popular 85
3 Principio de separación de poderes 86
4 Principio de Estado de Derecho 86
5 Principio de dignidad de la persona 86
6 Principio de Estado Social Democrático de Derecho 86
Domingo Garcia Belaunde, Doctrina constitucional peruana Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional, Grijley, p.p. 35-40
ACTIVIDAD N° 2 90
Control de Lectura N° 1 90
bibliografía de la unidad iII 91
AUTOEVALUACIÓN de la unidad iII 92
UNIDAD IV: Desarrollo del Derecho Constitucional en el Perú 95

DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD IV 95
Tema N° 1: El Principio de Supremacía constitucional 96
1 El Principio de Supremacía Constitucional 96
2 Fuentes con rango de ley 97
3 Fuentes normativas con rango distinto a la ley 99

Novak Fabián y Nahimas Sandra, Derechos Sociales y Económicos, Universidad Continental, Asignatura
de Derecho Constitucional, p.p. 180-186.
ACTIVIDAD N° 1 106
Tema N° 2: Derecho constitucional peruano 106
1 Las Constituciones del Perú 106
2 Partes de la constitución 107
3 La Constitución de Cádiz y su influencia en el Perú 108

Pareja Paz Soldan, José. Derecho constitucional peruano. 5ta. Edición: Editorial Grijley. p. 57 a 62.
Tema N° 3: Constitución Política de 1993 118

1 Régimen económico 118
2 Garantías constitucionales 121
3 Reforma de la Constitución 124

Marcial Rubio Correa, “Estudio de la Constitución Política de 1993, Tomo I, Pontificia Universidad
Católica del Perú Fondo Editorial 1999, p.p. 89-95
ACTIVIDAD N° 2 130
Tarea Académica N° 2 130
bibliografía de la unidad iV 130
AUTOEVALUACIÓN de la unidad iV 131
ANEXO: claves de las autoevaluaciones 134
INTRODUCCIÓN
E
stimados alumnos, mediante este novísimo sistema vir- regulación de los órganos fundamentales del Estado, su for-
tual, deseamos poner a su disposición los conocimien- mación, funciones y competencias: determinan la posición del
tos de una materia significativa del Estado de derecho hombre en el Estado, a través de un conjunto de derechos y
en que vive nuestro país. otros ámbitos de interés de protección, establece asímismo los
correspondientes fines de tal organización.
El Derecho Constitucional ha avanzado vertiginosamente en
todos los países civilizados constituyéndose no sólo en un eje Las cuatro unidades que conforman nuestro curso son: I. No-
importante de la gobernabilidad, sino además en el soporte de ciones Generales del Derecho Constitucional, II. El Estado, el
las garantías fundamentales de los ciudadanos, de las relaciones gobierno y la separación de poderes, III. Las Fuentes y la Teoría
jurídicas con el Estado y con los particulares, y la arquitectura Constitucional, IV. Desarrollo del Derecho Constitucional en
y diseño de las organizaciones estaduales que alcanzan con su el Perú.
intervención, una mejor respuesta para adecuar los Poderes del
Tenemos confianza en que el material sobre el desarrollo con-
Estado y las instituciones que lo integran, a las exigencias de los
ceptual del curso, combinado con lecturas de destacados au-
cambios que reclaman las sociedades.
tores especializados en el tema constitucional, contribuirán a
El sistema constitucional podemos entenderlo como el sec- internalizarle por el mundo maravilloso del más alto nivel jurí-
tor o subsistema del sistema jurídico nacional conforma- dico que corresponde al diseño constitucional esculpido en la
do por el conjunto coherente y unitario de principios y “Pirámide” del magnífico profesor Austriaco Hans Kelsen.
normas (reglas) de derecho legislado (Constitución, leyes
Te auguramos al final del texto, un firme convencimiento en
constitucionales, leyes orgánicas), de derecho consuetudi-
las instituciones del Estado de derecho, empezando por la más
nario y jurisprudencial que pertenecen a la constitución
alta jerarquía, el sistema constitucional y un firme creyente en
material.
las instituciones democráticas que deben ser guiadas por los go-
En cuanto al concepto material de Constitución, desarrollare- bernantes, con un sentido de bienestar igualitario para todos
mos este conjunto de normas jurídicas que tiene por objeto la los ciudadanos.
8
DERECHO CONSTITUCIONAL I
Desarrollo
de contenidos
Actividades Autoevaluación
MANUAL AUTOFORMATIVO
9
Lecturas Glosario Bibliografía

seleccionadas
PRESENTACIÓN DE LA ASIGNATURA
Recordatorio Anotaciones
Diagrama Objetivos Inicio
COMPETENCIA DE LA ASIGNATURA
Identifica, analiza y comprende conceptos teóricos básicos del Derecho constitucio-
nal, las diversas estructuras de las constituciones, modelos constitucionales, origen
y desarrollo Actividades
Desarrollo del estado absolutista
Autoevaluaciónal estado constitucional de derecho. Analiza y
desistematiza
contenidos el accionar del Derecho Constitucional.
Aprenderá los conceptos elementales; así como los fundamentos teóricos y legales
de la constitución Política de 1993 y su aplicación práctica.

seleccionadas
UNIDADES DIDÁCTICAS
UNIDAD I UNIDAD II UNIDAD II UNIDAD IV
Nociones Generales Estado,el Gobierno Las Fuentes y Teoría Desarrollo del
del Derecho Consti- y la Separación de Constitucional Derecho Constitu-
tucional Poderes cional en el Perú
TIEMPO MÍNIMO DE ESTUDIO:
UNIDAD I UNIDAD II UNIDAD II UNIDAD IV
1a y 2a Semana 3a y 4a Semana 5a y 6a Semana 7a y 8a Semana

16 horas 16 horas 16 horas 16 horas
10
Desarrollo
de contenidos
11
Diagrama Objetivos Inicio Lecturas Glosario Bibliografía

seleccionadas
Desarrollo
UNIDAD I: Nociones Generales del Derecho Constitucional
de contenidos
DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD I

Diagrama
Lecturas Objetivos
Glosario Inicio
Bibliografía
seleccionadas
CONTENIDOS
Desarrollo
de contenidos
Actividades Autoevaluación EJEMPLOS ACTIVIDADES
Lecturas
seleccionadas
Glosario
autoevaluación
Bibliografía
BIBLIOGRAFÍA
ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES

CONOCIMIENTOS PROCEDIMIENTOS ACTITUDES

Tema N° 1: El Sistema Consti- 1. Expone por escrito, sus cono- 1. Reconoce y valora la Cons-
tucional,
Desarrollo
concepto y definición
Actividades Autoevaluación cimientos previos sobre los titución como norma
de1.1 El Sistema Constitucional
contenidos
temas de la presente unidad fundamental en la cual se
1.2 Concepto de Constitución 2. Se refuerzan las ideas ade- apoya el sistema Jurídico
1.3 Fundamentalidad cuadas y se transforman las Peruano
1.4 Definición de Principios ideas menos adecuadas
Fundamentales
3. Describe los aspectos más re-
seleccionadas
Lectura seleccionada 1 levantes de la sesión y las ideas
Guastini, Ricardo. Concepto que merecen mayor atención
de Constitución Traducción 4. Describe los aspectos más re-
de Miguel Carbonell, Institu- levantes de la sesión y las ideas
to de Investigaciones Jurídi- que merecen mayor atención
cas, UNAM. p.p. 29-34 5. Recapitula lo aprendido en
Tema N° 2: Teoría de la Cons- la sesión previa y se relacio-
titución na con la sesión actual
6. Realiza una lluvia de ideas.
2.1 Breve visión al mundo antiguo sobre el tema
2.2 El universalismo de la 7. Formula preguntas problema,
Constitución escrita sobre el tema de la sesión
2.3 Derecho constitucional, 8. Prepara un cuadro con las
clasificación diferentes disciplinas que
Lectura seleccionada 2 se relacionan con el Dere-
Loewenstein, Karl, Teoría de cho Constitucional
la Constitución. Buenos Aires, 9. Expone conclusiones
EDIAR. p.p. 19 a 25 Actividad N° 1
Tema N°3: El Derecho Cons- Analiza y comenta las caracte-
titucional rísticas del sistema constitucio-
nal, la definición de Constitu-
3.1 El objeto de estudio
ción, cuáles son sus principios
3.2 Ubicación disciplinaria
fundamentales y su clasifica-
3.3 El derecho Constitucional
ción. Presenta un resumen a
y sus relaciones interdisci-
través del aula virtual
plinarias
Actividad N° 2
Lectura seleccionada 3 • Prepara un cuadro sobre
Sagües Néstor Pedro, Prin- los valores y los principios
cipios de la teoría política, constitucionales. Presenta
Constitucionalismo social, su ubicación del constitu-
Asignatura de Derecho Cons- cionalismo en las diversas
titucional, Universidad Conti- épocas, su ubicación disci-
nental, p.p. 92-98 plinaria e interdisciplinaria
Autoevaluación de la unidad I • Presenta un cuadro a través
del Aula Virtual
Control de Lectura N° 1
Prueba escrita de diez ítems
sobre los temas y Lecturas de
la unidad I
rollo
enidos 12
Actividades Autoevaluación Modalidad
Virtual UNIDAD I: Nociones Generales del Derecho Constitucional
uras Glosario Bibliografía

onadas
TEMA N°1: EL SISTEMA CONSTITUCIONAL, CONCEPTO Y DEFINICIÓN
1 El Sistema Constitucional
atorio Anotaciones
“Es el conjunto coherente y unitario de normas de derecho constitucional”. (Men-

doza, 2000)1.
Lo que este sector del sistema jurídico sea, es algo que presupone dar por estableci-
do el concepto de Constitución, sólo en tanto se haya logrado alcanzar tal concepto
podrá identificarse el material normativo o sector relevante del sistema jurídico
para la presente investigación.
Los principios fundamentales que analizaremos, está circunscrito dentro del ám-
bito del Sistema Constitucional. En tal sentido, el conjunto de normas del sistema
jurídico, subconjunto del cual se quiere identificar los principios, es aquel que co-
rresponde a las que tienen por objeto los contenidos implicados en la definición
mencionada, esto es, las normas propias de la constitución material o, lo que es lo
mismo, las normas del sistema jurídico a cuya identificación se accede a través del
concepto material de Constitución; por eso de ella podemos decir que son normas
materialmente constitucionales.
Se debe precisar que no siempre el sistema constitucional coincide con la Consti-

tución en sentido formal y si bien en ella encontramos el mayor porcentaje de la
materia constitucional, ésta también se localiza fuera de aquella, así tenemos el caso
de las leyes orgánicas.
Las leyes que la conforman provienen del derecho legislado (Constitución, leyes
constitucionales, leyes orgánicas), del derecho consuetudinario y del derecho juris-
prudencial; de tal modo, ellas no se conforman únicamente por el derecho legisla-
do, sino también por el derecho constitucional consuetudinario y aquél procedente
de la jurisprudencia del órgano de la jurisdicción constitucional.
Podemos entender al sistema constitucional como el sector o subsistema del siste-

ma jurídico nacional conformado por el conjunto coherente y unitario de princi-
pios y normas (reglas) de derecho legislado (Constitución, leyes constitucionales,
leyes orgánicas), de derecho consuetudinario y jurisprudencial que pertenecen a la
constitución material.
2 Concepto de Constitución
La Constitución es el conjunto de normas expedido por un órgano cualificado (po-

der constituyente, originario o derivado –de reforma-, según el caso) distinto al
competente para producir la legislación ordinaria, así como por la exigencia im-
puesta de superarse un proceso ad hoc revestido de requerimientos excepcionales
(agravados) para su eventual reforma.
El concepto material de Constitución o constitución material lo definiremos como:
“El conjunto de normas jurídicas que tiene por objeto la regulación de los órganos
fundamentales del Estado, su formación, funciones y competencias: determinan
la posición del hombre en el Estado, a través de un conjunto de derechos y otros
ámbitos de interés de protección, establece así mismo los correspondientes fines de
tal organización”2.
1 Mendoza E. Mijail, Los principios fundamentales del Derecho Constitucional Peruano, Gráfica Bellido 2000.
2 Bidart Campos, German El Régimen Político. De la Politeia a la Respública, Buenos Aires, EDIAR, 1979.
UNIDAD I: Nociones Generales del Derecho ConstitucionalDesarrollo
de contenidos
13

seleccionadas
3 Fundamentalidad
Schmitt, en el análisis del concepto de Constitución describe cuatro conceptos. Un

concepto absoluto que se caracteriza “porque ofrece como un todo” la “unidad política
de un pueblo” o un “sistema cerrado de normas”, un concepto relativo que designa la

ley Constitucional o el conjunto de prescripciones legal-constitucionales que se distin-
guen por características formales destacando su “fuerza legal aumentada”
Este autor distingue Constitución de Ley Constitucional, aquella comprende la de-

cisión política fundamental del poder constituyente sobre aspectos inherentes a la
forma de la existencia política de un pueblo3.
Las leyes constitucionales (o Constitución en sentido formal) son un desarrollo

ulterior de las normas constitucionales que contienen decisiones políticas funda-
mentales.
El carácter secundario de las leyes constitucionales respecto a las decisiones fun-

damentales confiere a éstas de un rango privilegiado respecto a aquellas. En tanto
el desarrollo ulterior, las leyes constitucionales encuentran fundamento en tales
decisiones.
Para Hauriou, el poder se encuentra limitado por el derecho de la Constitución,

que se compone por las “costumbres y prácticas de la constitución”, por la “legali-
dad constitucional” y por la “superlegalidad constitucional”4.
Las características de los principios que integran dicha legitimidad son las siguientes:
Se hallan “por encima de la Constitución escrita” y, además, es contingente que

sean o no formulados textualmente “por que lo característico de los principios es
existir y valor sin texto”.
Son aspectos sustraídos a la eventualidad de una revisión constitucional trayendo

consigo el efecto jurídico de declarar la inconstitucionalidad de una revisión que
no condiga con tales principios.
El rango superior de los principios fundamentales forman la “legitimidad constitu-

cional”, la noción de aquellos se logra a partir de esta última. Ella denota la “idea
de continuidad” de aquello reputado como legítimo; en ese sentido, los principios
fundamentales serían ideas con pretensión de continuidad.
El concepto de “superlegalidad constitucionalidad” tiene origen en la razón his-

tórica de crítica al formalismo del publicismo francés, ya que –según Hauriou- “es
necesario sustituir la concepción estrecha de ley constitucional por la concepción
de la superlegalidad, que permite agregar a los textos constitucionales todos los
principios fundamentales del Estado, considerándolos como parte integrante de
una legitimidad constitucional.
Por su parte Loewenstein plantea que “los requerimientos mínimos de cualquier

formalización del orden constitucional, se trata de principios funcionales, que en
tanto elementos fundamentales están considerados como el mínimo irreductible
de una auténtica constitución”5.
Ellos son los siguientes:
• Distribución orgánica y funcional del poder en diversos detentadores.
• Un mecanismo de cooperación de los mismos.
3 Schmitt, Karl, Teoría de la Constitución, Trad. De Francisco Ayala, Madrid, Edit. Revista de Derecho Privado.
4 Hauriou, Maurice, Principios de Derecho Público y Constitucional, Trad. De Carlos Ruiz del Castillo, 2da.
Edit. Madrid. Editorial Reus.
5 Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, Trad. De Alfredo Gallegos Anabitarte, 2ª. Edic. Madrid, Ariel.
rollo
enidos 14

onadas
• Un mecanismo orientado a superar los bloqueos generados por los detentado-
res del poder a consecuencia de la ausencia de la requerida cooperación.
• Un mecanismo de adaptación de la normatividad constitucional a las condicio-

atorio Anotaciones
nes sociales y políticas cambiantes (reforma constitucional).
• El reconocimiento de esferas de autodeterminación individual, esto es, dere-

chos fundamentales, además de su correspondiente protección.
Estos cinco elementos pueden ser reducidos a dos: la distribución del poder y el
reconocimiento de la libertad. La primera implica la cooperación de sus detenta-
dores. Si no se la quiere hacer inviable, la implica. Pero, además, la cooperación
entraña la noción del mecanismo “anti-bloqueo” frente a los eventuales entram-
pamientos de los detentadores en el proceso de formación de la voluntad estatal.
Loewenstein, acepta los límites tácitos o no articulados, entendiendo por tales los
valores fundamentales inherentes a la Constitución, cuya jerarquización tiene es-
peciales consecuencias en casos que comprometen derechos fundamentales. En
ese sentido, sólo los derechos fundamentales gozarían de un rango privilegiado en
relación a otras normas constitucionales, lo cual no conduce a deducir la anticons-
titucionalidad de normas constitucionales.
La Teoría de los contenidos pétreos, está relacionada con el estudio de los límites
materiales de la revisión constitucional, según la cual dicha revisión está limitada
materialmente por valores, la ideología y los principios inherentes a la Constitu-
ción, elementos que integran lo que se ha denominado como “contenidos pétreos”
de la Constitución.
Según Bidart Campos: “los contenidos pétreos son aquellos que no pueden alterar-
se en su esencia, abolirse ni destruirse, so pena de desfigurar la identidad y la fiso-
nomía del régimen político y de la propia comunidad”, contenidos que provienen
de la constitución tradicional-historicisista”6.
Al respecto, la doctrina se declara relativamente convergente en enunciar lo si-

guiente:
• Principios fundamentales o derecho natural.

• Democracia como forma de Estado (Régimen).
• Federalismo como forma de Estado.
• Forma Republicana de Gobierno.
• Confesionalidad del Estado.
• Soberanía popular.
• Constitución escrita y rígida.
• Principio de separación de poderes.
Las teorías brevemente descritas, convergen en destacar la existencia de un conjun-

to de normas constitucionales de importancia cualitativamente mayor en relación
a otras, ello en razón a la trascendencia de sus determinaciones jurídico-políticas,
conjunto que a modo de “núcleo” de la Constitución conforma el fundamento de
ulteriores prescripciones jurídico-constitucionales (Schmitt, Smend); esto es, del
resto de normas constitucionales.
6 Bidart Campos, Germán, Historia de Ideología de la Constitución, Argentina, Edit. EDIAR.

de contenidos
15

seleccionadas
4 Definición de Principios Fundamentales
Los principios fundamentales son las normas constitucionales más fundamentales y

generales del sistema constitucional. Recordatorio Anotaciones
Las normas constitucionales revestidas de mayor fundamentalidad son las que con-
forman el núcleo de la Constitución, por eso, esas normas vienen a constituir los
principios del sistema constitucional, a los cuales se ha atribuido la denominación
particular de principios fundamentales acogiendo la Teoría Constitucional Italiana.
“Los principios fundamentales representan, en definitiva, “una Constitución de la

Constitución”7.
Los principios fundamentales son las normas más fundamentales y generales del
sistema constitucional, tienen por objeto la determinación de los rasgos esenciales
o definitorios del sistema político (núcleo de la Constitución), determinan en tal
sentido,
Diagrama
el titular
Objetivos Inicio
del poder, la modalidad de su ejercicio, los fines a él asignados,
así como la máxima jerarquía de la Constitución, en conjunto vienen a configurar
ontológicamente la identidad de la Constitución.
Desarrollo Actividades Autoevaluación
de contenidos
LECTURA SELECCIONADA N° 1
seleccionadas
Guastini, Ricardo. Concepto de Constitución Traducción de Miguel Carbonell, Instituto de Inves-

tigaciones Jurídicas, UNAM. p.p. 29-45
SOBRE EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN
1. VARIEDAD DE USOS DEL TÉRMINO "CONSTITUCIÓN"
El término "Constitución" es usado en el lenguaje jurídico (y político) con una

multiplicidad de significados (cada uno de los cuales presenta muy diversos mati-
ces). No es el lugar para hacer un inventario completo. Será suficiente distinguir los
cuatro significados principales, que son los siguientes:
1) En una primera acepción, "Constitución" denota todo ordenamiento político

de tipo "liberal".
2) En una segunda acepción, "Constitución" denota un cierto conjunto de nor-

mas jurídicas, grosso modo, el conjunto de normas —en algún sentido funda-
mentales— que caracterizan e identifican todo ordenamiento.
3) En una tercera acepción, "Constitución" denota —simplemente— un docu-

mento normativo que tiene ese nombre (o un nombre equivalente).
4) En una cuarta acepción, en fin, "Constitución" denota un particular texto nor-

mativo dotado de ciertas características "formales", o sea de un peculiar régi-
men jurídico.
2. LA CONSTITUCIÓN COMO LÍMITE AL PODER POLÍTICO
Para la filosofía política, el término "Constitución" es comúnmente utilizado, en su

sentido originario, para denotar cualquier ordenamiento estatal de tipo liberal (o,
si se quiere, liberal-garantista) un ordenamiento en el que la libertad de los ciuda-
danos en sus relaciones con el Estado esté protegida mediante oportunas técnicas
de división del poder político.
7 Mendoza Escalante, Mijail, Los Principios Fundamentales del Derecho Constitucional Peruano, Lima, Gráfica
Bellido 2000.
rollo
enidos 16

onadas
El originario concepto liberal de Constitución fue puesto en claro por el artículo 16
de la Déclaration des droits de l'hommeeí du citoyen (1789), que estableció lo siguiente:
"Una sociedad en la que no esté asegurada la garantía de los derechos ni reconoci-
atorio Anotaciones
da la división de poderes, no tiene Constitución"
En este contexto, evidentemente, el término "Constitución" denota no ya una orga-

nización política cualquiera, sino una organización política liberal y garantista. La
Constitución es concebida aquí como límite al poder político.
De esta forma no todo Estado está provisto de Constitución: los Estados liberales
son Estados constitucionales, es decir, tienen Constitución; mientras que los Estados
despóticos no son Estados "constitucionales", ya que carecen de Constitución. En
este sentido del adjetivo "constitucional", un Estado puede llamarse constitucional,
o provisto de Constitución, si, y solo si, satisface dos condiciones (disyuntivamente
necesarias y conjuntivamente suficientes): 1) Por un lado, que estén garantizados
los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con el Estado, y 2) Por otro, que
los poderes del Estado (el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo o de gobierno y el
poder jurisdiccional) estén divididos y separados (o sea que se ejerzan por órganos
diversos).
Este modo de utilizar el término "Constitución" está hoy en día en desuso. No

obstante, algunas expresiones todavía de uso corriente (especialmente en sede
historiográfica) presuponen el concepto liberal de Constitución, y serían incom-
prensibles sin él. Es el caso, por ejemplo, de los términos "constitucionalismo" y
"constitucionalización", de las expresiones "monarquía constitucional", "Estado
constitucional" y "gobierno constitucional" (en oposición a "monarquía absoluta",
"Estado absoluto" y "gobierno absoluto").
3. LA CONSTITUCIÓN COMO CONJUNTO DE NORMAS "FUNDAMENTALES ''
En el campo de la teoría general del derecho, el término "Constitución" es general-

mente usado para designar el conjunto de normas "fundamentales" que identifican
o caracterizan cualquier ordenamiento jurídico.
La cuestión de cuáles normas deben ser consideradas como fundamentales es una

cosa obviamente opinable, desde el momento que "fundamental" no denota una
propiedad empírica (calificar alguna cosa como "fundamental" es, en última ins-
tancia, un juicio de valor). Pueden ser consideradas normas fundamentales de un
determinado ordenamiento jurídico, según los diversos puntos de vista, por lo me-
nos las siguientes:
1) Las normas que regulan la organización del Estado y el ejercicio del poder es-
tatal (al menos en sus aspectos fundamentales: la función legislativa, la función
ejecutiva y la función jurisdiccional), así como la conformación de los órganos
que ejercen esos poderes (por ejemplo, las normas que regulan la formación
del órgano Legislativo).
2) Las normas que regulan las relaciones entre el Estado y los ciudadanos (por
ejemplo, las eventuales normas que reconocen a los ciudadanos derechos de
libertad).
3) Las normas que regulan la "legislación" (entendida, en sentido "material",

como la función de crear el derecho), o sea las normas que confieren poderes
normativos, que determinan las modalidades de formación de los órganos a los
que esos poderes son conferidos, que regulan los procedimientos de ejercicio
de esos poderes, etcétera.
4) Las normas —frecuentemente, si son escritas, formuladas como declaraciones

solemnes— que expresan los valores y principios que informan a todo el orde-
namiento.
En general, se puede convenir en que son normas fundamentales de cualquier

ordenamiento: a) Las que determinan la llamada "forma de Estado"; b) Las que
determinan la "forma de gobierno", y c) Las que regulan la producción normativa.
de contenidos
17

seleccionadas
Es evidente que, desde este punto de vista, todo Estado tiene necesariamente su
propia Constitución. Puede tratarse de una Constitución liberal o iliberal. Puede
tratarse de un conjunto de normas escritas o bien, consuetudinarias. Estas normas,
si son escritas, pueden estar o no recogidas en un único documento. Pero, en cual-
quier caso, todos los Estados están provistos de una Constitución de algún tipo.
Este concepto de Constitución es característico del positivismo jurídico moderno,

y es el que habitualmente se adopta hoy en día por los estudiosos del derecho pú-
blico.
Dicho concepto de Constitución, a diferencia del originario ("Constitución" en sen-

tido liberal), es un concepto políticamente "neutro"; una Constitución es tal con
independencia de su contenido político (liberal, iliberal, democrático, autocrático,
etcétera).
4. LA MATERIA CONSTITUCIONAL
La Constitución entendida como conjunto de normas fundamentales (en uno u

otro sentido) es llamada a su vez Constitución en sentido "sustancial" o "material".
Al concepto "material" de Constitución, entendido en este sentido específico, se
conectan las nociones de "materia constitucional" y de "norma materialmente cons-
titucional".
Se llaman materialmente constitucionales las normas "fundamentales" —en uno u

otro sentido— de todo ordenamiento jurídico.
Se llama materia constitucional el conjunto de objetos que son regulados por tales
normas.
Las normas "materialmente constitucionales" pueden ser escritas o consuetudina-

rias. Donde existe una Constitución escrita se esperaría que esas normas estuvieran
expresamente formuladas. Sin embargo, no es infrecuente que, también ahí donde
existe una Constitución escrita, muchas normas pacíficamente consideradas "ma-
terialmente constitucionales" no estén escritas en la Constitución (sino que estén
escritas en leyes ordinarias, o también que no estén de hecho escritas, quedando
implícitas, en estado latente). De la misma forma, no es infrecuente que las Consti-
tuciones incluyan también normas no "materialmente constitucionales".
5. LA CONSTITUCIÓN COMO "CÓDIGO" DE LA MATERIA CONSTITUCIONAL
En el lenguaje común, como también para la teoría de las fuentes, el término

"Constitución" es comúnmente utilizado para designar un específico documento
normativo —es decir, un texto formulado en una lengua natural y expresivo de
normas (jurídicas)— que formula y recoge, si no todas, al menos la mayor parte
de las normas materialmente constitucionales de un ordenamiento determinado.
En esta acepción, en suma, la Constitución es una suerte de "código" (si bien el
término "código" no se suele utilizar en este contexto) de la materia constitucional.
Al igual que es verdad y raro que todas las normas constitucionales contenidas en
una Constitución sean "materialmente constitucionales", también es raro que la
Constitución agote toda la "materia constitucional".
El "código" constitucional, donde existe, es un texto que se distingue de otros docu-

mentos normativos (en particular de las "leyes" comunes) al menos por las siguien-
tes características:
1) En primer lugar, la Constitución se distingue de otros textos normativos en

virtud de su nombre propio. El nombre de "Constitución" (o en otros orde-
namientos: "carta", "carta constitucional", "estatuto", "ley fundamental" y si-
milares), corresponde a veces a una peculiar formulación: normalmente las
Constituciones o una de sus partes (especialmente los eventuales preámbulos)
están redactadas en un lenguaje solemne, destinado a subrayar la importancia
política del documento.
rollo
enidos 18

onadas
El nombre "Constitución" —se puede observar— individualiza, en todo orde-
namiento, no ya un tipo (una clase) de textos, sino un singular documento
normativo. En otras palabras, desde el punto de vista sincrónico, cualquier
atorio Anotaciones
ordenamiento jurídico incluye —junto a una multiplicidad de leyes, de regla-
mentos, etcétera— no ya también una pluralidad de Constituciones, sino una,
y una sola, Constitución.
2) En segundo lugar, la Constitución se distingue de las otras fuentes del derecho

en virtud de su contenido característico. Como se ha dicho, es raro que todas
las normas contenidas en una Constitución sean "materialmente constituciona-
les", y es igualmente raro que la Constitución agote la "materia constitucional".
No obstante, las Constituciones tienen en gran medida un contenido "material-
mente constitucional", en el sentido que se ha apuntado.
Normalmente, las Constituciones incluyen:
a) Normas que confieren derechos de libertad a los ciudadanos, regulando

de esa forma las relaciones entre los ciudadanos y el poder político.
b) Normas sobre la legislación y, más en general, normas que confieren po-

deres a los órganos del Estado, regulando así la organización del poder
político mismo.
Muchas Constituciones contemporáneas, además, incluyen también una mul-

tiplicidad de normas "de principio" o de normas "programáticas". Unas con-
tienen los valores y principios que informan —o al menos eso se supone— a
todo el ordenamiento jurídico. Las otras recomiendan al legislador (y eventual-
mente a la administración pública) perseguir programas de reforma económi-
ca y/o social.
3) En tercer lugar, la Constitución se distingue de las otras fuentes del derecho en

virtud de sus destinatarios típicos: si no todas, casi todas las normas constitucio-
nales se refieren no ya a los ciudadanos particulares, y ni siquiera a los órganos
jurisdiccionales comunes, sino a los órganos constitucionales supremos (como
el jefe de Estado, las cámaras, el gobierno, la Corte Constitucional, etcétera).
Se observa que cuando se emplea el vocablo "Constitución" en el sentido de

código constitucional, no se puede decir que todo Estado esté necesariamente
provisto de una Constitución. Es verdad, sin embargo, que la gran mayoría
de los Estados contemporáneos poseen un código constitucional. Pero ningún
Estado del "antiguo régimen" lo poseía de hecho. En nuestra época son raros
o rarísimos los Estados que no lo poseen: se suele citar el ejemplo de Gran
Bretaña, cuyo derecho constitucional es en gran parte consuetudinario (y por
tanto no codificado). De todas formas, no existen razones lógicas que excluyan
la existencia de un Estado desprovisto de código constitucional.
de contenidos
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seleccionadas
TEMA N° 2: Teoría de la Constitución
“Todo ente, sea de naturaleza animada o

inanimada, requiere de (y exige) la intrínseca

ordenación fundamental de sus funciones.
Así, en el caso del Estado se propone la
existencia de una Constitución” 8
1 Breve visión al mundo antiguo
1.1 Antecedentes del Constitucionalismo

El constitucionalismo consiste en el ordenamiento jurídico de una sociedad
política, mediante una Constitución escrita, cuya supremacía significa a subor-
dinación a sus disposiciones de todos los actos emanados de los poderes cons-
tituidos que forman parte del gobierno ordinario.
1. Los estados de la antigüedad oriental estuvieron regidos por monarquía

teocráticas absolutas. Hubo un pacto de obediencia a cambio de la pro-
tección divina.
2. En el estado ciudad de Grecia, el hombre es concebido como un ser so-

cial y la polis como una entidad en la que todos participan.
3. En Roma, se inicia una práctica institucional y lo jurídico prima sobre lo

político.
4. La doctrina predicada por Jesucristo, aun cuando la doctrina cristiana ca-

reció de sentido jurídico y político y se proyectó sólo en el ámbito moral;
el fin es ultraterreno.
5. En la sociedad medioeval se establecen derecho y libertades para los ciu-

dadanos. La Carta Magna suscrita en 1215 por el Rey Juan sin Tierra
de Inglaterra, se considera como el primer antecedente importante del
constitucionalismo.
1.2 Aparición de las constituciones

La revolución Inglesa de 1688
Sir Thomas Smith, Francisc Bacon, Sir Edgard Coke y Locke son sus principales
referentes. La revolución inglesa de 1688 produjo la constitución inglesa y se
considera por primera vez “ley suprema del país” y su acción gira en torno a
soberanía popular, constituciones escritas, limitaciones constitucionales, bica-
meralismo.
La Independencia de Estados Unidos de 1776
Es la primera que instituye la república federal, la separación de poderes, la

administración de justicia al rango de poder, igualdad de los poderes ejecutivo
y legislativo.
La Revolución Francesa de 1789
La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de Francia fue

aprobada por la Asamblea Constituyente el 26 de agosto de 1789 “Los hombres
nacen iguales y permanecen libres e iguales en derechos”
8 GARCIA TOMA, Víctor: Teoría del Estado y Derecho Constitucional, Universidad de Lima, Fondo de Desarro-
llo Editorial. Colección Textos Universitarios - Primera Edición 1999, p. 235
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onadas
2 El Universalismo de la Constitución escrita
2.1 En la Edad Media es cuando comienza el desarrollo y expansión de las constitu-

atorio Anotaciones ciones. En esta época se extienden las cartas, especialmente en el ámbito local,
que regulan la existencia de los burgos, estableciendo los derechos y garantías
correspondientes a los pobladores.
El constitucionalismo moderno parte de la época de las revoluciones liberales

del siglo XVIII como la Revolución Francesa, la Norteamericana como respues-
ta al antiguo régimen y su sistema absolutista o autoritario.
El siglo XIX devino en un desarrollo constante de esta idea de constitución, de

división de poderes y de establecimiento del derecho moderno como hoy lo co-
nocemos. Así, con el liberalismo, las constituciones se concretan y desarrollan
mucho más que en ningún otro momento histórico.
Las primeras constituciones modernas (empezando con la estadounidense de

4 de marzo de 1787) estableciendo los límites de los poderes gubernamentales,
y de protección de los derechos y libertades fundamentales con las primeras
enmiendas de 15 de Diciembre de 1791 conocidas como Declaración de Dere-
chos (Bill of Rights).
El siguiente hito fundamental fue la Segunda Guerra Mundial, luego de la cual

el proceso iniciado levemente en la Revolución Francesa tuvo un gran desarro-
llo y aceptación. Este proceso fue el reconocimiento de los Derechos Humanos
que, desde entonces y de manera creciente, tiene una mayor aceptación como
parte esencial de toda constitución. La norma fundamental no solo es, enton-
ces, una norma que controla y estructura el poder y sus manifestaciones en una
sociedad sino que además es la norma que reconoce los derechos que el Estado
advierte en todas las personas. La Constitución no otorga los derechos, como
tampoco lo hacen las múltiples declaraciones que internacionalmente se han
pronunciado sobre el tema, los derechos humanos son precedentes a cualquier
estado y superiores a cualquier expresión de poder que este tenga.
Hasta el día de hoy el proceso demostró un desarrollo gracias al cual el modelo

inicial del sujeto poderoso y violento pasó al pueblo soberano y superior en
sus derechos a cualquier expresión del Estado. Hoy el sujeto poderoso no es
una persona sino que es una entelequia creada por el pueblo y ocupada por él
según las normas que este mismo estableció a través de una Constitución.
3 Derecho Constitucional, Clasificación
3.1 Concepto de Constitución

3.1.1 Constitución Material: Es un complejo de normas jurídicas, escritas o no,
que determinan la estructura del estado, es decir el régimen político. En
sentido material todos los estados tienen constitución.
3.1.2 Constitución Formal: Expresa el sentido formal con que se designan a

todas las normas jurídicas distintas a las normas normas legales ordina-
rias, son elaboradas por órganos especialmente constituidos, llamados
comúnmente constituyentes.
3.2 Clasificación
La constitución, como todo acto jurídico puede ser definido desde el punto de
vista formal y desde el punto de vista material. Desde el punto de vista material,
la Constitución es el conjunto de reglas fundamentales que se aplican al ejerci-
cio del poder estatal. Desde el punto de vista formal, Constitución se define a a
partir de los órganos y procedimientos que intervienen en su adopción, de ahí
genera una de sus características principales: su supremacía sobre cualquier
otra norma del ordenamiento jurídico. El termino Constitución, en sentido
jurídico, hace referencias al conjunto de normas jurídicas, escritas y no escri-
tas, que determinan el ordenamiento jurídico de un estado, especialmente, la
de contenidos
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seleccionadas
organización de los poderes públicos y sus competencias, los fundamentos de
la vida económica y social, los deberes y derechos de los ciudadanos.
3.2.1 Según su formulación jurídica Recordatorio Anotaciones
Esta es una clasificación clásica, en virtud de la cual se conoce a las cons-

tituciones como escritas y no escritas:
Constitución Escrita
Es el texto legal en el que se plasman los principios fundamentales sobre
los que descansa la organización del estado, los límites y las facultades del
Estado, así como deberes y derechos de los individuos. Es el texto especí-
fico que contiene la totalidad o casi la totalidad de las normas básicas, y
que debe ser respetado por cualquier otra norma de rango inferior.
Ventajas de la Constitución escrita

Respecto a esta clasificación, considera Esmein que es preferible una
Constitución escrita a otra no escrita o consuetudinaria, debido a que
una Constitución escrita permite una mayor certidumbre jurídica y con-
cede ventajas de técnica jurídica, ya que se conoce con mayor precisión
qué normas son constitucionales y cuáles no lo son, otorga ventajas, debi-
do a que es sencillo ubicar la jerarquía y la unidad del sistema en ese tipo
de régimen y automáticamente se coloca en la cúspide de ese régimen
jurídico el documento madre y, a partir de éste, emanarán las demás ins-
tituciones.
A partir del pensamiento de Esmein se concluyen tres ventajas de las

constituciones escritas:
La superioridad de la ley escrita sobre la costumbre, lo cual se había re-

conocido a finales del siglo XVIII, ya que desde entonces existía la nece-
sidad de llevar a un rango superior las reglas constitucionales.
También desde el siglo XVIII es importante el reconocimiento del pacto

social que implica una Constitución dictada por la soberanía nacional,
lo cual es interesante desde la óptica de la legitimación de los principios
jurídicos que emanan de la soberanía nacional.
En una Constitución escrita hay claridad y precisión en cuanto al con-

tenido y esto elimina confusiones, y en una Constitución no escrita, la
ambigüedad suele ser un riesgo.
Constitución no escrita
Este tipo de clasificación es conocido también como Constitución con-
suetudinaria, en el cual no existe un texto específico que contenga la
totalidad, o casi la totalidad de las normas básicas, sino que estas están
contenidas a lo largo de diversas leyes y cuerpos legales.
3.2.2 Según su reformabilidad
Según su reformabilidad las constituciones se clasifican en rígidas y

flexibles. Las constituciones rígidas son aquellas que requieren de un
procedimiento especial y complejo para su reformabilidad; es decir, los
procedimientos para la creación, reforma o adición de las leyes constitu-
cionales es distinto y más complejo que los procedimientos de las leyes
ordinarias.
• Constituciones rígidas o pétreas.
• Constituciones semi-rígidas.
• Constituciones flexibles.
rollo
enidos 22

onadas
En la práctica las constituciones escritas son también constituciones rígi-
das; es decir, cuando en un Estado encontramos que existe Constitución
escrita, descubrimos que ésta tiene un procedimiento más complejo de
atorio Anotaciones
reforma o adición que el procedimiento para la creación, reforma o adi-
ción de una ley ordinaria.
3.2.3 Según su origen
Las constituciones se diferencian también en función de su origen polí-

tico; pueden ser creadas por contrato entre varias partes, por imposición
de un grupo a otro, por decisión soberana, etc.
Constituciones otorgadas
Las constituciones otorgadas se dice que corresponden tradicionalmente
a un Estado monárquico, donde el propio soberano es quien precisa-
mente las otorga; es decir, son aquellas en las cuales el monarca, en su
carácter de titular de la soberanía, las otorga al pueblo. En este caso, se
parte de las siguientes premisas:
• Desde la perspectiva del monarca, es él quien la otorga por ser el

depositario de la soberanía.
• Es una relación entre el titular de la soberanía –monarca— y el pue-

blo, quien simplemente es receptor de lo que indique el monarca.
• Se trata de una Constitución en la cual se reconocen los derechos

para sus súbditos.
Constituciones impuestas
Las constituciones impuestas, el Parlamento las impone al monarca, re-
firiéndose al Parlamento en sentido amplio, con lo que se alude a la re-
presentación de las fuerzas políticas de la sociedad de un Estado, de los
grupos reales de poder en un Estado que se configuran en un órgano
denominado Parlamento. En este tipo de Constitución, es la representa-
ción de la sociedad la que le impone una serie de notas, determinaciones
o de cartas políticas al rey, y éste las tiene que aceptar. Por lo tanto, existe
en el caso de las constituciones impuestas, una participación activa de la
representación de la sociedad en las decisiones políticas fundamentales.
Constituciones pactadas
En las constituciones pactadas la primera idea que se tiene es el consen-
so. Nadie las otorga en forma unilateral, ni tampoco las impone debido a
que si son impuestas y no se pactan carecerían de un marco de legitimi-
dad. Estas constituciones son multilaterales, ya que todo lo que se pacte
implica la voluntad de dos o más agentes; por lo tanto, son contractuales
y se dice que parten de la teoría del pacto social. Así, se puede pactar en-
tre comarcas, entre provincias, entre fracciones revolucionarias, etc. Las
constituciones pactadas o contractuales implican: primero, una mayor
evolución política que en aquellas que son impuestas u otorgadas; segun-
do, en las pactadas hay, una fuerte influencia de la teoría del pacto social;
tercero, en aquellas que son pactadas este pacto o consenso se puede dar
entre diversos agentes políticos —todos aquellos grupos de poder real
que estén reconocidos por el Estado-. Así, aún tratándose de una monar-
quía, cuando se pacta los gobernados dejan de ser súbditos.
Constituciones aprobadas por voluntad de la soberanía popular

Es cuando el origen del documento constitucional es directamente la
sociedad, la cual por lo general se manifiesta a través de una asamblea.
Por lo tanto, no es que la sociedad pacte con los detentadores del poder
público, sino que la propia Constitución surge de la fuerza social.
de contenidos
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de contenidos Lecturas Glosario Bibliografía
seleccionadas
seleccionadas
Loewenstein, Karl. Teoría de la Constitución. Buenos Aires: EDIAR. p.p. 19 a 25
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
BREVE VISIÓN AL MUNDO ANTIGUO
El derecho constitucional, como disciplina autónoma y sistemática, nace entrado ya el

siglo XIX. Remontándonos a sus orígenes, los tratadistas ubican la cuna del derecho
constitucional en el Mediterráneo, más concretamente en Grecia; posteriormente co-
menzó a desenvolverse en Roma. Aristóteles (384-322 a.C) se refiere en una de sus obras
a más de un centenar de constituciones de ciudades griegas de su época o anteriores a
ella, lo que demuestra la existencia ya, desde entonces, de un conjunto apreciable de
leyes constitucionales.
En Grecia se presentaban dos criterios acerca de la Constitución, ante todo, como la

organización básica del Estado, asimilándola al organismo del ser humano: por ello se
habla de criterio o concepto material, el que en otras épocas fue llamado sustantivo u
orgánico. Aristóteles en sus definiciones confunde Constitución con gobierno, criterio
que estos tiempos resulta erróneo. Él dice “La constitución de un Estado es la organiza-
ción regular de todas la magistraturas, principalmente de la magistratura que es dueña
y soberana de todo.
En todas partes el gobierno de la ciudad es la autoridad soberana; la constitución misma

es el gobierno”.
Fueron Platón y Aristóteles quienes, apartándose del criterio material de constitución,

dieron las pautas iniciales para el constitucionalismo moderno, al sostener que todo go-
bierno debe estar sujeto a la ley y toda ley a un principio superior. Este segundo criterio
presenta a la constitución como un orden superior. Para Platón la forma política ideal
sería la creada por personas capaces de gobernar con un arte y una fuerza superiores a
la ley. Pero ese gobernante ideal no existe.
El Platón idealista de la República, se vuelve más realista en otros escritos - particular-

mente en el Político -. Si no puede darse un hombre así, concluye él, un Estado goberna-
do por uno solo sería el peor de los regímenes. Entonces, pese a sus muchos vacíos, hay
necesidad de recurrir a la ley superior. Platón aparece aquí como precursor del consti-
tucionalismo. Por su parte, Aristóteles también distingue las leyes comunes del princi-
pio que les sirve de base y que les imprime validez. Ese principio que para Platón es la
Justicia, para Aristóteles es la Constitución. Las leyes deben estar de acuerdo con las dos
partes del alma: la que “posee por sí misma la razón” y aquella que “no la posee por sí
misma”. Además las leyes deben estar supeditadas a la Constitución; solo así serán justas.
En Roma desaparece el concepto de Constitución como fue concebido por los griegos,
como una realidad general, totalizadora, para convertirse en una ley titular emanada
del emperador. Los romanos identificaban la Constitución con la lex, el edictum o, en
general, con las disposiciones o mandatos imperiales.
rollo
enidos 24

onadas
El Derecho público debe a Roma dos conceptos muy importantes, los cuales jugarán a
partir de la Edad Media, un papel capital en la formación de los Estados modernos: son
ellos: el concepto de superanitas del cual se deriva el término soberanía y el concepto de
atorio Anotaciones
imperium, el cual se debe entender como un poder específicamente político, indepen-
diente de los medios de acción económicos o religiosos, ejercido sobre hombres libres,
con el apoyo de las instituciones políticas.
En la Edad Media dos hechos históricos son los que van a influir considerablemente en
el aspecto político: El Imperio Romano y el nacimiento y evolución del Cristianismo.
En la Edad Media se consideró a la Constitución como una regla particular, como un
edicto u orden, expedido por la autoridad eclesiástica, particularmente por el Papa.
Durante el siglo XII el concepto varió; ya no se trata de una orden papal o episcopal,
sino de un acuerdo que había de regular las relaciones entre la Iglesia y el Estado. En el
siglo XIII reapareció la idea de Constitución como edicto real, y diversos autores de la
época denominan constitutio a las órdenes o decisiones reales, tanto en Francia como
en Inglaterra.
Por fin el derecho constitucional moderno nace, para García-Pelayo, con la teoría clási-
ca de la ley fundamental, así como con la aparición de varios tratados sobre constitucio-
nes estatales, publicados en Francia, Alemania, Inglaterra y Holanda, principalmente.
Pero como hecho histórico que dio origen al moderno estudio del derecho constitucio-
nal, debe señalarse la Constitución Inglesa del siglo XVIII, de ella partió el barón de
Montesquieu.
Antecedentes Aragoneses
El antecedente más remoto lo encontramos en Inglaterra y España, ambos países esta-
blecían algunas garantías individuales que tendían a impedir las extralimitaciones del
poder real. Son:
• Las Instituciones de Aragón
• Las cartas (convenios entre el Príncipe y sus vasallos).
Revolución Inglesa.
Inglaterra y la Revolución puritana: Loewestein dice "La segunda y moderna fase del
constitucionalismo comienza con la Revolución puritana en Inglaterra y en sus reper-
cusiones en sus colonias en América. Una serie de circunstancias hicieron que se pasara
de monarquía absoluta a monarquía constitucional. Con la destrucción de la Armada
desapareció el estado de excepción que había obligado al Parlamento a someterse al
liderazgo de Isabel.
La dinastía extranjera de los Estuardos subió al trono. Los distritos de las ciudades, que
soportaban la principal carga fiscal, habían enviado a hombres de prestigio a la Cámara
de los Comunes para exigir su participación en la legislación financiera. Los religiosos
clamaron por su derecho de autodeterminación espiritual frente al férreo clericalismo
de la Iglesia estatal. La nueva clase media del Parlamento resucitó susancient and indi-
bitablerights and privilegeds, que si bien se habían apagado durante los largos años del
despotismo de los Tudor, no habían sido olvidados completamente. La nueva Cámara
de los Comunes no quiso por más tiempo darse por contenta con un simbólico orden
constitucional que los Estuardo, ya de por sí, tenían tendencia a ignorar; la Cámara
insistió en implantar las limitaciones tradicionales a la corona, y exigió su participación
en el proceso político.
La cruel guerra acabó con la victoria del Parlamento sobre la corona en la "Glorious
Revolution" de 1678, en un momento en el cual la monarquía absoluta, liberada de
limitaciones constitucionales, alcanzaba su cenit en toda Europa.
En este período hizo su aparición la primera constitución escrita. Si se dejan aparte los
estatutos coloniales que fueron otorgados por la corona, el lugar de honor entre los
documentos constitucionales creados por propio impulso lo ocupa el Fundamental Or-
ders of Connecticut (1639). Con el "Agreement of the people", el Consejo de Guerra de
Cromwell confecciona por vez primera una Constitución para Inglaterra, un contrato
de contenidos
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popular cuya validez se considera independiente de las cambiarias mayorías. Este sólo
fue un proyecto ya que Cromwell consagra sus principios en el "Instrument of Gover-
ment" de 1653. En este documento se expresa que aparte de la Carta Magna debe existir
un documento. Este es el único documento constitucional Inglés. Este es un documento
escrito sistemáticamente, en el sentido de ley de garantías.
El "Instrument of Goverment" (1654) de Cromwell es, finalmente, la primera constitu-

ción escrita válida del Estado moderno, a no ser que se quiera reconocer la prioridad a
la Regeringstom de 1634, en Suecia, que estableció los principios de gobierno en caso
de imposibilidad o ausencia en el extranjero del rey. Los ingleses abandonaron, en últi-
mo término, la concepción de una ley fundamental escrita.
Empezando con la legislación anterior y posterior a la "Glorious Revolution" los ingle-

ses se contentaron con la regulación en leyes individuales de su orden fundamental,
y la convicción popular les otorgó tanta solemnidad constitucional como si hubieran
estado codificadas en un documento constitucional formal. Desde entonces persiste en
Inglaterra la orgullosa tradición de un Estado constitucional sin constitución escrita;
Inglaterra y Nueva Zelanda son hoy en día los únicos Estados, dignos de este nombre,
que pueden prescindir de ella".
La Carta Magna inglesa del 15 de julio de 1215 en el fondo es expresión de una relación
contractual. Esta no es una aproximación a una Constitución moderna liberal o demo-
crática. La Carta Magna históricamente no es más que un convenio de una aristocracia
feudal con su señor territorial.
La eficacia política del modelo de esta Carta Magna descansa en la idea que ciertos
partidos se formaron de ella. Esta contiene 63 capítulos, limitaciones de la supremacía
feudal del rey, limitaciones de su supremacía judicial, límites al derecho de impuesto
y establecimiento de un Comité de resistencia para el caso de que estas prescripciones
no se respetaran.
La Declaración de Derechos de 1688 (Bill of Rights) posee el mismo carácter por su for-
ma, es un contrato entre el príncipe, llamado al trono por el parlamento. En su fondo
tiene caracteres de la Constitución moderna ya que aparece el Parlamento en su lucha
contra el poder del rey como el sujeto de la unidad política.
Haciendo un resumen en la historia del constitucionalismo, a los ingleses se deben

en el campo del derecho público, trascendentales instituciones moldeadas a través del
tiempo, son ellas principalmente tres:
- La cristalización de la teoría de la representación, a través de la puesta en mar-

cha de una institución esencial para el funcionamiento del régimen democrá-
tico: el Parlamento. Aunque formas de representación se habían instituido en
antiguas civilizaciones, en Grecia y Roma, principalmente, fue el Parlamento
inglés, cuya conformación se remonta al siglo XIII, el que sirvió de modelo a
los demás cuerpos legislativos establecidos posteriormente en el mundo.
- La formalización de las garantías para la seguridad individual, a través de la

institucionalización del Hábeas, Hábeas adoptada mediante ley constitucional
en el siglo XVIII, con la cual se buscó impedir la arbitrariedad a que estaban
sometidas las personas, al ser privadas de su libertad indefinidamente, sin fór-
mula de juicio y sin recursos de defensa.
- -La implementación del sistema de gobierno parlamentario o de gabinete, pro-

ceso que se cumplió a lo largo del siglo XVIII, buscando establecer un equili-
brio de poderes entre el ejecutivo (la Corona) y el legislativo (El Parlamento),
a través de mecanismos como el de la responsabilidad política del gobierno
ante el Parlamento y el derecho de disolución de este por aquel.
Revolución Estadounidense
En la convención de Filadelfia el 17 septiembre de 1787 se aprobó el texto de la Consti-
tución Norteamericana. Benjamín Franklin y una pléyade de hombres prácticos e inteli-
gentes lograron el consenso para redactar un documento brevísimo que fijaba las reglas
para un nuevo sistema.
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onadas
Esta es la más importante de sus aportaciones en la historia del pensamiento y de la
acción política al realizar una revolución constitucional.
atorio Anotaciones
Concebir la invención de un nuevo régimen que no partía del influyente pensamiento
europeo, especialmente el de la ilustración francesa, que se basaba en la idea de que
el grado de libertad de un país era siempre inversamente proporcional al grada de au-
toridad del gobierno, lo que llegaba a balancear las dos exigencias en un justo medio
mecánicamente determinado entre la anarquía y el autoritarismo. Por el contrario, la
revolución norteamericana fue una revolución constitucional, en el sentido de enten-
derla como un intento de fundar, a través de una constitución, de un texto escrito que
fijaba las reglas, un nuevo orden político. A la supremacía de la voluntad de la mayoría,
se contrapuso la supremacía de la Constitución.
Ante la impotencia de realizar el viejo sueño de la democracia directa, el Constituciona-

lismo se imponía como una necesaria respuesta, que se orientaba también a defender
al pueblo y a los individuos que lo componen de la clase dirigente. Principios hoy de
curso corriente surgen allí: La Constitución escrita y rígida; la estabilidad del poder
ejecutivo induciendo su fortaleza y eficacia; los vastos poderes reservados al poder judi-
cial; hasta en ese momento en alguna medida nulo, como sentencia Montesquieu; su
fortalecimiento como control contra la mayoría de las asambleas; la protección de los
derechos de las personas, de los grupos, de las minorías; y la concepción de ver a los
representantes populares solamente como mandatarios, que deben estar al servicio del
país y no convertirse en pequeño grupo de élite sin cortapisas, es la gran contribución
de los constituyentes de Filadelfia.
Los aportes de los USA al derecho público moderno también son de trascendental im-
portancia. Se pueden sintetizar en cuatro aspectos principales:
- El haberse dado la primera Constitución escrita, de carácter nacional, en el

mundo, a través de la Constitución de Filadelfia de 1787. Ese documento, que
resumía en cláusulas severas y concisas, los principios políticos y filosóficos de
carácter liberal por los cuales venían luchando los hombres desde tiempos re-
motos, tuvo directa y marcada influencia sobre la conformación de las institu-
ciones políticas de los nacientes Estados americanos y de muchos europeos a lo
largo de todo el siglo XIX.
- La adopción de la forma de Estado federal para una vasta extensión territorial,

experimento realizado por primera vez, y con resultados positivos, en el mun-
do, y luego imitado por otras muchas naciones.
- La implantación del sistema de gobierno presidencial, en esa misma Constitu-

ción, sistema basado en un ejecutivo monocrático, dotado de amplios poderes
políticos y administrativos pero sometido, a su vez, a un sistema de frenos y con-
trapesos por parte de los otros poderes públicos, y que luego sería adoptado
por la casi totalidad de los Estados de América y por muchos otros en el resto
del mundo.
- La formalización de la independencia de los jueces, respecto del ejecutivo y del

legislativo, mediante la creación de una Corte Suprema colocada en el mismo
pie de igualdad que los titulares de esos poderes, y de tribunales y jueces con
funciones determinadas por la propia Constitución. Además fue en los Estados
Unidos de América donde se asignó por primera vez a un órgano jurisdiccional
la función de control de la constitucionalidad de las leyes.
Revolución Francesa
La primera Constitución francesa junto con la elaborada por la Convención en 1793,
la del Directorio de 1795, la de la época Consular de 1799 y la de los Estados Unidos
de América de 1787 han servido de modelo a las demás que reconocen los principios
demo-liberales. Éstas recibieron su contenido de la lucha del liberalismo en contra del
absolutismo monárquico y éste se caracteriza por constituir una limitación del poder
absoluto del Estado.
Después de la segunda guerra mundial la organización democrática y constitucional

da una vuelta al incorporar a sus textos legislativos los principios correspondientes a la
de contenidos
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seleccionadas
nueva concepción económico-social del Estado. Francia, en su Constitución aprobada
por referéndum popular el 13 de octubre de 1946, vuelve a afirmar los derechos y liber-
tades del hombre y del ciudadano consagrados por la Declaración de derechos de 1789
y además agrega derechos sociales que derivan de la protección de la dignidad humana
que tiene el nuevo Estado, dando una prueba de que a la larga los pueblos no pueden
vivir sino dentro de un régimen de legalidad y seguridad jurídica.
Karl Loewestein dice que la Constitución como un documento escrito de las normas
fundamentales de un Estado adquirió su forma definitiva en el ambiente racionalista
de la Ilustración. Pero organizaciones políticas anteriores han vivido bajo un gobierno
constitucional sin sentir la necesidad de articular los límites establecidos al ejercicio del
poder político.
Se puede concluir que los aportes de Francia al constitucionalismo y al derecho público

moderno, se proyectan sobre todo en el campo intelectual e ideológico. Los más impor-
tantes fueron:
- El esfuerzo por racionalizar y sistematizar el ordenamiento político del Estado,

plasmado en la obra del barón de Montesquieu, particularmente con su formu-
lación de la teoría de la tridivisión de los poderes públicos en "El espíritu de las
leyes".
- La influencia del pensamiento político de los filósofos del enciclopedismo en

la propagación de los ideales liberales en Europa y América.
- La revaluación y formulación de Rousseau y la posterior proclamación de la so-

beranía nacional en la Revolución Francesa, con el fin de darle a la democracia
su fundamento lógico y su base de legitimidad.
- La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, proclamada for-

malmente el 26 de agosto de 1789, al comienzo de la Revolución Francesa,
afirmación doctrinal solemne de los derechos y libertades individuales, hasta
entonces jamás formulada con un alcance universal, en la cual se inspirarían
fundamentalmente las demás declaraciones de derechos proclamadas en el
mundo moderno.
Lo expuesto confirma que el derecho constitucional moderno es una contribución defi-

nitiva de Occidente a la instauración del Estado de Derecho en el mundo.
ACTIVIDAD N° 1
de contenidos
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seleccionadas
rollo
enidos 28

onadas
TEMA N° 3: El Derecho Constitucional
1 El Objeto de Estudio
atorio Anotaciones
En cuanto al Derecho Constitucional como objeto de estudio, nos apoyaremos en

una definición de Domingo García Belaunde: “Hay que tener presente que el De-
recho Constitucional, como cualquier otra disciplina jurídica, tiene su propio ori-
gen y su trayectoria, y maneja diversos conceptos fundamentales o categorías que
tienen un significado preciso, que no pueden ser modificados arbitrariamente (…)
el núcleo o cuerpo central de una Constitución (y del Derecho Constitucional) hay
que entenderlo desde estos esquemas o categorías. Solo a partir de ellos, es posible
comprender el fenómeno constitucional y afrontar los delicados problemas de su
interpretación y aplicación9.
1.1 Delimitación del derecho constitucional, la teoría del estado y la ciencia

política
Se denomina Ciencia Política a la disciplina que estudia el estado globalmente,
o sea en su triple aspecto de organización constitucional, de doctrina que in-
forma su estructura, y de actividad política.
El conocimiento del estado ha avanzado por largo tiempo sin que se precisa-
ra en que proporción era conocimiento jurídico, o sea propiamente derecho
constitucional, o bien fundamento filosófico del poder, es decir, Ciencia Políti-
ca propiamente.
A las ideas corresponde la teoría del estado. A las instituciones el derecho

Constitucional, y a la vida real, la sociología política o ciencia política.
1.2 Conocimiento Político

Plano (Ideas Políticas)
Filosófico TEORÍA DEL ESTADO
Plano (Instituciones Políticas)
Jurídico DERECHO CONSTITUCIONAL
Plano (Vida Política)
Sociológico CIENCIA POLÍTICA

1.3 Teoría del estado

Es la disciplina filosófica que investiga la esencia y finalidad del Estado. Su meta
es valorativa, axiológica. La relación entre Estado y Derecho es parte principal
de su indagación. La Teoría del estado se enfrenta a lo inasequible, pues la
captación de la esencia del Estado no es certera ni fácil, a extremo tal que el
eminente tratadista Jellinek consideraba imposible la captación o esencia del
estado.
La Teoría del Estado no es un conocimiento concreto, como lo son el derecho

constitucional y la ciencia política. No es ciencia estricta sino filosófica, con
aproximación a lo metafísico. La Teoría del estado es un conocimiento indis-
pensable para comprender el Derecho Constitucional. Los problemas que ella
analiza, aparecen ya resueltos en el derecho constitucional, el cual expone la
legislación establecida y da por supuesto los valores filosóficos y políticos que
9 García Belaunde, Domingo Cómo estudiar Derecho Constitucional, 3ra. Edición revisada y corregida, Institu-
to Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección Peruana), 2000, p. 19
de contenidos
29

seleccionadas
la han inspirado. La soberanía como derecho del estado, el bien común como
fin de la sociedad política, el pueblo como fuente de las decisiones, etc. Son
dogmas que el derecho constitucional recoge de la Teoría del estado y sobre
los cuales construye la organización de éste, pues ideología y praxis se influyen
recíprocamente.
1.4 Derecho constitucional

Es el derecho que se aplica a las instituciones políticas. Tiene por objeto la
organización jurídica del estado. Su contenido atiende a la relación entre el
Estado y sus individuos.
El Derecho Constitucional es una ciencia positiva, ya que describe el derecho

establecido para organizar el estado. Apareció en Italia, a fines del siglo XVIII,
cuando los triunfos militares de Bonaparte deshacían y creaban estados. Co-
menzó a dictarse en la Universidad de Ferrara y luego en Pavia y Bologna,
como respuesta a justificar la nueva realidad y dar solución al cuestionamiento
de la legitimidad del poder10.
1.5 Ciencia política

Es la ciencia del poder. Es una ciencia crítica que ha venido a destruir la inge-
nuidad del derecho constitucional, que encubría en parte los hechos al atri-
buir a las formas una realidad separada de la vida que las inspira. Equivale a
la sociología política siendo una ciencia pragmática y realista, empírica. Sus
especialistas se denominan politólogos y en los países anglosajones “científicos
políticos”. La nueva disciplina se ha desprendido de la Sociología, con dimen-
siones propias a partir de la Segunda Guerra Mundial. Analiza la naturaleza y
el ejercicio de la autoridad.
Es pertinente recordar que los especialistas reunidos por la UNESCO en 1948,

se inclinaron por la denominación en singular, o sea ciencia política, fundán-
dose en que a la unidad de objeto debe corresponder la unidad de ciencia.
2 Ubicación Disciplinaria
Las relaciones del Derecho Constitucional las examinaremos desde la perspectiva

de la Clasificación que efectúa la UNESCO.
2.1 Clasificación de la UNESCO
1) Teoría Política (Teoría del Estado)
a) Teoría Política
b) Historia de las Ideas
2) Instituciones Políticas (Derecho Constitucional)
a) La Constitución
b) El gobierno central
c) El gobierno regional y local
d) La administración Pública
e) Las funciones económicas y sociales del gobierno
f) Las instituciones políticas comparadas
10 El Autor.
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onadas
3) Partidos, grupos y opinión pública (Ciencia Política)
a) Partidos Políticos
atorio Anotaciones
b) Grupos, fuerza armada y asociaciones
c) Participación del ciudadano en el gobierno y en la administración
d) Opinión pública
4) Las relaciones internacionales
a) La política internacional
b) La política y la organización internacional
c) El Derecho Internacional
3 El derecho constitucional y sus relaciones interdisci-

plinarias
La ubicación interdisciplinaria del Derecho Constitucional queremos examinarla

desde la perspectiva de los planteamientos teóricos del jurista Víctor García Toma.
Derecho Constitucional y sus relaciones interdisciplinarias
Cuadro N° 1
Con relación DERECHO CONSTITUCIONAL Artículos caso Perú
Es evidente que los principios, institu-

ciones, normas y prácticas constitucio-
nales constituyen la “puerta de ingreso”
para el desarrollo del derecho adminis-
trativo.
El derecho administrativo complementa
los aspectos referidos a la organización - La función pública
y funcionamiento del Estado, y precisa (art. 39 y ss.)
Derecho los vínculos de éste con la ciudadanía,
si bien las normas básicas que regulan - La estructura del Es-
Administrativo
la actividad estatal se encuentran inclui- tado (art 90 y ss.)
das en la Constitución, su desarrollo y
aplicación particularizada en el ámbito
de los servicios públicos (salubridad,
educación, etc.) corresponden al dere-
cho administrativo: éste coordina, vía la
delimitación conceptual, una serie de
expresiones que usualmente se mencio-
nan en la temática constitucional.
El derecho constitucional declara la

pluralidad de los derechos personales
básicos, los mismos que el derecho civil
- Derecho de la per-
se encarga de regular de manera más
sona (art. 1 y ss.)
precisa.
Derecho Civil - La propiedad (art.
En algunos casos el derecho civil sirve
70 y ss.)
de complemento imprescindible para
discernir, sobre nociones tan significa-
tivas como la personalidad jurídica del
Estado.
de contenidos
31

seleccionadas
Con relación DERECHO CONSTITUCIONAL Artículos caso Perú
El derecho constitucional ha asimilado
- Defensa de la li-
o recogido los principios disciplinarios
bertad y seguridad
básicos del derecho penal, a efectos de
personal (inc. 24
afirmar debidamente la seguridad y la
del art.2)
libertad personal de los ciudadanos.
Derecho Penal - Las prerrogativas
Plantea los casos de existencia de pre- funcionales (art.
rrogativas funcionales en relación con 93 y ss.)
los alcances de la ley penal, así como la
- La soberanía estatal
demarcación de la aplicación especial
(art. 43 y ss.)
de la ley penal.
- Las reglas de jui-

cio político (art.
El derecho constitucional recoge los 99 y ss.)
Derecho principios básicos de las garantías del
debido proceso legal y la tutela jurisdic- - Los principios y
Procesal cional, así como las partes adjetivas del derechos de la
juicio político. función jurisdic-
cional (art. 139 y
ss.)
El derecho constitucional delimita el

poder estatal en el ejercicio de las fun-
ciones legislativas y administrativas del
Estado en relación con la recaudación
Derecho - Los principios tri-
tributaria.
Tributario butarios (art.74)
El derecho tributario conceptúa y preci-
sa los alcances y contenido de los prin-
cipios e instituciones tributarias recogi-
dos por la Constitución.
- Reglas de elabo-
El Derecho constitucional delimita
ración del presu-
el poder estatal en el ejercicio de las
puesto de la Repú-
Derecho funciones legislativas y administrativas
blica (art.77 y ss.)
vinculadas con la sanción de la ley del
Financiero - Reglas de política
presupuesto de la República, el crédito
de endeudamien-
público, el endeudamiento público y
to público (art. 75
privado, etc.
y ss.)
El derecho constitucional compatibiliza - Los tratados (art.

Derecho la vigencia y uso de las fuentes forma- 55 y ss.)
les que comprometen al Estado con la - La jurisdicción su-
Internacional
comunidad internacional, así como los pranacional (art.
Público alcances de las competencias de los ór- 205)
ganos jurisdiccionales supranacionales.
Derecho El derecho constitucional establece las - La autonomía mu-

reglas básicas para la estructuración y nicipal (art. 191 y
Municipal organización de los gobiernos locales. ss.)
- Principios de la re-
El derecho constitucional recoge los lación laboral (art.
principios básicos de cualquier tipo de 26)
Derecho
relación laboral, así como los aspectos
Laboral
sustantivos de los derechos del trabaja- - Los derechos la-
dor. borales colectivos
(art.28)
Fuente: GARCIA TOMA, Víctor: Teoría del Estado y Derecho Constitucional, Universidad de Lima, Fondo
de Desarrollo Editorial. Colección Textos Universitarios - Primera Edición 1999. Diseño Elaborado: Edson
Carbajal Shiraishi
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Virtual UNIDAD I:Objetivos
Diagrama
NocionesInicio
Generales del Derecho Constitucional

uras Glosario Bibliografía de contenidos
onadas
atorio Anotaciones seleccionadas
Sagües Pedro, Principios de la teoría política, Constitucionalismo social, Asignatura de Derecho

Constitucional, Universidad Continental, p.p. 92-98
EL CONSTITUCIONALISMO ACTUAL
1. El movimiento constitucionalista al finalizar el siglo XX

En las actuales instancias se detectan como significativos los siguientes hechos:
a) DESARROLLO CUANTITATIVO. La existencia de cerca de doscientos Es-

tados independientes (la mayoría como resultado de un intenso proceso de
descolonización) ha hecho proliferar, en la misma proporción, el número de
constituciones formalmente en vigor. Casi la totalidad de los nuevos países ha
adoptado textos constitucionales cuya eficacia real, sin embargo, no siempre se
compadece con la letra de esos instrumentos.
b) DECLINACIÓN DEL CONSTITUCIONALISMO CORPORATIVISTA. Prácti-

camente extinguido después de la sanción de las constituciones nuevas de Ita-
lia (1947), Portugal (1976) y España (1978), que adoptan ritmos ideológicos
propios, generalmente, del Estado social de derecho.
c) DECLINACIÓN DEL CONSTITUCIONALISMO MARXISTA. La Const. de la

Unión Soviética de 1977 había anticipado ya la conclusión de "las tareas de
la dictadura del proletariado", y la conversión del país "en Estado de todo el
pueblo". Pocos años después, la caída del régimen soviético dio lugar a nue-
vas expresiones constitucionales (p.ej., en Rusia, Hungría, la República Checa,
Polonia), embanderadas, generalmente, en la concepción del Estado "social
de derecho". El constitucionalismo marxista persiste, no obstante, en ciertos
países (Corea del Norte, Cuba, China popular, entre otras).
d) APARICIÓN DE NUEVOS DERECHOS CONSTITUCIONALES. Llamados és-

tos "de tercera generación", atienden problemas (por lo común, ajenos al cons-
titucionalismo social tradicional) como la objeción de conciencia a prestar el
servicio militar (art. 12, Const. de Alemania), el afianzamiento de los partidos
políticos (Perú, Const. de 1979, art. 68), el reconocimiento del "derecho de an-
tena" (Portugal, Const. de 1976, art. 40), el derecho a la propia imagen (Const.
de España, art. 18) y, sobre todo, la protección al medio ambiente (Constitucio-
nes de Malta, art. 9o; de Grecia, art. 24), de los consumidores y usuarios (Const.
de España, art. 51), etcétera.
e) ACENTUACIÓN DE LA DESCONCENTRACIÓN ESTATAL. Esta tendencia,

llamada por ZIPPELIUS "policentrismo", se caracteriza por la actitud consti-
tucional de dividir funciones y multiplicar estructuras. A más de los tres pode-
res clásicos (ejecutivo, legislativo y judicial) se acoplan órganos "extra poder",
como el tribunal de garantías constitucionales (ajeno, a menudo, al Poder Ju-
dicial), el ministerio público, el consejo de la magistratura, el jurado o tribunal
supremo de elecciones, el ombudsman o defensor del pueblo (aunque de vez
en cuando se radica a éste en el ámbito del parlamento
f) RECEPCIÓN DEL DERECHO TRANSNACIONAL. Otro aporte de enorme im-

portancia ha sido la admisión constitucional de la transferencia de competen-
cias nacionales a organismos supranacionales, a fin de afianzar los procesos de
integración o la tutela transnacional de los derechos humanos (así, art. 24 de la
Const. de Alemania Federal; art. 11 de la italiana de 1947; art. 63 de Holanda;
art. 121, inc. 4, de Costa Rica, etcétera). La Const. del Perú de 1979 estableció
que los preceptos de los tratados en materia de derechos humanos "tienen je-
rarquía constitucional", y no podían ser modificados sino por el procedimiento
de reforma de la Constitución (art. 105).
de contenidos
33

seleccionadas
2. Constitucionalismo atípico
Recientemente han surgido expresiones sui generis del movimiento constitucio-
nalista. Una de ellas fue la Const. de Portugal de 1976, que declaró al conjunto de
las fuerzas armadas "garante de las conquistas democráticas y del proceso revolu-
cionario" (art. 3O) y erigió, como uno de los "órganos de la soberanía", junto al
presidente de la República, la Asamblea Legislativa, el Gobierno y los tribunales, al
Consejo de la Revolución (art. 113), formado mayoritariamente por oficiales de las
fuerzas armadas. A dicho Consejo le tocaban, entre otras funciones, las de declarar
la imposibilidad física del presidente de la República y compartía el control de
constitucionalidad de las normas (arts. 145 y 146). Fue disuelto en 1981, incorpo-
rándose Portugal en términos generales al Estado social de derecho corriente.
La Constitución de Irán de 1979 traduce al movimiento denominado "fundamenta-

lista" o "integrista". Enuncia una amplia gama de derechos sociales, y adopta como
religión oficial "hasta el fin de los días" al Islam, a la par que enuncia constitucio-
nalmente el principio de la "intransigencia ética" (art. 8O).
Indica la Constitución que la soberanía absoluta pertenece a Dios (art. 56). Entre los
órganos de poder describe al guía, que es la fuente suprema de autoridad, comanda
a las fuerzas armadas, nombra a los órganos supremos de la magistratura, etc. (arts.
109 y 110). Inicialmente fue designado para tal cargo el eminentísimo AYATOLLAH
KHOMEINI, según el art. 107. Otro ente singular es el Consejo de los Custodios, con
fines de control preventivo de las leyes en cuanto su conformidad con el Corán y con
la Constitución, a la que también interpreta (art. 98 y siguientes).
3. Resultados del constitucionalismo neoliberal social

Interesa averiguar el grado de concreción del constitucionalismo social en la reali-
dad contemporánea.
La situación es bien distinta, según se trate de naciones desarrolladas o subdesa-

rrolladas.
Con relación a las primeras (países del primer mundo), el constitucionalismo social
puede exhibir logros muy positivos, tanto en lo económico como en lo político.
La "cuestión social" que motivó su aparición puede reputarse en buena medida
resuelta. Es verdad que no todos los sectores sociales han alcanzado un estándar de
vida aceptable, como que el principio de igualdad de oportunidades resulta todavía
una meta teórica, ya que las desigualdades de hecho subsisten, y en ciertos casos
son enormes. La participación ciudadana en la vida pública es también relativa, y
de cuando en cuando se ve entorpecida por un subproducto del sistema político, la
partidocracia, que so pretexto de mediatizar la vida política (es decir, de transmitir,
procesar y compatibilizar los reclamos sociales) impone algunas veces el monopolio
de los partidos en la presentación de los candidatos a cargos electorales, e introdu-
ce, mediante el predominio de las cúpulas partidarias, una suerte de barrera entre
el Estado y el pueblo.
Pero aun con todos esos defectos, el Estado neoliberal social de los países del pri-
mer mundo ha proporcionado una apreciable cuota de libertad, justicia y situación
económica razonable para el cuarto estado (trabajadores), que brinda legitimidad
al sistema. Es sugestivo, en este punto, advertir que rara vez se presentan fórmulas
políticas alternativas en su reemplazo, que cuenten con consenso y bases de legiti-
midad.
En las naciones subdesarrolladas, esto es, en los países con bajos ingresos per cápita
(países del tercer mundo), el constitucionalismo neoliberal social resulta vulnerable.
La objeción principal que se formula es "La ficción constitucional" que significa

la proclamación pomposa en la ley suprema, de un inagotable listado de fines,
principios, postulados, derechos personales y sociales (comprensivos de un nivel
de vida digno, retribuciones justas, descansos, vacaciones, cultura, bienestar, vivien-
da, estabilidad en el empleo, participación en las ganancias, capacitación técnica,
jubilaciones, protección a la niñez, a la mujer, a la maternidad, al adolescente, a
rollo
enidos 34

onadas
la vejez, al deporte, a los discapacitados, a los indígenas, a la cultura nativa, a la
alimentación, al folclore, a la educación de los hijos de los trabajadores, a las bi-
bliotecas, a los escritores, a la salud, a los intelectuales, a la protección y a la pureza
atorio Anotaciones
del idioma, a la defensa judicial de los pobres, etc.), mientras una cruda realidad
muestra situaciones de desigualdades irritantes, como explotación, analfabetismo,
desnutrición, pobreza, desatención médica y déficit habitacional, salarios indignos
y jubilaciones ínfimas.
En otros casos, es una aparatosa descripción de derechos individuales, políticos,

inalienables y superiores (p.ej., con relación al honor, a la propia imagen, a la in-
timidad, a la dignidad, a la libre circulación incluyendo el derecho al pasaporte, a
una amplísima libertad de expresión y de prensa, a la presunción de inocencia y
digno trato en las prisiones, así como al debido proceso, defensa en juicio, hábeas
corpus, prohibición de pena de muerte, inviolabilidad de la morada, de los papeles
privados), la cual entra en colisión con un escenario donde reinan la prepotencia
oficial, la inseguridad y el terrorismo (oficial y subversivo), los arrestos sin causa o
clandestinos, la desaparición de personas, las torturas, una justicia complaciente o
temerosa y múltiples casos de allanamientos irregulares, vejámenes a los detenidos
y censura o autocensura a los medios de difusión.
Ese desajuste entre la norma constitucional y la realidad constitucional, más acen-

tuado en las cláusulas económico-sociales, genera en varios países del tercer mundo
un constitucionalismo neoliberal social de derecho, utópico algunas veces (porque
promete lo inalcanzable, con conciencia o no de su irrealidad), gatopardista en
otras (ya que las promesas constitucionales simulan un cambio que en definitiva
sólo se opera en las palabras) y ocasionalmente farisaico (en los casos donde la
constitución, impecable catálogo de ilusiones, sólo tiene por objeto ser exhibida hi-
pócritamente en la vitrina del derecho público comparado: caso de la constitución
foreccport, es decir, no apta para el consumo local).
Paralelamente, es dable constatar que el ejercicio de los derechos constitucionales

requiere por parte de sus titulares cierto grado de cultura y de bienes materiales, en
primer lugar para conocerlos, y más tarde para defenderlos si son violados. Impor-
tantes sectores de la sociedad quedan así marginados de hecho de la protección de
la constitución, aunque ésta, teóricamente, los ampare.
Todo ello, por supuesto, deslegitima el proceso constitucionalista que comentamos,

aunque también haya varios países, aun con discreto nivel de vida, donde ese mis-
mo constitucionalismo neoliberal social de derecho cuenta con un aceptable grado
de vigencia, concreción y autenticidad.
4. ¿Crisis del constitucionalismo social?

Uno de los puntos de debate de mayor trascendencia actual es el cuestionamiento
mismo del Estado social de derecho.
En concreto, se plantea ya la hipótesis del Estado postsocial, o de la deslegitimación

del Estado social, hecho evidenciado por la erosión del consenso comunitario a
muchas instituciones de dicho Estado.
Parte de ese descrédito se origina en las exageraciones de las llamadas posiciones

maximalistas del constitucionalismo social, que han saturado los textos constitucio-
nales de enunciados o metas imposibles de cumplir materialmente, transformando
aquellos textos en mitológicos cuernos de la abundancia constitucional. En ciertos
países, las fantasías constitucionales contrastan con una realidad dura y trágica,
plena de miseria y de violaciones constantes a los derechos humanos. Además, el
techo presupuestario recorta los sueños del constituyente, como las prácticas au-
toritarias derrumban los enunciados edénicos de la democracia que programa la
constitución.
A la crisis de veracidad de la mayor parte de las constituciones propias del Estado

social, se suma una contraofensiva neoconservadora, que impugna conceptos como
los de justicia social, función social de la propiedad e intervención del Estado, y
pregona la vigencia de un sistema económico de tipo individualista-liberal, de pura
economía de mercado.
de contenidos
35

seleccionadas
Sin llegar a tanto, otros autores objetan la subsistencia de la idea de economía social
de mercado, proponiendo otras alternativas. Fenómenos como la burocracia, el
déficit de las empresas públicas y la ineficiencia de los servicios estatales, matizados
frecuentemente con ingredientes demagógicos o partidistas, llevan a estudiarRecordatorio
la Anotaciones
degeneración del Estado de bienestar en Estado de malesta.
El problema, como plantea PLANAS, estriba en averiguar si los actuales momentos

plantean la crisis del Estado social; o, en cambio, si es mejor hablar de un Estado
social en épocas de crisis103. En la primera hipótesis, dicho Estado estaría proba-
blemente condenado a desaparecer. En la segunda, podría subsistir, siempre que
remodelase sus objetivos en términos de racionalidad y sentido común, lo que sig-
nifica ahuyentar los enunciados constitucionales utopistas, demagógicos o gatopar-
distas, y señalar sólo objetivos y fórmulas gubernativas eficientes, adaptadas a las
posibilidades de cada medio.
En rigor de verdad, cabe primero descartar como adscriptos al Estado social de de-
recho a aquellos países cuya constitución es una mera farsa normativa. En segundo
término, es cierto que el Estado social demanda un reencuadre en términos de rea-
lidad, asumiendo el problema de los vicios de un intervencionismo inconducente o
las nocivas metas mágicas del Estado providencia.
En síntesis, el constitucionalismo social atraviesa un periodo de desafío. Muchas

de sus aspiraciones son, por cierto, perennes, como la búsqueda de una aceptable
igualdad de oportunidades, la protección de los débiles, la participación de todos
en la vida pública, y la dignificación del trabajo. La afirmación de tales valoraciones
impone, al mismo tiempo, descartar los desbordes normativos y facticos en que ha
incurrido. De producirse esto, es decir, de abandonar su pasado Caduco, como lo
llama ALAIN TOURAINE, el constitucionalismo social podría ser reputado como
irreversible.
ACTIVIDAD N° 2
de contenidos

seleccionadas
rollo
enidos 36
Virtual UNIDAD I:Objetivos
Diagrama
NocionesInicio
Generales del Derecho Constitucional

onadas
CONTROL DE LECTURA N° 1
El Sistema Constitucional
1. ¿ Cuál es el concepto material de Constitución y por qué se le denomina así ?

2. Formule los conceptos de Constitución de la Lectura de Ricardo Guastini
3. ¿ Cuáles son los primeros modelos constitucionales ?
4. ¿ Cómo se clasifican las Constituciones de acuerdo a la naturaleza de sus refor-

mas?
5. De acuerdo a la delimitación del Conocimiento Político, cómo se ubican las

disciplinas en los siguientes planos:
a) Filosófico: ……………………...
b Jurídico: ……………………...
c) Político: ……………...............
6. Formule una definición sucinta de Teoría del Estado
7. Formule una definición sucinta de Ciencia Política
8. Señale algunas de las relaciones interdisciplinarias del Derecho Constitucional

9. ¿ Cuáles son las relaciones del Derecho Constitucional con el Derecho Admi-
nistrativo ?

de contenidos
BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD I
seleccionadas
Mendoza, E. Mijail (2000). Los principios fundamentales del Derecho Constitucional Peruano,
Perú: Gráfica Bellido.
Sagües, P. Principios de la teoría política, Constitucionalismo social, Asignatura de Derecho Cons-
titucional,
Universidad Continental.
Garcia, T., Víctor (1999). Teoría del Estado y Derecho Constitucional, (1ra. ed.).
Perú: Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial.
Loewenstein, K. Teoría de la Constitución.
Argentina: EDIAR.
Guastini, R. Concepto de Constitución Traducción de Miguel Carbonell.
Perú: Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM.
Bidart C., Germán, Historia de Ideología de la Constitución
Argentina: Edit. EDIAR.
Mendoza E., Mijail(2000). Los Principios Fundamentales del Derecho Constitucional Peruano
Perú: Gráfica Bellido.
Loewenstein, K. Teoría de la Constitución, Trad. De Alfredo Gallegos Anabitarte, (2da.
ed.) España: Ariel.
Bidart C., German (1979). El Régimen Político. De la Politeia a la República,
Argentina: EDIAR.
Schmitt, K., Teoría de la Constitución, Trad. De Francisco Ayala,
España: Edit. Revista de Derecho Privado.
Hauriou, M., Principios de Derecho Público y Constitucional, Trad. De Carlos Ruiz del Casti-
llo, (2da. ed.)
España: Editorial Reus.
de contenidos
37
Objetivos Inicio Lecturas Glosario Bibliografía

seleccionadas
AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD I
s
Prueba escrita sobre los temas 1,2, y 3
1. Cuál de ellas es la definición correcta de Sistema Constitucional:
Glosario Bibliografía
s
a) Un conjunto ordenado de leyes
b) La reunión de normas de diferente jerarquía
o Anotaciones c) Un sistema ordenado y coherente jerarquizado
d) Es el conjunto coherente de jurisprudencia de derecho constitucional
e) Es el conjunto coherente y unitario de normas de derecho constitucional
2. Los principios fundamentales son las normas más fundamentales y generales

del sistema constitucional. Cuál de ellos no corresponde:
a) Tienen por objeto la determinación de los rasgos esenciales o definito-

rios del sistema político (núcleo de la Constitución)
b) Determinan en tal sentido, el titular del poder, la modalidad de su ejer-

cicio, los fines a él asignados
c) Son la máxima jerarquía de la Constitución
d) En conjunto vienen a configurar ontológicamente la identidad de la

Constitución
e) Son aquellos que forman la parte formal de la Constitución
3. En la clasificación de las constituciones según su Reformabilidad, cuál de ellas

no corresponde:
a) Constituciones rígidas o pétreas.
b) Constituciones semi-rígidas.
c) Constituciones flexibles
d) Constituciones pactadas
e) a), b) y c)
4. Las Constituciones Pactadas son aquellas:
a) En que la primera idea que se tiene es el consenso
b) En las que hay un pacto escrito
c) En las que hay un pacto no escrito
d) En las que hay un acuerdo entre el ejecutivo y el parlamento
e) Las que se someten a referéndum
5. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano se dio en:
a) EE.UU.
b) Inglaterra
c) Francia
d) España
e) Aragón
rollo
enidos 38

onadas
6. La Constitución de Estados Unidos se dio en:
a) Washington 1787
atorio Anotaciones
b) Nueva York 1789
c) Connecticut 1789
d) La Casa Blanca 1789
e) Filadelfia 1787
7. Cuál de estos planos no corresponde al Conocimiento Político:
a) Plano (Ideas Políticas)

Filosófico TEORÍA DEL ESTADO
b) Plano (Instituciones Políticas)

Jurídico DERECHO CONSTITUCIONAL
c) Plano (Vida Política)

Sociológico CIENCIA POLÍTICA
d) Plano (Ideología)
Doctrina
e) Ninguno de los anteriores
8. Cuál de estas definiciones es la que corresponde al Derecho Constitucional:
a) Es el derecho que se aplica a las instituciones políticas. Tiene por objeto

la organización jurídica del estado.
b) Es la ley de leyes
c) Es la norma suprema de una sociedad
d) Es la que corresponde al Estado de Derecho
e) Todas las anteriores
9. El Derecho Constitucional como ciencia positiva apareció en Italia, a fines del

siglo XVIII, y comenzó a dictarse en las siguientes Universidades:
a) Siracusa, Macedonia, Parma

b) Nápoles, Sicilia, Vaticano
c) Ferrara, Pavia, Bologna
d) Roma, Bologna, Parma
e) Ninguna de las anteriores
10. En la clasificación de la UNESCO, cuál de las siguientes respuestas no corres-

ponde Instituciones Políticas (Derecho Constitucional):
a) La Constitución
b) El gobierno central
c) El gobierno regional y local
d) El Derecho civil
e) La administración Pública
Desarrollo
de contenidos
39

seleccionadas
Desarrollo
UNIDAD II: El Estado, el Gobierno y la Separación de Poderes
de contenidos
DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD II

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Lecturas Objetivos
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Bibliografía
seleccionadas
CONTENIDOS
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Glosario
autoevaluación
Bibliografía
BIBLIOGRAFÍA


Tema N° 1: El Estado, el Go- 1. Resuelve preguntas sobre 1. Reconoce y valora la Cons-
bierno
Desarrollo Actividades Autoevaluación el tema anterior titución como norma
de1.1 El Estado
contenidos
2. Relaciona los aspectos fundamental en la cual se
1.2 Elementos constitutivos aprendidos con los puntos apoya el sistema jurídico
del Estado del presente tema. Peruano
1.3 Las Competencias territo- 3. Establece las diferencias en-
riales del
Lecturas EstadoBibliografía
Glosario
tre el Estado y el Gobierno
seleccionadas
1.4 El gobierno 4. Expone conclusiones
Lectura seleccionada Nº 1 Actividad Nº1

Diego Valadés “El control del • Formula lluvia de ideas so-
Poder” Suplemento
Recordatorio Anotaciones de análi- bre el tema
sis legal de El Peruano N° 426, • Lee y analiza los conteni-
Año 8, 2012, p.p. 6-8 dos del tema 1
Tema N° 2: El Estado de Dere- • Establece diferencias sobre
cho y Separación de Poderes Estado Absolutista, de De-
2.1 Estado de Derecho recho y Constitucional
2.2 Separación de Poderes • Desarrolla las teorías de
Montesquieu y Rousseau,
Lectura seleccionada Nº 2 Tomas Hobbes, John Loc-
ke sobre el Estado y la sepa-
Gustavo Zagrebelsky (Italia) ración de poderes
Del Estado de Derecho al Es- • Elabora y expone conclu-
tado Constitucional. Procesos siones
Constitucionales, Artículo. • Presenta una síntesis a tra-
Trujillo, 23 de marzo de 2013 vés del aula virtual
Autoevaluación de la unidad II Actividad Nº2

Establece las diferencias entre
los conceptos del Rechtsstaat,
Machtstaat, y el Polizeistaat,
mencionados por Gustavo Za-
greblesky en la Lectura N° 2
Tarea Académica Nº 1
Elabora un informe sobre el
Estado de Derecho y el Estado
Constitucional de Derecho y
sus diferencias
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enidos 40
Virtual UNIDAD II: EL ESTADO, EL GOBIERNO Y LA SEPARACIÓN DE PODERES

onadas
TEMA N° 1: El Estado y el Gobierno
1 EL ESTADO
atorio Anotaciones
En relación con el origen de la palabra «Estado», señala Truyol y Serra: Es signifi-

cativo que la palabra Estado apareciese en Italia (Lostato) a fines del siglo XV en
relación con el proceso de formación del Estado moderno, pasando allí a Francia y
a España, y luego a los demás países. En Inglaterra, vino a sustituir paulatinamente
a la palabra Commonwealth, que fue reservándose para la forma republicana de
Estado o para la comunidad en general. En Alemania, el vocablo staat se introduce
más tardíamente, a fines del siglo XVIII, y en un sentido amplio. Pero se generaliza
en todas partes en el siglo XIX11.
Sin embargo, más allá del origen de la denominación, el Estado sigue siendo, desde
su aparición en Europa Occidental entre los siglos XIV y XV, el principal actor del
Derecho Internacional. Su personalidad jurídica internacional no le viene dada
de ningún otro sujeto de Derecho Internacional sino que posee una personalidad
originaría (primaria).
En el caso de Giussepe De Vergottini, el Estado es concebido como un ente sobera-

no, así lo afirma: “El Estado se considera como una institución soberana atendien-
do la circunstancia que el poder político que lo caracteriza se presenta como supre-
mo, originario e incondicionado por otros poderes que le sean superiores. Según
la concepción predominante, el concepto de soberanía concilia con el original del
Estado, en cuanto que éste se considera capaz de auto justificarse y, por ende, no
deriva de otro ente”12.
2 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO
2.1 Población
Como afirma Nguyen, «un Estado es sobre todo una colectividad humana. Él
no puede existir sin población». La población suele ser definida como una aso-
ciación permanente de individuos, unidos por un vínculo jurídico-político, al
que se denomina nacionalidad. Esta nacionalidad, ha señalado la Corte Inter-
nacional de Justicia en el Asunto Nottebohm, «constituye la expresión jurídica
del hecho de que el individuo a quien se le ha conferido, sea directamente por
ley, sea como resultado de una decisión de las autoridades, está de hecho más
estrechamente vinculado a la población del Estado que se la ha conferido que
con la de cualquier otro Estado13.
2.2 Territorio
Según Accioly, la simple asociación humana, aun organizada, no constituye
un Estado, sino posee un territorio sobre el cual se ejerza la actividad de los
organismos de dicho Estado. Para Kelsen, el territorio es «el espacio al que se
limita la validez del orden Jurídico del Estado». Sin embargo, se trata de una
definición jurídico-formal14.
El territorio constituye un espacio geográfico sobre el cual se asienta la po-

blación y el Estado proyecta su soberanía y jurisdicción, e incluye no solo la
superficie terrestre y marítima, sino también el espacio aéreo.
11 Truyol y Serra, Antonio, Historia de la filosofía del Derecho y del Estado, Alianza editorial, 13 ª ed., Madrid,
1998, XXVIII - 468 págs.
12 De Vergottini, Giussepe, Derecho Constitucional Comparado, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie
Doctrina Jurídica, N° 197 (Coordinador Editorial Raúl Márquez Romero) Edición y formación en computa-
doras: Wendy Vanesa.
13 Nguyen Dan Que, conocido activista de Derechos Humanos en Vietnam.
14 Kelsen Hans, (1944). Teoría General del Derecho y del Estado. (2ª. Edic.). Trad. de Eduardo García Máynez.
México: UNAM.
UNIDAD II: El Estado, EL Gobierno y la Separación de PoderesDesarrollo
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seleccionadas
2.3 Soberanía
Carrillo Salcedo destaca de manera particular la importancia de este cuarto
elemento constitutivo del Estado. Así, señala: El Derecho Internacional exige
tres requisitos para que exista un Estado: un territorio, una población yRecordatorio
un Anotaciones
gobierno capaz de mantener el control efectivo de su territorio y de encargarse

de las relaciones internacionales con otros Estados. Pero estos elementos han
de presentar ciertos caracteres y estar organizados de cierta manera, exigencias
éstas que se expresan en la noción de soberanía que, en definitiva, es el criterio
básico del concepto de Estado en Derecho Internacional.
Fue Bodin quien en el siglo XVI acuñó el término soberanía para caracterizar
a los Estados independientes. Ya algunos autores contemporáneos a este autor
concebían que la soberanía no era un poder absoluto ni ilimitado del Estado,
sino un poder sujeto «al Derecho Divino, Natural y de Gentes».
En un principio, la soberanía residía en la persona del rey, por lo cual era

absoluta e indivisible. Bodin señalaba que la soberanía era «el poder absoluto
sobre los ciudadanos y súbditos, el cual se halla por encima de la ley». Contra
esta concepción patrimonial de la soberanía insurgiría Juan Jacobo Rousseau,
quien afirmaría en El Contrato Social que la soberanía residía en el pueblo. En
el siglo XIX, al transformarse las monarquías absolutas en monarquías constitu-
cionales, la soberanía se despersonalizaría y se convirtió en una idea abstracta,
no absoluta. Se comienza así a comprender que la soberanía de un Estado no
solo encontraba límites en su interior (como por ejemplo, la inmunidad de ju-
risdicción de la cual gozan los Jefes de Estado y Diplomáticos extranjeros), sino
también en el exterior, cuando se topaba con la soberanía de otros Estados.
Para Giussepe De Vergottini la soberanía consiste: “Tanto la soberanía inter-

nacional como la soberanía interna, pertenecen al estado independiente de
su estructura organizativa centralizada o descentralizada y, eventualmente, fe-
deral”15.
Hoy en día la soberanía puede ser definida como la potestad jurídica de un

Estado de decidir libremente sus asuntos internos y externos. La soberanía in-
terna, conocida también como autonomía, consiste en el derecho del Estado
de escoger libremente su sistema de gobierno, establecer sus leyes y determinar
su organización política y administrativa.
3 LAS COMPETENCIAS TERRITORIALES DEL ESTADO
3.1 La Soberanía del Estado y su Manifestación Territorial

La soberanía, en tanto poder originario, es la fuente primera de las competen-
cias territoriales del Estado.
Por competencia territorial se entiende la competencia del Estado respecto

de los hombres que viven en su territorio, de las cosas que en él se encuentra
y de los hechos que en el se suceden. Esta competencia, que es susceptible de
modalidades, está comprendida entre un máximo la soberanía territorial y un
mínimo, las competencias territoriales limitadas o. siguiendo la expresión de
Westlake, los derechos territoriales menores.
Son más que las consecuencias de la soberanía estatal sobre, el territorio del
Estado, que es ejercida también sobre espacios que dependen del territorio
estatal y solo pueden ser controlados desde dicho territorio. Tal es el caso de
los espacios marítimos que constituyen una prolongación natural y necesaria
de los espacios continentales e insulares, así como el espacio aéreo que cubre
el territorio y los espacios marítimos y que constituye la natural prolongación
15 De Vergottini, Giussepe, Derecho Constitucional Comparado, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie

Doctrina Jurídica, N° 197 (Coordinador Editorial Raúl Márquez Romero) Edición y formación en computa-
doras: Wendy Vanesa.
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onadas
vertical de dichos espacios. La soberanía entendida como tal significa la inde-
pendencia de los Estados en la gestión de sus espacios, como bien lo definió el
arbitro Max Huber en su laudo sobre el Asunto de la Isla de Palmas:
atorio Anotaciones
"La soberanía, en las relaciones entre Estados, significa independencia. La in-
dependencia relativa a una parte del globo, es el derecho de ejercer en ella,
con exclusión de todo otro Estado, las funciones estatales. El desarrollo de la
organización nacional de los Estados durante los últimos siglos y, como corola-
rio, el desarrollo del derecho internacional, han establecido el principio de la
competencia exclusiva del Estado en lo que concierne a su propio territorio, de
manera tal que constituye el punto de partida de la solución de la mayor parte
de asuntos que se refieren a las relaciones internacionales".
3.2 Distribución de las Competencias del Estado en el Espacio

a) Las Fronteras
Los Estados son formaciones históricas que responden a la necesidad de

una población sedentaria de asegurar una vida en común sobre un terri-
torio a través de instituciones por todos respetadas. No se puede com-
prender el Estado sin atender a su doble naturaleza histórica y jurídica.
Más allá de sus instituciones, en pocos aspectos como en su devenir te-
rritorial, sus fronteras, es más notoria la imbricación de lo jurídico y lo
histórico; por eso, es necesario fijar algunos conceptos de uso común en
el Derecho Internacional Público
b) El Espacio Marítimo. Evolución Histórica del Derecho del Mar
El mar constituye el 70% de la superficie de la tierra; esta simple referen-

cia nos indica la importancia que tiene el mar para el planeta. Sin embar-
go más allá de ese dato, es posible afirmar que el mar ha jugado un rol
preponderante en el desarrollo de las civilizaciones desde tiempos muy
remotos y su influencia alcanza a nuestros ancestros, cuya alimentación
muy probablemente incluía recursos de origen marino. En efecto, el mar
„ no solo ha sido utilizado como sustento alimenticio del hombre desde
su aparición, sino también como medio de transporte y comunicación
entre los pueblos, lo que dio origen al comercio marítimo que ha deveni-
do en la prosperidad de muchos Estados.
Si a esto le sumamos la importancia estratégica del mar como medio de

penetración política y control militar y el progresivo interés que despier-
tan los recursos no vivos que allí se encuentran, como el petróleo, el gas,
los minerales, entre otros, es posible explicar la ambición que ha desper-
tado desde siempre su control y regulación.
Precisamente, la regulación de los diversos espacios marítimos que hoy se

reconocen ha sido fruto de una evolución lenta y gradual, producida a lo
largo de muchos siglos, en la que los intereses de las potencias marítimas
pero también de los países en desarrollo han jugado un rol preponderan-
te.
4 El Gobierno
4.1 Orígenes
Para Platón la forma perfecta de gobierno es la ejercen los filósofos, mediante
la Aristocracia, siendo sus versiones degenerativas la plutocracia u oligarquía
que es el gobierno de os ricos, la tiranía donde gobierna un usurpador, o la
oclocracia que es el gobierno de las masas.
Aristóteles también afirma algunas fórmulas correctas como la monarquía, aris-

tocracia o democracia. Y también señala formas corrompidas como la tiranía, la
demagogia y la oligarquía.
UNIDAD II: EL ESTADO, EL GOBIERNO Y LA SEPARACIÓN DE PODERESDesarrollo
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seleccionadas
Sin embargo es Maquiavelo en su obra "El Príncipe" quien reconoce dos for-
mas de gobiernos: Repúblicas o Principados.
Y en el "Espíritu de las Leyes" Montesquieu realiza una clasificación de gobier-

nos como: monarquía, despotismo y república.
4.2 Definición
Podemos señalar de acuerdo a la ciencia política, que el Gobierno es la autori-
dad máxima en la cual descansa el Estado.
Puede ser llamada como la aventura sin fin del Estado, como decía Herman
Finner.
El gobierno es un cuerpo jurídico que administra, dirige y controla el Esta-

do como expresión de poder. Dirige y administra las instituciones que se han
creado dentro de una organización estadual y ejerce su mandato e influencia
determinante sobre todo el Ejecutivo, quien detenta prácticamente la mayor
parte de las funciones de una nación.
Dentro de la separación de poderes, el Gobierno, es quien tiene en sus manos

casi todas las actividades de un Estado y del sector público. Ejerce su influencia
en todos los actos de los gobernados e impone sus reglas a todas las actividades
jurídicas, económicas y regulatorias de un país.
En algunos países donde prima el sistema Parlamentario, las funciones entre el

Jefe de Estado y el Jefe de Gobierno están separadas. Así resulta que en diversos
países Europeos se elija al Presidente por elección popular, pero los Primeros
Ministros que son designados por las Cámaras, resultan muchas veces miem-
bros de la oposición.
En los sistemas Presidencialistas –como en el Perú- el ejercicio del gobierno

resulta totalmente diferente, pues por lo general el Jefe de Estado, es a su vez el
Jefe del Gobierno.
El Gobierno tiene una connotación diferente del Estado. El primero supone

intereses inmediatos cuyas propuestas y formulaciones varían con cada uno de
los grupos políticos que asumen el poder, en cambio el Estado tiene intereses
permanentes de largo plazo y de largo aliento que no varían fácilmente con el
tiempo.
Los objetivos de un gobierno, son el generar una red imbricada de actividades

que permitan a los ciudadanos acogerse a determinados beneficios en contra-
prestación a sus obligaciones tributarias o a las necesidades colectivas de la po-
blación, como son las de educación, salud, vivienda, seguridad y defensa.
4.3 Clasificación de los Gobiernos

Existen diversas clasificaciones de los sistemas de gobierno, señalaremos algu-
nos de ellos, sin embargo consideramos que la más importante y de mayor
influencia son los sistemas Parlamentarista y Presidencialista. Así tenemos una
primera definición:
• Despóticos, es aquel en que uno solo, sin ley ni regla, lo dirige todo a su
voluntad y capricho
• Monárquicos, ejecutados por reyes o príncipes que gobierna por volun-

tad divina, pero que tiene reglas fijas.
• Dictatoriales o Absolutistas, cuando un grupo o cúpula militar asume per

se el mandato de una nación
• Republicanos, es aquel en el que el pueblo ejerce sus facultades de mane-

ra soberana mediante gobiernos elegidos democráticamente
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onadas
4.4 Los gobiernos Parlamentarios
En éste acápite, recogeré temas tratados en mi Tesis Doctoral sustentada en la
Universidad Ricardo Palma, para obtener el grado académico de Doctor, con
atorio Anotaciones
mención en Ciencia Política y Relaciones Internacionales16.
Al Parlamento del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, se le

conoce como Parlamento Británico. Es bicameral, siendo la Cámara de los Lo-
res la Cámara alta, y la Cámara de los Comunes, que es la Cámara baja. Su sede
es el Palacio de Westminster. Los Ministros, así como el Primer Ministro son
elegidos por las Cámaras.
Es una máxima ampliamente conocida que en el sistema inglés El Rey reina,

pero no gobierna. En el diseño constitucional, el poder no es del Parlamento
sino de la Reina “Queen-in-Parliament” " o el Rey "King-in-Parliament". Ellos
son quienes tienen la autoridad soberana.
John Bright, el 18 de enero de 1865 fue quien creó la frase "Inglaterra es la

Madre de los Parlamentos" 17. Es de allí que la mayoría de parlamentos, han
adoptado su sistema de organización bicameral.
Encontramos en la definición del francés Antonio Colomer Viadel, en el III

capítulo de su obra El Papel y las Garantías de la Oposición Parlamentaria en
Europa, una de las mejores acepciones del Parlamento. Escenario central, en
el cual estaremos desarrollando la institución de la Interpelación, como el me-
canismo de control de mayor gravitación en el escenario político18.
El Parlamento representa el pluralismo consustancial al Estado democrático y

actúa además como mediador entre el titular de la soberanía y el gobierno para
garantizar que la acción del segundo se acomode a la voluntad del primero19.
Un Parlamento Democrático no solo debe acoger la voluntad mayoritaria sino

la voluntad popular en toda su expresión, es decir, deberá albergar también a
las minorías parlamentarias que son la máxima expresión del pluralismo polí-
tico.
La mayor parte de los países Europeos asumen como Alemania, Italia, Austria,
Dinamarca, Portugal, Suiza e Irlanda, este tipo de gobierno, aunque existe tam-
bién otra variante que son las Monarquías Parlamentarias. Como los casos de
España, Inglaterra y algunos países bajos.
4.5 Los gobiernos Presidencialistas

Igualmente recoge el desarrollo del Presidencialismo de la investigación realiza-
da en mi Tesis Doctoral20.
Consideramos pertinente, abordar una definición general el presidencialis-

mo y el régimen presidencial, para ello hemos encontrado uno de los mejores
asertos en el constitucionalista Francisco Zúñiga Urbina “Antes de recoger una
definición del presidencialismo cabe definir los conceptos de forma del Esta-
do y de Gobierno, y del molde clásico: el "régimen presidencial". Con G. De
Vergottini por "forma del Estado" entendemos "el conjunto de elementos que
caracterizan globalmente, a un ordenamiento referido particularmente a fina-
lidades planteadas como objetivos de acción de los órganos constitucionales"
16 Garcia Torres, Manuel, Tesis para optar el grado académico de Doctor, Importancia política de la Interpe-
lación Parlamentaria para la consolidación del Estado Democrático en el Perú, Universidad Ricardo Palma,
Escuela de Posgrado, 2012.
17 Fue un político inglés de tendencia liberal, extraordinario orador, miembro de la Cámara de los Comunes por
casi 50 años, desde 1843 hasta 1889.
18 Antonio Colomer Viadel, Garantías Constitucionales de la Participación, El Papel y las Garantías de la Oposi-
ción Parlamentaria en Europa, con la colaboración del Profesor Luis López Gonzáles, www.bibliojuridica.org/
libros/2/958/7.pdf.
19 Montero Gibert, José Ramón y Joaquín García Morillo. El Control Parlamentario, Madrid, Tecnos, 1984, p. 21.
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seleccionadas
y por "forma de Gobierno" entendemos "el complejo de instrumentos que se
articulan para conseguir finalidades estatales y por lo tanto, los elementos que
miran a la titularidad y ejercicio de las funciones soberanas atribuidas a los
órganos constitucionales"21. Recordatorio Anotaciones
En cuanto al "régimen presidencial", (tal denominación fue usada por W. Bage-

hot en The English Constitution) designa el tipo de Gobierno (y régimen políti-
co) de Estados Unidos en que la Presidencia "ocupa un lugar vital y básico entre
las instituciones públicas a nivel nacional" (R.E. Neustadt), en que el poder
presidencial es un "poder de persuadir", no obstante su diversidad de "poderes
formales"22.
El Profesor de Derecho Constitucional chileno Francisco Zúñiga Urbina, r e -

coge como prototipo del régimen presidencial, el modelo norteamericano, así
nos dice: “El "régimen presidencial" en que el Presidente "reina y gobierna a
la vez" es un producto de la Constitución de 1787, de los precedentes y de la
práctica moderna; siendo las "ventajas" de éste las siguientes: "La primera es la
seguridad de su inamovilidad durante un período de cuatro, años, sólo amena-
zada por un voto de acusación (impeachment) del Congreso, procedimiento
incómodo que sólo se intentó (hasta la destitución de Nixon) una vez en 1867.
La segunda, la elección popular indirecta por medio de un colegio electoral.
La tercera, la jefatura de las fuerzas armadas y la dirección de la diplomacia,
prerrogativas tradicionalmente reales, concedidas a la presidencia por los anti-
guos súbditos británicos. La cuarta, una serie de derechos y deberes específicos
relativos a la dirección de la Administración Pública, el más importante de los
cuales es el derecho de nombrar jefes de Departamento y el deber de "cuidar
de que las leyes sean fielmente cumplidas". La quinta, una prerrogativa limitada
sobre la legislación: el poder del veto cualificado y el derecho de recomenda-
ción (...) En suma, el "régimen presidencial" descansa en un principio-dogma
de "separación rígida" de poderes (Duverger), combinación de "democracia y
poder personal" con un sistema "bipartidista"23.
En el mismo sentido la funcionaria del Congreso Nacional de Chile Andrea

Vargas Cárdenas efectúa algunas puntualizaciones sobre el sistema presidencial
norteamericano, el cual modula la pugna entre ambos poderes, dándole pre-
minencia al poder ejecutivo. “El Congreso de Estados Unidos posee diferentes
métodos para obtener información de parte del Poder Ejecutivo. Uno de estos
mecanismos son las “Resolutions of inquiry”, herramienta que sirve para hacer
un llamado y requerir de los jefes de los Departamentos del Estado un informe
privilegiado a la propia Cámara”24.
Los gobiernos Presidencialistas tienen su afincamiento en América, a raíz del

modelo instaurado en los EE.UU., donde trasladaron las funciones del Rey y se
la otorgaron al Presidente como si éste fuera un monarca.
La influencia del sistema presidencialista norteamericano en que la preminen-

cia de los actos de gobierno descansa en el Presidente de la República, ha sido
adoptada por países como México, Colombia, Venezuela, Argentina, Ecuador,
Bolivia y también en nuestro país el Perú.
21 De Vergottini, Guiseppe, Derecho Constitucional Comparado (trad. P. Lucas Verdú), Espasa Calpe S.A., Ma-
drid, 1985, pp. 107-108, citado por Francisco Zúñiga Urbina “Control Político de la Cámara de Diputados en
la Reforma Constitucional, Cap. I Control Político en un régimen presidencial”.
22 Francisco Zúñiga Urbina “Control Político de la Cámara de Diputados en la Reforma Constitucio-
nal”, Ius et Praxis, versión On-line ISSN 0718-0012, Ius et Praxis v.8 n.1 Talca 2002, doi: 10.4067/S0718-
00122002000100026.
23 Obra citada, Capítulo I.
24 US GPO: Constitution Jefferson’s Manual & Rules of The House of Representatives. Resolutions of inquiry.
Rule XIII, Clause 7. (Marzo, 2011). Citado por Andrea Vargas Cárdenas, Interpelación parlamentaria en dife-
rentes sistemas de gobierno.
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Virtual UNIDAD II:Objetivos
Diagrama
EL ESTADO,
Inicio
EL GOBIERNO Y LA SEPARACIÓN DE PODERES

onadas
Diego Valadés “El control del Poder” Suplemento de análisis legal de El Peruano N° 426, Año 8,
Setiembre 2012, p.p. 6-8
EL CONTROL DEL PODER
Visión del constitucionalismo del siglo XXI y del tercer milenio
La expresión “controlar al poder” contiene un enunciado en apariencia paradójico. La

idea misma del poder parecería no dejar mayores espacios, sino mediante una utiliza-
ción convencional del término, para pensar en su control. Merced a un gran esfuerzo
disociativo se plantea la “división” del poder, para lo cual se tiene que pluralizar lo que,
en esencia, es unitario. La tesis de que existen varios “poderes” ha permitido jugar muy
creativamente con una serie de acomodos y arreglos institucionales que ofrecen un
cierto margen de tranquilidad a la sociedad.
La pluralidad de “poderes” se trata, desde luego, de una verdad formal; es un esquema

que permite, para efectos de organización, diferenciar las partes de un todo como si
cada una fuera una entidad independiente. De esa manera se han alcanzado varios
efectos prácticos; se introducen en el engranaje del poder elementos de equilibrio y se
hace aceptable la idea del poder para sus destinatarios.
Contra lo que se piensa, los procesos institucionales que se conocen como “separación
de poderes” no se basan en la disminución de los efectos del poder, sino en su poten-
ciación. La teoría newtoniana de los equilibrios se inspiró el inteligente esquema de
la separación de poderes. Uno de los efectos de esa relación es que los balances y con-
trapesos operan como fuerzas crecientes, no menguantes. En esa medida, y pensando
en un sistema de equilibrios lo más cercano posible a lo ideal, tantas más atribuciones
como se confieran a un órgano que ejerce funciones de poder, tantas más las que de
manera agregada se irán incorporando progresivamente a otros órganos.
A ese proceso de agregación hay que adicionar el ensanchamiento de funciones propio

del Estado de bienestar. Una de las sutiles formas de magnificar las esferas del poder,
y de atenuar los efectos de rechazo por partes de sus destinatarios, fue introducir un
nuevo conjunto de funciones relacionadas con el bienestar y la justicia social. En Méxi-
co, el tema fue llevado en la Constitución como producto de una lucha contra el poder
(Querétaro, 1917) y en Alemania como resultado de una lucha por el poder (Weimar,
1919). Motivaciones diferentes tuvieron expresiones semejantes y un mismo resultado:
un poder mayor, y mejor aceptado.
El tema debe ser visto hoy con gran cuidado, porque la reducción indiscriminada de las
funciones del poder estatal también está abatiendo, con velocidad creciente, uno de los
pilares de sustentación del propio poder. Por eso se pone creciente énfasis en los pro-
ceso democráticos de legitimación del poder; porque se intuye que se está perdiendo
el Estado de bienestar como una forma de legitimación que resultó muy funcional en
mucho sistemas, durante largos lustros. Lo cierto es que si el Estado de bienestar se llegó
a utilizar como pretexto para diferir la democracia formal, no por ello debe inferirse
que ambos sean inconciliables.
Es evidente que con esa mutilación se corre un doble riesgo: transferir a la lucha po-
lítica todas las insatisfacciones que resultan de expectativas sociales inatendidas o de
satisfactores previamente existentes y ahora revocadas, y auspiciar el acentuamiento de
mecanismos de desagregación regional, que no eran compatibles con los instrumentos
necesariamente centralizadores del estado de bienestar.
Por otra parte, existe una fuerte tendencia que reclama el poder para la sociedad civil.
Aparece como una opción la llamada “democracia participativa”, acompañada de un
conjunto de organismo denominados “no gubernamentales”, y que demandan la “ciu-
dadanización” de los instrumentos del poder, desde los órganos administrativos hasta
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seleccionadas
los de contención política típica, como son los partidos. En rigor, esta opción es una más
de las intentadas para atenuar el peso del poder.
Lo que en el fondo se agita es la preocupación secular por evitar los excesos del poder, a
cuyos efectos ha vivido la humanidad durante la mayor parte de su historia. Ahora bien,
independientemente de las expresiones que se utilicen, y de las contradicciones semán-
ticas quye suponga, separar los poderes o controlar el poder es una necesidad para la
subsistencia de la libertad. Tanto mayor se ala órbita de influencia del poder, tanto más
restringida será la de las libertades individual y colectiva y viceversa.
El control del poder supone dos niveles distintos de acción: por un lado, los que el
poder se autoaplica y, por otro, los que resultan de la actividad ciudadana. A la primera
modalidad se le puede denominar controles internos, que se producen con diferentes
grados de concentración o desconcentración. Los más concentrado son los que se ejer-
cen dentro de un mismo órgano, y los más desconcentrados son los que se ejercen entre
los órganos de un Estado federal.
A su vez, los controles externos suponen la intervención de agentes de la sociedad,

como los medios de comunicación, las organizaciones ciudadanas y los electores. Este
último caso constituye la expresión más usual; se manifiesta en los procesos electorales
y a través de consultas circunstanciales, como los plebiscitos y referendos. En cuanto a
los controles autoaplicados son, a su vez, de naturaleza política y de naturaleza jurídica;
estos últimos dependen de la acción de los diferentes tribunales.
Los controles políticos resultan, sin duda, los más dinámicos, inteligibles y eficaces. Di-
námicos porque su tramitación es mínimamente formalista, a diferencia de los con-
troles jurídicos; inteligibles, porque no se desenvuelven mediante tecnicismos propios
también del control jurídico, y eficaces porque sus resultados suelen producirse de in-
mediato y con efectos generales.
De esos controles políticos, los que son propios del Estado federal (o de los regiona-
lismos) no son relevantes para la afirmación de los espacios de libertad, sino para la
consolidación de los segmentos del poder geográficamente distribuido. Más aún: si el
ritmo expansivo de los regionalismos sigue avanzando con el paso que lleva en números
sistemas constitucionales, lo que muy bien se puede prever es que los segmentos del
poder regional, escudados en una especie de demagogia localista, ejercerán sus funcio-
nes de una manera cada vez menos respetuosa de los ámbitos internos de libertad. Esos
ocasos los ilustran las expresiones de intolerancia étnica y lingüística que ya se advierten
en diversos lugares.
Ahora bien, ¿en qué contexto se ejercen esos controles políticos del poder?
LAS LUCHAS
A lo largo de la historia, tan intensa como la lucha por el poder ha sido la lucha contra
el poder. Se trata de una singular paradoja que impulsa a los individuos y a los grupos a
contender en un doble sentido, que recorre direcciones opuestas.
Muy esquemáticamente se puede decir que la lucha por el poder se ha producido den-
tro de tres modalidades básicas: el predominio del más viejo; el predominio del más
fuerte; y el predominio del más hábil. Desde luego que esta simplificación excesiva es
solo para formular unos trazos donde poder ubicar a los controles.
La organización patriarcal del poder dejó su sitio a la figura más próxima, que es la
monarquía autocrática, a veces electiva y generalmente hereditaria. Aquí la lucha por
el poder se libraba entre agentes en número muy limitado, y por esta misma razón se
ejercía con crueldad.
El predominio del más fuerte requirió otro tipo de expresión y de actuación. Involucró
a un mayor número de agentes y supuso la necesidad de la organización. El acceso al
poder se dirimió esencialmente mediante la lucha armada.
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onadas
La tercera modalidad premia la habilidad, y sus protagonistas son los partidos políticos.
Es la lucha más plural posible, porque el número de agentes es tan amplio como el de
ciudadanos y requiere de una consistente organización.
atorio Anotaciones
Las razones justificadoras de la lucha también han variado: la extensión territorial; la
imposición del orden, y la prevalencia de una idea convertida en programa.
La lucha contra el poder no debe ser confundida con la lucha por el poder. Si bien
en muchas ocasiones parecen darse de manera simultánea, se trata realmente de dos
formas distintas de expresión. Esa lucha contra el poder también se caracteriza por
manifestaciones diferenciadas: o bien se procura la modificación (racionalización) del
aspecto y el contenido del poder, o bien se plantea la dilución del poder mismo, en
este último caso para convertirlo en una especie de criptopoder en manos de grupos
que lo ejercen al margen de cualquier tipo de control y amparados en argumentos de
eficacia del mercado, o bien se plantea la sustitución de un poder por otro, mediante el
desplazamiento violento.
El discurso racionalista, en cuyo amplio abanico se inscriben las tesis de la ilustración,

sistemáticamente actualizadas por el pensamiento constitucionalista y político moderno
y contemporáneo, apuntaba a la remodelación del poder; la aportación neoliberal de
nuestro tiempo se orienta a la transferencia subrepticia del poder (Hayek, Nosick). Por
supuesto, las expresiones de la lucha contra el poder van haciéndose más complejas, y
esta esquematización solo tiene un propósito ejemplificativo.
Un problema de nuestro tiempo es que a veces los agentes políticos confunden sus pa-
peles naturales. Se dan casos de partidos políticos que entienden que la función de la
oposición va dirigida contra el poder, cuando en rigor debe orientarse solo contra otros
partidos, incluido el que desempeña las funciones del poder. La confusión es contrapro-
ducente, como se ha visto en muchos sistemas políticos, porque cuando esos partidos
finalmente llegan al poder se encuentran con que en la ciudadanía ya se construyó tan
sólido rechazo al poder per se que acaba operando también en contra de quienes pare-
cían representar una opción diferente en cuanto al ejercicio del poder.
Ese error de percepción es muy común en todos los sistemas competitivos, y se ve exa-
cerbado por las campañas electorales, en cuyo diseño intervienen cada vez más los téc-
nicos en medios y menos los estrategas políticos, de manera que en el afán de derrotar
al oponente no se ponen reparos en los instrumentos utilizados. Las sorpresas vienen
después, cuando lo que se acaba dañando es el delicado tejido de la confianza ciudada-
na en el ejercicio de la política y en la viabilidad de las instituciones.
Ahora bien, si en este breve esquema de cómo se han dado la lucha por el poder y la
lucha contra el poder podemos reconocer aspectos claramente diferenciados, ¿ cómo se
advierte al poder por parte de quienes lo ejercen y de quienes lo sufren? Es evidente que
quienes desean adueñarse de los instrumentos del poder deben tener una perspectiva
muy distinta a la de quienes se le enfrentan.
En la medida en que podamos precisar esas formas de entender al poder, desde el

poder y frente al poder, estaremos también en posibilidad de comprender mejor las
propuestas para organizarlo. Hoy resulta evidente una serie de equívocos que afectan
al funcionamiento del poder, porque sus ejercitadores (a quienes Loewenstein llama
“detentadores”, pero esta voz tiene un contenido peyorativo que poco ayuda a explicar
la función de quienes ejercen el poder) se sienten incomprendidos, y sus destinatarios
se temen atropellados. Estas discrepancias surgen de las perspectivas desde las que se
aborda el poder.
El problema se complica porque hay una tercera dimensión en las relaciones del poder:
la interna, de la que resulta la lucha en el poder. Es en este espacio donde se puede
identificar a los controles políticos sistemáticos, a los que, a riesgo de ser redundante,
también llamo internos.
LAS PERCEPCIONES DEL PODER
Las percepciones del poder pueden agruparse en tres grandes tendencias: una, de exal-
tación; y otra, de deturpación, y una más de racionalización. Con frecuencia, la posición
de contenidos
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seleccionadas
que se ocupa en ese esquema corresponde al grado de involucramiento que existe en
cuanto al ejercicio del poder. Lo habitual es que quienes luchan por el poder o lo ejer-
cen también enaltezcan sus virtudes, en tanto que quienes ocupan una posición exac-
tamente inversa hagan de él objeto de descalificación. En una posición intermediaRecordatorio
se Anotaciones
sitúan quienes estudian el fenómeno del poder, desde la perspectiva jurídica o política,
y procuran simplemente su conocimiento no su utilización ni su adjetivación.
Las posiciones encontradas le confieren al poder un carácter maniqueo. Para unos bue-
no, para otros malo. Para unos por la divinización, para otros por la demonización, el
poder se resuelve por su afirmación o por su nulificación categóricas. En su expresión
práctica, uno de esos extremos conduce al totalitarismo, otro al anarquismo y la vertien-
te racional a la democracia. La gama intermedia entre esas opciones es, por supuesto,
de gran amplitud.
El origen mismo de la voz “poder” orilla a la adhesión o al rechazo. La raíz indoeuropea

“poti”, “poderoso, amo”, marcó el sino del concepto. En Grecia, el amo doméstico era
el “dems-pot”; de ahí el déspota. Y si en su fase clásica el latin suavizó la voz “poder” como
“posse”, el vulgar le reintegró su contundencia: “potere”.
Tanto como nos remontemos en la historia del pensamiento político, tantos ejemplos
encontraremos de la polémica en torno al poder. La síntesis primera corresponde a
Aristóteles: todos los gobiernos, sin excepción, no son sino la corrupción de la consti-
tución perfecta, y por eso “todas las constituciones cambian, la mayor parte de las veces
hacia su contraria” (Política, 1316ª).Las grandes reelaboraciones del poder, que han
condicionado nuestra forma de entenderlo, sin embargo, son bastante más cercanas a
nuestro tiempo. Maquiavelo y Hobbes, en el territorio de la exaltación del poder, Rous-
seau en la perspectiva opuesta; la búsqueda de la racionalización del poder, a cargo de
Locke y Montesquieu. Otra expresión de los radicalismos se alcanzaría en el siglo XIX:
Marx, por un lado; Proudhon, en el punto opuesto.
Pero un nuevo fenómeno permitió el arreglo de las tendencias excluyentes: el constitu-

cionalismo. Al identificarse la posibilidad de que el poder tuviera un estatuto jurídico, y
al intuirse que las modalidades serían tan amplias como la imaginación permitiera, las
constituciones surgieron como el gran instrumento de conciliación.
Para atenuar los efectos de la lucha contra el poder, el constitucionalismo transfirió al

espacio normado una buna parte de esa contienda; le impuso reglas y límites, y le llamó
“separación de poderes”. Así ahora tenemos el tercer género de la lucha; la lucha en el
poder.
En ese sentido es clave el proceso político francés de la segunda mitad del siglo XVIII,
que culmina con el debate de 1789 para determinar si la Constitución debería restaurar
o crear un nuevo orden. Al triunfar esta última interpretación, el constitucionalismo
había surgido como instrumento fundacional. Por eso pudo acoger la tesis contrac-
tualista de la soberanía popular y la ley como expresión de la voluntad general, y dejó
planteados los intrincados problemas de la representación de la reforma constitucional,
que darían pábulo a los mayores desencuentros políticos durante el largo proceso de
acomodamiento de las sociedades con sus constituciones.
Las tendencias a la exclusión subsisten. Sin embargo, la contraposición zoroástrica del

bien y del mal, que encuentra ecos directos en la disyuntiva maquiavélica amor-temor
por el príncipe, y en la dualidad schmittiana amigo-enemigo en la política, resuelve
pocos problemas y genera muchos estragos.
Con todo, en el centro, la idea del consenso tiene más adeptos cada día.
ACTIVIDAD N° 1
de contenidos

seleccionadas
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onadas
TEMA N° 2: El Estado de Derecho y Separación de Poderes
atorio Anotaciones El Estado de Derecho
Figura 1
formaciontania.blogspot.com Organización del estado mexicano
1 Estado de Derecho
1.1 El Estado de derecho está formado por dos componentes: el Estado como for-
ma de organización política y el derecho como conjunto de las normas que
rigen el funcionamiento de una sociedad. Es decir en estos casos, el poder del
Estado se encuentra limitado por el derecho.
El Estado de derecho surge por oposición al Estado absolutista, donde el rey se

encontraba por encima de todos los ciudadanos y podía ordenar y mandar sin
ningún otro poder que le hiciera contrapeso. El Estado de derecho, en cambio,
supone que el poder surge del pueblo, quien elige a sus representantes para su
gobierno.
Debido al desarrollo que se advierte en el Estado de derecho, se hace necesaria

la división de poderes. Es decir las funciones del poder Ejecutivo, poder Judi-
cial y poder Legislativo que eran concentradas por la figura del Rey, comienzan
a desmembrarse para iniciar cada una de manera autónoma sus actividades
como actividades especializadas independientes, estableciéndose un determi-
nado equilibrio de poderes.
Un Estado de derecho es el que se rige por un sistema de leyes e instituciones

ordenado en torno de una constitución. Cualquier medida o acción debe estar
sujeta o ser referida a una norma jurídica escrita, es lo que se conoce como el
derecho positivo. En un estado de derecho las leyes organizan y fijan límites de
derechos en que toda acción está sujeta a normas jurídicas previamente esta-
blecidas y que hayan sido objeto de publicidad.
La acepción “Estado de derecho” tiene su origen en la doctrina alemana del Re-

chtsstaat, el primero que utilizó la expresión (Rechtstaat) fue el jurista y político
alemán Robert von Mohl. En la tradición anglosajona, el término equivalente
en términos conceptuales es el rule of law.
El Estado de Derecho tiene como fundamentos cuatro principios reconocidos:
• Principio de respeto a la legalidad

• Obligatoriedad del ejercicio del Derecho dentro del Estado
• La supremacía de la norma constitucional
• La responsabilidad del Estado por sus actos frente a los ciudadanos
de contenidos
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seleccionadas
Para Rafael Rodríguez Campos25, se pueden señalar cuatro características que
identifican el concepto de Estado de derecho de manera general. Estas son:
1) División de poderes: en el Estado de Derecho el ejercicio del poderRecordatorio

se Anotaciones
divide entre los diversos organismos de poder público. Estableciéndose
entre ellos una relación de coordinación y cooperación.
2) Control y fiscalización de los poderes públicos: en el Estado de Derecho

los ciudadanos están facultados para vigilar y supervisar la labor de las
entidades públicas. Del mismo modo, las instituciones tienen el deber de
controlarse mutuamente (Legislativo-Ejecutivo-Judicial).
3) Imperio de la ley: en el estado de Derecho ningún hombre se encuentra

por encima de lo que dispone la ley. En otras palabras, en el Estado de
Derecho no existen reyes o reinas cuya voluntad se impone sobre lo que
la ley ordena. Ello es así porque la ley es expresión directa de la voluntad
del pueblo soberano, producto de la participación de los ciudadanos y
sus representantes.
4) Derechos y libertades fundamentales: en el Estado de Derecho se recono-

cen positivamente, garantizan y protegen los derechos humanos velando
por que estos puedan ser ejercidos a cabalidad por sus titulares.
1.2 El Estado de Derecho en sentido formal

Un Estado de Derecho en el sentido formal es aquel en el que la ley es el instru-
mento fundamental para guiar la conducta de los ciudadanos. Su ejercicio exi-
ge transparencia, predictibilidad, equilibrio y publicidad. Ello conlleva a que
se facilite las interacciones humanas, permite la prevención y solución efectiva,
eficiente y pacífica de los conflictos; y nos permite un desarrollo de las relacio-
nes jurídicas colectivas e individuales, que permiten una paz social. Las exigen-
cias mínimas para tener los estándares de un Estado de derecho, se requiere:
• Que el Derecho sea el principal instrumento de gobierno.
• Que la ley sea capaz de guiar la conducta humana.
• Que los poderes la interpreten y apliquen congruentemente.
A. El Estado de Derecho en sentido material
Sin embargo el vínculo al respeto de las leyes sería inútil e ineficaz si no

se pudiera garantizar que las leyes de la que ellos mismos son los garantes
de los derechos fundamentales. Por lo tanto, los elementos formales del
Estado de Derecho se han desarrollado y ampliado por parte de elemen-
tos materiales del Estado, en particular mediante la adopción de normas
que protegen los derechos fundamentales que son recogidas como dere-
chos sustanciales en la Constitución.
B. Estado social de Derecho
Como correlato de las tendencias del constitucionalismo contemporá-

neo, se han venido acuñando conceptos complementarios del Estado de
Derecho. Han aparecido los de Estado Social de Derecho, Estado Social
y Democrático de Derecho
El concepto jurídico-político que sirve como antecedente inmediato al

Estado Social de Derecho es el de Estado de Derecho. El surgimiento del
constitucionalismo social con las constituciones de Querétaro, México
(1917) y de Weimar, Alemania (1919), también generó un nuevo enfo-
que del Estado de derecho. Se constató que éste último, al estatuir una
igualdad formal ante la ley produce desigualdades económicas.
25 Rodríguez Campos, Rafael, ¿De qué hablamos cuando hablamos de Estado de derecho? El Cristal Roto, Fa-
cultad de Derecho, Universidad del Pacífico, 2012.
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enidos 52

onadas
Así, el aparente paraíso del Estado de derecho ocultaba profundas con-
tradicciones. Hermann Heller26 percibió con claridad esa situación y
planteó la transición del Estado Liberal (de Derecho) al Estado Social de
atorio Anotaciones
derecho.
Se conoce esta transformación jurídica al Estado Social de derecho como

el salto a los derechos de Segunda Generación. En ellos, no solamente se
protegen los derechos a la igualdad desde el punto de vista jurídico sino
que se avanza hacia los derechos económicos y sociales.
2 Separación de Poderes
Montesquieu
Figura 2
Fuente: http://www.rjgeib.com/thoughts/montesquieu.html
2.1 Existe un reconocimiento generalizado que la teoría de la separación de po-

deres se acuña en la obra de Montesquieu “El Espíritu de las Leyes”, la cual se
inspiró en la descripción que los tratadistas clásicos hicieron de los sistemas
políticos de la Antigüedad especialmente en la que Polibio hace de la Repú-
blica Romana -además y de las teorías de Platón y Aristóteles. Así como en la
experiencia política de la Revolución inglesa del siglo XVII que había dado
origen a la teorías de John Locke.
Veamos el pensamiento del clásico autor francés quien ya en el siglo XVIII

diseñaba la moderna teoría de la separación de poderes, como respuesta al
absolutismo que reinaba en la época medioeval: “En cada Estado hay tres clases
de poderes: el legislativo, el ejecutivo de las cosas pertenecientes al derecho de
gentes, y el ejecutivo de las que pertenecen al civil. Por el primero, el príncipe o
el magistrado hace las leyes para cierto tiempo o para siempre, y corrige o dero-
ga las que están hechas. Por el segundo, hace la paz o la guerra, envía o recibe
embajadores, establece la seguridad y previene las invasiones; y por el tercero,
castiga los crímenes o decide las contiendas de los particulares. Este último se
llamará poder judicial; y el otro, simplemente, poder ejecutivo del Estado (...).
Cuando los poderes legislativo y ejecutivo se hallan reunidos en una misma

persona o corporación, entonces no hay libertad, porque es de temer que el
monarca o el senado hagan leyes tiránicas para ejecutarlas del mismo modo.
Así sucede también cuando el poder judicial no está separado del poder legis-
lativo y del ejecutivo. Estando unido al primero, el imperio sobre la vida y la
libertad de los ciudadanos sería arbitrario, por ser uno mismo el juez y el legis-
lador y, estando unido al segundo, sería tiránico, por cuanto gozaría el juez de
la fuerza misma que un agresor. En el Estado en que un hombre solo, o una
sola corporación de próceres, o de nobles, o del pueblo administrase los tres
poderes, y tuviese la facultad de hacer las leyes, de ejecutar las resoluciones pú-
blicas y de juzgar los crímenes y contiendas de los particulares, todo se perdería
enteramente.”27
26 Heller, Hermann: Escritos Políticos, Alianza Universidad, Madrid, 1985.

27 Tomado de Barón de Montesquieu, 1748 Del espíritu de las leyes. Madrid: Tecnos, 1972, pág. 151-157.
de contenidos
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seleccionadas
Separación de Poderes
Figura 3
Tomado de José Luis Sánchez, la Separación de Poderes Wordpress.com
Según esta visión ilustrada, el Estado existe con la finalidad de proteger al hom-
bre de otros hombres.
El hombre, entonces, sacrifica una completa libertad por la seguridad de no

ser afectado en sus derechos a la vida, la integridad, la libertad y la propiedad.
Sin embargo, la existencia de ese Estado no garantiza la defensa de los dere-
chos de la persona. En efecto, muchas veces el hombre se encuentra protegido
contra otros hombres, más no contra el propio Estado, el cual podría oprimirlo
impunemente mediante las facultades coercitivas que le ha otorgado la propia
colectividad.
Por último nos permitiremos insertar una interpretación doctrinaria sobre

este tema capital que nace en la teoría del Estado y se inserta como base del
Derecho Constitucional, así tenemos que según el Diccionario Filosófico de
Pelayo García Sierra: “La doctrina de la separación de poderes, tal como la
expone Montesquieu, se inspira en una concepción de la unidad muy próxima
a la que Galeno (y luego Descartes) mantuvieron para pensar la unidad de los
organismos vivientes. La unidad del todo se entenderá como el resultado de
un equilibrio dinámico entre partes, miembros, Estados, órganos que logran
contrapesarse. Hay, además, una parte directiva, gobernante, un «alma racio-
nal», de naturaleza monárquica, que llegaría a ser arbitraria y despótica si las
otras partes no estuvieran separadas de ella. En cualquier caso, el «derecho», es
decir, las leyes, no tendrán por qué cubrir íntegramente, de modo «totalitario»,
a todas las regiones de una sociedad política, porque muchas de estas partes
actuarán sin necesidad de pasar, a toda costa, por las formas legales. El clima, la
raza, las costumbres, si no ya los mandatos divinos que actuaban en el Antiguo
Régimen por encima de cualquier poder legislativo humano, contribuirán a
canalizar la vida de las sociedades políticas”28.
28 Diccionario filosófico, Pelayo García Sierra, Biblioteca Filosofía en español • http://filosofia.org/filomat.

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Virtual UNIDAD II:
Diagrama
EL ESTADO,
Objetivos Inicio
EL GOBIERNO Y LA SEPARACIÓN DE PODERES

onadas
Gustavo Zagrebelsky (Italia) Del Estado de Derecho al Estado Constitucional. Procesos Constitucio-
nales, Artículo. Trujillo, 23 de marzo de 2013.
DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO CONSTITUCIONAL
GUSTAVO ZAGREBELSKY
1. El «Estado de derecho»
El siglo XIX es el siglo del «Estado de derecho» o, según la expresión alemana, del
Rechtsstaat. En la tipología de las formas de Estado, el Estado de derecho, o «Esta-
do bajo el régimen de derecho», se distingue del Machtstaat, o «Estado bajo el régi-
men de fuerza», es decir, el Estado absoluto característico del siglo XVII, y del Poli-
zeistaat, el «Estado bajo el régimen de policía», es decir, el régimen del Despotismo
ilustrado, orientado a la felicidad de los súbditos, característico del siglo XVIII. Con
estas fórmulas se indican tipos ideales que sólo son claros conceptualmente, porque
en el desarrollo real de los hechos deben darse por descontado aproximaciones,
contradicciones, contaminaciones y desajustes temporales que tales expresiones no
registran. Éstas, no obstante, son útiles para recoger a grandes rasgos los caracteres
principales de la sucesión de las etapas históricas del Estado moderno.
La expresión «Estado de derecho» es ciertamente una de las más afortunadas de

la ciencia jurídica contemporánea. Contiene, sin embargo, una noción genérica y
embrionaria, aunque no es un concepto vacío o una fórmula mágica, como se ha
dicho para denunciar un cierto abuso de la misma. El Estado de derecho indica
un valor y alude sólo a una de las direcciones de desarrollo de la organización del
Estado, pero no encierra en sí consecuencias precisas. El valor es la eliminación
de la arbitrariedad en el ámbito de la actividad estatal que afecta a los ciudadanos.
La dirección es la inversión de la relación entre poder y derecho que constituía la
quintaesencia del Machtstaat y del Polizeistaat: no más rex facit legem, sino lex facit
regem.
Semejante concepto es tan abierto que todas las épocas, en función de sus exigen-
cias, han podido llenarlo de contenidos diversos más o menos densos, mantenien-
do así continuamente su vitalidad'. El propio Estado constitucional, que es la forma
de Estado típica de nuestro siglo, es presentado con frecuencia como una versión
particular del Estado de derecho. Esta visión no resulta necesariamente forzada, si
consideramos la elasticidad intrínseca del concepto, aunque para una mejor com-
prensión del mismo es aconsejable no dejarse seducir por la continuidad histórica
e intentar, por el contrario, poner en claro las diferencias.
No cabe duda que el Estado de derecho ha representado históricamente uno de

los elementos básicos de las concepciones constitucionales liberales, aunque no es
en absoluto evidente que sea incompatible con otras orientaciones político-consti-
tucionales. Antes al contrario, en su origen, la fórmula fue acuñada para expresar
el «Estado de razón» (Staat der Vernunft), o «Estado gobernado según la voluntad
general de razón y orientado sólo a la consecución del mayor bien general», idea
perfectamente acorde con el Despotismo ilustrado. Luego, en otro contexto, pudo
darse de él una definición exclusivamente formal, vinculada a la autoridad estatal
como tal y completamente indiferente a los contenidos y fines de la acción del Esta-
do. Cuando, según la célebre definición de un jurista de la tradición autoritaria del
derecho público alemán6, se establecía como fundamento del Estado de derecho la
exigencia de que el propio Estado «fije y determine exactamente los cauces y lími-
tes de su actividad, así como la esfera de libertad de los ciudadanos, conforme a de-
recho (in der Weise des Rechts)» y se precisaba que eso no suponía en absoluto que el
Estado renunciase a su poder o que se redujese «a mero ordenamiento jurídico sin
fines administrativos propios o a simple defensa de los derechos de los individuos»,
de contenidos
55

seleccionadas
aún no se estaba necesariamente en contra del Estado de policía, aunque se trasla-
daba el acento desde la acción libre del Soberano a la predeterminación legislativa.
Dada la posibilidad de reducir el Estado de derecho a una fórmula carente de Recordatorio

sig- Anotaciones
nificado sustantivo desde el punto de vista estrictamente político-constitucional,
no es de extrañar que en la época de los totalitarismos de entreguerras se pudiese
originar una importante y reveladora discusión sobre la posibilidad de definir tales
regímenes como «Estados de derecho». Un sector de la ciencia constitucional de
aquel tiempo tenía interés en presentarse bajo un aspecto «legal», enlazando así
con la tradición decimonónica. Para los regímenes totalitarios se trataba de cua-
lificarse no como una fractura, sino como la culminación en la legalidad de las
premisas del Estado decimonónico. Para los juristas de la continuidad no existían
dificultades. Incluso llegaron a sostener que los regímenes totalitarios eran la «res-
tauración» -tras la pérdida de autoridad de los regímenes liberales que siguió a
su democratización- del Estado de derecho como Estado que, según su exclusiva
voluntad expresada en la ley positiva, actuaba para imponer con eficacia el derecho
en las relaciones sociales, frente a las tendencias a la ilegalidad alimentadas por la
fragmentación y la anarquía social".
Con un concepto tal de Estado de derecho, carente de contenidos, se producía, sin

embargo, un vaciamiento que omitía lo que desde el punto de vista propiamente
político-constitucional era, en cambio, fundamental, esto es, las funciones y los fi-
nes del Estado y la naturaleza de la ley. El calificativo de Estado de derecho se habría
podido aplicar a cualquier situación en que se excluyese, en línea de principio, la
eventual arbitrariedad pública y privada y se garantizase el respeto a la ley, cualquie-
ra que ésta fuese. Al final, todos los «Estados», por cuanto situaciones dotadas de
un orden jurídico, habrían debido llamarse genéricamente «de derecho». Llegaba
a ser irrelevante que la ley impuesta se resolviese en medidas personales, concretas
y retroactivas; que se la hiciera coincidir con la voluntad de un Führer, de un Soviet
de trabajadores o de Cámaras sin libertades políticas, en lugar de con la de un Par-
lamento libre; que la función desempeñada por el Estado mediante la ley fuese el
dominio totalitario sobre la sociedad, en vez de la garantía de los derechos de los
ciudadanos.
Al final, se podía incluso llegar a invertir el uso de la noción de Estado de derecho,

apartándola de su origen liberal y vinculándola a la dogmática del Estado totalitario.
Se llegó a propiciar que esta vinculación se considerase, en adelante, como el trofeo
de la victoria histórico-espiritual del totalitarismo sobre el individualismo burgués y
sobre la deformación del concepto de derecho que éste abría comportado".
Pero el Estado liberal de derecho tenía necesariamente una connotación sustanti-

va, relativa a las funciones y fines del Estado. En esta nueva forma de Estado carac-
terística del siglo XIX lo que destacaba en primer plano era «la protección y promo-
ción del desarrollo de todas las fuerzas naturales de la población, como objetivo de
la vida de los individuos y de la sociedad». La sociedad, con sus propias exigencias,
y no la autoridad del Estado, comenzaba a ser el punto central para la comprensión
del Estado de derecho. Y la ley, de ser expresión de la voluntad del Estado capaz
de imponerse incondicionalmente en nombre de intereses trascendentes propios,
empezaba a concebirse como instrumento de garantía de los derechos.
En la clásica exposición del derecho administrativo de Otto Mayer, la idea de Re-

chtsstaat, en el sentido conforme al Estado liberal, se caracteriza por la concepción
de la ley como acto deliberado de un Parlamento representativo y se concreta en: a)
La supremacía de la ley sobre la Administración; b) La subordinación a la ley, y sólo
a la ley, de los derechos de los ciudadanos, con exclusión, por tanto, de que poderes
autónomos de la Administración puedan incidir sobre ellos; c) La presencia de jue-
ces independientes con competencia exclusiva para aplicar la ley, y sólo la ley, a las
controversias surgidas entre los ciudadanos y entre éstos y la Administración del Es-
tado. De este modo, el Estado de derecho asumía un significado que comprendía la
representación electiva, los derechos de los ciudadanos y la separación de poderes;
un significado particularmente orientado a la protección de los ciudadanos frente
a la arbitrariedad de la Administración.
rollo
enidos 56

onadas
Con estas formulaciones, la tradicional concepción de la organización estatal, apo-
yada sólo sobre el principio de autoridad, comienza a experimentar un cambio. El
sentido general del Estado liberal de derecho consiste en el condicionamiento de la
atorio Anotaciones
autoridad del Estado a la libertad de la sociedad, en el marco del equilibrio recípro-
co establecido por la ley. Éste es el núcleo central de una importante concepción
del derecho preñada de consecuencias.
2. El principio de legalidad. Excursus sobre el rule of law
Se habrá notado que los aspectos del Estado liberal de derecho indicados remiten
todos a la primacía de la ley frente a la Administración, la jurisdicción y los ciuda-
danos. El Estado liberal de derecho era un Estado legislativo que se afirmaba a sí
mismo a través del principio de legalidad.
El principio de legalidad, en general, expresa la idea de la ley como acto normativo

supremo e irresistible al que, en línea de principio, no es oponible ningún derecho
más fuerte, cualquiera que sea su forma y fundamento: ni el poder de excepción
del rey y de su administración, en nombre de una superior «razón de Estado», ni la
inaplicación por parte de los jueces o la resistencia de los particulares, en nombre
de un derecho más alto (el derecho natural o el derecho tradicional) o de derechos
especiales (los privilegios locales o sociales).
La primacía de la ley señalaba así la derrota de las tradiciones jurídicas del Absolu-
tismo y del Ancien Régime. El Estado de derecho y el principio de legalidad supo-
nían la reducción del derecho a la ley y la exclusión, o por lo menos la sumisión a
la ley, de todas las demás fuentes del derecho.
Pero ¿qué debemos entender en realidad por ley? Para obtener una respuesta po-
demos confrontar el principio de legalidad continental con el rule o f law inglés.
En todas las manifestaciones del Estado de derecho, la ley se configuraba como la

expresión de la centralización del poder político, con independencia de los modos
en que ésta se hubiese determinado históricamente y del órgano, o conjunto de
órganos, en que se hubiese realizado. La eminente «fuerza» de la ley (force de la lo¡
- Herrschaft des Gesetzes) se vinculaba así a un poder legislativo capaz de decisión
soberana en nombre de una función ordenadora general.
En la Francia de la Revolución, la soberanía de la ley se apoyaba en la doctrina de

la soberanía de la nación, que estaba «representada» por la Asamblea legislativa.
En Alemania, en una situación constitucional que no había conocido la victoria
niveladora de la idea francesa de nación, se trataba, en cambio, de la concepción
del Estado soberano, personificado primero en el Monarchisches Prinzip y después
en el Kaiserprinzip, sostenido y limitado por la representación de las clases. Las
cosas no eran diferentes en el constitucionalismo de la Restauración -del que el
Estatuto albertino era una manifestación-, basado sobre el dualismo, jurídicamente
no resuelto, entre principio monárquico y principio representativo. La «soberanía
indecisa» que caracterizaba estas formas de Estado sólo podía sobrevivir mediante
compromisos y la ley se erigía en la fuente del derecho por excelencia al ser la
expresión del acuerdo necesario entre los dos máximos «principios» de la Constitu-
ción, la cámara de los representantes y el rey.
En la soberanía legislativa estaba ínsita la fuerza formativa absoluta, pero también el

deber de asumir por entero el peso de todas las exigencias de regulación. Máximo
poder, pero máxima responsabilidad. En este sentido, el principio de legalidad no
era más que la culminación de la tradición absolutista del Estado y de las concep-
ciones del derecho natural racional «objetivo» que habían sido su trasfondo y jus-
tificación". El hecho de que el rey fuese ahora sustituido o apoyado por asambleas
parlamentarias cambiaba las cosas en muchos aspectos, pero no en la consideración
de la ley como elemento de sostén o fuerza motriz exclusiva de la gran máquina del
Estado". El buen funcionamiento de la segunda coincidía con la fuerza incondicio-
nada de la primera.
En este fundamental aspecto de la concepción de la ley, el principio de legalidad en

Francia, Alemania y, en general, en Europa continental se distanciaba claramente
de contenidos
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seleccionadas
del paralelo, pero muy distinto, principio inglés del rule of law (también éste un
concepto -conviene advertir- no menos «abierto» que el de Estado de derecho").
Distinto porque se desarrolló a partir de otra historia constitucional, pero orienta-
do a la defensa de similares ideales políticos. Recordatorio Anotaciones
Rule of law and not of men no sólo evocaba en general el topos aristotélico del
gobierno de las leyes en lugar del gobierno de los hombres, sino también la lu-
cha histórico-concreta que el Parlamento inglés había sostenido y ganado contra el
absolutismo regio. En la tradición europea continental, la impugnación del abso-
lutismo significó la pretensión de sustituir al rey por otro poder absoluto, la Asam-
blea soberana; en Inglaterra, la lucha contra el absolutismo consistió en oponer a
las pretensiones del rey los «privilegios y libertades» tradicionales de los ingleses,
representados y defendidos por el Parlamento. No hay modo más categórico de
indicar la diferencia que éste: el absolutismo regio fue derrotado, en un caso, como
poder regio; en otro, como poder absoluto19. Por eso, sólo en el primer caso se
abrió la vía a lo que será el absolutismo parlamentario por medio de la ley; en el
segundo, la ley se concebía solamente como uno de los elementos constitutivos de
un sistema jurídico complejo, el «common law», nacido de elaboración judicial de
derecho de naturaleza y de derecho positivo, de razón y de legislación, de historia
y de tradiciones.
La historia inglesa, cien años antes que la continental, había hecho del Parlamento
el órgano tutelar de los derechos contra el absolutismo regio, mientras que los Par-
lamentos continentales postrevolucionarios seguían más bien la vía de concentrar
en sí mismos la suma potestad política bajo forma legislativa. La originaria con-
cepción inglesa de la ley como «producto de justicia», más que voluntad política
soberana, puede sorprender a quien tiene las ideas modeladas sobre la tradición
constitucional de la Europa continental, pero a la luz de los avatares históricos del
constitucionalismo inglés no tiene nada de incomprensible.
La naturaleza de órgano de garantía de las libertades inglesas armonizaba perfec-

tamente, por lo demás, con una concepción de la actividad parlamentaria más «ju-
risdiccional» que «política», en el sentido continental`. Como es sabido, el Parla-
mento inglés tiene su origen en los consejos que el rey consultaba para mejorar el
derecho existente, que tenían -desde el punto de vista actual- carácter incierto. La
consulta, con frecuencia, venía determinada por los malos resultados del common
law en los casos concretos. Según las categorías actuales, podría hablarse de una
función entre la normación y el juicio. El Parlamento podía considerarse, al estilo
medieval, un Tribunal de justicia. El procedimiento parlamentario no se encontra-
ba en las antípodas del modelo judicial: en ambos casos regía la exigencia del due
process, que implicaba la garantía para todas las partes y para todas las posiciones
de poder hacer valer las propias razones (audiatur et altera pars) en procedimientos
imparciales. Por su parte, la función legislativa se concebía como perfeccionamien-
to, al margen de intereses de parte, del derecho existente.
Por lo dicho, al menos en el origen del Parlamento inglés de la época moderna no

se producía un salto claro entre la producción del derecho mediante la actividad de
los tribunales y la producción «legislativa».
Circumstances, conveniency, expediency, probability se han señalado como crite-

rios esenciales de esta «extracción» del derecho a partir de los casos. Y en efecto,
los progresos del derecho no dependían de una cada vez más refinada deducción
a partir de grandes principios racionales e inmutables (la scientia iuris), sino de la
inducción a partir de la experiencia empírica, ilustrada por los casos concretos (la
iuris prudentia), mediante challenge and answer, trial and error.
En esto radica toda la diferencia entre el Estado de derecho continental y el rule of

law británico. El rule of law -como se ha podido decir- se orienta originariamente
por la dialéctica del proceso judicial, aun cuando se desarrolle en el Parlamento;
la idea del Rechtsstaat, en cambio, se reconduce a un soberano que decide unila-
teralmente. Para el rule of law, el desarrollo del derecho es un proceso inacabado,
históricamente siempre abierto. El Rechtsstaat, por cuanto concebido desde un
punto de vista ius naturalista, tiene en mente un derecho universal y atemporal.
Para el rule of law, el derecho se origina a partir de experiencias sociales concretas.
rollo
enidos 58

onadas
Según el Rechtsstaat, por el contrario, el derecho tiene la forma de un sistema en el
que a partir de premisas se extraen consecuencias, ex principüs derivationes. Para
el rule of law, el estímulo para el desarrollo del derecho proviene de la constatación
atorio Anotaciones
de la insuficiencia del derecho existente, es decir, de la prueba de su injusticia en
el caso concreto. La concepción del derecho que subyace al Rechtsstaat tiene su
punto de partida en el ideal de justicia abstracta. La preocupación por la injusticia
da concreción y vida al rule of law. La tendencia a la justicia aleja al Estado de de-
recho de los casos.
Estas contraposiciones reflejan los modelos iniciales, pero han cambia¬do muchas
cosas al hilo de una cierta convergencia entre los dos sistemas.
Desde el siglo pasado, el rule of law se ha transformado en la sovereignity of Par-

liamentó, lo que indudablemente ha aumentado el peso del derecho legislativo,
aunque sin llegar a suplantar al common law, como testimonia el hecho de que en
Gran Bretaña no existan códigos, en el sentido continental. Pues bien, aunque hoy
en día ya no sea posible formular contraposiciones tan claras como las que se aca-
ban de señalar, éstas sirven para esclarecer los caracteres originarios del Estado de
derecho continental y mostrar la existencia de alternativas basadas en concepciones
no absolutistas de la ley. Más adelante veremos cómo estas referencias pueden ha-
blar un lenguaje que el Estado constitucional, en ciertos aspectos, ha actualizado.
ACTIVIDAD N° 2
de contenidos
TAREA ACADÉMICA Nº 1
seleccionadas
Elabora un informe sobre el Estado de Derecho y el Estado Constitucional de Derecho,

y sus diferencias.
Recordatorio
Instrucciones
Anotaciones
• El alumno deberá elaborar un Informe que establezca las diferencias entre el

Estado de Derecho y el Estado Constitucional de Derecho.
• Leer y analizar la lectura N° 2 de la unidad II
• Consultar otros autores, señalados en la bibliografía o en páginas web de In-

ternet
• Preparar un informe considerando la siguiente estructura :
a. Portada (carátula)
b. Introducción
c. Cuerpo del trabajo y
d. Conclusiones
• Puede acudir a otros autores además del que se le ha proporcionado en la Lec-

tura.
Objetivos Inicio
de contenidos
59
os Lecturas Glosario Bibliografía
seleccionadas
BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD II
s
Truyol Y., Antonio (1998), Historia de la filosofía del Derecho y del Estado, (13ra ed.)
España: Alianza editorial XXVIII
o Anotaciones
De Vergottini, G, Derecho Constitucional Comparado, Instituto de Investigaciones Jurídicas,

Serie Doctrina Jurídica, N° 197 (Coordinador Editorial Raúl Márquez Romero) Edición
y formación en computadoras: Wendy Vanesa.
Nguyen D., Que, conocido activista de Derechos Humanos en Vietnam.
Kelsen H., (1944). Teoría General del Derecho y del Estado. (2ª. ed.). Trad. de Eduardo Gar-
cía Máynez.
México: UNAM.
Garcia T., Manuel (2012), Tesis para optar el grado académico de Doctor, Importancia políti-
ca de la Interpelación Parlamentaria para la consolidación del Estado Democrático en
el Perú, Universidad Ricardo Palma, Escuela de Posgrado.
Brigth J., fue un político inglés de tendencia liberal, extraordinario orador, miembro de
la Cámara de los Comunes por casi 50 años, desde 1843 hasta 1889.
Antonio C., Viadel, Garantías Constitucionales de la Participación, El Papel y las Garantías de

la Oposición Parlamentaria en Europa, con la colaboración del Profesor Luis López Gonzá-
les, www.bibliojuridica.org/libros/2/958/7.pdf.
Montero G., José R. Y Joaquín G. Morillo (1984). El Control Parlamentario

España: Tecnos.
De Vergottini, G (1985). Derecho Constitucional Comparado (trad. P. Lucas Verdú), Espa-

sa Calpe S.A., citado por Francisco Zúñiga Urbina “Control Político de la Cámara de
Diputados en la Reforma Constitucional, Cap. I Control Político en un régimen presi-
dencial”.
España.
Francisco Z., Urbina (2002) “Control Político de la Cámara de Diputados en la Reforma Cons-
titucional”, Ius et Praxis, versión On-line ISSN 0718-0012, Ius et Praxis v.8 n.1 Talca doi:
10.4067/S0718-00122002000100026.
US GPO: Constitution Jefferson’s Manual & Rules of The House of Representatives. Resolutions
of inquiry. Rule XIII, Clause 7. (Marzo, 2011). Citado por Andrea V. , Interpelación par-
lamentaria en diferentes sistemas de gobierno.
Rodríguez C., Rafael (2012), ¿De qué hablamos cuando hablamos de Estado de dere-
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Heller, H.(1985) Escritos Políticos, Alianza Universidad

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Barón de Montesquieu,(1748) Del espíritu de las leyes.
España: Tecnos, 1972.
Pelayo G. Sierra, Diccionario filosófico, Biblioteca Filosofía en español

• http://filosofia.org/filomat.
Zagrebelsky Gustavo, (2013) (Italia) Del Estado de Derecho al Estado Constitucional. Proce-
sos Constitucionales, Artículo. Perú.
rollo
enidos 60
uras Glosario Bibliografía Diagrama Objetivos Inicio

onadas
AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD II
atorio Anotaciones de contenidos
Instrucciones : Lea y analice los diferentes Items y señale la respuesta correcta

seleccionadas 1. Para Truyol y Serra, la palabra Estado que apareció en Italia, se denominaba:
a) Stature
Recordatorio Anotaciones b) Estato
c) Lostato
d) Estadual
e) Stato
2. Cuál de estas definiciones no corresponde a Giussepe De Vergottini, sobre el

Estado:
a) El Estado se considera como una institución soberana
b) El poder político que lo caracteriza se presenta como supremo, origina-

rio e incondicionado por otros poderes que le sean superiores
c) Según la concepción predominante, el concepto de soberanía concilia

con el original del Estado, en cuanto que éste se considera capaz de auto
justificarse y, por ende, no deriva de otro ente
d) a), b) y c)
e) El Estado es una institución temporal
3. La definición correcta de territorio es la siguiente:
a) El territorio constituye un espacio geográfico sobre el cual se asienta la

población
b) El territorio constituye un espacio geográfico, marítimo y aéreo
c) El territorio constituye un espacio geográfico con soberanía
d) El territorio constituye un espacio geográfico sin soberanía
e) El territorio constituye un espacio geográfico con autoridades
4. En el espacio marítimo el mar constituye el:
a) El 50% de la superficie de la tierra
b) El 70% de la superficie de la tierra
c) El 80% de la superficie de la tierra
d) Una tercera parte de la superficie de la tierra
e) La mayor riqueza de un país

de contenidos
61

seleccionadas
5. Para Maquiavelo en su obra "El Príncipe" reconoce dos formas de gobiernos:
a) Republicanos y Democráticos
b) Monárquicos y Autoritarios
c) Monárquicos y Absolutistas
d) Republicanos y Federalistas
e) Repúblicas o Principados
6. Cuál de estas definiciones no corresponde al Gobierno:
a) El gobierno es un cuerpo jurídico que administra, dirige y controla el

Estado como expresión de poder
b) Dirige y administra las instituciones que se han creado dentro de una

organización estadual
c) Ejerce su mandato e influencia determinante sobre todo el Ejecutivo,

quien detenta prácticamente la mayor parte de las funciones de una na-
ción
d) Es el que se divide en Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial
e) Es la aventura sin fin del Estado
7. Sobre la clasificación de los gobiernos usada en el texto, cuál de ellos no corres-

ponde:
a) Despóticos
b) Monárquicos
c) Dictatoriales o Absolutistas
d) Republicanos
e) Federales
8. El prototipo de país del modelo de gobierno Presidencialista es:
a) Inglaterra
b) Francia
c) EE.UU.
d) México
e) Italia
9. Los gobiernos Presidencialistas están afincados mayormente en:
a) Europa
b) Asia
c) América
d) a) y c)
e) b) y c)
rollo
enidos 62

onadas
10. En el sistema Parlamentario inglés se dice que:
a) El Rey es quien gobierna

atorio Anotaciones
b) El Rey reina, pero no gobierna
c) El Rey dirige el Estado
d) El Rey dirige el Estado y el Gobierno
e) El Rey ni reina, ni gobierna

Desarrollo
de contenidos
63

seleccionadas
Desarrollo
UNIDAD III: Las Fuentes y Teoría Constitucional
de contenidos
DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD III

Diagrama
Lecturas Objetivos
Glosario Inicio
Bibliografía
seleccionadas
CONTENIDOS
Desarrollo
de contenidos
Lecturas
seleccionadas
Glosario
autoevaluación
Bibliografía
BIBLIOGRAFÍA


Tema N°1 Las Fuentes Cons- 1. Resuelve una ficha de me- 1. Reconoce y Valora las
titucionales
Desarrollo Actividades Autoevaluación tacognición fuentes de la Constitución
de1.1 La constitución como
contenidos
2. Formula lluvia de ideas so- como Norma Fundamen-
fuente bre los contenidos de los tal en la cual se apoya el
1.2 Fuentes formales, reales e temas señalados sistema Jurídico Peruano
históricas 3. Analiza y explica la impor-
Lectura
Lecturas seleccionada
Glosario Nº 1
Bibliografía
tancia de las fuentes cons-
seleccionadas
Antonio Enrique Pérez Luño titucionales y las bases nor-
“Las generaciones de los mativas del sistema jurídico
derechos humanos” Revista 4. Establece relación entre la
Diálogo con la Jurispruden- teoría Constitucional y el
cia, Universidad
Recordatorio Anotaciones Continental,
Poder Constituyente
Asignatura de Derecho Cons- 5. Explica la funcionalidad
titucional, p.p. 148-154 del poder constituyente
Tema N°2: Teoría Constitu- Originario y el derivado
cional 6. Determina los modelos
2.1 Etimología y conceptos de constitucionales más im-
Constitución (Alcances del portantes
concepto Constitución) 7. Prepara un resumen sobre
2.2 Criterios de estudio de la los principios fundamenta-
Constitución (Clasifica- les del sistema constitucional
ción de normas constitu-
cionales Actividad N° 1
2.3 El ámbito de la estructura • Realiza una indagación so-
constitucional bre la comprensión de los
2.4 La materia Constitucional y temas de clase
su orientación Intelectual • Desarrolla una ficha de
Lectura seleccionada Nº 2 metacognición sobre la
Sagües Néstor Pedro, Prin- importancia de las dife-
cipios de la teoría política, rentes fuentes con que se
Constitucionalismo social, nutre el Derecho Constitu-
Asignatura de Derecho Cons- cional
titucional, Universidad Conti-
Actividad N° 2
nental, p.p. 92-98
• Analiza y comenta lo si-
Tema N°3: Poder Constituyente
guiente: ¿Cuál es la dife-
3.1 Teoría del Poder Constitu-
rencia entre el poder cons-
yente
tituyente originario y el
3.2 Constitución de Cádiz, El
derivado?
constitucionalismo Inglés,
• Elabora un informe sobre
Norteamericano, Francés
que aspectos de las Cons-
3.3 El constitucionalismo So-
tituciones estudiadas, han
cial: la constitución Mexi-
sido recogidas en el mode-
cana 1917
lo constitucional peruano
3.4 La Constitución de la Co-
munidad Económica Eu- Control de lectura N° 2
ropea
rollo
enidos 64
Virtual

onadas

Tema N° 4: Principios funda-
mentales de sistema constitu-
atorio Anotaciones
cional peruano
4.1 Su identificación
4.2 Principio de soberanía po-
pular
4.3 Principio de separación de
poderes
4.4 Principio de Estado de De-
recho
4.5 Principio de dignidad de
la persona
4.6 Principio de Estado Social
Democrático de Derecho
Lectura seleccionada Nº 3
Domingo García Belaunde,
Doctrina constitucional pe-
ruana Instituto Iberoameri-
cano de Derecho Constitucio-
nal, Grijley, p.p. 35-40.
Autoevaluación de la unidad III
UNIDAD III: Las Fuentes y Teoría ConstitucionalDesarrollo
de contenidos
65

seleccionadas
TEMA N° 1: Las fuentes constitucionales
1 La Constitución como fuente

Podemos considerar que la primera de las fuentes a considerar es la propia Cons-

titución, ello por sus propias características en su origen, conformación y aproba-
ción.
En efecto, su origen tiene el sello de ser un instrumento normativo con participa-

ción de toda la ciudadanía para instaurar el poder originario. En cuanto a su con-
formación, ésta tiene como antecedente de sus autores que son representativos de
diversas corrientes pensamientos y sectores políticos. Y por último, en cuanto a su
aprobación, muchas veces no sólo se ejercita mediante una votación calificada de
los miembros del órgano constituyente que la origina, sino que también en muchos
casos es sometida su aprobación al refrendo o referéndum de la propia población.
Podemos afirmar que la fuente primaria de las fuentes constitucionales recaída en

la propia Constitución, se encuentra jerarquizada por encima de las leyes, la doc-
trina, la jurisprudencia o ejecutorias de los órganos constitucionales (Tribunales
constitucionales, Ejecutorias Supremas, etc.).
Aún más dada su naturaleza y relación con el poder constituido que es el Parlamen-
to o Congreso, ésta no es de rápida modificación o sustitución, pues su reforma
total o parcial, requiere de ciertos procedimientos normativos, que impiden intro-
ducir de manera ligera ciertas modificaciones.
Por último, la Constitución como fuente principal del constitucionalismo, debe ser
vista como una herramienta idónea y legítima del mayor nivel, dado su carácter nor-
mativo de las relaciones del Estado y de los derechos de los ciudadanos, susceptibles
de accionamiento mediante los resortes de su cumplimiento a través del Poder Judi-
cial o del Tribunal Constitucional que ejerce el control concentrado de la misma29.
2 Las Fuentes Formales, Reales e Históricas
La teoría de las fuentes del derecho constitucional se ocupa de los elementos cons-
titutivos que son necesarios para la elaboración, fundamento práctico y modo de
expresión de las normas e instituciones de carácter constitucional. Alude a las moti-
vaciones, formalización y contenido de las normas e instituciones de derecho cons-
titucional.
Desde el punto de visto doctrinario, el estudio de las fuentes constitucionales las

clasifica en fuentes históricas, fuentes reales o materiales y fuentes formales.
29 Garcia Torres, Manuel, Manual de Derecho Constitucional, Universidad Nacional Federico Villarreal, Facul-
tad de Derecho, Lima, 2007.
rollo
enidos 66
Virtual UNIDAD III: Las Fuentes y Teoría Constitucional

onadas
fuentes constitucionales
cuadro Nº 2
atorio Anotaciones Elementos directos

Aluden a los elemen-
Son todos aquellos que permiten obtener información de
tos que permiten re-
manera inmediata. Aquí aparecen las normas escritas, las
construir el proceso de
costumbres constitucionales y la jurisprudencia
Fuentes formación del derecho
Elementos indirectos
históricas constitucional a través Son todos aquellos que permiten completar o ampliar la in-
de las distintas épocas
formación recogida de los elementos directos. Aquí apare-
del proceso de organi-
cen las crónicas, los testimonios, las expresiones folclóricas,
zación del Estado
la literatura, etc.
Aluden a los factores que dan contenido a la legislación constitucional, las costum-
bres constitucionales, etc. Expresan las necesidades o problemas de carácter político,
social, cultural, económico, religioso, etc., que el Estado tiende a resolver en un es-
Fuentes
pacio-tiempo específico; es decir, las características y necesidades de una comunidad
reales política definida y que determinan el contenido y alcance de sus propias normas y
costumbres constitucionales. En resumen, hacen referencia a los contenidos nor-
mativos que constituyen la materia que se incorpora a los preceptos constitucionales
Son los medios de formulación de las normas constitucionales; implican las diferentes
maneras como se las da a conocer. Aluden a los procesos o actos a través de los cuales
se identifican al derecho constitucional.
Ahora bien, el tema de las fuentes formales debe ser entendido en función de crite-
rios de jerarquía y competencia
La legislación Constitucional La doctrina consti-
Esta fuente alude al conjunto de textos escri- tucional
tos de carácter general. Puede clasificarse en: Es el conjunto de
Legislación constitucional primaria estudios, análisis
Se hace referencia a aquellos textos que fun- y críticas que los
damentan la pirámide normativa de un Esta- juristas constitu-
do. Forma parte de esta legislación: cionalistas realizan
- La Constitución con carácter cien-
- Las leyes Constitucionales tífico, docente,
- Las leyes constitucionalizadas etc. Contribuyen
- Las leyes cualificadas indirectamente en
Legislación constitucional secundaria la elaboración de
Hace referencia a aquellas normas no inclui- la normatividad
das dentro de una Constitución, pero que constitucional.
tratan directamente de temas o asuntos de
carácter constitucional. Se entronca expresa- Los principios
mente con lo fundamental de la organización constitucionales
y funcionamiento del Estado. Son una plurali-
En esta legislación aparecen: dad de fórmulas
- Las leyes orgánicas o modelos inser-
Fuentes - Las leyes de desarrollo constitucional tados de manera
Formales La costumbre constitucional expresa o tácita en
Fuentes Esta noción alude al conjunto de prácticas po- F u e n t e s todo sistema cons-
formales lítico-jurídicas espontáneas que han alcanza- formales titucional, cuyo
directas do uso generalizado y conciencia de obligato- indirecta objeto es inspirar
riedad en el seno de una comunidad política. la actividad del le-
En esencia, como lo refiere Humberto Qui- gislador y del juez
roga Lavié, ”La costumbre constitucional es constitucional.
la reserva de las facultades no delegadas por Están destinados
el pueblo o por los representantes del poder a asegurar los pro-
constituyente” yección normativa
La doctrina reconoce tres: costumbre secundum de los valores o
constitutionem, costumbre praeter constitutionem y cos- postulados éticos y
tumbre contra constitutionem. políticos, así como
La Jurisprudencia constitucional las proposiciones
Esta noción alude al conjunto de fallos emana- de carácter técni-
dos de los órganos jurisdiccionales con com- co – Jurídico de
petencia para ejercer el control de la consti- un sistema consti-
tucionalidad. tucional.
La jurisprudencia constitucional es aquella
pléyade de principios, criterios y doctrinas
que se encuentran insertos en las sentencias
o fallos de los jueces, salas o tribunales juris-
diccionales con facultades para defender la
vigencia plena de la superlegalidad, jerarquía,
alcance, contenido y cabal cumplimiento de
la Constitución.
Fuente: GARCIA TOMA, Víctor: Teoría del Estado y Derecho Constitucional, Universidad de Lima, Fondo de
Desarrollo Editorial. Colección Textos Universitarios - Primera Edición 1999. Cuadro Elaborado: Edson Carbajal
Shiraishi
de contenidos
67

de contenidos Lecturas Glosario Bibliografía
seleccionadas
seleccionadas
Antonio Enrique Pérez Luño “Las generaciones de los derechos humanos” Revista Diálogo con la
Jurisprudencia, Universidad Continental, Asignatura de Derecho Constitucional, p.p. 148-154
LAS GENERACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS
ANTONIO ENRIQUE PEREZ LUÑO
Por intermedio del Dr. José Palomino Manchego, uno de los juristas españoles más
destacados de la hora presente, el Dr. Antonio Enrique-Pérez Luño, catedrático de la
Universidad de Sevilla, nos remite para su publicación en nuestra Revista un artículo
relacionado con el apasionante tema de los derechos humanos. Diálogo con la Jurispru-
dencia se complace asi en abrir sus páginas a uno de los filósofos del Derecho contem-
poráneo más destacado de la ciencia española; quien analiza en el presente ensayo las
características jurídicas y filosóficas de los nuevos derechos en la sociedad tecnológica.
1. DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO DE DERECHOS
Si hubiera que compendiar en un solo fenómeno el cambio de rumbo de la Teoría

y la Filosofía del Derecho y del Estado de los últimos años estimo que habría que
aludir al progresivo protagonismo de los derechos. El título de la conocida obra de
Ronald Dworkin "Tomemos los derechos en serio (Taking Rigths Seriously"(1) no
es sólo la afortunada expresión de un estado de cosas y/o de inquietudes; represen-
ta también la divisa con la que un sector cada vez más amplio de juristas afrontan
el tramo final del siglo.
Se comprueba así el movimiento pendular de la historia de los sistemas jurídicos

y de la reflexión doctrinal en que se refleja. La era de la modernidad se inicia, en
el ámbito jurídico, con un clima de fervor por los derechos individuales, que sirvió
de matriz a la propia génesis de Estado de Derecho en su versión liberal. A ese
período le sucede luego, desde finales del siglo XIX hasta la década de los setenta
del nuestro, una fase de asalto a los derechos subjetivos. Un ataque que se dirimió
en un triple frente: filosófico (positivismo comtiano, organicismo, transpersonalis-
mo), político (marxismo y nazismo) y jurídico (realismo escandinavo y normativis-
mo kelseniano). En esa etapa la experiencia jurídica parecía abocada a un triunfo
definitivo del monismo, que negaba y abolía el segundo término de la consabida
dicotomía: Derecho objetivo/derecho subjetivo.
Hoy, de nuevo, los corsi e ricorsi que, a tenor de una célebre observación viquiana
marcan el curso del devenir de los sistemas jurídicos han situado el centro de gra-
vedad de la práctica y de la reflexión sobre el Derecho en los derechos y libertades
de la persona. La concepción jurídica sub specie normae se está viendo reemplazada
por construcciones sub specie facultatis, desde las que se hace especial hincapié en
tas situaciones jurídicas subjetivas. Se estima ahora que: "Si el Gobierno no se toma
los derechos en serio, entonces tampoco se está tomando con seriedad el Derecho".
Conviene advertir que el presente clima de "retorno a los derechos" implica un

acuerdo genérico en la idea de que los derechos y libertades constituyen el funda-
mento auténtico del Estado de Derecho. Sin que de ello pueda derivarse que existe
unidad de criterio en la forma de concebir esos derechos y su papel en el Estado
de Derecho.
El renacimiento de los derechos está propiciando uno de esos periódicos "renaci-

mientos" o "eternos retornos" del Derecho natural. Se asiste en los últimos años al
replanteamiento de tesis, tácita o expressis verbis, neo ius naturalistas que invocan los
clásicos argumentos esgrimidos por los factores del Derecho natural racionalista
de la ilustración como ideología informadora del orto del Estado de Derecho: a)
Existencia de derechos anteriores y superiores al Estado, cuya validez no deriva de
haber sido positivados, es decir, promulgados por vía legal (tesis de los derechos
humanos como derechos naturales); b) Fundamento de la legitimidad política en
rollo
enidos 68

onadas
la participación democrática de los ciudadanos como expresión de la soberanía po-
pular (tesis contractualista); y c) Exigencia de instrumentos jurídicos con garantías
reforzadas para la tutela de los derechos (tesis del constitucionalismo)
atorio Anotaciones
Pero también desde los parámetros sistémicos de un positivismo jurídico renovado
se presta atención al estudio de los derechos. Si bien, desde estos enfoques, se le
concibe como funciones, o como subsistemas del sistema estatal. Pierden, de este
modo, su significado axiológico y reivindicativo en la medida en que devienen cláu-
sulas de identidad, garantía operativa y reproductora del propio sistema estatal.
En el marco de ese renovado heterogéneo interés por las garantías jurídicas de la

subjetividad, ha cobrado paulatina fuerza la convicción de que los avalares de los
derechos no sólo afectan a su posición externa de supremacía o inferioridad res-
pecto a la norma. Las "aventuras del derecho subjetivo" término predicable de los
derechos en general y, por tanto, también de los derechos humanos, dependen, en
no menor medida, de las propias transformaciones internas que jalonan su curso
histórico. En las reflexiones que siguen trataré de dar cuenta de algunos aspectos
para mí relevantes en los que se pone en manifiesto esa línea evolutiva, así como de
sus principales consecuencias.
2. LAS GENERACIONES DE DERECHOS HUMANOS

La mutación histórica de los derechos humanos ha determinado la aparición de
sucesivas "generaciones" de derechos. Los derechos humanos como categorías his-
tóricas, que tan sólo pueden predicarse con sentido en contextos temporalmente
determinados, nacen con la modernidad en el seno de la atmósfera iluminista que
inspiró las revoluciones burguesas del siglo XVIII
Este contexto genético confiere a los derechos humanos unos perfiles ideológicos
definidos. Los derechos humanos nacen, como es notorio, con marcada impronta
individualista, como libertades individuales que configuran la primera fase o gene-
ración de los derechos humanos. Dicha matriz ideológica individualista sufrirá un
amplio proceso de erosión e impugnación en las luchas sociales del siglo XIX. Estos
movimientos reivindicativos evidenciarán la necesidad de completar el catálogo de
los derechos y libertades de la primera generación con una segunda generación de
derechos: los derechos económicos, sociales, culturales. Estos derechos alcanzan
su paulatina consagración jurídica y política en la sustitución del Estado liberal de
Derecho por el Estado social de Derecho.
La distinción, que no necesariamente oposición, entre ambas generaciones de de-

rechos se hace patente cuando se considera que mientras en la primera los dere-
chos humanos vienen considerados como derechos de defensa (Abwehrrechte) de
las libertades del individuo, que exigen la autolimitación y la no injerencia de los
poderes públicos en la esfera privada y se tutelan por su mera actitud pasiva y de
vigilancia en términos de policía administrativa; en la segunda, correspondiente a
los derechos económicos, sociales y culturales, se traducen en derechos de partici-
pación (Teilhaberechte), que requieren una política activa de los poderes, públicos
encaminada a garantizar su ejercicio, y se realizan a través de las técnicas jurídicas
de las prestaciones y los servicios públicos
3. LOS DERECHOS HUMANOS DE LA TERCERA GENERACIÓN

La estrategia reivindicativa de los derechos humanos se presenta hoy con rasgos
inequívocamente novedosos al polarizarse en torno a temas tales como el derecho
a la paz, los derechos de los consumidores, el derecho a la calidad de vida o a la
libertad informática. En base a ello, se abre paso, con intensidad creciente, la con-
vicción de que nos hallamos ante una tercera generación de derechos humanos
complementadora de las fases anteriores, referidas a las libertades de signo indivi-
dual y a los derechos económicos, sociales y culturales. De este modo, los derechos
y libertades de la tercera generación se presentan como una respuesta al fenómeno
de !a denominada "contaminación de las libertades" (liberties' pollution), término
con el que algunos sectores de la teoría social anglosajona aluden a la erosión y
degradación que aqueja a los derechos fundamentales ante determinados usos de
las nuevas tecnologías.
de contenidos
69

seleccionadas
La revolución tecnológica ha redimensionado las relaciones del hombre con los de-
más hombres, las relaciones entre el hombre y la naturaleza, así como las relaciones
del ser humano con su contexto o marco de convivencia. Estas mutaciones no han
dejado de incidir en la esfera de los derechos humanos. Recordatorio Anotaciones
3.1 El derecho a la paz

En el plano de las relaciones interhumanas la potencialidad de las modernas
tecnologías de la información ha permitido, por vez primera, establecer unas
comunicaciones a escala planetaria. Ello ha posibilitado que se adquiera cons-
ciencia universal de los peligros más acuciantes que amenazan la superviven-
cia de la especie humana. El desarrollo actual de la industria bélica sitúa a la
humanidad ante la ominosa perspectiva de una hecatombe de proporciones
mundiales capaz de convertir nuestro planeta en un inmenso cementerio. De
ahí, que la temática de la paz haya adquirido un protagonismo indiscutible
en el sistema de las necesidades insatisfechas de los hombres y de los pueblos
del último período de nuestro siglo, y que tal temática entrañe una inmedia-
ta proyección subjetiva. Prueba elocuente de ello constituye la monografía de
Wolfgang Dáubler "Statiomernng und Grundgesetz", que más allá de su título
constituye un replanteamiento del entero catálogo de los derechos fundamen-
tales de la Grundgeset asumidos desde la perspectiva de la paz y el desarme. Por
ello, tiene razón Vittorio Frosini cuando estima que el pacifismo, como ideolo-
gía política, representa ahora una novedad en la evolución de la consciencia de
Cívica de Occidente.
3.2 El derecho a la calidad de vida

En el curso de estos últimos años pocas cuestiones han suscitado tan amplia y
heterogénea inquietud como la que se refiere a las relaciones del hombre con
su medio ambiental, en el que se halla inmerso, que condiciona su existen-
cia y por el que, incluso, puede llegar a ser destruido. La plurisecular tensión
entre naturaleza y sociedad corre hoy el riesgo de resolverse en términos de
abierta contradicción, cuando las nuevas tecnologías conciben el dominio y
la explotación sin límites de la naturaleza como la empresa más significativa
del desarrollo. Los resultados del tal planteamiento constituyen ahora motivo
de preocupación cotidiana El expolio acelerado de las fuentes de energía, así
como la contaminación y degradación del medio ambiente, han tenido su pun-
tual repercusión en el habitat humano y en el propio equilibrio psicosomático
de los individuos. Estas circunstancias han hecho surgir, en los ambientes más
sensibilizados hacia esta problemática, el temor de que la humanidad pueda
estar abocada al suicidio colectivo, porque como l'apprenti sorcier, con un pro-
greso técnico irresponsable ha desencadenado las fuerzas de la naturaleza y no
se halla en condiciones de controlarlas. En estas coordenadas debe situarse la
creciente difusión de la inquietud ecológica.
La ecología representa, en suma, el marco global para un renovado enfoque

de las relaciones entre el hombre y su entorno, que redunde en una utilización
racional de los recursos energéticos y sustituya el crecimiento desenfrenado, en
términos puramente cuantitativos, por un uso equilibrado de la naturaleza que
haga posible la calidad de vida.
La inmediata incidencia del ambiente en la existencia humana, la contribución

decisiva a su desarrollo y a su misma posibilidad, es lo que justifica su inclusión
en el estatuto de los derechos fundamentales. Por ello, no debe extrañar que la
literatura sobre el derecho medioambiental, derecho y ecología, y el derecho
a la calidad de vida constituyan uno de los apartados más copiosos en la biblio-
grafía actual sobre los derechos humanos. Y parece poco razonable atribuir
este dato al capricho, o a la casualidad.
Se da además un nexo de continuidad entre la inquietud por la paz y por la

calidad de vida. Tal nexo viene dado por cuanto de amenaza inmediata para
esos dos valores suponen los riesgos de la energía nuclear. De ahí, la oportuni-
dad de la obra de Alexander Rossnagel (Radioktiver Zerfall der Grundrechte)
cuyo provocativo título posee la virtualidad de enfrentarnos con uno de los
problemas más urgentes que hoy se plantea a la tutela de los derechos y liberta-
rollo
enidos 70

onadas
des. Porque, en efecto, se cierne un peligro de desintegración de los derechos
humanos agredidos por las consecuencias inmediatas (conflicto atómico, o
contaminación nuclear del ambiente), o mediata (medidas de seguridad ge-
atorio Anotaciones
neralizadas limitadoras o suspensivas de las libertades), que se derivan de la
utilización de las tecnologías radiactivas.
3.3 La libertad informática

Tampoco puede soslayarse con el contexto en el que se ejercitan los derechos
humanos es el de una sociedad donde la informática ha devenido el símbolo
emblemático de nuestra cultura, hasta el punto de que para designar el marco
de nuestra convivencia se alude reiteradamente a expresiones tales como la
"sociedad de la información", o a la "sociedad informatizada".
El control electrónico de los documentos de identificación, el proceso infor-

matizado de datos fiscales, el registro y gestión de las adquisiciones comerciales
realizadas con tarjetas de crédito, así como de las reservas de viajes, represen-
tan algunas muestras bien conocidas de la omnipresente vigilancia informática
de nuestra existencia habitual. Nuestra vida individual y social corren, por tan-
to, el riesgo de hallarse sometidas a lo que se ha calificado, con razón, de "juicio
universal permanente". Ya que, en efecto, cada ciudadano fichado en un banco
de datos se halla expuesto a un vigilancia continua e inadvertida, que afecta
potencialmente incluso a los aspectos más sensibles de su vida privada; aquellos
que en épocas anteriores quedaban fuera de todo control por su variedad y
multiplicidad.
Es sabido que la etapa actual de desarrollo tecnológico, junto a avances y pro-

gresos indiscutibles, ha generado nuevos fenómenos de agresión a los derechos
y libertades. En esas coordenadas se está iniciando un movimiento de la doctri-
na jurídica y de la jurisprudencia de los países con mayor grado de desarrollo
tecnológico tendente al reconocimiento del derecho a la libertad informática
y a la facultad de autodeterminación en la esfera informativa.
En una sociedad como la que nos toca vivir en la que la información es poder
y en la que ese poder se hace decisivo cuando, en virtud de la informática, con-
vierte informaciones parciales y dispersas en informaciones en masa y organiza-
das, la reglamentación jurídica de la informática reviste un interés prioritario.
Es evidente, por tanto, que para la opinión pública y el pensamiento filosófico,
jurídico y político de nuestro tiempo constituye un problema nodal el estable-
cimiento de unas garantías que tutelen a los ciudadanos frente a la eventual
erosión y asalto tecnológico de sus derechos y libertades.
En la situación tecnológica propia de la sociedad contemporánea todos los

ciudadanos, desde su nacimiento, se hallan expuestos a violaciones de su inti-
midad perpetradas por determinados abusos de la informática y la telemática.
La injerencia de ordenador en las diversas esferas y en el tejido de relaciones
que conforman la vida cotidiana se hace cada vez más extendida, más difusa,
más implacable.
Esta proyección de los efectos del uso de la informática sobre la identidad y

dignidad humanas, incide también en el disfrute de los valores de la libertad
y la igualdad. La libertad, en las sociedades más avanzadas, se halla acechada
por el empleo de técnicas informáticas de control individual y colectivo que
comprometen o erosionan gravemente su práctica. Contemporáneamente se
produce una agresión a la igualdad, más implacable que en cualquier otro
período histórico, desde el momento en que se desarrolla una profunda dispa-
ridad entre quienes poseen, o tienen acceso, al poder informático y quienes se
hallan marginados de su disfrute.
de contenidos
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seleccionadas
TEMA N° 2: Teoría Constitucional
1 Etimología y Conceptos de Constitución (alcances del

concepto Constitución) Recordatorio Anotaciones
Queremos establecer como un primer precepto la definición de Constitución y el

origen de esta palabra, a través del jurista argentino Mario Justo López: “Constitu-
ción proviene de latin cum “con, en conjunto” y statuere “establecer”. Es la norma su-
prema escrita o no de un Estado de derecho, soberano u organización establecida
o aceptada para regirlo. La Constitución fija los límites y define las relaciones entre
los poderes del Estado y de éstos con sus ciudadanos, estableciendo así las bases
para su gobierno y para la organización de las instituciones en que tales poderes se
asientan”30
Efectuaremos un análisis de la Teoría Constitucional, apoyándonos en los concep-

tos emitidos por algunos constitucionalistas.
Por ejemplo para Karl Lowestein: “El Derecho constitucional es una rama del De-
recho público cuyo campo de estudio incluye el análisis de las leyes fundamentales
que definen un Estado. De esta manera, es materia de estudio todo lo relativo a la
forma de Estado, forma de gobierno, derechos fundamentales y la regulación de los
poderes públicos, incluyendo tanto las relaciones entre poderes públicos, como las
relaciones entre los poderes públicos y ciudadanos31.
Agrega el mismo autor: “La constitución vivida o creada es la fuente formal del
derecho y en verdad la única que posee el carácter de fuente primaria colocada por
encima del estado, porque contiene la esencia del orden político y jurídico, por lo
tanto la fuente de lo que van a emanar todas las normas de la conducta de los hom-
bres y las que determinan la estructura y actividad del estado”32.
El reconocido jurista Víctor García Toma emite el siguiente concepto: “Todo ente,
sea de naturaleza animada o inanimada, requiere de (y exige) la intrínseca ordena-
ción fundamental de sus funciones. Así, en el caso del Estado se propone la existen-
cia de una constitución.”33
En cuanto al Derecho Constitucional el tratadista André Hauriou afirma que: “El

Derecho Constitucional nació en Occidente, que empezó a gestarse desde la anti-
güedad grecorromana y llegó a su plenitud en el “sigo de las luces” europeo y ame-
ricano. Lo considera “invención occidental” porque, sin desconocer que en todas
las sociedades se da el antagonismo entre poder y libertad, entre la autoridad y su
rechazo (“contestación”)34
Se podría señalar entonces, que toda institución, grupo, asociación, etc. Requiere
de lo íntimo y/o esencial, que es la ordenación de sus funciones, señalándonos
con claridad que para el caso del Estado Peruano es la Constitución Política del
Perú. Nos dice además es casi imposible que un Estado no posea, de alguna forma
(natural o fácticamente35) una estructura jurídico – político fundamental que sea la
expresión de unidad y orden del cuerpo político.
“Desde el momento en que se es Estado, éste se encuentra “constituído” de alguna

manera; y ese estar constituido es contar con una constitución”36
Concordamos con el Dr. Víctor García, cuando señala que lo expuesto es evidente,
ya que un Estado “no constituído” sería algo absurdo o carente de sentido; por
ende, en la práctica no es admisible la existencia de un Estado sin Constitución.
30 Justo López, Mario El Mito de la Constitución, Editorial Abeledo Perrot, 1963.

31 Loewenstein, Karl. Teoría de la Constitución. Buenos Aires: EDIAR.
32 Ibíd.
33 GARCIA TOMA, Víctor: Teoría del Estado y Derecho Constitucional, Universidad de Lima, Fondo de Desarro-
llo Editorial. Colección Textos Universitarios - Primera Edición 1999. Pág. 235
34 Hauriou, André, Derecho constitucional e instituciones políticas, Barcelona, Ed. Ariel, 1971, p. 792.
35 Fundamentado en hechos o limitado a ellos, en oposición a teórico o imaginario.
36 ZARINI, Juan Helio: Derecho Constitucional. Buenos Aires. Astrea, 1992
rollo
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onadas
Cuadro Nº3
Etimología de la Constitución
atorio Anotaciones
Constitución proviene etimológicamente del latín stature o

Etimología de Constitución statum, que significa reglar, establecer, ordenar o regular.
Se define a la Constitución como un conjunto de princi-

pios, normas y prácticas básicas que pretenden modelar la
sociedad política y que regulan la organización, funciona-
Definición de Constitución miento y competencia del poder estatal, así como los de-
rechos y obligaciones de las personas entre sí y frente al
cuerpo político.
de Desarrollo Editorial. Colección Textos Universitarios - Primera Edición 1999.
2 Criterios de estudio de la Constitución (Clasificación

de normas constitucionales
El estudio del concepto de Constitución puede ser efectuado desde cuatro (4) pun-
tos de vista: Deontológico, Sociológico-fenomenológico, Político y Jurídica. Estas
nociones no son excluyentes sino que se integran e influyen recíprocamente.
Veamos el siguiente cuadro.
Cuadro Nº 4
Criterios de Estudio de la Constitución
Aquí se hace hincapié en el concepto de Constitución en cuanto mode-

Deontológico lo ideal de organización estatal como visión arquetípica37 de la forma y
modo de la coexistencia social dentro de una sociedad política.
Aquí se hace hincapié en el concepto de Constitución en cuanto modo

de ser el Estado. Así, a todo Estado le corresponde una específica uni-
dad de ordenación política y social.
De acuerdo con esta noción, el cuerpo político no tendrá una Constitu-
Sociológico- ción según la cual se forma y opera la voluntad estatal, sino que la pro-
fenomenológico pia organización estatal en sí misma la Constitución, es decir, expresa
un estatus de unidad y ordenación.
Como señala Carl Schmitt38, “El Estado dejaría de existir si cesara esta
Constitución; es decir, esta unidad y ordenación. Su constitución es su “alma”,
su vida concreta y su existencia individual”.
Aquí se hace hincapié en el concepto de Estado en cuanto aluden a la

organización basada en determinados principios de orientación polí-
tica. Se plantea la constitución como la explicación de algunas pautas
Político basilares fundamentales operantes de la unidad política.
En ese sentido Ferdinand Lasalle39 ha señalado que: “En síntesis, la
Constitución de un país es la suma de los factores reales de poder, ex-
presados por escrito en instituciones jurídicas”
Aquí se hace hincapié en el concepto de Constitución en cuanto alude

a su identificación con el ordenamiento jurídico estatal; esto es, con la
norma de derecho primaria del cuerpo político, sobre la cual se funda
Jurídico el sistema jurídico.
En esa medida, la Constitución es la primera de las normas del orde-
namiento jurídico de un Estado; es la lex superior o higher law (ley
superior).
Cuadro Elaboración: Edson Carbajal Shiraishi
37 Perteneciente o relativo al arquetipo. (Modelo original y primario en un arte u otra cosa. Rel. Tipo soberano
y eterno que sirve de ejemplar y modelo al entendimiento y a la voluntad humanos.)
38 SCHMITT, Carl: Teoría de la Constitución. Madrid. Editora Nacional, 1970
39 LASALLE, Ferdinand: ¿Qué es una Constitución? Barcelona. Ariel, 1984
de contenidos
73

seleccionadas
3 El ámbito de la estructura constitucional
La expresión estructura alude a la interrelación, compenetración y conexión de los
aspectos que componen un ente. En tal sentido, el ámbito estructural de la noción
de Constitución se encuentra compuesto por dos (2) aspectos: morfológico-psico-
lógico y político- normativo.
Cuadro Nº 5
Ámbito estructural de la noción de Constitución
Morfológico - Psicológico
Alude a las relaciones que se forjan en torno a los detentadores40 y destinatarios del poder
político, dentro de un específico espacio y época, así como a la internalización de los prin-
cipios, normas y prácticas constitucionales que regulan dichas relaciones, en la conciencia
política – jurídica del pueblo de un Estado.
El ámbito estructural de la noción Constitucional tiene un poder significativo en la cultura
política de un pueblo. Esta cultura política se genera en un espacio o escenario geográfico
ocupado por un grupo social, el que al elevarse a la conciencia histórica entiende y per-
cibe el sentido de lo constitucional de una manera específica, por ser concreta y peculiar
a dicha realidad antroposociogeográfica. Esta realidad antroposociogeográfica establece
un escenario histórico de constitucionalidad, del cual se promoverá un proceso político
cultural que engendrará una peculiar forma de regular la existencia y coexistencia ciu-
dadana dentro de un Estado determinado, así como de acatar y cumplir la normatividad
constitucional.
El escenario – tiempo constitucional

Cada escenario de constitucionalidad se basa en la relación consciente del grupo humano
con el espacio que ocupa, su tiempo subjetivo y el histórico, los que son inseparables de
su peculiar proceso político y cultural. Esta relación consciente es el resultado de una
prolongada acción recíproca, cuya mayor o menor profundidad determina el superior o
ínfimo sentimiento de respeto de la Constitución.
de Desarrollo Editorial. Colección Textos Universitarios - Primera Edición 1999. Cuadro Elaboración: Ed-
son Carbajal Shiraishi
Cuadro Nº 6
Ámbito estructural de la noción de Constitución
Político- Normativo
Las costumbres Las leyes con carácter Las constituciones

constitucionales constitucional propiamente dichas
Hacen referencia a las prác- Se trata de normas de ám- Se trata de textos establecidos
ticas políticas con concien- bito y contenido general en forma especial por un ór-
cia de obligatoriedad, tanto expresadas en organizacio- gano supremo de carácter
de gobernantes como de nes político -jurídicas que político, denominado poder
gobernados. Son los casos han optado por un texto constituyente originario41 .
del funcionamiento del ré- fundamental flexible, es Estos textos presentan una
gimen parlamentario en decir, por un texto que pue- super legalidad, por lo que
Inglaterra, amén de la insti- de ser modificado por órga- el resto de las normas del
tucionalidad constitucional nos legislativos ordinarios sistema jurídico del Estado
en Hungría hasta 1920, y de siguiendo un proceso idén- se encuentran subordinadas
la actualmente existente en tico a los utilizados para el y deben demostrar coheren-
Israel. caso de la ley común. cia y respeto a la jerarquía
No obstante lo expues- Ello genera adicionalmente normativa.
to, no debe obviarse que la composición de un po- Se trata de reglas especia-
la Constitución Inglesa der parlamentario robusto les que solo pueden ser
40 Persona que retiene la posesión de lo que no es suyo, sin título ni buena fe que pueda cohonestarlo
41 Poder Constituyente Originario. Es una facultad de acción que deriva del atributo ínsito de una colectividad
de alguna(s) persona(s) en nombre de ella, de proveerse de manera autónoma una organización político-
jurídica través del dictado de una Constitución.
rollo
enidos 74

onadas
Político- Normativo
Las costumbres Las leyes con carácter Las constituciones

atorio Anotaciones constitucionales constitucional propiamente dichas
no solo descansa en la y prevaleciente, así como la modificadas por un
costumbre, sino tam- exclusión, a favor de este, de procedimiento más rí-
bién en la existencia de las nociones de pode legisla- gido que el empleado
textos escritos de naturaleza tivo y poder constituyente. para la aprobación de las
constitucional, como: Fue el caso italiano de 1848 disposiciones legales ordi-
a 1946, donde el texto fun- narias.
• El acta del parlamento damental aparecía en una
de 1911, mediante la cual ley ordinaria. Similar caso A la par existe un poder
se limita la colaboración se produjo durante la vigen- constituyente originario,
entre la corona y el par- cia de las cartas francesas de aparece también un poder
lamento en la formación 1875 y 1946. constituido43; empero este
de las leyes. último está parametrado y
Empero también es utiliza- sujeto en su labor al marco
• El acta del parlamento da la expresión leyes con
de 1958, que establece superlegislativo fijado por el
carácter constitucional para primero.
el derecho de los ciuda- referirse a aquellas leyes dic-
danos ingleses de tener tadas por un parlamento,
asiento en la Cámara de con un trámite similar al es-
los Lores. tablecido para la reforma de
Además, no debe olvidarse la Constitución; en este su-
que la parte dogmatica de su puesto la ley constitucional
Constitución también es, en tiene la misma jerarquía que
parte, escrita: la conforman el texto fundamental. Habi-
la Carta Magna de 1215, tualmente, se la aplica para
la petición de derechos de complementar o modificar
1628, el Bill de derechos de dicha Constitución (Consti-
1689 y el acta de estableci- tucionalidad rígida)
miento de 1701.
Este sentido de lo constitu-
cional en el caso Inglés, ha
permitido que Jean Louis de
Lalme42 afirme con rotundi-
dad: “El Parlamento Inglés
puede hacer todo, salvo
convertir a una mujer en un
hombre y a un hombre en
una Mujer”
Elaboración: Edson Carbajal Shiraishi
4 La materia constitucional y su orientación intelectual
El contenido de una Constitución se encuentra orientado intelectualmente por

alguna de estas corrientes teóricas:
a) Racional – Normativo
Se fundamenta en el hecho de que los legisladores constituyentes consideran
que la razón humana es el medio capaz de resolver, a través de la dación de
normas escritas, la totalidad de problemas de carácter social. Se postula la pro-
babilidad de crear y estructurar a priori una determinada comunidad política
– jurídica, e incluso, de asegurar la felicidad del hombre. Surge de la creencia
42 PLALME, Jean Louis de: Citado por André HARIOU. Derecho Constitucional e instituciones políticas. Barce-
lona. Ariel, 1971
43 Poder Constituyente Derivado o Constituido. La actividad de este poder se expresa en la reforma de la Cons-
titución. La reforma constitucional se entiende como aquella facultad extraordinaria otorgada a un órgano
estatal -usualmente el parlamento- y que está destinada a promover la revisión y enmienda del texto funda-
mental establecido por el poder constituyente originario. Tal proceso de reforma se lleva a cabo con los textos
constitucionales escritos, e implica un conjunto de solemnidades que deben cumplirse para los efectos de
sustraer la revisión y enmienda, del mecanismo común u ordinario de la legislación infraconstitucional.
Ya a través del dictado de una Constitución. Representa la asociación de la voluntad con la fuerza, para adop-
tar una decisión sobre el modo y forma de existencia política
UNIDAD III: Las Fuentes y Teoría Constitucionala Desarrollo
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en la posibilidad de planificar la vida política, de racionalizar el acaecer del
ejercicio de poder.
En esta orientación prevalecen los conceptos jurídicos divulgados a fines Recordatorio

del Anotaciones
siglo XVIII por las revoluciones americana y francesa; ergo, se refiere al cons-
titucionalismo clásico y la ideología liberal. Estos conceptos pueden ser sinteti-
zados en los tres siguientes:
- Formalización de un texto constitucional escrito.
- Reconocimiento formal de derechos y libertades de carácter individual.
- División de funciones en el ejercicio del poder estatal (ejecutivo, legisla-

tivo y judicial)
b) Tradicional – Histórica
Se fundamenta en la elaboración de un texto fundamental arraigado en las cos-
tumbres y sentimientos peculiares y ancestrales de cada pueblo. Por ende, se
parte del rechazo de cualquier consideración totalizadora, a efectos de permi-
tir la expresión formal de lo vital, es decir, de los gérmenes materiales de vida
contenidos en el tiempo, las circunstancias, el carácter nacional, etc.
En esencia, expresa una reacción contra el racionalismo. La fórmula que aus-

picia es el resultado o prolongación de la tradición, usos y costumbres que se
han ido arraigando en la sociedad a lo largo del tiempo.
c) Sociológica
Se fundamenta en la necesidad de adecuación a los elementos y causas que
prevalecen en un momento concreto y específico dentro del estado (sociedad,
territorio, economía, cultura, religión, política). Dicho contenido sociológico
se caracteriza por lo siguiente:
- La Constitución es primordialmente una forma de “ser” y no de

“deber ser”.
- La Constitución es el resultado de las situaciones y estructuras sociales del

presente y no es el epítome del pasado.
Así pues – siguiendo a Sismondi44 -, cabe señalar que el texto fundamental

se define como la “manera de existir de una sociedad, de un pueblo o una
nación”. En un cierto grado se relativiza el derecho a la situación social impe-
rante.
Sobre el contenido material de la constitución nos permitimos recoger lo ex-

puesto por Karl Lowestein quien nos ilustra con diversos significados de la
locución "Constitución (en sentido) material", que recorre con frecuencia el
lenguaje teórico y doctrinal (y también, para ser francos, el lenguaje político
vulgar). Pues bien, de modo sucinto se puede decir esto45:
1) En un primer sentido, se habla de Constitución material para referirse

a las normas que, en cualquier ordenamiento, determinan la "forma de
Estado" y la "forma de gobierno".
2) En un segundo sentido, se habla de Constitución material para referirse

al conjunto de normas sobre la legislación, o más en general al conjunto
de normas sobre las fuentes.
3) En un tercer sentido, la misma expresión es utilizada para designar la

"decisión política fundamental del titular del poder constituyente”.
44 SISMONDI: Citado por Tadeo Gonzales. Estado y Nación. San José. Editorial Roa, 1989.
45 Loewenstein, Karl. Teoría de la Constitución. Buenos Aires: EDIAR.
rollo
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onadas
La "decisión política fundamental", a su vez, puede ser concebida como
la decisión relativa a la forma de Estado, o como la decisión relativa al
conjunto de los principios supremos que caracterizan a cualquier orde-
atorio Anotaciones
namiento.
4) En un cuarto sentido, se habla de Constitución material para referirse al

régimen político vigente en un Estado.
El régimen político, a su vez, es concebido como el conjunto de los "fines

políticos en vista de los cuales las fuerzas dominantes inspiran la acción
estatal"; o bien como "el real arreglo y funcionamiento de las institucio-
nes políticas en las vanas fases históricas, al margen de cuanto prescriban
las correspondientes cartas constitucionales".
5) En un quinto sentido, en fin, la locución "Constitución material" es utili-

zada como sinónimo de "Constitución viva".
A su vez, la expresión "Constitución viva" denota —con un lenguaje sugestivo—

el modo en que una determinada Constitución escrita es concretamente inter-
pretada y actuada en la realidad política. Por lo que se refiere a la interpreta-
ción, es bastante obvio que cualquier texto constitucional es susceptible de no
solo sincrónicamente diversas, sino (sobre todo) diacrónicamente cambiantes.
Por lo que respecta a la actuación, habría quizá que aclarar que un texto cons-
titucional (no diversamente, por lo demás, de lo que sucede con cualquier otro
texto normativo) puede permanecer inactuado. Se puede crear un problema
de "actuación" constitucional y correlativamente se abre la posibilidad de que
la Constitución quede "inactuada" en al menos dos clases de normas:
a) Por un lado, las eventuales normas programáticas, dirigidas al legislador.

Muchas Constituciones contemporáneas contienen normas de este tipo.
b) Por otro lado, las eventuales normas —como se suele decir— "de eficacia
diferida", es decir, todas aquellas normas que no pueden adquirir eficacia
sin la previa creación de otras normas, las cuales son, por ello, condición
necesaria de eficacia.

de contenidos
seleccionadas
Sagües Néstor Pedro, Principios de la teoría política, Constitucionalismo social, Asignatura de

Derecho Constitucional, Universidad Continental, Págs. 92-98.
EL CONSTITUCIONALISMO ACTUAL
1. EL MOVIMIENTO CONSTITUCIONALISTA AL FINALIZAR EL SIGLO XX. - En

las actuales instancias se detectan como significativos los siguientes hechos:
a) DESARROLLO CUANTITATIVO. La existencia de cerca de doscientos Es-

tados independientes (la mayoría como resultado de un intenso proceso de
descolonización) ha hecho proliferar, en la misma proporción, el número de
constituciones formalmente en vigor. Casi la totalidad de los nuevos países ha
adoptado textos constitucionales cuya eficacia real, sin embargo, no siempre se
compadece con la letra de esos instrumentos.
b) DECLINACIÓN DEL CONSTITUCIONALISMO CORPORATIVISTA. Prácti-

camente extinguido después de la sanción de las constituciones nuevas de Ita-
lia (1947), Portugal (1976) y España (1978), que adoptan ritmos ideológicos
propios, generalmente, del Estado social de derecho.
c) DECLINACIÓN DEL CONSTITUCIONALISMO MARXISTA. La Const. de la

de contenidos
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seleccionadas
Unión Soviética de 1977 había anticipado ya la conclusión de "las tareas de
la dictadura del proletariado", y la conversión del país "en Estado de todo el
pueblo". Pocos años después, la caída del régimen soviético dio lugar a nue-
vas expresiones constitucionales (p.ej., en Rusia, Hungría, la República Checa,
Polonia), embanderadas, generalmente, en la concepción del Estado "social
de derecho". El constitucionalismo marxista persiste, no obstante, en ciertos
países (Corea del Norte, Cuba, China popular, entre otras).
d) APARICIÓN DE NUEVOS DERECHOS CONSTITUCIONALES. Llamados és-

tos "de tercera generación", atienden problemas (por lo común, ajenos al cons-
titucionalismo social tradicional) como la objeción de conciencia a prestar el
servicio militar (art. 12, Const. de Alemania), el afianzamiento de los partidos
políticos (Perú, Const. de 1979, art. 68), el reconocimiento del "derecho de an-
tena" (Portugal, Const. de 1976, art. 40), el derecho a la propia imagen (Const.
de España, art. 18) y, sobre todo, la protección al medio ambiente (Constitucio-
nes de Malta, art. 9o; de Grecia, art. 24), de los consumidores y usuarios (Const.
de España, art. 51), etcétera.
e) ACENTUACIÓN DE LA DESCONCENTRACIÓN ESTATAL. Esta tendencia,

llamada por ZIPPELIUS "policentrismo", se caracteriza por la actitud consti-
tucional de dividir funciones y multiplicar estructuras. A más de los tres pode-
res clásicos (ejecutivo, legislativo y judicial) se acoplan órganos "extra poder",
como el tribunal de garantías constitucionales (ajeno, a menudo, al Poder Ju-
dicial), el ministerio público, el consejo de la magistratura, el jurado o tribunal
supremo de elecciones, el ombudsman o defensor del pueblo (aunque de vez
en cuando se radica a éste en el ámbito del parlamento
f) RECEPCIÓN DEL DERECHO TRANSNACIONAL. Otro aporte de enorme im-

portancia ha sido la admisión constitucional de la transferencia de competen-
cias nacionales a organismos supranacionales, a fin de afianzar los procesos de
integración o la tutela transnacional de los derechos humanos (así, art. 24 de la
Const. de Alemania Federal; art. 11 de la italiana de 1947; art. 63 de Holanda;
art. 121, inc. 4, de Costa Rica, etcétera). La Const. del Perú de 1979 estableció
que los preceptos de los tratados en materia de derechos humanos "tienen je-
rarquía constitucional", y no podían ser modificados sino por el procedimiento
de reforma de la Constitución (art. 105).
22. CONSTITUCIONALISMO ATÍPICO. - Recientemente han surgido expresiones sui

generis del movimiento constitucionalista. Una de ellas fue la Const. de Portugal
de 1976, que declaró al conjunto de las fuerzas armadas "garante de las conquistas
democráticas y del proceso revolucionario" (art. 3O) y erigió, como uno de los "ór-
ganos de la soberanía", junto al presidente de la República, la Asamblea Legislativa,
el Gobierno y los tribunales, al Consejo de la Revolución (art. 113), formado mayo-
ritariamente por oficiales de las fuerzas armadas. A dicho Consejo le tocaban, entre
otras funciones, las de declarar la imposibilidad física del presidente de la Repúbli-
ca y compartía el control de constitucionalidad de las normas (arts. 145 y 146). Fue
disuelto en 1981, incorporándose Portugal en términos generales al Estado social
de derecho corriente.
La Const. de Irán de 1979 traduce al movimiento denominado "fundamentalista" o

"integrista". Enuncia una amplia gama de derechos sociales, y adopta como religión
oficial "hasta el fin de los días" al Islam, a la par que enuncia constitucionalmente
el principio de la "intransigencia ética" (art. 8O).
Indica la Constitución que la soberanía absoluta pertenece a Dios (art. 56). Entre los
órganos de poder describe al guía, que es la fuente suprema de autoridad, comanda
a las fuerzas armadas, nombra a los órganos supremos de la magistratura, etc. (arts.
109 y 110). Inicialmente fue designado para tal cargo el eminentísimo AYATOLLAH
KHOMEINI, según el art. 107. Otro ente singular es el Consejo de los Custodios, con
fines de control preventivo de las leyes en cuanto su conformidad con el Corán y con
la Constitución, a la que también interpreta (art. 98 y siguientes).
23. RESULTADOS DEL CONSTITUCIONALISMO NEOLIBERAL SOCIAL. - Interesa

averiguar el grado de concreción del constitucionalismo social en la realidad con-
temporánea.
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onadas
La situación es bien distinta, según se trate de naciones desarrolladas o subdesarro-
lladas.
atorio Anotaciones
Con relación a las primeras (países del primer mundo), el constitucionalismo social
puede exhibir logros muy positivos, tanto en lo económico como en lo político.
La "cuestión social" que motivó su aparición puede reputarse en buena medida
resuelta. Es verdad que no todos los sectores sociales han alcanzado un estándar de
vida aceptable, como que el principio de igualdad de oportunidades resulta todavía
una meta teórica, ya que las desigualdades de hecho subsisten, y en ciertos casos
son enormes. La participación ciudadana en la vida pública es también relativa, y
de cuando en cuando se ve entorpecida por un subproducto del sistema político, la
partidocracia, que so pretexto de mediatizar la vida política (es decir, de transmitir,
procesar y compatibilizar los reclamos sociales) impone algunas veces el monopolio
de los partidos en la presentación de los candidatos a cargos electorales, e introdu-
ce, mediante el predominio de las cúpulas partidarias, una suerte de barrera entre
el Estado y el pueblo.
Pero aun con todos esos defectos, el Estado neoliberal social de los países del pri-
mer mundo ha proporcionado una apreciable cuota de libertad, justicia y situación
económica razonable para el cuarto estado (trabajadores), que brinda legitimidad
al sistema. Es sugestivo, en este punto, advertir que rara vez se presentan fórmulas
políticas alternativas en su reemplazo, que cuenten con consenso y bases de legiti-
midad.
En las naciones subdesarrolladas, esto es, en los países con bajos ingresos per cápita
(países del tercer mundo), el constitucionalismo neoliberal social resulta vulnerable.
La objeción principal que se formula es La ficción constitucional que significa la

proclamación pomposa en la ley suprema, de un inagotable listado de fines, princi-
pios, postulados, derechos personales y sociales (comprensivos de un nivel de vida
digno, retribuciones justas, descansos, vacaciones, cultura, bienestar, vivienda, esta-
bilidad en el empleo, participación en las ganancias, capacitación técnica, jubilacio-
nes, protección a la niñez, a la mujer, a la maternidad, al adolescente, a la vejez, al
deporte, a los discapacitados, a los indígenas, a la cultura nativa, a la alimentación,
al folclore, a la educación de los hijos de los trabajadores, a las bibliotecas, a los
escritores, a la salud, a los intelectuales, a la protección y a la pureza del idioma, a
la defensa judicial de los pobres, etc.), mientras una cruda realidad muestra situa-
ciones de desigualdades irritantes, como explotación, analfabetismo, desnutrición,
pobreza, desatención médica y déficit habitacional, salarios indignos y jubilaciones
ínfimas.
En otros casos, es una aparatosa descripción de derechos individuales, políticos,

inalienables y superiores (p.ej., con relación al honor, a la propia imagen, a la in-
timidad, a la dignidad, a la libre circulación incluyendo el derecho al pasaporte, a
una amplísima libertad de expresión y de prensa, a la presunción de inocencia y
digno trato en las prisiones, así como al debido proceso, defensa en juicio, hábeas
corpus, prohibición de pena de muerte, inviolabilidad de la morada, de los papeles
privados), la cual entra en colisión con un escenario donde reinan la prepotencia
oficial, la inseguridad y el terrorismo (oficial y subversivo), los arrestos sin causa o
clandestinos, la desaparición de personas, las torturas, una justicia complaciente o
temerosa y múltiples casos de allanamientos irregulares, vejámenes a los detenidos
y censura o autocensura a los medios de difusión.
Ese desajuste entre la norma constitucional y la realidad constitucional, más acen-

tuado en las cláusulas económico-sociales, genera en varios países del tercer mundo
un constitucionalismo neoliberal social de derecho, utópico algunas veces (porque
promete lo inalcanzable, con conciencia o no de su irrealidad), gatopardista en
otras (ya que las promesas constitucionales simulan un cambio que en definitiva
sólo se opera en las palabras) y ocasionalmente farisaico (en los casos donde la
constitución, impecable catálogo de ilusiones, sólo tiene por objeto ser exhibida hi-
pócritamente en la vitrina del derecho público comparado: caso de la constitución
for eccport, es decir, no apta para el consumo local).
Paralelamente, es dable constatar que el ejercicio de los derechos constitucionales

de contenidos
79

seleccionadas
requiere por parte de sus titulares cierto grado de cultura y de bienes materiales, en
primer lugar para conocerlos, y más tarde para defenderlos si son violados. Impor-
tantes sectores de la sociedad quedan así marginados de hecho de la protección de
la constitución, aunque ésta, teóricamente, los ampare. Recordatorio Anotaciones
Todo ello, por supuesto, deslegitima el proceso constitucionalista que comentamos,

aunque también haya varios países, aun con discreto nivel de vida, donde ese mis-
mo constitucionalismo neoliberal social de derecho cuenta con un aceptable grado
de vigencia, concreción y autenticidad.
24. ¿CRISIS DEL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL? - Uno de los puntos de debate

de mayor trascendencia actual es el cuestiona-miento mismo del Estado social de
derecho.
En concreto, se plantea ya la hipótesis del Estado postsocial, o de la deslegitimación

del Estado social, hecho evidenciado por la erosión del consenso comunitario a
muchas instituciones de dicho Estado.
Parte de ese descrédito se origina en las exageraciones de las llamadas posiciones

maximalistas del constitucionalismo social, que han saturado los textos constitucio-
nales de enunciados o metas imposibles de cumplir materialmente, transformando
aquellos textos en mitológicos cuernos de la abundancia constitucional. En ciertos
países, las fantasías constitucionales contrastan con una realidad dura y trágica, ple-
na de miseria y de violaciones constantes a los derechos humanos. Además, el techo
presupuestario recorta los sueños del constituyente, como las prácticas autoritarias
derrumban los enunciados edénicos de la democracia que programa la constitu-
ción.
A la crisis de veracidad de la mayor parte de las constituciones propias del Estado

social, se suma una contraofensiva neoconservadora, que impugna conceptos como
los de justicia social, función social de la propiedad e intervención del Estado, y
pregona la vigencia de un sistema económico de tipo individualista-liberal, de pura
economía de mercado.
Sin llegar a tanto, otros autores objetan la subsistencia de la idea de economía social
de mercado, proponiendo otras alternativas. Fenómenos como la burocracia, el
déficit de las empresas públicas y la ineficiencia de los servicios estatales, matizados
frecuentemente con ingredientes demagógicos o partidistas, llevan a estudiar la
degeneración del Estado de bienestar en Estado de malestar.
El problema, como plantea PLANAS, estriba en averiguar si los actuales momentos

plantean la crisis del Estado social; o, en cambio, si es mejor hablar de un Estado
social en épocas de crisis103. En la primera hipótesis, dicho Estado estaría proba-
blemente condenado a desaparecer. En la segunda, podría subsistir, siempre que
remodelase sus objetivos en términos de racionalidad y sentido común, lo que sig-
nifica ahuyentar los enunciados constitucionales utopistas, demagógicos o gatopar-
distas, y señalar sólo objetivos y fórmulas gubernativas eficientes, adaptadas a las
posibilidades de cada medio.
En rigor de verdad, cabe primero descartar como adscriptos al Estado social de de-
recho a aquellos países cuya constitución es una mera farsa normativa. En segundo
término, es cierto que el Estado social demanda un reencuadre en términos de rea-
lidad, asumiendo el problema de los vicios de un intervencionismo inconducente o
las nocivas metas mágicas del Estado providencia.
En síntesis, el constitucionalismo social atraviesa un periodo de desafío. Muchas

de sus aspiraciones son, por cierto, perennes, como la búsqueda de una aceptable
igualdad de oportunidades, la protección de los débiles, la participación de todos
en la vida pública, y la dignificación del trabajo. La afirmación de tales valoraciones
impone, al mismo tiempo, descartar los desbordes normativos y facticos en que ha
incurrido. De producirse esto, es decir, de abandonar su pasado Caduco, como lo
llama ALAIN TOURAINE, el constitucionalismo social podría ser reputado como
irreversible.
rollo
enidos 80

onadas
ACTIVIDAD N° 1
de contenidos
atorio Anotaciones

seleccionadas
Ficha de Metacognición
Recordatorio
Instrucciones:
Anotaciones
Responde las siguientes preguntas:
1. Entendiste la clase?
( ) SI ( ) NO ( ) UN POCO
2. Tuviste alguna dificultad para aprender?
3. Entendiste en qué consisten las fuentes formales?
4. Cuál es la diferencia entre fuentes formales y reales?
5. Te servirá lo que aprendiste?
de contenidos
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seleccionadas
TEMA 3: Poder Constituyente
1 Teoría del Poder Constituyente

La Teoría del Poder Constituyente nació en Francia fue construida por el abate
Emmanuel Sieyés. La monarquía quebrada en Francia se vio obligada a convocar al
parlamento denominado estados generales, cuya estructura se dividió en tres órde-
nes: la nobleza, el clero y el tercer estado. ¿Qué es el tercer estado? Sieyés plantea
que el dueño, el soberano, el titular del Poder Constituyente es la Nación, que es
una asociación de hombres no necesariamente de carácter político.
El pueblo manifiesta su poder constituyente mediante la expresión de la voluntad

popular libérrima. La voluntad del constituyente del pueblo es inmediata, median-
te una Asamblea Nacional, la cual acuerda y despacha formaciones legales consti-
tucionales.
Constituye también un acto fundacional de un nuevo Estado, su estructura, su sis-

tema de gobierno y la recopilación de sus derechos fundamentales. Es decir tiene
aspectos dogmáticos y materiales.
1.1 PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO.- Se le considera como la etapa de

la primigenidad, porque es la primera manifestación de soberanía y da origen
al orden jurídico. El pueblo es el titular.
1.2 PODER CONSTITUYENTE DERIVADO.- Es limitado. Está subordinado al or-

den establecido. Su titular es el Congreso.
1.3 TITULARIDAD DEL PODER CONSTITUYENTE
1. Según la concepción medieval, el Poder constituyente radica en Dios.
2. Según la doctrina monárquica absoluta, el Poder constituyente radica en

el Rey.
3. Para la concepción revolucionaria Francesa, reside en la Nación o el Pueblo.
En algunos países de regímenes autoritarios, el poder constituyente es ejercido

por una élite o por un dictador.
La noción de poder constituyente si es oportunamente depurada de incrusta-

ciones ideológicas se define, simplemente, por oposición a la de poder cons-
tituido.
Se llama "constituido" a todo poder "legal", es decir, conferido y regulado por

normas positivas vigentes (y ejercidas de conformidad con ellas). Las normas
que provienen de un poder constituido encuentran su fundamento de validez
en las normas sobre la producción jurídica vigentes.
Se llama por el contrario "constituyente" al poder de instaurar una "primera"

Constitución.
Llamo "primera Constitución" a toda Constitución que no encuentre su fun-

damento de legitimidad en una Constitución precedente. Una primera Cons-
titución es, en suma, una Constitución emanada extra ordinem —fruto de una
revolución— y por tanto privada de fundamento de validez en normas (las
eventuales normas sobre la producción constitucional) propias del ordena-
miento constitucional precedente46.
46 Guastini, Ricardo. Concepto de Constitución Traducción de Miguel Carbonell, Instituto de Investigaciones

Jurídicas, UNAM.
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onadas
2 Constitución de Cádiz, El constitucionalismo Inglés,
Norteamericano, Francés
atorio Anotaciones 2.1 La constitución de cadiz

De 1812 tiene la simbología de libertad. Sus principios básicos están regidos
por la soberanía nacional, la separación de poderes, la nueva representación
en las Cortes y la confesionalidad del estado e intolerancia religiosa. La labor
del poder legislativo puede ser limitada por el Rey, pero sólo hasta en dos opor-
tunidades, en la tercera oportunidad debe sancionarla.
De manera novedosa las Cortes de Cádiz se integraron con diputados de la

metrópoli y sus colonias, de sus 303 representantes, 37 eran americanos (7 de
México, 2 de Guatemala, 1 Santo Domingo, 2 por Cuba, 1 Puerto Rico, 2 Filipi-
nas, 5 del Virreynato de Lima, 2 de la Capitanía general de Chile, 3 por Buenos
Aires, 3 por Santa Fé, 2 por Caracas).
La Constitución gaditana define a la Nación española como “la reunión de

todos los españoles de ambos hemisferios”.
2.2 Constitucionalismo inglés

El Reino Unido es una monarquía parlamentaria basada en una institución no
escrita, que ha evolucionado a lo largo de siglos y comprende leyes estatuta-
rias, derecho común (basado en precedentes institucionales) y la costumbre.
Los principios de las instituciones y de las prácticas institucionales, esto quiere
decir que son inherentes a las instituciones de gobierno, que son la Corona, el
gabinete de ministros, el Consejo Privado y el Parlamento. Desde que Inglate-
rra y Escocia formaron el Reino Unido de Gran Bretaña mediante el Acta de la
Unión de 1707; posteriormente se incorporaron Gales e Irlanda del Norte. La
estructura de gobierno es unitaria, la monarquía elige formalmente al primer
ministro de gobierno. Predomina un sistema bipartidista de partidos políticos.
Características de la Constitución Inglesa: Los constitucionalistas ingleses Chal-

mers y Hood Philips señalan las siguientes notas que tipifican a la Constitución
de Inglaterra (Carta Magna de 1215):
1. Aunque escrita en parte, es considerada como no escrita en cuanto no

consta de un cuerpo orgánico y codificado.
2. Es flexible, porque el parlamentario puede hacerla y modificarla por el

mismo procedimiento que las leyes comunes.
3. Aunque el Rey es el soberano nominal y la soberanía política se encuen-

tra en manos del electorado, todo parlamento particular durante el pe-
riodo de su existencia es legalmente supremo, según el Estatuto de West
minster de 1951, el Parlamento puede legislar para cualquier parte del
imperio, aunque solo represente los electores del Reino Unido.
4. La legislatura y el ejecutivo se encuentran conectados por el gabinete,

pero éste es ignorado por la ley.
5. Al administrar justicia, los tribunales gozan de escaso poder discrecional,

el derecho que aplican está definido por estatutos y otros documentos
con validez legal o por precedentes judiciales.
2.3 Constitucionalismo francés

La separación de poderes.- La necesidad de la separación de poderes entre las
funciones legislativa, ejecutiva y judicial, proviene de la necesidad de evitar se
concentre las funciones públicas en una sola autoridad.
Montesquieu en "el espíritu de las leyes" distingue los tres poderes que se han
hecho clásicos. Afirma además que la libertad sólo es posible en un Estado cuya
Constitución establezca medios para impedir los excesos del poder, es decir
que haya un contrapeso, mediante un equilibrio de sus tres ramas.
de contenidos
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seleccionadas
La Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.- Del
26 de Agosto de 1789.
Montesquieu también señalo un principio constitucional “El poder detiene el

Poder”, es decir para evitar los excesos del parlamento o del ejecutivo.
2.4 El constitucionalismo norteamericano

La constitución de los Estados Unidos de América elaborada entre el 14 de
mayo y el 17 de setiembre de 1787, por 55 delegados que sesionaron en la
ciudad de Filadelfia y puesta en vigencia el 21 de junio de 1788, luego de la
ratificación de nueve convenciones estaduales, es hoy la constitución escrita
más antigua y de mayor éxito en la historia moderna.
La constitución americana contiene principios que satisfacen a todas las ten-

dencias. Los conservadores la han saludado su efectividad como garantía de los
derechos adquiridos. Los liberales la han tenido en alta estima por su protec-
ción a las libertades civiles.
El Sistema Judicial Norteamericano y la Constitución: Las manifestaciones fun-

damentales del derecho constitucional norteamericano se encuentran en la
jurisprudencia de su tribunal supremo.
Inicios del Constitucionalismo Norteamericano:
Los antecedentes ingleses, los integrantes de la 13 colonias traían consigo el

peso histórico y positivo del desarrollo constitucional inglés. No se daba la
situación de penurias ni las graves desigualdades sociales y políticas del pueblo
francés.
La Guerra de la Independencia: Las naciones europeas ayudaron de diversas

formas a los revolucionaros norteamericanos en contra de Inglaterra. Francia
se destacó aportando préstamos equivalentes de seis millones de dólares y ayu-
da técnica como el joven Joseph, Marqués de Lafayette, armas, municiones y
uniformes. España hizo lo mismo pero en menor grado desde Cuba. Ataca a
Inglaterra en el mediterráneo toma Menoria y amenaza Gibaltrar. En América
recupera Florida
LA CONSTITUCIÓN: Vale indicar que 33 de los 55 delegados que crearon la

constitución en Philadelphia en 1787 eran Abogados. Algunos de ellos eran
jueces de tribunales supremos estatales, presididos por George Washington de-
legado por Virginia como Presidente de la Convención. Otros eran gobernado-
res de su territorio, médicos, políticos, comerciantes y agricultores.
Su estudio se divide en cuatro secciones:
1. La separación de poderes en el nivel federal, entre las tres ramas clásicas

del poder ejecutivo, poder legislativo y judicial.
2. La revisión judicial.
3. La división de poderes entre el gobierno federal y los estados soberanos

que formaron la unión.
4. Los derechos y libertades de los ciudadanos frente al gobierno federal o

frente a los estados.
La constitución norteamericana se va a regir por el modelo de “Control de la

constitucionalidad Difuso” (revisión judicial-judicial review) en el cual se reco-
noce a la constitución con el carácter de norma suprema. En este sistema todos
los jueces son jueces de legalidad y de constitucionalidad, ya que la declaración
de inconstitucionalidad no es facultad exclusiva del Tribunal Supremo Federal.
rollo
enidos 84

onadas
3 EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL. LA CONSTITUCIÓN MEXICA-
NA DE 1917
atorio Anotaciones Los antecedentes constitucionales en México se inician con la española Constitu-
ción de Cádiz de 1812, la de los estados unidos mexicanos fue aprobada el 31 de
enero de 1917 en Querétaro y promulgada el 5 de febrero de 1917, consta de 136
artículos y ha sufrido 376 modificaciones en 90 años.
En ella se establecieron los ideales revolucionarios del pueblo mexicano con un

marcado contenido social y se plasmó un gobierno para todos los mexicanos sin
distinción de raza, credo, condición social o política.
Esta nueva constitución, estableció plenamente las garantías individuales y reco-

noció los derechos sociales como el de huelga, el de organización de los trabaja-
dores, el derecho a la educación, así como la libertad de culto, la enseñanza laica y
gratuita, la jornada de 8 horas de trabajo, el derecho a la propiedad de la tierra, la
prohibición a los latifundios y la libertad de expresión.
3.1 La constitución alemana de Weimar de 1919

A fines de la Primera Guerra Mundial en Alemania, el 3 de noviembre de 1918
bajo la sombra de la derrota militar y la convulsión social, se inició el alzamien-
to de la marinería en Kiel al que se unieron los trabajadores, extendiéndose
pronto la revuelta hasta que llegó a Berlín.
La constitución de Weimar de 1919, estableció la República Federal con nueve

estados (Länder) y mediante elecciones fue elegido un presidente, que a su
vez nombró a un Canciller y de acuerdo a los porcentajes de votación, a su vez
eligió al gabinete de ministros.
1) En este cuerpo de leyes se destaca el espíritu unitarista, sin destruir la

tradición regionalista de este pueblo europeo. A lo largo de la historia
quizás la Casa de Austria constituyó la frustración de aspiraciones de re-
unión de los estados germánicos. No es hasta el siglo XIX dándose la
constitución de Frankfort que se instaura el poder del Reich (Imperio).
4 LA CONSTITUCIÓN DE LA COMUNIDAD ECONÓMICA EUROPEA
Son 15 los estados miembros, aunque inicialmente sólo fueron 6.
Austria, Bélgica, Dinamarca, Finlandia, Francia, Alemania, Grecia, Irlanda, Italia,

Luxemburgo, Holanda, Portugal, España, Suecia, Reino Unido.
Los orígenes de la Unión Europea pueden remontarse a la formación de la forma-

ción de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA) en 1951.
En 1987 la CEE creó un mercado común y fue acordada la libre circulación de

personas, mercancías y servicios entre los países miembros. En 1992 con la firma
del Tratado de Mastricht se organizó la Unión Europea (UE) cuyos objetivos son la
unión política y económica.
Se ha establecido normas comunes en materia de derechos sociales de los trabaja-

dores, de protección de la naturaleza, de cooperación entre empresas de activida-
des comerciales y de política agraria. En cuanto a su organización política, la UE se
organiza sobre la base de instituciones como el Consejo de Ministros, la Comisión
Europea y el Parlamento Europeo.
Los miembros de Agricultura, de Trabajo y economía de cada uno de los estados

miembros forman el Consejo de Ministros. El parlamento Europeo está conforma-
do por miembros elegidos directamente por sufragio universal.
de contenidos
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seleccionadas
TEMA 4: PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL SISTEMA CONSTITUCIONAL PERUANO
1 Su identificación
Los principios fundamentales son solamente las normas que tienen por objeto la
determinación de los rasgos esenciales del sistema político y que conforman lo que
denominamos el núcleo de la Constitución. En ese sentido, se tiene por tales las
normas que definen el titular del poder, el modo de su ejercicio, los fines de aquél
y, la que afirma la máxima jerarquía de la Constitución47.
El paso siguiente es identificar estos principios en nuestro sistema constitucional,

dentro de éste, es específicamente en la Constitución del Perú de 1993 donde se
hallan enunciados y a continuación se presentan.
a) Principio de Soberanía Popular

En este principio se reconoce al pueblo como titular del poder (Art. 45° y 23°,
se consagra así el principio de soberanía popular, denominado también prin-
cipio democrático.
Este principio constituye la respuesta concreta al problema de la titularidad del

poder, esto es, a la interrogante de a quién pertenece aquel poder.
El significado de este principio se halla estrechamente vinculado a la denomi-

nada democracia política o también democracia formal, conceptos éstos utili-
zados a menudo en contraposición, o al menos a efectos de distinguirlos, de
otros como democracia social o económica.
b) Principio de Separación de Poderes

El modo de organizar el poder es un aspecto complejo, trae consigo la afirma-
ción de dos principios: su vertebración según el principio de distribución del
poder -separación de poderes.
La modalidad específica según la cual el poder es estructurado en el sistema

político peruano se halla constituída por la idea de distribución del poder.
Frente a soluciones que suponen el ejercicio del poder de manera concen-
trada, nuestra Constitución acoge como principio fundamental la idea de su
ejercicio de modo distribuido, más aún, formula esta declaración principal de
modo explícito, pues en el artículo que encabeza el Título II, Del Estado y
la Nación, señala, entre otros aspectos definitorios del sistema político y refi-
riéndose a “La República del Perú” que, “su gobierno… se organiza según el
principio de la separación de poderes” (Art. 43, 3er párrafo).
El significado del principio en cuestión estriba en la asignación de las funcio-

nes supremas del Estado a órganos diferentes, esto es, atribuidas a distintos
órganos, logrando así cada uno de ellos la autonomía respecto a los otros en el
ejercicio de sus respectivas funciones.
2 Principio de soberanía popular
En este principio se reconoce al pueblo como titular del poder (Art. 45° y 23°,
se consagra así el principio de soberanía popular, denominado también principio
democrático.
Este principio constituye la respuesta concreta al problema de la titularidad del

poder, esto es, a la interrogante de a quién pertenece aquel poder.
tad de Derecho, Año 2007
rollo
enidos 86

onadas
El significado de este principio se halla estrechamente vinculado a la denomina-
da democracia política o también democracia formal, conceptos éstos utilizados
a menudo en contraposición, o al menos a efectos de distinguirlos, de otros como
atorio Anotaciones
democracia social o económica.
3 Principio de separación de poderes
El modo de organizar el poder es un aspecto complejo, trae consigo la afirmación

de dos principios: su vertebración según el principio de distribución del poder -se-
paración de poderes.
La modalidad específica según la cual el poder es estructurado en el sistema po-

lítico peruano se halla constituida por la idea de distribución del poder. Frente
a soluciones que suponen el ejercicio del poder de manera concentrada, nuestra
Constitución acoge como principio fundamental la idea de su ejercicio de modo
distribuido, más aún, formula esta declaración principal de modo explícito, pues
en el artículo que encabeza el Título II, Del Estado y la Nación, señala, entre otros
aspectos definitorios del sistema político y refiriéndose a “La República del Perú”
que, “su gobierno… se organiza según el principio de la separación de poderes”
(Art. 43, 3er párrafo).
El significado del principio en cuestión estriba en la asignación de las funciones

supremas del Estado a órganos diferentes, esto es, atribuidas a distintos órganos,
logrando así cada uno de ellos la autonomía respecto a los otros en el ejercicio de
sus respectivas funciones.
4 Principio de Estado de Derecho
La expresión Estado de Derecho es susceptible de ser interpretada de varios modos.

El primer significado alude a la presencia del derecho como elemento constitutivo
de todo Estado, este último, en tanto organización centralizada y monopolizadora
del poder, haya siempre regulado por normas jurídicas (escritas o consuetudina-
rias, expresas o implícitas) sus correspondientes órganos y competencias. En tal
sentido, la proyección de aquella expresión es universal, pues es predicable de cual-
quier Estado, entonces, en esta perspectiva, todo Estado por su condición de tal, es
siempre un Estado de Derecho.
5 Principio de Dignidad de la Persona
El sistema político diseñado por nuestra Constitución halla en la dignidad de la per-

sona uno de sus principios fundamentales, pues ella establece que “La defensa de
la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y
del Estado” (Art. 1), asimismo, reconoce a la “dignidad del hombre” (Art. 3) como
elemento del que se puede derivar u obtener derechos fundamentales implícitos.
6 Principio de Estado Social Democrático de Derecho
Este principio adviene al escenario del discurso jurídico-político como una pro-
puesta que intenta superar al pensamiento político liberal, de modo específico en
lo concerniente a la relación del Estado con la sociedad; pues compromete al pri-
mero en la consecución de un orden social que alcance plenamente la realización
del principio de dignidad de la persona tanto en la dimensión individual como
social de ésta, así como en el plano cultural y material, a través de medidas que
comportan el despliegue de un amplio e intenso conjunto de prestaciones positivas
y de una intervención-mayor o menor- en la regulación del proceso económico.
Lo peculiar de este principio reside en vincular al Estado a la realización de un

orden social determinado, esto es, orientado por una concreta ideología que se
condensa en el postulado de Estado social democrático. Su exacto significado en
el postulado de Estado social democrático. Su exacto significado no puede ser
de contenidos
87

seleccionadas
aprehendió por medio de una definición que pretenda plenitud de capacidad con-
notativa y denotativa.
CONCLUSIONES Recordatorio Anotaciones
Los principios fundamentales son definidos como las normas más fundamentales y ge-
nerales del sistema constitucional, tienen por objeto la determinación de los rasgos
esenciales o definitorios del sistema político, determinan en tal sentido, el titular del
poder, la modalidad de su ejercicio, los fines a él asignados, así como la máxima jerar-
quía de la Constitución, en conjunto vienen a configurar ontológicamente la identidad
de la Constitución.
Los principios fundamentales del sistema constitucional peruano son los siguientes: la
soberanía popular, la distribución del poder, el Estado de Derecho, la dignidad de la
persona, el Estado social democrático, y, la supremacía de la Constitución.
Los principios fundamentales presentan ciertas características normativas. Se trata de

normas constitucionales definitorias en cuanto precisan la identidad del sistema polí-
tico, es decir, sus características esenciales, poseen un núcleo semántico que denota la
idea central del principio en cuyo contexto han de darse las diversas tesis interpretativas.
Los principios fundamentales pueden ser aplicados directamente, además participan

en la interpretación y en la integración. Su aplicación directa es asumida como premisa
general, como excepción, en cambio, su no aplicación directa. En la interpretación
constitucional sirven de sustento al argumento sistemático.
La identidad de la Constitución adviene a partir de los rasgos esenciales determinados
por los principios fundamentales que la configuran ontológicamente.

de contenidos
seleccionadas
DOCTRINA CONSTITUCIONAL PERUANA EN EL SIGLO XX

La literatura constitucional peruana en el siglo XX no es muy abundante, debido a los
avatares políticos por los que ha atravesado el país durante sus primeras décadas. De
ahí que sea tan parca hasta 1980, momento en el cual, gracias a una serie de factores de
orden interno y externo, el país se encamina en nuevos cauces democráticos, que con
altas y bajas continúa hasta ahora.
De hecho, el Perú durante su existencia como país políticamente independiente desde

1821, ha recibido la influencia, sobre todo, del constitucionalismo norteamericano y
francés, y solamente a partir de la segunda postguerra, del constitucionalismo europeo,
y sobre esas bases, ha intentado articular esquemas aplicables a su propia realidad, si
bien no siempre con éxito.
De igual manera debe señalarse que durante mucho tiempo, ha primado la tendencia
a publicar y escribir manuales, y sólo a partir de 1980, ha empezado a abrirse campo lo
que podríamos denominar investigaciones puntuales, es decir, centradas en diversos as-
pectos relacionados, sobre todo, con los problemas político-constitucionales que se han
presentado en la escena nacional y reflejada en ensayos y monografías.
La figura más importante en la primera mitad del siglo XX, es sin lugar a dudas Manuel
Vicente Villarán (1873-1958) que ocupa un lugar destacado en la docencia universitaria
desde 1908 hasta 1938, momento en el cual se jubila en la vieja Universidad Nacional
de San Marcos. Su labor es sobre todo de sistematización y divulgación de los grandes
problemas constitucionales que se presentan en su época, en especial, del derecho com-
parado, con clara inclinación al sistema anglosajón.
rollo
enidos 88

onadas
Traduce diversos autores, sobre todos ingleses y franceses, en especial páginas del co-
nocido texto de A. Esmein. Conjuntamente con ello, publica innumerables trabajos de
divulgación sobre el constitucionalismo tanto norteamericano como europeo.
atorio Anotaciones
Y adicionalmente tiene en su haber unas Lecciones de Derecho Constitucional que im-
parte en el período 1915-1916, que se conocieron y circularon ampliamente en forma
mecanografiada, si bien sólo lograron ser publicados como libro en forma póstuma (en
1998, y a cargo del Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú). Ahí
da cuenta del desarrollo histórico del Derecho Constitucional Peruano, así como de
la evolución de diversos países considerados como modelos (Estados Unidos, Francia,
Inglaterra, Alemania y Suiza).
Posteriormente, Villarán preside una comisión de notables que elabora en 1931 un

anteproyecto de Constitución Política del Estado, que si bien no fue seguida fielmente
por el Congreso Constituyente de ese año, tuvo sobre éste, y sobre el texto fundamental
aprobado en 1933, una innegable influencia. En él, recogiendo la tradición histórica
del Perú, se pronuncia a favor de la inclusión de los derechos fundamentales, de la
existencia de los tres poderes clásicos del Estado, y de otras novedades, como el control
de constitucionalidad de las leyes a cargo del Poder Judicial, en la línea de la judicial
review, así como la descentralización política y administrativa. Finalmente, elaboró un
estudio de largo aliento sobre la posición constitucional de los Ministros en el Perú
(1936) en donde desarrolló la figura del Ministro de Estado, haciendo notar, en un
análisis político-jurídico, la debilidad de esta figura en un régimen presidencial como
el peruano (al que reconoce, en todo caso, como una adaptación al medio y no como
una copia servil del modelo norteamericano). En paralelo, dedicó numerosos textos
a analizar diversos aspectos del constitucionalismo peruano (casi todos recogidos en el
libro antológico Páginas escogidas, Lima 1962).
Discípulo de Villarán, pero con ideas propias, es Víctor Andrés Belaunde (1883-1966)
humanista de amplio espectro, autor de una obra muy amplia que cubre varios campos,
pero cuyas ideas constitucionales se encuentran en sus discursos en el Congreso Cons-
tituyente de 1931 (cf. El debate constitucional, Lima 1933) en donde alejándose del
clima demo liberal entonces existente, aboga por la introducción de un cierto corpora-
tivismo de cuño cristiano en la estructura del parlamento, que reitera en ensayos poste-
riores (La nueva concepción del Estado, 1940). Posteriormente, abandona esta postura,
y se afilia a la democracia representativa en la línea de las concepciones social-cristianas,
tal como se daban en ese momento en Europa (Peruanidad, Lima 1957).
Con posterioridad a estos dos autores, de obra dispersa pero combativa, original y de
vasta influencia, se sucederán varias publicaciones, generalmente manuales de uso
universitario. Así, podemos citar a Toribio Alayza Paz-Soldán (1885-1941) dedicado
al análisis de la constitución nacional y a temas generales (cf. Derecho Constitucional
General y Comparado, Lima 1935) en donde da cuenta de la doctrina de la época, y
de experiencias europeas, incluyendo referencias a la entonces novísima Constitución
republicana española de 1931.
Posteriormente, y con igual influencia en el medio universitario, son los textos de Lizar-
do Alzamora Silva (1900-1973) dedicados a la historia constitucional peruana y al Dere-
cho Constitucional general, publicados en la década de 1940 y reditados recientemente
(cf. Ensayos constitucionales, Lima 2004).
De largo aliento es la obra de José Pareja Paz-Soldán (1913-1997). Se inició con un

análisis de la Constitución peruana (primero con la de 1933 y posteriormente con la
de 1979), publicando además un volumen sobre las constituciones del Perú, en la co-
lección de Constituciones iberoamericanas que dirigió desde Madrid, Manuel Fraga
Iribarne (1954). Los textos de Pareja cubren un lapso de treinta años de magisterio
desde la Universidad Católica, y su influencia llega hasta nuestros días (cf. Derecho
Constitucional Peruano y la Constitución de 1979, Lima 1984, que condensa sus últimas
aportaciones).
Desde el punto de la doctrina general, debe destacarse la meritoria labor de Raúl Ferre-
ro Rebagliati (1911-1977) bastante dispersa en cuanto a sus intereses, y que condensó
de contenidos
89

seleccionadas
en sucesivas versiones de su manual, cuya primera edición en forma es de 1956 y que
alcanzará varias ediciones hasta la final que pública años después (Cf. Ciencia política,
Lima 1975, con reimpresiones). Esta obra es la que más uso ha tenido en las últimas
hornadas universitarias. Constante, pero sin mayor trascendencia, fue la labor que des-
empeñó Darío Herrera Paulsen (1910 – 2001) desde la Universidad de San Marcos, del
que queda su Curso de Derecho Constitucional (Lima 1970) que circuló previamente
en forma mimeografiada y con influencia muy limitada.
A partir de 1980, la situación cambia notablemente. Por un lado se incrementan los

manuales de uso universitario con temática modernos, pero en mayor medida, los aná-
lisis exegéticos en artículos y monografías, que han crecido en gran número. Esto se
debe fundamentalmente a un hecho político: la aprobación de la Constitución de 1979,
considerada modélica en su momento por recoger y adaptar los avances del constitucio-
nalismo europeo, y que enrumbó el acontecer político de esos años.
Los primeros trabajos de esta época, y que dan origen a los que siguieron después, se
deben a Domingo García Belaunde (cf. Teoría y práctica de la Constitución peruana, 2
vols, Lima 1982-1987) quien además inicia el interés por el estudio de los instrumentos
procesales de defensa de los derechos humanos y de la jerarquía normativa (cf. De la
jurisdicción constitucional al derecho procesal constitucional, Lima 2000) que luego
otros continúan, ahondando y perfeccionando (Sigifredo Orbegoso, Víctor Julio Orte-
cho -si bien estos dos últimos habían iniciado con anterioridad una actividad interesante
pero limitada en provincias- Gerardo Eto Cruz, Samuel Abad Yupanqui, José F. Palomi-
no Manchego, Francisco J. Eguiguren Praeli, César Landa Arroyo...). Luego vendrá la
publicación de diversos ensayos (Alfredo Quispe Correa, Pedro Planas, Ernesto Blume
Fortini, Francisco J. del Solar, Edgar Carpio Marcos, Eloy Espinosa-Saldaña, Valentín
Paniagua Corazao, Susana Castañeda Otsu, Luis Sáenz Dávalos, Carlos Hakansson, Luis
Castillo Córdova, etc.) A lo que hay que agregar la fundación, en 1996, de la Asociación
Peruana de Derecho Constitucional, y la publicación de revistas especializadas (Revista
Peruana de Derecho Público, fundada en 2000, etc.) así como la Biblioteca Peruana de
Derecho Constitucional, fundada en 1977, y que ha publicado más de 20 volúmenes.
Todo lo anterior se ve reforzado por la realización periódica de eventos y cursillos en

diversas universidades, ubicadas tanto en Lima como en provincias. Y la celebración de
congresos nacionales de Derecho Constitucional (siete en total, el primero de los cuales
se celebró en Lima en 1987).
En cuanto a manuales se refiere, podemos contar con los de Enrique Bernales (cf. La
Constitución de 1993, Lima 1999, en colaboración con Alberto Otárola) Víctor García
Toma (Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993, 2 tomos, Lima 1998) así
como el muy extenso y detallado de Marcial Rubio Correa (cf. Estudio de la Constitu-
ción de 1933, 6 tomos, Lima 1999).
En el orden institucional es muy importante la creación del Tribunal de Garantías Cons-

titucionales (en 1979, pero instalado en 1982) que luego, con la vigente Constitución
de 1993, se ha transformado en Tribunal Constitucional, del que ha emanado una juris-
prudencia profusa, ilustrativa, pero no exenta de contradicciones, y que ha originado,
como era de esperarse, una amplia literatura. Y que ha contribuido a dar un contenido
jurisprudencial a los estudios en materia constitucional.
El constitucionalismo peruano del siglo XX representa, en comparación con el del siglo

XX, un notable avance. Por un lado, ha tenido un mayor nivel científico y mayor am-
plitud de miras. Y por otro, ha ensanchado enormemente sus horizontes, entrando en
diálogo no sólo con otros países latinoamericanos, sino con la doctrina y la legislación
europeas, que le han dado una mayor riqueza y también más animosidad a sus plantea-
mientos (sobre todo en materia de derechos humanos y jurisdicción constitucional).
Esto se ha reflejado en los eventos universitarios, las traducciones, las numerosas publi-
caciones, así como las visitas de profesores extranjeros.
Por los avatares políticos por los que ha pasado el país, la doctrina ha dado mayor im-
portancia a la estabilidad constitucional y a la defensa de los derechos fundamentales.
No puede considerarse original ni creadora de fórmulas nuevas,
rollo
enidos 90

onadas
Pretensión que sin lugar a dudas es excesiva, más aun cuando no se dan las condiciones
para ello. Pero sí puede calificarse como peculiar e interesante, pues ha sabido afrontar
los retos que le ha impuesto el medio en el cual se desenvuelve, buscando soluciones
atorio Anotaciones
adecuadas, que si bien guardan un aire de familia con los demás sistemas constituciona-
les latinoamericanos, mantiene perfiles diferenciales.
En lo referente a legislación, es importante la aprobación y puesta en vigencia del Códi-

go Procesal Constitucional (diciembre de 2004), que si bien se da vencido el siglo XX,
fue elaborado y preparado por una comisión ad hoc de profesores universitarios que
inició sus trabajos en 1994, por propia iniciativa.
Diagrama ACTIVIDAD
Objetivos Inicio N° 2
de contenidos

de contenidos
seleccionadas
control de LECTURA N° 1
seleccionadas
Recordatorio
1. El territorio constituye un espacio geográfico sobre el cual se asienta la pobla-
Anotaciones
ción y el Estado proyecta su soberanía y jurisdicción. ¿Es correcta esta defini-

ción?
2. ¿Quién fue el que en el siglo XVI acuñó el término soberanía para caracterizar
a los Estados independientes?
3. ¿Cuáles son los elementos constitutivos de los Estados?
4. ¿Los espacios aéreos y marítimos forman parte de la soberanía de un Estado?
5. Explique porqué de acuerdo a la ciencia política el Gobierno es la autoridad

máxima en la cual descansa el Estado.
6. ¿ Cuál es la fuente principal de las fuentes constitucionales?
7. Los factores que dan contenido a la legislación constitucional, las costumbres

constitucionales, etc., ¿Son las fuentes Reales de la Constitución?
8. Los elementos que permiten reconstruir el proceso de formación del derecho

constitucional a través de las distintas épocas del proceso de organización del
Estado, ¿ son las Fuentes Históricas de la Constitución?
9. El derecho a la calidad de vida, el derecho a la paz, el derecho a la libertad

informática, ¿Son derechos de Primera, Segunda o Tercera Generación?
10. La facultad de acción que deriva del atributo ínsito de una colectividad de
alguna(s) persona(s) en nombre de ella, de proveerse de manera autónoma
una organización político-jurídica través del dictado de una Constitución,
¿Constituye el Poder Constituyente Originario o Poder Constituyente Deriva-
do?
Objetivos Inicio
de contenidos
91
os Lecturas Glosario Bibliografía
seleccionadas
BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD III

s
Bidart C., Germán. (1979) El Régimen Político. De la ‘Politeia’ a la Res publica.

Argentina: EDIAR
o Anotaciones
Bidart C., Germán. (1969) Historia e Ideología de la Constitución.

Argentina: EDIAR
Hauriou, Maurice (1927) Principios de Derecho Público y Constitucional, Trad. de Carlos

Ruiz del Castillo. (2da. ed.)
España: Editorial Reus.
Kelsen, Hans. (1944) Teoría General del Derecho y del Estado. (2da. ed.) . Trad. de Eduardo
García Máynez.
México: UNAM.
Loewenstein, Karl. (1979) Teoría de la Constitución. Trad. de Alfredo Gallegos Anabitarte

(2da. ed.)
España: Ariel.
Mendoza E., Mijail. (2000) Los Principios Fundamentales del Derecho Constitucional Peruano.
Perú: ENMARCE EIRL.
Mendoza Escalante, Mijail. (1996). Bosquejo sobre el principio constitucional de eficiencia.

Agustina, Revista Cultural de la Facultad de Derecho de la UNAS, Año 1, (1),
Perú.
Schmitt, Carl. (1934) Teoría de la Constitución. Trad. de Francisco Ayala.

España: Edit. Revista de Derecho Privado.
Chanamé O., Raúl, Teoría del Estado, Ed. Abogados, 2006. La constitución comentada, Ed.
El Jurista, 2005.
García Toma, Víctor, (1999) Teoría del Estado y Derecho Constitucional, Ed. Universidad de
Lima, (1ra ed.), Perú.
Garcia T, Manuel, (2007) Manual de Derecho Constitucional, Universidad Nacional Federi-

co Villarreal, Facultad de Derecho.
Linares Q., Segundo, Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Tomo II, Abeledo Pe-
rrot.
Quispe C., Alfredo. (2003) Estado y Constitución Política,

Ed. Perú.
García B., Domingo. Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, Grijley.
Guastini, Ricardo. Concepto de Constitución Traducción de Miguel Carbonell, Instituto de

Investigaciones Jurídicas, UNAM.
Sagües N., Pedro, Principios de la teoría política, Constitucionalismo social, Asignatura de

Derecho Constitucional, Universidad Continental.
Sismondi: Citado por Tadeo Gonzales. Estado y Nación. San José. Editorial Roa, 1989.
rollo
enidos 92

onadas
AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD III

atorio Anotaciones de contenidos
Prueba escrita, sobre los temas : 1,2,3 y 4

seleccionadas Instrucciones : Lea y analice detenidamente cada uno de los ítems, y seleccione la
respuesta correcta
1. Explique usted cuál es la fuente primaria de las fuentes constitucionales:

a) Las leyes
b) La doctrina
c) La jurisprudencia
d) La Constitución
e) Las ejecutorias del Tribunal Constitucional
2. Cuál de estas fuentes no corresponde a las fuentes constitucionales:
a) Fuentes formales
b) Fuentes reales
c) Fuentes históricas
d) Fuentes constitucionales
e) Fuentes de control constitucional
3. Para Karl Loewestein el Derecho constitucional es una rama del Derecho:
a) Derecho privado
b) Derecho estatal
c) Derecho público
d) Derecho internacional
4. El tratadista André Hauriou afirma que el Derecho Constitucional nació en:
a) Oriente
b) EE.UU.
c) Occidente
d) Francia
e) España
de contenidos
93

seleccionadas
5. Cuál de éstas definiciones no corresponden al concepto de Constitución:
a) Un conjunto de principios, normas y prácticas básicas emitidas por un

Jefe de Estado Recordatorio Anotaciones
b) Un conjunto de principios, normas y prácticas básicas que pretenden mo-

delar la sociedad política
c) Un conjunto de principios, normas y prácticas básicas que regulan la or-

ganización, funcionamiento y competencia del poder estatal
d) Un conjunto de principios, normas y prácticas básicas que regulan los de-

rechos y obligaciones de las personas entre sí y frente al cuerpo político
e) Un conjunto de principios, normas y prácticas básicas que regulan a un

Estado de Derecho
6. El estudio del concepto de Constitución puede ser efectuado desde varios pun-
tos de vista. Cuál de las respuestas es a correcta:
a) Deontológico
b) Sociológico-fenomenológico
c) Político
d) Jurídica
7. El ámbito estructural de la noción de Constitución se encuentra compuesto

por los siguientes aspectos:
a) jurídico-político
b) jurídico-constitucional
c) morfológico-psicológico
d) político- normativo
e) b) y c)
e) jurídico-legislativo

8. El contenido de una Constitución se encuentra orientado intelectualmente

por alguna de estas corrientes teóricas:
a) Ninguna de ellas
b) c), d) y e)
c) Sociológica
d) Tradicional – Histórica
e) Racional – Normativo
rollo
enidos 94

onadas
9. En el Poder Constituyente Originario ¿Quién es el titular?
a) El pueblo
atorio Anotaciones
b) El Congreso
c) El Parlamento
d) El Rey
e) El Jefe de Estado
10. En el Constitucionalismo Francés quién distinguió los tres poderes que se han
hecho clásicos:
a) John Locke
b) Sieyés
c) Rousseau
d) Montesquieu
e) Robespierre
Desarrollo
de contenidos
95

seleccionadas
Desarrollo
UNIDAD Iv: DESARROLLO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL EN EL PERÚ
de contenidos
Lecturas
seleccionadas DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD Iv
CONTENIDOS EJEMPLOS ACTIVIDADES

de contenidos
autoevaluación BIBLIOGRAFÍA
seleccionadas


Tema N° 1 El Principio de Su- 1. Lee y estable la relación 1. Reconoce y valora la consti-
premacía
Desarrollo
Constitucional
Actividades Autoevaluación que existe entre la Consti- tución como norma funda-
de1.1 El Principio de Suprema-
contenidos mental en la cual se apoya el
tución y la ley
cía Constitucional 2. Plantea las diferencias en- sistema jurídico Peruano
1.2 Fuentes con rango de Ley tre las fuentes con rango
1.3 Fuentes normativas con de ley y las que no lo tienen
rango distinto
Lecturas Glosario a Bibliografía
la ley 3. Elabora un concepto sobre
seleccionadas
Lectura Seleccionada Nº 1 las partes de la Constitu-
Novak Fabián y Nahimas ción
Sandra, Derechos Sociales 4. ¿Se puede considerar a
y Económicos, Universidad la Constitución de Cádiz
Continental, Asignatura de como la primera Constitu-
Derecho Constitucional, p.p. ción del Perú. Por qué?
180-186 5. Desarrolla el tema de los
Tema N° 2: Derecho Constitu- derechos fundamentales
cional Peruano de la Persona en la Consti-
tución
2.1
Las Constituciones del
Perú 6. Presenta conclusiones fina-
les, después de responder
2.2 Partes de la Constitución la ficha de Metacognición
2.3 La Constitución de Cádiz y
su influencia en el Perú. Actividad Nº 1
Elabora un informe en el que
Lectura seleccionada Nº 2 Identifica y Analiza de acuer-
Pareja Paz Soldan, José. Dere- do a lo desarrollado en clase
cho constitucional peruano. cuáles son las partes de la
5ta. Edición: Editorial Grijley. Constitución Política del Perú
p.p. 57 a 62
Actividad N° 2
Tema N° 3: Constitución Polí- Analiza y explica cuáles son
tica de 1993 las Garantías Constitucionales
1.1 Régimen Económico previstas en el artículo 200 de
1.2 Garantías Constitucionales la Constitución
1.3 Reforma de la Constitu-
ción Tarea Académica Nº 2
Lectura seleccionada Nº 3 Investiga y redacta un infor-
Marcial Rubio Correa, “Estudio me sobre el tratamiento de los
de la Constitución Política de Contratos Ley en la Constitu-
1993, Tomo I, Pontificia Uni- ción Política y cómo influyen
versidad Católica del Perú Fon- en la actividad económica
do Editorial 1999, p.p. 89-95
Autoevaluación de la unidad IV
rollo
enidos 96
Virtual UNIDAD IV: DESARROLLO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL EN EL PERÚ

onadas
TEMA N° 1: El principio de supremacía Constitucional
1 Principio de Supremacía Constitucional

atorio Anotaciones
Consiste en la cualidad jurídica específica de la Constitución que la define como

el sistema normativo de máxima jerarquía en el contexto de un sistema jurídico
nacional de modo que reviste superioridad frente a la totalidad de normas perte-
necientes a los diferentes niveles que componen la construcción escalonada del
proceso de producción del derecho.
En este sentido, la relación de jerarquía aludida implica la atribución a la Cons-

titución de una máxima fuerza o capacidad innovativa, por un lado, y a la vez, de
la máxima capacidad de resistencia frente a normas sucesivas contrarias a ella; en
ambos casos, respecto a los niveles infra constitucionales.
La supremacía constitucional implica un caso especial de jerarquía normativa, pero

ésta no es lo mismo que aquella, no se trata de la supremacía de cualquier nivel
jerárquico, sino de aquel que constituye precisamente la base del sistema.
La Constitución como norma jurídica Suprema48.
Artículo 38º Todos los peruanos tienen el deber de (…) respetar, cumplir y defen-
der La Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación49.
Artículo 45º El poder del Estado Emana del Pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen
con las limitaciones y las responsabilidades que la Constitución y las Leyes estable-
cen.
Artículo 51º La constitución prevalece sobre toda norma Legal; La Ley sobre las
Nomas de inferior jerarquía, y así sucesivamente (…).
- En suma el Principio de Supremacía Constitucional, esta relacionado con

aquella cualidad según la cual la Constitución se constituye en la fuente del
derecho de máxima jerarquía el del ordenamiento jurídico peruano.
- La constitución posee en una fuerza activa o innovativa y la máxima capacidad

de resistencia, respecto a las demás Normas de inferior jerarquía.
- Según el T.C. en el (Exp. 0014-2002 AI/TC.) “En términos generales suele con-
siderar como Poder Constituyente a la facultad por la cual el pueblo en cuanto
titular de la soberanía decide instituir un orden Constitucional”.
- Bockenfore: el poder Constituyente “es aquella fuerza y autoridad (política)

capaz de crear de sustentar y cancelar la constitución en su pretensión nor-
mativa de validez. No es idéntico al poder establecido del Estado, sino que lo
procede”.
- Para el T.C. el sistema jurídico no es solo UNITARIO, CERRADO Y COHEREN-

TE, sino también JERARQUIZADO y COACTIVO.
tad de Derecho, Año 2007
49 Constitución Política del Perú 1993, Edición Oficial, Congreso de la República, Oficialía Mayor, Agosto 2006
UNIDAD IV: DESARROLLO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL EN EL PERÚDesarrollo
de contenidos
97

seleccionadas
1.1 Principales fuentes del ordenamiento jurídico peruano
Fuentes con rango de Ley
- La Ley Recordatorio Anotaciones
- Resolución Legislativa
- Tratados
- Reglamento del Congreso
- Decretos Legislativos
- Ordenanzas Regionales
- Ordenanzas Municipales
Fuentes sin rango de Ley

- Los reglamentos
- La Jurisprudencia
- La costumbre
- El contrato
2 Fuentes con rango de Ley
a) Las leyes pueden definirse como las prescripciones normativas generales es-
critas emanadas del Congreso de la República conforme a un procedimiento
prefijado con la Constitución.
Tipos de Ley – hasta cinco tipos.
1) La Reforma Constitucional: Se trata de dispositivos que materializan la

Reforma de la Constitución. Están sujetas al procedimiento especial pre-
visto en el artículo 206 de la Constitución.
2) La Ley Ordinaria: Es la expedida por el Congreso de la República (inci-

so 1 del articulo 102 de la Constitución) y su modo de producción esta
regulada por los artículos 105,107,108 y 109 de la constitución. En rigor
puede normar cualquier materia con excepción de las reservadas a la
Ley orgánica conforme al artículo 106 de la Constitución y las que sean
materia exclusiva de los gobiernos regionales o municipales.
3) Ley de Presupuesto de la República: Los artículos 78,79 y 80 de la Cons-

titución de especifican de las particularidades del modo de producción
de la Ley de Presupuesto; se trata por ello de una Ley distinta a la ley
Ordinaria y a la Ley orgánica.
4) Ley cuenta general de la República: El artículo 81 de la constitución es-

tablece el procedimiento de la aprobación de este tipo de la Ley con
características especiales.
5) La Ley Orgánica: Es expedida por el Congreso de la República y su modo

de producción debe de cumplir los requisitos formales y materiales pre-
vistas en el artículo 106 de la Constitución.
b) Resoluciones Legislativas: Se trata de actos parlamentarios que generalmente

regulan casos de manera particular y concreto. Representan la excepción a
la característica de general de Ley porque el inciso 1 del artículo 102º de la
Constitución y el artículo 4º del Reglamento del congreso le confieren implíci-
tamente una jerarquía homologa a la Ley.
rollo
enidos 98

onadas
c) Tratados: Los tratados son expresiones de voluntad que adopta el estado con
sus homólogos o con organismos extra nacionales, y que rigen por las normas
costumbres y fundamentos doctrinarios del derecho internacional. En puri-
atorio Anotaciones
cidad expresan un acuerdo de voluntades entre sujetos de derecho Interna-
cional es decir entre Estados y organizaciones internacionales, o entre estos y
aquellos.
Los tratados son fuente normativa, no porque la Constitución así lo dispone.

Así el artículo 55º de la Constitución dispone:
Los Tratados firmados por el estado y en vigor forman parte del Derecho Inter-
nacional.
Art. 56º Materias
Adicionalmente cabe señalar que la cuarta disposición Final y Transitoria de la

Constitución establece:
Las normas relativas a los Derechos y libertades que la Constitución se inter-

pretan de conformidad con la Declaración de los Derechos Humanos y con los
tratados y acuerdos Internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el
Perú.
d) Reglamento del Congreso: El Articulo 94 de la Constitución dispone que:
“El Congreso elabora y aprueba su propio Reglamento, que tiene fuerza de Ley
(…)”
e) Decretos Legislativos: Esta forma Normativa de fuente con rango de Ley esta
prevista en el artículo 104º de la Constitución. El Decreto Legislativo tiene al
poder Ejecutivo como órgano productor, Sin embargo el Congreso de la Repú-
blica también tiene una intervención indirecta, toda vez que fija la materia y el
plazo de la delegación.
Los artículos 104º y 101º inciso 4 de la Constitución del Estado, establecen que
el Congreso de la República no puede delegar al Poder Ejecutivo las materias
relativas a reforma Constitucional, aprobación de Tratados Internacionales, Le-
yes Orgánicas, Ley de Presupuesto y Ley de Cuenta General de la República.
f) Decretos de Urgencia: Respecto de esta fuente normativa el inciso 19 del ar-

tículo 118 de la Constitución establece que corresponde al Presidente de la
República:
Dictar medidas de extraordinarias mediante decretos de Urgencia con fuerza

de Ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés
nacional con cargo de dar cuenta de dar cuenta al Congreso, puede derogar
los referidos decretos de urgencias.
g) Las ordenanzas Regionales: El artículo 191 de la constitución dispone que los

gobiernos Regionales tiene autonomía política. El enciso 6 del artículo 192º de
la Constitución establece.
Los Gobiernos Regionales son competentes para dictar inherentes a la gestión

regional. A su turno el inciso 4 del artículo 200º de la Norma Suprema confiere
rango de Ley a las normas regionales de carácter general.
h) Las ordenanzas Municipales: el Artículo 194º de la constitución dispone que

las municipalidades provinciales y distritales son órganos de gobierno Local
y tienen autonomía política. Consecuentemente, la facultad normativa de las
Municipalidades que se deriva de la autonomía política también las convierte
en órganos productores de normas generales en el ámbito de sus competen-
cias.
de contenidos
99

seleccionadas
3 Fuentes normativas con rango distinto a la ley
a) Los Reglamentos: El inciso 8 del articulo 118 de la Constitución dispone que

corresponde al Presidente de la República: Recordatorio Anotaciones
Ejercer la potestad de reglamentar las Leyes sin transgredirlas ni desnaturali-

zarlas y dentro de tales limites de dictar decretos y resoluciones.
b) La Jurisprudencia: Es claro que para la Constitución tanto para el Poder judi-

cial y el Tribunal Constitucional son órganos constitucionales productores de
la fuente de derecho denominada jurisprudencia.
Respecto al T.C. ha sostenido que “jurisprudencia es la interpretación judicial

de derecho efectuada a los más altos tribunales en relación con los asuntos
que a ellos corresponde, en un determinado contexto histórico que tiene la
virtualidad de vincular al tribunal que los efectuó y a los jerárquicamente infe-
riores, cuando se discutan casos fáctica y jurídicamente análogos, siempre que
tal interpretación sea jurídicamente correcta (…)”
Esta afirmación se confirma cuando la propia Constitución en el inciso 8 del

artículo 139 reconoce el principio de no dejar de administrar justicia por vacío
o deficiencia de la Ley. No requiere de una disposición normativa expresa toda
vez que fuente deriva directamente de la función inherente a los órganos juris-
diccionales de la Constitución las configura.
La Noción LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL Se refiere al conjunto de de-

cisiones o fallos constitucionales emanados del Tribunal Constitucional, o las
máximas instancias del Poder Judicial a efectos de defender la superlegalidad,
jerarquía contenido y cabal cumplimiento de las normas pertenecientes al blo-
que de constitucionalidad.
EL PRECEDENTE VINCULANTE: Es aquella regla jurídica expuesta en un

caso particular y concreto que al Tribunal Constitucional o las máximas ins-
tancias del Poder Judicial deciden establecer como regla general; y, que, por
ende deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos
de naturaleza homologa.
El precedente tiene por su condición de tales efectos similares a una Ley.

Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un caso
concreto se convierte en una regla perceptiva común que alcanzar a todos los
justificables y que es oponible frente a los poderes públicos.
c) La costumbre: Esta noción alude al conjunto de practicas políticas jurídicas es-

pontaneas que han alcanzado uso generalizado y conciencia de obligatoriedad
en el seno de una comunidad política.
Los elementos que constituyen la costumbre son:
• Elemento Material: Hace referencia a la practica reiterada y constante, es

decir alude a duración y reiteración de conductas en el tiempo (consue-
tudo inveterate).
• Elemento Espiritual: Hace referencia a la referencia a la existencia de

una conciencia social acerca de la obligatoriedad de una practica reitera-
da y constante; es decir alude a la convicción generalizada a la convicción
generalizada respecto de la exigibilidad jurídica de dicha conducta (opi-
no, iuris, necesitatis).
Ejemplo gracias a la actividad interpretativa que desarrollan los órganos juris-

diccionales se han podido resolver importantes casos para la vida de la nación.
A modo de ejemplo el T.C. recurrió costumbre como fuente de derecho decla-

rando que:
rollo
enidos 100

onadas
“Que corresponde al Congreso de la República determinar la o las estrofas
del Himno Nacional del Perú que deben ser tocadas y entonadas en los actos
oficiales y públicos. En tanto ello no se produzca mantiene su fuerza normativa
atorio Anotaciones
la costumbre imperante”.
d) El Contrato (la autonomía de la voluntad) se refiere a la capacidad residual

que permite a las personas regular sus intereses y relaciones coexistenciales de
conformidad con su propia voluntad. Es la expresión de la volición tendente a
la creación de una norma jurídica con interés particular.
El contrato al expresar la autonomía de la voluntad como fuente de derecho

tiene su fundamento en las siguientes disposiciones constitucionales. El inciso
14 del artículo 2º de la Constitución prescribe que toda persona tiene derecho
“A contratar con fines lícitos, siempre que no contravengan leyes de orden
público”.
A su vez, el artículo 62º de la Constitución establece que la “La Libertad de

contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas
vigentes al tiempo de contrato. Los términos contractuales no pueden ser mo-
dificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase”.
Finalmente, cabe mencionar que el inciso 3 del artículo 28º de la Constitución

dispone que:
“La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado”

de contenidos
seleccionadas
Novak Fabián y Nahimas Sandra, Derechos Sociales y Económicos, Universidad Continental, Asignatura de
Derecho Constitucional, p.p. 180-186
Derechos económicos, sociales y culturales
23.1 Base normativa
Art. 26º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador"
Capítulo II de la Constitución Política del Perú de 1993
Art. 37º del Código Procesal Constitucional de 2004
23.2 Análisis doctrinario y jurisprudencial
Cuando se hace referencia a los derechos económicos, sociales y culturales habría que
tener en cuenta que, conforme al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se
trata de derechos de realización progresiva, por lo que no resultan exigibles judicial-
mente de la misma manera que los derechos civiles y políticos, pues los primeros depen-
den de las condiciones políticas y económicas de cada Estado. [781] En todo caso, los
Estados se encuentran obligados a adoptar todas las medidas —tanto de orden interno
como mediante la cooperación entre Estados— que fueren necesarias para lograr su
plena efectividad, como lo señala el artículo 26 de la Convención Americana, el artículo
2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)
de contenidos
101

seleccionadas
y los artículos 1 y 2 del Pacto Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, llamado también
"Protocolo de San Salvador". Esta obligación de los Estados implica la adopción de pro-
gramas destinados a ser efectivos estos derechos; no obstante, la progresividad, carac-
terística de estos derechos, no exime a los Estados de la obligación de buscar satisfacer
—aunque sea mínimamente— este conjunto de derechos.
La Corte Interamericana, por su parte, ha manifestado que:
Los derechos económicos, sociales y culturales tienen una dimensión tanto individual
como colectiva. Su desarrollo progresivo, sobre el cual ya se ha pronunciado el Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, se debe medir,
en el criterio de este Tribunal, en función de la creciente cobertura de los derechos
económicos, sociales y culturales en general, y del derecho a la seguridad social y a la
pensión en particular, sobre el conjunto de la población, teniendo presentes los impe-
rativos de la equidad social [...].
Sobre las restricciones y limitaciones al goce y ejercicio de estos derechos, el Protocolo

de San Salvador señala que estas solo se podrán establecer «mediante leyes promulgadas
con el objeto de preservar el bienestar general y dentro de una sociedad democrática,
en la medida en que no contradigan el propósito y razón de los mismos».
Entre los derechos económicos, sociales y culturales se puede destacar al derecho al

trabajo y a condiciones laborales justas y favorables, a la educación, la cultura, la salud y
a la seguridad social, a un nivel de vida adecuado que incluya el derecho a la alimenta-
ción y a la vivienda, entre otros.
2.3.2.1. Derecho al trabajo
En cuanto al derecho al trabajo, el artículo 22º de la Constitución peruana lo reconoce

como un derecho y un deber simultáneamente, al considerarlo no sólo como un medio
de realización personal —tanto en su aspecto material y económico como en el desa-
rrollo armonioso de su personalidad—sino también como la base del bienestar social
de la sociedad. En este sentido, el Estado tiene la obligación de promover condiciones
para el progreso social y económico, en especial mediante: a) Políticas de fomento del
empleo productivo que cuenten con la preparación de programas, normas y técnicas
destinadas a conseguir este objetivo, y b) Políticas de educación para el trabajo a través
de la orientación y formación técnico profesional.
El derecho al trabajo incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida
digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o
aceptada, como señala tanto el artículo 6 del PIDESC como del Protocolo de San Salva-
dor. De esto se desprende, que el derecho al trabajo comprende:
El derecho a una remuneración justa y equitativa, que le asegure a él y a su familia una

existencia conforme a la dignidad humana. En el caso peruano, el cumplimiento de esta
obligación por parte del empleador es prioritaria sobre cualquier otra.
Toda persona tiene derecho a igual salario por trabajo igual, sin discriminación alguna;
en especial se debe asegurar las mismas condiciones entre hombres y mujeres.
- El derecho de todo trabajador a seguir su propia vocación y a dedicarse a la activi-

dad que desee o que responda mejor a sus expectativas.
- A la libre elección del empleo como a cambiarlo si es que así lo desease o requirie-
se, sin contravenir las disposiciones internas.
- Lo anterior conlleva a la prohibición del trabajo obligatorio o forzoso, entendido

como todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena
cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente.
- A realizarlo en condiciones equitativas y satisfactorias.
- A la protección contra el desempleo.

rollo
enidos 102

onadas
- El derecho a los trabajadores a organizarse en sindicatos.
- A no ser despedido de manera arbitraria, sin causa justificada o en violación de los

atorio Anotaciones
derechos fundamentales. Sobre esto último existen algunos pronunciamientos del
Tribunal Constitucional, el mismo que ha señalado:
- El Tribunal Constitucional estima que la extinción unilateral de la relación laboral,

fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, está afectada de
nulidad —y por consiguiente el despido carecerá de efecto legal— cuando se pro-
duce con violación de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por
la Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa y protección de los
derechos humanos.
Como señala Carlos Blancas Bustamante en criterio que este Tribunal comparte, la afir-
mación de tales derechos en el ámbito laboral supone el «superar la noción tradicional
según la cual el contrato de trabajo acotaba a favor del empleador una "zona franca y
segregada de la sociedad civil" en la que los derechos civiles y libertades del trabajador
quedaban en la "puerta de la fábrica" careciendo, por consiguiente, de relevancia en la
vida de la relación de trabajo».
2.3.2.2. Derecho a la educación y a la cultura
Los derechos a la educación y al disfrute de los beneficios de la cultura son derechos

ampliamente reconocidos en diversos instrumentos internacionales como son la Decla-
ración Universal de los Derechos.
Humanos, el PIDESC, la Convención Americana y el Protocolo de San Salvador. Son

considerados derechos fundamentales para la relación entre la persona y la sociedad en
que vive y para el desarrollo del pleno potencial de cada persona.
El derecho a la cultura se refiere básicamente a la participación en la vida cultural de la

sociedad y al derecho al goce de los beneficios del progreso científico y tecnológico. Sin
embargo, es menester señalar que el goce de estos derechos no es posible sino existe
una efectiva protección a los derechos de autor, la conservación del patrimonio cultural
—como monumentos, paisajes, manuscritos, etc. y la promoción por parte del Estado
de las ciencias, la técnica, las artes y el deporte.
Por su parte, el derecho a la educación involucra tanto a la instrucción —entendida

como la difusión de los conocimientos necesarios y útiles para poder desarrollar la inte-
ligencia del ser humano— como a la formación de la moral y la conciencia que forman
la personalidad de todo individuo. En su Observación General N° 11, el Comité del
PIDESC india que el derecho a la educación es un derecho económico, social y cultu-
ral y al mismo tiempo un derecho civil y político, puesto que sin él no se podría dar la
realización plena y eficaz de otros derechos. Así en su Observación General n.° 13, este
mismo Comité indica que:
La educación es un derecho humano intrínseco y un medio indispensable de realizar

otros derechos humanos. Como derecho del ámbito de la autonomía de la persona, la
educación es el principal medio que permite a adultos y menores marginados econó-
mica y socialmente salir de la pobreza y participar plenamente en sus comunidades. La
educación desempeña un papel decisivo en la emancipación de la mujer, la protección
de los niños contra la explotación laboral, el trabajo peligroso y la explotación sexual, la
promoción de los derechos humanos y la democracia, la protección del medio ambien-
te y el control del crecimiento demográfico. [...]
En consecuencia, la educación tiene como objetivos:
- Orientar hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y el sentido de su

dignidad.
- Fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales.
- Capacitar a todos las personas para participar en una sociedad libre, conscientes de
sus derechos y deberes.
de contenidos
103

seleccionadas
- Favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad en todos las naciones y entre
todos los grupos raciales, étnicos y religiosos.
- Promover las actividades de las actividades de las Naciones Unidas en pro del man-
tenimiento de la paz internacional.
Asimismo, el Comité del PIDESC entiende que, al margen de las condiciones propias
de cada país, la educación debe tener cuatro características interrelacionadas y funda-
mentales:
a) Disponibilidad de instituciones y programas de enseñanzas en número suficiente

para satisfacer a los posibles alumnos y bajo condiciones adecuadas (como insta-
laciones sanitarias, docentes calificados y competitivos, materiales de enseñanza,
otros servicios, etc.).
b) Accesibilidad. Esta característica tiene tres aristas distintas. i) Que sea accesible a
todos sin discriminación alguna de raza, sexo, nacionalidad, o diferencia de otra
índole; ii) Que sea accesible material o físicamente, esto es, a través de una escuela
vecinal con distancias razonables desde los domicilios de los alumnos o mediante
programas a distancia; iii) De accesibilidad económica.
c) Aceptabilidad de los programas de estudio y los métodos pedagógicos en tanto sean

adecuados culturalmente y de buena calidad.
d) Adaptabilidad a las necesidades de los alumnos en contextos culturales y sociales

variados.
La enseñanza primaria —componente más importante de la educación básica— y la

secundaria comprenden los elementos de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad
y adaptabilidad, y al mismo tiempo poseen un carácter obligatorio y gratuito. . Sobre el
carácter obligatorio el Comité de la PIDESC señala enfáticamente que:
[...] Los derechos de matrícula impuestos por el Gobierno, las autoridades locales o la
escuela, así como otros costos directos, son desincentivos del
Asignatura: Derecho Constitucional disfrute del derecho que pueden poner en peligro
su realización. Con frecuencia pueden tener también efectos altamente regresivos. Su
eliminación es una cuestión que debe ser tratada en el necesario plan de acción. Los
gastos indirectos, tales como los derechos obligatorios cargados a los padres (que en
ocasiones se presentan como voluntarios cuando de hecho no lo son) o la obligación de
llevar un uniforme relativamente caro, también pueden entrar en la misma categoría.
[...].
Un caso diferente es el de la educación superior, pues el mismo Comité entiende que

esta deberá ser accesible a todos sobre la base de la capacidad de cada uno y, por tanto,
no tiene carácter general.
Finalmente, los Estados tienen la obligación de respetar el derecho de los padres o tu-
tores legales de escoger o elegir para sus hijos o pupilos, la escuela que deseen, según
sus propias convicciones morales o religiosas y siempre y cuando sean acordes con las
normas mínimas que el Estado apruebe o autorice.
2.3.2.3. Derecho a la salud
El derecho a la salud (física y mental) es un derecho fundamental considerado de tipo

individual y social, que se encuentra vinculado con el ejercicio de otros derechos como
son a la alimentación, vivienda, trabajo, educación, acceso de información, no discrimi-
nación, entre otros.
El Comité del PIDESC señala que:
El derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar sano. El derecho a

la salud entraña libertades y derechos. Entre las libertades figura el derecho a controlar
rollo
enidos 104

onadas
su salud y su cuerpo, con inclusión de la libertad sexual y genésica, y el derecho a no
padecer injerencias, como el derecho a no ser sometido a torturas ni a tratamientos y
experimentos médicos no consensuales. En cambio, entre los derechos figura el relativo
atorio Anotaciones
a un sistema de protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales
para disfrutar del más alto nivel posible de salud.
A fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, los Estados deben de adoptar las
medidas necesarias para: [812].
a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo

de los niños;
b) El mejoramiento en todos los aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente;
c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profe-

sionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;
d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios mé-

dicos en caso de enfermedad.
Finalmente, el derecho a la salud abarca cuatro elementos esenciales:
a) Disponibilidad de un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios

públicos de salud y centros de atención de la salud. Estos servicios incluyen las
condiciones sanitarias adecuadas, personal médico y profesional capacitado y bien
remunerado, así como los medicamentos esenciales.
b) Accesibilidad bajo cuatro dimensiones superpuestas: i) No discriminación; ii) Ac-

cesibilidad física razonable; iii) Accesibilidad económica, lo que significa que los
pagos por servicios de atención deberán basarse en el principio de equidad; iv)
Acceso de información lo que comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir
información e ideas, sin que esto menoscabe el derecho a que los datos personales
relativos a la salud sean tratados con confidencialidad.
c) Aceptabilidad. Todos los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser

respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados.
d) Calidad. Los establecimientos, bienes y servicios también deberán ser aceptables

desde un punto de vista científico y médico y de buena calidad.
2.3.2.4. Derecho a la seguridad social
Según el artículo 9 del Protocolo de San Salvador, «toda persona tiene derecho a la
seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad
que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida
digna y decorosa», es por tanto, un conjunto de medidas que el Estado y la sociedad
provee con el objetivo de proteger a sus miembros de accidentes, de las consecuencias
propias que conllevan la vejez y de la propia muerte. En este último caso, los derechos
serán heredados por sus dependientes.
2.3.2.5. Derecho a una vida adecuada
En su artículo 11, el PIDESC reconoce el derecho de toda persona a un nivel adecuado

para si y su familia, lo que incluye el derecho a una alimentación, vestido y vivienda
adecuada. Asimismo, esta disposición reconoce el derecho a la mejora progresiva de las
condiciones de vida lo que principalmente depende de una política económica del Es-
tado pertinente, sin dejar de reconocer el valor que tiene la cooperación internacional
en estos avances. [816].
No hay quien cuestione que el derecho a una alimentación adecuada es requisito im-
prescindible para la supervivencia y la dignidad y el bienestar humano, estando estre-
chamente enlazado con el derecho a la vida —conscientes de que este último abarca
un mayor ámbito que el de la propia supervivencia e inseparable de los principios de la
justicia social.
de contenidos
105

seleccionadas
Sin embargo, este derecho no debe interpretarse "en forma estrecha o restrictiva asi-
milándolo a un conjunto de calorías, proteínas y otros elementos nutritivos concretos",
sino que comprende como afirma el Comité del PIDESC:
- La disponibilidad de alimentos en cantidad y calidad suficientes para satisfacer las
necesidades alimentarias de los individuos, sin sustancias nocivas, y aceptables para
una cultura determinada.
- La accesibilidad de esos alimentos en formas que sean sostenibles y que no dificul-

ten el goce de otros derechos
En cuanto al derecho a la vivienda adecuada y en opinión del Comité del PIDESC:
[...] no se debe interpretar en un sentido estricto o restrictivo que lo equipare, por

ejemplo, con el cobijo que resulta del mero hecho de tener un tejado por encima de
la cabeza o lo considere exclusivamente como una comodidad. Debe considerarse más
bien como el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte. Y así debe ser
por lo menos por dos razones. En primer lugar, el derecho a la vivienda está vinculado
por entero a otros derechos humanos y a los principios fundamentales que sirven de
premisas al Pacto. Así pues, "la dignidad inherente a la persona humana", de la que se
dice que se derivan los derechos del Pacto, exige que el término "vivienda" se interprete
en un sentido que tenga en cuenta otras diversas consideraciones, y principalmente que
el derecho a la vivienda se debe garantizar a todos, sean cuales fueren sus ingresos o su
acceso a recursos económicos. En segundo lugar, la referencia que figura en el párrafo
1 del artículo 11 no se debe entender en sentido de vivienda a secas, sino de vivienda
adecuada. Como han reconocido la Comisión de Asentamientos Humanos y la Estrate-
gia Mundial de Vivienda hasta el Año 2000 en su párrafo 5: «el concepto de "vivienda
adecuada" [...] significa disponer de un lugar donde poderse aislar si se desea, espacio
adecuado, seguridad adecuada, iluminación y ventilación adecuadas, una infraestruc-
tura básica adecuada y una situación adecuada en relación con el trabajo y los servicios
básicos, todo ello a un costo razonable».
No obstante, la vivienda adecuada es variable en función del medio natural y del contex-
to socio-cultural y es que su adecuación cultural es uno de los aspectos más importantes
de este derecho, en la medida que es una expresión de la identidad cultural. Otros
aspectos ha considerar son.
a) La seguridad jurídica de la tenencia, pues sea cual fuere la forma de esta última,
debe garantizar una protección legal contra el desalojo forzoso, el hostigamiento u
otras amenazas.
b) La disponibilidad de ciertos servicios indispensables para la salud, la comodidad y

la nutrición.
También incluye el acceso a recursos naturales como agua potable, energía, alum-
brado, instalaciones sanitarias y de aseo, entre otros.
c) Los gastos en que se incurran para este fin deberán ser soportables no impidiendo
la satisfacción de otras necesidades básicas.
d) Una vivienda adecuada deber ser habitable, es decir, cumplir con su objetivo pri-
mordial de proteger a sus ocupantes de las diversas amenazas posibles y de ofrecer
un espacio adecuado.
e) La vivienda debe ser asequible.
f) Finalmente, esta debe encontrarse en lugares adecuados y pertinentes que no solo

estén razonablemente cercanos a los servicios básicos (postas médicas, colegios,
etc.) o de sus empleos, sino que se consideren libres de contaminación.
rollo
enidos 106

onadas
ACTIVIDAD N° 1:
de contenidos
atorio Anotaciones

seleccionadas
TEMA N° 2: DERECHO CONSTITUCIONAL PERUANO
1 Las Constituciones del Perú

1.1 Hemos querido recoger en esta temática el análisis constitucional que realiza
Pareja Paz Soldán, que no es un análisis estricto de técnica jurídica ni un juicio
principista a la luz de la filosofía del derecho. Hacerlo habría significado tratar
a los actores de momento con un patrón conceptual que los hubiera puesto en
ridículo y puesto en cuestión los contenidos constitucionales sustentados con
pies de barro.
El pensamiento sobre Derecho Constitucional del Perú del José Pareja Paz Sol-
dán, se inspira en la filosofía social de la Iglesia. Maurice Hauriou ofrece a
Pareja, las concepciones del institucionalismo democrático. De este modo, con
test vigentes del iusnaturalismo puede el autor alejarse tanto del formalismo
liberal como del positivismo, y dar a la política su sentido ético “que rige los
intereses de los grupos económicos, de las clases sociales y de los técnicos puros
Por ello afirma que el gobierno es función de dirección para el servicio de la
comunidad; que es necesariamente minoritario, porque solo en las minorías
cabe la competencia y el poder de dominación que esa función exige, en tanto
que la comunidad, como poder mayoritario, le toca prestar el asentimiento
necesario para la existencia de un gobierno genuinamente democrático; y que
en la esencia de la democracia están la responsabilidad ante la opinión publica
y la vigencia de los derechos esenciales de la persona humana. Insistiendo con
énfasis en la activa promoción del bien común, con particular preocupación
por los más débiles y pobres.
Manuel Vicente Villarán, Víctor Andrés Belaunde y Jorge Basadre, son quienes
sirven a José Pareja para conectar esta filosofía con la realidad peruana.
A juicio de Pareja señala haciendo uso de un juicio historicista nos señala la

inconveniencia de hacer reformas integrales de las cartas políticas.
La rectificación progresiva a la luz de la experiencia, adquirida en la propia vi-

vencia, en etapas de democracia o de dictadura, proporciona cimientos y rum-
bos mejores para efectivas superaciones constitucionales. La carta de 1860 fue
acertada por ello, al corregir su predecesora de 1856, sin aplicarse la teoría del
borrón y cuenta nueva, carente de sentido en la vida social. (ALAYZA, Ernesto,
1963. “Prólogo a la Tercera Edición”. Derecho Constitucional Peruano).
1.2 Enumeración de Constituciones del Perú50

Las Constituciones y Estatutos políticos que han regido en el Perú han sido los
siguientes:
• Reglamento Provisional de 1821.- Rigió del 12 de febrero al 08 de octu-

bre de 1821
• Estatuto Provisional de 1821.- Rigió de 08 de octubre de 1821 al 17 de

diciembre de 1822.
• Bases de la Constitución de la Republica Peruana de 1822.- Rigió del 17

de diciembre de 1822 al 12 de noviembre de 1823.
50 Pareja Paz Soldán, Derecho Constitucional peruano. 5ta. Edición: Editorial Grijley.
de contenidos
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seleccionadas
• La Constitución de 1823.- No llego a aplicarse a raíz de la caída del régi-
men bolivariano.
• La Constitución de 1826.- Rigió del 09 de diciembre de 1826 al 27 de

enero de 1827.
• La Constitución de 1828.- Rigió del 18 de marzo de 1828 al 10 de junio de

1834.
• La Constitución de 1834.- Rigió desde el 10 de junio de 1834. Por ley de

22 de agosto de 1939 fue declarado insubsistente.
• El Pacto de Tacna de 1837.- Aprobado por el Congreso de Plenipoten-

ciarios de los Estados Norte y Sur Peruano y Boliviano el 9 de mayo de
1837, para formar la CONFEDERACION, los derechos de cada uno, la
organización de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial.
• La Constitución de 1839.- Congreso Constituyente de Huancayo, Rigió

del 10 de noviembre de 1839 al 27 de julio de 1855.
• Estatuto Provisorio de 1855.- Rigió del 27 de julio de 1855 al 19 de octu-

bre de 1856.
• La Constitución de 1856.- Rigió del 19 de octubre de 1856 al 13 de no-

viembre de 1860.
• La Constitución de 1860.- Rigió del 13 de noviembre de 1860 al 18 de

enero de 1920, salvo los breves periodos que se indican en seguida.
• La Constitución de 1867.- Rigió del 29 de diciembre de 1867 al 06 de

enero de 1868
• El Estatuto Provisorio de 1879.- Rigió del 27 de diciembre de 1879 al 06

de enero de 1881.
• La Constitución de 1920.- Rigió del 18 de enero de 1920 al 18 de enero

de 1933.
• La Constitución de 1933.- Rigió del 09 de abril de 1933 al 28 de diciem-

bre de 1979.
Agregaremos que posteriormente se promulgaron dos Constituciones más, la

de 1979 y la de 1993 que actualmente nos rige.
Es decir hemos tenido 18 Constituciones en nuestra historia republicana, aun-

que nosotros consideramos una adicional que es la Constitución de Cádiz de
1812 y que se juramentó en el Perú por mandato del Virrey Abascal en 1813,
y que en realidad como señala Juan Vicente Ugarte del Pino, es la Primera
Constitución del Perú habida cuenta que en ella participaron representantes
peruanos que debatieron y aprobaron esta carta constitucional.
2 Partes de la Constitución
Es tarea común, en la doctrina del derecho constitucional, dividir en cuatro partes
las materias y contenidos de un texto básico: preámbulo, parte Orgánica, parte
dogmática y el apéndice.
rollo
enidos 108

onadas
Partes de la Constitución
Cuadro N° 7
atorio Anotaciones
Cada vez con mayor frecuencia se aprecia que las constituciones
modernas adoptan el establecimiento de un exordio o preámbulo.
En cuanto al Perú, esta opción fue ejercida por primera vez en la
Constitución de 1979.
El Preámbulo El preámbulo o exordio no tiene per se un carácter normativo vin-

culante, empero es evidente que ostenta el valor informativo de una
declaración de principios y valores sobre los cuales se erige el código
fundamental del Estado, sirviendo, por tanto, de sustento su cabal
interpretación, amén de guía en la teoría de elaboración de las nor-
mas de inferior jerarquía.
Hace referencia al Estado en sí mismo. En esa perspectiva, plantea
regulaciones en las siguientes áreas:
- Forma de Estado (Unitario, complejo)
Parte Orgánica - Forma de Gobierno (Monarquía, República, Presidencialismo,
Parlamentarismo, etc.)
- Competencias de los órganos de poder, relaciones, controles, etc.
(ejecutivo, legislativo, judicial, organismos autónomos, etc.)
Hace referencia a los derechos, obligaciones, garantías, etc., de la
persona de los grupos sociales adscritos al Estado.
Parte Dogmática Ahora bien, las normas contenidas en el corpus constitucional pue-
den clasificarse en normas declarativas, normas operativas o auto
aplicativas y normas programáticas o de principio.
El término hace referencia a aquello que se añade de manera ac-

cesoria o dependiente. En cuanto a la Constitución, esta parte está
conformada por cláusulas complementarias, reglas interpretativas,
disposiciones finales y/o transitorias, su fecha de entrada en vigencia
y hasta la ratificación de tratados internacionales.
Por otro lado, en cuanto a la forma, la Constitución pude ser presen-
tada de modos muy diversos, a saber:
- Por títulos, capítulos, artículos e incisos (Perú)
- Por partes, secciones, capítulos, artículos e incisos (Argentina)
Apéndice
- Por títulos, artículos e incisos (Mónaco)
- Por orden alfabético (Noruega)
Debe advertirse que los artículos usualmente se señalan por números
arábicos, aunque algunos países mantienen la tradición de utilizar la
numeración romana. En cuanto a los incisos, pueden expresarse por
números o letras. En algunos países las reformas constitucionales se
declaran a través de los agregados bis, ter, quate, quinquies (es el
caso de la Constitución Suiza)
de Desarrollo Editorial. Colección Textos Universitarios - Primera Edición 1999. Cuadro Elaboración: Ed-
son Carbajal Shiraishi
3 La Constitución de Cádiz y su influencia en el Perú
"El objeto del Gobierno es la felicidad de la nación"

“La nación española es la reunión de todos los Españoles de ambos hemisferios”.
El texto constitucional promulgado en Cádiz en mayo de 1812 llegó al Perú–Lima

el 20 de setiembre y fue recibido con manifestaciones de júbilo popular. En la gace-
ta de Gobierno del 30 de setiembre se especificó que se trataba de la obra inmortal
de la sabiduría y patriotismo de las Cortes, un texto que sería motivo de desespera-
ción para los tiranos y la mejor garantía de prosperidad y glorias futuras de todas
de contenidos
109

seleccionadas
las Españas. Con mayor sinceridad, afirmaba que ver usurpada la soberanía del rey
y alteradas las leyes fundamentales de la nación para abrir paso a los principios
revolucionarios de la Democracia y la impiedad, habían suscitado en él la más triste
impresión. Recordatorio Anotaciones
La Constitución se publicó y juró en Lima los días 2 y 4 de octubre de 1812, respec-

tivamente, durante el gobierno del Marqués de la Concordia, Don José Fernando
de Abascal y Sousa. La letra del Himno Patriótico que se entonó, con ese motivo,
en Lima, habla ya claramente el mismo idioma de nuestro Himno Nacional. Es el
lenguaje propio del liberalismo, que tanto en España como en América habla de
esclavos dela tierra que se alzaron pidiendo guerra, de opresión, de broncas cade-
nas, de la patria oprimida, de dar al despotismo un golpe mortal. (Ugarte Del Pino,
Juan Vicente, 1978, p. 31).
Un balance de la influencia que tuvo la Constitución de Cádiz en el Perú durante

la vigencia del primer liberalismo hispano importa resaltar la trascendencia de dos
instituciones que tendrán gran impacto en la futura república: los procesos electo-
rales y los ayuntamientos constitucionales. Que ello fuera así se manifiesta desde el
momento del recibo de la Constitución por las autoridades del reino.
Aunque no concordamos con las tesis de Annino, en el Perú, ese orden jerárqui-
co se reprodujo en las juntas electorales primarias para elegir a los ayuntamientos
constitucionales y representantes a Cortes. En Lima también se suscitó el mismo
problema que observaron las autoridades de México en las juntas electorales parro-
quiales para elegir el ayuntamiento constitucional de esa ciudad. Empero, los suce-
sos que precipitaron la actuación del virrey no tuvieron que ver con la elección del
ayuntamiento constitucional, sino con la elección de los representantes a Cortes.
Abascal tuvo la intención de anular dichas elecciones pero decidió no hacerlo. Con
motivo de las futuras elecciones decidió coger el toro por las astas, tratando delimitar
las atribuciones de las juntas electorales. Esa decisión fue controvertida por el ayunta-
miento constitucional de Lima. Consideraban que sobre el asunto lo mejor era repre-
sentar a las Cortes con el objeto de aclarase en relación a las dudas suscitadas.
En este sentido, podemos observar que el primer aporte peruano a la doctrina cons-
titucional encuentra su más hermosa expresión en el discurso pronunciado el 1 de
enero de 1813, en misa solemne de Te Deum y con motivo de la Jura de la Constitu-
ción Política de la Monarquía Española, por el doctor José Ignacio Moreno, cura de
la doctrina de Huancayo y juez eclesiástico de Jauja. Este discurso tuvo tal acogida
que fue publicado en Lima por la Universidad de San Marcos en la Imprenta de los
Huérfanos y bajo el cuidado de D. Bernardino Ruiz.
El propio jurista Fernán Altuve-Febres al realizar un análisis exegético del discurso

de Moreno señala: “Antes de introducimos en el estudio de este importante tex-
to doctrinal es pertinente recordar a su autor, figura injustamente relegada hasta
nuestros días. José Ignacio Moreno nació en el puerto peruano de Guayaquil el 30
de julio de 1767 y fue hijo del capitán José Ignacio Moreno y de doña Ana Santis-
teban, quien le inculcó una noble vocación religiosa que fructificó en el Seminario
Conciliar de Santo Toribio de Lima, en el que fue ordenado presbítero. Continuó
sus estudios en el Real Convictorio de San Carlos, donde obtuvo el grado de Bachi-
ller en Cánones (6.VI.1789) y, después, el doctorado en Leyes (6.xII.1792). Hacia
1793, regentaría las Cátedras de Cánones y Leyes en esa misma casa de estudios” 51.
Así se entiende -agrega- porqué, al iniciarse el siglo XIX, su vocación pastoral lo

alejo del trabajo académico a fin de poder realizar su apostolado en los curatos de
la sierra central, en Nepeña, Checras, Ollero, Huánuco, Jauja y Huancayo. Durante
este desempeño sacerdotal en el obispado de Junín, se produjeron dos hechos im-
portantes que le hicieron retomar su labor intelectual. El primero fue la rebelión
de Huánuco, que estalló el 20-2-1812 y a la cual se opuso en consonancia con sus
ideas contrarias a la anarquía. Fruto de esta oposición fue su Exhortación a la su-
misión y concordia, en franco apoyo a la política de “concordia” entre españoles y
criollos propiciada por el Virrey Abascal. El otro fue la promulgación de la Consti-
51 Altuve-Febres, Fernán, El Sacerdote José Ignacio Moreno y su discurso en la Jura de la Constitución Española
de 1813, Pensamiento Constitucional Año IX, N° 9, Págs. 388-340.
rollo
enidos 110

onadas
tución de 1812 que dio origen al discurso mencionado y pronunciado el día de la
Jura de esa Carta en Huancayo. En este celebró el fin de la Monarquía absoluta y la
llegada de la Monarquía constitucional o también llamada “moderada”.
atorio Anotaciones
En la tradición de este culto al discurso, sagrado y profano a la vez, se puede en-
tender el análisis constitucional que José Ignacio Moreno hace de la carta del año
XII, habría que destacar, también, sus referencias modernas: las abundantes citas
favorables a L' Esprit des Lois de Montesquieu o las expresiones que desestiman el
absolutismo del «astuto Maquiavelo» o del «impío Hobbes». Fue al amparo de las
nuevas influencias dieciochescas que nuestro brillante orador reconoció que: «El
gobierno se ha establecido para librar a los hombres de toda opresión y violencia,
cuando él es justo y moderado, no menos se opone a la anarquía que sólo recono-
ce el derecho de la fuerza, que al despotismo, que no ejerce sino el de su propia
voluntad y capricho», pero agregando, por su parte, y evidenciando su formación
clásica, una interesante identificación entre el equilibrio de las potestades prescrito
por la Constitución y aquel régimen mixto del que hablaban los pensadores de la
antigüedad en su búsqueda por armonizar, en un solo gobierno, la monarquía la
aristocracia y la democracia.
El discurso concluye, después de hacer un elocuente recorrido por otros aspectos

relevantes de la Carta, con una invitación para que todos la juren ante Dios Todo
poderoso y agrega una invocación a «Jurad también de nuevo ser fiel es a nuestro
Rey Fernando 7° de Borbón». Así resulto que, al hacer esta invocación, y sin mayor
conciencia, quedó abierto el camino para la consagración del constitucionalismo
en nuestra cultura política, porque cuando el pueblo aceptó realizar este acto cere-
monial de sujeción, es decir, un juramento a la ley fundamental que se anteponía
a la jura del soberano cautivo, quedó sustituido, de manera subliminal, el deber de
fidelidad al Rey por el de obediencia a la Ley.
Para terminar debemos precisar que aquella adhesión inicial que brindó Moreno a
la Ley gaditana, debido a que la creyó el instrumento idóneo para la consolidación
de la monarquía moderada, paulatinamente se fue desdibujando en razón a que
los hechos cotidianos iban demostrando que la Constitución había sido realmente
la obra de una facción exaltada y que sus benévolos postulados se prestaban como
excusa para la más profunda anarquía.
Es así, en esa etapa de su vida como lo describe Víctor Samuel Rivera en un retrato
que le hace como representante del pensamiento político reaccionario: “José Ig-
nacio Moreno, el profeta político, debe haber incomodado no poco a su auditorio
de 1822. Diagnosticó una crisis, profetizó una catástrofe. Moreno, famoso por sus
dotes oratorias, sorprendió con la idea de la reacción moral. Terminó su discurso
invocando la Ilíada de Homero. Enfatizando poderoso su tono profético de orador
sagrado, Moreno asume la voz de la patria. “El amor sincero y ardiente de la Patria
levanta su voz para decir con Ulises, al tiempo de reunir éste a los griegos delante de
las murallas de Troya: No es bueno que muchos manden, uno solo impere, haya un
solo Rey”(Iliada,Lib.2,v.20k). Troya era la Lima de las disputas americanas; Ulises
aquél que habría de abatir la ciudad, la Ciudad de los Reyes para luego, en viaje de
regreso, volver a los brazos atentos de Penélope”.

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Pareja Paz Soldan, José. Derecho constitucional peruano. 5ta. Edición: Editorial Grijley. p.p. 57 a 62
FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
Nuestro Derecho Constitucional se ha inspirado hasta hace poco tiempo en dos grandes
corrientes: Estados Unidos y Francia. Del primero tomemos la figura del presidente de
la República, del segundo los derechos individuales y la libertad.
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La influencia de la Constitución norteamericana de 1789 fue determinante, mientras
que las Constituciones europeas pretendían afirmar el Poder del Parlamento, el modelo
norteamericano al mismo tiempo que proclamaba y con gran energía la libertad polí-
tica y los derechos de la persona, establecía un Poder Ejecutivo fuerte e inventando la
figura del Presidente de la República como efectivo Jefe de Gobierno.
La influencia de Francia se debía que los directores y tribunos de la Emancipación Ame-

ricana se habían formado en el pensamiento político de los enciclopedistas y algunos,
como Miranda y el propio Bolívar, participaron de cerca en la Revolución Francesa.
Nuestros próceres copiaron los gestos de los revolucionarios franceses, tradujeron sus
escritos e imitaron sus proclamas e instituciones.
La influencia francesa en nuestra constitución se refleja en lo siguiente:
- Concepto de soberanía nacional.
- Rechazo de la Monarquía.
- En el entusiasmo por la República.
- Extensos capítulos dedicados a las garantías individuales.
- Estableció la República y el Directorio.
- Estableció el liberalismo y el radicalismo.
- El Derecho Privado.
- Nuestro código de Comercio de 1902 ha sido calco del derecho español, el cual a la
vez fue mera copia del francés de 1808.
- El Código Civil de 1852 vigente hasta 1936.
En el primer cuarto de siglo XX, tres Constituciones ejercen especial influencia:
• La Mexicana.- De Querétaro 1917
• La rusa Bolchevique de 1920.
• La Alemana de Weimar de 1919, diez años después tendrá también importancia la

constitución Española (Como se observa en nuestra Constitución de 1933)
* Todas ella coinciden en una democracia al rojo vivo en rechazo a los gobiernos fuer-
tes, en el proceso de racionalización del poder, al encerrar en las redes del Derecho
la vida política, reemplazando el hecho metajurídico por la regla del derecho escrito.
EVOLUCIÓN CONSTITUCIONAL DEL PERÚ
La República del Perú ha vivido haciendo y deshaciendo Constituciones. Hemos tenido

una por cada 10 años de vida independiente. Alguna de estas han sido ingenuas, desor-
bitadas, de escasa visión, centralistas.
Falta de una clase dirigente, ausencia de hábitos de gobierno, carencia de organismos

intermediarios entre el Estado y la Nación, escaso espíritu cívico.
La República fue una creación política. No habíamos tenido ni una aristocracia territo-
rial, ni una minoría experta en el arte de gobierno, ni tradiciones constitucionales, ni
libertad, ni la experiencia adquirida en el gobierno local como había ocurrido en las
colonias norteamericanas o en Chile.
El Estatuto Provisional del 8 de octubre de 1821, el Reglamento Provisional dictado en

Huaura el 12 de febrero de 1821 y Las bases de la futura Constitución Peruana aprobada
por el Congreso el 17 de diciembre de 1822, proporcionaba todo el marco general para
la elaboración de LA PRIMERA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA, LA DE 1823, la
que solo llega a regir tardía y fugazmente en 1827. Ella es el producto más genuino de
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onadas
todos los documentos emanados de nuestra Revolución Emancipadora y la más acen-
tuada expresión de nuestro liberalismo.
atorio Anotaciones
Colocaron al Parlamento por encima de todos los poderes.
Disminuyeron y cercenaron las atribuciones del ejecutivo.
Quisieron ORGANIZAR EL GOBIERNO DE LA MORALIDAD, su visión confiada y op-

timista de una Republica proba y moral tuvieron que chocar con la realidad mestiza e
inorgánica del país que recién surgía. Este instrumento, la Constitución de 1823 fue un
fracaso fue un instrumento político artificial.
La Constitución de 1828 liberal por esencia, contenido y ambiente, difiere sustantiva-

mente de la de 1823 y es una de las más sagaces y equilibradas. Representa el primer
experimento de una armónica distribución de los Poderes Públicos y una mesurada ten-
tativa de poner en marcha el Estado Peruano. Fijo una línea política que será mantenida
por todas las posteriores:
- Régimen Presidencial, con un Presidente con amplios poderes y una compartida

responsabilidad ministerial por la indispensable refrendación de los decretos y ór-
denes de gobierno.
- Elección popular del Jefe de Estado.
- Organización bicameral del Parlamento.
- Poder Judicial inamovible
- Unión de la Iglesia y el Estado.
- Implico uno de los más sinceros e interesantes experimentos de descentralización.
La Carta de 1856 fue la más interesante, arrogante y trascendente, el país vivía una
intensa polémica doctrinaria, oratoria y publica, parlamentaria y universitaria, entre
liberales y conservadores.
Este intenso debate ideológico iniciado en la década anterior, entre los Colegios de
Guadalupe y San Carlos, prosiguió luego en los periódicos, en los Congresos de 1849
y 1860. Por desgracia se dejaron llevar por el exagerado individualismo, surgido de la
Revolución Francesa y por el ejemplo de las jornadas europeas de 1848. Intentaron en-
tonces, al igual que en 1823 y 1834 y en 1867, el debilitamiento del Ejecutivo, poniendo
una fe excesiva en el sufragio
(“Las diferencias entre San Carlos y Guadalupe no provenían, pues, de las asignaturas mismas,
sino del espíritu de la enseñanza. Contra la rigidez disciplinaria de San Carlos, Guadalupe se
preciaba de dejar amplia libertad a sus alumnos para sus opiniones y sus respuestas en los exá-
menes. Como la restauración de las enseñanzas aristocráticas. Guadalupe encarnaba un espíritu
avancista… A una cuadra de distancia, dice José Guillermo Leguía, el historiador de los grandes
liberales peruanos. San Carlos representaba el orden y Guadalupe la libertad. San Carlos defendía
la soberanía de la inteligencia, y Guadalupe la soberanía del pueblo; San Carlos era clerical, y
Guadalupe laico; el uno era aristocrático, el otro democrático, y la rivalidad entre ambos planteles
se extendía a los alumnos mismos, cuyos pugilatos se fueron volviendo frecuentes y enconados, en
tanto que Herrera decía, orgulloso: “Allá se adjetiva y aquí se sustantiva” Basadre: Historia de
la República, pág. 210).
La Constitución Vitalicia Bolivariana de 1826, aprobada plebiscitariamente por los Cole-

gios Electorales, rigió solamente 7 semanas (del 9 de diciembre de 1826 al 27 de enero
de 1827), Paradójicamente ha sido la de más corta duración y de la más frustrante.
Su importancia radica en que representa el maduro y final pensamiento de Bolívar DE

LOGRAR UNA TRANSACCIÓN REALMENTE IMPOSIBLE: Entre la Monarquía y la
Republica
- Entre la tutela y la libertad

- Entre la jerarquía y la democracia
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Si fracaso prontamente el primer intento conservador de estructurar el Estado Pe-
ruano, presento asimismo graves fallas la segunda Constitución Conservadora, que
fue la AUTORITARIA-CENTRALISTA DE HUANCAYO de 1839. El propósito de los
constituyentes de Huancayo fue aprobar un texto sencillo, simple sin ninguna preocu- Recordatorio Anotaciones
pación doctrinaria e ideológica que nos evitara los horrores de la anarquía y preservara
la Republica de las Revoluciones y que trajera paz y tranquilidad.
Fácil había sido prever que la Carta Liberal de 1856 tendría escasa vida. El Presidente
Castilla declaraba, en el momento mismo de jurarla, “que eran inoportunas muchas de
sus reformas, otras exageradas o impopulares”.
Castilla, mediante un Golpe de Estado, convoco a elecciones para el Congreso Ordina-

rio de 1860, que se ocupó de la reforma constitucional del 56, y dictando la Constitución
de 1860 que ha sido nuestra más notable estatuto constitucional, manteniendo de la
Carta anterior todo lo conservable y provechoso. Modificando o suprimiendo los artícu-
los que se juzgaban incompatibles con la realidad y buen gobierno del país. Afirmando
la autoridad presidencial, eliminando el pastiche del parlamentarismo y facilitando la
organización política del país. Ignoro el problema indígena, no garantizo la efectividad
del sufragio ni mantuvo el voto directo, no aseguro la independencia del Poder Judicial,
no se interesó en la descentralización, resultando por ello inferior a algunas otras que
las precedieron. Pero facilito el buen funcionamiento del Estado Peruano
La Constitución de 1860, después de 60 años de vigencia, había transitado hacia otro si-
glo, sobrevivido la 1° Guerra Mundial y los regímenes políticos habían creado peligrosas
oligarquías en el gobierno, establecido corruptelas, burlado la verdad electoral, etc. Por
ello la Nación en general recibió alborozada la revolución del 4 de julio de 1919 bajo la
conducción de Patria Nueva, esto motivo la convocatoria de la Asamblea Constituyente
que aprobó la Carta de 1920.
LA CONSTITUCIÓN DE 1920
Introdujo saludables reformas y tuvo notorios aciertos en medidas de carácter político,

de saneamiento y moralización sociales, garantías sociales y nacionales, de descentrali-
zación (absurdo sistema de Congresos Regionales). Desgraciadamente el país vivo du-
rante la vigencia de este estatuto - 1920 a 1930 – un régimen de fuerza y arbitrariedad
presidida por AUGUSTO B. LEGUIA. Se vivió un régimen de cesarismo democrático,
siendo ignoradas todas las garantías democráticas que la Constitución garantizaba. Su-
cesivas reelecciones, se suprimió toda oposición por mas mesurada que esta fuera.
La caída del régimen que había violado la Constitución tuvo necesariamente que arras-
trarla y en medio de una enconada lucha electoral dio paso al Congreso constituyente
de 1931. La campaña política había sido tan violenta que tuvo forzosamente que pro-
yectarse en la Asamblea. En medio de tan interesantísimo debate constitucional fueron
deportados los integrantes de la minoría aprista, verdadero atentado contra el parla-
mento, violando inmunidades parlamentarias, mediatizando el Congreso y quitando
altura y emoción a la discusión doctrinaria.
¿A qué se debe la prodigalidad excesiva de Cartas Constitucionales en el Perú? Toribio

Pacheco decía: “Forjamos una constitución y no nos volvemos a acordar de ella”. Es
absolutamente cierta la observación de Pacheco. Una Constitución puede estimular u
orientar un régimen político, pero no puede inventarlo; impulsar el destino político de
una nación, pero no crear totalmente, ni asegurar absolutamente, mediante sus disposi-
ciones, el orden, el respeto a la ley y el buen funcionamiento del Estado. A eso se agrega
que surgimos a la vida independiente sin estar debida ni suficientemente preparados.
No tuvimos tradición Constitucional y quisimos llenar con instituciones ajenas, el vacío

de nuestra propia tradición.
SEMBLANZA DE LA REPÚBLICA PERUANA
Se inició la republica luego de producida la emancipación del Perú por el esfuerzo con-
currente de las 02 corrientes libertadoras La Argentina del Sur presidida por San Martin
y la Colombiana del Norte, Presidida por Bolívar.
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onadas
Fracasado el intento de Bolívar de perpetuarse en el poder a través de la Constitución
Vitalicia. Los liberales triunfantes dictan la Constitución de 1828 y eligen a La Mar un
militar de quien Bolívar lo definió mejor que nadie “el más tenaz y el más tímido de
atorio Anotaciones
los hombres, capaz de todo lo grande y bello, pero al mismo tiempo incapaz de querer
hacerlo”. (Basadre: Historia de la República).
La Confederación Perú – Boliviana
El acontecimiento principal de esta época es la Confederación Perú-Boliviana (1836-

1839). De esta época podemos resaltar ciertas circunstancias que habría que tener en
cuenta, como considerar ecuatoriano a La Mar y boliviano a Santa Cruz. Habría que
reivindicar e idealizar, que en su momento estos países formaban parte del Gran Perú.
En la génesis del proyecto de la Confederación actuaron muchos factores, económico-

minera, antropológicas, tráfico internacional, etc.
A La Mar lo sucedió el General Agustín Gamarra (1829-1833 y 1839-1841) a este le

sucede José Luis de Orbegoso (1833) General tranquilo y dócil con quien los liberales
dictan la Constitución de 1833 también liberal como la de cinco años atrás.
Vencedor el General Santa Cruz, de los generales Gamarra y Salaverry que se le opo-
nían, queda dueño del gobierno decide anexar el Sur del Perú y el Norte del Perú,
fue a la fusión total de ambos países en la Confederación Perú-Boliviana, creando tres
estados Sur-Peruano, Nor-Peruano y Bolivia. Provisto de estos elementos legales, santa
Cruz convoco en 1836 a la Asamblea de Plenipotenciarios que establecieron las bases
de la Confederación. Los tres Estados Federados quedaron sujetos a la autoridad del
Gobierno General, que tenía atribuciones militares, diplomáticas y económicas.
Como es natural esto despertó los recelos de la República Argentina y de Chile, quien
la combatió militarmente. (Mientras los historiadores peruanos y bolivianos están divi-
didos en su juicio histórico sobre la Confederación, los historiadores chilenos unánime-
mente están en contra ella).
- Chile considero que si consolidaba este proyecto, ellos pasarían a ser una nación
satélite.
- Perú y Bolivia habrían encontrado su integración histórica, geográfica y económica.
- La hegemonía peruana de los años 1840 a 1860 habría continuado.
- No se habría producido la agresión chilena en 1879 y la perdida de Tarapacá y Arica.
- Habríamos tenido un desarrollo próspero y armónico
Los historiadores contemporáneos tienden a elogiar el proyecto de la Confederación y

condenar a los peruanos que combatieron.
Pero muchos eran los factores en contra:
- La resistencia diplomática de la Argentina.
- La oposición de Chile con todo su poder militar.
- Los enemigos internos del Perú de Bolivia.
- El celoso nacionalismo que despertó la propuesta.
- Veían el proyecto como la victoria de un invasor extranjero.
- Veían también que perderían la preponderancia que habían ejercido en la vida

política del país.
- En Bolivia veían con temor el poder económico del Perú que terminaría absorbien-
do a Bolivia.
Santa Cruz, era un excelente administrador pero un pésimo estratega.

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EL PACTO DE TACNA
El Pacto de Tacna, fue aprobado por el Congreso de Plenipotenciarios 1° de mayo de

1837, fue la ley fundamental de la Confederación, y las Repúblicas participantes se obli-
garon a sostenerlo. El Pacto encarna la obra política de Santa Cruz.-
Por el, las Repúblicas de Bolivia, el Nor y Sur del Perú se fusionaban, constituyendo la
Confederación Perú – Boliviana.
- Las tres Repúblicas eran iguales en derecho.
- La ciudadanía común entre ellas.
- La religión de la Confederación seria la Católica.
- Cada una de la Repúblicas tendría su gobierno propio, pero la confederación ten-

dría un Gobierno General, cuyas atribuciones se señalaban en el Tratado.
- Este Gobierno General residiría en el Legislativo General, Ejecutivo General y en el

Poder Ejecutivo General de la Confederación.
- La Cámara de Senadores, compuesto por cinco miembros por cada Republica (15
en total).
- La Cámara de Representantes, compuesta por 21 individuos (07 por cada Republi-

ca).
- Para ser Senador hacía falta ser mayor de 40 años y tener cierta renta, mientras que
para ser Representante se requería tener 30 años y una renta menor que para ser
Senador.
BALANCE DE LAS CORRIENTES DOCTRINARIA HASTA 1839
Al realizarse la independencia hispanoamericana había tres modelos de Constitución:

La Liberal, de la Revolución Francesa y de la Revolución Americana del Norte; el Monár-
quico constitucional, surgido de Inglaterra, y el cesarista, personalizado en Napoleón.
- La Monárquica fue intentada por San Martin.
- La Liberal estuvo representada en la Constitución de 1823.
- El Cesarista estuvo consagrada en la Constitución boliviana, con la Presidencia

Vitalicia.
Desde 1821 hasta 1836, tres figuras dominantes – San Martin, Bolívar y Santa Cruz- ha-
bían actuado con planes distintos y dentro de concepciones políticas que no tienen sino
un denominador común: el autoritarismo, es decir la búsqueda del progreso en base al
orden, aunque esto implicara la restricción de las libertades. Ninguno de ellos pudo ver
la maduración de sus sueños en la realidad.
EL GOBIERNO DE LA RESTAURACIÓN
A la caída de Napoleón se produjo la Restauración de Francia.
A la caída de Santa Cruz, el Gobierno que le sucede se llama también de Restauración.
El Gobierno del General Agustín Gamarra es elegido Presidente de la Republica y el

Congreso Constituyente, reunido en la ciudad de Huancayo, aprobó la Constitución
(centralista autoritaria) de 1839. Que adopto el lema “orden ante todo”.
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onadas
CASTILLA GOBERNANTE ENÉRGICO Y CONSTRUCTIVO
José Pareja Paz Soldán, tiene gran estima a Ramón Castilla y lo ubica como uno de los
atorio Anotaciones
dos figuras del Perú Republicano de influencia más trascendente, dictador necesario en
una República inestable “director enérgico de la vida nacional” en 2 periodos no conti-
nuos. Se ha dicho con razón que su primer gobierno fue de organización administrativa
y el segundo de combate político. Fortalece la persona nacional y afirma también la
soberanía internacional.
Después del fracaso de la Constitución liberal y extremista de 1856, dará forma defini-
tiva a nuestra organización política con la carta de 1860. Suprime la esclavitud de los
negros y el tributo de los indios y de las castas, introduce el orden en las finanzas del
Estado, al aprobarse por primera vez el presupuesto nacional.
ADVENIMIENTO DEL PARTIDO CIVIL
Don Manuel Pardo, gobernó el Perú en 1872, con solo 37 años de edad, representante
de un grupo de capitalistas peruanos con los cuales formo el Partido Civil, formado por
burgueses y comerciantes enriquecidos con las ventas del guano y que se habían entron-
cado con la antigua aristocracia virreinal.
LA RECONSTRUCCIÓN NACIONAL DE NICOLÁS DE PIÉROLA
No se preocupa en cambiar la Constitución política escrita, sino la Constitución real,

al llegar a la presidencia había encontrado al país en el abatimiento, la pobreza y la
desorganización y lo deja en plano renacimiento y al Estado “en marcha” con sufragio
efectivo, libre juego de los partidos políticos, y una sociedad progresista.
EL ONCENIO DE LEGUIA
Al distanciamiento entre el pueblo y el Estado provocado por el segundo civilismo,

incursiona el candidato de la oposición Augusto B. Leguía triunfa en las elecciones de
1919, quien temeroso de que Congreso desconociera el resultado electoral, se apodera
de la presidencia mediante un golpe revolucionario el 4 de julio de 1919 e implanta
el régimen de la “Patria Nueva”, cierra la etapa inicial Nicolás de Piérola, y mediante
continuas reelecciones se perpetua en la Presidencia hasta el 22 de agosto de 1930 fe-
cha en que es derrocado en una fácil e incruenta sublevación militar encabezado por el
comandante Sánchez Cerro en Arequipa. El otrora omnipotente dictador murió preso
en la Penitenciaría de Lima.
La Constitución de Cádiz y su influencia en el Perú
"El objeto del Gobierno es la felicidad de la nación"
“La nación española es la reunión de todos los Españoles de ambos hemisferios”.
El texto constitucional promulgado en Cádiz en mayo de 1812 llegó al Perú–Lima el

20 de setiembre y fue recibido con manifestaciones de júbilo popular. En la gaceta de
Gobierno del 30 de setiembre se especificó que se trataba de la obra inmortal de la
sabiduría y patriotismo de las Cortes, un texto que sería motivo de desesperación para
los tiranos y la mejor garantía de prosperidad y glorias futuras de todas las Españas. Con
mayor sinceridad, afirmaba que ver usurpada la soberanía del rey y alteradas las leyes
fundamentales de la nación para abrir paso a los principios revolucionarios de la Demo-
cracia y la impiedad, habían suscitado en él la más triste impresión.
La Constitución se publicó y juró en Lima los días 2 y 4 de octubre de 1812, respec-

tivamente, durante el gobierno del Marqués de la Concordia, Don José Fernando de
Abascal y Sousa. La letra del Himno Patriótico que se entonó, con ese motivo, en Lima,
habla ya claramente el mismo idioma de nuestro Himno Nacional. Es el lenguaje propio
del liberalismo, que tanto en España como en América habla de esclavos dela tierra que
se alzaron pidiendo guerra, de opresión, de broncas cadenas, de la patria oprimida, de
dar al despotismo un golpe mortal. (Ugarte Del Pino, Juan Vicente, 1978, p. 31).
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Un balance de la influencia que tuvo la Constitución de Cádiz en el Perú durante la
vigencia del primer liberalismo hispano importa resaltar la trascendencia de dos insti-
tuciones que tendrán gran impacto en la futura república: los procesos electorales y los
ayuntamientos constitucionales. Que ello fuera así se manifiesta desde el momento Recordatorio
del Anotaciones
recibo de la Constitución por las autoridades del reino.
Aunque no concordamos con las tesis de Annino, en el Perú, ese orden jerárquico se
reprodujo en las juntas electorales primarias para elegir a los ayuntamientos constitu-
cionales y representantes a Cortes. En Lima también se suscitó el mismo problema que
observaron las autoridades de México en las juntas electorales parroquiales para elegir
el ayuntamiento constitucional de esa ciudad. Empero, los sucesos que precipitaron la
actuación del virrey no tuvieron que ver con la elección del ayuntamiento constitucio-
nal, sino con la elección de los representantes a Cortes.
Abascal tuvo la intención de anular dichas elecciones pero decidió no hacerlo. Con
motivo de las futuras elecciones decidió coger el toro por las astas, tratando delimitar las
atribuciones de las juntas electorales. Esa decisión fue controvertida por el ayuntamien-
to constitucional de Lima. Consideraban que sobre el asunto lo mejor era representar a
las Cortes con el objeto de aclarase en relación a las dudas suscitadas.
En este sentido, podemos observar que el primer aporte peruano a la doctrina constitu-
cional encuentra su más hermosa expresión en el discurso pronunciado el 1 de enero
de 1813, en misa solemne de Te Deum y con motivo de la Jura de la Constitución Políti-
ca de la Monarquía Española, por el doctor José Ignacio Moreno, cura de la doctrina de
Huancayo y juez eclesiástico de Jauja. Este discurso tuvo tal acogida que fue publicado
en Lima por la Universidad de San Marcos en la Imprenta de los Huérfanos y bajo el
cuidado de D. Bernardino Ruiz.
El propio jurista Fernán Altuve-Febres al realizar un análisis exegético del discurso de

Moreno señala: “Antes de introducimos en el estudio de este importante texto doctrinal
es pertinente recordar a su autor, figura injustamente relegada hasta nuestros días. José
Ignacio Moreno nació en el puerto peruano de Guayaquil el 30 de julio de 1767 y fue
hijo del capitán José Ignacio Moreno y de doña Ana Santisteban, quien le inculcó una
noble vocación religiosa que fructificó en el Seminario Conciliar de Santo Toribio de
Lima, en el que fue ordenado presbítero. Continuó sus estudios en el Real Convictorio
de San Carlos, donde obtuvo el grado de Bachiller en Cánones (6.VI.1789) y, después,
el doctorado en Leyes (6.xII.1792). Hacia 1793, regentaría las Cátedras de Cánones y
Leyes en esa misma casa de estudios”52.
Así se entiende -agrega- porqué, al iniciarse el siglo XIX, su vocación pastoral lo alejo
del trabajo académico a fin de poder realizar su apostolado en los curatos de la sierra
central, en Nepeña, Checras, Ollero, Huánuco, Jauja y Huancayo. Durante este des-
empeño sacerdotal en el obispado de Junín, se produjeron dos hechos importantes
que le hicieron retomar su labor intelectual. El primero fue la rebelión de Huánuco,
que estalló el 20-2-1812 y a la cual se opuso en consonancia con sus ideas contrarias a
la anarquía. Fruto de esta oposición fue su Exhortación a la sumisión y concordia, en
franco apoyo a la política de “concordia” entre españoles y criollos propiciada por el
Virrey Abascal. El otro fue la promulgación de la Constitución de 1812 que dio origen
al discurso mencionado y pronunciado el día de la Jura de esa Carta en Huancayo. En
este celebró el fin de la Monarquía absoluta y la llegada de la Monarquía constitucional
o también llamada “moderada”.
En la tradición de este culto al discurso, sagrado y profano a la vez, se puede entender

el análisis constitucional que José Ignacio Moreno hace de la carta del año XII, habría
que destacar, también, sus referencias modernas: las abundantes citas favorables a "L'
Esprit des Lois de Montesquieu" o las expresiones que desestiman el absolutismo del
«astuto Maquiavelo» o del «impío Hobbes». Fue al amparo de las nuevas influencias die-
ciochescas que nuestro brillante orador reconoció que: «El gobierno se ha establecido
para librar a los hombres de toda opresión y violencia, cuando él es justo y moderado,
no menos se opone a la anarquía que sólo reconoce el derecho de la fuerza, que al
despotismo, que no ejerce sino el de su propia voluntad y capricho», pero agregando,
52 Altuve-Febres, Fernán, El Sacerdote José Ignacio Moreno y su discurso en la Jura de la Constitución Española
de 1813, Pensamiento Constitucional Año IX, N° 9, Págs. 388-340.
rollo
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onadas
por su parte, y evidenciando su formación clásica, una interesante identificación entre
el equilibrio de las potestades prescrito por la Constitución y aquel régimen mixto del
que hablaban los pensadores de la antigüedad en su búsqueda por armonizar, en un
atorio Anotaciones
solo gobierno, la monarquía la aristocracia y la democracia.
El discurso concluye, después de hacer un elocuente recorrido por otros aspectos rele-
vantes de la Carta, con una invitación para que todos la juren ante Dios Todo poderoso
y agrega una invocación a «Jurad también de nuevo ser fiel es a nuestro Rey Fernando
7° de Borbón». Así resulto que, al hacer esta invocación, y sin mayor conciencia, que-
dó abierto el camino para la consagración del constitucionalismo en nuestra cultura
política, porque cuando el pueblo aceptó realizar este acto ceremonial de sujeción,
es decir, un juramento a la ley fundamental que se anteponía a la jura del soberano
cautivo, quedó sustituido, de manera subliminal, el deber de fidelidad al Rey por el de
obediencia a la Ley.
Para terminar debemos precisar que aquella adhesión inicial que brindó Moreno a la
Ley gaditana, debido a que la creyó el instrumento idóneo para la consolidación de la
monarquía moderada, paulatinamente se fue desdibujando en razón a que los hechos
cotidianos iban demostrando que la Constitución había sido realmente la obra de una
facción exaltada y que sus benévolos postulados se prestaban como excusa para la más
profunda anarquía.
Es así, en esa etapa de su vida como lo describe Víctor Samuel Rivera en un retrato que
le hace como representante del pensamiento político reaccionario: “José Ignacio More-
no, el profeta político, debe haber incomodado no poco a su auditorio de 1822. Diag-
nosticó una crisis, profetizó una catástrofe. Moreno, famoso por sus dotes oratorias,
sorprendió con la idea de la reacción moral. Terminó su discurso invocando la Ilíada de
Homero. Enfatizando poderoso su tono profético de orador sagrado, Moreno asume
la voz de la patria. “El amor sincero y ardiente de la Patria levanta su voz para decir con
Ulises, al tiempo de reunir éste a los griegos delante de las murallas de Troya: No es
bueno que muchos manden, uno solo impere, haya un solo Rey”(Iliada,Lib.2,v.20k).
Troya era la Lima de las disputas americanas; Ulises aquél que habría de abatir la ciu-
dad, la Ciudad de los Reyes para luego, en viaje de regreso, volver a los brazos atentos
de Penélope”.
TEMA N° 3: Constitución Política de 1993
1 Régimen económico
1.1 Antecedentes
El keynesianismo53 mantuvo una vigencia en sus fórmulas económica de varias
décadas en casi todos los países occidentales o capitalistas, el Perú no fue ex-
traño a las mismas. Así parte de ello se vio reflejado en la Constitución de 1979
con la participación económica del Estado en las diversas actividades, siendo
sus rasgos principales los siguientes:
• La estrategia de desarrollo económico consistió en desarrollar el agro y la

industria propia, mediante la protección contra los productores externos
y la incentivación y la incentivación de la inversión en el país. Guiados en
América Latina por la política de sustitución de importaciones promovi-
da por la CEPAL, los gobiernos se incorporaron durante varias décadas
en esa tendencia.
• Este tipo de desarrollo conllevaba la necesidad de tener una unidad na-

cional de planificación que fijara los rumbos que debía seguir la inver-
sión pública, y que orientara (con mayor o menor coacción) la inversión
privada.
• El artículo 111° de la Constitución Política de 1979 decía:
53 El keynesianismo o economía keynesiana es una teoría económica propuesta por John Maynard Keynes, plas-
mada en su obra Teoría general del empleo, el interés y el dinero, publicada en 1936 como respuesta a la Gran
Depresión de 1929.
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“El Estado formula la política económica y social mediante planes de desarrollo
que regulan la actividad del Sector Público y orientan en forma concertada la
actividad de los demás actividades. La planificación una vez concertada es de
cumplimiento obligatorio”. Recordatorio Anotaciones
Así, había sectores de la actividad económica donde el capital privado no podía

invertir y otros en los que sí. En algunos debía coinvertir con el Estado54
1.2 Visión económica en la Constitución de 1993

El capítulo económico es el más controvertido de la actual Constitución. Tiene
ardientes defensores y ácidos críticos. Para los primeros es el leiv motiv del des-
pegue económico del Perú, mientras que para los segundos constituye causal
de la afectación de los intereses nacionales y generador de inequidades.
Nos volveremos a apoyar en la exégesis que hace Marcial Rubio Correa de la

Constitución Política de 1993, relacionadas con el capítulo económico para
anotar cuales son los principios que la guían:
• El principio de la libre iniciativa privada ejercitada dentro de un econo-

mía social de mercado. En el contexto de la Constitución, es este prin-
cipio el que impulsa a la economía del país (artículo 58). La producción
de bienes y servicios y el comercio exterior son libres (artículo 63). Todo
ello ocurre en un sistema de libre competencia. Se combate toda práctica
que la restrinja. El Estado tiene un ro de facilitador y vigilante de la com-
petencia.
• Además el Estado adquiere un rol orientador del desarrollo, actuando en

ciertas áreas de servicios públicos esenciales (artículo 58) y promoviendo
la actividad económica mediante las libertades de trabajo y de empresa
(artículo 59). El Estado no asume el rol promotor del desarrollo, ni inter-
viene directamente en la economía, sino por excepción, y las empresas
públicas, que tienen requisitos estrictos para su creación, cumplen una
función subsidiaria, y siempre que exista alto interés público (artículo 60,
segundo párrafo).
• La defensa del consumidor adquiere importancia en este sistema. Existe

norma que encarga al Estado tal protección (artículo 65).
• Existen otras normas como la libertad de contrato y la garantía de la

estabilidad de sus términos; la regulación del sometimiento a norma y ju-
risdicción de los contratos del Estado con extranjeros, y la libre tenencia
y disposición de moneda extranjera que no forma parte de la estructura
misma del orden económico55.
Según una de los actores principales en la elaboración de la Constitución de

1993 Carlos Torres y Torres Lara, respecto de su caracterización económica se-
ñala: “Una de las características que tipifican a la Constitución del 93 es que no
cae en un liberalismo extremo, sino que con criterio social se dirige a proteger
a quienes tienen desigualdades como por ejemplo, promoviendo a la pequeña
empresa (artículo 59) o dando apoyo preferente al sector agrario (artículo 88).
Por ello, puede ser calificada como propia de un liberalismo social (artículo
100)”56.
54 Rubio Correa, Marcial Estudio de la Constitución Política de 1993, Volumen III, PUCP, Fondo Editorial 1999.
55 Ibíd. Pág. 197.
56 Torres y Torres Lara, Carlos La Constitución económica en el Perú, Lima. Asesorandina S.R.L., 1994, p. 35
rollo
enidos 120

onadas
DEL RÉGIMEN ECONÓMICO
Artículo 58º.- Economía Social de Mercado

atorio Anotaciones
La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado.
Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa princi-
palmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad,
servicios públicos e infraestructura.
Artículo 59º.- Rol Económico del Estado

El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y
la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades
no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública. El Esta-
do brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier
desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus
modalidades.
Artículo 60º.- Pluralismo Económico

El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se
sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.
Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente

actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público
o de manifiesta conveniencia nacional.
La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.
Artículo 61º.- Libre competencia

El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la
limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni
concertación puede autorizar ni establecer monopolios.
La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunica-

ción social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con
la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusi-
vidad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del
Estado ni de particulares.
Artículo 62º.- Libertad de contratar

La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente se-
gún las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales
no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase.
Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía
arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el
contrato o contemplados en la ley.
Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguri-

dades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protec-
ción a que se refiere el párrafo precedente.
Artículo 63º.- Inversión nacional y extranjera

La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La
producción de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro
país o países adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudi-
quen el interés nacional, el Estado puede, en defensa de éste, adoptar medidas
análogas.
En todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con

extranjeros domiciliados consta el sometimiento de éstos a las leyes y órganos
jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática.
Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter
financiero.
de contenidos
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seleccionadas
El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las con-
troversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud
de tratados en vigor.
Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma
en que lo disponga la ley.
Artículo 64º.- Tenencia y disposición de moneda extranjera

El Estado garantiza la libre tenencia y disposición de moneda extranjera.
Artículo 65º.- Protección al consumidor

El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto
garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se en-
cuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la
salud y la seguridad de la población.
2 Garantías Constitucionales
Las garantías constitucionales, tienen como marco doctrinario de su ejercicio ga-

rantista de los derechos fundamentales en cuatro instrumentos internacionales,
uno es la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, dos el
Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, tres la Declaración America-
na de los Derechos y Deberes del Hombre, y finalmente la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.
Estos derechos son exigibles por la vía de la jurisdicción constitucional y tienen

la característica de ser inmediatistas y recurribles de manera perentoria ante las
autoridades judiciales.
En las demandas sobre garantías constitucionales, no se discute el tema de fondo

–que es materia de probanza en la vía jurisdiccional común- sino la afectación de
forma de los derechos fundamentales de la persona garantizados en la Constitución
y que se encuentran previstos en los artículos 1°, 2° y 3° de nuestra Magna Lex.
Mencionaremos algunos de ellos:
a) El respeto a la dignidad de la persona
b) El respeto a la vida a la identidad, a la integridad moral, psíquica y física
c) A la igualdad ante la ley y a no ser discriminado por motivos de origen, raza,

sexo, idioma, religión, condición económica o de otra índole
d) Al respeto a sus convicciones religiosas o políticas
e) A la libertad de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento
f) A solicitar información sin expresión de causa
g) A que no se suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar
h) Al honor y la buena reputación
i) A la libertad de creación intelectual
j) A la inviolabilidad de domicilio
k) A la inviolabilidad y secreto de sus comunicaciones y documentos privados
l) A contratar y trabajar libremente, con sujeción a la ley
m) A su nacionalidad de la que no puede ser despojado
n) A la legítima defensa
o) A la presunción de inocencia
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enidos 122

onadas
En la misma forma procede la acción judicial imperativa cuando se produce la vio-
lación o afectación de los principios y derechos inherentes a la función jurisdiccio-
nal previstos en el artículo 139° de la Constitución. Entre otros podemos enumerar
atorio Anotaciones
los siguientes:
a) La desviación de la jurisdicción predeterminada por la ley o sometido a proce-

dimiento distinto de los previamente establecidos
b) La interferencia de otras autoridades ante causas pendientes ante el órgano

jurisdiccional
c) La violación de la cosa juzgada
d) La modificación de una sentencia o el retardo de su ejecución
e) La violación del debido proceso y la tutela jurisdiccional
f) La no publicidad de los procesos judiciales, salvo disposición contraria dis-

puesta por la ley
g) La fundamentación o motivación escrita de las resoluciones o sentencias
h) El no respeto a la pluralidad de las instancias
i) La violación del principio de no ser sancionado sin previo proceso
j) La no aplicación de la ley más favorable al proceso en caso de duda o conflicto

entre las leyes penales
k) La violación del principio a no ser condenado en ausencia
l) La violación del principio de no ser privado del derecho de defensa
m) La detención indebida de una persona, sin ser informada de las causas por
escrito de su detención
Ante la afectación de cualquiera de estos derechos fundamentales los ciudadanos

pueden interponer cualquiera de las 6 acciones de Garantía Constitucional como
Hábeas Corpus, Amparo, Hábeas Data, de Inconstitucionalidad, Acción Popular, o la
Acción de Cumplimiento.
Artículo 200º.- Acciones de Garantía Constitucional
Son garantías constitucionales:
1. La Acción de Hábeas Corpus, que procede ante el hecho u omisión, por

parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza
la libertad individual o los derechos constitucionales conexos.
2. La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de

cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás
derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en
el inciso siguiente.
No procede contra normas legales ni contra Resoluciones Judiciales ema-

nadas de procedimiento regular57.
3. La Acción de Hábeas Data, que procede contra el hecho u omisión, por

parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza
los derechos a que se refiere el artículo 2, incisos 5 y 6 de la Constitución58.
57 Inciso modificado por el Artículo Único de la Ley Nº 26470, publicada el 12 junio 1995 en el diario oficial El
Peruano. El texto anterior decía: “2. La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte
de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la
Constitución. No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimien-
to regular”.
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seleccionadas
4. La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen
rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, regla-
mentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas
municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo. Recordatorio Anotaciones
5. La Acción Popular, que procede, por infracción de la Constitución y de la ley,

contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de
carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen.
6. La Acción de Cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o fun-

cionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin
perjuicio de las responsabilidades de ley.
Una ley orgánica regula el ejercicio de estas garantías y los efectos de la decla-
ración de inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas.
El ejercicio de las acciones de hábeas corpus y de amparo no se suspende durante

la vigencia de los regímenes de excepción a que se refiere el artículo 137 de la
Constitución.
Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restrin-

gidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabi-
lidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. No corresponde al juez cuestionar
la declaración del estado de emergencia ni de sitio.
Para ello cada país ha establecido un sistema de control de la constitucionalidad

o de jurisdicción constitucional o de procesamiento de la violación a los derechos
fundamentales.
Existen dos sistemas extendidos de control de la constitucionalidad de las normas:

el control difuso y el control concentrado. El primero de ellos corresponde al sis-
tema norteamericano llamado también judicial review y el otro al sistema europeo
diseñado por el Profesor Austriaco Hans Kelsen.
Nacimiento del control de constitucionalidad y el Control Difuso en la justicia nor-

teamericana
El control de constitucionalidad nace con la sentencia Marbury vs. Madison redac-

tada por el juez John Marshall, que había sido secretario de Estado. A partir de la
sentencia la sentencia Marbury vs Madison se estableció que los tribunales, cuando
interpretan las leyes para aplicarlas a un caso concreto, pueden declarar inaplicable
al caso concreto una ley, si ésta es inconstitucional. A partir de allí, se estableció lo
que se llama el sistema de control de constitucionalidad difuso.
La formulación de la doctrina de la supremacía de la Constitución toma trascen-

dencia sólo con el fallo del juez John Marshall, el 24 de febrero de 1803, donde
quedaron sentadas las bases fundamentales: a) la Constitución es una ley superior;
b) por consiguiente, un acto legislativo contrario a la Constitución no es una ley;
c) es siempre deber del tribunal decidir entre dos leyes en conflicto; d) si un acto
legislativo está en conflicto con la ley superior, la Constitución, claramente es deber
del tribunal rehusarse a aplicar el acto legislativo; e) si el tribunal no rehúsa aplicar
dicha legislación, es destruido el fundamento de todas las constituciones escritas.
El modelo de control difuso o norteamericano tiene su precedente en Inglaterra

donde el juez del Tribunal supremo sir Edward Coke en 1610 dicta una sentencia
en el caso "Doctor Bomhams´s Case", resolviendo que toda ley del Parlamento que
vaya en contra del derecho común o de los principios generales del derecho puede
ser declarada nula. Este fue un caso aislado que no se volvió a dar. Pero en la elabo-
ración de la Constitución de los EEUU de 1787 se propuso controlar la constitucio-
nalización de las leyes por los jueces ordinarios59.
Orígenes del Control Concentrado de la Constitución
Este modelo denominado Modelo Concentrado de la constitucionalidad, Modelo

Austriaco, Modelo Europeo, Modelo Kelseniano, o Modelo de Control Ad-Hoc fue
rollo
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onadas
creado por el Juez Austriaco Hans Kelsen e inaugurado con la Creación del Tribu-
nal Constitucional de Austria en 1919. Este modelo se caracteriza por confiar el
control de la constitucionalidad a un tribunal especial, cuyas resoluciones hacen
atorio Anotaciones
inaplicable las normas inconstitucionales. Esto es, dejan de tener vigencia en lo
sucesivo60.
El Tribunal Constitucional peruano, en su labor especializada y como órgano en-

cargado del control de la constitucionalidad de las leyes y de conocer en última y
definitiva instancia los procesos constitucionales sobre la libertad, en su uniforme
jurisprudencia, a partir de las disposiciones de la Convención Americana de Dere-
chos Humanos, ha resuelto inaplicar normas de rango legal o actos estatales que
contravengan la Convención Americana de Derechos Humanos y/o Pacto de San
José de Costa Rica (1969).
El Control Difuso y el Control Concentrado en la Constitución Política del Perú
El Control Difuso se encuentra afinado en el artículo 138° segundo párrafo: “En

todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una
norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal
sobre toda otra norma de rango inferior”
El Control Concentrado lo encontramos en los artículos 201° (El Tribunal Consti-

tucional es el órgano de control de la Constitución) y el 202° numeral 1 (Conocer,
en instancia única, la acción de inconstitucionalidad).
De conformidad con el Código Procesal Constitucional, en vigencia desde 2004 y el

único de su género que hay en toda América Latina, los procesos constitucionales
defensores de los derechos fundamentales y/o constitucionales, tales como el Am-
paro y el Habeas Corpus, se inician en sede judicial, y en principio terminan ahí.
Solo excepcionalmente, en casos de que la demanda sea declara improcedente o
infundada, pueden los interesados (demandantes) recurrir al Tribunal Constitucio-
nal (Const., art. 202).
De tal manera, el grueso de las demandas en materia de derechos fundamentales,

se canalizan ante el Poder Judicial, y solo un pequeño porcentaje, que no debe ex-
ceder del 5%, llegan a conocimiento del Tribunal Constitucional.
3 Reforma de la Constitución
En principio toda Constitución puede ser cambiada o reformada parcial o total-

mente, ya sea por medios legítimos o de fuerza, ello es lo que se denomina como
mutación constitucional.
Las constituciones responden a una circunstancia o un momento determinado de

la historia o desarrollo de una sociedad y no existen casos de una inmutabilidad
absoluta. Si bien es cierto que hay constituciones como la norteamericana que se
encuentra vigente desde 1787, no es menos cierto que ésta ha sufrido cambios, mu-
taciones, modificaciones e interpretaciones mediante las llamadas Enmiendas, cuya
responsabilidad se encuentra asignada a la Corte Suprema de ese país mediante la
judicial review.
Aún más debido a las críticas que mereció esta Constitución por no haber incluido
una declaración de derechos o bill of rights el Congreso (poder constituido) llevó
adelante en 1789 diez enmiendas que se concretaron en 1791. Es decir que una de
las obras más perfectas de la humanidad –al decir de los norteamericanos- hubo de
sufrir reformas o modificaciones tempranamente, por haber omitido los derechos
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seleccionadas
personales que ya se encontraban en boga tanto en Francia como en Inglaterra.
Lo que en un inicio la doctrina germana ha denominado como mutación consti-

tucional es en rigor la reforma constitucional no formal concebida como la modi- Recordatorio Anotaciones
ficación del ordenamiento constitucional observa el procedimiento formal para la
reforma. Se trata de una operación que no está dirigida a modificar el texto de la
Constitución éste no sufrirá variación es el significado o contenido que se atribuye
a dicho texto el que se cambia y se transforma”61.
Consideramos además que desde otra perspectiva pueden existir reformas o cam-
bios constitucionales desde el poder constituyente originario (Asamblea constitu-
yente) o desde el poder constituido (parlamento o Congreso).
Dentro del horizonte constitucional en ambos casos les está reservado la modifi-
cación total o parcial de las Cartas Fundamentales. Es decir son dos instituciones
totalmente legitimadas como operadoras del derecho para llevar adelante las trans-
formaciones necesarias en un ordenamiento constitucional positivo.
Ricardo Guastini asume la tesis de la instauración constitucional vs. la reforma cons-

titucional62.
Así señala que: “Se puede convenir que el poder de reforma constitucional es un
poder constituido (constituido por la Constitución existente), y que el poder de
instauración constitucional sea por el contrario el poder constituyente. Ahora bien,
¿Qué distingue la reforma constitucional, es decir, la modificación de la Constitu-
ción existente de la instauración constitucional, esto es, de la emanación de una
nueva Constitución?.
Esta pregunta admite (por lo menos) dos respuestas interesantes; cualquiera de

ellas supone una diversa concepción de la Constitución (y de su criterio de identi-
dad) e implica una diversa concepción del poder constituyente.
1) Concepción sustancial (o sustancialista). La primera respuesta suena grosso

modo así: una Constitución es una totalidad coherente y conexa de valores ético-
políticos. La identidad material (axiológica) de toda Constitución descansa precisa-
mente en el conjunto de valores —o principios supremos— que la caracterizan y la
distinguen de cualquier otra Constitución.
Ahora bien, una cosa es revisar la Constitución existente (en sus normas de detalle)
sin alterar la identidad material o axiológica y otra cuestión es modificar el "espí-
ritu" de la Constitución existente, esto es, alterar, perturbar o subvertir los valores
ético-políticos que la caracterizan.
Una cosa es la simple reforma constitucional y otra —aunque sea enmascarada—

es la instauración de una nueva Constitución Una cosa es el ejercicio de un poder
constituido (el poder de reforma) y otra es el ejercicio del poder constituyente.
Reforma e instauración constitucional se distinguen, entonces no bajo un perfil

formal por el hecho de que una adviene en forma legal y otra de forma ilegal, extra
ordinem sino bajo el perfil sustancial: es una reforma toda modificación marginal
es instauración toda alteración aunque legal de la identidad axiológica de la Cons-
titución”63.
En el caso peruano nuestra Constitución de 1993 establece en su artículo 206° la

Reforma de la Constitución, bajo diversas modalidades:
Artículo 206º.- Reforma Constitucional

Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría
58 Inciso modificado por el Artículo Único de la Ley Nº 26470, publicada el 12 junio 1995 en el diario oficial El
Peruano. El texto anterior decía: “3. La Acción de Hábeas Data, que procede contra el hecho u omisión, por
parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el
artículo 2, incisos 5, 6 y 7 de la Constitución”.
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onadas
absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante refe-
réndum. Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se
obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable,
atorio Anotaciones
en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas. La
ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la
República.
La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la República,

con aprobación del Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un número de
ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de la población
electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral.
Es decir que nuestra Carta Magna admite la posibilidad de su reforma mediante la

participación del Congreso, del Ejecutivo a través del Presidente de la República y
finalmente mediante la participación ciudadana con un determinado número de
adhesiones de electores.

de contenidos
seleccionadas
MARCIAL RUBIO CORREA, “Estudio de la Constitución Política de 1993, Tomo I, Pontificia

Universidad Católica del Perú Fondo Editorial 1999, Págs. 89-95.
PARTE II
EXÉGESIS
TITULO I: DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD
En esta parte primero hacemos una introducción sobre los grandes trazos de la evo-
lución de los derechos humanos y luego una sustentación de nuestra posición sobre
la significación dentro del Derecho peruano de los derechos humanos contenidos en
tratados internacionales
Las grandes líneas de evolución de los derechos humanos Contemporáneamente vivi-

mos en un mundo con derechos humanos No todos los podemos ejercitar equivalente-
mente Para muchos millones de seres humanos en el mundo los derechos en realidad
no existen Pero todos sabemos cuando menos que estas situaciones son ilegítimas e
inmorales porque se le deben a cada persona por el hecho pertenecer a la humanidad
En el Derecho este es un fenómeno reciente No olvidemos que en el Perú se lucha por

la independencia hasta el 9 de diciembre de 1824 enarbolando los derechos entonces
planteamientos subversivos de la libertad y la igualdad para todos los seres humanos y
sin embargo, le faltaría un larguísimo trecho para que fueran realmente reconocidos
en la ley no ya en la realidad que es problema más arduo y todavía no íntegramente
solucionado Para muestra tres jalones históricos
La esclavitud concluye en el Perú en 1854
Las mujeres alcanzan la igualdad de derechos políticos en 1956
Los analfabetos votan recién en las elecciones de 1980
59 Zambrano Pasquel, Alfonso MARBURY VS. MADISON Y EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD, pági-

na web www.alfonsozambrano.com en el link Doctrina Constitucional.
60 Blume Fortini, Ernesto, El Tribunal Constitucional peruano como Supremo intérprete de la constitución. En
pensamiento constitucional Año III, N° 3, Lima Fondo Editorial de la PUCP, Noviembre de 1996, págs. 298-
299.
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seleccionadas
El movimiento en pro de los derechos humanos dentro del Derecho legislado aparece
al mismo tiempo que las constituciones.
En los Estados Unidos cuyos constituyentes fueron reacios a establecerlos son incorpo-
rados rápidamente con las diez primeras enmiendas Hamilton cuenta en "El Federalis-
ta" que una de las objeciones más importantes a la Constitución de los Estados Unidos
fue precisamente la ausencia de una declaración de derechos.
Es considerable de las objeciones que restan es la que sostiene que el proyecto de la

convención no contiene una declaración de derechos Entre otras respuestas dadas a
ello ha sido ya repetido en diferentes ocasiones que las constituciones de muchos de los
estados estaban en la misma situación64.
Los constituyentes de los Estados Unidos fueron recelosos de las declaraciones de dere-
chos porque las consideraron rezagos de privilegios y monarcas Dice Hamilton ha sido
repetido varias veces que las declaraciones de derechos en sus orígenes son estipula-
ciones entre los reyes y sus súbditos reducción de las prerrogativas dadas a favor de los
privilegiados reserva de derechos no sometidos al príncipe65.
Sin embargo a pesar de ello las primeras diez enmiendas hechas casi inmediatamente
luego de la aprobación de la Constitución son un injerto de derechos pedidos por el
pueblo. La Constitución de los Estados Unidos es en realidad dos documentos diferen-
tes, dos textos escritos en diferentes momentos, para propósitos distintos a solicitud de
personas diferentes.
El primer texto es el de los primeros siete artículos no modificados es la Constitución

propiamente dicha. El segundo texto es la declaración de derechos las primeras diez
enmiendas y aquellos pasajes tanto del texto original como de sucesivas enmiendas que
ahora son utilizadas bajo la conceptualización de una teoría de los derechos Las dos
partes son distintas en estilo opuestas entre sf como programas políticos y a la vez se
encuentran estrechamente unidas en la praxis.
Si el primer texto estuvo centrado en el Estado, el segundo lo estuvo en la sociedad

civil. En parte es el trabajo de hombres que recelaban de la maquinaria del Estado y
que fueron críticos del diseño específico de los Fundadores. El segundo texto se opone
al primero, sus más apasionados defensores tenían desconfianza en los pesos y contra-
pesos internos del sistema. Más bien insistieron en establecer limitaciones externas al
poder una declaración de principios una ley de derechos. Esta declaración de derechos
fue pensada como el conjunto de límites para la para la acción futura del poder estatal
todo lo más valioso de la sociedad civil se encuentra ubicado fuera de dichos límites.
Las iglesias las asambleas políticas la prensa la privacidad del hogar y finalmente los
varones y mujeres considerados como individuos se encuentran así protegidos contra la
intervención del poder político 69.
En Francia la constitución de 1791 es precedida por la Declaración de los Derechos

del Hombre y del Ciudadano que la Asamblea Nacional Constituyente aprobó el 26 de
Agosto de 1789 El título primero de dicha Constitución es además una declaración de
derechos en sí mismo.
Ya nuestra Constitución de 1823 la primera republicana a partir del artículo 181 esta-
blecía una lista mínima de derechos constitucionales que hoy llamaríamos de primera
generación excepción hecha del derecho a la educación que es un derecho social tem-
pranamente reconocido en esta Carta peruana artículo 181.
Los derechos de primera generación son los que aparecieron primero en la tradición
liberal que conduce al Estado contemporáneo Libertad y propiedad fueron el primer
grito A ellos se sumaron pronto la seguridad y la igualdad Desde luego cada uno tuvo
desagregaciones. Por ejemplo la libertad fue la personal o física pero también la libertad
61 MALDONADO CASTRO Guillermo y MELO –VEGA CASTRO Jorge, Las propuestas de Reforma constitu-
cional, VARIOS AUTORES, La Constitución diez años después, Lima, Constitución y Sociedad Fundación
Friedrich Naumann, 1989, Pág. 373.
62 Guastini, Ricardo. Concepto de Constitución Traducción de Miguel Carbonell, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, UNAM. Asignatura de Derecho Constitucional, Universidad Continental, Pág.18-19.
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onadas
de pensar de expresarse de conciencia y religión, etc. La igualdad fue la de no discrimi-
nación entre las personas pero también la igualdad de acceso a las funciones públicas
Y así sucesivamente.
atorio Anotaciones
El primer documento clásico de declaración por su modernidad aunque no el primero
de su tipo que existió en el mundo fue la Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano aprobada por la Asamblea Constituyente de Francia el 26 de Agosto de
1789.Paralelamente se fueron desarrollando los derechos políticos asumiendo la forma
del gobierno representativo las personas votan para elegir representantes que serán
quienes gobiernen en nombre de ellas.
Para esto se elabora toda una teoría que llega hasta nuestros días la de la representación
de la nación Se hace la distinción entre pueblo y nación El primero es un agregado de
personas en tanto que la segunda es una organización con vida propia La estructura
democrática no se elabora en relación al pueblo sino a la nación Si se hubiera elaborado
en relación al pueblo todos deberían haber votado bajo el principio roussoniano de una
persona un voto Como se optó por lo segundo dentro de la nación se podía dar el voto
sólo a los más capaces.
En realidad este sistema llevó al voto censitario que acabó siendo el voto de los más ricos
Uno de sus más claros fundamentadores es Constant quien en 1815 escribió:
”En todos los países que tienen asambleas representativas es indispensable que éstas
cualquiera que sea su organización concreta estén compuestas por propietarios Un
individuo puede por sus brillantes méritos cautivar a la multitud pero los cuerpos
para granjearse la confianza necesitan tener intereses concordantes con sus de-
beres Toda nación identifica siempre la acción de una asamblea con sus intereses
Tiene la certeza de que el amor al orden a la justicia y a la conservación reinará
entre la mayoría de los propietarios No son solo por consiguiente sutiles por las
cualidades que poseen sino también por las que se les atribuyen por la prudencia
que se les supone y por la favorable predisposición que inspiran. Inclúyase entre los
legisladores a no propietarios por buenas que sean sus intenciones la inquietud que
despierten en los propietarios obstaculizarán todas sus medidas Las leyes más pru-
dentes parecerán sospechosas y en consecuencia desobedecidas por el contrario la
otra solución habría logrado el sostén del asentimiento popular al gobierno aun en
el supuesto de que no sea en todo perfecto”66.
Y luego dijo que condiciones equitativas de propiedad deberían establecerse:
“Una propiedad puede ser tan limitada que el que la posee es propietario en apa-
riencia. Según un autor que ha tratado perfectamente el asunto quien no posea
la renta territorial suficiente para vivir durante el año sin tener que trabajar para
otro no es verdaderamente propietario La parte de propiedad que le falta le sitúa
en la clase de los asalariados Los propietarios son dueños de su existencia porque
pueden negarle el trabajo Solo quien posee la renta necesaria para vivir con inde-
pendencia de toda voluntad extraña puede ejercer los derechos de ciudadanía Una
condición de propiedad inferior sería ilusoria una más elevada sería injusta”67.
Las opiniones de Constant no son sino la fundamentación de lo que grado más grado
menos sucedía en la realidad Los derechos consagrados en la Declaración francesa de
1789 en el ámbito político existían sólo nominalmente y así sucedería por varios años
más hasta bastante entrado el siglo XIX.
En síntesis los derechos eran los esenciales que el liberalismo burgués exigía No habían
dado el salto completo hacia la libertad económica y tampoco tomaban en considera-
ción a los pobres Si en cambio habían dado el golpe de gracia al Antiguo Régimen basa-
do en diferencias y privilegios La Declaración francesa como muchos otros documentos
de la Época se explican perfectamente por lo que pretendieron destruir.
63 Ibíd. Pág. 19.

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Como es lógico siendo tiempos de grandes cambios muestran también límites y zonas
grises en las que las definiciones no han sido tomadas. La historia posterior mostró un
triple avance de un lado se fortalecieron los derechos individuales de otro los derechos
políticos se otorgaron a pocos y ricos y de otro se puso en ejecución un programa liberal
para la economía que al final de cuentas fue lo único que permaneció durante todo el
proceso revolucionario.
Esta combinación generó rápidamente un nuevo tipo de relaciones sociales y económi-

cas en la sociedad dentro de un proceso acelerado por las transformaciones napoleó-
nicas primero en Francia y luego extendidas a buena parte de Europa continental En
esencia se trató de la introducción del capitalismo liberal en el campo y en la produc-
ción urbana así como en la distribución de bienes Sin mayores regulaciones los salarios
cayeron a valores ínfimos por la gran cantidad de personas que migraron a las ciudades
desde los campos ahora cercados por los nuevos propietarios y los trabajadores que en-
contraban un puesto de trabajo tenían que laborar dieciséis horas diarias sin descansos
semanales ni anuales.
Fue así como las protestas que ya habían comenzado en Inglaterra un tiempo antes por
su revolución antelada se extendieron a toda Europa Los movimientos sociales que se
inician en 1848 tienen un profundo significado social y dan origen a los partidos demó-
cratas que existirán en Europa y se extenderán poco a poco hacia países como el Perú.
Durante buena parte del siglo XIX el derecho de asociación política no existe y muchas
veces está prohibido Por consiguiente los gremios de trabajadores tienen que ser clan-
destinos y asumen tintes anarquistas. El siglo XIX es una lucha permanente por mejores
condiciones sociales ypor el voto universal Poco a poco a lo largo de los años se van
obteniendo reivindicaciones para los sectores de trabajadores la jornada descendente
hasta las ocho horas diarias de trabajo y se obtienen derechos laborales mínimos.
Todo este proceso se consolida constitucionalmente por primera vez en otra Constitu-
ción hija de la revolución la de Querétaro México de 1917 es la primera que contiene
una declaración extensa de derechos laborales.
Al propio tiempo en Europa de principios del siglo XX ha ocurrido la gran tragedia

de la Primera Guerra Mundial en la cual Alemania es derrotada El colapso económico
y social sacude al país y en ese proceso elabora una Constitución con una asamblea
de claro dominio socialdemócrata. Se produce así la Constitución alemana de Weimar
de 1919 en la cual se reconocen no sólo varios derechos sociales sino también ciertas
obligaciones del Estado para con los ciudadanos en materia de prestaciones sociales de
obtención de empleo, etc68.
Con las Constituciones de México y de Alemania se ha iniciado la ola de los derechos

constitucionales de carácter social que son los de segunda generación.
El fenómeno llega muy rápidamente al Perú entre los artículos 37 y 58 de la Constitu-

ción de 1920 se encuentran ya varias garantías sociales como las llamaron en dicha Carta
Algunas son antiguas como la del derecho a la educación pero al lado de ella aparecen
otras inéditas en las Constituciones anteriores preocupación por las condiciones de tra-
bajo por a solución de los conflictos laborales por el aprovisionamiento de servicios
esenciales, etc.
La Constitución peruana de 1933 contiene ya un extenso elenco de derechos sociales

así como de prestaciones que el Estado se compromete a realizar en favor de las perso-
nas Esto último fue desarrollado en todo el mundo de manera intensa a raíz de la Gran
Depresión de 1929.
Hasta aquí el progreso de los derechos individuales originales de primera generación

y de los derechos sociales de segunda generación. Los derechos políticos han seguido
también una evolución diferencial en los países Algunos llegaron al voto universal du-
rante el siglo XIX muchos lo hicieron en el período entre las dos guerras mundiales.
64 The Federalist CMoidndnleectotiwcunt Wesleyan University Press1989 N LXXXIV p 575 Traducción nuestra
65 The Federalist CMoidndnleectotiwcunt Wesleyan University Press 1989 N LXXXIV p 578 Traducción nuestra
rollo
enidos 130

onadas
El camino del Perú es conocido una modernización del sistema electoral en 1930 pero
todavía con una minoría de la población en capacidad de votar que en pocas palabras
y grandes simplificaciones eran los varones mayores de 21 años que supieran leer y es-
atorio Anotaciones
cribir y no formaran parte de los grupos impedidos por función como por ejemplo los
militares Como ya se dijo antes el voto de la mujer llegaría en 1956 y el de los analfabetos
que realmente universaliza los derechos políticos en el Perú en 1980.
ACTIVIDAD N° 2
de contenidos


seleccionadas
TAREA ACADÉMICA N° 2
de contenidos
Recordatorio Investiga
Anotaciones y redacta un informe sobre el tratamiento de los Contratos Ley en la Cons-
titución Política y cómo influyen en la actividad económica.
seleccionadas
Instrucciones
1. El informe deberá tener la estructura siguiente :

a. Portada (carátula
b. Introducción
c. Cuerpo (capítulos o temas)
d. Conclusiones Introducción, Cuerpo y Conclusiones.
2. Para desarrollar la actividad, tenga presente que hay que dar lectura al Título
III de la Constitución Política, del Régimen Económico.
3. Comentar el artículo 62° y el uso que le dan los inversionistas extranjeros para
protegerse de cambios de diferentes gobiernos.
de contenidos
BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD IV
seleccionadas
Altuve-F., Fernán, El Sacerdote José Ignacio Moreno y su discurso en la Jura de la Constitución

Española de 1813, Pensamiento Constitucional Año IX, N° 9.
Blume F., Ernesto, El Tribunal Constitucional peruano como Supremo intérprete de la
constitución. En pensamiento constitucional Año III, N° 3, Perú Fondo Editorial de la
PUCP, Noviembre de 1996, págs. 298-299
Garcia T., Víctor, (1999)Teoría del Estado y Derecho Constitucional, Universidad de Lima,
Fondo de Desarrollo Editorial. (1ra ed.) Colección Textos Universitarios .
Maldonado C. Guillermo Y Melo –Vega C. Jorge, (1989)Las propuestas de Reforma consti-

tucional, VARIOS AUTORES, La Constitución diez años después, Lima, Constitución y
Sociedad Fundación Friedrich Naumann.
66 CONSTANT Benjamín Principios de Político Madrid Editorial Aguilar 1970 pp 560

67 CONSTANT Benjamín Principios de Política Madrid Editorial Aguilar, 1970 p 60
de contenidos
131

seleccionadas
Guastini, Ricardo, Concepto de Constitución Traducción de Miguel Carbonell, Instituto de

Investigaciones Jurídicas, UNAM. Asignatura de Derecho Constitucional,
Universidad Continental. Recordatorio Anotaciones
Novak Fabián y Nahimas Sandra, Derechos Sociales y Económicos, Universidad Continental,

Asignatura de Derecho Constitucional.
Pareja Paz Soldan, José. Derecho constitucional peruano. (5ta. ed.): Editorial Grijley.
Rubio C., Marcial, Estudio de la Constitución Política de 1993, Tomo I, Pontificia Universi-
dad Católica del Perú Fondo Editorial 1999.
Torres y Torres Lara, Carlos (1994)La Constitución económica en el Perú, Lima.

Asesorandina S.R.L.
Objetivos Inicio
AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD IV
s
Instrucciones : Lee y analiza cada uno de los ítem que se encuentran a continuación y
selecciona la respuesta correcta
s
1. Cuál de éstos conceptos no corresponde al Principio de Supremacía Constitu-
cional:
a) Consiste en la cualidad jurídica específica de la Constitución que la defi-

o Anotaciones
ne como el sistema normativo de máxima jerarquía
b) Reviste superioridad frente a la totalidad de normas pertenecientes a los

diferentes niveles que componen la construcción escalonada del proceso
de producción del derecho.
c) Es la superioridad de la norma constitucional frente a cualquier otra
d) La Constitución no puede obligar a los Jueces y Magistrados a aplicarla

obligatoriamente
e) Cualquier controversia entre la ley y la Constitución, se prefiera a la se-

gunda
2. Cuál de estas fuentes tiene rango de ley:
a) Los reglamentos
b) La Jurisprudencia
c) La costumbre
d) El contrato
e) Ordenanzas municipales
3. Los Tratados Internacionales ratificados por el Perú, son fuentes:
a) Sin rango de ley
68 WALZER Michael Constitucional rights and the chape of civil sociery. En CALVERT Robert E editor The
Constitution of the People Reflections on citizens and civil society LKaawnresnacse University Press of Kansas
199 pp 1134 Traducción nuestra
rollo
enidos 132

onadas
b) No son constitucionales
c) Con rango de ley

atorio Anotaciones
d) De derecho tributario
e) De reciprocidad internacional
4. Sin la Constitución de Cádiz, ¿Cuántas Constituciones hemos tenido en el Perú

desde 1821 a la actualidad?
a) 10
b) 20
c) 21
d) 18
e) 15
5. ¿Cuál de éstas partes no corresponde a la estructura de la Constitución estudia-

da en clase?
a) Introducción
b) Preámbulo
c) Parte orgánica
d) Parte dogmática
e) Apéndice
6. El capítulo económico de la Constitución Política de 1993, según Carlos Torres

y Torres Lara tiene una orientación:
a) Keynesiana
b) Social
c) Liberal
d) Estatista
e) Liberalismo Social
7. La Acción de Hábeas Corpus, procede ante:
a) Violación de los derechos en un proceso judicial
b) Directamente al Tribunal Constitucional

de contenidos
133

seleccionadas
c) El hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona, que vulnera o amenaza la libertad individual
d) Ante un Juez por violación de derechos laborales

e) Ante el Tribunal Constitucional por violación al debido proceso
8. La Acción de Amparo procede:
a) Contra la violación de derechos informáticos
b) Contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funciona-

rio o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos
por la Constitución
c) Contra la detención arbitraria
d) Contra las leyes violatorias de la Constitución
e) Para no permitir información que daña la intimidad personal
9. La Acción de Cumplimiento procede:
a) Para obtener información de una autoridad pública
b) Para obtener la libertad de una persona
c) Para evitar un desalojo
d) Contra una resolución judicial desfavorable
e) Contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una nor-

ma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabili-
dades de ley
10. Cuál de las alternativas no corresponde a las fórmulas para la Reforma Consti-
tucional que establece el artículo 206° de la Constitución Política del Perú:
a) b), c) y d)
b) El Congreso
c) El Presidente de la República
d) La iniciativa ciudadana
e) Una Asamblea Constituyente

rollo
enidos 134
Virtual ANEXO

onadas
ANEXO: CLAVES DE LAS AUTOEVALUACIONES
atorio Anotaciones
Autoevaluación Autoevaluación
de la unidad I de la unidad II
1 E 1 C
2 E 2 E
3 D 3 A
4 A 4 B
5 C 5 E
6 E 6 D
7 D 7 E
8 A 8 C
9 C 9 C
10 D 10 B
Autoevaluación Autoevaluación
de la unidad III de la unidad IV
1 D 1 D
2 E 2 E
3 C 3 C
4 C 4 D
5 A 5 A
6 E 6 E
7 E 7 C
8 B 8 B
9 A 9 E
10 D 10 E
135
136

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DERECHO

Manuel García Torres

Autor: Manuel García Torres

Impreso en el Perú - Printed in Perú

Impreso en los Talleres Gráficos:

Todos los derechos reservados.

Esta publicación no puede ser reproducida, en todo ni en parte, ni registrada en o

UNIDAD I: Nociones Generales DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 11

TEMA Nº 2: Teoría de la Constitución 19

UNIDAD III: Las fuentes y Teoría Constitucional 63

Tema N° 2: Teoría Constitucional 71

Tema N° 4: Principios fundamentales de sistema constitucional peruano 85

UNIDAD IV: Desarrollo del Derecho Constitucional en el Perú 95

LECTURA SELECCIONADA Nº 1 100

LECTURA SELECCIONADA Nº 2 110

Tema N° 3: Constitución Política de 1993 118

LECTURA SELECCIONADA Nº 3 126

Lecturas Glosario Bibliografía

Lecturas Glosario Bibliografía

UNIDAD I UNIDAD II UNIDAD II UNIDAD IV

TIEMPO MÍNIMO DE ESTUDIO:

UNIDAD I UNIDAD II UNIDAD II UNIDAD IV

1a y 2a Semana 3a y 4a Semana 5a y 6a Semana 7a y 8a Semana

Diagrama Objetivos Inicio Lecturas Glosario Bibliografía

DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD I

ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES

CONOCIMIENTOS PROCEDIMIENTOS ACTITUDES

uras Glosario Bibliografía

TEMA N°1: EL SISTEMA CONSTITUCIONAL, CONCEPTO Y DEFINICIÓN

“Es el conjunto coherente y unitario de normas de derecho constitucional”. (Men-

Se debe precisar que no siempre el sistema constitucional coincide con la Consti-

Podemos entender al sistema constitucional como el sector o subsistema del siste-

La Constitución es el conjunto de normas expedido por un órgano cualificado (po-

El concepto material de Constitución o constitución material lo definiremos como:

Lecturas Glosario Bibliografía

Schmitt, en el análisis del concepto de Constitución describe cuatro conceptos. Un

de un pueblo” o un “sistema cerrado de normas”, un concepto relativo que designa la

Este autor distingue Constitución de Ley Constitucional, aquella comprende la de-

Las leyes constitucionales (o Constitución en sentido formal) son un desarrollo

El carácter secundario de las leyes constitucionales respecto a las decisiones fun-

Para Hauriou, el poder se encuentra limitado por el derecho de la Constitución,

Se hallan “por encima de la Constitución escrita” y, además, es contingente que

Son aspectos sustraídos a la eventualidad de una revisión constitucional trayendo

El rango superior de los principios fundamentales forman la “legitimidad constitu-

El concepto de “superlegalidad constitucionalidad” tiene origen en la razón his-

Por su parte Loewenstein plantea que “los requerimientos mínimos de cualquier

Ellos son los siguientes:

• Distribución orgánica y funcional del poder en diversos detentadores.

• Un mecanismo de cooperación de los mismos.

uras Glosario Bibliografía

• Un mecanismo de adaptación de la normatividad constitucional a las condicio-

• El reconocimiento de esferas de autodeterminación individual, esto es, dere-

Al respecto, la doctrina se declara relativamente convergente en enunciar lo si-

• Principios fundamentales o derecho natural.

Las teorías brevemente descritas, convergen en destacar la existencia de un conjun-

6 Bidart Campos, Germán, Historia de Ideología de la Constitución, Argentina, Edit. EDIAR.

Lecturas Glosario Bibliografía

Los principios fundamentales son las normas constitucionales más fundamentales y

“Los principios fundamentales representan, en definitiva, “una Constitución de la

Guastini, Ricardo. Concepto de Constitución Traducción de Miguel Carbonell, Instituto de Inves-

SOBRE EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN

1. VARIEDAD DE USOS DEL TÉRMINO "CONSTITUCIÓN"

El término "Constitución" es usado en el lenguaje jurídico (y político) con una