LA LEY

TRABAJO Y
SEGURIDAD SOCIAL
3 a EDICION ACTUALIZADA

AMANDA B. CAUBET
 CAPITULO I

EL TRABAJO Y EL DERECHO DEL TRABAJO

1.1. Génesis y fundamento del Derecho del Trabajo. - 1.2. El trabajo objeto del derecho
de trabajo. - 1.3. El conflicto industrial es el conflicto social base del Derecho del
Trabajo. - 1.4. La función social del Derecho del Trabajo: su razón de ser. - 1.5. El
contenido del Derecho del Trabajo. - 1.6. El trabajo en la antigüedad. - 1.7. El trabajo en
la Edad Media. - 1.7.1. Características del período. - 1.7.2. Servidumbre de la gleba. -
1.7.3. Colonato. - 1.7.4. Vasallaje. - 1.7.5. Hombres libres de las villas (villanos). - 1.7.6.
Corporaciones de oficios. - 1.8. El trabajo en la Edad Moderna. - 1.8.1. La Revolución
Industrial. - 1.8.2. El individualismo posesivo: Lineamientos Básicos. - 1.8.3.
Características de las relaciones laborales en este período. - 1.9. Constitucionalización
del Derecho del Trabajo. - 1.9.1. La Constitución de México de 1917. - 1.9.2. La
Constitución de Weimar de 1919. - 1.10. Doctrinas socialistas. - 1.10.1. Las primeras
doctrinas socialistas. - 1.10.2. El marxismo. - 1.10.3. El socialismo moderno. 1.10.4. El
Estado providencia. - 1.10.5. Otros socialismos. - 1.10.6. La doctrina de la Iglesia
Católica. - 1.11. El neoliberalismo, la nueva cuestión social y la crisis mundial del año
2008. - Bibliografía.

1.1. GENESIS Y FUNDAMENTO DEL DERECHO DEL TRABAJO

El Derecho está dirigido a la composición de los conflictos sociales. Durante siglos se prestó
trabajo para otros, sin que surgiera la necesidad de darle a estas relaciones una normativa
especial. Pero esa necesidad aparece con el conflicto social inherente al capitalismo industrial.
Los intereses de los dueños del capital y de los trabajadores, que cambian su tarea por un
salario, son contrapuestos. El empresario busca aumentar sus beneficios con el menor costo
posible, por ejemplo, aumentando la jornada y disminuyendo los salarios. Los trabajadores, a
la inversa, pretenden una mayor participación en las riquezas y la disminución de su tiempo
de trabajo.

El Derecho del Trabajo aparece así como el conjunto de normas que, teniendo en cuenta la
hiposuficiencia de los trabajadores, busca componer el conflicto a través de la imposición de
normas que garanticen la disminución de las tensiones a través de una legislación protectoria.
 El trabajo humano tiene características que imponen su consideración con criterios propios,
que obviamente exceden el marco del mercado económico, y que se apoyan en principios de
cooperación, solidaridad y justicia, normativamente comprendidos en la Constitución Nacional
en sus artículos 14 bis y 75 incisos 19 y 22, los que consagran para los trabajadores derechos
mínimos de naturaleza protectoria, la obligación del Estado de promocionar políticas que
consagren la justicia social, y que establecen la aplicabilidad de Tratados, Declaraciones
Internacionales y Convenios de la O.I.T. que tienen el carácter de Derechos y Garantías,
integrando el bloque de constitucionalidad.

Así, debe entenderse que el trabajo no es sólo el medio de sustento del hombre sino de su
realización como persona y como integrante de la comunidad a la que pertenece. No basta
que con él se produzcan bienes o servicios y se obtenga una compensación económica
suficiente; es además indispensable, como en todas las actividades de la vida, que brinde
satisfacción, haciendo sentir al protagonista partícipe e integrante de la comunidad con una
función digna que cumplir.

En tanto el protagonista de este derecho es el hombre de trabajo, sus normas tienen un

contenido dirigido a su dignificación. De ahí que la empresa y sus objetivos deban contemplar
de manera particular el hecho de que no solamente se trata de obtener beneficios del trabajo
humano, sino también de que el trabajador ocupe el lugar que le corresponde, como persona,
en el mundo económico y social. Por eso para recuperar el relativo equilibrio que desactiva la
cuestión social, y evitar el agravamiento de los enfrentamientos de los intereses
contrapuestos, los empresarios, alejándose de las posiciones puramente economicistas,
deberían promover la subsistencia de un régimen justo que privilegie la condición del hombre
como centro del sistema normativo. De otro modo se arribará a una repetición dramática de la
cuestión social que el capitalismo industrial desencadenó en el siglo XIX. La exclusión
inhumana de pueblos enteros del modelo de producción, ha cobrado ya muchas víctimas.

1.2. EL TRABAJO OBJETO

DEL DERECHO DEL TRABAJO

El Derecho del Trabajo acota normativamente como objeto de regulación tan sólo una
particular manifestación del trabajo humano que se caracteriza por la concurrencia de las
siguientes notas: 1) trabajo productivo que se inserta, por tanto, en el proceso de producción
de bienes y servicios; 2) trabajo por cuenta ajena, en el que los resultados o frutos de la
actividad productiva se trasladan en virtud de un título contractual oneroso a una persona
distinta de quien lo realiza (ajenidad en el trabajo), 3) trabajo libre; 4) trabajo remunerado.
 1.3. EL CONFLICTO INDUSTRIAL ES EL CONFLICTO

SOCIAL BASE DEL DERECHO DEL TRABAJO

Es indispensable identificar al conflicto social que se encuentra en la base del Derecho del
Trabajo como cuerpo jurídico diferenciado. Sobre este singular conflicto social ejerce su
función integradora, lo que explica el concepto, la esencia y el fundamento de esta disciplina.

Señala Palomeque López que el conflicto social que está en la base del Derecho del Trabajo
es el que se genera en "la gran industria" del siglo XIX caracterizada por la doble concentración
de capitales y de trabajadores. No es un conflicto más dentro de una estructura social
pluralmente conflictiva, como es la sociedad capitalista, sino que se trata del auténtico motor
de todas sus contradicciones, de su conflicto central o paradigmático.

En la relación de intercambio de trabajo por salario, los sujetos que la protagonizan

esgrimen o aportan intereses, no sólo distintos, sino contrapuestos. Es decir, que en la propia
raíz de la relación de trabajo asalariado se halla instalado un conflicto social de carácter
estructural (contraposición de intereses entre quienes dominan los medios de producción y
quienes aportan exclusivamente trabajo dependiente). Trabajadores y empleadores muestran
así intereses contrarios en la relación de trabajo, en el sentido de que la plena satisfacción de
los de unos ha de ser necesariamente en su caso a costa de los propios de la contraparte.
Naturalmente, la norma jurídica ha de impedir la consecución absoluta de los intereses de
parte, imponiendo una solución de "equilibrio" o "compromiso" esencial, configurada por el
Derecho del Trabajo.

El interés del empresario en la relación de trabajo coincide generalmente con la

prolongación de los tiempos de trabajo, que habrá de redundar en mayor cantidad de
producto, y en la moderación de los salarios, con la siguiente repercusión en la limitación de
los costos de producción (menores costos, mayores beneficios). El interés de los trabajadores
se manifiesta en la reivindicación de salarios cada vez mayores y de jornadas laborales
progresivamente más reducidas, procurando incrementar el descanso. Y en la defensa de su
dignidad humana, más allá de la subordinación que subyace en la relación.

La funcionalidad o razón de ser histórica del Derecho del Trabajo como disciplina jurídica
independiente es, por ello, la de servir al proceso de juridificación del conflicto entre el trabajo
asalariado y el capital, de su integración o institucionalización por el Estado.
 1.4. LA FUNCION SOCIAL DEL DERECHO

DEL TRABAJO: SU RAZON DE SER

El derecho del trabajo como cuerpo normativo integrador habría de cumplir la trascendental
misión de imponer al conflicto un cauce de desenvolvimiento compatible con la permanencia y
desarrollo del modo de producción capitalista y las paredes maestras de la sociedad burguesa.
Esta es la función histórica de la legislación del trabajo y del propio Derecho del Trabajo.

Hay un dato trascendental que explica la razón de ser del Derecho del Trabajo como
instrumento de mediación e institucionalización del conflicto entre trabajo asalariado y capital,
que le confiere un carácter ambivalente o contradictorio: la búsqueda del equilibrio estructural
entre los intereses de los sujetos antagonistas (poderes contractuales del empresario/estatuto
protector de los derechos del trabajador), al propio tiempo que instrumento protector de las
relaciones sociales capitalistas, cuya dominación legaliza y reproduce a través del contrato de
trabajo. El derecho de trabajo es el resultado tanto de la acción de los trabajadores y de sus
organizaciones contra el orden capitalista, como del combate del empresariado y del poder
político contra la acción de los trabajadores. En síntesis, el capitalismo no es viable social y
políticamente sin el derecho del trabajo que lo justifica y disminuye las tensiones sociales que
el mismo sistema origina por naturaleza.

El Derecho del Trabajo aparece entonces como un ordenamiento de la "redistribución" de

los recursos y, en su seno, se desenvuelve la acción de los sindicatos que buscan la realización
de ese objetivo a través de la confrontación o de la negociación colectiva.

En definitiva nuestra disciplina es un elemento básico para el bienestar de las clases

trabajadoras de toda la pirámide social.

La vigencia plena del Derecho del Trabajo y del Derecho de la Seguridad Social fomentan la
paz social.
 1.5. EL CONTENIDO DEL DERECHO DEL TRABAJO

El objeto del Derecho del Trabajo reconoce los siguientes centros de imputación normativa:

1) la relación individual de trabajo o contrato de trabajo, en la que trabajadores y empresarios

intercambian trabajo por salario, cuyas normas constituyen el Derecho Individual del
Trabajo;

2) las relaciones entre los sujetos colectivos del trabajo, trabajadores agrupados
colectivamente o sindicatos y empresarios, que se expresan fundamentalmente por medio
de la negociación y del conflicto o enfrentamiento, constituyen el Derecho Colectivo del
Trabajo;

3) las relaciones del Estado con ambos sectores, tanto a través de su acción legisferante
imperativa sobre los contratos individuales como por su participación en el control del
funcionamiento del sistema, por ejemplo, la autorización que se otorga a los sindicatos para
actuar, el reconocimiento de la personería gremial, la homologación de los convenios
colectivos o la promoción de la solución de los conflictos;

4) las normas que rigen al procedimiento en los fueros laborales, sobre las que se proyectan el
carácter alimentario de nuestra disciplina y la hiposuficiencia del trabajador.

1.6. EL TRABAJO EN LA ANTIGÜEDAD

La consideración del trabajo como fenómeno humano, o la simple prestación considerada

en sí misma, ha tenido distintas manifestaciones según las diferentes épocas históricas.

En la antigüedad, el trabajo, especialmente el manual, era propio de esclavos o de hombres

de baja consideración social, quienes tenían que trabajar para vivir. Las clases sociales
privilegiadas —sacerdotes, guerreros, gobernantes— vivían a expensas del trabajo de aquellos
a quienes despreciaban. En dicha época la relación de esclavitud era parte del derecho de
propiedad, y en consecuencia el esclavo era tratado jurídicamente como una cosa. Por tal
razón, carecía de capacidad para adquirir bienes o contraer obligaciones. Este régimen se
modificó en época del Imperio Romano, en la cual el esclavo gozó de una trato más
humanitario, y se le dio la posibilidad de poseer limitados bienes.
 Junto al régimen de la esclavitud se desarrolló el trabajo de los artesanos, en régimen de
libertad individual (trabajadores autónomos), agrupados en corporaciones denominadas
collegias. El trabajo también se prestaba bajo la forma de la locatio o del coloniaje.

La locatio: (trabajo libre por cuenta ajena) que comprendía tres figuras distintas:

a) la locatio rei: dio lugar a la locación o arrendamiento de cosas (que se confundía en aquella
época con el arrendamiento de esclavos),

b) la locatio conductio operis: que generó nuestro arrendamiento de obra, tomó en cuenta el
resultado, y se asumió el riesgo de la obra, y

c) la locatio conductio operarum: que fue antecedente de la locación de servicios, en la que se

fijaba una remuneración en función del tiempo de prestación, corriendo el locador con el
riesgo derivado de ésta.

Los colonos: que tenían una subordinación indirecta al propietario de la tierra y una
sumisión directa a la tierra que trabajaban, satisfacían al propietario un canon, en dinero o en
especie, creándose por esta vía un régimen de servidumbre. En esta prestación de servicios
estaba adscripto junto con su familia más a la tierra que trabajaba que al titular de ella.

Pero ninguna de estas clases de trabajos gozaban de consideración social, pues como dije,
los hombres de clase superior despreciaban las tareas manuales, considerándolas indignas o
de baja condición, reservándose para ellos las funciones de gobierno, la carrera de las armas,
la religión, las ciencias del espíritu (sacerdotes, políticos, filósofos o guerreros).

En Grecia se levantaron muchas ciudades pequeñas, cada una de las cuales constituía una
verdadera unidad, pues los habitantes vivían con sus propios recursos y se regían por sus
propias leyes. Por su carácter independiente cada polis era una ciudad-Estado o Estado-
comunidad, que se encontraba protegido por un recinto amurallado. El gobierno lo ejercía un
rey o jefe supremo, considerado de origen divino, quien representaba la mayor autoridad
pues conducía al pueblo a la guerra, administraba la justicia y presidía las asambleas. Sin
embargo, su poder fue limitado por los nobles o jefes de los genos, que eran consultados por
el rey antes de tomar una decisión.

A partir del siglo VII A.C. el poder de los nobles fue en aumento, mientras la monarquía se
transformó en una simple magistratura religiosa. Finalmente, el soberano fue sustituido por
un grupo aristocrático-militar. A este gobierno de nobles, ejercido por unos pocos, los griegos
lo llamaron oligarquía. Las diferencias sociales eran muy marcadas. Primero se hallaban los
aristócratas, en segundo lugar los artesanos que vivían de sus oficios, en tercer término los
jornaleros u hombres libres, que soportaban privaciones y, por último los esclavos,
generalmente prisioneros de guerra.

Entre los siglos VII y VI A.C. se produjeron guerras civiles y crisis económicas. Algunos
habitantes de las ciudades-Estados, para evitar su exterminio, emigraron hacia diversas
regiones del mar Mediterráneo e iniciaron una segunda colonización.
 1.7. EL TRABAJO EN LA EDAD MEDIA

1.7.1. Características del período

La Edad Media es un período histórico intermedio entre la antigüedad y los tiempos

modernos, que comprende aproximadamente diez siglos a partir de la caída del Imperio
Romano de Occidente en poder de los bárbaros (476). En este período se pueden distinguir
tres etapas, a saber:

1) La temprana Edad Media (siglo V hasta mediados del IX —desde la época de las invasiones
bárbaras hasta la disolución del Imperio de Carlomagno—) en la cual se produjo como
hecho relevante la destrucción política del Imperio Romano a consecuencia de la invasión de
los bárbaros (pueblos que vivían fuera de los muros del imperio).

2) La alta Edad Media (siglos IX al XIII). En este período declina la autoridad de los reyes y surge
la Europa feudal que se disgrega en gran número de señoríos dividiéndose entre ellos el
poder. La idea del Estado se desvanece casi por completo, y éste parece una sombra de lo
que fue en épocas anteriores. Correlativamente, algunas clases sociales elevan su condición
conquistando grandes libertades, las que son más patrimonio de ellas que del individuo.

El orden de la sociedad medieval se basa en los estamentos. El Estado aparece ahora

desintegrado, ya no es un todo sino partes independientes sin autoridad central que actúe
directamente sobre los individuos en un territorio común, es decir, el rey intervenía
directamente con su poder sobre los grandes señores sólo, que, según la teoría feudal, eran
vasallos inmediatos; en cuanto a los demás hombres que se encontraban más abajo en la
serie, no podían llegar a ellos directamente sino pasando por sus señores inmediatos. La
autoridad no se filtraba hasta los grados más bajos de la sociedad sino a través de los
superiores.

Era aquello un sistema fundado no en la sumisión general sino en la obediencia personal y

en la subordinación basadas en el dominio de la tierra. La unidad política de Europa quedó
rota.
 A partir de allí se desarrolló un nuevo régimen político y social llamado feudalismo (que
predominó desde los albores del siglo X hasta el XV —final de la Edad Media—).

El poder del Estado, que antes había pertenecido exclusivamente al rey, en el nuevo
régimen se distribuyó entre los señores feudales. La falta de buenas vías de comunicación y la
inexistencia de ejércitos permanentes impidieron a los reyes defender con eficacia las
fronteras de sus Estados.

Entonces los ricos propietarios asumieron por cuenta propia la protección de sus intereses,
para lo cual organizaron sus fuerzas militares y construyeron recintos fortificados (castillos)
donde podían albergarse junto con sus servidores y rebaños. Todo esto contribuyó a debilitar
aún más la autoridad del rey, al mismo tiempo que aumentaba el poder de los señores locales.
Los cam pesinos y los pequeños propietarios, incapaces de organizar sus defensas, se
agruparon alrededor de los castillos y solicitaron el amparo de los castellanos. Estos
otorgaban dicha protección, pero les exigían la entrega de sus tierras, la prestación de ayuda
militar y el acatamiento de su poder.

En recompensa por estos servicios, los señores devolvían las tierras a sus protegidos, pero
éstos no las recibían ya como propias, sino en calidad de feudos, es decir, sujetas a las
condiciones establecidas en el contrato feudal.

El que daba las tierras se llamaba señor feudal y el que recibía el feudo era vasallo o
servidor. En el contrato feudal se establecían los mutuos compromisos entre el señor y el
vasallo. Este último estaba obligado a prestar servicio militar y debía acompañar a su señor en
la guerra. Por el compromiso de fidelidad no podía luchar contra él, ni contra sus hijos. El
vasallo no podía desvalorizar el feudo ni perjudicarlo, y estaba obligado a participar en el
rescate del señor si era hecho prisionero. Por su parte, el señor debía ofrecer a su vasallo
protección y justicia. No podía atacarlo, ni insultarlo, como tampoco perjudicar sus bienes. Si el
vasallo moría, el señor colocaba bajo su tutela a los hijos menores, protegía a la viuda. Si
faltaba a estos deberes cometía felonía. El régimen de vasallaje se generalizó con rapidez, y el
señor feudal debió a su vez solicitar la protección de otro más poderoso, el que le exigió la
entrega de sus tierras y lo convirtió a su vez en su vasallo. Así los señores y vasallos se
superpusieron en una escala donde cada uno poseía tierras concedidas por otro más
poderoso.

En esta pirámide feudal, el rey era el primero de los señores, pero con su autoridad
notablemente debilitada, pues sólo la ejercía sobre sus vasallos directos. En su territorio, el
señor feudal era un verdadero soberano. La autoridad del monarca dejó de ser nacional y se
limitó a ejercer la teórica propiedad de todos los feudos.

Cuando desapareció el peligro de los ataques y también cesaron las guerras entre los
señores feudales, los habitantes de los lugares fortificados —ante el aumento de la
población— abandonaron esos recintos muy estrechos y se dirigieron a las ciudades, que
fueron reconstruidas y repobladas. La causa principal del desarrollo de las ciudades —
burgos— fue el renacimiento del comercio. Se produjo un aumento de la circulación de la
moneda y la valorización del dinero, que reemplazó al antiguo sistema del trueque entre
productos. La mayor actividad comercial originó el crédito y el interés sobre el dinero
prestado. Aumentó la productividad a consecuencia de los progresos de la técnica, la
agricultura se benefició con el uso del arado y de los molinos, mejoraron los transportes
terrestres y la navegación, transformaciones que en definitiva llevaron a la crisis del mundo
medieval.

En la Edad Media se mantuvo la esclavitud, pero entre el hombre libre y el esclavo había
variadas situaciones jurídicas. Así, los siervos domésticos no eran libres; los siervos rurales
tenían cierta autonomía económica y estaban sujetos a cargas personales y fiscales, y el señor
feudal tenía derecho a maltratarlos, a encarcelar a sus colonos, a hacerse servir gratuitamente
por las mujeres e hijas de éstos, e incluso a hacerlos morir de hambre, sed o frío.

La mitigación de la esclavitud se concreta con la servidumbre de la gleba, el colonato y el

vasallaje.

1.7.2. Servidumbre de la gleba

La servidumbre de la gleba se sitúa en la época de los emperadores cristianos de Roma (la

gleba es el terrón que levanta el arado, y por extensión la tierra, el campo, el fundo o la
heredad). Estos trabajadores no podían tener tierra propia ni cultivar ésta sino para su señor.
Y el estado de servidumbre se transmitía a los hijos. En algunos casos la condición de siervo de
la gleba se originaba en la aceptación voluntaria de la misma a causa del hambre, del peligro,
o de la imposibilidad de pagar las deudas. En todos los casos el señor protegía al siervo.

1.7.3. Colonato

El colonato medieval constituía un sistema de explotación agrícola mediante cultivadores

permanentes. El colono se obligaba a trabajar la tierra pero conservaba libertad personal y
jurídica. Debía pagar una renta a su señor, pero no podía abandonar la tierra, y su categoría
con el tiempo pasó a la de siervo de la gleba.
1.7.4. Vasallaje

El vasallaje es un vínculo entre el vasallo y el señor en el cual aquél debía a éste fidelidad,
homenaje y hasta servidumbre personal. Y el señor feudal quedaba obligado a respetar la
propiedad y a defender la vida del vasallo. En la corriente igualitaria del trabajo humano, el
vasallaje está un escalón más arriba que la servidumbre de la gleba, y dos por encima de la
esclavitud.

1.7.5. Hombres libres de las villas (villanos)

En las poblaciones de aquel entonces los hombres que ejercían oficios por su cuenta eran
considerados como participando de una nueva clase social: la del estado llano o villano. Estos
trabajadores independientes debían comprar las licencias al señor feudal o al monarca,
situación que se mantuvo en Francia hasta el Edicto de Turgot que prohibió las corporaciones
de oficios en nombre de la libertad de trabajo.

1.7.6. Corporaciones de oficios

En la Edad Media surgen agrupaciones de trabajadores de igual oficio o profesión, que no

tienen el carácter peculiar de los sindicatos modernos, ni en sus estructuras, sus
reivindicaciones o finalidades.

Los primeros hombres libres que se agrupan para la defensa de sus intereses son los
Mercaderes. Luego aparecen las corporaciones de artesanos. A partir del siglo XII van
formándose corporaciones con organización propia de actividad común, con fundamento
religioso y jerarquizadas por una escala gremial que partía del aprendiz, seguía en el oficial o
compañero, y concluía en el maestro.
 Estas corporaciones tenían personalidad moral y jurídica con capacidad para poseer bienes,
reglamentaban la prestación laboral de sus integrantes, y fijaban los salarios. Además, en caso
de fallecimiento de alguno de sus integrantes, protegían a las viudas y a los huérfanos.

La función histórica de las corporaciones se considera agotada desde el año 1500, y su

período de decadencia dura dos siglos más. En esta última época los títulos de maestro se
vendían o se consideraban hereditarios. Las corporaciones terminan en 1776 con el Edicto de
Turgot que estableció la libertad para ejercer el comercio, las artes y los oficios.

1.8. EL TRABAJO EN LA EDAD MODERNA

1.8.1. La Revolución Industrial

La ejecución del trabajo en relación de dependencia en una organización empresaria ajena

bajo la forma de un contrato de trabajo es propia del capitalismo y nace recién en el siglo XVIII,
con el maquinismo y la revolución industrial.

A partir del siglo XVIII se produjo en Europa una verdadera revolución industrial y financiera
que inauguró la era del maquinismo. Esta revolución surgió de un modo espontáneo, es decir,
sin intervención directa del Estado, el cual se limitó a favorecer el comercio, la industria y sus
técnicas.

Una serie de factores como el desarrollo del comercio (con países de ultramar), el
incremento del intercambio (mayor demanda), las necesidades o los gustos particulares de los
nuevos clientes y la lucha contra la competencia, originaron la concentración de las distintas
industrias en fábricas.

Los mercaderes, con el objeto de obtener una mejora en la calidad, cantidad y precio de los
productos y aprovechándose de las malas cosechas y necesidades de los campesinos,
impusieron su procedimiento de fabricación a través de la instalación de sus propias fábricas y
de la reducción del margen de beneficios obtenidos por los trabajadores.

Esta fue la primera división del trabajo que convirtió a los mercaderes —que
proporcionaban la materia prima, los utensilios y los modelos de trabajo— en fabricantes o
empresarios capitalistas dueños de los medios de producción, de los mercados y de los
productos.

La habilidad que adquirió el obrero, especializado en alguna de las tantas operaciones en

que se dividió la producción, hizo que produjera más y mejor en el mismo tiempo. Y así
disminuyó el precio del costo de los productos.

Con el tiempo la división del trabajo —consistente en el fraccionamiento de las tareas para
lograr un alto grado de especialización—, sumada a los avances técnicos y la implementación
de las maquinarias, concentró a los trabajadores en un lugar —fábricas—, los sujetó a un
orden jerárquico y logró la producción en gran escala, echando así las bases de la empresa
moderna, que programa, coordina y racionaliza el trabajo. Todos estos acontecimientos
produjeron una verdadera transformación en la realización de las labores que, si bien
incrementó la producción en forma notable, también apartó al hombre de su obra y lo
masificó, convirtiéndolo en un especialista adaptado a una operación dentro de las muchas en
que se fragmentaba la elaboración del producto.

Pero esta revolución se operó no sólo en el orden industrial, sino también en la concepción
prevaleciente de la vida. Fue el comienzo del capitalismo que, como todos los acontecimientos
ocurridos a lo largo de la historia, se inspiró en una corriente filosófica —individualismo
liberal— que consideraba fundamental lo económico (la producción) y afirmaba la libertad
plena del individuo y la igualdad total entre los hombres.

Inglaterra fué cuna del liberalismo. En lo económico, su expansión imperial la llevó a

sostener el principio de división del trabajo internacional y el libre comercio, del cual sacaba
buen partido en base a su poderío naval. Adam Smith y David Ricardo dieron forma teórica a
las necesidades económicas de la Inglaterra de su tiempo. Fue así que Gran Bretaña se
constituyó en el primer país en que surgió la llamada "revolución industrial". Ya en 1698 se
inventó una máquina movida a vapor, para desagotar minas. La aplicación masiva de esa
técnica tuvo lugar un siglo después.

Esta revolución industrial adquiere fisonomía propia, con mecanismos complejos

impulsados por el hombre y otras fuentes de energía, cuando se concretan cuatro invenciones
que habrían de cambiar la forma de producir. En 1770, el tejedor Hargreaves patentó la
"spinning jenny" (rueca mecánica) consistente en un batidor con una fila de husos dispuestos
de manera que pudiera retorcer al mismo tiempo una serie de hilos. En 1771 Arkwright
inventó una máquina de hilar, la "water trame", que era movida por la acción del agua. En
1779 Samuel Crompton combinó los dos inventos anteriores en uno que denominó "mula".
Por último, en 1785 Carkwright, párroco de Kent, aplicó a los tejidos estas máquinas.

Pero fue la máquina de vapor, perfeccionada por Watt sobre ideas de Papin, y el adicional
sistema de rotación, logrado todo ello entre 1769 y 1782, lo que permitió aplicar el vapor a
toda clase de maquinarias.

A comienzos del siglo XIX, la fuerza hidráulica había desalojado al vapor de las máquinas
más importantes, pero el segundo se aplicaba con gran éxito a la navegación. La aplicación de
las máquinas incrementó la producción, y desplazó a muchos obreros manuales, provocando
desocupación y mano de obra extremadamente barata. Los industriales fueron
capitalizándose con rapidez, y los emplearon en reinversiones constantes, que acrecentaron
geométricamente sus capitales y producciones.

El sistema se encaró en absoluta libertad. El Estado no reguló las relaciones sociales, lo que
estimuló la competencia, pero a costa de la miseria de los trabajadores. El sistema de
corporaciones que antes los protegía, desapareció, dejándolos librados a la ley de la oferta y la
demanda. Esto condujo al progresivo divorcio entre los intereses de la burguesía, que
invocaba libertad, y los del proletariado, que aspiraba a la igualdad en las relaciones laborales,
lo que implicaba limitar el poder discrecional de los empresarios. Un proceso muy lento le
permitió a los trabajadores agremiarse, constituir sindicatos aptos para luchar por
reivindicaciones sociales, e ir logrando mejores condiciones de vida. El auge industrial motivó
también fuertes migraciones internas y concentración urbana, fenómeno típico del capitalismo
moderno.

La revolución burguesa se dio en Francia en 1789; en otros países la burguesía se aproximó

al poder a través de las guerras napoleónicas o de procesos evolutivos de largo alcance. En
España y en Rusia, sin embargo, las reformas políticas fueron más lentas, y el siglo XX encontró
sus estructuras aún plenas de resabios feudales.

1.8.2. El individualismo posesivo: Lineamientos Básicos

La doctrina filosófica del individualismo posesivo define el concepto de la propiedad

diciendo que es amplio, ya que incluye la vida, la libertad y los bienes de una persona. Además
los hombres, libres e iguales por naturaleza pueden, en razón de su libertad, "vender" su
trabajo, el que funciona como una mercancía más, ya que un hombre libre se hace sirviente y
criado de otro vendiéndole sus servicios por un cierto tiempo y mediante un salario
determinado. Locke separa con cuidado al amo del sirviente y permite que el primero se
apropie del producto del trabajo del segundo, durante el período de la relación laboral. El
trabajo del sirviente engrosó la propiedad del amo. El imperio de la ley de la oferta y la
demanda refuerza casi imprescindiblemente el pensamiento del individualismo posesivo, y la
concentración económica que impone el maquinismo y la reducción de los costos en la
producción que exige la competencia encuentran adecuada justificación.

Podrían resumirse los lineamientos básicos de la concepción filosófica del individualismo

posesivo que animaron las ideas políticas y se proyectaron sobre la economía y la
organización social, en los que siguen:

l La libertad en la contratación, en la industria y en el trabajo.

l La propiedad privada es un derecho inviolable y sagrado.

l La no intervención del Estado.

l La posibilidad de acrecentar ilimitadamente la riqueza individual.

l La igualdad formal de los habitantes ante la ley.

En conjunto, estos principios del liberalismo garantizan jurídicamente los ideales

doctrinarios sustentados por los teóricos políticos y económicos de los siglos XVII y XVIII.

1.8.3. Características de las r elaciones laborales en este período

Las relaciones laborales se estructuraron con estas pautas. Su regulación jurídica no

persigue como meta suprema la justicia, o la igualdad real de oportunidades, sino la libertad
formal. No es un derecho que busca la nivelación de las clases sociales, sino la igualdad
disfrazada detrás de la formalidad. La libertad es negativa pues consiste en la facultad
ilimitada de venderse al precio que el empresario quiera, es decir, la libertad de trabajo
significa la libertad de oprimir a quienes necesitaban de un trabajo para subsistir.

Entre el hombre y el Estado no hay otros entes —gremios o asociaciones— con razón para
funcionar, ya que en 1776 el Edicto de Turgot, "... suprimió las corporaciones, y proclamó el
derecho del hombre al trabajo y la plena libertad para ejercer el comercio y la profesión,
después de recibir una parte y de pagar un precio...".

En 1791 la Ley de Le Chapellier, "...prohibió todas las agrupaciones de trabajadores y

castigaba como delito el intento de constituirlas...".

"... no existen corporaciones en el Estado y no hay más interés que el particular de los
individuos y el general del Estado...".

Los límites legales y morales nunca fueron definidos por el individualismo, lo cual deterioró
la situación de los trabajadores, al extremo de que la necesidad —o la obligación— de
protegerlos constituyó la raíz del Derecho del Trabajo.

Las relaciones de trabajo hasta ese momento fueron parte integrante del Derecho Civil; con
fundamento en la filosofía liberal el Estado se declaró prescindente en todo tipo de
contratación y el contrato laboral no fue en ese entonces una especie diferenciada dentro del
Derecho Civil.
 La relación de trabajo resultaba estructurada en cada caso libremente por la voluntad de las
partes (principio pleno de la autonomía de la voluntad); los industriales, que perseguían la
obtención del máximo beneficio posible, aprovecharon la pasividad del Estado, la inexistencia
de organizaciones intermedias y las necesidades de los trabajadores para fijar a su antojo las
condiciones de labor.

Así, los pasos seguidos por la filosofía liberal del individualismo posesivo son:

Negación de derechos especiales para el trabajador, a los que se aplicaba el Derecho Civil o
"derecho de iguales".

No intervención del Estado, implementando límites en las relaciones laborales.

Falta de protección de los trabajadores, quienes gozaban de autonomía de la voluntad

porque ése era el principio general de toda contratación.

Debilitamiento y anulación de los sujetos intermedios —asociaciones profesionales—.

Reducción del costo en la producción —consiguiendo mano de obra barata—.

Por tanto el Estado liberal convalidó:

l el trabajo de mujeres y de niños (la mano de obra más barata) en jornadas excesivas,

l el pago de salarios insuficientes para la subsistencia,

l condiciones de salubridad y de higiene lamentables.

Como consecuencia se menospreció la condición del trabajador (considerado un simple

instrumento) y consecuentemente se desvalorizó al trabajo que fue estimado como una
mercancía más, que constituía un mero elemento del costo del producto.

El trabajador pasó a formar parte no diferenciada de un complejo de producción, en el cual

la máquina asumía el rol fundamental y los operarios que las manejaban podían ser
reemplazados libremente sin responsabilidad alguna para el empleador.

Puede decirse que si bien fue una época de gran progreso económico (se producía más en
menos tiempo), en lo social fue la época de mayor injusticia y de máxima desprotección para
el trabajador dependiente que cumplía sus tareas por cuenta ajena. Las mayores injusticias
que se advirtieron estaban ligadas a la jornada (excesiva), al régimen de descansos
(inexistente) y al salario (insuficiente), pues la libertad de contratación llevaba a situaciones de
explotación que, en todos los casos, tendían a lograr un abaratamiento del precio de la mano
de obra.

De ahí que la agrupación de trabajadores en uniones o sindicatos y la realización de

movimientos de fuerza tuvieron por objeto romper el rígido esquema dentro del cual se
desenvolvía la situación del trabajador dependiente, carente de un mínimo de protección y de
resguardos jurídicos adecuados para su desenvolvimiento como trabajador y como persona.
Fue precisamente esta situación de injusticia extrema la que dio origen a la denominada
"Cuestión Social". Los trabajadores, para lograr una posición de mayor fuerza frente a los
abusos que padecían, se agruparon formando asociaciones. El sindicato cumplió una función
vital para obtener del Estado normas mínimas de protección y para que los empleadores las
respetaran. El Derecho del Trabajo, históricamente, ganó su espacio en oposición a la doctrina
liberal individualista, es decir, restándole espacio a ella. Imponiendo ciertos límites a la
autonomía de la voluntad y a través de los trabajadores colectivamente organizados.

Estructurados los obreros en distintas organizaciones gremiales, no obstante las

prohibiciones iniciales (Ley Le Chapellier después derogada), su peso político comenzó a
aumentar inexorablemente. Los sindicatos constituyeron verdaderas fuerzas políticas, e
indiscutibles grupos de interés o de presión. Y desde el campo político, distintos pensadores
postularon desde la perspectiva de las diferentes doctrinas socialistas, modos alternativos de
organización política, económica y social.

1.9. CONSTITUCIONALIZACION DEL DERECHO DEL TRABAJO

La madurez alcanzada por el movimiento obrero, a través de sus asociaciones profesionales,

y los partidos políticos de tendencia socialista o propicios a una concepción generosa de la
justicia social, consiguieron primeramente leyes protectoras del trabajo y del trabajador; y
pretendieron luego, con sucesivos logros, que se reconociera categoría constitucional a
diversos principios y derechos relacionados con el trabajo.

Las Declaraciones de Derechos Sociales se inician con la Constitución mexicana de 1917,

siguen con la de Weimar de 1919, continúan con la española de 1931 y luego se extienden
rápidamente desde 1936, año en que Rusia reforma su texto constitucional, para alcanzar en
el presente a la casi totalidad de los textos constitucionales vigentes. En nuestro país se dictó
en 1949 una Constitución (derogada) que contemplaba derechos sociales; en 1957 se reforma
la Constitución de 1853 y se incorpora el artículo 14 bis, que especifica derechos individuales,
colectivos y de la seguridad social. La reforma de 1994 incorpora tratados internacionales de
derechos humanos, y convenios de la OIT.

El fenómeno de la constitucionalización del Derecho Laboral, integrado por un conjunto de

garantías sociales, concede a éstas la naturaleza jurídica de fuentes primordiales para el
Derecho del Trabajo.
1.9.1. La Constitución de México de 1917

Corresponde a un país de Hispanoamérica, los Estados Unidos Mexicanos, la vanguardia y el

mérito social de haber incorporado a los textos constitucionales, de manera amplia y orgánica,
los principios generales del Derecho Laboral positivo. Con anterioridad, cartas fundamentales
de las distintas naciones solían limitarse a reconocer la libertad de trabajar y el derecho de
asociarse con fines útiles.

El origen de la declaración constitucional mexicana se señala en 1916, al discutirse en el

Congreso Constituyente el problema de si se debía dar entrada en la proyectada Constitución
a las bases de la legislación de trabajo y cuál debería ser su contenido. Después de violentas
polémicas, y sobre el esquema presentado por el Licenciado José Natividad Macías en nombre
del presidente Carranza, se aprobó el fundamental y extensísimo artículo 123, del que emana
toda la legislación laboral de México, empezando por la Ley Federal del Trabajo, especie de
código laboral, promulgada el 18 de agosto de 1931.

La transformación del Derecho del Trabajo cristalizó en la Constitución del 5 de febrero de

1917, la primera Constitución de tipo social del siglo XX y también la primera declaración
constitucional de derechos de tipo social. En esa Constitución, el Derecho del Trabajo se elevó
a la categoría de estatuto constitucional del trabajo, con el mismo rango, idéntica fuerza y
análogo fundamento de los que tuvo la Declaración individualista de los Derechos del
Hombre.

En el mencionado artículo 123, del que ahora se incluye una síntesis de sus incisos, se prevé:
Jornada máxima de 8 horas. Jornada máxima nocturna de 7 horas, con prohibición para
mujeres y menores. Prohibición del trabajo antes de los 12 años y limitación de seis horas
hasta los 16. Un día de descanso semanal. Protección de la obrera embarazada y madre.
Salario mínimo suficiente. Salario igual para trabajo igual, sin tener en cuenta sexo ni
nacionalidad. Salario mínimo inembargable. Comisiones especiales de salario mínimo y
participación en las utilidades. Pago del salario en moneda de curso legal. Pago duplicado de
las horas extraordinarias: Habitación, escuela y enfermería para los trabajadores. Mercado
público y centros recreativos, excluidos el despacho de bebidas embriagantes y los juegos de
azar, en los grandes núcleos industriales. Responsabilidad empresaria por accidentes de
trabajo y enfermedades profesionales. Higiene, salubridad y seguridad en el trabajo. Derecho
de coligación y de formar sindicatos y asociaciones profesionales. Derecho de huelga para los
obreros y de paro para los patronos. Huelgas lícitas e ilícitas. Paros lícitos. Conciliación y
arbitraje en los conflictos entre el capital y el trabajo. Resistencia al arbitraje y sanciones.
Indemnización por despido injustificado. Prelación crediticia de sueldos y salarios. De las
deudas contraídas por los trabajadores con el patrono y los suyos. Servicio gratuito de
colocación. De las condiciones nulas, aún insertas en el contrato. Patrimonio familiar
inalienable e inembargable. Seguros sociales de invalidez, vida, paro forzoso, enfermedades y
accidentes. Casas baratas. Competencia de las autoridades para aplicar las leyes de trabajo.
1.9.2. La Constitución de Weimar de 1919

La momentánea desilusión imperialista de la Alemania derrotada en 1918 condujo a una

fuerte reacción popular, donde predominó el influjo de la social democracia que, al cabo de
medio siglo, conseguía desquitarse de su avasallamiento por la monarquía. Tales impulsos
incorporaron a la Constitución de Weimar (la capital de Turingia donde se aprobó este texto y
de la República alemana) un conjunto coherente de formulaciones laborales, de
preponderante repercusión en otros países.

Sus aspectos más destacados son: a) creación del Derecho Unitario de Trabajo y protección
estatal para el trabajo (art. 153); b) reglamentación internacional del trabajo, para garantizar a
la clase obrera de todo el mundo un mínimo de derechos sociales (art. 162); c) principios
laborales: libertad de trabajo, obligación de trabajar, derecho al trabajo y subsidio por paro
forzoso (art. 163); d) libertad de coalición, para defensa y mejoramiento de las condiciones de
trabajo y producción.

1.10. DOCTRINAS SOCIALISTAS

1.10.1. Las primeras doctrinas socialistas

Roberto Owen (1771-1858), quien más que teórico fue un gran realizador social, dedicó gran
parte de su fortuna a intentar ensayos sociales, de los cuales muchos fracasaron. Se le ha
considerado como el iniciador de la primera etapa de las sociedades cooperativas.

Carlos Rodbertus (1805-1875), el iniciador y representante del moderno socialismo científico

califica su teoría como un desarrollo lógico de aquel principio aparecido en la ciencia de Smith
y confirmado por la escuela de Ricardo, de que todos los bienes bajo el aspecto económico no
son sino producto del trabajo, no valen sino como trabajo.

Fernando Lasalle (1825-1864) llamado el "rey de los obreros", denominó "ley de bronce" del
salario al fenómeno según el cual éste, bajo el dominio de la oferta y la demanda, se reduce
siempre al monto necesario para sostener y propagar la vida, sin que pueda subsistir un
salario más bajo ni sea posible lograr un salario más alto. Sus discípulos tuvieron largas y
ásperas controversias con el socialismo marxista.

1.10.2. El marxismo

Carlos Marx, fundador del Partido Comunista y de la Primera Internacional, redactor en

colaboración con Federico Engels de un trabajo político, el Manifiesto Comunista, y autor de
un denso estudio económico, El Capital, fueron considerados ambos como el eje fundamental
de la concepción comunista. Marx construyó un sistema que partió del principio de que el
hecho económico es base y motor único de toda la historia de la humanidad.

Marx sostuvo que no hay sino relaciones económicas. "La totalidad de estas relaciones
forma la estructura económica de la sociedad, la base real sobre la cual se eleva una
superestructura jurídica y política, y a la cual responden formas sociales y determinadas de
conciencia... No es la conciencia del hombre lo que determina su existencia, sino su existencia
social lo que determina su conciencia." La economía constituye la estructura de la sociedad.

El marxismo sostiene que en el valor no hay sino trabajo y la cosa debe corresponder
íntegra al trabajador. Cuando el capitalista, valido de su poder, obtiene un beneficio, esa
plusvalía no es sino trabajo no pagado: una extorsión de la clase capitalista establece en
perjuicio de la clase trabajadora.

1.10.3. El socialismo moderno

Esta doctrina ha sido resultante de dos principios igualmente reales: la necesidad de una
reforma social y, al mismo tiempo, la necesidad de que esa reforma no implique la destrucción
violenta y completa de la sociedad actual. De todos modos implicó una oposición al marxismo
y se dividió en múltiples orientaciones revisionistas.
 Este socialismo subsiste en forma muy extensa y multiforme. Y con él, una vaga tendencia
mundial a llamar "socialista" a toda idea de mejoramiento para el trabajador, de admisión del
principio social en la estructura del Estado o de transformación del orden actual.

1.10.4. El Estado providencia

En contraposición al individualismo, que se sintetiza en la fórmula "laissez faire, laissez

passer" y se limita a la conservación del orden público y a la administración de justicia (Estado
gendarme), se oponía la exageración contraria: se defendía la tesis del Estado providencia, que
venía a anular al individuo hasta en los menores detalles y a intervenir en los más íntimos
reductos de la vida social. Ni individuo ni familia. Solamente Estado.

1.10.5. Otros socialismos

A más del socialismo típico y del que Marx denomina "crítico utópico", a más del socialismo
estrictamente marxista o socialismo "científico", hay una diversidad de socialismos:

El socialismo de Estado, que responde al concepto filosófico político del socialismo. Bajo un
nombre distinto, o combinado con otros elementos (fascismo, bolchevismo,
nacionalsocialismo) es ingrediente fundamental de las corrientes políticas extremas del siglo
XX.

El socialismo agrario, de Henry George, cuyas aspiraciones colectivistas se limitan a la

propiedad de la tierra.

El marxismo revisionista, que dice admitir los principios fundamentales de Marx, pero revisa
en grado mayor o menor —de acuerdo con el gusto de sus sustentadores— sus conclusiones.
1.10.6. La doctrina social de la Iglesia Católica

Las ideas introducidas por la religión católica tendieron a la humanización del trabajo. Y
precisamente cuando culmina la Revolución Industrial, el Papa León XIII da a conocer la
Encíclica Rerum Novarum, el 15 de mayo de 1891, en la que reconoce la situación calamitosa,
tanto en lo material como en lo moral y social, de la inmensa mayoría de los trabajadores. Lo
que se consideraba como una realidad inmodificable, la existencia de ricos y pobres por
decreto divino, resulta fundamentalmente cuestionado por este documento que admitía lo
fundado de las aspiraciones de los trabajadores, alentaba el derecho de la asociación obrera,
se pronunciaba por el descanso dominical, por la limitación del trabajo diario, por la
prohibición del trabajo infantil, por la especial protección de la mujer trabajadora, por la
fijación de un salario mínimo justo, y por las obras de previsión social, entre otras medidas
favorables para la salud y los intereses de las clases laboriosas, obligadas a soportar por
entonces un yugo que poco difería del de los esclavos.

Los principios sociales e integradores que forman parte del pensamiento de la Iglesia, han
sido ratificados en documentos posteriores como la Encíclica Quadragessimo Anno, que a los
40 años de la anterior, reiteraba la necesidad de que los trabajadores se asociaran libremente.

La Encíclica Mater et Magistra del 15 de mayo de 1961 reconoció la realidad de esos años,
demostrando su preocupación ante los problemas que afligen a los trabajadores, agobian a
las multitudes y subyugan a pueblos y naciones.

La concepción social católica parte de una base totalmente distinta a la concepción

materialista de la historia. Mientras para ésta no hay nada sino lo económico, y todo lo demás
es una simple superestructura de la realidad material, para la filosofía cristiana existe, junto al
cuerpo, el espíritu, que vivifica y ennoblece. No todo se reduce a esta vida. "Mi reino no es de
este mundo". El cristiano no ha venido sino a preparar el camino para la vida ulterior y eterna.

Lo económico para la Iglesia no lo es todo, pero sí un factor de importancia. No es la causa

motriz de la historia, pero sí condición indispensable para la vida de los pueblos.

Por tal razón, la Iglesia interviene en la orientación de la moral económica. Por ello, defiende
el justo salario y el salario familiar. Por su concepción espiritual, dignifica el trabajo y presenta
como modelo de obrero a Cristo carpintero. Y por esa misma concepción espiritual fundada
en la común paternidad divina y en la común fraternidad en Cristo, rechaza el odio de clases.

La doctrina de la Iglesia reconoce la desigualdad natural de los hombres. Admite, en

consecuencia, su desigualdad económica. Pero proclama que esa desigualdad tiene un límite
mínimo, porque todo hombre, por el hecho de serlo, tiene derecho a lo indispensable para la
vida. Para una vida humana. Para su propia vida y la de su familia, que depende de él y que es
una institución natural, bendecida por Dios. El salario justo ha de ser "suficientemente amplio
para que puedan los padres de familia atender convenientemente a las necesidades
domésticas ordinarias. Si las circunstancias presentes de la vida no siempre permiten hacerlo
así, pide la justicia social que cuanto antes se introduzcan tales reformas, que a cualquier
obrero adulto se le asegure ese salario".
 Al lado de la justicia conmutativa o individual (la justicia de las igualdades matemáticas)
existe una justicia social, que exige se cumpla lo que la sociedad requiere para su conservación
y perfeccionamiento (la justicia "legal" o general de Santo Tomás) y pide que las cargas y
beneficios públicos se repartan según los méritos y necesidades de cada uno (justicia
distributiva). Esa justicia social ve en la propiedad, al lado de su condición de derecho
individual, una función social. "Si es necesario mantener enérgicamente el origen natural del
derecho de propiedad, importa igualmente recordar que las facultades que confiere están
esencialmente limitadas por su misión social y que su extensión debe variar con las
condiciones de existencia del cuerpo social" .

La justicia social ve en el trabajo, a más de su función individual, una función social, "porque
la actividad humana no puede producir sus frutos si no queda en pie un cuerpo
verdaderamente social y organizado, si el orden jurídico y el social no garantizan el trabajo, si
no se asocian y unen para un mismo fin, la dirección, el capital y el trabajo.

El trabajo, por tanto, no se estimará en lo justo ni se remunerará equitativamente si no se

atiende a su carácter individual y social. De ahí que para que el salario sea justo, deben
atenderse tres aspectos: la sustentación del obrero y su familia; la situación de la empresa, y la
necesidad del bien común.

La Iglesia defiende al sindicato y lo alienta. El Estado no puede prohibir su existencia, porque

constituirlo es un derecho natural del que trabaja.

1.11. EL NEOLIBERALISMO, LA NUEVA CUESTION SOCIAL

Y LA CRISIS MUNDIAL A PARTIR DEL AÑO 2008

Las doctrinas económicas neoliberales han promovido en el siglo XX las características más
inhumanas del capitalismo. En los últimos decenios se ha producido una nueva revolución
tecnológica, la que unida a un fuerte proceso de concentración de capitales, provocó una
grave y perjudicial crisis que supone en un mercado globalizado, monopólico u oligopólico, un
predominio del capital sobre el poder de las naciones. Esto conlleva la disminución del rol del
Estado como integrador de conflictos y en lo social, se da un proceso de exclusión de sectores
cada vez crecientes de trabajadores, como asimismo el retroceso de la seguridad social, que
deja sin sustento, sin techo y sin salud a niños, ancianos y a expulsados del mercado. Todo
esto adquirió en los países pobres y dependientes perfiles mucho más inhumanos. La crisis
mundial del año 2008 afectó también a los países centrales, al extremo de que hoy puede
hablarse, en mi opinión, de una mejor posición relativa de algunas naciones emergentes.

En nuestro país, en consonancia con otros del continente y a partir del primer decenio del
2001, se aplicaron políticas neokeynesianas que realzan el papel del Estado en la regulación
social y de los mercados, y que ponen especialmente el acento en el mercado interno y por
tanto en la creciente redistribución del ingreso para fomentar el consumo de todos los
sectores. El derecho del trabajo y el de la seguridad social promueven un mayor bienestar
social y el crecimiento del país. Es por eso que considero fundamental el rol que cumplen
estas regulaciones, que nacieron con la crisis para evitar el agravamiento de la cuestión social,
incluso para eliminar sus efectos más nocivos.

BIBLIOGRAFIA

CABANELLAS, GUILLERMO,"Compendio de Derecho Laboral", Ed. Bibliográfica Omeba, 1968, págs.

92 a 146.

FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,"Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", Ed. La Ley, 2ª Ed.
2007, Tomo I, y "Ley de Contrato de Trabajo comentada y anotada", Ed. La Ley año 2009, Tomo I,
art. 1º.

MONTOYA MELGAR, ALFREDO,"Derecho del Trabajo", 84 edición, 1997, págs. 27 a 67.

PALOMEQUE LÓPEZ, MANUEL CARLOS Y ALVAREZ DE LA ROSA, MANUEL,"Derecho del Trabajo",Ed. Centro
de Estudios Ramón Areces S.A., Madrid, 1993, págs. 43 a 96.
 CAPITULO II

CONSTITUCIÓN NACIONAL

2.1. Concepto e importancia de la Constitución. - 2.1.1. Constitución de 1853. -

Ideología política y social. - 2.1.2. Constitución de 1949. - Ideología política y social. -
2.1.3. Reforma constitucional de 1957. - Ideología política y social. - 2.1.4. Reforma
constitucional de 1994. - 2.1.4.1. La internacionalización del derecho y el orden jurídico
supranacional. - 2.1.4.2. La jerarquía normativa. - 2.1.4.3. Las declaraciones y convenios
internacionales. - 2.1.4.4. La declaración americana de los derechos y deberes del
hombre. - 2.1.4.5. La declaración universal de derechos humanos. - 2.1.4.6. La
convención americana sobre derechos humanos. - 2.1.4.7. Pacto internacional sobre
derechos económicos, sociales y culturales. - 2.1.4.8. El pacto internacional de derechos
civiles y políticos. - 2.1.4.9. La convención sobre la prevención y la sanción del delito de
genocidio. - 2.1.4.10. La convención internacional sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación racial. - 2.1.4.11. La convención sobre la eliminación de todas
las formas de discriminación contra la mujer. - 2.1.4.12. La convención contra la tortura
y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. - 2.1.4.13. La convención
sobre los derechos del niño. - 2.1.4.14. Condiciones de vigencia. Incorporación de
nuevos tratados - 2.1.5. El Carácter Operativo de las Cláusulas de los Tratados
Constitucionales y la Aplicabilidad de la Jurisprudencia Internacional: El Caso "Giroldi". -
2.2. Clausula de desarrollo integral con justicia social y de igualdad de oportunidades:
el artículo 75, inciso 19 de la Constitucion Nacional. - 2.3. Fuerza normativa y
efectividad de las clausulas constitucionales. - 2.3.1. Normas operativas o
autoaplicativas (Operatividad fuerte). - 2.3.2. Normas no operativas o programáticas
(Operatividad débil). - 2.3.3. Derecho de huelga. - 2.3.4. Salario justo. - 2.3.5.
 Operatividad de toda cláusula constitucional. - 2.4. Análisis del artículo 14 bis de la
Constitucion Nacional. - 2.4.1. Derechos del trabajador en el contrato de trabajo. -
2.4.2. Derechos sindicales. - 2.4.3. Derechos provenientes de la seguridad social. - 2.4.4.
Pautas de interpretación. - 2.5. Desarrollo del artículo 14 bis de la Constitución
Nacional. - 2.5.1. Principio protectorio. - 2.5.2. Condiciones dignas y equitativas de
labor. - 2.5.3. Jornada Limitada. - 2.5.4. Descanso y vacaciones pagadas. - 2.5.5.
Retribución justa. - 2.5.6. Salario mínimo vital y móvil. - 2.5.7. Igual remuneración por
igual tarea. - 2.5.8. Participación en las ganancias de las empresas, con control de la
producción y colaboración en la dirección. - 2.5.9. Protección contra el despido
arbitrario. - 2.5.10. Estabilidad absoluta: El caso "De Luca c/ Banco Francés del Río de La
Plata". - 2.5.11. Organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple
inscripción en un registro especial. - 2.5.12. Garantías gremiales. - 2.5.12.1. "Queda
garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo,...". - 2.5.12.2.
Recurrir a la conciliación y al arbitraje,...". - 2.5.12.3. "El Derecho de Huelga". - 2.5.13.
Seguridad Social. - 2.6. Guia de análisis. - Bibliografía.

2.1. CONCEPTO E IMPORTANCIA DE LA CONSTITUCION

La Constitución es el instrumento por medio del cual la Nación, en ejercicio de la soberanía,

establece su forma de gobierno, organiza y limita los poderes que lo integran, y determina sus
relaciones con los individuos sometidos a su autoridad.

Su existencia está dada por la necesidad de una adecuada protección de los derechos
individuales y colectivos. En cuanto a su importancia, ella surge claramente del carácter de ley
suprema y fundamental de la Nación que le atribuye expresamente el artículo 31, es el molde
al cual deben ajustarse las instituciones de la Nación y de las provincias.

Ella debe tener en cuenta ante todo a la idiosincrasia e intereses de la Nación cuya vida
política y social va a organizar.

Cuando una Constitución se ajusta a las condiciones y necesidades del país, su estabilidad
está asegurada. Pero dicha estabilidad no debe impedir su interpretación amplia cuando la
evolución social imperativamente lo exija, ya que debe ser suficientemente elástica para
permitir la incorporación de las instituciones requeridas por las nuevas necesidades sociales.
Desde su sanción hasta nuestros días, muchos conceptos de derecho que se consideraban
inmutables han sufrido serias modificaciones; así la propiedad, por ejemplo, ha dejado de ser
el derecho amplio y absoluto que conocieron nuestros antepasados, la libertad de contratar
ha sufrido también grandes restricciones. Pues bien, el legislador argentino ha podido admitir
esas reformas porque la elasticidad de la Constitución autorizaba su incorporación a nuestro
régimen.
 Por ello, puede decirse que la Constitución Argentina responde a las condiciones e
idiosincrasia del país y permite la satisfacción inmediata de las nuevas necesidades sociales.
Sus disposiciones, junto con las de las declaraciones, pactos y tratados que la integran (art. 75,
inc. 22) forman un solo código fuera del cual no existen otras cláusulas destinadas a servir de
molde a la vida social y política de la Nación.

Es ley suprema de la Nación y a ella deben ajustarse las dictadas por el Congreso, como
también las Constituciones y leyes provinciales. Pertenece al tipo de las Constituciones rígidas
porque, sancionada por un Congreso general formado por representantes del pueblo de la
Nación, su reforma incumbe a un poder constituyente y especial, distinto del Legislativo, sin
perjuicio del pronunciamiento previo de éste sobre la necesidad de realizarla.

2.1.1. Constitución de 1853

La Constitución de 1853 responde a la filosofía del liberalismo. Para fundamentar esta

conclusión basta con remitirse a los antecedentes alberdianos de la Constitución. De ello se
infiere que los constituyentes de Santa Fe quisieron impulsar el incremento capitalista
económico del país impregnando la Constitución (en lo fundamental) de un espíritu
materialista, que considera la utilidad económica individual motor del progreso. Así, la
Constitución parte del supuesto de que la libre acción de los intereses particulares, impulsada
por principios hedonistas, es la mejor receta para el progreso público. Al Estado (sujeto
económicamente neutral) no le toca actuar empresarialmente ya que una cosa es la política
(ámbito del quehacer estatal) y otra la economía (esfera esencialmente privada).

Obvio es que el Derecho del Trabajo no tuvo cabida dentro de la Constitución de 1853
sellada por una connotación basada en la más decidida libertad contractual.

Sentó en el Preámbulo las directrices de: "promover el bienestar general", "afianzar la

justicia" y "seguridad común y bien general del Estado" y dejó a cargo de las leyes
reglamentarias la obra de ponerlas en vigencia.

2.1.2. Constitución de 1949

 La constitución dictada en el año 1949 promovió una transformación jurídico-social. Su texto
es antiliberal, como lo aclaró el miembro informante de la Convención Constituyente, Arturo
Enrique Sampay.

Diversos principios y valores inspiraban a la Constitución, que se proponía:

l abandono de la neutralidad liberal,

l afirmación del bien común como meta del Estado,

lintervención del gobierno para compensar la inferioridad contractual, la situación de

sometimiento en que se halla el sector de los pobres dentro del sistema del capitalismo
moderno, falto de moral y caridad,

l necesidad de una renovación constitucional en sentido social,

lsustitución del contrato de trabajo por la relación institucional de trabajo,

l afirmación de la libertad sindical,

l sustitución de la economía libre (economía dirigida por los capitalistas) por una economía
programada con criterio humanista,

linstauración de la función social de la propiedad y de la justicia social (que compatibiliza el uso

personal de la propiedad con las exigencias del bien común, y aplica los principios de la
justicia legal a las cuestiones económicas y sociales provocadas por la injusticia del
capitalismo).

El artículo 39 puntualizaba que: "el capital debe estar al servicio de la economía nacional y
tener como principal objeto el bienestar social".

El artículo 40 decía que la organización de la riqueza y su explotación tenían por fin el

bienestar del pueblo, dentro de un orden económico conforme a los principios de la justicia
social, y los servicios públicos pertenecían originalmente al Estado ("bajo ningún concepto —
agregaba— podrán ser enajenados o concedidos para su explotación").

Entre las atribuciones del Congreso, figuraba la de dictar el "Código de Derecho Social".

2.1.3. Reforma constitucional de 1957

 Por una proclama del 27 de abril de 1956, el Gobierno Provisional derogó la Constitución de
1949, y reimplantó la de 1853, con las reformas de 1860, 1866 y 1898. El 12 de abril de 1957, el
mismo Gobierno Provisional convocó a una Convención Constituyente, con un ambicioso
programa de reformas al texto constitucional, pero el plan de enmiendas sólo se concretó en
un artículo nuevo 14 bis, y un agregado al artículo 67, inciso 11.

El art. 14 bis dice:

"El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al
trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor, jornada limitada, descanso y vacaciones
pagados, retribución justa, salario mínimo vital y móvil, igual remuneración por igual tarea,
participación y colaboración en la dirección, protección contra el despido arbitrario, estabilidad
del empleado público, organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple
inscripción en un registro especial.

Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo, recurrir a la

conciliación y al arbitraje, el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las
garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la
estabilidad de su empleo.

El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e
irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de
entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por
los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes,
jubilaciones y pensiones móviles, la protección integral de la familia, la defensa del bien de
familia, la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna".

Según los miembros informantes de la comisión redactora, ésta se propuso:

"...dotar al país, en su Carta Fundamental, de los principios del constitucionalismo social,

etapa no prevista por los hombres de 1853..."

El artículo 14 bis y el añadido al artículo 67, inciso 11 (que incluyó al Código del Trabajo y
Seguridad Social entre los que podía dictar el Congreso Nacional), importaron la concreción de
una confluencia reformista de carácter social.

La Convención decidió no tocar la primera parte del artículo 14 de la Constitución de 1853

(de corte individualista y liberal), pero sí agregar el mentado artículo 14 bis. Se propugnó
expresamente la idea de justicia social para todos, "para el Estado y para los particulares, no
como privilegio de clase ni posición de gobierno".

Otra idea importante para comprender el sentido doctrinario de la reforma, es la

concepción de la unidad de lo económico con lo social, razón por la cual deben merecer
atención preferente todas las cuestiones sociales fundamentales.
 A ello se unía la refutación de la teoría de la igualdad de las partes (empleados y empleador)
en el contrato de trabajo. Al ser el obrero la parte más débil en esa contratación, exponía el
convencional Bravo:

"La libertad que se invoca es meramente nominal, ya que la teoría de la autonomía de la

voluntad no tiene vigencia en los casos en que la decisión del jornalero no es la libre expresión
de su voluntad, pues a ésta la enerva la necesidad".

La reforma constitucional de 1957, dio apoyo a la ley de contrato de trabajo de 1974 que
instrumentó un amplio e intenso desarrollo del Derecho del Trabajo, acorde con la evolución
histórica y los avances de la materia.

2.1.4. Reforma constitucional de 1994

En el texto que ha surgido de la reforma sancionada el 22 de agosto de 1994 se ha

producido una articulación entre el artículo 14 bis y la parte orgánica, pues se le dan al Poder
Legislativo las pautas concretas para la reglamentación de los derechos sociales, y se
introducen, con jerarquía de garantías constitucionales, a una serie de declaraciones y pactos
que se enumeran taxativamente conformándose así el bloque constitucional federal. Así, los
habitantes de la Nación son titulares, además de los derechos reconocidos en la primera parte
de la Constitución Nacional, de las ampliaciones dispuestas en los documentos internacionales
enumerados en el inciso 22 del artículo 75.

2.1.4.1. La Internacionalización del Derecho y el Orden Jurídico Supranacional

El inciso 22 del artículo 75 conforme con la tendencia universal de recepcionar el derecho

internacional de los derechos humanos en el derecho interno de los Estados, dispone que los
tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes, y que las declaraciones de
derechos en las condiciones internacionales de su vigencia tienen jerarquía constitucional.

La creciente internacionalización del derecho y la existencia de un orden jurídico

supranacional se manifiestan entre nosotros en particular por la ratificación por nuestro país
de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, aplicable a partir del 27 de enero
de 1980. En su artículo 27 establece que ningún Estado Parte de un tratado puede invocar las
disposiciones de su derecho interno para incumplirlo.

2.1.4.2. La Jerarquía Normativa

La sanción de la reforma de la Constitución Nacional de 1994 ha introducido importantes

modificaciones en esta materia, pues el art.:

El artículo 75, inciso 22, puntualiza que "...los tratados y concordatos tienen jerarquía
superior a las leyes...".

Con lo que ratifica el principio ya establecido por la Convención de Viena.

Este inciso debe compatibilizarse con el artículo 31 de la misma Carta, según el cual esta
Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso, y los
tratados con las potencias extranjeras son la Ley Suprema de la Nación, habiéndose
establecido una jerarquía normativa que tiene a la Constitución y a los tratados
internacionales y a los convenios de la OIT ratificados en su cima, los que siguen en el orden
jerárquico los tratados, las leyes, los decretos y las resoluciones administrativas.

2.1.4.3. Las declaraciones y convenios internacionales sobre derechos humanos

En un segundo parágrafo del inciso 22 del artículo 75, la reforma confirió jerarquía
constitucional a dos declaraciones y ocho convenios internacionales sobre derechos humanos,
los que complementan los derechos y garantías reconocidos en la primera parte del texto
constitucional (arts. 1° a 43).

Entre estos documentos tienen particular importancia para esta materia aquellos que
contemplan derechos que se engarzan con los del artículo 14 bis, pudiendo afirmarse que en
virtud de la constitucionalización de estos pactos se ha reforzado y ampliado el programa
social de la Constitución. De tal modo que no será posible en el futuro interpretar la norma
constitucional sin complementarla con los convenios y declaraciones internacionales que
enriquecen su contenido.
 Así el artículo 75, inciso 22 segunda parte, incorpora expresamente los siguientes tratados
internacionales:

2.1.4.4. La Declaración Americana de los derechos y deberes del hombre

Contempla los siguientes derechos:

l A la constitución y a la protección de la familia (art. 6°).

l De protección a la maternidad y a la infancia (art. 7°).

l A la preservación de la salud y al bienestar (art. 11).

l A la educación (art. 12).

l Al trabajo y a una justa retribución (art. 14).

l Al descanso y su aprovechamiento (art. 15).

l A la seguridad social (art. 16).

l A los deberes de asistencia y seguridad sociales y del trabajo (art. 37).

2.1.4.5. La Declaración Universal de Derechos Humanos

Consagra:

l Los derechos a la seguridad social y a la satisfacción de los derechos económicos, sociales y

culturales (art. 22).

l El derecho al trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo, a la protección

contra el desempleo, a igual salario por igual tarea, a remuneración equitativa y
satisfactoria, y a fundar sindicatos y a sindicarse (art. 23).
l Al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación razonable de la duración del trabajo
y a vacaciones periódicas pagas (art. 24).

l A un nivel de vida adecuado que le asegure al trabajador, así como a su familia, la salud y el
bienestar y, en especial, la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los
servicios sociales necesarios. Toda persona tiene, asimismo, derecho a los seguros en caso
de desempleo, enfermedad y otras contingencias que originen pérdida de sus medios de
subsistencia. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidado y asistencias especiales.

2.1.4.6. La Convención Americana sobre Derechos Humanos. Pacto de San José de Costa
Rica

Consagra:

l La libertad de asociación (art. 16).

l La protección a la familia (art. 17).

l El derecho al desarrollo progresivo (art. 26).

2.1.4.7. Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales

Afirma:

l El derecho a trabajar, a la formación técnico-profesional, al desarrollo económico, social y

cultural constante, y a la ocupación plena y productiva (art. 6°).

l El derecho al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias, igual remuneración

por igual tarea, condiciones de existencia dignas para los trabajadores y su familia, la
seguridad y la higiene en el trabajo, la igualdad de oportunidades para ser promovido, el
descanso, el disfrute del tiempo libre, el derecho a una jornada limitada, a vacaciones y a
remuneración de los días festivos (art. 7°).
l La libertad sindical y el derecho de huelga (art. 8°).

l El derecho a la seguridad social y al seguro social (art. 9°).

l La prohibición de contratar a niños y adolescentes en trabajos nocivos para su moral o salud,

o peligrosos para su vida o su desarrollo normal, la prohibición del empleo a sueldo de
mano de obra infantil (art. 10).

l El derecho de las personas y de las familias a un nivel de vida adecuado, alimentación,

vestido, vivienda, etc., y a una mejora continua de las condiciones de existencia, y a la
protección contra el hambre (art. 11).

lEl derecho al disfrute del más alto nivel de salud física y mental (art. 12).

2.1.4.8. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Obliga a:

l Respetar la libertad sindical y el derecho de sindicación, remitiendo al Convenio 87 de la

Organización Internacional del Trabajo (art. 22).

l El derecho a la protección de la familia, del matrimonio y de los hijos (art. 23).

l Los derechos de los niños.

2.1.4.9. La Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio

2.1.4.10. La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de
Discriminación Racial

l Exclusión de discriminaciones (art. 1°).

l Derecho al trabajo equitativo, a la protección contra el desempleo y al salario satisfactorio

[art. 5°, inc. e) I) IV)].

l Derecho de formación profesional [art. 5°, inc. e) V)].

2.1.4.11. La Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Contra

la Mujer

l Definición de las conductas constitutivas de discriminación contra la mujer (art. 1°).

l Obligaciones de los Estados Partes de seguir políticas encaminadas a eliminar la

discriminación contra la mujer, compromisos en particular (art. 2°).

l Medidas que aseguren el pleno desarrollo y adelanto de las mujeres para que gocen de sus
derechos en igualdad de condiciones con el hombre (art. 3°).

l Medidas especiales de carácter temporal para acelerar la igualdad de facto entre hombres y
mujeres (art. 4°).

l Obligaciones de los Estados Partes encaminadas a garantizar la modificación de los patrones

socioculturales, basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los
sexos, la maternidad como función social, y el reconocimiento de la responsabilidad común
de hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos (art. 5°).

l Supresión de la trata de mujeres y de la explotación de la prostitución de la mujer (art. 6°).

l Igualdad de derechos en materia de educación (art. 10).

l Igualdad de derechos en materia de empleo, derecho al trabajo, a las mismas oportunidades,

derecho a elegir libremente profesión y empleo, derecho al ascenso, derecho a la
estabilidad, derecho al acceso a la formación profesional, derecho a igual remuneración e
igualdad de trato, derecho a la seguridad social y a la protección de la salud, incluso la
salvaguarda de la función de reproducción, protecciones especiales para impedir la
discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad (art. 11).
l Derecho a la igualdad en el acceso a la atención médica, garantía de acceso a los servicios
apropiados en relación con el embarazo, el parto y período posterior al parto (art. 12).

l Igualdad en la vida económica y social: derecho a las prestaciones familiares, derecho al

crédito, derecho a participar en actividades de esparcimiento, deportes y vida cultural (art.
13).

l La protección de la mujer rural (art. 14).

2.1.4.12. La Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o

Degradantes

2.1.4.13. La Convención sobre los Derechos del Niño

l Ambito de aplicación: concepto de niño (art. 1°).

l Garantía contra la discriminación o castigo por causa de actividades de sus padres, tutores o
familiares (art. 2°).

l Protección, cuidado y seguridad (art. 3°).

l Obligación de ambos padres respecto de la crianza y del desarrollo del niño, obligación de los
Estados Partes de prestar asistencia a los padres, derecho a servicios e instalaciones de
guarda de niños (art. 18).

lDerecho de los niños, temporal o permanentemente privados de su medio familiar, a la

protección y asistencia especiales del Estado (art. 20).

l Derecho de los niños mental o físicamente impedidos (art. 23).

l Derecho de salud (art. 24).

l Derecho a la seguridad social (art. 26).

l Derecho al descanso y al esparcimiento (art. 31).

l Prohibición contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo

peligroso o nocivo (art. 32).

2.1.4.14. Condiciones de vigencia. Incorporación de nuevos tratados

El inc. 22 del art. 75 de la Constitución Nacional dispone que:

"...Estas convenciones, pactos y declaraciones "...en las condiciones de su vigencia, tienen

jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y
deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos...". Termina el
inciso 22 estableciendo que "Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de
ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional...".

La incorporación de estos pactos y convenciones implica una clara definición de política

legislativa que el ordenamiento jurídico interno no puede contradecir, dificultar u omitir en su
implementación práctica.

La primera consecuencia que debe señalarse, es que la reforma de 1994 expresó la

creciente internacionalización del derecho. La Corte Suprema de Justicia, el 13 de octubre de
1994, en el caso "Café La Virginia S.A.", estableció que: "la aplicación por los órganos del Estado
argentino de una norma interna que transgrede un tratado, además de constituir el
incumplimiento de una obligación internacional, vulnera el principio de la supremacía de los
tratados internacionales sobre las leyes internas. De tal modo, la derogación de un tratado
internacional por una ley del Congreso, o por cualquier otro acto de menor jerarquía
normativa, violentaría la distribución de competencias impuesta por la Constitución Nacional.
Y constituiría, en consecuencia, un avance inconstitucional del Poder Legislativo".

2.1.5. El Carácter Operativo de las Cláusulas de los Tratados Constitucionales y la

Aplicabilidad de la Jurisprudencia Internacional: El Caso "Giroldi"
 Estos principios no implican otra cosa que ratificar la supremacía de la Constitución
Nacional, y el Poder Ejecutivo no puede ejercer las atribuciones que ella le confiere para
desbordar los límites razonables impuestos por el orden internacional.

A este respecto, recordamos que el 7 de abril de 1995 la Corte Suprema de Justicia de la

Nación, en autos "Giroldi Horacio David y otro", refiriéndose a la jerarquía constitucional
conferida por la reforma de 1994 a varios acuerdos internacionales, le reconoció carácter
operativo al artículo 8°, segundo párrafo, inciso h), de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, que dispone que toda persona inculpada de delito tiene derecho de
recurrir del fallo ante el Juez o Tribunal Superior. Y puntualizó que la Convención Americana
sobre Derechos Humanos —y consecuentemente, los demás pactos y convenciones
constitucionales— rige en las condiciones de su vigencia, esto es, tal como dichas
convenciones rigen en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva
aplicación jurisprudencial para su interpretación y aplicación.

De ahí que la jurisprudencia emanada de órganos internacionales debe servir de guía para
la interpretación de los preceptos convencionales, en la medida en que el Estado argentino ha
reconocido la competencia de distintos organismos llamados a conocer en la interpretación y
aplicación de los pactos citados.

El caso "Giroldi" estaba referido a un problema de doble instancia en materia penal, pero las
consideraciones sobre la aplicación de los tratados internacionales y sobre la responsabilidad
de la Nación frente a la comunidad internacional son aplicables en todo el ámbito del derecho.
Y se recuerda en dicho fallo que la Corte Interamericana precisó el alcance del artículo 1° de la
Convención anteriormente citada, en cuanto los Estados Partes deben no solamente respetar
los derechos y libertades reconocidos en ella sino, además, garantizar su libre y pleno ejercicio
a toda persona sujeta a su jurisdicción. Según dicha Corte, garantizar implica el deber del
Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que existan para
que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención reconoce.

El Alto Tribunal reiteró esta doctrina en casos posteriores directamente relacionados con el
derecho del trabajo, así en el caso "Aquino" del año 2004 reconoce para los trabajadores el
principio de progresividad y afirma en toda su extensión que la dignidad del hombre es el
basamento de ese derecho.

Por lo demás, los pactos se hacen para ser cumplidos. El Congreso está obligado a legislar y
promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de
trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los
tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos.

En síntesis, determinadas Declaraciones y Pactos sobre Derechos Humanos integran los

Derechos y Garantías reconocidos en la misma Constitución.
 2.2. CLAUSULA DE DESARROLLO INTEGRAL CON JUSTICIA

SOCIAL Y DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES: EL ARTICULO 75,

INCISO 19 DE LA CONSTITUCION NACIONAL

Este artículo da continuidad al inciso 16 del antiguo artículo 67, que siempre se denominó
cláusula del progreso. Esta es una norma con clara incidencia en materia laboral, y
textualmente dice:

"Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la

productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de
los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y
tecnológico, su difusión y aprovechamiento.

Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio, promover

políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y
regiones. Para estas iniciativas, el Senado será Cámara de origen.

Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional

respetando las particularidades provinciales y locales, que aseguren la responsabilidad indelegable
del Estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y
la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna, y que garanticen los
principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las
universidades nacionales.

Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las
obras del autor, el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales."
 El nuevo texto asigna al Congreso la función de: "...Proveer lo conducente al desarrollo
humano...".

El verbo "proveer" significa adoptar todo cuanto suministra condiciones de desarrollo. El

desarrollo humano aparece cuatro veces en el texto reformado:

1) en el artículo 41 referido al ambiente,

2) en la cláusula indigenista (art. 75, inc.17),

3) en el inciso 19 del artículo 75,

4) en el artículo 125, en materia de competencias provinciales y de la ciudad de Buenos Aires.

Obliga así al Congreso a buscar todos los medios posibles tendientes a optimizar esa
provisión favorable al desarrollo. Dicho deber no se cumple de cualquier manera, hay que
extraerle todo el beneficio que es susceptible de producir, para que su contenido quede
constitucionalmente satisfecho.

El desarrollo humano se refiere, por su adjetivo, a la persona humana en sociedad. Por

ende, implica crear, promover y dinamizar un conjunto de condiciones sociales, económicas,
políticas, culturales y de toda índole que propendan a favorecer disponibilidades reales e
igualitarias para que, accediendo a ellas, todas las personas queden capacitadas para su
desarrollo. Es un suministro de medios objetivos suficientes para que cada ser humano pueda
participar del bienestar común y, de ese modo, desarrollarse en plenitud.

Es necesario vincular íntimamente esta cláusula —el desarrollo humano— con las referidas:

l a la igualdad real de oportunidades y de trato,

l a los derechos humanos,

l al sistema democrático,

l a la no discriminación, etc.

El alcance de esta norma queda abierto dinámicamente para que en el futuro se integre con
cuanta transformación pueda ser útil para acrecer el desarrollo en cada circunstancia de lugar
y de tiempo.

"... proveer al progreso, económico con justicia social, a la productividad de la economía

nacional, a la generación de empleo, ..."

Todos estos enunciados: la productividad de la economía, la generación de empleo, y la

defensa del valor de la moneda, componen un trípode para sustentar al desarrollo humano y
al progreso económico justo.
 "... a la formación profesional de los trabajadores, a la investigación y al desarrollo científico y
tecnológico, su difusión y aprovechamiento"

Esta parte del párrafo toca a la parte dogmática, contiene análogas referencias en el
derecho internacional de los derechos humanos cuando aborda los derechos sociales,
económicos y culturales. Hasta roza el plexo de los derechos de la tercera generación, en la
medida en que el desarrollo científico y tecnológico queda abierto a su difusión y a su
aprovechamiento, lo que indica que debe tener circulación fluida en la sociedad para que
todos se encuentren en condiciones efectivas de acceso.

"proveer al crecimiento armónico de la Nación, ..."

La palabra crecimiento es muy rica en contenido, ya que implica desarrollarse, alcanzar

mayor estatura y dimensión cultural. Proveer es buscar los medios necesarios para el
desarrollo de toda la sociedad, en todas sus porciones humanas y geográficas.

Es una aplicación específica de lo que el párrafo primero incluyó en la expresión "desarrollo

humano", porque éste no queda completo si en la sociedad subsisten o aparecen sectores y
regiones de marginalidad, de desarrollo desarmónico (en cuanto al conjunto total de personas
y zonas territoriales) o de niveles de vida indignos, infrahumanos o, acaso, deficitarios.

"... al poblamiento de su territorio, ..."

Este precepto tiende a una distribución equilibrada que remedie la desigualitaria densidad
actual de población.

Todo lo antedicho queda corroborado cuando se lee el párrafo completo, porque prosigue
diciendo:

"... promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de
provincias y regiones."

Indudablemente, ello es indispensable para el desarrollo humano, integral y para el

crecimiento armónico de la "Nación". Las políticas diferenciadas que deben lograr un
equilibrio en el desigual desarrollo de las provincias y regiones, merece relacionarse con la
competencia provincial del artículo 125 para crear regiones con un fin de desarrollo
económico y social. Ello no implica una competencia concurrente entre las provincias y el
Estado federal, ya que lo que a éste incumbe es computar en qué partes del territorio el
desarrollo presenta déficits, comparar tales zonas con las de mejor desarrollo, y promover
políticas que, al asumir esas diferencias, tiendan solidariamente al equilibrio.

Este inciso se relaciona con el inciso 18 cuando alude a:

"Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias,
y al progreso de la ilustración dictando planes de instrucción general y universitaria, ...".
 Las políticas educativas y culturales han de proporcionar lo que dice la norma: organización
y bases del sistema, eso así, para dejar espacio a las adecuaciones que de ella debe hacer cada
una de las provincias o regiones. Lo cual se liga también con el inciso 17.

"reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos".

Es decir, las leyes federales han de garantizar a los pueblos indígenas el respeto a su
identidad.

En el inciso 19 se determina:

"Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional

respetando las particularidades provinciales y locales que aseguren la responsabilidad indelegable
del Estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y
la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna, y que garanticen los
principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las
universidades nacionales."

La responsabilidad del Estado calificada como indelegable, quiere decir que éste no puede
ni debe desentenderse de la educación, y tiene que suministrar recursos materiales y
humanos a disposición de las personas para que su acceso a la educación sea viable y se haga
efectivo. Tal responsabilidad está dada por el control sobre los establecimientos educativos a
cargo de particulares, lo que apareja la obligación de estímulo, cooperación, ayuda y fomento.

La gratuidad y equidad de la educación pública es, por su parte, una forma de que el Estado
dispense las mayores disponibilidades para el acceso igualitario a la enseñanza que imparte
en sus establecimientos.

También las provincias han de adoptar similares criterios.

El Congreso tiene la facultad legislativa de tutelar la identidad y pluralidad cultural. Otro

nexo con la educación intercultural, se garantiza en el inciso 17 a los pueblos indígenas, y con
el pluralismo religioso que está presupuesto en la libertad de cultos del artículo 14.

Asimismo, una legislación protectora debe recaer en materias como la libre creación y la
circulación, libre expresión en todo el mundo de la cultura, artículos 14 y 17.

La alusión global al desarrollo humano comprende al desarrollo económico como aspecto

parcial del desarrollo. El sistema económico ha de producir bienes y servicios, y ha de generar
fuentes de trabajo. A ese desarrollo han de tener acceso todas las personas en igualdad real
de oportunidades. Las actividades productivas, conforme al artículo 41, han de concertarse en
relación con el ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano, y para satisfacer
las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras.

La concepción sostenida en torno al artículo 14 bis no sólo permanece incólume sino que
además actualmente se ve enriquecido con un gran aporte que realiza la reforma
constitucional al promover el progreso económico con justicia social.
 2.3. FUERZA NORMATIVA Y EFECTIVIDAD DE

LAS CLAUSULAS CONSTITUCIONALES

Los enunciados de la ley fundamental concernientes al Derecho del Trabajo tienen diferente
eficacia y vigor. Una de las maneras más corrientes de diferenciar las normas constitucionales
es fraccionarlas en operativas y programáticas (operatividad fuerte o débil), sin olvidar el
principio consagrado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación de que ninguna disposición
constitucional puede considerarse vacía de contenido. Por eso no pueden dictarse normas que
impidan o restrinjan los derechos que se consagran en favor del trabajador.

2.3.1. Normas operativas o autoaplicativas (Operatividad fuerte)

Generan derechos y obligaciones que permiten accionar directamente con la sola invocación
del derecho constitucional, por ejemplo, el derecho de huelga, es decir, no necesitan de otra
norma inferior para crear derechos de efectividad inmediata. Son de aplicación
incondicionada, no necesitan de otra norma inferior para ser efectivizadas por los órganos
estatales.

2.3.2. Normas no operativas o programáticas (Operatividad débil)

 Son de aplicación diferida (casos de reserva de ley), requieren en principio de otras normas
de carácter reglamentario para que puedan invocarse derechos a su respecto. En
determinados casos pueden ser aplicadas por los jueces como las cláusulas de operatividad
fuerte (por ejemplo, el salario justo, si el que se paga es irrisorio). Pero su status jurídico es
polémico.

Cierto sector de la doctrina, considera a las normas constitucionales programáticas como

normas impropias o meramente formales, que carecen de importancia y de eficacia como
normas constitucionales, padeciendo de una debilidad congénita.

Otro grupo de especialistas —a pesar de reconocer que antes de producirse la condición

suspensiva (esto es, el dictado de la norma ordinaria complementaria), la norma programática
no produce efecto alguno— advierten, sin embargo, que ella tiene validez (formal) como
norma jurídica, que actúa como material inductor, impulsando en cierto sentido al órgano
legislativo; además encauza e inspira la actividad de los demás órganos gubernativos, que
impide que un acto normativo u otro hecho operativo fruste el sentido jurídico previsto en el
programa o norma programática; por ejemplo, el legislador ordinario no podría sancionar una
norma común opuesta a una norma constitucional programática.

La mayor parte de la doctrina asigna un carácter de no operatividad a las normas aludidas,

razón por la cual no podría articularse válidamente ninguna pretensión jurídica, fundada en
una de ellas.

Bidart Campos, sin embargo, sostiene que si un órgano (el legislativo) omite una tarea que la
CN le encomienda, esa inacción es inconstitucional. De pasar un tiempo razonable sin
cumplirla, cabrá conjeturar distintas alternativas posibles para hacer cumplir la Constitución.

Entre ellas, y sin necesidad de mediar una reforma constitucional, Bidart Campos entiende
que la Justicia podría emitir un mandato de ejecución al órgano renuente, intimándole a
realizar su obligación, y en caso de fracasar tal gestión, dicha justicia estaría autorizada incluso
a integrar el orden normativo lagunoso resolviendo el caso con efecto limitado al mismo por
vía de la autointegración (analogía, principios generales del derecho) o heterointegración
(justicia material).

Por mi parte no acepto que las normas de artículo 14 bis en lo relativo, por ejemplo, a
jornada limitada, vacaciones pagas, descanso o protección contra el despido arbitrario sean
meramente programáticas, porque tienen un contenido y los jueces podrían dárselo aunque
no existieran normas reglamentarias.

En síntesis, considero que toda norma constitucional posee una cuota de operatividad o de
efectividad, pues no es admisible que en el texto constitucional haya normas carentes de
sentido o enteramente inaplicables. Lo que hay que distinguir es para quién la norma es
operativa (si para el legislador común o para el particular que puede ejercer un derecho
directo e inmediato invocándola) y la efectivización de las cláusulas llamadas programáticas ha
de depender de las circunstancias políticas y de la orientación que tengan el gobierno y la
jurisprudencia constitucional en un momento determinado. Por eso existe una operatividad
más o menos débil y una operatividad fuerte.
 Vanossi, en opinión a la que adhiere Sagües, dice que la determinación en concreto acerca
de si una norma constitucional es autoaplicativa (operativa) o no, depende de la decisión que
al respecto adopten las autoridades de aplicación. En muchos casos ello dependerá de la
firmeza de las actitudes de los jueces.

2.3.3. Derecho de huelga

No se discute la operatividad del derecho de huelga (operatividad fuerte) porque permite

justificar en la cláusula constitucional respectiva la abstención de trabajar. Ni tampoco la del
principio igual salario por igual trabajo.

2.3.4. Salario justo

El derecho a una retribución justa se ha entendido vinculado con los mínimos de convenios
colectivos y una jurisprudencia todavía minoritaria considera que el salario mínimo vital debe
tener un determinado contenido económico para responder a su inserción constitucional. En
todo caso me parece claro que frente a un salario irrisorio existe siempre la posibilidad de
requerir judicialmente la fijación de un salario mínimo de monto equitativo, sin que dicha
materia pueda considerarse exclusivamente reservada a la arbitrariedad del Poder Ejecutivo
encargado de dictar la reglamentación respectiva. Esto no significa trasladar la potestad
reglamentaria a los jueces sino establecer por vía de hipótesis que los jueces en situaciones
extremas poseen la facultad de darle al derecho constitucional un contenido que lo haga
eficaz. No creo que pueda hablarse de normas programáticas sinceras, teñidas de un mensaje
de ejecutoriedad y de otras hipócritas que sólo significarían una suerte de anestesia política
destinada a calmar apetitos sociales.

2.3.5. Operatividad de toda cláusula constitucional

 Como dije, toda cláusula constitucional tiene un cierto grado de operatividad. Y aquellas
cuya efectivización está de hecho diferida en el tiempo, revelan una orientación de política
social que requerirá para concretarse de una coincidencia temporal entre las posibilidades
socioeconómicas en el caso particular de los derechos sociales y la efectivización por el
legislador ordinario del mandato constitucional. Pero lo que debe advertirse es que la
inclusión de la norma programática o de operatividad débil en el texto constitucional traduce
el consenso social acerca de que un derecho de tal naturaleza se implemente en el futuro. La
norma, en este caso, señala el curso según el cual deben implementarse los derechos sociales.
Y en algunos casos dicha norma puede ser aplicada por los jueces cuando la legislación
ordinaria niega el derecho de que se trate o lo convierte en irrisorio.

Es visible que en la Constitución Nacional hay un perfil delineado por cláusulas orientadoras
para la interpretación armónica del texto en su conjunto que definen la política de la
Constitución. Estas cláusulas o principios fundamentales motorizan la labor del intérprete en
determinada dirección e impulsan al legislador y al Ejecutivo a proyectar un modelo de país
acorde con dichos principios orientadores. En lo que nos ocupa, el artículo 14 bis da claras
pautas de que la condición del hombre en el trabajo está particularmente protegida y frente a
esa tutela ceden otros derechos —como el de propiedad— que deben cumplir una función
social.

Las disposiciones del artículo 14 bis también tienen una naturaleza transformadora y
dinámica, desde que con carácter general afirman que el Estado protegerá el trabajo en sus
diversas formas, y le da a esa protección contenidos mínimos que limitan otros derechos. Ello
debe llevar al Estado a remover los obstáculos de índole económica y social que, en el
momento presente, dificultan la plena vigencia de los derechos sociales, que enuncia la misma
norma.

2.4. ANALISIS DEL ARTICULO 14 BIS

DE LA CONSTITUCION NACIONAL

El artículo 14 bis busca remediar las desigualdades sociales estableciendo garantías

mínimas para el trabajo fundadas en principios de solidaridad, cooperación y justicia. Y
cuando dice que "...el trabajo en todas sus formas gozará de la protección de las leyes...",
fundamenta el principio protectorio alrededor del cual gira nuestra disciplina.

Está compuesto de tres partes:

2.4.1. Derechos del trabajador en el contrato de trabajo

1) Condiciones dignas y equitativas de labor.

2) Descanso comprensivo de jornada limitada y descanso y vacaciones pagadas.

3) Régimen remuneratorio, que abarca remuneración justa, salario mínimo vital y móvil,
igual remuneración por igual tarea y participación en las ganancias con control de la
producción y colaboración en la dirección.

4) Protección contra el despido arbitrario del empleado privado y estabilidad (propia) del
empleado público.

5) Estabilidad en su empleo del representante sindical.

6) Compensación económica familiar (asignaciones familiares).

2.4.2. Derechos sindicales

1) Derecho a la organización sindical libre y democrática reconocida por la simple inscripción

en un registro especial.

2) Derecho de los sindicatos (o de los gremios) a concertar convenios colectivos de trabajo, a

recurrir a la conciliación, al arbitraje y a la huelga.

3) Protección especial a los representantes gremiales para el ejercicio de su gestión, en

especial las relacionadas con la estabilidad en su empleo.
2.4.3. Derechos provenientes de la seguridad social

1) Otorgamiento de los beneficios de la seguridad social con carácter de integral e

irrenunciable.

2) Seguro social obligatorio a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía

económica y financiera administrada y las interesadas con participación del Estado sin
que pueda existir superposición de aportes.

3) Jubilaciones y pensiones móviles.

4) Protección integral de la familia, la compensación económica familiar y el acceso a una

vivienda digna.

2.4.4. Pautas de interpretación

El artículo 14 bis de la Constitución Nacional, en consideración a los principios que inspiran

el Constitucionalismo Social, debe entenderse con criterio amplio, ya que el constituyente
intentó dar una cobertura plena al trabajo, bajo cualquiera de sus formas: tanto el manual
como el intelectual, el suministrado por nacionales como extranjeros.

Los derechos consagrados por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional y en las

Declaraciones y Convenios Internacionales deben armonizarse entre sí, formando un todo
sistemático y coherente, cuidando que no se altere el equilibrio del conjunto. Por eso las leyes
deben interpretarse evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones,
destruyendo las unas con las otras.
 2.5. DESARROLLO DEL ARTICULO 14 BIS

DE LA CONSTITUCION NACIONAL

2.5.1. Principio protectorio

El artículo 14 bis comienza diciendo:

"El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes...".

Este enunciado tiene fundamental importancia para el Derecho del Trabajo porque
fundamenta al principio protectorio, otorgándole rango constitucional. Inserta en una
Constitución liberal es una cláusula transformadora, que obliga a su armonización con los
otros derechos, como el derecho de propiedad.

El principio protectorio es aquel que, a fin de nivelar desigualdades, establece un amparo

preferente a una de las partes, busca garantizar derechos mínimos a favor de la parte más
débil en la relación. Su objetivo es el respeto de la dignidad de la persona. Es un principio
fundante del Derecho del Trabajo pues impide que la desigualdad de poder entre el
trabajador y su empleador conduzca a la explotación del primero.

El artículo 17 bis de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744 reglamenta el principio protectorio

en el ámbito de las relaciones individuales al precisar que todas las normas imperativas que
favorecen al trabajador tienden a equilibrar su situación desfavorable frente al empleador,
producto de su hiposuficiencia en la relación contractual. Textualmente dice que "... las
desigualdades que creara esta ley a favor de una de las partes, sólo se entenderán como
forma de compensar otras que de por sí se dan en la relación...".

La primera observación que debe hacerse es que esta protección está concebida en forma
amplia, para todo tipo de trabajo, aunque las disposiciones que siguen en su enunciado están
referidas al trabajador en relación de dependencia. También en forma directa están
protegidos los derechos sindicales de organización, de concertación colectiva, de conciliación y
arbitraje y de huelga.
 De la directriz constitucional de proteger al trabajo, se infieren dos corolarios: que el trabajo
no es una mercancía, y que el trabajador no puede ser considerado como una máquina.

El trabajo debe tener tutela, y esa tutela debe proveerla la ley, que debe necesariamente
"asegurar" todo lo que el artículo enumera.

Así, por ejemplo: el artículo 4° de la L.C.T. dice que: "...El contrato de trabajo tiene como
principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí. Sólo después ha de
entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico en
cuanto se disciplina por esta ley".

De tal manera, queda descartada la idea del trabajo considerado como una mercancía y se
dignifica especialmente la condición del trabajador.

2.5.2. Condiciones dignas y equitativas de labor

La Corte Suprema de Justicia de la Nación le ha dado contenido concreto a esta disposición

del artículo 14 bis, poniendo énfasis, a partir del caso "Aquino, Isacio c. Cargo Servicios
Industriales S.A., 21/09/2004 ", en el carácter de derecho humano de los derechos del
trabajador, subrayando que la dignidad humana debe ser destacada frente a todos los valores
en juego —contractuales, legales y convencionales—.

La protección que brindan las leyes está garantizada constitucionalmente: "Asegurarán al

Trabajador:..." "... Condiciones Dignas y Equitativas de Labor ..."

Esta cláusula tiene una amplitud considerable y por su naturaleza carece de precisión,
habitualmente el legislador ordinario establecerá en las distintas instancias contractuales
cómo se ha de concretar este precepto. El contenido de esta cláusula obliga a suministrar a los
dependientes un conjunto de elementos que brinden, en su integridad, la posibilidad de
desempeñarse en forma adecuada, decente y razonable.

Todo trabajo debe satisfacer condiciones de higiene y de seguridad, no exceder las

posibilidades normales del esfuerzo, y posibilitar la recuperación por el reposo. Cualquier
vínculo de trabajo debe ser respetuoso de la dignidad del trabajador.

Eventualmente, ante la constatación de que las condiciones de trabajo no son dignas o

equitativas corresponderá al juez adoptar las medidas necesarias para lograr que el trabajador
obtenga los niveles mínimos de condiciones de trabajo compatibles con su condición y con los
adelantos de la ciencia, de la técnica, y con las pautas culturales y sociales de nuestro medio.
 Numerosas normas configuran un plexo que tiende a garantizar estas condiciones de
trabajo: por ejemplo las de la L.C.T., las de la ley 24.557 sobre riesgos del trabajo, las de la ley
19.587 de Higiene y Seguridad, su decreto reglamentario 351/79 (En caso de incumplimiento
de este deber el trabajador puede ejercer el derecho de retener sus tareas —abstenerse de
trabajar—, art. 1201 C.C.), las de la ley 11.544 de Jornada de Trabajo, etc.

Aparte de la directiva ya expresada del artículo de la L.C.T., que pone la actividad productiva
y creadora del hombre en sí por encima del fin económico, se suma la cláusula progresista del
artículo 65L.C.T., según el cual: "...Las facultades de dirección... deberán ejercitarse con
carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa y a las exigencias de la producción, sin
perjuicio de la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del
trabajador".

Esta norma es complementada con igual sentido en el Capítulo VII de la L.C.T. sobre los
derechos y deberes de las partes; establece el principio de que las condiciones de trabajo
deben ser dignas y equitativas y en tal sentido el deber de seguridad que consagra el artículo
75 (modificado por la ley 24.557 de Riesgos del Trabajo) obliga al empleador a crear
condiciones de trabajo que no afecten la integridad psicofísica y la dignidad de los
trabajadores.

Cuando afirma que: "...El empleador está obligado a observar las normas legales sobre
higiene y seguridad en el trabajo, y a hacer observar las pausas y limitaciones a la duración del
trabajo establecidas en el ordenamiento legal".

Es más explícito el texto legal del artículo 77, L.C.T. referido a un trabajador que habite en el
establecimiento que dispone que: "...El empleador debe prestar protección a la vida y bienes
del trabajador cuando éste habite en el establecimiento. Si se le proveyese de alimentación y
vivienda, aquélla deberá ser sana y suficiente, y la última, adecuada a las necesidades del
trabajador y su familia. Debe efectuar a su costa las reparaciones y refacciones indispensables,
conforme a las exigencias del medio y confort".

Otras disposiciones de la misma L.C.T. concretamente establecen el principio de igualdad,

por ejemplo el art. 17: Sobre prohibición de hacer discriminaciones que dice que: "...Por esta
ley se prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivos de sexo,
raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad".

También el art. 81 sobre igualdad de trato dispone que: "...El empleador debe dispensar a
todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerará que existe trato
desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo,
religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común,
como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte
del trabajador".

El principio de igualdad de trato tiene diversas expresiones y se manifiesta con más

generalidad en el principio de no discriminación reglamentado en la ley 23.592.
El Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales:

lartículo 7°: que asegura el derecho a la seguridad e higiene en el trabajo;

l artículo 11: que la seguridad en las condiciones de trabajo incluye "la salvaguardia de la
función de reproducción";

l igual oportunidad para todos de ser promovidos dentro de su trabajo, a la categoría superior
que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y
capacidad.

La Convención contra la Discriminación de la Mujer:

l manda a tomar medidas adecuadas para prestar protección especial a la mujer durante el
embarazo en los tipos de trabajos que se hayan probado resultar perjudiciales para ella.

La Convención sobre los Derechos del Niño:

l el derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica y contra el desempeño
de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo
para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social.
2.5.3. Jornada Limitada

La cláusula constitucional no precisa cuál es el número de horas que deben trabajarse

dentro de la jornada, pero el límite máximo está dado por el contexto en que se dictó esta
norma, a saber, el Convenio N° 1 de la O.I.T., de Washington y la ley nacional 11.544 de 1929 (8
horas diarias y 48 horas semanales), que podría ser objeto de reducción de acuerdo con los
avances tecnológicos y con la necesidad de alcanzar el pleno empleo.

El término "jornada limitada" es materia de diferentes interpretaciones por el legislador.

Según el convencional Bravo que expuso por la comisión redactora: "se significó claramente
que nos estábamos refiriendo a la jornada máxima legal de ocho horas", que "lo que se quiere
establecer es la existencia de una jornada máxima, quedando abierta la posibilidad de su
reducción en el futuro de acuerdo con los adelantos técnicos". De todas maneras, concluimos,
que ni una ley, ni un convenio colectivo podrían imponer una jornada excesiva, ya que ello
significaría una condición no equitativa de trabajo para el dependiente.

Esta indeterminación también la encontramos en los tratados enumerados, que sin

embargo dan alguna pauta para su fijación. Así: La Declaración Universal de Derechos
Humanos y el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: disponen el derecho "a
una limitación razonable de la duración del trabajo".

2.5.4. Descanso y vacaciones pagadas

El descanso, al igual que las vacaciones, es el tiempo necesario para la recuperación de la

fuerza de trabajo o, en otros términos, para la reparación del desgaste físico y mental que
producen las labores, mientras que el disfrute del tiempo libre es el uso y goce del lapso; en
definitiva es el derecho a no trabajar durante un período de tiempo, y a percibir el salario
correspondiente al mismo.

Esta disposición también encuentra su concreción legislativa en los artículos 150 a 171 de
la L.C.T. relativos a las vacaciones, a las licencias especiales y a los feriados obligatorios y días
no laborables. Lo que está afirmando la norma debe ser referido tanto a la licencia anual o
vacación propiamente dicha, como a los descansos semanales, que son las pausas de fin de
semana.

Para satisfacer la formalidad de la vacación la legislación prevé su pago anticipado, que

debe considerarse requisito necesario para el goce pleno de este derecho (art. 155, "in fine",
L.C.T.).
lLa Declaración Americana de los derechos y deberes del hombre reconoce que la
persona: "tiene derecho a descanso, a honesta recreación y a la oportunidad de emplear
útilmente el tiempo libre en beneficio de su mejoramiento espiritual, cultural y físico".

Así, se puede distinguir el derecho al descanso de los derechos a la honesta recreación y al

disfrute del tiempo libre.

lLaDeclaración Universal y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, sociales y

Culturales consagran "el derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre y a vacaciones
periódicas pagadas".

Entonces hay que asegurar no sólo el derecho a vacaciones pagadas, sino también a que
sean periódicas. En efecto, el derecho no consiste en un número de días distribuibles por el
empleador, sino que es a vacaciones periódicas, o adecuadas a un período o a un espacio de
tiempo con un inicio y un fin.

lLa Declaración contra la Discriminación de la Mujer: dispone que se aliente "el suministro
de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las
obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo y la participación en la
vida pública, especialmente mediante el fomento de la creación y desarrollo de una red de
servicios destinados al cuidado de los niños".

Además del descanso y de las vacaciones, la Constitución Nacional ordena asegurar otras
dos licencias:

lEl Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales:los días festivos.

lLa Convención contra la Discriminación de la Mujer: la licencia por maternidad: "implanta

la licencia por maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin
pérdida del empleo previo, la antigüedad o beneficios sociales".

lElPacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturalesestablece que será "durante un

período de tiempo razonable antes y después del parto".

2.5.5. Retribución justa

La justicia de una remuneración no deriva del hecho de haber sido libremente pactada, sino
de la concurrencia global de una serie de factores, que se vinculan con las condiciones dignas
y equitativas de labor. Las condiciones de trabajo que se refieren a la remuneración se
desglosan a su vez en:
a) retribución justa,

b) salario mínimo, vital y móvil,

c) igual remuneración por igual tarea,

d) participación en las ganancias de la empresa.

La retribución justa significa suficiencia en la retribución, es decir, se orienta a satisfacer un

ingreso decoroso que permita la subsistencia del trabajador y de su núcleo familiar
dependiente. La remuneración del trabajo prestado por el dependiente, debe contemplar
tanto:

1) El tiempo invertido como la calidad (especializada o no) de la tarea, el esfuerzo y la

dedicación desplegados (en el orden físico e intelectual), las condiciones de trabajo
(climáticas, higiénicas, de peligro, etc.).

2) El producto de ese trabajo. Existen trabajos más valiosos socialmente que otros, y algunos
que revelan una dedicación y capacidad mayor del realizador.

3) Las necesidades del trabajador y de su familia, ya que con la remuneración tendrá que
afrontar los gastos de subsistencia, de desarrollo y de perfeccionamiento suyos y de su
comunidad familiar.

El derecho a la retribución justa juega un doble papel: por un lado frente al empleador —
que debe pagarlo—, y por otro frente al Estado que debe protegerlo mediante leyes —salario
mínimo, de inembargabilidad parcial, de forma de pago, etc.—, y que debe hacerlo posible a
través de su política social y económica.

En lo tocante al Derecho del Trabajo, la remuneración para adecuarse a la Constitución

Nacional, tendrá que ser justa.

En aquellos casos en que no hay retribución establecida por convención colectiva o por
acuerdo de partes, corresponde a los jueces establecer el monto de la remuneración
conforme a principios de justicia en los cuales deben estar contempladas las necesidades del
trabajador y la relación entre la importancia de los servicios, el esfuerzo realizado y los
resultados obtenidos (art. 114, L.C.T.).

Existe por tanto una pauta legislativa para determinar el monto de la remuneración en la
hipótesis indicada. La cláusula del salario justo puede tener operatividad en aquellos
supuestos de salario irrisorio o salario absolutamente inequitativo, a lo cual me he referido
más arriba.

En casos excepcionales sería también posible invocar el principio de remuneración justa

cuando la pactada —aun superior al salario mínimo vital— estuviera manifiestamente en
desacuerdo con las tareas realizadas.
 Al respecto los tratados internacionales establecen a favor del trabajador:

l La Declaración Universal: "el derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le

asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana...".

l "el derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud, y el
bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los
servicios sociales necesarios".

El salario, entonces, debe satisfacer la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia

médica y los servicios sociales.

l La Declaración Americana: que "toda persona que trabaja tiene derecho a recibir una
remuneración que, en relación con su capacidad y destreza, le asegure un nivel de vida
conveniente para sí misma y su familia".

l El Pacto de Derechos Económicos establece entre las condiciones dignas y equitativas de

trabajo: "el derecho a igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su
trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los
factores de tiempo de servicio y capacidad", por eso el derecho a condiciones dignas y
equitativas de labor, debe ser ampliada con el derecho a la categoría en razón del tiempo de
servicio, la capacidad y la destreza.

En síntesis: la remuneración del trabajador tiene como límite inferior al salario mínimo, vital
y móvil; a su vez, es justa cuando, como condición digna, equitativa y satisfactoria de labor, se
fija en atención a la categoría.

2.5.6. Salario mínimo vital y móvil

El concepto está dado por el artículo 116 de la L.C.T.

"Salario mínimo vital es la menor remuneración que debe percibir en efectivo el trabajador
sin cargas de familia, en su jornada legal de trabajo, de modo que le asegure alimentación
adecuada, vivienda digna, educación, vestuario, asistencia sanitaria, transporte y
esparcimiento, vacaciones y previsión".

Esta definición es una expresión de deseos del legislador. Pero de todos modos se impone
establecer estatalmente una remuneración mínima y móvil, en función de los altibajos del
costo de vida, lo cual tiene por finalidad fijar un pido para los salarios, que permitan satisfacer
el consumo de las cosas necesarias y el goce de los bienes indispensables para una vida
dignamente aceptable. Es entonces el nivel del costo de vida el que gradúa el salario mínimo.

Sería posible tachar como inconstitucional un salario cuyo monto fuera ínfimo. Al respecto la
Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró en un pronunciamiento aplicable por extensión
a otros derechos laborales que toda vez que la libertad de contratar del empleador entre en
conflicto con la libertad contra la opresión del empleado u obrero, esta última debe prevalecer
sobre aquélla, porque así lo requieren los principios que fundan un ordenamiento social justo.
Sin embargo, esta doctrina no ha prevalecido en los fallos de ese Tribunal.

2.5.7. Igual remuneración por igual tarea

Este principio constitucional no es sino una expresión de la regla más general de que la
remuneración debe ser justa. La voz remuneración incluía el salario y las demás retribuciones
complementarias, como los premios o pagos suplementarios periódicos. Esta garantía
requiere dos supuestos específicos:

Uno cualitativo: que se desempeñe la misma clase de trabajo. Otro cuantitativo: que el
tiempo trabajado sea también el mismo.

Por ende, el trabajo nocturno podía ser remunerado en forma distinta del diurno, el
insalubre, de manera superior al ordinario, y el trabajador que rinde más, con un plus en
relación al trabajador que rinde menos.

Se opone a discriminaciones arbitrarias.

Así, la Declaración Universal establece que "toda persona tiene derecho, sin discriminación
alguna, a igual salario por trabajo igual".

Y el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sostiene que "el salario ha de

ser igual por trabajo de igual valor sin distinciones de ninguna especie".

Interpretación de esta cláusula constitucional en la Jurisprudencia de la Corte

Suprema de Justicia de la Nación:

Este precepto ha sido aplicado por la Corte Suprema en los siguientes términos:
a) Caso "Ratto c/ Stani" (año 1966)

La Corte Suprema de Justicia de la Nación fijó los siguientes criterios:

1) El principio constitucional que asegura "igual remuneración por igual tarea" no es sino una
expresión de la regla más general de que "la remuneración debe ser justa". Se opone a
discriminaciones arbitrarias, como serían las fundadas en razones de sexo, religión o raza,
pero no a aquellas que se sustentan en principios de buen común, como las fundadas en la
mayor eficacia, laboriosidad y concentración al trabajo del obrero.

2) El empleador cumple con el mandato constitucional que garantiza "igual remuneración por
igual tarea", pagando a cada categoría de trabajadores lo que estipula el convenio colectivo,
que por haberse elaborado con intervención de la parte laboral, asegura más remuneración
justa.

3) No puede privarse al empleador de su derecho de premiar, por encima de las

remuneraciones que estipule el convenio colectivo, a quienes revelen méritos suficientes.

4) El derecho del empleador de premiar los méritos de sus dependientes con una
remuneración superior a la establecida por el convenio colectivo, queda librado a su
prudente discrecionalidad y por tanto no está condicionado a la prueba de que dichos
méritos existan.

Por lo expuesto, la Corte decidió que un plus por mayor idoneidad, dedicación y servicios
prestados no viola el principio constitucional de "igual remuneración por igual tarea".

Como consecuencia de esta línea interpretativa, el deber del empleador de abonar igual
remuneración por igual tarea se transforma en una facultad de otorgar a sus trabajadores los
incrementos selectivos que considere apropiados siempre que se respeten los mínimos
legales y convencionales. Esa zona de discrecionalidad del empleador es garantizada en el fallo
Ratto por el otro ingrediente que cierra el esquema restrictivo en la interpretación de la Corte,
y es la cuestión procesal de la imposición de la carga de la prueba exclusivamente en cabeza
del trabajador, quien debe probar como primer paso la igualdad de situaciones o la situación
de comparabilidad y luego que la diferenciación efectuada por el empleador se debió a una
discriminación de carácter arbitrario.

La doctrina de este fallo fue recogida íntegramente en el artículo 81 de la L.C.T. La tesis

sustentada deja librado a la subjetividad del empleador la posibilidad de discriminar
positivamente a algún trabajador sin necesidad de apoyar su decisión en causa objetiva
alguna, lo que en mi opinión no es admisible.
b) Caso: "Estrella Fernández c/ Sanatorio Güemes S.A."

En la causa el Alto Tribunal cuestionó el hecho de que no se hubiera tenido en cuenta para
efectuar el cotejo entre unas y otras remuneraciones, la jerarquía, la eficiencia y la
laboriosidad de la reclamante. También se observó que en la consideración del trato
discriminatorio no se tuvo en cuenta el área donde se desempeñaba la actora —terapia
intensiva— que era el ámbito más crítico y complejo de todo el sanatorio, que la hacía
merecedora de una mayor remuneración respecto de los trabajadores de otros servicios, no
sólo de los dependientes de ella. Y que la remuneración había sido el medio para establecer
una persecución. En definitiva se reconoció que no había igualdad de tareas y que la actora
tenía derecho a percibir una retribución superior a la de otras enfermeras.

Por mi parte concuerdo con los votos fundados de los ministros Enrique Santiago Petrachi y
Jorge Antonio Bacqué que tratan extensamente la doctrina del caso "Ratto" y establecen
principios que la contradicen, a partir de la prueba objetiva de la existencia de una causa que
justifique la discriminación, y de la mención de procedimientos igualmente objetivos para
determinar el salario correspondiente a una tarea determinada.

2.5.8. Participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y

colaboración en la dirección

Este párrafo del artículo 14 bis dio lugar a un largo debate entre los constituyentes en
cuanto al alcance que debía dársele a esta cláusula. Se ha interpretado que no otorga derecho
a la cogestión sino que impide que se declare la inconstitucionalidad de una norma que la
imponga.

Al respecto anoto que la disposición que se considera típicamente de operatividad débil (o

programática) vinculada en la participación en las ganancias, diseña un modelo de empresa
socializada en la cual los trabajadores tendrán un efectivo control de la producción y
colaborarán en la dirección. Estos conceptos son evidentemente superadores de un
capitalismo individualista en el cual el derecho de propiedad es absoluto, o se lo limita sólo en
ciertos aspectos. Por tanto, el hecho de que la Constitución plantee un modelo diferente y
superador, acorde con la doctrina social y con principios de justicia social revelan el consenso
en la Asamblea Constituyente acerca de lo que se proyectó para el futuro de la sociedad
argentina. Claro que esta norma debe concordar con una concepción social de la propiedad y
del capital que sea acorde con la misma.
 Cuando se privatizaron las empresas del Estado en la década del 90 se dispuso la creación
de accionariado obrero a través de Programas de Propiedad Participada, pero su
instrumentación no guardó en los hechos relación con la cláusula constitucional.

2.5.9. Protección contra el despido arbitrario

En nuestro sistema el despido arbitrario es un ilícito eficaz, en cuanto se debe pagar una
indemnización. En algunos casos como en los de despidos discriminatorios se ha declarado la
nulidad del acto, el derecho del trabajador al empleo, y además la indemnización de los daños
y perjuicios.

El monto de la indemnización, que en nuestro derecho es tarifada (un mes de la mejor

remuneración mensual, normal y habitual por año de servicio), teniendo la base del cálculo un
tope de tres salarios mínimos de convenio, resulta en definitiva insuficiente para proteger a los
trabajadores del despido arbitrario, pues no alcanza a desalentar a los empresarios a tal
efecto. La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso ""Vizzoti c. Amsa S.A., 14/09/04"
entendió que era inconstitucional la limitación de tres salarios mínimos cuando el monto del
salario base de cálculo afectaba más del 33% del salario mensual, normal y habitual del
trabajador.

2.5.10. Estabilidad absoluta: El caso "De Luca c/ Banco Francés del Río de La Plata"

Cabe observar que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional ha contemplado dos

supuestos diferentes:

1) uno vinculado al de la estabilidad propia, consagrado a favor de los empleados públicos, y

2) otro vinculado a la estabilidad impropia al disponer, en lo que hace a los empleados

privados la "protección contra el despido arbitrario".

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha calificado la prescripción constitucional de

operativa, esto es, aplicable aun a falta de ley reglamentaria.
 En el caso "De Luca c/ Banco Francés del Río de la Plata" (25/2/69), cabe destacar que la
C.S.J.N. declaró inconstitucional el artículo 6° del decreto 20.268/46 y si bien éste corresponde
a un régimen derogado, lo cierto es que reviste particular importancia la doctrina del Alto
Tribunal, pues allí se expresó que el despido injustificado de un empleado bancario puede
acarrear para el empleador que no se aviene a reincorporarlo la obligación de pagarle, de por
vida, todos los sueldos que hubieran podido corresponderle hasta el momento en que se
alcance el derecho a la jubilación. Dicho sistema —afirmó— adolece de justicia intrínseca,
excede lo que instituye el legítimo derecho a la indemnización por despido arbitrario y afecta
las bases sobre las que se apoya la libertad de contratación. Tales conclusiones, ratificadas en
el caso "Figueroa c/Loma Negra" del año 1994, implicaron la exclusión en nuestro orden
jurídico del sistema de estabilidad propia que la Corte negó aún en los casos en que hubiera
sido pactada por las partes en el contrato individual o en el convenio colectivo, lo que
contraría lo dispuesto por el artículo 12 de la L.C.T. que consagra plenamente la
irrenunciabilidad de derechos provenientes de la ley, del convenio colectivo, o del contrato
individual.

Esta doctrina, que debería ser revisada, disuade al Poder Legislativo de la posibilidad de
consagrar este tipo de protección para el despido arbitrario, lo que me parece criticable
porque, como ha dicho Justo López, nada puede impedir que, previéndose en la Constitución
Nacional dicha protección, la misma no pueda ser reglamentada con mayor intensidad.

2.5.11. Organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en

un registro especial

El artículo 14 bis manda asegurar al trabajador la libertad de asociación. Así confirma el

derecho de "asociarse con fines útiles" reconocido por el artículo 14 de la Constitución
Nacional, que significa que todos los habitantes tienen el derecho a unir sus acciones, a formar
una asociación o a integrar una ya formada, poder afiliarse y renunciar a ella (derecho positivo
o negativo de asociación) y no ser compelido a asociarse.

Esta libertad de organización requiere además para el sindicato posibilidades plenas de

actuación, con autonomía respecto del Estado, es decir, está prohibiendo al Estado que
suprima o limite el derecho de los trabajadores a crear, integrar, renunciar o disolver
sindicatos. De esta manera queda claramente prohibido que el Estado sancione una
legislación que establezca el unicato sindical o el sindicato único por actividad o profesión.
Prohibición esta que también alcanza a los empleadores. Este derecho de acuerdo con los
dictados del Convenio 87 de la O.I.T. está reconocido por la ley 23.551.

Sin embargo la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el año 2009, en los casos "A.T.E." y
"Rossi" declaró la inconstitucionalidad de los artículos 41 y 52 de dicha ley por considerar que
contrariaban el Convenio de la O.I.T. citado al no reconocer ciertas facultades al sindicato
simplemente inscripto, por ejemplo la de representar a los trabajadores como delegados de
personal, a los que también consideró amparados por la garantía de estabilidad.

La Constitución, al exigir que la organización gremial sea "libre y democrática" le da las

características a nuestro movimiento gremial.

"Libre": Porque los trabajadores y los empleadores tienen el derecho de constituir las
organizaciones que estimen convenientes "sin autorización previa" y "mediante la sola
inscripción en un registro especial", así como el de afiliarse a estas organizaciones. Implica en
particular, el derecho de determinar la estructura y la composición de los sindicatos, el de
crear una o varias organizaciones por empresa, profesión o rama de actividad, y el de
constituir las federaciones y confederaciones de su elección.

El artículo 2° del Convenio 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de

sindicación formula el principio según el cual:

"los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción tienen el derecho de constituir las
organizaciones...".

Esta libertad sindical debe garantizarse sin distinción o sin discriminación de ninguna
naturaleza respecto de la ocupación, el sexo, el color, la raza, el credo, la nacionalidad o la
opinión política, lo que invariablemente ha sido reconocido por la legislación argentina. La
única excepción a este principio general es la que se prevé en el artículo 9° del Convenio 87 de
la O.I.T. con arreglo al cual los Estados Miembros pueden determinar hasta qué punto se
aplicarán a las fuerzas armadas y a la policía las garantías previstas por el Convenio.

"Democrática":En su estructura interna y en su funcionamiento, la entidad gremial o

sindical debe ser democrática. Tal exigencia es comprensible en el régimen político que adopta
la Constitución y el rol vital que desempeñan los sindicatos en el Estado moderno. Los
procedimientos electorales, la renovación de sus autoridades y las formas de actuación de
ellas tienen que respetar los derechos de los miembros a participar activamente en la toma de
decisiones y en los actos de elección que hacen al gremio. Además, tiene que imperar el
principio de igualdad de los asociados, como de publicidad de los pronunciamientos que
adopten, renovación periódica de las mesas directivas. La nota de democracia constituye,
pues, un presupuesto y un requisito para la creación y el funcionamiento de los gremios.

Declaraciones internacionales
lLa Declaración Americana: reconoce a favor de la persona "el derecho de asociarse con
otras para promover, ejercer y proteger sus intereses legítimos de orden sindical".

lLaDeclaración Universal: establece que "toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a
sindicarse para la defensa de sus intereses".

lEl Pacto de Derechos Civiles y Políticos: y

lLaConvención contra la Discriminación Racial: reconocen "el derecho a fundar sindicatos y

a sindicarse".

lElPacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: reconoce "el derecho de los

sindicatos de formar federaciones o confederaciones nacionales y el de éstas de fundar
organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas". Dispone también "el
derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con sujeción
únicamente a los estatutos de la organización correspondiente, para promover y proteger
sus intereses económicos y sociales".

Así, y a partir de la reforma constitucional de 1994 —art. 75, inc. 22— el derecho de
asociarse no es sólo y exclusivamente un derecho a favor del trabajador, sino un "derecho de
toda persona".

"Por la simple inscripción en un registro especial":

La Constitución ha querido simplificar los trámites relativos a la actuación de los gremios.

Pero la simplificación de trámites no obsta a que el derecho a ser reconocido un ente como
organización sindical, esté condicionado por la legislación reglamentaria, porque no es
absoluto, como no lo es ninguno de los derechos consagrados por la ley fundamental, siempre
que ésta sea razonable.

Este tema se relaciona con la cuestión de la personería gremial, que es el derecho del
gremio más representativo a concertar los convenios colectivos en nombre de todo un sector
profesional. Pero en definitiva lo que consagra son los aspectos individuales positivos de la
libertad sindical, esto es, el derecho de cada trabajador de unirse a otros para constituir una
asociación.

2.5.12. Garantías gremiales

 La segunda parte del artículo 14 bis consagra aspectos colectivos positivos de la libertad
sindical, y es en esta materia la cláusula más importante del artículo en materia de derecho
colectivo y de libertad sindical en general.

2.5.12.1. "Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de

trabajo,..."

La trascendencia que tiene esta cláusula constitucional está dada porque se

constitucionaliza algo fundamental como es otorgar a los sindicatos la atribución legisferante.
El convenio colectivo implica la elaboración por las partes colectivas (sindicato y empleador o
grupo de empleadores) de un derecho no estatal, paralelo y complementario o superador de
las normas legales.

En nuestro régimen los convenios colectivos son celebrados por el sindicato más
representativo al que se le acuerda personería gremial, y tienen efectos normativos "erga
omnes" para todos los trabajadores de la actividad, afiliados y no afiliados, y para todos los
empleadores comprendidos en el ámbito de la convención pactada, aunque no hayan
formado parte de la representación de los empleadores que firmó el convenio.

2.5.12.2. Recurrir a la conciliación y al arbitraje,..."

La Constitución institucionaliza dos mecanismos tendientes a resolver por vías pacíficas

conflictos individuales o colectivos de trabajo, a través de comisiones paritarias u otras formas
de representación de los sectores en conflicto. En este sentido, cito como ejemplos las
modificaciones introducidas por la ley 25.013 a la ley de convenciones colectivas, la ley de
procedimiento para la negociación colectiva (L. 23.546 y D. 200/88, 2284/91 y 50/99), la ley
14.786 de conciliación obligatoria y la ley 16.936 de arbitraje obligatorio, a las que me referiré
en los capítulos específicos de Derecho Colectivo del Trabajo.
2.5.12.3. "El Derecho de Huelga"

Este derecho, reconocido por la jurisprudencia como un derecho esencial del trabajador, fue
reconocido con nivel constitucional recién en 1957, teniendo el carácter de un derecho
directamente operativo (de operatividad fuerte) pues se lo puede ejercer con fundamento en
la disposición constitucional aunque no haya reglamentación al respecto.

En realidad la ausencia de una reglamentación legislativa ha sido reemplazada por una

reglamentación jurisprudencial que ha establecido los siguientes principios:

l El derecho de huelga no es un derecho absoluto y debe ejercerse en armonía con los demás
derechos individuales establecidos con igual jerarquía por la Constitución Nacional.

l La revisión judicial de la declaración administrativa de la licitud o ilicitud del movimiento

huelguístico debe limitarse a los supuestos de clara irrazonabilidad.

l La jerarquía constitucional del derecho de huelga no obsta a la sanción de tipos de conducta

que importen extralimitaciones en el ejercicio razonable del mencionado derecho.

El miembro informante de la Convención Constituyente de 1957, dio sobre este tema las
siguientes pautas de interpretación:

1) Es un derecho gremial: Es decir que es un derecho colectivo no individual. Basta que lo

resuelva una pluralidad de trabajadores, decidiéndolo libremente, aunque sean solamente
los integrantes de un solo establecimiento o sección del establecimiento. La huelga no
necesita ser aprobada por el sindicato.

2) Debe desenvolverse pacíficamente.

3) Comprende las "huelgas en solidaridad": En las que si bien un sector de los trabajadores no
tiene un interés profesional inmediato, existe otro mediato o indirecto, como es el apoyo de
unos trabajadores a otros.

4) Comprende a los empleados públicos: Ya que este derecho se concibió en sentido amplio,
quedando excluidos nada más que los funcionarios públicos.

5) Se lo ejerce sin necesidad de pronunciamientos: La decisión de una simple pluralidad de

trabajadores basta para que exista el estado de huelga.

6) La ilegalidad de la huelga no podía ser declarada por el poder administrativo: Sino que
constituía una facultad exclusiva del Poder Judicial.
7) El derecho de huelga no es un derecho absoluto: toda vez que no existen derechos
ilimitados.

8) La huelga en los servicios esenciales es limitada (reglamentación de la Ley 25.877).

"Los Representantes Gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su

gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo".

La disposición constitucional prevé para los representantes gremiales una garantía similar a
la que se otorga al empleado público. Al utilizar en este caso, como en el del empleado
público, el término "estabilidad" debe entenderse con el mismo alcance. Es decir, como el
derecho de estos trabajadores a no ser despedidos ni a que se les modifique la relación de
trabajo durante el ejercicio del cargo gremial, y a ser reinstalados en casos en que mediare
una medida arbitraria del empleador.

La ley 23.551, sancionada el 23 de marzo de 1988 en sus artículos, estableció la estabilidad

propia de los representantes sindicales, los que no podrán ser despedidos, suspendidos, ni
con relación a ellos podrán modificarse las condiciones de trabajo, si no mediare resolución
judicial previa que lo excluya de la garantía, conforme a un procedimiento sumarísimo que
establece el Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación. Sin perjuicio de que el
derecho de reinstalación vaya acompañado por la opción del trabajador para considerar
extinguido el vínculo con derecho a percibir indemnizaciones reforzadas. Como dije más
arriba, la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró en el caso "Rossi" la
inconstitucionalidad del artículo 52 de la ley, porque limita la estabilidad a los representantes
del sindicato con personería gremial, extendiendo por tanto la protección especial a los
dirigentes de los sindicatos simplemente inscriptos.

2.5.13. Seguridad Social

"El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e
irrenunciable. En especial, la ley establecerá el seguro social obligatorio, que estará a cargo de
entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por
los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes,
jubilaciones y pensiones móviles, la protección integral de la familia, la defensa del bien de
familia, la compensación económica familiar y el acceso a la vivienda digna".

Sin perjuicio de la exposición realizada en los capítulos vinculados a la seguridad social, es

dable señalar que en la tercera parte del artículo 14 bis se establecen los beneficios de la
seguridad social con carácter amplio ya que está referida no sólo a los trabajadores, sino a
todos los habitantes del Estado, lo que no se cumplió con el régimen derogado de las AFJP. La
seguridad social es integral e irrenunciable. En este texto encontramos un aspecto de
operatividad débil, referido al carácter integral de estos beneficios, pues ello supone una
cobertura de amplio espectro (todos los hombres, todos los riesgos) que no se ha
implementado en el país.

Integral: Con respecto al carácter de integral de la seguridad social, los riesgos sujetos a
cobertura han sido clasificados de la siguiente manera:

a) De origen patológico: la enfermedad, invalidez y accidentes de trabajo.

b) De origen principalmente biológico: maternidad, vejez y muerte.

c) De origen económico-social: el desempleo y las cargas de familia.

La seguridad social, en suma, debe tener por fin garantizar a los miembros de la sociedad
afectada por estas contingencias las prestaciones o beneficios indispensables, ya sea en
dinero o en especie, que les permitan mantener su salud y su poder de compra o consumo.
No como una facultad del Estado sino como un deber que tiene que cumplir. El artículo 14 bis
deja la seguridad social a cargo del Estado, pero ello no significa que él sólo deba asumirla,
debe programarse de forma tal que dé intervención a toda la comunidad, como obligación
ineludible de convivencia y solidaridad social .

lIrrenunciable:Los beneficios de la seguridad social son irrenunciables, están por encima de

la voluntad individual, porque el constituyente los ha investido del carácter de orden
público.

lElSeguro Social Obligatorio:Es un instrumento para hacer efectivos los beneficios de la

seguridad social, que no ha sido reglamentado.

lJubilaciones y Pensiones: El sistema de jubilaciones y pensiones se basa en la función que

debe ejecutar el Estado y la sociedad en defensa del hombre y de su familia y en el
cumplimiento de los principios de solidaridad social y de justicia social que animan la
concepción del constitucionalismo social. El régimen de reparto actualmente vigente cumple
con estos requisitos.

Compensación económica familiar

lAsignaciones familiares: Este régimen fue regulado inicialmente según las distintas
actividades empresarias. Más adelante se amplió el sistema comprendiendo a todos los
trabajadores dependientes, Y recientemente se lo extendió con el otorgamiento de la
 Asignación Universal por Hijo para la Protección Social, que tiene como referencia a los hijos
menores de todos los trabajadores, empleados y desempleados.

2.6. GUIA DE ANALISIS

1) Establezca las diferencias entre las ideologías políticas y sociales de las reformas
constitucionales de 1949, 1957 y 1994.

2) ¿Cuáles son los aspectos más relevantes de la reforma constitucional de 1994?

3) ¿Qué innovaciones se han incorporado en torno a la jerarquía normativa y qué importancia

adquiere para el Derecho del Trabajo?

4) ¿Qué jerarquía adquieren los tratados y pactos internacionales?

5) Enumere los tratados internacionales incorporados a nuestra Constitución Nacional en

1994.

6) ¿Qué importancia adquiere la cláusula de desarrollo integral con justicia social y de igualdad
de oportunidades y en qué norma constitucional está consagrada?

7) Explique en qué consisten las cláusulas operativas y las programáticas.

8) ¿Qué protege el artículo 14 y qué protege el artículo 14 bis de la Constitución Nacional?

9) ¿Cuál es el objetivo del artículo 14 bis de la Constitución Nacional?

10) ¿Qué derechos individuales consagra el artículo 14 bis de la Constitución Nacional?

11) ¿Qué derechos colectivos consagra el artículo 14 bis de la Constitución Nacional?

12) ¿Qué derechos de la seguridad social consagra el artículo 14 bis de la Constitución

Nacional?

13) ¿Cuáles son las pautas de interpretación del artículo 14 bis de la Constitución Nacional?

14) ¿Con qué normas de la L.C.T. puede vincular el primer párrafo del artículo 14 bis? (el
trabajo en sus diversas formas...).
15) ¿Qué normas laborales se encuentran vinculadas con "condiciones dignas y equitativas de
labor"?

16) ¿Cuál es la ley que consagra la cláusula constitucional de jornada limitada y con qué
tratados internacionales puede vincularla?

17) ¿Qué normas de la L.C.T. se refieren a descanso y vacaciones pagados? ¿Y qué tratados
internacionales?

18) ¿Cómo ha interpretado la C.S.J.N. la cláusula constitucional "igual remuneración por igual
tarea" y en qué casos?

19) ¿Qué objetivos persigue la protección contra el despido arbitrario?

20) ¿Qué diferencia existe entre la estabilidad propia y la impropia y qué caso jurisprudencial
conoce vinculado a este tema?

21) ¿Qué consagra la Constitución Nacional en cuanto al Derecho Colectivo y a la seguridad

social?

22) ¿A quiénes alcanza la Asignación Universal por Hijo para la Protección Social?

BIBLIOGRAFIA

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BIDART CAMPOS, GERMÁN,"La fuerza normativa de la Constitución Nacional".

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SPAVENTA DOMENECH, CARLOS JAVIER,"El Derecho del Trabajo en la Constitución Nacional", D.T.,
1998— A.

Obras colectivas:

"Ley de contrato de Trabajo" dirigida por Jorge Rodríguez Mancini", Ed. La Ley.

"Tratado de Derecho del Trabajo" dirigido por Mario Ackerman.

 CAPITULO III

LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

3.1. Concepto. Funciones. - 3.2. Los principios y el orden normativo. - 3.3. El principio
protectorio y sus reglas de aplicación. - 3.3.1. Interpretación más favorable al
trabajador en caso de duda ("in dubio pro operario"). - 3.3.2. Aplicación y efectos de la
norma más favorable. Distintos criterios. - 3.3.3. Ajenidad del riesgo empresario e
indemnidad del trabajador. Distintos supuestos. - 3.3.4. Irrenunciabilidad. - 3.3.4.1.
Contenido del principio del art. 12 de la L.C.T. - 3.3.4.2. Renuncia de derechos. 3.3.4.3.
Jurisprudencia: caso "Velazco, Héctor c/ Celulosa Jujuy S.A." (C.N.A.T., Sala VI, 14/10/98).
- 3.3.5. Los acuerdos conciliatorios y el principio de irrenunciabilidad. - 3.36. La regla de
la no discriminación. - 3.3.6.1. Principio general. - 3.3.6.2. Fundamento legal. - 3.3.6.3.
Igualdad de trato remuneratorio. Análisis de los casos "Ratto, Sixto c/ Stani" y "Estrella
Fernández c/ Sanatorio Güemes S.A.". - 3.3.7. La regla de la subsistencia de la condición
más beneficiosa y el cambio de régimen legal. - 3.3.8. La continuidad del contrato de
trabajo. - 3.3.9. La primacía de la realidad. - 3.3.10. Principio o regla de progresividad. -
 3.3.10.1. Facilitación de la prueba en el proceso: presunciones laborales. - 3.4. Guía de
análisis. Bibliografía.

3.1. CONCEPTO. FUNCIONES

La autonomía de una rama del derecho existe cuando tiene principios propios diferentes a
los que inspiran otras ramas del derecho. En nuestra materia, puede decirse que son líneas
directrices o postulados que le dan determinado sentido a cada una de las disposiciones que
componen el orden normativo laboral; son las ideas fundamentales de la organización jurídica
que resultan indispensables para aplicar correctamente sus normas.

Los principios cumplen una triple función:

lInterpretación: porque constituyen el sentido y la razón de ser de un cuerpo normativo,

operan como criterio orientador del juez o del intérprete. El plexo laboral debe interpretarse
con arreglo al principio protectorio consagrado en la Constitución Nacional (art. 14 bis),
aspecto que contempla la L.C.T. cuando en el artículo 92, 2do. párrafo indica que: "Si la duda
recayese en la interpretación o alcance de la ley, los jueces o encargados de aplicarla se
decidirán en el sentido más favorable al trabajador".

l Información: inspiran al legislador para la creación de nuevas normas a partir de un sistema

dado, sirviendo de fundamento al ordenamiento jurídico.

l Integración: actúan como fuente del derecho, integrándolo, otorgándole al juez los criterios
directivos a fin de permitir la resolución de una cuestión en caso de ausencia de normas
aplicables. En nuestro ordenamiento esta situación está prevista por el artículo 11 de la
L.C.T., que establece que "cuando una cuestión no pueda resolverse por aplicación de las
normas que rigen el contrato de trabajo o por las leyes análogas, se decidirá conforme a los
principios de la justicia social, a los generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena
fe".

3.2. LOS PRINCIPIOS Y EL ORDEN NORMATIVO

 Resulta imposible darles validez universal a los principios del Derecho del Trabajo, toda vez
que ellos deben adecuarse a la concreta normativa de la cual se extraen, por lo que son
diferentes según cuál es el bien preferentemente protegido en cada ordenamiento. En nuestro
país, el artículo 14 bis de la Constitución Nacional afirma con claridad el principio protectorio
que debe servir como idea interpretadora, informadora e integradora de toda la normativa
jurídico-laboral, cuando establece que "el trabajo en sus diversas formas gozará de la
protección de las leyes". El artículo 17 bis a la Ley de Contrato de Trabajo, reglamentando
específicamente el principio protectorio al establecer como un criterio de interpretación de las
disposiciones de esta ley, y entendiendo que las desigualdades que creara la L.C.T., a favor de
una de las partes, sólo se entenderán como forma de compensar otras que de pos sí se dan
en la relación.

Es el reconocimiento de la hiposuficiencia del trabajador respecto del empleador,

fundamentado de la necesidad de la existencia de un derecho del trabajo de carácter
protectorio, que a través de sus normas imperativas e irrenunciables está encaminado al
intento de conseguir un mayor equilibrio en la relación.

Esta concepción también se refleja en la L.C.T., en el artículo 4° que considera que "el
contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre
en sí. Sólo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y
un fin económico en cuanto se disciplina por esta ley". Además, en el ámbito del derecho
colectivo, la ley 23.551 de Asociaciones Sindicales de Trabajadores prevé que "la acción sindical
contribuirá a remover los obstáculos que dificulten la realización plena del trabajador" (art. 3°).
De esta forma, tanto en el ámbito individual como en el colectivo, se consagra el principio
protectorio enunciado en la Constitución Nacional.

3.3. EL PRINCIPIO PROTECTORIO Y SUS REGLAS DE APLICACION

El principio general consagrado en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional es el

protectorio y de él derivan reglas particulares de su aplicación, que son:

l "in dubio pro operario";

l la selección de la norma más beneficiosa;

l ajenidad e indemnidad al riesgo empresario;

l irrenunciabilidad de derechos;

l no discriminación;
l progresividad;

l subsistencia de la condición más beneficiosa;

l continuidad de la relación laboral;

l primacía de la realidad;

l facilitación de la prueba en el proceso (presunciones laborales);

l progresividad.

Otras posturas enumeran como principios notas características de ciertas modalidades del
contrato de trabajo o reglas para interpretar el contrato.

Por ejemplo, Plá Rodríguez enumera los siguientes principios:

l principio protector, el cual se puede concretar en estas tres ideas:

a) "in dubio pro operario";

b) regla de la aplicación de la norma más favorable;

c) regla de la condición más beneficiosa;

l principio de la irrenunciabilidad de derechos;

l principio de la continuidad de la relación laboral;

l principio de la primacía de la realidad;

l principio de la razonabilidad;

l principio de la buena fe.

Rodríguez Mancini realiza una clasificación similar, a la que agrega el principio de trato
igualitario, en tanto Justo López suma a los citados por Plá Rodríguez los de trato igual (no
discriminación) y de integración o de actuación colectiva, que se concreta en el artículo 14 bis
de la Constitución Nacional cuando consagra los derechos sindicales y la participación en las
ganancias de la empresa, con control de la producción y colaboración en la dirección.

El principio protectorio que orienta al Derecho del Trabajo tiene su razón de ser en el
amparo de una de las partes, el trabajador, a fin de que, trate de equilibrar las posiciones que,
por naturaleza, son desiguales, en atención a la hiposuficiencia, debilidad y estado de
necesidad en que se encuentra el trabajador, e intenta que quien se desempeña bajo la
dependencia jurídica de otro no sea víctima de abusos o explotaciones a los que se vería
sometido sin una regulación protectoria dictada a su favor (Ver el artículo 17 bisCN).
3.3.1. Interpretación más favorable al trabajador en caso de duda ("in dubio pro operario")

Esta regla implica que, en caso de que una norma pueda entenderse de varias maneras,
debe preferirse aquella interpretación más favorable al trabajador, armonizando la solución
con el resto del ordenamiento jurídico y buscando el remedio más valioso de acuerdo a la
finalidad y al bien protegido. Esto no significa que este precepto posibilita la existencia de una
desigualdad jurídica en perjuicio del empleador, sino que tiende a equilibrar posiciones que,
por cuestiones económicas y sociales, se encuentran desiguales, atendiendo a la debilidad del
trabajador frente a su empleador.

La L.C.T. plasma esta regla estableciendo en el artículo 9°, 2do. párrafo que si la duda
recayese en la interpretación o alcance de la ley, los jueces o encargados de aplicarla se
decidirán en el sentido más favorable al trabajador. Lo mismo ocurrirá cuando la duda recaiga
sobre la prueba de los hechos.

Esta regla no altera la misión natural del intérprete, que no se agota con la sola
consideración de la letra de la ley, sino que es ineludible función de los jueces, en cuanto
órganos de aplicación del ordenamiento jurídico vigente, indagar el verdadero sentido y
alcance de la ley, teniendo en cuenta la voluntad del legislador y el análisis profundo de sus
términos, remarcando que no hay mejor método de interpretación de la norma que aquel que
tiene en cuenta principalmente la finalidad de aquélla.

3.3.2. Aplicación y efectos de la norma más favorable. Distintos criterios

El artículo 9° de la L.C.T. resuelve los casos en los que se plantee duda sobre la aplicación de
normas legales o convencionales que concurran como fuente y al mismo tiempo a regular una
situación determinada. El mencionado artículo dispone que: "en caso de duda sobre la
aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá la más favorable al trabajador,
considerándose la norma o conjunto de normas que rija cada una de las instituciones del
derecho del trabajo". Es decir que en caso en que dos o más normas, de igual o distinto rango
concurran a resolver la misma situación, prevalecerá la más favorable, considerando la norma
o conjunto de normas que rija cada una de las instituciones del Derecho del Trabajo.
 Debe pues realizarse el cotejo entre instituciones, considerando que la institución es el
conjunto menor de normas que tienen autonomía y posibilidad de regir por sí una situación
determinada.

Existen tres criterios para la determinación de la norma más favorable:

lconglobamiento por instituciones: es el que adopta la L.C.T. en su artículo 9 °;

l acumulación: por el cual se toma de cada uno de los regímenes en cuestión las disposiciones
que más favorecen al trabajador y se da origen a un "texto nuevo", producto de la
combinación de las diversas fuentes;

l conglobamiento simple: en esta postura se adopta el sistema que, en conjunto, se considera

más favorable, y se excluye al otro. Se realiza una apreciación integral, estableciéndose por
comparación cuál es la normativa que ofrece un mayor nivel de beneficio.

3.3.3. Ajenidad del riesgo empresario e indemnidad del trabajador. Distintos supuestos

La plena realización del hombre que trabaja y la defensa de su dignidad requieren que el
Derecho del Trabajo lo proteja, otorgándole plena vigencia a los principios de ajenidad del
riesgo y de indemnidad. Ello significa preservar al trabajador para que, como consecuencia de
la relación laboral, no se vea menoscabado física, moral o materialmente.

Cabe recordar que en el contrato de trabajo, el empleador organiza los medios personales y
de producción por cuanto es quien monta la empresa y se beneficia, obteniendo réditos y
resultados satisfactorios como consecuencia de tal organización. Por ello, el empresario debe
asumir los riesgos que la explotación puede conllevar, pues en definitiva él es quien la
organiza, la gobierna y obtiene beneficios. El trabajador no participa del negocio por cuanto no
es un socio del empleador y si bien está inserto en la empresa, no se beneficia con los
resultados positivos de la producción por lo que tampoco debe soportar los riesgos inherentes
a su organización y marcha.

La realidad social y la necesidad de que exista un orden justo, llevan a considerar que no
puede excluirse la responsabilidad del empresario por el cumplimiento de sus prestaciones.
Por ello, el derecho al mantenimiento de las condiciones de trabajo (entre ellas, el salario
pactado), el derecho a la estabilidad comprometidos en época de crisis y el derecho a realizar
las tareas sin resultar dañado, merecen un tratamiento especial fundado en el concepto de
ajenidad del riesgo para el trabajador, de su indemnidad y de la responsabilidad social del
empresario y, en su caso, del Estado a través de las correspondientes instituciones de la
seguridad social.
 Destaco que el trabajo humano tiene notas tipificantes o características que imponen que
sea considerado con criterios propios que exceden el marco del mercado económico y con
exclusión de las soluciones basadas en el riesgo del contrato propias del derecho común. Por
ello, puede concluirse que la ajenidad, que pone al trabajador al margen de los riesgos de la
empresa, implica diferenciar la actividad mercantil y comercial del empresario por una parte,
del contrato de trabajo como negocio jurídico por la otra, y esto debe relacionarse con la regla
de la indemnidad, que significa que el trabajador debe salir indemne (sin daño, ileso) de la
relación contractual, es decir que los riesgos derivados del trabajo por cuenta ajena no deben
dañarlo en forma alguna. A esta garantía corresponden precisos deberes del empleador que
van desde los generales de previsión hasta la asunción de la plena responsabilidad objetiva
por daños (físicos, morales y patrimoniales derivados del trabajo).

Todo lo expuesto no significa desconocer que la pretensión de excluir al trabajador de todo

perjuicio no está dentro de lo humanamente posible, pero lo cierto es que esta regla de
aplicación significa una exigencia al empleador a fin de que adopte todas las medidas
preventivas necesarias para evitar que el daño ocurra o para disminuirlo, si es inevitable.

La L.C.T. trata estas reglas en diferentes disposiciones. Por ejemplo, en el artículo 75

(modificado por el art. 49 de la L. 24.557), se impone al empleador la obligación de "observar
las normas legales sobre higiene y seguridad en el trabajo y a hacer observar las pausas y
limitaciones a la duración del trabajo establecidas en el ordenamiento legal...". Esta norma,
que analizaré en profundidad en el capítulo que dedico a derechos y obligaciones de las
partes, consagra una regla más general que puede denominarse "deber de previsión del
empleador'.

El artículo 4°L.C.T. preserva la dignidad del trabajador y prevé que el contrato de trabajo
tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí, y que sólo
después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin
económico.

Los distintos derechos que la ley otorga al empleador a fin de posibilitarle llevar a cabo sus
poderes de dirección, organización y disciplinarios también deben ejercerse respetando la
dignidad del trabajador y sin causarle perjuicios de orden moral (arts. 66, 68 y 70 de la L.C.T.).

El patrimonio del trabajador también se encuentra fuertemente protegido en el

ordenamiento en examen, cuyas disposiciones establecen que:

l el perjuicio material en el ejercicio de la facultad de dirección o del "ius variandi" (arts. 65 y

66) posibilitan al trabajador afectado la disolución del contrato con justa causa o el ejercicio
de la responsabilidad contractual (art. 522 del Código Civil);

l deben resarcirse los daños producidos al trabajador por el hecho o en ocasión del trabajo
(art. 76);

l el empleador es responsable por todo perjuicio que le irrogue al trabajador el

incumplimiento de su condición de agente de retención, contribuyente u otra condición
similar frente a los organismos de la Seguridad Social;
l se establecen resarcimientos: a) en caso de ruptura anticipada del contrato de trabajo a plazo
fijo (art. 95) y del contrato de temporada (art. 97); b) de ruptura injustificada del contrato
celebrado por tiempo indeterminado (art. 245); c) de despido de la mujer por causa de
embarazo (art. 178) o de matrimonio (art. 182); d) por incapacidad absoluta del trabajador
que no pueda reinsertarse por tal motivo en el mercado de trabajo (art. 212); e) por ruptura
del contrato sin relación de trabajo (art. 24).

Respecto de la percepción y efectivización del salario, la L.C.T. establece:

l se declara nula toda renuncia de derechos (art. 12) excluyéndose la validez de los negocios
liberatorios que pueda celebrar el trabajador (art. 145) incluso la cesión de sus créditos a
terceros (art. 148);

l se identifica al beneficiario de los servicios o tareas prestados por el trabajador como

responsable de los pagos (arts. 28 y 29);

l se declara la subsistencia de las obligaciones salariales en los casos de contratos de objeto

prohibido (art. 42);

l se garantiza al trabajador la facilitación de la prueba del monto y pago de los salarios (arts. 52
a 56, 59 a 61, 138 a 144 y 146);

l disposiciones relativas a la época y medios de pago (arts. 74, 126 a 128, 137, 124 y 125), sobre
días, horas y lugares de pago (art. 129);

l se consagra la intangibilidad del salario autorizando adelantos en forma limitada (art. 130),
prohibiendo compensaciones, retenciones y descuentos (art. 131), salvo excepciones
expresamente previstas (arts. 132 y 135) y dentro de los porcentajes y bajo las condiciones
que se prescriben (arts. 133 a 135).

La ley 24.557, modificada por la ley, repara los daños ocurridos por el hecho y en ocasión del
trabajo y los determinados por enfermedades profesionales.

A su vez la ley 19.587 de higiene y seguridad en el trabajo contiene normas expresas

tendientes a proteger la vida, preservar y mantener la integridad psicofísica de los
trabajadores, eliminar los riesgos de los puestos de trabajo y en general prevenir los
accidentes y enfermedades que puedan derivarse de la actividad laboral.

El Código Civil contempla el resarcimiento de los daños producidos por la culpa del
empleador por acción u omisión (art. 1074) o por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113).

De este modo, la responsabilidad del empleador respecto de los perjuicios que sufra el
trabajador en su integridad física abarcan tanto el supuesto de quien no ajusta su conducta a
los deberes de diligencia e incumple un deber jurídico y por ello es responsable de los daños
que puedan sobrevenir (responsabilidad por culpa), como también el de quien debe
responder aunque no haya ilicitud en sus actos.
 Puede concluirse en que, aun cuando numerosas normas consagran la indemnidad y la
ajenidad del trabajador como expresión del principio más general protectorio que informa
todo el Derecho del Trabajo, se dan situaciones en que, siendo la empresa quien atraviesa
dificultades financieras o económicas, la L.C.T. faculta al empleador la suspensión del
trabajador sin pago de salarios y aun el despido con una indemnización disminuida en los
casos de falta de trabajo y fuerza mayor (arts. 218 a 223 y 247), lo que implica hacer partícipe
al trabajador del riesgo empresario. Esta cuestión exige una actualización en su tratamiento,
atento la natural evolución del Derecho del Trabajo.

3.3.4. Irrenunciabilidad

3.3.4.1. Contenido del principio del artículo 12 de la L.C.T.

Esta regla aparece como el aspecto más relevante del principio protectorio y consiste en la
imposibilidad jurídica del trabajador de privarse voluntariamente de derechos concedidos por
la ley. el convenio colectivo de trabajo o el contrato individual, en su beneficio. Al extender el
carácter imperativo expresamente a las cláusulas contractuales, la reforma de este artículo
resuelve una cuestión que dividía a la doctrina. Según lo prescriben los artículos 7°, 12 y 15 de
la L.C.T., todo acto del trabajador que implique una renuncia de los derechos fijados por las
normas laborales carece de eficacia. Recordemos que "renuncia" equivale a un acto voluntario
por el cual una persona se desprende y hace abandono de un derecho reconocido a su favor,
situación plenamente válida en otros ámbitos del derecho, pero no en el Derecho del Trabajo.

La irrenunciabilidad está ligada a un derecho de mínima, que se estructura en consideración

de la falta de capacidad negocial del dependiente. Resultaría inútil que el ordenamiento
jurídico impusiera la tutela del trabajador, contratante necesitado e hiposuficiente, y que luego
dejara sus derechos en su propio poder con la consiguiente posibilidad de que éste, ante el
estado de necesidad y de dependencia laboral, dispusiera o renunciara a ellos, lesionando los
derechos que la norma pretendía proteger y regular ante la desigualdad del poder de
negociación de las partes.
3.3.4.2. Renuncia de derechos

La regla en análisis comprende distintos supuestos:

a) renuncia anticipada de derechos provenientes de la ley, del convenio colectivo o del

contrato individual. Por ejemplo, la renuncia anticipada a la indemnización por despido, a las
vacaciones o a la remuneración de una categoría superior;

b) renuncia anticipada a derechos que puedan surgir a raíz de actos futuros del empleador en
ejercicio de su poder de dirección y organización. Significa la imposibilidad del trabajador de
aceptar incondicionalmente modificaciones contractuales a producirse eventualmente en el
futuro, como ser traslados o cambios de turnos que trasgredan lo dispuesto por el artículo
66 de la L.C.T. (relativo al ejercicio del "ius variandi");

c) renuncia a derechos ya obtenidos que se han incorporado al patrimonio del trabajador. Este
no puede, por ejemplo, renunciar a créditos devengados provenientes de un despido
injustificado, o a un salario no pagado;

d) renuncia a las condiciones ya obtenidas que superan los mínimos legales y convencionales,
salvo compensación adecuada. Por ejemplo, el trabajador no puede aceptar un salario
inferior al que percibía sin un cambio compensatorio de otras condiciones de trabajo; esa
cláusula sería nula de nulidad absoluta. Sobre este supuesto me extenderé más adelante. El
contenido del contrato individual resulta enmarcado en normas legales y de convenio
colectivo que constituyen un piso mínimo.

En el Derecho del Trabajo, la autonomía de la voluntad de las partes se encuentra

restringida debido a condicionamientos impuestos por la ley, por el convenio colectivo o el
contrato individual, atendiendo a la desigual situación en que se encuentra el trabajador en la
relación laboral. La voluntad de las partes en el contrato individual se encuentra contenida
dentro de un marco obligatorio formado por normas imperativas heterónomas (ajenas) y
sujetas a modificaciones (cambiantes). Este marco está referido al orden público laboral,
entendido como aquellas normas que establecen, en un Estado, los principios que se
consideran indispensables a la organización de la vida social, según los preceptos del derecho.
Es decir que las partes pueden reemplazar voluntariamente las disposiciones de la ley o del
convenio colectivo siempre que determinen mejores derechos para el trabajador y que no
exista una imposibilidad total para la alteración (se refiere a las normas de orden público
absoluto que son inmodificables por las partes).

La cláusula de orden inferior (la del contrato individual respecto de las disposiciones de los
convenios colectivos y la de éstos respecto de la ley) no tiene efectos derogatorios sino de
sustitución o reemplazo de las normas superiores (art. 13 de la L.C.T.). Esto significa que la
norma de carácter inferior se aplicará en tanto resulte más favorable. En definitiva, las normas
imperativas pueden ser reemplazadas por las partes en el contrato individual o en el convenio
colectivo por otras más favorable al trabajador.

El contenido del contrato de trabajo individual resulta enmarcado en normas legales y de

convenio colectivo que constituyen un piso mínimo que el contrato tiene que respetar. Dichas
cláusulas, en principio, no pueden ser dejadas sin efecto por las partes. Sin embargo, en el
contrato individual se reconocen mejores derechos que los de la ley o los del convenio
colectivo, dichos mejores derechos serán aplicables.

Si el convenio colectivo mejora las condiciones de la ley, reemplaza las disposiciones

respectivas y se aplica la norma más favorable.

3.3.4.3. Jurisprudencia: caso "Velazco, Héctor c/ Celulosa Jujuy S.A." (C.N.A.T., Sala VI,
14/10/98)

En la línea de la reciente reforma del artículo 12 de la L.C.T., cito el caso "Velazco", en el que
se dieron las siguientes circunstancias fácticas y jurídicas:

El actor ingresó a laborar para la demandada en 1966 como maquinista, percibiendo el

salario de convenio correspondiente a tal categoría. En 1978 la empresa lo destinó a tareas
generales abonándole la remuneración de la categoría inferior. El accionante guardó silencio,
cumplió las nuevas tareas y percibió su nuevo salario inferior, sin cuestionamientos formales.
En 1995 terminó la relación laboral por una cuestión totalmente ajena a aquella situación,
momento en que el actor decidió reclamar las diferencias salariales en atención al salario
percibido y aquel que debió haber cobrado como maquinista. Sólo reclamó por el lapso no
prescripto, conforme lo previsto por el artículo 256 de la L.C.T.

En primera instancia su pretensión fue rechazada, aceptándose la defensa de la demandada

relativa a que el silencio desde 1978 frente al cambio de tareas, de categoría y el pago de
salarios inferiores convalidaron la modificación contractual, produciéndose una novación
objetiva del contrato por mutuo consentimiento, expresado éste en forma tácita a partir de la
aceptación de los cambios.

La Sala VI de la Cámara revocó tal decisión. El primer votante, Dr. Capón Filas, resolvió la
cuestión indicando que el convenio aplicable al caso prevé que, aun tratándose de rebaja de
categoría, no puede disminuirse el salario, por lo que, con este fundamento, votó por revocar
el fallo anterior. El Dr. de la Fuente comenzó por afirmar que la desigualdad que se da en la
relación laboral impide acordarle plena validez a la voluntad del trabajador salvo que se trate
de acordar modificaciones que no lo perjudiquen o que lo beneficien. Agregó que no puede
concebirse que un trabajador, o cualquier otra persona, acepte alteraciones contractuales que
lo perjudican, renunciando voluntariamente a derechos adquiridos o que tiene la expectativa
legítima de adquirir en el futuro, y que si acepta tal modificación, es evidente que lo hace por
necesidad, forzado por la inferioridad que lo obliga a optar entre dos males. Sostuvo que el
eventual acuerdo tácito resulta nulo de nulidad absoluta, por cuanto viola distintas normas
jurídicas (conf. arts. 1047 y 1048 del Código Civil), como son el artículo 12 de la L.C.T. y las
disposiciones convencionales que expresamente garantizan la no disminución salarial, aun en
caso de modificación de la categoría laboral. Advirtió que, para más, la L.C.T. refuerza el
carácter social de sus reglas mediante el principio de imperatividad de las normas laborales,
contenido en los artículos 7°, 13 y 44, que torna nula toda disposición en contrario y manda a
sustituir de pleno derecho la regla obligatoria violada. Destacó que, por tratarse la de autos de
una nulidad absoluta, resulta inconfirmable, así como irrenunciable la respectiva acción de
nulidad, por lo que la decisión de la empleadora no podría haber sido convalidada ni siquiera
por la conformidad posterior del trabajador, por cuanto ese consentimiento no puede sanear
un acto afectado por una nulidad absoluta. Como es nula de nulidad absoluta, es
imprescriptible, por lo que, a pesar del tiempo transcurrido, procedió también a declarar la
nulidad de la disminución de categoría y de remuneración, considerando que asiste derecho al
actor a las diferencias peticionadas, como así también, si él así lo pretendiera, a todas las
diferencias desde que se produjo la alteración en 1978.

El Dr. Fernández Madrid adhirió a los fundamentos del Dr. de la Fuente.

3.3.5. Los acuerdos conciliatorios y el principio de irrenunciabilidad

El artículo 15 de la ley de contrato de trabajo otorgó efectos cancelatorios de los créditos

reclamados por el trabajador al acuerdo que a juicio de la autoridad administrativa o judicial
configurará una justa composición de la litis. Dichos términos deben ser ubicados en el
contexto de la misma ley, que no admite la renunciabilidad de derechos (art. 12, L.C.T), por lo
que la función administrativa o judicial debe valorar exclusivamente lo que ha sido materia de
controversia. De otra forma, por vía de estos acuerdos, se podría caer —como sucede
frecuentemente— en la renuncia lisa y llana de derechos de orden público.

En el Plenario "Lafalce, Angel y otros c/Casa Enrique Shuster SA", del 29 de setiembre de
1970, anterior a la sanción de la ley de contrato de trabajo, se estableció que: "...la
manifestación de la parte actora en un acuerdo conciliatorio de que una vez percibida
íntegramente la suma acordada en esta conciliación nada más tiene que reclamar de la
demandada por ningún concepto emergente del vínculo laboral que las uniera, hace cosa
juzgada en juicio posterior donde se reclama un crédito que no fue objeto del proceso
conciliado...".
 La jurisprudencia posterior ha hecho una importante excepción respecto de los accidentes
de trabajo, no solamente porque no cabe ninguna renuncia de las prestaciones de las leyes
respectivas, sino también porque la consolidación de las lesiones que origina la acción
respectiva frecuentemente aparece una vez extinguido el contrato, y por tanto no guarda
relación con el curso del vínculo contractual.

Lo dicho acerca de los accidentes puede también proyectarse sobre la incapacidad absoluta
al momento del cese, pues no cabe duda alguna de que si se hubiera pactado la extinción del
contrato en monto inferior al que resulta del artículo 212, cuarto parágrafo de la ley de
contrato de trabajo, siempre existiría la posibilidad de reclamar la diferencia, pues no está en
el arbitrio de las partes determinar para este caso la existencia o no del derecho respectivo.

Pero si surgen derechos por disposiciones posteriores retroactivas, o por circunstancias no

conocidas al tiempo de la conciliación, las acciones respectivas no habrían nacido al momento
del acuerdo, por lo que resulta obvio que el mismo no puede proyectarse sobre los mismos.

Además, el artículo 15 de la ley de contrato de trabajo, en cuanto exige al juez o a la

autoridad administrativa que homologue el acuerdo sólo en el caso de que haya existido una
justa composición de la litis, da por sentado que el acuerdo conciliatorio ha versado sobre los
puntos litigiosos del pleito de que se trate, pues no podrían hacerse declaraciones liberatorias
respecto de puntos no cuestionados o de derechos reconocidos. En estos casos la autoridad
correspondiente no podría homologar el acuerdo, porque ello convalidaría una renuncia de
derechos prohibida por la ley laboral.

Agrego que para que el juez o la autoridad administrativa puedan emitir juicio sobre la
validez del acuerdo, deben conocer las cuestiones sobre las cuales las partes concretamente
discuten y pretenden acordar. De ahí que carezca de todo valor una manifestación genérica
como la que acusó el plenario "Lafalce" al adjudicar el carácter de cosa juzgada a
manifestaciones liberatorias de créditos que no fueron objeto del proceso conciliado; esto
contradice el artículo 15 de la ley de contrato de trabajo, viola el orden público laboral y el
principio de irrenunciabilidad de derechos.

Lo que expreso tiene aplicación respecto de lo dicho por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en el caso "Alvarez, Jorge E. c/Todoli Hnos. SRL", del 2 de junio de 1998, que ha
motivado el comentario de Carlos Pose, quien interpreta que el fallo citado, si bien no se
pronuncia sobre la excepción de cosa juzgada, explícitamente avala la doctrina plenaria
"Lafalce", lo que a su juicio otorga "...nueva vitalidad y un mayor campo de aplicación al
pronunciamiento emitido por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo hace un cuarto
de siglo, tendiente a posibilitar la inserción en los acuerdos conciliatorios, de cláusulas
liberatorias generales, exonerando a la parte empresaria de toda responsabilidad por
incumplimiento, potencial y/o cierto de sus obligaciones laborales...". Pero el Alto Tribunal no
ha tenido en cuenta los principios básicos del Derecho del Trabajo que se encuentran en
juego, ni menos ha tenido en consideración el contexto normativo en el cual, en el momento
actual, se pueden formular por excepción acuerdos conciliatorios.

En conclusión, entiendo que el Plenario "Lafalce" no puede ser aplicado en este momento
porque contradice disposiciones sustanciales de la ley de contrato de trabajo (art. 15).
 Una nueva redacción del artículo 15 de la ley de contrato de trabajo, modificado por la ley
25.345 dispone, de modo confuso y con propósitos fiscalistas, que los acuerdos que se
alcancen en la vía administrativa o en la judicial, debidamente homologados mediante
resolución fundada de cualquiera de éstas que acredite que mediante tales actos, se ha
alcanzado una justa composición de los derechos e intereses de las partes, harán cosa juzgada
entre ellas, pero serán inoponibles a la Administración Federal de Ingresos Públicos, en cuanto
se refiera a la calificación de la naturaleza de los vínculos habidos entre las partes y a la
exigibilidad de las obligaciones que de esos vínculos se deriven para con los sistemas de la
seguridad social.

Es obvio que la cosa juzgada tiene efectos definitivos respecto a las materias que abarca, y
no puede ser que esas mismas materias tengan un significado para las partes del litigio y otro
diferente cuando se las considera para determinar los gravámenes por aportes y
contribuciones que podrían haber correspondido, con prescindencia de la solución lograda.
De tal manera, una conciliación en la que, por ejemplo, se reclamen las multas de la ley de
empleo, porque se afirma que el trabajador no se encuentra registrado o lo ha sido
tardíamente o con indicación de una remuneración inferior a la realmente percibida, no será
oponible a la Administración Federal de Ingresos Públicos y estos conceptos estarán sujetos a
una segunda decisión, aunque en el acuerdo homologado se haya arribado a una justa
composición de la litis y haya habido pronunciamiento a su respecto. Lo mismo ocurre cuando
la conciliación haya versado sobre sumas retenidas que no han ingresado parcial o totalmente
a los distintos sistemas de, la seguridad social, como debe interpretarse del tercer parágrafo
del artículo 15 de la ley de contrato de trabajo que trato.

3.3.6. La regla de la no discriminación

3.3.6.1. Principio general

El Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han señalado que el

principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción
de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, pero la desigualdad debe tener
una justificación objetiva y razonable. Existen distintos tipos de discriminaciones, pero lo
importante es que la distinción que se realice no sea ilícita, arbitraria o irrazonable.
 Discriminaciones favorables o positivas: son aquellas que se verifican cuando la norma
prevé un tratamiento diferenciado para una persona o grupo de personas. Dentro de ellas,
están las que se observan por lo general en personas que se hallan en posición desventajosa,
por ejemplo, la reserva de puestos de trabajo en la esfera pública para los discapacitados.

Discriminaciones desfavorables o negativas: cuando la norma en igualdad de

circunstancias priva a determinadas personas de derechos que concede a otras o le impone
cargas de las cuales excluye a otras o simplemente se las hace pesar más intensamente.

3.3.6.2. Fundamento legal

La legislación nacional e internacional ha sido ampliamente receptiva del principio de no

discriminación y aun en momentos de pleno auge de las tendencias desreguladoras o
flexibilizadoras ha acentuado la protección del trabajador contra los despidos discriminatorios.

La Constitución Nacional establece el principio general de no discriminación en los artículos

14 y 16 y el artículo 43 cierra toda posibilidad a la admisión de un trato discriminatorio cuando
expresa que toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo contra
cualquier forma de discriminación.

Además la Carta Magna incorpora con categoría constitucional diversos tratados sobre
derechos humanos que condenan específicamente esta conducta disvaliosa, como por
ejemplo, la convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer o la que condena toda discriminación contra los niños, o la Declaración Universal de
Derechos Humanos, o el Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales (PIDESC).

En cuanto al resto del cuerpo normativo, la ley de contrato de trabajo es explícita sobre el
punto en los artículos 17, 81, 172, 178 y 187 y la ley sindical 23.551 es terminante al respecto
(ver art. 7°).

La ley 23.592, referida expresamente a los actos discriminatorios, establece que quien
arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio
sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en
la Constitución Nacional será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto
discriminatorio, o cesa en su realización, y a reparar el daño moral y material ocasionado. Y en
una concepción amplia de esta temática, considera particularmente incluidos los actos u
omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad,
ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres
físicos.
 Un análisis especial corresponde realizar respecto del artículo 81 de la L.C.T., que establece
que el empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de
situaciones. Prevé que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias
fundadas en razones de sexo, religión o raza y acepta que exista un tratamiento diferente
cuando responde a principios de bien común como el que se sustente en la mayor eficacia,
laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador. En mi opinión también en
este supuesto el empleador debe tener una causa objetiva para premiar.

El principio de igualdad de trato es aplicable en todas las instancias contractuales, por

ejemplo, respecto del ejercicio del poder de dirección, en la determinación de los salarios y
aun en los casos de despidos.

3.3.6.3. Igualdad de trato remuneratorio. Análisis de los casos "Ratto, Sixto c/ Stani" y
"Estrella Fernández c/ Sanatorio Güemes S.A."

Las decisiones jurisprudenciales más abundantes en la materia de "trato igual" se

pronunciaron en una primera etapa con motivo de la cláusula del artículo 14 bis de la
Constitución Nacional que establece el principio de "igual remuneración por igual tarea".

En esta materia es oportuno recordar que el tratamiento diferenciado debe ser justificado
en razones objetivas, por lo que cada parte deberá probar la situación que da origen al acto
discriminatorio. También destaco que tanto las condiciones dignas y equitativas de labor
mencionadas en el artículo 14 bis como la igualdad ante la ley consagrada por el artículo 16 de
la Constitución Nacional y el artículo 1° de la ley 23.592 ya mencionado, señalan un camino
rector que es abarcativo de todo acto discriminatorio, lo que se encuentra ratificado por los
tratados internacionales incorporados a la Carta Magna por el artículo 75, inciso 22).

En "Ratto" la C.S.J.N. sentó la doctrina que recoge el texto actual del art. 81 de la L.C.T., y en
"Estrella" dio a entender que el criterio anterior podría ser revisado, pero esto no se ha
reflejado en los fallos posteriores.

3.3.7. La regla de la subsistencia de la condición más beneficiosa y el cambio de régimen

legal
 Esta regla está referida a la sucesión de normas en el tiempo. Implica la existencia de una
situación concreta y supone que debe ser respetada en la medida en que sea más favorable al
trabajador que la nueva norma que ha de aplicarse. Pero conviene reiterar sucintamente la
relación entre las distintas normas que rigen la relación contractual laboral: Como ya se
explicó, existe un marco normativo imperativo formado por la CN los Tratados y Convenios
Internacionales del art. 75 inc. 22 CN, y por las leyes y los convenios colectivos.

Pero para analizar la vigencia en nuestro derecho de esta regla de aplicación del principio
protectorio, es necesario tener en cuenta al negocio jurídico que configura el contrato de
trabajo, la intencionalidad jurídica inicial de las partes y la naturaleza de las prestaciones
comprometidas.

En el supuesto del contrato de trabajo nos encontramos con un negocio de derecho privado,
bilateral, a título oneroso, con partes contrapuestas con aspiraciones distintas como dice el
artículo 21 de la ley de contrato de trabajo: 'habrá contrato de trabajo cualquiera sea su forma
o denominación, siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o
prestar servicios a favor de la otra y bajo la dependencia de ésta, durante un período
determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración.' Sus
cláusulas en cuanto a la forma y condiciones de la prestación quedan sometidas a las
disposiciones de orden público, las convenciones colectivas o laudos con fuerza de tales y los
usos y costumbres.

Existen como elementos esenciales una manifestación de voluntad que tiene sujeto, objeto
y forma, así como una intención común de obtener un determinado beneficio del negocio:
para uno, el empleador, es el trabajo aplicado dentro de la estructura empresaria que le ha de
dar los beneficios; para el otro, el trabajador, es el salario que obtiene por una prestación
determinada.

Las normas legales y convencionales acompañan al negocio y lo adecuan sin que ello
signifique modificar lo que ha sido su esencia.

La ley y la convención colectiva se encuentran más allá de la autonomía de la voluntad de las

partes y forman un marco al que deben sujetarse las cláusulas de dicho contrato cuando son
más favorables. Estas disposiciones imperativas están sujetas a modificaciones por el mismo
órgano que las emitió. Dichos cambios tienen siempre efectividad cuando se realizan en
beneficio del trabajador. Cuando se trata de cláusulas en perjuicio del trabajador, afectando
un convenio anterior o condiciones anteriores de ley, tienen en mi opinión distintos efectos
para los trabajadores ocupados al tiempo de la firma de estas últimas cláusulas y a los que se
empleen con posterioridad. Con respecto a los primeros no es posible modificar en perjuicio el
núcleo del contrato —vgr. remuneración, jornada, categoría—. Ello es así porque las cláusulas
conformaron en su momento al contrato en sí, y por tanto han creado derechos adquiridos
para el trabajador. Esta tesis encuentra apoyo en el art. 66 y 12 de la L.C.T. que impiden al
empleador alterar esas condiciones básicas del contrato porque en realidad, lo que la norma
consagra es la intangibilidad de ese núcleo, del que forma parte especialmente el salario.

En igual sentido, Fernández Madrid señala que no puede verse en el contrato de trabajo
otra cosa que una forma de negociar, más allá de que la ley o el convenio, para hacer
operativo el principio protectorio, establezcan ese piso mínimo que las partes deben respetar.
Pero dicha relativa autonomía no le quita al acuerdo el carácter propio de un contrato. Y
añade que "...debe recordarse que el derecho es un todo, y que el artículo 62 de la ley de
contrato de trabajo se conjuga con el 1197 del Código Civil en cuanto este último dice que las
convenciones en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse
como a la ley misma. Y que solamente pueden ser revocadas las cláusulas contractuales por
mutuo consentimiento (art. 1200 C.C.), con las limitaciones que pueden resultar de la
aplicación del artículo 954 del mismo Código y de los demás preceptos que defienden al más
débil y en lo dispuesto por el art. 12L.C.T.'".

Por lo que hay que tener en cuenta los derechos del trabajador, propios del contrato que en
su momento celebró con el principal y los que eventualmente incorporó con posterioridad.
Por eso replantea la posición del intérprete frente al contrato, ya que la celebración puede o
no implicar la incorporación de las normas de un convenio colectivo o de disposiciones legales.
Pero si ellas se incorporan aunque sea como puntos de referencia, configuran derechos
adquiridos. Lo que ocurre es que la incorporación no se produce de pleno derecho. Existe un
contrato con cláusulas explícitas o implícitas por el cual se convienen los temas fundamentales
como la categoría profesional, el salario, la duración de la prestación o el régimen de
descansos, eventualmente tomadas de fuentes heterónomas, pero que no por eso dejan de
formar parte de la negociación. El orden público laboral está diseñado para la mejora de los
derechos del trabajador. Y no se lo puede invocar para perjudicar condiciones contractuales
más beneficiosas, pues esto significaría interpretar desviadamente la finalidad de las normas
que lo constituyen.

Cabe observar que en la Ley de Contrato de Trabajo se excluye la posibilidad de un pacto

que contemple una reducción de beneficios (art. 12).

Señalo que los derechos de futuro o en expectativa, se regirán por las normas imperativas
vigentes en el momento en que nazca el derecho del dependiente a ejercitarlas, salvo que la
ley establezcan lo contrario.

A partir de la Constitución Nacional encontramos el principio protectorio consagrado con

todos sus matices en el artículo 14 bis, pero en el artículo 75, inciso 9), se delega en el
legislador proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia
social, a la productividad de la economía nacional y a la generación de empleo entre otras
materias, y el mismo artículo en su inciso 22) establece que los tratados y concordatos tienen
jerarquía superior a las leyes, comprendiendo —como lo ha establecido la doctrina que
comparto— la jurisprudencia de CSJN y de los tribunales superiores— los convenios de la OIT,
y ha incorporado declaraciones, convenciones y pactos que en distintos puntos se refieren a la
promoción de los trabajadores en sentido extensivo. Y en el inciso 23) del artículo 75 se
contempla "legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta
Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos..." lo que
significa que la legislación constitucional acompaña al negocio jurídico que origina el contrato
de trabajo dando forma objetiva a la intencionalidad de las partes.
 En definitiva, y en lo que respecta a los conflictos que plantea la sucesión de normas en el
tiempo, tiene vigencia en nuestro derecho, la regla de la subsistencia de la condición más
beneficiosa.

Por ello: a) que la ley tiene eficacia derogativa genérica; b) que el convenio colectivo
sustituye a la ley anterior menos beneficiosa; c) que subsisten las cláusulas más beneficiosas
de un convenio colectivo respecto de uno posterior que contuviere disposiciones peyorativas.
Por aplicación del principio de igualdad y no discriminación no se debe distinguir entre los
trabajadores con contratos vigentes a la época del convenio más beneficioso y los ingresados
con posterioridad; d) el convenio colectivo de empresa homologado prevalece sobre el
convenio general de actividad si es más beneficioso, y e) el contrato individual reemplaza al
convenio colectivo si establece mejores derechos y sus cláusulas son sustituidas por las del
convenio colectivo o por las de la ley si éstas favorecen al trabajador.

Y, en otro orden de cosas, las partes celebran el contrato, la buena fe impone como cláusula
implícita que se respeten todas las condiciones en virtud de las cuales fue celebrado el
acuerdo (art. 62L.C.T.). Y sobre este punto pongo énfasis en que, dada la naturaleza del
contrato de trabajo, que podría ser asimilado por sus características al contrato de adhesión,
no puede ni debe distinguirse de lo contractual lo que proviene de leyes o convenios colectivos
que tienen vigencia —aun cuando el trabajador lo desconozca— y que forman parte del
contrato, con fundamento en el mencionado principio de buena fe, el que determina derechos
implícitos y convierte al contrato en una unidad que absorbe el resto de la normativa.

3.3.8. La continuidad del Contrato de Trabajo

La continuidad del contrato se encuentra consagrada en numerosas normas de la ley de

contrato de trabajo a saber: En primer término, el artículo 90L.C.T. consagra el principio de
indeterminación del plazo del contrato de trabajo, estableciendo una preferencia legal por
dichos contratos y en caso de duda se establece que las situaciones deben ser resueltas a
favor de la continuidad o subsistencia del contrato, el que a su vez se entiende celebrado por
tiempo indeterminado hasta que el trabajador se encuentre en condiciones de gozar del
beneficio jubilatorio (arts. 10, 91 y 252 L.C.T).

A su vez, el mismo artículo 90 "in fine" determina que los contratos de trabajo por tiempo
determinado, celebrados en forma sucesiva o que no se hubieran celebrado por escrito y en
forma expresa el tiempo de su duración o que las modalidades de las tareas no justificaran
esta modalidad, serán considerados como contratos de trabajo por tiempo indeterminado y
en sentido similar, se establece la conversión del contrato a plazo fijo en contrato de plazo
indeterminado en caso de omisión del preaviso (art. 94L.C.T.), la continuidad del contrato en
caso de transferencia del establecimiento (art. 225L.C.T.).
3.3.9. La primacía de la realidad

Como en otros contratos tipo se otorga preeminencia a la realidad que existe en el contrato
de trabajo sobre las formas resultantes de los hechos cumplidos en la relación laboral y lo que
interesa es considerar la real naturaleza de la vinculación. El artículo 21 de la L.C.T. en su
primera parte, consagra este principio en cuanto establece que "habrá contrato de trabajo,
cualquiera sea su forma o denominación..." mientras que sanciona con la nulidad todo
contrato en el cual las partes hubieran actuado con simulación o fraude a la ley (art.14).

Los principios de la continuidad de la relación y de la primacía de la realidad serán

desarrollados "in extenso" en el capítulo dedicado al contrato de trabajo.

3.3.10. Principio o regla de progresividad

La regla o principio de progresividad, consagra la idea de la irregresividad en los derechos

que favorecen al trabajador.

La aplicación de esta regla debe ser tenida en cuenta particularmente en las Convenciones
Colectivas del Trabajo, que han tendido y tienden al mejoramiento cresciente de las
condiciones de trabajo, lo que repercute en la elevación de la calidad de vida del trabajador y
de su familia.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso Aquino ha consagrado esta

"progresividad" estableciendo que constituye un principio arquitectónico de Derecho
Internacional de los Derechos Humanos en general y del PIDESC (Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales) en particular. Este Pacto está plenamente
informado por este principio de progresividad, según el cuál todo Estado Parte se
compromete a adoptar medidas para lograr progresivamente la plena efectividad de los
derechos ahi reconocidos. La orientación del PIDESC no es otra que la mejora continua de las
condiciones de existencia según dispone su art. 11.1.

El Alto Tribunal ratificó y extendió este rincipio en el caso "Pérez Anibal c/ Disco SA". En el
mismo la Procuración Fiscal dijo que el principio de progresividad tiene por función evitar el
retroceso de aquello que es conducente al logro de la justicia social, citando a los artículos 75
inc. 19, 22 y 23 de la Constitución Nacional, al art. 26 de la Convención Americana sobre los
Derechos Humanos y al art. 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales.

3.3.10.1. Facilitación de la prueba en el proceso: presunciones laborales

Una de las aplicaciones del principio protectorio lo constituye la regla de facilitación de la

prueba en el proceso, que se expresa a través de distintas presunciones contenidas en la L.C.T.
y en las leyes procesales, que tienden a excluir las hipótesis de fraude, constituyendo garantías
que refuerzan los derechos sustanciales de los trabajadores.

La L.C.T. determina distintas presunciones con variados efectos, dentro de las cuales
algunas son absolutas, es decir que no admiten prueba en contrario, y otras son relativas, o
sea que admiten prueba que las contradiga. Todas fueron establecidas a fin de asegurar la
igualdad jurídica de las partes, como defensa del orden público laboral y teniendo en
consideración la hiposuficiencia del trabajador en la relación laboral.

Dentro de las presunciones absolutas, pueden citarse:

Auxiliares del trabajador: El artículo 28 de la L.C.T. establece que si el trabajador estuviese

autorizado a servirse de auxiliares, éstos serán considerados como en relación directa con el
empleador de aquél, salvo excepción expresa prevista por esa ley o los regímenes legales o
convencionales aplicables. Es decir que se consideran empleados del empleador a quienes
trabajan para el dependiente, y basta a tal efecto como lo ha entendido la jurisprudencia, la
sola prueba de que por contrato expreso exista la autorización del empleador. Como
excepción a esta norma puede citarse el caso de la complementación de las tareas del
encargado de casa de renta por familiares que habiten en la misma (art. 2°, 3er. párrafo, ley
12.981).

Opción tácita de la mujer que no se reincorpora después de la licencia por maternidad: En

este supuesto, la mujer que no se reincorpora a su empleo vencidos los plazos de licencia
previstos por el artículo 177 de la L.C.T., y no comunica a su empleador dentro de las 48 horas
anteriores a la finalización de los mismos que se acoge a los plazos de excedencia, se entiende
que opta por rescindir el contrato de trabajo, percibiendo la compensación establecida en el
artículo 183, inciso b), párrafo final.

Accidente o enfermedad del menor que trabaja en tareas prohibidas: El artículo 195 de la
L.C.T. prescribe que, a los efectos de las responsabilidades e indemnizaciones previstas en la
legislación laboral, en caso de accidente de trabajo o de enfermedad de un menor, si se
comprueba ser su causa alguna de las tareas prohibidas a su respecto o realizada en
condiciones que signifiquen infracción a sus requisitos, se considerará por ese solo hecho al
accidente o a la enfermedad como resultante de culpa del empleador, sin admitirse prueba en
contrario.

Algunas presunciones relativas son:

La presunción del contrato de trabajo: El artículo 23 de la L.C.T. establece que se presume el

contrato de trabajo por el hecho de la prestación de los servicios, salvo que por las
circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario.

Autorización de los padres para el trabajo de los menores de 16 años: El artículo 32, 3er.
párrafo de la L.C.T. prescribe que los mayores de 16 años y menores de 18 años que ejercieren
cualquier tipo de actividad en relación de dependencia, se presumen suficientemente
autorizados por sus padres o representantes legales para todos los actos concernientes al
contrato de trabajo.

Libros laborales no exhibidos: La falta de exhibición a requerimiento judicial o

administrativo del libro, planilla u otros elementos de contralor previstos en la legislación
laboral crea una presunción a favor del trabajador sobre las circunstancias que debían constar
en tales asientos (art. 55 de la L.C.T.).

El silencio del empleador frente a las intimaciones del trabajador: El artículo 57 de la L.C.T.
crea para el empleador la carga de explicarse respecto de toda intimación cursada por el
trabajador de modo fehaciente, relativa al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones
derivadas del contrato de trabajo, sea al tiempo de su formalización, ejecución, suspensión,
reanudación, extinción o cualquier otra circunstancia que haga que se creen, modifiquen o
extingan derechos derivados del contrato de trabajo. Para que tenga efecto dicha presunción,
el silencio deberá subsistir durante un plazo razonable, el que nunca podrá ser inferior a dos
días hábiles.

Presunción de que el contrato se considera celebrado por tiempo indeterminado: Todo

contrato se considera celebrado por tiempo indeterminado, salvo que su término se haya
fijado en forma expresa y por escrito, y que la modalidad de las tareas o de la actividad,
razonablemente apreciadas, así lo justifiquen (art. 90 de la L.C.T.).

Presunción de onerosidad del trabajo; El artículo 115 de la L.C.T. establece que el trabajo no
se presume gratuito y debe reputarse que todos los pagos que realiza el empleador tienen su
causa en el contrato de trabajo. Se acepta que puedan existir entre las partes otras relaciones,
contractuales o personales, que justifiquen la gratuidad de los servicios prestados, pero en
estos supuestos la prueba en contra de la presunción legal debe ser rigurosa.
 3.4. GUIA DE ANALISIS

1) Explique qué son los principios del Derecho del Trabajo y cuáles sus funciones.

2) ¿Cuál es el principio consagrado en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional? Enumere

las reglas de aplicación.

3) ¿Cuál es la razón de ser del principio protectorio que orienta al Derecho del Trabajo?

4) ¿Qué utilidad práctica tiene la regla de la interpretación más favorable al trabajador en caso
de duda?

5) ¿Cuál es el fundamento de la regla de la ajenidad del riesgo empresario?

6) ¿Qué significación tiene la regla de la indemnidad del trabajador y qué normas tratan sobre
el tema?

7) ¿En qué supuestos se prohíbe la renuncia de derechos?

8) Tipos de discriminación.

9) Fundamento normativo de la regla de no discriminación.

10) Cite presunciones absolutas y presunciones relativas previstas por la L.C.T.

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 CAPITULO IV

FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

4.1. Concepto de fuente y clasificación. - 4.2. Tipos de fuentes en el Derecho del

Trabajo. - 4.2.1. Ley general y ley especial: el caso de los estatutos especiales. - 4.2.2.
Los convenios colectivos de trabajo. - 4.2.2.1. Características generales. - 4.2.2.2.
Ambito de aplicación y validez temporal. - 4.2.3. Los acuerdos interiores de empresa. -
4.2.4. La jurisprudencia como fuente del derecho. Los fallos plenarios. - 4.2.5. Los usos
y costumbres. - 4.2.6. Los usos de empresa y el reglamento de empresa. Sus efectos
sobre el Contrato de Trabajo. - 4.2.7. Laudos arbitrales obligatorios. - 4.2.8. Los laudos
arbitrales voluntarios. - 4.2.9. Los acuerdos individuales. - 4.3. Relación entre fuentes. -
4.3.1. Su peculiaridad en el Derecho del Trabajo. - 4.3.2. Orden jerárquico y orden de
prelación. - 4.3.3. Conflicto entre diferentes fuentes y juicio de compatibilidad. - 4.3.3.1.
Relación entre ley general y ley especial. Sucesión de normas en el tiempo. - 4.3.3.2.
Sucesión de C.C.T. en el tiempo. - 4.3.3.3. Relación entre C.C.T. y ley. Principio general. -
4.3.3.4. Derogación de un C.C.T. por una ley. - 4.3.3.5. Análisis de casos
jurisprudenciales vinculados a la derogación de un convenio colectivo por una ley. - 4.4.
Interpretación y aplicación de las normas laborales. El art. 11 de la L.C.T. - 4.5. Los
supuestos del art. 3° de la L.C.T. - 4.6. Relación entre el Derecho Civil y el Derecho del
Trabajo. - 4.7. Guía de análisis. - Bibliografía.

4.1. CONCEPTO DE FUENTE Y CLASIFICACION

La temática de las fuentes se ha vinculado, en distintos abordajes teóricos, a dos aspectos

de naturaleza compleja como son el de la legitimidad y su expresión jurídico-positiva.

Al primero de ellos puede remitirse la clasificación que distingue entre fuentes materiales o
reales y fuentes formales o legales.

En esta aproximación, corresponde diferenciar el hecho social que cristaliza intereses

sectoriales y provoca la actividad normativa (estatal o de grupos organizados, como de los
empresarios), y la norma concreta que lo expresa.
 Desde esta óptica la "funcionalidad" de la norma y su legitimación está sujeta a constituir el
cabal reflejo del hecho social que normatiza, responsabilizando al legislador —cualquiera
sea— de la veracidad legal.

Sin embargo, esa relación (realidad/norma) que muchas veces oculta bajo la apariencia de
"hecho objetivado", o un "estado de cosas" el conflicto de intereses entre sectores en pugna y
la desigual capacidad de acción histórica según sea el momento que se analice, soslaya el
amplio margen que brinda a quien se dé a la tarea de interpretar el mundo real de las
relaciones del trabajo, condicionando con su lectura la actividad normativa.

Sobre ello da cuenta, con acabadas muestras, el proceso reciente de reforma y sus variadas
formas de justificación.

A estas concepciones, que subyacen en diferentes criterios clasificatorios (como la de Alonso

García), deben sumarse las que colocan junto a la actividad estatal el derecho natural,
tipificándolo como fuentes jurídico-positivas que deben ser distinguidas de las fuentes de
producción, es decir, de los entes de los que emanan las normas obligatorias, línea de
pensamiento de autores como Bayón Chacón y Pérez Botija.

En cuanto al concepto mismo de fuente, Borrajo Dacruz resume dos acepciones, la que
considera las fuentes de formalización (fuentes formales de tipo técnico-jurídico) y la que
refiere a las fuentes de producción (que requieren de una reflexión sociológica, política y
valorativa desde una perspectiva filosófica del Derecho).

Dentro de las clasificaciones posibles, fundadas en un criterio diferente como lo es la

extensión de la norma, puede señalarse la de Fernández Madrid, quien distingue entre fuentes
generales, con capacidad para incluir en su ámbito de aplicación a todos o la generalidad de
los trabajadores (vgr. la ley, la reglamentación y a veces la costumbre) y las fuentes especiales
que sólo regulan las relaciones de una categoría profesional (ya sean los estatutos
profesionales, los convenios colectivos de trabajo o usos de actividad, como también acuerdos
interiores de empresa y aun las fuentes productoras de normas individuales).

4.2. TIPOS DE FUENTES EN

 EL DERECHO DEL TRABAJO

Si bien el artículo 19 de la L.C.T. efectúa una enumeración de las fuentes del contrato de
trabajo, la primera observación que surge es que ésta no es exhaustiva, puesto que no sólo
omite algunas derivadas de las facultades que el mismo cuerpo legal reconoce a las partes
(como los reglamentos de empresa), sino además aquellas de rango jerárquicamente superior
(como la Constitución Nacional) o una fuente subsidiaria como el caso del Derecho Civil.

Claro que ello, como apunta Justo López, no puede considerarse una deficiencia de la ley "no
sólo porque no tenía objeto legislar sobre fuentes establecidas en disposiciones de jerarquía
superior, como la Constitución Nacional, sino porque indudablemente el legislador, al hacer la
enumeración limitada que efectuó, se propuso ciertos objetivos prácticos, como ser el ya
mencionado de subrayar la autonomía del derecho individual del trabajo y la posición
privilegiada que ocupa en él la misma L.C.T. y el de detallar las fuentes de las que luego (...) se
iba a ocupar especialmente".

En nuestra rama, pues, las fuentes son: la Constitución Nacional y a su lado los Tratados
Internacionales constitucionalizados, los Tratados Internacionales con jerarquía supra legal y
Convenios de la OIT, las leyes y sus reglamentaciones, los convenios colectivos de trabajo, los
acuerdos interiores de empresa, la jurisprudencia, la costumbre, los usos de empresa y el
reglamento de empresa, los laudos arbitrales obligatorios, los laudos arbitrales voluntarios, y
los acuerdos individuales.

Sobre el bloque de legalidad me remito a lo expuesto en el Capítulo II que he dedicado al

análisis de la Constitución Nacional y me abocaré en el párrafo siguiente a precisar la
naturaleza de la tipología enumerada.

4.2.1. Ley General y Ley Especial: el caso de los estatutos especiales

La distinción entre ley general y ley especial sólo se entiende vinculada al ámbito personal
de aplicación, es decir de los sujetos sometidos a la norma en cuestión.

Así, la ley 20.744 (t.o.) deviene en ley general al interior de nuestra disciplina, en tanto es la
norma llamada a regir en la generalidad de las relaciones laborales.

Por el contrario, el cuerpo normativo que sólo alcanza a categorías de trabajadores

definidas por su actividad son los llamados estatutos profesionales y reglas particulares para
determinadas actividades. También son leyes, pero por su ámbito de aplicación personal
resultan específicas.
 Del mismo modo, aquellas normas que regulan aspectos o materias particulares del nexo
laboral resultan generales en tanto comprenden los contratos de trabajo de la generalidad de
los dependientes (vgr. ley de jornada de trabajo, ley de riesgos del trabajo, leyes en materia de
seguridad social o las normas que regulan el derecho colectivo del trabajo).

Dentro de la L.C.T. se hallan todas las relaciones de trabajo privadas con excepción de los
trabajadores domésticos y los agrarios (art. 2°, L.C.T.). En cuanto a las relaciones de empleo
público sólo se aplica a aquellas que se encuentran regidas por convenios colectivos de
trabajo (ámbito de aplicación ampliado por la sanción de un convenio colectivo general para la
administración pública y organizaciones descentralizadas) o que por un acto expreso se
sometan a su égida. Ello refleja la tendencia marcada por el Convenio 154 de la O.I.T. (Ginebra,
24/6/81) que propende a la negociación colectiva en la administración pública.

Cuando se trata de estatutos especiales o normas para actividades determinadas, como son
las que regulan a los institutos docentes, las empresas periodísticas, de la construcción o las
vinculadas a la categoría del dependiente como, por ejemplo, los aeronavegantes, jugadores
de fútbol profesional, médicos, odontólogos, trabajadores a domicilio, viajantes de comercio,
periodistas, peluqueros, , trab. Agrarios, etc., no puede soslayarse que estos cuerpos
normativos no siempre reglan la totalidad de los aspectos que hacen a la relación laboral de
los sujetos comprendidos, y en muchos casos sólo se trata de reglamentaciones parciales. Un
caso diferente, que tiene en cuenta el número de trabajadores de la empresa, está plasmado
en la ley 24.467 en su Capítulo III —régimen laboral para las Pequeñas Empresas— (de más de
40 trabajadores y un determinado nivel de facturación) para las cuales se establecen algunas
reglas especiales.

De ello se deriva la necesidad de formular, en cada caso, un juicio de compatibilidad entre la

ley general y el régimen específico para determinar la norma aplicable, con la aclaración de
que alguno de dichos estatutos se remite a la ley general ( L.C.T.), como en el caso de los
viajantes (ley 14.546).

Finalmente, como en otras órbitas de derecho jurídico-positivo, la ley —tanto general como
particular— se adecua al caso concreto a través de los decretos y resoluciones administrativas.
Estas normas deben ceñirse, obviamente, a los límites reglamentarios que estipula la Carta
Magna y los convenios internacionales que forman el bloque de constitucionalidad.

4.2.2. Los Convenios Colectivos de Trabajo

4.2.2.1. Características Generales

Es la fuente autónoma y típica del Derecho del Trabajo. Constituye un acuerdo entre el
sindicato y el empleador, grupo de empleadores o cámara respectiva que genera obligaciones
para los firmantes y todos los trabajadores y empleadores comprendidos en su ámbito de
aplicación.

Se dirige a establecer reglas respecto de las relaciones laborales que resultan generales y
obligatorias. Pueden, además, contener disposiciones referidas a la relación entre el sindicato
firmante y los empleadores comprendidos.

Representan, como lo ha señalado Montoya Melgar, la expresión genuina de la autonomía

de la voluntad de las partes colectivas, a las que se le reconoce poder normativo. Agrega este
autor, como razones que motivaran su amplio desarrollo, la efectividad que evidencia respecto
de la igualdad real "inter partes" en comparación con el contrato individual y, por otro lado, el
mayor grado de adaptabilidad a la realidad que regula en relación a la norma estatal, en tanto
son los propios actores sociales —amplios conocedores de la realidad social sobre la que
negocian— los que deciden el marco regulatorio de la actividad comprendida en su ámbito de
aplicación.

Los convenios colectivos de trabajo forman parte del derecho objetivo y en virtud del
reconocimiento estatal de su carácter de normas jurídicas válidas se integran al ordenamiento
como fuente formal y autónoma del derecho laboral. De ello resulta que las cláusulas
normativas sean ley en sentido material, esto es, norma jurídica de alcance general, y por ende
que rijan sobre el contrato individual en un pie de igualdad con las normas legales forzosas,
pero con el alcance señalado en el Capítulo III punto 3.3.8. al tratar la regla de la subsistencia
de la condición más beneficiosa.

La naturaleza jurídica "sui generis" del convenio colectivo deriva de constituir, por la forma
de celebración, un contrato entre partes colectivas, que luego del acto administrativo de
homologación —siempre dentro del régimen de la ley 14.250— se convierte en fuente de
derecho objetivo, obligatoria para la actividad profesional o la categoría de trabajadores
comprendidos en su ámbito de aplicación.

Son, pues, sus efectos extensibles a terceros ("erga omnes") y las peculiaridades en orden a
la invocación y prueba en juicio las que definen una naturaleza jurídica propia.

Si bien se ha indicado su carácter de ley en sentido material (coercibilidad) no lo es en

sentido formal, no es posible aplicarlo analógicamente (art. 16, L.C.T.).

Se exime a las partes de la prueba en juicio; basta con la sola invocación (art. 8°, L.C.T.). Y
remarcarse que los convenios colectivos de trabajo no se hallan comprendidos dentro de la
regla "iuria novit curia", es decir que el Juez no se halla obligado a su aplicación a menos que
expresamente se lo invoque.

Finalmente se convierte en extensible a terceros (no firmantes pero comprendidos dentro

del ámbito personal de aplicación) a consecuencia de la homologación ministerial (art. 4°, ley
14.250).

Este acto administrativo, facultad del Ministerio de Trabajo, requiere del órgano estatal la
previa verificación de los requisitos de fondo y forma del acuerdo alcanzado cuya
homologación se solicita. Esta puede negarse si se incluyeran cláusulas violatorias de normas
de orden público o dictadas en protección del interés general, si sus disposiciones afectaren
significativamente la situación económica general o de determinados sectores de la actividad o
produjeren un deterioro grave de las condiciones de vida de los consumidores (art. 4°, ley
14.250).

En definitiva, las razones por las que la homologación puede negarse resultan mucho más
amplias que el simple resguardo al orden público laboral y los mínimos legales, por lo que el
control de legalidad en cabeza del Estado adquiere suma trascendencia , ya que además se
efectúa un control de conveniencia.

4.2.2.2. Ambito de aplicación y validez temporal

De lo expuesto se advierte la relevancia de clarificar lo que se ha dado en llamar el ámbito

de aplicación personal de un convenio colectivo de trabajo.

Este no es más que la actividad o categoría sujeta a la regulación convencional, es decir, los
sujetos que al desarrollar una determinada actividad o detentar una categoría dada van a
quedar sometidos a un convenio colectivo precisamente por el carácter general y obligatorio
que posee, más allá del grado de intervención que pudieren haber tenido los trabajadores y/o
empleadores al momento de la celebración.

Ahora bien, para establecer la validez personal de un convenio se requiere determinar

exactamente la representatividad de los firmantes, tanto por la patronal como por la parte
obrera, pues sus reglas no podrán extenderse más allá de la representación que detenten
legítimamente quienes pactan .

Dicho de otro modo, para que una actividad se halle reglada por un convenio colectivo la
representación sindical que lo suscribe debe corresponder a los trabajadores pertenecientes a
esa actividad y, además, los firmantes por la parte empresaria deben ser representativos de
los empleadores de la misma actividad, ya sea en forma directa o mediante el sector patronal
correspondiente.

Así, por ejemplo, si un sindicato con alcance nacional suscribe un convenio colectivo con una
única empresa, dicha norma no será obligatoria para toda la actividad sino, exclusivamente,
para los trabajadores de la empresa que pactó.

A lo dicho debe sumarse que la homologación administrativa no puede suplir ningún vicio
vinculado a la representación. Resulta irrelevante, sobre el tópico, que el propio convenio
colectivo contenga una mención extensiva de su ámbito de aplicación si no se cumple con los
requisitos de representación bilateral idónea explicados.

Otro aspecto trascendente de los convenios colectivos refiere a su validez territorial. En

principio el ámbito territorial se halla constreñido al de la representación de los firmantes. Sin
embargo, la ley 14.250 autoriza al Ministerio de Trabajo a extender su obligatoriedad a áreas
ajenas, a petición de parte y siempre que en la jurisdicción en cuestión no exista una
asociación sindical de trabajadores con personería gremial (que por ende estarían habilitados
para concertar su propio convenio) y que las normas que se pretenden extender sean idóneas
para regular las relaciones laborales de la nueva área.

Resta analizar lo referente a la validez temporal de los convenios colectivos de trabajo.

Según rezaba el artículo 6° de la ley 14.250 (t.o. 1988) una convención colectiva sólo era
desplazada por una convención posterior, más allá del vencimiento del plazo de vigencia
estipulado salvo que expresamente se hubiere estipulado lo contrario.

Este fenómeno es conocido como ultraactividad de los convenios colectivos, cuya finalidad
no es otra que la de garantizar condiciones de trabajo evitando que la eventual pretensión de
negociación a la baja de la representación empresaria utilizara el simple instrumento de dejar
caducar la convención anterior y volver con ello a los mínimos legales.

Sin embargo, la ley 24.467, en su Título III dedicado a las pequeñas empresas, estableció en
su artículo 99 que si no mediare estipulación convencional en contrario los convenios,
colectivos de pequeñas empresas se extinguirán de pleno derecho a los tres meses de su
vencimiento (lo que no se aplicaría en mi opinión a los capítulos especiales de convenios
colectivos generales de actividad).

4.2.3. Los acuerdos interiores de empresa

 Se denomina así a aquellos contratos celebrados por el empleador y un grupo de
trabajadores o representación de todos los establecimientos (delegados o comisiones
internas) dirigidos a regir aspectos específicos de la relación de trabajo.

4.2.4. La jurisprudencia como fuente del Derecho. Los fallos plenarios

El protagonismo de la jurisprudencia en el desarrollo de nuestra disciplina ha sido

ampliamente señalado no sólo en orden a la creación pretoriana —anticipándose a la
actividad legislativa— sino además por la concreción de la norma al momento de su
aplicación.

Se le ha reconocido el carácter aclaratorio, corrector y creador de derecho que detenta la

jurisprudencia.

Así, sobre el primer aspecto señala Krotoschin que "el juez a veces tiene que aplicar una
norma que no está directa y concretamente formulada en la ley, sino que debe ser concretada
por el juez. Se trata de los llamados conceptos indefinidos o cláusulas generales de la ley que,
sobre todo, abundan ahora en la L.C.T. y que consecuentemente, han provocado un aumento
considerable de la influencia de la jurisprudencia.

El juez debe aclarar y profundizar ciertas ideas sólo vagamente expresadas por el legislador.
Esta actividad aclaratoria le permite hacer obra constructiva, basada en el conjunto del
derecho positivo...".

Con relación a la función creadora, es dable aclarar que ella en nada menoscaba las
prerrogativas del órgano legislativo, antes bien, sólo cumple con llenar los vacíos legislativos y
suplir sus deficiencias, siguiendo el mandato impuesto por el artículo 15 del Código Civil.

Por su parte, el artículo 11 de la L.C.T. establece una clara directriz al disponer que ante la
imposibilidad de aplicación directa o análoga de una norma en la resolución de un caso se
decidirá con ajuste a los principios de la justicia social, a los generales del Derecho del Trabajo,
a la equidad y la buena fe, signando con ello el sentido de la actividad judicial.

Son numerosos los ejemplos que pueden encontrarse en que la creación pretoriana
precedió al texto legal, como el caso de los accidentes "in itinere" que fuera materia de un fallo
plenario del 9/11/53 recogido por el legislador treinta años más tarde al modificar la ley 9688.
Otras muestras resultan las normas consagradas en los artículos 18, 212, 213, 218, 247, 248,
260, etc. de la L.C.T.
 Tan clara es la evidencia en este sentido que el propio Krotoschin ha opinado que "el 80%
del derecho positivo y, muy especialmente, del contenido de la L.C.T. se fundan en creaciones
de la jurisprudencia, es decir de los tribunales del trabajo principalmente".

Otro elemento importante que ha contribuido a que las decisiones judiciales adquiriesen el
carácter de doctrina jurisprudencial, es la aceptación voluntaria u obligatoria de los fallos de
los tribunales superiores (CSJN, SCBA, CNAT).

Sobre la aceptación voluntaria apunta Justo López que "es habitual que los tribunales
inferiores, incluso con independencia del poder de convicción que reconozcan al criterio del
superior, lo sigan (....) por razones prácticas, es decir, por la inutilidad del pronunciamiento
opuesto —que en el curso normal del proceso, mediante un recurso, sería revocado—. La
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, con este criterio, ha dictado o dejado sin efecto
fallos plenarios, para evitar decisiones suyas opuestas a criterios adoptados por la Corte
Suprema de Justicia".

En el ámbito de la Capital Federal, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, dicta

fallos plenarios los que en virtud de lo normado por el artículo 303 del C.P.C.C.N., resultan
obligatorios para todas las salas del tribunal y tribunales inferiores y contribuyen a sostener la
unidad jurisprudencia! así como interpretaciones válidas con pretensiones de generalidad.

En el ámbito provincial los supremos tribunales, dentro de su competencia, también

imponen criterios con eficacia general.

4.2.5. Los usos y costumbres

Si bien históricamente se ha distinguido la costumbre del uso, considerando que a la

práctica o conducta repetida y generalizada de larga duración que es el uso, debe sumarse el
elemento inmaterial de opinión o animus de la comunidad que lo crea para configurar una
costumbre, el texto legal prescinde de la distinción.

Así, en su art. 1° la L.C.T. recepta como fuente los usos y costumbres, igualando ambos, y
otorgándoles carácter normativo, con lo que el elemento inmaterial típico de la costumbre
pierde relevancia, o por lo menos no aparece como imprescindible, en tanto deben
considerarse referidos a los usos y costumbres en la empresa, y más raramente en la actividad
(por ejemplo, la costumbre de la actividad marítima tiene señalada importancia).

Esta disposición debe complementarse con el artículo 62 de la L.C.T. en tanto obliga a los
sujetos no sólo a aquellas conductas (activas o pasivas) que expresamente se deriven del
contrato individual, sino a todo comportamiento que resulte su consecuencia.
 Por usos debe entenderse la conducta repetida de las partes en una determinada actividad
por un lapso prolongado como para considerarlo incorporado al contrato de trabajo.

Ambos tienen plena eficacia y obligatoriedad tanto con relación al derecho disponible (aquel
sobre el cual las partes pueden atenerse o apartarse) como a las normas imperativas, siempre
que refieran a condiciones mínimas de labor y su contenido sea superador.

En cuanto a su extensión pueden comprender toda una categoría profesional, hipótesis de

los llamados usos de actividad o de categoría, como tratarse de conductas repetidas al interior
de una empresa determinada.

Como caracteres esenciales del uso debe señalarse el de generalidad, la uniformidad, y la

habitualidad. Es decir, su práctica repetida con relación al conjunto de sujetos involucrados.
No constituirá un uso, entonces, aquella práctica contractual relacionada exclusivamente con
una relación individual de trabajo.

Asimismo, el elemento subjetivo, esto es la conducta o actitud de las partes con relación a la
práctica, ya sea reconociendo la obligación de otorgamiento, por un lado, como la expectativa
fundada de recibirlo, por la otra, es lo que lo aleja de toda noción de liberalidad.

4.2.6. Los usos de empresa y el reglamento de empresa. Sus efectos sobre el Contrato de
Trabajo

Uno de los tipos posibles de usos es el llamado uso de empresa, que es aquella práctica o
conducta repetida y generalizada con relación a todo el personal, sin que sea posible negarle
el beneficio a un trabajador determinado a riesgo de infringir la prohibición de trato
discriminatorio.

Constituye, por su naturaleza, un derecho no escrito dentro de la empresa, un régimen

propio de ésta, idóneo para crear derecho y obligaciones objetivas para los dependientes y el
empleador.

El ejemplo típico de uso obligatorio son las gratificaciones, otorgadas en forma unilateral
por el empleador en forma reiterada, año tras año. Este beneficio, por sus características,
comprende incluso a los trabajadores que se incorporen al establecimiento, más allá de no
estar contenido expresamente en el contrato individual.

En cuanto a los reglamentos de empresa son la expresión del poder empresarial derivado
de la facultad de organización y dirección de la unidad económica que dirige. Resultan la
manifestación del llamado poder reglamentario, actuando como una ley interna que tipifica,
otorgándole exigibilidad a una serie de condiciones de trabajo.

Pueden definirse como un ordenamiento interno dictado por el empleador y dirigido a

organizar el trabajo de acuerdo con las necesidades particulares de la empresa. Establece
conductas obligatorias para los dependientes y obligaciones propias para el empleador, que
se hallan condicionadas por la ley, el convenio colectivo de trabajo y los contratos individuales
anteriores. Por su origen y contenido se aproxima a un contrato de adhesión, unilateral y
autolimitativo del poder que emana.

Tiene carácter normativo cuando es legítimo y conocido por el trabajador, formando parte
del contrato, y en cuanto está destinado a regir a todos los trabajadores del establecimiento,
actuales y futuros, en forma indistinta. Por eso algunos aspectos del reglamento pueden
terminar incorporándose al contrato individual de los trabajadores de la empresa (jornada,
remuneración, ubicación escalafonaria, categoría), en el caso de que el trabajador los conozca
y no contraríen el orden público laboral, pretendiendo imponer condiciones peyorativas
respecto de la ley o el convenio colectivo vigente.

El poder reglamentario se encuentra limitado por la exigencia de funcionalidad y utilidad de

su expresión así como el respeto a la dignidad del trabajador, según resulta del juego
armónico de los artículos 65, 66 y 68 de la L.C.T.

En este sentido, no debe olvidarse que el reglamento tiene en mira la organización del
trabajo en la empresa, por ende la norma pretendida debe estar en consonancia con el
funcionamiento de la empresa y sus necesidades. Ello invalida disposiciones arbitrarias,
injustificadas o venales. Del grado de correspondencia entre la naturaleza del trabajo y la
medida decidida dependerá la legitimidad del reglamento, a lo que debe aditarse el respeto a
la persona del trabajador que en modo alguno, material o moralmente, puede sufrir
menoscabo. La necesidad de razonabilidad se potencia en casos de regímenes de disciplina
laboral.

Resta referir la relación entre reglamento y contrato individual del trabajo. Las pautas en
esta materia son que aquellas cláusulas del cuerpo escrito referidas a la organización técnica
(puestos de trabajo, modos de producción, utilización de herramientas, etc.), económica y
disciplinaria (régimen de ascensos, escalafones, obligaciones de higiene, asistencia, modos de
aviso y control por enfermedad, etc.) son modificables unilateralmente por el empleador en
cuanto no se integran al contrato.

Por el contrario, toda regla relativa al núcleo del nexo laboral (jornada, salarios, categoría,
etc.) se incorporan al contrato rigiendo al respecto lo relativo a la irrenunciabilidad de
derechos, tema que he analizado en el Capítulo III.
4.2.7. Laudos arbitrales obligatorios

Instaurados por la ley 16.936 (t.o. según ley 20.638) faculta a la autoridad nacional de
aplicación a someter conflictos colectivos laborales "de intereses" a la instancia de arbitraje
obligatorio, en la que el árbitro impone a las partes un cuerpo de normas al que la ley le
imputa los efectos de un convenio colectivo de trabajo.

Su constitucionalidad fue cuestionada por su carácter forzoso, con privación para las partes
de los jueces naturales, y la ausencia de una vía recursiva judicial plena contra la decisión
administrativa. En particular, se adujo la vulneración de la garantía del artículo 18 de la
Constitución Nacional y en particular del 14 bis en cuanto ampara la concertación libre de
convenciones colectivas y el ejercicio del derecho de huelga.

La C.S.J.N. se expidió en el caso "Hilandería Olmos" del 30/10/79 (D.T. 1980, pág. 475)
concluyendo la constitucionalidad del mecanismo. Los fundamentos de la decisión fueron:

l que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional contiene el instituto del arbitraje sin que el
legislador constituyente excluyera expresamente la variante obligatoria, por lo que debe
considerarse incluido máxime considerando que éste era conocido por la doctrina jurídica;

l en tanto la norma reglamentaria de la garantía constitucional tiene como finalidad mantener

la paz social y el sostenimiento de la eficacia económica del país mediante la resolución
rápida de situaciones urgentes y conflictivas, sólo resultaría inconstitucional a menos que
afectare los límites de legalidad y razonabilidad de los artículos 14 y 28 de la Constitución
Nacional, que en el caso no se vieron afectados;

l la garantía del control judicial se consideró satisfecha con la cláusula que estableció un
recurso de nulidad fundado en haberse resuelto cuestiones no fijadas y/o haberse dictado
fuera de término (art. 64).

4.2.8. Los laudos arbitrales voluntarios

En este supuesto no se halla afectada ni restringida la autonomía de las partes colectivas en

cuanto son ellas las que solicitan voluntariamente la intervención de un tercero (árbitro). El
procedimiento para arribar al laudo arbitral está regulado por la ley 14.786 que prevé que
tanto las partes colectivas como la autoridad de aplicación, en el caso de conflictos colectivos
de intereses, puedan solicitar una conciliación previa de carácter obligatorio, y arribar si
ambas lo desean a un arbitraje, que por ello resulta voluntario.

4.2.9. Los acuerdos individuales

Considerados en el artículo 1° de la L.C.T. como fuente de derecho, no son otra cosa que la
concreción de la autonomía privada individual en el negocio jurídico que es el contrato de
trabajo. Si bien goza del reconocimiento legal, la principal característica es la limitación que
sufre en pos de la vigencia del principio protectorio, que ha llevado a enmarcarlo dentro de
normas imperativas y mínimos legales. Aclaro que el artículo 12 de la L.C.T., en su redacción
actual, impide todo acuerdo individual que disminuya los mayores beneficios establecidos en
el contrato.

4.3. RELACION ENTRE FUENTES

4.3.1. Su peculiaridad en el Derecho del Trabajo

Uno de los temas más interesantes y de peculiaridades propias de esta rama del derecho es
el vinculado al modo en que las distintas fuentes se articulan, concurren y, a veces, colisionan
al momento de su aplicación.

No puede desconocerse que tratándose de fuentes de naturaleza heterogénea, y hallándose

regida toda la materia laboral por el principio protectorio y las garantías constitucionales, las
reglas para la resolución del caso concreto y la selección de la norma en definitiva viable,
requieren de la definición de mecanismos o pautas de aplicación e interpretativas disímiles a
las de otras disciplinas.
 Ello se potencia según se produzca el conflicto al interior de un mismo sistema normativo o
entre sistemas diferentes. De la problemática expuesta surgen las nociones esenciales que se
requieren para la elucidación de los dispositivos utilizados en la respuesta a los supuestos
conflictivos.

Para una mayor claridad en el desarrollo del tema trataremos en primer término lo relativo
al orden jerárquico, al orden de prevalencia, y al juicio de compatibilidad.

4.3.2. Orden jerárquico y orden de prelación

El orden jerárquico coincide o deriva de la conocida pirámide jurídica del artículo 31 de la

Constitución Nacional, a saber: la Constitución Nacional y los tratados incorporados en igual
rango por la reforma de 1994, los tratados internacionales ratificados, las leyes y sus
reglamentaciones, los convenios colectivos de trabajo, los laudos arbitrales voluntarios u
obligatorios con idéntica fuerza normativa, y los usos y costumbres.

Debe distinguirse del orden de jerarquía el llamado orden de prelación o prevalencia que es
en definitiva el que determina cuál será la norma aplicable con prescindencia de su ubicación
jerárquica.

Puede darse el caso de que reglas jerárquicamente inferiores predominen o prevalezcan

respecto de otras superiores, por imperio del principio de la norma más favorable al
trabajador y con la única salvedad de las disposiciones de orden público absoluto que nunca
pueden verse desplazadas. Es este principio, pues, el que decide el orden de prelación en el
caso concreto .

Si tales pautas se verifican, veremos supuestos en los que normas que por su naturaleza
son jerárquicamente superiores ceden su sitio a aquellas que por su contenido resultan más
favorables.

La relación entre la ley y las restantes fuentes está dada por su carácter de mínimo
inderogable, es decir que en principio sólo se ve desplazada por disposiciones que otorguen
beneficios superiores. Tanto la autonomía colectiva como la individual se ven restringidas por
esta pauta, circunscribiendo la facultad legisferante que se les reconoce a la creación de
normas que no menoscaben las previsiones legales.

En lo que concierne específicamente al contrato de trabajo, así como la ley condiciona el

contenido posible de un convenio colectivo, ambos (ley y convenio) ciñen la autonomía
individual, la que se encuentra impedida de disponer por debajo de los mínimos imperativos
pero sin olvidar que, como dije, la regla de aplicación de la subsistencia de la condición más
beneficiosa, sin perder de vista el negocio jurídico subyacente, supone el reconocimiento de la
voluntad objetiva que se expresa en las cláusulas implícitas, cuyo contenido coincide con esa
normativa de mínima vigente al contratar.

Conforme reza el artículo 9° de la L.C.T. "en caso de duda sobre la aplicación de normas
legales o convencionales prevalecerá la más favorable al trabajador considerándose la norma
o conjunto de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo",
consagrándose la prevalencia del régimen más favorable.

Este principio no es más que una aplicación específica al conflicto entre fuentes de
regulación del contrato o la relación de trabajo del primordial principio protectorio, rector de
toda la disciplina.

De acuerdo al precepto transcripto, en caso de conflicto entre normas que exceden la

autonomía individual, es decir que emanan del poder normativo público o colectivo, la
solución aparece mediante el cotejo a través del método de conglobamiento por instituciones,
al que me referiré más adelante.

Para Justo López idéntico remedio, por aplicación analógica, se utilizará si se tratara de
reglas emanadas de los usos y costumbres, puesto que su poder normativo reconoce similar
naturaleza y se encuentran por fuera de la voluntad de las partes.

Fernández Madrid, en cambio, en el caso de los usos y costumbres considera viable el

sistema de acumulación en tanto opina que las reglas que de ellos emanan, si bien
heterónomas en su origen, se aplican por el reconocimiento que las mismas partes hacen de
su vigencia, incorporándolas al contrato individual en los términos del artículo 62 de
la L.C.T. (comportamientos que son consecuencia implícita en la actividad profesional de que
se trate).

Según se dijo antes, para la determinación de la norma más favorable la ley optó por el
método de conglobamiento por instituciones, que resulta uno de los procedimientos posibles.

En la elaboración doctrinaria de los conflictos entre cuerpos normativos diversos y las

posibilidades del régimen más favorable han surgido criterios disímiles para su aplicación que
es oportuno reseñar:

a) el denominado sistema de acumulación normativa, que consiste en aplicar sucesiva o

simultáneamente las dos normas que concurren a reglar una situación dada. Se suman,
pues, los contenidos normativos más favorables de cada cuerpo. Este criterio ha sido
criticado por cuanto rompe la unidad normativa y en definitiva resuelve el caso con una
suerte de creación de "nueva norma";

b) el de conglobamiento simple, que "respeta el carácter unitario de cada régimen, hace la

comparación en conjunto, y excluye la posibilidad de aplicar simultáneamente una
disposición de un régimen y la de otro prescindiendo del respectivo carácter unitario" según
fuera descripto por Deveali;
c) un tercer sistema, intermedio, es el receptado por nuestro régimen legal de conglobamiento
por instituciones —recogido de la elaboración jurisprudencial italiana— que considera como
unidad de comparación el conjunto de normas relacionadas con cada una de las
instituciones del Derecho del Trabajo. Para la implementación de este método es relevante
el concepto de institución al que Goldín define como "la individualización del conjunto
conceptual orgánico mínimo inescindible". La dificultad, claro está, reside en determinar la
unidad de análisis objeto del cotejo, que en la práctica no evidencia demasiado basamento
objetivo.

Sobre este tema y la solución del artículo 9° cabe aclarar que no deben confundirse
supuestos de concurrencia de normas de distinta naturaleza para una misma prestación, con
aquellos casos en que lo que se analiza es la compatibilidad entre prestaciones diversas
derivadas de un mismo hecho, es decir, la acumulación, de beneficios.

En el caso específico del contrato individual, de configurarse el supuesto de colisión de sus

cláusulas con otras fuentes —exceptuada la hipótesis de superación de los mínimos legales o
convencionales— Justo López y Fernández Madrid, con una interpretación receptada por otros
autores, postulan la adopción del sistema de acumulación derivándolo del juego de los
artículos 7° y 13 de la L.C.T., sobre sustitución de las cláusulas nulas, y como único ejemplo en
nuestro régimen legal.

Por imperio de estas reglas las cláusulas violatorias del marco imperativo se sustituyen por
éste, acumulándose a las restantes disposiciones del contrato que mantienen su validez.

4.3.3. Conflicto entre diferentes fuentes y juicio de compatibilidad

4.3.3.1. Relación entre ley general y ley especial. Sucesión de normas en el tiempo

En la relación de leyes generales entre sí, como de leyes especiales, los elementos a tener en
cuenta son el ámbito que ocupen (o espacio normativo) y si tienen carácter excluyente. Así, si
se presentan dos leyes generales (y de idéntica forma se resuelve de ser éstas especiales) que
concurren sobre el mismo ámbito y resultan excluyentes —aun sin contener una cláusula
derogatoria expresa— la ley posterior deroga a la anterior, produciéndose la sucesión de
normas en el tiempo.
 Ahora bien, si pese a ocupar el mismo espacio normativo carecen del carácter excluyente,
los sistemas se complementan entre sí en tanto sean compatibles (ej. la ley 11.544 y las
normas de la L.C.T. en materia de jornada).

En la relación entre ley general posterior a la ley especial debe atenderse a los aspectos que
viene a reglar la primera, es decir, sus contenidos para determinar si la integra, complementa
o sustituye. Si ocupa un espacio normativo no reglado, la relación es de complementariedad e
integración. Si mejora los beneficios otorgados por la ley especial, la sustituye. Asimismo, en
casos en que se superponen los ámbitos que abarcan y sus contenidos son incompatibles
(excluyentes) la ley general posterior implica la derogación del régimen especial.

En el caso inverso, ley especial posterior a la ley general, obviamente se produce una
derogación en tanto coincida el espacio normativo, sin que nada impida que se complemente
con la ley general en aspectos no regulados.

Cuando dos normas de igual rango concurran a reglar una misma situación, supuesto que
constituye una concurrencia conflictiva y no una sucesión de normas en el tiempo, la solución
la brinda el artículo 9° de la L.C.T. con el principio de la norma más favorable antes explicado.

También se puede distinguir el caso de concurrencia no conflictiva cuando normas

inferiores a la ley otorgan mayores beneficios y reemplazan a la norma superior. El ejemplo es
la relación entre convenio colectivo y ley que refleja el artículo 8° de la L.C.T.

Una hipótesis interesante es la de la concurrencia de una ley general (por ejemplo la L.C.T.) y
un estatuto profesional (ley especial). En principio deben tenerse en cuenta las disposiciones
del artículo 2° de la L.C.T. que condiciona su vigencia a que sea compatible con la naturaleza y
modalidades de la actividad de que se trate y con el específico régimen jurídico a que se halle
sujeta.

En la exégesis de esta norma y refiriendo al principio de la norma más favorable que se

utiliza en casos de conflictos, se ha señalado que antes que un cotejo de beneficios otorgados
se debe realizar un juicio de compatibilidad, que no sólo alcanza a las disposiciones expresas
de uno y otro (verificando que no resulten excluyentes) sino además de la naturaleza y
modalidad de la actividad.

Por ende, se analizaría la incompatibilidad por exclusión (expresa o implícita) pero también
la compatibilidad eventual de algún instituto con relación a las características de la actividad. Si
se verifica la inaplicabilidad directa de la ley general por exclusión o la incompatibilidad, aun
cuando se trate de regímenes menos favorables prevalecen los especiales. En cambio, si algún
instituto de la ley general resulta compatible, y no ha sido expresa o tácitamente excluido,
puede aplicarse.
4.3.3.2. Sucesión de Convenios Colectivos de Trabajo en el tiempo

El convenio colectivo homologado resulta una norma de derecho objetivo obligatorio con
proyecciones sobre una cantidad indeterminada de relaciones laborales pertenecientes a una
misma actividad o categoría. Sus cláusulas en principio no se incorporan al contrato individual
por tratarse de una norma heterónoma, y los beneficios allí otorgados deben ser respetados
por el acuerdo de partes en tanto mínimos inderogables (art. 7° de la L.C.T.). A la inversa, los
convenios colectivos no pueden afectar negativamente las condiciones pactadas en el contrato
de trabajo individual (art. 7° de la ley 14.250).

En tanto el convenio colectivo es una fuente autónoma e independiente de la relación

individual, la mayoría de la doctrina —en una tesis con la que discrepo— considera que una
convención posterior reemplaza a la precedente aun regulando en sentido peyorativo, sin que
exista óbice legal para su validez y eficacia, ni razón que dé andamiaje a la subsistencia de los
beneficios derogados.

La Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires en la década del '60 en el fallo "Carabajal,
Arcadio M. y otros c/Fribolen S.A." del 11 de noviembre de 1964 sostuvo la inserción
automática de las cláusulas del convenio colectivo en el contrato individual, pero en "Fetter,
Eduardo c/Lonalino S.A." del 28 de febrero de 1967, el mismo Tribunal con distinta integración,
sostuvo la postura que admitía la derogación.

En mi opinión, las cláusulas del convenio vigente al momento de la celebración del contrato
individual que forman el núcleo del contrato (categoría, remuneración, tiempo de trabajo), se
incorporan al contrato individual porque son cláusulas pactadas formativas del mismo y por
tanto determinantes de derechos adquiridos. Las modificaciones sucesivas de las
prestaciones-obligaciones que forman el núcleo del contrato, en tanto significan modificación
de las condiciones contractuales originales, siguen su misma suerte, es decir consolidan dicho
núcleo contractual y se incorporan en tanto sean más favorables al trabajador. La ley de
contrato de trabajo, en su artículo 66 referido a las limitaciones al poder de dirección del
empleador en materia de alteración del contrato, establece que no son disponibles esas
cláusulas esenciales, ni pueden modificarse esas condiciones cuando causan perjuicio moral o
material al dependiente. Y las modificaciones peyorativas respecto de trabajadores que se
incorporen en el futuro, no son admisibles (art. 14 bis y 75 inc. 22 Constitución Nacional).

Las obligaciones de futuro atadas a un suceso por venir, por ejemplo el despido, se regirán
por las normas convencionales y legales vigentes al momento del distracto, salvo excepción
que provenga de la misma ley o del convenio colectivo.
4.3.3.3. Relación entre Convenio Colectivo de Trabajo y Ley. Principio General

De acuerdo a nuestro ordenamiento las leyes son jerárquicamente superiores a los

convenios colectivos. En este sentido se legisló el artículo 7° de la ley 14.250 en cuanto impuso
la obligación de respetar los mínimos legales y como contrapartida el artículo 8° de
la L.C.T. otorgó validez a las normas convencionales más favorables. En esta concepción, era
claro que el convenio colectivo no nacía para colisionar con la ley, sino para consagrar
mayores beneficios. Por ello, la posibilidad de aplicación de la teoría del conglobamiento por
instituciones se restringía a supuestos de duda (art. 9°, L.C.T.). En este caso, la mayor parte de
la doctrina acompañó a Deveali con el criterio "orgánico" (por instituciones) en el cotejo entre
ley y convención colectiva.

4.3.3.4. Derogación de un Convenio Colectivo de Trabajo por una ley

Las cláusulas contractuales se hallan condicionadas por los mínimos legales y las
disposiciones convencionales, en una clara restricción a la autonomía individual. La
prohibición de pactar en un sentido distinto puede ser absoluta, cuando se veda a las partes
toda disponibilidad (vgr. objeto del contrato), o relativa, cuando se las condiciona a negociar
por encima de los beneficios reconocidos.

Por su parte, la negociación colectiva se ve restringida por el contenido del sistema legal, y
en principio las normas convencionales sobre condiciones de trabajo deben ser superadoras
de los beneficios otorgados por los mínimos legales.

El aspecto que resta analizar es si una norma estatal puede, válidamente, modificar o
suprimir reglas convencionales. En este tema la cuestión fundamental en juego es si le es
permitido al poder jurígeno del Estado avanzar sobre la autonomía colectiva derogando
convenciones colectivas de trabajo.

Un primer elemento a tener en cuenta es que esa autonomía colectiva con poder normativo
tiene sustento en el reconocimiento legal que, para más, se da en la norma fundamental de
todo estado de derecho: la Constitución Nacional (art. 14 bis).

Esta garantía constitucional transforma a los convenios colectivos en fuente autónoma y

especialmente protegida. Por ende, la reflexión sobre la posibilidad de derogación debe partir
de considerar la disímil naturaleza de las fuentes en conflicto: una heterónoma y garantizada
constitucionalmente y otra, de origen estatal.

Otro tópico importante es el de la relación entre las leyes existentes, el acuerdo colectivo
que pretende transformarse en derecho objetivo y el Estado. Entre los dos primeros, la ley
14.250 formula una relación de subordinación necesaria, en tanto el convenio se ve
condicionado por la ley. Y, por otro lado, el acto administrativo de la homologación, que lo
convierte en obligatorio, está precedido por un control de legalidad por parte del Estado, el
que verifica no sólo el respeto al orden público laboral sino además la preservación del interés
general, la situación económica general o de determinado sector de la actividad y las
condiciones de vida de los consumidores.

De las características expuestas surge que la derogación de un convenio colectivo por una
ley posterior, por la diferenciada naturaleza, el amparo constitucional y la posibilidad de
control que brinda las facultades en materia homologatoria al poder administrador, no sería
viable.

No obstante ello, la C.S.J.N. en oportunidad de resolver planteos de inconstitucionalidad

contra la ley 21.476 sentó doctrina en torno a situaciones de excepción o emergencia que
justifican la limitación de los derechos individuales y de las obligaciones derivadas de los
contratos, siempre en el marco del artículo 28 de la Constitución Nacional, con resguardo de la
sustancia del derecho afectado (Fallos 136:161, 171:21, 208:10, etc.), admitiendo la derogación
por vía legal.

La norma objetada derogó numerosas reglas de convenios colectivos para las empresas del
Estado que estipulaban mayores beneficios que los consagrados por la L.C.T. en materia
indemnizatoria y con relación a todas las actividades (incluyendo las privadas) dejó sin efecto
reglas referidas a coeficientes, porcentajes, índices y métodos de ajuste de los salarios o
ingresos que tomaban como pauta el salario mínimo vital, el costo de vida o la traslación de
beneficios de otros sectores. Trataré, por su relevancia, estos antecedentes jurisprudenciales
emanados de la C.S.J.N.

4.3.3.5. Análisis de casos jurisprudenciales vinculados a la derogación de un convenio

colectivo por una ley

a) En el caso "Nordensthol Gustavo Jorge c/Subterráneos de Buenos Aires Sociedad del

Estado" (Fallos 307: 326), del 2 de abril de 1985, le cuestionaba la validez constitucional del
artículo 22, inciso a) de la ley 21.476 que derogaba los mayores beneficios derivados de
convenios colectivos de trabajo, incluyendo resarcimientos por despido del personal de
 empresas del Estado, que en concreto, afectó el C.G.T. 42/75. La C.S.J.N. reconoció la validez
de la norma convencional cuestionada.

b) En la causa "Soengas, Héctor Ricardo y otros c/Ferrocarriles Argentinos", del 7 de agosto de

1990, (D.T., T. 1990, pág. 2006) la C.S.J.N. retomó el tema en oportunidad de expedirse sobre
la validez constitucional de otra cláusula de la ley 21.476. Allí el inciso d) del artículo 2° de la
ley 21.476, que derogó las normas de la convención colectiva 21/75 que preveía un modo de
cálculo para el ajuste de la bonificación por año de antigüedad de los trabajadores de dicha
empresa.

La C.N.A.T. (Sala VIII) se había expedido favorablemente sobre las pretensiones del
accionante haciendo aplicación de la doctrina sentada en la causa "Nordensthol", y fundada en
la irrazonabilidad de la norma declaró la inconstitucionalidad del artículo 2°, inciso d) de la ley
21.476.

La demandada recurrió ante el Máximo Tribunal alegando la arbitrariedad del fallo por
haber omitido el tratamiento de la defensa opuesta con fundamento en la ley 21.307, que
autorizara al Poder Ejecutivo Nacional a fijar por decreto las remuneraciones de los
trabajadores públicos y privados.

La C.S.J.N. señaló la incorrecta aplicación de la doctrina de "Nordensthol" afirmando que en

el caso no medió la supresión de la bonificación por antigüedad —en tanto el personal
ferroviario nunca dejó de percibirla— sino que se limitaron sus alcances futuros, extremo del
que concluyó que no se habrían traspuesto los límites del artículo 28 de la Constitución
Nacional al respetarse la razonable proporción de medio a fin para, dentro del marco de la
situación de emergencia, mitigar los males que aquejaban a la sociedad en su economía.

La C.S.J.N. acogió el planteo de la empresa señalando que: "Si bien es cierto que en ambos
supuestos la ley cuestionada es la 21.476, no lo es menos que en aquel caso (Nordensthol) la
decisión de este Tribunal versó sobre los alcances del inciso a) de su segundo artículo,
mientras en el sub examine se discute acerca de la validez de su inciso d)".

Sólo se consideró inconstitucional la limitación impuesta a las negociaciones colectivas

futuras.

4.4. INTERPRETACION Y APLICACION DE LAS NORMAS

 LABORALES. EL ARTICULO 11 DE LA L.C.T.

En este sentido el artículo 11 de la L.C.T., dispone que "cuando una cuestión no pueda
resolverse por aplicación de las normas que rigen el contrato de trabajo o por las leyes
análogas, se decidirán conforme a los principios de la justicia social, a los generales del
derecho del trabajo, a la equidad y la buena fe". En este aspecto, la norma transcripta no
puede ser examinada en forma aislada de otras normas que se refieren a la interpretación y
aplicación de las normas laborales y que establecen —por ejemplo— la nulidad en caso de
pactar condiciones inferiores a los mínimos legales, la validez de normas más favorables
contenidas en convenciones colectivas de trabajo, el principio de la norma más favorable y a la
conservación del contrato de trabajo en caso de duda (arts. 7°, 8°, 9° y 10 de la L.C.T.) (ver
capítulos III y VII).

Sin perjuicio de lo expuesto el tema que interesa es la forma en que nuestro derecho
positivo resuelve la carencia de normas expresas para regular una situación dada, más si se
tiene en cuenta que el artículo 15 del Código Civil impone a los jueces la obligación de fallar y
que no puede dejar de hacerlo pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes .

En este sentido el artículo 11 de la L.C.T. recepta el criterio que se consagrara en el artículo

16 del Código Civil, en tanto permite al Juez la integración del ordenamiento normativo
mediante la elaboración de una norma para el caso concreto.

Debe distinguirse el acto de integración (creación de la regla) de la aplicación supletoria del

derecho común (al que me refiero más adelante), pues en este último no se configura una
carencia o vacío legal, en tanto la norma aplicada ya existía en el ordenamiento.

El primer método que prevé el artículo 11 de la L.C.T. es el de la analogía, que constituye en

sentido estricto la creación o integración de una nueva regla inexistente con antelación en el
plexo normativo para el caso que viene a solucionar. Se distingue además de la interpretación
extensiva, que sólo se dirige a establecer el alcance de una norma dada.

Para la aplicación de la analogía lo que se tiene en mira no es la mera semejanza sino la

razón de la semejanza (ratio). Se indaga pues sobre el principio regulador de una institución
con la que la irresuelta guarda una nota común para verificar la posibilidad de su aplicación.

De Castro, citado por Justo López, señala que "el procedimiento analógico tiene, pues, por
objeto, conducir al principio regulador de otra institución. Su resultado dependerá así de este
principio. El carácter de las leyes o instituciones las hace más o menos aptas para servir de
apoyo para su extensión a casos pertenecientes a otras instituciones en las que falta
regulación". Distingue además entre analogía 'legis' cuando basta con las reglas de una
institución y analogía 'iuris', cuando se deben utilizar reglas de varias instituciones.
 Otra pauta que incorpora la regla del artículo 11 de la L.C.T. son los principios de la justicia
social en los que Justo López visualiza la positivización del derecho natural.

Sus contenidos serán tan vastos como la necesidad de protección de la persona humana en
situación de trabajo. Sobre ellos se han expresado numerosos tratados internacionales, que
con una filosofía garantista se dirigen a asegurar la realización de los hombres, y que
recientemente fueran incorporados a la jerarquía normativa del derecho interno por la
reforma constitucional de 1994.

Por la misma senda transitan también los convenios de la O.I.T.

A estos principios deben sumarse los generales del Derecho del Trabajo, que he
desarrollado con amplitud en el Capítulo III. Sobre ellos, valga reiterar las tres funciones que se
les ha reconocido: fundamentadora del ordenamiento jurídico, orientadora de la tarea
interpretativa y obviamente la de integración ante un vacío legal.

Sobre la primera puede acotarse que no son los principios una derivación lógica o
consecuencia de las disposiciones legales, sino que por el contrario éstos informan a las
normas convirtiéndolas en una unidad normativa.

La segunda, da cuenta del marco en el cual debe producirse la tarea interpretativa, que
debe hacerlo procurando la expresión más fiel en la solución del caso y la aplicación del
derecho positivo, de los principios de la justicia social y los generales del Derecho del Trabajo.

Finalmente la función integradora, que deriva de la habilitación legislativa para que el juez
los utilice como criterio directivo ante la configuración de una laguna.

Otros procedimientos incorporados por el artículo 11 de la L.C.T. son la integración por la

equidad y la buena fe.

Sobre la equidad se ha dicho que cuando se resuelve con fundamento en ella no es en

sentido estricto un caso de carencia de normas, sino de inadecuación o injusticia de la norma
aplicable en razón de su generalidad que no considera las particularidades, siguiendo la idea
aristotélica de lo equitativo como corrección de la ley en donde falla por razón de su
universalidad.

La buena fe remite en cambio a la idea de conductas y modos de actuar, y antes que la

solución a un caso supone un juicio valorativo sobre lo que es esperable de los hombres en un
momento y lugar dado. Se encuentra, entonces, siempre contextuada por la conciencia o
criterio del sector social al que corresponda el sujeto. Son herramientas orientadoras los usos
y concepciones existentes y la valoración que en la jurisprudencia se hubiere realizado en
casos análogos.

En nuestra materia, amén de su función integradora, se hace expresa referencia a la buena

fe como obligación de las partes en los artículos 62 y 63 de la L.C.T.
 4.5. LOS SUPUESTOS DEL ARTICULO 3° DE LA L.C.T.

La norma mencionada dispone que la ley de contrato de trabajo regirá "todo lo relativo a la
validez, derechos y obligaciones de las partes. Sea que el contrato se haya celebrado en el
país, o fuera de él, en cuanto se ejecute en su territorio".

a) Lugar de ejecución del contrato de trabajo:

l En este sentido, la norma resulta clara al determinar que la L.C.T. se aplica a todo contrato de
trabajo que se ejecute en nuestro país, cualquiera hubiera sido el lugar de su celebración en
concordancia con lo dispuesto por el artículo 1209 del Código Civil.

b) Lugar de ejecución múltiple:

l En este supuesto, si existe un lugar de ejecución, según Justo López, debe aplicarse la ley del
principal lugar de ejecución y, en caso de duda, la que tenga el derecho más favorable al
trabajador.

4.6. RELACION ENTRE EL DERECHO CIVIL

Y EL DERECHO DEL TRABAJO

La temática referida a la relación entre ambas ramas se vincula fundamentalmente con la

autonomía del Derecho del Trabajo y el desarrollo de principios propios.

El carácter de derecho común por antonomasia del Derecho Civil lo torna susceptible de ser
aplicado a los distintos derechos especiales, que generalmente carecen de integridad, es decir,
no resultan autosuficientes en la regulación de la totalidad de los casos. Se le reconoce
entonces el carácter supletorio derivado de su generalidad como derecho "madre" con
relación al cual se fueran distinguiendo los "especiales".

En nuestro derecho positivo se reconoce al Derecho Civil como fuente subsidiaria, sólo
operativo cuando se han agotado las posibilidades de encontrar la norma aplicable a través de
los mecanismos propuestos por la regla laboral (art. 11, L.C.T.). Opera así frente al vacío
normativo y no por analogía.

Las controversias se producen en torno a los alcances y modalidad con que se cumple la
función supletoria. En particular, la influencia de los principios del Derecho del Trabajo, con el
principio protectorio como regente fundamental, sobre las normas civiles en procura de su
adaptación a las peculiaridades del mundo del trabajo por vía interpretativa.

Desde un punto de vista teleológico, en materia laboral "la normativa está dirigida a
replantear la posición del hombre de trabajo en la sociedad, en la búsqueda de su igualdad
sustancial". Por ello, es necesario interpretar las normas ajenas a la propia rama a la luz de los
fines propios del Derecho del Trabajo.

Entre las relaciones visibles deben señalarse los supuestos de remisión expresa de la L.C.T. y
otras leyes laborales, o la utilización de conceptos o términos ampliamente desarrollados en el
ámbito civil, como lo son el dolo, la culpa, la fuerza mayor, etc. Claro que cada vez que se
traslade un instituto al ámbito laboral el sentido y alcance estará condicionado por las
características del sistema en el que se inserta, sufriendo modificaciones interpretativas. En el
supuesto específico del Derecho del Trabajo, por el principio protectorio y la naturaleza tuitiva
de las normas.

En estos casos las disposiciones civiles actúan como fuente directa integrando el plexo
normativo laboral.

Los requisitos para la aplicación del Derecho Civil son en primer lugar, la ausencia de una
norma laboral expresa, pues de lo contrario no se configuraría la subsidiariedad, y por otro
lado que la norma que se pretende aplicar supletoriamente sea compatible con los principios
generales que informan el Derecho del Trabajo. A ello se refiere Justo López cuando habla de
incompatibilidad expresa (por existir una norma laboral opuesta) o implícita (cuando la regla
civil colisiona con alguno de los principios propios y específicos).

Señalo que en todo caso deben tomarse las normas que se compatibilicen con el principio
protectorio y la justicia social, dejando de lado las interpretaciones que desconocen estos
principios y tienden a garantizar exclusivamente el derecho de propiedad en detrimento de la
dignidad humana. En mi opinión el derecho de propiedad no es absoluto pues, como todos los
consagrados en la primera parte de la Constitución Nacional, debe ser interpretado de manera
armónica, considerando implícita la necesaria funcionalidad social.
 4.7. GUIA DE ANALISIS

1) Diferencia y relación entre fuente material y formal.

2) Origen de las fuentes de producción.

3) ¿Cuáles son las fuentes del Derecho del Trabajo?

4) Diferencia entre ley general y ley especial. Tipos de leyes generales y especiales.

5) Concepto y caracteres del C.C.T.

6) Requisitos y efectos de la homologación administrativa.

7) Diferencias entre la ley y el C.C.T.

8) Concepto y características del ámbito de validez personal de un C.C.T.

9) ¿En qué consiste el ámbito de aplicación territorial y temporal de un C.C.T.?

10) Enumere las restantes fuentes y señale sus características fundamentales.

11) Defina orden jerárquico y orden de prelación de las fuentes.

12) ¿En qué consiste y para qué se utiliza el principio de la norma más favorable?

13) ¿Cuáles son los criterios para aplicar el principio de la norma más favorable?

14) ¿Cómo se resuelve el conflicto entre leyes, sean éstas generales o especiales?

15) ¿Cómo es la relación entre un C.C.T. y la ley?

16) ¿Cuáles son los antecedentes jurisprudenciales en el supuesto de derogación de un C.C.T.

por una ley? Reseñe las pautas sentadas por la C.S.J.N.

17) Señale los lineamientos fundamentales expuestos por la C.S.J.N. al expedirse sobre la
derogación de un C.C.T. por decreto.

18) Explique los supuestos previstos por el artículo 11 de la L.C.T.

19) Explique los supuestos del artículo 3° de la L.C.T.

20) ¿Cuál es la relación entre el Derecho del Trabajo y el Derecho Civil?

21) ¿Qué pautas fija la L.C.T. en materia de interpretación y aplicación del Derecho del Trabajo?

BIBLIOGRAFIA

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 LÓPEZ, JUSTO,"Aspectos del convenio colectivo", L.T., vol. XXIII— B.

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VÁZQUEZ VIALARD, ANTONIO , "Derecho del Trabajo y la Seguridad Social", Ed. Astrea, 1978.

CAPITULO V

DERECHO DEL TRABAJO Y ECONOMÍA

5.1. Los problemas actuales del Derecho del Trabajo
y el rol del Estado. Evolución tecnológica. - 5.1.1. El
rol del Estado debe ser fortalecido. - 5.1.2. Evolución
de las tendencias económicas y su impacto social. -
5.1.3. Situación en la Argentina. - 5.2. La tutela de
las relaciones laborales en épocas de crisis. -
Bibliografía.
 5.1. LOS PROBLEMAS ACTUALES DEL

DERECHO DEL TRABAJO Y EL ROL DEL ESTADO.

EVOLUCION TECNOLOGICA

5.1.1. El rol del Estado debe ser fortalecido

Para entender los problemas actuales del Derecho del Trabajo es

necesario analizar los fenómenos económicos, sociales, políticos y jurídicos
y los cambios fundamentales ocurridos en el mundo y en nuestro país.
Como lo ha demostrado la evolución de la economía, del derecho del
trabajo y de las relaciones laborales durante la democracia (a partir del
gobierno de Alfonsín en 1983 ), el rol del Estado debe ser fortalecido y lo ha
sido desde el año 2003, y es necesario combatir las doctrinas que propician
su desmantelamiento y la desregulación de las relaciones laborales.
5.1.2. Evolución de las tendencias económicas y su impacto social

Para lograr comprender los cambios a los que he aludido, es preciso

recordar cuál fue la evolución de las tendencias económicas y su impacto
en la sociedad en distintos períodos.

Hacia fines de los '60 las condiciones del sistema capitalista de

producción de los países desarrollados (Estados Unidos y Europa
Occidental) comienza a acusar falencias vinculadas a una menor tasa de
crecimiento de la productividad del trabajo y una declinación de las tasas
de retorno, variables económicas que denotan las primeras limitaciones a
la llamada edad de oro (1950-70) en la que la organización social estaba
signada por el Estado de Bienestar.

Más tarde, a partir del aumento de precios del petróleo en 1973, se

genera un contexto de recesión e inestabilidad internacional que puso en
tela de juicio las pautas de organización de los procesos de producción y
acumulación en las empresas, conocidos como "fordismo", propios de la
época (marcada división de tareas, con trabajadores muy especializados y
una acentuada estratificación jerárquica por áreas), y su supuesto esencial
de crecimiento indefinido.

Desde mediados de los '70 se instaló, pues, en el escenario mundial la

idea de crisis económica de los países periféricos, época en la cual se
acrecentó su pobreza y la marginalidad de amplios sectores sociales,
delimitando con ello el ámbito en el cual harían foco tanto las políticas
públicas como las instituciones jurídicas y las discusiones académicas: la
economía. Pero desde una perspectiva neoliberal, instrumentada por los
órganos mundiales de crédito, particularmente el F.M.I.

En 1986, en oportunidad de la 72 Conferencia Internacional del Trabajo,

en Ginebra, se advertía la significativa gravitación de la deuda externa (con
las pertinentes políticas de ajustes) y las características del capital en la
crisis de los países más pobres, en cuanto exigían enormes transferencias
de riqueza al exterior limitando con ello los servicios sociales y la
posibilidad del Estado de promover el desarrollo económico, amén de su
negativa incidencia en el empleo.

La década de los '80 acarreó en nuestro país un proceso de

desindustrialización marcado, de terciarización de la mano de obra y de la
economía en general, generando un incremento del desempleo y
subempleo, y el crecimiento de un sector informal (o economía
subterránea) cuyos niveles de ingresos y productividad eran sumamente
bajos, a lo que se sumaban los fenómenos inflacionarios. Concretamente,
la Argentina a fines de la década del '80, sufría las consecuencias de un
grave endeudamiento externo, lo que originó pesadas cargas financieras y
la transferencia de recursos a países desarrollados en proporciones que
comprometieron los niveles de ingreso y empleo.

Comenzó a surgir, entonces, como centro de las discusiones, la necesidad

de promover el "crecimiento" de la economía, desapareciendo por
completo la idea de "desarrollo", cuyas implicancias sociales son,
obviamente, mucho más amplias. Que una economía crezca —suponiendo
la efectividad de las medidas que se adopten— no es sinónimo de una
sociedad desarrollada.

Una corriente de pensamiento, de base claramente economicista,

apuntaló la concepción de un mercado todopoderoso, autorregulado, con
leyes y reglas propias, omnipresente en la vida social. Frente a él, el Estado
sólo debe retirarse restringiendo al extremo el garantismo legal, el que en
el mejor de los casos debía limitarse a una definición de marcos en los que
la ley de la oferta y la demanda (que en el caso se refieren a empleadores y
trabajadores) buscara el punto de equilibrio, de tal manera que trabajador
equivale a salario o precio. En el "mercado de trabajo", entonces, el
trabajador sólo se inserta como un "precio", que es el valor de cambio de
su fuerza de trabajo .

Las concepciones liberales, a las que muchas veces se alude como

"neoliberalismo", constituye claramente un posicionamiento ideológico,
que no sólo no ha tenido ninguna corroboración empírica sino que ha
fracasado tanto en nuestro país como en el resto del mundo. Así lo señala
el Informe Técnico del Secretariado de la OCDE (17/12/85) sobre la
"flexibilidad del mercado de trabajo" diciendo que "no existe ninguna
relación directa demostrada entre la flexibilidad en el empleo y los
resultados registrados en materia de lucha contra el paro (desempleo) en
los diversos países".

En el extremo de tal fundamentalismo, Friedrich Hayeck, postulaba ya en

1979 que la expresión "justicia social" carecía por completo de significado,
siendo, por naturaleza, una afirmación indemostrable. Justificó, incluso, la
desigual distribución de la riqueza sosteniendo que "quienes atacan la
concentración de riqueza son incapaces de advertir que lo que en definitiva
crea riquezas, no es el esfuerzo físico ni el simple hecho de ahorrare
invertir, sino la acertada orientación de los recursos hacia los empleos más
productivos". El hombre trabajador se reduce, pues, a un mero "recurso"
económico, y la maximización de su explotación, como tal, está legitimada.

Ante este radicalizado discurso aparecieron otras corrientes económicas

que plantearon la necesaria vuelta al keynesianismo, para el que el Estado
cumple un rol fundamental en el control del mercado interno, cuyo
desarrollo se privilegia. Así puede señalarse que dos países líderes a nivel
mundial, Estados Unidos y Japón, lejos de desarticular las políticas públicas,
y a través de ellas la presencia estatal, basaron su expansión ante la crisis
en la planificación del desarrollo económico.

La economía de mercado y el avance del liberalismo son las ideologías o

modas que, como se dice en la memoria del Director General de la O.I.T.
para 1994, conducen a un vacío jurídico e inevitablemente hacen retornar a
la "ley de la selva", lo cual constituyó un retroceso a la situación que
predominaba en los primeros años de la revolución industrial.

5.1.3. Situación en la Argentina

 La Argentina no ha sido ajena a la evolución de la economía en el mundo
ni a los problemas sociales que ello ha acarreado, si bien con matices
particulares, ya que las políticas implementadas desde el golpe de estado
de 1976 comenzaron a desmantelar el garantismo legal y la intervención
del Estado. Incluso se privatizó el régimen de jubilaciones y pensiones, que
dejaron de ser institutos de la seguridad social.

La crisis mundial del año 2008 afectó profundamente al mercado

financiero en Estados Unidos y en los países más desarrollados, y en menor
medida a los países emergentes que, como la Argentina, se liberaron del
Fondo Monetario Internacional y pudieron desarrollar sus propias políticas,
alejadas de las viejas recetas neoliberales. Mientras que esas viejas y
fracasadas recetas tratan son impuestas a rajatabla en Europa.

En nuestro país, a partir del año 2003 se produjeron cambios importantes

en la política económica y social, y el Estado pasó a tener mayor
protagonismo. Se volvió al sistema jubilatorio de reparto y se legisló en
materia laboral teniendo en cuenta el principio protectorio, derogándose
leyes regresivas como la 25.250 y los contratos especiales para fomento de
empleo previstos en la ley 24.013. A su vez se dictaron otras normas que
tuvieron en cuenta el principio tutelar propio del derecho del trabajo. Así,
entre las más significativas reformas anoto la eliminación de los tickets
canasta y vales alimentarios, y la modificación de los artículos 9, 12 y 66 de
la Ley de Contrato de Trabajo y numerosas leyes sobre situaciones
particulares.

También es significativo el agregado del art. 17 bis, que fortalece y

especifica el fundamento del principio protectorio.

Este proceso legislativo fue acompañado por una jurisprudencia judicial

progresista que aplicó los principios de los Tratados Internacionales,
declarando expresamente que el trabajo del hombre no podía quedar
librado a las fuerzas del mercado, y que ante todo, por tratarse de un
derecho humano, debía ser protegida la dignidad del hombre (Caso
"Aquino" C.S.J.N., entre otros).

Hoy el tema de reflexión es evitar que se repitan episodios

correspondientes a una época superada. El derecho del trabajo y la justicia
social puedan significar un verdadero aporte para la paz social.
 5.2. LA TUTELA DE LAS RELACIONES

LABORALES EN EPOCAS DE CRISIS

Con Fernández Madrid comparto la idea de que en épocas de crisis hay

que afirmar con fuerza el principio de irrenunciabilidad, pues la
hiposuficiencia se acentúa de tal manera que diríamos que ante la
imposición de condiciones peyorativas sin compensación alguna
estaríamos ante un vicio de la voluntad invocable cuando una de las partes
abuse de la otra aprovechando su estado de necesidad (art. 954, Código
Civil). Entiendo que en épocas críticas se acentúa la hiposuficiencia del
sector del trabajo, pues como se sabe no hay mayor flexibilizador que el
desempleo.

Como expresión de legislación progresiva destaco la nueva redacción

dada al artículo 12 de la ley de contrato de trabajo que establece que será
nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los
derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales, las
convenciones colectivas de trabajo o el contrato individual, ya sea al tiempo
de su celebración, de su ejecución o del ejercicio de derechos provenientes
de su extinción. El sentido de esta cláusula es claro en cuanto a que los
empleadores no podrán reducir los mejores derechos sea cual fuere la
fuente de la cual provengan.

Resulta obvia, además, la injusticia que implica poner en cabeza de los

trabajadores riesgos propios de la empresa. Existe una elemental valla
puesta por nuestra legislación al poder de dirección del empleador que
excluye del "ius variandi" todo aquello que altere las modalidades
esenciales del contrato (art. 66, L.C.T.). Y desde siempre se ha entendido
que el salario se encuentra excluido de la posibilidad de que el empleador
lo altere por sí y ante sí.

La estabilidad, en época de crisis, debe ser especialmente protegida,

porque los despidos constituyen un abuso de derecho que atentan contra
la paz social. Por el contrario en tiempos de crisis económica debe
incrementarse la protección del trabajador frente a eventuales
comportamientos desleales del empleador.

La economía debe solucionar los problemas económicos y no es posible

que a través de la reducción de los derechos contractuales y so pretexto de
paliar el desempleo se mejoren los márgenes de ganancia del empresario
sin obtener siquiera el aumento del nivel de ocupación. De tal modo la
desocupación es un medio de presión para reducir indebida e
inequitativamente derechos de los trabajadores.

Reitero que lo importante es no perder nunca de vista que el Derecho del

Trabajo es un derecho protector de los trabajadores, que a través de
normas imperativas e irrenunciables intenta moderar su hiposuficiencia.
Esto justificó su aparición, su desarrollo y justifica su vigencia actual. En su
momento fue una válvula de escape para la cuestión social que originó la
"revolución industrial". Y siempre ha sido una prenda imprescindible de paz
social. La flexibilidad, en todo caso, debe ser siempre una flexibilidad de
tutela. Porque así lo dispone el principio protectorio consagrado
constitucionalmente, y porque así lo exigen las más elementales normas de
solidaridad y de respeto a la persona humana que han inspirado a las
iglesias, a los políticos y a los pueblos para coadyuvar a la creación,
consolidación y efectiva vigencia del Estado de Derecho.
 BIBLIOGRAFIA

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STIGLITZ, JOSEPH E.,"La crisis de Wall Street es para el mercado, lo que la caída
del muro de Berlín fue para el Comunismo", entrevista publicada el
21/09/2008.

STIGLITZ, JOSEPH E.,"Cinco lecciones que deberíamos haber aprendido de la

crisis", artículo publicado en el China Daily, enero 2010.
 CAPITULO VI

ORDEN PÚBLICO Y ORDEN PÚBLICO LABORAL

6.1. Concepto. - 6.2. Limitación al principio de libertad contractual. - 6.3. Clasificación

del orden público. - 6.3.1. Orden público absoluto. - 6.3.2. Orden público relativo. -
6.3.3. El orden público económico. - 6.4. El orden público laboral y el negocio jurídico
laboral. - 6.4.1. Principio general. - 6.4.2. Efectos sobre el contrato de trabajo de la
norma imperativa posterior y peyorativa. - 6.4.3. El orden público laboral (relativo) y la
nulidad de las cláusulas contractuales que lo desconozcan. - 6.5. Algunas hipótesis de
 nulidad. - 6.5.1. Contratos celebrados en el extranjero o para los cuales se hubiera
previsto la aplicación de la ley extranjera. - 6.5.2. Pacto de condiciones menos
favorables que las dispuestas en las normas legales, convenciones colectivas de trabajo
o laudos con fuerza de tales, o que resulten contrarios a las mismas (art. 7°, L.C.T.). -
6.6. Contratos simulados. - 6.6.1. Acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios
inválidos. - 6.6.2. Discriminaciones prohibidas. - 6.6.3. Sociedades simuladas. - 6.6.4.
Socio empleado. - 6.6.5. Interposición del dependiente. - 6.6.6. Interposición de
empresas de servicios eventuales. - 6.6.7. Derechos del empleador. Disponibilidad de
las normas legales o convencionales. - 6.6.8. Las modificaciones introducidas por la ley
24.467 (B.O. 28/3/95). - 6.7. Guía de análisis. - Bibliografía.

6.1. CONCEPTO

El orden público es el conjunto de principios, instituciones y organismos que son esenciales

para la existencia de determinada sociedad y su organización en espacio y tiempo. Reúne el
conjunto de condiciones fundamentales de la vida social instituidas en la comunidad jurídica
las cuales, por afectar centralmente a la organización de ésta, no pueden ser alteradas por la
voluntad de los individuos.

Es un concepto superior que limita el principio de libertad contractual cuando las bases en
que se apoya la organización de la sociedad a que se refiere resultan comprometidas, y se
vincula sustancialmente al estado de equilibrio, paz social y justicia al que deben acomodarse
las leyes y los actos de los particulares.

El orden público tiende a corregir situaciones creadas, abusos del derecho e injusticias
previstas en la organización general, por lo que cumple una misión reguladora, reparadora y
solidaria.

Pero si bien su contenido es cambiante pues se vincula a un punto de vista del legislador
respecto de intereses que considera prevalentes, debe entenderse limitado por el principio de
legalidad y la necesaria subordinación de las normas de rango inferior a los derechos
garantizados en la Constitución Nacional, y a los mandatos que ella impone al legislador
(particularmente en el art. 75 de la C.N.). Pues debe tenerse en cuenta que es misión
fundamental del órgano legisferante la reglamentación y armonización de los derechos que la
Carta Magna consagra.

Se trata de una cuestión de valoración jurídica vigente respecto de la tutela que debe darse
a un derecho y del grado de dicha tutela, pero siempre dentro del marco constitucional.
 Borrajo Dacruz señala que "las normas estatales pueden tener un triple carácter: unas
veces, son normas de derecho necesario absoluto, lo que significa que no pueden ser
modificadas en ningún sentido, ni favorable ni adverso, por la autonomía social colectiva y
pueden ser impuestas a las partes del contrato. Otras veces son normas de derecho necesario
relativo; con ellas el Estado garantiza un determinado bien pero acepta que la autonomía de
las partes colectivas mejoren tal garantía, con frecuencia en favor del trabajador, pero otras
veces la mejora que se acepta es la que conviene al interés de la situación empresarial, de la
producción o de la economía en general. Otras veces, en fin, se trata de normas de derecho
dispositivo y el Estado acepta que sean sustituidas".

Por su parte, Américo Plá Rodríguez expresa que "una cosa es la distinción entre derecho
público y derecho privado y la adecuada ubicación del derecho laboral dentro de esa
clasificación tradicional, y otra muy diferente es afirmar que las normas laborales son de
orden público. Esta afirmación sólo significa que el Estado ha considerado que debe excluirse
la posibilidad de que las partes acuerden por decisión propia, regular su conducta de manera
distinta de como estableció el legislador. Pero la norma de orden público, tanto puede
pertenecer al derecho público como al derecho privado".

Según las palabras de Antonio Ojeda Avilés "el intento de llevar una mayor justicia al 'status'
del trabajador queda incumplido y burlado por el procedimiento de la renuncia sistemática de
éste; era necesario poner un coto a esta clase de actividad negocial, y la solución fue tajante: la
nulidad de toda dejación de los beneficios legales del trabajador. Y esta defensa del orden
público laboral frente a los embates del fraude será actuada en multitud de ocasiones contra
la voluntad del empleado, del asalariado, porque lo que sustancialmente se mira no es a esta
voluntad más o menos viciada, a veces absolutamente convencida de que lo que más le
conviene es justamente renunciar, sino a la incolumidad del ordenamiento sobre el trabajo,
erosionada de una manera indirecta por la renuncia".

Dice Krotoschin, —en cuanto derecho de subordinación (derecho público), las normas del
Derecho del Trabajo son forzosas en principio, en el mismo grado que con generalidad el
derecho público tiene carácter forzoso; y en cuanto derecho de coordinación (derecho
privado), las normas del Derecho del Trabajo son con preferencia de orden público, por
trascender estas normas el interés puramente individual y ser inseparable del interés social—,
afirma que ese carácter forzoso importa establecer la primacía de la voluntad colectiva sobre
la voluntad individual.

En tal sentido, ante la desigualdad económica de las partes contratantes, adquiere

relevancia el principio de protección del trabajador subordinado a fin de restablecer el
desequilibrio original que existe en el inicio de toda relación laboral. Este principio protectorio
es el que rige todo el Derecho del Trabajo y da vida al orden público laboral con la finalidad de
lograr que efectivamente el trabajo tenga como principal objeto la actividad productiva y
creadora del hombre en sí y no se convierta en una mera mercancía intercambiable, en fiel
concordancia con lo dispuesto por el artículo 4°L.C.T. y el artículo 14 bis de la Constitución
Nacional.
 6.2. LIMITACION AL PRINCIPIO DE LIBERTAD CONTRACTUAL

Considero que no es posible hablar de la autonomía de la voluntad sino de las diferentes

manifestaciones del principio de libertad contractual en el marco general de un sistema
general de derecho, en el que la voluntad no es autónoma sino libre, con las limitaciones
impuestas por el orden público.

Gounot señala manifestaciones de la libertad contractual en una clasificación que es ya

clásica en el derecho privado: a) la libertad de elegir con quien contratar; b) la libertad de
establecer las cláusulas contractuales y; c) la fuerza vinculante del contrato como expresión de
esta libertad contractual. Pero desde el comienzo, la libertad contractual se encuentra
limitada, aun en el campo del Derecho Civil, por las disposiciones de orden público (no es
posible, por ejemplo, contratar con menores o establecer mediante un contrato derechos
reales distintos a los tipificados por el legislador).

El artículo 1198 de nuestro Código Civil, que toma como fuente el artículo 1135 del Código
Napoleón, establece que no es la voluntad de las partes la sola medida de la fuerza obligatoria
de los contratos sino también la moral, la buena fe, los usos y la ley.

En el ámbito del Derecho del Trabajo el orden público se manifiesta no sólo por el interés
general de la comunidad expresado por la ley sino también por el interés colectivo de los
trabajadores expresado en el convenio colectivo.

6.3. CLASIFICACION

DEL ORDEN PUBLICO

6.3.1. Orden público absoluto

Se trata de la base mínima para la protección de todos los derechos, por ende no puede ser
modificado por la voluntad colectiva o individual.

El orden público absoluto se divide en:

1) Excepcional y transitorio, se refiere a una situación excepcional y transitoria donde dentro

del marco de la Constitución Nacional pueden darse leyes de orden público absoluto que
amparen el interés general de la sociedad por sobre el interés de los grupos o los
particulares, para evitar situaciones susceptibles de comprometer a toda la organización
social.

2) Normal y permanente, está integrado por las normas que reglan en forma permanente
actos o conductas en aras del interés general. Estas normas tuitivas del trabajo limitan la
autonomía de la voluntad, ni siquiera permiten que las mismas partes contratantes
negocien su presencia en el contrato. ¿A qué tiende esta indisponibilidad? A evitar el fraude
a la ley. Ej.: normas de la L.C.T.: artículos 38 a 44: contrato de objeto ilícito o prohibido,
artículo 172: principio de no-discriminación, artículos 32/36: capacidad, artículo 58: invalidez
de la renuncia, artículo 107: pago de la remuneración.

Estas normas, entre otras, y las relativas a las obligaciones de las partes respecto de los
organismos estatales, a las del empleador en materia de higiene y seguridad y en términos
generales a las vinculadas con el régimen de la policía del trabajo forman un plexo normativo
de imperatividad absoluta: es derecho necesario absoluto respecto del cual se veda a las
partes el cambio de la preceptiva legal.

6.3.2. Orden público relativo

Está constituido por todas aquellas normas de carácter imperativo que forman un piso
mínimo inderogable "in pejus" y que deben ser respetados por las partes colectivas o
individuales. Estas normas son de aplicación obligatoria y sólo admiten ser modificadas por la
voluntad de las partes a favor del trabajador.

Así, el artículo 7° de la ley de contrato de trabajo dispone que: "Las partes, en ningún caso
pueden pactar condiciones menos favorables para el trabajador que las dispuestas en las
normas legales, convenciones colectivas de trabajo o laudo con fuerza de tales, o que resulten
contrarias a las mismas. Tales actos llevan aparejada la sanción prevista en el artículo 44 de
esta ley". Esta norma limita la voluntad de las partes que sólo pueden pactar condiciones más
favorables para el trabajador. Hay un piso determinado por el marco imperativo (ley y
convenio colectivo).

El principio general se completa con el artículo 8°, que dice que: "Las convenciones
colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, que contengan normas más favorables a los
trabajadores, serán válidas de aplicación las que reúnan los requisitos formales exigidos por la
ley y que hubieran sido debidamente individualizadas, no estarán sujetas a prueba en juicio".
La convención colectiva de trabajo y el laudo arbitral, en su caso, aunque tiene fuerza "erga
omnes" (son aplicables a todos los trabajadores de la actividad o del oficio o de la empresa, en
su caso, afiliados o no afiliados al sindicato pactante del convenio), no deben ser probados en
juicio, pero debe indicarse precisamente cuál es la cláusula de la convención colectiva cuya
aplicación se requiere, pues los jueces no están obligados ni pueden aplicarla de oficio.

A su vez, el artículo 12 de la L.C.T. dispone: "Será nula y sin valor toda convención de partes
que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales, las
convenciones colectivas o el contrato individual, ya sea al tiempo de su celebración o de su
ejecución o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción". El sentido literal de la
cláusula es claro en cuanto a que se nulifica toda convención de partes que suprima o reduzca
los derechos previstos en la ley (L.C.T., estatutos profesionales y otras leyes) , en las
convenciones colectivas de trabajo. La irrenunciabilidad alcanza también a las cláusulas
convenidas por las partes por encima de los mínimos legales y convencionales. También ha
quedado en claro que las modificaciones en perjuicio son inadmisibles, excluyéndose que el
silencio del trabajador implique un reconocimiento de derechos para el empleador.

Este tema se relaciona particularmente con las alteraciones del contrato (arts. 66 y 68). Esta
disposición, junto con las de los artículos 7°, 8°, 12,13, 14, 17 y 58, entre otras, constituye el
basamento del orden público laboral concebido como el conjunto de normas imperativas
provenientes de ley o de convención colectiva que no pueden ser derogadas por voluntad de
las partes en perjuicio del trabajador. Las partes pueden crear mayores derechos, pero no
disminuir los que provienen del derecho necesario.

Y el vínculo protectorio se cierra con el artículo 13 de la ley de contrato de trabajo que dice
que: "Las cláusulas del contrato de trabajo que modifiquen en perjuicio del trabajador normas
imperativas consagradas por leyes o convenciones colectivas de trabajo serán nulas y se
considerarán sustituidas de pleno derecho por éstas". Cuando las partes hayan puesto en el
contrato una cláusula que modifique en perjuicio del trabajador los mejores beneficios
establecidos por la ley o la convención colectiva de trabajo, se considerará reemplazada por la
norma legal o convencional (sustituida de pleno derecho). En definitiva, siempre predomina la
cláusula más favorable (ver art. 7°) y por último, tal como expreso en el Capítulo VII, en el que
analizo el contrato de trabajo, la nulidad por objeto prohibido está siempre dirigida al
empleador y la nulidad por objeto ilícito no permite que las partes se reclamen nada con
motivo del contrato.
6.3.3. El orden público económico

El denominado orden público económico pretende conformar una categoría autónoma,

diferente del orden público general, propendiendo a interpretar los textos legales a la luz del
derecho de propiedad o del derecho comercial. De esta manera, y de aceptar su vigencia, se
dejaría de lado el principio protectorio de la dignidad y bienestar del hombre de trabajo, y se
acentuarían de modo abusivo los poderes del empleador. En el caso "Rodríguez
c/Embotelladora" la Corte Suprema de Justicia se pronunció expresamente por la prevalencia
de los contratos comerciales sobre el contrato de trabajo, haciendo hincapié en el tráfico de
los negocios y en la necesidad de fomentar las inversiones y el desarrollo de los mismos.

Esta interpretación repugna manifiestamente al fundamento del derecho del trabajo

consagrado constitucionalmente y resulta insostenible a la luz de los derechos humanos
consagrados en Declaraciones, Convenios y Tratados Internacionales (art. 75 inc. 22 de la
Constitución Nacional).

6.4. EL ORDEN PUBLICO LABORAL

Y EL NEGOCIO JURIDICO LABORAL

6.4.1. Principio general

 Explica Américo Plá Rodríguez que "todas las normas jurídicas son imperativas porque
contienen un mandato. No son simples invitaciones, consejos o recomendaciones. Son
órdenes. Si no, no serían normas".

Indica el mencionado autor que "esta idea tiene relación con la distinción entre normas
imperativas y normas dispositivas, que corresponde a la división procedente del derecho
romano 'jus cogens y jus dispositivum'. El 'jus cogens' está integrado por las normas que
deben cumplirse, cualquiera que sea la voluntad de las partes. El 'jus dispositivum' está
compuesto por aquellas normas que han de cumplirse sólo cuando las partes no hayan
establecido otra cosa".

El Derecho del Trabajo, como derecho imperativo y garantía constitucional, al regular las
relaciones entre el capital y el trabajo, se dirige, por una parte, a cada patrón y a cada
trabajador, en ocasión de las relaciones que establezcan y, por otra, al Estado en cuanto le
obliga a vigilar que las relaciones se formen y gobiernen por los principios contenidos en la ley
y en las normas que le son supletorias.

Sin este carácter imperativo que se manifiesta en esa doble dirección de la norma, no sería
el Derecho del Trabajo un mínimo de garantías ni lograría su función; pues si la idea de
garantía, sea individual o social, hace referencia a aquellas normas cuya observancia se
considera esencial para la realización de la justicia, dejarlas encomendadas a la voluntad de
trabajadores y patronos equivale a destruir su concepto, como principio de cuya observancia
está encargado el Estado.

Las leyes o la convención colectiva conforman el marco imperativo u obligatorio. La libertad

contractual se ve restringida por la norma legal o por el convenio Colectivo de trabajo. Las
partes pueden expresar su voluntad dentro de un marco legal obligatorio que está formado
por las leyes individuales o colectivas.

Las partes sólo podrán alterar este marco imperativo, ajeno y cambiante en la medida en
que creen condiciones más favorables para el trabajador y que no exista una prohibición total
para la alteración de la norma en virtud del orden público absoluto, que son las normas de
orden público superior que hacen a la subsistencia de la comunidad y exceden los límites de la
autonomía de la voluntad de las partes.

6.4.2. Efectos sobre el contrato de trabajo de la norma imperativa posterior y peyorativa

Si bien la norma posterior deroga a la norma anterior, hay que analizar cuidadosamente los
efectos de la norma posterior peyorativa sobre el contrato de trabajo. En mi opinión rige en
nuestro derecho el principio de subsistencia de la condición más beneficiosa, por lo que la
cláusula más beneficiosa rige para todos los trabajadores.

Como señala José Luis De Los Mozos "...el cambio operado en la sociedad, su
contractualización, hace que se multipliquen los contratos en masa, que se despersonalicen
los cambios con una intensidad que anteriormente era inimaginable, lo que viene propiciado
por la instalación en el ordenamiento jurídico de forma directa o indirecta, de la ley del
mercado, pretendidamente objetiva...". Y agrega que con ello están a la orden del día en el
mundo de los grandes negocios como en el de los servicios y del consumo, los contratos tipo y
las condiciones generales de los contratos, lo que motiva una serie de cautelas o de medidas
protectoras de la posible desigualdad de las posiciones de las partes contratantes, buscando el
equilibrio de las prestaciones, que se manifiesta en los convenios internacionales, a través del
derecho uniforme, y en las medidas de protección de consumidores y usuarios.

Estas palabras, referidas genéricamente a la materia contractual y a negocios ajenos al

contrato de trabajo, deberían tener aun mayor vigencia en nuestra disciplina. Y nos señalan
que, teniendo en cuenta la agravada situación de desigualdad en que se encuentra el
trabajador, es aún mayor la necesaria búsqueda del equilibrio de las prestaciones, más allá de
la voluntad formalmente expresada por las partes. Este es un aspecto que la ley y los jueces
deben atender a la hora de juzgar la vigencia y alcance de las cláusulas contractuales.

En este sentido, De Los Mozos le asigna un papel eminente al principio de la buena fe, que
aparece como fundamento mismo del contrato en condiciones de sustituir al superado
requisito de la causa.

El artículo 63 de la ley de contrato de trabajo establece que las partes están obligadas a
obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un
buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo. Y el
artículo 62 del mismo cuerpo legal expresa que las partes están obligadas, activa y
pasivamente, no sólo a lo que resulta expresamente de los términos del contrato, sino a todos
aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo, resulten de esta ley, de los
estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, apreciados con criterio de
colaboración y de solidaridad.

Por eso afirmo que cuando las partes celebran el contrato, la buena fe impone como
cláusula implícita que se respeten todas las condiciones en virtud de las cuales fue celebrado
el acuerdo. Y sobre este punto pongo énfasis en que, dada la naturaleza del contrato de
trabajo, que podría ser asimilado por sus características al contrato de adhesión, no puede ni
debe distinguirse de la contractual lo que proviene de leyes o convenios colectivos que tienen
vigencia —aun cuando el trabajador los desconozca— y que forman parte del contrato, con
fundamento en el mencionado principio de buena fe, el que determina derechos implícitos y
convierte al contrato en una unidad que absorbe el resto de la normativa. Existen, pues,
derechos elementales como, por ejemplo, el de información, más allá de la existencia explícita
de una cláusula que lo consagre, no obstante las opiniones que sostienen lo contrario con
fundamento en la más amplia aplicación del derecho de propiedad de los dueños del capital.
 En cuanto a la disponibilidad para las partes individuales de esas cláusulas, me remito al
tratamiento del principio de irrenunciabilidad de derechos.

6.4.3. El orden público laboral (relativo) y la nulidad de las cláusulas contractuales que lo
desconozcan

La nulidad es una sanción legal que priva de sus efectos propios a un acto jurídico en virtud
de una causa existente al momento de su celebración. Es decir que la nulidad debe resultar de
la ley tal como lo señala el artículo 1037 del Código Civil, según el cual "los jueces no pueden
declarar otras nulidades de los actos jurídicos que las que en este Código se establecen". Pero
esta indicación puede ser dispuesta expresa o virtualmente.

Cabe señalar que los efectos de las nulidades laborales son totalmente distintos de las
nulidades civiles, pues en materia laboral la nulidad de un acto no vuelve las cosas al mismo o
igual estado en que se hallaban antes del acto anulado (art. 1050, C.C.) ni las partes se
restituyen mutuamente lo que han recibido en virtud o por consecuencia del acto anulado (art.
1052, C.C.). Y en general, los efectos del acto anulado están determinados por la ley, sin
perjuicio de que las consecuencias deben ser reparadas siempre si ha habido daño.

De ahí que es posible hablar de un régimen de nulidades peculiar determinado por el orden
público laboral y el principio protectorio.

La cláusula de orden inferior que resulta más favorable, sea el contrato individual respecto
de la ley o el convenio colectivo de trabajo respecto de la ley, no tiene efecto derogatorio sino
de sustitución sobre las normas superiores (art. 13, L.C.T.).

Significa que se aplican directamente siempre que resulten más favorables y mantengan su
vigencia temporal.

Las partes no pueden pactar condiciones menos favorables para el trabajador que las
dispuestas en las normas legales o la convención colectiva. Tales actos son nulos y la cláusula
nula será reemplazada por la disposición imperativa proveniente de la ley o convenio colectivo
de trabajo (art. 7°, L.C.T.).
 6.5. ALGUNAS HIPOTESIS DE NULIDAD

6.5.1. Contratos celebrados en el extranjero o para los cuales se hubiera previsto la

aplicación de la ley extranjera

Tratándose de empresas multinacionales es frecuente que se establezcan cláusulas acordes

con el derecho vigente en el país en que está radicada la sede de la empresa multinacional. En
tal sentido, reza el artículo 3° de la L.C.T. que "esta ley regirá todo lo relativo a la validez,
derechos y obligaciones de las partes, sea que el contrato de trabajo se haya celebrado en el
país o fuera de él: en cuanto se ejecute en su territorio". Es decir que la validez, los derechos y
obligaciones de las partes no se rigen por la ley del contrato originario, sino que son
reemplazadas por el derecho argentino con motivo de la ejecución del contrato en nuestro
país. Si el trabajador regresa a la casa matriz seguirán rigiendo las cláusulas contractuales
pactadas de acuerdo con la ley que corresponda.

6.5.2. Pacto de condiciones menos favorables que las dispuestas en las normas legales,
convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, o que resulten contrarios
a las mismas (art. 7°, L.C.T.)

Este tema se vincula con la irrenunciabilidad de los derechos, aspecto que he desarrollado
en el Capítulo III. La nulidad de que se trata es una nulidad absoluta y no confirmable, que
debe ser declarada por los jueces, aun sin mediar petición de partes. Y la autoridad
administrativa, en los límites de su competencia, debe hacer cesar los efectos del acto nulo
(art. 44, L.C.T.). En este último caso debe entenderse que la autoridad administrativa debe
sancionar al empleador que, so pretexto de un pacto, haya vulnerado el mínimo imperativo
marcado por la ley o por el convenio colectivo de trabajo. Para este supuesto se prevé que las
cláusulas nulas (las que reduzcan los mínimos legales o de convención colectiva) se
considerarán sustituidas de pleno derecho por las más favorables de carácter heterónomo
(normas legales, convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales).

El artículo 7° de la ley de contrato de trabajo que dispone que "las partes en ningún caso
pueden pactar condiciones menos favorables que las legales o de convención colectiva" debe
ser ligado con el artículo 12 de la misma ley de contrato de trabajo que declara "nula y sin
valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los
estatutos profesionales , las convenciones colectivas o el contrato individual, ya sea al tiempo
de su celebración o de su ejecución o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción".
En consecuencia, nos encontramos ante dos aspectos de una misma cuestión que son la
irrenunciabilidad de derechos o de mejores derechos impuestos por las normas imperativas o
contractuales, y que toda violación de ese marco tiene sanción de nulidad. Esa nulidad, lo
reitero, es absoluta y no confirmable, origina la derogación de pleno derecho de la cláusula y
la aplicación en su reemplazo de la norma imperativa (art. 13, L.C.T.), sin perjuicio de los
derechos del trabajador a percibir todo aquello de que fue privado en virtud de las
condiciones menos favorables o contrarias a las normas imperativas. Cabe analizar los casos
en que las cláusulas de la ley o del convenio colectivo sean reformadas "in pejus". En mi
opinión, y por el principio de subsistencia de la condicion más beneficiosa, esos mejores
derechos se han incorporado al contrato, por lo que esas disposiciones peyorativas no se
aplican. Tambien podría decirse que, teniendo en cuenta la doctrina de la CSJN en el caso
"Aquino" rige en nuestro Derecho del Trabajo, el principio de progresividad, cuestionando la
legitimidad de esas normas peyorativas.

6.6. CONTRATOS SIMULADOS

La nulidad que la ley declara en el artículo 14 de la ley de contrato de trabajo respecto de

todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación, implica la conversión del
contrato simulado en un contrato de trabajo, sin que interese la forma o apariencia que le
hayan querido dar las partes. Es expreso el artículo 21 de la ley de contrato de trabajo en
cuanto impone el principio de tipicidad del contrato (imperatividad del tipo Contractual
específico) pues habrá contrato de trabajo "cualquiera sea su forma o denominación, siempre
que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor
de la obra y bajo la dependencia de ésta, durante un período determinado, mediante el pago
de una remuneración". En este supuesto, las cláusulas del contrato que no estén en contra de
la ley laboral subsisten y las que se opongan a ella son automáticamente nulas y se aplican, en
su reemplazo, las de las normas imperativas vigentes (art. 13, L.C.T., efecto de reemplazo o
sustitución).

En consecuencia, los derechos y deberes de las partes quedarán determinados por las
cláusulas contractuales válidas y subsistentes y por las normas laborales de ley o convenio
colectivo que le sean aplicables según la naturaleza de la actividad de la empresa y el tipo de
tareas comprometidas por el trabajador.
6.6.1. Acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios inválidos

En el desarrollo de la relación laboral es frecuente la simulación vinculada con la extinción

del contrato. El más corriente es el de la renuncia que encubre un despido. En este supuesto,
al caer el acto simulado se manifiesta la verdadera forma de disolución —despido sin causa—
al que le son aplicables las disposiciones sobre indemnizaciones y falta de preaviso
consiguientes de la ley de contrato de trabajo. En estos casos de renuncias negociadas
inválidas que encubren un despido, las sumas percibidas por el trabajador deben ser
consideradas como un pago a cuenta. A la misma solución debe arribarse si la simulación
hubiera consistido en una extinción por "voluntad concurrente" de las partes, que encubre un
despido sin causa.

Por excepción al principio de irrenunciabilidad, el artículo 15, L.C.T. permite la renuncia a un

crédito litigioso cuando se haya realizado con la intervención de la autoridad judicial o
administrativa y mediare una resolución fundada que acredite que ha alcanzado una justa
composición de los derechos e intereses de las partes.

Aun cuando se otorguen limitados alcances a esta norma es evidente que afecta el anotado
principio de irrenunciabilidad. De ahí que por tratarse de una excepción a la expresión más
calificada del principio protector, resulte nulo de nulidad absoluta todo acuerdo sobre
derechos ciertos o litigiosos realizado en forma privada. En este caso, las sumas percibidas por
el trabajador deben ser consideradas como pago a cuenta de lo que en definitiva corresponda
(arts. 260, 131, 145 y 148, L.C.T.). En estos supuestos, la nulidad del acto es absoluta y el
trabajador tiene derecho a reclamar la totalidad de la remuneración o indemnización cedida.

6.6.2. Discriminaciones prohibidas

a) Principio General
 La ley prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivos de sexo,
nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad (art. 17, L.C.T.), lo que se ratifica al
establecerse el principio de igualdad de trato a todos los trabajadores en identidad de
situaciones (art. 81, L.C.T.), y está asimismo contemplado, de modo más genérico, en la ley
23.592.

Estas normas se ratifican, por ejemplo, en la disposición del artículo 172, L.C.T. que prohíbe
toda discriminación respecto de la mujer fundada en el sexo o en su estado civil, aunque este
último se altere en el curso de la relación laboral. En su mismo sentido, el artículo 180, L.C.T.
declara nulo y sin valor los actos o contratos de cualquier naturaleza que se celebren entre las
partes o las reglamentaciones internas que se dicten que establezcan para el personal el
despido por causa de matrimonio. En el supuesto de discriminación en materia salarial nacerá
un derecho creditorio a favor de la trabajadora y la igualación de su salario con el de los
trabajadores varones de la misma calificación profesional.

La ley 26.485 de protección integral a las mujeres en su art. 7º afirma el Principio de

igualdad en relación con los hombres y condena la discriminación.

Los tratados y declaraciones internacionales incorporados a la Constitución Nacional por la

reforma de 1994 (art. 75, inc. 22) consagran en su plenitud el principio de no discriminación. Y
así lo ha entendido la jurisprudencia tanto en la jurisdicción civil (caso "Freddo") como en la
laboral (casos "Balaguer", "Greppi", entre muchos otros).

b) Otras causas de discriminación

En los últimos tiempos, numerosas normas jurídicas condenan especialmente a la

discriminación originada en otras causas, especialmente en enfermedades como el sida, la
epilepsia y la diabetes.

6.6.3. Sociedades simuladas

La simulación del contrato social puede realizarse con el fin de disimular la prestación
laboral originada en una contratación directa o de crear la apariencia de un contrato de
empresa a empresa. En este último caso, la sociedad simulada es la celebrada por el
trabajador con un tercero que contrata sus servicios con otra sociedad. En ambos casos, la
figura societaria cae para ser sustituida por la figura del artículo 21L.C.T.

6.6.4. Socio empleado

En esta hipótesis, por lo común hay una sociedad válida y existente y uno o algunos de sus
integrantes se desempeñan para la misma sociedad en las condiciones que establece el
artículo 21, L.C.T. En este supuesto, la ley (art. 27, L.C.T.) hace prevaler el tipo legal
convencional laboral con relación al trabajo prestado por la sociedad, y le aplica las
disposiciones legales o convencionales que protegen "la prestación de trabajo en relación de
dependencia". La sociedad queda intacta y lo que se modificará son las pautas del contrato
social respecto de las obligaciones de trabajo del socio. No cae la sociedad y el socio conserva
su condición de tal y sigue ligado a las ganancias y a las pérdidas y a la ley societaria, en esa
calidad de socio. Pero la cláusula por la cual compromete su trabajo está regida por la
normativa laboral.

6.6.5. Interposición del dependiente

Cuando el trabajador toma a su vez un dependiente como si fuera su verdadero empleador,

la ley recompone el acto y el empleador principal es reconocido como titular de dicho contrato
de trabajo. Esta situación está tratada en los artículos 28 y 29, L.C.T. El primero establece que
si el trabajador estuviese autorizado a servirse de auxiliares, éstos serán considerados como
en relación directa con el empleador de aquél, salvo las excepciones legales o convencionales.
A su vez el artículo 29, L.C.T. prevé el caso más general de la contratación efectuada por
terceros con vistas a proporcionar mano de obra a un empresario principal. También en este
caso los contratados por intermediarios serán considerados empleados directos de quien
utilice su prestación. En ambos supuestos, sea por vía de un dependiente interpuesto o de un
empresario contratista de mano de obra, cae la titularidad aparente del contrato y se
establece la responsabilidad directa del beneficiario de los servicios. Y todos los contratantes
responden solidariamente por las obligaciones emergentes de la relación laboral y las que se
deriven del régimen de la seguridad social. En estos casos de fraude, los actos, las
estipulaciones o los contratos celebrados con los empleadores aparentes caen. Y a la
responsabilidad del beneficiario de los servicios se agrega la del sujeto interpuesto. Los
contratos subsisten.
6.6.6. Interposición de empresas de servicios eventuales

Las empresas de servicios eventuales suelen ser un medio frecuentemente utilizado por los
empleadores para evadir las obligaciones derivadas de un contrato de trabajo. Si la empresa
de servicios eventuales coloca a uno de sus trabajadores para una tarea permanente,
manteniendo la titularidad de la relación, ese acto cae y la titularidad se desplaza al
destinatario de los servicios, sin mengua de la responsabilidad solidaria de la empresa de
servicios eventuales (art. 29, L.C.T., primera parte).

De todos modos el artículo 29 bis de la L.C.T. establece la responsabilidad solidaria del

empresario principal aun para los casos de intervención legítima de la empresa de servicios
esenciales.

6.6.7. Derechos del empleador. Disponibilidad de las normas legales o convencionales

El Derecho del Trabajo es una disciplina jurídica caracterizada por el principio protectorio,
que la fundamenta. Este principio y sus reglas de aplicación consagradas en nuestro país por
la Constitución Nacional y en las leyes generales, intentan compensar la hiposuficiencia del
trabajador frente al empleador tanto al momento de su contratación, como durante la
vigencia o la disolución del contrato.

Una de las reglas de aplicación más importante es la de la irrenunciabilidad de derechos,

que hace indisponibles a las disposiciones que consagran derechos de mínima para el
dependiente. Existe por tanto un orden público laboral que es relativo, porque las normas
inferiores (convenios colectivos o individuales) pueden contener mejores derechos. Las
normas laborales son de mínima, y el trabajador no puede renunciar a ellas: su renuncia se
considera nula y se opera automáticamente la sustitución por las disposiciones de orden
público.

Pero las disposiciones laborales de orden público son sólo las que instrumentan ese
principio protectorio: aquellas que contienen ventajas para el empresario, dirigidas a facilitarle
la realización de su proyecto empresarial, son disponibles, y por tanto el empleador puede
renunciar válidamente a ellas.
 Tal es el caso, por ejemplo, del tope dispuesto en el artículo 245, L.C.T., o del período de
prueba. El empresario podría renunciar a ellos, y esa renuncia sería perfectamente válida.

6.6.8. Las modificaciones introducidas por la Ley 24.467 (B.O. 28/3/95)

1) El preaviso: "En las pequeñas empresas" dice el artículo 95, ley 24.467, "el preaviso se
computa a partir del día siguiente al de su comunicación por escrito, y tendrá una duración
de un mes, cualquiera fuere la antigüedad del trabajador". A continuación aclara que: "esta
norma regirá exclusivamente para los trabajadores contratados a partir de la vigencia de la
presente ley".

Es decir, que en una modificación menor del régimen de la ley de contrato de trabajo, se
toma del régimen de los contratos a plazo fijo a partir del día en que se comunica y se lo
limita a un año, cualquiera sea la antigüedad del trabajador.

Sin embargo, en una disposición no usual en la legislación nacional, y que consagra el

principio de la subsistencia de la condición más beneficiosa, se establece que los
trabajadores contratados con anterioridad a la vigencia de la ley de pequeñas y medianas
empresas se regirán por el sistema anterior.

2) La disponibilidad colectiva y la extinción del contrato: la misma ley 24.467, en una

disposición que entiendo contraría al artículo 14 bis de la Constitución Nacional en cuanto
éste garantiza la protección contra el despido arbitrario, dice en su artículo 92 que: "Los
convenios colectivos de trabajo referidos a las pequeñas empresas podrán modificar el
régimen de extinción del contrato de trabajo", y agrega que "para los casos en que dichos
convenios introduzcan en el régimen de extinción cuentas de capitalización individual, el
Poder Ejecutivo Nacional habilitará la utilización de los instrumentos de gestión previstos en
el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones o en el Régimen de Seguros".

En definitiva considero que numerosas disposiciones de esta ley son inconstitucionales en la

medida que conculcan el principio protectorio y sus reglas de aplicación.

6.7. GUIA DE ANALISIS

1) ¿En qué consiste el orden público?

2) ¿Cómo se clasifica el orden público?

3) ¿Cuál es la diferencia entre orden público absoluto y orden público relativo?

4) ¿Cuál es la función del orden público laboral?

5) ¿Cuál es la relación entre el orden público laboral y las fuentes del Derecho del Trabajo?

6) ¿Afectan la validez de sus cláusulas las normas imperativas posteriores al contrato

individual? Distinguir los efectos de las leyes o convenciones colectivas de trabajo, según
contengan disposiciones "in mejus" o "in pejus".

7) ¿De qué forma se sanciona la violación al orden público laboral?

BIBLIOGRAFIA

BORRAJO DACRUZ, EFRÉN , "Introducción al derecho del trabajo" , Ed. Tecnos, Madrid, 1988, p.
290.

FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,"Tratado Práctico de Derecho del Trabajo",Ed. La Ley, T. I,

capítulo IV, págs. 497/505. Ver 2ª ed., Ed. La ley, 2007.

KROTOSCHIN, ERNESTO,"Instituciones de derecho del trabajo" , T. I, Buenos Aires, 1947, p. 15.

OJEDA AVILES, ANTONIO , "Estudios políticos", Madrid, 1971, pág. 119.

PLA RODRÍGUEZ, AMÉRICO,"Los principios de derecho del trabajo", Ed. Depalma, 2° ed., Buenos
Aires, 1978, ps. 73/84.

CAPITULO VII

EL CONTRATO DE TRABAJO
7.1. Empleo público y privado. Trabajo autónomo y
dependiente. Conceptos. Ejemplos. - 7.1.1. Empleo
público y privado. - 7.1.2. Trabajo autónomo y
dependiente. - 7.2. Contrato de trabajo: concepto y
caracteres. - 7.2.1. Concepto. - 7.2.2. Caracteres. -
7.3. La tipicidad del contrato y el principio de la
primacía de la realidad. - 7.4. Contrato y relación de
trabajo. La presunción del art. 23 de la L.C.T. - 7.4.1.
Relación de trabajo. - 7.4.2. La presunción del art.
23 de la L.C.T. - 7.4.2.1. Tesis predominante. -
7.4.2.2. Distintos supuestos. - 7.5. Contrato de
trabajo y trabajo en sociedad. Trabajo prestado por
integrantes de una sociedad. - 7.6. Casos en que se
discute la existencia del contrato de trabajo. - 7.6.1.
Principio general. - 7.6.2. Artistas. - 7.6.3.
Interposición fraudulenta del contrato de locación. -
7.6.3.1. Contrato de trabajo. Alquiler de un
automóvil para taxímetro. - 7.6.4. Fleteros y
transportistas. - 7.6.5. Profesionales liberales. -
7.6.6. Vendedores ambulantes, pequeños
vendedores y formas especiales de venta personal.
- 7.6.7. Changarines: personal de carga y descarga. -
7.6.8. Las locaciones de obra. - 7.6.9. Trabajadores a
domicilio. - 7.7. Objeto del contrato de trabajo. -
7.7.1. Principio general. - 7.7.2. Contrato de objeto
ilícito. - 7.7.3. Efectos del contrato de objeto ilícito.
Nulidad. - 7.7.4. Contrato de objeto prohibido. -
7.7.5. Efectos del contrato de objeto prohibido. -
7.8. Celebración del contrato: forma y prueba. - 7.9.
La conducta de las partes en la contratación. Buena
fe. Cláusulas principales y accesorias. - 7.10.
Capacidad para contratar. Los menores. Los
representantes del empleador. - 7.10.1. Capacidad
del empleador. - 7.10.2. Capacidad del trabajador. -
7.10.3. Los representantes del empleador. - 7.11.
Guía de análisis. - Bibliografía.
 7.1. EMPLEO PUBLICO Y PRIVADO. TRABAJO AUTONOMO Y

DEPENDIENTE. CONCEPTOS. EJEMPLOS

7.1.1. Empleo público y privado

La doctrina laboral limitó el ámbito del Derecho del Trabajo sólo a las
relaciones entre particulares, es decir, el trabajo libre, por cuenta ajena,
oneroso y subordinado que se cumple en la actividad privada.
Paralelamente, en el campo del Derecho Administrativo se consideró a los
trabajadores del Estado como sujetos exclusivos de esta última disciplina,
con exclusión de los trabajadores comprendidos por un convenio colectivo
de trabajo sujetos al régimen de la L.C.T., y en lo pertinente al Derecho
Administrativo.

Esta distinción resulta relevante porque: a) determina la competencia en

razón de la materia (la Justicia que entiende en materia laboral en sentido
estricto cuando nos referimos a una relación de empleo privado y la Justicia
que entiende en materia administrativa o contencioso-administrativa si es
una relación de empleo público); b) implica la aplicación de distintos
ordenamientos (el Derecho del Trabajo y su normativa cuando es una
relación de empleo privado y el Derecho Administrativo y Constitucional en
una relación de empleo público).

La doctrina tradicional afirma que existen condiciones intrínsecas que

diferencian una y otra relación y reconocen la existencia de un derecho
administrativo laboral diferenciada del Derecho del Trabajo, pues
consideran que el empleado público no se privatiza aunque se le apliquen
normas idénticas o muy parecidas a las que rigen para los trabajadores
amparados por el Derecho del Trabajo (Krotoschin), o que en realidad se
trata de un contrato de Derecho Administrativo por razón de su objeto y
del sujeto Estado, lo que lo diferencia del contrato de trabajo más allá de
las similitudes que pueden encontrarse (Sardegna). En esta postura falló la
C.S.J.N., que sostuvo que "la relación de empleo con la Nación y el personal
de la administración de ella, es de carácter público y no de carácter privado,
laboral o no laboral" (Fallos, T. 239, pág. 214).

En oposición a esa teoría, se encuentra la tesis que no halla diferencias

entre las relaciones de empleo público y la relación de empleo privado, sino
sólo las relativas a la condición particular del empleador y a las normas
especiales que él ha impuesto a la vinculación con sus propios
dependientes. Se ha dicho que el trabajo que se enajena representa la nota
esencial de todo contrato laboral, sin tener en cuenta el carácter jurídico de
los sujetos (Fiorini), que la definición del artículo 21 de la L.C.T. describe las
características del empleo público tanto como las del trabajo comercial o
industrial común, que hay diferencias que no son determinadas por la
distinta naturaleza jurídica del empleo sino que resultan de la legislación
positiva: contrato de trabajo y empleo público deben regirse por normas
distintas no porque son figuras diferentes, sino que son diferentes porque
se rigen por normas distintas, y sólo en la medida en que esto ocurra
(Guibourg).

A pesar de las distinciones apuntadas, puede advertirse una

aproximación del empleo público al privado, porque en realidad unos y
otros viven la misma realidad sociológica (trabajadores) y sólo se
diferencian por el nombre y condición del empleador y porque las reglas
que el Estado dicta para sí le dan preeminencia en la relación, cuyos
términos resultan modificables con prescindencia de la voluntad del
agente.
 En definitiva, la existencia de una mera razón de técnica o de
conveniencia pa ra regular la relación jurídica entre la administración y el
personal a su servicio no altera lo sustancial: la configuración de un
contrato de trabajo.

La postura que propicio se encuentra reforzada por las disposiciones del

artículo 14 bis de la Constitución Nacional, que reconoce al empleado
público como sujeto del Derecho del Trabajo y fortalece el principio
protectorio que lo caracteriza al darle una garantía que lo pone a cubierto
de la posible arbitrariedad de su empleador.

La L.C.T., en el artículo 2°, declara inaplicables sus disposiciones a los

dependientes de la Administración Pública, sea ésta nacional, provincial o
municipal. En principio, pues, las relaciones entre los empleados del Estado
se rigen por el Derecho Administrativo (ley 22.140 que trata el Régimen
Jurídico Básico de la Función Pública y por el Convenio Colectivo aprobado
por decreto 214/2006), salvo los dos supuestos que el mismo artículo se
encarga de establecer: a) cuando por acto expreso se los incluya en el
régimen de la ley de contrato de trabajo o b) cuando se los incluya en el
régimen de las convenciones colectivas de trabajo, supuesto en el cual, por
ende, se les aplicará la L.C.T. en lo que resulte pertinente. El acto expreso a
que se refiere el inciso puede ser una ley, un decreto o una disposición
interna del organismo respectivo. En estos casos, a los sujetos del Derecho
Administrativo se les aplican simultáneamente las normas del Derecho del
Trabajo.

Conforme todo lo expuesto, la relación de trabajo privado es la que se

establece entre el trabajador y el empleador en la esfera privada, sea éste
una persona física o jurídica, excluido el Estado.

7.1.2. Trabajo autónomo y dependiente

 Trabajo autónomo es opuesto a trabajo dependiente, y se caracteriza por:

l la autoorganización del trabajo

l la no incorporación a una organización empresarial ajena, es

decir que asume los riesgos de su actividad, obteniendo
ganancias o pérdidas

l trabajo por sí y para sí (por cuenta propia).

7.2. CONTRATO DE TRABAJO: CONCEPTO Y CARACTERES

7.2.1. Concepto

El artículo 21 de la L.C.T. conceptúa al contrato de trabajo como el

acuerdo por el cual una persona física se compromete a realizar actos,
ejecutar obras o prestar servicios a favor de la otra y bajo la dependencia
de ésta y por un período determinado o indeterminado de tiempo,
mediante el pago de una remuneración.

Los sujetos del contrato son, por lo tanto, por una parte el empleador y,
por la otra, el trabajador dependiente. El contrato de trabajo se da
habitualmente en el marco de una organización empresaria, por lo que las
normas que lo rigen están fundamentalmente referidas a las tareas
cumplidas en una organización de ese tipo, que si bien puede ser
unipersonal, asume habitualmente las formas societarias comerciales. Por
eso podría decirse que en el plexo normativo de la L.C.T., "empleador" es,
en principio, sinónimo de empresario. El empresario aprovecha los
beneficios del trabajo ajeno y afronta los riesgos de la gestión de la
empresa, lo que corresponde a su condición de dueño de capital y de
organizador de los medios de producción. El trabajo del dependiente es por
cuenta ajena en cuanto su utilidad patrimonial se atribuye al empresario, y
los bienes o servicios que, el trabajador produce no le reportan ningún
beneficio económico directo, sino que tal beneficio corresponde al
empresario, que a su vez retribuye al trabajador con el salario.

En resumen, la condición de trabajador se vincula con la ubicación que

éste posea en la estructura de la empresa ajena en la que, por el pago de
una remuneración, una persona pone su fuerza de trabajo al servicio de
esa empresa que es de otro, quien organiza su prestación, aprovecha los
beneficios de su labor y corre, por otra parte, con los riesgos consiguientes
de la explotación. Por eso encontramos en la relación que se traba, los
siguientes elementos: a) un servicio personal que califica al trabajo como
un hacer infungible; b) ese trabajo se pone a disposición de la empresa de
otro —el empresario— que lo organiza, lo aprovecha, y asume al mismo
tiempo los riesgos del negocio; c) el trabajador recibe el pago de una
retribución por el trabajo realizado.

El trabajo del hombre que es objeto de protección por el Derecho del

Trabajo puede ser intelectual o manual.

7.2.2. Carácteres

Consensual: el contrato de trabajo se perfecciona por el mero

consentimiento de las partes, aun cuando gran parte de su contenido sea
fijado por la ley o por el convenio colectivo; es obvio que sin la voluntad, no
nacen obligaciones para las partes. El consentimiento inicia el contrato,
pero no regla lo fundamental de la relación que origina.
 Personal: el trabajo que es objeto del contrato de trabajo constituye un
hacer infungible, porque tiene en cuenta las condiciones personales del
contratado y la tarea a cumplir. El contrato es personalísimo respecto del
trabajador (art. 37 de la L.C.T.). Significa que el trabajador no puede
sustituir la prestación de su actividad personal por la de otra persona. Este
carácter personalísimo de la prestación de trabajo justifica la disposición
del artículo 254 de la norma citada, que establece la extinción del contrato
por incapacidad física o mental del dependiente para cumplir con sus
obligaciones, sobreviniente a la iniciación de la prestación de los servicios.
Con relación al empleador, en principio el contrato no tiene el mismo
carácter, pues las vicisitudes de la empresa (cambios de estructura jurídica,
transferencias) resultan indiferentes para el trabajador, quien en definitiva
continúa en el empleo cualquiera sea la titularidad de la empresa. La
persona del empleador adquiere trascendencia respecto de la continuidad
del contrato cuando se trata de una persona física cuyo fallecimiento
determina el cese de la actividad (por ejemplo, el caso de una profesión
liberal que no se transmite a sus sucesores).

Oneroso: por definición, el contrato de trabajo es oneroso. Así lo

determinan los artículos 21, 22 y 115 de la L.C.T., a lo que cabe agregar que
el pago de la remuneración es una obligación esencial del empleador (art.
76).

Conmutativo y de cambio: es conmutativo porque al celebrarse el

contrato, las prestaciones de las partes son ciertas; cada contratante
conoce los deberes y obligaciones que asume (tanto de carácter
patrimonial como de conducta), así como los derechos que surgen a su
favor. El contrato es de cambio porque tiene como finalidad económica la
de cambiar el trabajo por la remuneración.

De tracto sucesivo: el contrato se concreta a través de prestaciones

repetidas que se prolongan en el tiempo. Se excluye la prestación fugaz
(por ejemplo, la del maletero en los aeropuertos en relación al pasajero).

Dependencia: el contrato de trabajo supone la existencia de relación de

dependencia personal entre el trabajador y el empresario. La doctrina ha
distinguido tres aspectos de la relación de dependencia que concurren
habitualmente en todo contrato de trabajo, cada uno de ellos con
características particulares: la dependencia técnica, la económica y la
jurídica.

Dependencia técnica: implica la facultad del empresario de organizar en

concreto las prestaciones comprometidas por el trabajador, dando
indicaciones y órdenes acerca de la forma de realizar la tarea
encomendada. Dichas facultades están limitadas, o en parte excluidas,
cuando para la realización del servicio se requiere una elevada formación
profesional. Es el caso habitual de los profesionales "liberales" (médicos,
abogados, ingenieros, contadores, etc.), en los que la dependencia técnica
está muy atenuada o desaparece directamente. Por lo tanto, la
dependencia técnica carece de relevancia para caracterizar al contrato
como de trabajo, por ser "relativa" según la categoría del trabajador y el
servicio comprometido. La ausencia de órdenes relativas a la realización de
la prestación, y por tanto la inexistencia o atenuación de la dependencia
técnica son normales, particularmente para los médicos. Lo que no
descarta, como vemos, la existencia de dependencia laboral y de contrato
de trabajo.

Dependencia económica: consiste en que el trabajo se realiza

enteramente por cuenta ajena, para la empresa de otro, y por una
retribución. La dependencia económica así entendida está profundamente
consustanciada con la existencia misma del contrato y fundamenta la
dependencia jurídica: el que manda a través del ejercicio del poder de
dirección, lo hace en definitiva porque tiene un poder económico que lo
coloca en una situación de superioridad de hecho con relación al que
obedece. En este aspecto, la institución que analizamos se da en los hechos
y es destacada por el juez, aunque la retribución asuma características
especiales, como brindar ocasión de ganancia.

Dependencia jurídica: consiste en la facultad del empleador de organizar

el trabajo y de dar órdenes a sus trabajadores, ejerciendo el poder de
dirección. Dicho poder asume diferentes manifestaciones, de acuerdo a la
naturaleza de la relación comprometida por el trabajador, el que tiene la
obligación de acatar dichas órdenes de acuerdo a las características y
modalidades de la prestación y siempre en la medida legitimada por la ley.
En definitiva, se manifiesta a través de la facultad del empresario de
ordenar y de adecuar las prestaciones concretas del trabajador a los fines
de la empresa, y por la obligación de éste de aceptar el ejercicio de dicha
facultad. Es la expresión más visible del contrato de trabajo y constituye
una nota inherente al mismo.

7.3. LA TIPICIDAD DEL CONTRATO Y EL PRINCIPIO

DE LA PRIMACIA DE LA REALIDAD

El contrato de trabajo es un contrato típico porque tiene una regulación

propia contemplada en la L.C.T., que admite modalidades especiales
relativas al tiempo o a la forma de la prestación de los servicios. Si el
contrato de trabajo es un contrato típico porque tiene una regulación
específica contemplada en la L.C.T. y el hecho de la prestación de servicios
hace presumir que nos encontramos frente al tipo legal imperativo
(contrato de trabajo, art. 23), es decir que por ser un contrato típico y
teniendo en cuenta el principio del Derecho del Trabajo de la primacía de la
realidad, lo que importa es lo que resulta de los hechos y no la
denominación que las partes, de buena o mala fe (hipótesis de fraude)
puedan haberle dado al contrato. Si se dan los requisitos del artículo 21 de
la ley, habrá contrato de trabajo cualquiera sea la denominación que le
hayan dado las partes y cualquiera sea el nivel cultural o profesional de
éstas. Lo que importa es que haya una incorporación efectiva del
trabajador a una empresa total o parcialmente ajena, y que reciba por sus
tareas una suma determinada o indeterminada en dinero o una prestación
tal como la oportunidad de obtener ganancias.
 7.4. CONTRATO Y RELACION DE TRABAJO.

LA PRESUNCION DEL ARTICULO 23 DE LA L.C.T.

7.4.1. Relación de trabajo

El artículo 22 de la L.C.T. establece que "habrá relación de trabajo cuando

una persona realice actos, ejecute obras o preste servicios a favor de otra,
bajo la dependencia de ésta, en forma voluntaria y mediante el pago de
una remuneración, cualquiera sea el acto que le dé origen". Es por lo tanto
la relación jurídica que surge entre el trabajador y el empleador por el
hecho de la prestación del servicio, con independencia del acto jurídico que
ha originado dicha prestación, y aunque el contrato sea nulo o inexistente
se le aplica toda la normativa laboral. Sólo quedan fuera de la protección
del Derecho del Trabajo las relaciones que surjan de contratos ilícitos.

Etala explica que el artículo hace aplicación del principio de la primacía de

la realidad, ya que otorga preeminencia al hecho de la efectiva prestación
de servicios en relación de dependencia por sobre el acto jurídico que le
haya dado origen. Refiere que nuestra ley ha aceptado la teoría que, en
doctrina, distingue el contrato de la relación de trabajo, e independiza a
ésta de la forma jurídica contractual, privilegiando la situación de hecho
representada por la efectiva incorporación del trabajador en la empresa.
Según la tesis que identifica el contrato con la relación de trabajo, esta
última sólo se constituye como relación jurídica por la celebración del
contrato de trabajo.

Fernández Madrid comparte la primera posición. Indica que la relación de

trabajo es normalmente constituida por el contrato de trabajo, lo que no
impide que en casos de excepción pueda haber contrato sin relación y
relación de trabajo sin contrato; lo que carece de trascendencia para el
Derecho del Trabajo, conclusión a la que arriba teniendo en cuenta lo
dispuesto por la ley en el artículo 24, que remite al derecho común los
efectos del incumplimiento de un contrato de trabajo antes de iniciarse la
efectiva prestación de los servicios. El segundo supuesto tiene interés
práctico cuando el contrato es nulo, situación en la que, si existe prestación
de tareas, se aplica toda la normativa laboral.

El artículo 24, como señalara, se refiere a una situación anormal regulada

por la ley. Puede darse el caso de un contrato por el cual un trabajador se
obliga a prestar sus servicios solamente a partir de una determinada fecha
futura. En este caso, ya existe un contrato de trabajo (consentimiento), el
cual importa obligaciones recíprocas para ambas partes (especialmente de
conducta: buena fe); pero la relación de trabajo, en sentido propio, existirá
recién desde el momento en que el trabajador comience a prestar su
trabajo por cuenta del empleador. Fiel a su admisión de la teoría de la
relación de trabajo (conforme art. 22), la ley regula los efectos de la
situación en que se incumple un contrato de trabajo que no ha tenido
principio de ejecución. El artículo remite al derecho común, aunque algunos
efectos se regulan por el mismo dispositivo, que establece una
indemnización mínima equivalente a un mes de la remuneración que se
hubiera convenido o que resulte de la aplicación de la convención colectiva
de trabajo correspondiente, en una forma de estimación mínima de los
daños presuntos irrogados por la inejecución. En lo demás rigen los
artículos 505, inciso 3), 506, 508, 511, 512, 519 a 522 y concordantes del
Código Civil, con fundamento en los cuales la parte perjudicada por el
incumplimiento (empleador o trabajador) puede invocar y probar mayores
daños al mínimo legal.
7.4.2. La presunción del art. 23 de la L.C.T.

Este artículo establece la presunción de la existencia del contrato de

trabajo. Dice: "el hecho de la prestación de servicios hace presumir la
existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las
relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario. Esa
presunción operará igualmente cuando se utilicen figuras no laborales,
para caracterizar al contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea
dado calificar de empresario a quien presta el servicio".

El alcance de la presunción originó divergencias interpretativas, tanto en

la doctrina como en la jurisprudencia:

7.4.2.1. Tesis predominante

Para esta postura, la sola comprobación del servicio prestado para un

tercero permite presumir la existencia de las demás notas que caracterizan
a un contrato de trabajo, invirtiéndose la carga de la prueba. El pretendido
empleador deberá acreditar que los servicios de que se trata constituyen
una excepción a la regla general. La presunción legal opera como una
norma de garantía para la aplicación del tipo legal imperativo, dirigida a
evitar el fraude a la ley, tal como lo impone el artículo 14 de
la L.C.T. Además, la norma es una manifestación del principio protectorio,
facilitando al trabajadorla prueba del contrato en el proceso y
compensando la desigualdad de las partes. Así lo confirma el artículo 50 de
la normativa citada, que establece que el contrato de trabajo se prueba por
los modos autorizados por las leyes procesales y "lo previsto en el artículo
23 de esta ley". Según esta postura, la tesis restringida desnaturaliza la
presunción, que pierde toda eficacia, pues si el trabajador tiene que probar
que el servicio es dependiente, esto equivale tanto como a probar la
existencia misma del contrato de trabajo.

7.4.2.2. Distintos supuestos

Para desvirtuar la existencia de un contrato de trabajo corresponderá al

beneficiario de los servicios acreditar que el hecho de la prestación de
servicios está motivado en otras circunstancias, relaciones o causas
distintas a un contrato laboral, o sea que hay respecto de esa prestación
alguna circunstancia excluyente de su onerosidad, teniendo presente que,
según el artículo 115 de la L.C.T., la gratuidad no se presume. Ello puede
ocurrir:

En el trabajo familiar: no puede existir contrato de trabajo entre esposos,

con fundamento en la prohibición de celebrar el contrato de compraventa
(art. 1358 del Código Civil; en sentido análogo, C.N.A.T., Sala II, 30/6/95, D.T.
1995-B-2069).

Los trabajos que presten los hijos que viven con sus padres a favor de
éstos no tienen carácter laboral, aunque la prestación sea remunerada, con
fundamento en el artículo 277 del Código Civil que expresa: "Los padres
pueden exigir que los hijos que están bajo su autoridad y cuidado les
presten la colaboración propia de su edad, sin que ellos tengan derecho a
reclamar pago o recompensa". Por su parte, el artículo 279 del Código Civil
determina: "Los padres no pueden hacer contrato alguno con los hijos que
están bajo su patria potestad".

Respecto del trabajo de otros parientes, en principio no existe prohibición

legal de celebrar un contrato de trabajo. Para presumir que el trabajo tiene
carácter "familiar" y no laboral, se señaló que deben darse estos requisitos:
a) convivencia con el empresario; b) una tarea que haga al sostén del grupo
y no al enriquecimiento del cabeza de familia; c) que el trabajo no
corresponda al medio de vida de quien lo prestó (C.N.A.T., 30/10/95, D.T.
1996-A-1195).

Trabajo de religiosos: actúan por motivaciones espirituales o morales, de

piedad o caridad, pero no por motivos económicos. Vázquez Vialard señala
que un religioso que ha profesado, ha efectuado votos y se integró a una
comunidad religiosa, no puede ser considerado trabajador en el sentido del
artículo 25 de la L.C.T., por cuanto en el trabajo de los religiosos para las
órdenes a las que pertenecen, el voto de pobreza, con su esquema de
comunidad de bienes, reemplaza a la dependencia económica, y el voto de
obediencia con sujeción a una disciplina monástica, a la dependencia
jurídico-personal. Ello es así cualquiera sea la confesión religiosa de que se
trate y aunque el servicio realizado lo reciba un tercero (hospitales,
establecimientos de enseñanza, etc.). En cambio, Fernández Madrid
coincide con Ricardo González (h) en cuanto a que en el supuesto del
trabajo del religioso en una empresa ajena a la congregación, en el cual se
diluyen los aspectos espirituales de la labor, las órdenes se reciben de la
institución o empresa donde el religioso se desempeña, se ajusta al
organigrama que estructura el empleador en cuanto a horarios,
actividades, descansos, etc., carece de importancia que los frutos de ese
trabajo sean destinados a la comunidad, pues lo que importa para
caracterizar la relación como contractual laboral es que el religioso trabaja
por cuenta y riesgo ajeno, en una organización empresaria, dentro de la
cual se inserta.

Trabajos amistosos, benévolos o de buena vecindad: el prestador del

servicio no tiene como finalidad poner su capacidad laboral a disposición
de otra persona que la dirige con el fin de obtener una remuneración, sino
realizar una obra de benevolencia, benéfica o un acto de mera cortesía,
ayudando a una persona, institución o vecino que lo necesita. Esto también
comprende a los voluntarios que brindan su labor a favor de una persona o
bien de una institución (asilo, asociación de beneficencia, etc.), con la
finalidad de cooperar en una obra de bien común.
 Trabajo amateur: pueden darse formas de trabajo dirigido que no
respondan a una finalidad laboral, sino a otras de carácter cultural,
recreativo, deportivo, etc., como es el caso de los integrantes de un
conjunto de teatro vocacional, coro musical, equipo deportivo, etc.

7.5. CONTRATO DE TRABAJO Y TRABAJO EN SOCIEDAD. TRABAJO

PRESTADO POR INTEGRANTES DE UNA SOCIEDAD

El artículo 14 de la L.C.T. declara la nulidad de todo contrato por el cual

las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral, sea
aparentando formas contractuales no laborales, interposición de personas
o de cualquier otro medio. En tal caso, la relación quedará regida por esta
ley. Es usual que el contrato de trabajo se disimule bajo contratos
comerciales o civiles, que implican la prestación de servicios o la gestión
bajo distintas formas de un negocio ajeno. Aun cuando la modalidad
contractual elegida por las partes haya sido un contrato de sociedad, habrá
contrato de trabajo siempre que exista la prestación de servicios
personales infungibles por cuenta y a riesgo ajeno.

Respecto de las sociedades fraudulentas que vulneran derechos de orden

público, se dijo que cuando la ley positiva prevé la constitución de
sociedades atribuyéndoles una personalidad jurídica distinta de la de sus
integrantes, no cabe hacer mérito de ella si se contradicen los propósitos
que el ordenamiento jurídico ampara; de ahí que se pueda desestimar
dicha personalidad, con la consiguiente imputación de responsabilidad
personal de los socios, y en casos excepcionales corresponde que se
levante el velo de la persona jurídica que oculta las circunstancias de hecho.

El artículo 27 de la ley de contrato de trabajo dispone expresamente que

"las personas que integrando una sociedad, prestan a ésta toda su
actividad o parte principal de la misma en forma personal y habitual, con
sujeción a las instrucciones o directivas que se les impartan o pudieran
impartírseles para el cumplimiento de tal actividad, serán consideradas
como trabajadores dependientes de la sociedad a los efectos de la
aplicación de esta ley y de los regímenes legales y convencionales que
regulan y protegen la prestación de trabajo en relación de dependencia...".
La L.C.T. exceptúa expresamente a las sociedades de familia entre padres e
hijos de esta enunciación general. Y agrega que las prestaciones accesorias
a que se obligaren los socios, aun cuando ellas resultasen del contrato
social, si existieran las modalidades consignadas, se considerarán
obligaciones de terceros con respecto a la sociedad y regidas por la ley
citada o por las convenciones colectivas aplicables.

Una de las formas más comunes de contrataciones fraudulentas se

realiza entre sociedades, una de las cuales no constituye una verdadera
empresa, pues no ofrece una organización del trabajo como prestación,
sino sólo el trabajo de sus integrantes; en realidad, se trata de personas
que ofrecen su trabajo personal, encubierto bajo una forma societaria.

El artículo 102 de la L.C.T. prevé que el contrato por el cual una sociedad,
asociación, comunidad o grupo de personas, con o sin personalidad
jurídica, se obligue a la prestación de servicios, obras o actos propios de
una relación de trabajo por parte de sus integrantes, a favor de un tercero,
en forma permanente y exclusiva, será considerado contrato de trabajo por
equipo y cada uno de sus integrantes, trabajador dependiente del tercero a
quien se hubieran prestado efectivamente los mismos.

En conclusión, si lo que se contrata son los servicios personales de los

integrantes de una sociedad, hay relación de trabajo directa entre los
socios de la sociedad contratada y la sociedad contratante. La ley
determina dos requisitos a este respecto: que la prestación se efectúe en
forma permanente y exclusiva.
 7.6. CASOS EN QUE SE DISCUTE LA EXISTENCIA

DEL CONTRATO DE TRABAJO

7.6.1. Principio general

El trabajo protegido por el Derecho del Trabajo, no es cualquier actividad

productiva de bienes o servicios sino, como dice el artículo de la L.C.T., la
que se presta a favor de otro que tiene la facultad de dirigirla a cambio de
una remuneración, en una empresa, entendida ésta como una organización
instrumental de medios personales, materiales e inmateriales de
producción de bienes o servicios para el logro de un fin productivo. Implica
una relación de subordinación, por cuanto los trabajadores se relacionan
jerárquicamente con el empresario (arts. 5°, 21, 22, 25). Los casos que
vamos a analizar, plantean controversia o duda respecto a si ciertas
personas trabajan o no en relación de subordinación, porque justamente
los distintos aspectos de la "dependencia" (económica, técnica y jurídica)
van desdibujándose. Lo cierto es que la dependencia jurídica no puede
faltar nunca, es decir que debe existir sometimiento de la actividad
personal productiva a la dirección del empleador para que se configure un
contrato de trabajo.

7.6.2. Artistas

Los contratos de actuación artística (de músicos —como solistas o en

conjunto—, actores y cantantes en espectáculos teatrales, televisivos,
cinematográficos o radiales y de esos u otros que actúan en espectáculos
llamados de variedades o circenses) deben considerarse, por lo general,
contratos de trabajo, pues en principio se trata de una labor que se realiza
por cuenta y a riesgo ajeno y se inserta en una organización empresaria,
que se encarga del espectáculo en sí y todo lo que se requiere para
montarlo. Como excepción, puede considerarse que se trata de una
locación de obra, según las características. La labor artística puede ser
sumamente variada: un artista de gran cartel, un gran concertista, aquel
que sólo hace una actuación única u ocasional (situación que se denomina
"bolo"), integrantes de orquestas, bailarinas de un ballet estable o
integrantes de una compañía teatral, todos ellos pueden estar vinculados
con el empresario por un contrato de trabajo.

Fernández Madrid enumera las siguientes pautas a tener en cuenta:

l El principio es que se trata de un contrato de trabajo y sólo como

excepción es una locación de obra.

l Cuando los actos, obras o servicios de los artistas se prestan para

una empresa, la que, para realizar sus fines, necesita
normalmente la prestación de artistas profesionales, juega la
presunción del artículo 23 de la L.C.T. y es la empleadora la que
debe asumir la carga de demostrar que no existió contrato de
trabajo.
 l Aun cuando la actuación de los artistas sea esporádica y no
exclusiva, no obsta a que sean considerados dependientes, ya
que para cubrir esos supuestos la L.C.T. regula el trabajo
eventual, y los artículos 10 y 11 del C.C.T. 66/75 prevén la
contratación de los artistas de variedades a plazo fijo, en forma
permanente, en forma exclusiva o por actuación a "bolo",
resultando esta última la forma de trabajo eventual que
contempla el artículo 99 de la L.C.T.

l La jerarquía del artista puede constituir una pauta para guiar el

juicio en situaciones confusas, cuando no se dan los elementos
típicos del contrato de trabajo, pero por sí, no es una
circunstancia excluyente de esta vinculación.

l La naturaleza de la actividad artística obliga a reconocer mayor

libertad al intérprete para expresarse, lo que lleva a que la
facultad de dirección técnica del empleador se diluya hasta el
extremo de resultar inexistente, pero ello no implica que, como
trabajador, no permanezca ajeno al riesgo empresario que es
asumido directamente por quien lo contrata.

La jurisprudencia reconoció en diversos pronunciamientos la existencia

de la relación de trabajo entre el artista y el medio (por ejemplo, televisivo)
o la empresa de espectáculos que utiliza los servicios.

Respecto de los ejecutantes musicales, el estatuto de la actividad (ley

14.597) organiza una Caja para la recepción y distribución de los salarios y
de los porcentajes destinados a atender los riesgos de enfermedad y
accidente. Según el artículo 10, el contratista principal queda liberado de
toda responsabilidad por antigüedad, despido, enfermedades inculpables,
jubilación, vacaciones y demás cargas sociales mediante el aporte global
sobre el monto de las planillas de sueldos, que se hará en ocasión del pago
de éstos y que será fijado por la reglamentación a dictarse.
7.6.3. Interposición fraudulenta del contrato de locación

7.6.3.1. Contrato de trabajo. Alquiler de un automóvil para taxímetro

La prestación personal realizada por el trabajador que conducía un

automóvil taxímetro ajeno, destinado a la actividad lucrativa de transporte
de pasajeros, supone la gestión comercial de su propietario y configura un
contrato de trabajo siendo inadmisible que se simule la existencia de un
contrato de locación.

El contrato de trabajo es un contrato tipo definido por el artículo 21 de la

L.C.T. y su calificación es de orden público, correspondiendo a los jueces en
definitiva calificar el vínculo que unió a las partes cualquiera sea su forma o
denominación (arts. 7°, 21 y ccs. L.C.T. y 100 de la C.N.).

Las figuras contractuales simuladas cuya autorización repugna al Derecho

del Trabajo son materia de decisiones frecuentes que por aplicación del
principio de realidad desechan la forma contractual y dan entrada a las
disposiciones laborales pertinentes.

En el trabajo de los choferes de taxi se ha convertido en una práctica

usual la celebración de contratos de alquiler lo que supondría la aplicación
de los artículos 1493 a 1622 del Código Civil, los que deben excluirse pues
se trata de un quehacer personal infungible prestado en beneficio a un
tercero, el dueño del auto.
7.6.4. Fleteros y transportistas

La distribución y el transporte de la mercadería constituye una parte vital

de la actividad empresaria, que puede ser asumida por la propia empresa o
encargada a terceros, cuya vinculación con el empresario es motivo de
conflicto.

Sobre la cuestión expresada se han vertido numerosos pronunciamientos

que, atendiendo a datos de la realidad, han considerado en algunos
supuestos ciertos elementos son relevantes para la calificación de la
relación. Así, por ejemplo, la titularidad del vehículo que, según la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso
"Giménez, Carlos c/ Seven Up Concesiones", del 26/9/89, caracteriza un
trabajo autónomo, aunque como lo he señalado la jurisprudencia, en todos
los casos atiende a razones de hecho y prueba.

7.6.5. Profesionales liberales

La realidad muestra que es cada vez más frecuente que el abogado,

contador, médico o ingeniero se dediquen no sólo al ejercicio liberal o
autónomo de su profesión, sino también que realicen su actividad por
cuenta ajena. No existe objeción a que el quehacer del profesional liberal
pueda configurar contrato de trabajo que tenga por objeto la prestación de
servicios inherente a su respectiva profesión. La existencia de dicho
contrato estará determinada por la prestación de servicios por cuenta y a
riesgo ajeno en una organización empresaria extraña, que es la que
aprovecha el resultado de sus prestaciones, se hace cargo del salario y
determina la forma en que dichas prestaciones han de cumplirse. En estos
casos es común que la subordinación aparezca menos rígida, en razón de la
inexistencia o la atenuación de ella en el aspecto técnico, pero ello no
significa que no exista dependencia, pues en definitiva basta la posibilidad
de impartir directivas para que exista relación de trabajo, aunque éstas no
se formulen o no versen sobre el aspecto técnico de la actividad.

A esto cabe agregar que el ejercicio de una profesión liberal no es

incompatible con la existencia de una relación de dependencia laboral y
puede constituir un contrato de trabajo.

La jurisprudencia entendió "que un profesional, cualquiera que sea el

área en que se desempeña, no esté sometido técnicamente a aquellos para
quienes presta servicios, no implica en modo alguno que deba descartarse
la existencia de una relación laboral, si se dan en el caso los demás
elementos que la configuren. Lo que importa considerar es si la trabajadora
estaba integrada con otros medios personales y materiales a la empresa
demandada para el logro de los fines de ésta" (C.N.A.T., Sala IV, 21/3/94,
D.T. 1994-B-1450).

7.6.6. Vendedores ambulantes, pequeños vendedores y formas

especiales de venta personal

Cabe recordar que el trabajo autónomo se define a través de la

autoorganización de la labor, la asunción de los riesgos de la actividad y la
no incorporación a la organización de un tercero, aun cuando se trate de
trabajos modestos o de escasa significación económica.

Los vendedores ambulantes y pequeños vendedores pueden ubicarse

dentro de esa línea, cuando compran la mercadería y la revenden. Pero
cuando el vendedor utiliza la imagen de una empresa (uniformes, gorros,
marcas, etc.), vende exclusivamente las mercaderías de un comerciante
principal, tiene un margen preestablecido de ganancias porque
comercializa productos de consumo masivo y tiene la posibilidad de
restituir la mercadería no vendida, está vinculado por un contrato de
trabajo, pues resulta un apéndice necesario de la empresa para la cual
vende los productos respectivos. Obviamente, para ser vendedor
subordinado no hace falta que se trabaje en un local del empleador.

7.6.7. Changarines: personal de carga y descarga

La posibilidad de permanencia de la relación de trabajo es una cuestión

bien distinta a la de existencia: puede haber relaciones de trabajo
permanentes y no permanentes. El típico changarín que participa de la
carga y descarga bajo diversas modalidades, la cual puede durar varios
días, un día o incluso un lapso más breve (por ejemplo, carga o descarga de
un buque, un tren, etc.) no deja de ser un trabajador subordinado que
presta su actividad a una organización empresaria ajena, entra a ser parte
de la empresa de otro, aunque sea por un muy breve tiempo, teniendo la
protección del Derecho Laboral.

Si el changarín es ocupado en forma accidental para la tarea diaria y al

efecto concurre a la playa de descarga sin que se haya creado la
expectativa de ser ocupado en razón de no darse esta situación con
frecuencia creadora de habitualidad, la figura debe ser asimilada a la de un
trabajador eventual contemplado en el artículo 99 de la L.C.T. en virtud del
cual el trabajo se termina con la prestación del servicio. Se trata de
contratos comprendidos en el artículo 21 de la ley citada.

El que hace changas carece de permanencia, en principio, o sea de la

expectativa de continuar cumpliendo las mismas prestaciones; pero si la
relación del changarín con la accionada era la principal fuente de ingresos
de su actividad como peón de carga y descarga, y constituía dicha actividad
no un servicio pactado que responda a exigencias transitorias de la
empresa, sino un complemento normal del giro comercial del dador de
trabajo, no se cumplen los requisitos del artículo 99 de la L.C.T. y el
trabajador queda amparado por la estabilidad común de los trabajadores
dependientes (C.N.A.T., Sala III, 28/6/85, "Cornejo, Silberio c/ Abálsarno,
Angel José").

El criterio de habitualidad está sujeto a la frecuencia de las prestaciones y

a la prueba consiguiente.

7.6.8. Las locaciones de obra

El artículo 21 de la L.C.T. menciona a la ejecución de una obra como una

forma posible de prestación de trabajo propia de un contrato de trabajo.
Esto puede originar confusiones ya que el contrato de locación de obra
implica una obligación de resultado (arts. 1630, 1631 y cctes. del Código
Civil). En tanto, en el contrato de trabajo, el trabajador se compromete a la
realización de una obra, asume un compromiso relativo al objeto del
contrato de trabajo y a la aplicación de sus servicios, pero no abarca la
obligación de asegurar resultados concretos y efectivos. Como vimos, en
este supuesto, el empresario asume los riesgos del negocio y el servicio se
debe por el trabajo efectuado, aunque se realice mal o defectuosamente,
pues no puede descontarse al trabajador el monto equivalente a una obra
mal hecha.

En este sentido, la C.N.A.T. ha dicho que "la intervención de un cantante

lírico en algunas funciones no configura una locación de obra, pues no se
trata de la obtención de un resultado sino de la participación del cantante
que aporta su profesión en forma de quehacer personal infungible,
abarcado por el artículo 21 de la L.C.T." (Del voto del Dr. Fernández Madrid,
por la mayoría; Sala VI, Sent. Nro. 36.421 del 26/2/92, en autos "Perretta
Herrera, Walter c/ M.C.B.A. s/ Dif. Salarios").
7.6.9. Trabajadores a domicilio

La ley 12.713 contempla, entre otras figuras, la de los trabajadores que

realizan por cuenta ajena trabajos en su propia vivienda o en un local
elegido por un patrono intermediario o tallerista. Se trata de una hipótesis
en la que se debilita la dependencia técnica y la dependencia jurídica
debido a la localización de las labores fuera del ámbito del establecimiento
del empresario. Existe duda en cuanto a si estos trabajadores son
autónomos o dependientes.

Considero que no se puede negar la existencia de vinculación laboral en

el caso de los trabajadores a domicilio enumerados en el inciso a)
del artículo 3° de la ley 12.713.

Como expresa Pasini (L.T., XXIX, pág. 498), si bien el trabajo es efectuado
fuera del establecimiento del comitente, no por ello no existen directivas
técnicas o instrucciones por parte del dador del trabajo, las que se
imparten en el momento de entregar el material y cuando la mercadería es
entregada nuevamente al dador de trabajo ya elaborada. El trabajador se
encuentra sometido al poder jurídico del dador de trabajo, aunque el poder
de mando no se exteriorice en forma continua, sino cuando se da el trabajo
y cuando éste se retira; si bien se ejecuta en las horas que el trabajador
prefiera, éste no puede entregar las piezas encomendadas cuando él
quiera, sino que se le fija un plazo para cumplir con su trabajo, calculando
el patrono el tiempo que le insumirá efectuarlo teniendo en cuenta una
jornada legal de trabajo; no es cierto que el trabajo no sea personal, porque
existe un responsable, puesto que no podrá encargarse el trabajo a
ninguna persona en calidad de obrero a domicilio sin que previamente el
patrono comunique su alta al Departamento Nacional del Trabajo en la
forma establecida por el artículo 5° del decreto 16.116 del 16/1/33, según
prescribe el artículo 14 del decreto reglamentario de la ley
12.713, detallando los días y horas en que debe recepcionarse la
mercadería, los cuales serían fijados de antemano por obreros y patronos,
con la intervención de la autoridad competente. Cabe destacar que si el
trabajo lo hiciera ejecutar por terceros, ya no se trataría de un trabajador a
domicilio puro y simple [inc. a), art. 3° de la ley 12.713], sino que sería un
tallerista [art. 3°, inc. c), ley 12.713], y en este caso no hay duda de que no
existiría vínculo laboral.

Destaco que el trabajo del trabajador a domicilio se presta por cuenta

ajena, el trabajador se inserta como un elemento más dentro de la
empresa que goza de los derechos de organización instrumental destinada
a servirlos, percibe una retribución con la modalidad del destajo que es la
contraprestación de la labor cumplida. Es irrelevante que preste sus tareas
fuera del establecimiento de la empleadora así como la falta de sujeción a
horarios determinados; aparece como presunción favorable de existencia
del contrato de trabajo que las prestaciones sean continuas,
ininterrumpidas y regulares, con marcada vocación de perdurabilidad
(C.N.A.T., Sala V, 22/6/71, L.L. 145, pág. 177). También se dijo que "si a la
actora se le entregaron en comodato tres máquinas para realizar tareas de
costura de prendas que le proveía la demandada para que cumpliera dicho
trabajo en su domicilio, de acuerdo a remitos donde figuraban las
cantidades, los talles y las prendas que debía confeccionar, cabe concluir
que ello configura un quehacer infungible sujeto a la dirección del dador de
trabajo, en la medida de lo que es exigible en el trabajo a domicilio,
circunstancia que califica la existencia de una relación contractual laboral
en los términos del artículo 21 de la L.C.T. (C.N.A.T., Sala VI, 29/7/91, D.T.
1991-B-2027).

7.7. OBJETO DEL CONTRATO DE TRABAJO

7.7.1. Principio general

El contrato de trabajo, como todo contrato, tiene un objeto que se

encuentra determinado en el artículo 37 de la L.C.T., y se define como "la
prestación de una actividad personal e infungible, indeterminada o
determinada. En este último caso, será conforme a la categoría profesional
del trabajador si se la hubiese tenido en consideración al tiempo de
celebrar el contrato o en el curso de la relación, de acuerdo a lo que
prevean los estatutos profesionales y convenciones colectivas de trabajo".

El artículo en cuestión califica la prestación a cargo del trabajador como

un hacer infungible: el trabajo consiste en una actividad humana en sentido
positivo, es decir, un hacer algo o poner la actividad propia al servicio de
otro. Además, es un hacer personalizado, la prestación es personal y por
eso, irreemplazable por otra persona. En el contrato de trabajo, es
esencialmente relevante la persona del trabajador, por cuanto la
contratación tiene en cuenta cualidades de su persona (formación,
calidades, habilidades, antecedentes laborales, etc.), por ello la prestación
es no intercambiable, no existe ninguna posibilidad de sustitución de la
persona del trabajador, es un contrato "intuitu personae".

El trabajo que puede ser objeto del contrato de trabajo es el trabajo libre,
lícito y limitado. Siempre es un hacer determinado, a pesar de lo prescripto
por el artículo 37 de la L.C.T., porque no puede ser admitido que un
trabajador sea contratado para cualquier tipo de tarea. Lo que existe es la
posibilidad de que el dependiente sea contratado para una finalidad
precisa a cumplir (objeto preciso y determinado) o que estando
determinada razonablemente la medida de la obligación, la naturaleza de
las tareas implique una mayor flexibilidad en cuanto a las labores exigibles.
Sería contrario a principios esenciales de libertad que un trabajador, sin
límite ni condición, comprometiera toda su fuerza de trabajo para cualquier
tipo de tarea.

Respecto de la categoría contractual, destaco que ésta tiene relación con

el trabajo comprometido, con independencia de la habilitación profesional
o aptitud especial que tenga el dependiente, cuando ésta no se hubiera
tenido en cuenta en el momento de la contratación.
 El orden público laboral limita la autonomía de la voluntad de las partes
en la determinación del objeto del contrato de trabajo, condicionando la
medida de la prestación, la forma de efectuarla y los poderes del
empresario para exigirla.

7.7.2. Contrato de objeto ilícito

El contrato de trabajo no puede tener por objeto la prestación de

servicios ilícitos o prohibidos, conforme lo prevé el artículo 38 de la L.C.T.

Como lo dispone el artículo 39, se considerará ilícito el objeto cuando

fuese contrario a la moral y a las buenas costumbres, pero no se
considerará tal si por las leyes, las ordenanzas municipales o los
reglamentos de policía se consintiera, tolerara o regulara a través de los
mismos. Coincide con lo previsto por el artículo 953 del Código Civil, que
determina que el objeto de los actos jurídicos deben ser hechos que no
sean imposibles, ilícitos o contrarios a las buenas costumbres.

En el caso de una actividad que, reprochable en principio desde el punto

de vista moral, fuese consentida o tolerada por las reglamentaciones
respectivas, no cabe calificarla de ilícita ni inmoral (por ejemplo, si la
prostitución estuviese reglamentada y fuese consentida por los
reglamentos policiales).

Pueden señalarse como ejemplo los contratos para trabajar en una

organización delictiva, de juego clandestino, en el contrabando, etc.
7.7.3. Efectos del contrato de objeto ilícito. Nulidad

El artículo 41 de la L.C.T. expresa que el contrato de objeto ilícito no

produce consecuencias entre las partes que se deriven de esta ley. Es decir
que ninguna de las partes puede invocar el contrato para reclamar
prestaciones incumplidas propias de un contrato de trabajo regular.
Además, si una de las partes pone fin al contrato en cualquier momento,
esto no origina obligaciones resarcitorias de ninguna especie.

El contrato es nulo de nulidad absoluta (art. 1047 del Código Civil), no es

confirmable y su invalidez es imprescriptible.

7.7.4. Contrato de objeto prohibido

Se encuentra definido en el artículo 40 de la L.C.T., el que establece que

considerará prohibido el objeto cuando las normas legales o
reglamentarias hubieren vedado el empleo de determinadas personas o en
determinadas tareas, épocas o condiciones. El artículo agrega que la
prohibición del objeto del contrato está siempre dirigida al empleador.

La disposición en cuestión muestra una vez más la protección que el

Derecho del Trabajo brinda al dependiente, pues en caso de no respetarse
la prohibición establecida en la norma de que se trate, las consecuencias de
la infracción no pueden cargarse al trabajador.

Que la prohibición esté dirigida al empleador significa, además de la

protección al trabajador, que éste es el único que puede invocarla a su
favor, y no así el empresario, quien si no estaría invocando su propia
torpeza y, aprovechando el estado de necesidad de la otra parte, se
enriquecería en virtud del contrato prohibido. Es decir, las consecuencias
sólo recaen en el empleador.
 El artículo dice que la prohibición emanada de normas legales o
reglamentarias puede referirse a:

a) El empleo de determinadas personas, como por ejemplo la

ocupación de menores de 14 años (art. 189 de la L.C.T.).

b) El empleo en determinadas tareas, es el caso de las mujeres en

trabajos peligrosos, insalubres o penosos (art. 176 de la L.C.T.).

c) El empleo en determinadas épocas, como el trabajo de la mujer

embarazada en el período pre y posparto (art. 177 de la L.C.T.).

d) El empleo en determinadas condiciones, por ejemplo el trabajo

nocturno de los menores (art. 190 de la L.C.T.).

Etala señala el caso especial en el que las prohibiciones se asientan en

consideraciones de orden público general y no exclusivamente laboral,
como es el caso de la prohibición de trabajo de los inmigrantes ilegales o
clandestinos. Menciona que el artículo 30 de la ley 22.439 dice que los
extranjeros que residan ilegalmente en la República no podrán trabajar o
realizar tareas remuneradas o lucrativas, ya sea por cuenta propia o ajena,
con o sin relación de dependencia; el artículo 31 indica que ninguna
persona de existencia visible o ideal, pública o privada, podrá proporcionar
trabajo u ocupación remunerada, con o sin relación de dependencia, a los
extranjeros que residan ilegalmente o que, residiendo legalmente, no
estuvieran habilitados para hacerlo, ni contratarlos, convenir u obtener sus
servicios. Quienes infrinjan esta prohibición, serán sancionados con multa
por la Dirección Nacional de Migraciones (art. 48). Sin embargo, destaca
que el artículo 53 dispone que los empleadores o dadores de trabajo
quedan obligados al pago de los sueldos, salarios y comisiones al personal
que hubieran empleado en infracción a la ley, solución concordante con lo
establecido por el artículo 42 de la L.C.T. Agrega que el artículo 15, inciso e)
del decreto reglamentario 1.434/87, modificado por el decreto
1.023/94 dispone que la Dirección Nacional de Migraciones podrá conceder
residencia permanente o temporaria en el país a los trabajadores
extranjeros contratados por personas de existencia visible o ideal
establecidas en el país, para prestar servicios para éstas de conformidad
con la legislación laboral argentina, siempre que la contratación se celebre
por escrito.
7.7.5. Efectos del contrato de objeto prohibido

El artículo 42 de la L.C.T. establece que el contrato de objeto prohibido no

afectará el derecho del trabajador a percibir las remuneraciones e
indemnizaciones que se deriven de su extinción por tal causa, conforme a
las normas de esta ley y a las previstas en los estatutos profesionales y las
convenciones colectivas de trabajo.

La ley impone la nulidad absoluta del contrato de objeto prohibido. Los

servicios no pueden continuar prestándose bajo ninguna circunstancia ni
condición.

La cesación de la ejecución del contrato no debe acarrear efectos

perjudiciales para el trabajador respecto de las prestaciones ya cumplidas.

Se ha dicho que "si el trabajador carecía de título habilitante para

desempeñar la función que cumplió a las órdenes de la empleadora ello no
afecta su derecho a percibir remuneraciones e indemnizaciones que
deriven del distracto, puesto que, en todo supuesto, se estaría en presencia
de un contrato de objeto prohibido, según lo previsto en la ley"
(C.N.A.T., Sala II, 30/6/95, D.T., 1995-B-2069); o que "si la empleadora
contrató a un trabajador extranjero, violando las disposiciones del artícu- lo
40 de la L.C.T. referentes al contrato de trabajo de objeto prohibido, aquél
conserva los derechos establecidos por el artículo 42 de la L.C.T. y si es
despedido por no presentar la documentación, tal distracto es incausado y
corresponde que se le abonen las indemnizaciones legales, toda vez que el
empleador debió pedir la documentación antes de la contratación (C.N.A.T.,
Sala III, SD Nro. 63.568 del 9/9/92, en autos "Lezcano, Angélica c/ Yafelop
S.A.").

Por otra parte, el artículo otorga una solución para el caso en que el
contrato válido tenga cláusulas prohibidas, estableciendo que éstas sean
reemplazadas por las válidas, es decir que "si el objeto del contrato fuese
sólo parcialmente prohibido, su supresión no perjudicará lo que del mismo
resulte válido, siempre que ello sea compatible con la prosecución de la
vinculación".

El artículo 44 establece que la nulidad del contrato por ilicitud o

prohibición de su objeto tendrá las consecuencias asignadas en los
artículos 41 y 42 de la L.C.T. y deberá ser declarada por los jueces, aun sin
mediar petición de parte. La autoridad administrativa, en los límites de su
competencia, mandará cesar los actos que lleven aparejados tales vicios.

La nulidad del contrato debe ser declarada por los jueces de oficio, aun
sin mediar petición de parte. La norma coincide con lo previsto por el
artícul o 1047 del Código Civil.

7.8. CELEBRACION DEL CONTRATO: FORMA Y PRUEBA

En principio hay libertad de formas para la celebración del contrato de

trabajo, conforme lo previsto por el artículo 48 de la L.C.T., por lo que las
partes pueden elegir tanto la forma verbal como la escrita. En algunos
casos, es obligatoria la forma escrita, como por ejemplo en los contratos
por tiempo determinado (art. 90 de la L.C.T.) o en los eventuales (art. 99,
L.C.T.).

Lo cierto es que en el contrato de trabajo la forma no cumple un rol

significante, por cuanto aun siendo nulo por falta o defecto de forma, se
aplica igualmente la normativa laboral (leyes y convenios colectivos),
siempre que el trabajo se haya realizado efectivamente. Lo importante y
decisivo, lo que determina la aplicación del marco imperativo a la relación
entre las partes, es la prestación de servicios por parte del dependiente.

Dentro de esta temática, adquiere particular importancia la teoría de la

primacía de la realidad, que lleva a considerar que existirá contrato de
trabajo siempre que sus elementos configurantes resu lten de los hechos
probados, aun cuando las partes hayan pretendido simular otra figura o le
hayan dado una calificación errónea. Como se explicó, el contrato de
trabajo tiene un tipo imperativo establecido por la ley, al que se le debe
aplicar el orden protectorio laboral aun cuando las declaraciones de las
partes pretendan excluirlo. El contrato será laboral si concurren las notas
tipificantes que lo configuran.

La jurisprudencia tiene dicho que "para determinar la naturaleza y

existencia del vínculo laboral más que a los aspectos formales, deberá
estarse a la verdadera situación creada en los hechos, es decir la apariencia
legal no prevalece sobre la realidad (S.C.B.A., 9/11/77, "Márquez, Nelson c/
Agua y Energía Eléctrica"). Lo importante es la real situación creada y la
posición ocupada por el trabajador en la empresa de otro, sin importar la
denominación que le hubieran dado las partes a la relación.

Respecto de la prueba, el artículo 50 de la L.C.T. establece que el contrato

se prueba por los modos autorizados por las leyes procesales y lo previsto
por el artículo 23 de esa ley. Mediante esta disposición, las dificultades de la
prueba para el trabajador quedan reducidas por lo dispuesto por el artículo
23 de la L.C.T., que determina, conforme ya se analizó con anterioridad, que
la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de
trabajo, salvo la demostración en contrario que alegare quien niega la
contratación (ver punto 7.4).

Sobre el tema puede llegarse a las siguientes conclusiones:

a) Si la situación funcional del trabajador en la empresa

corresponde a un dependiente, hay contrato de trabajo o, lo que
es lo mismo, el trabajo útil a una empresa prestado de modo
personal, dentro de su organización, es subordinado.

b) Si el dependiente pone su fuerza de trabajo al servicio del

empleador y éste la organiza para el logro de fines previstos,
existe contrato de trabajo subordinado.

c) Si el empleador tiene la facultad de sustituir la voluntad del

dependiente por la suya propia cuando lo considere
conveniente, hay contrato de trabajo.
 d) Cuando el trabajador presta para la empresa servicios
personales no sustituibles, hay contrato de trabajo.

7.9. LA CONDUCTA DE LAS PARTES EN LA CONTRATACION.

BUENA FE. CLAUSULAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS

Como señala José Luis De los Pozos (Responsabilidad por daños en el

Tercer Milenio. Homenaje al profesor Atilio Aníbal Alterini, ed. Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1997, pág. 880) "...el cambio operado en la sociedad,
su contractualización, hace que se multipliquen los contratos en masa, que
se 'despersonalicen' los cambios con una intensidad que anteriormente era
inimaginable, lo que viene propiciado por la instalación en el ordenamiento
jurídico de forma directa o indirecta, de la ley del mercado,
pretendidamente objetiva...". Y agrega que con ello están a la orden del día
en el mundo de los grandes negocios como en el de los servicios y del
consumo, los contratos tipo y las condiciones generales de los contratos, lo
que motiva una serie de cautelas o de medidas protectoras de la posible
desigualdad de las posiciones de las partes contratantes, buscando el
equilibrio de las prestaciones, que se manifiesta en los convenios
internacionales, a través del derecho uniforme, y en las medidas de
protección de consumidores y usuarios.

Estas palabras, referidas genéricamente a la materia contractual y a

negocios ajenos al contrato de trabajo, deberían tener aún mayor vigencia
en nuestra disciplina. Y nos señalan que, teniendo en cuenta la agravada
situación de desigualdad en que se encuentra el trabajador, es aún mayor
la necesaria búsqueda del equilibrio de las prestaciones, más allá de la
voluntad formalmente expresada por las partes. Este es un aspecto que la
ley y los jueces deben atender a la hora de juzgar la vigencia y alcance de
las cláusulas contractuales.

En este sentido, De los Pozos le asigna un papel eminente al principio de

la buena fe, que aparece como fundamento mismo del contrato en
condiciones al superado requisito de la causa.

El artículo 63 de la L.C.T. establece que las partes están obligadas a obrar

de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen
empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir
el contrato o la relación de trabajo. Y el artículo 62 del mismo cuerpo legal
expresa que las partes están obligadas, activa y pasivamente, no sólo a lo
que resulta expresamente de los términos del contrato, sino a todos
aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo, resulten de
la ley, de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo,
apreciados con criterio de colaboración y de solidaridad.

Cuando las partes celebran el contrato, la buena fe impone como cláusula

implícita, que se respeten todas las condiciones en virtud de las cuales fue
celebrado el acuerdo. Y sobre este punto pongo énfasis en que dada la
naturaleza del contrato de trabajo, que podría ser asimilado por sus
características al contrato de adhesión, no puede ni debe distinguirse de lo
contractual lo que proviene de leyes o convenios colectivos que tienen
vigencia —aun cuando el trabajador los desconozca— y que forman parte
del contrato, con fundamento en el mencionado principio de buena fe, el
que determina derechos implícitos y convierte al contrato en una unidad
que absorbe el resto de la normativa.

El contrato de trabajo está conformado por un núcleo que contiene tres

aspectos fundamentales: salario, tiempo de trabajo y categoría profesional.
Me parece claro que no pudiéndose hablar de plena libertad contractual en
una materia como la laboral, en la que tiene tan poca y tan especial
vigencia la voluntad de las partes, por lo menos los derechos existentes al
momento de la celebración del contrato, deben considerarse incorporados
al mismo y exigibles como derechos adquiridos.
 Como señalé anteriormente, el contrato laboral es un acto simple,
generalmente no formal, que se perfecciona por el simple consentimiento
de las partes. Aun así, los contratantes deben ajustar su conducta al
principio general de buena fe previsto por el artículo 63 de la L.C.T. y
artículo 1198, 2da. parte del Código Civil.

Desde el momento de acercamiento entre las partes con el fin de

concertar el contrato, éstas deben actuar manifestándose de buena fe,
expresando sin reticencia, con veracidad, los alcances de las prestaciones
que corresponden a cada una de ellas.

Respecto del trabajador, el deber de buena fe le impone proporcionar los

elementos que permitan a la contraparte formar un juicio sobre su
personalidad y capacidad técnica relacionada con la función a desempeñar.
Por su parte, el empleador no debe ocultar, por ejemplo, las condiciones de
trabajo que puedan tornar peligrosas las tareas, o la situación económica
de la empresa más aún cuando la remuneración del trabajador esté en
relación con ella (habilitaciones).

7.10. CAPACIDAD PARA CONTRATAR. LOS MENORES.

LOS REPRESENTANTES DEL EMPLEADOR

7.10.1. Capacidad del empleador

La L.C.T. no trata este tema, por lo que es necesario aplicar

supletoriamente las disposiciones del derecho común.

La regla es que la capacidad se adquiere a los 18 años.

Son incapaces los dementes declarados tales en juicio y los sordomudos

que no saben darse a entender por escrito (arts. 140, 141 y 153 del Código
Civil).

Los inhabilitados judicialmente declarados también originan una

restricción a la capacidad. Pues implica que el inhabilitado no podrá
disponer de sus bienes por actos entre vivos sin conformidad del curador y
eventualmente, cuando así lo disponga la sentencia, que también será
necesaria la conformidad del curador respecto a los actos de
administración. En principio, la interdicción no impide que el interdicto
celebre contrato de trabajo como empleador, salvo que se limite su poder
de realizar actos de administración (art. 152 bis del Código Civil).

7.10.2. Capacidad del trabajador

La capacidad para celebrar el contrato de trabajo como trabajadores, de

los menores desde los 18 años, edad en que se adquiere la mayoría de
edad.

Los menores de más de 16 años gozan de la misma capacidad que los

mayores de 18 años que, con conocimiento de sus padres o tutores vivan
independientemente de ellos; el 3er. párrafo del artículo 32 presume que
estos menores están suficientemente autorizados por sus padres o
representantes legales para todos los actos concernientes a cualquier tipo
de actividad en relación de dependencia, lo que implica facilitar la prueba
respectiva, obviando el requisito del artículo 275 del Código Civil.

En consecuencia, la situación de los menores que trabajan puede

sintetizarse:

l Menor de más de 18 años: tiene plena capacidad laboral.

lMenor de entre 16 y 18 años que con conocimiento de sus padres

o tutores vivan independientemente de ellos: tienen plena
capacidad laboral.

l Menor de entre 16 y 18 años que no viva independientemente de

sus padres o tutores: se presume autorizado y tiene plena
capacidad laboral.

l Menor mujer entre 16 y 18 años y varón entre 16 y 18 años

emancipado por matrimonio: tiene plena capacidad laboral.

l Menor de menos de 16 años: no puede trabajar (art. 189 de la

L.C.T.). En este caso conviene recordar que la prohibición está
siempre dirigida al empleador y por lo tanto el trabajador
siempre puede invocar todos los derechos adquiridos con
motivo del contrato nulo.

El artículo 33 de la L.C.T. reconoce plena capacidad procesal a los

trabajadores de más de 16 años respecto de las acciones vinculadas al
contrato o relación de trabajo, lo que incluye la capacidad de designar
mandatarios judiciales con la intervención promiscua del Ministerio Público.
Cabe destacar que esta disposición se refiere al ejercicio de los derechos
provenientes del contrato de trabajo celebrado por el menor, y no a
aquellos otros supuestos en los que el menor resulta titular de un crédito
laboral derivado del fallecimiento de alguno de sus progenitores (art. 248
de la L.C.T.); en estos casos, el menor es representado por el progenitor
supérstite o por un tutor.
 Respecto de la capacidad para actuar sindicalmente, la ley 23.551 de
Asociaciones Sindicales debe entenderse en el sentido de los mayores de
16 años pueden afiliarse sin necesidad de autorización; el artículo 18
requiere mayoría de edad para integrar los órganos directivos; para ser
delegado de personal, miembro de comisión interna u organismo similar, la
edad mínima es de 18 años [art. 41, inc. b)].

7.10.3. Los representantes del empleador

El artículo 36 de la L.C.T. establece que a los fines de la celebración del

contrato de trabajo, se reputarán actos de las personas jurídicas los de sus
representantes legales o de quienes, sin serlo, aparezcan como facultados
para ello.

Las personas jurídicas se manifiestan a través de sus representantes

legales. La ley otorga facultades de representación de la persona jurídica a
quienes, sin ser efectivamente representantes, aparentan serlo. La
jurisprudencia tiene dicho que "el representante del empleador en todos
los casos, cualquiera sea su categoría y su relación con el principal, lo obliga
y lo hace responsable de los actos que cumple con respecto al personal,
sea que ejercite un mandato expreso o tácito, o sea que resulte no sólo de
hechos positivos del mandante sino también de su inacción o silencio o no
impidiendo, pudiendo hacerlo, cuando sabe que alguien está haciendo algo
en su nombre" (S.C.B.A., 16/5/89, T. y S.S., 1989 - 788).

7.11. GUIA DE ANALISIS

 1) ¿Cuáles son las diferencias y similitudes que encuentra entre el
empleo público y el privado?

2) ¿Cuáles son las características del trabajo autónomo y del

dependiente?

3) Defina contrato de trabajo.

4) Enumere los caracteres del contrato de trabajo.

5) Explique los tres supuestos de dependencia.

6) Dé un concepto de relación de trabajo.

7) ¿Cómo soluciona la ley el posible fraude en un caso de trabajo

prestado por integrantes de una sociedad?

8) ¿Cuándo exite contrato de trabajo de objeto ilícito y cuáles son

sus efec tos? ¿Y un contrato de objeto prohibido?

9) Forma y prueba del contrato de trabajo: principios.

BIBLIOGRAFIA

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Errepar.

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VÁZQUEZ VIALARD, ANTONIO,"La presunción del artículo 23 de la L.C.T.", T. y S.S.,

1980, p. 501.
 CAPITULO VIII

LAS MODALIDADES CONTRACTUALES EN

LA L.C.T. Y LAS REFORMA LEGISLATIVAS

8.1. El tiempo en el contrato de trabajo.- 8.2. Principio general: indeterminación del

plazo del contrato de trabajo. - 8.3. El período de prueba. - 8.3.1. El art. 92 bis de
la L.C.T. - 8.3.2. Derechos y obligaciones durante el período de prueba. - 8.4. El contrato
de trabajo a tiempo parcial. - 8.4.1. Concepto. - 8.4.2. Efectos. - 8.5. El contrato de
 trabajo a plazo fijo. - 8.5.1. Finalidad y caracteres. - 8.5.2. Preaviso, ruptura y
finalización del contrato. - 8.6. El contrato de trabajo de temporada. - 8.6.1. Definición.
Caracteres. - 8.6.2. Clasificación. - 8.6.3. Consecuencias en caso de despido en las
distintas etapas del contrato. - 8.6.4 Reincorporación de trabajadores al comienzo de la
temporada - 8.7.2. Extinción. Efectos. - 8.8. El contrato de trabajo por equipos. - 8.8.1.
Definición. Características. - 8.8.2. Delegado o jefe de equipo: sus facultades. - 8.8.3.
Derechos y obligaciones de las partes. - 8.9. El contrato de aprendizaje y las
modificaciones en su regulación a partir de los cambios legislativos. - 8.10. Las
pasantías. - 8.10.1 Régimen legal. Antecedentes y caracterización. - 8.10.2. Objetivos. -
8.10.3. Instrumentación: convenio de pasantía. - 8.10.4. Plazo y carga horaria. - 8.10.5,
Asignación estímulo. - 8.10.6. El fraude laboral. - 8.10.7. Superposición de regímenes: el
contrato de aprendizaje y el capítulo VIII de la L.C.T. sobre formación de los
trabajadores. - 8.11. Becarios. - 8.12. Guía de análisis. - Bibliografía.

8.1. EL TIEMPO EN EL CONTRATO DE TRABAJO

El contrato de trabajo supone prestaciones sucesivas que varían según sea la naturaleza de
la actividad de que se trate y la organización de la empresa.

Siempre es necesario un mínimo de tiempo trabajado para que se configure un contrato de

trabajo. Como se explicó, las prestaciones fugaces son extrañas a todo contrato de tracto
sucesivo.

El tiempo tiene relación con las modalidades del contrato y con la estabilidad en el empleo.
Este capítulo está dedicado a esas modalidades o formas especiales que el contrato de trabajo
asume y que están referidas a la duración y discontinuidad de las prestaciones.

Las contrataciones vigentes son: contrato por tiempo indeterminado, contrato a plazo fijo
(art. 90L.C.T.), contrato de temporada (art. 96L.C.T.), contrato eventual (art. 99L.C.T.), contrato a
tiempo parcial (art. 2L.C.T.) y contrato de aprendizaje (contratos laborales - ley 25.013) y
pasantías (Ley 26.427 - contrato no laboral).

8.2. PRINCIPIO GENERAL: INDETERMINACION DEL PLAZO

 DEL CONTRATO DE TRABAJO

El principio general sobre la duración del contrato se encuentra plasmado en el artículo 90

de la L.C.T., que determina: "el contrato de trabajo se entenderá celebrado por tiempo
indeterminado, salvo que su término resulte de las siguientes circunstancias:

a) que se haya fijado en forma expresa y por escrito el tiempo de su duración;

b) que las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas, así lo

justifiquen.

La formalización de contratos por plazo determinado en forma sucesiva, que exceda de las
exigencias previstas en el apartado b) de este artículo, convierte al contrato en uno por tiempo
indeterminado''.

La ley consagra así el principio de que el contrato de trabajo es por tiempo indeterminado,
de duración indefinida, es decir que debería subsistir en tanto no se dé una causa que lo
impida, pues a actividades permanentes, normales y específicas corresponden contratos
permanentes; pero el ordenamiento legal también prevé que existan trabajos periódicos
permanentes, a los que corresponden contratos de temporada, y a las necesidades eventuales
de la empresa, corresponden contratos eventuales. En síntesis, la contratación no responde a
la voluntad de las partes, sino que su modalidad es impuesta por las necesidades de la
empresa.

A su vez, mediante numerosas disposiciones, la L.C.T. protege el principio general de

indeterminación del plazo:

l En caso de duda, debe estarse por la continuidad del contrato (art. 10).

l Continúa el contrato a pesar de interrupciones, por ejemplo, en casos de enfermedad,

desempeño de cargos electivos, etc. (arts. 208, 215).

l El contrato de trabajo se presume celebrado por tiempo indeterminado; el empleador es

quien debe probar en contrario (arts. 91 y 92).

El artículo 91 indica que el contrato de trabajo por tiempo indeterminado dura hasta que el
trabajador se encuentre en condiciones de gozar de los beneficios que le asignan los
regímenes de seguridad social, por límites de edad y años de servicio, salvo que se configuren
algunas de las causales de extinción previstas en la ley.
 Esta disposición se relaciona con el principio de estabilidad en el empleo pues lo que la
L.C.T. intenta es establecer una línea continua entre el lapso activo o de duración del contrato
y el ingreso en la pasividad, protegiendo al trabajador contra el despido arbitrario, conforme lo
dispuesto por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional. Cabe recordar que el sistema de
estabilidad impropia elegido por el legislador implica que se admite la eficacia del despido
dispuesto por el empleador (el despido arbitrario es un acto ilícito pero eficaz), aunque no
haya una causa justificada, pero imponiendo en este caso una carga indemnizatoria para el
empresari o; no se estableció ni el derecho a la reinstalación en el puesto para el trabajador
injustamente despedido, ni la ineficacia del acto rescisorio del empleador, salvo para los
representantes gremiales (arts. 242 y 245 de la L.C.T.).

El trabajo estable, continuo, debidamente garantizado, implica seguridad para el trabajador,

que ve protegida su subsistencia y su medio de vida mediante el pago del salario; conlleva
seguridad a la empresa, que incorpora trabajadores que se califican en un sistema productivo
y se compenetran del quehacer empresario; y significa seguridad para el sindicato, que tiene
facilitada la acción gremial y mayor poder de convocatoria.

Reitero que el contrato por tiempo determinado es una excepción al principio general según
el cual los contratos están hechos para durar.

Con relación a los requisitos del artículo 90 para los contratos por tiempo determinado,
destaco que éstos son acumulativos y no alternativos, es decirque el contrato debe celebrarse
por escrito y debe tener una causa objetiva fundada en las modalidades de las tareas o de la
actividad de que se trate.

El artículo 92 de la L.C.T. pone en cabeza del empleador que invoque la existencia de un

contrato por tiempo determinado, la carga de la prueba. Pero, en realidad, la carga de la
prueba está a cargo de quien invoca el contrato a plazo determinado, ya que el trabajador, en
ciertas circunstancias, podría tener interés en invocar el contrato a plazo fijo, por ejemplo, si
de ello resultara una indemnización por despido mayor que la establecida para el contrato por
tiempo indeterminado.

8.3. EL PERIODO DE PRUEBA

8.3.1. El artículo 92 bis de la L.C.T.

La ley 24.465 incorporó el período de prueba en el régimen general del contrato de trabajo,
incluyendo el artículo 92 bis en la L.C.T. Con anterioridad a esta ley, sólo algunos estatutos
especiales preveían la existencia de un período de prueba, con distintos efectos (encargados
de casas de renta, periodistas profesionales, servicio doméstico). La redacción del artículo fue
modificada con posterioridad por la ley 25.013. En la actualidad rige el texto que le dio la ley
25.877.

La incorporación del período de prueba fue muy criticada por la doctrina, por cuanto ha sido
tradicionalmente rechazado por nuestra legislación laboral.

La finalidad de su inclusión debería estar relacionada con la posibilidad del empleador de

observar las aptitudes y destrezas del trabajador para cubrir el puesto de trabajo; pero tiene
por principal efecto que durante su curso las partes puedan extinguir el contrato sin expresión
de causa y sin derecho a indemnización alguna originada en dicha extinción.

La norma indicada establece:

"El contrato de trabajo por tiempo indeterminado, a excepción del contrato de trabajo
caracterizado en el artículo 96 de la ley de contrato de trabajo 20.744 , se entiende celebrado a
prueba durante los primeros 3 (tres) meses de vigencia. Cualquiera de las partes podrá
extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa, sin derecho a indemnización
con motivo de la extinción, pero con la obligación de preavisar según lo establecido en los
artículos 231 y 232.

El período de prueba se regirá por las siguientes reglas:

1. Un empleador no puede contratar a un mismo trabajador, más de una vez, utilizando el

período de prueba. De hacerlo se considerará de pleno derecho, que el empleador ha
renunciado al período de prueba.

2. El uso abusivo del período de prueba con el objeto de evitar la efectivización de

trabajadores será pasible de las sanciones previstas en los regímenes sobre infracciones a
las leyes de trabajo. En especial se considerará abusiva la conducta del empleador que
contratare sucesivamente distintos trabajadores para un mismo puesto de trabajo de
naturaleza permanente.

3. El empleador debe registrar al trabajador que comienza su relación laboral por el período
de prueba. Caso contrario, sin perjuicio de las consecuencias que se deriven de ese
incumplimiento, se entenderá de pleno derecho que ha renunciado a dicho período.

4. Durante el período de prueba las partes tienen los derechos y obligaciones propias de la
relación laboral, con las excepciones que se establecen en este artículo. Tal reconocimiento
respecto del trabajador incluye los derechos sindicales.

5. Las partes estan obligadas al pago de los aportes y contribuciones a la seguridad social.
6. El trabajador tiene derecho durante el período de prueba a las prestaciones por accidente o
enfermedad del trabajo. También por accidente o enfermedad inculpable, que perdurará
exclusivamente hasta la finalización del período de prueba si el empleador rescindiere el
contrato de trabajo durante ese lapso. Queda excluida la aplicación de lo prescripto en el
cuarto párrafo del artículo 212.

7. El período de prueba se computará como tiempo de servicio a todos los efectos laborales y
de la seguridad social.

Cualquiera de las partes podrá extinguir la relación durante el período de prueba, sin
expresión de causa y sin derecho a indemnización alguna con motivo de tal extinción. Es decir,
que la ruptura de la relación durante el período de prueba no trae consecuencias
indemnizatorias para las partes: el empleador está eximido del deber de preavisar y en
consecuencia de pagar la indemnización sustitutiva de preaviso y también de abonar la
indemnización por despido; el trabajador puede renunciar en cualquier momento sin
necesidad de respetar el plazo de preaviso que establece el artículo 231, inciso a) de la L.C.T.

El inciso 1) del artículo 92 bis prohíbe que un mismo trabajador pueda ser contratado con
período de prueba, por el mismo empleador, más de una vez. Esta disposición tiende a
prevenir el fraude laboral que podría configurarse "ampliando" el período en cuestión, y se
aplica tanto cuando un trabajador se desvincula de la empresa sin completar el período de
prueba, como cuando, ya incorporado como efectivo, se aleja para ingresar posteriormente.
En este último caso, se entiende que el período de prueba es innecesario, pues el empresario
ya tuvo oportunidad de apreciar las cualidades y destrezas laborales del trabajador; en
cambio, es más discutible en el primer supuesto, aunque, como señala Etala, parece admisible
que, en el reingreso posterior, el trabajador completara el plazo total que dejó incompleto con
anterioridad y sólo esos días sean utilizados por el empleador como período de prueba.

8.3.2. Derechos y obligaciones durante el período de prueba

Durante el período de prueba el trabajador tendrá los derechos y obligaciones propios de la

categoría o puesto de trabajo que desempeñe, incluidos los derechos sindicales, con las
excepciones que se establecen en el artículo 92 bis que he mencionado. Es decir que son
aplicables, en principio, todas las disposiciones que rigen la relación de trabajo. Cabe destacar
que por aplicación de declaraciones y convenios internacionales, de la ley 23.592, y de los
artículos 17 y 81 de la L.C.T. Queda excluida toda práctica discriminatoria también durante
este lapso por lo que en caso de que se efectúen discriminaciones, el trabajador tendrá
derecho a reclamar que cese la discriminación, y a reclamar los daños y perjuicios
consiguientes a la medida ilícita adoptada por el principal.
 Reitero que el empleador y el trabajador estarán obligados al pago de los aportes y
contribuciones para la seguridad social (obras sociales, asignaciones familiares, jubilaciones,
I.N.S.S.P. (PAMI) y Fondo Nacional de empleo).

Como el trabajador goza del derecho a percibir las asignaciones familiares y las prestaciones
de la obra social correspondiente, el empleador debe pagar los aportes y contribuciones con
tales destinos que le corresponden, y el trabajador su parte en los aportes a la obra social.

En general toda prestación salarial que se extienda más allá del período de prueba, debido a
una circunstancia sobreviniente a la contratación concluye cuando finaliza el plazo de dicho
período para el caso de que el empleador produzca el distracto con anterioridad. Una
situación especial se presenta en caso de accidentes o enfermedad derivada del trabajo,
porque en estos supuestos los salarios del período de incapacidad temporaria así como la
reparación de la incapacidad definitiva no están ligados al tiempo de duración del contrato y
por lo tanto, las disposiciones de la ley 24.557 (ley de riesgos del trabajo) se aplican en su
totalidad.

Como dije más arriba, el período de prueba se computará como tiempo de servicio a todos
los efectos laborales y de la seguridad social.

8.4. EL CONTRATO DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL

8.4.1. Concepto

Se encuentra definido en el artículo 92 ter de la L.C.T. Es aquel en virtud del cual el

trabajador se obliga a prestar servicios durante un determinado número de horas al día o a la
semana o al mes inferiores a las dos terceras partes de la jornada habitual de la actividad.

Como se observa, el carácter del contrato se relaciona con la duración de las tareas
prestadas por el trabajador (comparando la jornada habitual diaria, semanal o mensual de la
actividad) y se caracteriza fundamentalmente porque el tiempo de trabajo convenido no
puede ser aumentado.
 Para que se configure el contrato de trabajo a tiempo parcial, la ley establece, además de
que la prestación de tareas debe ser inferior a la jornada habitual de la actividad, también que
el número de horas trabajadas al día, semana o mes debe ser inferior a las dos terceras partes
de esa jornada habitual, por lo que una jornada que fuera inferior a la habitual pero superior a
las dos terceras partes, no podría calificarse como de trabajo a tiempo parcial.

8.4.2. Efectos

Respecto de la remuneración del trabajador a tiempo parcial, la ley determina que no puede
ser inferior a la proporcional que le corresponda a un trabajador a tiempo completo,
establecida por ley o convenio colectivo, de la misma categoría o puesto de trabajo [art. 92 ter,
inc. 1)]. En este punto se establece el principio de la proporcionalidad, relacionando el tiempo
de duración de las tareas y la remuneración que fija la ley o el convenio para el trabajador a
tiempo completo.

Los trabajadores a tiempo parcial tienen prohibido, como expresé, laborar horas
extraordinarias [art. 92 ter, inc. 2)], salvo el caso del artículo 89 de la L.C.T., que se refiere a las
situaciones en que el dependiente debe prestar ayudas extraordinarias al empleador por
peligro grave o inminente para las personas o para las cosas incorporadas a la empresa.
Aclaro que si se trabajan horas extraordinarias, deben ser pagadas con recargo, pues la
prohibición está dirigida al empleador.

La ley establece que las cotizaciones a la seguridad social y las demás que se recaudan con
ésta, se efectuarán en proporción a la remuneración del trabajador y ésta será única aunque
el trabajador tenga otros empleos en relación de dependencia [art. 92 ter, inc. 3)]. En este
último caso, la obra social también será única; queda a elección del trabajador aquella a la que
aportará, que será la que le brindará las prestaciones.

Los convenios colectivos podrán establecer para los trabajadores a tiempo parcial prioridad
para ocupar las vacantes a tiempo completo que se produjeren en la empresa.

8.5. EL CONTRATO DE TRABAJO A PLAZO FIJO

8.5.1. Finalidad y caracteres

Como ya indiqué, el contrato de trabajo a plazo fijo constituye una excepción al principio
general de que el contrato de trabajo se celebra por tiempo indeterminado. El plazo que la ley
establece para este contrato no puede ser mayor de cinco años (art. 93 de la L.C.T.). También
dije que este tipo de contrato debe realizarse por escrito y deben mediar razones objetivas
que justifiquen la duración del contrato, conforme lo prevé el artículo 90 de la ley citada. Esto
se relaciona con la imposibilidad de que la determinación del plazo emane de la voluntad
arbitraria del empleador, sino que debe responder a las necesidades estructurales y objetivas
dentro de la empresa, excluyendo decisiones subjetivas e irrazonables.

La prueba de que el contrato es por tiempo determinado corresponde al empleador (art.

92 de la L.C.T.) y debe surgir del documento respectivo y de las modalidades de las tareas (art.
90 de la misma normativa). Si existe una necesidad funcional permanente, no se justificará la
contratación a término, por lo que se tendrá por celebrado un contrato por tiempo
indeterminado.

8.5.2. Preaviso, ruptura y finalización del contrato

El artículo 94 de la L.C.T. establece que las partes deberán preavisar la extinción del contrato
con antelación no menor de un mes ni mayor de dos, respecto de la expiración del plazo
convenido, excepto en aquellos casos en que el contrato sea por tiempo determinado y su
duración sea inferior a un mes. Aquella que lo omitiera, se entenderá que acepta la conversión
del mismo como de plazo indeterminado, salvo acto expreso de renovación de un plazo igual
o distinto del previsto originariamente, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 90, 2da.
parte de esta ley.

El artículo 94 determina un plazo único para ambas partes, a diferencia del artículo 231 de la
L.C.T. que establece plazos distintos para el trabajador y para el empleador; como ya dije, es
no menor de un mes ni mayor de dos y comienza a computarse a partir del día siguiente al de
su notificación, criterio este último, adoptado por el artículo 6° de la ley 25.013 para los
contratos de trabajo por tiempo indeterminado celebrados a partir de su entrada en vigencia,
el 3 de octubre de 1998. El fallo Plenario de la C.N.A.T. Nro. 182 del 5/10/72 estableció que no
es válido el preaviso otorgado al concertarse un contrato de trabajo a plazo fijo por cuatro
meses, pues se excedería el plazo otorgado por la ley.

Si se omite el preaviso, se entiende que las partes decidieron convertirlo en un contrato por
tiempo indeterminado, presunción que puede desvirtuarse si mediare acto expreso de
renovación por un plazo igual o distinto al previsto originariamente.

El artículo 95 indica que en los contratos a plazo fijo, el despido injustificado dispuesto antes
del vencimiento del plazo, dará derecho al trabajador, además de las indemnizaciones que
correspondan por extinción del contrato en tales condiciones, a la de daños y perjuicios
provenientes del derecho común, que se fijará en función directa de los que justifique haber
sufrido quien los alegue o los que, a falta de demostración, fije el juez o tribunal
prudencialmente, por la sola ruptura anticipada del contrato (1er. párrafo).

En primer término, la ruptura anticipada y arbitraria del contrato de trabajo a plazo fijo da
derecho al cobro de la indemnización prevista por el artículo 245 de la L.C.T. y por el artículo
7° de la ley 25.013, según el caso. La falta de preaviso no se paga si el plazo faltante es igual o
mayor que el establecido en la L.C.T.

Además, el trabajador tiene derecho a percibir la indemnización de los daños y perjuicios

que resultan del incumplimiento contractual, según las prescripciones de la ley civil. El artículo
dispone que la indemnización debe ser fijada en función directa de los daños y perjuicios que
justifique haber sufrido quien los alegue o los que a falta de demostración fije el juez o
tribunal. Generalmente consisten en los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta la
finalización del plazo fijado originariamente por las partes. Pero también se podrá fijar una
suma mayor, por ejemplo si el dependiente acredita gastos de traslado realizados con motivo
de la celebración del contrato.

La indemnización por falta de preaviso se dará, como lo he dicho, en función del término
que falta para la expiración del contrato.

Nada obsta a la extinción del contrato a plazo fijo dispuesta por el empleador con justa
causa. En este caso, la disolución se produce en forma inmediata, sin dar preaviso y sin
derecho a indemnización alguna para el trabajador.

El segundo párrafo del artículo 95 prevé el caso en que el contrato a plazo fijo se cumple
íntegramente y se otorgó el preaviso correspondiente, en cuyo caso el trabajador es acreedor
a la indemnización reducida que prevé el artículo 247 de la L.C.T, siempre que la duración del
contrato no haya sido inferior a un año. Se trata de una compensación por el tiempo de
servicio. Si la duración del contrato fue inferior a un año, no corresponde indemnización
alguna.
 8.6. EL CONTRATO DE TRABAJO DE TEMPORADA

8.6.1. Definición. Caracteres

El artículo 96 de la L.C.T. dispone: "habrá contrato de trabajo de temporada cuando la

relación entre las partes, originada por actividades propias del giro normal de la empresa o
explotación, se cumpla en determinadas épocas del año solamente y esté sujeta a repetirse en
cada ciclo en razón de la naturaleza de la actividad".

Este contrato es por tiempo indeterminado, aun cuando las prestaciones sean discontinuas
(no continuas). Por consiguiente, existen en el contrato períodos "de actividad" y períodos "de
receso", que están sujetos a repetirse en cada ciclo en razón de la naturaleza de la actividad, y
no por la voluntad de las partes. La relación de trabajo de temporada se origina en
necesidades permanentes de la empresa, lo que impone que el cumplimiento de la prestación
de trabajo que es objeto del contrato esté sujeto a repetirse en dada ciclo. Por ello, este
carácter permanente excluye la extinción al finalizar cada temporada de prestación de
servicios, ya que se mantiene latente y dispuesto a reiniciarse al comienzo de la nueva
temporada.

En el contrato de trabajo de temporada, como se dijo, hay ciclos de actividad y períodos de

receso. Durante el período de actividad, el contrato se desenvuelve plenamente, mientras que
durante el receso cesan los deberes de cumplimiento (el trabajador no presta servicios y el
empleador no paga salarios), en tanto subsisten los deberes de conducta (de lealtad, de buena
fe, etc.). La duración de los períodos de trabajo y de inactividad varían según las características
de la actividad de que se trate.

8.6.2. Clasificación
 Los trabajos de temporada se clasifican en: a) típicos: son aquellos en los que sólo existe
actividad empresaria en el período de temporada, cesando toda actividad en los períodos de
receso, como por ejemplo en la zafra, la vendimia; b) atípicos: la actividad empresaria se
mantiene continua durante todo el año, pero crece excepcionalmente en algunas épocas, en
las que existen "picos" de actividad, por ejemplo la venta de gaseosas, de helados, hotelería,
etc. Esta mayor demanda temporal exige trabajadores para atenderla, con lo que coexiste el
plantel permanente continuo de dependientes que laboran durante todo el año y aquellos que
sólo se incorporan durante "la temporada".

En los contratos típicos, es claro que la duración del período de trabajo efectivo puede variar
conforme a las características de la explotación o actividad, lo que no modifica el carácter de la
modalidad contractual. En cambio, en los contratos de temporada realizados en
establecimientos cuya actividad es continua, puede darse el caso de que se haya convenido un
plazo para la finalización de las tareas y un aviso previo a la terminación de la temporada, en
cuyo caso, si se lo cursa con posterioridad al vencimiento, el contrato se convierte en uno de
carácter permanente continuo. Si, en cambio, no se convino el aviso previo a la terminación de
la temporada, la prolongación del período de actividad no implica la modificación del carácter
de la contratación, es decir que el contrato seguirá siendo de temporada, salvo que el análisis
de las circunstancias o necesidades objetivas de la prestación de tareas, lleven a concluir que
éstas no son compatibles con la modalidad en estudio, por lo que el contrato se convertirá en
uno de carácter permanente continuo.

Atento las particularidades de este tipo de contrato de trabajo, estos dependientes gozan de
un período anual de vacaciones al concluir cada ciclo de trabajo, cuya extensión se gradúa de
acuerdo al artículo 153 de la L.C.T., es decir, en proporción a un día de descanso por cada
veinte trabajados efectivamente (art. 163).

8.6.3. Consecuencias en caso de despido en las distintas etapas del contrato

El artículo 97 de la L.C.T. establece que el despido sin causa del trabajador, pendiente los
plazos previstos o previsibles del ciclo o temporada en los que estuviere prestando servicios,
dará lugar al pago de los resarcimientos establecidos en el artículo 95, 1er. párrafo de la L.C.T.

En caso de despido sin causa, durante la temporada, el empleador debe pagar la

indemnización del artículo 245 de la L.C.T., considerando el tiempo de trabajo efectivo
prestado en las temporadas ya trabajadas para determinar la antigüedad y además resarcir al
trabajador por el tiempo faltante para completar esa temporada.

Además, el artículo 97 determina que el trabajador adquiere los derechos que la ley asigna a
los trabajadores permanentes de prestación continua, a partir de su contratación en la
primera temporada, si ello respondiera a necesidades también permanentes de la empresa o
explotación ejercida, con la modalidad prevista en este capítulo. Esto se relaciona con lo
dispuesto por el artículo 18 de la L.C.T., que considera tiempo de servicio al efectivamente
trabajado desde el comienzo de la vinculación, por lo que, a estos efectos, sólo se considera el
tiempo de trabajo efectivo y no los períodos de receso. Esta solución legal es igual a la que
había adoptado el Fallo Plenario Nro. 50, del 13/5/59, en autos "Bonanata Gorizia, Emma
Nestlé S.A.", en el que se decidió que "en el trabajo a temporada, a los efectos de establecer el
monto de las indemnizaciones derivadas del despido, se computa como antigüedad el tiempo
trabajado durante los períodos de actividad de la explotación".

8.6.4 Reincorporación de trabajadores al comienzo de la temporada

El artículo 98, reformado por el artículo 67 de la ley 24.013, se refiere a la conducta de las
partes previa al reinicio del trabajo. Dice: "con una antelación no menor a treinta días respecto
del inicio de cada temporada, el empleador deberá notificar en forma personal o por medios
públicos idóneos a los trabajadores de su voluntad de reiterar la relación o contrato en los
términos del ciclo anterior. El trabajador deberá manifestar su decisión de continuar o no la
relación laboral en un plazo de cinco días de notificado, sea por escrito o presentándose ante
el empleador. En caso de que el empleador no cursara la notificación a que se hace referencia
en el párrafo anterior, se considerará que rescinde unilateralmente el contrato y, por lo tanto,
responderá por las consecuencias de la extinción del mismo".

Por medios públicos debe entenderse aquellos medios de comunicación aptos para
producir en los destinatarios de los mensajes el efectivo conocimiento de su contenido, como
por ejemplo los mensajes radiales y televisivos o la publicación en los diarios del lugar.

El trabajador debe manifestar al empleador su decisión de continuar o no la relación, dentro

de los cinco días contados desde la recepción de la notificación del empleador. En caso de no
hacerlo, el empleador sólo puede disolver el vínculo previa intimación para que se reintegre al
puesto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 244 de la L.C.T., pues el solo silencio
del trabajador no puede entenderse como presunción de su renuncia al empleo (art. 58 de la
L.C.T.).

8.7. EL CONTRATO DE TRABAJO EVENTUAL

8.7.1. Caracterización. Causas que lo justifican

El texto actual del artículo 99 de la L.C.T. dice: "cualquiera sea su denominación, se

considerará que media contrato de trabajo eventual cuando la actividad del trabajador se
ejerce bajo la dependencia de un empleador para la satisfacción de resultados concretos,
tenidos en vista por éste, en relación a servicios extraordinarios determinados de antemano, o
exigencias extraordinarias y transitoriasde la empresa, explotación o establecimiento, toda vez
que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato. Se entenderá además
que media tal tipo de relación cuando el vínculo comienza y termina con la realización de la
obra, la ejecución del acto o la prestación del servicio para el que fue contratado el trabajador.
El empleador que pretenda que el contrato inviste esta modalidad, tendrá a su cargo la prueba
de su aseveración".

La redacción originaria fue sustituida por el artículo 68 de la ley de empleo, que reemplazó
el artículo 99 por la transcripta precedentemente. Además, los artículos 69 a 74 de la citada ley
regulan aspectos de este tipo de contratación que seguidamente se detallarán.

Este contrato, como el de plazo fijo, es por tiempo determinado y debe celebrarse por
escrito. En aquél, el plazo es cierto (por ejemplo se contrata al trabajador hasta el 30 de marzo
de 2000), en cambio en el contrato eventual es incierto (por ejemplo, para una demanda
extraordinaria de trabajo originada en un pedido de un cliente), pero fundamentalmente, no
tiene perspectivas de continuar.

El contrato de trabajo eventual también es, al igual que el de plazo fijo, una excepción al
principio general de indeterminación del plazo establecido en el artículo 90 de la L.C.T. Por
eso, en caso de duda debe estarse por la continuidad del contrato (art. 10 de la L.C.T.). Son
tareas eventuales aquellas en las que no se dan lógicas expectativas de perdurabilidad y se
cumplen con motivo de una necesidad transitoria de la empresa.

La posibilidad de celebrar este contrato no depende de la voluntad de las partes, sino que
siempre debe encontrar justificación en una causa objetiva que lo fundamente. Destaco en
este punto que "a necesidades permanentes, corresponden trabajadores permanentes; a
necesidades transitorias o excepcionales, corresponden contratos de trabajo eventuales".

La ley impone numerosas formalidades para la celebración del contrato eventual: que se
instrumente por escrito con entrega de copias al trabajador y a la asociación sindical que lo
represente, dentro de los treinta días de celebrado (art. 31 de la L.E.); que se indique en el
contrato el nombre del trabajador reemplazado, cuando la causa de la contratación sea la
sustitución de un trabajador en los casos que la ley autoriza (art. 69 de la L.E.); cuando el
contrato tiene por objeto atender necesidades extraordinarias del mercado, en el contrato
deberá consignarse con precisión y claridad la causa que lo justifique [art. 72, inc. a) de la
L.E.)].

La prueba sobre la existencia de un contrato de trabajo eventual, que el artículo 99 pone en

cabeza del empleador, debe ser estricta, toda vez que se trata de una situación de excepción.
Esta solución coincide con lo dispuesto por el artículo 92 de la L.C.T. en cuanto establece que
la carga de que el contrato es por tiempo determinado corresponde al empleador.

El inciso b) del artículo 72 de la L.E. dispone que la causa que da origen al contrato eventual
destinado a atender exigencias del mercado no podrá exceder de seis meses por año y hasta
un máximo de un año en un período de tres años. Si bien la ley no lo expresa, se entiende que
en caso de excederse tales plazos, el contrato se considera permanente.

El contrato de trabajo eventual puede convertirse en uno por tiempo indeterminado cuando
se prolonga la relación no obstante haber cesado las causas que justificaban la contratación
de tal carácter. El artículo 69, 2do. párrafo de la L.E. dice que si al reincorporarse el trabajador
reemplazado transitoriamente por gozar de licencias legales o convencionales o por tener
derecho a reserva del puesto por un plazo incierto, el trabajador contratado bajo la modalidad
eventual continuare prestando servicios, el contrato se convertirá en uno por tiempo
indeterminado; igual consecuencia tendrá la continuación en la prestación de servicios una vez
vencido el plazo de licencia o de reserva del trabajador reemplazado. A esta misma conclusión
cabe arribar, aunque la ley nada diga al respecto, si la relación que nació para atender
exigencias extraordinarias del mercado, continúa una vez satisfechas esas exigencias.

8.7.2. Extinción. Efectos

El contrato de trabajo eventual se extingue por terminación de la tarea, obra o servicio que
motivó la contratación o por la satisfacción de la necesidad extraordinaria y transitoria que le
dio origen. En este supuesto, el empleador está eximido del deber de preavisar y de abonar
indemnización alguna al trabajador (arts. 73 y 74 de la L.E.). Puede darse el caso de que la
relación no culmine por los motivos mencionados y finalice antes. Si la rescisión anticipada
obedece a justa causa, no hay obligación de indemnizar por parte del empleador; en cambio,
si el empleador decide dar por terminada la relación sin justa causa, el trabajador, por
excepción, tiene derecho a una indemnización por daños y perjuicios que debe ser fijada
prudencialmente por el juez, por cuanto, como lo indican Fernández Madrid y, con alguna
variante, Guibourg, el trabajador eventual tiene una expectativa lógica de perdurabilidad en su
empleo, aun dentro de la precariedad de su situación. Se aplica la solución que el artículo
95 de la L.C.T. prevé para los contratos a plazo fijo.
 El artículo 100 de la L.C.T. dispone que los beneficios provenientes de esta ley se aplicarán a
los trabajadores eventuales, en tanto resulten compatibles con la índole de la relación y
reúnan los requisitos a que se condiciona la adquisición del derecho a los mismos. Es decir
que estos trabajadores gozan de los derechos laborales que no sean incompatibles con la
naturaleza eventual de la contratación, como por ejemplo les son aplicables las normas sobre
jornada, descansos, licencias, salud y seguridad, riesgos del trabajo, salario mínimo,
remuneración, asignaciones familiares, etc.

8.8. EL CONTRATO DE TRABAJO POR EQUIPOS

8.8.1. Definición. Características

El artículo 101 de la L.C.T. define este contrato como aquel que se celebra por un empleador
con un grupo de trabajadores que, actuando por intermedio de un delegado o representante,
se obligue a la prestación de servicios propios de la actividad de aquél. Indica que el
empleador tendrá respecto de cada uno de los integrantes del grupo, individualmente, los
mismos deberes y obligaciones previstos en esta ley, con las limitaciones que resulten de la
modalidad de las tareas a efectuarse y la conformación del grupo. Es decir que en este
contrato existe una pluralidad de sujetos pasivos, vinculados a la empresa a través de un
representante o jefe de equipo. Sin embargo, debe considerarse comprendido entre aquellos
que se celebran "intuitu personae", es decir que se tiene especialmente en consideración la
persona del otro contratante, la prestación del trabajador es personalísima, y el contrato se
extingue por muerte del dependiente. La ley trata una modalidad de trabajo que es llevada a
cabo por un grupo de trabajadores, las modalidades de las tareas o de la actividad deben ser
razonablemente apreciadas para justificar esta forma de contratación. En conclusión, es un
contrato que, en los aspectos esenciales, no difiere de los contratos en general: cada uno de
los trabajadores es dependiente directo del principal, destacándose algunas modalidades en
cuanto a la forma de distribución de la remuneración y a ciertos derechos que se le otorgan al
representante del grupo.

Si bien el empleador se vincula con el grupo por intermedio del jefe de equipo, el contrato
de trabajo no se configura con el grupo, por cuanto no reviste el carácter de persona jurídica o
ideal, sino que el empresario se vin cula con cada uno de los miembros que lo integran,
quienes son sujetos del contrato de trabajo.
 Este tipo de contratación no debe confundirse con el trabajo por equipo contemplado en
la ley 11.544, pues en este último caso se trata de trabajadores que comienzan y terminan el
trabajo a la misma hora y realizan una labor en conjunto; el equipo qué prevé la ley 11.544 es
una división del trabajo en la empresa mientras que el trabajo en equipo —que estoy
analizando— implica una modalidad en la contratación del vínculo laboral: uno contrata en
nombre de todos.

Contrato de trabajo por equipo es, por ejemplo, el de una orquesta que se compone de un
director y de varios músicos que tocan distintos instrumentos.

8.8.2. Delegado o jefe de equipo: sus facultades

El jefe de equipo tiene a su cargo diversas facultades:

a) Designar a las personas que lo van a integrar, salvo que por la índole de las prestaciones
resulte indispensable la determinación anticipada de los mismos (art. 47 de la L.C.T.).

b) Elegir al reemplazante de quien deja el grupo.

c) Requerir al empleador la aceptación del nuevo trabajador, cuando ello resultare

indispensable en razón de la modalidad de las tareas a efectuarse y a las calidades
personales exigidas en la integración del grupo (art. 101, 2do. párrafo, L.C.T.).

d) Acordar con el empresario la remuneración.

e) Acordar con los integrantes del equipo su distribución.

8.8.3. Derechos y obligaciones de las partes

Cuando las personas que integran el grupo ya están designadas, adquieren los derechos y
asumen las obligaciones propias de un contrato de trabajo, por cuanto existe una relación
directa con el empleador. Entre las obligaciones, cito los deberes de diligencia y colaboración,
deber de fidelidad, cumplimiento de órdenes e instrucciones.
 Fernández Madrid aclara que el incumplimiento de alguno de los integrantes del grupo no
es causal suficiente para considerar que hay incumplimiento contractual y posibilidad de
despido de todos los integrantes del grupo, porque el contrato debe considerarse modalizado
en los términos limitados que establece el artículo 101 de la L.C.T. Los trabajadores no son
acreedores conjuntos de una obligación de las llamadas mancomunadas; cabe recordar que el
Derecho del Trabajo se rige por reglas propias que dan solución propia a los supuestos
contractuales.

El artículo 101 continúa diciendo que si el salario fuese pactado en forma colectiva, los
componentes del grupo tendrán derecho a la participación que les corresponda según su
contribución al resultado del trabajo. Si un trabajador dejase el grupo o equipo, tendrá
derecho a la liquidación de la participación que le corresponda en el trabajo ya realizado.

El salario de los integrantes del grupo puede pactarse en forma individual o colectiva. Si se
pacta de esta última forma, el salario individual debe igualmente ser abonado en forma
personal y directa por el empleador a cada trabajador (arts. 74, 124, 129 de la L.C.T.). El
representante o delegado sólo fija las bases de distribución entre los integrantes del grupo,
pero no es un representante legítimo para recibir el pago de los demás integrantes. Si de
todas formas percibiere el pago común, el empleador deberá adoptar las medidas necesarias
para asegurar la efectiva percepción y distribución del salario entre los integrantes del grupo.

La norma agrega que los trabajadores incorporados por el empleador para colaborar con el
grupo o equipo, no participarán del salario común y correrán por cuenta de aquél (art. 101,
último párrafo).

8.9. EL CONTRATO DE APRENDIZAJE

Y LAS MODIFICACIONES EN SU
 REGULACION A PARTIR DE LOS

CAMBIOS LEGISLATIVOS

La normativa instituida por el artículo 1º de la ley 25.013 que derogó las normas de la ley
24.465 estableció que el contrato debe cumplir una finalidad teórico-práctica y que se celebra
entre un empleador y un joven sin empleo de entre dieciséis y veintiocho años. Debe
instrumentarse por escrito, y tiene una duración mínima de tres meses y una máxima de un
año. Vencido el plazo, no podrá celebrarse un nuevo contrato de aprendizaje con el mismo
aprendiz.

El número total de aprendices no puede superar el 10% de los contratados por tiempo
indeterminado en el establecimiento de que se trate. Cuando ese total no supere los diez
trabajadores, será admitido un aprendiz. El empresario que no tiene empleados en relación de
dependencia, puede contratar un aprendiz.

La jornada no puede superar las cuarenta horas semanales, incluidas las correspondientes a
la formación teórica.

Respecto del preaviso, la norma establece que el empleador debe preavisar con treinta días
de anticipación la terminación del contrato o abonar una indemnización sustitutiva de medio
mes de sueldo. Si el contrato se extingue por cumplimiento del plazo pactado, el empleador
no está obligado al pago de indemnización alguna.

En caso de que el empleador incumpla sus obligaciones, el contrato de aprendizaje se

convertirá en un contrato por tiempo indeterminado.

A la finalización del contrato, el empleador debe entregar al aprendiz un certificado que

acredite la experiencia o especialidad adquirida.

Las cooperativas de trabajo y las empresas de servicios eventuales no podrán hacer uso de
este contrato.
 8.10. LAS PASANTIAS

8.10.1. Régimen legal. Antecedentes y caracterización

Las pasantías están reguladas por la ley 26.427, que fue reglamentada por la resolución
conjunta de los Ministerios de Trabajo, Empleo y Seguridad Social y de Educación 825/2009 y
338/2009.

Según la definición legal, la pasantía es la extensión orgánica del sistema educativo. En este
sentido la pasantía es "el conjunto de actividades formativas que realizan los estudiantes en
empresas y organismos públicos, o empresas privadas con personería jurídica,
sustantivamente relacionado con la propuesta curricular de los estudios cursados en unidades
educativas, que se reconoce como experiencia de alto valor pedagógico, sin carácter
obligatorio, sino que establece numerosas directivas destinadas a otorgarle un carácter
eminentemente educativo a esa situación". Si no se cumple dicho requisito debe considerarse
que la relación trabada con la institución o empresa no es una pasantía y queda enmarcada
dentro del régimen laboral común.

8.10.2. Objetivos

Los objetivos del sistema de pasantías educativas son lograr que los pasantes:

a) Profundicen la valoración del trabajo como elemento indispensable y dignificador para la

vida, desde una concepción cultural y no meramente utilitaria;

b) Realicen prácticas complementarias a su formación académica, que enriquezcan la

propuesta curricular de los estudios que cursan;
c) Incorporen saberes, habilidades y actitudes vinculados a situaciones reales del mundo del
trabajo;

d) Adquieran conocimientos que contribuyan a mejorar sus posibilidades de inserción en el

ámbito laboral;

e) Aumenten el conocimiento y manejo de tecnologías vigentes;

f) Cuenten con herramientas que contribuyan a una correcta elección u orientación

profesional futura;

g) Se beneficien con el mejoramiento de la propuesta formativa, a partir del vínculo entre las
instituciones educativas y los organismos y empresas que forman parte del sistema;

h) Progresen en el proceso de orientación respecto de los posibles campos específicos de

desempeño laboral.

8.10.3. Instrumentación: Convenio de pasantía

Las pasantías se instrumentan:

a) Por un convenio de pasantía entre las instituciones, el que debe contemplar los objetivos
pedagógicos, los derechos y obligaciones de las entidades receptoras de los pasantes y de
las instituciones u organismos educativos, el perfil de los pasantes, la cantidad y duración de
las pasantías propuestas, régimen de asistencia y licencias por enfermedad y accidente para
los pasantes, régimen de la cobertura médica de emergencias a cargo de la empresa y
organización, y entidad que atenderá los compromisos derivados de la ley 24.557 de riesgos
del trabajo.

b) Un acuerdo individual con el pasante que deberá establecer los derechos y obligaciones de
las partes, la duración, horario y sede de realización, monto, fecha y lugar de pago de la
asignación estímulo, enumeración de las tareas del pasante, régimen de asistencia, licencia
por enfermedad y accidentes.
8.10.4. Plazo y carga horaria

La pasantía debe tener un plazo mínimo de dos meses, y plazo máximo de doce meses
prorrogables por seis meses más.

La carga horaria es como máximo de 20 horas semanales (cuatro horas diarias).

8.10.5. Asignación estímulo

La asignación estímulo, que es lo que recibe el pasante por las tareas que realiza, no es
considerada salario como se ha establecido en todos los regímenes de pasantías desde el
desafortunado decreto 340/92. No obstante se señala que no debe ser inferior al salario
básico del convenio colectivo aplicable a la empresa, lo que es terminología y contenido
propios de las relaciones laborales y especialmente establecidos para los contratos a tiempo
parcial (art. 92 terL.C.T.)

También se establece que esta asignación debe ser proporcional a la carga horaria de la
pasantía , y se prohíbe que se descuenten al pasante los gastos administrativos
correspondientes a la implementación de las pasantías educativas.

8.10.6. El fraude laboral

Reitero que para que la relación tenga carácter educativo se deben acreditar los siguientes
extremos:

1. La existencia de un proyecto pedagógico integral de pasantías a nivel institucional.

2. La firma de un convenio entre la institución y el organismo educativo, celebrado con

acuerdo a las normas de la ley, y la notificación a la autoridad educativa jurisdiccional.

3. La suscripción de un convenio individual de pasantía con el estudiante con todos los

requisitos previstos en la ley.
4. La condición de alumno de una institución educativa de las previstas en el artículo 1º de la
ley, y además el mantenimiento de esa condición por parte del pasante.

5. El cumplimiento de los plazos previstos en la ley y en el convenio suscripto entre la

institución educativa y la empresa u organismo, según cual fuere menor.

6. El respeto a la jornada máxima prevista en la ley o en el convenio según cual fuere menor.

7. La observancia de las normas previstas en los programas específicos elaborados por la

institución educativa.

8. La existencia de un mecanismo conjunto de control y evaluación de la experiencia.

9. La elaboración del informe individual acerca de la actuación de cada pasante y su remisión a

la unidad educativa dentro de los treinta días posteriores a la finalización de cada pasantía.

10. Se prohíbe utilizar la pasantía para cubrir vacantes o creación de empleo nuevo ni para
reemplazar al personal de las empresas y organismos públicos o privados. Si luego de la
pasantía educativa se contrata a la persona por tiempo indeterminado, no se puede hacer
uso del período de prueba del artículo 92 bis de la L.C.T.

11. Cumplimiento del cupo máximo de pasantes que establezca la reglamentación.

Así, para desechar la existencia de un contrato de trabajo debe exigirse el cumplimiento

riguroso de cada uno de esos extremos.

Como en todos los regímenes anteriores (decreto 340/92,decreto 157/94,decreto

151/94,decreto 93/95,ley 25.013,decreto 1227/01,ley 25.165, decreto de necesidad y urgencia
487/00 y decreto 428/00 ) el artículo 12 de la ley 26.427 precisa que "... las pasantías educativas
no originan ningún tipo de relación laboral entre el pasante y la empresa u organización en las
que éstas se desarrollan...". Pero se aclara, como no podía ser de otra manera, que esta figura
no podrá ser utilizada para cubrir vacantes o creación de empleo nuevo ni para reemplazar al
personal de las empresas y organismos públicos o privados, lo que constituye una norma
preventiva del fraude.

En la realidad y en mi opinión el pasante es un empleado más, aunque en un intento para

evitar el fraude se disponga que el contrato de pasantía no puede ser utilizado por la empresa
u organismo para sustituir puestos de trabajo existentes en los doce meses anteriores al
comienzo de la pasantía lo cual es contradictorio pues ratifica la idea que he expresado de que
el pasante no es otra cosa que un empleado mas con distinta vestidura. También con la misma
intención el legislador dispuso que si se lo contrata a posteriori por tiempo indeterminado no
se puede hacer uso del período de prueba del artículo 92 bis de la Ley de Contrato de Trabajo.
Tampoco se admite que el pasante pueda ser utilizado para cubrir los francos y otros
descansos del personal de la empresa, lo que debidamente interpretado, indica que el
pa sante, potencialmente, está capacitado para sustituir a empleados faltantes.
 Por otro lado una cláusula de la reglamentación prevé que la carga horaria diaria, que no
podrá superar las seis horas con treinta minutos, "...podrá ser libremente distribuida por las
partes en los acuerdos individuales, debiéndose desarrollar de lunes a viernes y en jornada
diurna, con la sola excepción de aquellas actividades que, por sus características, puedan sólo
cumplirse los fines de semana y/o en jornada nocturna, en cuyo caso las entidades deberán
solicitar autorización expresa a la Secretaría de Trabajo del Ministerio de Trabajo, Empleo y
Seguridad Social...". También en lo que queda expresado resulta que la pasantía ha sido
tratada, en definitiva, como un vínculo laboral que se inserta en la empresa u organismo de
acuerdo a sus necesidades pues no me parece verosímil que para mejorar la calidad
académica del pasante, se lo destine a realizar tareas de fin de semana o tareas nocturnas lo
que además supone una cobertura de personal faltante.

Aclaro que estas prácticas educativas tienen elementos comunes con el contrato de trabajo
porque todos los pasantes efectúan, para su aprendizaje, una actividad consistente en actos
que resultan semejantes a los que realizan los trabajadores en relación de dependencia.

Del examen de la jurisprudencia se desprende que en la inmensa mayoría de los casos se

trata de pasantías irregulares que esconden verdaderos contratos de trabajo. A mi modo de
ver se trata de una institución que es funcional a la desregulación del sistema laboral y
favorecedor del fraude pues contraría la caracterización del contrato como laboral y la
naturaleza de sus prestaciones, pues, por ejemplo, no puede llamarse "asignación estímulo" a
lo que es lisa y llanamente un salario ya que, como ha dicho la Corte Suprema en la causa
"Pérez c/Disco" del año 2009, hay que llamar a las cosas por su nombre.

8.10.7. Superposición de regímenes: el contrato de aprendizaje y el capítulo VIII de la L.C.T.

sobre formación de los trabajadores

En definitiva y en mi opinión, so pretexto de consagrar prácticas educativas se ha dado lugar

a un verdadero contrato de trabajo, cuando ya el contrato de aprendizaje cubría los aspectos
concernientes a la formación de los jóvenes, e incluso cuando la misma Ley de Contrato de
Trabajo en el capítulo VIII sobre la formación profesional (ley 24.576), en artículo no
numerados, establece la obligación del empleador de implementar planes de promoción
profesional y de formación en el trabajo, en condiciones igualitarias de acceso y trato con los
demás trabajadores, de acuerdo a las características de las tareas, a las exigencias de la
organización del trabajo, y a los medios que le provea el empleador para dicha capacitación.
No advierto por tanto cual ha sido la necesidad de crear un sistema patológico, de por sí
fraudulento.
 8.11. BECARIOS

El sistema de becas no está regulado, y en mi opinión se trata siempre de contratos de

trabajo puros y simples, aunque señalo que la jurisprudencia al respecto es contradictoria
pues alguna sala de la C.N.A.T. le ha reconocido el carácter de contrato atípico no laboral que
se desenvuelve al margen de la legislación del trabajo, salvo en el caso de fraude.

8.12. GUIA DE ANALISIS

1) ¿Cuál es el principio general que establece la L.C.T. respecto de la duración del contrato de
trabajo?

2) Enuncie los derechos y obligaciones de las partes durante el período de prueba.

3) ¿Cuál es el plazo del período de prueba?

4) Enumere las modalidades previstas por la L.C.T.

5) Defina el contrato de trabajo a tiempo parcial.

6) ¿Cuál es la jornada que se toma en consideración en el contrato de trabajo a tiempo parcial?

7) Enumere las características del contrato de trabajo a plazo fijo.

8) ¿Cuál es la indemnización que establece la L.C.T. para el caso de despido injustificado

dispuesto antes del vencimiento del plazo del contrato a plazo fijo?

9) Concepto de contrato de trabajo de temporada.

10) ¿Qué obligación pesa sobre el empleador a la época de reinicio de la actividad del contrato
de trabajo por temporada?

11) ¿Cuándo se justifica una contratación eventual?

12) ¿Cuándo se convierte el contrato eventual en uno por tiempo indeterminado?

13) Características del contrato de trabajo por equipo.

14) Las pasantias y su régimen legal.

15) Las becas y su naturaleza jurídica.

BIBLIOGRAFIA

CAUBET, AMANDA BEATRIZ,"El programa de pasantías, la capacitación profesional y el contrato de

trabajo", Ed. Errepar.

CAUBET, AMANDA BEATRIZ , "La ley de empleo y las nuevas modalidades contractuales", Ed.
Errepar.

ETALA, CARLOS ALBERTO,"Contrato de Trabajo", Ed. Astrea, 1999, Título III, Cap. I, II, IV y V.

FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS, CAUBET, AMANDA BEATRIZ, "Leyes Fundamentales del Trabajo", Ed.
La Ley, 2010.

FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS, "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo" , T. 1, Ed. La Ley, 2ª
ed., 2007.

FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,"Ley de contrato de trabajo comentada", 2009.

GNECCO, LORENZO,"Breve reseña relativa a las nuevas formas de contratación dentro del ámbito
laboral" , T. y S.S., T. 21, p. 561.

GUIBOURG, RICARDO,"El contrato de trabajo eventual", D.T., T. 35, 1975, p. 524.

LÓPEZ, JUSTO; CENTENO, NORBERTO; FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,"Ley de Contrato de

Trabajo Comentada", Ediciones Contabilidad Moderna, T. 1, Cap. IX, 1987.

SARDEGNA, MIGUEL A ., "Ley de Contrato de Trabajo", Ed. Universidad, 1985.

 CAPITULO IX

SIMULACIÓN Y FRAUDE LABORAL

9.1. Aspectos generales. - 9.2. El dolo y el incumplimiento contractual. - 9.3. Fraude.

Concepto. - 9.4. Simulación. Concepto. - 9.5. Distinción entre simulación y fraude. - 9.6.
Prevención y represión del fraude. Los dispositivos antifraude de la ley. Nulidades. -
9.7. Principio de realidad y prueba del contrato. - 9.8. Figuras contractuales no
laborales bajo las cuales se esconde frecuentemente el contrato. - 9.9. Simulación de
contrato de sociedad. El socio-empleado. - 9.10. Las cooperativas de trabajo. - 9.11.
Aspectos generales de la interposición de personas (físicas o jurídicas). - 9.12.
Interposición lícita de terceros (personas físicas o jurídicas). Distintos supuestos. -
9.12.1. Agencias de selección de personal. - 9.12.2. Empresas de servicios eventuales. -
9.12.2.1. Caracteres. - 9.12.2.2. Relaciones triangulares. - 9.12.2.3. Normativa vigente. -
9.12.2.4. Responsabilidad solidaria. - 9.12.2.5. Reglamentación. Disposiciones
del decreto 342/92. - 9.13. El empleado empleador (interposición del empleado). - 9.14.
Interposición fraudulenta de terceros (personas físicas o jurídicas). - 9.15.
Contrataciones y subcontrataciones de obras y servicios: solidaridad. - 9.15.1. Principio
general. - 9.15.2. Caracteres de la solidaridad. - 9.15.3. Excepción a la regla. - 9.15.4.
Opiniones doctrinarias y jurisprudenciales. - 9.15.5. El caso: "Rodríguez, Juan R. c/
 Compañía Embotelladora Argentina S.A. y otro", C.S.J.N., abril 15/1993. - 9.15.6.
Recaudos para los contratistas o subcontratistas - 9.15.7. La solidaridad en las
empresas subordinadas o relacionadas. - 9.16. Guía de análisis. - Bibliografía.

9.1. ASPECTOS GENERALES

La existencia de un importante plexo formado por disposiciones de orden público, origina

derechos y obligaciones de cumplimiento obligatorio para las partes en el contrato (art. 12,
L.C.T.) y en aquellos supuestos en los cuales el empleador viola responsabilidades emanadas
del marco imperativo, genera figuras simuladas y fraudulentas. La simulación y el fraude son
la contracara del orden público laboral.

La sanción que traen aparejada estas conductas es la nulidad, y se sustituyen los actos
simulados o fraudulentos por las normas desplazadas.

El artículo 14 de la L.C.T. se refiere a la simulación y al fraude y dispone que: "será nulo todo
contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral, sea
aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier
otro medio. En tal caso, la relación quedará regida por esta ley".

Este artículo se refiere al contrato simulado que aparenta normas contractuales no

laborales (Ej.: contratos de empresa, locaciones, trabajo autónomo, etc.) y a la contratación en
la cual se intenta desviar la responsabilidad a través de intermediarios del verdadero
empleador. Por lo tanto, deben considerarse comprendidas en la norma todas aquellas
conductas que tengan lugar durante la celebración, ejecución o extinción del contrato, que
sean simuladas o fraudulentas.

El artículo 14 de la L.C.T. debe interpretarse en concordancia con los artículos 7°, 8°, 9°, 12,
13 y 58 de la misma ley que establecen la irrenunciabilidad de las normas legales o de
convenio colectivo o el contrato individual, prevén el principio de la norma más favorable y la
sustitución de pleno derecho de las cláusulas nulas.

Si bien la doctrina realiza diferenciaciones en torno a la simulación y al fraude, el tema que

analizo está vinculado a ciertas conductas evasivas que hacen a la vigencia misma del derecho
del trabajo; por ello, ya sea que las partes adopten conductas simuladas o fraudulentas para
evadir la aplicación de la norma laboral, ocultando su incumplimiento, o que la incumplan sin
adoptar conductas evasivas, la consecuencia ha de ser la misma: la reposición de la cláusula
violada.
 9.2. EL DOLO Y EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL

El dolo consiste en el propósito consciente y deliberado de eludir el cumplimiento de las

obligaciones, es distinto del dolo dirigido a producir un engaño y los actos dolosos pueden
existir ya sea en la formación del negocio jurídico laboral —dolo "in contraendo"— y también
en la ejecución de la relación laboral. En el primer caso podrá anularse el contrato por vicio de
la voluntad.

Los casos de incumplimiento contractual constituyen la mayor parte de las conductas no

evasivas (incumplimiento a las cláusulas contractuales). Fuera de estos supuestos nos
encontramos con el ancho campo de la evasión entendida como toda maniobra tendiente a
eludir la aplicación de la ley: falta de registración del trabajador, denominación errónea del
contrato laboral, pagos en negro, etc., pero en definitiva, para las leyes laborales es irrelevante
en principio la intencionalidad para que se configuren el fraude o la simulación.

El acto será fraudulento simplemente porque viola el orden público laboral. La

intencionalidad es intrascendente, lo que interesa es el resultado sin admitirse eximentes ni
pruebas en contrario. Lo mismo puede decirse de la simulación. La intencionalidad de las
partes que crearon un negocio simulado deja paso al negocio verdadero y aparece la figura
laboral con todos sus efectos (primacía de la realidad).

9.3. FRAUDE. CONCEPTO

El negocio fraudulento es un negocio real que busca resultados prohibidos que la propia ley
quiere evitar. Por ejemplo, por la intermediación o por el abuso de derecho puede llegarse al
fraude. Pero en términos más amplios también se califica como fraude toda conducta
contraria a la norma contractual, a la de convenio colectivo o a la de la ley. En estos supuestos
la intencionalidad no debe probarse, sino que basta acreditar un resultado violatorio de la
normativa imperativa aplicable, y la aplicación de la norma desconocida o violada corresponde
de pleno derecho.
 9.4. SIMULACION. CONCEPTO

La simulación es un instrumento para eludir la ley con el interés de producir una situación
jurídica aparente y privar de derechos al trabajador por la vía de eludir el cumplimiento de las
prestaciones obligatorias que crea el orden imp erativo. Se presenta bajo la forma de evasión
total (creación aparente de una figura contractual no laboral) o de evasión parcial (se crea una
figura como, por ejemplo, la renuncia que encubre el acto real que es el despido).

El artículo 955 del Código Civil caracteriza la simulación total y parcial, estableciendo que en
la primera se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro; en la segunda,
se insertan cláusulas que no son sinceras, fechas que no son verdaderas o se transmiten
derechos a personas interpuestas. En la simulación absoluta el acto simulado nada tiene de
real, en la relativa se oculta, con apariencia engañosa, el carácter del que en verdad se
pretende celebrar.

En la relación laboral, a diferencia de las relaciones civiles, el trabajador, partícipe de la

simulación, puede invocarla para que aparezca el acto real.

9.5. DISTINCION ENTRE SIMULACION Y FRAUDE

El negocio simulado quiere producir una apariencia; el negocio fraudulento una realidad; los
negocios simulados son ficticios, no queridos; los negocios 'in fraudem' son serios, reales,
realizados para conseguir un resultado prohibido. La simulación es un medio para eludir la ley
ocultando su violación, el fraude es la violación lisa y llana de la ley por medio de un negocio
real (por ej. no registrar, emplear menores).

En definitiva, el negocio fraudulento es un negocio efectivo en tanto que el negocio simulado

es sólo aparente y ambos tienen por objeto producir un daño o eludir el cumplimiento de
obligaciones laborales o no laborales.
 9.6. PREVENCION Y REPRESION DEL FRAUDE.

LOS DISPOSITIVOS ANTIFRAUDE DE LA LEY. NULIDADES

El artículo 14, L.C.T. establece la nulidad de todo contrato por el cual las partes hayan
procedido con simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no
laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio. En tal caso, la relación
quedará regida por la ley de contrato de trabajo.

En este sentido, es dable destacar que la ocultación ni pone ni quita al negocio realizado, y
apartado el velo aparece el verdadero negocio. Por ejemplo, el artículo 21 de la L.C.T. que
tipifica el contrato de trabajo y el artículo 23 del mismo ordenamiento legal que establece la
presunción de la existencia del contrato de trabajo, constituyen normas que dan vigencia al
tipo imperativo del contrato de trabajo; aplican el principio de la primacía de la realidad y
desplazan la prueba del contrato hacia el empleador toda vez que se acredite el hecho del
trabajo, de tal manera que queda al descubierto el negocio real y cae el negocio simulado.

En igual sentido, el artículo 13 de la L.C.T. dispone que las cláusulas del contrato que
modifiquen en perjuicio del trabajador normas imperativas consagradas por leyes o
convenciones colectivas de trabajo, serán nulas y se considerarán sustituidas de pleno
derecho por éstas.

9.7. PRINCIPIO DE REALIDAD Y PRUEBA DEL CONTRATO

Para determinar la naturaleza y existencia del vínculo laboral más que a los contratos
formales, deberá tenerse en cuenta la real situación concebida en los hechos, es decir, que la
realidad prevalece sobre la apariencia.

En este sentido, interesa determinar la real situación ocupada por el trabajador en la

empresa de otro sin importar la denominación ya que no se admite la renuncia expresa al
carácter de trabajador subordinado y tampoco se pude aceptar la renuncia tácita a la misma
por elementos que distorsionen la realidad. La existencia de relación laboral se determina por
el análisis de las características que la conforman y definen en la realidad de los hechos y no
por las inscripciones formales, por ejemplo, cuando el trabajador aparece inscripto en la Caja
para trabajadores autónomos.

Conforme explica Américo Plá Rodríguez, "el principio de la primacía de la realidad significa
que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o
acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los
hechos".

Cabe concluir que a la luz del marco imperativo tutelar que brindan las normas de carácter
social, la utilización de la simulación o el fraude para eludir ese cuerpo normativo de orden
público con beneficios irrenunciables para el trabajador, deviene inoperante, y el
encubrimiento de un contrato bajo la forma de otro no priva al dependiente de los derechos
consagrados a su favor por las leyes laborales.

9.8. FIGURAS CONTRACTUALES NO LABORALES BAJO LAS

CUALES SE ESCONDE FRECUENTEMENTE EL CONTRATO

La vía más usual de arribar a la simulación es la adopción de figuras contractuales no

laborales a través de las cuales se pretende eludir en forma total las normas del Derecho del
Trabajo y la seguridad social. Así, detrás de un contrato comercial o civil se disfraza un
contrato de trabajo que, generalmente con la connivencia forzosa del trabajador, se obtiene el
fin buscado que es la burla de la correcta normativa aplicable. Como ya he mencionado, en
estos supuestos, las cláusulas del contrato celebrado son reemplazadas por la normativa
laboral.

En tal sentido, aclara Fernández Madrid que no debe confundirse esta figura de la
simulación con la errónea denominación del negocio jurídico que deja intacto el contenido
práctico acorde con la ley laboral. En el supuesto de simulación la relación queda regida por la
L.C.T. y no es aplicable el artículo 959 del Código Civil según el cual los celebrantes no pueden
ejercer acción el uno contra el otro sobre la simulación, salvo que la acción tenga por objeto
dejar sin efecto la simulación y las partes no puedan obtener beneficio de la anulación. El tipo
contractual imperativo es de orden público absoluto y las cláusulas contractuales nulas son
sustituidas por las disposiciones imperativas y mantienen las cláusulas válidas y más
favorables (efecto de acumulación). Las cláusulas contractuales que contrarían el orden
público laboral, se reemplazan por las normas imperativas que se acumulan a las válidas y
vigentes del contrato.

Existen, entonces, distintas formas contractuales bajo las cuales se esconde frecuentemente
el contrato laboral y en este aspecto, si hay un contrato de empresa queda excluida una
vinculación contractual laboral y a su vez en todos los casos en que la contratación implique la
prestación de servicios personales infungibles por cuenta y a riesgo ajeno, habrá contrato de
trabajo aunque la modalidad contractual elegida por las partes haya sido el contrato de
agencia, el de concesión, el de distribución, el de venta en exclusividad, el de
aprovisionamiento, el de mandato comercial, los contratos de obra, el contrato de sociedad o
el de transporte.

9.9. SIMULACION DE CONTRATO DE SOCIEDAD.

EL SOCIO-EMPLEADO

El contrato de sociedad puede dar lugar a diferentes supuestos relacionados con la

simulación y el fraude. Los artículos 27 y 102, L.C.T. han establecido normas preventivas de
fraude.

Destaco que cuando una sociedad sólo es un nombre de fantasía, o cuando so pretexto de
la existencia de una sociedad aparece uno de los socios como propietarios de todos los bienes
y el otro socio efectúa aportes mínimos, resulta evidente que la sociedad es una mera
apariencia y se ha constituido con el solo propósito de eludir la aplicación de las leyes
laborales.

Se ha dicho que cuando la ley positiva prevé la constitución de sociedades atribuyéndoseles

una personalidad jurídica distinta de la de sus integrantes, no cabe hacer mérito de ella si se
contradicen con la misma los propósitos que el ordenamiento jurídico ampara, de ahí que se
pueda des estimar dicha personalidad, con la consiguiente imputación de responsabilidad
personal de los socios, y en casos excepcionales corresponde que se levante el velo de la
persona jurídica que oculta las circunstancias de hecho (C.N.A.T., Sala II, 9/5/73, "Aybar, Rubén
E. y otro c/ Pizzería Viturro S.R.L. y otros", L.T. XXII-B, 561).
 Por ello, la teoría de la penetración o la desestimación de la personalidad societaria ha sido
elaborada a propósito del uso desviado de ésta, por ejemplo, cuando prevaliéndose de dicha
personalidad se afecta el orden público laboral y las sociedades regularmente constituidas
pueden ser utilizadas por personas individuales como sujeto interpuesto en fraude a la ley
laboral para evitar las obligaciones legales. Ej.: derechos derivados de la antigüedad adquirida
por el trabajador. En tal caso, por imperio de lo dispuesto por el artículo 14 de la ley de
contrato de trabajo, corresponde aplicar al sujeto interviniente, las disposiciones que regulan
la vinculación laboral, para evitar que se afecten intereses de terceros, de los mismos socios y
aun de carácter público, resultando aplicable en materia laboral cuando se trata de remediar
una situación de fraude a los derechos de los trabajadores.

El artículo 27, L.C.T. dispone que "las personas que, integrando una sociedad prestan a ésta
toda su actividad o parte principal de la misma en forma habitual, con sujeción a las
instrucciones o directivas que se le impartan o pudieran impartírseles para el cumplimiento de
tal actividad, serán consideradas como trabajadores dependientes de la sociedad a los efectos
de la aplicación de esta ley y de los regímenes legales o convencionales que regulan y
protegen la prestación de trabajo en relación de dependencia. Exceptúanse las sociedades de
familia entre padres e hijos. Las prestaciones accesorias a que se obligaren los socios, aun
cuando ellas resultasen del contrato social, si existieran las modalidades consignadas, se
considerarán obligaciones de terceros con respecto a la sociedad y regidas por esta ley o
regímenes legales o convencionales aplicables".

Por aplicación de esta disposición se desestima la posibilidad de que el contrato de sociedad

excluya una vinculación laboral desarrollada al mismo tiempo, tratando de impedir bajo la
forma de una sociedad simulada el ocultamiento de relaciones laborales subordinadas, lo que
no significa la eliminación de figuras societarias que tienen como característica el aporte de
trabajo de algún socio.

Para que cualquier socio de cualquier sociedad, sea considerado trabajador dependiente,
deben cumplirse y probarse los requisitos de la dependencia personal (bajo las instrucciones o
directivas que se les impartan o pudieran impartírseles), la que, por otro lado, no es separable
del trabajo por cuenta ajena, ya que el trabajo por cuenta propia, corriendo el socio
personalmente y en forma apreciable (de acuerdo con la importancia de su cuota social) con
los riesgos de la empresa, excluye la subordinación.

Es por ello que hay que distinguir las sociedades regulares que tienen socios que trabajan
para ellas como empleados, de las sociedades fraudulentas que se constituyen al solo efecto
de incorporar a un trabajador como socio. En el primer caso, la sociedad es válida y el socio
que trabaja para la sociedad en los términos del artículo 21 de esta ley, prestando a
dicha sociedad toda su actividad o parte principal de la misma inserta en un orden jerárquico
que lo sujeta a las órdenes o instrucciones que le imparten sus superiores, está vinculado con
la sociedad y además por un contrato de trabajo.

En cambio, en la sociedad fraudulenta, el negocio simulado desaparece y sólo queda una

relación contractual laboral entre el empleado y aquel o aquellos que pretendieron fraguar
una sociedad.
 El artículo 102, L.C.T. establece que "el contrato por el cual una sociedad, asociación,
comunidad o grupo de personas, con o sin personalidad jurídica, se obligue a la presentación
de servicios, obras o actos propios de una relación de trabajo por parte de sus integrantes, a
favor de un tercero, en forma permanente y exclusiva, será considerado contrato de trabajo
por equipo, y cada uno de sus integrantes trabajador dependiente del tercero a quien se
hubieran prestado efectivamente los mismos".

Si lo que se contrata son los servicios personales de los integrantes de una sociedad, hay
relación de trabajo directa entre los socios de la sociedad contratada y la sociedad
contratante.

Concretamente, el artículo 102L.C.T. previene el fraude caracterizado por la contratación de

empresa a empresa y la realización de trabajo personal infungible para la empresa de otro
crea un vínculo contractual laboral entre el empresario y el trabajador, aun cuando el contrato
aparezca pactado entre sociedades.

9.10. LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO

Las cooperativas de trabajo están reguladas por la ley 20.338.

Este tipo de asociación se forma total o parcialmente con el aporte de trabajo provisto por
los mismos socios desde el acto de la fundación. La cooperativa no puede intermediar en la
prestación de servicios a terceros. El acto cooperativo implica la producción de un bien o la
prestación de un servicio por y para la cooperativa.

La resolución 183 del 7/4/92 dictada por el Instituto Nacional de Acción Cooperativa
estableció la inexistencia de relación laboral entre los asociados y la cooperativa de trabajo. Si
bien dicha resolución en su artículo 1º reafirmó que el vínculo jurídico entre el asociado y la
cooperativa de trabajo es de naturaleza asociativa y está exento, por lo tanto, de toda
connotación de dependencia, encuadrada en el derecho laboral, su artículo 2° determina en
forma expresa que las cooperativas de trabajo deben prestar a sus asociados los beneficios de
la seguridad social, respecto de sus asociados, lo que resulta contradictorio.

En sentido similar se expidió la A.N.Se.S. a través de la resolución 784 de fecha 21/7/92, en

cuanto estableció que el vínculo entre el asociado y la cooperativa es ajeno al derecho laboral.

En realidad lo habitual es que a través de las cooperativas de trabajo y de pretendidos actos

cooperativos (trabajo prestado por sus asociados), se instrumente un acto típico de fraude a la
ley laboral.
 Con tal motivo la ley 25.867 en su artículo 40 dispuso que los servicios de inspección del
trabajo están habilitados para ejercer el contralor de las cooperativas de trabajo a los efectos
de verificar el cumplimiento de las normas laborales y de la seguridad social en relación con
los trabajadores dependientes a su servicio , así como a los socios de ella que se
desempeñaren en fraude a la ley laboral.

Si durante esas inspecciones se comprobare que se ha desnaturalizado la figura cooperativa

con propósitos fraudulentos, se les aplicarán las sanciones correspondientes.

La misma norma establece que las cooperativas de trabajo no podrán actuar como
empresas de servicios eventuales ni de temporada, ni de cualquier otro modo brindar
servicios propios de las agencias de colocaciones.

En doctrina y en jurisprudencia las opiniones acerca de la naturaleza de la relación entre los

asociados a una cooperativa y esta última son contradictorias: Una tesis afirma la existencia
del acto cooperativo y la otra la configuración de un vínculo contractual laboral en los términos
del artículo 27 de la L.C.T.

9.11. ASPECTOS GENERALES DE LA INTERPOSICION

DE PERSONAS (FISICAS O JURIDICAS)

Los sujetos típicos del contrato de trabajo son la empresa y el trabajador. El artículo 5° de
la L.C.T. define el concepto de empresa como la organización instrumental de medios
personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines
económicos o benéficos. Por otro lado el artículo 25 de la L.C.T. caracteriza al trabajador como
la persona física que se obligue o preste servicios en las condiciones previstas en los artículos
21 y 22 de la ley, cualesquiera sean las modalidades de la prestación. Por último, el artículo
26L.C.T. dispone que se considera empleador a la persona física o conjunto de ellas, o jurídica,
tenga o no personalidad jurídica propia, que requiera los servicios de un trabajador.

La empresa es la que toma del mercado la mano de obra y crea el escenario adecuado para
que se desarrolle el trabajo en relación de dependencia. Esta vinculación entre la empresa y el
trabajador nace a través del contrato de trabajo, tal como lo califica el artículo 4°, L.C.T., es
decir, aquel que tiene por objeto principal la actividad productiva y creadora del hombre en sí,
y que sólo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio
y un fin económico en cuanto se disciplina por la ley.

Esta relación típica entre los sujetos del Derecho del Trabajo puede verse interferida por la
intervención de terceros. Esa interposición de sujetos extraños al contrato primitivo ofrece
varias posibilidades lícitas o ilícitas, según la calidad del tercero en cuestión (interposición de
personas, empresas de servicios eventuales, arts. 29 y 29 bis de la L.C.T.).

9.12. INTERPOSICION LICITA DE TERCEROS

(PERSONAS FISICAS O JURIDICAS). DISTINTOS SUPUESTOS

9.12.1. Agencias de selección de personal

Estas agencias no deben confundirse con las agencias de colocación de personal. Estas
últimas son entidades con fines de lucro que disponen de personal, anotado a la espera de los
pedidos que efectúen los empleadores. Estas agencias se encuentran prohibidas por la ley
13.591, lo que no significa que los contratos de trabajo que celebren los empresarios con el
personal respectivo adolezcan de vicio alguno.

La figura bajo examen, es aquella agencia que selecciona al personal y sustituye al

empleador (mediante un acuerdo previo) en la búsqueda del trabajador idóneo para un
empleo determinado, quien puede realizar los exámenes y pruebas pertinentes, y solicitar
todos los antecedentes que permita la evaluación de las aptitudes respectivas.
9.12.2. Empresas de servicios eventuales

La empresa de servicios eventuales proporciona trabajadores a su cliente para satisfacer

demandas transitorias de trabajo.

9.12.2.1. Caracteres

La empresa de servicios eventuales satisface los pedidos de su cliente con trabajadores que,
por su parte, contrata al efecto o que provienen de su personal permanente. Tiene por
finalidad específica la satisfacción de necesidades eventuales de sus empresas clientes.

La empresa de servicios eventuales satisface los pedidos de sus clientes con trabajadores
que, por su parte, contrata al efecto o que provienen de su personal permanente y tiene por
finalidad específica la satisfacción de necesidades eventuales de sus empresas clientes.

9.12.2.2. Relaciones triangulares

Entre la empresa de servicios eventuales, el trabajador y la empresa usuaria (cliente), se

crean relaciones triangulares, a saber:

El empleador es la empresa de servicios eventuales y abona al empleado todas las

prestaciones laborales y de la seguridad social y asumiendo todas las cargas propias de su
carácter. Pero durante el tiempo de contrato transitorio, las órdenes las da la empresa cliente
la que es responsable solidariamente con la empresa de servicios eventuales por todas las
obligaciones laborales y de seguridad social del personal eventual contratado.
9.12.2.3. Normativa vigente

El artículo 29 de la L.C.T., en su última parte —reformado por la ley 24.013,art. 75—, dispone
que los trabajadores contratados por empresas de servicios eventuales habilitadas por la
autoridad competente, serán considerados en relación de dependencia, con carácter
permanente continuo o discontinuo, con dichas empresas.

Las empresas de servicios eventuales tienen un objeto único, sólo podrán mediar en la
contratación de trabajadores bajo la modalidad de trabajo eventual.

En este sentido, el artículo 99, L.C.T. indica que cualquiera sea su denominación, se
considerará que media contrato de trabajo eventual cuando la actividad del trabajador se
ejerce bajo la dependencia de un empleador para la satisfacción de resultados concretos
tenidos en vista por éste, en relación a servicios determinados de antemano, o exigencias
extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, toda vez que no
pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato. Se entenderá además que
media tal tipo de relación cuando el vínculo comienza y termina con la realización de la obra, la
ejecución del acto o la prestación de servicios para el que fue contratado el trabajador. El
trabajador que pretenda que el contrato inviste esta modalidad tendrá a su cargo la prueba de
su aseveración.

Los servicios eventuales deben referirse a prestaciones extraordinarias, distintas de las

normales, o a exigencias extraordinarias y transitorias, distintas de las permanentes, y tratarse
de relaciones que comiencen y terminen con la realización de la obra, la ejecución del trabajo
o la prestación del servicio para el que fue contratado el trabajador. Quiere decir que la
viabilidad de este tipo de contrataciones está ligada a que los trabajos que se requieran no
sean permanentes y normales.

9.12.2.4. Responsabilidad solidaria

El art. 29 bis, que dispone que: cuando el empleador ocupa trabajadores a través de una
empresa de servicios eventuales habilitada por la autoridad competente, será solidariamente
responsable con aquélla por todas las obligaciones laborales y deberá retener de los pagos
que efectúe a la empresa de servicios eventuales los aportes y contribuciones respectivos para
los organismos de la seguridad social y depositarlos en término. El trabajador contratado a
través de una empresa de servicios eventuales estará regido por la convención colectiva, será
representado por el sindicato y beneficiado por la obra social de la actividad o categoría en la
que efectivamente preste servicios en la empresa usuaria.

Si la empresa usuaria contrata los servicios de una agencia de servicios eventuales

habilitada por la autoridad administrativa competente para desempeñarse en los términos
que indica la ley —circunstancia que está obligado a controlar—, se convierte en responsable
solidario frente al trabajador y en agente de retención de los aportes y contribuciones
respectivos para los organismos de la seguridad social con la carga de depositarlos en término
(arts. 7/17 del D. 342/92).

9.12.2.5. Reglamentación. Disposiciones del Decreto 342/92

La relación de trabajo que se concreta entre el trabajador y la empresa de servicios

eventuales puede ser de naturaleza eventual, por plazo fijo, o por tiempo indeterminado y en
el supuesto caso de que la empresa de servicios eventuales deba satisfacer el pedido de un
cliente que se enfrenta a una demanda excepcional y transitoria de sus productos, que no
puede atender con personal propio, ha de contratar al efecto a un grupo de trabajadores
eventuales. La calificación, en este caso, se refiere a la relación con la agencia, por cuanto el
dependiente no tiene una razonable expectativa de volver a ser ocupado, pues el pedido del
cliente es en sí extraordinario.

El contrato por tiempo indeterminado es la forma y modalidad más corriente en que se

puede relacionar el trabajador con la empresa de servicios. Se trata de los dependientes que
forman el plantel estable de la empresa, o aquel al cual se acuda toda vez que se presenta una
demanda de trabajo en categoría de empleados generales, de secretarias, etc. En estos
supuestos el trabajador se inserta en la organización empresaria (agencia) para cumplir los
fines propios de ésta. Se trata de trabajadores permanentes (continuos o discontinuos).

El decreto 342/92, luego de tipificar la empresa de servicios eventuales, enumera los casos
en que la contratación puede realizarse a través de una empresa de servicios eventuales:

a) En caso de ausencia de un trabajador permanente, durante el período de ausencia.

b) En caso de licencias o suspensiones legales o convencionales, durante el período en que se

extiendan, excepto cuando la suspensión sea producto de una huelga o por fuerza mayor,
falta o disminución de trabajo.

c) En caso de incremento en la actividad de la empresa que requiera, en forma ocasional y

extraordinaria, un mayor número de trabajadores.
d) En caso de organización de Congresos, Conferencias, Ferias, Exposiciones o
Programaciones.

e) En caso de un trabajo que requiera ejecución inaplazable para prevenir accidentes, por
medidas de seguridad urgentes o para reparar equipos del establecimiento, instalaciones o
edificios que hagan peligrar a los trabajadores o a terceros siempre que las tareas no
puedan ser realizadas por personal regular de la empresa usuaria.

f) En general, cuando atendiendo a necesidades extraordinarias o transitorias hayan de

cumplirse tareas ajenas al giro normal y habitual de la empresa usuaria.

A su vez el artículo 4° del decreto reglamentario caracteriza los contratos celebrados entre
las agencias de servicios eventuales y los trabajadores, de carácter permanente y continuo, y
dice: los trabajadores que la empresa de servicios eventuales contrate para prestar servicios
en su sede, filiales, agencias u oficinas, serán considerados vinculados por un contrato de
trabajo permanente y continuo.

Los trabajadores que la empresa de servicios eventuales contrate para prestar servicios bajo
la modalidad de contrato de trabajo eventual serán considerados vinculados a la empresa de
servicios eventuales por un contrato de trabajo permanente discontinuo.

Cuando la relación de trabajo entre la empresa de servicios eventuales y el trabajador fuere

permanente y discontinua, el período de interrupción entre los distintos contratos de trabajo
eventual en empresas usuarias no podrá superar los sesenta (60) días corridos o los ciento
veinte (120) días alternados en un (1) año aniversario.

El nuevo destino de trabajo que otorgue la empresa de servicios eventuales podrá

comprender otra actividad o convenio colectivo sin menoscabo de los derechos
correspondientes del trabajador.

El nuevo destino de trabajo podrá variar el horario de la jornada de trabajo, pero el

trabajador no estará obligado a aceptar un trabajo nocturno o insalubre cuando no lo haya
aceptado anteriormente.

El nuevo destino de trabajo que otorgue la empresa de servicios eventuales deberá estar
comprendido dentro de un radio de treinta (30) kilómetros del domicilio del trabajador.

Durante el período de interrupción del otorgamiento de tareas, la empresa de servicios

eventuales deberá notificar al trabajador, con intervención de la autoridad administrativa, por
telegrama colacionado o carta documento, su nuevo destino laboral, informándole nombre y
domicilio de la empresa usuaria donde deberá presentarse a prestar servicios, categoría
laboral, régimen de remuneraciones y horario de trabajo.

Transcurrido el plazo máximo fijado en el inciso 1) sin que la empresa de servicios

eventuales hubiera asignado al trabajador nuevo destino, éste podrá denunciar el contrato de
trabajo, haciéndose acreedor de las indemnizaciones establecidas en los artículos 232 y 245,
L.C.T., previa intimación en forma fehaciente por un plazo de 24 horas.
 En caso de que las empresas de servicios eventuales hubiesen asignado al trabajador nuevo
destino laboral en forma fehaciente y el mismo no retome sus tareas en el término de
cuarenta y ocho (48) horas, la empresa de servicios eventuales podrá denunciar el contrato de
trabajo por la causal prevista en el artículo 244, L.C.T.

9.13. EL EMPLEADO EMPLEADOR (INTERPOSICION DEL EMPLEADO)

El artículo 28, L.C.T. se refiere al supuesto de aquel trabajador que se encuentre autorizado
a servirse de auxiliares, en este caso, éstos serán considerados como en relación directa con el
empleador de aquél, excepción expresa prevista por esta ley o los regímenes legales o
convencionales y, en definitiva se trata de la intermediación del trabajador.

El principio general es que cuando el dependiente haya efectuado contrataciones a nombre

propio pero para el beneficio de quien es su empleador, éste es quien asume la titularidad de
la contratación respectiva y, por ende, es el responsable de todas las obligaciones laborales.

Un ejemplo de la excepción que deja a salvo la norma es el caso del Estatuto de los
Encargados de Casas de Renta y en Propiedad Horizontal, ley 12.981, que considera la
posibilidad de que el encargado sea complementado en su tarea por familiares que habiten en
la misma casa (art. 2°, párr. 3), y también el supuesto de los trabajadores a domicilio para los
cuales se prevé igual posibilidad (D.118.755/42).

9.14. INTERPOSICION FRAUDULENTA DE TERCEROS

(PERSONAS FISICAS O JURIDICAS)

 Los trabajadores que fueren contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las
empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación. Este último
es el titular de la relación, el intermediario es responsable solidario por todas las obligaciones
laborales y de la seguridad social. Eliminado el intermediario, surge una relación laboral
directa entre el empresario principal y los trabajadores.

La forma más común de esta figura consiste en la convención por la cual el empresario
busca a una persona (a veces uno de sus propios dependientes) o a otro empresario con el
objeto de procurar la mano de obra necesaria para la realización de trabajos inherentes a su
empresa. El intermediario se convierte en empleador aparente y la razón decisiva para
considerarlo titular del contrato consiste en que es el beneficiario de los trabajos.

En definitiva, el artículo 29 de la L.C.T. contempla distintas hipótesis de intermediación: a) la

del empresario que simplemente recluta a los trabajadores y mantiene una titularidad
aparente. La ley, previendo toda posibilidad de fraude, convierte al beneficiario de los servicios
en titular de los contratos de trabajo y al intermediario, testaferro o prestanombre, en
responsable solidario de todas las obligaciones que surjan de los respectivos contratos, b) el
empleador suele utilizar a un capataz, a un supervisor o a un técnico para que se haga
responsable de un grupo de trabajadores formando o no una cuadrilla, en este caso el
empleador aparente (capataz o supervisor) es a su vez empleado del beneficiario de los
servicios y la ley da idéntica solución que la antes expresada y c) el supuesto de las empresas
de servicios eventuales legitimadas para intermediar.

9.15. CONTRATACIONES Y SUBCONTRATACIONES

DE OBRAS Y SERVICIOS: SOLIDARIDAD

9.15.1. Principio general

Una organización empresaria que cuenta con un proceso de producción o de prestación de

servicios puede legalmente utilizar la organización de otras empresas (contratistas) para la
realización de la obra o servicios objeto de su actividad. El contratista posee una organización
autónoma, dispone de los elementos propios de trabajo y realiza actividades para otros por su
cuenta. La empresa requerida puede realizar obras o prestar servicios que no guarden una
relación directa con la actividad de la empresa contratante, sino que la completan y
constituyen el medio para que el empresario pueda explotar su industria o una rama de ella.

Lo enunciado precedentemente es el fundamento en el que se basa el artículo 30, L.C.T. a

fin de extender en forma solidaria al empresario principal hacia los dependientes del
contratista o subcontratista, por las obligaciones laborales de éste.

El artículo 30 de la L.C.T. expresa: "Quienes cedan total o parcialmente a otros el

establecimiento o explotación habilitado a su nombre, contraten o subcontraten, cualquiera
sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y
específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus
contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y
los organismos de seguridad social".

"Los cedentes contratistas o subcontratistas deberán exigir además a sus cesionarios o

subcontratistas el número del Código Unico de Identificación Laboral de cada uno de los
trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia
firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de seguridad social, una cuenta
corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo".

"Esta responsabilidad del principal de ejercer el control sobre el cumplimiento de las

obligaciones que tienen los cesionarios o subcontratistas respecto de cada uno de los
trabajadores que presten servicios, no podrá delegarse en terceros y deberá ser exhibido cada
uno de los comprobantes y constancias a pedido del trabajador y/o de la autoridad
administrativa".

"El incumplimiento de algunos de los requisitos hará responsable solidariamente al principal

por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal
que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la
relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social".

"Las obligaciones insertas en este artículo resultan aplicables al régimen de solidaridad

específico previsto en el artículo 32 de la ley 22.250 (ley de la industria de la construcción)".

El espíritu de la norma quiere proteger a los trabajadores que han aportado su fuerza de
trabajo y contribuido al resultado final obtenido por la empresa principal, quien se benefició
con ello.

Esa responsabilidad solidaria alcanza a cesionarios, contratistas y subcontratistas.

 En estos casos, diferentes al previsto por el artículo 29, L.C.T., la responsabilidad no emana
de la conducta fraudulenta del empleador —a la luz del art. 14L.C.T.—, sino de la finalidad de
que quien obtiene provecho del trabajo de otro debe soportar la carga cuando ello deba ser
exigido, sin que el dependiente tenga que soportar la insolvencia del contratista o
subcontratista.

Explica Krotoschin que "en cualquiera de ambos casos (contratación de tareas que la propia
empresa podría realizar, o bien contratación de actividades ajenas a su giro) el contrato
interempresarial es absolutamente válido y la ley laboral nada tiene que reprocharles". En tal
sentido, indican Miguel Angel Maza y Elio Gustavo Plaisant que la Ley de Contrato de Trabajo
se apoya sobre un amplio casi ilimitado respeto por el poder de organización del que goza el
empresario. En virtud de dicha facultad es la empresa la que juzga y decide si le conviene —
cualquiera sea la razón (técnica, económica, organizativa, etc.)— que determinado segmento
del proceso productivo o prestador de servicios lo realice su propio personal o el de otra
empresa.

9.15.2. Caracteres de la solidaridad

Se trata de una solidaridad pasiva entre el empresario principal y el contratista o

subcontratista, referida a obligaciones en las que el dependiente resulta acreedor. De acuerdo
a lo decidido por la C.N.A.T. en el Plenario Ramírez (plenario 309) la solidaridad se rige por
el artículo 705 del Código Civil en cuanto expresa que "el acreedor...puede exigir el pago de la
deuda por entero contra todos los deudores solidarios juntamente o contra cualquiera de
ellos".

Los deudores solidarios no tienen un interés común: uno de ellos (el contratista) es el
obligado directo, y el otro (empresario principal) se ve sujeto a responsabilidad solidaria en
virtud del vínculo que mantiene con el primero y que los convierte en beneficiarios directos de
la tarea efectivamente cumplida.

La solidaridad abarca sólo las obligaciones contraídas durante el lapso de duración de la

obra y con motivo de su realización, y por tanto, no se le podrán exigir al empresario principal
obligaciones que comprendan períodos ajenos a la contratación respectiva.

La exigencia de adecuado cumplimiento de las normas, que impone el artículo 30, L.C.T. al
principal respecto del contratista, es una obligación de resultado y no de medio, por lo que el
primero no puede eludir su responsabilidad acreditando haber dirigido al subcontratista
alguna exhortación formal en tal sentido o supervisado sus libros.
 Las disposiciones relativas a la solidaridad contenidas en los artículos 29 y 30, L.C.T. no son
aplicables en reclamos fundados en normas civiles.

9.15.3. Excepción a la regla

La participación del contratista debe reemplazar al empresario principal en la ejecución de

los actos, contemplada en el art. 30L.C.T., genera responsabilidad cuando hacen a la actividad
de la empresa. La norma no incluye al contratista que realiza un trabajo ajeno al giro habitual
del establecimiento.

Debe entenderse por actividad normal y específica, toda aquella que permita dar
cumplimiento con la finalidad de la empresa, es decir, contribuyen al logro del resultado final y
puede referirse tanto al objeto principal, como a los trabajos que completan la terminación de
ese producto o servicio final y sin el cual no podría trabajar la empresa en su conjunto o sería
obstativo para cumplir su finalidad económica o benéfica. Por ejemplo servicios de limpieza,
servicio de vigilancia, etc.

9.15.4. Opiniones doctrinarias y jurisprudenciales

La discusión se centra en determinar el alcance del concepto de actividad normal y

específica propia del establecimiento.

Una parte de la doctrina entiende que la solidaridad debe limitarse a los supuestos de la
actividad normal y específica y que las actividades secundarias o colaterales, aunque resultan
imprescindibles no debe confundírselas con las principales y propias del giro empresario del
principal.

Por el contrario, otros autores, manifiestan que la solidaridad se hace extensiva a las
actividades accesorias y quedaría fuera del ámbito de aplicación. La actividad eventual, en el
sentido de excepcional como tipo de actividad. No de intensificación de una actividad habitual.
Participo de este último criterio.

Por su parte, la jurisprudencia se encuentra igualmente dividida.

9.15.5. El caso: "Rodríguez, Juan R. c/ Compañía Embotelladora Argentina S.A. y otro",
C.S.J.N., abril 15-1993

La C.S.J.N. debió decidir si un contrato de las características del que ocasionaba la

controversia (una parte hacía el jarabe y la otra embotellaba el producto) se encontraba
subsumido en la norma del artículo 30 de la ley de contrato de trabajo, y que a tal fin se
requería la comprobación rigurosa de los presupuestos fácticos establecidos en el artículo 30
de la ley de contrato de trabajo, explicando que la exigencia de un escrutinio estricto de los
recaudos legales que condicionan la obligación de garantía de un tercero tiene su fundamento
en la fuerte presunción de inconstitucionalidad que brota de toda norma —o de su
interpretación— que obligue al pago de una deuda en principio ajena, solución que se aparta
de la regla general consagrada por los artículos 1195 y 1713 del Código Civil y 56 de la ley
19.550, vinculados, en este aspecto, con la intangibilidad del patrimonio establecida por
el artículo 17 de la Constitución Nacional.

Al respecto, entendió que no correspondía la aplicación del artículo 30 de la ley de contrato

de trabajo, toda vez que un empresario suministre a otro un producto determinado,
desligándose expresamente de su ulterior procesamiento, elaboración y distribución,
franquicia y otros que permiten a los fabricantes o, en su caso, a los concedentes de una
franquicia comercial, vincularse exclusivamente con una empresa determinada sin contraer
riesgo crediticio alguno por las actividades de esta última, que actúa en nombre propio y a su
riesgo. Esta finalidad económica de la referida contratación comercial se frustraría si el
derecho aplicable responsabilizara sin más a los concedentes por las deudas laborales de las
concesionarias, con perjuicio para la economía nacional por las indudables repercusiones que
ello tendría en las inversiones, en contratos de es te tipo.

Reitero mi desacuerdo con esta doctrina pues corresponde a otra época de la evolución del
derecho del trabajo en nuestro país. Desde el año 2003 hasta el momento actual ha cambiado
la tendencia legislativa y se han efectuado reformas sustanciales a favor del trabajador. La
jurisprudencia progresista de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo ha afirmado el
principio de solidaridad de concedentes y concesionarios con mayor amplitud que en épocas
anteriores.

En conclusión entiendo que:

Por vía del artículo 30 de la L.C.T. se trata fundamentalmente de reforzar la responsabilidad

del empleador directo con la de quien ha encomendado la obra o servicio en los casos en que
se ha derivado hacia otra empresa aquello que forma parte de la actividad normal y específica
del empresario principal. No se trata estrictamente de una hipótesis de fraude sino de una
segregación del proceso productivo que normalmente debería ser asumido por dicho
empresario. Al efecto, no se requiere que la expresa actividad normal y específica se realice en
el mismo establecimiento o en un diferente lugar de ejecución. Y lo que interesa, en cambio,
es que se trate de un proceso global, según el cual el resultado (producto terminado) sea la
consecuencia de la vinculación entre las diversas etapas de gestación del producto, que se
derivan a diferentes empresas por razones de comodidad en la gestión empresaria y sobre
todo para intentar disminuir el riesgo de empresa.

En ningún caso se ha entendido en la jurisprudencia nacional que la aplicación del artículo

30 de la ley de contrato de trabajo estuviera subordinada a que el empresario principal
participara en manera alguna de la gestión comercial o industrial de la contratista o
subcontratista.

Los matices según los cuales puede presentarse esta diversificación de los procesos
productivos o de comercialización son numerosos, y en el caso "Rodríguez" se los ha vinculado
con lo que seha denominado "contratación interempresaria de control y comercialización". Las
empresas transnacionales utilizan con frecuencia estos medios parala circulación de bienes y
servicios, precisamente con el objetivo anotado más arriba. Así encontramos, entre otros, los
contratos de franquicia, concesión, l icencia, etc.

9.15.6. Recaudos para los contratistas o subcontratistas

Los diversos recaudos que los cedentes, contratistas o subcontratistas deben exigir a sus
cesionarios, son los que siguen:

a) Número de Código Unico de Identificación Laboral (CUIL) de cada uno de los trabajadores
que presten servicios para los cesionarios o subcontratistas.

b) Constancia de pago de las remuneraciones de esos trabajadores.

c) Copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social.

d) Una cuenta corriente bancaria de la que sea titular el cesionario o subcontratista.

e) Cobertura por riesgos de trabajo de sus trabajadores.

El vocablo "además" que incluye el párrafo 2° del artículo parece indicar que estos recaudos
no son sólo una especificación de lo que debe entenderse por el adecuado cumplimiento de
las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social que menciona el párrafo
1°, sino nuevos requisitos precisos que se agregan a las exigencias ya expresadas.
 El artículo determina que la responsabilidad del principal de ejercer el control sobre el
cumplimiento de las obligaciones que tienen los cesionarios o subcontratistas debe ejercitarse
directamente, ya que ella no podrá delegarse en terceros.

El empresario principal está además obligado a exhibir cada uno de los comprobantes y
constancias, a pedido: a) del trabajador, y b) de la autoridad administrativa.

El artículo dispone que el incumplimiento de alguno de los requisitos hará responsable

solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o
subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o
servicios. Estas obligaciones son: a) las emergentes de la relación laboral incluyendo su
extinción, y b) las de la seguridad social.

Señala Carlos Alberto Etala que la ley no aclara debidamente si el empresario principal se
exime de la responsabilidad solidaria acreditando sólo haber exigido a sus cesionarios o
subcontratistas los recaudos impuestos. Pueden al respecto hacerse las siguientes
consideraciones: a) si el empresario principal ha exigido a su contratista el debido
cumplimiento de los recaudos legales y éste no los ha cumplido, es indudable que la
responsabilidad solidaria se impone, y b) si el empresario ha exigido a su contratista el debido
cumplimiento de los recaudos legales y éste los ha cumplido sólo formalmente, pero ha
ocultado al empresario algún o algunos incumplimientos a las normas laborales y de la
seguridad social (p. ej., trabajadores no registrados), el empresario principal es alcanzado
igualmente por la responsabilidad solidaria, pues la norma apunta al cumplimiento efectivo y
ello importa la intervención de toda la documentación atinente al cumplimiento exigido.

En este sentido, considero que la norma es clara al señalar que el principal debe ejercer el
control del cumplimiento de las obligaciones que tienen los cesionarios o subcontratistas y ese
control, para que posteriormente exima al empleador de responsabilidad solidaria, debe ser
ejercido plenamente.

9.15.7. La solidaridad en las empresas subordinadas o relacionadas

El artículo 31 de la L.C.T. dispone: "Siempre que una o más empresas, aunque tuviesen cada
una de ellas personalidad jurídica propia, estuviesen bajo la dirección, control o
administración de otras o de tal modo relacionadas que constituyan un conjunto económico
de carácter permanente, serán a los fines de las obligaciones contraídas por cada una de ellas
con sus trabajadores y con los organismos de seguridad social, solidariamente responsables
cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria".
 Existe conjunto económico cuando hay unidad, o sea uso común de los medios personales,
materiales e inmateriales, así como también cuando una empresa está gobernada o
subordinada a otra de la cual directa o indirectamente depende por razón de capitales
comunes o de negocios comunes y siempre que las decisiones de una empresa estén
condicionadas por la voluntad de otra o del grupo a que pertenezca.

La responsabilidad —en el supuesto que analizo— surge:

a) En caso de que hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria.

b) Cuando frente a un estado de insolvencia, aunque no medien maniobras fraudulentas o

conducción temeraria, se llegue a una situación de quiebra, porque en este caso la
dispersión del conjunto económico en varias empresas constituye un artificio a los fines
fiscales o para acomodar mejor la gestión interna de las empresas lo que no puede llevar a
la desprotección del trabajador.

c) Cuando pueda establecerse que el trabajador ha tenido movilidad funcional entre las
diversas empresas del grupo dando origen a un solo contrato de trabajo.

9.16. GUIA DE ANALISIS

1) Concepto de simulación y fraude. Diferencias.

2) ¿De qué manera sanciona la L.C.T. los casos de simulación y fraude?

3) ¿Cuáles son las vías más usuales por las que se arriba a la simulación y al fraude?

4) ¿En qué consiste la interposición fraudulenta de terceros y de qué forma se las sanciona?

5) ¿En qué supuestos se considera solidariamente responsables a la empresa principal y a los

contratistas, cesionarios o subcontratistas?

6) ¿Cuándo y cómo se configura el supuesto del socio empleado y del empleado empleador?

7) ¿Qué contratos celebran las agencias de servicios eventuales con la empresa usuaria y con
el trabajador?

8) ¿Qué entiende por trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica

propia del establecimiento? Quedan comprendidas las actividades complementarias?
9) ¿En qué supuestos una o más empresas constituyen conjunto económico?

10) ¿En qué supuesto responden solidariamente ante las obligaciones laborales derivadas de
un contrato de trabajo?

BIBLIOGRAFIA

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PLÁ RODRÍGUEZ, AMÉRICO,"Los principios de derecho del trabajo", Ed. Depalma, Buenos Aires,
1978, 2ª ed., ps. 73/84.

CAPITULO X

LA EMPRESA
 10.1. Introducción. Origen y evolución. - 10.2. La empresa en la ley de contrato de
trabajo. Concepto. - 10.3. Establecimiento y explotación. Concepto. - 10.4. Unidad del
régimen jurídico. - 10.5. Empresario. Concepto. - 10.6. La sociedad empleadora. - 10.7.
Pequeñas y medianas empresas. - 10.7.1. Distintos criterios para su identificación. -
10.7.2. La pequeña empresa en la ley 24.467. - 10.7.3. Obligaciones registrales (ley
24.467). - 10.7.4. Formación profesional. - 10.7.5. Salud y seguridad en el trabajo. - 10.8.
La transferencia de la empresa y la situación de los trabajadores. - 10.8.1.
Transferencia del establecimiento. - 10.8.2. Efectos de la transferencia. - 10.8.3. El
adquirente de una empresa en quiebra . - 10.8.4. Extinción del contrato de trabajo por
causa de la transferencia. - 10.8.5. Responsabilidad solidaria. - 10.8.6. Arrendamiento o
cesión transitoria del establecimiento. - 10.8.7. La cesión de personal. - 10.8.8.
Transferencia a favor del Estado. - 10.8.9. Las privatizaciones y la ley 23.696.
Jurisprudencia. El caso "Di Tullio". - 10.9. Quiebra de la empresa. - 10.9.1. Aspectos
generales. - 10.9.2. Continuación de la empresa. - 10.9.3. Obligaciones laborales del
adquirente de una empresa en quiebra. - 10.10. Guía de análisis. - Bibliografía.

10.1. INTRODUCCION. ORIGEN Y EVOLUCION

Desde la revolución industrial, el mayor aporte de trabajo humano a la sociedad global se

realiza a través de empresas. En éstas confluye una serie de elementos: Iniciativa de los
empresarios que asumen el riesgo, trabajo humano de los propios directivos y del personal en
"relación de dependencia", capitales (propios de los gestores del negocio o de terceros) que se
vuelcan al cumplimiento del objetivo social.

A los fines de lograr este último, el grupo concierta una serie de acuerdos que comienzan
por la constitución de la empresa a través de un contrato social, a los que se adicionan otros:
de trabajo en "relación de dependencia", de compraventa, de asesoramiento, locación de
cosas y servicios, etc. Los contratos de trabajo, comprometen la acción de personas, lo que
implica su inteligencia, libertad y su responsabilidad moral y psicológica, trascienden lo
meramente económico, ya que su aporte implica valores personales.

10.2. LA EMPRESA EN LA LEY DE

 CONTRATO DE TRABAJO. CONCEPTO

La empresa es un elemento de la organización económica sujeto a regulación jurídica por

varias disciplinas, especialmente por el Derecho Laboral. No deben confundirse el principio
atinente a la personalidad jurídica de las sociedades con la noción de empresa que constituye
una "unidad económica independiente". La Corte Suprema ha expresado que la unidad
económica de una empresa es una circunstancia que depende de la materialidad de las cosas
y de la naturaleza de los negocios, representando un dato funcional variable, por completo
extraño a las nociones y categorías del Código Civil (CS, mayo 14-1991, "Reig Vázquez Ger y
Asoc. MCBA", La Ley, 1991-E, 37, 1991- B, 1534 DJ, 1991-2-858).

El artículo 5° de la ley de contrato de trabajo señala, en el primer párrafo, que a los fines de
dicha normativa, la empresa es la organización instrumental de medios personales, materiales
e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos. Es
decir, la norma se refiere a la empresa, precisamente, como "organización", cuyos elementos
son: personas, cosas y acciones, y que haya quien los reúna, y aquí aparece la figura del
empresario, con lo cual es importante destacar que lo que define la posición del trabajador es
la estructura del contrato de trabajo en su inserción como medio personal en una empresa
ajena.

10.3. ESTABLECIMIENTO Y EXPLOTACION. CONCEPTO

Una empresa puede tener uno o varios establecimientos, correspondientes a una misma o a
varias explotaciones. Cada establecimiento forma entonces una unidad de ejecución, pero
desprovista de la independencia jurídica y financiera que caracteriza la empresa. Se entiende
por establecimiento la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la
empresa (art. 6°, L.C.T.). El establecimiento aparece como una parte diferenciada y
técnicamente autónoma pero no independiente de la empresa. Explotación se vincula con la
rama de la actividad económica que constituya el objeto de los negocios de la empresa. La
empresa puede tener una o más explotaciones.

La explotación como unidad de producción de bienes o servicios puede coincidir en

determinados supuestos con el establecimiento, la empresa en términos generales, consiste
en ese "quid" inmaterial y algo abstracto en que se concreta la organización de actividades y
medios (C.N.A.T. Plenario 153, 14/6/71, "in re": "Alba Angélica y otros c/ Unión Tranviarios
Automotor", D.T., T° 31, pág. 451).
 10.4. UNIDAD DEL REGIMEN JURIDICO

Resulta de particular importancia la actividad económica que desarrolle la empresa y la

categoría profesional de los trabajadores que cumplan tareas para la misma y su envergadura
(capital y número de trabajadores ocupados), pues de acuerdo a dichos parámetros podrá
determinarse el plexo normativo que regule las relaciones laborales (leyes generales, ley de
pequeñas empresas, convenios colectivos, estatutos especiales, etc.). En este sentido, el
principio general es que la normativa que se aplique se determinará en base a la actividad
principal de la empresa. Asimismo, el principio de unidad de régimen jurídico determinado por
la actividad principal también se aplica en los supuestos de empresas que realizan actividades
diversas (ej: industriales y comerciales) sin un alto grado de diferenciación y se estará a la que
resulte económicamente más importante para determinar la incorporación de la empresa a
uno u otro régimen.

Es así que se pueden establecer dos supuestos: por una lado, una empresa que cuente con
explotaciones diversas y por el otro la empresa que desarrolla una sola actividad y ocupa
trabajadores ajenos a ella.

En el primer supuesto, empresa con explotaciones diversas, cada actividad económica

diferenciada tiene su propio sistema de normas laborales, de modo tal que una empresa que
tiene dos explotaciones o actividades económicas distintas deberá aplicar a su personal la
normativa correspondiente a cada una de ellas, o sea, cada explotación que posee la empresa
constituye un centro autónomo de imputación de normas.

El sistema de normas al que aludo en el párrafo precedente, está integrado —en primer
lugar— por las leyes generales, en especial la ley de contrato de trabajo, que rige todas las
relaciones de trabajo en la empresa, en caso de pequeña empresa, la ley 24.467, la ley de
jornada (11.544), la ley de riesgos del trabajo (24.557) la ley de higiene y seguridad industrial
(19.587). A partir de esta regulación general, ciertas relaciones especialmente calificadas por la
naturaleza de la actividad empresaria o por el oficio de los trabajadores están reguladas en
forma también especial, por estatutos profesionales y reglamentaciones especiales (ejemplo:
viajantes de comercio, trabajadores de la construcción, trabajadores marítimos, trabajadores
agrarios, etc.).

El segundo supuesto, empresa con una sola actividad y trabajadores ajenos a ella, siento
como principio general que todo el personal se rige por el régimen jurídico correspondiente a
su actividad principal. Así, el caso de una empresa molinera que tiene una cuadrilla de
mantenimiento integrada por albañiles, a estos trabajadores se aplicará el convenio colectivo
de los molineros y la ley de contrato de trabajo, pero no el estatuto de la construcción. La
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el Acuerdo 36 del 22/3/57 (L.T., T. V, pág. 91),
estableció que en los casos en que el empleador tenga a su servicio trabajadores que realizan
tareas distintas a las de su actividad específica, no debe considerárselo comprendido en las
convenciones colectivas que contemplan especialmente la profesión u oficio de esos
trabajadores, pues, en definitiva lo que interesa es la actividad específica del empleador y no la
tarea (oficio) del trabajador.

A su vez, todo este sistema jurídico que rige las relaciones laborales en la empresa se
completa con los convenios colectivos emanados de la autonomía colectiva privada que
corresponden a cada actividad o rama de la actividad económica, a empresas determinadas o
a sectores de trabajadores calificados por el ejercicio de un oficio especial; concretamente, el
convenio que se aplica en la empresa es el correspondiente a su actividad principal no
influyendo las simplemente accesorias o complementarias.

Por último, cabe destacar que en ciertos casos las leyes han dado reglas especiales para
determinadas actividades empresarias (empresas periodísticas por ej.) para determinadas
categorías de trabajadores (médicos, jugadores de fútbol) o para determinada categoría de
trabajadores en empresas acordes con su actividad principal (ej.: trabajadores de la
construcción).

Estos conjuntos de reglas forman los estatutos y regulaciones especiales que a veces
regulan aspectos parciales de las relaciones, es el caso de los viajantes de comercio o
conductores particulares, y en otros reglan con amplitud las prestaciones contractuales, por
ejemplo periodistas, trabajadores a domicilio o rurales.

10.5. EMPRESARIO. CONCEPTO

La segunda parte del artículo 5° de la ley de contrato de trabajo, denomina "empresario" a

quien dirige la empresa por sí, o por medio de otras personas y con el cual se relacionan
jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participación que las leyes asignen a éstos
en la gestión y dirección de la empresa. Cabe aclarar que la empresa se instrumenta
jurídicamente bajo diversas formas; en algunos supuestos, una persona bajo nombre propio
organiza una actividad económica y su empresa personal no constituye un patrimonio
separado del resto de sus bienes; en otros, dos o más personas del mismo modo organizado
se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o
servicios, participando de los beneficios o soportando las pérdidas. En este último caso, el
empresario no es ninguna de las personas físicas que se asocia sino la persona jurídica nueva
y distinta que se crea para realizar aquella actividad.

En consecuencia, el empresario es la persona física (empresario individual), o jurídica

(empresario colectivo) que ejercita organizada y profesionalmente una actividad dirigida al
logro de fines económicos o benéficos y cuando este empresario. requiere los servicios de un
trabajador que se relaciona jerárquicamente con él se convierte en empleador, conforme lo
dispone el artículo 5° ya citado en concordancia con lo normado por el artículo 26° de la L.C.T..

Cierto es que el empresario debe reunir requisitos indispensables para constituirse en

empleador, tal como poseer capacidad de derecho.

A su vez, el empleador gobierna y organiza económica y técnicamente la empresa y la ley le

reconoce facultades suficientes al efecto. Dichas facultades se relacionan con la organización,
planificación y adecuación del trabajo y las tareas que asigna al trabajador y con el ejercicio de
su poder disciplinario en orden a los intereses de la empresa. La norma laboral confiere al
empleador amplias facultades de organización, reglamentación y de disciplina, poderes y
facultades que pueden ser ejercidos por éste en forma personal o a través de sus delegados
(ver al respecto arts. 65 a 69 de la L.C.T., normas que serán analizadas en el Capítulo XI).

10.6. LA SOCIEDAD EMPLEADORA

En este aspecto interesa fundamentalmente la empresa que pertenece a una sociedad

comercial; la sociedad es el empresario y el empleador, con independencia de la posición de
los socios; concretamente, en aquellos supuestos en que la empleadora sea una sociedad, la
titularidad en los contratos de trabajo pesa sobre estas últimas y no sobre los socios. Aun
cuando éstos por el tipo de sociedad empleado sean responsables ilimitada y solidariamente
de las obligaciones sociales. Este es el supuesto de los socios de las sociedades colectivas, cuya
responsabilidad es subsidiaria y nace después de ejecutados los bienes sociales. La
responsabilidad de los directores o gerentes de S.R.L. o de S.A., según los casos, surge en los
supuestos de negligencia o dolo con fundamento en los artículos 54, 59, 157 y 274 de la ley de
Sociedades Comerciales 19.550.

10.7. PEQUEÑAS Y MEDIANAS EMPRESAS

10.7.1. Distintos criterios para su identificación

Uno de los problemas relacionados con las pequeñas y medianas empresas es su

identificación de acuerdo con criterios objetivos y uniformes. Es sobre todo la imposibilidad
práctica hasta ahora de acordar tales criterios lo que ha motivado una importante dispersión
en las definiciones. Según un informe de la O.I.T., en un estudio de la propia oficina se habían
encontrado más de 50 definiciones en 75 países distintos, con gran ambigüedad en la
terminología. Los criterios utilizados varían enormemente, tomándose como base, según los
casos, el volumen de la mano de obra o del capital de la empresa, el tipo de gestión, de
propiedad, la técnica de producción, el volumen de las ventas, el número de clientes, los
niveles de energía consumida, etc. Para los fines del mencionado informe la O.I.T. adoptó su
propia definición, considerando en general la expresión "pequeñas y medianas empresas", en
el sentido más amplio, o sea, abarcando empresas modernas con 50 empleados a lo sumo,
negocios familiares en los que trabajan 3 ó 4 miembros de la familia, industrias domésticas,
asociaciones, corporaciones, cooperativas, empresas individuales, microempresas y
trabajadores autónomos en el sector no estructurado de la economía.

En conclusión según sean los criterios empleados, una empresa puede ser catalogada de
distinta manera. Así por ejemplo, tomando como base el número de personas ocupadas,
podría ser pequeña o mediana, pero en función del capital, la tecnología y el valor de la
producción, se asemejaría a las grandes. La categorización variaría no sólo en función de los
criterios cuantitativos considerados, sino de criterios cualitativos de diversa índole, que
contribuyen a diferenciar a las pequeñas y medianas empresas, inclusive entre sí.

10.7.2. La pequeña empresa en la Ley 24.467

El artículo 83 de la ley 24.467 (B.O. 28/3/95) dispone que pequeña empresa es aquella que
reúna dos condiciones que deben darse simultáneamente, a saber:

a) Que su plantel no supere los cuarenta trabajadores.

b) Que tenga una facturación anual inferior a la cantidad que para cada actividad o sector fije
la Comisión Especial de Seguimiento del artículo 104 de esta ley.
10.7.3. Obligaciones registrales (ley 24.467)

En la Sección II, artículos 84, 85 y 86, se faculta a las empresas comprendidas en esta ley a
sustituir los libros y registros exigidos por las normas legales y convencionales por un Registro
Unico de Personal en el cual quedarán unificados los libros, registros, planillas y demás
elementos de control a saber:

a) El libro especial del artículo 52 de la L.C.T.

b) La sección establecida en el artículo 13, apéndice 1 del decreto 342/92.

c) Los libros establecidos por la ley 12.713 y su decreto reglamentario 118/755/42 de

trabajadores a domicilio.

El artículo 87 dispone que en el Registro Unico de Personal se hará constar el nombre y

apellido o razón social del empleador, su domicilio y número de CUIT, y además se
consignarán los siguientes datos:

a) Nombre y apellido del trabajador y su documento de identidad.

b) Número de CUIL.

c) Domicilio del trabajador.

d) Estado civil e individualización de sus cargas de familia.

e) Fecha de ingreso.

f) Tarea a desempeñar.

g) Modalidad de contratación.

h) Lugar de trabajo.

i) Forma de determinación de la remuneración asignada, monto y fecha de su pago.

10.7.4. Formación profesional

Al respecto, el artículo 96 consagra como derecho y deber fundamental la capacitación

profesional de los trabajadores de las pequeñas empresas y asimismo, establece que los
trabajadores tendrán acceso preferente a los programas de formación continua financiados
con fondos públicos. Por otra parte, faculta al trabajador para solicitar la adecuación de su
jornada laboral a las exigencias de aquellos cursos a los que asista para su formación
profesional y por último establece que los convenios colectivos para pequeñas empresas
deberán contener un capítulo especial dedicado al desarrollo del deber y del derecho a la
capacitación profesional.

10.7.5. Salud y seguridad en el trabajo

Una de las normas más criticables de la ley es el artículo 104, que determina la exigencia en
materia de higiene y seguridad según el número de trabajadores ocupados. A mi criterio lo
que hay que eliminar es el riesgo con independencia del número de trabajadores ocupados,
aunque se trate de una empresa de un solo trabajador. Es ilegítimo que se fijen plazos que
posibiliten la adaptación gradual de las pequeñas empresas a la legislación, pues ello serviría
de sustento a la mayor desprotección del trabajador; en consecuencia, todos los trabajadores
sin distinción de la empresa en la que se desarrollan sus actividades tienen derecho a igual
protección y la discriminación por el número de trabajadores contratados sería
particularmente ilegítima y arbitraria.

10.8. LA TRANSFERENCIA DE LA EMPRESA

Y LA SITUACION DE LOS TRABAJADORES

10.8.1. Transferencia del establecimiento

El principio general es que el trabajador es ajeno a los cambios que se produzcan en la

estructura de la empresa y su ocupación se encuentra protegida con independencia de dichos
cambios.

La empresa como organización económica puede sufrir transformaciones como la

modificación de su "status" jurídico, por ejemplo de una S.R.L. a una S.A. También puede ser
transferida total o parcialmente por venta o sucesión. Estos cambios, afectan latitularidad de
los contratos de trabajo. Como el contrato tiene una vocación de continuidad, sobrevive
intacto a los cambios que se provocan en la persona del empleador, es decir, el empleador
puede ser sustituido durante la relación laboral sin que se produzca la extinción del contrato
de trabajo, no así respecto de la persona del trabajador, pues su prestación es infungible y
personalísima (art. 25, L.C.T.).

En cuanto a la transferencia del establecimiento, el artículo 225 de la L.C.T. dispone que en

caso de transferencia por cualquier título del establecimiento, pasarán al sucesor o adquirente
todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el transmitente tuviera con el
trabajador al tiempo de la transferencia, aun aquellas que se originen con motivo de la misma.
El contrato de trabajo en tales casos, continuará con el sucesor o adquirente y el trabajador
conservará la antigüedad adquirida con el transmitente y los derechos que de ella se deriven.

De acuerdo a la norma citada existe transferencia de establecimiento siempre que haya un

cambio de empleador y queda comprendido en este concepto de transferencia, la venta, la
cesión, la donación, la transferencia de unfondo de comercio (ley 11.867), el arrendamiento o
cesión transitoria del establecimiento, y los casos del usufructuario, o tenedor a título precario
(arts. 227y 228, L.C.T.) y se incluye la sucesión "mortis causa" y la fusión de sociedades prevista
en el artículo 82 de la ley 19.550 (ley de sociedades comerciales).

Sin embargo, no existe transferencia en el caso de regularización de sociedades de hecho,

pues en definitiva, el mismo sujeto permanece bajo una forma jurídica distinta o cuando el
traspaso se ha efectuado mediante compraventa en subasta pública ni cuando la explotación
del negocio pasa a otro por habérsele adjudicado por licitación; sintéticamente: para que se
concrete una hipótesis de transferencia debe haber un vínculo de sucesión directa y
convencional.
10.8.2. Efectos de la transferencia

De la norma en análisis surge la existencia de dos aspectos:

1) La transferencia de las relaciones laborales.

2) La transferencia de las deudas del transmitente al adquirente, incluidos los créditos

devengados del trabajador, aun cuando no fueran exigibles por mediar un plazo de pago.

Lo expuesto significa que todas las obligaciones laborales pasan del cedente al cesionario (o
transmitente al adquirente), sin que puedan oponerse al trabajador los pactos en contrario
que se hubieran concertado al decidir la transferencia del establecimiento.

10.8.3. El adquirente de una empresa en quiebra

Constituye una excepción al principio establecido en el párrafo anterior, dado que el artículo
199 de la ley de concursos y quiebras (24.522) establece que el adquirente de la empresa cuya
explotación haya continuado, no es considerado sucesor del fallido y del concurso respecto de
todos los contratos laborales existentes a la fecha de la transferencia. Los importes adeudados
a los dependientes por el fallido o por el concurso, los de carácter indemnizatorio y los
derivados de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales con causa u origen anterior
a la enajenación, serán objeto de verificación o pago en el concurso, quedando liberado el
adquirente respecto de los mismos.

Lo expuesto significa que el contrato de trabajo se extingue por la adquisición de la empresa

y el adquirente no es considerado sucesor del anterior empleador fallido, el trabajador que
continúa trabajando a las órdenes del nuevo empleador pierde todos los derechos que tenía
en función de su antigüedad en el empleo (Cfr. arts. 198 y 199, ley 24.522), porque celebra un
contrato nuevo con el adquirente.
10.8.4. Extinción del contrato de trabajo por causa de la transferencia

De acuerdo a lo normado por el artículo 226 de la L.C.T. el trabajador puede considerar

extinguido el contrato de trabajo, si con motivo de la transferencia del establecimiento se le
hubiese inferido un perjuicio que, apreciado con el criterio del artículo 242, justificare el acto
de denuncia. En este supuesto, el trabajador puede darse por despedido si la transferencia
resulta injuriosa, lo que significa que en principio el trabajador por el solo hecho de haberse
operado la transmisión, no puede considerarse despedido puesto que la norma exige que se
genere perjuicio de tal magnitud que no consienta la prosecusión del vínculo laboral (art. 242
de la L.C.T.).

La ley de contrato de trabajo en el segundo párrafo de la norma analizada, dispone que a

efectos de ponderar especialmente los casos y de los cuales se derive una disminución de la
responsabilidad patrimonial del empleador, se considerarán:

1) El cambio de objeto de la explotación.

2) La alteración de las funciones, cargo o empleo.

3) La separación entre diversas secciones, dependencias o sucursales de la empresa.

Los casos detallados —a mi criterio— resultan meramente enunciativos pues responden a

ejemplos comunes de injurias que pueden causar al trabajador la transferencia del
establecimiento, pero lo cierto es que cualquier hecho que responda al concepto de injuria
facultará al trabajador a considerarse despedido (art. 242, L.C.T.).

10.8.5. Responsabilidad solidaria

El artículo 228 de la L.C.T. establece en su primer párrafo que el transmitente y el adquirente

serán responsables solidariamente por las obligaciones emergentes del contrato de trabajo
existentes a la época de la transmisión, lo cual significa que éstas son las exigibles en ese
momento (fecha de la transmisión) y aquellas devengadas a favor del trabajador que no tenga
plazo vencido, pero las obligaciones nacidas después de la transferencia, son exclusivas del
adquirente.

Acerca de las obligaciones del transmitente derivadas de relaciones laborales extinguidas

con anterioridad a la transmisión, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo estableció la
responsabilidad del adquirente de un establecimiento en las condiciones previstas por el
artículo 228 de la L.C.T. (Fallo Plenario N° 289, "Baglieri, Osvaldo D. c/Nemec, Francisco y Cía.
S.R.L. y otro" del 8/8/97).
 Por último, el artículo en análisis en los párrafos segundo, tercero, cuarto y quinto, extiende
la solidaridad a los siguientes supuestos:

1) Que la transmisión sea permanente o transitoria.

2) Cuando el adquirente pasare a ser titular del establecimiento.

3) Cuando el adquirente lo sea como arrendatario, usufructuario, tenedor a título precario o

por cualquier otro modo.

4) Cuando se restituya el establecimiento en caso de cesión transitoria.

5) Cuando la transferencia resulte ser de un contrato de locación de obra, de explotación u

otros análogos.

10.8.6. Arrendamiento o cesión transitoria del establecimiento

En este caso, que supone la existencia de una cesión o arrendamiento transitoria y que el
propietario recuperará la tenencia del establecimiento, por ello, el artículo 227 dispone que
resulta de aplicación lo normado por los artículos 225 y 226 antes explicados.

Lo relevante de esta norma es que establece que al vencimiento de los plazos, el propietario
del establecimiento con relación al arrendatario y en todos los demás casos de cesión
transitoria, el cedente, con relación al cesionario, será responsable solidariamente cuando
recupere el establecimiento cedido precariamente.

10.8.7. La cesión de personal

Cuando se produce una cesión de personal sin que comprenda el establecimiento, se

configura una modificación esencial del contrato de trabajo que requiere la aceptación del
trabajador. Es una operación triangular. En ningún caso podría ser constreñido el trabajador a
aceptar modificaciones esenciales lo que configuraría un ejercicio abusivo del "ius variandi". Es
por ello, que el artículo 229 de la L.C.T. se refiere expresamente a este supuesto y requiere el
cumplimiento de dos requisitos tales como la aceptación expresa y por escrito del trabajador,
pero aun en el caso que mediare tal conformidad, cedente y cesionario responden
solidariamente por todas las obligaciones resultantes de la relación de trabajo cedida.

10.8.8. Transferencia a favor del Estado

Cuando la transferencia es a favor del Estado, el artículo 230 de la L.C.T. dispone que no rige
el Título XI que trata dicho supuesto (arts. 225 a 229). Es decir, no existe transferencia del
contrato de trabajo, tampoco se transfieren las deudas devengadas ni el Estado responde
solidariamente como hemos visto en casos anteriores. Sin embargo, la norma no prevé
aquellas situaciones en las cuales es el Estado el que transfiere el establecimiento a manos
privadas. Cuando la ley se refiere al Estado debe entenderse en forma amplia, comprensiva de
la Administración Pública central o descentralizada, como las empresas del Estado y aquellas
en las que éste tenga participación mayoritaria.

10.8.9. Las privatizaciones y la Ley 23.696. Jurisprudencia. El caso "Di Tullio"

La ley 23.696 de reforma del Estado, en su artículo 42, dispuso que durante el proceso de
privatización ejecutado según las disposiciones de dicha norma, por cualesquiera de las
modalidades y procedimientos previstos en sus artículos 17 y 18, el trabajador seguirá
amparado por todas las instituciones legales, convencionales y administrativas del Derecho
del Trabajo. De esta norma surgía que los artículos 225, 226 y 228 resultaban plenamente
aplicables en los procesos de privatización; sin embargo, con posterioridad se dictó el decreto
1803/92 (B.O. 6/10/92) que estableció que no eran de aplicación la ley 11.867 y los artículos
225 a 229 de la L.C.T. en los procesos de privatización concretados o a concretarse en la ley
23.696.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso: "Di Tullio, Nilda" en autos: "González
Carlos Sergio y otros el E.N.T.E.L. s/ cobro de Australes - Expte. n° 29.542 s/incidente de
ejecución de sentencia" (D. 452. XXIV del 17/12/96) privilegió el amparo que el artículo 42 de
la ley 23.696 estableció a favor de los trabajadores en el caso de privatizaciones de empresas
del Estado.

La C.S.J.N. pone de relieve que la citada ley 23.696 contiene un capítulo por el cual se
establece que el trabajador seguirá amparado por todas las instituciones legales,
convencionales y administrativas del Derecho del Trabajo y que de las normas referidas se ha
intentado impulsar un programa de privatizaciones tendiente a superar la grave crisis
financiera, pero en la ejecución del mismo el legislador ha querido que los trabajadores no
dejen de estar amparados por las instituciones del Derecho del Trabajo, en el cual cobra
particular relevancia el crédito laboral en el caso de transferencias del establecimiento.

En mérito a las normas citadas la C.S.J.N. arriba a las siguientes conclusiones:

a) En razón de lo dispuesto por el artículo 42 de la ley 23.696, el Poder Ejecutivo no puede

válidamente desconocer la aplicación en los procesos de privatización de lo dispuesto en los
artículos 225 a 228 de la L.C.T.

b) Los preceptos de la L.C.T. no establecen una situación de privilegio pues son normas
contenidas en el ordenamiento general y ordinario del derecho laboral y ninguna semejanza
tienen con las "cláusulas monopólicas" ni con las prohibiciones discriminatorias aludidas en
el artículo 10 de la ley 23.696.

c) El hecho de que la ley faculte al P.E. a disponer que el Estado asuma el pasivo de la empresa
a privatizar, no puede traducirse en la liberación de la responsabilidad de quien sucede a
ella como titular de un patrimonio especial que engloba activos y pasivos; en cuanto al
deudor primitivo sólo puede ser liberado a través de una declaración expresa del acreedor
en tal sentido, conforme al principio general establecido en el artículo 814 del Código Civil,
pues los efectos de la norma citada en primer término son asimilables, en principio, a los
que resultan de una delegación imperfecta.

d) Telefónica de Argentina constituyó su patrimonio con una universalidad de hecho escindida

de la que antes había pertenecido al ente estatal y sucedió a éste —en la región que le fue
asignada— en la prestación del servicio público de telecomunicaciones. Este hecho objetivo
es el que debe considerarse para la aplicación de los principios a que alude el artículo 42 de
la ley 23.696.

e) Las sociedades licenciatarias no sustituyen a E.N.T.E.L. en sus obligaciones y

responsabilidades ni tampoco en el punto 9.2. del contrato de transferencia en el que se
aplica esa pauta. No puede tener otro alcance que el de otorgar a la sociedad licenciataria el
derecho a una acción de regreso contra el Estado Nacional. Tal conclusión se impone puesto
que el objeto de los contratos públicos debe adecuarse a lo establecido en las leyes dictadas
por el Congreso: es conveniente recordar que el Estado se halla sometido al principio de
legalidad, que se vería vulnerado si se desconociese la solidaridad a la que se hizo mención.

f) Que en este caso, se encuentra en juego el mantenimiento del amparo del trabajador frente
a la privatización misma, en tanto ella implica la enajenación de los bienes que constituían el
patrimonio del ente estatal en el que aquél prestaba sus servicios. Por lo tanto, es clara la
inclusión del caso en la norma del citado artículo 42, ley 23.696. En tal sentido cabe concluir
que, más allá de la limitación en el tiempo que emerge de su texto, es evidente que no
pueden sustraerse del amparo establecido en dicho precepto los perjuicios cuya causa es
inescindible de la privatización efectuada.
 10.9. QUIEBRA DE LA EMPRESA

10.9.1. Aspectos generales

El problema de la quiebra en la empresa ha sido materia de preocupación, ya que el

trabajador no siempre logra hacer efectivo su crédito. La L.C.T. considera la situación de la
quiebra desde el punto de vista indemnizatorio; así el artículo 251, L.C.T. con la modificación
introducida por la ley 24.522, establece los siguientes supuestos:

a) En caso de que la quiebra de la empresa sea imputable al empleador, la indemnización que

corresponde es la establecida en el artículo 245, L.C.T.

b) Si la quiebra no es imputable al empleador, la indemnización que corresponde al trabajador

será la prevista en el artículo 247, L.C.T.

Asimismo, en el párrafo tercero, la norma analizada dispone que la determinación de las

circunstancias antes referidas será efectuada por el juez de la quiebra al momento de dictar la
resolución sobre la procedencia y alcance de las solicitudes de verificación efectuadas por los
acreedores.

10.9.2. Continuación de la empresa

La actual ley de quiebras y concursos 24.522 (B.O. 9/8/95) introdujo importantes reformas
en la ley de contrato de trabajo; en lo que a nuestra materia se refiere, innovó sobre el fuero
de atracción, los efectos sobre el contrato de trabajo, la continuación de la empresa y los
privilegios. En cuanto a los efectos de la quiebra o el concurso sobre el contrato de trabajo y
los privilegios de los créditos laborales me remito a lo expresado en el Capítulo XVII (Extinción
del contrato de trabajo).

Cabe aclarar, en primer término, que la quiebra o el concurso atraen para la etapa de la
ejecución de sentencia a todos los que se hayan iniciado con el quebrado o concursado (arts.
21 y 132). Los accidentes de trabajo (art. 21, inc. 5) no son atraídos en ningún caso.

De acuerdo a lo expresado en el primer párrafo, limitaré los aspectos conceptuales a la

continuación de la explotación de la empresa en caso de quiebra y sus efectos, aspectos que
la ley 24.522 contempla en la Sección II. Cabe destacar que no siempre el concurso implica la
finalización de la actividad de la empresa y su continuación puede resultar beneficiosa para
sus acreedores. Así, el artículo 189 de la ley 24.522 faculta al síndico a continuar de inmediato
con la explotación de la empresa o alguno de sus establecimientos, pero sólo en forma
excepcional, si de la interrupción pudiera resultar con evidencia un daño grave al interés de los
acreedores y a la conservación del patrimonio. Eventualmente, si la empresa está concursada
es porque su explotación es deficitaria y la continuidad puede causar un mal mayor en sus
acreedores; el hecho de autorizar su continuación, no impide que el juez en cualquier
momento disponga la finalización de la continuación de la empresa (art. 192).

Por otra parte, es importante destacar que la quiebra no disuelve los contratos laborales
sino que los suspende por 60 días corridos (art. 196), por lo que corresponde analizar las
consecuencias del vencimiento de dicho plazo en armonía con las normas de la ley de contrato
de trabajo; en este aspecto destaco:

a) Si el síndico decide la continuación de la empresa o establecimiento (art. 189) debe

seleccionar al personal que continuará en su puesto y aquellos dependientes que deberán
cesar definitivamente ante la reorganización de las tareas (arts. 196, segundo párrafo, 197,
primer párrafo, 241, inc. 2) y 246, inc. 1) L. 24.522).

b) Tanto los dependientes despedidos como quienes continúan en sus funciones pueden
solicitar la verificación de sus créditos, y los sueldos y retribuciones devengados con
posterioridad deben ser pagados por la quiebra en términos legales y se los considera
gastos del juicio, con la preferencia del artículo 240 (arts. 196, tercer párrafo, 197, segundo
párrafo y 198, L. 24.522).

c) En igual sentido se expresa el artículo 267 de la L.C.T pues dispone que cuando por las leyes
concursales o actos de poder público se autorizase la continuación de la empresa, aun
después de la declaración de la quiebra o concurso, las remuneraciones del trabajador y las
indemnizaciones que le correspondan en razón de la antigüedad, u omisión de preaviso,
debidas en virtud de servicios prestados después de la fecha de aquella resolución judicial o
del poder público, se considerarán gastos de justicia. Estos créditos no requieren
verificación ni ingresan al concurso, debiendo abonarse en los plazos previstos en los
artículos 126 y 128 de la L.C.T. y con iguales garantías que las conferidas a los créditos por
salarios y otras remuneraciones.
10.9.3. Obligaciones laborales del adquirente de una empresa en quiebra

El artículo 199 de la ley 24.522, si bien se refiere a "las obligaciones laborales del adquirente
de la empresa", resulta contradictorio en su texto, pues en definitiva, además de constituir una
excepción al principio general en materia de transferencias de empresas, lo cierto es que lo
libera de toda obligación laboral.

10.10. GUIA DE ANALISIS

1) Establezca las diferencias entre los conceptos de empresa, establecimiento y explotación.

2) Explique en qué consiste la unidad del régimen jurídico.

3) ¿Qué diferencias existen entre los conceptos de empresario y de sociedad empleadora?

4) Elabore un concepto de medianas empresas acorde a nuestra legislación laboral.

5) ¿Cuáles son los efectos de la transferencia de establecimiento?

6) ¿Cuáles son las obligaciones laborales del adquirente de una empresa en quiebra?

7) El trabajador, en caso de transferencia de empresa, ¿puede considerarse despedido?

8) ¿Cuáles son los requisitos que deben cumplirse para ceder el personal sin que comprenda
el establecimiento?

9) ¿Cuáles son las consecuencias respecto de los contratos de trabajo, cuando se declarara la
apertura de un concurso o la quiebra de una empresa?

10) ¿De qué manera incide en los contratos de trabajo la continuación de la empresa decidida
por el síndico?
 BIBLIOGRAFIA

ETALA, CARLOS ALBERTO , "Contrato de Trabajo", Ed. Astrea, 1998.

FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS; CAUBET AMANDA, "Leyes Fundamentales del Trabajo - Sus
reglamentos y anotaciones complementarias", 11ª edición actualizada, 2010, Ed. La Ley.

FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS , "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", Ed. La Ley, 2007

FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS , "Ley de Contrato de Trabajo Comentada", Ed. La Ley, 2009.

MARTÍNEZ VIVOT, JULIO , "Derecho del Trabajo y Seguridad Social" , Ed. Depalma, 1996.

PASTEN DE ISHIHARA, GLORIA M.,"El espíritu de las Leyes", Libro de Ponencias de las II Jornadas
sobre Responsabilidad Laboral: "Los Principios del Derecho del Trabajo y las obligaciones
laborales (A propósito del decreto 1803/92"). Organizada y publicada por la Fundación de Altos
Estudios Sociales, diciembre 1992, Mar del Plata, Buenos Aires.

CAPITULO XI

DERECHOS Y DEBERES DE LAS PARTES

11.1. La organización de la empresa. - 11.2. Las obligaciones laborales. -

11.2.1.Actuación de buena fe. - 11.2.2. La buena fe en las distintas instancias
contractuales. - 11.2.3. El respeto a la dignidad del trabajador. - 11.3. Facultades del
empleador. - 11.4. Poder de organización y dirección. - 11.5. Poder reglamentario. -
11.5.1. Concepto y caracteres. - 11.5.2. Requisitos que debe cumplir el Reglamento
Interno. - 11.6. Facultad de alterar las condiciones del contrato. "Ius variandi". - 11.6.1.
Aspectos generales. - 11.6.2. Requisitos específicos. - 11.6.3. Distintos supuestos. -
11.6.3.1. Traslado del establecimiento a otro establecimiento. - 11.6.3.2. Modificación
de la jornada. - 11.6.3.3. Cambio de tareas y de categoría. - 11.6.3.4. Rebaja de salario. -
11.6.4. Acciones que originan las modificaciones contractuales ilegítimas. - 11.7. Poder
disciplinario. - 11.7.1. Caracterización. - 11.7.2. Requisitos de la sanción disciplinaria. -
11.7.3. Tipos de sanciones. - 11.8. Controles personales. - 11.9. Pago de la
remuneración. - 11.10. Deber de seguridad. - 11.11. Excepción de incumplimiento
contractual. - 11.12. Reintegro de gastos y resarcimiento de daños. - 11.13. Deber de
protección. Alimentación y vivienda. - 11.14. Deber de ocupación. - 11.14.1. Principios
 generales. - 11.14.2. Asignación de tareas superiores. - 11.14.3. Excepciones al deber de
ocupación. - 11.15. Deber de diligencia e iniciativa del empleador. - 11.16. Deber de
observar las obligaciones frente a los organismos sindicales y de la seguridad social.
Certificado de trabajo. - 11.16.1. Deber contractual de retener aportes y contribuciones.
- 11.16.2. El certificado de trabajo. - 11.17. Igualdad de trato. - 11.18. Obligación de
llevar libros. - 11.18.1. Empleadores en general. - 11.18.2. Datos que debe contener el
libro especial del art. 52 de la L.C.T. - 11.18.3. Registros que deben concentrarse en el
Sistema Unico de Registro Laboral (S.U.R.L.). - 11.18.4. Registros que deben llevar las
pequeñas empresas. - 11.18.5. Valor probatorio de los libros. - 11.19. El cumplimiento
de la prestación del trabajador. - 11.19.1. Los deberes del dependiente en la L.C.T. -
11.19.2. El cumplimiento diligente de la tarea. - 11.19.3. El deber de obediencia. -
11.19.4. El deber de fidelidad. - 11.20. Invenciones o descubrimientos del trabajador. -
11.21. Responsabilidad por daños al empleador. - 11.22. Deber de no concurrencia. -
11.23. Auxilios o ayudas extraordinarias. - 11.24. Guía de análisis. - Bibliografía.

11.1. LA ORGANIZACION

DE LA EMPRESA

La empresa, para optimizar su funcionamiento y obtener sus fines económicos o benéficos

(art. 5°, L.C.T.), requiere de un centro jerárquico que tome las decisiones en todo lo que tenga
que ver con aspectos técnicos, económicos y laborales. Este centro constituye una zona
reservada al empresario, pues él es el dueño del capital, de los medios de producción y de la
iniciativa de la organización. Pero si bien el empresario puede libremente adoptar medidas
vinculadas a su empresa, si ellas afectan las relaciones laborales, el Derecho del Trabajo
estructura un sistema de protección estableciendo responsabilidades a su cargo (por ejemplo,
indemnizaciones por despido).

Las restricciones a la libertad de gestión empresaria se acentúan cuando se trata de la

organización estrictamente laboral de la empresa. Ello porque, para que la empresa cumpla
sus objetivos económicos o benéficos, el empresario posee poderes jerárquicos de dirección,
reglamentario y disciplinario, cuyo ejercicio concreto encausa o modifica la relación laboral. La
limitación del poder del empleador es la razón de ser del Derecho del Trabajo, que busca el
equilibrio entre dichos poderes (que se relacionan con la libertad de organización empresaria)
y los derechos de los trabajadores. El Estado pone límites al empleador fijando condiciones
mínimas de labor y controlando el posible abuso, y el sindicato también lo limita, a través de
su presencia en la empresa compuesta por delegados de personal y comisiones internas, y por
la presión que puede hacer efectiva a través de las medidas de acción directa.

Puede concluirse en que los poderes jerárquicos del empleador encuentran límites jurídicos
impuestos por: a) el marco normativo el que como piso mínimo debe tener en cuenta el
empresario durante la celebración, vigencia y extinción del contrato, el formado por la ley y los
convenios colectivos; b) las prestaciones determinadas en el momento de la celebración del
contrato de trabajo que forman su núcleo y no son modificables en perjuicio del trabajador
(arts. 62 y 66 de la L.C.T.); c) la necesidad de que las medidas que se adopten se adecuen a los
fines empresariales (que sean funcionales; arts. 65, 66 y 68 de la L.C.T.); d) deberes de
conducta a los que ambas partes deben ajustar sus actos, como buena fe y colaboración (art.
63 de la L.C.T.); e) deberes como los de ocupación efectiva y trato igual (arts. 78 y 81L.C.T.); y f)
deberes genéricos relacionados con el principio de indemnidad que obligan al empleador a
cuidar la seguridad, el patrimonio y la persona del dependiente, para que no sufra perjuicios
morales ni materiales derivados de la relación laboral (arts. 66, 68 y 75 de la L.C.T., 19 de la
Constitución Nacional, arts. 522 y 1109, Cód. Civil).

Destaco que la relación de trabajo origina obligaciones de prestación y de conducta

recíprocas, pues el empresario debe pagar la remuneración (arts. 21 y 74 de la L.C.T.), debe
abstenerse de perjudicar al trabajador mediante sus decisiones organizativas y tiene el
derecho de apropiarse del trabajo del dependiente; en tanto el trabajador tiene que poner su
fuerza de trabajo a disposición del empresario (con diligencia, buena fe y colaboración), y tiene
derecho a percibir la remuneración (arts. 4°, 21, 103 y 197 de la L.C.T.).

En este punto cabe recordar que el Derecho del Trabajo regla la labor de un trabajador
considerado como persona humana inserto en una organización ajena, y que por ello la
actividad del empresario debe ser ejercida de modo funcional, con exclusión de su voluntad
arbitraria y que debe estar condicionada, pues el trabajo es "actividad productiva y creadora
del hombre" (art. 4° de la L.C.T.). Por ello, el empleador tiene el deber de respetar y dar
seguridad a la vida y bienes del trabajador y de contemplar sus intereses patrimoniales y
espirituales en cuanto se vinculen con el contrato y con los actos de dirección y organización
que competen al empresario.

11.2. LAS OBLIGACIONES LABORALES

11.2.1. Actuación de buena fe

El artículo 62 de la L.C.T. dispone que las partes están obligadas, activa y pasivamente, no
sólo a lo que resulta expresamente de los términos del contrato sino a todos aquellos
comportamientos que sean consecuencia del mismo, resulten de la ley o de convenciones
colectivas de trabajo, apreciados con criterios de colaboración y solidaridad. Y conforme el
artículo 63, los contratantes deben obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es
propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir
el contrato o la relación de trabajo.

Es decir, las partes tienen obligaciones de prestación y obligaciones de conducta y estos

derechos y deberes no resultan sólo de actos unilaterales del empleador o de lo convenido
entre las partes, sino también de las distintas normas legales y de convención colectiva
aplicables al contrato de trabajo.

Del citado artículo 62 puede apreciarse que la L.C.T., ha seguido la línea trazada por la
reforma al Código Civil (art. 1198 reformado por la ley 17.711), en cuanto incorpora en forma
expresa el principio de la "buena fe" como pauta rectora de la conducta de los trabajadores y
de los empleadores en la celebración, ejecución y extinción del contrato o de la relación de
trabajo. Como consecuencia, exige a las partes que adecuen sus conductas a "tipos sociales"
medios, que denomina "buen empleador" y "buen trabajador", así como en el Derecho Civil se
habla de "buen padre de familia" o en el Derecho Comercial de "buen hombre de negocios".

La buena fe constituye un "concepto válvula" por el cual la ley va acercándose a la vida del
Derecho. De tal modo, las partes deben actuar de acuerdo con principios impuestos por una
recíproca lealtad de conducta (situación objetiva) y con la creencia de que se respetan dichos
principios (situación subjetiva). La anotada lealtad recíproca de las partes impone a quien debe
la prestación, hacer cuanto sea necesario para asegurar a la contraparte el resultado útil de la
prestación misma.

Para decidir cuándo existe desconocimiento de la buena fe, debe establecerse la conducta
media socialmente obligatoria que, de acuerdo con las circunstancias, debió observar el
contratante. A su vez, dicha conducta modela las figuras del "buen trabajador" y del "buen
empleador".

Pero al efecto se excluye todo juicio anticipado y absoluto, pues la buena fe no está referida
al comportamiento supuesto "en abstracto" del "buen trabajador" y del "buen empleador",
sino al comportamiento que, en cada caso concreto, le corresponda a un "buen trabajador" y a
un "buen empleador" según la naturaleza de la relación de que se trate. De tal modo, se
arranca del principio general y abstracto de la buena fe, que brinda directivas generales como
las relativas a la exclusión de todo acto que lleve la intención de perjudicar al otro contratante
o implique de algún modo el ejercicio antifuncional de los derechos y potestades conferidos a
las partes, y se corporizan dichas directivas en el caso dado, de acuerdo con sus particulares
circunstancias, emitiéndose en definitiva un juicio concreto, adecuado a los usos profesionales
y comerciales.

En atención a los principios expuestos, pueden expresarse algunas directivas generales a las
que deben adecuar su actuación el empleador y sus dependientes, a saber:

l deben evitar todo abuso de derecho y cuidar de no frustrar los valores protegidos
legalmente, manteniendo recíproca lealtad;

ldeben actuar con claridad, teniendo en mira la subsistencia del vínculo, no su disolución; a tal
efecto, no deben guardar silencio frente a los reclamos de la otra parte y siempre debe
acordarse la posibilidad de que se enmiende el error en que pueda haberse incurrido o el
daño causado.

Cada una de las partes debe tratar de que la otra obtenga un resultado útil de su prestación.

Cualquier ejercicio caprichoso o negligente del derecho es irregular o antifuncional.

La conducta exigible tiene que ser coherente con la actuación en una comunidad organizada
para la obtención de una finalidad común (la producción de bienes o la prestación de
servicios) y por lo tanto queda excluida toda actividad que tienda a frustrar la vida en dicha
comunidad o la obtención de sus fines propios.

El empleador debe excluir toda actividad que tienda a perjudicar la persona del dependiente
y a alterar fundamentalmente sus condiciones en la relación laboral.

11.2.2. La buena fe en las distintas instancias contractuales

A partir del momento de celebrarse el contrato, las partes están obligadas a cumplir con un
deber de veracidad, manifestándose inicialmente de buena fe, debiendo expresar los
caracteres y alcances de las prestaciones que corresponden a cada una de ellas, así como las
modalidades y posibilidades de su cumplimiento, y en especial deben comunicar a la otra
parte toda circunstancia esencial cuyo desconocimiento pueda alterar o impedir el contrato,
pues la celebración del contrato de trabajo configura un vínculo personal y exige que las
partes ajusten su conducta a lo normado por los artículos 62 y 63 de la L.C.T. y 1198 del Código
Civil.

Con relación al empleador, las obligaciones a su cargo consisten en: pagar el salario al
trabajador (art. 74 de la L.C.T.); darle ocupación efectiva (art. 78 de la L.C.T.) y en la categoría u
ocupación previstas; cumplir con las obligaciones previsionales y ante los organismos de la
seguridad social (incorporarse al sistema e incorporar al trabajador) en forma de no
obstaculizar al dependiente el goce de los beneficios respectivos (arts. 79 y 80 de la L.C.T.);
observar las normas legales sobre higiene y seguridad en el trabajo y hacer observar las
pausas y limitaciones a la duración del trabajo establecidas por la ley (art. 75 de la L.C.T.);
ejercer las facultades de dirección y organización con carácter funcional, atendiendo a los fines
de la empresa (arts. 64, 65 y 66 de la L.C.T.), y respetando la dignidad del trabajador; cumplir
con sus obligaciones de formación y de información al trabajador y al sindicato (arts.
s/n L.C.T.).

Por su parte, el trabajador debe: observar las órdenes e instrucciones que se le impartan
sobre el modo de ejecución del trabajo (art. 86 de la L.C.T.); conservar los elementos y útiles de
trabajo (art. 86 de la L.C.T.); actuar con diligencia, prestando su servicio con puntualidad,
asistencia regular y dedicación adecuada a las características de su empleo y a los medios
instrumentales que se provean (art. 84 de la L.C.T.); comunicar sus posibles inasistencias de
forma que el empresario pueda ordenar la prestación de los servicios para el cumplimiento
del plan de producción; omitir toda reticencia que conduzca a frenar el proceso productivo;
prestar los auxilios o ayudas extraordinarias que se le requieran en caso de peligro grave e
inminente para las personas o para las cosas incorporadas a la empresa (art. 89 de la L.C.T.);
abstenerse de ejecutar negociaciones por cuenta propia o ajena que perjudiquen al
empresario (art. 88 de la L.C.T.).

La violación, por cualquiera de las partes contratantes, de alguna de las obligaciones citadas,
constituye una posible causa de extinción del contrato, si por su gravedad no consiente la
prosecución de la relación (art. 242 de la L.C.T.).

11.2.3. El respeto a la dignidad del trabajador

El artículo 14 bis de la Constitución Nacional establece como principio fundamental el de

acordar al trabajador condiciones dignas y las Declaraciones y Convenios a que se refiere el
artículo 75 inciso 22 se dirigen fundamentalmente a poner de resalto la dignidad de la persona
humana. Así lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Aquino
c/Cargo S.A." del año 2004, entre otros.

Aunque la L.C.T. no contenga un régimen sistemático de normas referidas a la dignidad de

los trabajadores, existen en ella numerosas disposiciones que marcan una finalidad clara: el
respeto a la esfera privada del trabajador, poniendo límites a los poderes patronales de
dirección, control y disciplinario.

Lo primero que debe recordarse es que el artículo 4° de la L.C.T. considera como principal
objeto del contrato de trabajo a "la actividad productiva y creadora del hombre en sí", lo que
destaca a la persona humana e impone una serie de tutelas destinadas a jerarquizar la labor
del hombre y a enaltecer su condición. Esta norma constituye un elemento de interpretación y
aplicación del contrato y de la normativa laboral que conforma uno de los aspectos relevantes
de la justicia social a que se refiere el artículo 11 de la L.C.T., pues obviamente no puede haber
justicia social si no existe ante todo y principalmente, respeto por la persona del trabajador.

Las normas relacionadas con la dignidad del dependiente son las que prohíben hacer
discriminaciones (arts. 17, 81 y 172 de la L.C.T., ley 23.592, Tratados, Acuerdos y Pactos del art.
75, inc. 22 de la Constitución Nacional); las vinculadas a la facultad de dirección que debe
ejercerse de modo funcional y sin perjuicio de la "preservación y mejora de los derechos
personales...del trabajador" (art. 65 de la L.C.T.); la que expresa que los cambios que se
dispongan en la forma de realización de la prestación no le deben causar al trabajador
perjuicio moral (art. 66 de la L.C.T.); con la aclaración de que tanto dicho poder como las
facultades disciplinarias deben ejercerse con el "respeto debido a la dignidad del
trabajador...excluyendo todo abuso de derecho" (art. 68, L.C.T.); los controles personales,
destinados a la protección de los bienes del empleador, deberán siempre salvaguardar la
dignidad del trabajador (art. 70 de la L.C.T.).

Además, el trabajador goza de una esfera de reserva respecto a sus opiniones políticas,
religiosas o sindicales, pues el empleador no puede obligarlo a manifestar su posición
ideológica en tales sentidos (art. 73 de la L.C.T.), y para salvaguardar su moral, la misma ley
impide cualquier rebaja de categoría, garantizando al trabajador ocupación efectiva de
acuerdo a su calificación o categoría profesional (art. 78), en conjunción con las disposiciones
de los artículos 66 y 68 de la L.C.T.

11.3. FACULTADES DEL EMPLEADOR

Al entrar al estudio específico de los poderes y deberes de cada una de las partes que
integran el contrato de trabajo, reitero que, para que la empresa logre sus objetivos
económicos o benéficos, se confieren al empresario poderes jerárquicos: de dirección,
reglamentario y disciplinario, los que son concedidos en beneficio del interés colectivo de la
empresa, y no en interés personal del empresarios.

Subrayo que las facultades que se reconocen al empleador son disponibles en el sentido de
que puede no ejercerlas. Los que son de orden público son los derechos de mínima (piso de la
protección legal) y las facultades pueden no ser ejercidas.
 11.4. PODER DE ORGANIZACION Y DIRECCION

La organización de la empresa recae sobre el empresario, a quien se le conceden poderes

jerárquicos, atento que la posición de las partes en el contrato de trabajo no es equitativa o
entre pares, siendo el trabajador un dependiente del empresario.

Entre estos poderes otorgados al empleador se encuentra el de dirección que implica, entre
otras, la posibilidad de que emita directivas generales a través de los reglamentos de empresa,
que ordene en forma particular las prestaciones de cada trabajador, de acuerdo a su categoría
contractual y a las necesidades de la empresa, que pueda variar los puestos de trabajo o
modificar dentro de ciertas pautas las condiciones de trabajo ("ius variandi"), que establezca
controles o requiera auxilios o ayudas extraordinarias. Frente al ejercicio del poder de
dirección por parte del empleador, se encuentra el deber de obediencia del trabajador dentro
de los límites legales y convencionales.

Los artículos 64 y 65 de la L.C.T. establecen que "el empleador tiene facultades suficientes
para organizar económica y técnicamente la empresa, explotación o establecimiento", y que
"las facultades de dirección que asisten al empresario deberán ejercitarse con carácter
funcional, atendiendo a los fines de la empresa, a las exigencias de la producción, sin perjuicio
de la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador".

Tomando la definición de Fernández Madrid, el poder de dirección se presenta como el

conjunto de facultades jurídicas por medio de las cuales el empresario determina las
modalidades por las que concreta la prestación laboral.

Como señala Justo López, este poder es unilateral, en la medida en que no se concede, por
lo general, participación a los trabajadores en la formación de las decisiones del empresario; y
es discrecional, en cuanto el empresario puede elegir libremente su decisión, la que no es
impuesta por el ordenamiento estatal. Destaca asimismo que el poder no es arbitrario, pues
debe encuadrarse en límites impuestos por las necesidades de la empresa.

11.5. PODER REGLAMENTARIO

11.5.1. Concepto y caracteres

Deriva del poder de dirección reconocido al empresario e implica la facultad de dictar

reglamentos internos. Se trata de los ordenamientos dictados por el empresario para
organizar el trabajo en la empresa de acuerdo con sus necesidades particulares.

Se dirige indistintamente a todos los trabajadores presentes y futuros de la empresa y,

como acto reglamentario, posee generalidad, porque su contenido no se agota en una única
aplicación, sino que puede dar lugar a aplicaciones nuevas en un gran número de casos
futuros e indeterminados. Debe ser conocido por todos los trabajadores.

El reglamento suele tener una parte referida a los aspectos técnicos y económicos de la
organización del trabajo (especificar las operaciones a realizar en cada unidad de trabajo, dar
instrucciones sobre el uso de máquinas e instrumentos de trabajo, clasificar los puestos de
trabajo, determinar el régimen de ascensos, el escalafonamiento, etc.), otra relativa al régimen
disciplinario (obligaciones de aseo, de puntualidad, determinación de las modalidades del
control de salida) y que puede referirse a los contratos de trabajo en sí. Por ejemplo a las
modalidades del salario y de la jornada.

De esta normativa sólo pasan al contrato individual, con el carácter de cláusulas no

derogables sino por acuerdo de partes y en situaciones excepcionales, debidamente
justificadas, las relativas al núcleo del contrato (jornada y salarios, categoría concreta atribuida,
ubicación escalafonaria). En cambio, queda fuera del contrato y son derogables
unilateralmente por el empleador las normas de organización técnica, económica y
disciplinaria del establecimiento.

11.5.2. Requisitos que debe cumplir el Reglamento Interno

l Carácter funcional de las disposiciones reglamentarias: el reglamento debe satisfacer las

exigencias de la organización del trabajo vigentes en la empresa al tiempo de celebración
del contrato, por lo que, en principio, quedan excluidas las disposiciones caprichosas,
infundadas o superfluas, conforme lo dispuesto por los artículos 65 y 68 de la L.C.T., las
renuncias anticipadas de derechos, o la aceptación de cambios futuros sin conexión con la
realidad.
l Respeto a la dignidad del trabajador: la necesidad de la empresa debe respetar la dignidad
del trabajador, quedando excluidas las cláusulas que sean lesivas a dicha dignidad (arts. 65,
66, 68, 70 y 75 de la L.C.T).

lLegitimidad de los regímenes de disciplina laboral: en este sentido, si la naturaleza del trabajo
está en consonancia con la medida adoptada por el empleador en el reglamento interno, es
claro que el trabajador está obligado a cumplir la orden (como por ejemplo, si se prohíbe
fumar en un lugar donde se almacenan combustibles). Pero se ha cuestionado la validez de
la creación de causales de despido por medio de los reglamentos, pues éstas emanan de la
ley y deben ser valoradas por los jueces; ya que una cosa es calificar un hecho como
infracción, y otra es establecer como cláusula reglamentaria que ese hecho justifica el
despido, lo que evidentemente no está autorizado por la ley, y debe ser decidido por los
jueces (art. 242, L.C.T.).

11.6. FACULTAD DE ALTERAR

LAS CONDICIONES DEL CONTRATO. "IUS VARIANDI"

11.6.1. Aspectos generales

El trabajador no puede, en principio, ser obligado sin su asentimiento a prestar sus servicios
en tiempo, lugar o condiciones diversas a las convenidas, pues ello afectará su derecho de
propiedad del empleo.

El empleador, a su vez, tiene facultad de dirigir, coordinar, fiscalizar el trabajo de sus

subordinados, procurando que la prestación se desarrolle de acuerdo con las necesidades de
su producción, pero ese derecho no es absoluto. Puede introducir alteraciones en las
condiciones de la prestación de servicios, impuestas por las necesidades de la empresa, con
tal que ellas no modifiquen cláusulas esenciales del contrato de trabajo.

En consecuencia, el poder de dirección, coordinado con el carácter dinámico de la relación

de trabajo, justifica la existencia del "ius variandi". Este debe ser ejercido con suma prudencia
y en forma tal que no agravie al trabajador.

Deben conciliarse los intereses del dependiente y de la empresa, de manera tal que se
respeten los principios de equidad y buena fe.

En síntesis, cierto cambio en las condiciones de la prestación de los servicios forma parte del
poder de organización del empleador, pero esas variaciones no comprenden la facultad de
modificar las cláusulas esenciales del contrato, ni de lesionar los intereses del trabajador, y
deben responder a necesidades funcionales y razonables de la empresa.

El artículo 66 de la L.C.T. en su redacción actual establece, volviendo al texto originario de

la ley 20.744 que "...cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al
trabajador le asistirá la posibilidad de optar por considerarse despedido sin causa o accionar
persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas. En este último supuesto la
acción se sustanciará por el procedimiento sumarísimo, pudiéndose innovar en las
condiciones y modalidades de trabajo, salvo que estas sean generales para el establecimiento
o sección, hasta que recaiga sentencia definitiva". Subrayo que esta disposición no limita la
posibilidad de que el empleador despida pagando las indemnizaciones correspondientes
antes o durante el juicio sumarísimo.

11.6.2. Requisitos específicos

De lo expuesto resulta que el empleador puede modificar de modo no esencial los términos
del contrato de trabajo ("ius variandi"), pero la modificación debe estar sujeta a los siguientes
requisitos:

a) Razonabilidad.

b) No alteración esencial del contrato.

c) Indemnidad (ausencia de perjuicio material y moral) del trabajador.

La decisión modificatoria de las formas y modalidades del trabajo debe reunir todas estas
condiciones para ser legítima.
 En primer lugar el cambio debe ser razonable, es decir que debe responder a las
necesidades de la producción de bienes o de servicios (interés colectivo de la empresa); se
excluye, por lo tanto, el uso no funcional, arbitrario o ilegítimo del "ius variandi".

En segundo lugar, no puede alterarse lo sustancial del contrato como el salario, el tiempo de
trabajo y la calificación profesional, pues como constituyen el núcleo del contrato, su
modificación desfigura el contrato mismo.

Limitado como está el "ius variandi" por contornos diversos, en el aspecto contractual los
cambios están ceñidos por las cláusulas expresamente pactadas, y también por todo "lo que
verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y
previsión".

Pero si el cambio es permanente y se refiere a aspectos sustanciales, queda extralimitado el

"ius variandi" y la modificación contractual deja de ser lícita, salvo que se consienta la
modificación. En este supuesto, la situación deja de estar regida por el "ius variandi" del
empleador, para serlo por lo que resulte de la voluntad de las partes, como ocurre en el caso
de traslado dispuesto por el empleador, que determina un excesivo tiempo de viajes, máxime
cuando no se ofrecen compensaciones adecuadas. De todos modos, en estos casos, el
empleador no puede avanzar sobre el tiempo de su dependiente dedicado a la vida de familia.

Se excluye la modificación del contrato como sanción disciplinaria (art. 69 de la L.C.T.).

El trabajo que razonablemente ha sido objeto del contrato (calificación contractual) fija para
el trabajador los límites de sus derechos y obligaciones, por lo que a su vez, determina los
propios del poder de dirección. De ahí que pueda afirmarse que dicho poder se ejerce
válidamente dentro del ámbito de la calificación contractual y que todo cambio de calificación
es ilegítimo. Puede anotarse que el artículo 94 de la ley 24.467 transgrede este principio
porque permite que el empleador acuerde con la representación sindical signataria del
convenio colectivo la redefinición de los puestos de trabajo correspondientes a las categorías
determinadas en los convenios colectivos de trabajo, contrariando al artículo 66 de la L.C.T. y
las prescripciones fundamentales de rango constitucional que protegen al trabajador.

Por último, la modificación de las condiciones de trabajo no pueden afectar ni la persona ni

los bienes del trabajador.

Así, será legítimo el "ius variandi" siempre que la medida no entrañe para el dependiente
una disminución de la remuneración o de su jerarquía, o le cree una situación humillante o
injuriosa, o le obligue a un esfuerzo para adaptarse a las nuevas tareas que no son las de su
especialización, o el cambio le traiga aparejado un peligro para su salud, o incomodidades
reales que no fueron previstas cuando formalizó el contrato de trabajo.

Para Justo López lo que justifica la existencia misma y, por lo tanto, la validez del ejercicio de
los poderes jerárquicos del empleador, no es su interés individual como parte del contrato de
trabajo. El empleador sólo puede alterar —accidentalmente, no esencialmente— la relación
individual actuando como órgano de la comunidad de la empresa. Sus poderes jerárquicos
son "potestades", es decir, poderes concebidos, no en beneficio de su interés individual (como
"derechos potestativos"), sino del interés colectivo de la empresa para la realización de ese "fin
inmediato" que es el "fin común" de aquello mediato respecto del inmediato del cambio,
perseguido por las partes del contrato individual del trabajo. El "fin común" de la empresa es
"el logro de su eficaz intervención en el proceso productivo de bienes y servicios". No debe
confundírselo con el fin individual (obtención de una ganancia o beneficio) que persigue el
empresario (individual o colectivo) mediante la empresa. Por eso, el "fin común" de la empresa
es un "fin intermedio" respecto de este fin último individual del empresario y también lo es
respecto de los fines individuales del trabajador (obtener su ganancia o salario y la
conservación de la posibilidad de obtenerla).

De modo que el empresario que decide unilateralmente la alteración de la relación de

trabajo, en ejercicio de sus poderes jerárquicos, además de respetar la primera valla opuesta a
la amplitud de éstos (que la alteración sea sólo accidental, no sustancial o esencial) debe
justificar el cambio por su relación al fin común de la empresa (eficacia del proceso productivo
de bienes y servicios).

11.6.3. Distintos supuestos

11.6.3.1. Traslado del establecimiento a otro establecimiento

La legitimidad de la decisión patronal de trasladar al trabajador a otro establecimiento está

condicionada a la necesidad funcional de la empresa y a la situación personal del trabajador
que es trasladado.

Como regla general puede decirse que debe respetarse esencialmente el principio de
indemnidad (ausencia de perjuicio o reparación del perjuicio), colocándose al trabajador en la
misma o análoga situación que tenía con anterioridad en el orden patrimonial,
compensándose los mayores gastos de traslado, gastos de comida, etc.

Pero, aun cuando se compensaren adecuadamente los eventuales perjuicios económicos, el

cambio puede no ser exigible si implicara sacrificios desmedidos al trabajador, si éste tuviera
que alterar su sistema de vida o si tuviera que dejar otro empleo con tal motivo. En estos
supuestos, nos encontraríamos ante perjuicios de orden no patrimonial que obstarían al
ejercicio del "ius variandi". Es posible que el cambio de lugar de trabajo constituya una
cláusula implícita del contrato, acorde con la naturaleza de las tareas asignadas al trabajador;
que al tiempo de la contratación ya se hubiera previsto el cambio de radicación de la empresa
haciéndose mención expresa de esta circunstancia en el contrato o que la contemplara el
convenio colectivo aplicable. En estos supuestos considero que el trabajador no podría
anteponer a la decisión del empresario sus intereses personales. En cambio, se podrá alegar
perjuicio si la facultad "genérica" de traslado estuviera puesta en el reglamento de la empresa
en forma incondicionada y sin referencia a situaciones concretas propias de una determinada
categoría profesional.

Respecto de los efectos del consentimiento prestado por el trabajador, como principio
general puede afirmarse que el consentimiento dado por la aceptación pacífica del traslado
durante un lapso prolongado excluye la legitimidad de una injuria invocada tardíamente.
Ahora bien, si el trabajador acepta el cambio, ello no implica que no tenga derecho a ser
compensado adecuadamente en relación a los mayores gastos de traslado o a los
inconvenientes que le ocasiona la decisión patronal.

11.6.3.2. Modificación de la jornada

La jornada de trabajo forma parte del núcleo del contrato. Es una cláusula esencial, por lo
que no puede, en principio, ser modificada por el empleador.

El cambio admisible se relaciona con la distribución del tiempo de trabajo (cambio de

horario). Por lo común será modificable el horario continuo en discontinuo o viceversa, con tal
de que no se cause perjuicio material ni moral al trabajador (consideración de gastos de viaje y
de comida, atención del hogar, otras ocupaciones, etc.).

En ciertos casos excepcionales, el cambio de horario por sí mismo y sin necesidad de otra
demostración será arbitrario. Así, la alteración del horario diurno a nocturno, por lo que el uno
condice con el régimen de vida normal, y el otro no.

Pero en la mayoría de los supuestos, el carácter perjudicial del cambio de horario quedará
sujeto a las circunstancias particulares que se presenten y que deben ser objeto de prueba.
Como idea válida se mantiene que, tratándose de un cambio que afecta a las condiciones de
vida del trabajador debe atenderse a su persona, lo que implica las posibilidades de
adecuación al nuevo horario, sin que de ello resulte un perjuicio para su salud ni para los
restantes valores tutelados. Por ejemplo, no puede disponerse que la trabajadora adelante su
horario en media hora (entraba a las 8:15 horas) si por ello debía dejar a su hija sola en la
puerta del colegio.
 Es legítimo en principio el que por cambio de trabajo (de insalubre a salubre) o por cambio
de turno (de nocturno a diurno), una jornada reducida (de 6 ó 7 horas) se convierta en jornada
normal de 8 horas, pero siempre deberá atenderse a la situación particular del trabajador.

11.6.3.3. Cambio de tareas y de categoría

La modificación que se refiere a la prestación de trabajo en sí misma debe respetar la

calificación contractual, es decir, la clase de trabajo para la cual el trabajador fue contratado.

En consecuencia, no hay "ius variandi" respecto de la determinación expresa o tácita

esencial de la prestación de trabajo (calificación). Pero la asignación de tareas
complementarias de la función desempeñada está dentro de las facultades del empleador.

En tal sentido, no puede legitimarse la modificación si el desempeño de las nuevas tareas

trajera aparejada la pérdida de la especialidad adquirida por el trabajador o si, a la vez,
importa una rebaja de categoría.

En particular, se excluye la rebaja de categoría como sanción porque importa un ejercicio

del "ius variandi" disciplinario que llevaría a una alteración sustancial del contrato, y excedería
las finalidades correctivas y hasta cierto punto ejemplificadoras, ínsitas en el poder
disciplinario patronal.

El "ius variandi", respecto de las condiciones de la prestación laboral, puede suponer

funciones superiores, inferiores, distintas o complementarias de las prestadas normalmente.
El empleador no puede exigir a su dependiente el ejercicio de funciones superiores o
inferiores a las prestadas normalmente, con carácter definitivo, por lo ya dicho acerca de la
categoría contractual y al hecho de que, aun respecto de un ascenso, el dependiente podría
oponer reparos válidos vinculados con la no asunción de mayores responsabilidades (causa
subjetiva) o con la pérdida de derechos gremiales (estabilidad) o asistenciales (régimen de
obras sociales) determinados por el cambio (causa objetiva).

Entiendo que sólo en forma transitoria podrían asignarse al trabajador una u otras
funciones y siempre que ello fuere necesario para la continuidad de la actividad de la
empresa, reconociendo, claro está, el salario del nuevo puesto.

En cuanto a la asignación de tareas diversas de las habituales (cambio de tipo o función)

debe establecerse si ellas se encuentran comprendidas dentro de las inherentes a la
calificación contractual. En tal sentido, el empleador tiene mayor poder de decisión en la
situación del trabajador no especializado. Pero, de todos modos, debo aclarar que el
trabajador no estaría en ningún caso obligado a suplantar huelguistas en funciones que no
correspondan a su calificación contractual. Una exigencia de tal naturaleza excedería el "ius
variandi" y sería violatoria de los principios de buena fe, ya que a la necesidad de la empresa
se opondría el principio de solidaridad.

11.6.3.4. Rebaja de salario

El salario, en cuanto es elemento esencial del contrato, no puede ser modificado por
decisión unilateral del empleador. El artículo 12 de la L.C.T. en su redacción actual excluye
todo pacto de las partes que pueda disminuir las condiciones pactadas en el contrato.

La L.C.T. ha aclarado una hipótesis, con anterioridad conflictiva, al establecer en el artículo

212 que la reincorporación del trabajador disminuido, en otro empleo acorde con su estado
de salud, no debe implicar rebaja de la retribución.

En el caso de supresión o rebaja de la retribución, el trabajador que no disolvió el contrato

por injuria, tiene derecho a la integración de la retribución con los rubros excluidos.

11.6.4. Acciones que originan las modificaciones contractuales ilegítimas

Sin perjuicio de lo que he dicho acerca de la modificación del artículo 66 de la L.C.T. y de la

necesidad de que el empleador inicie juicio sumarísimo para demostrar la legitimidad del
cambio, el trabajador cuenta con las siguientes acciones:

lDisolver el contrato y reclamar las indemnizaciones tarifadas del artículo 245 de la L.C.T.

l Reclamar el cumplimiento del contrato, absteniéndose de realizar su prestación en tanto no

se restituya el contrato a sus términos iniciales, asistiéndole derecho a percibir
remuneraciones porque el empleador incumple la obligación del artículo 78 de la L.C.T. y el
dependiente se encuentra a disposición de aquél, y reclamar los daños y perjuicios
consiguientes.

l Aunque acate la modificación, puede reclamar los daños y perjuicios que le ocasiona la
medida, en los términos de los artículos 519 a 522 del Código Civil, incluso la reparación del
daño moral.
 11.7. PODER DISCIPLINARIO

11.7.1. Caracterización

Entre los poderes jerárquicos del empleador se encuentra el poder disciplinario que,
conforme lo explica Justo López, es un modo de reacción ante el incumplimiento de una
obligación, admitido por el ordenamiento jurídico. La ley otorga al empresario la posibilidad de
hacer cumplir las órdenes y de corregir las faltas de los trabajadores, por medio de sanciones.
Las sanciones disciplinarias configuran un sistema práctico y útil para lograr que el
dependiente adecue su conducta a las exigencias derivadas del contrato.

El artículo 67 de la L.C.T. establece que "el empleador podrá aplicar medidas disciplinarias
proporcionadas a las faltas o incumplimientos demostrados por el trabajador". Los
incumplimientos y faltas que pueden ser objeto de sanción están relacionados con
prestaciones de cumplimiento efectivo y con deberes de conducta.

En todos los casos, el empleador debe ejercitar esta facultad dentro de los límites y con
arreglo a las condiciones establecidas por la ley, los estatutos profesionales o las convenciones
colectivas de trabajo. Siempre debe cuidar de satisfacer las exigencias de la organización del
trabajo en la empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos
patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso de derecho (art. 68 de la L.C.T.).

En principio, la falta sancionable debe provenir de un comportamiento del trabajador

derivado de la relación laboral; la conducta privada del dependiente podría originar una
incompatibilidad con el desempeño de la tarea, pero no una sanción disciplinaria.

La ley prohíbe expresamente que la sanción se trate de una modificación del contrato (art.
69 de la L.C.T.).

El trabajador, dentro de los treinta días, puede cuestionar la procedencia, el tipo o la

extensión de la medida aplicada, para obtener su supresión, sustitución o limitación (art. 67,
L.C.T.) por vía judicial. Si bien el artículo no aclara ante quién debe ser impugnada la medida, lo
habitual es que el trabajador lo haga por ante el empleador. Si la medida no es impugnada
vencido el plazo de 30 días, la sanción disciplinaria se tiene por consentida y no puede ser
motivo de cuestionamiento posterior (cláusula de caducidad).

11.7.2. Requisitos de la sanción disciplinaria

La sanción disciplinaria debe llenar los siguientes requisitos:

l Debe dictarse en tiempo oportuno, es decir que sea contemporánea con el acto del
trabajador que se desea corregir. Se admite la demora lógica derivada de la investigación
del hecho.

l Debe tener justa causa.

l Debe encuadrar dentro de las medidas legalmente admisibles, excluyendo todo menoscabo
de la dignidad del trabajador o el propósito de provocar su alejamiento.

l Debe ser proporcional a la falta cometida.

l Debe ser comunicada por escrito.

l Debe ser equitativa y racional.

l No debe implicar discriminación alguna, por aplicación del principio de igualdad de trato.

l Deben ser respetadas las normas estatutarias o convencionales que establezcan

procedimientos especiales para la aplicación de sanciones, en la medida en que no
contravengan el régimen legal.

l No puede aplicarse a una misma falta más de una sanción ("non bis in idem").

11.7.3. Tipos de sanciones

Las sanciones tienen distinta graduación, que debe ser proporcional a las faltas cometidas:
l El llamado de atención, la advertencia, la amonestación, el apercibimiento: son sanciones
morales, pues no ocasionan ningún perjuicio económico para el trabajador (no pierde
salarios). Tienen por finalidad hacerle saber al dependiente que su acción o falta no fue
tolerada y tampoco lo será en el futuro, y configuran malos antecedentes invocables en caso
de una falta ulterior. Por ello, si se las quiere cuestionar deben ser impugnadas.

l La suspensión: es una sanción más grave que las anteriores, que ocasiona un perjuicio
material para el dependiente, pues lo priva de su salario. Se gradúa de acuerdo a la
gravedad de la falta cometida.

l El despido: es la máxima sanción que puede aplicarse al trabajador, pues implica la

desvinculación de la empresa. La falta cometida debe ser de tal gravedad que impida la
prosecución de la relación, o bien puede consistir en una falta que culmine una serie de
sanciones anteriores aplicadas ante pequeñas faltas reiteradas, que resulta igualmente
impeditivo de la prosecución del contrato.

11.8. CONTROLES PERSONALES

Los controles empresariales (art. 70 de la L.C.T.) tienen diversas finalidades:

a) la facultad de vigilancia y control hace a la organización de la producción y facilita la

evaluación del cumplimiento de la prestación. Esta facultad del empleador está destinada a
evaluar la actividad del dependiente, intenta evitar un perjuicio de la producción o
determinar el adecuado cumplimiento de las tareas. Puede instrumentarse por medio del
personal de supervisión, o por elementos electrónicos ostensibles para no afectar la privacía
del trabajador, evitando todo sistema que se asemeje al espionaje;

b) resguardo de los bienes de la empresa. Este control puede realizarse mediante personal de
policía privada, correspondiéndoles proteger a las personas y evitar la comisión de hechos
delictivos, colaborando, en su caso, con la policía del Estado;

c) controles de puerta o de salida. Estos controles deben respetar, igual que los anteriores, la
dignidad del trabajador, es decir que no deben humillarlo ni menoscabarlo. Además, y como
lo determina la norma (arts. 70, 71 y 72 de la L.C.T.), deben ser discretos, automáticos,
generales, conocidos por la autoridad de aplicación, ser realizados por mujeres en caso de
revisación del personal femenino, efectuarse en lugar alejado de presencias extrañas o de
terceros, y dar al trabajador la posibilidad de ser asistido por otro trabajador;

d) control sobre el comportamiento extralaboral del trabajador. La investigación de la vida

extralaboral del dependiente interfiere en su vida privada e implica una violación de su
 intimidad. Si bien no hay un control admisible fuera del ámbito laboral y el trabajador puede
disponer libremente de su vida, lo cierto es que en determinadas circunstancias esa
actividad puede repercutir sobre el contrato de trabajo, por ejemplo, si tiene repercusiones
policiales (detención, escándalo). No se trata de extender los deberes de conducta más allá
de lo debido e invadir la esfera privada del trabajador, sino de aceptar que, en la realidad,
ciertas conductas rebasan la esfera de conocimiento privado y, al hacerse públicas, pueden
adquirir significación como incumplimiento contractual. En este aspecto es importante
determinar si la conducta extralaboral del dependiente (conocida públicamente) puede
tener incidencia sobre la relación laboral. Diversas son las causales, con distinta
connotación, que pueden sobrevenir durante la relación (alcohol, drogadicción). Si bien hay
comportamientos que no pueden ser invocados válidamente para poner fin a la relación, en
algunos casos son incompatibles con su subsistencia por pérdida de confianza según el
puesto ocupado o por deterioro de la imagen de la empresa.

11.9. PAGO DE LA REMUNERACION

Es la obligación fundamental del empresario y un elemento que califica al contrato. La

retribución tiene carácter alimentario y forma parte del núcleo del contrato, por lo que no
puede ser motivo de modificación, ni se puede excusar la falta de pago por razón alguna. El
artículo 74 de la L.C.T. establece que el empleador está obligado a satisfacer el pago de la
remuneración debida al trabajador en los plazos y condiciones previstos en la ley.

Respecto al tiempo de pago, los efectos de la mora, y las reglas generales y especiales sobre
la adquisición y el pago de la remuneración, me remito al capítulo pertinente.

11.10. DEBER DE SEGURIDAD

El artículo 75 de la L.C.T., en su texto actual, dice: "1) El empleador está obligado a observar
las normas legales sobre higiene y seguridad en el trabajo, y a hacer observar las pausas y
limitaciones a la duración del trabajo establecidas en el ordenamiento legal. 2) Los daños que
sufra el trabajador como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del apartado
anterior, se regirán por las normas que regulan la reparación de los daños provocados por
accidentes en el trabajo y enfermedades profesionales, dando lugar únicamente a las
prestaciones en ellas establecidas" (texto introducido por el art. 49 de la ley 24.557).
 Las "normas legales" a que se refiere el primer párrafo del artículo son principalmente la ley
19.587 y su decreto reglamentario 351/79, y la ley de riesgos del trabajo. Por su parte, las
"pausas y limitaciones a la duración del trabajo" están reguladas en la ley 11.544 (de jornada),
las numerosas disposiciones reglamentarias y las normas pertinentes de la L.C.T.

Krotoschin afirmó, aún antes de la sanción de la L.C.T., que el deber de seguridad exigido al
empleador se trataba de una exigencia contractual típica y que no requería formulación ni
regulación expresa por parte de la legislación o de la convención colectiva, pues estaba
implícito en todo contrato de trabajo. Su transgresión ocasionaba responsabilidad, siempre
que se configurara un daño y existiera relación causal. Esta postura fue compartida por la
doctrina y la jurisprudencia mayoritaria. Con posterioridad a la promulgación de la L.C.T., el
artículo 75 de la ley sólo disipó alguna polémica en torno al carácter contractual y no legal de
la obligación y se daba por sentado la vigencia del deber de conducta, aunque la norma nada
hubiese prescripto. Al igual que Krotoschin, otros doctrinarios como Eduardo Alvarez, Justo
López, Fernández Madrid, De la Fuente, son partidarios de la tesis tradicional que afirma la
admisibilidad de una pretensión autónoma dirigida a efectivizar la responsabilidad contractual
del empleador cuando el trabajador padece un daño que guarda nexo causal con el
incumplimiento de la obligación de seguridad.

En conclusión, para esta postura, ante un infortunio laboral nacían tres tipos de acciones:

a) la acción emergente de la norma específica (24.557), en el marco de una responsabilidad

objetiva basada en la ocasionalidad;

b) la acción por responsabilidad extracontractual por negligencia, dolo o riesgo, enmarcada en

lo dispuesto por los artículos 1109, 1113 y otros del Código Civil (conforme el Plenario de la
C.N.A.T. "Alegre c/ Manufactura Algodonera" del 26/10/71);

c) la acción tendiente a efectivizar la responsabilidad contractual cuando el incumplimiento de

la obligación de previsión origina un daño al dependiente.

El nuevo artículo 75 pretende eliminar estas hipótesis, por cuanto limita las acciones y
prestaciones de reparación de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales
exclusivamente a las incluidas en la ley de riesgos del trabajo 24.557. Además, convierte al
trabajador en un sujeto que carece de acción para demandar el cumplimiento de las normas
de higiene y seguridad y sólo lo habilita a efectuar una denuncia ante la Superintendencia de
Riesgos del Trabajo.

Numerosos autores consideran que, sin perjuicio de la intención del legislador de vaciar de
contenido al artículo 75, el deber de seguridad preexiste en la relación laboral más allá del
concepto legislativo que ahora pretende dársele. Este deber continúa produciendo efectos
jurídicos fundados en la regla general del artículo 1198 del Código Civil y del artículo 63 de la
L.C.T., imponiendo el deber de previsión como principio general del Derecho del Trabajo, por
cuanto se trata de preservar la integridad psicofísica del trabajador y ante dicho
incumplimiento surge sin dudas la responsabilidad del empresario.
 11.11. EXCEPCION DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL

El artículo 83 de la L.C.T. (en su texto originario de la ley 20.744) autorizaba al trabajador a

rehusar la prestación de trabajo, sin que ello le ocasionara pérdida o disminución de la
remuneración, si el mismo le hubiera sido exigido en transgresión a tales condiciones (de
higiene y seguridad en el trabajo), siempre que existiera peligro inminente de daño o se
hubiera configurado el incumplimiento de la obligación mediante constitución en mora o si
habiendo el organismo competente declarado la insalubridad del lugar, el empleador no
hubiera realizado los trabajos o proporcionado los elementos que dicha autoridad había
establecido.

El nuevo art. 75 (texto según ley 24.557,art. 49) suprimió la facultad del trabajador de
retener su prestación de trabajo en los casos señalados.

Sin embargo la facultad del trabajador de retener la prestación de trabajo en caso de que el
empleador incumpla su deber de seguridad. Ello porque los artículos 510 y 1201 del Código
Civil son aplicables en el contrato de trabajo.

11.12. REINTEGRO DE GASTOS Y RESARCIMIENTO DE DAÑOS

Conforme lo dispone el artículo 76 de la L.C.T., el empleador debe reintegrar al trabajador

los gastos efectuados por éste para el cumplimiento adecuado del trabajo, y resarcirlo de los
daños sufridos en sus bienes por el hecho y en ocasión del mismo. Este aspecto se encuentra
directamente relacionado con el ejercicio de la función, porque el cumplimiento de la tarea
puede requerir erogaciones que el empleador debe restituir en la medida en que se
demuestre que el gasto fue necesario y estrictamente relacionado con la labor asignada (por
ejemplo, la compra de una herramienta). El trabajador tiene una acción de reintegro en caso
de incumplimiento. También debe resarcir, como lo indica la norma, los daños sufridos en los
bienes propios del dependiente que normalmente introduce al trabajo (el instrumento que el
músico utiliza en la orquesta, la bicicleta con la que el trabajador se traslada a la empresa).
Este supuesto es de responsabilidad objetiva, porque prescinde de la culpabilidad del
empleador y éste sólo se exime de responsabilidad si acredita la culpa del trabajador. Este,
para reclamar ell resarcimiento, debe acreditar: la introducción de la cosa en el trabajo, el
daño y la relación causal.
 11.13. DEBER DE PROTECCION. ALIMENTACION Y VIVIENDA

La L.C.T., en el artículo 77, determina que el empleador debe prestar protección a la vida y
bienes del trabajador cuando éste habite en el establecimiento; si se le proveyese de
alimentación y vivienda, aquélla deberá ser sana y suficiente y la última, adecuada a las
necesidades del trabajador y su familia; el empleador debe efectuar a su costa las
reparaciones y refacciones indispensables, conforme a las exigencias del medio y confort.

Las prestaciones a que se refiere la norma están generalmente determinadas en estatutos

especiales, como el de encargados de casas de renta, y en convenios colectivos y se trata de
una disposición excepcional derivada del principio de indemnidad y focalizada respecto de la
habitación que se otorga al trabajador en el establecimiento.

11.14. DEBER DE OCUPACION

11.14.1. Principios generales

El empleador debe garantizar al trabajador ocupación efectiva de acuerdo a su calificación o

categoría, salvo que el incumplimiento responda a motivos fundados, que impidan la
satisfacción de este deber (art. 78 de la L.C.T.). El deber de ocupación está referido a la
categoría contractual del trabajador a quien no basta que se le pague: debe dársele trabajo.
No se justifica y es contrario a la buena fe no hacer uso de la fuerza de trabajo que el
dependiente pone a disposición del empresario. Tal actitud no es compatible con la esencia
del contrato de trabajo, cuyo principal objeto es "la actividad productiva y creadora del
hombre en sí" (art. 4° de la L.C.T.).

Por consiguiente, existe un derecho correlativo a este deber, en virtud del cual el trabajador
puede exigir que se lo ocupe, no bastando que se le mantenga la remuneración del período no
laborado.
 La asignación de tareas debe ser adecuada a la capacidad física del trabajador.

Respecto de la calificación personal, señalo que tiene importancia en la relación contractual

porque define los trabajos exigibles al dependiente. El empleador no puede exigir otras tareas,
aunque concuerden con la capacitación personal o habilitación profesional, si este aspecto no
fue tenido en consideración al momento de la contratación.

La admisión del trabajador en su puesto de trabajo conlleva la obligación de darle las

órdenes concretas sobre la forma o el modo de desarrollar la tarea, la puesta a disposición de
los útiles o herramientas necesarios, de la ropa y elementos de seguridad, de la entrega de
material.

11.14.2. Asignación de tareas superiores

Si el trabajador fuese asignado a tareas superiores distintas de aquellas para las que fue
contratado, puede rechazarlas, y si las acepta siempre tiene derecho a percibir la
remuneración correspondiente por el tiempo de su desempeño. La norma también indica que
si desaparecen las causas que dieron lugar a la suplencia y el trabajador continúa en su
desempeño o si transcurren los plazos que fijen al efecto los estatutos profesionales o las
convenciones colectivas de trabajo, las nuevas tareas se reputarán como definitivas.

11.14.3. Excepciones al deber de ocupación

El empleador se exime de la obligación de dar ocupación al trabajador en los casos de

suspensión disciplinaria, por falta o disminución de trabajo o por fuerza mayor, supuestos en
los que tampoco paga salarios. También puede relevarlo de prestar servicios durante el plazo
de preaviso otorgado, pero en este caso debe abonarle la remuneración correspondiente (art.
236, 2do. párrafo de la L.C.T.).
 11.15. DEBER DE DILIGENCIA E INICIATIVA DEL EMPLEADOR

El artículo 79 de la L.C.T. pone en cabeza del empleador una serie de obligaciones derivadas
de las leyes y otras normas, especialmente de la seguridad social, a fin de "posibilitar al
trabajador el goce íntegro y oportuno de los beneficios que tales disposiciones le acuerdan".
Debe obrar con diligencia toda vez que un beneficio a favor del trabajador esté condicionado,
en su otorgamiento, a requisitos previos que deben ser cumplidos por el propio empresario
(registración del empleador en el régimen respectivo).

La norma determina que el empleador no puede invocar en ningún caso el incumplimiento

de parte del trabajador de las obligaciones que le están asignadas y del que se derive la
pérdida total o parcial de aquellos beneficios, si la observancia de las obligaciones dependiese
de la iniciativa del empleador y no demostrase haber cumplido oportunamente de su parte las
que estuviesen a su cargo como agente de retención, contribuyente u otra condición similar.

11.16. DEBER DE OBSERVAR LAS OBLIGACIONES FRENTE A LOS ORGANISMOS SINDICALES

Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

CERTIFICADO DE TRABAJO

11.16.1. Deber contractual de retener aportes y contribuciones

 El artículo 80 de la L.C.T. obliga al empleador a retener a los trabajadores las contribuciones
correspondientes a:

Al sindicato con personería gremial al que se encuentren afiliados.

A la seguridad social; régimen de jubilaciones y pensiones; sistema de obras sociales.

Tanto las obligaciones que el empresario tiene como obligado directo (contribuciones
jubilatorias, aportes para asignaciones familiares y el Fondo Nacional de Empleo), como las
que le correspondan como agente de retención, pueden ser invocadas por el trabajador para
disolver el contrato, previa intimación, si de ello le resulta una situación impeditiva de la
prosecución del contrato (art. 242, L.C.T.).

El artículo también impone al empleador la obligación de extender constancia documentada

del cumplimiento de su obligación de ingresar los fondos sindicales y de la seguridad social.
Esta obligación es de rigor al finalizar el contrato, pero también puede exigirse durante el
tiempo de la relación, cuando medien causas razonables.

El artículo 132 bis establece que si el empleador hubiere retenido aportes del trabajador con
destino a los organismos de la seguridad social o cuotas, aportes periódicos o contribuciones a
que estuviesen obligados los trabajadores en virtud de normas legales o provenientes de las
convenciones colectivas de trabajo, o que resulten de su carácter de afiliados a asociaciones
profesionales de trabajadores con personería gremial, o de miembros de sociedades mutuales
o cooperativas o por servicios y demás prestaciones que otorguen dichas entidades, y cuando
se produce la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa no hubiese ingresado total
o parcialmente esos importes a favor de los organismos, entidades o instituciones a los que
estuvieren destinados, deberá a partir de ese momento pagar al trabajador afectado una
sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración mensual del dependiente. Este
importe se devengará con igual periodicidad a la del salario hasta que el empleador acreditase
de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos. Ello sin perjuicio
de las hipótesis en que hubiere quedado configurado un delito de derecho penal (ver ley
25.345).

11.16.2. El certificado de trabajo

En el momento de la extinción del contrato de trabajo, el empleador debe entregar al

dependiente un certificado conteniendo exclusivamente las siguientes indicaciones:

a) fecha de ingreso y egreso;

b) categoría del trabajador o especificación de los servicios de que se trata;

c) remuneraciones percibidas, especificando los parciales de los períodos a los que ellas
corresponden;

d) aportes y contribuciones efectuados a los organismos de la seguridad social;

e) la calificación profesional obtenida en el o los puestos de trabajo desempeñados, hubiere o

no realizado el trabajador acciones regulares de capacitación (ley 24.576, B.O. 13/11/95).

En el certificado no pueden asentarse constancias referidas a la forma de extinción de la

relación, ni conceptos relativos a la aptitud o corrección del trabajador; si el empleador hiciera
alguna mención a dichos temas, es procedente condenarlo a extender otro conforme a las
prescripciones legales y abonar los perjuicios comprobados.

El empleador no puede negarse a otorgar el certificado; si no hiciere entrega de la

constancia y del certificado indicados más arriba, corresponde fijar judicialmente una multa
diaria en concepto de astreintes, por incumplir una obligación de hacer (art. 666 bis del Código
Civil).

Si el empleador no hiciera entrega de dichas constancias dentro de los 2 (dos) días hábiles
computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le
formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor
de este último que será equivalente a tres veces la mejor remuneración mensual, normal y
habitual percibida por el trabajador durante el último año o durante el tiempo de prestación
de servicios, si éste fuere menor. Esta indemnización se devengará sin perjuicio de las
sanciones conminatorias que para hacer cesar esa conducta omisiva pudiere imponer la
autoridad judicial competente (texto según ley 25.345). El decreto reglamentario 146/01 en su
artículo 3º extendió el plazo para el empleador a un mes posterior a la extinción del contrato.
Lo que ha dado lugar a interpretaciones contradictorias en la jurisprudencia. Opino que debe
entenderse que el trabajador puede en cualquier momento requerir dicho certificado y que el
empleador podría entregarlos dentro de los 30 días corridos de efectuada la petición .

Por lo demás la ley 24.241 de jubilaciones y pensiones, impone al empleador la obligación

de otorgar a los afiliados y beneficiarios, y a sus derechohabientes, cuando éstos lo soliciten, y
en todos los casos al finalizar la relación laboral, las certificaciones de los servicios prestados,
remuneraciones percibidas y aportes retenidos, y toda otra documentación necesaria para el
reconocimiento de los servicios u otorgamiento de cualquier prestación (art. 12, inc. g).

11.17. IGUALDAD DE TRATO

 En este punto remito a lo explicado al tratar la regla de no discriminación (Capítulo III).

11.18. OBLIGACION DE LLEVAR LIBROS

11.18.1. Empleadores en general

Todo empleador se encuentra obligado a registrar al trabajador en sus libros laborales, que
deben estar rubricados en las mismas condiciones que se exigen para los libros principales de
comercio. El libro que prevé el artículo 52 de la L.C.T. debe ser llevado por todos los
empleadores que ocupen a más de cuarenta trabajadores. En el caso de las pequeñas
empresas (ley 24.467) éstas podrán llevar un libro denominado "Registro Unico de Personal",
que incluye el libro del artículo 52, L.C.T. y otros establecidos por normas especiales.

A su vez, el artículo 7° de la ley 24.013, establece que el contrato ha sido registrado cuando
el empleador hubiere inscripto al trabajador en el libro del artículo 52 de la L.C.T. y en los
registros mencionados en el artículo 18, inciso a), L.E., y que las relaciones laborales que no
cumplieren con los requisitos fijados, se considerarán no registradas.

Por otra parte, en el supuesto caso de que los libros carezcan de las formalidades previstas
en el artículo 52 de la L.C.T. tales circunstancias son merituadas por el Juez y si se omite su
exhibición es considerado como una presunción a favor del trabajador (arts. 53, 54 y 55 de la
L.C.T.).

11.18.2. Datos que debe contener el libro especial del artículo 52 de la L.C.T.

En el libro se consignará: individualización íntegra y actualizada del empleador; nombre,

estado civil, fecha de ingreso y egreso, remuneraciones asignadas y percibidas del trabajador,
individualización de personas que generen derecho a la percepción de asignaciones familiares
y demás datos que permitan una exacta evaluación de las obligaciones a cargo del empleador.

Se prohíbe: alterar los registros correspondientes a cada persona empleada; dejar blancos o
espacios; tachar anotaciones, suprimir fojas o alterar su foliatura o registro; hacer
interlineaciones, raspaduras o enmiendas, las que deberán ser salvadas en el cuadro o espacio
respectivo, con firma del trabaja dor a que se refiere el asiento y control de la autoridad
administrativa.

11.18.3. REGISTROS QUE DEBEN CONCENTRARSE EN EL SISTEMA ÚNICO DE REGISTRO

LABORAL (S.U.R.L.)

Los registros enumerados en el artículo 18, inciso a) de la ley 24.013, que debe concentrar el
Sistema Unico de Registro Laboral, son: la inscripción del empleador y la afiliación del
trabajador a la A.N.Se.S y a la obra social correspondiente. El Instituto Nacional de Previsión
Social y las cajas de subsidios familiares fueron suprimidos por los artículos 96 y 91 del
decreto 2284/91, por lo que el empleador debe, actualmente, efectuar un registro sólo ante la
A.F.I.P. y ante la obra social que corresponda al trabajador.

11.18.4. Registros que deben llevar las pequeñas empresas

El artículo 84 de la ley 24.467 para pequeñas empresas permite sustituir los libros y registros
exigidos por las normas legales y convencionales vigentes por un Registro Unico de Personal,
donde deben asentarse la totalidad de los trabajadores, cualquiera sea su modalidad de
contratación y debe hallarse rubricado por la autoridad administrativa laboral competente
(art. 85).

A su vez, en el artículo 86 de la ley 24.467 se detallan taxativamente los libros

sustituidos, por lo que considero que se mantiene la obligación de llevar los libros y planillas
especiales nominados, por ejemplo el libro de viajantes de comercio (art. 10 de la ley 14.546),
el libro de rol en el trabajo marítimo, etc., y en el caso de las pla nillas de horarios que prevén
las disposiciones sobre jornada, el decreto reglamentario 737/95 permite que se las reemplace
por la indicación del horario del trabajador en el Registro Unico de Personal.
 Asimismo, en el artículo 88 se dispone que el incumplimiento de las obligaciones registrales
o en la ley 20.744 podrá ser sancionado hasta con la exclusión de la empresa del régimen
laboral de la ley 24.467 y considero que asimismo se les aplica las sanciones que la ley de
contrato de trabajo establece para los casos de falta de registración o registración defectuosa
(arts. 53, 54 y 55, L.C.T.) o la posibilidad de merituar en función de las particularidades y
circunstancias de cada caso, los libros que carezcan de algunas de las formalidades exigidas
por el artículo 87, ley 24.467, pues a mi criterio, estas disposiciones constituyen una derivación
razonable de facultades judiciales que podrían ejercerse en presencia de una documentación
inexistente o defectuosa.

11.18.5. Valor probatorio de los libros

De las registraciones que ordena llevar el artículo 52 de la L.C.T., las relativas a las
remuneraciones percibidas deben tener respaldo documental (recibos). También deben
registrarse en los libros de comercio.

Las demás constancias relativas a fecha de ingreso y egreso, así como los datos que
permitan una exacta evaluación de las obligaciones a cargo del empleador, son puestas en
forma unilateral por el empresario, por lo que tienen un valor relativo y son inoponibles al
trabajador.

Si la empresa no lleva libros, o no los exhibe ante requerimiento judicial —reitero—, surge
una presunción a favor de los hechos expuestos por el trabajador en su demanda, que
debieron asentarse en dichos libros (art. 55 de la L.C.T.).

En caso de que los libros carezcan de alguna de las formalidades prescriptas por el artículo
52, o sean llevados defectuosamente, en caso de controversia judicial su valor probatorio será
apreciado por el juez, de acuerdo a las particulares circunstancias de cada caso (art. 53 de la
L.C.T.).

La omisión de registro de la relación de trabajo constituye una justa causa de despido para
el trabajador (arts. 242 y 246 de la L.C.T.). Además, le permite al dependiente acudir al
mecanismo previsto por la ley 24.013 para obtener la regularización (arts. 72 a 11, 14 a 17).

Reitero que por su unilateralidad los libros no pueden ser invocados por el empleador como
sola prueba, pero valen como confesión propia.
 11.19. EL CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACION DEL TRABAJADOR

11.19.1. Los deberes del dependiente en la L.C.T.

La diligencia del trabajador, vista desde la óptica del cumplimiento de sus deberes generales
de prestación y de conducta, se vincula con la buena fe y el deber de colaboración
contemplados en el artículo 63 de la L.C.T..

11.19.2. El cumplimiento diligente de la tarea

El deber de diligencia del trabajador está referido a la forma de ejecución de su trabajo y

desecha un rendimiento deliberadamente deficiente. Está ínsito en el contrato que la
prestación de una de las partes debe ser útil a la otra, por eso la obligación del trabajador es la
de trabajar con diligencia.

La diligencia consiste en la actividad del dependiente tendiente a obtener un rendimiento

normal, de acuerdo a las obligaciones comprometidas en virtud del contrato. Esto implica que
al trabajador se le exige la diligencia calificada en relación a la naturaleza de la función y al
nivel en que la desarrolla.

En la prestación, el trabajador debe realizar todos aquellos trabajos adicionales y

complementarios de su actividad principal que estén implícitos en la contratación de que se
trate y correspondan a los usos de empresas, profesionales y locales. Lo que interesa es
precisar cuáles son los deberes contractuales exigibles, no más allá de los comprometidos en
virtud del contrato, aunque el trabajador posea una especial habilidad o capacitación
profesional (por ejemplo, un abogado a quien se ocupa en tareas de empleado
administrativo).
 Además, el artículo 84 trata algunos aspectos de los deberes de diligencia y colaboración y
establece que el trabajador debe prestar el servicio con puntualidad, asistencia regular y
dedicación adecuada a las características de su empleo y a los medios instrumentales que se
le provean.

El trabajador debe asistir regularmente a su empleo. Sus inasistencias deben estar

justificadas por disposiciones de la ley, del convenio colectivo, del reglamento interno o por
autorización del empleador. La obligación de prestar servicio con asistencia regular se
complementa con la de avisar las ausencias, pues el proceso productivo se desarrolla de
acuerdo a un programa que puede verse alterado si no se prevén reemplazos oportunos.

11.19.3. El deber de obediencia

El trabajador debe observar las órdenes e instrucciones que se le impartan sobre el modo
de ejecución del trabajo, ya sea por el empleador o por sus representantes (art. 86 de la
L.C.T.). El incumplimiento configura una desobediencia que puede ser motivo de sanciones e
incluso configurar una injuria suficiente para decidir el despido.

Este deber es correlativo de la relación jerárquica de los trabajadores con el empresario, y

de las facultades de dirección y de organización correspondientes a éste (arts. 64, 65, 66 y 68
de la L.C.T.). Como ya se señaló, la configuración del contrato de trabajo supone la posibilidad,
para una parte, de dar órdenes, y la obligación de la otra de cumplirlas.

Las órdenes e instrucciones del empresario sólo deben ser obedecidas si son legítimas y
funcionales. El incumplimiento no es sancionable cuando configura la reacción contra un
abuso de derecho o contra un acto antifuncional del empresario, o contra un acto en perjuicio
del trabajador, o violatorio de la ley.

11.19.4. El deber de fidelidad

Este deber, que deriva del más genérico de buena fe, obliga al trabajador a no cometer
actos perjudiciales para el empresario y en manifestaciones positivas que se traducen en la
diligencia en la prestación del trabajo, comunicación de peligros o entorpecimientos, no
ocasionar daños, no divulgar secretos, no dejarse sobornar y no hacer concurrencia desleal. Es
tanto más exigible cuanto mayor es la jerarquía del dependiente y más delicadas sus
funciones.

El artículo 85 de la L.C.T. también se refiere al deber de guardar reserva o secreto, y puede

ser referido tanto a los aspectos de un determinado proceso productivo (inventos, fórmulas),
como a las fases de comercialización y distribución del producto (investigaciones de mercado,
lista de clientes, etc.). Intenta proteger al empresario de sus competidores.

El deber de fidelidad que la ley pone en cabeza del trabajador no significa sumisión ni deber
de lealtad al empleador, sino una expresión de buena fe, impuesta en la relación laboral.

11.20. INVENCIONES O DESCUBRIMIENTOS DEL TRABAJADOR

Las disposiciones de la L.C.T. relativas a las invenciones producidas durante la relación

laboral se encuentan previstas en los artículos 82 y 83, con las modificaciones introducidas
para el primero de ellos por la ley 24.572, que ha previsto distintos supuestos:

a) En el caso de invenciones personales del trabajador, la ley las denomina "invenciones libres"
y son aquellas que el trabajador hiciere con total prescindencia de su obligación de prestar
trabajo, pero que fueron concretadas durante la relación de trabajo, aun cuando el
dependiente no fue contratado para realizar esos descubrimientos. La ley otorga la
propiedad de esos descubrimientos al trabajador, aun cuando se haya valido de
instrumentos que no le pertenecen. En el caso de cesión de sus derechos sobre la invención
o descubrimiento, el trabajador deberá dar derecho de preferencia al empleador, en
igualdad de condiciones con los terceros (art. 83 de la L.C.T.).

b) Acerca de inventos obtenidos por conocimientos o medios de la empresa, la ley establece

que cuando la actividad del trabajador no tuviera por objeto total o parcialmente la
realización de actividades inventivas, y el dependiente realizara una invención en cuya
obtención hubieran influido conocimientos adquiridos en la empresa o la utilización de
medios proporcionados por ella, el empleador tendrá derecho a la titularidad de la
invención o a reservarse el derecho de explotación de la misma.Las invenciones o
descubrimientos que se deriven de los procedimientos industriales, métodos o instalaciones
del establecimiento, o de experimentaciones, investigaciones, mejoras o perfeccionamiento
de los ya empleados son propiedad del empleador.

c) También son de propiedad del empleador las invenciones, fórmulas, diseños, materiales y
combinaciones que se obtengan habiendo sido el trabajador contratado con tal objeto.
 11.21. RESPONSABILIDAD POR DAÑOS AL EMPLEADOR

El trabajador es responsable ante el empleador de los daños que cause a los intereses de
éste, por dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones (art. 87 de la L.C.T.).

Los daños no culposos no pueden originar repercusiones en el contrato de trabajo

desfavorables al dependiente, pues éste cumple con las obligaciones a su cargo adoptando las
actitudes que exigieren la naturaleza de las prestaciones encomendadas de acuerdo a los
medios instrumentales que se le provean (art. 84 de la L.C.T.) y a las órdenes e instrucciones
que se le impartan (art. 85). Dadas estas condiciones, el empresario es quien asume el riesgo
propio de la empresa. En todo caso, el empleador debe probar la existencia de culpa del
trabajador para responsabilizarlo, presumiéndose la inculpabilidad del trabajador.

La jurisprudencia exige para que se configure culpa grave que el trabajador produzca los
daños que pudo prever y evitar adoptando precauciones mínimas. Se trata de una culpa
calificada e inexcusable, donde el dependiente autor del hecho tiene conciencia de los peligros
que origina su conducta; es una culpa lindante con el dolo.

En cambio, se han excluido de la hipótesis del artículo 87 de la L.C.T. los daños causados a
los intereses del empleador por negligencia en el cumplimiento de una obligación de medio,
toda vez que no resultan del dolo o culpa grave de éste. El incumplimiento de la diligencia
normalmente exigible no resulta suficiente para responsabilizar al trabajador por los daños
causados al empleador en los términos del artículo 87, y menos aún puede reconocerse dicha
responsabilidad si las tareas se realizaron bajo el control y la supervisión del principal.

Una vez producido el daño, el empleador puede iniciar la acción de responsabilidad ante la
Justicia del Trabajo (art. 20 de la ley 18.345); tiene 90 días para hacerlo, pues de lo contrario
caduca su derecho (art. 135 de la L.C.T.). El empleador puede consignar judicialmente el
porcentaje previsto por el artículo 133 de la L.C.T. (20%) de las remuneraciones del
dependiente, a las resultas del juicio.

11.22. DEBER DE NO CONCURRENCIA

El deber de no concurrencia o de no competencia desleal, está comprendido dentro del más

amplio deber de fidelidad, pero no implica que el trabajador no pueda tener otro trabajo,
salvo pacto de exclusividad. La otra tarea que realice debe implicar una verdadera
competencia por la posibilidad de que dicha actividad cause un perjuicio al empleador.

Para que se configure el incumplimiento del trabajador es necesario que cause o que
pudiera causar un daño al empleador, de acuerdo a la redacción del artículo 88 de la L.C.T. Es
decir que basta la mera posibilidad de daño para encuadrar la situación dentro de lo previsto
por el artículo.

Este deber de no concurrencia constituye una expresión concreta del deber de buena fe.

No importa que la actividad paralela del dependiente sea autónoma o dependiente ni que la
realice directamente o a través de terceros.

La hipótesis de competencia desleal por lo común se configura por el trabajo prohibido de

técnicos o de altos empleados, es decir, de personal que tiene conocimientos especiales sobre
la gestión de la empresa. También indica que es una pauta indicativa de que existe una
negociación o empleo incompatible cuando dicha actividad se cumple en un comercio del
ramo análogo al del principal y cuando se desempeñen funciones que, por su relevancia,
pueden implicar la transferencia de datos comerciales o técnicos.

La obligación de no concurrencia subsiste mientras se encuentra vigente el contrato de

trabajo, salvo que las partes hubieran celebrado un convenio especial de no concurrencia, en
cuyo caso la prohibición se extiende a un período posterior a la finalización de la relación.

El incumplimiento del trabajador al deber de no concurrencia, durante el contrato de

trabajo, puede constituir una injuria suficiente para poner fin a la relación, en los términos del
artículo 242 de la L.C.T.

11.23. AUXILIOS O AYUDAS EXTRAORDINARIAS

El artículo 89 de la L.C.T. establece que el trabajador estará obligado a prestar los auxilios
que se requieran, en caso de peligro grave o inminente para las personas o para las cosas
incorporadas a la empresa.

Esta obligación deriva del principio de buena fe y se sustenta en razones humanitarias y de

colaboración pero se trata de una hipótesis excepcional en que se requieren trabajos ajenos a
la calificación profesional del trabajador, cuando haya que salvar vidas o bienes. La norma no
está referida a la mayor producción sino a los casos de siniestro.
 En cambio, el artículo 203L.C.T. puntualiza que el trabajador no estará obligado a prestar
servicios en horas extraordinarias salvo los supuestos del artículo 89, o por exigencias
excepcionales de la economía nacional o de la empresa, juzgando su comportamiento en base
al criterio de colaboración en el logro de los fines de la misma.

En los contratos a tiempo parcial (art. 92 ter, L.C.T.) los trabajadores no podrán realizar
horas extraordinarias, salvo la hipótesis del artículo 89, L.C.T. ya referido.

El empleador debe pagar la remuneración aunque se trate de circunstancias

extraordinarias, pues aunque la norma no lo diga expresamente, el trabajo no se presume
gratuito (art. 115 de la L.C.T.).

11.24. GUIA DE ANALISIS

1) ¿Cuál es la razón por la que la L.C.T. otorga al empleador facultades de organización y

dirección?

2) ¿Qué significa la actuación de buena fe durante la relación laboral?

3) Enumere características del reglamento de empresa.

4) ¿Qué es el "ius variandi"? ¿Cuáles son sus requisitos?

5) ¿Cuáles son las consecuencias en el caso de una modificación contractual ilegítima'?

6) ¿Cuáles son las distintas medidas disciplinarias que puede aplicar el empleador?

7) Cite algunos requisitos de las sanciones disciplinarias.

8) Enumere los tipos de controles personales que pueden ser dispuestos por el empleador.

9) ¿Cómo deben ser los controles personales "de salida"?

10) ¿En qué situación el empleador debe cumplir la obligación de alimentación y vivienda y
cómo debe llevarla a cabo?

11) Fundamento del deber de ocupación.

12) Explique la importancia de cumplir las obligaciones frente a la seguridad social y las
consecuencias de la inobservancia.
13) ¿Qué libros deben llevar los empleadores en general?

14) ¿Qué valor probatorio tienen los libros del empleador?

15) Enumere y explique los deberes del trabajador durante la relación de trabajo.

16) ¿Cuáles son las diferentes situaciones que pueden darse frente a una invención o
descubrimiento del dependiente?

17) ¿Qué es el deber de no concurrencia?

18) Indique a qué se refiere la obligación de prestar auxilio o ayudas extraordinarias.

19) ¿Qué modalidad contractual excluye la realización de horas extraordinarias?

BIBLIOGRAFIA

ALVAREZ, EDUARDO,"El artículo 75 de la Ley de Contrato de Trabajo y el destino paradójico del

deber de seguridad", Ed. Errepar, T. VII.

ETALA, CARLOS ALBERTO,"Contrato de Trabajo", Ed. Astrea, 1999 y ediciones posteriores.

FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,"Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", Ed. La Ley, 2ª edición,
2007.

FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS Y CAUBET, AMANDA BEATRIZ,"Leyes Fundamentales del Trabajo" ,
Ed. La Ley, 11 ed., 2010.

FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,"Ley de Contrato de Trabajo Comentada", Ed. La Ley, 2009.

PASTEN DE ISHIHARA, GLORIA,"La obligación de registrar al trabajador", Revista Doctrina Laboral,

Ed. Errepar, T XI, 1998.

POSE, CARLOS,"Manual Práctico del ius variandi" , Ed. David Grimberg-Libros Jurídicos, 1995.

SARDEGNA, MIGUEL ANGEL,"Ley de Contrato de Trabajo", Ed. Universidad, 1985.

 CAPITULO XII

JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSO

12.1. Introducción: las finalidades de la ley. - 12.2.
Jornada y condiciones de trabajo. - 12.3. Régimen
legal de la jornada de trabajo. - 12.4. Concepto de
jornada de trabajo. - 12.5. Ambito personal de
aplicación de la L.C.T. y de la ley 11.544. - 12.5.1.
Actividades y tareas incluidas. - 12.5.2. Actividades y
tareas excluidas. - 12.6. Extensión de la jornada. -
12.7. Distribución de la jornada de trabajo por
medio de convenios colectivos. Ley de empleo. -
12.8. Excepciones a la jornada máxima de trabajo. -
12.9. Excepciones debidas al contenido del trabajo:
Directores y gerentes. - 12.10. Excepciones debidas
al tipo de organización del trabajo. - 12.10.1.
Trabajos por equipos. - 12.10.1.1. Conceptos y
alcances. - 12.10.1.2. Concepto en el Decreto
Reglamentario 16.115/33. - 12.10.1.3. El trabajo por
equipos en la Ley de Contrato de Trabajo. -
12.10.1.4. El descanso semanal. - 12.10.1.5. jornada
nocturna. - 12.10.2. Trabajos preparatorios o
complementarios. - 12.10.3. El trabajo intermitente.
- 12.11. Excepciones debidas a condiciones
especiales de trabajo. - 12.11.1. Trabajo nocturno. -
12.11.2. Trabajo insalubre. - 12.12. Excepciones
debidas a exigencias propias de la empresa. -
12.12.1. Accidente, trabajos de urgencia, fuerza
mayor. - 12.12.2. Demandas extraordinarias de
trabajo. - 12.13. Excepciones debidas a las
características personales del trabajador.. - 12.13.1.
Trabajo de mujeres. - 12.13.2. El trabajo de
menores. - 12.14. Horas extraordinarias o
suplementarias. - 12.14.1. Caracterización. - 12.14.2.
Remuneración de las horas extraordinarias. -
12.14.3. Límite máximo de horas extraordinarias. -
12.14.4. Obligación de prestar servicios en horas
extraordinarias . - 12.14.5. Las horas extras sobre la
jornada establecida en la convención colectiva
inferior a la legal. - 12.15. La jornada establecida en
la convención colectiva que establece el pago de
recargos. - 12.16. Prueba de las horas
extraordinarias. - 12.17. El descanso semanal. -
12.18. El trabajo en días sábados y domingos. -
12.19. El descanso anual. - 12.19.1. Garantía
constitucional. - 12.19.2. Concepto. - 12.19.3. Plazo
de las vacaciones. - 12.19.4. Requisitos para su
goce. - 12.19.5. Epoca de otorgamiento. - 12.19.6.
Retribución. - 12.19.7. Indemnización. - 12.19.8.
Acumulación de vacaciones. - 12.19.9. Menores. -
12.19.10. Trabajadores de temporada. - 12.19.11.
Pequeñas empresas. - 12.20. Otras licencias. - 12.21.
Días feriados obligatorios y no laborables. - 12.22.
Guía de análisis. - Bibliografía.

12.1. INTRODUCCION: LAS FINALIDADES DE LA LEY

 La legislación sobre jornada de trabajo ligada al fenómeno de la
industrialización, constituye una verdadera conquista obrera, quizás la más
importante del siglo XX, pues en el siglo XIX eran frecuentes las jornadas de
12 y 14 horas, aun en el caso de los menores, sin excepción, incluso los
domingos y feriados. Esta conquista no atañe únicamente al aspecto
fisiológico, sino también al aspecto humano, en el sentido de excluir la
concepción del hombre máquina, para ver en el mismo una persona que
tiene derechos y deberes no sólo frente a su empleador sino, ante todo,
frente a sí mismo, a su familia y a la colectividad a la que pertenece;
derechos y deberes que resultarían anulados en el supuesto de dedicar al
trabajo dependiente todas sus energías y todo el tiempo de que dispone
después de satisfacer las mínimas exigencias corporales (ver el caso
"Aquino, Isacio c/ Cargo S.A." de la CSJN sobre la dignidad de las personas y
la exclusión de las políticas neoliberales, así como la concepción de la O.I.T
sobre "trabajo decente")

12.2. JORNADA Y CONDICIONES DE TRABAJO

La jornada de trabajo tiene diferentes connotaciones en el marco jurídico

y económico y las normas de orden público que fijan las jornadas máximas
y mínimas tienden a proteger el excesivo desgaste físico del trabajador. De
ahí la necesidad de propender a una reducción de la jornada como forma
de mejorar las condiciones de trabajo y la calidad de vida del trabajador.

12.3. REGIMEN LEGAL DE LA JORNADA DE TRABAJO

 La regulación de la jornada de trabajo se rige por la ley 11.544 —
12/9/29— (reglamentada por el decreto del 11 de marzo de 1930,
modificada por el decreto 16.115/33 que se aplica solamente en la
jurisdicción nacional, esto es, en la Capital Federal, y por la ley de contrato
de trabajo, texto ordenado de 1976).

La Constitución Nacional en su artículo 14 bis garantiza la jornada

limitada y ésta es materia reservada a la legislación nacional (L.C.T. y ley
11.544), con exclusión de toda disposición provincial en contrario. Si bien
la L.C.T. no ha mencionado como fuente normativa a los convenios
colectivos y en él artículo 198 la misma ley expresa que la reducción de la
jornada máxima legal solamente procederá "cuando lo establezcan las
disposiciones nacionales reglamentarias de la materia, salvo estipulación
particular de los contratos individuales del trabajo", no considero que se
haya excluido la posibilidad de que la duración del trabajo provenga de
dicho origen. En tal sentido me parece claro que la ley 11.544 sólo regula
jornadas máximas, con exclusión de la legislación local, pero no puede
impedir que las partes (individuales o colectivas) establezcan mejores
derechos (por ejemplo, la jornada reducida).

De tal modo, en el orden normativo tenemos por una lado la ley nacional
y eventualmente su reglamentación, y por otra el acuerdo de partes
(individual o colectivo), que podría prevalecer sobre aquellas otras normas
en el supuesto de ser más favorable al trabajador. En aras de la
uniformidad queda eliminada como fuente normativa la legislación
provincial.

12.4. CONCEPTO DE JORNADA DE TRABAJO

El artículo 197 de la ley de contrato de trabajo "entiende por jornada de

trabajo todo el tiempo durante el cual el trabajador esté a disposición del
empleador en tanto no pueda disponer de su actividad en beneficio propio.
Integrarán la jornada de trabajo los períodos de inactividad a que obligue la
prestación contratada, con exclusión de los que se produzcan por decisión
unilateral de trabajador".

El decreto nacional 16.115/33 había dispuesto que "... se considerará

trabajo real o efectivo el tiempo durante el cual los empleados u obreros de
las empresas deben estar presentes en sus puestos respectivos para
ejecutar las órdenes de sus superiores... no se computará en el trabajo el
tiempo del traslado del domicilio de los empleados u obreros hasta el lugar
en que sus órdenes fueran impartidas, ni los descansos normales
intercalados y las interrupciones apreciables en el trabajo, durante los
cuales no se les exija ninguna prestación y puedan disponer de su tiempo"
[art. 1°, inc. d)].

De tal modo, se considera como jornada únicamente el espacio de tiempo

de prestación de tareas en relación de trabajo y de dependencia.

La jornada se relaciona con el salario por lo que debe conceptuarse como

el tiempo que el trabajador está a disposición del empleador.

La distribución de las horas de trabajo será facultad privativa del

empleador y la diagramación de los horarios, sea por el sistema de turnos
fijos o bajo el sistema rotativo del trabajo por equipos no estará sujeta a la
previa autorización administrativa, pero aquél deberá hacerlos conocer
mediante anuncios colocados en lugares visibles del establecimiento para
conocimiento público de los trabajadores.

Entre el cese de una jornada y el comienzo de la otra deberá mediar una

pausa no inferior a doce horas.

En síntesis: la jornada comprende el tiempo trabajado efectivamente y el

tiempo puesto a disposición, lo que se vincula con el concepto de salario
del artículo 103, L.C.T. No se considera tiempo trabajado aquel que el
trabajador puede disponer en beneficio propio. Los intervalos dentro de la
jornada, en principio, no se consideran tiempo trabajado, salvo que el
descanso responda a una necesidad de la función y el trabajador no pueda
disponer de su tiempo en provecho propio, por ejemplo, cuando se realiza
un trabajo de mucho esfuerzo y es necesario hacer una pausa de 20
minutos o las que, en general, se disponen durante la jornada de trabajos
insalubres para aliviar la intensidad del esfuerzo o impedir la exposición del
trabajador por un tiempo demasiado prolongado a dicho ambiente. La
jornada máxima es de 8 horas diarias o 48 semanales. Pueden trabajarse 9
horas por día de lunes a viernes y 3 horas los sábados. La jornada insalubre
es de 6 horas y la nocturna de 7.

La L.C.T. —respetando los antecedentes nacionales— ha tomado para el

cómputo de la jornada el criterio del tiempo de trabajo nominal (el tiempo
en que el trabajador está a disposición del empleador en su
establecimiento).

Ello significa que el lapso computado como trabajado abarca el tiempo

efectivo y aquel durante el cual el trabajador pone su fuerza de trabajo a
disposición del empleador de acuerdo con la organización del trabajo en la
empresa aunque no preste efectivamente servicios, cualquiera sea el
motivo (organización de las tareas, riesgo empresario, etc.).

Como lo he señalado más arriba, esta fórmula para determinar la

medición de la jornada de trabajo se relaciona con los conceptos de
jornada y de salario, pues el artículo 103 de la L.C.T. prescribe que el salario
es debido aunque el trabajador no preste servicios por la mera
circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición del
empleador.

Se considera computable como tiempo de trabajo:

a) El tiempo de prestación de servicios.

b) El tiempo durante el cual el trabajador esté a disposición del

patrono, en que permanece inactivo dentro de la jornada si la
inactividad es extraña a su voluntad, a su negligencia o a causas
legítimas de suspensión de contrato (arts. 78, 218 a 223 y 208,
L.C.T.).

c) Las pausas dentro de la jornada, en principio no se consideran

tiempo trabajado, salvo que el descanso responda a una
necesidad de la función y el trabajador no pueda disponer de su
tiempo en provecho propio, por ejemplo, según la naturaleza del
 trabajo, debiendo permanecer el trabajador en el lugar donde
realiza su labor.

El párrafo 2° del artículo 197, L.C.T. dice que "integrarán la jornada los
períodos de inactividad a que obligue la prestación contratada, con
exclusión de los que se produzcan por decisión unilateral del trabajador".

En el caso de las pausas para merendar la mayoría de la jurisprudencia

excluye estos breves intervalos de la jornada. Para que un lapso de
inactividad quede fuera de la jornada legal, tiene que ser de libre
disposición para el trabajador (uso del tiempo en beneficio propio) y no
resultar de un requerimiento de la tarea en sí.

En tal sentido, el artículo 2° del Convenio N° 30 de la O.I.T. determina que

"la expresión horas de trabajo, significa tiempo durante el cual el personal
está a disposición del empleador, estarán excluidos los descansos durante
los cuales el personal no se halla a disposición del empleador."

12.5. AMBITO PERSONAL DE APLICACION

DE LA L.C.T. Y DE LA LEY 11.544

12.5.1. Actividades y tareas incluidas

El artículo 1° de la ley 11.544 (1er. párrafo) establece que "la duración del
trabajo no podrá exceder de ocho horas diarias o cuarenta y ocho
semanales para toda persona ocupada por cuenta ajena, en explotaciones
públicas o privadas, aunque no persigan fines de lucro".

12.5.2. Actividades y tareas excluidas

El artículo 1° de la ley 11.544 en su segunda parte establece que no están

comprendidos en sus disposiciones y los del servicio doméstico, ni los
establecimientos en que trabajen solamente miembros de la familia del
jefe, empresario, gerente, director o habilitado principal.

El artículo 6° del decreto reglamentario 16.115/33 entiende por miembros

de la familia a las personas vinculadas por parentesco, bien sea legítimo o
natural, y dentro de los siguientes grados: ascendientes, descendientes,
cónyuges y hermanos y a su vez que se considerarán formando parte de un
solo establecimiento las sucursales, agencias o secciones de una misma
empresa o patrón.

El artículo 7° del mencionado decreto considera habilitado principal a la

persona que posea la condición jurídica de factor (la figura del factor o
encargado y responsable de la gestión comercial de un establecimiento ha
sido regulada en el Código de Comercio, pero debe ser ligada con lo que
establece el artículo 5º y 36 de la LC.T., concepto de empresario y de sus
representantes). A su vez, la norma señala que independientemente de los
requisitos que dicho Código exige, el contrato del habilitado constará por
escrito y será anotado en el Registro correspondiente de la autoridad de
aplicación. La inscripción se efectuará en vista del certificado auténtico
librado por el Registro Público de Comercio.

Los trabajadores domésticos se rigen por el decreto 326/56 que tampoco

establece una jornada máxima pero sí diferentes pausas que son para el
personal sin retiro de 9 horas consecutivas para el reposo nocturno, de 3
horas entre las matutinas y vespertinas, y descanso semanal de 24 horas
corridas o de 2 medios días por semana (art. 4°).

12.6. EXTENSION DE LA JORNADA

La importancia de establecer una jornada de ocho horas se trató en las

conferencias internacionales de Berlín (1890) y Berna (1905, 1906 y 1913); y
también en el artículo 427 del Tratado de Versalles. La adopción de una
jornada de ocho horas o de la semana de 48 horas constituía un objetivo de
particular urgencia.

Luego, la Oficina Internacional del Trabajo (O.I.T.), materializó varias

iniciativas en esta materia, entre ellas el convenio sobre las horas de
trabajo en la industria adoptado por la Conferencia General de la O.I.T. en
su primera reunión celebrada en Washington en 1919 (Convenio 1), que fue
el primero de una numerosa serie de instrumentos referidos a la duración
del trabajo. A partir de lo estipulado en la Conferencia de la O.I.T. de 1919,
Argentina sancionó la ley 11.544 en 1929. En su artículo 1° dispone que la
duración del trabajo no podrá exceder de ocho horas diarias o 48 horas
semanales, para toda persona ocupada por cuenta ajena en explotaciones
públicas o privadas, aunque no persigan fines de lucro. La norma fija la
duración máxima de la jornada y permite una duración menor para las
explotaciones señalad as.
 La aplicación de la ley no es, desde luego, uniforme pues existe una serie
de regulaciones especiales contenidas en convenios colectivos, decretos
reglamentarios, estatutos profesionales, etc. que han introducido
adaptaciones a las características de las diversas actividades sin violar el
principio consagrado en la ley 11.544, sobre todo en cuanto al límite
máximo semanal.

Todo lo relativo a la jornada máxima de trabajo, del mismo modo que lo

referente a los descansos en sábados y domingos, días feriados nacionales
y vacaciones anuales retribuidas, reposa en normas de orden público de
donde resulta evidente la nulidad de cualquier pacto o convenio destinado
a transgredir las normas legales que regulan este instituto.

12.7. DISTRIBUCION DE LA JORNADA DE TRABAJO POR MEDIO

DE CONVENIOS COLECTIVOS. LEY DE EMPLEO

El artículo 198 de la L.C.T. establece: "La reducción de la jornada máxima

legal solamente procederá cuando lo establezcan las disposiciones
nacionales reglamentarias de la materia, estipulación particular de los
contratos individuales o convenios colectivos de trabajo. Estos últimos
podrán establecer métodos de cálculo de la jornada máxima en base a
promedio, de acuerdo con las características de la actividad".

De tal modo, se presenta la posibilidad de establecer la distribución de los

tiempos de trabajo por medio del convenio colectivo, promediando según
las necesidades de la actividad de que se trate la jornada máxima. Sin
embargo, tal distribución deberá respetar las pausas que prescribe la L.C.T.,
y entre jornada y jornada deben transcurrir por lo menos 12 horas.

12.8. EXCEPCIONES A LA JORNADA MAXIMA DE TRABAJO

El artículo 199 de la L.C.T. dispone que "el límite de duración del trabajo
admitirá las excepciones que las leyes consagren en razón de la índole de la
actividad, del carácter del empleo del trabajador y de las circunstancias
permanentes o temporarias que hagan admisibles las mismas, en las
condiciones que fije la reglamentación".

12.9. EXCEPCIONES DEBIDAS AL CONTENIDO DEL TRABAJO:

DIRECTORES Y GERENTES

La ley 26.597 sustituyó al inciso a) del artículo 3° de la ley

11.544 estableciendo que sólo quedarán exceptuados del cobro de horas
extras los directores y gerentes. Esta modificación deroga también el
artículo 11 del decreto 16.115/33 que reglamentaba a la antigua disposición
de la ley de jornada que exceptuaba a los empleados de dirección y
vigilancia, haciéndola aplicable a niveles más bajos de esa estructura, como
jefes de sección, capataces, etc.

12.10. EXCEPCIONES DEBIDAS AL

TIPO DE ORGANIZACION DEL TRABAJO

12.10.1. Trabajos por equipos

12.10.1.1. Concepto y alcances

El empleador puede diagramar los trabajos de acuerdo al sistema de

turnos fijos o al sistema rotativo del trabajo por equipos, sin necesidad de
autorización administrativa previa, ya sea que su implantación obedezca a
necesidades o conveniencias económicas o a razones técnicas inherentes a
la misma explotación. Se considera equipo a cualquier número de personas
cuya tarea está de tal modo coordinada que el trabajo de uno no puede
realizarse sin cooperación de los demás. Y de modo prevaleciente se
admite que esta excepción se refiere tanto al sistema de turnos fijos como
al sistema rotativo en virtud del cual cada cuadrilla pasa periódicamente de
un horario al siguiente y es reemplazada por la que le sigue en orden de
turno y así sucesivamente.

Hugo Carcavallo destaca que el trabajo por equipos reconoce múltiples

aplicaciones y variantes existiendo trabajos que se interrumpen por la
noche o durante el fin de semana, a los que se denomina semicontinuos,
por oposición a los continuos, que son los que se efectúan, sin interrupción,
de día, de noche, los domingos y feriados. Se conocen igualmente los
turnos fijos y, por otra parte, la continuidad o discontinuidad de la tarea es
independiente de que la misma se ejecute por un grupo de personas o por
un solo trabajador, dado que hay trabajos continuos en los que basta la
presencia de un solo trabajador por turno, mientras que es posible
organizar la ejecución de procesos muy diversos, interrumpibles o no,
mediante la actuación coordinada de varios trabajadores. Agrega el autor
que el sistema bajo examen dejó de ser una modalidad especial vinculada a
un número reducido de actividades fabriles, ya que se ha extendido a los
servicios y a otros campos, representando hoy un método de trabajo
característico de un estadio avanzado de la evolución técnica, económica y
social de las sociedades industriales.

Por mi parte entiendo que el trabajo por turnos rotativos sólo debería ser
autorizado en las empresas de actividades necesariamente continuas, pues
su realización afecta los ritmos biológicos y perjudica la vida familiar,
cuestiones fundamentales para la consideración respetuosa de la condición
de persona humana del trabajador.
12.10.1.2. Concepto en el Decreto Reglamentario 16.115/33

El artículo 10 del decreto reglamentario 16.115/33 señala que un equipo

es:

a) un número cualquiera de empleados u obreros cuya tarea

comience y termine a una misma hora en trabajos en que, por su
naturaleza, no admitan interrupción; y

b) un número cualquiera de empleados u obreros cuya tarea esté

en tal forma coordinada que el trabajo de unos no pueda
realizarse sin la cooperación de los demás.

El artículo 3° de la ley 11.544, inciso b) dispone que cuando los trabajos se

efectúan por equipos, la duración podrá ser prolongada más allá de las 8
horas por día y de 48 semanales, a condición de que el término medio de
las horas de trabajo sobre un período de 3 semanas a lo menos, no exceda
de 8 horas por día o de 48 semanales.

El decreto 16.115/33 en su artículo 2° señala que cuando el trabajo se

efectúe por equipos la duración podrá ser prolongada más allá de las 8
horas por día y de 48 semanales distribuyendo las horas de labor sobre un
período de tres semanas consecutivas o sea un total de 144 horas, en 18
días laborales, en forma que el término de las horas de trabajo dentro del
ciclo no exceda de 8 horas por día o 48 semanales, sin que en ningún caso
el trabajo semanal exceda de 56 horas.

El artículo 3° del citado decreto prescribe que el pago de la jornada para

la forma de trabajo bajo examen, no dará lugar a recargo de sueldos o
salarios.

12.10.1.3. El trabajo por equipos en la Ley de Contrato de Trabajo

 La ley de contrato de trabajo, en vinculación con la jornada, se refiere al
trabajo en equipos en dos disposiciones. En su artículo 197 dispone que la
distribución de las horas de trabajo será facultad privativa del empleador y
que la diagramación de los horarios, sea por el sistema de turnos fijos o
bajo el sistema rotativo del trabajo por equipos, no estará sujeta a la previa
autorización administrativa, pero aquél deberá hacerlos conocer mediante
anuncios colocados en lugares visibles del establecimiento para
conocimiento público de los trabajadores.

El artículo 202 determina que en el trabajo por equipos o turnos rotativos

regirá lo dispuesto por la ley 11.544 [art. 3°, inc. b) citado] sea que haya sido
adoptado a fin de asegurar la continuidad de la explotación, sea por
necesidad o conveniencia económica o por razones técnicas inherentes a
aquélla, y que el descanso semanal de los trabajadores que presten servicio
bajo el régimen de trabajo por equipos se otorgará al término de cada ciclo
de rotación y dentro del funcionamiento del sistema.

La duración del trabajo por equipos se puede extender más allá de las
ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales, con la condición de que el
promedio de las horas de trabajo en un período de tres semanas como
mínimo, no exceda de ocho horas por día o cuarenta y ocho horas
semanales, es decir, ciento cuarenta y cuatro horas con un tope de
cincuenta y seis horas por semana.

El artículo 3°, inciso b) de la ley 11.544, sustituyó la semana como tope

temporal para medir las horas de labor por un período de tres semanas o
menos, extensión que lleva implícito el reconocimiento de que el descanso
hebdomadario no debe necesariamente cumplirse en días sábado o
domingo. El descanso semanal de los trabajadores que presten servicios
bajo el régimen de trabajos por equipos se otorgará al término de cada
ciclo de rotación y dentro del funcionalismo del sistema, debiendo tener
dicho descanso una duración equivalente al establecido para el común de
los trabajadores (art. 204, L.C.T.).
12.10.1.4. El descanso semanal

La cuestión del descanso hebdomadario en materia de trabajos por

equipos se vincula directamente con el problema de los recargos salariales,
por trabajos en dichos días. A este respecto el artículo 207 de la ley de
contrato de trabajo, excluye implícitamente todo pago adicional cuando se
otorgare descanso compensatorio, y si se omitiera dicho descanso el
trabajador podrá hacer uso de ese derecho a partir del primer día hábil de
la semana subsiguiente, previa comunicación formal de ello efectuada con
una anticipación no menor de 24 horas. En este supuesto el salario se
abona doble. Al respecto anoto que lo expuesto expresa las opiniones
dominantes pero por mi parte entiendo que el empleador en ningún
momento puede enriquecerse indebidamente por el incumplimiento de un
precepto legal, por lo que el trabajador no pierde el derecho a reclamar el
importe del día de trabajo en el caso de no haber requerido el descanso.

12.10.1.5. Jornada nocturna

El artículo 200 de la L.C.T. establece que la limitación de la jornada

nocturna (7 horas) no tendrá vigencia cuando se apliquen los horarios
rotativos del régimen de trabajo por equipos. En estos casos se aplican los
topes promedio de 8 horas diarias o 48 semanales medidos en un lapso de
tres semanas.

En compensación del trabajo realizado por equipos por cada siete días de
trabajo nocturno deberá concederse un descanso equivalente a una
jornada de trabajo. A esta pausa se suma el descanso hebdomadario, pues
se trata de una jornada especial de reposo por trabajo nocturno, no del
descanso normal por el trabajo semanal y el descanso corresponde toda
vez que se trabajen en forma continua siete días en horario nocturno. El
único caso en que procede el adicional de ocho minutos en el trabajo
nocturno (art. 200, L.C.T.) por equipos es cuando la jornada de descanso
compensatorio que correspondería por cada siete días de trabajo nocturno
no se otorga.

12.10.2. Trabajos preparatorios o complementarios

El artículo 4°, inciso a) de la ley 11.544 dispone que los reglamentos del
Poder Ejecutivo pueden fijar por industria, comercio y oficio y por región las
excepciones permanentes admisibles para los trabajos preparatorios o
complementarios que deban necesariamente ser ejecutados fuera del
límite asignado al trabajo general del establecimiento.

Los trabajos preparatorios son aquellos que resultan necesarios para la

actividad productiva, como por ejemplo la puesta en marcha de máquinas,
equipos, instalaciones o encendido de hornos y calderas.

En cambio, los trabajos complementarios como el control de las

instalaciones o la limpieza de las maquinarias tienen lugar no antes de
comenzar la actividad productiva, como los preparatorios, sino una vez
finalizada ésta.

Víctor Sureda Graells entiende que se trata de trabajos que

inevitablemente deben efectuarse para la mejor ejecución y realización de
la tarea, a fin de que durante ésta se trabaje en forma efectiva, evitando
que parte de la jornada la insuman los referidos trabajos que son
indispensables para el cumplimiento de aquellos fines.

En toda empresa hay un tiempo de puesta en marcha y otro de cierre de

la actividad, que por lo general no coincide con los horarios de producción
o atención al público, pues se ocupa precisamente en trabajos
preparatorios de la actividad productiva o complementarios o
subsiguientes a ella. De tal modo, si los trabajos respectivos se
superpusieran con el resto de las tareas, habría una capacidad productiva
total o parcialmente ociosa, lo que conspiraría con los intereses de la
empresa. Las hipótesis expresadas abarcan situaciones permanentes de
frecuencia diaria. Pero también existen ciertos trabajos complementarios
de la actividad general de la empresa, que son permanentes pero
espaciados en el tiempo, como los que requiere la confección de balances,
los cuales son alcanzados por esta excepción.

El decreto 16.115/33, reglamentario de la ley de jornada, contempla

expresamente el supuesto de la formación de balances e inventarios.
Dispone en su artículo 15 que los reglamentos especiales determinarán,
dentro del límite máximo autorizado por el artículo 13, las horas de trabajo
suplementarias que puedan concederse para la formación de balances e
inventarios. Provisionalmente, y mientras no sean dictados esos
reglamentos, la autoridad de aplicación podrá acordar autorizaciones
generales por períodos determinados, según las necesidades debidamente
comprobadas de las empresas, a cuyo fin éstas, al acogerse a la resolución
general que las autorice, deberán indicar las razones que la motive, las
horas suplementarias que se estimen necesarias, para cada empleado, y la
nómina del personal.

12.10.3. El trabajo intermitente

El artículo 4°, inciso a) "in fine" de la ley 11.544 establece una excepción
permanente a la duración máxima de la jornada legal para ciertas
categorías de personas cuyo trabajo sea especialmente intermitente. Esta
excepción debe ser reglamentada por el Poder Ejecutivo; de esta forma, si
el mismo fija para este tipo de tareas, una jornada que supera la de 8 ó 48
horas, serán extraordinarias las horas que excedan a dicha jornada.
 Conceptualizar con precisión el trabajo intermitente entraña las
dificultades. En tal sentido, señalo que debe tratarse de trabajos que por su
naturaleza, obliguen a permanecer continuamente en el puesto, exigiendo
sólo de manera discontinua la actividad del trabajador. Es decir, son
trabajos de permanencia continuada y de esfuerzo discontinuo, que
pueden presentar muy diferentes manifestaciones.

El decreto reglamentario de 1933 ha vinculado en forma equívoca

el trabajo intermitente con la noción de trabajo efectivo, requiriéndose que
el esfuerzo empleado en una jornada (mayor) de tareas especialmente
intermitentes equivalga al utilizado en una jornada de ocho horas de tareas
normales, lo que a simple vista es de imposible determinación y tampoco
condice con la realidad, pues en los trabajos de mera presencia el tiempo
de actividad puede ser ínfimo y, de todos modos, estará justificada la
jornada especial por el hecho de que el dependiente se encuentra a
disposición del empleador de acuerdo con las modalidades y características
del puesto ocupado.

Ejemplos típicos de trabajos intermitentes son los de los encargados de

casas de renta y los de los serenos, ya que se encuentran excluidos de la
disposición del artículo 3°, inciso a) de la ley 11.544 y deben ser
comprendidos dentro de la excepción referida a los trabajos intermitentes
siempre que no efectúen labores ajenas a su trabajo específico.

Los dependientes ocupados en trabajos especialmente intermitentes

pueden tener fijada por disposición estatal una jornada normal superior a
la de 8 ó 48 horas. En tal sentido, las horas que trabajen por encima de
dicha jornada serán extraordinarias.

12.11. EXCEPCIONES DEBIDAS A CONDICIONES

 ESPECIALES DE TRABAJO

12.11.1. Trabajo nocturno

El artículo 2° de la ley 11.544 y el artículo 200 de la L.C.T. disponen que la

jornada de trabajo íntegramente nocturna no podrá exceder de siete horas,
entendiendo por tal la que se cumple entre la hora veintiuna de un día y la
hora seis del siguiente. La segunda norma agrega que cuando se alternen
horas diurnas con nocturnas se reducirá proporcionalmente la jornada en
ocho minutos por cada nocturna trabajada o se pagarán los ocho minutos
de exceso como tiempo suplementario.

Se trata de una excepción que reduce el máximo legal de la jornada de

trabajo en razón de los efectos negativos del trabajo nocturno sobre la
salud del trabajador. La jornada puede realizarse en forma íntegramente
nocturna, ya que no existe prohibición explícita, o en una jornada mixta
(nocturna y diurna) debido a que en este caso la ley prevé la reducción de la
jornada o el pago del exceso de ésta de acuerdo a los recargos fijados para
horas suplementarias, medie o no autorización del organismo
administrativo (art. 200, L.C.T.).

El trabajo nocturno merece una especial consideración pues altera el

ritmo biológico y atenta al orden natural, común y normal del tiempo del
descanso físico, si es que se tiene en cuenta que el reposo en horas de la
noche es el que repara eficientemente las energías consumidas durante el
día. Además es evidente que este horario altera la vida familiar así como la
inserción del trabajador en la comunidad a la que pertenece.
 Interesa que el trabajo se efectúe de noche en forma habitual o
excepcional, transitoria o permanente y que se deba a una determinación
del empleador aunque el trabajo por su naturaleza no sea nocturno.
Resulta también indiferente que el trabajo se realice íntegramente de
noche, ya que toda hora nocturna se cuenta como una hora 8 minutos y se
puede complementar con horas diurnas hasta integrar, entre unas y otras,
las 8 horas que constituyen la jornada máxima legal. Las 7 horas nocturnas
equivalen a 8 diurnas y el tiempo en exceso se abona con los recargos del
artículo 201, L.C.T.

La ley 11.544 restringe el trabajo nocturno desde tres puntos de vista:

1) en cuanto al tiempo de duración,

2) en cuanto a las actividades que se pueden desarrollar, y

3) con respecto a la exclusión de determinadas personas en razón

del sexo o la edad.

Cuando el trabajo se realice por equipos, el personal podrá efectuar

jornadas de 8 horas desde las 21 a las 6, pero en compensación por cada
siete días de trabajo nocturno tendrá descanso equivalente a una jornada
de trabajo.

12.11.2. Trabajo insalubre

El artículo 2° de la ley 11.544 como el artículo 200, L.C.T. prescriben otra

excepción a la jornada máxima legal al determinar que jornada de trabajo
en tareas o condiciones declaradas insalubres no podrá exceder de seis
horas diarias o treinta y seis semanales.

El artículo 2° de la ley 11.544 prescribe que regirá la limitación indicada

cuando el trabajo debe realizarse en lugares insalubres en los cuales el aire
viciado, o con emanaciones o polvos tóxicos permanentes, pongan en
peligro la salud de los obreros ocupados.

El Poder Ejecutivo determinará, sea directamente o a solicitud de parte

interesada, previo informe de las reparticiones técnicas que corresponda,
los casos en que regirá la jornada de seis horas.

El artículo 8° del decreto reglamentario establece que la jornada de 6

horas diarias o 36 semanales sólo tendrá aplicación cuando el obrero o
empleado trabaje toda o la mayor parte de esa jornada en los lugares que
se consideren insalubres, bien por las condiciones del local de trabajo o por
las modalidades o naturaleza del trabajo que se ejecuta.

Si se alterna el trabajo insalubre con trabajo salubre, cada hora trabajada

en los primeros se considerará como una hora y treinta y tres minutos; en
tal caso, el personal no deberá permanecer trabajando en lugares
insalubres más de tres horas, pudiendo extenderse la jornada normal hasta
completar el límite máximo de 8 horas diarias.

La distribución desigual de las 6 horas diarias o 36 semanales se

efectuará de manera que la jornada diaria no exceda de 7 horas y que no
se prolongue más allá de las 13 horas del sábado, salvo los casos
exceptuados por los reglamentos de la ley 11.640 y en la forma que
establecen los artículos 1° y transitorio del decreto. Esta facultad podrán
utilizarla los patronos cuando habiéndose prolongado la jornada de 8 horas
aquellos trabajos sujetos a la de 6 estén de tal modo correlacionados que la
interrupción de la jornada trajese aparejado grave perjuicio a la industria, el
cual deberá ser juzgado por la autoridad de aplicación al hacerse los
reglamentos especiales.

Los reglamentos especiales a que se refiere el artículo 5° de este decreto,

determinarán los lugares y clase de trabajo comprendidos en la
denominación de insalubres, así como las condiciones necesarias para que
determinados locales o trabajos puedan ser declarados salubres por
perfeccionamiento técnico o de método.

El artículo 200, L.C.T. establece que en caso de que la autoridad de

aplicación constatara el desempeño de tareas en condiciones de
insalubridad, intimará previamente al empleador a adecuar
ambientalmente el lugar, establecimiento o actividad para que el trabajo se
desarrolle en condiciones de salubridad dentro del plazo razonable que a
tal efecto determine. Si el empleador no cumpliera en tiempo y forma la
intimación practicada, la autoridad de aplicación procederá a clasificar las
tareas o condiciones ambientales del lugar de que se trate.

La insalubridad no existirá sin declaración previa de la autoridad de

aplicación, con fundamento en dictámenes médicos de rigor científico y
sólo podrá ser dejado sin efecto por la misma autoridad si desaparecieran
las circunstancias determinantes de la insalubridad. La reducción de la
jornada no importará disminución de remuneraciones.

Agotada la vía administrativa, toda declaración de insalubridad, o la que

deniegue dejarla sin efecto, será recurrible en los términos, formas y
procedimientos que rijan para la apelación de sentencias en la jurisdicción
judicial laboral de la Capital Federal. Al fundar este recurso el apelante
podrá proponer nueva pruebas. Por ley nacional se fijarán las jornadas
reducidas que correspondan para tareas personales, mortificantes o
riesgosas, con indicación precisa e individualizada de las mismas.

12.12. EXCEPCIONES DEBIDAS A EXIGENCIAS

PROPIAS DE LA EMPRESA
12.12.1. Accidente, trabajos de urgencia, fuerza mayor

El artículo 89 de la L.C.T. establece que el trabajador estará obligado a

prestar los auxilios que se requieran en caso de peligro grave o inminente
para las personas o para las cosas incorporadas a la empresa. En el mismo
sentido la ley 11.544, en su artículo 3°, inciso c) incluye otra excepción, en
este caso transitoria, a la duración máxima de la jornada legal, para el caso
de accidente ocurrido o inminente, o los supuestos de trabajos de urgencia
a efectuarse en las máquinas, herramientas o instalaciones, o de fuerza
mayor, pero tan sólo en la medida necesaria para evitar que un
Inconveniente serio ocurra en la marcha regular del establecimiento y
únicamente cuando el trabajo puede ser efectuado durante la jornada
normal.

A diferencia del trabajo extraordinario, en esta excepción no se trata de la

prolongación normal de la actividad de la empresa sino de situaciones en
las que la colaboración del dependiente se hace imprescindible para la
protección de las personas y de los bienes de aquélla.

Para evitar que esta circunstancia pueda ser abusivamente invocada, la

ley obliga al empleador a comunicar el hecho a la autoridad de aplicación.

12.12.2. Demandas extraordinarias de trabajo

Otra de las excepciones temporarias al límite de la jornada de trabajo es

la admisible para permitir a las empresas hacer frente a las demandas
extraordinarias de trabajo.
 El artículo 4°, inciso b), ley 11.544 dispone que los reglamentos del Poder
Ejecutivo pueden fijar por industria, comercio y oficio y por región, las
excepciones temporarias admisibles para permitir a las empresas hacer
frente a las demandas extraordinarias de trabajo, pero es importante
destacar que el supuesto que me ocupa debe revestir el carácter de
eventual y de emergencia, ya que no podría significar extender la jornada
normal de trabajo. Por ello, el último párrafo de la norma que analizo,
dispone que para acordar estas autorizaciones debe tenerse en cuenta el
grado de desocupación existente.

El artículo 203 de la. L.C.T. precisa que el trabajador no estará obligado a

prestar servicios en horas suplementarias, salvo casos de peligro o
accidente ocurrido o inminente de fuerza mayor, o por exigencias
excepcionales de la economía nacional de la empresa, juzgado su
comportamiento en base al criterio de colaboración en el logro de los fines
de la misma.

12.13. EXCEPCIONES DEBIDAS A LAS CARACTERISTICAS

PERSONALES DEL TRABAJADOR

12.13.1. Trabajo de mujeres

El artículo 173 de la L.C.T. —derogado por la ley 24.013— prohibía la

ocupación de mujeres en trabajos nocturnos, entendiendo por tales los que
desarrollaban entre las veinte y las seis horas del día siguiente.

El espíritu flexibilizador de la ley 24.013 dejó sin efecto la norma citada y

sólo se mantuvieron en pie las disposiciones de los artículos 174, 175 y 176
de la L.C.T.

El artículo 174 dispone que las mujeres que trabajen en horas de la

mañana y de la tarde dispondrán de un descanso de dos (2) horas al
mediodía, salvo que por la extensión de la jornada a que estuviese
sometida la trabajadora, las características de las tareas que realice, los
perjuicios que la interrupción del trabajo pudiese ocasionar a las propias
beneficiarias o al interés general, se autorizare la adopción de horarios
continuos, con supresión o reducción de dicho período de descanso.

El artículo 175 dispone que queda prohibido encargar la ejecución de

trabajos a domicilio a mujeres ocupadas en algún local u otra dependencia
de la empresa.

El artículo 176 prohíbe ocupar a mujeres en trabajos que revistan carácter

penoso, peligroso o insalubre.

12.13.2. El trabajo de menores

El artículo 190 de la L.C.T. prevé una jornada reducida para los menores,
disponiendo la prohibición de ocupar a los que tengan entre dieciséis y
dieciocho años en ningún tipo de tarea durante más de seis horas diarias o
treinta y seis semanales, sin perjuicio de la distribución desigual de las
horas laborales. Previa autorización administrativa, la jornada podrá
extenderse a ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales.
 Se prohíbe, además, la ocupación de menores de uno y otro sexo en
trabajos nocturnos, entendiéndose por tales los realizados entre las veinte
y las seis horas del día siguiente. Sólo para los menores varones de más de
dieciséis años se permite una excepción a esta prohibición si se trata de
establecimientos que abarquen las veinticuatro horas del día; en este
supuesto el período de interdicción es el comprendido entre las veintidós y
las seis horas del día siguiente. Salvo esta hipótesis, la prohibición tiene
carácter de absoluta.

12.14. HORAS EXTRAORDINARIAS O SUPLEMENTARIAS

12.14.1. Caracterización

El concepto de horas extraordinarias no es unívoco en la doctrina; para

una parte mayoritaria de ésta son horas extraordinarias sólo las que
superan la jornada legal, o a la de convención colectiva. Este último ha sido
el criterio seguido por la jurisprudencia de la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo, que en el Plenario Nro. 226 —25/6/81— dispuso
que el trabajo realizado fuera de la jornada convenida por las partes sin
exceder el máximo legal, debe pagarse sin el recargo previsto en el artículo
201, L.C.T.
12.14.2. Remuneración de las horas extraordinarias

La ley de contrato de trabajo en su artículo 201 y el artículo 5° de la ley

11.544 establece que el empleador deberá abonar al trabajador que
prestare servicios en horas suplementarias (o extraordinarias), medie o no
autorización del organismo administrativo competente, un recargo del 50%
calculado sobre el salario habitual, si se tratare de días comunes, y del
100% en días sábados después de las 13 horas, domingos y feriados.

Para determinar el valor de la hora extra se divide la remuneración

habitual por las horas de la jornada normal de trabajo (por ejemplo 1000
dividido 200, lo que da $ 5, valor hora). A partir de esta cuenta, y según los
criterios generales expresados más arriba, se calculan las horas
extraordinarias trabajadas en días hábiles y sábados hasta las 13 horas, con
un suplemento del 50 %, por lo que la hora extra vale $ 7,50; después de las
13 horas. del sábado o días domingos o feriados se duplica, por lo que el
valor hora resulta de $ 10.

12.14.3. Límite máximo de horas extraordinarias

El decreto 484/2000 prescribe que en ningún caso el número de horas

suplementarias autorizadas podrá ser superior a 30 en un mes y 200 al año
por cada una de las personas ocupadas en una determinada industria.
Debe respetarse la pausa no inferior a 12 horas entre jornada y jornada, tal
como lo establece el artículo 197, L.C.T.

El tope diario prevalece sobre el semanal y por ello, si en el día se excede

la jornada autorizada legalmente (de 8 ó 9 horas.), el tiempo en exceso se
cuenta como extraordinario, aun cuando no se complete en la semana el
tope establecido para este último período. Por ejemplo, si un día se trabaja
11 horas y el otro 5 horas.

12.14.4. Obligación de prestar servicios en horas extraordinarias

El artículo 203 establece que el trabajador no estará obligado a prestar

servicios en horas suplementarias, salvo casos de peligro o accidente
ocurrido o inminente de fuerza mayor, o por exigencias excepcionales de la
economía nacional o de la empresa, juzgando su comportamiento en base
al criterio de colaboración en el logro de los fines de la misma. De la norma
citada surge con claridad que el trabajador, en principio, no está obligado a
realizar horas extraordinarias y que esta imposición surge de circunstancias
excepcionales que deben afectar real y objetivamente a la empresa o a la
economía nacional. El parámetro que se establece para considerar estas
situaciones se fundamenta en los principios de colaboración, solidaridad y
buena fe que constituyen una obligación genérica para ambas partes de la
relación laboral (arts. 62 y 63L.C.T.).

Las excepciones que se consagran en el artículo 203 borran la afirmación

legal de que el trabajador no está obligado a prestar servicios en horas
suplementarias y que juzgando las situaciones ocurrentes con criterios de
colaboración en el logro de los fines de la empresa, como lo requiere la
misma norma, podría afirmarse que el trabajo extraordinario será exigible
toda vez que sea necesario para resolver una coyuntura económica.
12.14.5. Las horas extras sobre la jornada establecida en la convención
colectiva inferior a la legal

La doctrina del plenario 226 "D'Aloi, Salvador c/ Selsa S.A." no es aplicable

cuando el convenio colectivo establece una jornada reducida y se trabajan
horas extras por encima de dicho tope máximo. Al respecto cabe subrayar
que en dicho plenario no se contempló este supuesto y que en él, como en
el tope máximo legal que establece la ley 11.544 nos encontramos ante una
norma imperativa que se impone a las partes del contrato de trabajo. En la
hipótesis de la jornada establecida en el convenio colectivo las partes
colectivas han adecuado la extensión del tiempo de trabajo a la naturaleza
de la actividad y dicho tope máximo reemplaza al determinado por la ley,
operando de la misma forma que este último en todos sus aspectos.

12.15. LA JORNADA ESTABLECIDA EN LA CONVENCION

COLECTIVA QUE ESTABLECE EL PAGO DE RECARGOS

Así como la jornada prevista en la convención colectiva de trabajo debe

ser asimilada a los efectos del pago con recargos a la jornada legal, porque
no se contempló dicha hipótesis en el plenario citado, y tampoco puede ser
excluida por aplicación del artículo 201 de la L.C.T., menos puede ser
desconocida la voluntad de las partes que expresamente prevé dicho pago
en la convención colectiva. Además, en este aspecto la autonomía de la
voluntad no tiene obstáculo derivado de la ley y el monto de los recargos
puede ser fijado por encima de los que establece la norma de la L.C.T. antes
citados.

12.16. PRUEBA DE LAS HORAS EXTRAORDINARIAS

Las horas extraordinarias se prueban por cualquier medio (testigos,

tarjetas reloj, etc.) y deben ser valoradas como cualquier hecho, es decir, el
juez debe tener la convicción de que el pedido es verosímil. Una corriente
jurisprudencial, que no comparto y hoy no prevalece, exige una prueba
particularmente rigurosa. Entiendo que la prueba debe ser simplemente
convincente y que en todo caso debe aplicarse el artículo 9 de la L.C.T. que
dispone que en caso de duda en la prueba de los hechos debe estarse a
favor del trabajador.

12.17. EL DESCANSO SEMANAL

Se encuentra contemplado en los artículos 204 a 207 de la ley de contrato

de trabajo. Se prohíbe la ocupación del trabajador desde las 13 horas del
día sábado hasta las 24 horas del día siguiente. El trabajador debe gozar de
un descanso compensatorio de la misma duración. Dicha prohibición de
trabajar no apareja disminución o supresión de la remuneración que
tuviere asignada el trabajador en los días y horas a que se refiere la misma
ni puede importar disminución del total semanal de horas de trabajo.
Concretamente, el descanso debe ser periódico, continuo y no debe afectar
el salario.
 El principio general acerca de que el descanso semanal tiene lugar a
partir de las 13 horas del sábado hasta las 24 horas del domingo reconoce
las siguientes excepciones:

El trabajo suplementario prestado en casos de peligro o accidente

ocurrido o inminente de fuerza mayor o por exigencias excepcionales de la
economía nacional o de la empresa.

El descanso semanal de trabajadores que presten servicios bajo el

régimen de trabajos por equipos, que se otorga al término de cada ciclo de
rotación y dentro del funcionamiento del sistema.

Excepciones que no requieren autorización previa ni cumplimiento de

requisitos formales: la índole de la necesidad que satisfacen (alimentos
para enfermos, alquiler de sillas para fiestas, etc.); por motivos de carácter
técnico (ej.: transporte, carga y descarga, elaboración y trabajos cuya
materia prima puede alterarse, materias sometidas a la acción constante
de un agente como el frío o el calor, trabajos necesarios para completar
tareas, por graves perjuicios que la interrupción del trabajo ocasionaría al
interés público, etc.

Excepciones cuya autorización está sujeta al cumplimiento de requisitos

legalmente establecidos (art.13, D.16.115/33), quedan comprendidos todos
aquellos establecimientos cuyas tareas abarcan las 24 horas del día.

Excepciones de carácter general o transitorias en la que quedan

comprendidos todos aquellos trabajos materiales que sean perentorios por
inminencia de daños (ej: compostura de cañerías en una casa).

Excepciones particulares transitorias o permanentes que son las que el

Poder Ejecutivo puede establecer para los casos eventuales de cada
industria siempre que medie grave perjuicio causado al interés público o
motivos de carácter técnico cuya inobservancia ocasione grave perjuicio a
la industria y a la economía nacional.

Reitero lo que expresado al tratar el trabajo por equipos en el sentido de

que si el trabajador no se toma por sí el descanso en la semana
subsiguiente a aquella en que trabajó, igualmente tiene derecho al pago del
franco porque el empleador no puede enriquecerse con el incumplimiento
de la ley.

12.18. EL TRABAJO EN DIAS SABADOS Y DOMINGOS

El trabajo que se realice en los días mencionados, se trate de actividades

exceptuadas o no, debe respetar los límites de la jornada establecida, ya
sea convencional o legal y el trabajo será o no extraordinario, según la
aplicación de las reglas comunes en esta materia.

También como regla general, cuando se trabaje durante sábados o

domingos, por exigencias de la actividad, corresponde que se otorgue
descanso compensatorio. En estos casos no se abona con recargo el
trabajo después de las 13 hs. del sábado.

12.19. EL DESCANSO ANUAL

12.19.1. Garantía constitucional

 El artículo 14 bis de la Constitución Nacional, dispone, entre otros
aspectos, que el trabajador gozará de vacaciones pagadas. Las normas que
analizaré resultan ser la consagración de este principio constitucional en
concordancia con lo expresado al respecto por el Convenio 52 de la O.I.T.,
ratificado por nuestro país en 1936.

12.19.2. Concepto

Las vacaciones constituyen un período de descanso anual remunerado

que debe gozar el trabajador y al que tiene derecho prestando un mínimo
de servicios y que se calcula en función de su antigüedad. Su fin es
higiénico, es decir que se otorga con el objeto de descansar física y
mentalmente. Su regulación legal surge de la ley de contrato de trabajo, de
leyes especiales y de los convenios colectivos de trabajo.

12.19.3. Plazo de las vacaciones

El artículo 150 de la L.C.T. establece que el trabajador gozará de un

período mínimo y continuado de descanso anual remunerado y para
determinar la extensión de las vacaciones se tendrá en cuenta la
antigüedad en el empleo, computándose como tal aquella que tendría el
trabajador al 31 de diciembre del año a que correspondan los mismos, por
los siguientes plazos:

a) 14 días corridos cuando la antigüedad en el empleo no exceda

de 5 años,
 b) 21 días corridos cuando siendo la antigüedad mayor de 5 años
no exceda de 10 años,

c) 28 días corridos cuando siendo la antigüedad mayor de 10 años

no exceda de 20 años,

d) de 35 días corridos cuando la antigüedad exceda de 20 años.

12.19.4. Requisitos para su goce

El principio general es que la vacación no es compensable en dinero y

debe ser gozada. Para tener derecho a la licencia ordinaria conforme lo
expresé "supra", los requisitos se encuentran ligados a un tiempo mínimo
de trabajo. El artículo 151 de la L.C.T. señala en este aspecto que ese
tiempo mínimo de trabajo debe ser por lo menos la mitad de los días
hábiles dentro del año calendario (1 de enero al 31 de diciembre) o
aniversario (año contado desde la fecha de ingreso del trabajador) a opción
de éste.

En este último supuesto no puede excederse el plazo para el goce de las

vacaciones que vence el 30 de abril.

Se computan como trabajados los días en que el trabajador no preste

servicios por gozar de una licencia legal o convencional o por estar afectado
por una enfermedad inculpable o por infortunio en el trabajo o por otras
causas no imputables al mismo (art. 152, L.C.T.).

Pero si el trabajador no alcanza a computar el tiempo mínimo de la mitad

de los días hábiles trabajados, tiene derecho a un día de vacaciones cada
veinte trabajados (art. 153, L.C.T.). Asimismo, esta norma dispone que en el
caso de suspensión (que debe cumplir los requisitos de justa causa, plazo
fijo y notificación fehaciente) cuando un establecimiento debe cerrar
totalmente por vacaciones y por un tiempo determinado, se considera que
media una suspensión de hecho pero sujeta al cumplimiento de los
requisitos previstos por los artículos 218 y siguientes, debiendo
previamente ser admitida por la autoridad de aplicación la justa causa que
se invoque (ver art.153, L.C.T.).

12.19.5. Epoca de otorgamiento

Las vacaciones se conceden dentro del período comprendido entre el 1

de octubre y el 30 de abril del año siguiente (art.154, L.C.T.), la
comunicación de iniciación de vacaciones debe serlo por escrito y con una
anticipación no menor a 45 días al trabajador, sin perjuicio de lo que
dispongan las convenciones colectivas con las modalidades de cada
actividad.

Asimismo, la autoridad administrativa, mediante resolución fundada,

podrá autorizar la concesión de vacaciones en períodos distintos a los
fijados, cuando así lo requiere la característica especial de la actividad de
que se trate.

La norma analizada prevé que cuando no se otorgan vacaciones en forma

simultánea a todos los trabajadores y las mismas se acuerdan en forma
individual, el empleador debe proceder de tal forma que cada trabajador
goce de las vacaciones por lo menos en una temporada de verano cada tres
períodos.

Si la vacación no es otorgada, el trabajador debe hacer uso de su derecho

a gozar las vacaciones, previa comunicación fehaciente al empleador de
modo que aquellas concluyan antes del 31 de mayo. Debo destacar, que la
vacación que no se otorga se pierde porque no se puede acumular a otros
períodos, salvo el caso del artículo 164 de la L.C.T., tampoco puede ser
compensada en dinero, porque como antes dije, su finalidad es higiénica
(arts. 157 y 162 de la L.C.T.).
12.19.6. Retribución

La retribución que debe percibir el trabajador durante el período de

vacaciones se determina de la siguiente manera:

1) Si el trabajador percibe un sueldo mensual: dividiendo por 25 el

importe del sueldo que perciba en el momento de su
otorgamiento.

2) Si las remuneraciones son por día o por hora, se abona por cada
día de vacación el importe que le hubiera correspondido al
trabajador en la jornada anterior a la fecha en que comienza sus
vacaciones.

3) Si la jornada habitual fuere superior a la de 8 horas, se tomará

como jornada la real, en tanto no exceda de 9 horas.

4) Si la jornada que se considera es inferior a la habitual del

trabajador, la remuneración debe ser calculada como si la misma
coincidiera con la legal.

5) Si se trata de trabajadores remunerados por día o por hora,

corresponde computar como jornada normal el tiempo
habitualmente trabajado, sin tomar en cuenta los días en que
rija una jornada excepcionalmente reducida.

6) En la remuneración a computar debe considerarse lo percibido

por trabajos ordinarios o extraordinarios, bonificaciones por
antigüedad u otras remuneraciones accesorias.
12.19.7. Indemnización

Cuando por cualquier causa se produjera la extinción del contrato de

trabajo, el trabajador tiene derecho a percibir una indemnización
equivalente al salario correspondiente al descanso proporcional a la
fracción del año trabajado, y en el supuesto de fallecimiento del trabajador,
dicha indemnización debe ser percibida por los causahabientes (art. 156 de
la L.C.T.).

12.19.8. Acumulación de vacaciones

El artículo 164 de la L.C.T. permite acumular a un período de vacaciones la

tercera parte de un período inmediatamente anterior que no se hubiere
gozado en la extensión fijada por la L.C.T.; la acumulación y consiguiente
reducción del tiempo de vacaciones en uno de los períodos, deberá ser
convenido por las partes. A su vez el empleador deberá conceder el goce de
las vacaciones anuales acumuladas a las establecidas para el caso de
matrimonio [arts. 150 y 158, inc. b)] y cuando un matrimonio se desempeñe
a las órdenes del mismo empleador, las vacaciones deben otorgarse en
forma conjunta y simultánea siempre que no afecte el normal
desenvolvimiento del establecimiento.
12.19.9. Menores

Los menores tienen derecho a un período mínimo de licencia anual no

inferior a 15 días (art. 194, L.C.T.).

12.19.10. Trabajadores de temporada

Tiene derecho a un período anual de vacaciones al concluir cada ciclo de

trabajo, graduada su extensión de acuerdo a lo normado en el artículo 153,
es decir, un día por cada veinte trabajados (art. 163, L.C.T.).

12.19.11. Pequeñas empresas

De acuerdo a lo normado en el artículo 90 de la ley 24.467, los convenios

colectivos de trabajo podrán modificar en cualquier sentido las
formalidades, requisitos, aviso y oportunidad de goce de la licencia anual
ordinaria aunque la misma norma dispone en el segundo párrafo, que no
podrá ser materia de disponibilidad convencional el derecho del trabajador
de gozar vacaciones en verano una vez cada tres períodos (art. 154 de la
L.C.T).

Por el decreto 146/99 tuvo que aclarar que no son disponibles

convencionalmente ni los plazos de descanso anual ni la obligación de pago
de la retribución por vacaciones al inicio de las mismas. Y mucho menos
podría disponerse peyorativamente sobre los requisitos para acceder al
beneficio
 12.20. OTRAS LICENCIAS

El Capítulo I del Título V de la L.C.T., contempla las siguientes licencias

especiales que se otorgan al trabajador en los siguientes supuestos (arts.
158 a 161 de la L.C.T.).

a) Dos días corridos, por nacimiento de hijo.

b) Diez días corridos por matrimonio.

c) Tres días corridos, por fallecimiento del cónyuge, persona con la

que estuviere unido en aparente matrimonio, hijos o padres.

d) Un día por fallecimiento de hermano.

e) Dos días corridos con máximo de diez por año calendario, para
rendir examen en la enseñanza media o universitaria, debiendo
cumplir los requisitos establecidos en el artículo 161 de la L.C.T.

12.21. DIAS FERIADOS OBLIGATORIOS Y NO LABORABLES

El artículo 165 de la L.C.T. dispone que serán días feriados y no laborables

los que determinen las leyes que los regulen y rigen al respecto las normas
legales sobre el descanso dominical. En dichos días los trabajadores que no
gozaren de la remuneración respectiva, percibirán el salario
correspondiente a los mismos aunque no coincidan con domingo. En lo
referido a la remuneración, me remito al Capítulo XIII.
 Señalo que los días feriados son los siguientes: 1º de enero y 2 de febrero,
24 de marzo, 29 de marzo, viernes santo, 1 y 2 de abril, 1º de mayo, 25 de
mayo, 20 y 21 de junio, 9 de julio, 17 de agosto, 12 de octubre, 20 de
noviembre, 8 de diciembre y 25 de diciembre.

Son días no laborables el jueves santo, y para los que profesan la religión
judía los días de año nuevo judío (dos días) y el día del perdón. Para los que
profesan la religión islámica el día del año nuevo musulmán, el día
posterior a la culminación del ayuno, y el día de la fiesta del sacrificio.

12.22. GUIA DE ANALISIS

1) ¿Cuál es el fin que persiguen las leyes en materia de jornada

laboral?

2) ¿Cuál es el tiempo mínimo de descanso entre jornada y jornada?

3) ¿Qué normas legales rigen en nuestro país en materia de

jornada?

4) ¿Cuál es el concepto de jornada de trabajo?

5) ¿Cuál es el tiempo computable como tiempo de trabajo?

6) ¿Qué actividades se incluyen y cuáles no en la LC.T. y en la ley

11.544?

7) ¿Cuál es la jornada máxima que establece la ley 11.544?

8) ¿Cuáles son las excepciones debidas al contenido del trabajo?

9) ¿Cuáles son las excepciones debidas al tipo de organización del

trabajo?
 10) Explique el concepto de horas extraordinarias.

11) ¿De qué forma se remuneran las horas extraordinarias?

12) ¿En qué supuestos es obligatorio prestar horas

extraordinarias?

13) Cuando el convenio colectivo de trabajo establece una jornada

reducida, las horas que se trabajan por encima de dicha jornada,
¿se consideran horas extras?

14) ¿En qué consiste el descanso anual?

15) ¿Pueden fraccionarse las vacaciones?

16) ¿Cuál es la forma de retribuir las vacaciones?

17) ¿Las vacaciones que no se gozan, se cobran?

BIBLIOGRAFIA

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VASILACHIS DE GIALDINO, IRENE , "Las condiciones de Trabajo", Ed. Abeledo

Perrot, 1986.

CAPITULO XIII

REMUNERACIÓN
13.1. Concepto. - 13.2. Formas de determinar la
remuneración. - 13.3. Beneficios sociales. - 13.4.
Prestaciones no remuneratorias (art. 105, L.C.T.). -
 13.5. Salario mínimo, vital y móvil. - 13.6. Sueldo
Anual Complementario. - 13.7. La tutela del salario.
- 13.8. Forma de pago. - 13.9. Instrumentación de
los pagos laborales. - 13.10. Guía de análisis. -
Bibliografía.

13.1. CONCEPTO

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Pérez, Aníbal

c/Disco S.A."del 1º/09/2009, estudió con amplitud el tema del salario
señalando que todo lo atinente al mismo supera los límites del llamado
mercado de trabajo, somete a éste a las exigencias superiores de la
protección de la dignidad de la persona y del bien común (Vizzoti ). Dentro
de esta línea de opinión afirma que el concepto de salario abarca todos los
beneficios que se obtienen con motivo de la prestación del trabajo,
cualquiera sea la denominación que se les dé (bonos, beneficios
suplementarios, etc.). En el sentido que al término remuneración se le da
en el artículo 1º del Convenio de la O.I.T. Nº 95 sobre Protección del Salario.

En esta línea el artículo 103 de la L.C.T. afirma que "a los fines de esta ley
se entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el
trabajador como consecuencia del contrato de trabajo..." "... El empleador
debe al trabajador la remuneración, aunque éste no preste servicios, por la
mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de
aquél."

En definitiva el contrato de trabajo debe redundar en una ventaja

patrimonial para el trabajador como consecuencia de los servicios
prestados, que puede ser obtenida no sólo del empleador, sino también de
terceros, cuando aquél le da una ocasión de ganancia —vgr. obtención de
propinas—.
 La remuneración es el pago que debe percibir el trabajador como
consecuencia del contrato de trabajo, aunque no preste tareas, si pone su
fuerza de trabajo a disposición del empleador, y éste no lo ocupa, sea por
su voluntad o porque la ausencia de prestación efectiva se encuentra
especialmente protegida por la ley. El empleador debe asumir el pago del
salario aun cuando en algunos casos no haya contraprestación. Son pagos
que se hacen porque el trabajador se mantiene en la empresa y para que
vuelva a trabajar luego del descanso o de superado el impedimento por el
cual no pudo trabajar, por ejemplo la rotura de una máquina.

La ley protege el contrato por tiempo indeterminado —que es el que

tiene continuidad en el tiempo— garantizando la remuneración toda vez
que el trabajador tiene derecho a una licencia o cuando la suspensión no
obedece a su culpa.

Por consiguiente, del salario forma parte toda prestación que tenga por
causa:

1) El trabajo prestado o puesto a disposición.

2) El descanso semanal y en días festivos.

3) La interrupción de la labor en la jornada continuada cuando se

efectúa en beneficio del empresario —art. 197, L.C.T.—.

4) Las ausencias al trabajo con derecho a retribución.

5) Las interrupciones del trabajo que sean ajenas a la voluntad de

los trabajadores.

6) La retribución obtenida de terceros en virtud de una "ocasión de

ganancia" facilitada por el empleador.

7) El crédito de horas mensuales retribuidas a que tenga derecho

el delegado gremial —art. 44, ley 23.551—.
13.1.1. El trabajo puesto a disposición

Estar a disposición implica que el trabajador tiene la voluntad de cumplir

la tarea y el empleador no se la da. Como resulta del artículo 78 de la L.C.T.,
el trabajador tiene el derecho de trabajar y si ofrece —poniéndose a
disposición— al empleador su trabajo y éste no lo utiliza o lo rechaza, la
prestación desde un punto de vista contractual se considera cumplida por
mora del empleador conforme a los artículos 78 y 103, L.C.T. y 510 del
Código Civil. De ahí, que si el principal no puede invocar una justificación
legal debe abonar los salarios correspondientes al lapso no trabajado.

13.1.2. Períodos de inactividad

Son aquellos supuestos en que la prestación resulte imposible sin culpa

del trabajador y media una disposición de la ley que obliga al pago de los
salarios. Así, por ejemplo, los casos de enfermedad —art. 208, L.C.T.—, días
no laborales en que el empleador opta por no trabajar —art. 167, L.C.T.—, o
aquellas otras hipótesis en que la interrupción de la prestación está
impuesta por la ley por razones higiénicas —vacaciones art. 150, L.C.T.— o
por motivos sociales, históricos o religiosos como es el caso de los feriados
—art. 166, L.C.T.—.
13.1.3. Función del salario

El salario es el medio de sustento del trabajador y de su familia, por ello

puede decirse que tiene carácter alimentario. Las normas que regulan este
instituto, teniendo en cuenta el carácter expresado, han buscado como
principio rector garantizar su percepción en forma íntegra, oportuna,
cómoda y asegurar su libre disposición. De ahí que el pago del sueldo haya
sido regulado tanto en su instrumentación (arts. 124 y 125, L.C.T.), como
respecto de la oportunidad en que debe ser efectuado (arts. 126 a 130,
L.C.T.) y la integridad de su monto (arts. 130 a 135, L.C.T.).

Como consecuencia del carácter imperativo y de orden público de este

sistema de garantías, estas disposiciones son irrenunciables por el
trabajador, y se le imponen al empleador.

13.1.4. Salario justo

La justicia de la remuneración tiene que ver con su suficiencia, está

establecida como principio constitucional en el artículo 14 bis de la
Constitución Nacional. La retribución del trabajador debe ser suficiente
para permitir al hombre y a su familia una vida digna en el orden material,
social, cultural y espiritual, teniendo el cuenta el cargo y la productividad de
cada uno, la capacidad del establecimiento y el bien común.

La norma de la Constitución Nacional y el principio de justicia en la

remuneración permite declarar la nulidad de los salarios irrisorios, es decir
de aquellas retribuciones que no impliquen una contraprestación adecuada
del trabajo sino que por su insignificancia traduzcan actos de explotación
inicuos prohibidos por la ley. Y que caerían dentro de la posibilidad de
anulación que contempla el artículo 954 del Código Civil.

Para los supuestos de vacío normativo debe acudirse al principio de la

Constitución Nacional sobre el salario justo (art. 14 bis) y a la pauta de
referencia que da el artículo 114 de la L.C.T. que permite a los jueces, en los
casos en que ninguna remuneración haya sido pactada, establecer la que
en justicia corresponda de acuerdo a la naturaleza de la función cumplida y
a los resultados obtenidos por el empleador.

Las pautas para determinar los salarios son:

l la importancia de los servicios,

l las condiciones en que se prestan los mismos,

l el esfuerzo realizado,

l los resultados obtenidos.

13.1.5. Notas esenciales para identificar el salario

La prestación tendrá carácter salarial si se dan dos notas relevantes:

1) Que constituya una ganancia (ventaja patrimonial) para el

trabajador.

2) Que se trate de la retribución de los servicios de éste.

Debe mediar un beneficio o ingreso que se incorpore al patrimonio del

trabajador y la prestación debe haber sido otorgada en el marco del
contrato como contrapartida de la labor cumplida o prometida por el
dependiente.
13.1.6. Onerosidad de las prestaciones

El artículo 115 de la L.C.T. establece que el trabajo no se presume

gratuito: es condición esencial del contrato de trabajo la onerosidad en las
prestaciones recíprocas de las partes:

l Para el TRABAJADOR: implica una retribución por sus servicios

prestados.

l Para el EMPLEADOR: la obligación de pagarla.

Este artículo crea la presunción de que todas las relaciones entre el

trabajador y el empleador se enmarcan en el contrato de trabajo. Para
destruir dicha presunción es necesario demostrar la existencia de otra
causa de pago o de un título independiente del contrato de trabajo.

13.2. FORMAS DE DETERMINAR LA REMUNERACION

El artículo 104, L.C.T. establece que: "El salario puede fijarse por tiempo o
por rendimiento del trabajo, y en este último caso por unidad de obra,
comisión individual o colectiva, habilitación, gratificación o participación en
las utilidades e integrarse con premios en cualquiera de sus formas o
modalidades".

Para determinar la remuneración se utilizan dos unidades de medida:

13.2.1. Salario por Tiempo

Es el sistema de remuneración que se determina por hora, día, semana,

mes, cualesquiera sean los cambios de rendimiento. Así, la remuneración
se gana por el cumplimiento de la jornada horaria. Consecuentemente, si
se trabaja menos se reduce automáticamente el monto del salario en
función del valor horario. Por eso, y por su implicancia respecto de posibles
descuentos o incrementos, tiene particular importancia la determinación
del valor hora.

Cálculo: La regla general es que el sueldo mensual debe dividirse por el

número de horas que se comprometió a trabajar el dependiente (siempre
dentro de los límites previstos en la ley de jornada 11.544 o en el convenio
colectivo de trabajo) para obtener el valor de la hora de trabajo. Para ello se
tendrá en cuenta el valor básico de la hora, más los adicionales
remuneratorios que integran el salario.

Trabajo insalubre: En caso de trabajo insalubre, en el que cada hora de

trabajo se considera como una hora y treinta y tres minutos, se laboran seis
horas pero se pagan como si fueran ocho horas.

Trabajo nocturno: se trabajan siete horas y se pagan como si fueran ocho.

13.2.2. Remuneración por Rendimiento

Es el sistema en virtud del cual el monto de la remuneración varía según

los cambios en el rendimiento y producción del trabajador, en cuanto a la
cantidad de unidades producidas, artículos vendidos, operaciones
concretadas, montos de ventas, o a los resultados generales de los
dependientes de la empresa, determinadas en forma global. A su vez la ley
califica como salario por rendimiento a diversas modalidades salariales
como:

Trabajo a destajo: Artículo 112, L.C.T. Se mide por la cantidad de trabajo

producido por el trabajador en una fracción de tiempo determinada.
Generalmente se toma el tiempo empleado por un trabajador normal y se
pagan adicionales por encima del rendimiento básico.

El básico no puede ser inferior en una jornada de trabajo de 8 horas, al

mínimo de convenio o al salario mínimo vital para igual plazo.

El empleador está obligado a garantizar la dación de trabajo en cantidad

adecuada de modo de permitir la percepción de salarios en tales
condiciones, respondiendo por la supresión o reducción injustificada de
trabajo.

Comisiones: Señalo que es la forma común de retribución de los

viajantes de comercio para quienes se aplica la ley 14.546 y el C.C.T. 308/75.

La Ley de Contrato de Trabajo establece algunas normas generales

aplicables a los dependientes de mostrador que ganan comisiones. Y al
respecto rigen los artículos 108 y 109 que precisan, el primero, que las
comisiones se liquidarán sobre las operaciones concertadas, y el segundo
que si se hubieran pactado comisiones o porcentajes colectivos sobre
ventas para ser distribuidos entre la totalidad del personal, esa distribución
deberá hacerse de modo tal que aquellas beneficien a todos los
trabajadores, según el criterio que se fije para medir su contribución al
resultado económico obtenido.

Esta forma de determinar la remuneración hace que ésta sea

esencialmente variable, circunstancia que ha de gravitar para la
determinación de valores diarios o mensuales, por lo cual han de extraerse,
mediante promedios para buscar un punto que permita establecer el
rendimiento normal del vendedor.

Determinación de la Comisión: puede ser establecido mediante:

 l Una Cantidad Fija: que se abona por cada negocio concluido, por
cada cosa vendida (prohibida para viajantes de comercio).

l Un Porcentual: que se abona sobre el monto del negocio.

Además podrá ser acordada en forma:

l Individual: cuando está referida a la actuación de un trabajador

determinado, que es titular del derecho respectivo.

l Colectiva: cuando la unidad de cómputo se determina por el

rendimiento global de un grupo de trabajadores y está
relacionada por lo general con una pluralidad de negocios. En
este supuesto el artículo 109, L.C.T. establece que si se hubieren
pactado comisiones colectivas la distribución entre el personal
deberá hacerse de modo tal que aquéllas beneficien a todos los
trabajadores.

Principio General:

Como el salario no puede ser enteramente aleatorio, la retribución del

trabajador a comisión, sea que esté remunerado sólo de esa manera o con
formas mixtas, debe ser conjugada con la aplicación del Salario Mínimo,
Vital y Móvil, o del salario de convenio. Es decir que el dependiente que
cumple su trabajo en jornadas legales no puede percibir una cantidad
inferior al Salario Mínimo Vital y Móvil, o al salario mínimo del convenio
colectivo aplicable. En consecuencia, el trabajador que no alcance a ganar
dichos mínimos tiene siempre derecho a que se integren sus ingresos hasta
alcanzar dichos mínimos.

Régimen de los viajantes de comercio ley 14.546

a) La comisión se gana en principio por negocios u operaciones
concertadas, es decir, aquellos negocios tratados o gestionados
por el dependiente, no interesa si el negocio ha sidoconcluido
por el dependiente. Pues lo que se remunera es el resultado útil
de la gestión del trabajador con independencia de que el negocio
en definitiva sea cumplido.

b) Se excluye las comisiones por unidad de bulto, peso o medida.

c) Se excluye el rechazo arbitrario del negocio. Tratándose de un

sistema de remuneraciones por rendimiento el empleador no
puede ejercer arbitrariamente la facultad de rechazar las
operaciones gestionadas por el trabajador de acuerdo a sus
instrucciones, pues ello significaría como sujetar el derecho a la
percepción del salario a una condición puramente potestativa
para el obligado a pagarlo.

d) Pérdida de la comisión en caso de frustración del negocio por

culpa del empleado: si la inejecución del contrato proviene de
culpa del empleado o si el fracaso se debe a situaciones
anteriores a la concertación del negocio que aquél conocía, el
derecho a la comisión se pierde.

e) Trabajo útil en caso de un negocio no perfeccionado por el

vendedor: La comisión se debe igualmente cuando principiada la
negociación por el empleado, el empleador encargase su
conclusión a otra persona o la concluyese por sí mismo,
quedando sobreentendido que la conclusión en este caso
proviene en forma directa y necesaria de la gestión del
empleado separado dolosamente de la negociación. El
trabajador tiene un legítimo derecho que no puede ser
defraudado.
Gratificaciones:

La gratificación es un pago en su origen espontáneo y discrecional de

carácter complementario que los empleadores hacen a sus dependientes,
por el trabajo prestado por ellos o por la expectativa de buenos trabajos
futuros y consecuentes mayores rendimientos para la empresa.

La calificación de pago espontáneo implica que no se está obligado a

satisfacerlo por ley, convenio colectivo o acuerda de partes anterior y en
este sentido se trata de una liberalidad del empleador, de un acto
discrecional de éste y esta característica de acto no impuesto por norma
alguna, legal o convencional, del nuevo beneficio estructurado por la
empresa, deja a ésta el más amplio margen para fijar los recaudos, con
ajuste a los cuales podría accederse al beneficio.

Pero espontaneidad, liberalidad o discrecionalidad no implican donación

ni gratuidad (acto gratuito). La causa del pago son los servicios (los buenos
servicios) del trabajador cristalizados en el rendimiento de la empresa
medidos en ganancias o determinantes de expectativas futuras de
obtenerlas.

Al señalar la naturaleza remuneratoria de las gratificaciones queda

excluida la posibilidad de asimilarlas a las donaciones, salvo que se
demuestre fehacientemente que el pago obedeció a una causa no
vinculada con el contrato de trabajo, por ejemplo amistad, parentesco, etc.

En consecuencia y como en principio toda relación que se traba entre

trabajadores y empleadores es de naturaleza laboral, también todo pago
que se efectúa al dependiente durante el curso de dicha relación se
presume que tiene su fundamento en el contrato de trabajo, es decir que
es un acto espontáneo pero retributivo de la labor prestada (oneroso).

Las gratificaciones pueden ser extraordinarias (dadas por una sola vez) o
habituales. Las cuestiones que se han suscitado en torno a la naturaleza
remuneratoria de las gratificaciones, por lo común han estado ligadas con
su exigibilidad futura y cuando se plantea el problema relativo a la
exigibilidad de la gratificación, el objeto del examen consiste en determinar
si el trabajador puede reclamar como derecho propio, para el futuro, esa
prestación salarial que nació de la espontánea decisión del empleador. La
solución debe encontrarse en la existencia de una prestación incorporada
al núcleo del contrato, pues sólo puede ser exigible aquello a lo cual el
empleador se ha obligado. Es decir, debe tratarse de la contraprestación a
cargo del empleador (salario complementario). Por lo común, si las
gratificaciones fueron entregadas año tras año, este elemento objetivo, la
habitualidad, será el único título esgrimible por el trabajador para justificar
su acción, pues la reiteración de los pagos implicará para él la expectativa
de seguirlos devengando con igual periodicidad, como cláusula contractual
implícita.

Debe recordarse que las partes están obligadas, activa y pasivamente, no

sólo a lo que resulte expresamente de los términos del contrato, sino a
todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo (art.
62, L.C.T.) y aunque el pago de una gratificación no haya sido enunciado en
el contrato, el mismo puede resultar exigible por el trabajador si un
comportamiento habitual del empresario permite establecer que se trata
de una obligación asumida con carácter permanente (arts. 45, 46 y 62,
L.C.T.).

13.3. BENEFICIOS SOCIALES

13.3.1. Concepto

Además del salario que corresponde al trabajo cumplido o prometido (el

cambio propio del contrato), el trabajador obtiene otros ingresos o
beneficios que si bien se originan en su condición de dependiente, exceden
el esquema contractual, teniendo relación con su situación familiar
(régimen de asignaciones familiares).

De tal modo, por una parte el trabajador tiene ingresos como

consecuencia de la contraprestación propia del contrato y por otra recibe
beneficios con motivo de la relación de trabajo pero no como
contraprestación de su trabajo, por lo cual no constituyen salario.

Provienen del propio empleador o de instituciones sostenidas total o

parcialmente con el aporte de los empleadores.

Las prestaciones respectivas no corresponden al servicio prestado sino

que son consecuencia del contrato de trabajo o de su condición de
trabajador o, simplemente, por el hecho de ser miembro de la sociedad.

El artículo 103 bis de la L.C.T. dispone que se denominan beneficios

sociales a las prestaciones de naturaleza jurídica de seguridad social, no
remunerativas, no dinerarias, no acumulables ni sustituibles en dinero, que
brinda el empleador al trabajador por sí o por medio de terceros. La norma
que comento, modificada la ley 26.341 que derogó los incisos b) y c) de la
norma citada mas arriba, que se referían a los vales de almuerzo y tarjeta
de transporte y a los vales alimentarios y a las canastas de alimentos,
estableció como beneficios sociales los siguientes:

a) Los servicios de comedor de la empresa.

b) (Inciso derogado)

c) (Inciso derogado)

d) Los reintegros de gastos de medicamentos y gastos médicos y

odontológicos del trabajador y su familia que asumiera el
empleador previa presentación de comprobantes emitidos por
farmacia, médico u odontólogo debidamente documentados.

e) La provisión de ropa de trabajo y de cualquier otro elemento

vinculado a la indumentaria y al equipamiento del trabajador
para uso exclusivo en el desempeño de sus tareas.
 f) Los reintegros documentados con comprobantes de gastos de
guardería y/o sala maternal que utilicen los trabajadores con
hijos de hasta 6 (seis) años de edad cuando la empresa no
contare con esas instalaciones.

g) La provisión de útiles escolares y guardapolvos para los hijos del

trabajador otorgados al inicio del período escolar.

h) El otorgamiento o pago debidamente documentado de cursos o

seminarios de capacitación o especialización.

i) El pago de los gastos de sepelios de familiares a cargo del

trabajador, debidamente documentados con comprobantes.

En mi opinión, tanto los gastos de guardería como la provisión de útiles

escolares, significan desembolsos que debería hacer el trabajador, por lo
que el pago por el empleador se traduce en una ganancia.

Tampoco son beneficios sociales en mi opinión el pago de cursos o

seminarios de capacitación que constituyen una obligación para el
empleador (ver Capítulo VIII de la Ley de Contrato de Trabajo) y están
ligados directamente a la prestación de un mejor trabajo lo que beneficia a
la empresa. No se trata de actos de generosidad sino de inversiones útiles
para su negocio.

13.4. PRESTACIONES NO REMUNERATORIAS (ART. 105, L.C.T.)

El artículo 105 de la L.C.T., con relación a la forma de pago del salario y a

las prestaciones complementarias, dice que el salario debe ser satisfecho
en dinero, especie, habitación, alimentos o mediante la oportunidad de
obtener beneficios o ganancias.
 Las prestaciones complementarias, sean en dinero o en especie, integran
la remuneración del trabajador, con excepción de:

a) Los retiros de socios de gerentes de sociedades de

responsabilidad limitada, a cuenta de las utilidades del ejercicio
debidamente contabilizadas en el balance.

b) Los reintegros de gastos sin comprobantes correspondientes al

uso del automóvil de propiedad de la empresa o del empleado,
calculado en basé a kilómetro recorrido, conforme los
parámetros fijados o que se fijen como deducibles en el futuro
por la Dirección General Impositiva.

c) Los viáticos de viajantes de comercio acreditados con

comprobantes en los términos del artículo 6° de la ley 24.241, y
los reintegros de automóvil en las mismas condiciones que las
especificadas en el inciso anterior.

d) El comodato de casa-habitación de propiedad del empleador,

ubicado en barrios o complejos circundantes al lugar de trabajo,
o la locación, en los supuestos de grave dificultad en el acceso a
la vivienda.

El artículo 223 bis, L.C.T., dice que se considerará prestación no

remunerativa las asignaciones en dinero que se entreguen en
compensación por suspensiones de la prestación laboral y que se fundaren
en las causales de falta o disminución de trabajo, no imputables al
empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada, pactadas individual
o colectivamente y homologadas por la autoridad de aplicación, conforme
normas legales vigentes, y cuando en virtud de tales causales el trabajador
no realice la prestación laboral a su cargo. Sólo tributará las contribuciones
establecidas en las leyes 23.660 y 23.661.
 13.5. SALARIO MINIMO, VITAL Y MOVIL

13.5.1. Concepto

Es la menor remuneración que debe percibir en efectivo el trabajador.

Constituye el piso de las remuneraciones. Se paga en efectivo. Su monto

es inembargable. Es una expresión del orden público laboral. Este piso
salarial es imperativo y por lo tanto irrenunciable, no se pueden pagar
salarios inferiores a su monto.

Así, el artículo 119, L.C.T. establece que:

"Por ninguna causa podrán abonarse salarios inferiores a los que se fijen
de conformidad al presente capítulo, ..."

13.5.2. Principios generales

1) El salario mínimo, vital y móvil corresponde a todo trabajador

mayor de 18 años que se desempeñe en jornada legal (8 horas).

2) Si la jornada inferior a la legal está impuesta por la naturaleza,

calificación o características especiales del trabajo, se debe
respetar el salario mínimo mensual. Cuando la reducción de la
jornada está impuesta por la calificación de insalubridad,
proveniente de la ley, o de declaración de la autoridad
administrativa debe mantenerse el Salario Mínimo Vital y Móvi l.
 3) Cuando el trabajador cumple una jornada reducida, fuera de la
hipótesis prevista en 2, se le abona el salario mínimo horario.

4) Este salario ha sido establecido en función de cada ocupación

en particular que pudiera tener el trabajador y no del conjunto
de sus ingresos salariales, cumpliendo los requisitos mínimos de
jornada. Por eso la circunstancia de que el trabajador preste
servicios para más de un empleador no libera a cada uno de
pagarle el salario mínimo vital.

5) El salario mínimo, vital y móvil no debe ser aplicado

restrictivamente, pues alcanza a todos los trabajadores con las
únicas excepciones establecidas en la ley.

13.5.3. Determinación

El Salario Mínimo Vital y Móvil se determinará en montos mensuales,

diarios u horarios.

Es la menor remuneración en efectivo para el trabajador sin cargas de

familia.

13.6. SUELDO ANUAL COMPLEMENTARIO

13.6.1. Concepto

Se trata de una remuneración adicional que se entrega en los meses de

junio y diciembre de cada año.

En las pequeñas empresas puede pactarse el pago fraccionado en tres

cuotas ( art. 91ley 24.467).

13.6.2. Epocas de pago

Se abona en dos cuotas: una el 30 de junio, y otra el 31 de diciembre de

cada año.

13.6.3. Cálculo

En virtud de lo dispuesto por la ley 23.041 el Sueldo Anual

Complementario consiste en el 50% de la mayor remuneración mensual
devengada por todo concepto por el trabajador dentro de los semestres
que culminan los meses de junio y diciembre de cada año.
13.6.4. Pago proporcional

Se liquida en proporción al tiempo trabajado en el semestre, es decir, la

mitad del mejor sueldo se divide por seis y se multiplica por el número de
meses trabajados (art. 1°, D. 1078/84).

13.7. LA TUTELA DEL SALARIO

13.7.1. Consideraciones generales

En torno a la efectividad del pago (que llegue a manos del trabajador), y a

su integridad (que el trabajador perciba la totalidad de lo adeudado), se ha
creado una serie de normas protectoras que pretenden impedir eventuales
abusos de los empleadores.

El pago extingue la obligación en la medida en que sea completo, ya que

el pago insuficiente de las obligaciones laborales es considerado "como
entrega a cuenta del total adeudado, aunque se reciba sin reservas" (art.
260, L.C.T.). Es decir que el acto de cumplimiento de la prestación debe ser
integral y sólo admite retenciones, deducciones o embargos dentro de los
límites legalmente autorizados.
13.7.2. Garantías de efectividad de pago

La ley de contrato de trabajo a través de diversas disposiciones garantiza

al trabajador la posibilidad de percibir en forma efectiva su remuneración
(aplicación del principio de indemnidad).

En primer lugar declara nula toda renuncia de derechos (art. 12, L.C.T.). En
este caso la garantía está dirigida respecto de actos del mismo trabajador,
quienes por razones de necesidad puede verse obligado a disponer en su
perjuicio de derechos creditorios ya devengados.

Otras normas están destinadas a efectivizar dicha garantía respecto del

empleador. En dicha línea se encuentran:

l las normas que identifican al beneficiario de los servicios como

responsable de los pagos laborales (arts. 28 y 29, L.C.T.),

l la que declara la subsistencia de las obligaciones salariales en los

casos de contratos de objeto prohibido (art. 42, L.C.T.),

l las que tienen relación con la prueba del monto y pago de los
salarios (arts. 52 a 56, 59 a 61, 138 a 144 y 146, L.C.T.),

l las que se refieren a la época del pago (arts. 74, 126 a 128 y 137,
L.C.T.),

l las que regulan sobre los medios de pago (arts. 124 y 125, L.C.T.),

l las que tratan sobre días, horas y lugares de pago (art. 129,
L.C.T.),

l las que consagran la intangibilidad del salario autorizando

limitadamente adelantos (art. 130, L.C.T.),
 l las que prohíben compensaciones, retenciones y descuentos (art.
131, L.C.T.),

l la que prohíbe renuncias de cualquier tipo en los recibos (arts. 12

y 145, L.C.T.),

lla que prohíbe pactar salarios inferiores a los convenidos (art. 12

, L.C.T.).

La garantía en otros casos está dirigida a ampliar el ámbito de los

responsables por los pagos salariales, creando en unos casos obligaciones
solidarias (arts. 30 y 31, L.C.T.), y en otros el derecho a reclamo autónomo y
anticipado a los obligados solidarios (art. 136, L.C.T.).

La protección del salario también afecta a los acreedores del trabajador, a

quienes se limita su posibilidad de embargar dicha prestación (arts. 120 y
147, L.C.T.), y a los acreedores del empleador, por los privilegios que se
acuerdan a los créditos laborales (arts. 261 a 277, L.C.T.).

13.8. FORMA DE PAGO

13.8.1. En dinero

El pago del salario en dinero es fundamental (principal). Por eso el salario

mínimo vital es siempre enteramente en dinero, y el básico de convenio
debe pagarse por lo menos en un 80% en dinero, pues sólo se puede
imputar a las prestaciones en especie que se otorguen un 20% del monto
de la remuneración fijada para la categoría de convenio (arts. 105, 107 y
124, L.C.T.).

13.8.2. En especie, habitación, alimentos

El salario en especie es el que no se paga en dinero. Debe ser evaluado

por las partes a los fines previsionales y para determinar el pago de otras
prestaciones laborales.

13.8.3. Oportunidad de ganancia - Propina

La ocasión de ganancia constituye un pago en especie. Se le da al

trabajador la posibilidad de obtener la remuneración de un tercero. Por
ejemplo, la propina. Con la aclaración de que la propina de los
gastronómicos no es considerada remuneratoria por el convenio colectivo
de la actividad.

13.8.4. Prestaciones complementarias

 Entre las prestaciones complementarias se destacan los adicionales que
se entregan mensualmente por la naturaleza de las tareas, por ejemplo,
altas calorías en el trabajo metalúrgico o por presentismo, entre muchos
otros.

Si la gratificación es habitual y regular y obedece a la prestación ordinaria

de los servicios, es remuneratoria y no pierde ese carácter por el hecho de
que en los recibos firmados por los trabajadores se hiciera constar que su
carácter es voluntario y se deben en períodos sucesivos. Toda gratificación
es, en principio, remuneratoria pues debe presumirse que se trata de
sumas entregadas con motivo del trabajo realizado (para premiarlo) o a
realizar (para incentivarlo) y dentro del marco del contrato de trabajo.

13.8.5. Viáticos

El viático es la suma de dinero que se entrega al dependiente para

soportar ciertos gastos que le impone su trabajo fuera de la empresa.

Si se entregan con obligación de rendir cuentas con comprobantes, no

son remuneratorios. En caso contrario, incrementan el salario porque el
trabajador tiene la libre disponibilidad de dichos importes.

El artículo 105, L.C.T. prevé que los reintegros de gastos sin

comprobantes correspondientes al uso del automóvil propiedad de la
empresa o del empleador, no son remuneratorios. Además priva del
carácter remuneratorio a los viáticos de los viajantes entregados con
rendición de cuentas así como a los gastos de automóvil.
 13.9. INSTRUMENTACION DE LOS PAGOS LABORALES

13.9.1. Medios de pago: En efectivo, cheque, cuenta bancaria, cajeros

automáticos

El pago en efectivo o en cuentas bancarias es la forma usual del pago del

salario en dinero, pero en principio el trabajador siempre puede exigirlo de
aquel modo. Al respecto es importante destacar que el Convenio n° 95 de
la O.I.T. con jerarquía supralegal en virtud de lo normado por el inciso 22
del artículo 75 de la Constitución Nacional, contiene numerosas
disposiciones en el sentido de que los salarios deben ser pagados en
efectivo en moneda de curso legal, y prohibirse el pago con pagarés, vales,
cupones o cualquier otra forma que no se considere moneda de curso
legal.

Con conformidad del trabajador, el pago puede efectuarse por medio de

cheque o por acreditación en cuenta bancaria o en institución de ahorro
oficial. La autoridad de aplicación tiene la facultad de exigir al empleador
que el pago se haga en alguna de las tres modalidades previstas. El
propósito de la norma es evitar fraudes por lo que si el pago no se realiza
con supervisión de dicha autoridad es nulo, y se tiene por no realizado (art.
124, L.C.T.).

Por aplicación del artículo 124, L.C.T. queda excluido el pago en moneda
extranjera o en instrumentos que no sean en dinero.

Los problemas que plantea el pago con cheques son relativos a la prueba
del pago. A este respecto el artículo 125, L.C.T. resuelve un problema
probatorio y con acierto acuerda plena validez a la documentación obrante
en el banco, relativa al pago del cheque o al movimiento de la cuenta a
nombre deltrabajador. Sin embargo, la documentación bancaria permitirá
establecer el hecho de la percepción efectiva del salario pero no su
composición, por lo que, en todos los casos deben arbitrarse los medios
para que dichas constancias sean complementadas por el recibo que indica
el artículo 140, L.C.T.

Por último, respecto a los pagos por cajeros automáticos, el decreto

847/97 y la resolución (M.T.) 644/97 establecieron la obligación a las
empresas que contaran con más de cien trabajadores de abonar las
remuneraciones de su personal en dinero en cuentas abiertas a nombre
del trabajador, en entidades bancarias habilitadas que tengan cajeros
automáticos, en un radio de influencia no superior a los dos kilómetros del
lugar de trabajo. El servicio de los cajeros es gratuito para los trabajadores,
que no tienen límites para la extracción, y el control del funcionamiento se
encuentra a cargo del Banco Central.

Resta por señalar que el sistema de pago antes comentado, no exime a

los empleadores de cumplir todas las obligaciones en materia de recibos de
pago que disponen los artículos 138 a 141, 143 y 144 de la ley de contrato
de trabajo.

13.9.2. Períodos de pago

El salario, por su carácter fundamental, debe cumplir la función

alimentaria que le ha sido asignada; en tal sentido debe ser abonado en
intervalos breves y regulares.
Plazos

El pago de las remuneraciones deberá realizarse en los siguientes plazos:

l Al personal mensualizado: al vencimiento del mes calendario.

lAl personal remunerado por jornal o por hora: por semana o

quincena.

lAl personal remunerado por pieza o medida, cada semana o

quincena.

A su vez el pago debe ser efectuado una vez vencido el período que
corresponda dentro de los siguientes plazos máximos: 4 días hábiles para
las remuneraciones mensuales o quincenales y 3 días hábiles para la
semanal (arts. 126 y 128 de la L.C.T.). De lo contrario, se produce la mora
automática, y a partir del vencimiento se calculan intereses.

Mora

Una vez vencido el período de pago al que se ha ajustado la retribución

del trabajador empiezan a correr los distintos plazos para el pago de los
salarios que se cuentan en días hábiles (art. 137, L.C.T.).

La mora es automática y se configura por el vencimiento del plazo, que es

máximo: 4 días hábiles para los mensualizados o retribuidos por quincena,
y 3 días hábiles para los pagos semanales.
 Hay que distinguir entre efectos relativos a la obligación en sí: exigibilidad
e intereses y actualización por depreciación monetaria de aquellos otros
que se proyectan sobre la existencia misma del contrato o sobre la
procedencia de otras prestaciones a cargo del trabajador.

La mora automática justifica, sin otro trámite, la demanda judicial por

cobro de la suma adeudada y da comienzo al curso de los intereses.

La disolución del contrato por incumplimiento de la obligación

fundamental a cargo del empleador consistente en el pago del salario, así
como el ejercicio del derecho de retención de su prestación por el
trabajador por el mismo motivo, requieren previo emplazamiento acorde
con el principio de buena fe. En otros términos, la mora es automática,
pero es conceptualmente escindible de la injuria por falta de pago de
salarios, que sólo se configura luego de la intimación incumplida.

Tiempo y lugar de pago

El pago de las remuneraciones, conforme lo establece el artículo 129 de la

L.C.T. y Convenio 95 de la O.I.T., debe realizarse en días hábiles, en el lugar
de trabajo y durante las horas de prestación de servicios. Es importante
destacar que el pago no se realice en el sitio donde se vendan mercaderías
o bebidas alcohólicas porque lo que se pretende asegurar es la libre
disponibilidad de la retribución.

13.10. GUIA DE ANALISIS

 1) ¿Cuál es el concepto de remuneración?

2) ¿Cuáles son las funciones del salario?

3) ¿Cuáles son las notas esenciales para identificar el salario?

4) ¿Puede el trabajador recibir remuneración aunque no haya

prestado servicios?

5) ¿En qué circunstancias?

6) ¿La ley presume que el trabajo es oneroso?

7) ¿Cuáles son las formas para identificar el salario?

8) Defina comisiones, gratificaciones y salario básico.

9) ¿A qué se denomina beneficios sociales?

10) ¿Qué es el S.A.C.?¿ Cómo se calcula? ¿Cuándo se paga?

11) ¿Cómo se determina la remuneración?

12) ¿Cuál es el objeto de tutelar la remuneración?

13) ¿Qué formas de tutelar la remuneración existen en la L.C.T.?

14) ¿Cuáles son las formas de pago y cómo se instrumentan?

BIBLIOGRAFIA

FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS Y CAUBET, AMANDA B.,"Leyes Fundamentales

del Trabajo", "Sus reglamentos y Anotaciones complementarias", Colección
Legislación, Edit. Joaquín Fernández Madrid, Ed. La Ley, 11ª ed., 2010.
 FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,"Tratado Práctico del Derecho del
Trabajo", Tomo II, 3ª edición, Ed. La Ley, 2007.

FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,"Ley de Contrato de Trabajo comentada", Ed.

La Ley, 2012.

CAPITULO XIV

SUSPENSIÓN DE CIERTOS EFECTOS

DEL CONTRATO

14.1. Suspensiones. 14.1.1. Concepto y marco legal.

14.1.2. Suspensiones típicas. 14.1.3. Doctrina
plenaria de la C.N.A.T. - 14.2. Suspensión por falta o
disminución de trabajo. 14.2.1. Concepto. 14.2.2.
Plazos. 14.2.3. Efectos. 14.2.4. Doctrina plenaria de
la C.N.A.T. - 14.3. Suspensión por fuerza mayor.
14.3.1. Concepto. 14.3.2. Plazos. 14.3.3. Efectos.
14.3.4. Doctrina plenaria de la C.N.A.T. - 14.4.
Procedimiento preventivo de crisis.
14.4.1. Concepto y objetivos. 14.4.2. Requisitos.
14.4.3. Procedimiento. 14.4.4. Prohibición de
ejecutar medidas por el empleador y de ejercer el
derecho de huelga por los trabajadores. 14.4.5.
Sanciones. - 14.5. Suspensión por razones
disciplinarias. 14.5.1. Concepto. 14.5.2. Elementos
de la suspensión disciplinaria. 14.5.3. Requisitos y
plazos. 14.5.4. Efectos. 14.5.5. Doctrina plenaria de
la C.N.A.T. - 14.6. Suspensión preventiva.
14.6.1. Concepto. 14.6.2. Requisitos. 14.6.3. Plazos.
14.6.4. Distintos supuestos. 14.6.5. Efectos de la
denuncia criminal efectuada por el empleador.
14.6.6. El proceso penal y la causa laboral. 14.6.7.
 Efectos de la denuncia criminal efectuada por
terceros o en proceso promovido de oficio. - 14.7.
Suspensión precautoria. 14.7.1. Concepto. 14.7.2.
Distintas opiniones doctrinarias acerca de los
requisitos y efectos. - 14.8. Guía de análisis. -
Bibliografía.

14.1. SUSPENSIONES

14.1.1. Concepto y marco legal

El contrato de trabajo origina dos obligaciones esenciales para las partes:

l para el trabajador nace una obligación personalísima de hacer y

consiste en la prestación efectiva de servicios, y

l para el empleador, se genera una obligación de otorgar trabajo

efectivo y dar una remuneración como contraprestación por
esos servicios (arts. 21, 74 y 78 de la L.C.T.).

Estas obligaciones constituyen prestaciones recíprocas entre las partes,

tienen su causa y fundamento en el contrato de trabajo, y su
incumplimiento injustificado puede inclusive constituir una injuria de tal
magnitud que impida la prosecución de la relación laboral (art. 242 de
la L.C.T.).
 La ley de contrato de trabajo refiere en el Capítulo X, La suspensión de
ciertos efectos del contrato de trabajo, con lo que se precisa que lo que se
suspende no es el contrato ni todas las prestaciones comprometidas por
las partes sino que en situaciones especiales no son exigibles parte de los
compromisos contraídos. Cito como ejemplo la licencia ordinaria por
vacaciones que constituye un derecho del trabajador a gozar un descanso
anual remunerado (art. 150, L.C.T.). Aquí el trabajador no presta servicios
por imperio de la ley y el empleador debe abonar la remuneración durante
el período de descanso. Otros ejemplos similares al anterior, lo constituyen
el régimen de licencias especiales ya sea por nacimiento de hijo,
matrimonio, exámenes, etc. (arts. 158 y 159) y los accidentes y
enfermedades inculpables (arts. 208, 209 y 210).

Los artículos 215 y 217 del mismo cuerpo normativo; tratan aquellos
casos en los que el trabajador se desempeña en cargos electivos y el
tiempo que ocupa en dichas funciones se considera período de trabajo a
los efectos del cómputo de la antigüedad. Es decir, el trabajador no presta
servicios, el empleador no paga la remuneración pero el contrato de
trabajo subsiste a fin de computar la antigüedad frente a los beneficios de
la ley, estatutos profesionales y convenciones colectivas de trabajo.

14.1.2. Suspensiones típicas (por falta de trabajo y fuerza mayor y

disciplinarias)

Estas suspensiones, sus requisitos, tipos y efectos se encuentran

contempladas en el Título II, Capítulo VII, artículo 67, en el Título X Capítulo
V, artículos 218 a 224 de la L.C.T.

La suspensión típica consiste en la decisión del empleador de no cumplir

su deber de dar ocupación perdiendo el trabajador su remuneración. Esta
medida, para que pueda ser considerada válida debe cumplir tres
requisitos y a ello se refiere el artículo 218 de la L.C.T. que dispone: "Toda
suspensión dispuesta por el empleador para ser considerada válida, deberá
fundarse en justa causa, tener plazo fijo y ser notificada por escrito al
trabajador".

A su vez esta norma se complementa con el artículo 219 que expresa: "Se
considera que tiene justa causa la suspensión que se deba a falta o
disminución de trabajo no imputable al empleador, a razones disciplinarias
o a fuerza mayor debidamente comprobada."

Justa causa

La justa causa puede provenir de un hecho ajeno a las partes

(suspensiones por falta de trabajo y por fuerza mayor) o de una falta del
trabajador (suspensión disciplinaria).

Plazo fijo

Este requisito constituye un recaudo imprescindible, ya que de lo

contrario la facultad conferida al empleador podría eventualmente ser
usada en forma discrecional desnaturalizando al contrato de trabajo y
creando en el trabajador un estado de incertidumbre acerca de su situación
laboral, lo que resulta contrario a los deberes de buena fe contractual que
debe imperar entre las partes (arts. 63 y ss. de la L.C.T.).
Notificación por escrito al trabajador

La norma dispone —art. 218, L.C.T.— el cumplimiento de una forma

determinada de notificación, que es la escrita.

14.1.3. Doctrina plenaria de la Cámara Nacional de Apelaciones del

Trabajo

1) Fallo Plenario n° 2: "DIAZ, Florentino c/ CAMINOS, Manuel R.",

8/4/48

"La correcta interpretación jurídica del instituto de la suspensión

para ser legal debe tener justa causa y plazo fijo, descontando
desde luego, que en la justa causa también se encuentra la que
se impone por razones disciplinarias cuando la natural normal
relación entre el principal y el dependiente, así lo exijan".

2) Fallo Plenario n° 32: "CAMPOS, Antonio José c/ MIGLIARDI,

Francisco", 28/6/56

"La suspensión sin justa causa, aunque hubiese sido notificada

fehacientemente, da derecho al cobro de los salarios
correspondientes siempre que la medida no hubiese sido
aceptada por el dependiente".

3) Fallo Plenario nº 171: "CHAZARRETA, Luis y otros c/

ALGODONERA PLATENSE S.A." del 2/12/71
 "No se justifica la suspensión de tareas del trabajador sin derecho a
descanso anual remunerado, por el solo hecho de interrumpir el
empleador sus actividades para permitir que los demás gocen del
beneficio".

14.2. SUSPENSION POR FALTA O DISMINUCION DE TRABAJO

14.2.1. Concepto

Este tipo de suspensión, sus plazos y efectos se encuentran previstos en

los artículos 219, 220, 222, 223 y 223 bis de la L.C.T.

Esta causal de suspensión, que responde a causas económicas, se

encuentra dirigida a aliviar los efectos de una prestación que por
improductiva, resulta demasiado onerosa para el empresario pero a su vez,
el artículo 220 exige que la falta o disminución de trabajo no sea imputable
al empleador.

Es decir, recae sobre el empleador el deber de ocupación previsto en el

artículo 78 de la L.C.T. en el sentido de que se encuentra obligado a
garantizarle ocupación efectiva de acuerdo a su calificación o categoría
profesional, salvo —expresa la norma— que el incumplimiento responda a
motivos fundados que impidan la satisfacción de tal deber.

En consecuencia, en aquellos casos en los cuales se invoca como causal

de la suspensión de dicho deber falta o disminución de trabajo, el
empleador debe acreditar la ajenidad del evento que determina la
imposibilidad transitoria de otorgar tareas como así también que puso en
práctica medidas funcionales y diligentes para evitar el impacto del evento,
cuestiones de hecho de carácter excepcional y de interpretación restrictiva
sujeta a la libre y prudente apreciación de los jueces.

Se ha expresado que la falta o disminución de trabajo constituye un

supuesto de excesiva onerosidad sobreviniente y puede ser calificada como
un hecho que afecta al mercado e impacta en la empresa, de carácter
excepcional y ajeno al empresario, que éste no pudo prever ni evitar
empleando la máxima diligencia exigible a un buen hombre de negocios y
que ese hecho torna a tal extremo onerosas las prestaciones de los
trabajadores que los convierte en inútiles para los fines de la empresa.

En este aspecto, adquiere particular importancia la responsabilidad del

empleador pues el trabajador resulta ajeno al riesgo empresarial, principio
que constituye un elemento fundamental del derecho del trabajo que ha
reemplazado la noción de riesgo propia del derecho civil; por lo tanto, las
meras dificultades empresariales no pueden encuadrarse dentro de la justa
causa que analizo.

Constituye requisito de este tipo de suspensión que el empleador

acredite que actuó con la máxima diligencia exigible a un buen hombre de
negocios, adoptando las medidas oportunas y adecuadas para intentar
evitar o superar el impacto en la empresa de las circunstancias que tornan
transitoriamente innecesaria, por lo gravoso, la continuación de la
producción.

Acerca de la distinción entre falta o disminución de trabajo y fuerza

mayor, Justo López ha señalado que si bien ambas tienen en común la
ajenidad del evento, el alcance es distinto porque la primera no requiere la
imposibilidad del trabajo, existe excesiva onerosidad, el pago de la
remuneración pierde su contrapartida al darse un valor sin recibir otro
distinto a lo que era la base del contrato por una de las partes, la que se ve
privada total o parcialmente de la contraprestación al no representar ésta
un valor económico, por no ser útil, mientras que la causal de fuerza mayor
es el hecho de la imposibilidad de cumplimiento y no meramente por su
dificultad o costo; debe tratarse además de contingencias imprevisibles o
que previstas, no pudieron ser evitadas.

14.2.2. Plazos

De conformidad a lo normado por los artículos 220 y 221, segunda parte

de la L.C.T. las suspensiones fundadas en falta o disminución de trabajo no
podrán exceder de treinta días en un año, contados a partir de la primera
suspensión (en realidad el plazo se cuenta desde la última suspensión para
atrás).

Esta imposición debe ser complementada con lo dispuesto por el artículo

221, 2da. y 3ra. parte de la L.C.T., en el sentido de que debe comenzarse
por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad y respecto del
personal que ingresó en un mismo semestre, por el que tuviere menos
cargas de familia, aunque con ello se alterare el orden de antigüedad.

Se hallan excluidos del orden de antigüedad aquellos trabajadores que se

encuentren gozando de licencia ordinaria por vacaciones, enfermos o
accidentados (arts. 150 y 208, "in fine" de la L.C.T.), así como el trabajador
que ocupa cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales
(arts. 48, 50, 51 y 52 de la ley 23.551). La garantía de estos últimos sólo cede
ante una suspensión general de tareas en el establecimiento.

14.2.3. Efectos
1) Si el empleador ha cumplido debidamente con lo prescripto por
los artículos 218 a 221 de la L.C.T., se exime de dar ocupación y
abonar los salarios pertinentes y el trabajador no presta
servicios durante el lapso de la medida aplicada.

2) El trabajador puede impugnar la medida, en cuyo caso tiene

derecho a percibir la remuneración por todo el tiempo que
estuvo suspendido, hubiere o no ejercido la facultad de
colocarse en situación de despido (arts. 222, 2da. parte, y 223
L.C.T.).

3) El trabajador puede colocarse en situación de despido cuando

se excede el plazo de treinta días o cuando se hubieren
dispuesto otras suspensiones por distintas causales que superen
noventa días en su conjunto en un año a partir de la primera
suspensión, no aceptada por el trabajador (art. 222, L.C.T.).

4) En aquellos casos en que se otorguen al trabajador asignaciones

en dinero en compensación por suspensiones de la prestación
laboral dispuesta por falta de trabajo, se considera que tales
prestaciones no son remunerativas cuando la misma han sido
pactadas individual o colectivamente y homologada por el
Ministerio de Trabajo. Dichas sumas sólo tributarán las
contribuciones que correspondan a las Obras Sociales y al
Sistema Nacional del Seguro de Salud (art. 223 bis de la L.C.T.).

5) Por último, de acuerdo a lo normado por el artículo 208 "in fine"

de la L.C.T., la suspensión por causas económicas no afecta el
derecho del trabajador a percibir la remuneración durante el
tiempo que se encuentre enfermo, ya sea que dicha medida se
adopte estando el trabajador enfermo o accidentado o que estas
circunstancias fuesen sobrevinientes.
14.2.4. Doctrina plenaria de la Cámara Nacional de Apelaciones del
Trabajo

1) Fallo Plenario n° 25: "HENNSE, Samuel y otros c/ LAUDROK Y

CIA.S.R.L.", 23/3/55

"La falta o disminución de trabajo, como causal de excepción de

pago duplicado de la indemnización de la ley 11.729 establecido
en el decreto 33.302/45 (L. 12.921), debe producirse por causas
ajenas a la voluntad del empleador, quien deberá probar
fehacientemente esa circunstancia".

2) Fallo Plenario n° 38: "FRIAS, Angel y otros c/ ADANTI SOLAZZI Y

CIA. S.A.", 26/6/57

"En el caso de despido por falta de trabajo o situaciones que se

le equiparen, el límite máximo de la indemnización por
antigüedad es de $ 500 por cada año computable de servicios".

3) Fallo Plenario n° 102: "BRECASIN, Nobelino c/THE SMITHFIELD

AND ARGENTINE MEAT CO LTD.", 13/4/66

"A los efectos de establecer el orden de antigüedad en los

despidos por falta o disminución de trabajo, corresponde excluir
a los dirigentes gremiales amparados por la ley 14.455".

4) Fallo Plenario nº 263: "SILVA, Albino S. y otros c/ VIPLASTIC

S.A.C.I.", 15/12/88

"Frente a una suspensión por causas económicas no es válida en

el marco de la ley 22.105 una impugnación formulada por la
asociación gremial que no cuenta con poder otorgado por cada
trabajador afectado".
 14.3. SUSPENSION POR FUERZA MAYOR

14.3.1. Concepto

Esta causal se encuentra contemplada en los artículos 219, 221, 222 y 223
bis de la L.C.T. No existe en la ley la definición de fuerza mayor. Sin
embargo, en el fallo plenario dictado por la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo nº 24 en autos: "Menéndez, Manuel y otros c/
Peirano Ltda. S.R.L." del 8/3/55, se expresó que en el derecho laboral, el
caso fortuito o fuerza mayor a que aludía el artículo 66 del decreto ley
33.302/45, debía ser considerado por el juzgador, con sujeción a las
circunstancias concurrentes en cada caso y teniendo en cuenta que la falta
o disminución de trabajo no haya podido preverse o que prevista no haya
podido evitarse, remitiéndose de tal manera al concepto que surge del
artículo 514 del Código Civil.

Es por ello que la causal de fuerza mayor debe ser entendida como un
obstáculo insalvable y no como sólo un impedimento meramente más
oneroso del deber de ocupación por cuanto en definitiva es el empresario
quien asume todos los riesgos. Esta causal no existe cuando el
inconveniente es inherente al giro propio de su empresa, siendo que éste
en el ejercicio de su actividad debe considerar los riesgos propios y
ordinarios dado que sólo podrá eximirse de responsabilidad en aquellos
supuestos en que los hechos aparezcan como imprevisibles o
extraordinarios.

La noción de fuerza mayor en el derecho laboral debe buscarse en las

disposiciones de los artículos 513 y 514 del Código Civil, entendiendo por
tal aquel evento que asume la nota característica de lo imprevisible o
irresistible, indagando lo que se aparta del curso ordinario de las cosas y,
además, importa un acontecimiento exterior a la empresa misma del
obligado o extraño a su actividad. La actividad del empresario es fuente de
riesgos y él ha de soportarlos.

Esta suspensión no puede ser superior a los setenta y cinco días y si la

prestación no puede cumplirse definitivamente, el empleador debe
despedir y abonar una indemnización que corresponde a la mitad de lo
establecido por los artículos 245 de la L.C.T. y 7° de la ley 25.013.

En consecuencia, existe fuerza mayor cuando se configura una verdadera

imposibilidad de dar trabajo, traducida en una incapacidad operativa
producida por un hecho imprevisible o que previsto no se ha podido evitar,
con lo cual la prestación del trabajador queda de hecho impedida.

14.3.2. Plazos

De conformidad con lo previsto por el artículo 221 las suspensiones por

fuerza mayor debidamente comprobadas podrán extenderse hasta un
máximo de 75 días en el término de un año contado desde la primera
suspensión.

Asimismo y de igual forma que para el caso de falta o disminución de

trabajo, debe comenzarse por el personal menos antiguo dentro de cada
especialidad y respecto del personal que ingresó en un mismo semestre,
por quienes tuvieren menos carga de familia, aunque con ello se alterare el
orden de antigüedad, rigiendo las mismas exclusiones respecto del orden
de antigüedad: trabajadores en goce de vacaciones, enfermos,
accidentados y los trabajadores que ocupan cargos electivos o
representativos en asociaciones sindicales.
14.3.3. Efectos

a) Si el empleador ha cumplido debidamente con lo prescripto en

los artículos 218, 219 y 221, se exime de dar ocupación y abonar
los salarios pertinentes y el trabajador no presta servicios
durante el lapso de la medida aplicada.

b) El trabajador puede impugnar la medida injustificada. En este

caso si no hubo justa causa tiene derecho a percibir la
remuneración por todo el tiempo que estuvo suspendido,
hubiere o no ejercido la facultad de considerarse en situación de
despido (arts. 222, 2da. parte y 223, L.C.T.).

c) El trabajador puede colocarse en situación de despido cuando

se excede el plazo de treinta días (falta de trabajo y
disciplinarias) y de setenta y cinco días si se tratare de un caso de
fuerza mayor, o cuando se hubieren dispuesto otras
suspensiones por distintas causales que superen noventa días
en su conjunto en un año a partir de la primera suspensión, no
aceptada por el trabajador (art. 222, L.C.T.).

d) En aquellos supuestos en que se otorguen al trabajador

asignaciones en dinero en compensación por suspensiones de la
prestación laboral fundada en fuerza mayor, se considera que
tales prestaciones no son remunerativas, cuando las mismas han
sido pactadas individual o colectivamente y homologadas por el
Ministerio de Trabajo y cuando en virtud de la misma el
trabajador no realice la prestación laboral a su cargo. Dichas
sumas sólo tributarán las contribuciones que correspondan a las
Obras Sociales y al Sistema Nacional del Seguro de Salud (art.
223 bis, L.C.T.).

e) De acuerdo a lo normado por el artículo 208 último párrafo de

la L.C.T. este tipo de suspensiones no afecta el derecho del
 trabajador a percibir la remuneración por los plazos previstos,
cuando se dispone hallándose el trabajador enfermo o
accidentado o si estas circunstancias fuesen sobrevinientes.

f) Respecto de los representantes sindicales, en caso de cesación

de actividades del establecimiento o de la suspensión general de
tareas del mismo, no pueden invocar la estabilidad en el empleo;
en caso contrario, si se procede a reducir personal por vía de
suspensiones o despidos y deba atenderse al orden de
antigüedad, debe excluirse de ese orden a los trabajadores
amparados por la estabilidad sindical (arts. 51 y 52 de la ley
23.551).

14.3.4. Doctrina plenaria de la Cámara Nacional de Apelaciones del

Trabajo

1) Fallo Plenario nº 24: "MENENDEZ, Manuel y otros c/ PEIRANO

LTDA. S.R.L." del 813/55

"En el derecho laboral, el caso fortuito o fuerza mayor con

respecto a su suspensión, debe ser considerado por el
juzgador, con sujeción a las circunstancias concurrentes en
cada caso y teniendo en cuenta que la falta o disminución de
trabajo no haya podido preverse o que prevista no haya
podido evitarse".
 14.4. PROCEDIMIENTO PREVENTIVO DE CRISIS

14.4.1. Concepto y objetivos

Consiste en un procedimiento administrativo que debe ser iniciado

con carácter previo a la comunicación de despido o suspensiones colectivas
por razones de fuerza mayor, causas económicas o tecnológicas. Está
contemplado en los artículos 98 a 105 de la ley 24.013. Asimismo, las
políticas tecnológicas y la incorporación de tecnología se encuentran
legisladas en los artí culos 22, inciso e) y 23 de la misma norma y en
el artículo 97 de la ley 24.467 que trata sobre el mantenimiento y la
regulación del empleo y por último, el artículo 64 de la L.C.T. atribuye al
empleador facultades para organizar técnicamente su empresa.

El objetivo del capítulo dedicado al procedimiento de crisis consiste en

tratar de evitar las consecuencias negativas que se producirían al
implementarse despidos y suspensiones masivas que podrían solucionarse
a través de un procedimiento conciliatorio.

14.4.2. Requisitos

Corresponde cumplir este procedimiento cuando las suspensiones por

causas económicas o tecnólogicas afecten a más del quince por ciento d e
los trabajadores en empresas de menos de cuatrocientos trabajadores, a
más del diez por ciento en empresas de entre cuatrocientos y mil
trabajadores y a más del cinco por ciento en empresas de más de mil (art.
98, LE.).

El problema que plantea el artículo 98 de la ley 24.013 es que los

incumplimientos del empleador carecen de sanción, ya que nada expresa
acerca de las consecuencias que debería soportar el empleador cuando
implementa suspensiones sin haber tramitado el procedimiento preventivo
de crisis.

En cuanto se trata de una cuestión que aun contemplada por una norma
especial, no ha previsto los efectos de su incumplimiento, deben aplicarse
en lo pertinente los artículos 218, 219, 220 y 222 de la L.C.T. con lo cual el
trabajador deberá impugnar la suspensión a los efectos de poder percibir
los salarios por todo el tiempo de la suspensión cuando el empleador no
probó la justa causa invocada (art. 377 del CPCCN), y evaluado dentro del
marco formado por los artículos 64, 65 y 66 de la L.C.T.

Acerca de la impugnación, el trabajador podrá efectuarla por sí o por

intermedio de la asociación sindical que lo represente con poder otorgado
por el trabajador (Plenario n° 263 de la C.N.A.T. y art. 22 del D. 467/88).
Aunque destaco que en doctrina se ha señalado que el decreto
mencionado que exige el requisito indicado, excede el marco de la ley de
asociaciones sindicales que consagra como derecho exclusivo de ésta el
representar y defender ante el Estado y empleadores los intereses
individuales y colectivos de los trabajadores [art. 31, inc. a) L. 23.551].

14.4.3. Procedimiento

a) Debe tramitarse ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y

Seguridad Social a instancia del empleador o de la asociación
sindical de trabajadores (art. 99, L.E.).
 b) En su presentación, el peticionante debe fundamentar su
solicitud ofreciendo todos los elementos probatorios que
considera pertinentes (art. 99, L.E.).

c) Dentro de las 48 horas de efectuada la presentación, el

Ministerio procede a correr traslado a la otra parte y cita al
empleador y a la asociación sindical a una primera audiencia,
dentro de los 5 días. En caso de no existir acuerdo en dicha
audiencia, se abre un período de negociación entre el empleador
y la asociación sindical, con una duración máxima de 10 días
(arts. 100 y 101, L.E.).

d) A su vez el Ministerio de Trabajo, de oficio o a petición de parte,

puede recabar informes aclaratorios o ampliatorios acerca de los
fundamentos de la petición y recabar investigaciones, pedir
dictámenes y asesoramiento y cualquier otra medida para mejor
proveer (art. 102, L.E.).

e) Si las partes dentro de los plazos previstos arribaren a un

acuerdo, deben elevarlo al Ministerio de Trabajo, quien dentro
de los diez días podrá homologar el acuerdo con la misma
eficacia que un convenio colectivo de trabajo o rechazar el
acuerdo mediante resolución fundada. Si vence el plazo sin
pronunciamiento administrativo, el acuerdo se tiene por
homologado (art. 103, L.E.).

f) Vencidos los plazos indicados "supra" sin acuerdo de partes se

da por concluido el procedimiento de crisis.

14.4.4. Prohibición de ejecutar medidas por el empleador y de ejercer el

derecho de huelga por los trabajadores
 A partir de la notificación y hasta la conclusión del procedimiento de
crisis, el empleador no podrá ejecutar las medidas objeto del
procedimiento, ni los trabajadores ejercer la huelga u otra medida de
acción sindical (art. 104, 1ra. parte, L.E.).

14.4.5. Sanciones

La violación de lo dispuesto por el artículo 104 —en el caso del

empleador— determina que los trabajadores mantengan su relación de
trabajo y se les deben pagar los salarios caídos y —en el caso de los
trabajadores— si éstos ejercieran el derecho de huelga u otras medidas de
acción sindical se aplica el procedimiento de conciliación obligatoria
previsto en la ley 14.786 (art. 104, 2do. y 3er. párrafos).

14.5. SUSPENSION POR

RAZONES DISCIPLINARIAS
14.5.1. Concepto

Esta causal de suspensión está prevista en los artículos 219, 220, 221 y
222 de la L.C.T., pero su fundamento y limitaciones se encuentran
contemplados en el plexo normativo formado por los artículos 67, 68 y 69.

En primer término, señalo que la suspensión disciplinaria se configura en

aquellos supuestos en los cuales el trabajador incurre en una falta que
altera los términos del contrato de trabajo (por ejemplo: ausencias sin
aviso, impuntualidad, faltas de respeto a sus superiores, etc.).

El artículo 67 faculta al empleador para aplicar medidas disciplinarias

proporcionadas a las faltas o incumplimiento demostrados por el
trabajador y a su vez el trabajador dispone de treinta días corridos para
cuestionar la medida impuesta en cuanto a su procedencia, tipo o
extensión, para que se la suprima, sustituya por otra o limite según los
casos. Vencido dicho término se tiene por consentida la sanción
disciplinaria.

A su vez los artículos 68 y 69 limitan esta facultad del empleador

disponiendo que deberán ser ejercitadas en los límites y con arreglo a las
condiciones fijadas por la ley, los estatutos profesionales, las convenciones
colectivas de trabajo, los consejos de empresa y, si los hubiere, los
reglamentos internos que éstos dictaren, cuidando siempre de satisfacer
las exigencias de la organización del trabajo en la empresa y el respeto
debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales,
excluyendo todo abuso del derecho y específicamente —en el caso de
aplicar sanciones disciplinarias— éstas no deben constituir una
modificación al contrato de trabajo.
14.5.2. Elementos de la suspensión disciplinaria

"La justa causa" no debe ser arbitraria o ilegítima y ajustarse a los

principios de contemporaneidad y proporcionalidad. La contemporaneidad
significa que la suspensión debe ser aplicada concomitantemente con la
falta cometida y lo más cercanamente posible a la ocurrencia del hecho que
se sanciona, ya que las faltas no sancionadas oportunamente o toleradas
por el patrono dejan de tener virtualidad como antecedente apto para
justificar una sanción, mientras que la proporcionalidad de la suspensión
implica que la extensión de ésta debe estar razonablemente ligada a la
gravedad de la falta cometida.

La proporcionalidad y la contemporaneidad resultan exigencias de

justicia, de equidad y de seguridad jurídica por cuanto no es prudente que
se apliquen sanciones en forma tardía o desproporcionada.

En consecuencia, una sanción disciplinaria debe ser contemporánea y

proporcional —como quedó dicho—, de duración transitoria, no debe
constituir una modificación al contrato de trabajo, un mismo hecho no
puede ser susceptible de más de una sanción ("non bis in idem") y sólo se
justifica su uso funcional, es decir, en interés de la empresa.

14.5.3. Requisitos y plazos

De acuerdo a lo expuesto, la suspensión disciplinaria para ser válida debe

cumplir los requisitos comunes de justa causa, plazo fijo y notificación por
escrito al trabajador, pero además no superar los treinta días en un año y
ajustarse a lo previsto por los artículos 67 y 68L.C.T. (art. 220, 2do. párrafo).
 En esta causal, para que el trabajador perciba los salarios, debe
impugnarla dentro de los treinta días corridos de notificada la medida;
podrá cuestionar (art. 67, 2da. parte) ya sea su procedencia, tipo o
extensión de la misma o en su caso, para que se la suprima, sustituya o
limite. Con lo cual, esta segunda parte de la norma otorga al trabajador un
derecho que debe ejercer dentro de determinado lapso —en el supuesto
que considere que la sanción aplicada es injusta o desmesurada— pues de
lo contrario la propia norma dispone que se tendrá por consentida y por lo
tanto luego no podrá solicitar la revisión de la medida ni pretender el cobro
judicial de los salarios que no se le abonaron durante el lapso de
suspensión.

Otro aspecto, es el referido a la acumulación de suspensiones y en este

sentido el poder disciplinario del empleador puede quedar limitado
temporalmente ya que debe tenerse en cuenta que los plazos totales de las
suspensiones están limitados a 90 días (art. 222, L.C.T.).

14.5.4. Efectos

a) Si el empleador ha cumplido con lo establecido por los artículos

218, 219 y 220 de la L.C.T. y dentro de los límites impuestos por
los artículos 67 y 68, se exime de abonar los salarios pertinentes
al tiempo de la suspensión.

b) El trabajador tiene derecho a impugnar la suspensión dentro de

los treinta días de ser aplicada con el objeto de que se la
suprima, sustituya por otra o limite según los casos. Este
requisito es indispensable para generar el derecho al cobro de
salarios por todo el tiempo de la suspensión y una vez
cuestionada la sanción, recae sobre el empleador la carga de
probar el incumplimiento del trabajador (art. 223, L.C.T.).
 c) Si el trabajador guarda silencio y vence el plazo de treinta días
que la ley le otorga para oponerse a la medida, la sanción queda
consentida y en el futuro no tiene derecho a formular reclamo
alguno (art. 67, 2do. párrafo, "in fine", L.C.T.).

d) El trabajador puede colocarse en situación de despido cuando

se excede el plazo de treinta días o cuando se hubieren
dispuesto otras suspensiones por distintas causales que superen
noventa días en su conjunto en un año a partir de la primera
suspensión, no aceptada por el trabajador (art. 222, L.C.T.).

14.5.5. Doctrina plenaria de la Cámara Nacional de Apelaciones del

Trabajo

1) Fallo Plenario n° 2: "DIAZ, Florentín c/ CAMINO, Manuel R." del

8/4/48

"La correcta interpretación jurídica del instituto de la

suspensión para ser legal debe tener justa causa y plazo fijo,
descontando desde luego, que en la justa causa también se
encuentra la que se impone por razones disciplinarias cuando
la natural normal relación entre el principal y el dependiente
así lo exijan. Cuando la suspensión no reúna tales requisitos de
justa causa y plazo fijo, la misma se considerará injuriosa a los
intereses del empleado u obrero, en los términos del artículo
189...".

2) Fallo Plenario nº 114: "ANDRADE, Elena c/ PENILLAS, Priscila"

del 26/3/68

"En los plazos de suspensión admitidos por el artículo 66 del

decreto-ley 33.302/45 corresponde computar las suspensiones
disciplinarias".
 14.6. SUSPENSION PREVENTIVA

14.6.1. Concepto

Se encuentra contemplada en el artículo 224 de la L.C.T. y consiste en la

negativa del empleador a permitir la prestación laboral cuando el
trabajador, no obstante hallarse en condiciones de cumplirla, está
sometido a una investigación de su conducta en un proceso penal, es decir,
se faculta al empleador a eximirse en forma temporaria de cumplir con su
obligación de dar ocupación efectiva al trabajador y de abonar la
remuneración durante el transcurso de la suspensión.

14.6.2. Requisitos

La suspensión preventiva se encuentra regida por el principio general de

buena fe que debe imperar entre las partes durante el transcurso de la
relación laboral (arts. 62 y 63 de la L.C.T.) y los requisitos que se exigen para
justificar este tipo de suspensión son:

a) La existencia de un proceso penal en contra del trabajador.

b) Que el hecho imputado tenga entidad suficiente como para que,
en caso de ser comprobado, determinándose su
responsabilidad, impida la prosecución del contrato. Por lo tanto,
no cualquier hecho penal al que se encuentre sometido el
trabajador puede justificar la suspensión sino que debe tratarse
de un procesamiento criminal que pueda ser calificado como
injurioso y que justifique la ruptura del vínculo laboral.

c) Por aplicación analógica de lo normado por el artículo 218 de la

L.C.T., la suspensión preventiva debe ser notificada por escrito al
trabajador toda vez que el artículo 224 nada indica al respecto,
exigencia que deriva del correcto ejercicio de las facultades de
suspensión y de dirección como así también del deber de buena
fe del empleador (arts. 63, 65 y 68) y que lo obliga a poner en
conocimiento del trabajador tal decisión. Por otra parte, la justa
causa quedaría configurada por el reconocimiento judicial del
hecho delictuoso atribuido al trabajador y por último, no rigen la
exigencia de plazo fijo ni los límites a la acumulación de días de
suspensión previstos en los artículos 220, 221 y 222 de la L.C.T.

d) Respecto a la impugnación de la suspensión preventiva, el

artículo 224 de la L.C.T. nada expresa al respecto, por lo que se
trata de un requisito no exigible.

e) El plazo de prescripción para reclamar los salarios caídos es de

dos años (art. 256 de la L.C.T.) y corre a partir desde el momento
en que se encuentra firme la sentencia absolutoria.

f) El trabajador, al concluir el proceso criminal y para que se decida

su situación laboral, dentro de un plazo razonable y en forma
fehaciente, debe ponerse a disposición de su empleador,
haciéndole conocer el resultado del juicio penal para que éste
decida si acepta su reincorporación o lo despide.
14.6.3. Plazos

A diferencia de las suspensiones por falta de trabajo, fuerza mayor y

disciplinarias, en las que la ley exige para su justificación un plazo cierto y
establece un máximo de noventa días en un año (arts.
67, 218, 220, 221 y 222 de la L.C.T.), en la suspensión preventiva no existe
un plazo determinado, sino que se prolonga todo el tiempo que irrogue la
causa hasta que se dicte la sentencia definitiva; por lo tanto, el plazo está
constituido por la duración del proceso penal.

14.6.4. Distintos supuestos

El artículo 224 de la L.C.T. se refiere a casos en los cuales se imputa al

trabajador la comisión de un delito y contempla dos supuestos:

a) El primero, la denuncia criminal es realizada por el empleador,

quien puede disponer la suspensión preventiva; el trabajador
está sujeto a un proceso criminal y eventualmente podría
encontrarse o no detenido.

b) El segundo, la persona que denuncia es un tercero o también

debido a un proceso promovido de oficio y el trabajador se
encuentra privado de su libertad.

En ambos casos, los efectos difieren sustancialmente.

14.6.5. Efectos de la denuncia criminal efectuada por el empleador

a) En este supuesto, si la denuncia fue desestimada o si el

trabajador resultó sobreseído provisoria o definitivamente, el
empleador se encuentra obligado a reincorporarlo a su lugar de
trabajo y además, debe abonarle los salarios perdidos durante el
tiempo que duró la suspensión preventiva (art. 224, 1er.
párrafo).

b) Si el empleador se niega a reincorporar al trabajador, debe

abonar los salarios caídos más la indemnización por despido
(art. 224, 2do. párrafo), razón por la cual, este tipo de suspensión
no es casi utilizada por el empleador, ya que le resulta
económicamente más conveniente despedir abonando la
indemnización correspondiente y no suspender por tiempo
indeterminado.

c) La norma en análisis concede al trabajador la opción de

considerarse despedido, en razón de las circunstancias del caso
(art. 224, 1er. párrafo) y aunque no se aclara cuáles son esas
circunstancias, lo cierto es que éste puede considerar que la
denuncia efectuada por el empleador ha configurado una injuria
de tal magnitud que no consiente la prosecución del vínculo
laboral en los términos del artículo 242, L.C.T. En el sentido
apuntado, cuando el trabajador ha sido acusado por su
empleador y es absuelto o sobreseído en la causa, se ha
expresado que es muy probable que opte por considerarse
despedido por diversas razones y, al respecto, María Cristina
García Margalejo las ha esquematizado de la siguiente forma: a)
la relación, proceso penal de por medio, habrá resultado
resentida o deteriorada, b) si hubo detención del trabajador y
ésta cesó antes de concluir el proceso, el dependiente habrá
debido procurarse otra fuente de trabajo para continuar
subsistiendo y c) si no se reincorpora y opta por considerarse en
 situación de despido, tiene la posibilidad de obtener una mayor
reparación pecuniaria, pues a más de los salarios caídos que le
corresponden en cualquier caso, puede obtener el cobro de la
indemnización por ruptura injustificada del contrato.

d) Si el trabajador resultó condenado en sede penal, el empleador

queda facultado para despedirlo con justa causa y por ende, no
está obligado a pagar la indemnización ni los salarios caídos.

14.6.6. El proceso penal y la causa laboral

En este sentido, se plantean dos cuestiones. La primera es determinar si

el empleador puede denunciar el contrato de trabajo invocando injuria
laboral, aun cuando el trabajador hubiera resultado sobreseído o absuelto
en el proceso penal y la segunda, si la sentencia recaída en el juicio penal
obliga al juez laboral, y en su caso, en qué medida. Al respecto, la
jurisprudencia y la doctrina han sentado las siguientes premisas:

1) La culpa laboral se informa en principios distintos a los que

constituyen la culpa penal y debido a ello, no tiene por qué
guardar siempre y necesariamente obligada correspondencia. El
juez laboral puede apreciar y valorar libremente la injuria laboral
independientemente del resultado del proceso penal pues un
mismo hecho puede configurar un delito y no una injuria laboral
pero también pueden existir injurias que no constituyen un
delito penal o hechos que pueden ser calificados como delitos y
que configuren una injuria que impida la prosecución del vínculo
laboral.

2) En el caso de existir sobreseimiento provisional, queda abierta

la posibilidad de que se prosiga la causa y no existe
inconveniente alguno para que se valore la conducta del
 trabajador en el plano laboral, para determinar si fue o no
injuriosa. La decisión del juicio criminal sería indiferente respecto
del proceso penal y no obstaría al despido justificado del
empleado.

3) En el supuesto de sobreseimiento definitivo, significa que la

sentencia del juicio penal exonera de responsabilidad al
trabajador procesado pero tampoco impide invocar la
configuración de una injuria laboral (art. 242, L.C.T.).

4) Si se declara que el hecho no ha sido cometido o que su autoría

no corresponde al trabajador suspendido preventivamente, el
despido no puede fundarse en los mismos hechos. En cambio, es
posible que pueda invocarse la existencia de injuria respecto de
actos vinculados al hecho principal siempre que no se haya
declarado su inexistencia, que sean imputables al trabajador y
que determinen responsabilidad laboral.

5) La absolución por duda deja abierta la posibilidad de que en el

juicio laboral se juzgue la procedencia del despido.

6) En caso de condena del trabajador, en sede laboral no se puede

discutir la existencia del hecho constitutivo del delito, ni su
culpabilidad, en caso de sentencia condenatoria. Pero el juez
laboral deberá valorar si el hecho por el cual se condenó al
trabajador implicó violación a sus deberes contractuales (arts.
242, L.C.T. y 1102 del C.C.).

7) Rige la cosa juzgada que impide al juez del trabajo pronunciarse

en sentido contrario a la sentencia dictada en sede penal,
cuando en ésta se determinó que el hecho ilícito no existió o su
autoría corresponde al trabajador procesado (art. 1103, C.C.).

8) Pero si del proceso resultase acreditado algún otro hecho

vinculado al trabajo, que aunque no tenga relevancia penal,
configure injuria que por su gravedad no permita la continuidad
del contrato, podrá ser invocado por el empleador como causal
de despido.
14.6.7. Efectos de la denuncia criminal efectuada por terceros o en
proceso promovido de oficio

1) La primera observación es que en realidad no existe una

suspensión dispuesta por el empleador como en el supuesto
anterior sino que el trabajador, privado de su libertad, se
encuentra impedido para cumplir la prestación laboral.

2) En estos casos el empleador no se encuentra obligado a abonar

la remuneración por el tiempo que dure la suspensión de la
relación laboral.

3) Si el hecho delictuoso imputado al trabajador por terceros o en

proceso promovido de oficio no causa un perjuicio al empleador
ni guarda vinculación alguna con el contrato de trabajo, el
empleador se encuentra obligado a reincorporarlo, una vez que
recupere su libertad aun en el caso en que el juicio penal
continúe su curso.

4) Si el empleador se niega a reincorporarlo, el trabajador puede

considerarse despedido.

5) El empleador puede —en el caso de que el hecho comprobado

no constituya delito— invocar la existencia de injuria laboral que
impide la prosecución del vínculo laboral en los términos
del artículo 242 de la L.C.T.

6) A su vez, el trabajador, sobreseído o absuelto, tiene derecho a

percibir los salarios por el tiempo que dure la suspensión si el
hecho está vinculado con el trabajo (art. 224, 2do. párrafo, "in
fine", L.C.T.).
 14.7. SUSPENSION PRECAUTORIA

14.7.1. Concepto

Se ha expresado que la misma constituye una extensión del poder de

dirección del empleador y una liberación transitoria del deber de dar
ocupación, conforme lo normado por el artículo 78 de la L.C.T. y consiste en
una facultad del empleador de disponer la suspensión del trabajador en
aquellos casos en que resulta necesario realizar una investigación interna
en la empresa a efectos de establecer la posible comisión de una falta
laboral y la responsabilidad del trabajador a efectos de aplicar una sanción
disciplinaria o, en su caso, proceder a su despido.

Su fundamento se encuentra dentro de las facultades de dirección que

corresponden al empleador y enmarcada dentro del principio general de
buena fe que debe imperar entre las partes (arts. 62 y 63L.C.T.)

14.7.2. Distintas opiniones doctrinarias acerca de los requisitos y efectos

Acerca de los requisitos que debe cumplir el empleador y sus efectos,

depende de la tesis que se comparta, y al respecto Fernández Madrid
sostiene que constituyen suspensiones de la prestación de trabajo con
pago de salarios, dado que el trabajador no los pierde porque ello sólo
ocurre en los casos taxativamente establecidos por la ley, aunque el
empleador se encuentra liberado de la obligación de dar ocupación
durante el lapso que dure la instrucción del sumario y se disponen para
aplicar con posterioridad una medida disciplinaria o el despido; la única
valla temporal está dada por el tiempo de instrucción del sumario, que
debe ser razonablemente breve y no extenderse en forma que consagre un
abuso de derecho (art. 1071, Código Civil).

En este sentido, el autor citado, ha realizado una clasificación que puede

resumirse de la siguiente forma:

a) Una primera tesis asimila las suspensiones preventivas a las

disciplinarias y exige que se cumplan los requisitos establecidos
por los artículos 218 a 222 de la ley de contrato de trabajo,
fijando como plazo máximo el de treinta días.

b) La segunda tesis considera que esta suspensión es similar a las

preventivas contempladas en el artículo 224 de la ley de contrato
de trabajo y el derecho del trabajador a percibir salarios por el
tiempo que dure la suspensión queda sujeto al resultado del
sumario administrativo. En este caso, la suspensión quedaría
encuadrada dentro de las disciplinarias, una vez concluido el
sumario que deslinde responsabilidades, en cuyo caso no
debería ser superior a los treinta días.

c) Una tercera tesis, excluye cualquier semejanza de esta medida

con las legisladas en los artículos 218 a 224 de la ley de contrato
de trabajo y la considera como una liberación transitoria del
deber de dar ocupación, consagrado en el artículo 78 de la L.C.T.,
facultad incluida dentro de las de dirección que asisten al
principal y basada en los principios de confianza, seguridad y
buena fe que debe presidir la relación laboral, pero sin que en
ningún caso el trabajador pierda su derecho al cobro de salarios.

Justo López ha expresado que en caso de decidirse la improcedencia de la

sanción, la suspensión sería injustificada y el empleador debería abonar los
salarios caídos; en igual sentido, si la sanción aplicada fuese menos grave
que una suspensión, por ejemplo, un llamado de atención o un
apercibimiento, ya que no parece admisible que la propia suspensión
precautoria le cause al trabajador un daño mayor que la sanción de la que
se hubiere hecho merecedor, y que si corresponde aplicar una sanción
disciplinaria de duración inferior a la misma suspensión precautoria, deben
pagarse los días que excedan a los de aquélla.

Asimismo, acerca de la posibilidad de que luego de la investigación la

sanción aplicada sea el despido por culpa del trabajador, indica que debe
entenderse que el despido tiene vigencia retroactiva desde el primer día de
la suspensión precautoria y que por no tener dicha suspensión el carácter
sancionatorio no transgrede el principio "non bis in idem" y que del mismo
modo, cuando lo que se aplica es una suspensión disciplinaria, ésta
empieza a correr retroactivamente, desde el primer día de la suspensión
precautoria y tampoco hay aplicación de dos sanciones por la misma falta,
sin perjuicio del derecho del trabajador a los haberes de los días en los que
la misma suspensión precautoria hubiere excedido la disciplinaria aplicada.

Por su parte, Vázquez Vialard ha señalado que la suspensión precautoria

debe ser analizada con criterio restrictivo por constituir una excepción al
deber de ocupación; al ser razonable y no injuriosa no autoriza la rescisión
contractual por parte del trabajador, pudiendo ser revisada por el juez y
por los organismos que contemplen los convenios colectivos; su plazo debe
ser ineludiblemente fijo y el necesario para que el empleado no perturbe la
investigación y nunca podrá prolongarse más allá de los treinta días; aparte
de que debe ser comunicada por escrito, si al vencimiento del plazo
máximo la investigación no ha concluido, y subsisten las causas
justificativas, el empleador puede adoptar el recurso de conceder una
licencia con goce de sueldo, siempre que de suyo no implique una injuria;
deben informarse y difundirse los resultados de la investigación y si de ello
resulta la inexistencia de causa suficiente habrá que abonar los salarios
perdidos y si hay motivo para la cesantía no corresponde el pago de los
salarios perdidos.
 14.8. GUIA DE ANALISIS

1) ¿Cuáles son los, requisitos para considerar que una suspensión

es válida?

2) ¿Qué diferencias existen entre las suspensiones por falta o

disminución de trabajo y las originadas en fuerza mayor?

3) ¿Qué efectos producen las suspensiones mencionadas

anteriormente sobre las obligaciones de las partes?

4) ¿Cuáles son los plazos máximos de suspensión en los supuestos

indicados en el apartado anterior?

5) ¿En qué consiste el procedimiento preventivo de crisis y con qué

objeto?

6) ¿Cuál es el concepto de suspensión disciplinaria?

7) ¿Cuál es el plazo máximo de la suspensión disciplinaria y qué

efecto produce sobre las obligaciones de las partes?

8) ¿Cuál es el plazo que posee el trabajador para impugnar una

suspensión?

9) ¿Qué diferencia existe entre las suspensiones preventivas y

precautorias?

10) ¿Cuáles son sus efectos sobre las obligaciones de las partes?

11) ¿Cuáles son los plazos máximos de suspensión de una medida

preventiva y de una precautoria?

BIBLIOGRAFIA
 CAUBET, AMANDA B.,"Suspensión disciplinaria", T. XXXIII, Legislación del
Trabajo, pág. 107.

FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,"Suspensiones por causas

económicas", Errepar, T. IV.

FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,"Tratado Práctico de Derecho del

Trabajo", Tomo II, 3ª ed., Ed. La Ley, 2007.

FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,"Ley de Contrato de Trabajo comentada", Ed.

La Ley, 2012.

LÓPEZ, JUSTO; CENTENO, NORBERTO O.; FERNANDEZ MADRID, JUAN CARLOS,"Ley de

Contrato de Trabajo Comentada", T. II, Ediciones Contabilidad Moderna
S.A.I.C., Bs.As., 1987.

PASTEN DE ISHIHARA, GLORIA M ., "Suspensiones", Colección Práctica, Edit.

Joaquín Fernández Madrid, octubre 1998, Buenos Aires.

VÁZQUEZ VIALARD, ANTONIO,"La suspensión en la ley de contrato de trabajo", T.

y S.S., 1975, pág. 65.
 CAPITULO XV

TRABAJO DE MUJERES Y DE MENORES

15.1. La protección especial a las mujeres
trabajadoras y el principio de no discriminación. -
15.2. Fundamento constitucional y legal de la
protección de la mujer. La no discriminación. El
salario. - 15.3. Protección vinculada con la jornada. -
15.4. Prohibición de encargar trabajos fuera del
establecimiento. - 15.5. Tareas prohibidas. - 15.6.
Protección de la maternidad. 15.6.1. El tema en las
normas constitucionales y convenios de la O.I.T..
15.6.2. Las disposiciones de la L.C.T. 15.6.3.
Garantía de estabilidad en el empleo. - 15.7.
Situación de la mujer al finalizar la licencia. - 15.8.
Lactancia. - 15.9. Situación de excedencia. -
 15.10. Compensación por rescisión voluntaria del
contrato de trabajo. - 15.11. Despido por
matrimonio. 15.11.1. Presunción legal. 15.11.2.
Alcance de la presunción. 15.11.3. Requisitos.
15.11.4. Caso del trabajador varón. - 15.12. Trabajo
de menores. 15.12.1. Prohibición de realizar
determinadas tareas. 15.12.2. Vacaciones. - 15.13.
Guía de análisis. - Bibliografía.

15.1. LA PROTECCION ESPECIAL A LAS MUJERES TRABAJADORAS Y EL

PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACION

La participación de las mujeres en la actividad económica y laboral fue

importante en todas las épocas, pero a partir de la llegada del maquinismo
se acentuó y tomó características particulares: dejaron el taller doméstico y
se incorporaron a la fábrica, donde quedaron sujetas a precarias
condiciones de labor, largas jornadas que ponían en peligro su salud y
dificultaban la vida familiar y a notables discriminaciones remuneratorias
en comparación con el hombre. Fue una mano de obra marginal, menor
calificada y peor remunerada.

Esta situación dio lugar a una fuerte corriente legislativa que, desde la
mitad del siglo pasado, tendió a otorgarle a la mujer condiciones especiales
de trabajo; en este sentido, destaco que cuando a la mujer se la iguala a
través de una desigualdad de derecho, justificada en razones de hecho que
se imponen al legislador en un contexto cultural y social determinado,
existe discriminación protectora (positiva) de la mujer; en cambio, la
discriminación es peyorativa cuando a la mujer se la perjudica en igualdad
de situación con el hombre, que es lo que la ley pretende evitar.
 15.2. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE LA

PROTECCION DE LA MUJER. LA NO DISCRIMINACION. EL SALARIO

La L.C.T., en el artículo 17, prohíbe claramente cualquier tipo de

discriminación entre los trabajadores por motivos de sexo. Esta norma
tiene su fundamento en el artículo 16 de la Constitución Nacional, que
establece que todos los habitantes son iguales ante la ley y admisibles en
los empleos sin otra condición que la idoneidad. Además, el artículo 14 bis
garantiza igual remuneración por igual tarea. La ley 26.485 ratifica este
principio.

Con la reforma constitucional de 1994, el actual artículo 75, inciso 22,

eleva a la jerarquía constitucional la Convención sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada por la
resolución 34 de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18/9/79,
cuyo texto forma parte de la ley 23.179 y debe entenderse como
complementaria de los derechos y garantías reconocidos por la
Constitución.

Con relación a la mujer trabajadora, el artículo 11.1 de la Convención

establece que los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas
para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo con
el fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, en
particular:

a) el derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser

humano;
 b) el derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la
aplicación de los mismos criterios de selección en cuestiones de
empleo;

c) el derecho a elegir libremente profesión y empleo, el derecho al

ascenso, a la estabilidad en el empleo y a todas las prestaciones
y otras condiciones de servicio, y el derecho al acceso a la
formación profesional y capacitación periódica;

d) el derecho a igual remuneración, inclusive prestaciones, y a

igualdad de trato con respecto a un trabajo de igual valor, así
como igualdad de trato con respecto a la evaluación de la calidad
de trabajo;

e) el derecho a la seguridad social, en particular en casos de

jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra
incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones
pagadas;

f) el derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las

condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la función de
reproducción.

Esta Convención afirma además que la máxima participación de la mujer,

en igualdad de condiciones con el hombre, en todos los campos, es
indispensable para el desarrollo pleno y completo de un país.

Por su parte, la O.I.T. ha desarrollado desde 1919 una importante labor

tendiente a afirmar los derechos fundamentales de la mujer en su papel de
trabajadora y en su rol de madre, a asegurarle igualdad de oportunidades
evitando toda suerte de discriminación y a lograr que los Estados Miembros
promocionen su elevación cultural y su formación profesional.

Nuestro país ratificó mediante el decreto ley 11.595/56 el Convenio 100

de la O.I.T., sobre igualdad de remuneración, de 1951; después de la
reforma a la Constitución Nacional de 1994, sus normas tienen jerarquía
superior a las leyes (art. 75, inc. 22). En especial, el Convenio dispone que
todo Estado Miembro deberá promover y garantizar la aplicación a todos
los trabajadores del principio de igualdad de remuneración entre la mano
de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual
valor y que este principio deberá aplicarse por medio de la legislación
nacional, por cualquier sistema para la fijación de la remuneración,
establecido o reconocido por la legislación, por contratos colectivos
celebrados entre empleadores y trabajadores o por la acción conjunta de
estos diversos métodos.

El Convenio 111 de la O.I.T. sobre la discriminación, de 1958, ratificado

por la Argentina por la ley 17.677 establece que todo miembro para el cual
el Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una
política nacional que promueva, por métodos adecuados a las condiciones
y a la práctica nacional, la igualdad de oportunidades y de trato en materia
de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a
este respecto. La ley 20.392 (1973) prohíbe que se establezcan diferencias
de remuneraciones entre la mano de obra masculina y la femenina, por un
trabajo de igual valor.

La ley 23.592 (1985), que persigue las prácticas discriminatorias, entre las
que se encuentran las motivadas por el sexo, dispone que quien
arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el
pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías
fundamentales reconocidos por la Constitución Nacional, será obligado, a
pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en
su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados.

La L.C.T., en el artículo 172, determina que la mujer podrá celebrar toda

clase de contrato de trabajo, no pudiendo consagrarse por las
convenciones colectivas de trabajo, o reglamentaciones autorizadas, ningún
tipo de discriminación en su empleo fundada en el sexo o estado civil de la
misma, aunque este último se altere en el curso de la relación laboral.
Además, indica que en las convenciones colectivas o tarifas de salarios que
se elaboren, se garantizará la plena observancia del principio de igualdad
de retribución por trabajo de igual valor.

Al respecto, la norma coincide con lo dispuesto por los artículos 32, 35 y

187 de la L.C.T. en cuanto a la plena capacidad de la mujer para celebrar el
contrato de trabajo.
 La ley 26.485 amplía el panorama de protección de la mujer condenando
los actos de violencia contra ella en los distintos ámbitos en los que puede
actuar, incluyendo el laboral. De este modo se cierra un círculo de fuerte
protección a la mujer, entroncando con las declaraciones internacionales y
las normas legales que he citado.

15.3. PROTECCION VINCULADA CON LA JORNADA

La L.C.T., en el artículo 173, establecía la prohibición del trabajo nocturno

para las mujeres. El artículo admitía como excepción a la prohibición el
trabajo de mujeres mayores de 18 años en espectáculos públicos, por
ejemplo los artísticos, los deportivos, como así también los trabajos no
industriales que debían ser, preferentemente, desempeñados por mujeres,
como las enfermeras o mucamas de establecimientos asistenciales, las
encargadas de toilettes en cines, teatros, etc.

El artículo 26 de la ley 24.013 (ley de empleo) derogó tal disposición,

igualando al hombre y a la mujer en cuanto a la posibilidad de ser
contratados para cumplir horario nocturno, aunque se mantiene la
prohibición respecto de los menores (ver art. 190, L.C.T.).

Cabe recordar que trabajo nocturno es el que se realiza entre la hora

veintiuna de un día y la hora seis del siguiente (art. 200 de la L.C.T.).

El citado artículo 26 de la L.E. denunció los Convenios 4 y 41 de la O.I.T.

(ratificados por las leyes 11.726 y 13.560), que establecen la prohibición del
trabajo nocturno para las mujeres.

Por otra parte, el artículo 174 de la L.C.T. prevé la interrupción, durante

dos horas, de la labor al mediodía. Se trata de una pausa que puede ser
suprimida cuando lo justifiquen las características de la tarea, o cuando los
perjuicios que pueda originar la interrupción autorizaren la adopción en
horarios continuos.
 La finalidad de la norma es que la trabajadora tome un descanso en la
mitad de la jornada o una pausa para realizar la comida. Comprende a las
trabajadoras que cumplen sus tareas en horas de la mañana y de la tarde.

15.4. PROHIBICION DE ENCARGAR TRABAJOS

FUERA DEL ESTABLECIMIENTO

El artículo 175 de la L.C.T. prohíbe encargar la ejecución de trabajos a

domicilio a mujeres ocupadas en algún local u otra dependencia de la
empresa.

La disposición intenta impedir que la trabajadora sume al trabajo normal

dentro del establecimiento, la ejecución de otras labores en su domicilio,
violando de esta manera el tope máximo de la ley de jornada.

Cabe destacar que la prohibición no se refiere al trabajo a domicilio

contemplado por la ley 12.713.

Una consideración especial merece el teletrabajo, aún no reglado

legislativamente, pero motivo de un convenio de la O.I.T. que podría
eventualmente ser considerado como una norma aplicable directamente
según lo dispuesto por el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional.
 15.5. TAREAS PROHIBIDAS

Se encuentra particularmente prohibido ocupar mujeres en trabajos que

revistan carácter penoso, peligroso o insalubre (art. 176 de la L.C.T.).

Deben considerarse como penosas aquellas tareas que impliquen

dificultades excesivas, determinantes de fatiga o de sufrimiento físico, y las
que traen aparejada incomodidad de mayor grado en su realización.

Peligrosas, son labores que entrañan un riesgo a la salud o a la integridad

física, pero en este caso, también puede hablarse de un peligro moral
comprensivo de aquellas labores que, por su naturaleza, pueden originar
un daño de este tipo.

Tareas insalubres son las que, por la forma y demás circunstancias en

que se las cumple, exponen a quien las realiza a contraer enfermedades. Si
bien los trabajadores varones cumplen, en este caso, una jornada reducida
de seis horas, a las mujeres les está absolutamente prohibido su
desempeño en tales tareas.

Cabe destacar en este tema que el artículo 195 de la L.C.T. presume la

culpa del empleador sin admitir prueba en contrario, en caso de accidentes
de trabajo o de enfermedad que se origine o se cause por el ejercicio, por
parte de una trabajadora mujer, de una tarea penosa, peligrosa o insalubre.
Esta norma concretaba la responsabilidad extracontractual del empleador y
no ha sido sustituida por ninguna de las leyes de accidentes dictadas antes
o después de su sanción. La ley de riesgos del trabajo 24.557, que sustituye
—en mi opinión inconstitucionalmente— el sistema de reparación fundado
en la responsabilidad por riesgo del empresario, por un régimen de
cobertura que exime a los empleadores de toda responsabilidad civil frente
a sus trabajadores, no afecta a esta protección especial que contempla la
situación de sujetos particularmente amparados en situaciones igualmente
peculiares.
 15.6. PROTECCION DE LA MATERNIDAD

Las disposiciones de la L.C.T. y otras normas referidas a la protección de

la mujer en estado de gravidez, tienen como fin no perturbar el curso
normal del embarazo y el puerperio y no afectar la relación de trabajo
durante el tiempo de gestación, nacimiento y primeros meses de vida del
hijo.

15.6.1. El tema en las normas constitucionales y convenios de la O.I.T.

La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación

contra la mujer, que, como ya dije, tiene jerarquía constitucional a partir de
la reforma de 1994 (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional) dispone
que, con el fin de impedir la discriminación de la mujer por razones de
matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a
trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para:

a) prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de

embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los
despidos sobre la base del estado civil;

b) implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con

prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo
previo, la antigüedad o beneficios sociales;
 c) alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesario
para permitir que los padres combinen las obligaciones para con
la familia con las responsabilidades del trabajo y la participación
en la vida pública, especialmente mediante el fomento de la
creación y desarrollo de una red de servicios destinados al
cuidado de los niños;

d) prestar protección especial a la mujer durante el embarazo en

los tipos de trabajo que se haya probado puedan resultar
perjudiciales para ella.

Además, el Convenio 3 de la O.I.T., sobre protección de la maternidad,

ratificado por nuestro país por la ley 11.726, dispone que en todas las
empresas industriales o comerciales, públicas o privadas, o en sus
dependencias, con excepción de las empresas en que sólo estén
empleados los miembros de una misma familia, la mujer:

a) no estará autorizada para trabajar durante un período de seis

semanas después del parto;

b) tendrá derecho a abandonar el trabajo mediante la

presentación de un certificado que declare que el parto
sobrevendrá probablemente en un término de seis semanas;

c) recibirá, durante todo el período en que permanezca ausente en

virtud de los apartados a) y b), prestaciones suficientes para su
manutención y la del hijo en buenas condiciones de higiene;
dichas prestaciones, cuyo importe exacto será fijado por la
autoridad competente en cada país, serán satisfechas por el
Tesoro Público o se pagarán por un sistema de seguro. La mujer
tendrá además derecho a la asistencia gratuita de un médico o
de una "comadrona" (partera). El error del médico o de la
"comadrona" en el cálculo de la fecha del parto no podrá impedir
que la mujer reciba las prestaciones a que tiene derecho, desde
la fecha del certificado médico hasta la fecha en que sobrevenga
el parto;

d) tendrá derecho en todo caso, si amamanta a su hijo, a dos

descansos de media hora para permitir la lactancia.
 El Convenio también prohíbe el despido en el supuesto de ausencia por
enfermedad motivada por embarazo o parto.

El Convenio 103 le da mayor precisión al contenido del Convenio anterior

y extiende su aplicación a las mujeres empleadas en empresas industriales,
no industriales y agrícolas, y a las mujeres asalariadas que trabajen en su
domicilio.

La protección legal a la mujer embarazada y parturienta prescinde en

absoluto del estado civil de ella. La ley laboral la capta como sujeto de un
contrato de trabajo y garantiza la estabilidad en su empleo, frente a un
hecho trascendente, personal y socialmente, como es la maternidad, que
puede llegar a alterar el normal desenvolvimiento de esa relación laboral,
por exigencias fisiológicas o apreciaciones patronales de mera conveniencia
económica.

El embarazo y la maternidad son hechos que acontecen dentro y fuera de

la familia legítima y sus consecuencias, en orden a los derechos y
obligaciones de los trabajadores y empleadores, no colisionan con los
principios que conforman la organización de la familia, ni con las normas
jurídicas que regulan las correlativas relaciones jurídicas. Hay un orden
público laboral que conjura los peligros que acechan a la mujer trabajadora
en su empleo, cuando se halla embarazada o ha dado a luz.

15.6.2. Las disposiciones de la L.C.T.

La ley garantiza a la mujer el derecho a la estabilidad en el empleo

durante la gestación, a partir de la concepción.

La trabajadora tiene la obligación de comunicar fehacientemente su

embarazo al empleador (por telegrama, o por nota cuya recepción sea
firmada por el empleador o su representante, vgr. jefe de la oficina de
personal, etc.) y debe presentar el certificado médico en el que conste la
fecha presunta del parto.

El artículo 177 de la L.C.T. establece que queda prohibido el trabajo del

personal femenino durante los 45 días anteriores al parto y hasta 45 días
después del mismo.

Durante este lapso de 90 días, el empleador no debe la remuneración a la

trabajadora, ya que no se encuentra a disposición del empresario, sino que
lo que se abona son asignaciones que le confieren los sistemas de
seguridad social, que garantizan la percepción de una suma igual a la
retribución que corresponda al período de licencia legal.

La ley 24.714 de asignaciones familiares, cubre las contingencias de

maternidad y nacimiento de hijo mediante las asignaciones por hijo, por
maternidad, prenatal y por nacimiento; si el hijo nace con discapacidad,
corresponde el pago de una asignación por tal causa.

15.6.3. Garantía de estabilidad en el empleo

A partir de la notificación del embarazo, si la trabajadora es despedida sin

causa o por causa no justificada, se le debe pagar una indemnización
equivalente a un año de salarios, que se acumulará a la establecida en el
artículo 245 de la L.C.T. (art. 177 de la L.C.T.).

En nuestro país, la ley 23.592 sanciona los actos discriminatorios y con

generalidad puntualiza que "quien arbitrariamente impida, obstruya,
restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases
igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la
Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin
efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño
moral ocasionado". Esta ley es un instrumento que, con claridad, permite
declarar la nulidad de los despidos discriminatorios que, en especial, tienen
un preciso fundamento en la Constitución Nacional a partir de 1994.

La L.C.T. prohíbe en el artículo 17 cualquier discriminación por motivo de

sexo y el artículo 177 garantiza a toda mujer durante la gestación el
derecho a la estabilidad en el empleo. El mismo tendrá carácter de derecho
adquirido a partir del momento en que la trabajadora notifique su estado
de embarazo.

La L.C.T. presume que el despido es discriminatorio en razón de que

obedece a razones de maternidad o de embarazo cuando fuese dispuesto
dentro del plazo de siete meses y medio anteriores o posteriores a la fecha
del parto, y, en caso de que se viole la garantía de estabilidad en el empleo,
le reconoce a la mujer una indemnización agravada (art. 182 de la L.C.T.).

La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de

Discriminación contra la Mujer, ligada a la ley 23.592, ha modificado el
esquema legal y fortificado los derechos de la mujer en caso de
discriminación, que ahora tienen fundamento constitucional. De acuerdo a
lo expuesto, y en la misma tónica por el juego de las disposiciones
mencionadas, el despido podría declararse nulo por los efectos de la
readmisión inmediata de la trabajadora y el pago de los salarios dejados de
percibir.

La nueva sanción tiene particular importancia porque acuerda a la

trabajadora discriminada una nueva posibilidad legal, que podría invocarse
en cualquier momento del contrato, incluso durante el período de prueba.

En este último caso, la protección constitucional de nivel superior

prevalece sobre la posibilidad de extinguir la relación sin expresión de
causa y sin derecho a indemnización alguna con motivo de la extinción (art.
92 bis, inc. 4, de la L.C.T.), porque el período de prueba siempre tiene un
sentido funcional: el de realizar las experiencias que constituyan el objeto
de la prueba, y constituiría un uso antifuncional del derecho de que se
trata, discriminar durante este lapso a la mujer por razón de embarazo o de
matrimonio.

En el punto, destaco el fallo de la C.N.A.T., Sala III, en el caso "Guisado de

Jakobs, Paula c/ KB Servicios S.A.", del 9/3/98, que remarca los principios
fundamentales que deben prevalecer sobre la posibilidad de despedir del
empleador. Indica que el principio de estabilidad debe mantenerse durante
el período de prueba, pues la finalidad de este período no es sólo facilitar
los despidos. La sentencia recuerda que los artículos 177 y 178 de la L.C.T.
tienen por objeto evitar la discriminación de la trabajadora con motivo de
su estado de gestación, y constituyen una protección a la maternidad y a la
institución familiar. El fallo contiene conceptos que pueden extenderse a
otras situaciones de discriminación, ya que considera que las normas que
contemplan el contrato a prueba no pueden entenderse consagratorias de
un "bill de indemnidad" a favor del empresario, ni como favorecedoras de
prácticas discriminatorias socialmente disvaliosas.

Concretamente, se garantiza a la mujer una estabilidad relativa porque el

empleador puede despedir a la mujer embarazada pagando una
indemnización especial que se une a la común por despido arbitrario del
artículo 245 y que consiste en un año de remuneraciones, teniendo en
cuenta la última remuneración normal, incluido el sueldo anual
complementario (art. 177, L.C.T.).

15.7. SITUACION DE LA MUJER AL FINALIZAR LA LICENCIA

Al finalizar la licencia por maternidad o inmediatamente después de la

enfermedad que la pueda haber continuado, la trabajadora está obligada a
reintegrarse al empleo.

Si la mujer no se reincorpora y no comunica a su empleador, dentro de

las 48 horas anteriores a su finalización, que se acoge a los plazos de
excedencia, se entenderá que opta por la percepción de la compensación
por tiempo de servicio (art. 186 de la L.C.T.). Es decir, la prevista en el
artículo 183, inciso b) y siempre que contara con la antigüedad de un año
que exige el artículo 185. Si la trabajadora no contara con dicha antigüedad
mínima, no tendría derecho a la indemnización de que se trata y su
ausencia, por ende, no podría ser interpretada como una renuncia al
empleo. En esta hipótesis excepcional se requiere la intimación del
empleador para que se reintegre al trabajo (art. 244 de la L.C.T.).

Si el empresario no readmitiera a la trabajadora, ello haría presumir,

salvo prueba en contrario, que el despido obedece a razones de
maternidad o embarazo según el artículo 178 de la L.C.T., puesto que se
trataría de un caso de privación del empleo dentro del plazo de 7 meses y
medio posteriores al parto. La indemnización debida en tal caso sería
equivalente a la prevista en el artículo 182 de la L.C.T.

15.8. LACTANCIA

El artículo 179 de la L.C.T. establece que la trabajadora madre de lactante

podrá disponer de dos descansos de media hora para amamantar a su hijo,
en el transcurso de la jornada de trabajo, y por un período no superior a un
año posterior a la fecha del nacimiento, salvo que por razones médicas sea
necesario que la madre amamante a su hijo por un lapso más prolongado.

La ubicación de los descansos dentro de la jornada es privativo de la

trabajadora, pero en principio deben ser estables para no perturbar la
organización dentro de la empresa.

El salario de la trabajadora fijado por tiempo o por rendimiento no debe

verse reducido en razón de la ausencia durante el tiempo necesario para
amamantar al niño, reconociéndose, en tal caso, la remuneración que
resulte de realizar el promedio que corresponda al trabajo que preste en el
resto de la jornada.

La norma también establece la obligación para el empleador de habilitar

salas maternales y guarderías para niños en los establecimientos donde
presten servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la
reglamentación. Esta disposición tiene el fin de mejorar las condiciones de
vida y de trabajo.

Estas disposiciones también se encuentran contempladas en el ya citado

Convenio 3 de la O.I.T., ratificado por la ley 11.726.

15.9. SITUACION DE EXCEDENCIA

La excedencia es la situación en que se puede colocar la madre

trabajadora que cuenta con un año de antigüedad en el empleo, por la cual
y en virtud de haber tenido a su hijo, puede suspender voluntariamente la
relación de trabajo, luego de vencido el plazo de la licencia por maternidad.
Este lapso no debe ser menor de tres meses ni mayor de seis. A este efecto
la dependiente debe realizar una manifestación expresa en tal sentido,
dentro de las cuarenta y ocho horas anteriores a la finalización de la
licencia por maternidad.

El artículo 183 es el que establece el instituto en cuestión.

La L.C.T. también prevé que la situación de excedencia se extienda a la

enfermedad del hijo, con los alcances y limitaciones que establezca la
reglamentación, que aún no fue dictada.

Durante el lapso de excedencia, no sólo se suspenden las prestaciones

principales de las partes (trabajar y abonar la remuneración), sino que
tampoco se cuenta la antigüedad. Sólo quedan vigentes los deberes de
conducta, como en toda otra suspensión.

Para cubrir la vacante transitoria dejada por la mujer en situación de

excedencia, el empleador puede realizar una contratación eventual, que
finaliza sin obligaciones indemnizatorias cuando se produce el reintegro de
la titular.
 Si durante el lapso de excedencia la mujer falleciera, el empresario debe
abonar la indemnización respectiva porque el contrato se encontraba
vigente, aunque limitado a las prestaciones recíprocas de las partes.

Respecto del reingreso de la trabajadora se ocupa el artículo 184 de la

L.C.T. Este se produce cuando finaliza el plazo de excedencia. Se debe
reincorporar en el mismo empleo que ocupaba en el momento del
alumbramiento, o con la conformidad de ésta, en otro empleo superior o
inferior.

Si la trabajadora no se presentara a retomar sus tareas, el empleador

debe intimarla, en los términos del artículo 244 de la L.C.T., antes de decidir
la extinción del vínculo por abandono de trabajo.

El artículo también indica que, si la dependiente no fuera admitida por el

empleador, será indemnizada como si se tratara de un despido
injustificado, salvo que el empleador demostrara la imposibilidad de
reincorporarla, en cuyo caso la indemnización será igual a la prevista por el
inciso b) del artículo 183 de la L.C.T., es decir en el 25% de la remuneración
por año de servicio o fracción mayor de tres meses.

15.10. COMPENSACION POR RESCISION

VOLUNTARIA DEL CONTRATO DE TRABAJO

 La mujer que cuenta por lo menos con un año de antigüedad en el
empleo, con residencia en el país, que haya tenido un hijo durante la
relación laboral o que debiera cuidar un hijo menor de edad enfermo y a su
cargo, puede optar por retirarse del empleo, percibiendo la compensación
especial por tiempo de servicios determinada en el artículo 183, inciso b) de
la L.C.T., o los mayores beneficios que surjan de los estatutos profesionales
o convenciones colectivas de trabajo.

En ambos casos la mujer debe invocar y acreditar los hechos en que

funda su derecho.

La compensación será equivalente al 25% de la mejor remuneración

mensual, normal y habitual de la trabajadora (art. 245 de la L.C.T.). Esta se
cuenta como en el caso de la indemnización por despido en relación a los
años aniversario, considerándose la fracción mayor de tres meses como un
año más [art. 183, inc. b)].

Destaco que la remisión al artículo 245 de la L.C.T. se refiere a la

remuneración mensual, normal y habitual a tomar en cuenta, es decir a la
base de cálculo, pero no al tope máximo mensual, pues el texto del artículo
183 no se refiere a tope alguno.

Si la mujer no se reincorpora a su empleo luego de vencidos los plazos de

licencia por maternidad, y no comunica al empleador dentro de las 48
horas anteriores a la finalización de los mismos que se acoge a los plazos
de excedencia, se entenderá que opta por la percepción de la
compensación establecida en el artículo 183, inciso b) (art. 186 de la L.C.T.).

Destaco que prevalece siempre el principio de continuidad o subsistencia

del contrato, por lo que, en situaciones de duda, la interpretación de la
norma debe hacerse en forma restrictiva.

15.11. DESPIDO POR MATRIMONIO

15.11.1. Presunción legal

Las disposiciones de la L.C.T. prohíben el despido por matrimonio y

reconocen en caso de cesantía por este motivo, un resarcimiento de un año
de salarios, acumulable a la indemnización común por despido (art. 182).
Esta indemnización impide que se considere que existe una estabilidad
propia originada en el matrimonio.

Se considera que ha habido despido por matrimonio si:

a) el matrimonio por celebrarse o celebrado es notificado

fehacientemente al empleador dentro del lapso comprendido
entre los 3 meses antes o 6 meses después de celebrado. La
notificación no puede ser efectuada fuera de estos plazos;

b) si el despido se produce dentro de dicho período, con

posterioridad a la notificación;

c) si el despido fue dispuesto sin invocación de causa o no fue

probada la que se invocó.

La presunción legal tiene carácter relativo, pues cae cuando el empleador

invoca y acredita una causa distinta para el despido. Es posible que la causa
invocada haya sido seria y verdadera, pero insuficiente para justificar la
disolución, en cuyo caso el juez determinará si ella permite eximir al
empleador de la indemnización especial.

La presunción del artículo 181 rige para cualquiera de los sucesivos

matrimonios de un trabajador.
15.11.2. Alcance de la presunción

Debe tenerse en cuenta que la prohibición de despido por matrimonio es

sustancial, y que el artículo 181 sólo regla los efectos de la presunción. Es
decir que la trabajadora siempre puede probar que el despido tuvo por
causa el matrimonio, sin ampararse en la presunción legal. Esto es
relevante en caso de que no hubiera notificado al empleador el
matrimonio, pero éste hubiera tenido conocimiento de la celebración del
mismo.

15.11.3. Requisitos

La L.C.T. establece una presunción "iuris tantum" en materia de despido

por nupcias que opera cuando concurren los siguientes requisitos:

a) el conocimiento del matrimonio, por notificación al empleador;

b) la proximidad entre el despido y el matrimonio o su

conocimiento;

c) la inexistencia de explicación adecuada de la cesantía para

enervar los efectos del período de sospecha.

En el caso de despido anterior al matrimonio, para que corresponda la

indemnización especial que establece la L.C.T., deben concurrir además de
las presunciones aportadas por la norma, la circunstancia de una relativa
certeza de la fecha en que se contrae el matrimonio y su probable
conocimiento por el empleador. La indemnización especial que prevé el
artículo 182 no se torna procedente por el solo hecho de que el despido se
produzca dentro de los tres meses anteriores al matrimonio.

15.11.4. Caso del trabajador varón

El Plenario 272 de la C.N.A.T. en el caso "Drewes, Luis c/ Coselec S.A.",

determinó que en el caso de un trabajador varón, la presunción legal no
resulta aplicable, por lo que está a cargo del dependiente la prueba de que,
la cesantía se debió al matrimonio. Este caso debe ser juzgado con criterio
restrictivo.

15.12. TRABAJO DE MENORES

La L.C.T., a partir del artículo 187, trata sobre el trabajo de los menores.

En cuanto a la capacidad de los mismos para celebrar un contrato de

trabajo, me remito a lo ya explicado en el Capítulo VII (Capacidad de las
partes para contratar).

Con relación a la jornada especial que deben cumplir los trabajadores

menores de edad, me remito a lo expresado con relación al artículo 190 de
la L.C.T. en el Capítulo XII (Jornada de trabajo).

En cuanto al contrato de aprendizaje me remito a lo dispuesto en

el artículo 1º de la ley 25.013, al que me he referido en el capítulo dedicado
a las modalidades contractuales.
15.12.1. Prohibición de realizar determinadas tareas

l Prohibición del trabajo a domicilio. Los menores ocupados en la

empresa no pueden llevar trabajo para realizar en su domicilio.
La prohibición busca impedir que, por una vía indirecta, se
amplíe la jornada de trabajo llevándosela a límites prohibidos.

l Prohibición de tareas penosas, peligrosas o insalubres. Los

menores de menos de 18 años de ambos sexos, al igual que las
mujeres (de cualquier edad) no pueden trabajar en tareas que
revistan carácter penoso, peligroso o insalubre. La tarea
prohibida puede estar referida a la labor en sí, a los
instrumentos con que se realiza o al ambiente de trabajo. Me
remito a lo explicado en este mismo Capítulo (punto 15.5).

Respecto de la presunción prevista por el artículo 195 de la L.C.T., ver

también lo señalado en el punto 15.5.

15.12.2. Vacaciones

El artículo 194 de la L.C.T. otorga a los menores de uno u otro sexo una
licencia anual, no inferior a quince días, en las condiciones previstas en la
ley.
 15.13. GUIA DE ANALISIS

1) ¿Cuál es el fundamento constitucional de la protección especial

a las mujeres trabajadoras?

2) ¿En qué norma de la ley de contrato de trabajo se consagra una

especial protección a la mujer trabajadora?

3) ¿Qué tareas son prohibidas a la mujer?

4) ¿Cuál es el fundamento de proteger a la mujer embarazada?

5) ¿En qué consiste la garantía de estabilidad?

6) La estabilidad ¿es absoluta o relativa? Fundamente.

7) ¿En qué supuesto se considera que el despido de la mujer es

por causa de embarazo?

8) ¿Qué tipo de indemnización le corresponde a la mujer que es

despedida por causa de embarazo?

9) Enumere las diversas situaciones en las que puede encontrarse

la mujer embarazada al culminar su licencia por maternidad.

10) ¿En qué consiste el estado de excedencia?

11) ¿En qué consiste el período de lactancia y qué derecho tiene la

trabajadora?

12) ¿Puede una trabajadora ser despedida por causa de

matrimonio?

13) ¿Cuál es el alcance de la presunción establecida por el artículo

181 de la L.C.T.?
 14) ¿Qué requisitos debe cumplir la trabajadora para acceder a la
indemnización agravada que prevé el artículo 182 de la L.C.T.?

15) La presunción legal establecida en el artículo 181 ¿rige para el

trabajador varón?

16) ¿Qué tareas no pueden realizar los menores y por qué?

17) ¿Cuál es el régimen de jornada y vacaciones a que tienen

derecho los menores?

BIBLIOGRAFIA

CAUBET, AMANDA B,"La Ley de empleo y la compensación por tiempo de

servicios del artículo 183 de la Ley de Contrato de Trabajo". Doctrina Laboral
Errepar.

CAUBET, AMANDA B.,"La presunción de despido por causa de embarazo y la

invocación de otras razones no impeditivas de la prosecución del
vínculo".Doctrina Laboral Errepar.

CAUBET, AMANDA B.,"La protección en el caso de embarazo o parto y el despido

por reorganización de la empresa. La valoración de la injuria en el despido de
la mujer embarazada".

CAUBET, AMANDA B ., "La estabilidad especialmente protegida en los casos de

discriminación".

CAUBET, AMANDA B. , "El despido nulo de la mujer embarazada y de

representantes sindicales - La estabilidad especialmente protegida durante el
período de prueba (art. 92 bis, L.C.T.)".

ETALA, CARLOS ALBERTO,"Contrato de Trabajo", Ed. Astrea, 1998.

 FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,"Tratado Práctico de Derecho del
Trabajo", Tomo II, Ed. La Ley, 3ª ed., 2007.

FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,"Ley de Contrato de Trabajo comentada", Ed.

La Ley, 2012.

CAPITULO XVI

LOS ACCIDENTES Y LAS

ENFERMEDADES INCULPABLES

16.1. Enfermedades y accidentes inculpables. 16.1.1. Concepto. 16.1.2. Requisitos.

16.1.3. Efectos. - 16.2. Obligaciones del trabajador. - 16.3. Obligaciones del empleador.
16.3.1. Pago de salarios. 16.3.2. Reserva del puesto de trabajo. 16.3.3. Reincorporación
del trabajador. Distintos supuestos. - 16.4. El despido del trabajador durante el curso
de la enfermedad. - 16.5. La remuneración. - 16.6. Guía de análisis. - Bibliografía.
 16.1. ENFERMEDADES Y

ACCIDENTES INCULPABLES

16.1.1. Concepto

Las enfermedades y accidentes inculpables se encuentran contemplados en los artículos

208 a 213 de la ley de contrato de trabajo y se consideran tales aquellas que padece el
trabajador fuera de la relación laboral, no producidos por el hecho o en ocasión del trabajo, en
cuyo supuesto, resultaría de aplicación la ley 24.557 de riesgos del trabajo.

16.1.2. Requisitos

La enfermedad o accidente del trabajador debe impedir que éste cumpla con su débito
contractual, en tal sentido debe ser incapacitante. Dicha incapacidad puede ser transitoria, en
la medida que provoca una suspensión de los afectos del contrato de trabajo, o permanente,
que modifica la relación contractual o la extingue. Se excluye la indisposición pasajera que no
gravita en el estado general del trabajador, siendo a cargo de éste la prueba de la incapacidad.

Además, como la palabra lo indica, debe ser inculpable, es decir, que no hay culpa grave del
trabajador, en el sentido de que no debe haber adoptado actitudes lindantes con el dolo (acto
intencional). Sólo se excluye entonces el hecho intencional y los accidentes o enfermedades
producidos por la temeridad casi intencional o culpa grave de la víctima. Cabe destacar que ni
el alcoholismo ni los intentos de suicido han sido considerados casos de culpabilidad por
tratarse de enfermedades o estados psíquicos que producen alteraciones.

Por otra parte, la enfermedad o accidente inculpable debe manifestarse durante la relación
laboral, por lo tanto, se excluye la enfermedad que se manifiesta con posterioridad a la
terminación del contrato de trabajo aunque se haya gestado durante la vigencia de la relación
laboral.

16.1.3. Efectos

Fundamentalmente, la enfermedad o accidente inculpable impide que el empleador exija al

trabajador el cumplimiento de su débito laboral y constituye una eximente de dicha obligación
para el trabajador. Para justificar la ausencia con derecho al cobro de salarios, basta que la
permanencia en el trabajo atente contra la salud del trabajador o contra su posibilidad de
recuperación; por lo tanto, la enfermedad inculpable se configura cuando existe imposibilidad
física de trabajar o cuando la dolencia torna desaconsejable la prestación de los servicios.

16.2. OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR

1) En primer lugar y conforme lo dispone el artículo 209 de la L.C.T. el trabajador, durante el

transcurso de la primera jornada de trabajo en la cual se encuentra imposibilitado de
concurrir por enfermedad o accidente inculpable, salvo casos de fuerza mayor, debe dar
aviso al empleador, indicando la enfermedad o accidente que padece, el lugar donde se
encuentra. Esta obligación que recae sobre el trabajador se fundamenta en el deber de
fidelidad y en el principio de buena fe que debe imperar entre las partes durante el
transcurso del contrato de trabajo (arts. 62 y 63 de la L.C.T.).

2) El aviso no requiere ningún tipo de formalidad, por ende, basta un llamado telefónico o la
remisión de un telegrama, aunque también puede avisarse verbalmente por intermedio de
un tercero. Es importante cumplir este requisito porque la falta del mismo origina la pérdida
de los salarios anteriores a la comunicación de la enfermedad, salvo que la dolencia fuere
grave y resultara inequívocamente acreditada o mediare fuerza mayor (art. 209, segundo
 párrafo L.C.T.). El aviso al empleador se justifica en la medida en que éste tiene derecho a
ejercer el derecho de control (art. 210, L.C.T.), como lo expongo en el párrafo que sigue.

3) Asimismo, el trabajador se encuentra obligado a someterse al control que se efectúe por el

médico designado por el empleador (art. 210, L.C.T.). Como expresé el empleador tiene el
derecho de control, pero este derecho puede o no ejercerlo y si lo hace, el trabajador debe
someterse a dicho control pues de ello depende que tenga derecho a percibir los salarios
respectivos; asimismo, el control debe realizarse por un médico y en el caso de la mujer,
jurisprudencialmente se ha interpretado que puede negarse a una revisación ginecológica.

16.3. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR

Las obligaciones del empleador se pueden sintetizar en: pagar los salarios, conservar o
reservar el puesto de trabajo, reincorporar o pagar la indemnización, y pagar la indemnización
en caso de despido injustificado.

16.3.1.Pago de salarios

Del sentido del artículo 208 de la L.C.T. surge la obligación del empleador de pagar salarios
al trabajador por cada enfermedad o accidente inculpable y para el que basta que se trate de
dolencias distintas (por ejemplo dos gripes son enfermedades diferentes).

El empleador debe abonar los salarios por enfermedad por todo el tiempo que le hubiera
correspondido percibir de haber continuado trabajando, durante los siguientes plazos:

a) Si el trabajador cuenta con una antigüedad menor a 5 años, tiene derecho a percibir su
remuneración por un plazo de 3 meses y se extiende a 6 meses si tiene cargas de familia.

b) Al trabajador cuya antigüedad es mayor a 5 años, le corresponde un período pago de 6

meses o de 12 si tiene cargas de familia.

c) Según los criterios se considera carga de familia cuando el trabajador percibe

asignaciones familiares o cuando tiene parientes amparados por su régimen de obras
sociales, o se trata de sujetos con los cuales tiene obligaciones alimentarias. Me inclino
por esta última hipótesis por ser la más amplia y porque el régimen de asignaciones
familiares está limitado y anunciada su desaparición.

16.3.2.Reserva del puesto de trabajo

 Si en los plazos de interrupción del trabajo por causa de accidente o enfermedad inculpable,
el trabajador no se reincorpora porque no se encuentra en condiciones de volver a su empleo,
el empleador tiene la obligación de reservarle el puesto de trabajo durante un año, contado
desde el último día de la licencia paga (art. 211, L.C.T.). El vencimiento del plazo de
conservación del empleo sin derecho a salarios no acarrea la ruptura automática del contrato
de trabajo sino que éste se disuelve siempre y cuando alguna de las partes exprese su
voluntad en tal sentido y cuando ocurre este supuesto, la rescisión del contrato por alguna de
las partes no origina responsabilidad indemnizatoria alguna.

16.3.3.Reincorporación del trabajador. Distintos supuestos

En este caso rige lo normado por el artículo 212 de la ley de contrato de trabajo que
contempla cuatro situaciones:

a) El trabajador que retorna con una capacidad disminuida tiene derecho a que se le asignen
tareas adecuadas a su capacidad con la misma remuneración anterior.

b) Si el empleador no tiene tareas adecuadas se rescinde el contrato de trabajo pero debe

abonarle al trabajador la indemnización que prevé el artículo 247 de la L.C.T. (es decir la
mitad de la prevista en el artículo 245 del mismo ordenamiento legal).

c) Si el empleador cuenta con tareas pero no ocupa al trabajador, debe abonarle la

indemnización del artículo 245 de la L.C.T. (art. 7°, ley 25.013), esdecir, que se configura
una situación de despido arbitrario.

d) Si se extinguiera el contrato de trabajo por incapacidad absoluta para desempeñar tareas

redituables (así consideradas si alcanza al 66% de la total obrera), se reconoce la
indemnización del artículo 245, L.C.T. (art. 7°, ley 25.013).

Este beneficio no es incompatible y se acumula en las prestaciones de la ley de riesgos del

trabajo y a otros beneficios otorgados por igual motivo en convenios colectivos.

16.4. EL DESPIDO DEL TRABAJADOR DURANTE EL CURSO

 DE LA ENFERMEDAD

Conforme dispone el artículo 213 de la L.C.T. si el empleador despide al trabajador durante

el plazo de las interrupciones pagas por accidente o enfermedad inculpable, deberá abonar,
además de las indemnizaciones por despido injustificado, los salarios correspondientes a todo
el tiempo que faltare para el vencimiento de aquélla o a la fecha del alta, según lo demuestre
el trabajador. Se entiende que se trata de un despido arbitrario sin causa y éste es válido, pero
el empleador debe pagar los salarios hasta que concluya el lapso pago o se dé de alta al
trabajador. En este supuesto, rige el artículo 245 de la L.C.T., modificado por la ley 24.013 o en
su defecto si se tratara de un trabajador que ingresó con posterioridad al 2/10/98 rige lo
dispuesto en la materia por la ley 25.013.

16.5. LA REMUNERACION

El empleador tiene la obligación —como antes expresé— de pagar salarios por cada
enfermedad o accidente inculpable pero ese salario no puede ser inferior al que hubiere
percibido el trabajador de no haberse operado el impedimento. En tal sentido, la
remuneración es la habitual del trabajador (art. 208, L.C.T.) con los incrementos que se
produzcan durante la enfermedad. Se computa la totalidad de las remuneraciones e incluso
los adicionales y las horas extras.

Si las remuneraciones son variables se busca un promedio semestral del total de las
remuneraciones, las horas extras también se promedian. Y las prestaciones en especie deben
ser valoradas adecuadamente cuando exista privación de la prestación.

Además los trabajadores que padecen un accidente o enfermedad inculpable tienen

derecho al pago de feriados y días no laborables cuando se trata de jornalizados o
remunerados en formas similares.

De conformidad a lo normado por el segundo párrafo del artículo 129 de la L.C.T., el pago se
realiza a un familiar del trabajador imposibilitado o a otro trabajador acreditado por una
autorización suscripta por aquél.

16.6. GUIA DE ANALISIS

1) ¿Cuál es el concepto de enfermedades y accidentes inculpables?

2) ¿Si el trabajador padece una enfermedad con motivo de sus tareas, es aplicable el régimen
de la L.C.T.?

3) ¿Cuáles son los requisitos que debe reunir una enfermedad o accidente para ser
considerado "inculpable"?

4) ¿Cuándo debe manifestarse la enfermedad o accidente inculpable?

5) ¿Cuáles son las obligaciones del empleador?

6) ¿Cuáles son las obligaciones del trabajador?

7) ¿Qué debe computarse en la remuneración que se abona al trabajador que padece una
enfermedad inculpable?

8) ¿Cuáles son los plazos por los cuales el empleador debe abonar salarios al trabajador en un
supuesto de accidente inculpable?

9) ¿En qué influye que el trabajador posea cargas de familia?

10) ¿Qué tiempo debe transcurrir para que una recidiva de enfermedades crónicas sea
considerada una nueva enfermedad?

11) ¿Qué ocurre si vencen los plazos y el trabajador no se reintegra a sus tareas?

12) ¿Qué ocurre si el trabajador es despedido durante el año de conservación de empleo?

13) Explique los diversos supuestos que prevé el artículo 212 de la L.C.T. y las indemnizaciones
que se originen.

BIBLIOGRAFIA

FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS Y CAUBET, AMANDA B. , "Leyes Fundamentales del Trabajo. Sus
reglamentos y anotaciones complementarias", Ed. La Ley, 12ª ed., 2012.

FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS , "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", Ed. La Ley, 3ª ed.,
2007.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS , "Ley de Contrato de Trabajo comentada", Ed. La Ley, 2012.

CAPITULO XVII

FORMAS DE EXTINCIÓN DEL

CONTRATO DE TRABAJO

17.1. Causas de terminación del contrato. - 17.2.

Distintas formas de extinción del contrato de
trabajo. 17.2.1. Principio general. 17.2.2.
Enumeración. - 17.3. Despido. 17.3.1. Caracteres,
formas y requisitos. 17.3.2. La Constitución
Nacional: estabilidad y despido. 17.3.3. La
manifestación de la voluntad de despedir.
17.3.4. Efectos del despido. - 17.4. Preaviso. - 17.4.1.
Concepto. - 17.4.2. El perjuicio al trabajador y al
empleador: diferencias. - 17.4.3. Muerte del
empleado durante el lapso del preaviso - 17.4.4.
Arresto del dependiente. - 17.4.5. Regularización
(ley 24.013) durante el lapso del preaviso. - 17.4.6.
Comienzo de los plazos: distintos supuestos. -
17.4.7. Efectos: indemnizaciones y obligaciones de
las partes - 17.5. Despido directo o indirecto por
injurias. - 17.5.1. El despido con justa causa.
Requisitos. - 17.5.2. Concepto de injuria. - 17.5.3.
Reglas para valorar la injuria. - 17.5.4. Carga de la
prueba de la injuria. - 17.5.5. Caracteres de la injuria
 con aptitud extintiva. - 17.6. Indemnización por
despido. - 17.6.1. Cálculo. - 17.6.1.2. Salario base. -
17.6.1.3. Despido sin causa del trabajador ya
despedido anteriormente. Antigüedad computable
y cálculo de la indemnización. - 17.6.2. El daño
moral. - 17.6.3. El despido discriminatorio. - 17.7.
Despido por falta de trabajo y fuerza mayor. -
17.7.1. Concepto y requisitos. - 17.8. Extinción por
quiebra. - 17.9. Despido en caso de transferencia de
la empresa. - 17.10. Despido por abandono de
trabajo y abandono renuncia. - 17.11. Renuncia. -
17.12. Extinción por mutuo acuerdo, por
fallecimiento del empleador o del trabajador, por
renuncia, por jubilación o por incapacidad o
inhabilidad. - 17.12.1. Por muerte del empleador:
Requisitos y régimen indemnizatorio. - 17.12.2. Por
fallecimiento del trabajador: Requisitos e
indemnización. - 17.12.3. Extinción por mutuo
acuerdo: Características, requisitos y supuestos. -
17.12.4. Extinción por jubilación. - 17.12.5. Extinción
por incapacidad o inhabilidad del trabajador. -
17.12.6. Pago de las remuneraciones e
indemnizaciones: plazo. - 17.13. Guía de análisis. -
Bibliografía.

17.1. CAUSAS DE TERMINACION DEL CONTRATO

El momento final del contrato y la forma cómo han sido reguladas las
causas de su extinción —dice Fernández Madrid— permiten caracterizar un
determinado régimen jurídico laboral en orden a la mayor o menor
autonomía atribuida a la voluntad de las partes: la flexibilidad o rigidez de
salida caracterizan a un sistema normativo laboral. Puede decirse que a
través del tiempo, a la época de mayor inestabilidad que se produjo en los
albores del capitalismo, en momentos de la primera cuestión social, se
sucedieron otras en las que, a partir de la consolidación del Derecho del
Trabajo y de las instituciones de la seguridad social, se buscó una creciente
protección para el sector del trabajo: se favoreció la permanencia del
trabajador en el empleo, se concibieron diversos sistemas para limitar la
arbitrariedad del empleador y se crearon responsabilidades empresarias
por cese (indemnizaciones), que muchas veces surgen en cabeza del
empleador por su sola condición de titular del emprendimiento, como se
da en los casos de extinción por muerte, o por incapacidad. En algunos
países europeos se consagraron sistemas de estabilidad absoluta (el
trabajador sólo puede ser despedido con causa), de carácter propio (con
derecho a reintegro y/o a una indemnización que compense ampliamente
el distracto arbitrario) o impropio (con derecho sólo a una indemnización
integral), con control estricto del Estado. Cuando comenzaron los procesos
de flexibilización de salida en esos mismos países desarrollados, se insistió
en la intervención necesaria del Estado a través de la autoridad de
aplicación, y se crearon sistemas compensatorios del salario perdido
(seguro de desempleo).

En nuestro país si bien caracteriza al despido incausado como un ilícito

contractual, esa ilicitud se castiga con una indemnización —en la actualidad
muy reducida— pero el despido no es nulo: es un ilícito con efecto válido
(eficaz).

17.2. DISTINTAS FORMAS DE EXTINCION

 DEL CONTRATO DE TRABAJO

17.2.1. Principio general

Las causales de extinción del contrato de trabajo están reguladas

legalmente en forma precisa, por lo que el principio general es que las
partes no pueden disponer otras diferentes, con excepción de la ley
24.467 (art. 92) que deja librado a los convenios colectivos de trabajo la
posibilidad de modificar el régimen de extinción del contrato. Nuestro
régimen es de renuncia libre y despido libre indemnizado, porque las
partes pueden poner fin a la relación libremente, con sujeción al pago de
indemnizaciones cuando la ley las haya impuesto. Sólo por excepción se
consagra la estabilidad absoluta propia para los dirigentes gremiales,
durante el tiempo de su mandato y por un año más. Y la ley
23.592 establece la nulidad de los despidos discriminatorios, por lo que en
estos casos el trabajador despedido arbitrariamente por esta causal tiene
derecho también a ser reintegrado a su puesto de trabajo.

Todo ello sin perjuicio de que en principio se privilegia la subsistencia del

contrato. En el régimen de la L.C.T., la adopción de las modalidades
contractuales, por ejemplo, está siempre sujeta a la necesidad de la
empresa, es decir que responden al principio de funcionalidad: a
necesidades permanentes corresponden contratos de trabajo por tiempo
indeterminado, y a necesidades transitorias contratos a plazo fijo o
eventuales; a la actividad discontinua propia de la temporada corresponde
un contrato de igual nombre que es por tiempo indeterminado.
17.2.2. Enumeración

El contrato de trabajo termina por denuncia de alguna de las partes o por

causas ajenas a la voluntad de las partes.

Los casos de denuncia son los siguientes:

Decisión unilateral del empresario

l Despido sin causa (con o sin preaviso) (arts. 231 y 245, L.C.T.).

l Despido con justa causa, motivado por injuria (despido

disciplinario) (art. 242, L.C.T.).

l Despido por causas económicas, por falta de trabajo y por fuerza

mayor (art. 247, L.C.T.).

l Despido por abandono de trabajo (art. 244, L.C.T.).

l Despido por jubilación del trabajador (art. 252, L.C.T.).

l Despido por incapacidad física o mental del trabajador (art. 254,

L.C.T.).

l Despido por agotamiento del período de espera por enfermedad

inculpable en el caso del trabajador que no puede
reincorporarse al puesto (art. 211, L.C.T.).

l Despido por inhabilitación del trabajador (art. 254, L.C.T.).

l Despido discriminatorio (art. 11, ley 25.013).

Decisión unilateral del trabajador

l Renuncia (art. 240, L.C.T.).

l Abandono del trabajo (art. 58, L.C.T.).

l Despido indirecto por injurias (art. 246, L.C.T.).

l Extinción en el caso de la mujer que no se reintegra al finalizar la

licencia por maternidad (art. 186, L.C.T.).

Decisión conjunta de las partes

l Mutuo acuerdo (art. 241, L.C.T.).

l Cumplimiento del plazo o de la tarea (contrato a plazo fijo y

contrato eventual) (arts. 95, 250 y 99, L.C.T.).

Por hechos ajenos a la voluntad de las partes

l Muerte del trabajador (art. 248, L.C.T.).

l Muerte del empleador (art. 249, L.C.T.).

 l Extinción por incapacidad absoluta del trabajador (art. 212, L.C.T.)

Quiebra o concurso del empleador (art. 251, L.C.T.)

De acluerdo a lo dispuesto por el artículo 251 de la L.C.T. si la quiebra del

empleador motivara la extinción del contrato de trabajo y aquella fuera
debida a causas no imputables al mismo, la indemnización correspondiente
será la prevista en el artículo 247L.C.T. en cualquier otro supuesto la
indemnización se calculará de acuerdo a lo previsto en el artículo 245 de la
misma ley.

17.3. DESPIDO

17.3.1. Caracteres, formas y requisitos

El despido es el acto unilateral y recepticio por el cual el empleador

extingue el contrato de trabajo, que presenta los siguientes caracteres: 1) el
despido es eficaz aunque carezca de causa, en este último caso es un acto
ilícito pero con efecto válido que origina el pago de indemnizaciones. 2) Es
un acto recepticio, pues adquiere eficacia cuando entre en la esfera de
conocimiento del destinatario. 3) Es un acto extintivo, porque los efectos
del contrato cesan para el futuro. 4) El despido directo o indirecto, según
esté originado en una injuria proferida por el trabajador o por el
empresario. 5) La notificación debe realizarse por escrito y si se otorga
preaviso debe expresarse el momento en que ha de terminar el contrato. 6)
Si se aduce justa causa ella debe expresarse con claridad en el momento de
la notificación, y si se prueba la misma no se paga indemnización alguna.

17.3.2. La Constitución Nacional: estabilidad y despido

La integración del trabajador en la empresa supone contrataciones con

vocación de perdurar en el tiempo. Es que el contrato de trabajo implica
por lo común un vínculo de naturaleza continua, que confiere al trabajador
la expectativa de mantener su empleo, caracterizándose así como un
trabajador permanente.

La estabilidad absoluta en el empleo es una de las mayores aspiraciones

de los trabajadores, que no ha sido recogida por nuestra legislación (fue
establecida en su momento por el Estatuto Bancario que fue derogado).

La Constitución Nacional en su artículo 14 bis garantiza a los trabajadores

adecuada protección contra el despido arbitrario, consagrando la
estabilidad propia absoluta sólo para los empleados públicos.

La ley de contrato de trabajo, si bien condena al despido sin causa como

acto ilícito contractual, en lugar de fulminarlo con la nulidad permite
convalidarlo con el pago de una indemnización. Respecto de los
trabajadores unidos a la empresa con un contrato por tiempo
indeterminado, y salvado el período de prueba, se ha elaborado un
régimen de protección de esa permanencia, en virtud del cual, si bien en
principio el empleador puede disponer libremente su despido, debe abonar
un resarcimiento en el caso de que la medida carezca de causa, que la
causa invocada sea arbitraria o que se trate de una causa que sólo pueda
invocar para disponer la cesantía pagando indemnizaciones menores que
las comunes (despido por falta de trabajó y por fuerza mayor).

Este régimen se denomina de estabilidad impropia porque el despido

tiene efecto extintivo, pero la ley impone al empleador las indicadas
limitaciones que, sin privar a la cesantía de su carácter extintivo, la
convierte en un acto gravoso.

En ciertos casos excepcionales, como el de los delegados gremiales, se les

reconoce derecho a la estabilidad absoluta propia por el tiempo de su
mandato y un año más (art. 52, ley 23.551). En tal caso, lo procedente es
que se pida al juez la exclusión de la tutela por la vía del artículo 47 de la ley
sindical (procedimiento sumarísimo).

En los casos de despidos discriminatorios regulados por la ley 23.592 el

acto es nulo y el trabajador tiene derecho además del resarcimiento por los
daños y perjuicios —incluso el daño moral— a ser reintegrado al puesto de
trabajo.

17.3.3. La manifestación de la voluntad de despedir

El despido es un acto unilateral recepticio que puede ser manifestado

verbalmente o por escrito, o resultar de un comportamiento, como la
negativa de trabajo. Pero en el caso de despido con preaviso y de despido
por justa causa la forma escrita es necesaria para poder invocar el preaviso
o la causa respectiva (arts. 234 y 243, L.C.T.). Una vez notificado a la otra
parte el despido produce el efecto de un acto jurídico consumado, por lo
que no puede ser retractado o revocado unilateralmente.

La ruptura no es automática, pues en todo caso debe mediar una

expresión de voluntad concreta del empleador o del trabajador relativa a la
disolución, incluso en los contratos a plazo fijo. Por eso cuando se exige a la
otra parte una determinada conducta bajo apercibimiento de despido, por
ejemplo, el reintegro al trabajo dentro de un determinado plazo, si no se
cumple se debe hacer efectivo el apercibimiento.

Es importante señalar que la manifestación de la voluntad de despedir

debe llegar a conocimiento efectivo del destinatario o a su esfera de
conocimiento para que se concrete la disolución del vínculo. Por ejemplo, si
la notificación no llega a destino porque el trabajador ha cambiado de
domicilio o en la empresa no se recibe el telegrama, debe entenderse que
la noticia ha entrado en la esfera de conocimiento del destinatario y éste se
considerará notificado. Finalmente el que envía la comunicación es
responsable por los problemas que puedan surgir por deficiencias del
medio empleado, por ejemplo, el Correo Argentino, que no entrega la
certificación.

17.3.4. Efectos del despido

1) Extingue el contrato y crea nuevos derechos

Como acto extintivo pone fin al contrato para el futuro y supone la

terminación de todos los derechos y obligaciones que se derivan del
mismo, salvo disposición en contrario de la ley (vgr. salarios por
enfermedad en el caso en que el despido se disponga durante su curso).
Crea nuevos derechos: para el trabajador, como los indemnizatorios
cuando corresponden. Para el empleador el deber de pagar las
indemnizaciones en los casos de despidos incausados. Este siempre debe
otorgar, previa intimación del trabajador, un certificado de trabajo en los
términos del art. 80, L.C.T. debiendo constar en el mismo la calificación
profesional obtenida en el o los puestos de trabajo desempeñados, hubiere
o no realizado el trabajador acciones regulares de capacitación (art. sin
número del capítulo VIII, De la formación profesional). Además se debe
entregar el certificado que acredite los aportes y contribuciones efectuados
con destino a los organismos de la Seguridad Social.

El trabajador debe restituir la vivienda o herramientas de trabajo, los

catálogos o muestrarios facilitados por el empleador.

2) Eficacia del despido sin causa

Reitero que nuestra ley de contrato confiere al trabajador un régimen de

estabilidad impropia: si bien el despido sin causa es un ilícito contractual, es
efectivo, y sólo confiere al trabajador derecho a una indemnización
forfataria o tarifada. Es decir que la cesantía producida por un acto
arbitrario, sin sustento jurídico, no es nula sino ilegítima, y no confiere el
derecho al reintegro al trabajo del injustamente despedido.

3) Ofertas de retractación del despido

El despido es irrevocable, y sólo puede ser retractado con acuerdo con la

otra parte. Por lo que en principio la retractación hecha por el empleador
no surte efectos automáticos ni tiene efectos vinculantes para la otra parte,
que puede libremente decidir si la acepta.

17.4. PREAVISO

17.4.1. Concepto
 El instituto del preaviso se encuentra contemplado en los artículos 231 a
239 de la ley de contrato de trabajo. El preaviso es una obligación de ambas
partes y debe darse por el trabajador de 15 días, y por el empleador de 15
días cuando el trabajador se encontrare en período de prueba; de un mes
cuando el trabajador tuviese una antigüedad en el empleo que no exceda
de cinco años, y de dos meses cuando fuere superior. Si no se otorga el
preaviso se debe pagar la indemnización equivalente a los salarios corridos
durante el plazo del preaviso omitido, incluyendo los aumentos dispuestos
para dichos meses así como el S.A.C. proporcional. Cuando hubiere
remuneraciones variables debe tomarse un promedio que traduzca el
monto que el dependiente hubiera ganado durante dicho lapso
(generalmente el promedio del último semestre).

El preaviso consiste en una obligación que la ley impone en forma

recíproca a ambas partes del contrato y tiende, en lo fundamental, a
prevenir la ruptura intempestiva del vínculo, con el objeto de que el
trabajador no se vea privado bruscamente de su puesto y tenga
oportunidad de conseguir otro empleo, y de que el empleador pueda cubrir
la ausencia de aquél en orden a las necesidades productivas y organizativas
de la empresa. De este modo se limita el daño que la rescisión unilateral de
uno de los contratantes produce en el otro.

El preaviso es un acto unilateral recepticio, que una vez perfeccionado no

puede ser revocado. El despido y el preaviso, que lo anuncia, una vez
notificado son irrevocables (art. 234) si no media acuerdo de partes.

Durante el curso del preaviso se mantienen los deberes de prestación y

de conducta de las partes.

En el caso de los contratos a plazo fijo el preaviso es de uno a dos meses

anteriores a la fecha de terminación del plazo ( art. 94L.C.T.)
17.4.2. El perjuicio al trabajador y al empleador: diferencias

La primera particularidad que señalo, es la de que el preaviso, aun con

noticia anticipada, siempre causa un daño al dependiente, en tanto culmina
con el despido, y ha de llevar quizá al desempleo. En cambio para el
empleador la circunstancia de que el trabajador no anuncie su retiro puede
resultarle indiferente, más aún en el contexto del creciente desempleo y la
abundante mano de obra sin ocupación. Por eso, aunque la obligación de
dar preaviso se impone a ambas partes, el empleador a quien no se
preavisa debe acreditar, para exigir el cobro de la indemnización sustitutiva,
que la omisión de su empleado le originó un perjuicio concreto.

17.4.3. Muerte del empleado durante el lapso del preaviso

Puede ocurrir que el trabajador muera durante el preaviso, y se ha

plan teado si en este supuesto corresponde el pago de la indemnización
simple del artículo 248 de la L.C.T. o si debe mantenerse el resarcimiento
del artí culo 245 de la misma ley. Entiendo que se trata de una situación
que se produce cuando el despido ya ha sido anunciado y no puede ser
retractado, por lo que siempre debe pagarse la indemnización por despido
arbitrario, no debiendo olvidarse que el empleado puede renunciar al
preaviso. Hay una disponibilidad consagrada por la ley en cabeza del
trabajador y, por analogía, la ruptura anticipada del contrato por
fallecimiento no puede originar a los causahabientes ningún perjuicio.

17.4.4. Arresto del dependiente

 Una situación particular se presenta en el caso de arresto y
procesamiento del trabajador, a cuyo respecto, cuando no se trata de un
delito vin culado con el ámbito laboral, el empleador no debería adoptar
ninguna medida, ya que el contrato está fatalmente destinado a extinguirse
y no cabría, por ejemplo, exigir el reintegro a tareas o sancionar
disciplinariamente por ausencias.

17.4.5. Regularización (ley 24.013) durante el lapso del preaviso

Durante el lapso del preaviso, como se encuentra vigente el contrato, el

trabajador puede pedir que se lo regularice si se dan los supuestos de los
artículos 8°, 9° y 10 de la ley de empleo, con derecho en caso de
incumplimiento a las multas respectivas, con excepción de la multa del
artículo 15 de la ley citada, que castiga al empleador que despide en un
lapso de dos años al que pidió ser regularizado, pues el dependiente, en el
caso que analizo, ya estaba despedido. Pero reitero que puede exigir el
pago de las multas especiales vinculadas con la no regularización si cumple
con los requisitos del artículo 11 de la ley 24.013, que dice que las
indemnizaciones previstas en los artículos 8°, 9° y 10 procederán cuando el
trabajador o la asociación sindical que lo represente cumplimente en forma
fehaciente las siguientes acciones:

a) intime al empleador a fin de que proceda a la inscripción,

establezca la fecha real de ingreso o el verdadero monto de las
remuneraciones, y

b) proceda de inmediato y, en todo caso, no después de las 24

horas hábiles siguientes, a remitir a la Administración Federal de
Ingresos Públicos copia del requerimiento previsto en el inciso
anterior.
 Con la intimación el trabajador deberá indicar la real fecha de ingreso y
las circunstancias verídicas que permitan calificar a la inscripción como
defectuosa. Si el empleador contestare y diera total cumplimiento a la
intimación dentro del plazo de los 30 días, quedará eximido del pago de las
indemnizaciones antes indicadas.

Finaliza la norma estableciendo que a los efectos de lo dispuesto en los

artículos 8°, 9° y 10 de esta ley, sólo se computarán remuneraciones
devengadas hasta los dos años anteriores a la fecha de su entrada en
vigencia.

17.4.6. Comienzo de los plazos: distintos supuestos

1) Si se trata del supuesto previsto en el artículo 231 de la L.C.T. el

plazo corre a partir del día siguiente al de la notificación del
preaviso (art. 233, L.C.T.). Cuando la extinción del contrato de
trabajo dispuesta por el empleador se produzca sin preaviso y
en fecha que no coincida con el último día del mes, la
indemnización sustitutiva debida al trabajador se integrará con
una suma igual a los salarios por los días faltantes hasta el
último día del mes en el que se produjera el despido.

La integración del mes de despido no procederá cuando la

extinción se produzca durante el período de prueba establecido
en el artículo 92 bis de la L.C.T.

2) El principio establecido en el párrafo anterior no rige en los

contratos a plazo fijo en que el preaviso comienza uno o dos
meses antes de la expiración del contrato, no teniendo que
respetarse el mes calendario (art. 94, L.C.T.).
 3) En el caso de las pequeñas empresas el preaviso comienza a
partir del día siguiente al de su comunicación por escrito y se
computa por días corridos (art. 95, ley 24.467).

17.4.7. Efectos: indemnizaciones y obligaciones de las partes

1) La indemnización se calcula sobre la base de lo que el

trabajador hubiera ganado en el plazo del preaviso omitido,
incluyendo los aumentos dispuestos para dichos meses y el
sueldo anual complementario.

2) Durante los lapsos indicados el trabajador tiene derecho a una

licencia paga de dos horas diarias, que puede optar también por
acumular en una o más jornadas íntegras. Asimismo, como se ha
dicho, el vínculo entre las partes mantiene su plena vigencia
hasta el vencimiento del plazo del preaviso (art. 238, L.C.T.).

3) Si el contrato de trabajo se extingue sin preaviso, se abona el

salario correspondiente al lapso del preaviso omitido, pero la
relación queda terminada el mismo día en que se notificó el
despido. De tal modo, no puede ser invocado por el trabajador
ningún hecho posterior a la fecha del despido porque ya no hay
contrato.

4) Si se otorga el preaviso, en cambio, el empleador debe dar la

licencia diaria (parcial o total según lo prefiera), pero a la vez
como el contrato continúa hasta la expiración del término
respectivo, está obligado por todos los hechos que ocurran
durante dicho lapso (aumentos de salarios, accidentes) con
incidencia sobre el contrato.

5) El trabajador, a cuyo favor se otorga el preaviso, puede

considerarlo extinguido anticipadamente mediante el envío de
 una notificación que deberá revestir el carácter de fehaciente
(arts. 236 y 240 de la L.C.T.). Pierde el derecho a los días faltantes
para el vencimiento del preaviso.

6) Durante el preaviso podría originarse una situación de injuria,

en cuyo caso, el trabajador podría considerarse despedido, si
fuere injuriado por el empleador o ser despedido con causa, si
es el trabajador el que injuria al empleador.

7) Si el trabajador está enfermo y se le preavisa su despido, el

preaviso es nulo, salvo que se lo haya otorgado expresamente
para comenzar a correr cuando termine la enfermedad. Esta
regla es aplicable en todos los casos de suspensión con derecho
al cobro de salarios por el trabajador (art. 239, primer párrafo,
L.C.T.).

8) El preaviso es válido cuando la notificación se efectúe durante

una suspensión de la prestación de servicios que no devengue
salarios a favor del trabajador, pero en este supuesto se ganan
las remuneraciones desde la notificación del mismo y hasta el fin
de su plazo (art. 233, segundo párrafo, L.C.T.).

9) Si la suspensión del contrato se produjera cuando el trabajador

está preavisado, el plazo del preaviso se suspende hasta que
cesen los motivos de la suspensión y después continúa
corriendo el preaviso (art. 239, "in fine", L.C.T.).

10) Las disposiciones de la ley de contrato en materia de preaviso

son inaplicables en algunas actividades especialmente
reglamentadas (por ejemplo el trabajo marítimo, rural, industria
de la construcción, periodistas).

11) En otras actividades, sin perjuicio de la aplicación de las

normas generales en la materia, se anotan diferencias de
requisitos o de plazos (por ejemplo empresas periodísticas,
encargados de casa de renta).

12) El momento decisivo para la determinación de los efectos

jurídicos del receso es aquel en que vence el período de
 preaviso, no el de su notificación, salvo disposición legal en
contrario. La expiración del plazo de preaviso produce el cese de
la relación laboral, y el despido debe ser indemnizado de
acuerdo con la legislación de ese momento.

13) Dicho principio es aplicable aun en el caso de que el mes de

preaviso haya sido pagado en forma anticipada.

14) En caso de que se otorgue preaviso por un plazo inferior al

legal, el empleador debe pagar íntegramente la indemnización
sustitutiva por falta de preaviso. En este supuesto, si el
trabajador ha gozado de una licencia paga durante el tiempo de
preaviso incompleto, el importe respectivo constituye un crédito
del empleador. El plazo inferior al mínimo, en consecuencia,
determina la nulidad del preaviso pero mantiene intacta la fecha
del despido y el contrato finaliza el día previsto.

15) Si el trabajador ha percibido alguna suma de dinero en

concepto de indemnización por preaviso, se considerará como
entrega a cuenta, debiendo deducírsela de la que legalmente
corresponda (C.N.A.T., Acuerdo Plenario n° 37).

17.5. DESPIDO DIRECTO O INDIRECTO POR INJURIAS

17.5.1. El despido con justa causa. Requisitos

 El artículo 242 de la ley de contrato de trabajo habilita a las partes a
resolver el vínculo frente a la inobservancia por parte de la otra de las
obligaciones resultantes del nexo, en tanto configuren injuria, que por su
gravedad impida la prosecución de la relación.

De la norma se desprenden los elementos fundamentales a tener en

cuenta cuando se aborda el tema de la justa causa de despido: una injuria
tan grave que de ella se derive la necesidad de extinción del contrato. Antes
de analizar el tema de la injuria, me referiré a los requisitos exigidos para
esta forma de extinción.

El despido por justa causa dispuesto por el empleador o el cese dispuesto

por el trabajador (despido indirecto) debe comunicarse por escrito, con
expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura
del contrato. Y, en caso de demanda judicial del trabajador, no se admitirá
la modificación de la causal del despido consignada en la comunicación
respectiva (art. 243, L.C.T.). Esta regla es la que se conoce como
invariabilidad de la causa de despido.

Este requisito, conforme ha sido expuesto por la jurisprudencia, no

constituye un mero formalismo sino un medio de dar al trabajador o al
empleador, en su caso, la posibilidad de encarar su defensa judicial
sabiendo qué cargos concretos se le hacen, aspecto que se vincula
fundamentalmente con la seguridad jurídica y el derecho de defensa en
juicio.

Es decir, constituye una carga de quien disuelve el contrato especificar

con claridad, al comunicar la cesantía, la causa de ella, sin posibilidad de
agregar posteriormente en juicio otras razones.

La exigencia de precisión y claridad en la expresión de la causa del

despido excluye la posibilidad de que se reconozca eficacia a
manifestaciones genéricas tales como "queda despedido por injurias" o
"por injurias graves" o "incumplimiento", etc.

Como conclusión puede anotarse que la comunicación estará mal

redactada cuando quien la emite emplee una fórmula ambigua que le
permita con posterioridad referirla a hechos cambiantes a su arbitrio.
 Sin embargo, las soluciones que se dan contemplan siempre la buena fe y
por eso la jurisprudencia ante casos excepcionales ha admitido la validez
de alguna expresión como "grave infidelidad" en aquellos casos en que el
trabajador tenía precisa noticia del hecho comprendido en alguno de los
conceptos genéricos expresados (por ejemplo, si ha ocurrido un hecho
delictual que se está investigando y con tal motivo se han efectuado
denuncias policiales que lo involucran).

Con la misma idea se ha señalado que si en el texto del despacho

telegráfico o de la carta documento se indican citas legales que no dejan
lugar a dudas acerca de la causa del despido, no puede considerarse
infringida la regla del artículo 243 de la L.C.T. en tanto cumple con su
finalidad que es el conocimiento del interesado de la motivación del mismo.

17.5.2. Concepto de injuria

El despido o la situación de despido puede originarse en justa causa, que

se configura en caso de inobservancia por cualquiera de las partes de las
obligaciones resultantes del contrato en términos que configuren injurias
de tal gravedad que no consientan la prosecución de la relación (arts.
242 y 246, L.C.T.). Como señala Fernández Madrid referenciando
jurisprudencia vigente, tiene que haber un comportamiento
contractualmente ilícito objetivamente grave, capaz de impedir la
prosecución de la relación.

La valoración de la injuria deberá ser hecha prudencialmente por los

jueces teniendo en cuenta las relaciones que resultan de un contrato de
trabajo, y estimando en cada caso las modalidades y circunstancias
personales y en general el cumplimiento de los deberes y derechos que se
establecen en los artículos 62 a 89 de la ley de contrato de trabajo. Es decir
que carece de operatividad lo pactado anticipadamente por las partes
sobre la gravedad de las injurias. Este juicio adquiere particular importancia
en un momento en que la hiposuficiencia del trabajador se ha acentuado
con motivo de la crisis económica y el creciente desempleo.

No obstante la misma L.C.T. contiene excepciones al principio de

valoración judicial de la injuria en los casos de ejercicio del "jus variandi"
(art. 66), de despido por embarazo (art. 178), de despido por matrimonio
(art. 182), de no asignación de tareas compatibles con la aptitud física o
psíquica del trabajador parcialmente incapacitado, estando en condiciones
de hacerlo (art. 212, 3er. párrafo) y en el caso de suspensiones dispuestas
superando los límites de tiempo legales (art. 222). En todos estos casos la
ley califica determinadas conductas del empresario en ciertas
circunstancias como gravemente injuriosas, confiriéndole expresamente al
trabajador o a la trabajadora el derecho a considerarse despedido.

17.5.3. Reglas para valorar la injuria

A los fines de la valoración de la injuria pueden sentarse los siguientes

principios generales:

1) La injuria debe ser relacionada con situaciones concretas pues

el ambiente de trabajo y la naturaleza de las relaciones y de las
tareas dan la exacta medida de la gravedad de un hecho, por
ejemplo, un trato descomedido o la utilización de ciertas
palabras puede ser explicado en ciertos medios (vgr. en el
interior de un taller mecánico) y resultar injurioso en otros (la
sala de ventas de una empresa de turismo).

2) No pueden disponerse dos sanciones por una misma falta, vale

decir que si se dispuso una suspensión disciplinaria no se puede
despedir por el mismo motivo; diferente sería el caso de que se
disponga una suspensión para efectuar las averiguaciones que
 correspondan, que no es sancionatoria y permitiría el despido
ulterior.

3) Reitero que la sanción debe ser proporcionada a la falta, por lo

que para disponer el despido la injuria debe ser de tal gravedad
que impida la prosecución de la relación.

4) La injuria debe ser invocada por el afectado, pues él podría

elegir entre el perdón o la denuncia del contrato.

5) La valorización de la injuria debe ponderarse a través del

principio de la buena fe.

6) Los jueces sólo deben tener en cuenta la causal denunciada

para legitimar el despido sin que puedan computarse faltas
anteriores no mencionadas o, en principio, conductas ilegítimas
posteriores al despido.

7) La configuración de la injuria, salvo situaciones especiales, no

requiere daño ni dolo.

8) El despido debe ser declarado contemporáneamente a la injuria

(relación de causalidad inmediata), aunque lo que importa para
juzgar esa contemporaneidad es el conocimiento que se tenga
de la existencia de la injuria.

9) La antigüedad del trabajador debe ser tenida en cuenta. En

principio si el trabajador tiene mucha antigüedad la
jurisprudencia se inclina a considerar de modo más estricto y
riguroso el ejercicio de los poderes disciplinarios del empleador,
que se flexibilizan ante los incumplimientos de empleados con
poca antigüedad. Pero en ambos casos, dada la situación, el
hecho (falta) debe impedir la prosecución de la relación
contractual.

Sin embargo, si la injuria está vinculada con la transgresión por el

trabajador del deber de fidelidad, el empleado jerarquizado
como el de gran antigüedad tienen un mayor compromiso con la
 empresa. Por ello en estos casos la falta cometida debe ser
apreciada con mayor severidad.

10) El contexto socio-económico puede ser un elemento que

flexibilice el criterio de contemporaneidad del distracto con la
injuria cuando es el trabajador el que se da por despedido, pues
en su ánimo gravita la imposibilidad práctica o la gran dificultad
para obtener un nuevo empleo, lo que puede bloquear la
voluntad disolutoria.

17.5.4. Carga de la prueba de la injuria

El principio es que quien alega un hecho como justa causa para disolver el
contrato debe probarlo en forma que permita al juez valorar la gravedad de
la injuria y su contemporaneidad con el distracto.

17.5.5. Caracteres de la injuria con aptitud extintiva

Reiterando lo dicho más arriba, observo que para que el despido tenga
efectos extintivos de la ob ligación de indemnizar, es necesario que se
cumplan los recaudos consistentes en la proporcionalidad entre la falta y la
sanción y la contemporaneidad entre la denuncia del contrato y la
transgresión.

En cuanto a la proporcionalidad, debe tenerse en cuenta que el despido

disciplinario constituye la falta más grave, por lo que no puede disponerse
si la inconducta no es impeditiva de la prosecución del contrato y el
despido puede ser reemplazado por una suspensión.

En cuanto a la contemporaneidad, es decir a la invocación oportuna de la

injuria, debe tenerse en cuenta que entre el hecho injurioso y la sanción
debe existir una relación de contemporaneidad que justifique el nexo
causal entre ambas. Pero contemporaneidad no significa necesariamente
inmediatez, pues lo que debe considerarse es el momento en que la parte
ofendida toma conocimiento de la entidad de la injuria.

En cuanto a los antecedentes desfavorables del trabajador, en el caso de

que se hayan tomado medidas en su momento, como apercibimientos o
despidos (no si hubieran sido "perdonados"), pueden servir de apoyo para
que un último hecho injurioso pueda ser considerado causa inmediata y
directa de la decisión.

17.6. INDEMNIZACION POR DESPIDO

El sistema de estabilidad impropia que rige en nuestra regulación adopta

como protección contra el despido arbitrario la estipulación de un
resarcimiento de tipo tarifado o "forfatario". Es decir, para todos los
trabajadores contratados por tiempo indeterminado se establece una
indemnización con un método de cálculo uniforme, que excluye en
principio toda otra reparación vinculada al hecho del despido, salvo en los
casos de despido discriminatorio en los que se adeuda la indemnización
integral de los daños y perjuicios sufridos, e incluso, si el trabajador lo
quiere, tiene derecho a la restitución en el puesto de trabajo.
17.6.1. Cálculo

17.6.1.1. Salario base

En los casos de rescisión injustificada el artículo 245 de la ley de contrato

de trabajo prevé una indemnización equivalente a un mes de sueldo por
cada año o fracción mayor de tres meses. Por ende, la antigüedad mínima
para tener derecho a la indemnización es de tres meses, es decir que la
norma contempla dos parámetros: la antigüedad en el empleo y la
remuneración (1er. párrafo de la norma citada).

El salario a tener en cuenta para el cómputo es la mejor remuneración,

mensual, normal y habitual del trabajador durante el último año de
servicios o el tiempo de prestación si éste fuere menor. Es importante
señalar que no se considera sólo la remuneración más alta, sino aquella
que siendo superior en su cuantía el trabajador la percibiera normalmente
a consecuencia del contrato y en forma habitual. Por ejemplo, la comisión
más alta de un viajante. Dicho módulo no está integrado por el S.A.C. según
la interpretación de la C.N.A.T. en el plenario Tulosai. En la provincia de
Buenos Aires, en cambio, el superior tribunal de Justicia, considera que la
mejor remuneración mensual se integra con el porcentaje del S.A.C.
Participo de este último criterio.

La norma establece un tope máximo en relación al salario base que se

tomará en cuenta para calcular la indemnización. Esta no puede superar a
tres veces el importe mensual del salario promedio de todas las
remuneraciones previstas en el convenio colectivo aplicable por la jornada
legal, excluida la antigüedad. Este promedio es publicado por el Ministerio
de Trabajo. De ser mayor la mejor remuneración, se toma el tope. Si éste es
menor dicha indemnización se calcula en base al salario del trabajador (art.
245, 2do. párrafo de la L.C.T.).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Vizzoti Carlos

Alberto c/ AMSA S.A." estableció que en sueldos mayores al salario medio
de convenio podía admitirse sólo una deducción del 33% de su importe,
declarando inconstitucional el tope si vulnerara ese porcentaje.

Si se trata de un trabajador no amparado por convenio colectivo se toma

en cuenta el convenio colectivo del establecimiento, y de existir más de
uno, aquel que resulte más favorable (art. 245, tercer párrafo).

La exégesis de la ley —como lo sostiene la Corte Suprema de Justicia de la

Nación— no puede llevar a la pérdida de un derecho, y una indemnización
irrisoria frusta el amparo constitucional y viola el derecho esencial del
trabajador a ser indemnizado por el incumplimiento del empleador, quien
al despedir sin causa o con causa no valedera incurre en un ilícito (ver
C.S.J.N., 27-10-94, "Lupo, Víctor c/ Compañía Casco S.A.C.I." y C.N.A.T., Sala
VI, 5-11-93, "Berenstein de Mitelman, Marta c/ Asociación Mutual Israelita
Argentina").

Y para el supuesto de tratarse de un trabajador remunerado a comisión

con remuneraciones variables, será de aplicación el convenio de la
actividad a la que pertenezcan o aquel que se aplique en la empresa o
establecimiento donde preste servicios, si éste fuere más favorable (art.
245, 4to. párrafo).

El monto mínimo de la indemnización es el de un mes de sueldo

calculado según la mejor remuneración mensual, normal y habitual.

17.6.1.2. Despido sin causa del trabajador ya despedido anteriormente.

Antigüedad computable y cálculo de la indemnización
 En cuanto a la antigüedad computable para los trabajadores que
hubieren cesado en el trabajo por cualquier causa y que fueren
contratados nuevamente por el mismo empleador se considerará tiempo
de servicio el efectivamente trabajado desde el comienzo de la vinculación.
Es decir que todo el tiempo ttrabajado por el dependiente en la empresa,
aún en diferentes períodos, se acumula a los efectos de establecer la
antigúedad, cualquiera haya sido la causa del cese en los contratos
anteriores. Así lo dispone la Ley de Contrato de Trabajo en su artículo 18,
eliminando de este modo el fraude que consiste en la fragmentación de la
antigüedad por la celebración de sucesivos contratos a plazo.

Si el trabajador que ha reingresado es despedido nuevamente, sin causa,

para el cálculo de la indemnización debe computarse toda la antigüedad
anterior, pero debe descontarse lo pagado en concepto de indemnización
por los despidos anteriores, según lo dispone el artículo 255 de la Ley de
Contrato de Trabajo.

17.6.2. El daño moral

La indemnización prevista por el artículo 245 de la ley de contrato de

trabajo constituye la reparación de todos los daños materiales o morales
que son consecuencia normal del despido injustificado, por lo que en
principio no cabe fijar una indemnización adicional por daño moral. Por
excepción corresponde resarcir por daño moral en los supuestos en que el
empleador cometiera actos ilícitos no derivados de la mera inejecución de
las obligaciones derivadas del contrato de trabajo al tiempo de la extinción
del mismo. Así, señalo que corresponde indemnización del daño moral
cuando el empleador hubiera imputado un delito a su dependiente, lo que
configura un ilícito extracontractual. En este aspecto la jurisprudencia no es
uniforme. Lo mismo se ha resuelto cuando el empresario, al despedir a un
alto directivo, le ha causado desmedro profesional al difundir dentro y
fuera del establecimiento un memorandum en el que lo califica como
"indeseable".

17.6.3. El despido discriminatorio

El despido discriminatorio está regido por la ley 23.592 que condena todo
tipo de discriminaciones, establece la nulidad del acto discriminatorio —en
este caso el despido— y permite que el trabajador reclame la
indemnización por los daños y perjuicios consiguientes. Incluso puede
pedir el reintegro al puesto de trabajo, como lo ha decidido la C.N.A.T. en
los casos Balaguer de la Sala VI, Greppi de la Sala IX, y Parra Vera de la Sala
V (activistas gremiales). Señalo que tratándose de dirigentes y delegados
gremiales, el artículo 52 de la ley 23.551 garantiza la permanencia en el
puesto de trabajo durante todo el tiempo del mandato y un año mas.

17.7. DESPIDO POR FALTA DE TRABAJO Y FUERZA MAYOR

17.7.1. Concepto y requisitos

 El artículo 247 de la L.C.T. regula un modo particular de extinción que se
halla vinculado causalmente con factores externos y ajenos al principal. En
estos supuestos la ley de contrato de trabajo establece una obligación
limitada al 50 % de las indemnizaciones por despido comunes.

Las situaciones contempladas son las de fuerza mayor y falta de trabajo.

Por fuerza mayor, siguiendo el criterio civilista, debe entenderse aquel

acontecimiento actual, imprevisible, inevitable y sobreviniente que
determina la imposibilidad de ejecución de la prestación laboral y se
concreta cuando la prestación no puede cumplirse. Podríamos ejemplificar
con hechos de la naturaleza, como terremotos, tornados, etc.

De acuerdo con lo que dispone el artículo 247 de la ley de contrato de

trabajo, para disponer válidamente un despido por falta de trabajo deben
acreditarse los siguientes requisitos:

a) La existencia de falta o disminución de trabajo, que por su

entidad justifique la disolución del contrato.

b) Que la situación no le sea imputable, es decir que se deba a

circunstancias objetivas, y que el hecho determinante no
obedeció a riesgo propio de la empresa.

c) Que observó una conducta diligente, acorde con las

circunstancias, consistente en la adopción de medidas
destinadas a evitar la situación deficitaria o a atenuarla.

d) Que la causa tenga una cierta durabilidad (perdurabilidad).

e) Que se haya respetado el orden de antigüedad (primero se

despide a los menos antiguos).

Entre los requisitos enumerados, destaco el relativo del deber de

diligencia del empleador, pues no está expresamente contemplado por el
artí culo 247 de la ley de contrato de trabajo, y debe ser entendido como un
deber general ínsito en la obligación de las partes —y por ende del
empleador— de adecuar su conducta a todos los comportamientos
exigibles apreciados con criterio de colaboración y solidaridad (art. 62,
L.C.T.). Dicha conducta debe ser la propia del buen empleador (art. 63,
L.C.T.), que en lo pertinente a la materia de que se trata se vincula con la
gestión de la empresa y con el concepto del "buen hombre de negocios"
que trae la ley de sociedades. En este orden de cosas, la previsión de un
acontecimiento que puede dificultar la comercialización de los productos es
inherente al empresario, y las consecuencias de la imprevisión en que
incurra debe soportarlas no como un riesgo del emprendimiento sino como
resultado de una negligencia en la conducción del negocio.

La jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente estableciendo los

siguientes principios:

a) El empleador debe haber actuado con la diligencia exigible a un

buen hombre de negocios que, en el caso, se confunde con la
figura del buen empleador a que hace referencia la ley de
contrato de trabajo .

b) Para destacar la negligencia debe exigirse la acreditación de la

adopción de medidas concretas razonables, tendientes a
solucionar esa situación (C.N. Trab. -Sala III - 29/2/88, "Palazzo,
Víctor Hugo y otros c/Unión Obrera de la Construcción" -D.T.
1988-A-771). Pero no cabe exigirlas en abstracto, sino en base de
algún elemento de juicio indicador de que tales medidas existían
y podrían —eventualmente— resultar adecuadas al fin
perseguido.

c) Los límites de la responsabilidad del empleador se hallan en la

previsibilidad del evento y en la posibilidad de ponerle remedio
con medidas de administración normales, no pudiendo
exigírsele, como se ha observado en algún fallo, que "lleve su
previsión hasta el punto de operar un cambio preventivo en su
actividad ante un proceso de saneamiento de la economía".

La falta de trabajo, por su parte, se configura cuando la prestación del

trabajador se transforma en excesivamente gravosa y antieconómica, como
dije por causas ajenas a la conducta de la empresa o a las circunstancias del
mercado. Estas últimas corresponden al riesgo que asume el empresario.
En este caso la ley exige que el empleador pruebe fehacientemente la
causa alegada, la situación que la generó y su ajenidad, y haber actuado en
forma diligente, como "un buen hombre de negocios", en procura de la
superación de la crisis, adoptando todas las medidas posibles. En estos
casos no se puede alegar como defensa la crisis general. Sólo en última
instancia se admite la traslación de los resultados negativos al trabajador a
través de la rescisión de su contrato. Por ello, la interpretación
jurisprudencial ha sido restrictiva.

Amén de los requisitos indicados, la ley dispone que los despidos deben
comenzar por el personal menos antiguo dentro de la misma especialidad
o categoría, y entre dos trabajadores ingresados en el mismo semestre, por
aquel que tuviere menos cargas de familia aunque con ello se alterare el
orden de antigüedad. Sólo quedan excluidos los delegados gremiales (en
razón de gozar de estabilidad especial, salvo que el establecimiento cierre)
y las empleadas que gocen de licencia por maternidad.

17.8. EXTINCION POR QUIEBRA

El artículo 251 de la L.C.T. contempla este supuesto de extinción del

contrato de trabajo y dispone que "si la quiebra del empleador motivara la
extinción del contrato de trabajo y aquélla fuera debida a causas no
imputables al mismo, la indemnización correspondiente al trabajador será
la prevista en el artículo 247. En cualquier otro supuesto dicha
indemnización se calculará conforme a lo previsto por el artículo 245. La
determinación de las circunstancias a que se refiere este artículo será
efectuada por el Juez de la quiebra al momento de dictar la resolución
sobre la procedencia y alcance de las solicitudes de verificación formuladas
por los acreedores".

La declaración de la quiebra origina una suspensión de los trabajadores

por 60 días sin pago de salario. Al vencimiento de dicho plazo el síndico
establece si el establecimiento se cierra o si continúa trabajando y con
cuáles trabajadores. Si la empresa se vende el comprador no es un
continuador del fallido.

Subrayo que en el despido por quiebra no hay preaviso.

17.9. DESPIDO EN CASO DE TRANSFERENCIA DE LA EMPRESA

En este supuesto reitero que como principio general la transferencia de la

empresa no produce por sí sola la extinción del contrato de trabajo pues el
sucesor o adquirente continúa la persona del empleador, respetándose los
derechos adquiridos y el trabajador puede disolver la relación laboral
cuando la transferencia del establecimiento le ocasiona un perjuicio que
evaluado en los términos del artículo 242 justifica la rescisión del vínculo
laboral.

En ese caso, la indemnización será la prevista en el artículo 245 de la ley

de contrato de trabajo.

17.10. DESPIDO POR ABANDONO DE

 TRABAJO Y ABANDONO RENUNCIA

No parece clara ni en la legislación ni en la doctrina, la distinción entre las

meras ausencias (incumplimiento), que pueden justificar por sí el despido
sin necesidad de intimación previa, el abandono-incumplimiento
(caracterizado por una ausencia más prolongada) y el abandono-renuncia
(renuncia tácita).

En la ley de contrato de trabajo (art. 244) el abandono de trabajo como

acto de incumplimiento del trabajador sólo se configurará previa
constitución en mora mediante intimación hecha en forma fehaciente a
que se reintegre al trabajo, por el plazo que impongan las modalidades que
resulten de cada caso pero que, en principio, no debe ser menor de 48
horas. En estas hipótesis nos enfrentamos al abandono-injuria, que
requiere un tiempo continuado y considerable de ausencia para justificar el
despido. Debo señalar que las faltas aisladas no entran en esta noción
aunque pueden confundirse con ella, pues toda ausencia implica
incumplimiento.

A la vez, el abandono-renuncia implica dejar el empleo con ánimo de no

volver más a él. Se trata de una actitud calificada por el transcurso de una
prolongada ausencia no explicada que pueda considerarse reveladora de la
voluntad implícita de renunciar. Esta figura, en realidad, está caracterizada
en la ley de contrato de trabajo como un cese por mutuo acuerdo (art. 241,
"in fine", L.C.T.).

Por lo expuesto y sintetizando, en el esquema legal las actitudes que

puede asumir el empleador frente a la ausencia del empleado, son tres: a
un trabajador calificado por su asistencia irregular (faltas ocasionales), se lo
despide; ante ausencias mayores —sin aviso o justificación— se intima para
que se reintegre bajo apercibimiento de considerar que ha hecho
abandono del empleo y se lo despide por este motivo; y a quien durante
largo tiempo (meses) ha dejado de concurrir al trabajo, manifestando de
ese modo su vocación de no ocupar su empleo, se lo considera incurso en
abandono-renuncia (renuncia implícita).

En realidad, existe verdadero abandono de trabajo cuando de los hechos

resulta que el ánimo del dependiente es el de no reintegrarse al empleo.
Por eso, debe descartarse la existencia de abandono toda vez que de algún
modo se intente justificar las inasistencias. Así, no se considera abandono,
cuando se da parte de enfermo, aunque en la opinión del médico de la
patronal tal enfermedad no exista.

Para que pueda considerarse que la relación termina por abandono de

tareas, la actitud del trabajador debe poner en evidencia su intención de
dejar su plaza sin causa ni aviso previo, es decir, de separarse de la
empresa en forma inconsulta.

De todo lo dicho puede considerarse entonces que el abandono de

servicio o abandono-incumplimiento consiste en la violación, voluntaria,
grave e injustificada del trabajador a sus obligaciones de asistencia y
prestación efectiva de trabajo.

Como acto de incumplimiento el despido se configura sólo cuando el

dependiente guarda silencio a la interpelación del empleador y no pretende
justificar su ausencia.

Requiere, para configurarse, la existencia del hecho objetivo de no

concurrencia y el hecho subjetivo referente a la voluntad del dependiente
de no reintegrarse a sus tareas. Presupone también el cumplimiento del
requisito formal y previo a disolver el vínculo de la intimación fehaciente
para que se reanuden sus tareas.

17.11. RENUNCIA

La renuncia es un acto de voluntad unilateral del trabajador por el cual

disuelve el contrato sin necesidad de la aceptación del empleador para su
perfeccionamiento.

Debe emitirse por carta documento o por despacho telegráfico

colacionado cursado personalmente por el trabajador a su empleador o
emitirse ante la autoridad administrativa del trabajo. Los telegramas son
gratuitos, requiriéndose la presencia personal del remitente y la
justificación de su identidad. Cuando se formaliza ante la autoridad
administrativa, ésta debe comunicarla al empleador (art. 240, L.C.T.).

La renuncia tiene que ser un acto de voluntad "libre", que debe

considerarse válido en tanto el interesado no demuestre que está viciado
de error, dolo, violencia, intimidación o simulación y no debe encubrir otra
forma de terminación del contrato.

Las renuncias "negociadas", es decir, seguidas del pago de una

gratificación, han motivado interpretaciones contradictorias acerca de su
validez, por lo que es conveniente respetar, en estos supuestos, las formas
previstas para la extinción del contrato por mutuo acuerdo (celebración del
acuerdo ante la autoridad administrativa o judicial o ante escribano
público).

La renuncia al empleo —lo mismo que el despido— tiene carácter

recepticio y por ende sólo así se perfecciona.

Por excepción el artículo 58 de la L.C.T. admite que el comportamiento

inequívoco de las partes puede implicar una renuncia al puesto de trabajo.
Pero yo considero, con fundamento en la hiposuficiencia del trabajador,
que en ningún caso deberían admitirse actos que impliquen renuncia al
empleo, la que sólo puede manifestarse en la forma prevista en el artículo
240L.C.T.

17.12. EXTINCION POR MUTUO ACUERDO, POR FALLECIMIENTO DEL

EMPLEADOR O DEL TRABAJADOR, POR RENUNCIA,
 POR JUBILACION O POR INCAPACIDAD O INHABILIDAD

17.12.1. Por muerte del empleador: requisitos y régimen indemnizatorio

El contrato de trabajo no se extingue, como regla general, por la muerte

del empleador, excepto que las condiciones personales, su actividad
profesional u otras circunstancias hayan sido las determinantes para la
celebración del contrato, y que ante su desaparición hace imposible la
prosecución del vínculo (art. 248 de la L.C.T.).

Si se dan dichos supuestos, la indemnización debida es equivalente a la

del artículo 247 de la ley de contrato de trabajo.

17.12.2. Por fallecimiento del trabajador: requisitos e indemnización

Al ser el contrato de trabajo "intuitu personae" con relación al

dependiente y su prestación infungible es obvio que su fallecimiento
provoca la disolución del nexo contractual (art. 248, L.C.T.).

En este supuesto, se reconoce a los causahabientes un monto

equivalente al del artículo 247 de la L.C.T. (el 50% del monto reconocido por
el art. 245, L.C.T.). Este importe se acumula a cualquier otro que se
reconozca por el mismo hecho (indemnización por accidente de trabajo,
seguro de vida, etc.).

Los beneficiarios son los mismos que tenían derecho a pensión según
el artículo 38 de la ley 18.037 de jubilaciones para trabajadores en relación
de dependencia, en el orden y prelación dispuestos por esa norma,
pudiendo acceder con la sola acreditación del vínculo. Aclaro que las
condiciones para percibir la pensión no son exigibles y no se aplican en este
caso. El artículo 38 de la ley citada establece los derechohabientes que
tienen derecho a percibir la indemnización:

Inc. 1) La viuda o el viudo. Tendrá derecho a la pensión la conviviente o el

conviviente, en el mismo grado y orden y con las mismas modalidades que
la viuda o el viudo, en el supuesto que el causante se hallase separado de
hecho y hubiese convivido públicamente en aparente matrimonio durante,
por lo menos, 5 (cinco) años inmediatamente anteriores al fallecimiento. El
plazo de convivencia se reducirá a 2 (dos) años cuando hubiere
descendencia o el causante haya sido soltero, viudo, separado legalmente o
divorciado.

El o la conviviente excluirá al cónyuge supérstite, salvo que el causante

hubiera estado contribuyendo al pago de los alimentos, que éstos hubieran
sido reclamados fehacientemente en vida o que el causante fuera culpable
de la separación; en estos tres casos el beneficio se otorgará al cónyuge y al
conviviente por partes iguales.

El beneficio será gozado en concurrencia con:

a) Los hijos solteros, las hijas solteras y las hijas viudas.

b) Las hijas solteras y las hijas viudas que hubieran convivido con
el causante en forma habitual y continuada durante los 10 (diez)
años anteriores a su deceso, que a ese momento tuvieran
cumplida la edad de 50 (cincuenta) años y se encontraran a su
cargo.

c) Las hijas viudas y las hijas divorciadas o separadas de hecho por

culpa exclusiva del marido, que no percibieran prestación
 alimentaria de éste, todas ellas incapacitadas para el trabajo y a
cargo del causante a la fecha de su deceso.

d) Los nietos solteros, las nietas solteras y las nietas viudas.

Inc. 2) Los hijos y nietos, de ambos sexos, en las condiciones del inciso
anterior.

Inc. 3) La viuda, el viudo, la conviviente o el conviviente, en las

condiciones del inciso 1), en concurrencia con los padres incapacitados
para el trabajo y a cargo del causante a la fecha de su deceso.

Inc. 4) Los padres, en las condiciones del inciso precedente.

Inc. 5) Los hermanos solteros, las hermanas solteras y las hermanas

viudas, todos ellos huérfanos de padre y madre y a cargo del causante a la
fecha de su deceso.

Se equipara la conviviente en aparente matrimonio distinguiéndose los

siguientes supuestos:

l Si el trabajador fallecido era viudo o soltero, se requiere una

convivencia pública mínima de 2 años anteriores al deceso.

l Si el trabajador era casado, y estuviera divorciado o separado de

hecho por culpa de su cónyuge o de ambos, la conviviente debe
acreditar como mínimo 5 años anteriores al fallecimiento de
convivencia.

l Si el trabajador era casado y se encontraba pagando alimentos o

la separación le era imputada, concurren la cónyuge y la
conviviente en partes iguales.
17.12.3. Extinción por mutuo acuerdo: características, requisitos y
supuestos

En este supuesto las partes de común acuerdo resuelven la disolución del

contrato.

En cuanto a las formas se requiere la escritura pública, o la celebración

ante autoridad administrativa o judicial, con la presencia personal del
trabajador, que garantice su voluntad libre de rescindir el vínculo sin
derecho indemnizatorio alguno. Ante el incumplimiento de alguno de los
requisitos la sanción es la nulidad.

El tercer párrafo el artículo 241 contempla el caso en que la conducta

asumida por las partes evidencie el abandono de la relación. Ambos
contratantes se desinteresan del vínculo que las ligara. Los requisitos están
referidos a una voluntad concurrente, y un comportamiento concluyente y
recíproco del que inequívocamente se infiera el abandono de la relación.
Dicho en otros términos, la actitud de ambos debe ser clara sin permitir
margen de dudas. Generalmente lo es la ausencia del trabajador durante
varios meses (por ejemplo) sin que haya habido intenciones del mismo de
volver al empleo.

Esta forma no genera ningún tipo de derecho indemnizatorio.

17.12.4. Extinción por jubilación

El contrato de trabajo por tiempo indeterminado nace con la vocación de

durar toda la vida activa del trabajador, y la ley presume que el haber de
pasividad reemplaza al sueldo (lo que en la actualidad es inexacto) y el
empleador se libera de pagar la indemnización.

Cuando el dependiente reúne los requisitos necesarios para acceder al

beneficio jubilatorio el artículo 252 faculta al empleador para intimarlo a
iniciar los trámites pertinentes, debiendo simultáneamente otorgarle las
certificaciones de aportes y servicios, así como la documentación necesaria.
A partir de la entrega de dichas certificaciones comienza a correr el plazo
de un año durante el cual la ley le impone al empleador la obligación de
mantener el contrato. Pero si obtiene la jubilación antes, en ese momento
termina el contrato.

Vencido el plazo u otorgada la prestación provisional la relación se

extingue sin generar derecho indemnizatorio alguno. El preaviso se
considera comprendido dentro del plazo de espera e implícito en la
intimación inicial.

La C.N.A.T. en el caso Couto de Capa estableció que si el trabajador

jubilado se mantuviera en el empleo el principal podrá disponer la
extinción del contrato invocando dicha condición sin obligación a pagar
nuevas indemnizaciones.

En cambio si el dependiente dejara el trabajo y volviera al tiempo a

ocuparlo y fuera despedido sin causa, la indemnización pertinente sólo
comprenderá el último período de trabajo.

17.12.5. Extinción por incapacidad o inhabilidad del trabajador

Se trata de dos supuestos que se encuentran contemplados en el artículo

254 de la L.C.T. El primero de ellos se refiere al caso de que un trabajador
fuere despedido por incapacidad física o mental para cumplir con sus
obligaciones y que la misma fuere sobreviniente a la iniciación de la
prestación de los servicios; en este caso, rige el artículo 212 de la L.C.T., y
un resarcimiento equivalente al que establece el artículo 245 de la L.C.T..

El segundo supuesto (art. 254, segundo párrafo), contempla aquellos

casos en los cuales la licitud del trabajo depende de que el trabajador
obtenga una habilitación especial para desempeñar la tarea (vgr.
conductores, médicos, enfermeras, etc.). Si dicha habilitación se pierde por
dolo o culpa grave e inexcusable del trabajador, se configura una injuria de
las previstas en el artículo 242 de la L.C.T. a la que ya me he referido, pero
si la habilitación le es retirada al trabajador sin culpa, la situación encuadra
dentro de lo normado por el artículo 247 de la L.C.T., es decir, debe
abonársele la mitad de la indemnización prevista en el artículo 245 de la
norma citada.

17.12.6. Pago de las remuneraciones e indemnizaciones: plazo

El artículo 255 bis de la Ley de Contrato de Trabajo establece que el pago

de las remuneraciones e indemnizaciones que corresponieren por la
extinción del contrato de trabajo, cualquiera sea su causa, deberá ser
efectuada en un plazo máximo de cuatro días hábiles si fuera semanal,
computados desde la fecha de extinción de la relación laboral.

17.13. GUIA DE ANALISIS

1) ¿Pueden las partes convenir otras formas de extinción

diferentes de las legales?

2) ¿Puede enumerar las distintas formas de extinción del contrato

de trabajo en nuestra legislación? Distinga los supuestos de
decisión unilateral del empresario, de decisión unilateral del
trabajador, de decisión conjunta de las partes y la extinción por
causas ajenas a la voluntad de las partes.
3) Defina y caracterice al despido.

4) ¿Qué características tienen los sistemas de estabilidad absoluta

y los de estabilidad relativa? ¿Cuál es el que rige en nuestro
sistema? ¿Existen excepciones? ¿Puede el empresario
comprometerse a aplicar un sistema de estabilidad absoluta?

5) ¿Qué es el preaviso? ¿Cuáles son los plazos y desde cuándo se

comienzan a contar en el régimen de la L.C.T.?

6) ¿Sabe calcular la indemnización sustitutiva del preaviso omitido?

¿Qué es la integración del mes de despido? ¿Debe abonarse en
todos los casos de preaviso omitido?

7) ¿Puede el trabajador preavisado pedir su regularización en los

términos de los artículos 7° y concordantes de la ley 24.013?
¿Podría exigir la duplicación de la indemnización por antigüedad
(art. 15, ley cit.)?

8) ¿Si el trabajador muere durante el lapso de preaviso, a qué

indemnización tienen derecho sus causahabientes, a la del
artículo 245 o a la del artículo 248 de la L.C.T.?

9) ¿En qué consiste el despido por justa casa y qué requisitos son
necesarios para que se configure?

10) ¿Cuál es el concepto de injuria? ¿Qué características tiene que

reunir la injuria para justificar denuncia con causa del contrato?

11) ¿De qué hablamos cuando decimos que la injuria debe ser
contemporánea a la decisión de despedir?

12) ¿Quién valora las injurias?

13) ¿Qué diferencia existe entre el despido por falta de trabajo y el

despido por fuerza mayor?

14) ¿Cuál es el régimen indemnizatorio en los supuestos

anteriores?
15) ¿En qué supuestos la quiebra produce la extinción del contrato
y qué obligaciones genera?

16) ¿En qué supuesto el trabajador puede considerarse despedido

por transferencia del establecimiento?

17) ¿Cuándo se configura el abandono de trabajo y cuándo el

abandono-renuncia?

18) ¿Cuáles son el concepto y las características del despido

directo y del indirecto?

19) ¿En qué consiste el despido discriminatorio y cuál es su

sanción?

20) ¿En qué consiste la renuncia del trabajador y cuáles son sus
requisitos?

21) Indique casos, recaudos e indemnizaciones en los supuestos

de extinción por fallecimiento del trabajador y del empleador.

22) ¿Cuáles son los requisitos de la extinción por mutuo acuerdo y

cuáles las excepciones?

23) ¿Cuándo procede la extinción por jubilación y cómo deben

actuar las partes?

24) ¿Qué diferencias existen entre la extinción del contrato de

trabajo por inhabilidad y por incapacidad del trabajador?

BIBLIOGRAFIA
 CAUBET, AMANDA BEATRIZ,"La posible inconstitucionalidad del tope de la
indemnización por despido", Ed. Errepar, DL, 1996.

FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS , "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo" ,

T. II, Ed. La Ley, Buenos Aires, 3ª ed., 2007.

FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,"Ley de Contrato de Trabajo comentada", Ed.

La Ley, 2012.

FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS, CAUBET, AMANDA BEATRIZ, Y FERNÁNDEZ MADRID,

DIEGO,"Despidos y suspensiones", Ed. La Ley, 2009.

FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS Y CAUBET, AMANDA B. , "Leyes fundamentales

del trabajo", Ed. La Ley 2012, 12ª ed., Ed. La Ley, 2010.
 CAPITULO XVIII

LAS RELACIONES COLECTIVAS DEL TRABAJO

18.1. El derecho colectivo del trabajo. - 18.1.1. Concepto. - 18.1.2. Contenido. - 18.1.3.
Interrelaciones entre el derecho individual y el derecho colectivo del trabajo. - 18.1.4. El
principio protectorio en el ámbito del derecho colectivo del trabajo. - 18.2. Evolución
histórica. - 18.2.1. Etapa de represión. - 18.2.2. Etapa de tolerancia. - 18.2.3. Etapa de
reconocimiento. 18.2.3.1. La consagración legal. 18.2.3.2. La labor de la O.I.T. 18.2.3.3.
La consagración constitucional. 18.2.3.4. La influencia de la Doctrina Social de la Iglesia.
18.2.3.5. Las doctrinas filosóficas y políticas imperantes en la época. 18.2.3.6.
Conclusiones. - 18.3. Evolución histórica en la República Argentina. - 18.4. El carácter
instrumental del derecho colectivo respecto del derecho individual del trabajo. - 18.5.
Los sujetos de las relaciones colectivas del trabajo. - 18.5.1. Los trabajadores y las
asociaciones sindicales. - 18.5.2. El régimen de las asociaciones sindicales a la luz de
los fallos "Ate" y "Rossi" de la C.S.J.N. - 18.5.3. La misión de las asociaciones en la
gestión de los derechos de los trabajadores. - 18.5.4. Los empleados y las asociaciones
profesionales de empleadores. - 18.5.5. El Estado. - 18.6. Las fuentes del derecho
colectivo del trabajo. - 18.6.1. La Constitución Nacional. - 18.6.2. Los Tratados
Internacionales con jerarquía constitucional. - 18.6.3. Los Convenios de la Organización
Internacional del Trabajo. - 18.6.4. La legislación nacional. - 18.6.5. Otras fuentes. - 18.7.
Guía de análisis. - Bibliografía.

18.1. EL DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

18.1.1. Concepto

El estudio de las relaciones emergentes del trabajo dependiente presenta básicamente dos
aspectos: por una parte, el que surge de la relación contractual individual del trabajo, es decir,
él derivado de las relaciones anudadas entre trabajador y empleador, en razón de la existencia
de un contrato individual de trabajo y a cuyo análisis nos hemos abocado en las páginas
anteriores; y, por otra parte, el que se desprende de las relaciones entabladas entre los
sujetos colectivos del trabajo, a saber: el Estado, los trabajadores, las asociaciones
profesionales representativas de los trabajadores —denominadas comúnmente sindicatos— y
el sector empleador —que no siempre se presenta en forma organizada—.

El Derecho del Trabajo se ocupa no sólo de las relaciones que tienen por sustento el
contrato de trabajo (relaciones con el empleador), sino también las que se refieren al
trabajador como parte de un grupo profesional organizado o las que con el mismo alcance
pueden comprender al empleador; añade que estas últimas son relaciones de grupo o
colectivas y han de proyectarse en la posibilidad de creación de normas que han de regir al
contrato de trabajo y en forma más amplia a la actividad laboral de dichos trabajadores.

Por su parte, Allocati define al derecho colectivo del trabajo como la rama del Derecho del
Trabajo que "...contempla las relaciones colectivas, es decir que no tiene en cuenta
directamente al trabajador individual sino al grupo de trabajadores, o expresado de otra
manera, el interés colectivo...".

En tanto que Sala Franco y Albiol Montesinos plantean la cuestión en los siguientes
términos: "...El Derecho del Trabajo comprende dos grandes centros de imputación normativa:
las relaciones laborales individuales existentes entre los empresarios y trabajadores
individualmente considerados y las relaciones laborales colectivas existentes entre los
empresarios, organizados profesionalmente o no y las organizaciones profesionales de
trabajadores...El derecho individual del trabajo estudia la normativa reguladora de las
relaciones laborales individuales. Y el derecho colectivo del trabajo...estudia la normativa
reguladora de las relaciones laborales colectivas...".

18.1.2. Contenido

Al hablar de las relaciones colectivas del trabajo estamos refiriéndonos a un cúmulo de

vinculaciones que se entablan entre los mencionados sujetos y, a modo de ejemplo, podemos
señalar:

a) Las derivadas del ejercicio por cada trabajador de su derecho a constituir asociaciones
sindicales o afiliarse a las ya existentes, o participar en la vida interna de aquéllas, o
postularse para cargos electivos o representativos en las mismas, o ser representado por
tales entidades, es decir, las que relacionan al trabajador individual con la asociación
sindical.

b) Las que surgen entre el empleador y los trabajadores de su establecimiento en virtud del
ejercicio por estos últimos de sus derechos sindicales, entre otras, elección de delegados de
personal, participación en actividades sindicales, adopción de medidas de acción directa,
tutela sindical de quienes ejercen funciones sindicales.
c) Aquellas relaciones que se entablan entre las asociaciones sindicales y los empleadores o
grupos de empleadores o asociaciones representativas de los intereses de los empleadores,
tales como la adopción de medidas de acción directa, la negociación colectiva o la solución
concertada de los conflictos colectivos, por la vía de la conciliación obligatoria o del arbitraje
—voluntario u obligatorio—.

d) Las que emergen del papel que el Estado desempeña con relación a las asociaciones
sindicales, en especial en lo atinente al otorgamiento de la personería jurídica, de la
personería gremial, de la resolución de conflictos de encuadramiento sindical o de conflictos
intrasindicales y del ejercicio de las restantes facultades de contralor que posee.

e) Las que surgen del rol del Estado ante los sujetos colectivos en los procedimientos de
conciliación obligatoria, de arbitraje voluntario o de arbitraje obligatorio, en la calificación de
servicios esenciales a efectos de garantizar servicios mínimos durante el ejercicio del
derecho de huelga, así como también en la negociación colectiva, entre otras relaciones.

En atención a tal entramado de relaciones, podemos sostener que el contenido

fundamental del derecho colectivo del trabajo, está dado por:

El régimen de las asociaciones sindicales, es decir, la forma en que se constituyen y

organizan internamente las asociaciones sindicales, las cuestiones vinculadas con la afiliación y
la desafinación, los órganos que conducen sus destinos, las formas en que se manifiesta la
acción sindical, cómo se integra la representación sindical en la empresa y en qué consiste la
tutela sindical.

Los convenios colectivos de trabajo, como fuente peculiar del Derecho del Trabajo de la cual
emanan derechos y obligaciones para las partes individuales del contrato o la relación de
trabajo, y el procedimiento de negociación colectiva.

Los conflictos colectivos de trabajo, los distintos tipos de conflictos, las formas en que se
exteriorizan y las posibles formas de resolución, tales como la conciliación y el arbitraje, tanto
voluntario como obligatorio.

Las medidas de acción directa y, entre ellas, el ejercicio del derecho de huelga.

Si bien todos ellos constituyen aspectos importantísimos del derecho colectivo del trabajo,
opino que el sistema de asociaciones sindicales y, en particular, todo lo concerniente a la
acción sindical resulta primordial, es decir, constituye el eje principal sobre el cual giran los
restantes, pues es gracias a la actividad sindical que los demás capítulos del derecho colectivo
del trabajo alcanzan algún grado de desarrollo. Así, aparece como innegable la importancia de
la acción sindical en la negociación colectiva y en la conclusión definitiva del convenio colectivo
de trabajo o en la exteriorización y conducción de los conflictos colectivos de trabajo,
especialmente en la adopción de medidas de acción directa, por ejemplo a través de la huelga,
como mecanismo fundamental para presionar en procura de mejoras en las condiciones de
vida y de trabajo de los representados.
 Es en razón de la importancia fundamental que reviste la acción sindical en toda la materia
colectiva, que algunos autores, especialmente en la doctrina europea, prefieren denominarla
"Derecho Sindical", por ejemplo Ojeda Avilés, Sala Franco y Albiol Montesinos en España,
Jaivillier en Francia o Gino Giugni en Italia, entre otros y en criterio que comparto.

18.1.3. Interrelaciones entre el derecho individual y el derecho colectivo del trabajo

El Derecho del Trabajo —como hemos señalado anteriormente—está integrado por dos
ramas, la parte individual y la colectiva, que se encuentran íntimamente vinculadas entre sí, al
punto que no puede hablarse de autonomía, sino que se trata de dos aspectos importantes de
la misma materia que se interrelacionan constantemente, especialmente a través de la acción
sindical.

Un ejemplo significativo de ello lo configura el Convenio Colectivo de Trabajo, que aparece

como el resultado de la negociación colectiva y del ejercicio de la autonomía de la voluntad
colectiva (en uso de la facultad expresamente consagrada por el art. 14 bis de la Constitución
Nacional) y en cuya discusión intervienen ineludiblemente la asociación sindical con
personería gremial y un empleador o grupo de empleadores o cámara empresarial [arts. 1° de
la ley 14.250 y 31, inc. c) de la ley 23.551]; convenio que luego de la homologación
administrativa adquiere iguales efectos que la ley; por lo que se convierte en fuente del
derecho individual del trabajo, es decir, ley en sentido material aplicable a los contratos
individuales de trabajo.

Otro claro ejemplo está dado por el derecho de huelga, garantizado constitucionalmente a
los gremios, por lo que en su conducción encontramos siempre un sujeto colectivo y cuyos
efectos se trasladan necesariamente a los contratos individuales de trabajo (ya sea a través de
la pérdida del salario correspondiente a los días de huelga, o por la posibilidad de obtener
ciertos beneficios cuando triunfa la medida de fuerza o en razón del mantenimiento de
condiciones de trabajo adquiridas anteriormente, que se encontraban amenazadas, y que
como consecuencia del éxito de la huelga se conservarán).

Por lo demás, con posterioridad analizaré el carácter instrumental que reviste el derecho
colectivo del trabajo con relación al derecho individual del trabajo, especialmente en orden a
la influencia que aquél ha tenido en el nacimiento, desarrollo y consolidación de este último, lo
que da clara cuenta de las estrechas relaciones que se verifican entre ambas ramas de la
materia laboral.

Al estudio de todas las cuestiones y vinculaciones señaladas me abocaré en los próximos

capítulos.
18.1.4. El principio protectorio en el ámbito del derecho colectivo del trabajo

He mencionado con anterioridad el carácter protectorio del Derecho del Trabajo, nota
distintiva de esta materia que ha nacido con el objeto de proteger a la parte más débil de la
relación laboral. Si bien dicho principio ha sido analizado al referirnos al derecho individual del
trabajo, no se lo puede dejar de lado en el ámbito del derecho colectivo del trabajo por las
siguientes razones:

a) El principio protectorio consagrado en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, es el

principio fundamental del Derecho del Trabajo, rama del derecho cuyo contenido incluye
tanto a las relaciones individuales del trabajo como a las relaciones colectivas del trabajo.

b) En el referido artículo 14 bis de la Constitución Nacional se alude a que "El trabajo en sus
diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán..." mencionándose
luego los denominados derechos individuales del trabajo, entre ellos el de "...organización
sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial..." y
en el segundo párrafo los derechos vinculados con las relaciones colectivas del trabajo
"...Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo, recurrir a la
conciliación y al arbitraje, el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las
garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la
estabilidad en su empleo..."; por lo que el mentado principio protectorio es también
aplicable al ámbito del derecho colectivo del trabajo.

c) Por lo demás, aun cuando en el derecho colectivo intervenga, en representación de los

intereses de los trabajadores, este peculiar sujeto denominado "sindicato", ello no obsta a la
subsistencia de desigualdades en el poder negocial, por las diversas razones que iremos
estudiando en próximos párrafos; situación que se agrava notablemente en períodos de
desempleo y precarización de las relaciones laborales.

d) Por último, cuando analicemos los principios fundamentales que rigen el sistema de
asociaciones sindicales veremos que tanto la libertad sindical, como la autonomía sindical, la
democracia sindical, la concentración del poder sindical y la prohibición de efectuar
discriminaciones en la vida interna de los sindicatos, tienden en definitiva a la tutela de las
asociaciones sindicales, lo que finalmente redunda en una mejor protección de los intereses
de los trabajadores, por ser éste el objeto de la acción sindical (arts. 2° y 3° de la ley 23.551).
 18.2. EVOLUCION HISTORICA

El Derecho del Trabajo, como ya he expresado, nació y se desarrolló al influjo de la acción

sindical, es decir, a raíz de la presión y la lucha llevada a cabo por las asociaciones
profesionales de los trabajadores que desde el siglo XIX funcionaron primero al margen de la
ley por encontrarse proscriptas (etapa de represión), más tarde toleradas al derogarse las
prohibiciones y luego reconocidas como entidades de derecho en la mayoría de los países
industrializados (etapas de tolerancia y de reconocimiento legan, respectivamente), hasta que
finalmente se receptó constitucionalmente el derecho de constituir asociaciones
profesionales, como un derecho independiente del genérico derecho a asociarse, plasmado en
la mayoría de las Constituciones modernas así como en los pactos y tratados internacionales.

El sindicalismo se organizó con la finalidad de aunar las fuerzas de los trabajadores para
afrontar el grave problema que implica la posición del trabajador aislado, acuciado por sus
necesidades económicas, frente a los amplios poderes del empleador que aprovechando
dicha situación impone la aceptación, de condiciones denigrantes de trabajo.

De tal modo, los trabajadores han encontrado en la asociación sindical y en la acción

colectiva la única forma de establecer un cierto equilibrio para lograr mejores condiciones de
trabajo. Además, a través de las huelgas, que en determinadas épocas tuvieron características
violentas, se fueron consiguiendo paulatinas mejoras y reivindicaciones laborales.

Explica Nápoli que "...El sindicato moderno es hijo de la producción económica industrial, la
cual transformó a los artesanos (trabajadores por cuenta propia) en proletarios (trabajadores
por cuenta ajena). Una nueva técnica de producción condicionaría la vida social durante la era
industrial; se produciría lo que los sociólogos llamarían más tarde la masificación de la vida.
Todo eso a consecuencia de la revolución económica que llevaba del trabajo disperso al
trabajo concentrado; del monopolio a la concurrencia de capitales y de brazos; de la pequeña
a la gran industria. Los trabajadores para luchar contra las duras condiciones impuestas por el
patrón en el taller y contra los salarios de hambre ganados con su agobiante trabajo, formaron
el sindicato, en cuyo desarrollo histórico, se anotan tres etapas históricas bien
diferenciadas...".

En los primeros capítulos de esta obra he analizado la evolución histórica del Derecho del
Trabajo y, a esta altura, resulta de utilidad rescatar algunos elementos allí explicados, en razón
de su especial significación en el proceso de desarrollo y consolidación del derecho colectivo
del trabajo, primordialmente en relación con la postura asumida por los Estados frente a la
actividad sindical en las distintas etapas históricas, a saber: etapa de represión, etapa de
tolerancia y etapa de reconocimiento. Cada una de las etapas referidas sentó las bases para el
desarrollo y advenimiento de la siguiente y su análisis lo efectuaré, principalmente, a la luz de
la experiencia francesa e inglesa por ser las pioneras en la materia.
18.2.1. Etapa de represión

Ante todo debo recordar que con la crisis del sistema corporativo (siglo XVIII) y el desarrollo
de las manufacturas reales, el trabajo de los obreros se organizó en los grandes talleres de
propiedad de la corona y la nobleza, y fue allí que se manifestó el deterioro paulatino de las
condiciones de vida y de trabajo de los dependientes.

Las corporaciones fueron vistas como un impedimento para el desarrollo industrial. Como
consecuencia de todo ello, en Francia, en 1776, el ministro Turgot promulgó un Edicto —que
fue revocado luego de su caída— suprimiendo las corporaciones. La ley "Le Chapellier" de
1791 mantuvo la prohibición de todo tipo de asociación (de trabajadores y de empleadores) so
pretexto de que impedían el ejercicio libre del trabajo.

La revolución industrial, la acumulación de capital y el individualismo liberal —receptado en

los postulados de la Revolución Francesa e inspirado en las ideas de Adam Smith en materia
económica y de Jean Jacques Rousseau en el plano filosófico— contribuyeron enormemente
en el proceso de agravamiento de la situación de desprotección e indefensión de los
trabajadores, tal como hemos visto en capítulos anteriores.

En este período el Estado se declaró prescindente en todo tipo de contratación, el contrato

de trabajo pasó a regirse por las normas propias de la contratación civil, quedando la relación
estructurada en cada caso según la voluntad de las partes (plena autonomía de la voluntad
individual) y los empleadores que perseguían la obtención del máximo beneficio posible,
aprovechando la pasividad del Estado, fijaban a su antojo las condiciones de labor.

Por lo demás, fueron los postulados del individualismo liberal y la Revolución Francesa
(Libertad, Fraternidad e Igualdad) los que posibilitaron la existencia de la etapa de represión
de la actividad sindical que estamos estudiando. Pues en la concepción individualista, son los
individuos y no los grupos quienes constituyen la verdadera esencia; cuestión ligada a la idea
del hombre natural, libre, titular de derechos inalienables e imprescriptibles, anteriores a la
sociedad y, conforme a dicha concepción, se prohibieron las asociaciones profesionales de
trabajadore s.

En Francia, la ley Chapellier (1791) dispuso que "...siendo una de las bases de la Constitución
Francesa la anulación de toda especie de corporaciones de un mismo estado y profesión, se
prohíbe reestablecerlas con cualquier pretexto y en ninguna forma que sea. Los ciudadanos
de un mismo estado y profesión, los contratistas, los que tienen tienda abierta, los obreros y
demás de un arte u oficio, no podrán tomar acuerdo o deliberaciones ni formar reglamentos
sobre sus pretendidos intereses comunes..." y que la violación de tal cláusula sería declarada
inconstitucional, violatoria de la libertad y de la Declaración de los Derechos del Hombre.
 En Inglaterra, se dictaron normas similares en 1799 y 1800 en la Primera y Segunda
"Combination Act", respectivamente, con el objeto de poner fin a las actividades asociacionales
tanto de empleadores como de trabajadores, que se consideraban atentatorias contra el libre
desenvolvimiento industrial y que fueron reprimidas con severas penas.

En ambas naciones también se pueden verificar durante esta etapa distintas normas que
reprimían el ejercicio de medidas de fuerza y, en especial, la huelga.

Tales ideas represivas se trasladaron a países que tradicionalmente reconocían la libertad

genérica de asociación, tal el caso de Estados Unidos que en su jurisprudencia fue siguiendo
los pasos del "common law" británico.

No obstante la represión o prohibiciones aludidas, el conflicto social (cuestión social)

determinó que los trabajadores se agruparon formando asociaciones, al margen de la ley y
con el objeto de tener una posición de mayor fuerza frente a los abusos de los empleadores.
Tales grupos de trabajadores, en ocasiones, actuaban bajo la apariencia de sociedades de
socorros mutuos. Durante este período tampoco cesaron las huelgas, abandonos de trabajo,
rebeliones y protestas. Por su propia sobrevivencia, estas primigenias asociaciones además de
luchar contra los empleadores lo hacían contra el Estado, que les negaba el derecho a ser
reconocidas como personas jurídicas ante el temor de que se convirtieran en grupos
revolucionarios y atentaran contra el sistema imperante. Los trabajadores concebían al Estado
como la encarnación del poder político de la burguesía, organizado para explotarlos
económicamente.

18.2.2. Etapa de tolerancia

En Inglaterra, si bien el desarrollo sindical tuvo una evolución más rápida que en los
restantes países europeos, cabe recordar que luego de los numerosos movimientos obreros
del siglo XVIII, el Parlamento prohibió las coaliciones de cualquier tipo. A partir de allí comenzó
una lucha por la consagración de la libertad sindical, que recién triunfó en 1824 al sancionarse
la derogación de la ley de 1799, pero todavía faltaba el reconocimiento de la personería de las
"Trade Unidos" y del derecho a huelga. De todos modos, la acción de los sindicatos ingleses se
hizo sentir en la vida laboral y económica del país, a partir de este período.

La Revolución de 1848, en Francia, declaró la libertad de asociación; ello dio lugar a la

multiplicación de asociaciones obreras. Pero cuatro años después, en 1852, Napoleón III
suprimió el derecho de asociación y emprendió la persecución de tales grupos, hasta que en
1860 —cambiando su orientación política— resuelve permitir la formación de sindicatos
profesionales y en 1864 derogó la ley que reprimía el delito de coalición. La República, después
de la caída de Napoleón III mantuvo una política de amplia tolerancia de las asociaciones
sindicales y de su actividad sindical, exteriorizada entre otras formas a través de las medidas
de fuerza.

A Inglaterra y Francia las suceden, en este camino hacia la tolerancia de la libertad sindical y
de la acción sindical, distintos Estados nacionales con sus respectivas legislaciones. Un ejemplo
singular es el de EE.UU. que en una sentencia del Tribunal Supremo de Massachusetts, en
1842, introdujo una sustancial variación en la jurisprudencia de dicho país al admitir la
legitimidad de los sindicatos.

En consecuencia, en esta época se puede vislumbrar que con las referidas modificaciones
legislativas, al derogarse las anteriores prohibiciones, la organización y la acción sindical
resulta primeramente tolerada de hecho como actividad no prohibida y, posteriormente,
aceptada como una manifestación más de la genérica libertad de asociación, encuadrándose a
los sindicatos en el régimen jurídico de las asociaciones privadas, es decir, de las personas
jurídicas del Derecho Civil, sin contemplarlas todavía como específicos sujetos del Derecho del
Trabajo, lo que recién sucederá en la siguiente etapa.

18.2.3. Etapa de reconocimiento

18.2.3.1. La consagración legal

En Francia, en 1884 se dictó la ley Waldeck-Rousseau que reconoció el derecho de

sindicación, ley que fue ampliada en 1901 y que luego se incorporó al Código de Trabajo, en el
Libro III, en 1920. La legislación francesa reconoció la personalidad civil de las asociaciones
sindicales, su derecho a federarse, otorgándoles la representación de la categoría profesional
y dándoles funciones de colaboración con el Estado para la regulación del trabajo y para
ejercer un poder reglamentario autónomo a través de las convenciones colectivas de trabajo.

En tanto que en Inglaterra, en 1871 se dictó la primera ley que le reconoció personería
jurídica a las asociaciones profesionales, otorgándoles autonomía para decidir en los asuntos
de la actividad y concertar convenios colectivos de trabajo. Esta ley fue completada con leyes
posteriores.
 En los restantes países europeos el desarrollo referido anteriormente ha sido análogo, pues
los Estados fueron paulatinamente tomando conciencia de la necesidad de regular la
constitución, organización y funcionamiento de los sindicatos a través de una legislación
independiente del sistema general de personas jurídicas del Derecho Civil; en tal sentido, por
ejemplo, debemos señalar la Ley Wagner de EE.UU. en 1935 y la Ley Rocco en Italia en 1926.

18.2.3.2. La labor de la O.I.T.

Fueron los sindicalistas, durante el siglo XIX, los primeros en tomar conciencia de la
necesidad de una acción internacional para lograr el progreso social y mejorar las condiciones
de los trabajadores.

En la segunda mitad del siglo XIX hubo varios intentos de constituir organizaciones
internacionales de trabajadores; la primera asociación internacional de trabajadores se fundó
en Londres en 1864, movida por un espíritu de solidaridad internacional de la clase obrera y
con el objeto de satisfacer —entre otras reivindicaciones— las vinculadas con la libertad
sindical (fundamentalmente con el derecho a constituir sindicatos y afiliarse a los mismos), con
la limitación de la jornada laboral, con la abolición del trabajo infantil y la libertad de
migración, materias todas que fueron luego receptadas por diversos convenios
internacionales del trabajo. Posteriormente, se han ido creando diversas organizaciones
sindicales internacionales representativas de los trabajadores de distintos sectores o
industrias: del cuero, tabaco, mineros, del transporte, de las artes gráficas, de la industria textil
y de la metalurgia; todas ellas como respuesta a la problemática común que debían afrontar
los dependientes de cada uno de los sectores en cuestión.

En tanto, varios países habían promulgado ya leyes restrictivas del trabajo de menores y
mujeres, sosteniendo algunos gobernantes y políticos que era necesario uniformar dichos
niveles mínimos de protección a nivel internacional.

Con tal objeto, Suiza en 1889 tomó la iniciativa e invitó a trece gobiernos a una conferencia
preliminar para analizar los puntos del Derecho Laboral que se consideraba conveniente
reglamentar a nivel internacional. La conferencia estaba previsto celebrarla en Berna en mayo
de 1890, pero como Alemania había organizado una de similares características, Suiza decidió
apoyar este último proyecto y, finalmente, se realizó la conferencia de Berlín, sobre fábricas y
minas, en marzo de 1890. Allí se formularon recomendaciones vinculadas con la
reglamentación del trabajo en las minas, el trabajo dominical, el trabajo infantil y el empleo de
jóvenes y mujeres, pero no se contrajeron compromisos internacionales. No obstante ello,
constituye un hecho histórico pues se trató de la primera reunión de gobernantes para hablar
sobre normas laborales.
 En agosto de 1897 se reunieron, en Zurich, casi cuatrocientos delegados de organizaciones
de trabajadores cristianos correspondientes a catorce países, en el Primer Congreso
Internacional sobre la Protección de los Trabajadores y se adoptó una resolución por la cual se
acordó emprender nuevos esfuerzos para fomentar una legislación laboral internacional.

En septiembre de 1897 se celebró en Bruselas otra conferencia para examinar los

resultados de la conferencia de Berlín y estudiar los principios en los que debería basarse una
oficina internacional del trabajo. La conferencia estuvo integrada por intelectuales y
parlamentarios europeos y americanos. Como consecuencia de la misma se constituyó un
comité destinado a promover en varios países la idea de una oficina internacional del trabajo.
Al efecto se reunieron diversas organizaciones nacionales. Primero lo hicieron en una
conferencia en París, en julio de 1900, estableciéndose la Asociación Internacional de
Legislación del Trabajo. El cantón suizo de Basilea le facilitó a dicha asociación locales idóneos
y el 1 de mayo de 1901 se constituyó la primera Oficina Internacional del Trabajo.

La Asociación Internacional de Legislación del Trabajo no era una organización de gobiernos,

sino que estaba compuesta por diversas asociaciones nacionales que venían abogando por
una acción internacional. No obstante los gobiernos que estaban dispuestos a aceptar sus
objetivos podían estar representados en el comité internacional que se reunía cada dos años.
Los primeros gobiernos que la integraron fueron el francés, el italiano, el neerlandés y el suizo
y, a la fecha en que quedaron interrumpidas las actividades en razón de la Primera Guerra
Mundial, eran veintidós los gobiernos asociados a ella.

La Asociación celebró dos conferencias internacionales, en Berna, en 1905 y 1906, en las

cuales estuvieron representados Alemania, Dinamarca, España, Francia, Grecia, Italia,
Luxemburgo, Países Bajos, Portugal, Reino Unido, Rumania, Serbia y Suiza. La conferencia de
1906 adoptó dos tratados Internacionales, uno de los cuales prohibía la utilización del fósforo
blanco en la fabricación de cerillas y el otro reglamentaba el trabajo nocturno de la mujer;
tratándose de los dos primeros convenios internacionales del trabajo.

En septiembre de 1913, la Asociación Internacional de Legislación del Trabajo convocó una

tercera conferencia en Berna, en la que participaron trece Estados. Se prepararon dos
convenios para la reglamentación de la jornada de trabajo de las mujeres y niños y para
prohibir las tareas nocturnas para los niños. Pero estalló la Primera Guerra Mundial sin que se
llegaran a adoptar dichos tratados; poniendo fin el conflicto a la labor de la Asociación
Internacional de Legislación del Trabajo.

Durante la Primera Guerra Mundial, las centrales sindicales nacionales y organizaciones

sindicales internacionales adoptaron diversas resoluciones y pliegos de peticiones con el
objeto de ejercer presión sobre la conferencia de paz que se suponía habría de reunirse
cuando el conflicto terminara. Así, menciono el congreso celebrado en Filadelfia, por una
central sindical de los Estados Unidos (la "American Federation of Labor"), en noviembre de
1914 y la conferencia sindical que se celebrara en 1916, en Leeds (Reino Unido), organizada
por los movimientos sindicales británico y francés, en la que participaron también
delegaciones de Bélgica e Italia.
 La conferencia de Leeds propuso que en el tratado de paz se estableciesen ciertas garantías
para los trabajadores, en particular con respecto a la duración del trabajo, la seguridad social y
la seguridad en el trabajo. Abogó también por la creación de una comisión internacional
encargada de fiscalizar el cumplimiento de dichas disposiciones y de organizar futuras
conferencias internacionales para ampliar las normas internacionales del trabajo. Una
cuestión importante era la composición de tales conferencias, pues allí debían concurrir
representantes de los trabajadores y de los empleadores. También se previó la creación de
una oficina internacional del trabajo de carácter permanente.

Con la entrada de los Estados Unidos en la guerra, en 1917, las propuestas de la "American
Federation of Labor" podían tener más peso. Se reunieron en dicho año, en Berna, delegados
laborales de los países neutrales y de Europa Central para formular exigencias parecidas a las
de la conferencia de Leeds.

En febrero y septiembre de 1918 se celebraron en Londres dos conferencias que

congregaron representantes de los trabajadores de las potencias aliadas, por iniciativa del
Partido Laborista británico y la central sindical "Trades Union Congress" (TUC), solicitándose en
ellas que los trabajadores estuvieran representados en la conferencia de paz y que al mismo
tiempo se celebrara una conferencia mundial del mundo del trabajo y el socialismo.

Con la finalización de la Primera Guerra Mundial, los gobiernos que habían intervenido en el
conflicto —por las razones políticas, económicas y sociales que he analizado en los primeros
capítulos— debieron reconocer la importancia de la mejora de las condiciones de vida y de
trabajo de los dependientes, así como dar respuestas adecuadas a la cuestión social existente .

De tal forma que, al celebrarse en 1919 la Conferencia de la Paz, en París, se hicieron

realidad algunas de las peticiones de los sindicatos, pues se constituyó la Comisión de
Legislación Internacional del Trabajo, encargada de preparar propuestas para su inclusión en
el Tratado de Paz. Dicha comisión tenía composición tripartita, ya que estaban representados
los gobiernos, los sindicatos y los empleadores. La comisión estableció una Carta del Trabajo
de nueve principios para orientar la política de los Estados Miembros y de la O.I.T., que luego
quedaron incluidos en el Tratado de Paz, a saber: no se debe considerar la mano de obra
meramente como un producto o un artículo de comercio; reconocimiento del derecho de
asociación; pago de un salario adecuado, que permita un nivel de vida aceptable; jornada de
ocho horas o semana de cuarenta y ocho horas; descanso semanal de veinticuatro horas
como mínimo; abolición del trabajo infantil; igualdad de remuneración por el mismo trabajo;
trato económico equitativo de todos los trabajadores del país, tanto nacionales como
inmigrantes; sistema de inspección para velar por el cumplimiento de leyes relativas a la
protección de los trabajadores.

A partir de las recomendaciones de la comisión se sentaron las bases del Capítulo XIII del
Tratado de Paz de Versalles de 1919, en virtud del cual los países que lo suscribieron
acordaron la creación de la Organización Internacional del Trabajo; consagrándose en el texto
constitucional —entre otros— el derecho de asociación profesional, reconocimiento que fue
ratificado en posteriores convenios internacionales de la O.I.T., tales como los Convenios Nro.
87, 98, 135, 154.
 La primera reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, de acuerdo con lo
establecido en la Constitución, se realizó en Washington, en octubre de 1919, adoptándose en
tal ocasión convenios internacionales del trabajo vinculados con las horas de trabajo, el
desempleo, la protección de la maternidad, del trabajo femenino nocturno, la edad mínima
para el empleo en la industria y el trabajo nocturno para los menores de edad.

En Filadelfia, en 1944, la Conferencia Internacional del Trabajo comenzó tareas de

preparación para los problemas que se presentarían al finalizar la guerra, y perfiló los fines y
objetivos de la Organización, adoptándose la Declaración de Filadelfia, que se convirtió, desde
entonces, en un anexo del texto constitucional. En dicha Declaración se proclama el derecho
de todoslos seres humanos, sin distinción de raza, credo o sexo, a perseguir su bien estar
material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad
económica y en igualdad de oportunidades. También se afirma que la pobreza, en cualquier
lugar del mundo, constituye un peligro para la prosperidad de todos.

A partir de allí, la O.I.T. ha desempeñado un papel muy importante frente a los cambios que
acontecieron tras la Segunda Guerra Mundial, especialmente en el desarrollo de la
cooperación técnica internacional. Los esfuerzos de la O.I.T. han apuntado principalmente a
proteger los derechos humanos básicos (entre ellos los vinculados con la libertad sindical), a
mejorar las condiciones de vida y de trabajo y a promover el pleno empleo.

18.2.3.3. La consagración constitucional

En la etapa de reconocimiento de la actividad sindical y de los derechos colectivos, se

pueden individualizar diferentes niveles de regulación: por un lado la consagración legal de los
mentados derechos y, por otra parte, su reconocimiento constitucional o en instrumentos
internacionales (ya se trate de Convenios de la O.I.T. o de otro tipo de Tratados
Internacionales).

Con relación al plano constitucional, debemos recordar que la primera que receptó esta
materia fue la Constitución de México de 1917 (que justamente por ser la primera expresión
del constitucionalismo social, intentó dar respuesta a la cuestión social imperante en la época)
y, en el punto, reconoció el derecho a la asociación profesional; siguiéndola luego la
Constitución de Weimar, de Alemania en 1919. Con posterioridad, podemos encontrar
cláusulas similares, entre otras, en la Constitución de la República Española y en la de Francia
en 1946.

En tanto que, paralelamente, diversas fuentes internacionales, ya se trate de las

provenientes del Derecho Internacional Público, tal el caso de Declaraciones, Pactos y Tratados
Internacionales —sobre los que volveré posteriormente—, así como las propias del Derecho
Internacional del Trabajo, como los Convenios y las Recomendaciones de la O.I.T., fueron
consagrando en su articulado diversos derechos vinculados con la libertad sindical y con la
acción sindical, entendiéndolos o considerándolos dentro del conjunto de los derechos
fundamentales del hombre.

18.2.3.4. La influencia de la Doctrina Social de la Iglesia

Párrafo aparte merece el tratamiento que recibió la cuestión sindical desde la perspectiva de
la Doctrina Social de la Iglesia, siendo innegable la influencia que tales postulados tienen sobre
la mayoría de los países occidentales y, en especial, el aporte que han hecho a este proceso de
desarrollo y consolidación del derecho colectivo del trabajo; especialmente con respecto al
nacimiento de las asociaciones representativas de los intereses de los trabajadores, pues éstas
no sólo eran vistas con buenos ojos por los ideólogos socialistas y anarquistas, por los propios
trabajadores y por los organismos internacionales —tal el caso de la O.I.T.—, sino también por
la Iglesia Católica Apostólica Romana. Así, podemos señalar, a modo de ejemplo, las siguientes
referencias que la Doctrina Social de la Iglesia ha hecho sobre la cuestión:

La Encíclica "Rerum Novarum", del año 1891, del Papa León XIII, en la que se expresa que
"...los mismos patronos y obreros pueden hacer mucho en esta cuestión, esto es, con esas
instituciones mediante las cuales atender convenientemente a los necesitados y acercar más
una clases a la otra... Pero el lugar preferente lo ocupan las sociedades de obreros, que
comprenden en sí todas las demás. Los gremios de artesanos reportaron durante mucho
tiempo grandes beneficios a nuestros antepasados. En efecto, no sólo trajeron grandes
ventajas para los obreros, sino también a las artes mismas un desarrollo y esplendor
atestiguado por numerosos monumentos... La reconocida cortedad de las fuerzas humanas
aconseja e impele al hombre a buscarse el apoyo de los demás. De las Sagradas Escrituras es
esta sentencia: Es mejor que estén dos que uno solo; tendrán la ventaja de la unión. Si el uno
cae, será levantado por el otro. ¡Ay del que está solo, pues, si cae, no tendrá quien lo levante! Y
también esta otra: El hermano, ayudado por su hermano, es como una ciudad fortificada. En
virtud de esta propensión natural, el hombre, igual que es llevado a constituir la sociedad civil,
busca la formación de otras sociedades entre ciudadanos, pequeñas e imperfectas, es verdad,
pero de todos modos sociedades... Ahora bien, aunque las sociedades privadas se den dentro
de la sociedad civil y sean como otras tantas partes suyas, hablando en términos generales y
de por sí, no está en poder del Estado impedir su existencia, ya que el constituir sociedades
privadas es derecho concedido al hombre por ley natural, y la sociedad civil ha sido instituida
para garantizar el derecho natural y no para conculcarlo; y, si prohibiera a los ciudadanos la
constitución de sociedades, obraría en abierta pugna consigo misma, puesto que tanto ella
como las sociedades privadas nacen del mismo principio: que los hombres son sociables por
naturaleza... Efectivamente, se necesita moderación y disciplina prudente para que se
produzca el acuerdo y la unanimidad de voluntades en la acción. Por ello, si los ciudadanos
tienen el libre derecho de asociarse, como así es en efecto, tienen igualmente el derecho de
elegir libremente aquella organización y aquellas leyes que estimen más conducentes al fin
que se han propuesto... En principio, se ha de establecer como ley general y perpetua que las
asociaciones de obreros se han de constituir y gobernar de tal modo que proporcionen los
medios más idóneos y convenientes para el fin que se proponen, consistente en que cada
miembro de la sociedad consiga, en la medida de lo posible, un aumento de los bienes del
cuerpo, del alma y de la familia...".

En la Encíclica "Quadragésimo Anno", del Papa Pío XI, del año 1931, se hace referencia a los
méritos de la Encíclica "Rerum Novarum", expresándose que se trató de "...Enseñanzas
publicadas muy oportunamente, pues en aquel tiempo los encargados de regir los destinos
públicos de muchas naciones, totalmente adictos al liberalismo, no prestaban apoyo a tales
asociaciones, sino que más bien eran opuestos a ellas y, reconociendo sin dificultades
asociaciones similares de otras clases de personas, patrocinándolas incluso, denegaban a los
trabajadores, con evidente injusticia, el derecho natural de asociarse, siendo ellos los que más
lo necesitaban para defenderse de los abusos de los poderosos; ...su mérito principal radica
en que incitaron a los trabajadores a la constitución de asociaciones profesionales...
Asociaciones de esta índole han formado trabajadores verdaderamente cristianos que,
uniendo amigablemente el diligente ejercicio de su oficio con los saludables preceptos
religiosos, fueran capaces de defender eficaz y decididamente sus propios asuntos temporales
y derechos, con el debido respeto a la justicia y el sincero anhelo de colaborar con otras clases
de asociaciones en la total renovación de la vida cristiana...".

En la Encíclica "Mater et Magistra", del Papa Juan XXIII, del año 1961, se sostiene que "...Es
una realidad evidente que en nuestra época, las asociaciones de trabajadores han adquirido
un amplio desarrollo, y generalmente han sido reconocidas como instituciones jurídicas en los
diversos países e incluso en el plano internacional. Su finalidad no es ya la de movilizar al
trabajador para la lucha de clases, sino la de estimular más bien la colaboración, lo cual se
verifica principalmente por medio de acuerdos establecidos entre las asociaciones de
trabajadores y de empresarios. Hay que advertir, además, que es necesario, o al menos muy
conveniente, que a los trabajadores se les dé la posibilidad de expresar su parecer e
interponer su influencia fuera del ámbito de su empresa, y concretamente en todos los
órdenes de la comunidad política. La razón de esta presencia obedece a que las empresas
particulares, aunque sobresalgan en el país por sus dimensiones, eficiencia e importancia,
están, sin embargo, estrechamente vinculadas a la situación general económica y social de
cada nación, ya que de esta situación depende su propia prosperidad...".

En el Radiomensaje del Papa Pío XII, del 1 de junio de 1941, "La Solemnidad de Pentecostés";
en la Encíclica "Pacem in Terris", del Papa Juan XXIII, del año 1963; en la Encíclica "Gaudium et
Spes", de Paulo VI, del año 1965 y en la Encíclica "Populorum Progressio", del Papa Paulo VI,
del año 1967, encontramos referencias con similar contenido respecto a la importancia de la
acción sindical en las sociedades contemporáneas.
18.2.3.5. Las doctrinas filosóficas y políticas imperantes en la época

También debemos referirnos a ciertas ideas filosóficas y políticas imperantes en la época,

que tuvieron gran repercusión en el proceso de consolidación de las asociaciones sindicales,
pues desde distintas perspectivas trataron de dar respuesta a la cuestión social desatada a
partir de la Revolución Francesa, la Revolución Industrial y el proceso de acumulación de
capitales, y tuvieron un desarrollo importante en Europa a mediados del siglo pasado y
comienzos del presente, especialmente incidiendo en el pensamiento de los sindicalistas de la
época.

Entre ellas encontramos a los utopistas, entre los que se cuenta Saint Simón, quien proponía
la formación de un partido integrado solamente por trabajadores que actuarían como soporte
del Estado. Owen quien, tomando dicha línea de pensamiento, predicó las ventajas de la libre
asociación y la presentó como una solución al problema del aislamiento del hombre y de su
impotencia frente a la aparición del industrialismo. También Fourier quien propuso una nueva
forma de organización económica de la sociedad, imaginando unidades económicas en las que
se debería practicar el trabajo asociado y se bastarían a sí mismas, funcionando a la vez como
cooperativas de producción y consumo.

Además, debemos referirnos a las ideas socialistas, de gran difusión en la época. También a
Marx, quien reformuló importantes críticas al régimen capitalista y fomentó —
fundamentalmente con destino en los trabajadores— una nueva visión del ideal socialista,
definiendo a dicha corriente de pensamiento como la acción internacional del proletariado
que trabaja por su emancipación material y moral mediante la expropiación del capitalismo.
Este pensamiento fue, posteriormente, reinterpretado por diversos pensadores, entre ellos
Lenin quien se separó del socialismo y sentó las bases del comunismo, expresando una visión
muy particular de la clase obrera, la lucha por el poder y la transformación de la sociedad.

Tales ideas tuvieron gran influencia en la Revolución Rusa de 1917, movimiento que estalló
tras la derrota sufrida por dicho Estado en la Primera Guerra Mundial, motivado también por
la desesperanza y confusión que ella había producido y por la miseria y opresión política allí
reinantes, así como por el repudio que el pueblo sentía contra la dinastía de los zares, quienes
los habían sumido en condiciones de vida propias de la época medieval. Esta revolución
proclamó y reconoció ciertos derechos esenciales del hombre que hasta el momento no
habían sido consagrados en ningún instrumento jurídico, especialmente los vinculados con la
seguridad económica, las condiciones dignas y decorosas de vida, organizando las industrias
en manos del Estado, lo que significó una nueva concepción de la relación de trabajo. Esta
experiencia se difundió rápidamente en el mundo entero e impulsó un mayor desarrollo de las
ideas marxistas, lo que fortaleció la exteriorización de latentes protestas y conflictos sociales.
Situación que fue rápidamente recogida por los primeros dirigentes sindicales.

La Revolución Rusa de 1917 y las ideas filosóficas y económicas que la inspiraron,

despertaron en los dirigentes políticos de Europa Occidental una gran preocupación respecto
a la existencia de un nuevo modelo de gobierno en los países de Europa Oriental —con una
innovadora postura en materia social y económica, especialmente con relación a la
distribución de los ingresos y a la propiedad de los medios de producción—; ello motivó que
se comenzaran a pensar soluciones alternativas para la "cuestión social", en vista de que el
sistema imperante comenzaba a entrar en crisis en ciertas regiones, con el lógico temor de
que ella se extendiera a otras zonas, y en atención a que ciertos sectores representativos de
los intereses de los más desprotegidos —particularmente las asociaciones sindicales—
pugnaban por ocupar el rol que le correspondía en el nuevo orden social, básicamente como
actores sociales con peso en la toma de decisiones; lo que recién se logró con la creación de la
O.I.T. y la consagración del tripartismo en dicha organización.

El anarquismo también hizo su contribución indirecta a la consolidación del movimiento

obrero. Sus partidarios, que se proponían la demolición de las estructuras jurídicas y políticas
del mundo moderno, así como la destrucción del Estado, sostenían que los hombres sólo
debían formar parte de aquellos grupos que voluntariamente constituyeran. La filosofía
propiciada por esta corriente de pensamiento tuvo gran incidencia en las ideas que inspiraron
la lucha de los dirigentes sindicales de la época.

18.2.3.6. Conclusiones

A modo de síntesis de la evolución histórica del Derecho del Trabajo reseñada, refiriéndonos
especialmente a la influencia que la aparición y consolidación de las asociaciones sindicales y
la acción sindical han tenido en dicho proceso, rescatamos la opinión de Fernández Madrid,
quien remarca la influencia que ha tenido en la materia la conjunción de los siguientes
factores: a) la reacción de los trabajadores que asociados en sindicatos reclaman el
reconocimiento y garantización de sus derechos; b) los movimientos doctrinarios —socialismo,
anarquismo, Doctrina Social de la Iglesia, entre otros— que formaron consenso sobre la
inviabilidad de la política de explotación; c) el cambio económico y social determinado por la
Primera Guerra Mundial; d) la prédica de los organismos internacionales como la O.I.T. que
ven en la justicia social un cambio para la paz, e intentan que las normas protectoras se
generalicen en el mundo; e) la activa intervención del Estado que deja su actitud contemplativa
respecto de las relaciones laborales, para adoptar políticas tendientes a lograr el bienestar de
la población y f) la inserción de derechos sociales en las Constituciones, lo que promueve el
desarrollo de un derecho protector.

Los factores referidos precedentemente también influyeron en las diversas manifestaciones

asumidas por el movimiento sindical, a lo largo de su historia, ello es: sindicalismo
revolucionario, sindicalismo reformista, sindicalismo cristiano, sindicalismo marxista y
sindicalismo del Estado, entre otras, y de acuerdo con la filosofía inspiradora de dichos
movimientos, la postura asumida por tales asociaciones respecto a los objetivos que debe
perseguir la actividad sindical y los medios de lucha a los que al efecto se debe recurrir.

18.3. EVOLUCION HISTORICA EN LA REPUBLICA ARGENTINA

La historia del movimiento sindical en nuestro país se encuentra íntimamente relacionada

con la experiencia extranjera; por cuanto un número importante de nuestros trabajadores,
ilusionados con la invitación que la Constitución Nacional de 1853-1860 les formulaba (tanto
en el Preámbulo como en los arts. 20 y 25, entre otros), llegaron desde Europa para ejercer sus
artes y oficios y trajeron con ellos gran parte de las ideas y experiencias que allí adquirieron en
materia de lucha social y de derechos sindicales.

Si bien el proceso de desarrollo industrial en nuestro país fue tardío, cuando comenzó a
desenvolverse, tal como sucedió en el resto del mundo, trajo aparejada una gran
desprotección para los trabajadores, situación que fue despertando entre los obreros su
conciencia de clase explotada, así como el deseo de mejoramiento económico y social. Todo
ello propició las primeras experiencias en materia de asociaciones representativas de los
derechos de los trabajadores.

En 1871 los tipógrafos ya se encontraban organizados y comenzaron a luchar en defensa de

sus intereses, produciéndose pocos años después una huelga de gran importancia, la que es
considerada como la primera medida de fuerza colectiva organizada en nuestro país.

En 1877 parte importante de los trabajadores dependientes se desempeñaban en la

industria frigorífica, en talleres y fábricas. El ferrocarril por entonces se encontraba bastante
extendido y constituía un claro ejemplo de explotación capitalista; originando, en
consecuencia, una asociación obrera, más bien con fines de ayuda mutua que de
reivindicación de los intereses de los trabajadores; es así como nació en 1877 "La Fraternidad".

La Primera Internacional ha tenido ramificaciones en Buenos Aires y podemos suponer que

algunos de los que emigraron tras los sucesos europeos de 1848, llegaron aquí y ejercieron
una activa propaganda.

A partir de la acción del Club Vorwarts y del Círculo Socialista Internacional, en 1888,
integrado en su mayoría por anarquistas italianos y franceses y por algunos socialistas,
comenzó un movimiento que recién después de 1890 logró algún tipo de organización y cierta
continuidad.

Relata Godio "...A fines de 1888 —el 3 de diciembre— se registra la primera reunión... Se
realizó en el Club Vorwarts, centro operativo de los socialistas alemanes en el país. Participan
por los anarquistas el célebre anarco-comunista italiano Enrico Malatesta y Zacarías Rabassa.
Por los socialistas lo hacen S. Winiger y Guillermo Khun. Se debate un solo tema: el derecho de
huelga. Un rasgo curioso de esta reunión fue la presencia de un representante de la Unión
Industrial Argentina, Enrique Lluch, quien intervino en los debates... La participación de Lluch
demuestra el interés de los industriales por frenar el desarrollo del movimiento huelguístico y
retrotraer a los obreros a una fase de petición basada en la buena voluntad de los patrones...
El periódico de la U.I.A., 'El Industrial', llamaba desde hacía una década a los obreros a no
provocar huelgas que interrumpiesen el proceso de crecimiento de las industrias. Pero ni los
socialistas ni los anarquistas estaban dispuestos a dejarse seducir por el representante de la
U.I.A. Aceptar esta proposición significaba desarmar ideológicamente a un movimiento de
resistencia en ascenso. Los activistas socialistas y anarquistas rechazaron con razón la
proposición...".

Agrega Godio que "...en el Congreso Internacional de París de 1899 se funda la Segunda
Internacional. Se resolvió unificar actividades inmediatas de la clase obrera internacional por
medio de la iniciativa de realizar mitines obreros en todos los países capitalistas todos los
primeros del mes de mayo, en conmemoración a los obreros asesinados en noviembre de
1887 en represalia por su actividad revolucionaria durante la huelga de los obreros
metalúrgicos de Chicago. El Congreso aprobó un manifiesto con tal fin, que levantaba un
programa reivindicativo con eje en las ocho horas y llamaba a luchar por el socialismo... Las
resoluciones del Congreso tuvieron... rápida repercusión sobre la colonia alemana del
Vorwarts y sus militantes se aprestaron a llevar a la práctica la iniciativa propuesta. El propio
Club había sido representado en el Congreso Internacional por el destacado dirigente
socialista alemánGuillermo Liebknech. Así, el movimiento socialista en Argentina —todavía
embrionario— participaba en la creación de una organización que permitió un rápido ascenso
del movimiento socialista internacional y su extensión en el mundo. Los socialistas argentinos
aportaban, aunque en escala limitada, a la formación de la nueva organización internacional. A
su vez, las relaciones entre los socialistas argentinos y el centro internacional permitía dar un
paso muy importante, pues al vincular las luchas en el país con el torrente internacional se
creaban mejores condiciones en nuestro país para el movimiento obrero...".

En 1890 se constituye la F.O.R.A., Federación Obrera de la República Argentina, con un

programa socialista inspirado en el de los partidos europeos de la época.

Observando la realidad laboral de fines del siglo XIX en nuestro país, podemos verificar una
terrible desprotección para los trabajadores, lo que generó una importante conflictividad
social.

En tanto, los trabajadores, continuaron agrupándose en busca de elevar los niveles de

protección y, en consecuencia, crearon la Federación de Trabajadores de la República
Argentina, la que en 1891 realizó su primer congreso en el que se aprobó una propuesta
tendiente a obtener la jornada de ocho horas y el descanso dominical. El segundo congreso,
celebrado en 1892, sancionó un programa netamente político pues su objetivo sindical era
lograr la posesión del poder estatal por la clase trabajadora y su programa económico estaba
influido por ideas socialistas.

La Federación Obrera Argentina (F.O.A.) fue fundada en 1901.

 En todo este período, paulatinamente, se han ido creando distintas asociaciones,
federaciones y confederaciones sindicales, realizándose también diversos intentos de
unificación y escisión de las centrales obreras ya constituidas.

A partir de allí la historia del movimiento obrero se presenta como una larga y áspera lucha,
inspirada en los principios socialistas y anarquistas y que se manifestó a través de importantes
medidas de fuerza y de huelgas salvajes; agitaciones a las que el gobierno respondió con
represión.

Un claro ejemplo de ello lo encontramos en la Ley de Residencia de 1902 (Nº 4.144) que
permitió expulsar a todo extranjero que perturbase el orden público y que fue utilizada
principalmente en contra de obreros y dirigentes sindicales; así como en la Ley de Defensa
Social del año 1910 (Nº 7.029) que autorizaba a la policía a desconocer o suspender el derecho
de reunión, limitar la libertad de prensa y el derecho a peticionar, imponiendo severas penas a
quienes promovieran huelgas.

Obviamente, frente a las acuciantes necesidades del sector obrero y la clara conciencia de
que sólo a través de la unión de sus fuerzas y de la exteriorización de los conflictos en el plano
colectivo tendrían alguna chance de obtener ciertas reivindicaciones, la lucha sindical no cesó
sino que por el contrario se incrementó notablemente, aun cuando ella les acarreaba a
muchos de sus integrantes la clandestinidad o la represión.

Resultan por todos conocidos diversos sucesos de la historia de nuestro movimiento obrero
y de la lucha sindical de fines del siglo pasado y comienzos del presente, por ejemplo, el que
ocurrió en 1919 y recibió la denominación de "Semana Trágica", en el que la represión llevada
a cabo por el gobierno tuvo dimensiones dramáticas. En todos ellos se puede observar con
claridad la meta reivindicatoria perseguida por las medidas de fuerza y, especialmente, la
filosofía que inspiró la creación y consolidación de las asociaciones de trabajadores de la
época.

Al respecto, explica Godio que "...En enero de 1919 se produjo una huelga general, la
primera de estas dimensiones después de diez años, que culminó en una represión sangrienta
contra los trabajadores en general y contra las comunidades de inmigrantes, especialmente
judíos y eslavos: se la conoce como la 'Semana Trágica'. La reacción de los obreros tuvo como
causa fundamental el aumento del costo de la vida. Pero ese descontento social es un factor
desencadenante de la protesta social en una situación de convulsión del movimiento obrero
argentino por la influencia de la revolución socialista en Rusia y acciones revolucionarias de los
trabajadores en Alemania y otros países europeos. Los sucesos violentos durante la Semana
Trágica demostraron los límites del progresismo radical frente a la elite conservadora, pues
debió aceptar la intromisión abierta del Ejército como árbitro de la situación, lo mismo que
aceptar la emergencia de una organización paramilitar de derecha, la Liga Patriótica, también
abiertamente hostil al gobierno...".

Si bien en nuestro país no hubo "formalmente" una etapa de represión, sino tan sólo una
callada tolerancia del desarrollo del movimiento sindical acompañada por algunas
manifestaciones de persecución y represión de las actividades sindicales —como las aludidas
precedentemente—, antes de la efectiva regulación y reconocimiento legal de las asociaciones
sindicales, podemos identificar algunas normas que admitían su existencia y les atribuían
determinadas funciones (tal el caso de la ley de trabajo a domicilio 12.713 del año 1941, que
estableció organismos auxiliares de ejecución de la ley, entre ellos, la asociación profesional
reconocida por la simple inscripción en el Departamento Nacional de Trabajo). El fenómeno
sindical, en esta etapa, también tuvo alguna regulación a nivel provincial. Finalmente, recién en
1945 se inició el período de reconocimiento jurídico de los sindicatos como sujetos colectivos
laborales, al entrar en vigencia el primer ordenamiento nacional específico (decreto-ley
23.852/45), que tuviera como antecedente el decreto 2669/43 que tan sólo rigió durante
algunos meses. El decreto-ley 23.852/45 fue reemplazado posteriormente por otros
regímenes, tales como la ley 14.455, el decreto 9270/56, la ley 20.615, la ley 22.105 y la actual
23.551.

El reconocimiento constitucional llega en 1949, en el artículo 37, I, punto 10 de la

Constitución de 1949, en cuyo texto se consagra el derecho de los trabajadores de agremiarse
libremente y de participar en otras actividades lícitas tendientes a la defensa de los intereses
profesionales, lo que constituye una atribución esencial de los trabajadores que la sociedad
debe respetar y proteger, asegurando su libre ejercicio y reprimiendo todo acto que pueda
dificultarlo o impedirlo.

En el año 1953 se dicta la ley 14.250 de convenios colectivos de trabajo, cuya aplicación con
algunas modificaciones sustanciales ha llegado hasta nuestros días.

El texto constitucional de 1949 fue derogado en 1955 por el Gobierno de facto de la llamada
"Revolución Libertadora" y en 1957 se puso en vigencia nuevamente la Constitución de 1853-
60 incorporándose a ella el artículo 14 bis, en cuyo primer párrafo se consagra el derecho a la
organización sindical libre y democrática reconocida por la simple inscripción en un registro
especial; asimismo, en el segundo párrafo, se le garantiza a los gremios concertar convenios
colectivos de trabajo, recurrir a la conciliación y al arbitraje y el derecho de huelga y a los
representantes gremiales las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical
y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.

En 1959 entró en vigencia el texto legal que regula el sistema de conciliación obligatoria y
arbitraje voluntario (ley 14.786).

Nuestro país ratificó en 1956 el Convenio de la O.I.T. Nº 98 sobre derecho de sindicación y

de negociación colectiva y en 1960 el Convenio Nº 87 de la O.I.T. sobre libertad sindical y la
protección del derecho de sindicación; posteriormente, hizo lo mismo con los Convenios N°
135, 151 y 154 de la O.I.T., entre otros, consagratorios de diversos derechos sindicales.

En tanto que el arbitraje obligatorio se reguló en 1966 por la vía de la ley 16.936.

Es decir, fue a partir del año 1945 que se inició el proceso de reconocimiento legal y
constitucional de los derechos vinculados con las relaciones colectivas del trabajo, así como
también se buscó implementar distintas formas de regulación normativa de tales fenómenos.

Resulta innegable la estrecha vinculación existente entre el sistema de relaciones colectivas

del trabajo y la vigencia de un régimen democrático de gobierno, especialmente en atención a
que los derechos sindicales requieren para su ejercicio el pleno reconocimiento y operatividad
del sistema constitucional de derechos, no sólo los específicamente previstos por el artículo 14
bis, sino algunos otros complementarios a efectos de su ejercicio, tales como el derecho de
reunión, de expresarse, de peticionar a las autoridades, etc.

Por ello, los cambios de régimen de gobierno han traído aparejada, generalmente, alguna
modificación en la legislación laboral y, especialmente, en el sistema de relaciones colectivas;
lo que se puede advertir, principalmente, en los períodos de supresión de la vigencia del
Estado de Derecho. Por ejemplo, el denominado "proceso de reorganización nacional" (1976-
1983) ha significado un gran retroceso en la materia, pues se prohibió la actividad sindical (D.
9/76) y la instigación a la huelga fue considerada como delito (ley 21.400); así como también se
suspendió la vigencia de diversas cláusulas de convenios colectivos de trabajo (ley 21.476),
entre otras disposiciones restrictivas dictadas en la época.

Finalmente, con el advenimiento de la democracia en el año 1983, paulatinamente se fue

reimplantando la vigencia de las instituciones y regímenes legales vinculados con los derechos
sindicales y se han ido creando las condiciones necesarias para el específico desarrollo y tutela
de la acción sindical, así como la efectiva ejercitación del derecho a negociar colectivamente o
del derecho de huelga, entre otros.

En 1988 se dictó la ley 23.551 de asociaciones sindicales y su decreto reglamentario 467/88.

En el mismo año se dictaron las leyes 23.545 y 23.546, la primera de ellas modificatoria del
régimen de convenciones colectivas de trabajo y la segunda reguló el procedimiento de
negociación colectiva; así como los decretos 108/88, 199/88 y 200/88, ordenatorios y
reglamentarios de las leyes señaladas precedentemente.

El ejercicio del derecho de huelga en el ámbito de los servicios esenciales fue reglamentado
en el año 1990 por la vía del decreto 2184/90, más tarde derogado por la ley 25.250 que
incorporó reglas especiales para este tipo de conflictos. La ley 25.877 derogó dicha ley
obtenida de manera espuria y reguló, entre otros temas, dichos conflictos.

También debemos señalar que con la reforma constitucional de 1994 (art. 75, inc. 22) se le
confirió jerarquía constitucional a once pactos internacionales de derechos humanos,
pudiéndose individualizar en el articulado de algunos de dichos instrumentos diversos
derechos vinculados con las relaciones colectivas del trabajo, tal como analizaremos
posteriormente.

En tanto que la mentada reforma constitucional del año 1994 también ha influido en la
jerarquía que debe conferírsele a los convenios de la O.I.T., pues dichos instrumentos han
adquirido jerarquía supralegal (art. 75, inc. 22); receptándose distintos derechos sindicales en
varios de los que ya habían sido ratificados por nuestro país, cuestión sobre la que
volveremos.

A partir del año 1991 nuestro país profundizó el proceso de flexibilización de las normas del
Derecho del Trabajo que había iniciado en el año 1976 el gobierno de la dictadura militar, que
en lo atinente a las relaciones colectivas del trabajo influyó principalmente en materia de
negociación colectiva, por ejemplo, por la vía de nuevos niveles de negociación, admitiéndose
o propiciándose la negociación "a la baja" e incorporándose una institución que era
desconocida en nuestro régimen legal denominada "disponibilidad colectiva" Las políticas neo-
liberales instrumentadas por el gobierno a instancia de los organismos financieros
internacionales impusieron severas políticas de ajuste que influyeron negativamente en los
derechos de los trabajadores. Dicho neoliberalismo, constituyó una expresión coyuntural y
aprovechada de circunstancias que condicionan la libertad del hombre de trabajo y
disminuyen considerablemente la fuerza del sindicato. Las políticas de ajuste, la desregulación,
y el alto nivel de desocupación abrieron la puerta a políticas flexibilizadoras que se
manifiestaron limitando o excluyendo beneficios y anunciando para el futuro mayores
penurias para los trabajadores. Sin embargo, el sindicalismo tuvo capacidad de adaptación, y
pudo lograr revertir esa situación.

La evolución negativa del derecho del trabajo cesa a partir del año 2003 en que un nuevo
gobierno democrático deja sin efecto leyes regresivas (vgr. la ley 25.250) y dicta numerosas
disposiciones que revalorizan la persona del trabajador en consonancia con los tratados y
convenios internacionales. La Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir del año 2004
afirma doctrinas contrarias al neoliberalismo y pone de resalto que el derecho del trabajo se
estructura a partir de la dignidad de la persona humana.

18.4. EL CARACTER INSTRUMENTAL DEL DERECHO COLECTIVO

RESPECTO DEL DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

Como ya he dicho, los trabajadores tuvieron necesidad de asociarse entre ellos para
compensar la inferioridad en que se encontraban frente al empleador e incluso ante la
legislación vigente en la época. De tal forma se formaron coaliciones, asociaciones o sindicatos
que persiguieron la defensa de los intereses de los trabajadores. Por dichos carriles los
trabajadores lograron, a veces por la vía pacífica y otras recurriendo a medidas de fuerza, que
la intervención del Estado se concretara en leyes tendientes a impedir su explotación.

También, directamente o con intervención estatal, los trabajadores asociados en alguna de

las formas señaladas precedentemente, lograron acuerdos con el empleador o con un grupo
de ellos o con organizaciones representativas de los intereses de los empleadores,
estableciendo de tal forma normas regulatorias de las condiciones de trabajo en el ámbito
específico de que se trate. Estos acuerdos, denominados convenios colectivos de trabajo, la
mayoría de ellos precursores de la legislación del trabajo, han fijado condiciones de trabajo
imperativas para quienes fueron representados por los firmantes en la negociación, sistema
que sigue aplicándose en la actualidad.

Por lo demás, ha sido la intervención del sindicato la que ha colaborado en una cierta
igualación del poder de negociación de las partes —tal como sigue haciéndolo en la
actualidad—, mejorando de alguna manera la hiposuficiencia que el trabajador posee en la
negociación individual.

Dicho poder sindical ha alcanzado distintos niveles, de conformidad con las circunstancias
sociales, políticas y económicas que reinaron en el país en las distintas etapas históricas y, en
consecuencia, en determinadas épocas se ha visto incrementado y en otras ha disminuido
notablemente y a la par se han conseguido mayores o menores reivindicaciones en la
negociación colectiva.

Puntualizo, con referencia al derecho colectivo del trabajo que estamos ante una compleja
trama normativa que forma vínculos diversos, todos los cuales de una u otra forma apuntan a
la situación del trabajador en el contrato individual. Y a este respecto el derecho colectivo es
instrumental respecto del derecho individual, desde que se estructura en todas sus
manifestaciones para intentar superar la desigualdad que se da en el contrato y conseguir la
creación y plena vigencia de derechos inderogables. Estos derechos han de provenir del
convenio, han de ser arrancados a través del conflicto o se han de originar en la acción política
del sindicato... no hablaríamos hoy de un derecho protector y por tanto del principio
protectorio si la acción sindical tutelar no se hubiera dirigido a la creación de normas
imperativas promocionadas por el Estado, ya sea como expresión de la autonomía colectiva o
como manifestación de la norma estatal".

En definitiva, sostengo que "...el Derecho del Trabajo es un derecho del siglo XX, que nace y
se estructura después de una larga lucha social cuyos protagonistas fueron los trabajadores,
agrupados en asociaciones, que contaron con el apoyo de la Iglesia, de organismos
internacionales y de ideólogos políticos. No es un derecho gestado pacíficamente sino
arrancado al régimen capitalista y liberal bajo las formas imperantes en los siglos XVIII y XIX.
Este derecho implicó el reconocimiento de la dignidad del trabajo que resulta fruto de ese
largo proceso histórico que traduce en definitiva la lucha por la obtención de la 'justicia
social'...". Así lo entendió la C.S.J.N. en el caso "Aquino" del año 2004, entre otros.

Es este carácter instrumental del derecho colectivo del trabajo respecto al derecho
individual del trabajo, el que los actores sociales, especialmente las asociaciones sindicales, no
pueden olvidar pues ayuda a mantener los niveles de protección y con su acción procura
siempre el progreso social y el mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo.
 18.5. LOSSUJETOS DE LAS RELACIONES COLECTIVAS DEL TRABAJO

Tal como hemos señalado precedentemente, los sujetos de las relaciones colectivas del
trabajo no son idénticos a los de las relaciones individuales del trabajo. Ello así, por cuanto en
el último supuesto se trata de los titulares de un contrato o relación de trabajo, partes
individuales, es decir el trabajador y su empleador, revistiendo el primero de ellos siempre la
calidad de persona física, en tanto que el segundo puede ser persona física o jurídica, de
conformidad con lo dispuesto por los artículos 5°, 21, 22, 25 y 26 de la L.C.T.

Mientras que en el complejo ámbito de las relaciones colectivas del trabajo, adquiere
fundamental importancia el concepto de categoría profesional o interés de la categoría, es
decir, una noción que se refiere al trabajador o al empleador como parte de un grupo
profesional organizado. Se trata pues, de las específicas relaciones de grupo o colectivas.

Así, lo colectivo se relaciona con esta natural tendencia gregaria de los seres humanos que
se agrupan en procura de unificar sus fuerzas con un objeto común. En las relaciones
colectivas del trabajo, la noción de categoría profesional tiene que ver con la existencia de un
grupo voluntariamente organizado con el objeto de mejorar y/o proteger sus intereses
comunes. Por lo tanto, en el concepto de sujeto colectivo del trabajo no resulta definitoria la
mera existencia de un grupo o dato cuantitativo (ya se trate de trabajadores o empleadores),
sino que lo relevante es que se verifique un grupo organizado voluntariamente a efectos de la
defensa de un interés común a todos los de la categoría en cuestión, dato cualitativo. No se
trata, por consiguiente, de la suma de una cantidad de intereses individuales (lo que podría
denominarse interés pluriindividual), sino que existe un interés común a la categoría o grupo
de trabajadores o empleadores.

Aparecen pues en escena estos sujetos peculiares denominados asociaciones profesionales

de trabajadores o sindicatos —cuyos orígenes y desarrollo hemos estudiado en los párrafos
anteriores—, así como también las asociaciones representativas de los intereses de los
empleadores o grupos de empleadores.

No obstante la importancia de las referidas asociaciones de empleadores y de las

asociaciones sindicales, ya hemos señalado que en el ámbito de las relaciones colectivas de
trabajo también poseen significativa importancia los trabajadores individualmente
considerados en su relación con la asociación sindical que los representa o a la que se
encuentran afiliados y también los empleadores con respecto a la entidad representativa de
sus intereses a la que han adherido.

Asimismo, merece un párrafo especial la intervención o actuación del Estado en el complejo

ámbito de las relaciones colectivas del trabajo.
18.5.1. Los trabajadores y las asociaciones sindicales

En primer término, debemos referirnos al carácter de sujeto del derecho colectivo del
trabajo que reviste cada trabajador individualmente, en su calidad de titular de diversos
derechos vinculados con la libertad sindical; entendiendo a esta última como el conjunto de
poderes individuales y colectivos, positivos y negativos, que aseguran la independencia de sus
respectivos titulares en orden a la fundación, organización, administración y gobierno y
actividad externa (actividad sindical) y cuyos aspectos principales están referidos al poder de
autoorganización y al poder de autotutela frente al dirigismo estatal y a las injerencias de
terceros —materia sobre la cual volveremos en el próximo capítulo—.

Por ejemplo, la posibilidad que se les reconoce de constituir o crear asociaciones sindicales,
de afiliarse a las ya existentes, de intervenir en la vida interna de las asociaciones sindicales —
ya participando en la adopción de decisiones en una asamblea, o en la elección de las
autoridades o postulándose para algún cargo representativo o electivo, ya contribuyendo a su
sostenimiento económico—; así como también la protección de la cara o esfera negativa de
cada uno de los referidos derechos, por ejemplo, a través de su participación en medidas de
acción directa o al resultar encuadrados en la aplicación de un convenio colectivo de trabajo.

Por otra parte, las asociaciones sindicales revisten el carácter de sujeto peculiar o típico del
derecho colectivo del trabajo y, al respecto, corresponde señalar que en nuestro sistema se
han utilizado distintas denominaciones para aludir a un mismo fenómeno, al sindical, a saber:
asociación profesional de trabajadores, asociación gremial de trabajadores, asociación sindical
de trabajadores o simplemente asociación sindical.

Hasta la sanción de la ley 22.105 se habló de "asociaciones profesionales de trabajadores", a

partir de esta última normativa se utilizó la denominación de "asociaciones gremiales de
trabajadores" y a partir de la ley 23.551 se las llama "asociaciones sindicales de trabajadores" o
simplemente "asociaciones sindicales".

Con cualquiera de tales denominaciones nos estamos refiriendo a una agrupación

organizada de trabajadores para la defensa y mejoramiento de su situación profesional.

También resulta importante aclarar que dichos nombres aluden a entidades que procuran
la defensa de los intereses de los trabajadores, por cuanto tradicionalmente en nuestro país
no han sido utilizadas las referidas denominaciones para aquellas que representan los
intereses de los empleadores —lo que sí puede observarse en el derecho comparado y en el
ámbito de la O.I.T.—.

Sentado todo ello, me refiero ahora a los distintos ordenamientos jurídicos que en nuestro
país han regulado el régimen de asociaciones sindicales y las características peculiares de cada
uno de esos sistemas. Dejamos el análisis del actual para los próximos capítulos y aclaro que
todos los antecedentes, con la única excepción del decreto 9270/56, establecieron una
diferenciación entre los derechos de las asociaciones sindicales simplemente inscriptas y los
correspondientes a las asociaciones sindicales con personería gremial, sistema que en
doctrina se ha dado en llamar "pluralidad sindical con unicidad o unidad promovida" y cuyas
notas distintivas también estudiaré posteriormente.

El primer ordenamiento, aunque con un lapso de vigencia poco significativo, fue el decreto
ley 2669/43, dictado por el gobierno militar de turno y que se dio a conocer el 20/7/43. Esta
medida provocó roces entre el gobierno y el sindicalismo pues contenía cláusulas restrictivas
al movimiento obrero, como la exclusión de todo postulado o ideología contraria a nuestra
nacionalidad, la prohibición de participación en la acción política y la prohibición de
agremiación de los menores de 18 años. También contenía una restricción para ejercer los
cargos directivos en los sindicatos para los extranjeros; el decreto reglamentaba tanto las
asociaciones profesionales patronales como las obreras y ellas sólo podían actuar si obtenían
previamente el reconocimiento de su personería gremial.

El 2/12/43 Perón fue designado como Secretario de Trabajo y Previsión y uno de sus
primeros actos fue la suspensión de los efectos del decreto 2669/43, a través de la
promulgación del decreto 15.581 del 5/12/43.

Inmediatamente se encontrará el antecedente que en doctrina se recepta como el primer

hito o punto de partida en la regulación legal de las asociaciones profesionales —en razón de
la escasa vigencia temporal del citado anteriormente—, es decir, el decreto 23.852/45 del
2/10/45. El artículo 1° establecía que la asociación profesional podía constituirse libremente y
sin necesidad de autorización previa, siempre que su objeto no fuera contrario a la moral, las
leyes y las instituciones fundamentales de la Nación; en el artículo 3° se declaraba que para
ello debían cumplir previamente los requisitos de inscripción previstos por el artículo 43, los
que le permitían actuar libremente y ejercer para el cumplimiento de sus fines todos aquellos
actos que no estuviesen expresamente reservados a los sindicatos con personería gremial. La
personería gremial la concedía el gobierno, conforme los requisitos estipulados por el artículo
8°. Por su parte, el artículo 33 preceptuaba los derechos fundamentales de las asociaciones
con personería gremial. Este ordenamiento fue derogado en el año 1955 por el gobierno
surgido tras el golpe de Estado de 1955.

El 26/5/56 se dictó el decreto 9270/56, único régimen que como hemos dicho anteriormente
estableció un sistema distinto al tradicionalmente receptado por toda la normativa regulatoria
de las asociaciones sindicales; consagrándose, en este decreto que rigió tan sólo entre los
años 1956 y 1958, un sistema denominado de "comisiones intersindicales". El decreto en
cuestión receptó un esquema de pluralidad sindical lisa y llana, eliminando la distinción entre
asociaciones profesionales simplemente inscriptas y asociaciones con personería gremial y
consagrando iguales derechos para todas las asociaciones profesionales; sistema que por no
responder al sentir y tradición de nuestro movimiento sindical, tuvo escasa aceptación y, en
consecuencia, poca vigencia.

En septiembre de 1958 se da otro paso importante en el proceso de regulación legal de las

asociaciones sindicales, dictándose la ley 14.455 de "Asociaciones Profesionales de
Trabajadores", inspirada fundamentalmente en el decreto 23.852/45. Este nuevo cuerpo
normativo reestableció el sistema de personería gremial para la entidad sindical más
representativa de trabajadores, la que era otorgada por el Ministerio de Trabajo. Las
asociaciones profesionales con personería gremial poseían —y poseen— los siguientes
derechos: defender y representar ante el Estado y los empleadores los intereses
profesionales; defender y representar los intereses individuales de los asociados ante los
poderes públicos y por expreso pedido, así como intervenir judicialmente con tal objeto;
participar de las organizaciones estatales de ordenación del trabajo y de la seguridad social;
intervenir en las negociaciones colectivas, de conformidad con lo dispuesto por el artículo
1° de la ley 14.250, modificada por la ley 25.877; colaborar con el Estado en el estudio y la
solución de los problemas de la actividad. Principios que fueron repetidos en regímenes
posteriores.

La ley 14.455 fue reglamentada por la vía del decreto 969/66, el que ha sido señalado como
excesivo en el ejercicio de las potestades reglamentarias, por cuanto distorsionó el espíritu y
los principios básicos de la ley, por ejemplo, estableciendo restricciones a la actividad política
de los sindicatos e incrementando en forma considerable la injerencia estatal en la vida del
sindicato.

Tanto la ley 14.455 como su reglamentación fueron derogadas por la ley 20.615,
reglamentada por el decreto 1045/74. Esta nueva ley receptó también el régimen de unidad
sindical promovida, por cuanto se trató de favorecer la organización sindical por actividad y se
desalentó la creación de sindicatos de empresa; se mantuvieron los derechos preferenciales
para el sindicato con personería gremial y por el decreto reglamentario se estableció que
todos los trabajadores de la actividad debían pagar una contribución al sindicato con
personería gremial; se prohibió la intervención del Estado a los sindicatos y cualquier
interferencia en el manejo de sus fondos; se otorgó a los dirigentes sindicales, miembros de
comisiones internas, delegados de personal e integrantes de otros órganos similares una
protección especial para el ejercicio de sus actividades sindicales, especialmente en lo atinente
a la estabilidad en sus empleos, creándose un fuero sindical especial, por el cual los
integrantes del órgano directivo de las asociaciones sindicales con personería gremial y los de
aquellas que, careciendo de personería gremial, estuvieran afiliadas a una entidad sindical de
grado superior con personería gremial, no podían ser procesados en sede penal, sin previo
desafuero —el que tramitaba ante el Tribunal Nacional de Relaciones Profesionales—; dichos
dirigentes tampoco podían ser arrestados salvo que se los encontrara "in fraganti" durante la
comisión de un delito que estuviese penado con reclusión o prisión (protecciones declaradas
inconstitucionales por la C.S.J.N.).

El 24/3/76 tuvo lugar en nuestro país otro golpe de Estado y el nuevo gobierno consciente
de las estrechísimas vinculaciones existentes entre la actividad sindical y el ejercicio de
derechos civiles y políticos consagrados constitucionalmente, circunstancia que hemos
descripto anteriormente, por resolución de la Junta Militar 9/76, suspendió transitoriamente la
actividad gremial de las asociaciones representativas de los trabajadores.

Luego, en el año 1979, se decidió establecer un nuevo régimen legal regulatorio de las
asociaciones sindicales de trabajadores y se dictó la ley 22.105 —si puede dársele dicha
denominación a un cuerpo normativo emanado de un gobierno de facto—, el que tuvo por
objeto introducir cambios especialmente en orden a la restricción del ejercicio libre y
autónomo de los derechos vinculados con la libertad sindical, atacando principalmente la
autonomía de las asociaciones en su funcionamiento y ámbito de actuación. Esta nueva
regulación legal de las asociaciones gremiales estableció limitaciones en cuanto a la
representación nacional y unitaria de las asociaciones sindicales, eliminándose de nuestra
organización piramidal a la asociación de tercer grado, disolviéndose la C.G.T. incautándose
sus bienes. Asimismo se limitó la zona de actuación de los sindicatos a la Capital Federal o a
cada una de las provincias previa autorización de la autoridad administrativa y el de las
federaciones al ámbito territorial de las asociaciones de primer grado a ellas adheridas —en
un intento de atomizar y fragmentar el movimiento sindical—. También se restringió el objeto
de la acción sindical tan sólo a la defensa de los intereses gremiales y profesionales; se
prohibió la actuación política de las asociaciones gremiales; se privó a dichas asociaciones de
la posibilidad de administrar y conducir las obras sociales. Otra forma de buscar la
disminución de su patrimonio fue la prohibición de ejercer actividades con fines de lucro o de
pactar en las convenciones colectivas aportes económicos en beneficio de la asociación
gremial exigibles a los no afiliados, con la única excepción de aquellos consistentes en un mes
de cuota común de los no afiliados. Además se establecieron importantes modificaciones en el
régimen de elección de autoridades, imposibilitando la reelección de las mismas —todas ellas
en claro desmedro como ya hemos dicho de la libertad y autonomía sindical—. Por último,
resultan significativas las amplias facultades que se le otorgaron a la autoridad administrativa
con relación a la vida interna y acción externa de las asociaciones sindicales, incluida la
posibilidad de intervenirlas. Se admitió la intervención de los sindicatos por el Ministerio de
Trabajo, sin apelación ante la C.N.A.T.

Con el advenimiento de la democracia en el año 1983 los actores sociales iniciaron un arduo
debate respecto a la normativa vigente en materia de asociaciones sindicales y a los
antecedentes legislativos que rigieron en nuestro país en la materia, así como con relación a
cuál es el modelo sindical más acorde a un sistema democrático de gobierno; transcurrieron
varios años de discusión e intentos frustrados de implantar una nueva regulación legal, hasta
que por fin en el año 1988 se dictó la ley 23.551 y su decreto reglamentario 467/88 que,
receptando las principales características de nuestra historia y tradición en materia de
organización y acción sindical, rigen hasta nuestros días. A su estudio nos abocaremos en los
próximos capítulos.

18.5.2. El régimen de las asociaciones sindicales a la luz de los fallos "Ate" y "Rossi" de la
C.S.J.N.

En el año 2009 la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró la inconstitucionalidad de

los artículos 41 y 52 de la ley 23.551 en los casos ATE c/Estado Nacional y Rossi c/Estado
Nacional.
 Estas decisiones, que quitan privilegios a la asociación con personería gremial y cuestionan
el modelo sindical regulado en la ley 23.551, a mi juicio erróneamente, se fundaron en
numerosos instrumentos internacionales que desde 1994 tienen jerarquía constitucional
(Constitución Nacional, artículo 75 inciso 22, 2º párrafo), en el artículo 14 bis, y en los convenio
de la O.I.T. 87 y 98 relativos a la libertad sindical a la protección del derecho de sindicación, y a
las prácticas desleales. Se considera en dichos fallos que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos entiende que la facultad de constituir organizaciones sindicales, cuanto de poner en
marcha su estructura interna, actividades y programa de acción implica excluir las limitaciones
que puedan ponerles las autoridades públicas. Asimismo en el curso de la decisión el Alto
Tribunal expresa que se hace cargo de las observaciones efectuadas por la Comisión de
Expertos en la aplicación de convenios y recomendaciones de la O.I.T.

Por mi parte estoy de acuerdo con la necesidad de que se respeten los convenios de la O.I.T.
referidos, pero no puedo dejar de señalar mi discrepancia con la eficacia y efectos que el Alto
Tribunal adjudica a los convenios mencionados en la medida que alteran y desestructuran el
régimen sindical argentino. Y respecto de la libertad sindical entiendo que la acción
sumarísima prevista en el artículo 47 de la ley 23.551 permite la defensa de todos los activistas
sindicales, cualquiera sea la entidad por la que breguen o que no pertenezcan a ninguna. En
mi opinión el sistema de unidad de representación para el ejercicio en exclusividad de
determinados derechos no viola el convenio O.I.T. 87 sobre libertad sindical, cuyo contenido
prescinde de este problema, ni tampoco agravia a la concepción contemplada en el artículo 14
bis de la Constitución Nacional, que se refiere a la libertad en la última cláusula del párrafo
primero —que contempla los aspectos individuales positivos de la libertad sindical— pero muy
especialmente es tratada en el segundo párrafo de ese artículo, que refiere los alcances de la
acción sindical. Lo que debe cuidarse por respeto a la democracia sindical y al principio de
igualdad, es que cuando otro sindicato simplemente inscripto resulte ser más representativo
por tener mayor número de afiliados que el anterior, se le confiera la personería gremial y los
derechos que ello trae aparejado. Por último entiendo que la Corte no ha tenido en cuenta
que el reconocimiento liso y llano de la pluralidad de representaciones sindicales en la
empresa no sólo resiente la defensa de los derechos de los trabajadores sino que también
lesiona seriamente los intereses de los empleadores que deben lidiar con varios colectivos,
originándose así graves problemas vinculados con la certeza jurídica de la representación en la
empresa y con la gestión armoniosa de las relaciones laborales.

18.5.3. La misión de las asociaciones sindicales en la gestión de los derechos de los

trabajadores

En definitiva, concluyo que en la larga historia del movimiento sindical es posible observar
que, cualquiera haya sido el signo político del gobierno de turno y las consiguientes
regulaciones legales aplicables a las asociaciones sindicales —más o menos restrictivas, con
mayores o menores posibilidades de actuar y con incremento o disminución de las garantías
necesarias para el ejercicio de los derechos sindicales—, tales entidades intervinieron
activamente en la defensa de los intereses de los trabajadores en el campo social, político y
económico.

En nuestro país, y aun durante las etapas de represión o persecución de la actividad sindical,
ha sido relevante el rol social asumido por las asociaciones gremiales, especialmente en los
últimos cincuenta años, como motores fundamentales de la lucha social; de tal forma han
ejercido una notable influencia en la obtención y consagración de importantes derechos de los
trabajadores y de la seguridad social, tanto por la vía de la legislación como en los convenios
colectivos de trabajo, así como por su participación en los procesos de concertación social.

18.5.4. Los empleadores y las asociaciones profesionales de empleadores

En primer término, observo que tanto los empleadores considerados individualmente, como
los que actúan en forma organizada, revisten el carácter de sujetos fundamentales del
derecho colectivo del trabajo.

Sentado ello, debemos referirnos al papel de cada empleador —titular de una organización
empresaria en los términos del art. 54L.C.T.— como sujeto de las relaciones colectivas del
trabajo; dicha calidad lo sitúa frente a los trabajadores de su planta que ejercitan sus derechos
sindicales, lo obliga a respetar la protección que a los mismos les acuerda la ley, lo vincula con
la representación sindical en la empresa —especialmente tutelada por el ordenamiento
jurídico— y también lo hace pasible de las diversas medidas de acción directa que con relación
a él o al sector al que pertenece pudieran adoptar los trabajadores.

Por otra parte, debo recordar que los empleadores se han ido organizando a lo largo del
tiempo con el objeto de dar una respuesta adecuada, fundamentalmente defensiva, a la
presión ejercida por las asociaciones representativas de los trabajadores en la defensa de los
intereses de su categoría.

Relata Pozzo sobre el punto que "...ante el avance de la acción trabajadora, los empleadores
comprendieron que una resistencia aislada era contraproducente para sus intereses y
debieron recurrir también al mismo sistema de asociación. Sin embargo, no debemos
confundir estas asociaciones profesionales de empleadores destinadas a la representación y
defensa de sus intereses, con otras uniones que tuvieron por finalidad la acentuación de las
ganancias y la imposición en el mercado nacional o universal de precios y de salarios por
medio de monopolios o trusts...".
 Cabe observar que cuando nos referimos a las relaciones colectivas del trabajo, el sujeto
representativo de los intereses de los trabajadores como categoría profesional, debe
necesariamente organizarse bajo determinadas pautas (en la actualidad y en nuestro sistema
de acuerdo con las previsiones de la ley 23.551), en tanto que desde el sector empleador,
puede verificarse la intervención de un sólo empleador, de un grupo de ellos o de una
organización representativa de tales intereses regulada por la normativa de derecho común
(por ejemplo, tal como lo prevé el art. 1° de la ley 14.250 en materia de legitimación para
negociar colectivamente).

No obstante la amplitud que se verifica en materia de representación del sector empleador,

ellos como categoría o grupo, se fueron organizando espontáneamente con el fin de defender
sus específicos intereses y al amparo del genérico derecho de asociación "...con fines útiles...",
consagrado por la Constitución Nacional en el artículo 14, regulándose su estructura y
funcionamiento de conformidad con las pautas establecidas en el Código Civil para las
asociaciones civiles.

La excepción a dicha forma de constitución, organización y funcionamiento estuvo dada por

el único ordenamiento legal específico que rigió en nuestro país en la materia, la ley 14.295,
del 17/12/54, reglamentaria de las asociaciones profesionales de empleadores que tuvieran
por fin la defensa de sus intereses profesionales. Decimos "único ordenamiento legal
específico", por cuanto el decreto 2669/43 —tal como ya hemos dicho— de escasa vigencia
temporal, era aplicable tanto a las asociaciones profesionales obreras como a las patronales.

Reseña Nápoli con respecto a la ley 14.295, que "...Se atribuía por ella, la personalidad
gremial a las federaciones de actividades específicas y la personalidad económica a las
confederaciones y federaciones de actividades varias que reunieran los requisitos
determinados en la misma. Se consideraban derechos inherentes a la personalidad económica
los siguientes: a) representar los intereses económicos relativos a la zona de su actuación; b)
integrar los organismos de carácter consultivo o asesor creados por el Estado en la zona de su
actuación, relativos al estudio de la solución de los problemas de carácter social y económicos,
comunes a las diferentes actividades. Se disponía que la asociación profesional que adquiriera
personalidad gremial o económica, gozaría del carácter de persona jurídica y podría ejercer los
derechos y contraer las obligaciones que a tales entidades autoriza el Código Civil...".

Dicho cuerpo legal rigió hasta que fue dejado sin efecto por la denominada "Revolución
Libertadora" en el año 1955 y, tras su derogación, en el ámbito de las asociaciones
representativas de los intereses de los empleadores volvió a imperar, hasta nuestros días, el
sistema fundado en el artículo 14 de la Constitución Nacional y el artículo 33 del Código Civil.

En definitiva, no es posible negar la importancia del rol que cumplen los empleadores y las
asociaciones representativas de sus intereses, entendidos como categoría profesional en los
casos en que actúen orgánicamente, pues se trata del principal interlocutor de las
asociaciones sindicales —representativas de los intereses de los trabajadores—, en cualquiera
de los ámbitos en que estas últimas desarrollen la acción sindical.

Ello así, por cuanto son los empleadores o las asociaciones de empleadores quienes se
encuentran obligados por ley a admitir y respetar la actividad sindical en los establecimientos
de su titularidad, así como las garantías aseguradas por el ordenamiento jurídico para el
ejercicio de tales derechos; son también quienes resultan convocados a efectos de la
negociación colectiva y, por último, son los destinatarios de las medidas de acción directa,
especialmente la huelga, entendidas como mecanismos aptos para exteriorizar los conflictos
colectivos y para que los sindicatos ejerzan presión en procura de lograr ciertas
reivindicaciones.

18.5.5. El Estado

Finalmente, debo efectuar una especial referencia al rol del Estado como sujeto en el ámbito
de las relaciones colectivas del trabajo y al papel fundamental que en tal carácter se le
atribuye.

Ante todo recuerdo que los Estados Nacionales han asumido diversos roles en las diferentes
etapas históricas por las que ha atravesado la contratación laboral y las relaciones colectivas
del trabajo; fenómeno que puede advertirse a través del estudio de la evolución legislativa que
se ha operado en el mundo entero, en la materia.

Así, durante el período de pleno predominio de la autonomía de la voluntad individual, el

contrato de trabajo era visto como una especie más de la contratación civil y los pactantes
eran considerados hombres libres e iguales, por lo que lo que ellos acordaban surtía plenos
efectos, como la ley misma; es decir, se trataba de la ausencia total de cualquier tipo de
regulación referente a la vinculación laboral. Paralelamente, en el campo de las relaciones
colectivas del trabajo verificamos la etapa de represión o prohibición de la actividad sindical a
la que nos hemos referido precedentemente. Este fenómeno podemos ubicarlo
principalmente durante el siglo XVIII y mediados del siglo XIX y corresponde a un rol estatal
abstencionista o prescindente de cualquier tipo de interferencia en el ejercicio de los derechos
individuales del hombre; es por ello que los textos constitucionales de la época sólo se
referían a los derechos civiles y políticos de los ciudadanos.

Tales circunstancias motivaron la expansión y recrudecimiento de la cuestión social —a la

que ya me he referido— y que puede vislumbrarse clara y especialmente a través de la
explotación y desprotección a la que estaban sometidos los trabajadores insertos en la
actividad fabril o industrial. Fenómeno que facilitó el desarrollo de la actividad sindical y que
obligó a los Estados a buscar respuestas para la crítica situación social; las soluciones que
intentaron pueden verificarse básicamente en dos líneas distintas: por un lado, la derogación
de las prohibiciones vigentes de la actividad sindical y, consecuentemente, los Estados pasaron
a tolerar tal accionar. Por otra parte, se dictaron las primeras normas laborales —tal como
hemos estudiado en los primeros capítulos de esta obra—.
 No obstante las explicaciones que oportunamente hemos vertido sobre las primeras
normas laborales, la intervención protectora del Estado en el plano del contrato individual se
adecuó durante el siglo XIX a las ideas vigentes en esa época, y sólo se lo consideró legitimado
para proteger a los incapaces, es decir a los que por ley carecían de libertad plena de
contratación, como las mujeres y niños. Así, se regularon ciertos aspectos vinculados con la
extensión de la jornada, con el trabajo nocturno o con el tipo de labores. Pero gradualmente
dicha intervención fue atendiendo a otras materias en las que también estaba comprometida
la salud del trabajador, como los accidentes y enfermedades inculpables. La actividad estatal
se extendió estableciendo en general condiciones mínimas de labor.

Pese al dictado de las primeras disposiciones heterónomas que regularon la relación

laboral, ellas resultaron insuficientes y, por lo tanto, la lucha sindical continuó con el objeto de
obtener mayores reivindicaciones; es así que los Estados tuvieron que prestar especial
atención al fenómeno sindical que se expandía a pasos agigantados en el mundo entero.
Situación que motivó el inicio del proceso de reconocimiento y regulación estatal de las
asociaciones sindicales, tanto a nivel de las legislaciones como en el plano constitucional y en
los Tratados Internacionales, así como en los Convenios de la O.I.T. —cuestiones todas estas a
las que ya me he referido—.

Con el dictado de normas que expresamente regularan el sistema de asociaciones

sindicales, muchos Estados también receptaron en sus legislaciones disposiciones referidas a
los conflictos colectivos y a la forma de solucionarlos, así como también establecieron límites
al poder negocial de las partes colectivas, reconociéndole de tal forma efectos a lo que
pactaran en uso de la autonomía de la voluntad colectiva —tal como se hizo en nuestro país y
en muchos sistemas de hispanoamérica—; en tanto, que algunos otros países prefirieron
tolerar y admitir el desarrollo de estos fenómenos, pero sin regularlos legalmente, por ejemplo
Italia.

De tal forma, se admite con generalidad la posibilidad de regir las relaciones laborales por la
norma laboral heterónoma (como piso mínimo) a la par que se faculta a las partes colectivas
para dictar sus propias normas en uso de la autonomía de la voluntad colectiva, es decir, se les
reconoce la posibilidad de pactar convenios colectivos de trabajo (los que también pasarán a
constituir un piso mínimo obligatorio con relación a los pactos individuales).

Es en esta etapa que los Estados adquieren un nuevo rol, sumamente relevante en el ámbito
de las relaciones laborales, no sólo las individuales —en las que a través de los derechos
establecidos por la Constitución Nacional, por los Tratados Internacionales y los Convenios de
la O.I.T. y por las leyes, asume importantes obligaciones a su cargo—, sino también en el
campo de las relaciones colectivas del trabajo, donde como hemos señalado anteriormente
debe afrontar, regular y controlar el desenvolvimiento de múltiples relaciones, las que pueden
verificarse en distintos niveles.

Por ejemplo, el Estado tiene participación en la constitución de una asociación sindical de

conformidad con lo dispuesto por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional) y por
los artículos 21 y 22 de la ley 23.551; interviene en los conflictos entre trabajadores y la
asociación sindical o en los que se suscitan entre las propias asociaciones sindicales —tal lo
que sucede en los conflictos de encuadramiento sindical o de disputa de personería o en los
conflictos intrasindicales, todo ello de conformidad con lo establecido por la ley 23.551 en los
arts. 56 a 60—.

Asimismo, el Estado posee facultades de contralor en algunas cuestiones relacionadas con

la vida interna de las asociaciones sindicales, por ejemplo, en el otorgamiento de la simple
inscripción o de la personería gremial de acuerdo a los artículos 21, 22, 25, 26 y 28 de la ley
23.551 o controlando el cumplimiento de las obligaciones impuestas por el artículo 24 de la ley
23.551.

También se le ha atribuido a la autoridad administrativa un rol importantísimo en los

procedimientos de conciliación y arbitraje de los conflictos colectivos del trabajo —en los
términos de las leyes 14.786 y 16.936— o durante las medidas de acción directa —dentro de
las facultades conferidas por el art. 56 de la ley 23.551 o por la ley 25.877 y su decreto
reglamentario que regulan la huelga en el ámbito de los servicios esenciales—.

Capítulo especial merece la actuación de la autoridad administrativa durante el

procedimiento de negociación colectiva, en el que entre otros puntos debe indicarse que se le
comunica el comienzo de tal procedimiento —en los términos del art. 2° de la ley 23.546—;
además puede intervenir en la negociación si así lo quisieran las partes —de acuerdo con
el art. 4° del D. 200/88 modif. por D. 50/99—, o en los conflictos que se susciten durante dicha
negociación —en los términos previstos por el art. 7° de la ley 23.546 y 5° del D. 200/88— y,
fundamentalmente, hay que destacar el rol que le cabe en la homologación del convenio
colectivo de trabajo, requisito fundamental para que éste adquiera iguales efectos que la ley
para los comprendidos en el ámbito de representación de los firmantes.

En conclusión el Estado que ha acompañado y motivado el proceso de cambio se ha

convertido entre nosotros en protagonista principal de la tutela de los trabajadores en
relación de dependencia. Así fija condiciones mínimas inderogables de labor, presta su
conformidad a los convenios colectivos, prescribe condiciones de higiene y seguridad, da
pautas administrativas vinculadas con las obligaciones laborales, ejerce su poder de policía
vigilando el cumplimiento de las distintas normas que regulan la realización de las labores,
sanciona los incumplimientos e instituye órganos para la solución de las controversias. Tengo
la plena convicción de que el Estado no puede abandonar esta ineludible misión, pues de ello
depende que avancemos en cuanto a la protección de los derechos fundamentales del
hombre —principalmente los vinculados con el trabajo dependiente y con el ejercicio de los
derechos sindicales y a cuyo respeto nuestro país se ha comprometido internacionalmente—;
además toda la materia adquiere fundamental importancia a la luz del nuevo rol que se le ha
adjudicado al Estado en la Constitución Nacional a partir de la reforma del año 1994 y que se
ha plasmado en el artículo 75, incisos 19 , 22 y 23.
 18.6. LAS FUENTES DEL DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

Hablar de las fuentes de una materia, en el caso del derecho colectivo del trabajo, implica
hacer ante todo una distinción —tradicional entre los autores— entre las fuentes materiales o
reales y las fuentes formales o legales.

Así, a las primeras se las define como los hechos sociales que se verifican en un momento y
lugar determinado y que por su importancia influyen en la actividad normativa del Estado, que
a través del dictado de determinadas normas intenta darles algún tipo de respuesta a dichas
motivaciones o intereses sociales. Es decir, la fuente material o real responde a un hecho
sociológico, verificable en el plano de la realidad, que configura el antecedente de una fuente
formal.

En tanto que la fuente formal o legal responde a la actividad legisferante del Estado, ya sea
ejercida directamente o a través de la autorización a los particulares (individual o
colectivamente) para que en determinadas condiciones se dicten autónomamente sus propias
normas. En general la fuente formal responde a los hechos sociales o a la fuente material, a
los que pretende regular; pero puede suceder que la fuente formal no se adecue a la
conciencia y sentir reinante en el plano de la realidad y ello condicionará luego la aceptación o
vigencia que en el plano o dimensión sociológica pueda tener dicha norma; tal lo que ocurrió
con el ya mencionado decreto 9270/56 que intentó establecer un sistema de asociaciones
sindicales contrario a la tradición y práctica que reinaba en la experiencia y conciencia de
nuestro movimiento obrero. Así la ley 23.551 de organización sindical tiene como fuente
material el movimiento de opinión que rechazó la ley 22.105 dictada durante el período del
llamado 'Proceso de Reorganización Nacional'. Y en esa época se dictaron también otras
normas que no consultaban a la realidad sino que respondían al mero voluntarismo de los
gobernantes. Tal el caso de la ley 21.400 del año 1976 que prohibía el derecho de huelga y
castigaba como delito el incitar a la huelga y a otras medidas de fuerza y que fue interpretada
restrictivamente por los tribunales, o el decreto 9/76 que prohibió la actividad gremial y fue
desconocido en los hechos tanto por los protagonistas sociales como por la misma
administración del trabajo.

Asimismo fue derogada la ley 25.250, de espúrea procedencia, que admitía la celebración de
convenios regresivos para el trabajador, siendo sustituida por la ley 25.877 que expresamente
admite la celebración de un convenio de empresa sólo cuando contiene normas mas
favorables al trabajador que las establecidas en el convenio de actividad.

El derecho de las relaciones colectivas del trabajo, tal como hemos señalado en párrafos
anteriores, se encuentra regulado por disposiciones que poseen distinto rango en el orden
jerárquico de normas y cuya incorporación a nuestro sistema jurídico responde a distintas
etapas político-sociales, a saber:
18.6.1. La Constitución Nacional

En primer lugar debemos referirnos al artículo 14 de la Constitución Nacional, proveniente

del texto establecido en el período 1853-1860, que garantiza el genérico derecho de asociarse
con fines útiles y que fue la norma a la que recurrieron los trabajadores para asociarse antes
que recibiera reconocimiento expreso el derecho de asociarse sindicalmente, es decir, durante
la etapa de mera tolerancia. No obstante ello y hasta la actualidad es la norma en función de la
cual se organizan los empleadores en procura de la representación y defensa de sus intereses
comunes.

Con posterioridad y tras el intento fallido de la Constitución de 1949, nuestro país se

incorporó a la corriente de constitucionalismo social imperante en todo el mundo, a través de
la reforma del año 1957 por la cual se agregó al texto constitucional el artículo 14 bis.

En el artículo 14 bis de la Constitución Nacional encontramos consagrados o garantizados

los principios fundamentales y los ejes básicos de nuestra materia.

Así, en el primer párrafo, en el que se establecen los derechos individuales de los

trabajadores se indica que "El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las
leyes, las que asegurarán al trabajador..." y en la última de las cláusulas allí enumeradas se
menciona "...organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en
un registro especial". Es decir, en esta previsión constitucional se estipulan los principios
fundamentales que deben regir el ejercicio de los derechos sindicales: libertad y democracia
sindical. Por lo demás, hemos dicho anteriormente que esta cláusula configura una especie de
bisagra entre los derechos sindicales individuales y los que luego se le reconocerán a las
asociaciones sindicales (como personas jurídicas susceptibles de ejercer sus propios derechos
y de contraer obligaciones), para cuya existencia obviamente se requiere que un grupo de
trabajadores previamente haya hecho uso de la autorización anterior (organizarse
sindicalmente).

Resulta esclarecedora la opinión de Bidart Campos, quien sostiene con relación a la norma
constitucional en análisis, que la misma debe vincularse necesariamente con el artículo 14 que
reconoce el derecho de asociación con fines útiles y que "...En estos aspectos juega el derecho
individual que tiene como sujeto activo a cada hombre. Pero también la libertad de asociación
implica, desde el punto de vista constitucional, que la entidad colectiva —cualquiera sea su
forma o categoría jurídica, y con independencia de que se le reconozca o no personalidad
propia— disponga de un ámbito suficiente de libertad jurídicamente relevante para
desarrollar sus fines sociales y manejar su vida interna sin intrusiones arbitrarias. Cuando la
asociación es gremial, la trascendencia de su actividad más allá de la esfera del grupo
organizado hace que el Estado titularice un interés más intenso que en el mundo de las
asociaciones comunes y que, por ende, encuentre un margen más dilatado de reglamentación
razonable, de modo similar a lo que acontece con los partidos políticos. Y es la propia
Constitución, al exigir que la organización gremial sea libre y democrática, la que convalida el
prudente control estatal que asegure en la vida y en la estructura interna de los entes
sindicales el cumplimiento efectivo de aquellas notas caracterizantes...".

En el segundo párrafo del artículo 14 bis se establece que "Queda garantizado a los gremios:
concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de
huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el
cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo". Esta
cláusula refiere los derechos cuyo ejercicio se le garantiza constitucionalmente a los gremios.

Por lo demás, hay que señalar que tanto las pautas establecidas con relación a los
caracteres que deben reunir las asociaciones sindicales, como los derechos que se le aseguran
a los gremios, al momento de la reforma constitucional de 1957 ya habían tenido algún tipo de
reconocimiento legal o por lo menos su ejercicio era tolerado por el Estado.

Por ejemplo, al año 1957 el sistema de asociaciones sindicales ya había tenido las siguientes
reglamentaciones: decreto 2669/43,decreto 23.852/45 y decreto 9270/56. En cuanto a los
convenios colectivos de trabajo, el sistema ya estaba regulado por la vía de la ley 14.250, del
año 1953, que aún sigue vigente con algunas modificaciones. En tanto que la mención de la
conciliación y el arbitraje recogió una práctica imperante en la época de la reforma
constitucional, que transfería la solución de los conflictos del ámbito de la lucha directa al de
las soluciones administrativas, interviniendo en todo caso la autoridad laboral como
organismo mediador con funciones de naturaleza preventiva. Mientras que similares
consideraciones pueden efectuarse con respecto al derecho de huelga que era de práctica
frecuente en la realidad de las relaciones laborales de nuestro país y que al año 1957 ya
gozaba de consagración en la jurisprudencia como derecho esencial de los trabajadores, vía
por la cual se habían establecido principios reguladores de suma importancia.

Sobre el punto, la primera cuestión que se plantea al examinar esa norma es el alcance que
debe darse a la palabra "gremio", sobre la cual los constituyentes se pronunciaron en forma
confusa. Mientras algunos, como Jaureguiberry, Bravo, González Bergez, identificaron al
gremio como al conjunto de trabajadores que desempeñan una actividad y oficio, otros como
Corona Martínez identificaron al gremio con una organización de trabajadores, es decir con un
sindicato.

Por ello, el alcance del término "gremio" lo iré analizando posteriormente con relación a
quien ejerce la concreta titularidad de cada uno de los derechos en cuestión.

Sin perjuicio de que la mayoría de los derechos sindicales establecidos por el artículo 14 bis
de la Constitución Nacional ya tienen reglamentación legal y no obstante las consideraciones
que hemos formulado al referirnos en la primera parte de esta obra a la fuerza normativa de
las cláusulas constitucionales, corresponde a esta altura que recordemos la importancia que
reviste la consagración constitucional de derechos como los plasmados en el artículo 14 bis, en
el ámbito de las relaciones colectivas del trabajo, especialmente en torno a su exigibilidad y
como pautas o postulados fun damentales que no pueden ser desconocidos por normas de
rango inferior.
 Al respecto, señala Bidart Campos que "...Cuando erigimos a la Constitución suprema hasta
el vértice del orden normológico, y le atribuimos valor superior, carácter de fuente y de
normativa primaria, fuerza vinculante, aplicabilidad directa e inmediata, lo hacemos porque
aspiramos a que alcance encarnadura y fenomenización en el orden de conductas (dimensión
sociológica), a que no se esterilice en el orden de las normas escritas, a que funcione y actúe
como derecho positivo, a que tenga eficacia. Como se ve, todo ello apunta a la vigencia
sociológica, y se resume así: la noción de fuerza normativa de la Constitución escrita tiende a
que las normas que la integran adquieran tal vigencia sociológica en la Constitución material o
real, para que ésta no contenga contradicciones a su respecto... La fuerza normativa de la
Constitución suprema responde... al principio fundacional del constitucionalismo moderno: la
Constitución escrita como súper ley de garantías entraña la finalidad de limitar al poder del
Estado y de asegurar la libertad y los derechos personales. Si ése es el fin, y ésa es la razón
histórica, hay que darle a la Constitución la jerarquía capaz de sustentar los medios eficaces
para que el mismo fin alcance efectividad exitosa...".

En tanto que Fernández Madrid sostiene sobre la cuestión que "...toda norma constitucional
posee una cuota de operatividad o de efectividad, pues no es admisible que en el texto
constitucional haya normas carentes de sentido o enteramente inaplicables. Lo que hay que
distinguir es para quién la norma es operativa (si para el legislador común o para el
particular que puede ejercer un derecho directo e inmediato invocándola) y la efectivización de
las cláusulas llamadas programáticas ha de depender de las circunstancias políticas y de la
orientación que tengan el gobierno y la jurisprudencia constitucional en un momento
determinado... toda cláusula constitucional tiene virtualidad. Y aquellas cuya efectivización
está de hecho diferida en el tiempo revelan una orientación de política social que requerirá
para concretarse de una coincidencia temporal entre las posibilidades socio-económicas en el
caso particular de los derechos sociales y la efectivización por el legislador ordinario del
mandato constitucional. Pero lo que debe advertirse es que la inclusión de la norma
programática o de operatividad débil en el texto constitucional traduce el consenso social
acerca de que un derecho de tal naturaleza se implemente en el futuro. La norma, en este
caso, señala el curso según el cual deben implementarse los derechos sociales...".

Por lo demás, al analizar la reforma constitucional del año 1994, hemos mencionado —entre
otras modificaciones operadas— que se estableció la jerarquía constitucional de determinadas
Declaraciones, Convenios y Tratados Internacionales , que significaron una avance en el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

En otro orden de cosas la misma Constitución trata sobre la acción de amparo en su artículo
43, la que reviste significativa importancia en orden de tutelar el efectivo reconocimiento y
ejercicio de derechos sindicales, de posibilitar el control de constitucionalidad de las normas,
así como también en cuanto a la legitimación activa que en virtud de tal precepto podrían
invocar las asociaciones sindicales en los casos en que se verifiquen violaciones a derechos de
incidencia colectiva (materia sobre la que volveré con mayor detenimiento al referirnos a la
acción sindical).

Así, la norma citada de la Constitución Nacional estipula que "Toda persona puede
interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más
idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma
actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el
caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u
omisión lesiva. Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo
relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al
consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el
defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la
ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización...".

En cuanto a la acción de amparo y al carácter de herramienta fundamental para garantizar

el efectivo ejercicio de diversos derechos propios del derecho colectivo del trabajo y,
especialmente, para el control de constitucionalidad de las normas, resultan esclarecedoras
las palabras de Bidart Campos, quien explica que "...Es fácil asumir la noción de que todo el
sistema garantista de defensa de la Constitución y de control de constitucionalidad es el que
provee el instrumental para la exigibilidad que la fuerza normativa de la Constitución requiere.
No es que la Constitución carezca de esa fuerza; lo que ocurre es que su efecto útil (cuando no
lo surte por aplicación y cumplimiento espontáneos de los operadores) tiene que ser impelido
y exigido mediante el uso instrumental del aludido sistema garantista. Y ello por la sencilla
razón de que sin conductas humanas el orden jurídico no funciona, ni la fuerza normativa de
la Constitución se dinamiza. Al fin y al cabo, el ser humano es el que siempre aporta la fuerza
motriz. Por eso,... el reaseguro de la fuerza normativa de la Constitución radica en los
mecanismos garantistas para su aplicación, su cumplimiento y su control. Si faltan esos
mecanismos proveedores de efecto útil cada vez que también está ausente el cumplimiento
espontáneo de la Constitución, el sistema acusa una falencia que deja en orfandad a la
totalidad de los principios y presupuestos en que descansa y en que se apoya la teoría de la
Constitución suprema con valor normativo directo e inmediato...".

18.6.2. Los tratados internacionales con jerarquía constitucional

He dicho anteriormente que el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional

(incorporado en la reforma del año 1994) estableció que los instrumentos internacionales
expresamente mencionados allí y los que en el futuro podrían incorporarse por la vía de una
mayoría especial —lo que ha sucedido con la Convención interamericana sobre desaparición
forzada de personas tras la mentada reforma del año 1994—, poseen jerarquía constitucional.
Es decir, se encuentran a la altura o en igual rango que la propia Constitución Nacional, sin
incorporarse específicamente al texto, pero integrando el "bloque de constitucionalidad
federal", según explica Bidart Campos.

El artículo 75, inciso 22 estipula que "...La Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre
Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención
sobre la prevención y la sanción del delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la
eliminación de todas las formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la eliminación
de todas las formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del
Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo
alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el
Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos,
luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional...".

Si nos adentramos al análisis de las cláusulas de los referidos instrumentos internacionales

con jerarquía constitucional, encontramos numerosas previsiones vinculadas con el derecho
colectivo del trabajo. Así, a modo de ejemplo podemos citar:

"artículo 22 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que

reconoce que "Toda persona tiene el derecho de asociarse con otras para promover, ejercer y
proteger sus intereses legítimos de orden político, económico, religioso, social, cultural,
profesional, sindical o de cualquier otro orden";

"artículo 23, inciso 4 de la Declaración Universal de Derechos Humanos que establece que
"...Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus
intereses...";

"artículo 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que estipula que "1.
Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos,
políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier otra índole. 2. El
ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean
necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o
del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de
los demás. 3. Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones legales, y
aun la privación del ejercicio del derecho de asociación, a los miembros de las fuerzas
armadas y de la policía";

"artículo 8° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que

preceptúa que "1. Los Estados Partes en el presente pacto se comprometen a garantizar: a) El
derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con sujeción
únicamente a los estatutos de la organización correspondiente, para promover y proteger sus
intereses económicos y sociales. No podrán imponerse otras restricciones al ejercicio de este
derecho que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en
interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y
libertades ajenos; b) el derecho de los sindicatos a formar federaciones o confederaciones
nacionales y el de éstas a fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las
mismas; c) el derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos y sin otras limitaciones que
las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la
seguridad nacional o del orden público o para la protección de los derechos y libertades
ajenos; d) el derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país. 2. El
presente artículo no impedirá someter a restricciones legales el ejercicio de tales derechos por
los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la administración del Estado. 3. Nada
de lo dispuesto en este artículo autorizará a los Estados Partes en el Convenio de la
Organización Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la protección
del derecho de sindicación a adoptar medidas legislativas que menoscaben las garantías
previstas en dicho convenio o a aplicar la ley en forma que menoscabe dichas garantías";

"artículo 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que establece que "1.
Toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar
sindicatos y a afiliarse a ellos para la protección de sus intereses. 2. El ejercicio de tal derecho
sólo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una
sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden
público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás.
El presente artículo no impedirá la imposición de restricciones legales al ejercicio de tal
derecho cuando se trate de miembros de las fuerzas armadas y de la policía. 3. Ninguna
disposición de este artí culo autoriza a los Estados Partes en el Convenio de la Organización
Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de
sindicación a adoptar medidas legislativas que pueden menoscabar las ganancias previstas en
él ni a aplicar la ley de tal manera que pueda menoscabar esas garantías";

"artículo 5° de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación

Racial que estipula que "...los Estados Partes se comprometen a prohibir y eliminar la
discriminación racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la
igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color y origen nacional o étnico, particularmente en
el goce de los derechos siguientes:...e) los derechos económicos, sociales y culturales, en
particular:... II) el derecho a fundar sindicatos y sindicarse.

Finalmente, sobre la eficacia del rango constitucional que se le ha conferido a dichos

instrumentos internacionales me he referido anteriormente, al analizar los fallos de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en autos "Manauta, Juan José y otros c/ Embajada de la
Federación Rusa" del 22/12/94 y en "Giroldi, Horacio David y otro s/ recurso de casación" del
7/4/95, y he sostenido que en ellos se desarrollaron interesantes conceptos vinculados con la
operatividad de las cláusulas internacionales con jerarquía constitucional —los incorporados
por el art. 75, inc. 22 de la C.N.— que marcan líneas de aplicación que pueden extenderse a
otros reclamos y derechos, particularmente importantes en la materia laboral, ya que en
presencia de leyes nacionales, que restringen derechos de los trabajadores y limitan
considerablemente los derivados de la seguridad social, nos encontramos con normas
internacionales de aplicación en el derecho interno que reafirman el principio tutelar
establecido en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional y las garantías que esa misma
norma confiere; dicho fallos citan jurisprudencia de los tribunales internacionales aplicables a
la resolución de las causas, lo que —en mi opinión— reafirma el principio de que la
incorporación íntegra y plena de estos tratados a nuestro derecho positivo incluye la apelación
a los tribunales y organismos que los mismos crean, o que existen a los efectos de controlar la
aplicación de esta normativa en los organismos internacionales, la Organización de Estados
Americanos o la Organización de las Naciones Unidas.

También he afirmado en dicha oportunidad que el universo protectorio que surge de los
tratados internacionales, a que se refiere el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional,
señala una senda que el país debe transitar y que ya lo hubiera hecho si se hubiera cumplido
en la legislación el programa social del artículo 14 bis de la Constitución Nacional. Asimismo,
he sostenido que, para la armonía del país y el respeto a la dignidad del hombre que trabaja,
dichos fallos deben constituir un hito que marque un vuelco en la interpretación de la
legislación social. Y para el legislador, una señal definitiva de que las leyes regresivas no
pueden tener cabida en nuestro derecho positivo, que aspira —aspiración confirmada por los
constituyentes de 1994— a una sociedad más justa y solidaria.

18.6.3. Los convenios de la Organización Internacional del Trabajo

Ya he señalado la gran importancia que ha tenido la creación y la labor de la Organización

Internacional del Trabajo (O.I.T.) en el desarrollo del Derecho del Trabajo y, especialmente, en
el proceso de reconocimiento y consolidación de las asociaciones sindicales.

No obstante dichas referencias, debemos también recordar que se trata de un organismo

especializado de las Naciones Unidas, con un neto corte tripartista, pues en la discusión y
adopción de decisiones intervienen, por cada país, dos representantes de los gobiernos, uno
de los empleadores y uno de los trabajadores; es así como está constituida la base de la
representación en la Conferencia Internacional del Trabajo y en el Consejo de Administración,
desde el nacimiento de la O.I.T.

Por lo demás, resulta útil memorar que la Organización Internacional del Trabajo está
integrada por los siguientes órganos:

a) La Oficina Internacional del Trabajo, que constituye la secretaría permanente de la O.I.T., a

la vez que su órgano administrativo, centro de investigación y documentación y centro de
acción de la organización. La Oficina se encuentra bajo el control del Consejo de
Administración —que es tripartito y que nombra al Director General de la Oficina—.

b) La Conferencia Internacional del Trabajo, que se puede asimilar al parlamento internacional

del trabajo. Le incumben varias tareas: preparar y adoptar normas internacionales del
trabajo, aprobar el programa de trabajo y presupuesto para la Oficina cada dos años, servir
de foro para el examen de importantes asuntos sociales y laborales y suministrar
orientación de la política y las actividades futuras de la Organización. Se reúne anualmente,
casi siempre en junio. El gobierno de cada país nombra a los dos delegados
 gubernamentales, así como también al delegado de los empleadores y al de los
trabajadores, pero para estas dos últimas designaciones se requiere la consulta con las
organizaciones de empleadores y trabajadores más representativas, pudiéndose negar la
Conferencia a admitir a un delegado si considera que en su nombramiento no se ha
cumplido el procedimiento adecuado.

c) El Consejo de Administración constituye el órgano ejecutivo de la O.I.T. y sus miembros son

elegidos cada tres años en la Conferencia. Se reúne tres veces al año. Establece el orden del
día de la Conferencia y de otras reuniones, toma nota de sus decisiones y estipula las
medidas pertinentes. Dirige además las actividades de la Oficina Internacional del Trabajo.
En torno a él giran todas las actividades de la O.I.T. Según la constitución vigente, de los
veintiocho representantes de los gobiernos, diez serán nombrados por los miembros de
mayor importancia industrial, es decir, por los principales países industrializados. Los
dieciocho representantes gubernamentales restantes son elegidos por el voto secreto de los
otros delegados gubernamentales a la Conferencia. Los catorce miembros trabajadores del
Consejo son elegidos mediante votación secreta por los delegados de los trabajadores a la
Conferencia y, en igual forma, se procede respecto de los catorce miembros empleadores.
Es decir, cada grupo constituye su propio colegio electoral.

Por otra parte, en el ámbito de la O.I.T. funcionan otros órganos como las comisiones de
industria, la comisión de expertos en aplicación de convenios y recomendaciones, o la
comisión de investigación y conciliación en materia de libertad sindical, entre otros.

Toda la ardua e incansable labor que viene llevando a cabo la O.I.T. desde su creación, en
materia de promoción y salvaguarda de los derechos humanos, se exterioriza básicamente a
través de tres vías: a) definición de derechos (primordialmente en virtud de la adopción de
convenios y recomendaciones), b) medidas encaminadas a garantizar el pleno ejercicio de los
derechos así definidos (fiscalización internacional, procedimientos de reclamaciones y quejas),
y c) ayuda para la adopción de medidas prácticas (servicios de asesoramiento y cooperación
técnica).

Cabe señalar también que una norma internacional del trabajo es un texto preparado por la
O.I.T. para uso de los Estados Miembros y de la comunidad internacional, en la que se definen
pisos mínimos internacionales. Dichas normas revisten el carácter de convenios y
recomendaciones. Los convenios si bien por su peculiar forma de celebración no pueden ser
calificados estrictamente como tratados internacionales, en cuanto al resto de sus caracteres y
a sus efectos, sí pueden ser asimilados a dicha categoría, además son propios del derecho
laboral y han de ser ratificados por los Estados Miembros, quienes al hacerlo se comprometen
a aplicar lo estipulado en él. Mientras que las recomendaciones no requieren ratificación,
amplían los convenios o versan sobre asuntos que no exigen un compromiso oficial; sirviendo
de directrices para la política nacional en asuntos concretos.

Otro punto crucial respecto a los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo
reside en su ubicación en la escala jerárquica de normas, en el orden interno y la posible
exigibilidad de los derechos allí contenidos.
 Al respecto explica Von Potobsky que "... la jerarquía supralegal de los convenios ratificados
de la Organización Internacional del Trabajo, implícita en el fallo 'Ekmekdjián c/ Sofovich',
quedó confirmada con la reforma constitucional de 1994. Tales convenios ocupan ahora una
posición superior a las leyes, sean éstas anteriores o posteriores a la ratificación. En
consecuencia, una disposición legal contraria a una norma de la Organización Internacional
del Trabajo puede ser atacada por inconstitucional y quedar sin efecto. Cabrían entonces dos
posibilidades: por un lado, la suplantación de la norma nacional por la internacional, si ésta
tuviera operatividad propia o carácter autoejecutivo; por el otro, si careciera de este carácter,
sólo la inaplicación de la norma nacional.... en lo que concierne a su 'autoejecutividad', la
nueva jurisprudencia (no sólo de la Corte) ha ampliado sus alcances. En otros términos, existe
una interpretación más extensiva del potencial de operatividad propia de las normas
internacionales. La jurisprudencia ha seguido así la doctrina internacional en lo que concierne
a las normas sobre derechos humanos. Ya no requiere el dictado obligatorio de una legislación
nacional de aplicación, conforme a un criterio altamente 'dualista', sino que acepta con
amplitud la aplicación de la norma internacional a través de los órganos jurisdiccionales. Esta
doctrina puede aplicarse también a la normativa de la Organización Internacional del Trabajo,
como lo demuestra la experiencia internacional. Existe, efectivamente, un número importante
de normas en los convenios que tienen suficiente operatividad propia como para poder
prescindir de una transposición legislativa.... el mayor desarrollo del concepto de
responsabilidad internacional de los Estados por incumplimiento de los tratados, puede tener
consecuencias importantes en relación con los convenios de la Organización Internacional del
Trabajo. Si la falta de transposición de una norma internacional del trabajo al orden interno
origina perjuicios a los individuos, éstos tendrían una acción de reparación contra el Estado,
como ya lo ha decidido la justicia comunitaria europea con respecto a las directivas. El derecho
internacional y la doctrina avanzan en ese sentido. En todos estos aspectos la opinión de los
jueces será decisiva. Es a ellos que compete decidir en cada caso específico sobre la aplicación
directa de un convenio o determinadas normas, la eventual inconstitucionalidad de una
norma nacional, el incumplimiento por el Estado de sus obligaciones y la reparación de los
perjuicios que le incumbe. También será importante a este respecto la receptividad por parte
de los jueces de la opinión expresada por los órganos de control de la Organización
Internacional del Trabajo sobre la aplicación de los convenios en los respectivos países. Puede
sostenerse que surge, así una nueva dimensión para los convenios de la Organización
Internacional del Trabajo con respecto a su aplicación en el orden interno de la Argentina. Una
dimensión que les dará mayor eficacia tanto frente al Estado como entre las partes en la
relación laboral. Ciertas facetas de esta dimensión, es decir, la supra-legalidad y la aplicación
directa de las normas internacionales del trabajo, ya tienen su aplicación en diversos sistemas
nacionales. En cambio, las consecuencias en el orden interno de la responsabilidad
internacional del Estado, en relación con dichos convenios, constituye una dimensión nueva de
un carácter mucho más general...".

La propia Organización Internacional del Trabajo, a través de una de las publicaciones

realizadas por la Oficina Internacional del Trabajo, en su obra "Los sindicatos y la O.I.T.'', frente
al interrogante respecto a si se puede hacer cumplir un convenio de la O.I.T., expresa que "...
en el plano internacional los medios que existen para ello difieren de los previstos en los
ordenamientos jurídicos nacionales, en los cuales los tribunales pueden hacer cumplir las
obligaciones contraídas. Sin embargo, la ratificación de un convenio crea una obligación de
derecho internacional, y la O.I.T. ha establecido diversos procedimientos para asegurar que los
Estados respeten las obligaciones que asumen al ratificarlo. En particular, todo el
procedimiento de sumisión de memorias periódicas sobre los convenios ratificados y su
examen por la Comisión de Expertos y por la Comisión de Aplicación de Convenios y
Recomendaciones de la Conferencia General, junto con los procedimientos especiales de
presentación de reclamaciones y de quejas,... que pueden conducir, en última instancia, a
actuaciones ante la Corte Internacional de Justicia, tienen por objeto asegurar la observancia
de los convenios. Ahora bien, la fuerza de los convenios no reside exclusivamente en su
carácter obligatorio, sino también en su influencia general sobre la política social, pues ejercen
una suerte de presión moral. Un Estado Miembro puede no ratificar ningún convenio, si tal es
su deseo, y entonces no queda sujeto a los procedimientos para controlar su aplicación. Pero
un gobierno que ratifica un convenio deja con ello expedito el camino para el control
destinado a garantizar que las obligaciones así asumidas sean respetadas, y si las
organizaciones de trabajadores no están satisfechas con la aplicación que se da al
instrumento, pueden hacer presión de diversas maneras...".

Sentadas todas las premisas anteriores, corresponde que nos aboquemos ahora al análisis
de las disposiciones de la Organización Internacional del Trabajo vinculadas estrictamente con
la materia colectiva.

Así, debo señalar en primer término, el Preámbulo de la Constitución de la O.I.T. de 1919, en

el que se expresa que "Considerando que la paz universal y permanente sólo puede basarse
en la justicia social; considerando que existen condiciones de trabajo que entrañan tal grado
de injusticia, miseria y privaciones para un gran número de seres humanos, que el
descontento causado constituye una amenaza para la paz y armonía universales; y
considerando que es urgente mejorar dichas condiciones, por ejemplo, en lo concerniente a
reglamentación de las horas de trabajo, fijación de la duración máxima de la jornada y de la
semana de trabajo, contratación de la mano de obra, lucha contra el desempleo, garantía de
un salario vital adecuado, protección del trabajador contra las enfermedades, sean o no
profesionales, y contra los accidentes del trabajo, protección de los niños, de los adolescentes
y de las mujeres, pensiones de vejez y de invalidez, protección de los intereses de los
trabajadores ocupados en el extranjero, reconocimiento del principio de salario igual por un
trabajo de igual valor y del principio de libertad sindical, organización de la enseñanza
profesional y técnica y otras medidas análogas; considerando que si cualquier nación no
adoptare un régimen de trabajo realmente humano, esta omisión constituirá un obstáculo a
los esfuerzos de otras naciones que deseen mejorar la suerte de los trabajadores en sus
propios países...".

En tanto que la Declaración de Filadelfia establece que "La Conferencia General de la

Organización Internacional del Trabajo, congregada en Filadelfia, en su vigésima sexta reunión,
adopta, el día diez de mayo de 1944, la presente Declaración de los fines y objetivos de la
propia Organización Internacional del Trabajo y de los principios que debieran inspirar la
política de sus Miembros. I. La Conferencia reafirma los principios fundamentales sobre los
cuales está basada la Organización y, en especial, los siguientes:...b) la libertad de expresión y
de asociación es esencial para el progreso constante;...III. La Conferencia reconoce la
obligación solemne de la Organización Internacional del Trabajo de fomentar, entre todas las
naciones del mundo, programas que permitan:...e) lograr el reconocimiento efectivo del
derecho de negociación colectiva, la cooperación de empleadores y trabajadores para mejorar
continuamente la eficiencia en la producción, y la colaboración de trabajadores y empleadores
en la preparación y aplicación de medidas sociales y económicas;...".

Por lo demás, existe una serie de convenios y recomendaciones de la Organización

Internacional del Trabajo —no todos ratificados por nuestro país— vinculados estrictamente
con la materia de libertad sindical y negociación colectiva, entre los que se pueden mencionar:
Convenio sobre el derecho de asociación (agricultura), 1921 (núm. 11); Convenio sobre el
derecho de asociación (territorios metropolitanos), 1947 (núm. 84); Convenio sobre la libertad
sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87); Convenio sobre el derecho
de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98); Convenio sobre los representantes
de los trabajadores, 1971 (núm. 135); Recomendación sobre los representantes de los
trabajadores, 1971 (núm. 143); Convenio sobre las organizaciones de trabajadores rurales,
1975 (núm. 141); Recomendación sobre las organizaciones de trabajadores rurales, 1975
(núm. 149); Convenio sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, 1978 (núm.
159); Convenio sobre el fomento de la negociación colectiva, 1981 (núm. 154).

También se debe señalar que en otros convenios y recomendaciones de la Organización

Internacional del Trabajo se pueden encontrar disposiciones vinculadas con los derechos
sindicales y las relaciones laborales, por ejemplo: Convenio sobre los trabajadores migrantes,
1939 (núm. 66); Recomendación sobre la protección de los trabajadores migrantes (países
insuficientemente desarrollados), 1955 (núm. 100); Convenio sobre los trabajadores migrantes
(revisado), 1949 (núm. 97); Recomendación sobre los trabajadores migrantes, 1975 (núm. 151);
Recomendación sobre la política social en los territorios dependientes, 1944 (núm. 70);
Convenio sobre política social (territorios no metropolitanos), 1947 (núm. 82); Convenio sobre
política social (normas y objetivos básicos), 1962 (núm. 117); Convenio sobre poblaciones
indígenas y tribales, 1957 (núm. 107); Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm.
169); Convenio sobre plantaciones, 1958 (núm. 110); Convenio sobre el personal de
enfermería, 1977 (núm. 149), entre otros.

Además, existen otros Convenios y Recomendaciones sobre relaciones profesionales y

consulta con las organizaciones de trabajadores y de empleadores, tal el caso de la
Recomendación sobre los contratos colectivos, 1951 (núm. 91); la Recomendación sobre la
conciliación y el arbitraje voluntarios, 1951 (núm. 92), la Recomendación sobre la colaboración
en el ámbito de la empresa, 1952 (núm. 94).

Por su parte la Conferencia Internacional del Trabajo ha dictado la Resolución sobre la

independencia del movimiento sindical y la Resolución sobre los derechos sindicales y su
relación con las libertades civiles.

Párrafo aparte merecen los específicos procedimientos destinados a la protección de los

derechos sindicales, particularmente los que se tramitan ante la Comisión de Investigación y
de Conciliación en materia de Libertad Sindical y el Comité de Libertad Sindical, las
reclamaciones presentadas en virtud de los artículos 24 y 25 de la Constitución de la O.I.T., las
quejas presentadas en virtud del artículo 26 de la Constitución de la O.I.T., los estudios de la
Comisión de Expertos en aplicación de convenios y recomendaciones, entre otros.
 En definitiva, existe un cúmulo de disposiciones emanadas de la O.I.T. (convenios y
recomendaciones) vinculadas con la materia colectiva, muchas de ellas suscriptas por nuestro
país, así como diversos procedimientos a través de los cuales dicho organismo controla el
cumplimiento por los Estados Miembros de las obligaciones asumidas en el seno de dicha
organización. Al estudio particular de ellas nos abocaremos en ocasión de tratar cada uno de
los temas específicos.

18.6.4. La legislación nacional

En el derecho colectivo del trabajo es posible verificar numerosas leyes que regulan el
contenido de la materia y que, específicamente, vienen a reglamentar las previsiones
constitucionales a las que anteriormente hemos aludido.

Así la ley 23.551, que fue sancionada el 23/3/88, promulgada el 14/4/88 y publicada en el
B.O. el 22/4/88, se refiere al sistema de "Asociaciones Sindicales", regulando
pormenorizadamente diversas cuestiones atinentes a la constitución, organización y
funcionamiento de las asociaciones sindicales, los postulados fundamentales del régimen, así
como la afiliación o desafiliación de los trabajadores a tales entidades, la elección y remoción
de sus autoridades, la integración del patrimonio sindical, la representación sindical en la
empresa, la tutela de los representantes gremiales y las facultades de contralor conferidas a
las autoridades.

En cuanto al régimen de convenciones colectivas de trabajo y su valor como fuente de

derechos respecto al contrato individual de trabajo, rige la ley 14.250 (20/10/53) con sus
modificaciones, entre ellas las de la ley 25.887. En materia de procedimiento de negociación
colectiva debemos señalar la ley 23.546, publicada en el B.O. el 15/1/88.

Además, en el ámbito del empleo público, que si bien no se encuentra excluido de la

aplicación personal de la ley 23.551, la negociación colectiva en tal sector se encuentra
regulada por la vía de la ley 24.185, y se han celebrado hasta la actualidad al menos dos
convenios colectivos.

También la ley 24.013 sancionada el 13/11/91, promulgada parcialmente el 5/12/91 y

publicada en el B.O. el 17/12/91, contiene algunas disposiciones vinculadas con la negociación
colectiva.

Por su parte, la ley 14.786, sancionada el 22/12/58, promulgada el 2/1/59 y publicada en el

B.O. el 9/1/59, regula el procedimiento de conciliación obligatoria y arbitraje voluntario en los
conflictos colectivos del trabajo.
 Mientras que la ley 16.936, publicada en el B.O. el 31/8/66, modificada por la vía de la ley
20.638 (B.O. 25/1/74) y derogada por la ley 25.250, estableció un procedimiento de arbitraje
obligatorio en el marco de los conflictos colectivos del trabajo.

18.6.5. Otras fuentes

En el ámbito del derecho colectivo del trabajo también adquieren suma importancia fuentes
de distinta naturaleza a las señaladas precedentemente.

Tal el caso del valor que ha adquirido la jurisprudencia de los tribunales del trabajo en
materia de ejercicio del derecho de huelga, materia que tradicionalmente ha sido regulada a
través de creaciones pretorianas, que han señalado el rumbo en su ejercicio.

Además, resulta innegable la importancia de los pronunciamientos judiciales en orden a

controlar la constitucionalidad de las normas vinculadas con el derecho colectivo del trabajo y
establecer los límites del poder administrativo en cuestiones relacionadas con el ejercicio de
derechos fundamentales, como son los propios de la libertad sindical.

Por lo demás, también debemos referirnos al valor como fuente de derecho de los laudos
arbitrales, tanto voluntarios (dictados en el marco del procedimiento previsto por la ley
14.786), que resuelven conflictos colectivos de trabajo, con iguales efectos que un convenio
colectivo de trabajo.

Asimismo, las decisiones administrativas alcanzan relevante importancia, en una materia

como la colectiva, en la que la intervención de la autoridad de aplicación es sumamente
acentuada en determinadas cuestiones, sin perjuicio de señalar que para todas ellas está
previsto un procedimiento de revisión judicial.

Sobre todas estas normas, volveré en ocasión de analizar cada una de las instituciones
fundamentales del derecho colectivo del trabajo.

18.7. GUIA DE ANALISIS

 A fin de fijar los conceptos y contenidos que se han desarrollado en este Capítulo, les
propongo que contesten las siguientes preguntas, valiéndose para ello tanto de esta obra
como de la bibliografía citada precedentemente, así como de cualquier otro material al que les
sea posible acceder.

1) Describa la consideración que ha merecido el trabajo humano en la antigüedad, en la Edad

Media, en la Edad Moderna, durante el proceso de codificación y tras la Segunda Guerra
Mundial.

2) Reseñe brevemente las distintas etapas históricas que pueden verificarse en el proceso de
consolidación del derecho colectivo del trabajo.

3) Describa cómo ha sido el proceso de constitución, desarrollo y consolidación de las

asociaciones profesionales.

4) ¿Qué influencia han tenido el espíritu gregario y el concepto de solidaridad en la evolución

del sindicalismo?

5) ¿Cuál fue el objetivo perseguido por el Edicto Turgot, por la Ley Chapellier y por la primera y
la segunda "Combination Act"?

6) ¿Qué influencia han tenido la Revolución Francesa, el proceso de acumulación de capitales y

la Revolución Industrial en el desarrollo del Derecho del Trabajo y en la evolución del
sindicalismo?

7) ¿De qué herramientas se valieron las asociaciones sindicales de trabajadores para perseguir
sus objetivos?

8) Describa brevemente el proceso de evolución histórica del derecho sindical argentino.

¿Cuáles han sido los sucesos más significativos de dicho proceso?

9) Indique cuál es la consideración que ha merecido el derecho a constituir asociaciones

sindicales, a ejercer actividad sindical y el sentido de la misma, desde la perspectiva de la
Doctrina Social de la Iglesia.

10) Explique sintéticamente cómo se ha receptado constitucionalmente el derecho de

asociación en sentido genérico y el derecho de asociarse sindicalmente; así como los otros
derechos vinculados con el contenido concreto de la acción sindical.

11) Reseñe cuál ha sido el reconocimiento que los derechos vinculados con la libertad sindical,
la asociación sindical y la acción sindical han merecido en el plano del Derecho
internacional, tanto en los Tratados Internacionales como en los Convenios de la O.I.T.

12) Defina qué entiende por derecho colectivo del trabajo.

13) ¿Cuál es el contenido del derecho colectivo del trabajo?

14) ¿Quiénes son los sujetos típicos de las relaciones colectivas del trabajo y qué tipo de
relaciones se entablan entre ellos?

15) ¿En qué consiste el carácter instrumental del derecho sindical respecto al derecho
individual del trabajo?

16) ¿Cuáles son las fuentes del derecho colectivo del trabajo? Enúncielas y refiera brevemente
la materia que regulan y la fecha en que se incorporaron tales disposiciones a nuestro
sistema.

BIBLIOGRAFIA

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CAPITULO XIX

LAS ASOCIACIONES SINDICALES COMO SUJETOS DEL DERECHO

COLECTIVO DEL TRABAJO
 19.1. Las asociaciones sindicales de trabajadores. -
19.1.1. Etimología y definición. - 19.1.2. La libertad
sindical. - 19.1.3. Derechos sindicales de los
trabajadores en la ley 23.551. - 19.2. Derecho de las
asociaciones sindicales en la ley 23.551. - 19.3.
Principio de no discriminación. - 19.4. Democracia
sindical. - 19.5. Acción sindical. - 19.6. Autonomía
sindical. - 19.6.1. Concepto, principio general. -
19.6.2. Independencia del sindicato frente a los
empleadores. - 19.6.3. Sindicatos amarillos. - 19.7.
Estructura sindical. Tipos de organización. - 19.8.
Unidad y pluralidad sindical. El otorgamiento de la
personería gremial al sindicato más representativo.
- 19.8.1. El interés colectivo . - 19.8.2. La estructura
sindical y el principio de concentración en la
Argentina. - 19.8.3. Clases de sindicatos. - 19.8.4.
Organización piramidal. - 19.9. Libertad y
concentración sindical en la ley 23.551. - 19.10.
Acción gremial y organización sindical. - 19.11. La
empresa y el sindicato. - 19.12. Ambito de
aplicación personal de la ley. - 19.13. Guía de
análisis. Bibliografía.

19.1. LAS ASOCIACIONES SINDICALES DE TRABAJADORES

19.1.1. Etimología y definición

 Sindicato deriva de la voz síndico y de su equivalente latina "syndicus", y
en el griego de "syindicos", vocablo compuesto que significa "con justicia".
Se designaba con tal palabra a quienes representaban los intereses de un
grupo de individuos (el síndico en el concurso de acreedores, el procurador
que defendía los derechos de una corporación). Con el tiempo las propias
agrupaciones de trabajadores, hasta entonces presentadas como simples
coaliciones, adoptaron por derivación la palabra sindicato. En Francia el
"syndicat", del cual es traducción adaptada sindicato.

Esta expresión tuvo una amplia aceptación, y en nuestro país Sebastián

Marotta, ya entrado este siglo, pero con referencia al desarrollo de estas
instituciones desde su génesis, titula su obra como "Movimiento Sindical
Argentino". Hiroschi Matsushita y Julio Godio se refieren al "Movimiento
Obrero Argentino", lo que no implica tomar posición en este punto. Y
parece obvió además que el movimiento obrero, bajo distintas formas, crea
al sindicato como institución encargada de la defensa de sus derechos e
intereses. De tal modo se conjuga la etimología, aun en su expresión inicial,
con la acepción que actualmente le damos al sindicato, configurado como
organización, pese a que históricamente se prefirió, en un período inicial, la
voz "gremio" como organización de los trabajadores unidos en los fines de
la vida individual y social.

Nuestra ley 23.551, que rige desde 1988, se denomina de "Asociaciones

Sindicales", si bien leyes anteriores, como la 22.105 de la época del Proceso
Militar, se llamó de Asociaciones Gremiales. La ley 20.615 del año 1973 se
denominó de Asociaciones Profesionales, como su antecesora, la ley
14.455. Por su parte, la Organización Internacional del Trabajo, en todo
momento se refirió a la libertad sindical y a las organizaciones sindicales.

En definitiva, el término sindicatos expresa, tanto en la ley como en el

mundo de las relaciones laborales, en el sentido usual a una asociación
permanente de trabajadores de un mismo oficio o profesión o de una
misma actividad, o de una misma empresa, que pretenden lograr, a través
de su accionar, las mejoras de sus intereses profesionales y de sus
condiciones de vida (arts. 2° y 3°, ley 23.551). Un concepto más amplio, que
es histórico y que está consagrado en la Declaración Universal de los
Derechos del Hombre de 1948, afirma que "toda persona tiene el derecho
de fundar con otros sindicatos y de afiliarse a los sindicatos para la defensa
de sus intereses", por lo que puede considerarse bajo este concepto que la
base personal puede ser mucho más amplia, abriéndose no sólo a los
trabajadores ocupados por cuenta ajena, sino a los trabajadores
autónomos, a los empresarios, amas de casa y aun a los desocupados. Esta
última tesis ha sido rechazada por la legislación nacional, aunque la
Constitución de la Provincia de San Juan, que rige desde 1986, en su
artículo 66 promueve la afiliación de los trabajadores autónomos para la
defensa de sus derechos.

En conclusión, la forma actual de la sindicación o de la agrupación de

personas desborda el límite de la actividad profesional y persigue mejorar
las condiciones de sus miembros y de sus familias a través de una gestión
política sobre la sociedad total.

La O.I.T. en su relación del 26 de junio de 1952 ha consignado que la

misión fundamental del sindicato "es el progreso económico y social de los
trabajadores" y acorde con su función actual, también les corresponde
"desempeñar un papel importante en los esfuerzos hechos en cada país
para favorecer el desarrollo económico y social y el progreso del conjunto
de la colectividad".

Nuestra ley de asociaciones sindicales 23.551 en su artículo 29 dice que

"las asociaciones que tengan por objeto la defensa de los intereses de los
trabajadores se regirán por esta ley". Y en su artículo 3° define al interés de
los trabajadores como "todo cuanto se relacione con sus condiciones de
vida y de trabajo", agregando que "la acción sindical contribuirá a remover
los obstáculos que dificulten la realización plena del trabajador".

19.1.2. La libertad sindical

19.1.2.1. Concepto

Para Justo López ("Derecho Colectivo del Trabajo", ed. La Ley 1998, pág.
81) la libertad sindical es el conjunto de poderes individuales y colectivos,
que aseguran la independencia de sus respectivos titulares en orden a la
fundación, organización, administración, gobierno y actividad externa
(actividad sindical) de las asociaciones profesionales de trabajadores. La ley
23.551 en su artículo 1º dice que "la libertad sindical será garantizada por
todas las normas que se refieren a la organización y acción de las
asociaciones sindicales".

19.1.2.2. Libertad sindical individual: afiliación y desafliación

La libertad individual se expresa en una de sus manifestaciones como la

facultad de los trabajadores de constituir las asociaciones que estimen
convenientes, así como la de afiliarse a ellas sin ninguna discriminación y
sin autorización previa.

Al sindicato lo organizan los propios trabajadores y su organización debe

ser reconocida por la simple inscripción en un registro especial. La única
limitación legal a la autonomía del encuadramiento resulta de los tipos que
la ley nacional tradicionalmente admite para esta clase de organizaciones
(organización por actividad o en actividades afines; los que agrupen a
trabajadores del mismo oficio, profesión o categoría y los que formen parte
de una empresa).

Este aspecto de la libertad sindical comprende una faz activa (positiva) y

otra negativa. En el aspecto activo abarca el derecho de agremiarse
formando una asociación profesional o adhiriendo a una existente. La
libertad de afiliación significa que no puede negarse u obstaculizarse la
misma siempre que el aspirante reúna las condiciones legales y
estatutarias, excluyéndose toda forma de discriminación. El lado negativo
de la libertad sindical individual consiste en la facultad del individuo de
decidir no participar en ninguna asociación profesional o abandonar la que
integraba.

Es natural que al derecho de integrar la asociación corresponda el

derecho de permanecer en ella, pues de otro modo el propio derecho de
afiliación quedaría privado de virtualidad, y podría ser transgredido con
impunidad. Pero la afirmación de la libertad sindical en estos aspectos no
impide la vigencia de un derecho disciplinario asociacional con debido
control judicial.

Como institución de seguridad nuestras leyes de asociaciones

profesionales han calificado como prácticas desleales de los empleadores
"obstruir o dificultar la afiliación de su personal a una asociación
profesional..." [arts. 42, inc. c), ley 14.455; 60, inc. c), ley 20.615; 55, inc. c),
ley 22.105; 53, inc. c), de esta ley].

19.1.2.3. Los Convenios 87 y 98 de la O.I.T., la libertad sindical y las

cláusulas sindicales

El Convenio 87 de la O.I.T., del año 1948, establece una serie de principios

destinados a garantizar a los trabajadores el libre derecho de sindicación
frente a las autoridades públicas. Contiene cuatro garantías: 1) derecho de
los trabajadores de constituir, sin autorización previa, las organizaciones
que estimen convenientes, y derecho de afiliarse a las existentes; 2)
derecho de las organizaciones a redactar sus estatutos y reglamentos
administrativos, de elegir libremente a sus representantes, de organizar su
administración y actividades y de formular su programa de acción; 3)
protección de las organizaciones contra su disolución o suspensión por vía
administrativa; 4) derecho a constituir federaciones y confederaciones y de
afiliarse a organizaciones internacionales. Estos mismos derechos rigen
para los empleadores pero carecen de implementación legislativa.

El Convenio 98 de la O.I.T., del año 1949, trata dos aspectos esenciales de

los derechos sindicales: 1) garantiza el derecho de los trabajadores de
sindicarse, frente a los empleadores, tanto en el momento de la
contratación como durante la relación; protege al trabajador contra actos
de discriminación antisindical, consagrando la ilegitimidad de las prácticas
desleales y marcando la autonomía entre el sindicato y los empleadores o
asociaciones de empleadores; 2) fomenta, asimismo, la negociación
colectiva voluntaria.

19.1.2.4. La afiliación obligatoria y las cláusulas sindicales

Se ha considerado aceptable doctrinariamente la afiliación obligatoria e

incluso compatible con el Convenio 87 de la O.I.T. Las razones que se han
dado podrían justificar en el plano normativo la adopción de dicha tesis,
pues es claro que los beneficios de la actividad gremial son recibidos por
igual por afiliados y no afiliados, y en otras actividades se prevé la
colegiación obligatoria o la inserción en determinados sistemas por razones
superiores de solidaridad, pero considero que una práctica de tal
naturaleza sería contraria al principio de libertad y no respondería a las
prácticas nacionales. La tesis expuesta ha sido sostenida por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Outon, Carlos J. y otros", en el
que dejó establecido que la libertad de afiliación importa el derecho de
afiliarse al sindicato que se prefiera o de no afiliarse a ninguno sin que
pueda admitirse que tiene validez constitucional un ordenamiento según el
cual el derecho de trabajar quede supeditado a una afiliación gremial
necesaria y a la permanencia en determinado sindicato mientras dure la
ocupación. La agremiación coactiva en esa tesis no puede disculparse en
supuestas razones de interés sindical y bien común.

A nuestras prácticas nacionales son igualmente ajenas las restricciones a

la ocupación vinculadas con la pertenencia a un sindicato, las llamadas
cláusulas sindicales, a saber: 1) "taller cerrado" ("closed shop") por la cual se
prohíbe a los empleadores tomar trabajadores que no pertenezcan al
sindicato que suscribió la convención colectiva (México y Japón la aceptan);
2) "taller sindical" ("union shop") por la cual los trabajadores no afiliados
deben obligatoriamente afiliarse o pierden el empleo; 3) permanencia en la
afiliación ("maintenance of member/ship"): en su virtud el empleador se
comprometa a despedir a quienes durante la vigencia de la convención
colectiva se desafilien del sindicato que la pactó; 4) contratación por bolsas
de trabajo o servicios de empleo del sindicato ("hiring hall"); 5) beneficios
preferenciales a los trabajadores afiliados y al sindicato que ha celebrado el
convenio a cargo de los trabajadores no afiliados que se benefician con la
convención colectiva. Esta cláusula tiene vigencia en nuestro país:
recordamos que la ley 14.250, en su artículo 8°, prevé que la convención
colectiva homologada "podrá contener cláusulas que acuerden beneficios
especiales en función de la afiliación a la asociación profesional que la
suscribió" (cláusulas de preferencia o "preferential shop").

19.1.3. Derechos sindicales de los trabajadores en la ley 23.551

19.1.3.1. Enumeración legal

 La ley 23.551 establece que los trabajadores tienen los siguientes
derechos sindicales:

a) constituir libremente y sin necesidad de autorización previa,

asociaciones sindicales;

b) afiliarse a las ya constituidas, no afiliarse o desafiliarse;

c) la solicitud de afiliación de un trabajador a una asociación

sindical sólo podrá ser rechazada por los siguientes motivos:

a) incumplimiento de los requisitos de forma exigidos por los

estatutos;

b) no desempeñarse en la actividad, profesión, oficio, categoría o

empresa que representa el sindicato;

c) haber sido objeto de expulsión por un sindicato sin que haya

transcurrido un (1) año desde la fecha de tal medida;

d) hallarse procesado o haber sido condenado judicialmente por

la comisión de un delito en perjuicio de una asociación sindical
de trabajadores si no hubiese transcurrido un lapso igual al
plazo de prescripción de la pena contado desde que la sanción
hubiera terminado de cumplirse.

La solicitud de afiliación deberá ser resuelta por el órgano directivo de la

asociación sindical dentro de los treinta (30) días de su presentación;
transcurrido dicho plazo sin que hubiere decisión al respecto se
considerará aceptada. La aceptación podrá ser revisada cuando, después
de dispuesta expresamente u operada por el transcurso del tiempo, llegare
a conocimiento de las autoridades de la asociación alguno de los hechos
contemplados en los incisos b), c) o d).

Si el órgano directivo resolviera el rechazo de la solicitud de afiliación,

deberá elevar todos los antecedentes, con los fundamentos de su decisión
a la primera asamblea o congreso, para ser considerado por dicho cuerpo
deliberativo.
 Si la decisión resultare confirmada, se podrá accionar ante la justicia
laboral para obtener su revocación.

Para desafiliarse, el trabajador deberá presentar su renuncia a la

asociación sindical por escrito. El órgano directivo podrá dentro de los
treinta (30) días de la fecha de recibida, rechazarla, si existiere un motivo
legítimo para expulsar al afiliado renunciante (art. 42, ley 23.551).

No resolviéndose sobre la renuncia en el término aludido o resolviéndose

su rechazo en violación de lo dispuesto en el párrafo precedente, se
considerará automáticamente aceptada, y el trabajador podrá comunicar
esta circunstancia al empleador a fin de que no se le practiquen
retenciones de sus haberes en beneficio de la asociación sindical.

En caso de negativa o reticencia del empleador, el interesado podrá

denunciar tal actitud al Ministerio de Trabajo.

19.1.3.2. Derechos de reunión y desarrollo de actividades sindicales, de

petición y de libre elección

Son fundamentales para la efectiva vigencia de la democracia sindical los

derechos de cada trabajador de reunirse con otros y de desarrollar
actividades sindicales, por ejemplo, promover una lista opositora; también
el de peticionar ante las autoridades y los empleadores, y en definitiva, el
de participar en la vida interna de las asociaciones sindicales, elegir
libremente a sus representantes, ser elegidos y postular candidatos.

Para ejercer el derecho de elegir a sus representantes a través del voto, el

trabajador deberá haberse desempeñado en la actividad, oficio, profesión,
categoría o empresa durante los seis (6) meses inmediatos anteriores a la
fecha de la elección, salvo los supuestos del artículo 6° de esta
reglamentación (art. 3°).
 El derecho de reunión y desarrollo de actividades sindicales, debe ser
relacionado con las obligaciones que impone al empleador el artículo 44 de
la misma ley (facilitar un lugar para los delegados de personal, concederles
créditos horarios).

El artículo 47 de la ley sindical protege a los trabajadores en el ejercicio de

su libertad sindical, cuyos aspectos positivos y negativos están garantizados
por este artículo. Por eso adelanto mi opinión en el sentido de que también
asiste derecho a los activistas gremiales —aquellos que desarrollan
actividad sindical interna pero no llegan a ser candidatos oficializados ni
delegados o dirigentes— a la protección de la acción de amparo sindical
que consagra dicho artículo, con la consiguiente obligación del empleador,
por ejemplo, que lo despidió por esa razón, de reincorporarlo. Le asistirían
además todos los derechos que protegen a las personas contra los actos
discriminatorios que resultan del ejercicio de derechos constitucionalmente
garantizados, como esta protección vinculada con la necesaria vigencia de
la libertad y autonomía sindicales (remito a lo dicho acerca de la
discriminación, de la C.N., de la ley 23.592 y de los tratados
constitucionales).

19.1.3.3. Derecho de peticionar

El derecho sindical de los trabajadores de peticionar ante las autoridades

y ante los empleadores parece contrastar con el derecho restringido que se
reconoce a los delegados de personal, a las comisiones internas y
organismos similares, de presentar ante los empleadores o sus
representantes las reclamaciones de los trabajadores en cuyo nombre
actúen, previa autorización de la asociación sindical respectiva (art. 43, inc.
c), aunque esta última facultad supone la existencia de una controversia
(ver: Reglamento, art. 27) y precede a un conflicto.
19.1.3.4. Derecho de participación en la vida interna

Este derecho supone el de reunirse, ejercer actividades sindicales,

peticionar a las autoridades, postularse como candidato o promover la
postulación de otros. Y reitero lo dicho más arriba, en el sentido de que, en
mi opinión, los trabajadores activistas sindicales gozan también de una
protección por aplicación del artículo 47 de la ley 23.551 y de las
disposiciones de la ley 23.592 sobre discriminación.

19.2. DERECHO DE LAS ASOCIACIONES

SINDICALES EN LA LEY 23.551

Según el artículo 5° de la L.S. las asociaciones sindicales tienen los

siguientes derechos:

a) determinar su nombre, no pudiendo utilizar los ya adoptados ni

aquellos que pudieran inducir a error o confusión;

b) determinar su objeto, ámbito de representación personal y de

actuación territorial;
 c) adoptar el tipo de organización que estimen apropiado, aprobar
sus estatutos y constituir asociaciones de grado superior,
afiliarse a las ya constituidas o desafiliarse;

d) formular su programa de acción, y realizar todas las actividades

lícitas en defensa del interés de los trabajadores. En especial,
ejercer el derecho a negociar colectivamente, el de participar, el
de huelga y el de adoptar demás medidas legítimas de acción
sindical.

Lalibertad sindical colectiva que se garantiza en este artículo, comprende

distintos aspectos relativos a la constitución de los sindicatos, a sus
facultades federativas y a la de formular su proyecto de acción sindical (ver:
art. 3°).

Los principios de constitución del sindicato son los siguientes: 1) pureza:

sólo se admiten sindicatos de trabajadores (ver: art. 2°; 2) autonomía (ver:
arts. 6° y 9°); 3) no discriminación (ver: art. 7°).

La estructura sindical a que se refiere el inciso c) debe ser de las

contempladas en los artículos 10 y 11 de la ley. Todo lo relativo al nombre,
objeto y ámbito de actuación, debe estar fijado en los estatutos. Cuando se
trate de una asociación con personería gremial, la autoridad administrativa
del trabajo o judicial deberá precisar el ámbito de presentación personal y
territorial que no excederán de los establecidos en los estatutos, pero
podrán ser reducidos si existiere superposición con otra asociación sindical.
El programa de acción a que se refiere el inciso d) debe ser vinculado al
artículo 3 °. El estatuto debe reglar el derecho de huelga y demás medidas
legítimas de acción sindical.

19.3. PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACION

 Las asociaciones sindicales no podrán establecer diferencias por razones
ideológicas, políticas, sociales, de credo, nacionalidad, raza o sexo,
debiendo abstenerse de dar un trato discriminatorio a los afiliados de
acuerdo a un principio más general que arranca de los artículos 14, 14 bis y
75, inciso 22 de la Constitución Nacional. La vigencia efectiva de este
principio está íntimamente ligada con la democracia sindical.

Lo dispuesto regirá también respecto de la relación entre una asociación

de grado superior y otra de grado inferior (art. 7°, ley 23.551).

19.4. DEMOCRACIA SINDICAL

Las asociaciones sindicales garantizarán la efectiva democracia interna.

Sus estatutos deberán garantizar:

a) una fluida comunicación entre los órganos internos de la

asociación y sus afiliados;

b) que los delegados a los órganos deliberativos obren con

mandato de sus representados y les informen luego de su
gestión;

c) la efectiva participación de los afiliados en la vida de la

asociación, garantizando la elección directa de los cuerpos
directivos en los sindicatos locales y seccionales;

d) la representación de las minorías en los cuerpos deliberativos

(art. 8°, L. Sindical).

El derecho de formar (fundar) sindicatos comprende el de formular los

estatutos correspondientes, determinando su ámbito de actuación
(territorial y profesional), órganos de representación, gobierno y
administración, recursos económicos, sistemas de incorporación de
afiliados y regulación de su funcionamiento de acuerdo con principios
democráticos de participación.

Según el artículo 14 bis de la Constitución Nacional las leyes deben

asegurar al trabajador el derecho a la "organización sindical libre y
democrática", lo que supone un mandato dado al legislador para que
garantice la participación de los afiliados en el gobierno y administración de
la asociación profesional.

La democracia sindical significa la legitimidad de la representación de los

dirigentes sindicales, el control de su gestión y la responsabilidad frente a
los afiliados y la publicidad de los actos que integran la acción sindical.

La democracia sindical debe ser interpretada a la luz de los fines de la

organización gremial. Insisto en afirmar que la llave que asegura el ejercicio
de la democracia dentro del sindicato es la participación y el consecuente
control de los afiliados sobre su organización. Esto se vincula con la relación
entre dirigentes y bases, con el régimen electoral y con los mecanismos de
control que se articulen. Constituye una cuestión diferente lo relativo a la
denominada circulación de las "elites" sindicales manifestada por la
posibilidad de reelección y la consecuente permanencia del dirigente en su
cargo representativo, que no se relaciona ni con la democracia ni con la
estructura sindical que se adopte.

Pueden señalarse como notas que exige la democracia interna de la

organización las siguientes:

1) La no discriminación en las afiliaciones ni respecto de los

derechos que pueden ejercer los afiliados. El principio de no
discriminación entre los afiliados ha sido sentado con amplitud
por la legislación nacional y prohibiendo establecer diferencias
en razón de ideologías políticas o credos religiosos, nacionalidad,
raza o sexo (art. 6°, ley 14.455; íd., ley 20.615; íd., ley 22.105; art.
7° de esta ley), pero no se aplica con igual intensidad cuando se
trata de la ocupación de cargos directivos , para los cuales en
todas las épocas se ha requerido que un porcentual del cuerpo
esté constituido por argentinos (art. 18). En otro momento la ley
17.401 inhabilitó para actuar en cargos directivos o
 representativos a quienes fueran calificados como comunistas,
en términos que no recogió la legislación ulterior y que
consideramos absolutamente incompatibles con nuestro orden
democrático y el principio de no discriminación.

En situaciones excepcionales podrán preverse derechos

diferenciados si el afiliado se encuentra separado del servicio.
Los trabajadores en pasividad pueden mantener su afiliación con
los derechos que establezcan los estatutos respectivos (art. 14).

2) La participación de los afiliados en la elección de sus

representantes y dirigentes mediante voto libre y secreto (art.
17).

3) Renovación periódica de las autoridades para asegurar la

participación de los afiliados en su elección (art. 17).

4) Garantizar que los delegados obren con mandatos de

asambleas previamente celebradas e informen de su gestión a
sus representados (art. 8°, inc. b).

5) Libertad de expresión y de deliberación en las asambleas y

congresos, excluyendo toda discriminación contra las minorías
(art. 8°, inc. d).

6) La decisión de los actos trascendentes de la organización debe

residir en los afiliados o en un congreso libremente elegido por
ellos. Los estatutos deben contener normas que precisen los
asuntos que requieren de uno u otro sistema de consideración y
aprobación (arts. 16, inc. i, y 20).

7) Posibilitar a los representantes de los trabajadores el control de

los recursos de la asociación profesional (art. 16, inc. f).

8) Asegurar la representación de las minorías en los cuerpos

deliberativos de la entidad gremial ya sean congresos,
asambleas, plenarios, etc. (art. 16, inc. g, ley, y art. 12, decreto
reglamentario).
 9) El Estado debe garantizar la democracia dentro del sindicato y, a
la vez, la plena libertad sindical por vía de su prescindencia en las
decisiones de los afiliados y de sus representantes libremente
elegidos (art. 6°).

Roberto García Martínez distingue a la democracia sindical de la

democracia política. La primera debe ser interpretada a la luz de
los fines de la organización gremial: garantizar al sindicato y a los
trabajadores el ejercicio pleno de la acción sindical, tendiente a
remover los obstáculos que impidan el desarrollo pleno del
trabajador.

Insisto en afirmar que lo que asegura el ejercicio de la democracia dentro

del sindicato es la participación y el consecuente control de los afiliados
sobre su organización. Y el Estado debe garantizarlo a través de las
autoridades administrativas y judiciales.

En definitiva, la fuerza del sindicato depende de la organización

democrática de su vida interna. Si los dirigentes son verdaderamente
representativos, serán auténticos intérpretes de sus bases, y esto garantiza
la eficiencia y la autoridad de su gestión gremial, que es algo que debería
interesar tanto a sus representados como al Estado. Si se busca la paz
social y la seguridad jurídica como objetivos fundamentales de nuestra
sociedad, el sindicato debe actuar fuertemente inserto en el sistema, y la
autoridad de aplicación debería controlar con eficacia y transparencia el
cumplimiento de los mecanismos vinculados con la vida interna de las
asociaciones, dirigidas a garantizar la efectiva vigencia de la democracia
sindical. En este sentido tiene particular importancia la organización
estatutaria de las entidades gremiales y una interpretación por parte de las
autoridades administrativas y judiciales que no restrinjan los mecanismos
propios de la libertad sindical contenidos en la ley.

El derecho de formar (fundar) sindicatos comprende el de formular los

estatutos correspondientes determinando su ámbito de actuación
(territorial y profesional), los órganos de representación, el gobierno y
administración, los recursos económicos, la incorporación de afiliados y la
regulación del funcionamiento de la entidad de acuerdo con principios
democráticos de participación.
 Según el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, las leyes deben
asegurar al trabajador organización sindical libre y democrática, lo que
supone un mandato dado al legislador para que garantice la participación
de los afiliados en el gobierno y administración de la asociación profesional.

La democracia sindical es necesaria, y supone la legitimidad de la

representación de los dirigentes sindicales, el control de su gestión, la
responsabilidad frente a los afiliados y la publicidad de los actos propios de
la acción sindical.

Guillermo A. E López sostiene que una caracterización adecuada de la

democracia sindical requiere la ponderación de una multiplicidad de
elementos particularmente complejos, tales como participación de los
afiliados en la administración de las secciones locales; influencias o
posibilidades de participación de las agrupaciones internas en las
seccionales; relaciones entre seccionales y autoridades sindicales
nacionales, tanto en su aspecto patrimonial como en cuanto a la
distribución de funciones o esferas de poder; posibilidades de existencia de
una oposición a la conducción sindical; alternativa en el poder de
tendencias o agrupaciones; porcentajes de votantes en las elecciones,
sobre la cantidad de afiliados; relación entre la cantidad de afiliados y
número de trabajadores de la actividad, y entre afiliados y no afiliados.

Para Ojeda Avilés el principio democrático se basa en la idea de someter

la actuación sindical a la voluntad mayoritaria, para que no se produzca una
gestión del aparato sindical dedicada a potenciar los intereses personales
de los líderes más que a la libertad de la clase obrera (Ojeda Avilés,
Antonio, "Derecho Sindical", Ed. Tecnos, sexta edición, Madrid 1992, pág.
200). Y considera que hay tres reglas de oro que sustentan el principio
democrático. Primera regla: los poderes últimos en cuanto a los actos
trascendentales del sindicato deben residir bien directa o inmediatamente
en los afiliados, bien en una asamblea de representantes libremente
elegidos por ellos. Segunda regla: las competencias para actos menos
trascendentes pueden ser confiadas a órganos uni o pluripersonales, que
deberán ser libremente elegidos por los afiliados o su asamblea. Tercera
regla: las dos condiciones anteriores exigen un funcionamiento interno
donde exista libertad de expresión, de elección, y de presentación de
candidaturas (op. cit. pág. 202).
 Por mi parte entiendo que el tema es complejo, pues de la efectiva
vigencia de la democracia sindical debe resultar el fortalecimiento del
sindicato y no el debilitamiento de sus estructuras o la pérdida de fuerza de
su acción. En tal sentido, y para lograr una participación real de los
afiliados, ciertas disposiciones de la ley 23.551, como el artículo 18 referido
a la elección de los representantes sindicales, establece requisitos de
máxima y no de mínima, lo que resulta de gran importancia a la hora de
juzgar la legitimidad de las normas estatutarias vinculadas con las
elecciones.

Insisto en que la clave para la efectiva vigencia de la democracia sindical

radica en la protección de los llamados activistas sindicales, que no siempre
consiguen cargos o siquiera que su candidatura sea oficializada por la junta
electoral del sindicato, manejada siempre por el grupo o sector que tiene el
control del sindicato y ocupa los cargos directivos. Y los empresarios
muchas veces anudan relaciones de años con una determinada
conducción, lo que podría llevarlos a ceder ante las presiones del
oficialismo en el sentido de que sean despedidos los que pretenden
disputarle el poder. En definitiva, considero imprescindible que se le dé a
estos trabajadores deseosos de participar en la vida interna de sus
asociaciones la protección del artículo 47 de la ley 23.551. Este artículo
explícitamente los contiene y protege, y resultaría muy saludable para la
vida sindical en la Argentina que se peticionara por ante la justicia para
requerirle esa protección.

Constituye una cuestión diferente lo relativo a la denominada circulación

de la elites sindicales, manifestada por la posibilidad de reelección y la
consecuente permanencia de algunos dirigentes en su cargo representativo
por largo tiempo, lo que no se relaciona ni con la democracia ni con la
estructura sindical vigente en nuestro país. Lo que, desde un punto de
vista, suele ser considerado un beneficio para el sindicato. No debe
olvidarse que en los países más desarrollados la dirigencia sindical se ha
profesionalizado. Al respecto sectores ajenos al gremialismo suelen
exponer posiciones contradictorias: por una parte critican la permanencia
de los cuadros en el poder, lo que impide el acceso de las bases a los altos
cargos, y por la otra, expresan su admiración por organizaciones sindicales
extranjeras, que exhiben un alto nivel de profesionalidad en su cúpula (algo
evidentemente imposible de conseguir con una rotación constante de
dirigentes provenientes no de una elite sino de las bases mismas del
gremio).

19.5. ACCION SINDICAL

El artículo 3° de la ley sindical entiende por interés de los trabajadores

todo cuanto se relacione con sus condiciones de vida y de trabajo y se
agrega que la acción sindical contribuirá a remover los obstáculos que
dificulten la realización plena del trabajador.

La ley de organización sindical contiene los elementos fundantes que

caracterizan la vida sindical dando las pautas para la estructura y
funcionamiento de las instituciones, la inserción y participación de los
trabajadores en esos organismos y la determinación de sus relaciones con
el Estado y los empleadores. La afirmación de dichos elementos implica la
enunciación de principios de política social en cuya determinación están
involucrados diferentes intereses, que pueden encontrarse contrapuestos,
prevaleciendo unos u otros según cuáles sean los valores a los que asigna
mayor jerarquía para el desenvolvimiento de la sociedad en un momento
histórico. Esto se encuentra estrechamente condicionado al rol que se
asigne a la clase trabajadora en la concreción de un proyecto nacional y a
los instrumentos que se estimen aptos para conseguir el pleno desarrollo
del hombre en su medio de trabajo.

Es mi convicción que debe buscarse la armonización entre el capital y el

trabajo en forma tal que la condición humana sea tenida en cuenta en
forma prioritaria, y el desarrollo y perfeccionamiento del hombre debe ser
el objetivo final de la política social. La experiencia histórica demuestra que
el sindicato ha sido el medio adecuado para la defensa de los intereses de
los trabajadores y vehículo necesario del progreso social. De ahí que las
organizaciones de este tipo constituyan un componente indispensable de la
sociedad, y que surja como primordial el derecho de los hombres de
trabajo a incorporarse a la vida gremial por medio de los sindicatos.

En nuestra materia encontramos como principio fundamental el de

protección del trabajador subordinado, expresado en normas que suplen
su insuficiencia para autoprotegerse. En el derecho individual del trabajo
este principio se concreta en las normas que tutelan al dependiente en su
relación contractual con el empleador. Y es el derecho colectivo a través de
la acción sindical, el que posibilita la realización de esa tutela que se
manifiesta por medio de la negociación colectiva que equilibra el poder de
negociación de los empleadores y por medio de las hipótesis de conflicto
en las que se lucha por el derecho futuro. Asimismo, el sindicalismo
participa como intérprete necesario de los intereses de su sector en la
elaboración de las políticas económico-sociales que el Estado expresa en su
acción legislativa. En este sentido "la actividad de los sindicatos entra
indudablemente en el campo de la política entendida como una prudente
solicitud por el bien común" (Encíclica "Laborem Exercens"). Esta
participación del movimiento obrero organizado se encuentra hoy
aceptada e incluso podría decirse institucionalizada en los mecanismos de
la llamada concertación social.

De tal modo, el sindicato moderno aparece como vehículo necesario de

las reivindicaciones sociales de la clase trabajadora, y al mismo tiempo,
como institución integrada a la comunidad nacional, coadyuva a su
desarrollo, propendiendo a la justa armonización del capital y el trabajo.
Por eso no es discutible el rol protagónico del sindicato en la formulación
de las políticas vinculadas directa o indirectamente con el bienestar de los
hombres de trabajo. Dicho rol es expresión del creciente desenvolvimiento
del Derecho del Trabajo pero, a la vez, este derecho está estrechamente
unido al nacimiento y desenvolvimiento del sindicato, al extremo que
históricamente no puede hablarse de derechos del trabajador sino en
relación esencial con el accionar de los grupos organizados de
trabajadores.

Esta norma, en cuanto pone como meta de la acción sindical la remoción

de los obstáculos que dificulten la plena realización del trabajador, se
vincula con el artículo 4°, L.C.T., según el cual el contrato de trabajo tiene
como principal objeto "la actividad productiva y creadora del hombre en
sí...".

19.6. AUTONOMIA SINDICAL

19.6.1. Concepto, principio general

Para cumplir cabalmente su función de representar los intereses de los

trabajadores, el sindicato debe tener autonomía de actuación respecto de
las otras partes sociales (el Estado, los empleadores) directamente
interesadas en su gestión. Debe impedirse que el sindicato se someta a
otros poderes sociales o que éstos interfieran en su actuación,
contemplándose medidas instrumentales conducentes a esos fines.

Autonomía del sindicato respecto del Estado

El Estado, con distintos matices y en diferentes épocas, ha intervenido en

la vida sindical y la posibilidad de intervención fue expresamente
consagrada por la ley 22.105, con la clara finalidad de utilizar al sindicato
para la obtención de la política circunstancial del gobierno, lesiva de los
derechos gremiales esenciales. Esa experiencia ha sido aleccionadora y
como cláusula de seguridad en la ley 23.551 se prohíbe al poder
administrador que intervenga en la dirección y administración de las
asociaciones profesionales. Las intervenciones en su caso deben ser
dispuestas judicialmente.

En conclusión: el sindicato tiene el derecho, como otras instituciones

(partidos políticos, clubes, etc.) de autorregularse, y sólo debería llegarse a
la intervención por vía judicial en caso de emergencia institucional grave
que pusiera en peligro la vida misma de la organización en desmedro de los
fines para los cuales ha sido creada. Por eso la tutela de la libertad sindical
obliga a que la autoridad administrativa del trabajo se abstenga de toda
intervención que limite los derechos emanados de la autonomía de las
asociaciones sindicales de trabajadores o que entorpezca su legítimo
ejercicio. Este principio concuerda con lo dispuesto en el Convenio 87 de la
O.I.T.

Independencia del sindicato frente a los empleadores

La separación tangencial entre el sindicato y la empresa es garantía de

pureza en el movimiento sindical y de cumplimiento de sus fines
específicos y ha sido motivo de expresa consideración por el Convenio 98
de la O.I.T.

La independencia comprende la prohibición de ayudas económicas y la

sanción, como práctica desleal, de la intromisión del empleador en los
sindicatos. En realidad se trata de dos aspectos de una misma cuestión: el
sindicato debe estar al servicio de la clase trabajadora y no condicionado
por su relación con los empleadores. En esta última hipótesis su finalidad y
su razón de ser quedan desvirtuadas.
Independencia del sindicato frente a los partidos políticos

Lo que se impugna con mayor fuerza en nuestro medio, es la posible

vinculación del sindicato con un partido político determinado en un
régimen de concentración sindical. Hay países en que los sindicatos se
relacionan abiertamente con la organización política de algún partido
(socialista, laborista, conservador, etc.), para hacer entrar en el Parlamento
algunos de sus dirigentes o para tener el apoyo de estos partidos en la
realización de sus fines específicos. A veces (como en Gran Bretaña) existe
un vínculo orgánico y financiero entre los sindicatos y el partido político. Es
conocida la participación del sindicalismo norteamericano en las primarias
partidarias. Entre nosotros la ley 20.615 atribuyó como derecho exclusivo
de la asociación profesional con personería gremial el de fijar su posición
en materia política, inclusive dando su apoyo a partidos políticos o a
candidatos a cargos electivos y/o propiciando a personas determinadas
para que se atribuyan carácter de candidatos (art. 30, inc. 8). En cambio, la
ley 22.105, en su artículo 8°, con un criterio opuesto y acorde con la
dictadura militar que imperaba precisó que "las asociaciones gremiales de
trabajadores no podrán participar en actividades políticas, ni prestar apoyo
directo o indirecto a partidos, candidatos políticos o a quienes realicen
actividades políticas".

Es evidente que las disposiciones prohibitivas chocan con la realidad. De

hecho el sindicato en nuestro país no es apolítico, se enrola en diferentes
corrientes de opinión (manifestándolo expresamente o no), y la dirigencia
gremial ocupa cargos en las organizaciones partidarias, en el parlamento o
en el gobierno. Por eso la ley aprehende un dato de la realidad, un dato
existencial —como dice Monzón—, que refleja la forma moderna de realizar
la actividad sindical (ver: art. 3°).
19.6.2. Independencia del sindicato frente a los empleadores

La plena separación de intereses entre el sindicato y la empresa es

garantía de pureza en el movimiento sindical y es presupuesto necesario
para el cumplimiento de sus fines específicos.

La independencia comprende la prohibición de ayudas económicas y la

sanción como práctica desleal de la intromisión del empleador en los
sindicatos. En realidad, se trata de dos aspectos de una misma cuestión: el
sindicato debe estar al servicio de la clase trabajadora y no condicionado
por su relación con los empleadores (vgr. sindicalismo amarillo); en esta
última hipótesis su finalidad y razón de ser, quedan desvirtuados.

19.6.3. Sindicatos amarillos

La denominación de sindicatos amarillos no constituye una forma sindical

sino que traduce una conducta según la cual cierta clase de organizaciones
de trabajadores están dirigidas u organizadas encubiertamente para
oponerse a un sindicato, fruto de la libertad de los trabajadores. Este es un
caso de práctica desleal que está sancionado por la ley 23.551 en
su artículo 53, inciso b).

Por afirmación de este principio las distintas leyes sindicales han

prohibido que las asociaciones gremiales reciban directa o indirectamente
subsidios o ayudas económicas de los empleadores o de asociaciones de
empleadores (art. 9°, ley 23.551; art. 10, ley 22.105; art. 7°, de la ley actual y
normas anteriores); esta prohibición no alcanza a los aportes que los
empleadores efectúen en virtud de normas legales o convencionales, en
tanto están destinados a obras de carácter social, asistencial, previsional o
cultural, en interés y beneficio de los trabajadores comprendidos en el
ámbito de representación de la asociación sindical. Además, la legitimidad
del aporte está condicionada a que los fondos respectivos sean objeto de
una administración especial, que se llevará y documentará por separado;
respecto de lo que corresponda a los demás bienes y fondos respectivos
serán objeto de una administración especial, que se llevará y documentará
por separado, de lo que corresponda a los demás bienes y fondos
sindicales propiamente dichos (art. 4°, D. 467/88).

19.7. ESTRUCTURA SINDICAL. TIPOS DE ORGANIZACION

La evolución de nuestra organización sindical nos muestra que del

sindicato de oficio se ha pasado al sindicato de industria, del sindicato local
a la federación nacional, y que ahora se pretende impulsar al sindicato de
empresa. El predominio del sindicato vertical se funda en la unidad de
representación, que permite uniformar las condiciones de trabajo y el
tratamiento igualitario de los trabajadores en todas las regiones.

La ley de concursos 24.522, para su ámbito, ha venido a romper este

esquema, pues el concursado tiene la facultad de marginar la aplicación del
convenio colectivo para sus trabajadores por un período de tres años. Y la
quiebra que vende una empresa, la vende "sin" convenio colectivo, lo cual
(lleva a la desigualdad entre trabajadores de la misma categoría y actividad,
sin que pueda darse una explicación satisfactoria para el Derecho del
Trabajo. Es más, desde el punto de vista de los empresarios que se dedican
a igual explotación, esto se traduce en una posible competencia desleal con
quienes pueden tener mayores costos laborales derivados del convenio
colectivo ("dumping" social).

Asimismo, la ley 24.467 de PyMES ha previsto la posibilidad de que en

determinadas condiciones (cambios tecnológicos) el convenio de empresa
reemplace al convenio de actividad y la ley 25.250 precisa que un convenio
colectivo de ámbito menor prevalecerá sobre otro anterior de ámbito
mayor (aun en perjuicio, aunque ya he anticipado mi opinión contraria a la
legitimidad de éstos porque afectarían derechos adquiridos).

Por su parte, la estructura sindical está vinculada con el ámbito territorial

de actuación de los sindicatos, y con el principio de concentración sindical.

19.8. UNIDAD Y PLURALIDAD SINDICAL. EL OTORGAMIENTO DE LA

PERSONERIA GREMIAL AL SINDICATO MAS REPRESENTATIVO

19.8.1. El interés colectivo

En otros regímenes el sindicato constituido sobre el principio de libertad

sindical representa exclusivamente la voluntad de sus afiliados y el
sindicato obliga sólo a los afiliados (Borrajo Dacruz, Efrén, "Derecho del
Trabajo", Ed. Tecnos, 1994, pág. 167). Constituye una característica
fundamental de nuestro sistema que la representación sea "erga omnes",
es decir, que el convenio colectivo obligue a afiliados y no afiliados. Esta
solución que nos brinda el hecho de que la personería gremial (o la
representación) la tenga un solo sindicato, favorece la gestión gremial y nos
ha evitado los complejos problemas que se presentan en otros países que
deben buscar la unidad de representación o acudir circunstancialmente a
fórmulas que establezcan representaciones mayoritarias para el
discernimiento de los derechos pactados por un sindicato.
 La capacidad de representación de una asociación —de primero, segundo
o tercer grado— para ejercer sólo la de sus propios afiliados, admitiendo la
capacidad de representación de otros sindicatos, o cuando un solo
sindicato representa a todos los trabajadores del sector, se vincula al
problema de la unidad y pluralidad sindical.

Hay pluralidad sindical cuando por cada sector geográfico y de actividad

—definido por la ley, la administración laboral, o por los miembros de la
asociación— pueden coexistir con igualdad de derechos (sobre todo en lo
referente a la representación de la categoría) otras asociaciones
profesionales. El sistema, en cambio, es de unidad sindical si sólo se
reconoce ese derecho de representación de la categoría profesional a una
sola asociación gremial.

No se trata, por cierto, del sindicato corporativo en el que

obligatoriamente tenían que estar encuadrados todos los trabajadores y
empresarios que no tenían otra posibilidad legal de asociarse.

En nuestro caso la organización sindical no es oficial ni se define

expresamente como corporación de derecho público ni asume
prácticamente todas las funciones que a los poderes públicos
corresponderían en la ordenación de la esfera laboral y social como lo era
en el régimen corporativo. En nuestro sistema la norma constitucional
prevé la organización sindical libre y democrática, mediante la sola
inscripción en un registro especial, y la ley que reglamenta este precepto
acuerda a los sindicatos la posibilidad de competir, como ya he dicho, por la
mayor representatividad, sin relación alguna con una posible inserción en
el poder público.

Como antecedente nacional encontramos el decreto 9270/56 que

reconocía la pluralidad sindical, el cual tuvo vida efímera y fue rechazado
por los trabajadores.

Debo recordar que la representatividad busca, ante todo, la efectividad y

el buen desarrollo de aquellas actividades propias de la acción sindical (art.
3°, ley 23.551) y los criterios que sigue nuestra ley buscan la selección de
aquellas organizaciones más idóneas a través de su mayor
representatividad.
 Este debate entre unidad y pluralidad sindical ha tenido lugar en todos
aquellos países que conocen un acentuado pluralismo sindical como ocurre
en España o Francia y que han introducido la noción de representatividad
para regular el ejercicio de determinadas parcelas (Joaquín García Murcia,
"Organizaciones Sindicales y Empresariales más representativas",
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, España, 1987).

En Italia, por ejemplo, la Corte Constitucional ha tenido oportunidad de

declarar la constitucionalidad de los criterios de representatividad, por
entender, en resumidas cuentas, que contribuyen al desarrollo efectivo y
racional de la actividad sindical.

El debate se ha planteado en el Comité de Libertad Sindical de la O.I.T.,

que ha declarado que el uso de los criterios de mayor representatividad es
una opción legítima de cada Estado, que puede tener interés en fomentar
un movimiento sindical fuerte e independiente; pero que, en cualquier
caso, la distinción debe hacerse mediante criterios objetivos razonables y
no puede llegar más allá de atribuir una posición especial a ciertas
organizaciones a efectos de negociar colectivamente, de representar
institucionalmente o de participar. Guillermo A. F. López recuerda que este
Comité de Libertad Sindical consideró que no es posible conceder a las
organizaciones más representativas privilegios que excedan de una
prioridad en materia de representación no sólo en las negociaciones
colectivas, sino incluyendo consultas con los gobiernos, o incluso en
materia de designación de los delegados ante los organismos
internacionales ("Derecho de las Asociaciones Profesionales", Ed. La Ley,
Buenos Aires, págs. 95/96).

Estas dificultades que se presentan en los países europeos refuerzan el

criterio que he sustentado con Fernández Madrid acerca de que la
concentración sindical y el otorgamiento de personería gremial con
privilegios para la asociación que la consigue, es la opción más favorable
para los trabajadores y evita la fragmentación sindical, por lo que se
cumple el fin perseguido por el legislador constitucional.
19.8.2. La estructura sindical y el principio de concentración en la
Argentina

La concentración del poder sindical tiene relación directa con la

estructura sindical. Tradicionalmente las leyes han aceptado la validez de
las organizaciones constituidas por trabajadores que se desempeñan en
una misma actividad o en actividades afines, por comunidad de intereses;
las que agrupen a trabajadores del mismo oficio, profesión o categoría,
aunque se desempeñen en actividades distintas, y las organizaciones
formadas por trabajadores que presten servicios en una misma empresa.

19.8.3. Clases de sindicatos

Dentro de nuestra organización gremial se consideran asociaciones

sindicales de trabajadores las constituidas por: a) trabajadores de una
misma actividad o actividades afines, b) trabajadores del mismo oficio,
profesión o categoría aunque se desempeñen en actividades distintas y c)
trabajadores que presten servicios en una misma empresa (art. 10, ley
23.551).

Esta estructura debe ser correlacionada con la de los convenios colectivos

que enuncia el artículo 10 de la ley 25.250.

El sindicato de oficio tampoco tiene el favor de la ley y son pocos los que
hoy se cuentan en nuestra vida sindical, por ejemplo, el de los viajantes de
comercio. De ahí que el artículo 30, L.S. sólo admita la forma de sindicato
de oficio, profesión o categoría con personería gremial si existieran
intereses sindicales, diferenciados como para justificar una representación
específica, y siempre que la unión, o sindicato preexistente no comprenda
en su personería la representación de dichos trabajadores. Estas
limitaciones han merecido la observación de la O.I.T.

19.8.4. Organización piramidal

En la estructura sindical se observa que está especialmente permitido el

derecho de las asociaciones de primer grado de afiliarse a otras
asociaciones ya constituidas, formando federaciones por la agrupación de
asociaciones de primer grado o uniones, y el de las federaciones de formar
confederaciones.

El sistema funciona de tal modo que, en principio, la personería gremial

se otorga exclusivamente al sindicato o unión, a la federación, y a la
confederación más representativa. En esta línea, el Convenio 87 de la O.I.T.,
en su artículo 5°, precisa estos derechos de las organizaciones de constituir
federaciones y confederaciones, así como el de afiliarse a las mismas. Y
anticipándose a un problema que tiene en la actualidad amplia vigencia:
afiliarse a agrupaciones internacionales de trabajadores. Ya las empresas
multinacionales originan relaciones colectivas que trascienden las fronteras
de un país.

19.9. LIBERTAD Y CONCENTRACION SINDICAL EN LA LEY 23.551

Para que el sindicato cumpla el rol que le asigna la propia ley sindical,
debe tener libertad, entendida como el conjunto de poderes individuales y
colectivos que aseguren la independencia de sus respectivos titulares en
orden a la fundación, organización, administración y gobierno de los
sindicatos; y una actividad externa protegida legalmente, cuyos aspectos
principales están referidos al poder de autoorganización y al poder de
autotutela, frente al dirigismo estatal y a las injerencias de terceros. La ley
23.551 es clara al respecto y no deja lugar a dudas acerca de que está
prevista su independencia del Estado y de los empleadores (art. 9°, ley
23.551) y consagra la autonomía de la acción sindical.

A su vez, el artículo 5° de la misma ley en su inciso d), ratificando el

programa social de la Constitución entre los derechos del sindicato más
representativo, consagra el de formular su programa de acción, y realizar
todas las actividades lícitas en defensa del interés de los trabajadores, en
especial, ejercer el derecho a negociar colectivamente, el de participar y el
de adoptar medidas de acción directa. Y en su artículo 6º precisa que los
poderes públicos y, en especial, la autoridad administrativa del trabajo, los
empleadores y sus asociaciones y toda persona física o jurídica, deberán
abstenerse de limitar la autonomía de las asociaciones sindicales. Estos
términos responden plenamente a las disposiciones del Convenio sobre
Libertad Sindical y la Protección del Derecho de Sindicación Nº 87 de la
O.I.T. aprobado en San Francisco, Estados Unidos de Norteamérica, el 17 de
junio de 1948. En este documento se estableció que los trabajadores sin
ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir
las organizaciones que estimen convenientes que tengan por objeto
defender los intereses de los trabajadores. En ese sentido se prohíbe a las
autoridades públicas toda intervención que tienda a limitar este derecho o
entorpecer su ejercicio legal.

De tal modo, los aspectos fundamentales en los cuales la ley hace

hincapié, están referidos al poder de autoorganización y al poder de
autotutela frente al dirigismo estatal y la injerencia de terceros. Por eso,
siguiendo las pautas del Convenio 98 de la O.I.T., que especifica que las
organizaciones de trabajadores deberán gozar de adecuada protección
contra toda injerencia de los empleadores, ya sea directamente o por
medio de sus agentes o miembros, en su constitución, funcionamiento y
administración, y que deberán crearse organismos adecuados a las
condiciones nacionales, para garantizar el respeto al derecho de
sindicación, se establece en el artículo 4° de la ley 23.551 que los
trabajadores tienen derecho: a) a constituir libremente y sin necesidad de
autorización previa, asociaciones sindicales; b) afiliarse a las ya constituidas,
no afiliarse o desafiliarse, habiéndose regulado precisamente a través del
decreto reglamentario 467/88 las especiales circunstancias en que la
solicitud de afiliación de un trabajador a una asociación sindical puede ser
motivo de rechazo; c) reunirse y desarrollar actividades sindicales; d)
peticionar ante las autoridades y los empleadores; y e) participar en la vida
interna de las asociaciones sindicales, elegir libremente sus representantes,
ser elegidos y postular candidatos.

En uno de sus aspectos (de acción sindical) la libertad sindical debe

entenderse como medio para la realización de los fines propios de los
trabajadores. Y sólo adquiere, en mi perspectiva, verdadera plenitud, en el
marco de un sindicalismo fuerte y unido, independiente del Estado y de los
empleadores, lo que le acuerda la fuerza necesaria para hacer valer los
derechos que defiende.

He dicho que éste es un momento de división y de debilidad sindical, y

por tanto un impedimento para el desenvolvimiento progresista del
Derecho del Trabajo y de la organización social. Las cuestiones que se
plantean respecto a la debilidad o a la fuerza del sindicato, son complejas,
pero la estructura sindical basada en el principio de concentración, ha sido
en el pasado —y tendría que serlo en el futuro— el medio de obtener y
salvaguardar la vigencia de los principios fundamentales del derecho
individual y colectivo del trabajo.

Roberto García Martínez ha observado que el Estado está obligado a

garantizar a los entes gremiales su autarquía funcional para que puedan
desarrollar libremente su propia manera de actuar, externa e
internamente, y puedan hallarse en condiciones de llevar a cabo sus fines
específicos.

Esta garantía excluye todo factor de intromisión o de perturbación del

Estado en la vida sindical, y no debe trabar la acción sindical ni oponerse a
ella, siempre que se desenvuelva dentro de la órbita del derecho vigente.

Pero lamentablemente el Estado y los empleadores, por diversos medios,

han tratado y tratan de fragmentar el poder sindical para debilitar su
posibilidad de acción. Se ha fomentado el sindicato de empresa en las
pequeñas empresas, y aun se intenta investir al representante sindical del
establecimiento de facultades de negociaciones que restringen aún más el
principio de concentración sindical (ley 24.467). La ley 25.250 en igual
sentido disminuye el poder del sindicato de actividad.

La ley de organización sindical debe responder a la realidad expresada

por los datos de la experiencia y tomar en cuenta la evolución histórica y la
prospectiva del movimiento obrero en la Argentina. Desde esa posición se
han receptado aquellas estructuras que la clase trabajadora ha
comprobado que son las más aptas para el cumplimiento de los fines
sindicales. Estos fines, referidos en esencia al desarrollo del hombre de
trabajo, marcan el carácter instrumental del derecho colectivo respecto del
derecho individual del trabajo. De ahí que los grandes principios fundantes
como el de libertad sindical, el de concentración y el de democracia, buscan
la conjugación de sus términos en forma que sirvan a la efectiva concreción
de aquellos objetivos. Pueden encontrarse puntos de estrecho contacto
entre la libertad sindical y la concentración sindical. La libertad sindical es
esencial para el desarrollo y autonomía del sindicato. La debilidad del
sindicato es un impedimento para el desenvolvimiento progresista del
Derecho del Trabajo y de la organización social.

La fuerza del sindicato depende, también, de la organización democrática

de su vida interna. Si los dirigentes son verdaderamente representativos
serán auténticos intérpretes de sus bases y esto garantiza eficiencia y
autoridad a su gestión gremial que es algo que interesa tanto a sus
representados como a los empresarios y al Estado.

En síntesis: la libertad para organizarse frente al Estado y a los

empleadores, la concentración del poder sindical a través de la institución
del sindicato más representativo, la democracia interna que garantiza la
fortaleza de la institución, son los basamentos en torno a los cuales debe
estructurarse la organización sindical.

Todos estos principios deben ser implementados de acuerdo con las

finalidades del movimiento obrero para el mejor cumplimiento de los roles
del sindicato, cuya formación y gestión deben ser preservadas de la
injerencia de elementos y factores extraños a la vida sindical, a través de
adecuadas instituciones de seguridad.
 19.10. ACCION GREMIAL Y ORGANIZACION SINDICAL

Las diferentes leyes de asociaciones profesionales han respetado el

principio de pluralidad a las formas estructurales que ya he mencionado.
Pero en aras de un mayor poder de negociación (pero sin conculcar las
libertades individuales por las cláusulas sindicales de exclusión), privilegian
al sindicato más representativo por tener en su categoría el mayor número
de afiliados cotizantes, otorgándoles derechos exclusivos en tanto
mantengan dicha condición. Es decir que en nuestro país, la representación
para negociar el convenio o la solución del conflicto, la tiene el sindicato
con más representación.

Ferro advierte con claridad que las limitaciones que podrían resultar a la
libertad sindical de privilegiar a un sindicato (el más representativo), hacen
necesario reelaborar aquel concepto, pues la libertad sindical no conlleva
un fin en sí y sólo es el medio trascendente que permite alcanzar la
adecuada tutela de los intereses profesionales de los trabajadores. Agrego
que en nuestra ley le corresponde al sindicato, como institución
intermedia necesaria en una democracia social, también la defensa de las
condiciones no sólo de trabajo, sino también de vida de los trabajadores.
Por eso el artí culo 3° de la ley 23.551 dice que "la acción sindical
contribuirá a remover los obstáculos que dificulten la realización plena del
trabajador".

19.11. LA EMPRESA Y EL SINDICATO

 La gestión del sindicato en la empresa, a través de representantes que
constituyan un canal único de comunicación con el sindicato, con los
empleados y con el empleador, da la medida de su fuerza, del
cumplimiento de las normas, del respeto al contrato, y de la razonabilidad
del sistema de relaciones de trabajo.

Asimismo, constituye una función propia del sindicato actuar en la

empresa cuidando el cumplimiento de la legislación social y de la seguridad
social (art. 31, L.S.); sin embargo, esta posibilidad de actuación resulta
retaceada por el artículo 43, L.S. que limita ese derecho a verificar la
aplicación de las normas legales o convencionales, pudiendo sólo participar
en las inspecciones que disponga la autoridad administrativa del trabajo.

El sindicato tiene un rol trascendente en situaciones de crisis como lo

marca el artículo 98 de la ley de empleo, en virtud del cual, con carácter
previo a la comunicación de despidos o suspensiones por razones de
fuerza mayor, causas económicas o tecnológicas, que afecten a los
trabajadores en los distintos porcentuales que la norma prevé, obligan a
sustanciar un procedimiento de crisis a instancia del empleador o de la
asociación sindical de trabajadores. En este procedimiento el Ministerio de
Trabajo, luego de recabar la información correspondiente promoverá la
celebración de un acuerdo entre las partes. No juzgo los resultados
concretos de estos procedimientos, que suelen estar signados por la
debilidad del sindicato y las necesidades de los trabajadores. Pero, lo que
quiero destacar es que se pone en cabeza del sindicato la posibilidad de
discutir los términos de los despidos y de las suspensiones que se disponen
en tales circunstancias.

Otro aspecto de la participación del sindicato en la empresa es relativo a

la posibilidad de ejercer la acción para la obtención de las multas civiles
previstas por los artículos 8°, 9°, 10 y 15 de la ley de empleo.
 19.12. AMBITO DE APLICACION PERSONAL DE LA LEY

Las asociaciones que tengan por objeto la defensa de los intereses de los
trabajadores se regirán por esta ley (art. 2°, ley sindical).

A los fines de la ley se entiende por trabajador a quien desempeña una

actividad lícita que se presta en favor de quien tiene facultad de dirigirla
(art. 1°).

La ley se aplica tanto a los trabajadores del Estado y de empresas del

Estado como a los del sector estrictamente privado.

Ninguna de nuestras leyes ha distinguido entre empleo público y privado

para reglar el derecho de agremiación, por lo que se entiende que hay una
aceptación generalizada del derecho del empleado público a formar
asociaciones y a afiliarse a ellas, como ocurre en la actualidad, pese a que
dichos empleados están sujetos a una legislación laboral individual
diferenciada. Ya en los trabajos preparatorios realizados en la O.I.T. para la
adopción del Convenio 87 se precisó que la garantía del derecho de
sindicación debía aplicarse a los empleadores y trabajadores públicos y
privados y también a los funcionarios, a los trabajadores de los servicios
públicos y a los trabajadores de las industrias nacionalizadas. Expresa la
O.I.T. que "parece, en efecto, que no sería equitativo establecer, desde el
punto de vista de la libertad sindical, una distinción entre los asalariados de
la industria privada y los trabajadores de los servicios públicos, puesto que
los unos y los otros deben tener la posibilidad de asegurar mediante la
organización la defensa de sus intereses, aunque esos intereses no sean
siempre de la misma naturaleza". Cabe aquí recordar que el Convenio 87
de la O.I.T. garantiza a los trabajadores el derecho de constituir las
organizaciones que estimen convenientes, así como de afiliarse a ellas "sin
ninguna distinción", explicándose que al emplear esta frase "la Conferencia
exigía que se garantizase a todos los trabajadores comprendidos, por lo
tanto a los funcionarios, el derecho de sindicación... La única restricción
posible se refiere a las fuerzas armadas y a la policía...". Interesa destacar
que nuestra Corte Suprema en una oportunidad en que tuvo que decidir
sobre la afiliación de un funcionario judicial a una asociación, que en sus
estatutos reconocía la facultad de declarar paros y trabajo a desgano, se
negó a acceder a dicha solicitud.
 En síntesis, en materia de libertad sindical individual, priman criterios
amplios que facilitan la mayor participación voluntaria, excluyendo
cualquier tipo de discriminaciones para la formación de sindicatos y
cualquier coacción para integrarlos o abandonarlos. Esos derechos también
los tienen los empleados públicos, sin perjuicio de las responsabilidades
funcionales emergentes en situaciones excepcionales.

Recordamos que los empleadores no tienen una ley de organización que

los agrupe como tales. Por eso para celebrar los convenios colectivos el
Ministerio de Trabajo debe establecer cuál es el sector de empleadores que
debe pactar en representación de la actividad. El sindicato con personería
gremial que representa a todos los trabajadores está predeterminado por
la ley en función del reconocimiento de dicha personería. Los empleados
públicos, a partir de la sanción de la ley 23.544, que ratifica el Convenio 154
de la O.I.T., tienen plena facultad para celebrar convenios colectivos, como
lo han hecho, en el sector público.

19.13. GUIA DE ANALISIS

1) Defina al sindicato y a la acción sindical.

2) Defina la libertad sindical, en sus distintos aspectos.

3) ¿Conoce los contenidos fundamentales de los Convenios 87 y 98

de la O.I.T.?

4) ¿Contempla nuestra ley 23.551 los distintos aspectos de la

libertad sindical, positivos y negativos, individuales y colectivos?

5) ¿Qué son las cláusulas sindicales, y cuál es su finalidad? ¿Tienen

vigencia en nuestro país? ¿Y en otros?
 6) ¿Conoce usted los distintos sistemas para encarar la creación y
desarrollo de las organizaciones sindicales? ¿Conoce el sistema
de organización argentino? ¿Cómo lo caracterizaría?

7) ¿Consagra la ley 23.551 el principio de no discriminación? ¿En

qué consiste?

8) ¿Qué es la autonomía sindical y respecto de quiénes se

consagra en nuestra ley? ¿Qué son los sindicatos amarillos?

9) ¿Qué sabe de la democracia sindical? ¿Contiene nuestra ley

disposiciones al respecto? ¿Cuál es su opinión personal acerca de
su efectiva vigencia en la Argentina?

10) ¿Cómo se concilian, en opinión de Fernández Madrid, los

principios de concentración sindical y la libertad sindical en
nuestro país?

11) ¿Cuáles son los tipos de asociación sindical permitidos por la

ley?

12) ¿Cuál es el ámbito de aplicación de la ley 23.551?

13) ¿Cómo se fomenta en nuestro país la concentración del poder

sindical?

BIBLIOGRAFIA

FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS Y CAUBET, AMANDA BEATRIZ,"Leyes

fundamentales del trabajo", Ed. La Ley, 10ª ed., Buenos Aires, 2010.

FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,"Derecho colectivo del trabajo" (obra dirigida

por Julio Simon), Ed. La Ley, Buenos Aires, 1998.
 FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,"Tratado Práctico de Derecho del Trabajo" ,
3er. Tomo, La Ley, 2007.

GARCÍA MURCIA, JOAQUÍN,"Organizaciones sindicales y empresariales más

representativas", Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, España, 1987.

LÓPEZ, GUILLERMO A.F.,"El derecho de las asociaciones profesionales", Ed. La

Ley, Buenos Aires.

OJEDA AVILÉS, ANTONIO,"Derecho sindical", Ed. Tecnos, Madrid, 1992.

CAPITULO XX

ORGANIZACIÓN INTERNA DE LAS

 ASOCIACIONES SINDICALES

20.1. Afiliación y desafiliación. - 20.2. Estatutos. - 20.3. Régimen al cual deben ajustarse
los estatutos. - 20.3.1. Contenidos. Derechos de los afiliados. - 20.3.2. Cancelación de la
afiliación y suspensión de la afiliación. - 20.4. Dirección y administración.

- 20.5. Organos directivos. - 20.6. Asambleas o congresos. - 20.7. Asociaciones

simplemente inscriptas. Derechos y obligaciones. - 20.8. Asociaciones con personería
gremial. - 20.9. Derechos exclusivos del sindicato con personería gremial. - 20.10.
Actividades económicas y sociales del sindicato. - 20.11. Responsabilidad del sindicato
por daños provenientes de la acción sindical. - 20.12. Guía de análisis. - Bibliografía.

20.1. AFILIACION Y DESAFILIACION

Las asociaciones sindicales deberán admitir la libre afiliación, de acuerdo a esta ley y a sus
estatutos, los que deberán conformarse a la misma (art. 12, L.S.).

Las federaciones no podrán rechazar los pedidos de afiliación de las asociaciones de primer
grado que representen a los trabajadores de la actividad, profesión, oficios o categoría
previstos en el estatuto de la respectiva federación. Del mismo modo las confederaciones no
podrán rechazar a las federaciones, sindicatos o uniones que reúnan las características
contempladas en los estatutos de la respectiva confederación.

Las asociaciones sindicales de segundo o tercer grado podrán cancelar la afiliación de las
asociaciones sindicales adheridas sólo por resolución adoptada por el voto directo y secreto
del setenta y cinco por ciento (75 %) de los delegados, emitido en congreso extraordinario
convocado al efecto.

Las asociaciones sindicales podrán desafiliarse de las de grado superior a las que estuvieren
adheridas, sin limitación alguna (art. 5°, L.S.).

Las personas mayores de catorce años, sin necesidad de autorización, podrán afiliarse (art.
13, L.S.).

En caso de jubilación, accidente, enfermedad, invalidez o desocupación, los afiliados no

perderán por estas circunstancias el derecho de pertenecer a la asociación respectiva, pero
gozarán de los derechos y estarán sujetos a las obligaciones que el estatuto establezca (art. 14,
L.S.).
 Los trabajadores que quedaren desocupados podrán conservar su afiliación hasta una vez
transcurridos seis meses desde la ruptura de la relación laboral. Dicho lapso se computará
desde la finalización del mandato en el supuesto de aquellos trabajadores que desempeñan
cargos representativos.

Salvo respecto de los desocupados a que se refiere el párrafo anterior, los estatutos podrán
restringir, en el caso de los afiliados a que se refiere el artículo 14 de la ley 23.551, el derecho
de voto para elegir autoridades de la asociación sindical y el de postularse como candidatos
para tales cargos, a excepción de las candidaturas para integrar órganos de fiscalización o de
apoyo, no encargados de funciones de representación sindical, y las votaciones para elegir
dichas autoridades (art. 6°, D.R.).

20.2. ESTATUTOS

El estatuto es el instrumento que tiene que ser aprobado por el Ministerio de Trabajo que
define los aspectos fundamentales de su organización interna y de sus relaciones con otros
órganos.

En nuestro derecho se le da particular importancia a la inclusión dentro de las normas

estatutarias de los principios democráticos, por eso el artículo 16, L.S. establece que los
estatutos deberán ajustarse a lo establecido en el artículo 8º, L.S. y contener: la denominación,
domicilio, objeto y zona de actuación; la actividad, oficio, o profesión de los trabajadores que
represente, porque una y otra exigencia determina el ámbito representativo del sindicato,
recordando que la representación del sindicato con personería gremial se extiende tanto a
afiliados como a no afiliados.

En ese instrumento deben establecerse los derechos y obligaciones de los afiliados, los
requisitos para su admisión, y procedimiento para su separación que garanticen el derecho de
defensa.

La determinación de las autoridades y especificación de sus funciones con indicación de las

que ejerzan su representación legal, duración de los mandatos, recaudos para su revocación y
procedimiento para la designación y reemplazos de los directivos e integrantes de los
congresos, modo de constitución, administración y control del patrimonio social y su destino
en caso de disolución y régimen de cotizaciones de sus afiliados y contribuciones; época y
forma de presentación, aprobación de memorias y balances, órganos para su revisión y
fiscalización, régimen electoral que asegure la democracia interna no pudiendo contener la
exigencia para presentar listas de candidatos a órganos asociacionales, avales que superen el
3% de los afiliados, régimen de convocatoria y funcionamiento de asambleas y congresos,
procedimiento para disponer medidas de acción directa, procedimiento para la modificación
de los estatutos y disolución de la asociación.

Por lo expresado, nos encontramos con una regulación de aspectos fundamentales de la

entidad gremial que no son modificables sin autorización administrativa. Desde un punto de
vista se lo puede calificar como la ley interna de la asociación que emana de los propios
afiliados.

Son imperativos en cuanto deben ser respetados por todos los afiliados y por los distintos
cuerpos directivos que se creen.

La elaboración de los estatutos está librada a la voluntad de los miembros del sindicato,
pero esa libertad no excluye la autorización ministerial, que debe desechar toda cláusula
contraria a la regulación legal. De tal manera, el estatuto requiere una aprobación de la
asamblea fundacional y otra posterior del Ministerio de Trabajo.

Una característica de los estatutos es la de que tiene una estructura abierta en el sentido de
que los trabajadores que se incorporan y los no afiliados deben respetar sus disposiciones
hasta tanto no haya una modificación por las vías legalmente previstas.

20.3. REGIMEN AL CUAL DEBEN AJUSTARSE LOS ESTATUTOS

20.3.1. Contenidos. Derechos de los afiliados

La ley sindical establece que el Ministerio de Trabajo, como autoridad de aplicación,

controlará que los estatutos de las asociaciones sindicales satisfagan las exigencias del artículo
16 de la ley sindical cumpliendo con los recaudos contenidos en los artículos siguientes (art.
7°, L.S.):

a) Denominación, domicilio, objeto y zona de actuación.

b) Actividad, oficio, profesión o categoría de los trabajadores que represente.

 El objeto, la zona de actuación y la actividad, oficio, profesión o categoría de trabajadores
cuya representación se proponga la asociación sindical, deberán ser individualizados de
modo tal que permitan una concreta delimitación entre los ámbitos personales y
territoriales de las distintas asociaciones sindicales, a cuyo efecto el Ministerio de Trabajo
podrá establecer una clasificación uniforme que facilite la identificación de los referidos
ámbitos respetando la voluntad de los constituyentes o afiliados a la asociación (art. 8°,
D.R.).

c) Derechos y obligaciones de los afiliados, requisitos para su admisión y procedimiento para

su separación, que garanticen el derecho de defensa.

En ningún caso una suspensión a un afiliado dispuesta por el órgano directivo de la

asociación gremial de primer grado podrá exceder de noventa (90) días ni ser dispuesta sin
previa vista al afiliado, de los cargos en que se funda y otorgamiento de oportunidad
suficiente para efectuar ofrecimiento de prueba, si fuere necesario, y su descargo. La
suspensión no privará al afiliado de su derecho a voto ni al de ser candidato a cargos
electivos, salvo cuando se fundara en el supuesto del inciso d) del artículo 2° de la
reglamentación de la ley sindical, en cuyo caso durará el tiempo que dure el proceso o el
plazo de prescripción de la pena si hubiera condena.

El afiliado suspendido podrá recurrir la medida disciplinaria ante la primera asamblea o

congreso convocado por la asociación sindical, y tendrá derecho a participar en la sesión del
cuerpo respectivo con voz y voto.

La expulsión del afiliado es facultad privativa de la asamblea o congreso extraordinario. El

órgano directivo sólo está facultado para suspender preventivamente al afiliado cuando
llegare a su conocimiento una causal de expulsión, pudiendo recomendarla a la asamblea o
congreso en cuyo supuesto deberá elevar los antecedentes del caso. También en este
supuesto el afiliado tendrá derecho a participar en las deliberaciones con voz y voto, si le
correspondiere.

Los afiliados sólo serán pasibles de expulsión si se acreditare que se hallan comprendidos
en alguno de los siguientes supuestos:

1) Haber cometido violaciones estatutarias graves o incumplido decisiones de los cuerpos

directivos o resoluciones de las asambleas, cuya importancia justifique la medida.

2) Colaborar con los empleadores en actos que importen prácticas desleales declaradas
judicialmente.

3) Recibir subvenciones directas o indirectas de los empleadores con motivo del ejercicio de
cargos sindicales.

4) Haber sido condenado por la comisión de delito en perjuicio de una asociación sindical.

5) Haber incurrido en actos susceptibles de acarrear graves perjuicios a la asociación sindical

o haber provocado desórdenes graves en su seno.
 La resolución que imponga la expulsión podrá ser revisada por la justicia laboral a instancia
del afectado.

20.3.2. Cancelación de la afiliación y suspensión de la afiliación

Serán únicas causas de cancelación de la afiliación:

a) Cesar en el desempeño de la actividad, oficio, profesión, categoría o empresa previstos en el

agrupamiento, exceptuando los casos determinados en el artículo 14 de la ley y lo
contemplado en el artículo 6° de la reglamentación (ver 20.3.1).

b) Mora en el pago de cuotas y contribuciones, sin regularizar esta situación en el plazo

razonable en que la asociación sindical intime a hacerlo (art. 9°).

c) Determinación de las autoridades y especificación de sus funciones con indicación de las

que ejerzan su representación legal, duración de los mandatos, recaudos para su revocación
y procedimientos para la designación y reemplazos de los directivos e integrantes de los
congresos.

d) Las sanciones a los miembros de los cuerpos directivos de la asociación sindical y de la

federación deberán ser adoptadas en asambleas o congresos extraordinarios y por las
causales que determine, taxativamente, el estatuto, con citación a participar en ellas al
afectado, con voz y voto si le correspondiere.

El cuerpo directivo sólo podrá adoptar la medida de suspensión preventiva contra sus
miembros, la que no podrá exceder el término de cuarenta y cinco días.

El cuerpo directivo será responsable de que, dentro de ese plazo, se realice la asamblea o el
congreso extraordinario, para decidir en definitiva (art. 10).

e) Modo de constitución, administración y control del patrimonio social y su destino en caso de

disolución, y régimen de cotizaciones de sus afiliados y contribuciones.

f) Epoca y forma de presentación, aprobación y publicación de memorias y balances; órganos

para su revisión y fiscalización.

El Ministerio de Trabajo establecerá qué registraciones de sus actos y cuentas deberán llevar
las asociaciones sindicales, en qué libros u otros soportes materiales deberán asentarlos y
con qué formalidades deberán hacerlo.
 Los ejercicios no superarán el término de un (1) año. El Ministerio de Trabajo establecerá las
características que deberán reunir los planes de cuentas.

La fiscalización interna de la gestión y el control de la administración del patrimonio social

estarán a cargo de un órgano con composición adecuada y facultades a ese efecto (art. 11,
D.R.).

g) Régimen electoral que asegure la democracia interna de acuerdo con los principios de la
presente ley, no pudiendo contener como exigencia para presentar listas de candidatos a
órganos asociacionales, avales que superen el tres por ciento (3%) de sus afiliados.

Dicho régimen electoral estará contenido en un capítulo especial que deberá asegurar:

a) Que en aquellos congresos u otros cuerpos deliberativos creados por el estatuto, cuyos
integrantes fueren elegidos por votación directa de los afiliados, la representación, por
cada sección electoral, adopte algún sistema de proporcionalidad u otorgue a la primera
minoría un número de cargos no inferior al veinte por ciento (20 %). Se podrá exigir a esta
minoría, para obtener representación, un número de votos no inferior al veinte por ciento
(20 %) de los votos válidos emitidos.

b) Que en los sindicatos locales y seccionales, la elección de todos los integrantes de

cuerpos directivos y órganos de fiscalización sea hecha por medio del voto directo y
secreto de los afiliados (art. 12).

h) Régimen de convocatoria y funcionamiento de asambleas y congresos.

Las asambleas o congresos ordinarios deberán ser convocados con no menos de treinta (30)
días de anticipación ni más de sesenta (60); los extraordinarios con no menos de cinco (5)
días. En ambos casos deberá existir una publicidad inmediata y adecuada de la convocatoria
que asegure el conocimiento de los representantes sindicales incluyendo publicidad en la
empresa salvo que por razones de tiempo ello sea imposible, e incluya , para las asambleas,
la exhibición, en los lugares de trabajo, de folletos o carteles que mencionen el orden del
día, el lugar de reunión de la asamblea y los requisitos para participar en ella y, para los
congresos, comunicación a los delegados a dicho congreso u otro medio razonable de
difusión previsto en el estatuto, con idénticas menciones a las previstas para las asambleas
(art. 13).

i) Procedimiento para disponer medidas legítimas de acción sindical.

Las medidas de acción directa deberán estar previstas dentro de aquellas que permitan las
leyes y las convenciones colectivas aplicables. Se deberá establecer cuáles son los órganos
de la asociación sindical facultados para disponerla y el procedimiento para adoptar la
decisión (art. 14, D.R.).

j) Procedimiento para la modificación de los estatutos y disolución de la asociación.

Particularidades de los estatutos

Estas normas dan especial importancia a la democracia sindical contemplada en el artículo

8°, L.S., por lo que para todo lo concerniente a la determinación de autoridades (inc. d), al
régimen electoral (inc. g), a la convocatoria y funcionamiento de asambleas y congresos (inc.
h), se debe tener en cuenta que los delegados a los órganos deliberativos deben obrar con
mandato de sus representados (art. 84, L.S., inc. b) y que los afiliados deben participar en
forma efectiva en la vida de la asociación, garantizando la elección directa de los cuerpos
directivos (art. 8°, L.S., inc. c) y la representación de la minoría en los cuerpos deliberativos.
Debe entenderse que cuando se habla de la representación de las minorías a los cuerpos
deliberativos, se refiere a los de segundo y tercer grado, pues en las asambleas de los
sindicatos de primer grado, por ejemplo, participan todos los afiliados.

La primera minoría en los cuerpos deliberativos debe tener un número de cargos no inferior
al veinte por ciento (20%), pero se le podrá exigir, si los estatutos así lo establecen, para
acceder a esta presentación un número de votos no inferior al veinte por ciento (20%) de los
votos válidos emitidos. El problema del decreto reglamentario es que una minoría del
cuarenta y nueve por ciento (49%) podría ser exigida para acceder sólo al veinte por ciento
(20%) de los cargos, si así lo estableciera un estatuto debidamente aprobado por el Ministerio
de Trabajo. No se reconocen minorías en los cuerpos directivos.

Tiene particular importancia, en el régimen electoral a que se refiere el inciso g) que, para
presentar la lista de candidatos a órganos asociacionales, no se puedan exigir avales en
proporción superior al tres por ciento (3 %) de los afiliados, lo que asegura posibilidades
amplias de participación electoral para los grupos opositores que quieran acceder a la
conducción del sindicato.

Otro tema importante es el relativo a las finanzas del sindicato, que deben ser motivo de
especial cuidado, como lo establece el artículo 11, del decreto reglamentario.

Entre los puntos destacables están los procedimientos para disponer medidas legítimas de
acción sindical, debiendo entenderse que el estatuto puede diferir la decisión de la medida de
acción directa a asambleas extraordinarias. La indicación de estas medidas establecidas en las
leyes y convenciones colectivas aplicables es imprecisa, porque la ley 25.250 no deja librado a
las convenciones colectivas la reglamentación de la huelga. Y dicha ley se complementa con
el artículo 56 de la ley 23.551 y con la ley 11.786. La elaboración jurisprudencial no ha
descartado la legitimidad del paro en el lugar de trabajo y ha señalado que ciertos tipos de
huelga, como la de solidaridad, no son ilegítimas en sí y en razón de su índole, por lo que el
tema tampoco puede ser tratado con precisión en los estatutos.
 20.4. DIRECCION Y ADMINISTRACION

La dirección y administración serán ejercidas por un órgano compuesto por un mínimo de

cinco (5) miembros, elegidos en forma que asegure la voluntad de la mayoría de los afiliados o
delegados congresales mediante el voto directo y secreto.

Los mandatos no podrán exceder de cuatro (4) años, teniendo derecho a ser reelegidos (art.
17, L.S.).

Las elecciones de los directores y administradores deben ser realizadas mediante el voto
secreto y directo de los afiliados en los sindicatos de primer grado, y en las de grado superior
por los representantes o delegados congresales correspondientes, que reciben instrucciones
precisas de la asamblea del sindicato a quien representan. La Junta Electoral trata todos los
problemas del acto electoral y las impugnaciones que se produjeran. El Ministerio de Trabajo
sólo puede suspender el proceso electoral o la puesta en posesión de los cargos de las nuevas
autoridades en el caso de que se hubieran deducido impugnaciones y la Junta Electoral no se
hubiera expedido sobre ellas, o su decisión hubiera sido cuestionada. La cuestión debería en
mi opinión ser planteada ante el Poder Judicial por la vía sumarísima que prevé el artí culo 47
de la ley 23.551.

Sin embargo, en contra de esta interpretación la C.S.J.N. en el caso "Juárez, Rubén Faustino y
otro c/ MT y SS", del 10/4/1990 ha establecido que el artículo 15, apéndice 10 del decreto
reglamentario de la ley 23.551 reconoce al Ministerio de Trabajo la facultad de pronunciarse
sobre las impugnaciones una vez agotada la vía interna de la asociación. Y ello es así en la
opinión del Tribunal porque si se está en presencia de un diferendo entre los miembros de la
asociación y ésta (art. 60, ley cit.) no caben dudas de que el artí culo 59 de la ley reglamentada
le atribuye esa facultad siempre que medie petición de parte.

20.5. ORGANOS DIRECTIVOS

Para integrar los órganos directivos, se requerirá:

a) Mayoría de edad.

b) No tener inhibiciones civiles ni penales.

c) Estar afiliado, tener dos (2) años de antigüedad en la afiliación y encontrarse desempeñando
la actividad durante dos (2) años.

El setenta y cinco por ciento (75 %) de los cargos directivos y representativos deberán ser
desempeñados por ciudadanos argentinos; el titular del cargo de mayor jerarquía y su
reemplazante estatutario deberán ser ciudadanos argentinos.

Se entenderá por inhibición penal las penas accesorias de inhabilitación absoluta o relativa,
referida al impedimento a acceder a cargos electivos o empleo público, previstas en el Código
Penal y leyes complementarias.

Se entenderá por inhibición civil las inhabilitaciones dispuestas judicialmente por aplicación
de la ley de concursos o el Código Civil o cualquier otra norma de derecho privado (art. 16,
D.R.).

20.6. ASAMBLEAS O CONGRESOS

Las asambleas y congresos deberán reunirse:

a) En sesión ordinaria, anualmente.

b) En sesión extraordinaria, cuando los convoque el órgano directivo de la asociación, por

propia decisión o a solicitud del número de afiliados o delegados congresales que fije el
estatuto, el que no podrá ser superior al quince por ciento (15 %) en asambleas de afiliados
y al treinta y tres por ciento (33 %) en asambleas de delegados congresales (art. 19, L.S.).

Los congresos de las federaciones se integrarán con delegados elegidos por voto directo y
secreto de los afiliados a los sindicatos adheridos en proporción al número de los afiliados
cotizantes.

El número de delegados de un sindicato al congreso de la federación no podrá exceder del

veinte por ciento (20 %) del total de los delegados, cuando la federación esté integrada por
más de cuatro (4) sindicatos adheridos.

La realización del temario de las asambleas y congresos ordinarios deberán ser

comunicados a la autoridad de aplicación con una anticipación no menor de diez (10) días a la
fecha de su celebración. En el caso de las asambleas o congresos extraordinarios, dicha
comunicación deberá ser efectuada inmediatamente después de su convocatoria y con una
anticipación no menor de tres (3) días a la fecha de su celebración (art. 17).
 La asamblea es el órgano deliberativo de máximo nivel y constituye el cuerpo representativo
del sindicato que puede tomar las decisiones fundamentales. Los congresos se forman por
miembros que no concurren a título personal, sino como mandatarios de los afiliados de la
organización a que pertenecen.

Las asambleas son ordinarias o extraordinarias. Las asambleas ordinarias son las que se
reúnen anualmente para considerar la gestión sindical realizada por el órgano directivo, los
balances, el monto de cuotas y contribuciones, etc.. Las extraordinarias tratan asuntos
específicos, como la modificación de los estatutos, la consideración de los anteproyectos de
convenciones colectivas de trabajo, la fusión con otras asociaciones, la afiliación o desafiliación
a asociaciones nacionales o internacionales (art. 20), la destitución de un delegado gremial o
de los miembros de una comisión interna, etc. La autoridad convocante, en el caso de
asambleas o congresos es el órgano directivo de la asociación, de oficio o a pedido de los
afiliados, en los términos del inciso b) de este artículo. El Ministerio de Trabajo puede disponer
la convocatoria electoral (art. 56, inc. 4), supliendo la omisión del Consejo Directivo.

Será privativo de las asambleas o congresos:

a) Fijar criterios generales de actuación.

b) Considerar los anteproyectos de convenciones colectivas de trabajo.

c) Aprobar y modificar los estatutos, memorias y balances; la fusión con otras asociaciones,
afiliación o desafiliación a asociaciones, nacionales o internacionales (art. 20, L.S.).

Queda prohibida, con la excepción contenida en el artículo 36 de la ley, la adhesión a

asociaciones nacionales o extranjeras, cuyos estatutos les permitan participar en la
dirección, administración o manejo patrimonial de las entidades a ellas adheridas o que
admitan la facultad de disponer la intervención a sus organismos directivos.

Queda prohibida la fusión con asociaciones no sujetas al control del Ministerio de Trabajo (art.
18).

d) Dar mandato a los delegados para participar en congresos de asociaciones de grado

superior y recibir el informe de su desempeño.

e) Fijar el monto de las cotizaciones ordinarias y extraordinarias de los afiliados.

20.7. ASOCIACIONES SIMPLEMENTE INSCRIPTAS.

 DERECHOS Y OBLIGACIONES

La asociación a partir de su inscripción, adquirirá personería jurídica y tendrá los siguientes

derechos:

a) Peticionar y representar, a solicitud de parte, los intereses individuales de sus afiliados.

b) Representar los intereses colectivos, cuando no hubiere en la misma actividad o categoría

asociación con personería gremial.

c) Promover:

1) la formación de sociedades cooperativas y mutuales;

2) el perfeccionamiento de la legislación laboral, previsional y de seguridad social;

3) la educación general y la formación profesional de los trabajadores.

d) Imponer cotizaciones a sus afiliados.

e) Realizar reuniones o asambleas sin necesidad de autorización previa.

Es decir que por la sola inscripción el sindicato adquiere personería jurídica, con los
derechos limitados del artículo 23 que, en lo estrictamente sindical, sólo le permite realizar
reuniones o asambleas sin necesidad de autorización previa, ya que si bien como toda
asociación puede imponer cotizaciones a sus afiliados, el empleador sólo está obligado a
retener las cuotas de afiliación y otros aportes que deban tributar los trabajadores afiliados a
un sindicato con personería gremial, previo pedido de autorización al Ministerio de Trabajo
(ver: art. 38, ley 23.551).

20.8. ASOCIACIONES CON PERSONERIA GREMIAL

La asociación que en su ámbito territorial y personal de actuación sea la más representativa,

obtendrá personería gremial, siempre que cumpla los siguientes requisitos:
a) Se encuentre inscripta de acuerdo a lo prescripto en esta ley y haya actuado durante un
período no menor de seis (6) meses.

b) Afilie a más del veinte por ciento (20 %) de los trabajadores que intente representar.

La calificación de más representativa se atribuirá a la asociación que cuente con mayor

número promedio de afiliados cotizantes, sobre la cantidad promedio de trabajadores que
intente representar determinada en un plazo de seis (6) meses.

Al reconocerse personería gremial, la autoridad administrativa del trabajo o la judicial,

deberá precisar el ámbito de representación personal y territorial. Estos no excederán de los
establecidos en los estatutos, pero podrán ser reducidos si existiere superposición con otra
asociación sindical.

Cuando los ámbitos pretendidos se superpongan con los de otra asociación sindical con
personería gremial, no podrá reconocerse a la peticionante la amplitud de representación, sin
antes dar intervención a la asociación afectada y proceder al cotejo necesario para determinar
cuál es la más representativa conforme al procedimiento del artículo 28. La omisión de los
recaudos indicados determinará la nulidad del acto administrativo o judicial (art. 25, ley
23.551).

Cabe señalar que las diferentes leyes de asociaciones han permitido la libre formación de
asociaciones profesionales con sujeción a las formas estructurales que ya hemos mencionado.
Pero en aras de un mayor poder de negociación y de acción gremial, se ha privilegiado al
sindicato con mayor número comparativo de afiliados. Este sindicato goza de personería
gremial y tiene derechos exclusivos. Entre ellos, uno de los más trascendentes, consiste en la
representación de la categoría profesional, interviniendo en forma exclusiva en negociaciones
colectivas con fuerza obligatoria "erga omnes", es decir, aplicables a todos los trabajadores y
empleadores de la rama o sector, afiliados o no a la organización suscriptora (art. 16, inc. 4, ley
14.455; art. 30, ley 20.615; art. 36, ley 22.105). Además, esa prerrogativa —la de celebrar
convenios— conlleva la de establecer una contribución obligatoria que los empleadores deben
descontar del salario pagado a cada trabajador y entregar al sindicato (art. 9°, ley 14.250). La
"personería" por consecuencia importa poder institucional (capacidad normativa, al poder
celebrar el convenio) y poder económico (al asegurarse que a todos los trabajadores de la
rama, afiliados o no, se les descuente una contribución sindical excepcional y que el
empleador descuente la contribución sindical).

La libertad sindical sólo es el medio que permite alcanzar el fin: la adecuada tutela de los
intereses profesionales de los trabajadores. De allí que, para apreciar si ha limitaciones a la
garantía importan una lesión, deba valorarse la razonabilidad de las limitaciones y
determinarse si con las mismas se facilita la obtención del fin sindical o si, por el contrario, se
dificulta o se hace imposible su logro.

El sistema de unidad de representación, si bien limita la gestión sindical de las otras

entidades sin personería gremial, no viola el Convenio 87 de la O.I.T. sobre la libertad sindical,
cuyo contenido prescinde de este problema, ni el artículo 14 nuevo de la Constitución
Nacional. Lo que debe cuidarse, por respeto a la democracia sindical y al principio de igualdad,
es que cuando otro sindicato simplemente inscripto resulte ser más representativo por tener
mayor número de afiliados que el anterior, pueda obtener dicha personería, convirtiéndose en
titular de los derechos privilegiados.

En definitiva: si se salva el principio de que el sindicato privilegiado sea siempre el más

representativo por contar con mayor número de afiliados, dichos privilegios son admisibles
porque fortalecen al movimiento obrero e interpretan la manera de ser, de pensar y de actuar
de los trabajadores. De tal modo, se atiende a la finalidad de la organización sindical, en
función de la cual debe ser entendida la libertad sindical, relacionándola con otros principios
que la condicionan y también están comprometidos en la función gremial: en especial el de
concentración.

La última parte del artículo 25 resuelve el trámite de las cuestiones denominadas de

encuadramiento sindical, pues la superposición del ámbito de actuación personal y de zonas
de actuación se resuelve acordando la representatividad a la asociación que tenga más
trabajadores afiliados, conforme al procedimiento que establece el artículo 28 para excluir a
un sindicato de la personería gremial de que ya gozaba.

La personería gremial es otorgada por el Ministerio de Trabajo, y cabe señalar que el

procedimiento establecido en el artículo 25 de la ley 23.551 no ha merecido observaciones de
la O.I.T., que reconoce la legitimidad en el orden internacional de este sistema desde que no
contraría el Convenio 87 de la O.I.T., porque la ley admite la existencia de pluralidad de
sindicatos, aunque con distintas facultades.

Si la personería gremial es denegada se acude al procedimiento que establece el artículo 62

de la L.S.: apelación ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo la que dictará
resolución dentro de los noventa (90) días (art. 26, L.S.).

Otorgada la personería gremial, se inscribirá la asociación en el registro que prevé la ley,

publicándose en el Boletín Oficial, sin cargo, la resolución administrativa y los estatutos (art.
27, L.S.).

En caso de que existiera una asociación sindical de trabajadores con personería gremial,
sólo podrá concederse igual personería a otra asociación, para actuar en la misma zona y
actividad o categoría, en tanto que la cantidad de afiliados cotizantes de la peticionante,
durante un período mínimo y continuado de seis (6) meses anteriores a su presentación, fuere
considerablemente superior a la de la asociación con personería preexistente.

Presentado el requerimiento del mismo se dará traslado a la asociación con personería

gremial por el término de veinte (20) días, a fin de que ejerza su defensa y ofrezca pruebas. De
la contestación se dará traslado por cinco (5) días a la peticionante. Las pruebas se
sustanciarán con el control de ambas asociaciones.

Cuando se resolviere otorgar la personería a la solicitante, la que la poseía continuará como

simplemente inscripta.
 La personería peticionada por otro sindicato se acordará sin necesidad del trámite indicado
cuando mediare conformidad expresa del máximo órgano deliberativo de la asociación que la
poseía (art. 28).

Para que se produzca el desplazamiento de personería, la reglamentación ha establecido

que la mayor representatividad consiste en poseer como mínimo un número superior al diez
por ciento (10 %) de los afiliados cotizantes del sindicato que anteriormente la poseía, el que
se debe mantener durante un período mínimo continuado de seis (6) meses.

Cuando la asociación sindical de trabajadores con personería gremial invista la forma de

unión, asociación o sindicato de actividad y la peticionante hubiera adoptado la forma de
sindicato de oficio, profesión o categoría, la personería podrá concedérsele si existieran
intereses sindicales diferenciados como para justificar una representación específica y se
cumplimenten los requisitos exigidos por el artículo 25, y siempre que la unión o sindicato
preexistente no comprenda en su personería la representación de dichos trabajadores.

He dicho que el sindicato de oficio no tiene el favor de la ley y son pocos los que hoy se
cuentan en nuestra vida sindical, por ejemplo, el de viajantes de comercio. Si se admitiera un
sindicato de oficio, profesión o categoría en base a un interés suficientemente diferenciado, se
trataría del supuesto en que además no existiera un sindicato de actividad que comprenda en
su personería a dichos trabajadores (en el caso, por ejemplo, de una actividad completamente
nueva en el país).

20.9. DERECHOS EXCLUSIVOS DEL

SINDICATO CON PERSONERIA GREMIAL

Son derechos exclusivos de la asociación sindical con personería gremial:

a) Defender y representar ante el Estado y los empleadores los intereses individuales (el
decreto reglamentario exige consentimiento escrito de éstos) y colectivos de los
trabajadores.
b) Participar en instituciones de planificación y control de conformidad con lo que dispongan
las normas respectivas.

c) Intervenir en negociaciones colectivas y vigilar el cumplimiento de la normativa laboral y de

seguridad social.

d) Colaborar con el Estado en el estudio y solución de los problemas de los trabajadores.

e) Constituir patrimonios de afectación que tendrán los mismos derechos que las cooperativas
y mutualidades.

f) Administrar sus propias obras sociales y, según el caso, participar en la administración de las
creadas por ley o por convenciones colectivas de trabajo.

Representación de los intereses individuales. El inciso a) del artículo 31 de la ley

23.551, otorga al sindicato con personería gremial la facultad no condicionada de defender y
representar ante el Estado y los empleadores los intereses individuales de los trabajadores. No
obstante el decreto reglamentario requiere la acreditación del consentimiento de los
interesados por escrito, para que pueda ejercerse dicha representación. Considero que hay un
exceso reglamentario y que no se tendría que discutir la legitimidad de los actos sindicales
conservatorios de los derechos del trabajador. Por ejemplo, impugnación de suspensiones o la
interrupción de la prescripción. El artículo 11 de la ley 24.013 expresamente autoriza al
sindicato a pedir la regularización del empleado. El consentimiento sería exigible para los actos
de disposición, no porque lo diga el reglamento sino porque está ínsito en la naturaleza de
tales actos.

Negociación colectiva . Es la manifestación más importante de las facultades otorgadas

exclusivamente al sindicato con personería gremial (monopolio de representación), con
facultad normativa, que se extiende a afiliados y no afiliados, y con la posibilidad de pactar en
el convenio colectivo cláusulas que acuerden beneficios especiales en función de la afiliación y
establezcan contribuciones en favor de la organización con personería gremial exigibles
también a afiliados y a no afiliados.

Vigilar el cumplimiento de la normativa laboral y de seguridad social. Esta vigilancia ha

sido retaceada por el decreto reglamentario, pues el artículo 43, inciso a) de la ley, que otorga
facultades al delegado del personal en esta materia, al ser reglamentado por el artículo 26
del decreto 467/88, limita dicha actuación a una mera función de veedores de lo actuado por
el inspector de Policía de Trabajo o de Higiene y Seguridad. Es decir, que impide la iniciativa del
sindicato y el control autónomo del delegado o de la comisión interna, lo que parece
contrariar la norma legal.

El artículo 23 de la ley 25.250 al hacer referencia al Sistema Integrado de Inspección del

Trabajo y de la Seguridad Social, prevé que los delegados del personal tendrán derecho a
acompañar al inspector durante la inspección y a ser informados de sus resultados.
Administración de Obras Sociales

El artículo 12 de la ley 23.660 establece que las obras sociales son patrimonio de los
trabajadores que la componen y los miembros de la administración serán elegidos por la
asociación sindical con personería gremial signataria de los convenios colectivos de trabajo
que correspondan, a través de su secretariado nacional, consejo directivo nacional o asamblea
general de delegados congresales, conforme al estatuto de la obra social.

20.10. ACTIVIDADES ECONOMICAS Y SOCIALES DEL SINDICATO

Desde un punto de vista doctrinario se discute la posibilidad de que los sindicatos tengan
sus propias obras sociales o desarrollen actividades económicas para beneficio de los
trabajadores (farmacia, turismo, proveedurías, hoteles). Pero en nuestro país esas actividades
deben ser consideradas expresamente autorizadas por el artículo 31 de la L.S., en cuanto
permite al sindicato con personería gremial constituir patrimonios de afectación que tendrán
los mismos derechos que las cooperativas y mutualidades, así como administrar sus propias
obras sociales. Del mismo modo están autorizados para recibir ayuda económica de los
empleadores, con destino a obras de carácter social, asistencial, previsional y cultural, en
interés y beneficio de los trabajadores comprendidos en el ámbito de representación de la
acción sindical.

Recuerdo, con especial referencia a las obras sociales, que salvo algunas entidades estatales
o paraestatales, todas fueron creadas por las asociaciones profesionales de trabajadores
sobre la base de fondos provenientes de cláusulas incluidas en los convenios colectivos. Lo
que hizo en su momento la ley 18.610 y lo ratificó la ley 23.660, fue imponer aportes y
contribuciones mínimas legales, establecer el deber de retención y de contribución del
empleador y dictar ciertas pautas generales para el sistema. Aunque en la embestida contra el
poder sindical se ha autorizado al trabajador a cambiar de obra social, los empleadores
buscan lisa y llanamente su eliminación, y así lo manifiestan públicamente.

No es discutible la intervención del sindicato en un nivel más amplio, como por ejemplo en
los organismos de la seguridad social o en la elaboración de las políticas relativas al
mejoramiento del nivel de vida de los trabajadores.

El artículo 37 de la L.S. dispone que el patrimonio de las asociaciones sindicales de

trabajadores estará constituido por:
a) Las cotizaciones ordinarias y extraordinarias de los afiliados y las contribuciones de
solidaridad que se pacten en los términos de la ley de convenciones colectivas.

b) Los bienes adquiridos y sus frutos.

c) Las donaciones, legados, aportes y recursos no prohibidos por esta ley.

Como de acuerdo al artículo 3° de esta ley la acción sindical tiene un amplio espectro, el
patrimonio de la organización podría incrementarse con bienes adquiridos por el ejercicio de
actividades comerciales, entre las cuales las más corrientes son la Farmacia Sindical, las
Proveedurías, etc.

Contribuciones de solidaridad

Las contribuciones de solidaridad son los aportes a que hemos hecho referencia al
comentar el artículo 31, que se denominan canon por representación y, habitualmente, se
estipulan con motivo de la celebración o renovación de las convenciones colectivas. El Comité
de Libertad Sindical de la O.I.T. ha admitido la legitimidad de este tipo de contribuciones que
deben ser soportadas por los trabajadores afiliados y no afiliados.

Retención de cuotas sindicales

Los empleadores estarán obligados a actuar como "agentes de retención" de los importes
que, en concepto de cuotas de afiliación u otros aportes, deban tributar los trabajadores a las
asociaciones sindicales con personería gremial.

Para que la obligación indicada sea exigible, deberá mediar una resolución del Ministerio de
Trabajo, disponiendo la retención. Esta resolución se adoptará a solicitud de la asociación
sindical interesada. El ministerio citado deberá pronunciarse dentro de los treinta (30) días de
recibida la misma. Si así no lo hiciera, se tendrá por tácitamente autorizada la retención.

El incumplimiento por parte del empleador de la obligación de obrar como "agente de

retención", o —en su caso— de efectuar en tiempo propio el pago de lo retenido, tornará a
aquél en deudor directo. La mora en tal caso se producirá de pleno derecho (art. 38, L.S.).
 Para que la obligación de retener sea-exigible la asociación sindical debe comunicar la
resolución del Ministerio de Trabajo que la dispone, con una antelación no menor a diez (10)
días al primer pago al que resulte exigible. La comunicación deberá ser acompañada de una
copia autenticada de la referida resolución (art. 24).

Destaco que el empleador no puede cuestionar la procedencia de la retención y que el

trabajador sólo podría invocar su condición de no afiliado. Su obligación es la de retener, de
acuerdo a las planillas que le entregue el sindicato. Los empleadores deben ser notificados por
el Ministerio de Trabajo o por la asociación sindical, acompañando copia autenticada de la
resolución ministerial o —aunque no lo dice la norma legal ni la reglamentaria— una
certificación del mismo origen de que han transcurrido más de treinta (30) días sin que haya
resolución al respecto.

Gravámenes sobre actos y bienes sindicales

Los actos y bienes de las asociaciones sindicales con personería gremial destinados al
ejercicio específico de las funciones propias previstas en los artículos 5° y 23, estarán exentos
de toda tasa, gravamen, contribución o impuesto. La exención es automática y por la sola
obtención de dicha personería gremial.

El Poder Ejecutivo Nacional gestionará de los gobiernos provinciales y por su intermedio de

las municipalidades, que recepten en su régimen fiscal, el principio señalado (art. 39, ley
23.551).

20.11. RESPONSABILIDAD DEL SINDICATO POR DAÑOS

PROVENIENTES DE LA ACCION SINDICAL

 El sindicato tiene plena capacidad de obrar lo que implica: capacidad para ser titular
de derechos y obligaciones; capacidad procesal para ser parte en los problemas que lo
afecten, que afecten al gremio o a la comunidad de trabajadores en general. La ley 23.551 no
crea una responsabilidad especial para los sindicatos por lo que debe considerárselos, según
los casos, comprendidos por las normas del Código Ci vil que se refieren al tema. De la misma
manera debe considerarse al sindicato frente a las leyes penales. Sin embargo, pueden
establecerse dos reglas firmes: a) La responsabilidad sindical surge de los actos y hechos que
provengan del ejercicio de su respectiva competencia. Pero va de suyo que, por ejemplo, el
sindicato no podrá eludir la responsabilidad de sus órganos directivos si han declarado una
medida de fuerza ilegítima sin autorización de la asamblea, en la medida en que dicho órgano
institucional no lo haya desautorizado y en definitiva el hecho deba atribuirse al sindicato
como tal y no aisladamente a alguno de sus representantes. b) La otra fu ente de
responsabilidad puede provenir de los actos de los afiliados cuando ellos actúan en ejercicio
de sus funciones representativas pero debe probarse que el afiliado actúa en nombre del
sindicato (Tomás Sala Franco, "Derecho Sindical", 3ª ed., Tirand Lo Blanch, Libros, Valencia,
1994, pág. 167).

Ojeda Avilés separa claramente la personalidad del sindicato y la de los afiliados. Y en

términos similares a los expresados señala que el sindicato no responderá por actos
individuales de sus afiliados, salvo que aquéllos se produzcan en el ejercicio regular de las
funciones representativas, o se pruebe que dichos afiliados actuaban por cuenta de él, y que el
sindicato responde en todo caso de los actos o acuerdos adoptados por sus órganos
estatutarios en la esfera de su respectiva competencia. De tal modo, las actuaciones
irregulares, en principio, no vinculan al sindicato. Citando a Fernández López, anota que puede
asumir también responsabilidad cuando la apariencia de obrar conforme a derecho ha podido
generar en el tercero expectativas de buena fe.

El mismo Ojeda Avilés, refiriéndose a la posibilidad de que los individuos que figuran como
órganos o representantes del sindicato actúen con dolo o culpa lata en el ejercicio de sus
competencias, afirma que responderán ellos de los daños pero sin quedar incriminada la
organización, aunque no pueda decirse lo mismo en caso de mera negligencia (op. cit., pág.
251).

A la misma conclusión debería llegarse en nuestro derecho, que establece la

responsabilidad personal de todo aquel que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia
ocasiona un daño a otro (art. 1109, C. Civil).

En el caso de responsabilidad del sindicato, tratándose de personas jurídicas, se reputan

actos propios los de sus representantes legales, siempre que no excedan los límites de su
ministerio (art. 36, C. Civil). Y el artículo 43 ratifica ese criterio al establecer que las personas
jurídicas responden por los daños que causan quienes las dirijan o administren en ejercicio o
con ocasión de sus funciones.
 20.12. GUIA DE ANALISIS

1) ¿Conoce acerca de la afiliación y desafiliación en nuestro país?

2) ¿Qué son los estatutos, y qué requisitos deben reunir?

3) ¿Qué órganos ejercen la dirección y administración de los sindicatos?

4) ¿Cuáles son los requisitos para integrar el órgano de dirección?

5) ¿Qué son las asambleas, y cuáles son sus funciones?

6) ¿Qué es una asociación simplemente inscripta, y cuáles son sus derechos y sus
obligaciones?

7) ¿Qué son las asociaciones con personería gremial? ¿Cómo se adquiere? ¿Puede perderse?
¿Cuáles son sus derechos exclusivos?

8) ¿Puede el sindicato desarrollar actividades económicas y sociales?

9) ¿Es responsable el sindicato por las consecuencias de su acción?

BIBLIOGRAFIA

ALVAREZ y OTROS , "Derecho colectivo del trabajo", Ed. La Ley, Buenos Aires, 1998.

CORTE, NÉSTOR,"El modelo sindical argentino", Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe.

FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS Y CAUBET, AMANDA BEATRIZ,"Leyes fundamentales del trabajo", Ed.
La Ley, 11ª ed., Buenos Aires, 2010.

FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS , "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo" , T. 3, Ed La Ley,
Buenos Aires, 2007.

LÓPEZ, G.A.F."Derecho de las Asociaciones Profesionales", Ed. La Ley, Buenos Aires.

OJEDA AVILÉS, ANTONIO , "Derecho sindical", Ed. Tecnos, Madrid, 1992, 6ª ed.

SALA FRANCO, TOMÁS,"Derecho sindical", Ed. Tirand Lo Blanch, Valencia, 1994, 3ª ed.

CAPITULO XXI

LA REPRESENTACIÓN SINDICAL
 EN LA EMPRESA

21.1. Funciones. - 21.2. Requisitos. - 21.3. Sistema de elección y remoción. - 21.4.

Derechos. - 21.5. Número de representantes. - 21.6. La función de los delegados y la
tutela de los intereses y derechos de los trabajadores: límites al poder de dirección. -
21.7. Guía de análisis. - Bibliografía.

21.1. FUNCIONES

El artículo 40 de la ley 23.551 establece que los delegados del personal, las comisiones
internas y organismos similares, ejercerán en los lugares de trabajo o, según el caso, en la
sede de la empresa o del establecimiento al que estén afectados una representación múltiple
en varias direcciones:

a) de los trabajadores ante el empleador; la autoridad administrativa del trabajo cuando ésta
actúe de oficio en los sitios mencionados y ante la asociación sindical;

b) de la asociación sindical ante el empleador y el trabajador.

Los representantes del personal, entonces, ejercen su mandato ante el empleador, ante la
autoridad administrativa del trabajo y ante el sindicato. Y, a la vez, representan a la asociación
sindical ante el empleador y el trabajador, lo cual puede ser conflictivo en la medida en que los
reclamos de los trabajadores solamente se pueden presentar al empleador previa
autorización de la asociación sindical respectiva (art. 43, inc. c), lo que puede crear limitaciones
a la actuación del delegado o de la comisión interna, incluso derivadas de la situación
geográfica del establecimiento en relación a la sede de la organización. Y parece incongruente
con lo dispuesto en el artículo 4° de la ley sindical, que le otorga al trabajador,
individualmente, la posibilidad de peticionar ante las autoridades y los empleadores (ver: art.
4° L.S.).

Esta norma refuerza el poder del sindicato pero puede crear confusiones entre los intereses
de los representados (personal y sindicato) que pueden no ser coincidentes.
 21.2. REQUISITOS

Para ejercer las funciones de delegado de personal se requiere:

a) Estar afiliado a la respectiva asociación sindical con personería gremial y ser elegido en
comicios convocados por ésta, en el lugar donde se presten los servicios o con relación al
cual esté afectado y en horas de trabajo, por el voto directo y secreto de los trabajadores
cuya representación deberá ejercer. La autoridad de aplicación podrá autorizar, a pedido de
la asociación sindical, la celebración en lugar y horas distintos, cuando existieren
circunstancias atendibles que lo justificaran.

Cuando con relación al empleador respecto del cual deberá obrar el representante, no
existiera una asociación sindical con personería gremial, la función podrá ser cumplida por
afiliados a una simplemente inscripta.

En todos los casos se deberá contar con una antigüedad mínima en la afiliación de un (1)
año.

b) Tener dieciocho (18) años de edad como mínimo y revistar al servicio de la empresa durante
todo el año aniversario anterior a la elección.

En los establecimientos de reciente instalación no se exigirá contar con una antigüedad

mínima en el empleo. Lo mismo ocurrirá cuando por la índole de la actividad en la que
presten servicios los trabajadores a representar, la relación laboral comience y termine con
la realización de la obra, la ejecución del acto o la prestación de servicio para el que fueron
contratados o cuando el vínculo configure un contrato de trabajo de temporada (art. 41, ley
23.551).

El período de prueba y la actividad sindical

Durante el período de prueba está expresamente protegida la actividad sindical.

21.3. SISTEMA DE ELECCION Y REMOCION

 El artículo 42 de la ley sindical establece que el mandato de los delegados no podrá exceder
de dos (2) años y podrá ser revocado mediante asamblea de sus mandantes convocada por el
órgano directivo de la asociación sindical, por propia decisión o a petición del diez por ciento
(10 %) del total de los representados. Asimismo, en el caso que lo prevean los estatutos el
mandato de los delegados podrá ser revocado por determinación votada por los dos tercios
(2/3) de la asamblea o del congreso de la asociación sindical. El delegado cuestionado deberá
tener la posibilidad cierta de ejercitar su defensa.

Y la reglamentación añade que si nada establecieran los estatutos, los representantes del
personal serán designados por un término de dos (2) años y podrán ser reelectos.

Las elecciones deberán realizarse con no menos de diez (10) días de antelación al
vencimiento del mandato de los que deban ser reemplazados. Su convocatoria deberá ser
efectuada por la asociación sindical y deberá ser dada a publicidad, para conocimiento de
todos los trabajadores del establecimiento o lugar de trabajo, con una anticipación no menor
de diez (10) días al acto electoral y notificada al empleador en forma fehaciente, por la
asociación sindical representativa del personal del establecimiento, dentro de las cuarenta y
ocho (48) horas de su elección (art. 25).

Destaco que así como la representación es múltiple, la remoción o revocación del mandato
puede ser efectuada tanto por la asamblea de trabajadores del establecimiento, como por la
asamblea o el congreso de la asociación sindical. Y basta que la revocación se disponga por
alguno de éstos para que cese en el cargo gremial.

La revisión de la medida puede ser solicitada ante la justicia del trabajo por la vía que
establece el artículo 47 (amparo sindical).

21.4. DERECHOS

Quienes ejerzan las funciones de representantes del personal en la empresa, tendrán

derecho a:

a) Verificar la aplicación de las normas legales o convencionales, pudiendo participar en las

inspecciones que disponga la autoridad administrativa del trabajo que se limitará a la
comprobación del cumplimiento de la legislación laboral y previsional.

Deberá ser acompañado para la verificación por los inspectores de la autoridad de

aplicación respectiva, y actuará sólo como veedor (art. 26).

b) Reunirse periódicamente con el empleador o su representante.

c) Presentar ante los empleadores o sus representantes las reclamaciones de los trabajadores
en cuyo nombre actúen, previa autorización de la asociación sindical respectiva.

Y añade que se entiende que existe necesidad de formular una reclamación cuando, a
propósito del ejercicio de la función prevista en el artículo 43, inciso c) de la ley, se ha
suscitado una controversia con el empleador, circunstancia ante la cual el delegado procederá
a comunicar lo ocurrido, de inmediato, al órgano competente de la asociación sindical a fin de
que éste disponga formalizar la reclamación si, a su juicio, ello correspondiere (art. 27).

Continúa la ley 23.551, en su artículo 44, disponiendo que sin perjuicio de lo acordado en
convenciones colectivas de trabajo, los empleadores estarán obligados a:

a) Facilitar un lugar para el desarrollo de las tareas de los delegados del personal en la medida
en que, habida cuenta de la cantidad de trabajadores ocupados y la modalidad de la
prestación de los servicios, las características del establecimiento lo tornen necesario.

b) Concretar las reuniones periódicas con esos delegados asistiendo personalmente o

haciéndose representar.

c) Conceder a cada uno de los delegados del personal, para el ejercicio de sus funciones, un
crédito de horas mensuales retribuidas de conformidad con lo que se disponga en la
convención colectiva aplicable.

Al reglamentar este artículo se estableció que mientras el delegado permanezca en su

función, el empleador podrá reducir o aumentar el crédito de horas mensuales retribuidas, en
tanto iguale o supere la cantidad que establezca la convención colectiva aplicable (art. 28).

Cabe destacar el derecho de los representantes del personal en la empresa al crédito de

horas remuneradas, que consiste en asignar a cada delegado un tiempo disponible mensual,
retribuido en el horario habitual de trabajo para ser destinado al ejercicio de sus funciones. El
control del empresario sobre el uso de este beneficio se hace "a posteriori", es decir, que el
delegado no necesita acreditar anticipadamente que va a utilizar parte del crédito horario en
funciones gremiales, pero no se trata de un privilegio para la persona del delegado, por
ejemplo, para esparcimiento o diligencias personales, sino de un beneficio para el ejercicio
adecuado de la función.

21.5. NUMERO DE REPRESENTANTES

 A falta de normas en las convenciones colectivas o en otros acuerdos, el número mínimo de
trabajadores que representen la asociación profesional respectiva en cada establecimiento
será:

a) De diez (10) a cincuenta (50) trabajadores, un (1) representante.

b) De cincuenta y uno (51) a cien (100) trabajadores, dos (2) representantes.

c) De ciento uno (101) en adelante, un (1) representante más cada cien (100) trabajadores que
excedan de cien (100) a los que deberán adicionarse los establecidos en el inciso anterior.

En los establecimientos que tengan más de un (1) turno de trabajo habrá un (1) delegado
por turno, como mínimo.

Cuando la representación sindical esté compuesta por tres (3) o más trabajadores,
funcionará como cuerpo colegiado y sus decisiones se adoptarán en la forma que determinen
los estatutos (art. 45, ley 23.551).

21.6. LA FUNCION DE LOS DELEGADOS Y LA TUTELA

DE LOS INTERESES Y DERECHOS DE LOS TRABAJADORES:

LIMITES AL PODER DE DIRECCION

La reglamentación de lo relativo a los delegados del personal deberá posibilitar una

adecuada tutela de los intereses y derechos de los trabajadores teniendo en cuenta la
diversidad de sectores, turnos y demás circunstancias de hecho que hagan a la organización
de la explotación o del servicio (art. 46, ley 23.551).

21.7. GUIA DE ANALISIS

1) ¿Qué función cumplen los delegados gremiales?

2) ¿Cuáles son los requisitos para acceder al cargo?

3) ¿Contiene la ley 23.551 alguna disposición vinculada con el número de delegados por
empresa?

4) ¿Quiénes pueden removerlos de su cargo, y cuál es el procedimiento en cada caso?

5) ¿A qué se llama crédito horario?

BIBLIOGRAFIA

CORTE, NÉSTOR,"El modelo sindical argentino", Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe.

FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS Y CAUBET, AMANDA BEATRIZ,"Leyes fundamentales del trabajo", Ed.
La Ley, 11ª ed., Buenos Aires, 2010.

FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,"Tratado Práctico de Derecho del Trabajo" , T. 3, Ed. La Ley ,
Buenos Aires, 2007.
 CAPITULO XXII

LA TUTELA SINDICAL

22.1. La ley 23.551 y los alcances de la tutela de la acción sindical. - 22.1.1. La acción de
amparo sindical prevista por el artí culo 47 de la ley. - 22.1.2. La estabilidad de los
representantes gremiales. 22.1.2.1. Alcances. 22.1.2.2. Requisitos y efectos de la
garantía. 22.1.2.3. Cese de las actividades del establecimiento: caída de la tutela.
22.1.2.4. La acción de exclusión de la tutela sindical. 22.1.2.5. Prescripción de las
acciones por cobro de indemnización. - 22.2. Las prácticas desleales. - 22.2.1. Concepto
y caracteres. La enumeración legal. - 22.2.2. La querella por prácticas desleales. -
22.2.3. Sanciones. - 22.3. Guía de análisis.

22.1. LA LEY 23.551 Y LOS ALCANCES DE LA

 TUTELA DE LA ACCION SINDICAL

22.1.1. La acción de amparo sindical prevista por el artículo 47 de la Ley

La norma alrededor de la cual gira todo el andamiaje de la tutela de los dirigentes,

delegados y activistas gremiales es la del artículo 47. Las tradicionales disposiciones sobre
práctica desleal, se superponen parcialmente, pero si bien persiguen parecido objetivo de
tutela, están más bien dirigidas al control de los empleadores por la autoridad de aplicación,
que es el Ministerio de Trabajo. La ley 23.551, en el referido artículo 47 establece que "todo
trabajador o asociación sindical que fuere impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de
los derechos de la libertad sindical garantizados por la presente ley, podrá recabar el amparo
de estos derechos ante el tribunal judicial competente, conforme al procedimiento
sumarísimo establecido en el artículo 498 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la
Nación o equivalente de los Códigos Procesales Civiles provinciales, a fin de que éste disponga,
si correspondiere, el cese inmediato del comportamiento antisindical".

Inspirada en el derecho italiano, esta norma debe ser interpretada en sentido amplio y
permite recurrir a la justicia por vía sumarísima y por el procedimiento que prevé el artículo
498 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación o los equivalentes en las
legislaciones provinciales, para que cese el comportamiento antisindical. La jurisprudencia y la
doctrina mayoritaria han restringido los alcances de este procedimiento a la tutela sindical
(Título Preliminar, arts. 1° a 9°) y estabilidad de dirigentes y delegados). Por mi parte entiendo
que los procedimientos sumarísimos son comprensivos, no sólo de los derechos consagrados
en el Título Preliminar, sino también de todos los consagrados a lo largo de la ley, salvo
cuando se prevea otro tipo de acciones o recursos. Y, particularmente, sería aplicable para los
supuestos que contempla el artículo 53 (prácticas desleales), sin perjuicio de las multas que
establece el artículo 55 y la posibilidad de aplicar astreintes (art. 666 bis, Código Civil). Aun en
los casos del artículo 54 la querella respectiva se podrá instrumentar a través de e ste
procedimiento sumarísimo, aunque el artículo 63 se refiera a procedimiento sumario.
Entiendo asimismo que esta norma, que se proyecta sobre, todo el articulado de la ley, debe
considerarse particularmente aplicable en los casos en que se violen los derechos
consagrados para los trabajadores en su artículo 4°, que se refiere a los aspectos individuales
de la libertad sindical. Y muy especialmente sus incisos c), d) y e), que se refieren al derecho a
reunirse y desarrollar actividades sindicales, a peticionar ante las autoridades y los
empleadores, y a participar en la vida interna de las asociaciones sindicales y a ser elegidos
para un cargo gremial. Esto legitima y pr otege el accionar de los llamados "activistas
sindicales", aquellas personas que, por ejemplo, intentan imponer una nueva lista o que por
determinadas circunstancias deben ocuparse de la defensa de los intereses de sus
compañeros. Sin la protección que brinda este artí culo, sería utópico hablar de democracia en
los sindicatos, pues para que ella exista, los que desean promover una lista de oposición, y
que corren el riesgo de que esa lista no sea autorizada por la Junta Electoral, controlada por
las autoridades salientes, jamás podrían realizar ningún tipo de política interna por afuera del
grupo que controla en un momento determinado al sindicato.

22.1.2. La estabilidad de los representantes gremiales

22.1.2.1. Alcances

Los trabajadores que, por ocupar cargos electivos o representativos en asociaciones

sindicales con personería gremial, en organismos que requieran representación gremial, o en
cargos políticos en los poderes públicos, dejaran de prestar servicios, tendrán derecho a gozar
de licencia automática sin goce de haberes, a la reserva del puesto y a ser reincorporados al
finalizar el ejercicio de sus funciones, no pudiendo ser despedidos durante el término de un (1)
año a partir de la cesación de sus mandatos, salvo que mediare justa causa de despido.

El tiempo de desempeño de dichas funciones, será considerado período de trabajo a todos

los efectos, excepto para determinar promedios de remuneraciones.

Los representantes sindicales en la empresa, elegidos de conformidad con lo establecido en

el artículo 41 de la L.S., continuarán prestando servicios y no podrán ser suspendidos,
modificadas sus condiciones de trabajo, ni despedidos durante el tiempo que dure el ejercicio
de sus mandatos y hasta un (1) año más, salvo que mediare justa causa (art. 48, ley 23.551).

En este artículo se determinan, en principio, los alcances de la tutela sindical. La estabilidad

sindical comprende expresamente a los trabajadores que ocupan cargos electivos o
representativos en asociaciones sindicales con personería gremial (miembros de comisiones
directivas de entidades sindicales, seccionales o filiales, delegados o congresistas a los
organismos de grado superior, etc.), en organismos que requieran representación gremial
(vgr.: comisiones paritarias de negociación o de interpretación de convenios colectivos de
trabajo, integrantes del cuerpo directivo de obras sociales o institutos similares, etc.);
trabajadores que ocupen cargos políticos —electivos o no— en los poderes públicos —sin
discriminar si se trata de poderes nacionales, provinciales o municipales—, candidatos que se
postulan para cargos de representación sindical y representantes sindicales en la empresa;
delegados del personal, o miembros de comisiones internas. La expresión "organismos
similares" abarca a toda función gremial electiva o representativa como los subdelegados,
delegados de sección, de obra, hospitalarios (respecto de los agentes de propaganda médica)
y toda otra forma de representación gremial, cualquiera fuere su lugar de actuación.

La garantía de estabilidad en el empleo abarca el tiempo de duración del mandato y un (1)

año más.

22.1.2.2. Requisitos y efectos de la garantía

El artículo 49 de la ley sindical dispone que para que surta efecto la garantía antes
establecida se deberán observar los siguientes requisitos:

a. Que la designación se haya efectuado cumpliendo con los recaudos legales.

b. Que haya sido comunicada al empleador. La comunicación se probará mediante telegrama

o carta documento u otra forma escrita.

Los representantes sindicales, sea que ocupen cargos electivos o representativos en

asociaciones sindicales con personería gremial, o en organismos que requieran
representación gremial, o en cargos políticos en los poderes públicos, es decir, todos aquellos
que dejan de prestar servicios en razón del cargo que ocupan, tienen derecho a licencia
automática sin goce de haberes, debiéndoseles reservar el puesto y computar como trabajado
el tiempo durante el cual ejerzan el cargo gremial o político. Estos trabajadores y los delegados
de personal o los miembros de comisiones internas, que continúan trabajando, no pueden ser
despedidos sin causa hasta pasado un año de la terminación de sus mandatos. Los
representantes sindicales en la empresa tampoco pueden, durante dicho lapso, ser
suspendidos sin causa, ni se les pueden modificar sus condiciones de trabajo.

La garantía de estabilidad en el empleo también alcanza al postulante para un cargo de

representación sindical, desde el momento de la recepción de la lista que lo incluye como
candidato con las formalidades necesarias, para que la Junta Electoral se expida acerca de su
oficialización. Si la Junta Electoral no oficializa al candidato cesa la protección, pero antes
deben agotarse las vías asociacionales (art. 50, ley cit.). Igual efecto produce el hecho de que
una lista oficializada obtenga un número de votos inferior al cinco por ciento (5 %) de los votos
válidos emitidos (art. 29 del decreto reglamentario). La protección es por seis (6) meses. Los
candidatos, los designados y los electos, deben comunicar su condición al empleador
mediante telegrama, carta-documento u otra forma escrita (art. 49). La postulación como
candidato debe ser comunicada por el sindicato o por el propio candidato, indicando los datos
personales, el cargo al cual aspira y la fecha de recepción de la lista que lo incorpora como
aspirante. Y el sindicato le debe dar a este último una certificación que acredite su condición.

Este derecho a la estabilidad cae en los casos de cesación de actividades del establecimiento
o de suspensión general de las tareas del mismo, cualquiera sea su causa (art. 51, L.S.). Y
cuando se suspenda o se despida por falta o disminución de trabajo o por fuerza mayor, el
orden de antigüedad previsto en el artículo 247, L.C.T., no incluirá a los trabajadores cuya
estabilidad se encuentre protegida.

22.1.2.3. Cese de las actividades del establecimiento: caída de la tutela

El cierre del establecimiento (unidad de ejecución) hace caer la garantía de estabilidad del
representante gremial aunque obedezca a culpa del empleador, o se trate de una decisión
libre del mismo, que no necesita justificar. Diferente es el problema que plantea en igual
situación (cierre del establecimiento) el derecho a la indemnización por despido que establece
el artículo 245, L.C.T. (o art. 7° de la ley 25.013, si corresponde). El representante gremial
despedido por cierre del establecimiento, sin que haya mediado falta de trabajo o fuerza
mayor, tiene derecho a la indemnización del artículo 245, L.C.T., y no a resarcimiento por
violación de la garantía de estabilidad en el cargo gremial. Deben tenerse en cuenta las
disposiciones de la ley de contrato de trabajo respecto del orden de antigüedad para despedir
por causas económicas (arts. 221 y 247). Y en cuanto al concepto de establecimiento, debe
partirse de la definición que formula la ley citada más arriba en su artículo 6°.

22.1.2.4. La acción de exclusión de la tutela sindical

Uno de los artículos más importantes del Título dedicado a la tutela de los derechos
sindicales es el artículo 52, que dice expresamente que los trabajadores amparados por las
garantías previstas en los artículos 40, 48 y 50 de la ley sindical, no podrán ser despedidos,
suspendidos ni con relación a ellos podrán modificarse las condiciones de trabajo, si no
mediare resolución judicial previa que los excluya de la garantía, conforme al procedimiento
establecido en el artículo 47 del mismo texto legal. El juez o tribunal interviniente, a pedido del
empleador, dentro del plazo de cinco (5) días podrá disponer la suspensión de la prestación
laboral con el carácter de medida cautelar, cuando la permanencia del cuestionado en su
puesto o el mantenimiento de las condiciones de trabajo pudiere ocasionar peligro para la
seguridad de las personas o bienes de la empresa.

La violación por parte del empleador de las garantías establecidas en los artículos citados en
el párrafo anterior, dará derecho al afectado a demandar judicialmente, por vía sumarísima, la
reinstalación en su puesto, con más los salarios caídos durante la tramitación judicial, o el
restablecimiento de las condiciones de trabajo.

Si se decidiere la reinstalación, el juez podrá aplicar al empleador que no cumpliere con la

decisión firme, las disposiciones del artículo 666 bis del Código Civil (astreintes o pagos
conminatorios), durante el período de vigencia de su estabilidad.

El trabajador, salvo que se trate de un candidato no electo, podrá optar por considerar
extinguido el vínculo laboral en virtud de la decisión del empleador, colocándose en situación
de despido indirecto, en cuyo caso tendrá derecho a percibir, además de indemnizaciones por
despido, una suma equivalente al importe de las remuneraciones que le hubieren
correspondido durante el tiempo faltante del mandato y el año de estabilidad posterior. Si el
trabajador fuese un candidato no electo tendrá derecho a percibir, además de las
indemnizaciones y de las remuneraciones imputables al período de estabilidad aún no
agotado, el importe de un (1) año más de remuneraciones.

La promoción de las acciones por reinstalación o por restablecimiento de las condiciones de

trabajo a las que refieren los párrafos anteriores interrumpe la prescripción de las acciones
por cobro deindemnización y salarios caídos allí previstas. El curso de la prescripción
comenzará una vez que recayere pronunciamiento firme en cualquiera de los supuestos.

El decreto reglamentario, incurriendo en excesos que lo ilegitiman parcialmente, dispone

que la medida cautelar prevista por el artículo 52, párrafo primero, "in fine", podrá ser
requerida por el empleador en momento en que surja o mientras perdure un peligro potencial
para las personas, se desempeñen o no en la empresa (trabajadores, consumidores,
proveedores, usuarios, etc.), los bienes ya sean éstos materiales o inmateriales, usados,
consumidos, producidos u ofrecidos por la empresa o el eficaz funcionamiento de ésta
siempre que dicho peligro se evite o reduzca con la suspensión de la prestación laboral del
titular de la garantía de estabilidad. El empleador podrá liberar de prestar servicios al
trabajador amparado por las garantías previstas en los artículos 40, 48 ó 50 de la ley, en cuyo
caso deberá comunicarlo, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas hábiles, al Ministerio de
Trabajo y mantener el cumplimiento de la totalidad de los deberes que la ley o convenciones
colectivas ponen a su cargo, como consecuencia de la relación laboral; así como el de aquellos
que le impone el artículo 44 de la ley de modo directo y los artículos 40 y 43 como correlato de
los derechos del representante, cuando se tratare de un delegado en ejercicio de su función.

En este supuesto deberá promover dentro de los quince (15) días, ante juez competente
acción declarativa para que se compruebe la concurrencia de los motivos fundados que
autoriza el artículo 78 de la ley de contrato de trabajo o, en su caso, requerir la exclusión de la
garantía con el alcance que justifique la causa que invoque. El Ministerio de Trabajo podrá
intimar a promover una de estas acciones al empleador que omitiera hacerlo dentro de este
término, si hubiere razones para ello.

El representante electo, en ejercicio de su mandato o, concluido éste, mientras perdure la

estabilidad garantizada por el artículo 52 de la ley, podrá en caso de que el empleador lo
despidiere, suspendiere, o modificare a su respecto las condiciones de trabajo, colocarse en
situación de despido indirecto, si el empleador no hiciere efectiva la reinstalación o no
restableciere las condiciones de trabajo alteradas, dentro del plazo que fije a ese efecto la
decisión judicial firme que le ordene hacerlo. Podrá ejercer igual opción, dentro del quinto día
de quedar notificado de la decisión firme que rechazare la demanda articulada por el
empleador para obtener la exclusión de la garantía.

Si el trabajador amparado por la garantía contenida en el artículo 52 de la ley no fuere

electo, la decisión judicial que declare, haciendo lugar a una acción o a una defensa, no
perdida la garantía, dispondrá de inmediato la obligación de reparar en los términos del
párrafo cuarto del artículo reglamentado y, en su caso, se procederá a liquidar el importe
correspondiente a dicha obligación en la etapa de ejecución de sentencia (art. 30).

Este artículo contempla tres acciones: 1) acción del empleador de exclusión de tutela por la
vía sumarísima del artículo 47, tendiente a que el juez lo autorice a despedir, suspender o
modificar las condiciones de trabajo. La decisión que adopte el juez sobre el despido, la
suspensión o la legitimidad o ilegitimidad de la modificación de las condiciones de trabajo, es
definitiva. Dentro de esta acción, el empleador podrá solicitar como medida cautelar la
suspensión de la prestación laboral cuando la permanencia del cuestionado en su puesto o el
mantenimiento de sus condiciones de trabajo pudiera ocasionar peligro para la seguridad de
las personas o bienes de la empresa, y el juez interviniente debe resolver en el plazo de cinco
(5) días. Lo decidido en la exclusión de tutela hace cosa juzgada y no es revisable en un juicio
ordinario posterior. Esto significa que si se decide el despido, la suspensión o la modificación
de las condiciones de trabajo, pese a la decisión judicial en contrario, las acciones del
trabajador, relativas a esos puntos, no necesitarán acreditación de la ilegitimidad de la
medida; 2) acción de reinstalación a solicitud del trabajador por la vía sumarísima del artículo
47. Esta acción se acuerda cuando el empleador no acude al procedimiento de exclusión de
tutela o cuando pese al pronunciamiento desfavorable para él en dicho procedimiento, hiciera
efectivas las medidas declaradas ilegítimas (despido, suspensión o modificación de las
condiciones de trabajo). Para esta hipótesis, el juez puede aplicar al empleador que no
cumpliere con la decisión firme, las disposiciones del artículo 666 bis del Código
Civil (astreintes); 3) acción ordinaria del trabajador por indemnizaciones derivadas de un
despi do indirecto, agravadas por la violación de la garantía de la estabilidad en el cargo (art.
48). Esta acción, si es posterior a la decisión sobre la exclusión de tutela no aceptada, permite
invocar el pronunciamiento judicial emitido en el juicio sumarísimo con carácter de cosa
juzgada. Si el trabajador se da por despedido durante el procedimiento de exclusión de tutela,
tendrá que probar la ilegitimidad de la medida. Si el empleador no acciona por exclusión de
tutela, omite un requisito formal que hace a la legitimidad de su acto, por lo que el despido, la
suspensión o la modificación de las condiciones de trabajo, deben considerarse por ese solo
hecho ilegítimos, originando derecho a las indemnizaciones pertinentes. O sea, que la toma de
medidas por el empleador sin el ejercicio de la acción de exclusión, constituye injuria
suficiente como para considerar al despido, la suspensión o las modificaciones de las
condiciones de trabajo, ilegítimos.

Asimismo, el reglamento también, más allá de la ley, prevé que el empleador podrá liberar
de prestar servicios al trabajador tutelado por la garantía de estabilidad cumpliendo con la
obligación de comunicarlo al Ministerio de Trabajo y de mantener las demás prestaciones de
la relación laboral, así como las de permitirle el desarrollo de su gestión gremial, en los
términos de los artículos 40 y 43 de la ley. Para ello debe promover dentro de los quince (15)
días por ante el juez competente, acción declarativa para que se compruebe la concurrencia
de los motivos fundados que autoriza el artículo 78, L.C.T. o, en su caso, requerir la exclusión
de la garantía con el alcance que justifique la causa que invoque. Pienso que si lo que se
pretende es atribuir al empleador la facultad de ejercer una acción ordinaria declarativa
vinculada con el deber de ocupación efectiva, esto no condice con las particulares
circunstancias de necesidad impuestas por el peligro para las personas y los bienes que
contempla el propio reglamento.

Por lo que, en mi opinión, también para este supuesto debería seguirse el procedimiento
sumarísimo que prevé el artículo 47 de la ley. Cabe observar, además, que el artículo 78, L.C.T.,
se refiere a "motivos fundados que impidan la satisfacción de tal deber" (el de ocupación), lo
que supone un impedimento del empleador e inconvenientes realmente impeditivos, por lo
que si se considerara válido el reglamento no podría alegarse la mera "molestia" que pueda
causar la permanencia del delegado gremial en el ejercicio efectivo de su empleo.

El Ministerio de Trabajo puede intimar al empleador a promover la acción de exclusión de

tutela o la declarativa antes mencionada si el empleador omitiere hacerlo.

Puede observarse que el decreto reglamentario justifica que el trabajador se coloque en

situación de despido indirecto, dentro del quinto día de quedar notificado de la decisión firme
que rechazare la demanda articulada para obtener la exclusión de la garantía, cuando es
posible que el empleador acate la decisión judicial y no produzca el despido, ni la suspensión,
ni la modificación de las, condiciones de trabajo, por lo que en realidad el despido indirecto
sólo correspondería cuando se hubiere efectuado una imputación por sí injuriosa, de tal
gravedad que no permita la prosecución del contrato (por ejemplo, acusación de un hurto,
agresión a compañeros, etc.). En nuestra opinión, la sola intención del empleador no es
injuriosa en sí, salvo la hipótesis del artículo 242, L.C.T. (justa causa de despido indirecto).
Como dijimos más arriba, sólo constituye por sí una injuria la toma de medidas contra el
dirigente o delegado sin la acción de exclusión de garantía.

Candidatos no electos: Los candidatos, además de las indemnizaciones legales y de las

remuneraciones correspondientes al pedido de estabilidad no agotado (seis meses), tienen
derecho a un (1) año de remuneraciones. Mientras perdure su estabilidad el decreto
reglamentario, en términos poco precisos y opinables, le concede el derecho de obtener las
reparaciones en los casos en que se haga lugar a una acción o a una defensa, en cuyos
supuestos se dispondrá de inmediato la obligación de reparar. Estos términos no deben
entenderse fuera del contexto del artículo 52, y no crean acciones distintas a las ya
examinadas. Lo que puede interpretarse es que si se rechaza la exclusión de tutela y, "a
posteriori", se adopta la medida ilegítima, en el mismo juicio sumarísimo puede ejecutarse el
reclamo de indemnizaciones. O que, si requerida la reinstalación ésta no es cumplida, el
trabajador, candidato no electo, podría optar en el mismo proceso por el cobro de las
indemnizaciones pertinentes por despido, criterio que también podría aplicarse en el caso del
delegado electo. En definitiva, en mi opinión no hay nada que justifique un trato diferenciado.
Por un defecto de técnica legislativa, la indemnización para el caso de despido del candidato
no electo se establece en este artículo 52, cuando debió fijarse en el artículo 50. Los aspectos
procesales son los generales aplicables a todos los trabajadores con garantía de estabilidad
gremial y el candidato no puede tener derechos distintos.

22.1.2.5. Prescripción de las acciones por cobro de indemnización

La prescripción por los rubros indicados se interrumpe por la promoción de las acciones por
reinstalación o por restablecimiento de las condiciones de trabajo, y comienza a correr a partir
del pronunciamiento firme que recaiga en ellas.

22.2. LAS PRACTICAS DESLEALES

22.2.1. Concepto y caracteres. La enumeración legal

Siguiendo una tradición del derecho colectivo argentino, que abrevó en esta cuestión en la
legislación norteamericana, la ley sindical superpone dos órdenes de protecciones de la
libertad sindical, tanto individual como colectiva. El artículo 53 dispone que "serán
consideradas prácticas desleales y contrarias a la ética de las relaciones profesionales del
trabajo por parte de los empleadores o, en su caso, de las asociaciones profesionales que los
representen:

a) subvencionar en forma directa o indirecta a una asociación sindical de trabajadores;

b) intervenir o interferir en la constitución, funcionamiento o administración de un ente de
este tipo;

c) obstruir, dificultar o impedir la afiliación de los trabajadores a una de las asociaciones por
ésta reguladas;

d) promover o auspiciar la afiliación de los trabajadores a determinada asociación sindical;

e) adoptar represalias contra los trabajadores en razón de su participación en medidas

legítimas de acción sindical o en otras actividades sindicales o de haber acusado,
testimoniado o intervenido en los procedimientos vinculados a juzgamiento de las prácticas
desleales;

f) rehusarse a negociar colectivamente con la asociación sindical capacitada para hacerlo o

provocar dilaciones que tiendan a obstruir el proceso de negociación;

g) despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de su personal, con el fin de

impedir o dificultar el ejercicio de los derechos a que se refiere esta ley;

h) negarse a reservar el empleo o no permitir que el trabajador reanude la prestación de los

servicios cuando hubiese terminado de estar en uso de licencia por desempeño de
funciones gremiales;

i) despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de los representantes sindicales

que gocen de estabilidad, de acuerdo con los términos establecidos por este régimen,
cuando las causas del despido, suspensión o modificación no sean de aplicación general o
simultánea a todo el personal;

j) practicar trato discriminatorio, cualquiera sea su forma, en razón del ejercicio de los
derechos sindicales tutelados por este régimen;

k) negarse a suministrar la nómina del personal a los efectos de la elección de los delegados
del mismo en los lugares de trabajo".

En la clásica definición de Monzón, práctica desleal es toda conducta del empleador que
directa o indirectamente se halle dirigida a menoscabar, perturbar u obstruir la acción y el
desarrollo de las asociaciones profesionales y de los derechos que en su consecuencia se
reconocen a los individuos. Se sostiene, en general, que la enunciación es taxativa, pero
opinamos que toda violación por parte del empleador de cualquiera de los derechos que
establece la ley 23.551 y, particularmente, los vinculados con la libertad sindical y con la
autonomía sindical que merecen la tutela especial del artículo 47, pueden constituir una
práctica desleal y dar derecho a accionar por la vía sumarísima que esta norma (art. 47)
establece. Además, el hecho de que las prácticas desleales enumeradas se sancionen con
multa, no implica que el intérprete deba atenerse estrictamente a los supuestos contemplados
en el artículo 53. La ley 18.694, de infracciones a las leyes de trabajo, a la que se remite el
artículo 55, también establece multas por infracciones a las leyes de trabajo en forma
indeterminada. Por lo demás, el espíritu de la norma es el de sancionar todo acto del
empleador impeditivo u obstructivo del ejercicio de los derechos sindicales individuales y
colectivos, positivos y negativos.

La condena de las prácticas desleales fue consagrada por el Convenio 98 de la O.I.T. del año
1949, ratificado por nuestro país.

22.2.2. La querella por prácticas desleales

La asociación sindical de trabajadores o el damnificado, conjunta o indistintamente, podrán

promover querella por práctica desleal ante el juez o tribunal competente (art. 54, ley cit.).

Entiendo que la querella por práctica desleal puede promoverse por la vía que prevé el
artículo 47 (procedimiento sumarísimo), máxime desde que se prevé la posibilidad de
reparación de las medidas para el sindicato y los damnificados particulares, mediante la
aplicación de astreintes (art. 666 bis del Código Civil). El cese de las medidas, para que tenga
eficacia y libere al empleador, debe ser oportuno y tramitarse por el procedimiento rápido (ver
el art. 63, ley sindical).

22.2.3. Sanciones

Las prácticas desleales se sancionarán con multas, que serán fijadas de acuerdo con los
artículos 4° y siguientes de la ley 18.694 de infracciones a las leyes de trabajo, salvo las
modificaciones que aquí se establecen.

En el supuesto de prácticas desleales múltiples, o de reincidencia, la multa podrá elevarse

hasta el quíntuplo del máximo previsto en la ley 18.694.

Cuando la práctica desleal fuera cometida por entidades representativas de empleadores, la

multa será fijada razonablemente por el juez hasta un máximo del equivalente al veinte por
ciento (20 %) de los ingresos provenientes de las cuotas que deban pagar los afiliados en el
mes en que se cometió la infracción.

Cuando la práctica desleal pudiera ser reparada mediante el cese de la medida que la
hubiere producido o la realización de los actos que resulten idóneos, conforme a la decisión
calificadora, y el infractor mantuviera las medidas o dejare de cumplir los actos tendientes a la
cesación de sus efectos, el importe originario se incrementará automáticamente en un diez
por ciento (10 %) por cada cinco (5) días de mora, mientras se mantenga el incumplimiento del
empleador o entidad representativa de los empleadores.

Sin perjuicio de ello, el juez, a petición de parte, podrá también aplicar lo dispuesto por el
artículo 666 bis del Código Civil, quedando los importes, que así se establezcan, en favor del
damnificado.

El importe de las multas será percibido por la autoridad administrativa del trabajo, e
ingresado en una cuenta especial, y será destinado al mejoramiento de los servicios de
inspección del trabajo, a cuyo fin la autoridad administrativa tomará intervención en el
expediente judicial, previa citación del juez.

Cuando la práctica desleal fuere reparada mediante el cese de los actos motivantes, dentro
del plazo que al efecto establezca la decisión judicial, el importe de la sanción podrá reducirse
hasta el cincuenta por ciento (50 %) (art. 55, ley cit.).

22.3. GUIA DE ANALISIS

1) ¿Contiene la Constitución Nacional garantías para la tutela de los dirigentes gremiales?

2) ¿Tienen todos los trabajadores que resulten afectados en el ejercicio de los derechos de la
libertad sindical algún tipo de protección?

3) ¿A quiénes se extiende la protección especial en la ley 23.551, y en qué consiste?

4) ¿Qué requisitos deben cumplirse para que opere la tutela?

5) ¿Cuándo cesa la tutela de los delegados gremiales?

6) ¿Puede el empleador directamente despedir con causa a un delegado gremial? ¿Qué es la

acción de exclusión de tutela? ¿Es una acción ordinaria?

7) ¿Puede el empleador pedir medidas cautelares?

8) ¿Cuáles son las opciones del delegado despedido directamente cuando en juicio no se
comprueba la injuria alegada por el empleador?

9) ¿Qué son las prácticas desleales?

10) ¿La enumeración del artículo 53 es taxativa?

11) ¿Qué persigue la querella por prácticas desleales?

CAPITULO XXIII

LA AUTORIDAD DE APLICACIÓN

DE LA LEY SINDICAL

23.1. Facultades del Ministerio de Trabajo. - 23.2. Limitación legal de la intervención del
M.T. en la vida de las asociaciones sindicales. - 23.3. El control administrativo del M.T. y
el acceso a la jurisdicción. - 23.4. Las cuestiones s obre encuadramiento sindical y los
conflictos intrasindicales. - 23.5. Las acciones judiciales contra las resoluciones
definitivas del M.T. Competencia originaria de la Cámara Nacional de Apelaciones del
Trabajo. - 23.6. Guía de análisis. - Bibliografía.
 23.1. FACULTADES DEL MINISTERIO DE TRABAJO

El Ministerio de Trabajo será la autoridad de aplicación de la presente ley y estará facultado

para:

1) Inscribir asociaciones, otorgarles personería gremial y llevar los registros respectivos.

2) Requerir a las asociaciones sindicales que dejen sin efecto las medidas que impliquen:

a) violación de las disposiciones legales o estatutarias;

b) incumplimiento a disposiciones dictadas por la autoridad competente en el ejercicio de

facultades legales.

3) Peticionar en sede judicial la suspensión o cancelación de una personería gremial o la

intervención de una asociación sindical, en los siguientes supuestos:

a) incumplimiento de las intimaciones precedentes;

b) cuando haya comprobado que en las asociaciones se ha incurrido en graves

irregularidades administrativas. En el proceso judicial será parte la asociación sindical
afectada. No obstante, cuando existiera peligro de serios perjuicios a la asociación sindical
o a sus miembros, el Ministerio de Trabajo podrá solicitar judicialmente medidas
cautelares a fin de que se disponga la suspensión en el ejercicio de sus funciones de
quienes integran el órgano de conducción y se designe un funcionario con facultades para
ejercer los actos conservatorios y de administración necesarios para subsanar las
irregularidades que determinan se adopte esa medida cautelar.

4) Disponer la convocatoria a elecciones de los cuerpos que en las asociaciones sindicales de

trabajadores tienen a su cargo el gobierno, la administración y la fiscalización de los actos
que realicen estos últimos, como así también ejecutar los demás actos que hubiere
menester para que mediante el proceso electoral se designen a los integrantes de esos
cuerpos. Al efecto, asimismo podrá nombrar las personas que deban ejecutar esos actos.
Todo ello cuando el órgano de la asociación facultado para ejecutarlo, después que hubiese
sido intimado para que lo hiciere, dentro de un lapso determinado, incumpliera el
requerimiento.

En caso de que se produjere un estado de acefalía con relación a la comisión directiva de

una asociación sindical de trabajadores o al órgano que tenga asignadas las funciones propias
de un cuerpo de conducción, y en tanto en los estatutos de la asociación de que se trate o en
los de la federación de la que ésta forme parte, no se haya previsto el modo de regularizar la
situación, la autoridad de aplicación también podrá designar un funcionario para que efectúe
lo que sea necesario para regularizar la situación. Por su parte, si el órgano encargado de
convocar a reunión de la asamblea de la asociación o al congreso de la misma, no lo hubiere
hecho en el tiempo propio, y ese órgano no dé cumplimiento a la intimación que deberá
cursársele para que lo efectúe, la autoridad de aplicación estará facultada para hacerlo y para
adoptar las demás medidas que correspondan para que la reunión tenga lugar (art. 56, ley
23.551).

El decreto reglamentario establece que cuando el trabajador amparado por las garantías
previstas en los artículos 40, 48 ó 50 de la ley, incurriere, en ocasión del desempeño de sus
funciones sindicales, en alguno de los incumplimientos o violaciones a que se refiere el inciso 2
del artículo 56 de la ley o realizare algún acto perjudicial para el funcionamiento eficaz de la
empresa, el empleador podrá solicitar al Ministerio de Trabajo, el ejercicio de las facultades
que a éste acuerdan los incisos 2 y 3 de dicho artículo, a cuyo efecto el Ministerio de Trabajo
intimará al órgano de conducción de la asociación sindical a disponer, en el marco de las
facultades que a dicho órgano de conducción le asigne el estatuto, lo necesario para hacer
cesar las conductas denunciadas (art. 31).

Los plazos indicados en días en este reglamento, se computarán en jornadas hábiles, del
mismo modo aquellos establecidos en la ley reglamentada que revisten naturaleza procesal
(art. 32). Esto significa crear, por vía reglamentaria, un sistema paralelo al del artículo 52, sin
control judicial inmediato y con una amplitud que abarcaría cualquier acto sindical susceptible
de originar algún perjuicio a la empresa, lo que parece adolecer del vicio de
inconstitucionalidad, máxime cuando no se prevé un trámite regular para que se produzcan
las intimaciones del inciso 2 del artículo 56 y a que la norma está reglamentando fuera de
contexto. La tutela gira en torno a los artículos 47 y 52 de la ley, y las interpretaciones que a las
mismas se hagan deben armonizar con este principio fundamental.

Una de las características de la ley 23.551, es que ha desplazado al Poder Judicial actividades
que antes eran propias del Ministerio de Trabajo, al extremo de que en el caso de
irregularidades cometidas en los sindicatos, aquél debe pedir a la justicia la suspensión o
cancelación de la personería gremial. Y, en caso de peligro de serios perjuicios a la asociación
sindical o a sus miembros, el mismo Ministerio puede requerir a la justicia, como medida
precautoria, la suspensión de los directivos y la designación de un funcionario para ejercer
actos de conservación y administración.

23.2. LIMITACION LEGAL DE LA INTERVENCION DEL MINISTERIO

DE TRABAJO EN LA VIDA DE LAS ASOCIACIONES SINDICALES

 La ley sindical establece que en tanto no se presente alguna de las situaciones antes
previstas, la autoridad administrativa del trabajo no podrá intervenir en la dirección y
administración de las asociaciones sindicales a que se refiere esta ley y, en especial, restringir
el manejo de los fondos sindicales (art. 57, ley cit.)

Salvo los supuestos contemplados en el artículo 56, L.S., vale decir, omisión de convocar las
elecciones de cuerpos directivos, la reunión de asambleas o congresos y de acefalía de la
comisión directiva en tanto los estatutos no prevean los remedios adecuados, el Ministerio de
Trabajo no puede intervenir en las asociaciones sindicales, lo que concuerda con la norma
prohibitiva del Convenio 87 de la O.I.T., según el cual las autoridades públicas deberán
abstenerse de toda intervención que tienda a limitar el derecho de los sindicatos.

23.3. EL CONTROL ADMINISTRATIVO DEL MINISTERIO

DE TRABAJO Y EL ACCESO A LA JURISDICCION

La ley dispone que el control de las asociaciones sindicales, aunque hubieren obtenido
personería jurídica en virtud de las disposiciones del derecho común, estará a cargo exclusivo
del Ministerio de Trabajo de la Nación (art. 57, ley cit.), lo que no excluye el derecho de los
sindicatos a recurrir judicialmente.

23.4. LAS CUESTIONES SOBRE ENCUADRAMIENTO SINDICAL

 Y LOS CONFLICTOS INTRASINDICALES

Para someter las cuestiones de encuadramiento sindical a la autoridad administrativa, las

asociaciones interesadas deberán agotar previamente la vía asociacional, mediante el
pronunciamiento de la organización gremial de grado superior a la que se encuentren
adheridas, o a la que estén adheridas las federaciones que integren.

Si el diferendo no hubiera sido resuelto dentro de los sesenta (60) días hábiles, cualquiera
de las asociaciones sindicales en conflicto, podrá someter la cuestión a conocimiento y
resolución del Ministerio de Trabajo, el que deberá pronunciarse dentro de los sesenta (60)
días hábiles, rigiendo en caso de silencio lo dispuesto en el artículo 10 de la ley 19.549 y su
reglamentación (denegatoria tácita). Agotado el procedimiento administrativo, quedará
expedita la acción judicial prevista en el artículo 62, inciso e), L.S.

La resolución de encuadramiento, emane de la autoridad administrativa del trabajo o de la

vía asociacional, será directamente recurrible ante la Cámara Nacional de Apelaciones del
Trabajo.

La resolución que ponga fin al conflicto de encuadramiento sindical sólo tendrá por efecto
determinar la aptitud representativa de la asociación gremial respectiva con relación al ámbito
en conflicto (art. 59, ley cit.).

El encuadramiento sindical consiste en la determinación del sindicato que debe representar

a los trabajadores de una determinada actividad. Generalmente, se produce el conflicto de
encuadramiento cuando dos o más organizaciones pretenden representar los intereses de un
determinado sector de trabajadores en forma exclusiva. Estos son conflictos intersindicales. La
vía prevista en la ley es la asociacional, correspondiendo que el caso sea dirimido por la
organización de grado superior (federación o confederación). Agotada esta vía y habiéndose
emitido pronunciamiento, se puede apelar ante la Cámara Nacional de Apelaciones del
Trabajo. Si el conflicto no es resuelto en la vía asociacional, lo dirime el Ministerio de Trabajo, y
también su resolución es apelable ante el mismo Tribunal.

El encuadramiento sindical tiene relación directa con el encuadramiento convencional, pues

la representatividad de una categoría o sector de trabajadores, de acuerdo con la personería
gremial y su ámbito personal y territorial, va a determinar el convenio colectivo aplicable a
esos trabajadores, que será el celebrado por el sindicato que los represente legítimamente,
aunque en estos casos corresponde exclusivamente al juez en el caso particular declarar qué
convenio se aplica en la empresa.

El conflicto intrasindical se plantea entre los afiliados a una asociación sindical de

trabajadores y ésta, o entre una asociación de grado inferior y otra de grado superior, y en
estos casos se aplican las técnicas de solución previstas en el artículo 59. Cabe señalar que el
artículo 58 del Estatuto de la Confederación General del Trabajo ha creado una Comisión
Arbitral para resolver las cuestiones de encuadramiento sindical que se susciten entre las
organizaciones sindicales confederadas.

23.5. LAS ACCIONES JUDICIALES CONTRA LAS RESOLUCIONES

DEFINITIVAS DEL MINISTERIO DE TRABAJO.

COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CAMARA NACIONAL

DE APELACIONES DEL TRABAJO

La ley sindical dispone que todas las resoluciones definitivas de la autoridad administrativa
del trabajo en la materia regulada por esta ley, una vez agotada la instancia administrativa, son
impugnables ante la justicia, por vía de recurso de apelación o de acción sumaria, según los
casos (art. 61).

El artículo 62 añade que será competencia exclusiva de la Cámara Nacional de Apelaciones

del Trabajo conocer los siguientes casos:

a) las acciones que promueva la autoridad administrativa del trabajo;

b) los recursos contra resoluciones administrativas definitivas que decidan sobre
otorgamiento de personería gremial, encuadramiento sindical u otros actos administrativos
de igual carácter, una vez agotada la instancia administrativa;

c) la demanda por denegatoria tácita de una personería gremial;

d) la demanda por denegatoria tácita de una inscripción;

e) las acciones de encuadramiento sindical que se promuevan por haber vencido el plazo
establecido para que se pronuncie la autoridad administrativa, sin que ésta lo hubiera
hecho;

f) los recursos previstos en el artículo 36 de esta ley (intervención de las asociaciones de grado
inferior por las de grado superior).

Las acciones de los incisos a), c), d) y e) del párrafo anterior se sustanciarán por las normas
del proceso sumario del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

En este proceso la Cámara podrá ordenar las medidas para mejor proveer que considere
convenientes. Asimismo, proveerá la producción de las pruebas ofrecidas por las partes que
sean conducentes, pudiendo disponer su recepción por el juzgado de primera instancia que
corresponda, el que deberá elevar las actuaciones dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de
finalizada su sustanciación.

Las acciones previstas en los incisos c) y d) de este artículo deberán deducirse dentro de los
ciento veinte (120) días hábiles del vencimiento del plazo otorgado a la autoridad
administrativa para resolver.

Tratándose de recursos, éstos deberán ser fundados e interponerse ante la autoridad

administrativa, dentro de los quince (15) días hábiles de notificada la resolución. Dentro de los
diez (10) días hábiles contados desde la interposición del recurso, la autoridad administrativa
deberá remitir a esa Cámara las respectivas actuaciones. Cuando la decisión recurrida afecte
los alcances de una personería, radicado el expediente en sede judicial, deberá darse traslado
a las asociaciones afectadas por el término de cinco (5) días.

Finalmente, el artículo 63 de la ley sindical establece que los jueces o tribunales con
competencia en lo laboral en las respectivas jurisdicciones conocerán en:

a) las cuestiones referentes a prácticas desleales;

b) las acciones previstas en el artículo 52 (estabilidad de delegados y dirigentes);

c) en las acciones previstas en el artículo 47 (acción sumarísima de tutela sindical).

Estas acciones se sustanciarán por el procedimiento sumario previsto en la legislación local.

 Estas tres normas —los arts. 61, 62 y 63— destacan la actuación de la justicia como última
instancia decisoria en todo conflicto que derive de esta ley. En primer lugar, las resoluciones
definitivas del Ministerio de Trabajo son impugnables ante la justicia por vía de apelación en
los casos que se establecen en el artículo 62, o por vía de la acción sumaria en los demás
casos. En realidad, pese a que los artículos 61 y 63 hablen de acción sumaria, debe
considerarse que la remisión es a la acción sumarísima que prevé el artículo 47, que es la regla
para todo acto que lesione la libertad sindical o la tutela sindical. Lo importante de las normas
que examinamos, es que no hay ninguna decisión de la autoridad administrativa que no sea
motivo de conocimiento y decisión por la justicia.

23.6. GUIA DE ANALISIS

1) ¿Cuáles son las facultades que la ley sindical le confiere al Ministerio de Trabajo?

2) ¿Tiene límites la intervención del ministerio en la vida de las asociaciones sindicales?¿Tienen

los sindicatos derecho a recurrir por ante la justicia de sus resoluciones administrativas?
¿Qué convenio de la O.I.T. debe respetarse en estos casos? ¿Cuál es la competencia
originaria de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo?

3) ¿Qué dice la ley 23.551 respecto de los procedimientos para la determinación del
encuadramiento sindical y la solución de los conflictos intrasindicales?

4) ¿Se pueden recurrir judicialmente las resoluciones del Ministerio de Trabajo?

BIBLIOGRAFIA

CORTE, NÉSTOR,"El modelo sindical argentino", Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe.

FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS Y CAUBET, AMANDA BEATRIZ , "Leyes fundamentales del trabajo" ,
Ed. La Ley, 11ª ed., Buenos Aires, 2010.
 CAPITULO XXIV

CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO

24.1. Concepto y antecedentes. - 24.2. Función social, política y económica. - 24.3.

Principios generales de aplicación. - 24.4. La ley 14.250. - 24.4.1. Definición y
caracterización legal. - 24.4.2. Ajuste a las normas legales. - 24.4.3. Modificación del
convenio colectivo por los contratos individuales. - 24.4.4. Vigencia, publicación y
registración. - 24.4.5. Falta de representatividad ulterior de la asociación de
empleadores. - 24.4.6. Ambito territorial y funcional. - 24.4.7. Requisitos formales. -
24.4.8. Homologación Ministerial. Efectos. - 24.4.9. El principio de los convenios
colectivos de trabajo y las nuevas disposiciones legales. - 24.4.10. La convención
colectiva de trabajo como fuente de derechos. - 24.4.11. Relación entre C.C.T. y
contrato individual: cumplimiento obligatorio de las convenciones colectivas
homologadas. - 24.4.12. Cláusulas especiales que favorezcan a los afiliados al sindicato
pactante. - 24.4.13. Facultad del M.T. de extender a otras zonas la aplicación de un
convenio. - 24.4.14. Facultades de las partes colectivas al momento de extinción de
vigencia del convenio. - 24.5. Ambito de negociación colectiva. - 24.6. Representación
de los trabajadores. - 24.7. Prelación de normas. - 24.8. Convenio de empresas en
 crisis. - 24.9. Fomento de la negociación colectiva. - 24.10. Procedimiento para la
negociación colectiva. - 24.11. Convenios colectivos en caso de concurso preventivo. -
24.12. Las comisiones negociadoras y las comisiones paritarias. - 24.12.1. Funciones y
facultades.. - 24.12.2. Constitución de la Comisión Paritaria. - 24.12.3. Funciones
complementarias. - 24.12.4. Competencia. - 24.13. Ejecución del acuerdo. - 24.13.1.
Autoridad de aplicación. - 24.13.2. Delegación de competencia. - Bibliografía.

24.1. CONCEPTO Y ANTECEDENTES

El convenio colectivo es una institución propia y particular del Derecho del Trabajo, que ha
sido creada en el curso del tiempo por la acción sindical, y propiciada por los empleadores y el
Estado, impulsados por la necesidad de componer el conflicto social, siempre presente en las
relaciones laborales del sistema capitalista de producción. En las relaciones laborales está
siempre presente él convenio colectivo, suele ser el medio de evitar un conflicto.

La O.I.T. considera contrato colectivo de trabajo "toda convención escrita concluida, durante
cierto período, entre uno o varios patrones o una organización patronal de una parte, y un
grupo de obreros o una organización obrera, de otra, con el fin de uniformar las condiciones
de trabajo individuales y eventualmente reglamentar otras cuestiones que interesen al
trabajo".

El convenio colectivo se caracteriza por su fuerza expansiva y excluyente.

Para Alonso García la representatividad y la normatividad determinan el desenvolvimiento y

la expansión del convenio colectivo. Se trata de dos características ínsitas en el convenio, y
dice el autor referido que la representatividad "viene impuesta por la imposibilidad de que
todos los trabajadores integrantes de un sindicato o representativos de una empresa o
profesión, pacten con el empresario a un tiempo sobre la obtención de condiciones uniformes
y, sobre todo, la propia estructura de persona jurídica del órgano pactante impone la
necesaria representación". Agrega que la normatividad es característica inherente al propio
pacto, que define su misma significación y naturaleza en cuanto establece las condiciones que
han de formar parte de los contratos individuales de trabajo a quienes se extienda la
aplicación del pacto. Ello no quita que las propias partes colectivas negocien normas
destinadas a reglar sus propias relaciones (cláusulas obligacionales) o aun prevean
anticipadamente medios de solución de los conflictos, o se comprometen a no efectuar
huelgas durante el plazo de duración del convenio (cláusulas de paz).

De alguna manera la forma diferenciada en que la legislación contempla a los convenios

colectivos responde a sus orígenes, ya que primero fueron "pactos de caballeros" o contratos
colectivos impropios —como prefiere denominarlos Carnelutti— no sujetos a forma alguna,
que sólo engendraban obligaciones de carácter moral entre las partes y sin fuerza obligatoria
para los terceros. En una segunda época se convirtió en ley del grupo, y en una tercera etapa
se transforma, como dice Alonso Olea, en ley de la profesión o de la industria, no
comprendiendo ya únicamente a los miembros de la organización que lo ha suscripto, sino
que tienen carácter general para toda la industria o profesión y se convierten en obligatorios
(forman parte del orden público laboral y sus normas son imperativas).

En realidad el convenio colectivo no tenía ubicación en las figuras del Derecho Civil, por eso
Carnelutti cuando lo define dice que es un híbrido que tiene el cuerpo del contrato (la
negociación) y el espíritu de la ley (su carácter obligatorio y general, "erga omnes", en su
ámbito de aplicación).

La negociación colectiva es uno de los aspectos más importantes de la actividad sindical,

pero sus primeras manifestaciones aparecieron antes de la aparición del sindicato como
institución, porque al principio no fue preciso, ni tampoco existía, un grupo organizado dotado
de personalidad jurídica para su celebración, aunque tampoco se le podían acordar los efectos
que se le reconocen actualmente.

En Francia surgió la posibilidad de celebrar negociaciones colectivas después de la

derogación de la ley Le Chapellier en 1884 por la ley Waldeck-Rousseau; en Alemania el
convenio para los tipógrafos, data de 1873; en Inglaterra el de los mecánicos, constructores de
máquinas y puentes es del año 1851. El primer país europeo que reglamenta la institución en
el Código Civil es Holanda en 1909 seguido de Suiza en 1911, Alemania en 1918 y Francia en
1919. En América el primer Estado que legisla sobre esta materia es Chile en 1924, seguido por
México en 1931.

En nuestro país el primer convenio colectivo escrito se formaliza en 1901 en la actividad

marmolera. En este acuerdo es significativo que se haya insertado la cláusula de exclusividad
sindical (taller cerrado o "closed shop"), ya que la entidad patronal firmante se obligaba a que
sus socios no les dieran trabajo a obreros extraños a la sociedad de trabajadores que firmó el
convenio. En 1903 se negocia el trabajo de los portuarios en Colastiné, provincia de Santa Fe.
En este último convenio los representantes de los trabajadores gozaban de estabilidad en el
empleo y de crédito horario para cumplir sus funciones. En 1906 luego de un prolongado
conflicto laboral, los gráficos acuerdan condiciones de trabajo y la prohibición de la labor de
menores en dicha actividad. Puede advertirse que estas primeras negociaciones se producen
en la denominada etapa de tolerancia del sindicato, y mucho antes de que estuviera
estructurado legalmente el sindicalismo (1945) o la convención colectiva (1953).

En esta primera época debe anotarse, la iniciativa parlamentaria para regular los convenios
colectivos (los consejos de tarifa) de Joaquín V. González (1904). En 1909 el senador Del Valle
Iberlucea propuso incorporar al Código Civil diversas disposiciones sobre contratos colectivos,
dentro del capítulo de locación de servicios. En años posteriores se produjeron diversas
iniciativas que fueron recogidas por Saavedra Lamas, en su proyecto de Código Nacional de
Trabajo.
 24.2. FUNCION SOCIAL, POLITICA Y ECONOMICA

Hueck y Nipperdey señalan que el convenio colectivo transforma la igualdad jurídica formal
de la relación individual basada en el principio de libertad contractual, en una real
equiparación, lo que por mi parte he criticado, ya que ello depende de las circunstancias de
tiempo, lugar, las condiciones económicas y el nivel de empleo: sólo podría hablarse
hipotéticamente de igualdad en los períodos no sólo de pleno empleo, sino de escasez de
mano de obra. En la opinión de los autores citados el convenio colectivo además da fijeza a las
condiciones de trabajo, especialmente en lo relativo a los mínimos convencionales. Lo que es
justo y legítimo en mi opinión, y evita competencias desleales ("dumping" social) entre las
empresas.

Desde otro punto de vista, y según los países, el convenio colectivo sustituye la carencia de
leyes, y en todos los casos permite que las condiciones laborales se adecuen a las situaciones
particulares de la actividad y a las características técnicas requeridas en la empresa. Por
ejemplo, en el Reino Unido lo más característico de las convenciones colectivas es su índole
consuetudinaria, pues existen pocas normas legislativas que se refieran a su regulación. En
general los acuerdos que se logran son voluntarios. Los conflictos colectivos de trabajo son en
Gran Bretaña, más que en ningún otro país, el efecto del hecho sindical. En Estados Unidos de
Norteamérica, con motivo de la política del "new deal", el presidente Roosevelt, mediante la
National Industrial Recovery Act, garantizó a los trabajadores el derecho a organizarse en
sindicatos y el de negociar colectivamente con los empresarios. En 1947 la ley Taft Hardley
denominada Labour Management Relation Act aseguró la libertad de asociación y estableció
cuál era la asociación más representativa para la discusión de los convenios colectivos de
salarios. Esta ley deja a los patrones y a los trabajadores la libertad de pactar convenciones,
pero determina: a) la extensión de la obligación sindical tanto patronal como obrera al
conjunto de una profesión o de una industria, b) la extensión a terceros de las convenciones
colectivas concluidas por asociaciones representativas de la profesión. Este régimen se vincula
directamente con las cláusulas sindicales que en la práctica obligan al empleador a contratar
sólo a los trabajadores sindicados por la asociación que firmó el convenio, y que en nuestro
país no se admiten.

24.3. PRINCIPIOS GENERALES DE APLICACION

El convenio colectivo previsto para una actividad o sector no entra en colisión con los
estatutos particulares, pues los complementa (como el Convenio 308/75, respecto de la ley
14.546 para viajantes de comercio). Es posible que se planteen problemas de aplicación
cuando el convenio colectivo se enfrenta con la ley general. Pero como ya he señalado estos
conflictos se resuelven atendiendo a la norma más favorable al trabajador.

La convención colectiva de trabajo se presenta como una fuente de obligaciones para los
firmantes (sindicato con personería gremial y empleador, grupo de empleadores o cámara
respectiva) y para los trabajadores y empleadores comprendidos en su ámbito de aplicación,
que se ubica en un rango jerárquico inmediatamente inferior a la ley y tiene el carácter de
generalidad que posee esta última. Este acuerdo tiene por objeto principal el de establecer
normas (disposiciones generales y obligatorias) para regir las relaciones de trabajo de una
determinada categoría profesional, en el ámbito de actuación del grupo empresario de que se
trate. Pero también suele concretar ciertas relaciones entre el sindicato firmante y los
empleadores comprendidos (por ejemplo, contribuciones al sindicato o cláusulas de paz).

Las convenciones colectivas en su parte normativa forman parte del derecho objetivo, son
fuente autónoma del Derecho Laboral, porque las normas respectivas son creadas por la
autonomía de las partes colectivas, sobre la base de la autorización del Estado que por ley les
acuerda eficacia general. De ahí, que las cláusulas normativas de un convenio colectivo
constituyan ley en sentido material (norma jurídica de alcance general), lo que significa que
rigen los contratos individuales igual que las normas legales (forzosas o de derecho necesario).
Por tanto integran el orden público laboral y forman parta del marco normativo cambiante y
ajeno que condiciona la autonomía de la voluntad de las partes, cuando sus normas son más
favorables.

Como no es una ley en sentido formal, no es posible resolver un caso, no previsto

expresamente, aplicando por extensión analógica disposiciones de otros convenios
semejantes (art. 16, L.C.T.).

El convenio colectivo aparece como un contrato por su forma de celebración, pero en virtud
del acto administrativo de la homologación se convierte en ley (fuente de derecho objetivo)
para la actividad profesional o la categoría de trabajadores comprendidos en su ámbito de
aplicación.

La L.C.T. establece que los convenios colectivos deben ser individualizados pero no es
necesario probarlos en juicio (art. 8, L.C.T.).

El convenio tiene eficacia general respecto de todos los trabajadores y de todos los
empleadores comprendidos en el ámbito representado por el sindicato con personería
gremial y el grupo empresario pactante.

En la administración pública también se celebran convenios colectivos. Cabe puntualizar que

las reparticiones administrativas que tienen convenios colectivos, por ejemplo la DGI, deben
aplicar la L.C.T. a la par de las normas de derecho administrativo que regulan la función (ver:
arts. 2° y 9°, L.C.T.).

El convenio colectivo de trabajo reglado por la ley 14.250, que reglamenta la cláusula
constitucional por la cual se garantiza a los gremios el derecho a concertar convenios
colectivos de trabajo, es el acuerdo celebrado por el sindicato con personería gremial (de
oficio, de actividad o de empresa), con el grupo de empleadores de la actividad y oficio o con el
empresario individual, para regir con carácter general las relaciones laborales de los
trabajadores y empleadores comprendidos en su ámbito de aplicación (personal, geográfico,
de actividad o de oficio). Este convenio se aplica a todos los trabajadores de la actividad, del
oficio o de la empresa, afiliados o no al sujeto patronal o al grupo de empleadores que lo
negoció.

En nuestro derecho hay que agregar a la definición la homologación del Ministerio de

Trabajo, que es el requisito necesario para que los convenios colectivos tengan efectos
generales ("ergs omnes"). Este concepto está definido por la existencia en nuestro régimen de
un solo sindicato por oficio o actividad al que se le confiere, por su carácter de más
representativo (con mayor cantidad de afiliados cotizantes), personería gremial, con derecho
exclusivo a celebrar convenciones colectivas dentro de su ámbito de actuación.

24.4. LA LEY 14.250

24.4.1. Definición y caracterización legal

En 1953 se sanciona la ley 14.250 cuyo artículo 12, modificado por la ley 25.877 establece:

"Las convenciones colectivas de trabajo que se celebren entre una asociación profesional de
empleadores, un empleador o un grupo de empleadores, y una asociación sindical de
trabajadores con personería gremial, se rigen por las disposiciones de la presente ley.

Sólo están excluidos de esta ley los trabajadores comprendidos en las Leyes Nº 23.929 y Nº
24.185, en tanto dichas normas regulan sus propios regímenes convencionales."
24.4.2. Ajuste a las normas legales

Las disposiciones de las convenciones colectivas deberán ajustarse a las normas legales que
rigen las instituciones del Derecho del Trabajo, a menos que las cláusulas de la convención
relacionadas con cada una de esas instituciones resultaran más favorables a los trabajadores y
siempre que no afectaran disposiciones dictadas en protección del interés general.

También serán válidas las cláusulas de la convención colectiva destinadas a favorecer la

acción de las asociaciones de trabajadores en la defensa de los intereses profesionales que
modifiquen disposiciones del Derecho del Trabajo siempre que no afectaren normas dictadas
en protección del interés general (art. 7°, ley 14.250).

24.4.3. Modificaciones del convenio colectivo por los contratos individuales

Las normas de las convenciones colectivas homologadas serán de cumplimiento obligatorio

y no podrán ser modificadas por los contratos individuales de trabajo, en perjuicio de los
trabajadores.

La aplicación de las convenciones colectivas no podrá afectar las condiciones más favorables
a los trabajadores, estipuladas en sus contratos individuales de trabajo (art. 8°, ley 14.250).

24.4.4. Vigencia, publicación y registración

Artículo 5º - Las convenciones colectivas regirán a partir de la fecha en que se dictó el acto
administrativo que resuelve la homologación o el registro, según el caso.

El texto de las convenciones colectivas será publicado por el MINISTERIO DE TRABAJO,

EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, dentro de los DIEZ (10) días de registradas u homologadas,
según corresponda.

Vencido este término, la publicación efectuada por cualquiera de las partes en la forma que
fije la reglamentación, surtirá los mismos efectos legales que la publicación oficial.
 El MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL llevará un registro de las
convenciones colectivas, a cuyo efecto el instrumento de las mismas quedará depositado en el
citado MINISTERIO."

24.4.5. Falta de representatividad ulterior de la asociación de empleadores

El artículo 2º de la ley 25.877 establece que ..." En caso que hubiese dejado de existir la o las
asociaciones de empleadores que hubieran acordado la anterior convención colectiva o que la
existente no pudiere ser calificada de suficientemente representativa o que no hubiere
ninguna, la autoridad de aplicación, siguiendo las pautas que deberán fijarse en la
reglamentación, atribuirá la representación del sector empleador a un grupo de aquellos con
relación a los cuales deberá operar la convención o tener como representantes de todos ellos
a quien o a quienes puedan ser considerados legitimados para asumir el carácter de parte en
las negociaciones."

24.4.6. Ambito territorial y funcional

La determinación del ámbito funcional y territorial del convenio colectivo de trabajo a

negociarse, deberá corresponderse, para el sector sindical, con el definido en el acto de
otorgamiento de su personería gremial y, para el sector de los empleadores, con el ámbito
definido en sus estatutos, cuando sea una asociación la que asuma la representación. En el
supuesto de hacerlo empresas individuales, el ámbito se definirá por su actividad.

Cuando se pretenda constituir una unidad de negociación que exceda el ámbito de una
empresa, la aptitud representativa del sector de los empleadores será definida en función de
la del grupo de empleadores o asociaciones de empleadores que hubieran expresado
formalmente su voluntad de integrarla.

Los grupos de empleadores que invoquen la representación de otros empleadores, deberán

contar con poder especial otorgado al efecto, con todas las formalidades legales. Lo mismo
deberán acreditar las cámaras o asociaciones de empleadores cuando la representación
invocada no surja de sus estatutos (Texto según D. 1172/00,art. 1°).
24.4.7. Requisitos formales

Las convenciones colectivas deberán celebrarse por escrito y consignarán:

a) Lugar y fecha de su celebración.

b) El nombre de los intervinientes y acreditación de sus personerías.

c) Las actividades y las categorías de trabajadores a que se refieren.

d) La zona de aplicación.

e) El período de vigencia.

f) Las materias objeto de la negociación

24.4.8. Homologación Ministerial. Efectos

Las normas originadas en las convenciones colectivas que sean homologadas por el
MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, en su carácter de autoridad de
aplicación, regirán respecto de todos los trabajadores de la actividad o de la categoría dentro
del ámbito a que estas convenciones se refieran; cuando se trate de un acuerdo destinado a
ser aplicado a más de un empleador, alcanzarán a todos los comprendidos en sus particulares
ámbitos. Todo ello sin perjuicio de que los trabajadores y los empleadores invistan o no el
carácter de afiliados a las respectivas asociaciones signatarias.

Será presupuesto esencial para acceder a la homologación, que la convención no contenga

cláusulas violatorias de normas de orden público o que afecten el interés general.

Los convenios colectivos de trabajo de empresa o de grupo de empresas, deberán observar

las condiciones establecidas en el párrafo precedente y serán presentados ante la autoridad
de aplicación para su registro, publicación y depósito, conforme a lo previsto en el artículo 5º
de esta ley.
 Sin perjuicio de ello, estos convenios podrán ser homologados a pedido de parte."

24.4.9. El principio de ultraactividad de los convenios colectivos de trabajo y las nuevas

disposiciones legales

El principio general de ultraactividad de los convenios colectivos de trabajo, que ha regido

en nuestro derecho reglamentando en ese ámbito el principio protectorio, establece que
vencido el término de vigencia de una convención colectiva, se mantendrán subsistentes las
condiciones de trabajo resultantes de la misma, a la par que las normas relativas a
contribuciones y demás obligaciones asumidas por los empleadores. Todo ello hasta que
entre en vigencia una nueva convención, y en tanto en la convención colectiva cuyo término
estuviere vencido no se haya acordado lo contrario.

La sanción de la 25.877 ha sustituido el art. 6 de la ley 14.250 estableciendo lo siguiente:

"Una convención colectiva de trabajo, cuyo término estuviere vencido, mantendrá la plena
vigencia de todas sus cláusulas hasta que una nueva convención colectiva la sustituya, salvo
que en la convención colectiva vencida se hubiese acordado lo contrario.

Las partes podrán establecer diferentes plazos de vigencia de las cláusulas convencionales".

24.4.10. La convención colectiva de trabajo como fuente de derechos

La ley 14.250 establece que las disposiciones de las convenciones colectivas deberán
ajustarse a las normas legales que rigen las instituciones del Derecho del Trabajo, a menos
que las cláusulas de la convención relacionadas con cada una de esas instituciones resultaran
más favorables a los trabajadores y siempre que no afectaran disposiciones dictadas en
protección del interés general.

También serán válidas las cláusulas de la convención colectiva destinadas a favorecer la

acción de las asociaciones de trabajadores en la defensa de los intereses profesionales que
modifiquen disposiciones del derecho del trabajo siempre que no afectaren normas dictadas
en protección del interés general (art. 7°, ley 14.250).
 La ley 14.250 reconoce que las leyes tienen una jerarquía superior, pero no debe olvidarse el
artículo 9° de la ley de contrato de trabajo que establece que en caso de concurrencia de
normas se aplicará la que disponga condiciones más favorables. En ese artículo, el principio
general de comparación adoptado es el de conglobamiento por instituciones.

Por el cual se toma la institución de la ley "en conjunto", se la coteja con la institución
correspondiente del convenio colectivo "en conjunto" y se aplica la más favorable. Sin
embargo, de la literalidad del texto podría interpretarse que la cláusula más favorable del
convenio (norma aislada) debe ser relacionada con la institución de que se trate, en la que
será insertada si resulta más favorable al trabajador, lo que parecería indicar que se ha
seguido el criterio de la acumulación y no el del conglobamiento por instituciones. Por lo
demás, el artículo 8° de la L.C.T., relativo a las condiciones más favorables provenientes de
convenciones colectivas de trabajo, establece sin condicionamiento alguno que "las
convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, que contengan normas más
favorables a los trabajadores, serán válidas y de aplicación...", lo que también nos remite al
criterio de la acumulación normativa.

Desde un punto de vista práctico, y dado que los convenios colectivos vigentes son
posteriores a la ley de contrato de trabajo, cabe hacer hincapié en que la vocación de la norma
convencional es la de acumular beneficios y no la de cotejarse con la ley en términos
conflictivos. Por lo que la aplicación de la teoría del conglobamiento por instituciones quedaría
limitada al estrecho campo configurado por los supuestos de duda (art. 9°, L.C.T.).

Se plantea si una ley puede derogar cláusulas de una convención colectiva imponiéndose a
la voluntad de los sectores sociales.

La Corte Suprema en el caso "Gustavo Jorge Nordensthol c/ Subterráneos de Buenos Aires

Sociedad del Estado (C.S.J.N., Fallos 307, pág. 326) efectuó un análisis del artículo 2°, inciso a),
de la ley 21.476, derogatoria de todas las normas convencionales que establecían mayores
beneficios que los consagrados en el régimen de contrato de trabajo (t.o. en 1976, L.C.T.),
entre ellos indemnización por despido del personal de empresas del Estado en los varios tipos
que enumera y arribó a la conclusión de que si bien la ley podía derogar las cláusulas de un
convenio colectivo, para ello era necesario que dicha derogación fuera razonable. Esta
jurisprudencia de alguna manera se relaciona con el supuesto en que el Ministerio de Trabajo
puede denegar la homologación de un convenio contrario al interés general.

24.4.11. Relación entre C.C.T. y contrato individual: cumplimiento obligatorio de las

convenciones colectivas homologadas
 Las normas de las convenciones colectivas homologadas serán de cumplimiento obligatorio
y no podrán ser modificadas por los contratos individuales de trabajo, en perjuicio de los
trabajadores.

La aplicación de las convenciones colectivas no podrá afectar las condiciones más favorables
a los trabajadores, estipuladas en sus contratos individuales de trabajo (art. 8°, ley 14.250).

Es decir que el contrato individual de trabajo no puede establecer normas menos favorables
que las de la convención colectiva. Y las condiciones más favorables del contrato individual
prevalecen sobre las normas menos favorables de la convención colectiva (ver: arts. 7°, 8°, 13 y
44, L.C.T.).

El problema que se plantea con la sucesión de convenios es si un convenio ulterior puede

disminuir los beneficios de un convenio anterior.

En mi opinión los casos ocurrentes deben resolverse a la luz del principio de progresividad y
en todo caso, si se admitiera la disminución de los beneficios, ello sólo sería aplicable para lo
futuro pero no podría alterar los derechos adquiridos por los trabajadores.

24.4.12. Cláusulas especiales que favorezcan a los afiliados al sindicato pactante

La convención colectiva podrá contener cláusulas que acuerden beneficios especiales en

función de la afiliación a la asociación profesional de trabajadores que la suscribió.

Las cláusulas de la convención por las que se establezcan contribuciones a favor de la

asociación de trabajadores participantes, serán válidas no sólo para los afiliados, sino también
para los no afiliados comprendidos en el ámbito de la convención (art. 9°, ley 14.250).

24.4.13. Facultad del M.T. de extender a otras zonas la aplicación de un convenio

La ley 14.250, en su artículo 10, establece que el Ministerio de Trabajo, a pedido de

cualquiera de las partes podrá extender la obligatoriedad de una convención colectiva a zonas
no comprendidas en el ámbito de la misma en la forma y condiciones que establezca la
reglamentación.
 La reglamentación dispone que la extensión de la convención a zonas no comprendidas por
ella se hará por resolución fundada del Ministerio de Trabajo, siempre que reúnan las
siguientes condiciones:

a) que en la zona en la cual se aplicará la convención no exista asociación sindical con

personería gremial, representativa de los trabajadores de la actividad;

b) que de las evaluaciones que se realicen resulte que la convención es adecuada para regular
las relaciones de trabajo en la zona. Al realizarlas se tendrá en cuenta:

1) las condiciones técnicas y económicas en que se desenvuelve la actividad y, en particular,

si los productos son colocados en mercados donde concurren artículos producidos en
zonas en las que ya se aplica la convención;

2) particularidades de la zona y modalidades de la prestación de los servicios.

La extensión podrá hacerse excluyendo de la convención aquellas cláusulas que sin

modificar su economía, se consideren inadecuadas para la zona donde deberá aplicarse (art.
6°).

Pero en este caso —aclara el art. 11 de la ley citada— las convenciones colectivas celebradas
con alcance nacional o las resoluciones del Ministerio de Trabajo por las que se extiendan
convenciones a otras zonas, deberán incluir normas que determinen la situación de vigencia
de las cláusulas de las convenciones locales preexistentes.

24.4.14. Facultades de las partes colectivas al momento de extinción de vigencia del

convenio

Vencido el término de una convención o dentro de los sesenta días anteriores a su

vencimiento, el Ministerio de Trabajo deberá, a solicitud de cualquiera de las partes
interesadas, disponer la iniciación de las negociaciones tendientes a la concertación de una
nueva convención (art. 12, ley 14.250).
 24.5. AMBITO DE NEGOCIACION COLECTIVA

Los convenios colectivos tendrán los siguientes ámbitos personales y territoriales conforme
a lo que las partes acuerden dentro de su capacidad representativa:

l Convenio nacional, regional o de otro ámbito territorial.

l Convenio intersectorial o marco.

l Convenio de actividad.

l Convenio de profesión, oficio o categoría.

l Convenio de empresa o grupo de empresas.

24.6.REPRESENTACION DE LOS TRABAJADORES

La representación de los trabajadores en la negociación del convenio colectivo de empresa,

estará a cargo del sindicato cuya personería gremial los comprenda y se integrará también con
delegados del personal, en un número que no exceda la representación establecida en
el artículo 45 de la Ley Nº 23.551 hasta un máximo de CUATRO (4), cualquiera sea el número
de trabajadores comprendidos en el convenio colectivo de trabajo de que se trate.

24.7.PRELACION DE NORMAS

Queda establecido el siguiente orden de prelación de normas:

a) Un convenio colectivo posterior puede modificar a un convenio colectivo anterior de igual

ámbito.

b) Un convenio posterior de ámbito distinto, mayor o menor, modifica al convenio anterior en

tanto establezca condiciones más favorables para el trabajador. A tal fin, la comparación de
ambos convenios deberá ser efectuada por instituciones".
 24.8.CONVENIO DE EMPRESAS EN CRISIS

La exclusión de una empresa en crisis del convenio colectivo que le fuera aplicable, sólo
podrá realizarse mediante acuerdo entre el empleador y las partes signatarias del convenio
colectivo, en el marco del procedimiento preventivo de crisis previsto en el Título III, Capítulo VI
de la Ley Nº 24.013.

El convenio de crisis deberá instrumentarse por un lapso temporal determinado."

24.9. FOMENTO DE LA NEGOCIACION COLECTIVA

Con relación a los convenios colectivos de trabajo que se encontraren vigentes por
ultraactividad, el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL establecerá un
mecanismo voluntario de mediación, conciliación y arbitraje, destinado a superar la falta de
acuerdo entre las partes para la renovación de dichos convenios.

24.10. PROCEDIMIENTO PARA LA NEGOCIACION COLECTIVA

La ley 23.546 en su art. 1 establece que "El procedimiento para la negociación colectiva se
ajustará a lo previsto en la presente Ley."

La representación de los empleadores o de los trabajadores que promueva la negociación lo

notificará por escrito a la otra parte, con copia a la autoridad administrativa del trabajo,
indicando:

a) Representación que inviste;

b) Alcance personal y territorial de la convención colectiva pretendida;

c) Materia a negociar (art. 2).

Art. 3: "Quienes reciban la comunicación del artículo anterior estarán obligados a

responderla y a designar sus representantes en la comisión que se integre al efecto".

Art. 4 "..En el plazo de quince (15) días a contar desde la recepción de la notificación del
artículo 2º de esta ley, se constituirá la comisión negociadora con representantes sindicales, la
que deberá integrarse respetando lo establecido en la Ley Nº 25.674, y la representación de
los empleadores. Las partes podrán concurrir a las negociaciones con asesores técnicos con
voz pero sin voto.

a) Las partes están obligadas a negociar de buena fe. Ello implica:

I. Concurrir a las reuniones acordadas o fijadas por la autoridad de aplicación.

II. Designar negociadores con mandato suficiente.

III. Intercambiar la información necesaria a los fines del examen de las cuestiones en debate,
para entablar una discusión fundada y obtener un acuerdo. Dicho intercambio deberá
obligatoriamente incluir la información relativa a la distribución de los beneficios de la
productividad, la situación actual del empleo y las previsiones sobre su futura evolució n.

IV. Realizar esfuerzos conducentes a lograr acuerdos.

b) En la negociación colectiva entablada al nivel de la empresa el intercambio de información

alcanzará, además, a las informaciones relativas a los siguientes temas:

I. Situación económica de la empresa, del sector y del entorno en el que aquella se

desenvuelve.

II. Costo laboral unitario.

III. Causales e indicadores de ausentismo.

IV. Innovaciones tecnológicas y organizacionales previstas.

V. Organización, duración y distribución del tiempo de trabajo.

VI. Siniestralidad laboral y medidas de prevención.

VII. Planes y acciones en materia de formación profesional.

c) La obligación de negociar de buena fe en los procedimientos preventivos de crisis y respecto

de las empresas concursadas, impone al empleador el deber de informar a los trabajadores
 a través de la representación sindical sobre las causas y circunstancias que motivaron la
iniciación del procedimiento de crisis o la presentación en concurso.

En el caso del procedimiento de crisis, la empresa deberá informar sobre las siguientes
materias:

I. Mantenimiento del empleo.

II. Movilidad funcional, horaria o salarial.

III. Innovación tecnológica y cambio organizacional.

IV. Recalificación y formación profesional de los trabajadores.

V. Reubicación interna o externa de trabajadores y programas de reinserción laboral.

VI. Aportes convenidos al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones.

VII. Programas de apoyo a la generación de microemprendimientos para los trabajadores

afectados.

En el supuesto de empresas concursadas, se deberá informar especialmente sobre las

siguientes materias:

I. Causas de la crisis y sus repercusiones sobre el empleo.

II. Situación económico financiera de la empresa y del entorno en que se desenvuelve.

III. Propuesta de acuerdo con los acreedores.

IV. Rehabilitación de la actividad productiva.

V. Situación de los créditos laborales.

d) Quienes reciban información calificada de confidencial por la empresa, como consecuencia

del cumplimiento por parte de ésta de los deberes de información, están obligados a
guardar secreto acerca de la misma.

e) Cuando alguna de las partes, se rehusare injustificadamente a negociar colectivamente

vulnerando el principio de buena fe, en los términos del inciso a), la parte afectada por el
incumplimiento podrá promover una acción judicial ante el tribunal laboral competente,
mediante el proceso sumarísimo establecido en el artículo 498 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, o equivalente de los Códigos Procesales Civiles provinciales.

El tribunal dispondrá el cese inmediato del comportamiento violatorio del deber de negociar
de buena fe y podrá, además, sancionar a la parte incumplidora con una multa de hasta un
máximo equivalente al veinte por ciento (20%) del total de la masa salarial del mes en que se
produzca el hecho, correspondiente a los trabajadores comprendidos en el ámbito personal
de la negociación. Si la parte infractora mantuviera su actitud, el importe de la sanción se
incrementará en un diez por ciento (10%) por cada cinco (5) días de mora en acatar la decisión
judicial. En el supuesto de reincidencia el máximo previsto en el presente inciso podrá elevarse
hasta el equivalente al ciento por ciento (100%) de esos montos.

Sin perjuicio de ello, el juez, a petición de parte, podrá también aplicar lo dispuesto por el
artículo 666 bis del Código Civil.

Cuando cesaren los actos que dieron origen a la acción entablada, dentro del plazo que al
efecto establezca la decisión judicial, el monto de la sanción podrá ser reducido por el juez
hasta el cincuenta por ciento (50%).

Todos los importes que así se devenguen tendrán como exclusivo destino programas de
inspección del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social."

Artículo 5º - De lo ocurrido en el transcurso de las negociaciones se labrará un acta

resumida. Los acuerdos se adoptarán con el consentimiento de los sectores representados.

Cuando en el seno de la representación de una de las partes no hubiere unanimidad,

prevalecerá la posición de la mayoría de sus integrantes."

Artículo 6º "Las convenciones colectivas de trabajo son homologadas por el Ministerio de

Trabajo, Empleo y Seguridad Social, en su carácter de autoridad de aplicación.

La homologación deberá producirse dentro de un plazo no mayor de treinta (30) días de

recibida la solicitud, siempre que la convención reúna todos los requisitos establecidos a tal
efecto. Transcurrido dicho plazo se la considerará tácitamente homologada."

Artículo 7º "...En los diferendos que se susciten en el curso de las negociaciones se aplicará
la Ley Nº 14.786. Sin perjuicio de ello las partes podrán, de común acuerdo, someterse a la
intervención de un servicio de mediación, conciliación y arbitraje que funcionará en el ámbito
del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.

La reglamentación determinará sus funciones así como su organización y normas de

procedimiento, preservando su autonomía."

24.11. CONVENIOS COLECTIVOS EN CASO

 DE CONCURSO PREVENTIVO

El artículo 20 de la ley 24.522 de concursos y quiebras, sancionada el 20/7/95 y promulgada

el 7/8/95 (B.O. 9/8/95) establece que:

La apertura del concurso preventivo deja sin efecto los convenios colectivos vigentes por el
plazo de tres (3) años, o el de cumplimiento del acuerdo preventivo, el que fuere menor.

Durante dicho plazo las relaciones laborales se rigen por los contratos individuales y la ley
de contrato de trabajo.

La concursada y la asociación sindical legitimada negociarán un convenio colectivo de crisis

por el plazo del concurso preventivo, y hasta un plazo máximo de tres (3) años.

La finalización del concurso preventivo por cualquier causa, así como su desistimiento firme
impondrán la finalización del convenio colectivo de crisis que pudiere haberse acordado,
recuperando su vigencia los convenios colectivos que correspondieren.

24.12. LAS COMISIONES NEGOCIADORAS

Y LAS COMISIONES PARITARIAS

24.12.1. Funciones y facultades

Las comisiones de negociación deben ser distinguidas de las comisiones paritarias de

interpretación, cuya integración podrá ser solicitada al Ministerio de Trabajo por cualquiera de
las partes de una convención colectiva. La Comisión de Negociación agota su función con la
firma del convenio. La Comisión Paritaria de Interpretación tiene por función principal
interpretar, con alcance general, la convención colectiva, a pedido de cualquiera de las partes
o de la autoridad de aplicación.

El inciso d) del artículo 15 le agrega la función de calificar al personal y determinar la

categoría del establecimiento, en los términos del convenio colectivo y, además, el artículo 16
autoriza a las comisiones paritarias para intervenir en controversias individuales originadas en
la aplicación de una convención a pedido de parte y con carácter conciliatorio. Esto excluye la
posibilidad de que se los considere como organismos jurisdiccionales.

La intervención de la Comisión Paritaria en las controversias individuales, no afecta el

derecho de los interesados a iniciar la acción judicial correspondiente, salvo que el acuerdo
conciliatorio se haya consumado con autoridad de cosa juzgada. Naturalmente la conciliación
supone la conformidad de los interesados. El incumplimiento del acuerdo permite ejecutarlo
ante el tribunal laboral, mediante el procedimiento de ejecución de sentencia. Título ejecutivo
será el testimonio del acuerdo expedido por el presidente de la Comisión Paritaria.

Cabe observar que la función de interpretación de la Comisión Paritaria no excluye la

intervención administrativa o judicial sobre el mismo tema. La interpretación que hace la
Comisión Paritaria puede estar destinada a producir los efectos de las convenciones colectivas,
en cuyo caso queda sujeta a los requisitos de forma y validez de estas últimas.

Las decisiones que interpretan con alcance general la convención colectiva que no hubieren
sido adoptadas por unanimidad, serán apelables ante el Ministerio de Trabajo dentro del
quinto día de notificadas.

La ley 25.877 modifica los arts. 14 a 16 de la ley 14.250 en los siguientes términos:

Artículo 14. - Los convenios colectivos de trabajo podrán prever la constitución de

Comisiones Paritarias, integradas por un número igual de representantes de empleadores y
trabajadores, cuyo funcionamiento y atribuciones serán las establecidas en el respectivo
convenio, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente".

Artículo 15 "Estas comisiones estarán facultadas para:

a) Interpretar con alcance general la convención colectiva, a pedido de cualquiera de las partes
o de la autoridad de aplicación.

b) Intervenir en las controversias o conflictos de carácter individual o plurindividual, por la

aplicación de normas convencionales cuando las partes del convenio colectivo de trabajo lo
acuerden.
c) Intervenir al suscitarse un conflicto colectivo de intereses cuando ambas partes del convenio
colectivo de trabajo lo acuerden.

d) Clasificar las nuevas tareas que se creen y reclasificar las que experimenten modificaciones
por efecto de las innovaciones tecnológicas o nuevas formas de organización de la empresa.
Las decisiones que adopte la Comisión quedarán incorporadas al Convenio Colectivo de
Trabajo, como parte integrante del mismo."

Artículo 16. - Cualquiera de las partes de un convenio colectivo de trabajo, que no prevea el
funcionamiento de las comisiones referidas en el artículo 14, podrá solicitar al MINISTERIO DE
TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL la constitución de una Comisión Paritaria a los
efectos y con las atribuciones previstas en el inciso a) del artículo anterior.

Dicha Comisión será presidida por un funcionario designado por el MINISTERIO DE TRABAJO,
EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL y estará integrada por un número igual de representantes de
trabajadores y empleadores."

24.12.2. Constitución de la Comisión Paritaria

El Ministerio de Trabajo constituirá la Comisión Paritaria dentro de los 20 días de recibida la

petición respectiva, salvo que la complejidad del trámite de constitución, de acuerdo a lo
previsto en el artículo 2° de esta reglamentación, hiciere necesario un plazo mayor, el que será
establecido mediante resolución fundada, fijando en el mismo acto el número de integrantes y
designando a su Presidente. La Comisión Paritaria se reunirá en el lugar y con la frecuencia
que ella misma fije. Las resoluciones se adoptarán por acuerdo de las partes. La Comisión
tendrá un plazo máximo de 60 días para expedirse, pudiendo prorrogarlo por otro tanto
mediante resolución fundada. En las sesiones de la comisión podrán participar los asesores
técnicos propuestos por las partes, con voz pero sin voto (reglamentario del art. 14 de la ley
14.250, texto ordenado por D. 108/88) (art. 7°, D. 199/88).

24.12.3. Funciones complementarias

Las convenciones colectivas podrán otorgar a las comisiones paritarias funciones

complementarias de las previstas en la ley 14.250 en tanto no excluyan la competencia de
otros organismos creados por disposiciones legales. Las cuestiones referidas a las
clasificaciones del personal) que se planteen ante las comisiones paritarias, no se
considerarán controversias individuales a los efectos previstos en el artículo 16 de la ley
14.250 (reglamentario del art. 15 de la ley 14.250, texto ordenado por D. 108/88) (art. 8°, D.R.).

24.12.4. Competencia

En caso de incumplimiento del acuerdo conciliatorio, éste podrá ejecutarse ante el tribunal
con competencia en materia laboral del lugar donde el acuerdo se celebró, mediante el
procedimiento de ejecución de sentencia. A tal efecto servirá de título ejecutivo el testimonio
del acuerdo expedido por el Presidente de la Comisión Paritaria (reglamentario del art. 16 de
la ley 14.250, texto ordenado por D. 108/88) (art. 9°, D.R.).

24.13. EJECUCION DEL ACUERDO

24.13.1. Autoridad de aplicación

El Ministerio de Trabajo de la Nación será la autoridad de aplicación de la presente ley.

Puede, sin embargo, celebrar convenios con las provincias y con el gobierno de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires a efectos de delegarles total o parcialmente esa función en
relación con las unidades de negociación cuyo ámbito territorial no exceda de los límites de la
respectiva jurisdicción. En tal caso, la autoridad local de aplicación ejerce esas atribuciones de
conformidad con lo dispuesto en esta ley, su reglamentación y las condiciones y reservas
establecidas en el convenio respectivo. No obstante, la homologación y registración de esos
convenios colectivos estará a cargo del Ministerio de Trabajo.
 En los convenios que se celebren con las provincias se deberá prever la transferencia de los
recursos técnicos y económicos que aseguren el cumplimiento de la norma en forma efectiva y
eficiente (art. 13, ley 14.250, texto según art. 9°, ley 25.250).

24.13.2. Delegación de competencias

El Ministro de Trabajo podrá delegar las competencias que acuerda la ley 14.250 (texto
ordenado por D. 108/88) y la presente reglamentación en aquellos órganos y funcionarios que
de él dependen. (art. 1°, D.R. 199/88).

BIBLIOGRAFIA

ALONSO GARCÍA, MANUEL,"Curso de derecho del trabajo", 4ª edición, Barcelona, 1973.

ALONSO OLEA,"Pactos colectivos y contratos de grupo" , Madrid, 1955.

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2009.

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RUPRECHT, ALFREDO J. , "Derecho colectivo del trabajo", Ed. Confederación Española de Cajas de
Ahorro, Madrid, 1977.
 CAPITULO XXV

CONFLICTOS COLECTIVOS DE TRABAJO

25.1. Autotutela colectiva. Generalidades. - 25.2. Los conflictos. - 25.3. El Estado ante la
huelga. - 25.4. El concepto de huelga. - 25.5. Huelgas atípicas. - 25.6. La huelga y la
libertad sindical. La O.I.T. - 25.7. Huelga y convenios colectivos. - 25.8. El derecho de
huelga en la Constitución Nacional y en los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación. - 25.9. Las provincias y la reglamentación de la huelga. - 25.10. Medios de
solución de conflictos: la ley 14.786. - 25.10.1. La ley 14.786 de conciliación obligatoria y
arbitraje voluntario. - 25.10.2. Jurisprudencia de la C.N.A.T. y tribunales provinciales. -
25.11. Titularidad del derecho de huelga. - 25.12. Los fines de la huelga. - 25.13. Huelga
de solidaridad. - 25.14. Trabajo a desgano, trabajo a reglamento, huelga de brazos
caídos. - 25.15. Huelga con ocupación del lugar de trabajo. - 25.16. Huelga política. -
25.17. Huelga de los funcionarios públicos. - 25.18. Guardias o piquetes. - 25.19.
Jurisprudencia sobre la legitimidad de la huelga . - 25.20. Declaración de ilegalidad de la
huelga por la autoridad de aplicación: jurisprudencia. - 25.21. Forma temporal que
pueden asumir las huelgas: el derecho de huelga y los paros intermitentes. - 25.22. El
daño en la huelga y en los paros intermitentes. - 25.23. Efectos contractuales. - 25.23.1.
 Suspensión del contrato de trabajo. - 25.23.2. Privación del salario. - 25.24. Huelga
y despido. - 25.25. Declaración de ilegalidad de la huelga por la autoridad de aplicación.
Jurisprudencia. - 25.26. La huelga en los servicios esenciales . - 25.26.1. Noción de
servicio esencial . - 25.26.2. Restricciones a la prohibición de la huelga . - 25.26.3. La
regulación en nuestro país: la ley 25.877. - 25.26.4. El derecho reglamentario. - 25.27.
"Lock out". - 25.28. Guía de análisis. - Bibliografía.

25.1. AUTOTUTELA COLECTIVA. GENERALIDADES

Los denominados medios de autodefensa o de autotutela colectiva son manifestaciones

ligadas al surgimiento y al desarrollo de los sindicatos. Se trata de comportamientos en que las
partes alteran la paz laboral —y en algunos casos, incluso la normal convivencia social— a
través de la presión concertada, dirigida hacia el Estado, tratando de hacer valer sus
pretensiones generales o sectoriales para lograr la aceptación total o parcial de éstas,
apartándose de los medios pacíficos de solución de conflictos.

25.2. LOS CONFLICTOS

Atendiendo a la configuración de los sujetos en litigio y a la naturaleza de los intereses

debatidos, se distinguen los conflictos laborales en individuales, pluriindividuales y colectivos.

El conflicto puede ser individual, cuando se circunscribe a la relación existente entre el

empleador y un trabajador, pluriindividual (acumulación de pretensiones particulares) cuando
ha sido promovido por una pluralidad de personas que se hallan en una situación idéntica y
hacen valer una misma pretensión, y colectivo cuando abarcan los intereses de una categoría
profesional o de un grupo no determinado de sujetos o a toda o parte de la comunidad.

Los conflictos pueden ser de "derecho" o de "intereses".

Existe un conflicto de derecho cuando las partes discuten acerca del cumplimiento o de la
interpretación de una norma jurídica preexistente.

En cambio, los conflictos de intereses o económicos, son aquellos que tienden a modificar el
ordenamiento que rige la relación o a crear una nueva fuente de derecho. Su finalidad es la
fijación de un nuevo "status" y la huelga es la medida de acción directa que se aplica por
excelencia a estos fines.

Montoya Melgar distingue entre conflictos sobre aplicación del derecho y conflictos de
regulación.

Los conflictos sobre aplicación del derecho surgen en ocasión de la interpretación y

aplicación de una norma (legal o convenida), cuya pervivencia no es cuestionada por los
litigantes; tales conflictos pueden indistintamente ser individuales o colectivos, y su naturaleza
determina que su solución se encomiende predominantemente a órganos dirimentes
desempeñados por técnicos en derecho, esto es, por jueces profesionales o, en su caso, por
árbitros de derecho.

Los conflictos de regulación son aquellos en los que, lejos de discutirse la aplicación de una
norma al caso litigioso concreto, es la propia norma la que se pone en cuestión,
proponiéndose su modificación o sustitución por otra.

Observo que aunque los conflictos de derecho pueden resolverse a través de los
organismos jurisdiccionales y los conflictos de intereses requieren una solución "a nuevo"
proveniente del empresario (grupo de empresarios) o del poder administrador, en muchos
casos unos y otros —por su envergadura— pueden tener igual trascendencia y requerir una
composición similar. En estos casos extremos lo que importa para dar un tipo de solución
"política" al conflicto es su trascendencia sobre la empresa, la actividad o la comunidad total.

La huelga como medio de autotutela colectiva es el último remedio para la solución de un

conflicto que puede ser sectorial o global.

El reconocimiento del derecho de huelga y su posterior consagración en el plano

constitucional implicó admitir la licitud de un daño originado por la abstención del trabajo.

Giugni (en "Derecho Sindical" pág. 222 y ss.) resalta que se manifiesta el paso de la libertad
de huelga —que sólo excluye la responsabilidad penan— al derecho de huelga que excluye la
responsabilidad civil derivada del incumplimiento contractual y hace que se privilegie la
autotutela del trabajador sobre el derecho al cumplimiento del empresario.

Destaca Eduardo Alvarez que el proceso de asimilación de este concepto parece no haber
terminado aún, porque advierte que al tiempo que se incorporaban cláusulas genéricas y
operativas en las normas fundamentales para garantizar su ejercicio, todo acercamiento al
fenómeno, sea normativo, doctrinario o jurisprudencial, llevaba implícita una tendencia a
limitar sus alcances, un cercenamiento de aquello que los propios actores sociales re putaban
como huelga.

Es preciso recordar con Guibourg (D.L., Errepar, T.IV, pág. 781) que a partir de los orígenes
históricos de la cuestión social cualquier medio de lucha es válido siempre que no fuere
contradictorio con la propia estructura sindical ni con su ideología. No existen otros
compromisos internos que los que aconseje la prudencia, ya que se parte de la idea de la
guerra justa.
 Mientras tanto, una contrarreacción de origen opuesto pero de cariz conciliador canaliza el
temor al conflicto desde una posición paternalista y reivindica el diálogo entre fuertes y
débiles aunque rechaza el principio de acción directa.

El creciente desarrollo del movimiento sindical, que se produce en este siglo, lleva a que se
tolere la huelga y por último a que se la convierta en derecho de rango constitucional.

25.3. EL ESTADO ANTE LA HUELGA

La posición que históricamente ha adoptado el ordenamiento del Estado ante la huelga de

los trabajadores se reduce en esquema a una triple opción que corresponde a distintos
momentos históricos:

1) Etapa de la huelga delito, de la represión o de régimen de prohibición de la huelga, es el

propio de la primera hora del Estado liberal. Están como ejemplos sistemas como el francés,
el inglés, el estadounidense, el dinamarqués y el belga. En estos se consideraban los
convenios de los trabajadores para obtener mejoras en el salario o condiciones de trabajo
como conspiraciones contra la libertad de comercio e industria, castigándose dichas
conductas con multa o prisión. La huelga es considerada incompatible con los principios del
liberalismo que se ven severamente amenazados por la acción directa de la clase obrera
(sindicatos, huelgas revolucionarias, etc.), por lo que el Estado responde con la tipificación
penal de la huelga y demás manifestaciones de la acción directa de la clase obrera (delito de
coalición).

2) Libertad o régimen de tolerancia de la huelga. Como consecuencia de la presión del

movimiento obrero y sindical se deja de reprimir penalmente la huelga como fenómeno
general para adoptar ante el fenómeno una actitud de neutralidad, indiferencia o tolerancia.
Se derogan todas las normas prohibitivas de las organizaciones sindicales. Las actividades
de las entidades sindicales son permitidas considerándolas como asociaciones privadas, es
decir, personas jurídicas del Derecho Civil. Subsisten únicamente bolsas de prohibición
penal y administrativa de la huelga para los casos de intencionalidad política o paralización
de la prestación de servicios públicos.

3) Etapa de la consagración constitucional e internacional. En este período se incluyen en los

ordenamientos constitucionales la recepción y tutela de la libertad sindical (ver Corte,
Néstor "El modelo sindical argentino" Rubinzal Culzoni, Santa Fe).

La constitucionalización del derecho de huelga se manifiesta en México en 1917 y entre

nosotros cuarenta años más tarde.
 En síntesis, la evolución de la huelga indica que primero fue considerada delito, luego
tolerada (libertad) excluyendo toda penalidad y después convertida en derecho (para nosotros
con rango constitucional) que excluye toda responsabilidad civil.

En la huelga ha ocurrido una situación singular porque en la medida en que ha sido

reconocida como un derecho constitucional con operatividad fuerte (art. 14 bis, C.N.) la
jurisprudencia y la legislación han manifestado una creciente tendencia a disminuir su
efectividad o a desactivar su aparente fuerza.

Cada vez que se analiza jurídicamente alguno de sus aspectos (sujeto, objeto, finalidad,
modalidades, tipicidad, etc.) se reavivan como apunta Eduardo Alvarez, discusiones que
conciernen directa o indirectamente a una limitación de su ejercicio. Así ocurre cuando se
tratan temas esenciales como el de la titularidad de la huelga que un sector mayoritario deja
limitado al sindicato más representativo. A los fines de la huelga se busca encerrarlos
exclusivamente en la reivindicación profesional, con olvido de que en un mundo
permanentemente en cambio lo que suele estar en juego es el modelo económico, que en
ámbitos de distintas dimensiones es la materia originaria de los conflictos y por la amplitud
que la ley 23.554 asigna a la acción sindical de la que la huelga es una de sus principales
manifestaciones, entiendo que son legítimas también las que persiguen objetivos vinculados
con la salud pública, la educación, etc.

25.4. EL CONCEPTO DE HUELGA

Por largo tiempo la jurisprudencia entendió que la abstención del trabajo que configura la
huelga debía ser total y cumplida fuera de los lugares de labor. Es decir que le agregó a la
abstención el requisito de continuidad y la localización.

De este modo se excluían del concepto de huelga los paros parciales y los paros con
ocupación del lugar de trabajo, pronunciándose a la vez sobre la medida del daño que el acto
de fuerza podía infligir al empleador. Ese perjuicio no podía ser superior al resultante de la
mera abstensión del trabajo.

"La huelga supone la suspensión o cesación del trabajo por parte de los obreros" (S.C.B.A.,
5/6/60, LT, VIII, 411); "es un medio para la obtención de fines profesionales que se cumplen
mediante la suspensión del contrato" (C.N.A.T., Sala I, 27/9/61, LT, X, 110). "El efecto suspensivo
ínsito en la huelga, resulta del incumplimiento total de las obligaciones contractuales" (S.C.B.A.,
18/11/69, LT, XVIII-A, 66). "Dicha medida debe abarcar la totalidad de la jornada y efectuarse
con abandono total del trabajo" (C.N.A.T., Sala II, 9/6/65, La Ley, 119, 798).
 Observa Bidart Campos que si lo que se garantiza es el derecho de "huelga" todo medio de
acción directa que no responda a las características de la huelga y que no coincida con su
naturaleza quedará fuera del amparo constitucional. Hay numerosos medios de acción
directa: el paro que interrumpe el trabajo por tiempo determinado que se cumple sin
abandono del lugar de labor, los paros rotativos, el trabajo a desgano y a reglamento, etc.
Seguramente todas estas actitudes obreras tienen diferencias con la huelga típica pero el
autor citado expresa su discrepancia con dicha tesis, entendiendo que toda cesación del
trabajo es huelga, si bien algunas formas de abstención son más graves que otras. Pero si se
recurre a medios ilícitos —por ejemplo el sabotaje o la ocupación del establecimiento— eso
tendrá relevancia para la calificación pero no para connotar la naturaleza de la figura de que
se trata.

Entiendo que huelga en la acepción constitucional a que nos remite el artículo 14 bis es
tanto la que responde a la definición clásica como a las restantes formas de acción directa,
que implican abstención total o parcial del trabajo.

Va de suyo que no han de considerarse lícitas las medidas que impliquen un ejercicio
desnaturalizado (abusivo) del derecho de huelga.

Por otra parte el concepto de huelga presenta diferentes matices según cuál sea la posición
del intérprete con respecto al ejercicio de este derecho y básicamente se debate si es un
derecho del grupo de trabajadores como oficio o si pertenece exclusivamente a la entidad
sindical representativa de la actividad o de los trabajadores de la empresa.

Nuestra jurisprudencia ha sostenido que "la noción de huelga requiere que se opere la
cesación concertada y simultánea de la actividad que realizan los trabajadores partícipes
respecto de determinado o determinados establecimientos, decidida por una asociación
profesional, una coalición o un grupo social representativo de un interés profesional común
actuando en defensa de los fines profesionales o económico-sociales" (C.N.A.T., Sala IV,
16/11/64, LL, 118, 751). La S.C.B.A. ha manifestado que por huelga se entiende "...la abstención
o abandono colectivo y temporal del trabajo concertado por los trabajadores para secundar la
reclamación planteada a uno o varios empleadores con fines profesionales" (S.C.B.A.,
27/10/70, La Ley-144-552).

El Tribunal Constitucional de España, en un pronunciamiento del 8/4/81, nos ha dado un

concepto sumamente amplio de la huelga, al considerarla como una perturbación que se
produce en el normal desenvolvimiento de la vida social y en particular en el proceso de
producción de bienes y servicios que se lleva a cabo en forma pacífica y no violenta.

Una evolución posterior, pero no pacífica, permite afirmar que no habiéndose redefinido el
término "huelga" por ninguna norma de derecho positivo, su significado es el que tiene en el
lenguaje común, de acuerdo al entendimiento que se le dé en el medio social de que se trate.
En este sentido se marca una evolución que considera a toda abstención de trabajo como
huelga. Encuentro a esta interpretación más acorde con el reconocimiento del derecho de
huelga, efectuado sin otras connotaciones en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional.
 En síntesis, los trabajadores a través de los órganos competentes, en la defensa de sus
derechos y de su calidad de vida, pueden adoptar diversas técnicas que se traducen en la
paralización de la tarea a su cargo, como un medio para ejercer una presión sobre el
empleador en respaldo de sus pretensiones no aceptadas. Ellas pueden consistir en una
suspensión "sine die" o bien en una por un plazo fijo de uno o dos días, o por horas, con o sin
permanencia en el lugar de trabajo.

Un tema diferente es si por la forma fraccionada de cumplir la medida de fuerza o por la

ocupación de los lugares de trabajo sin consentimiento del empleador se llega a la conclusión
de que la huelga o el paro constituyen, en el caso particular, un hecho abusivo y como tal
ilícito.

La jurisprudencia ha descalificado de plano todas aquellas medidas de fuerza que implican

trabajar mal, como en los supuestos de trabajo a desgano o retiro de colaboración.

25.5. HUELGAS ATIPICAS

Dice Palomeque López que por razón de la actitud de los trabajadores la práctica colectiva
ofrece "huelgas atípicas", sobre las que los diferentes ordenamientos acostumbran a
prevenirse estableciendo límites a su desarrollo, cuando no lisa y llanamente su prohibición.
En tanto la dinámica sindical muestra cada día un incremento notable en la utilización de
dichos elementos de presión por parte de los trabajadores.

El autor citado destaca, entre otras manifestaciones de menor importancia, a las huelgas
que siguen:

1) "Huelga turnante o rotatoria", que se realiza de modo sucesivo en las distintas unidades
productivas de una empresa o centro de trabajo o sectores de la actividad económica en un
ámbito geográfico determinado, la totalidad del territorio nacional inclusive, con la finalidad
de destruir la coordinación de la producción.

2) "Huelga estratégica, tapón o trombosis", en realidad modalidad singular de la anterior, que

afecta tan sólo de modo directo a la actividad productiva básica de la empresa o a los
sectores estratégicos del sistema económico, pero que comunica sus efectos en cadena a
los demás ámbitos consiguiendo la paralización de todo el proceso productivo.

3) "Huelga intermitente" o repetición sucesiva de cesaciones de trabajo a intervalos periódicos

en un ámbito de acción determinado.
4) "Huelga de celo o reglamento" en la que no sólo no cesa la actividad laboral sino que se
lleva a cabo porque la actividad productiva así lo propicia (transporte aéreo, servicios
postales y en general todo tipo de servicios públicos y actividades reglamentadas por la
administración pública), con extremada y enojosa observancia de las exigencias
reglamentarias conducentes habitualmente a una notable perturbación en el dispositivo de
prestación de los servicios.

5) "Huelga de trabajo lento" o disminución en la intensidad y rendimiento del trabajo sin llegar
a la cesación del mismo.

6) "Huelga de brazos caídos o blanca", o cesación efectiva de la actividad laboral

permaneciendo los trabajadores, sin embargo, en los respectivos puestos de trabajo.

7) "Huelga con ocupación de los lugares de trabajo" en que los trabajadores que cesan en la
prestación de su trabajo permanecen en los lugares de trabajo, no ya en el propio puesto de
trabajo.

25.6. LA HUELGA Y LA LIBERTAD SINDICAL. LA O.I.T.

El derecho sindical lleva implícito el derecho de huelga, que según la O.I.T., es uno de los
derechos fundamentales de los trabajadores y de sus organizaciones y es uno de los medios
esenciales de que ellos disponen para promover y defender sus intereses.

La República Argentina ha ratificado el Convenio 87 de la O.I.T. sobre "libertad sindical" y la

Constitución Nacional en el artículo 75, inciso 22 prescribe el predominio de los Convenios y
Tratados Internacionales sobre la ley local debiendo entenderse que entre ellos se encuentran
los Convenios de la O.I.T., los cuales entre sus cláusulas contemplan, entre otros el Convenio
87, al que también se refieren los pactos internacionales, movimientos de dicho artículo.
Además incorporó con el mismo rango de los derechos y garantías reconocidos en la
Constitución a los pactos internacionales. De tal modo resultan relevantes para el derecho
argentino las decisiones y principios sentados por el Comité de Libertad Sindical del Consejo
de Administración de dicha organización con respecto a la huelga.

Este Comité sin necesidad de que el Estado acusado haya aceptado su intervención, puede
tratar quejas por violación de los derechos sindicales contra un país que no haya ratificado los
convenios de la O.I.T. que se refieren a ellos. En este sentido y en diversos casos el Comité ha
señalado que "al adherirse a la Organización Internacional del Trabajo, todo miembro se ha
comprometido a respetar un cierto número de principios, incluidos los principios de la libertad
sindical que se han convertido en una regla de derecho consuetudinario por encima de los
convenios". El propio Comité ha dicho que la función de la O.I.T. respecto de los derechos
sindicales consiste en contribuir a la eficacia del principio general de libertad sindical como
una de las principales salvaguardias de la paz y la justicia social.

El Comité informa sus conclusiones al Consejo de Administración de la O.I.T., recomendando

las comunique al gobierno contra quien se dirigió la "queja" señalando las anomalías que haya
comprobado e invitándolo a adoptar medidas adecuadas para que aquéllas sean corregidas.

El Comité de Libertad Sindical ha reconocido siempre el derecho de huelga como un

derecho legítimo al que pueden recurrir los trabajadores y sus organizaciones en defensa de
sus intereses económicos y sociales. Ha expresado que el derecho de huelga de los
trabajadores y sus organismos constituye uno de los medios esenciales de que disponen para
promover y defender sus intereses profesionales. Y ha estimado siempre que el derecho de
huelga es uno de los derechos fundamentales de los trabajadores y de sus organizaciones.

La Organización Internacional del Trabajo ha señalado que "los intereses profesionales y

económicos que los trabajadores defienden mediante el derecho de huelga abarcan no sólo la
obtención de mejores condiciones de trabajo o las reivindicaciones colectivas de orden
profesional, sino que engloban también la búsqueda de soluciones a las cuestiones de política
económica y social y a los problemas que se plantean en la empresa y que interesan
directamente a los trabajadores".

Debo recordar que la acción sindical tiene por objeto elevar las condiciones de vida y de
trabajo de los trabajadores o como dice al artículo 3° de la ley 23.551, ella debe contribuir a
remover los obstáculos que dificulten la realización plena del trabajador. Estos impedimentos
surgen generalmente del conflicto social que subyace en las relaciones entre el capital y el
trabajo, pero también pueden provenir de una legislación defectuosa que se busque remover.
Por eso adquiere particular importancia la opinión del Comité de Libertad Sindical respecto a
las restricciones a la huelga. La limitación debe ir acompañada por procedimientos de
conciliación y arbitraje adecuados, imparciales y rápidos en que los interesados puedan
participar en todas las etapas y en los cuales los laudos dictados deberían ser aplicados por
completo y rápidamente. Y en tiempos más específicos. Cuando se restringen o prohíben las
huelgas de los trabajadores ocupados en servicios esenciales, tal restricción o prohibición
debería ir acompañada de un mecanismo de conciliación y un procedimiento imparcial de
arbitraje cuyos laudos sean en todos los casos obligatorios para las partes.

Lo esencial en estos casos es que todos los miembros de los órganos encargados de esas
funciones no sólo sean estrictamente imparciales, sino que también lo parezcan tanto a los
empleadores como a los trabajadores interesados, para obtener y conservar la confianza de
ambas partes, de la cual depende realmente el funcionamiento eficaz del arbitraje, aun
cuando sea obligatorio. Que el gobierno utilice mano de obra ajena a la empresa para sustituir
a trabajadores en huelga entraña un riesgo de violación del derecho de huelga que puede
afectar el libre ejercicio de los derechos sindicales. Y mayor es la condena cuando se considera
a la intervención de las fuerzas militares o policiales: el Comité de Libertad Sindical sostuvo
que la utilización de las fuerzas armadas o de otro grupo de personas para desempeñar
funciones que han quedado abandonadas con motivo de un conflicto laboral sólo podría
justificarse por la necesidad de asegurar el funcionamiento de servicios o industrias cuya
paralización crearía una situación de crisis aguda.
 "Es decir que según el criterio de la O.I.T. la prohibición general de las huelgas no podría
estar justificada más que en una situación de crisis nacional aguda y por una duración
limitada".

25.7. HUELGA Y CONVENIOS COLECTIVOS

En nuestro tiempo la negociación colectiva suele estar precisamente reglada y la

ultraactividad del convenio sujeta a plazos más o menos largos.

La negociación colectiva (total o parcial) en situaciones críticas sólo puede lograrse si los
empleadores están sujetos a la amenaza de abstención del trabajo de sus trabajadores, pues
sin ese poder las condiciones de trabajo quedarían libradas a la decisión patronal. Pero,
además, la huelga tiene otros fines que trascienden lo estrictamente laboral. En este sentido la
huelga política es un medio de intentar la modificación de las condiciones macroeconómicas
que condicionan las políticas sociales.

Se afirma que no puede existir equilibrio en las relaciones laborales sin libertad de huelga.
Sin embargo, esta expresión para que tenga contenido debe ir acompañada por la fuerza del
sector sindical, en condiciones de presionar. De otro modo la desigualdad entre las partes
existe "a priori" y la huelga deja de gravitar en la relación entre sectores.

En estas circunstancias, ya estructurales, los empleadores encuentran su medio de defensa

y no necesitan emplear métodos propios de acción directa como el "lock out defensivo" que
ha pasado a ser una figura abstracta carente de interés para este sector.

En definitiva el desempleo, que es el gran flexibilizador de las relaciones individuales,

también gravita para impedir, dificultar o frustrar la negociación colectiva o determinar su
contenido limitando los derechos de los trabajadores. El desnivel que en el siglo XIX se
advertía en el contrato individual y la condena a las acciones colectivas (ausencia y
penalización de derechos) adopta otras formas dentro del esquema neoliberal actual,
arribándose a la misma situación de desprotección en que se encontraba el trabajador en el
siglo XIX. De ahí que ciertos movimientos de acción directa tengan un fin manifiestamente
político y encuentren su justificación en el estado de necesidad de los trabajadores y en la
legítima defensa.
 25.8. EL DERECHO DE HUELGA EN LA CONSTITUCION

NACIONAL Y EN LOS FALLOS DE LA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION

A la Constitución Nacional Argentina de 1853/60, la Convención Nacional Constituyente de

1957 le incorporó, en su Primera Parte, Capítulo único sobre "Declaraciones, derechos y
garantías" el llamado "Artículo Nuevo" o "14 bis" cuyo segundo párrafo dice "queda
garantizado a los gremios... el derecho de huelga".

Este derecho es de los que he caracterizado como de operatividad fuerte o inmediatamente

operativos.

De modo tal que el derecho de huelga puede ser invocado y ejercido aunque no medie ley
reglamentaria del Congreso a su respecto, porque el ejercicio del derecho de huelga no
requiere reglamentación legal.

En la causa "BENEDUCE Carmen c/ Carnicerías Estancias GALLI" (DT, 1962, pág. 84; y Fallos,
T. 247, pág. 472) del 18 de diciembre de 1961, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
declaró la inconstitucionalidad del artí culo 9° del decreto-ley 10.956/57 —derogado por la ley
14.447— que había dispuesto que la declaración administrativa de ilicitud de una huelga no
admite revisión judicial a los fines de la resolución de conflictos individuales. Establece el
tribunal que la circunstancia de que el derecho de huelga tenga consagración constitucional,
no significa que sea absoluto ni que impida su reglamentación legal ni la apreciación judicial
de las circunstancias conducentes para decidir los casos que ocurrieren. Agrega que la
resolución administrativa, dictada durante el curso de una huelga y con el objeto de
encauzarla, no es susceptible d e revisión judicial; mas a los fines de la decisión del conflicto
individual posterior en que se debate el derecho privado de las partes, se requiere resolución
judicial respecto de la ilicitud de la huelga origen del despido. Y agrega que los jueces a
quienes corresponde entender en los conflictos individuales de trabajo a que una huelga
puede dar lugar, tienen la facultad de declarar el error grave o la irrazonabilidad clara en que
la autoridad administrativa, a criterio de ellos, haya incurrido al declarar el carácter ilegal de
aquélla.
 La Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "FONT, Jaime c/Carnicerías Estancias
GALLI" del 15/10/62 (DT, 1962, pág. 583) decidió que para que sea lícito declarar arbitrario el
despido motivado por una huelga, es preciso que la legalidad de ésta sea expresamente
declarada en sede judicial, sobre la base de las circunstancias jurídicas y fácticas que
configuran el caso juzgado. A falta de declaración, debe entenderse que el fallo dictado a favor
del obrero que participó de la huelga, ha omitido el examen de una cuestión esencial de la que
depende el contenido del pronunciamiento. Agrega que la ausencia de una ley reglamentaria
del derecho de huelga no excluye la potestad del Estado destinada a tutelar los intereses
públicos y privados, susceptibles de ser afectados por el uso abusivo o ilícito de aquel derecho.
Y concluye afirmando que el principio de que no hay derechos absolutos y la necesidad de
conciliar el derecho de cada uno de los demás y con las pertinentes facultades estatales,
justifica ciertas limitaciones razonablemente impuestas por la autoridad, como lo son, por
ejemplo, las relacionadas con las resoluciones administrativas dictadas durante el curso de
una huelga con el objeto de encausarla.

La misma Corte, en autos "GATTI, Alvaro c/Bodegas y Viñedos EL GLOBO LTDA." del 7/11/62
(DT, 1963, pág. 24), dispuso que como el ejercicio del derecho constitucional de huelga no
requiere reglamentación legal, tampoco la necesita el cumplimiento de la función estatal
administrativa de encauzar las que ocurran. Y agrega que la calificación de una huelga
requiere la consideración de las circunstancias concretas del caso, tanto fácticas como
jurídicas, especialmente cuando no ha mediado calificación administrativa, lo que remite el
problema, en su totalidad, a la decisión judicial. No es suficiente a ese efecto que el tribunal
afirme genéricamente que la actitud de los huelguistas pudo haber sido adoptada en
presencia de circunstancias susceptibles de considerarse "una pérdida de conquistas sociales".

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la acordada 22 del 21 de mayo de 1985, ante

un paro dispuesto para el 23 del mismo mes por la Confederación General del Trabajo, "al cual
se había adherido alguno de los gremios del personal del Poder Judicial de la Nación" sostuvo
que "...el derecho de huelga no es absoluto, sino que es pasible de reglamentación normativa
y de apreciación judicial, ya que se lo debe armonizar con los demás derechos y garantías de la
Constitución Nacional" (Fallos, T. 250, pág. 418; T. 251, págs. 18 y 472, T. 254, pág. 46).

"Que en este orden de ideas surge claramente la conclusión de que el ejercicio del derecho
de huelga no puede afectar sustancialmente la continuidad de los servicios públicos, ni el
orden social, ni la paz pública, valores cuya tutela se halla a cargo del Estado por una
imposición constitucional que supone reconocerle las facultades que fuesen necesarias para
asegurar" (Fallos, T. 254, pág. 56 y T. 259 pág. 218). "Al cabo, sería contrario al entendimiento
común asignarle al derecho constitucional de huelga un rango superior a la serie de deberes y
correlativas facultades del Estado, también de raíz constitucional que se vinculan con la
adecuada consecución de los fines antes expresados" (Fallos, T. 254, pág. 56 y T. 259, pág.
218).

Es decir que para la Corte la circunstancia de que el derecho de huelga tenga consagración
constitucional no significa en efecto que sea absoluto ni que impida su reglamentación legal ni
la apreciación judicial de las circunstancias conducentes para decidir los casos que ocurrieren.
Como observa Justo López (en "La huelga en los servicios esenciales según el derecho laboral
estatal argentino" D.L., Errepar, T.V., pág. 623) dicha doctrina importa la posibilidad de
limitación jurídica del ámbito de la huelga y el establecimiento consiguiente de sanciones
civiles para el supuesto de que se desenvolviera fuera de él. Lo que constituye una parte del
Estado que no requiere de ley reglamentaria alguna pues es su obligación tutelar los intereses
públicos o privados susceptibles de ser afectados por el uso abusivo o ilícito de aquel derecho.

En nuestra Carta Constitucional no aparece, como ocurre en la Constitución Francesa de

1946 (Preámbulo, séptimo párrafo) o en la Constitución Italiana de 1948 (art. 40) o en la del
Uruguay de 1967 (art. 53) una referencia específica a la reglamentación del derecho así
garantizado. Menos, todavía, aparece la referencia a la ley "que regule el ejercicio de este
derecho" con la exigencia de que ella establezca las garantías precisas para asegurar el
mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad" como ocurre en la Constitución
Española de 1978 (art. 28.2).

Pero el principio de que no hay derechos absolutos (Fallos, T. 136 pág. 161 y otros muchos)
que también puede expresarse diciendo que el derecho de cada uno debe ser conciliado con
el de los demás y con las pertinentes facultades estatales (Fallos, T. 242, pág. 356 y T. 250 pág.
418), justifica ciertas limitaciones razonablemente impuestas por la autoridad como lo son por
ejemplo las relacionadas con las resoluciones administrativas dictadas durante el curso de una
huelga con el objeto de encauzarla (Fallos, T. 136, págs. 161 y 171).

25.9. LAS PROVINCIAS Y LA

REGLAMENTACION DE LA HUELGA

Las provincias conservan todo el poder no delegado por la Constitución al Gobierno Federal,
entre ellos el poder de policía. De tal modo lo relativo a los procedimientos administrativos
tendientes a la solución de los conflictos quedan en la órbita local, y muchos gobiernos han
dictado leyes al respecto. La ley 14.786 ha sido dictada presuponiendo que existen conflictos
colectivos de intereses que son de competencia de la autoridad administrativa provincial. En
su artículo 1° dice "Los conflictos colectivos de intereses cuyo conocimiento sea de
competencia del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (se trata del de la Nación) se
substanciarán conforme a las disposiciones de esta ley".
 25.10. MEDIOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS:

LA LEY 14.786

24.10.1. La Ley 14.786 de conciliación obligatoria y arbitraje voluntario

La ley 14.786, llamada de procedimiento obligatorio de conciliación y de arbitraje voluntario,

impone a las partes de un conflicto de intereses, antes de recurrir a medidas de acción directa,
el cumplimiento de un procedimiento conciliatorio ante el Ministerio de Trabajo. El
procedimiento (que consiste sustancialmente en la comparecencia de las partes a audiencias
dispuestas por el Ministerio) tiene un lapso máximo de duración de quince días hábiles
aunque es susceptible de ser prorrogado por cinco días más. En el curso del mismo la
autoridad administrativa puede plantear una mediación (proponiendo "una fórmula
conciliatoria") e invitar a las partes "a someter la cuestión al arbitraje". La misma ley
reglamenta ese arbitraje facultativo (arts. 5° a 7°). También durante el lapso de la llamada
"instancia de conciliación" (art. 8°) les está prohibida a las partes la adopción de medidas de
acción directa (art. 7°) y vencidos los plazos antes mencionados sin que hubiera sido aceptada
una fórmula de conciliación ni suscripto un compromiso arbitral, podrán las partes recurrir a
las medidas de acción directa que estimaren convenientes (art. 11, 2° párrafo).

24.10.2. Jurisprudencia de la Cámara Argentina de Apelaciones del Trabajo y tribunales

provinciales
 No adolece de error grave o irrazonabilidad manifiesta la resolución administrativa que
declara ilegal una huelga en virtud de no haberse realizado tratativas previas de conciliación.

(CNAT, Sala I, junio 3-964, La Ley, 117-813 -11.422- S.

En cualquier momento del plazo legal en que se cumplan medidas de fuerza deja de
respetarse la conciliación obligatoria.

(CNAT, Sala II, abril 7-967, JA,967-IV-257).

Si la organización gremial fue debidamente notificada con antelación de que la instancia

conciliatoria iba a tener comienzo de ejecución y por tanto, la misma debía abstenerse de
concretar el anunciado paro, a pesar de lo cual, y desoyendo la conminación, declaró la
huelga, la resolución posterior del director del Departamento del Trabajo, declarándola legal,
carece del debido sustento normativo.

(ST Misiones, en pleno, diciembre 3-963, La Ley, 114-564-JA, 964-III-162).

El paro dispuesto sin dar cumplimiento a las normas sobre conciliación obligatoria teniendo
por causa un conflicto individual que podía encontrar solución ante la justicia —la suspensión
disciplinaria de un compañero— es ilegal.

(ST Entre Ríos, Sala Trab., mayo 21-968, BJER 969-2-238; SC Buenos Aires julio 10-968; La Ley, 135-
1118 -20-965-S.

Es ilegal la huelga efectuada durante la etapa de conciliación obligatoria.

(CNAT, Sala II, abril 28-969, La Ley, 137-843 -23.356-S.

Si el organismo sindical y los trabajadores obraron ilegalmente declarando y yendo,

respectivamente, a la huelga sin cumplir el trámite obligatorio de conciliación previa, también
la demandada obró ilegalmente al pretender liquidar un conflicto colectivo dejando cesantes a
la comisión interna y a otros representantes sindicales, sin recurrir previamente a la vía
conciliatoria.

(CNAT, Sala II, mayo 10-973, ED, 53-404).

No es arbitraria la calificación de ilegalidad de la huelga efectuada administrativamente, si

resulta que la medida de fuerza fue dispuesta durante la etapa conciliatoria (Ley 14.785 - Adla,
XVIII-A, 319).

(CNAT, Sala II, abril 12-967, La Ley, 126-458).

No cabe hacer distinciones entre la huelga y los llamados paros: por consiguiente resultan
arbitrarios los despidos intimados por haber participado en paros que tenían un fin
profesional y se efectuaron observando el procedimiento previo de conciliación.
 (CNAT Sala II, octubre 31-972 - DT, 973 - 292 - LLP 973 -I-39).

25.11. TITULARIDAD DEL DERECHO DE HUELGA

La jurisprudencia prevaleciente interpreta que habiéndose concedido el derecho de huelga

en la Constitución Nacional a los gremios, esta expresión significa que la entidad gremial es la
representativa de los trabajadores y en consecuencia se ha afirmado que este derecho sólo
puede ser ejercido por este sindicato (sindicato profesional con personería gremial), que es el
único que puede acceder a los procedimientos conciliatorios y celebrar convenios colectivos.
Esta posición es discutible pues de los debates de la convención constituyente de 1957 surge
que el derecho de huelga puede ser ejercido por una pluralidad de trabajadores unidos por el
hecho de pertenecer al mismo gremio, entendido en el sentido de actividad, sin que su
titularidad corresponda sólo al sindicato con personería gremial o simplemente inscripto y
constituiría un exceso reconocerle al sindicato más representativo de la actividad u oficio, más
derechos exclusivos que los que expresamente le reconoce la ley, más aún cuando de aquella
interpretación resulta como consecuencia que los trabajadores no afiliados o afiliados a otro
sindicato carecerían del derecho constitucional de huelga, lo que resulta inequitativo y
discriminatorio.

De acuerdo con la tesis de la que participo, el derecho de huelga puede ser ejercido por un
grupo de trabajadores no institucionalizados (En igual sentido C.N.A.T., Sala IV, 31/5/77,
"Barret, Roberto y otros c/López, González, Raimondi y Asoc.", TySS, 1978, pág. 25).

25.12. LOS FINES DE LA HUELGA

La jurisprudencia y la mayoría de la doctrina se han pronunciado en el sentido de que la

huelga debe perseguir fines esencialmente profesionales, consistentes especialmente en la
reivindicación a obtener del empleador mejora de las condiciones de trabajo, evitar el
desconocimiento de un derecho, etc.

En esta tesis queda descartada la legitimidad de la huelga con objetivo económico en tanto
esté dirigida al gobierno y no al empleador. Al respecto cabe señalar que una revisión del
criterio expresado resulta de la interpretación del artículo 3° de la ley de asociaciones
sindicales que prescribe que "la acción sindical contribuirá a remover los obstáculos que
dificultan la realización plena del trabajador".

La jurisprudencia ha sido terminante en el sentido de negar el derecho de huelga al paro

dispuesto por la Confederación General del Trabajo fundado en un "plan de lucha" de carácter
político y calificado de subversivo por el Gobierno de la Nación, conforme al informe del
Consejo Nacional de Seguridad del Estado.

(CNAT, Sala III, 6/11/68, La Ley, 135 - 415).

Estos criterios jurisprudenciales deberán ser revisados teniendo en cuenta el artículo 3° de

la ley sindical y la amplitud de finalidades que confiere implícita y explícitamente a la acción
sindical.

25.13. HUELGA DE SOLIDARIDAD

En el caso de que la huelga tenga por objetivo solidarizarse con trabajadores despedidos o
con trabajadores de actividades afines, dicha medida no es ilícita por sí y en razón de su
índole. "Por tanto, no elimina la obligación judicial de calificación con el fin de determinar las
consecuencias legales de la huelga. Ello exige un juicio razonable relativo al carácter y
circunstancias de la expresión de solidaridad."

(CSN, 5/4/63, La Ley, 111-243).

Sin embargo, si lo que se busca es el reintegro de los despedidos habrá que determinar en
cada caso si media un interés colectivo. En el caso de huelga por despido de los delegados
gremiales suele ser más clara la justificación de estas medidas, aunque en el ordenamiento
positivo hay medios para obtener el reintegro del delegado.

También se ha sostenido que cuando la solidaridad de la huelga se refiere a uno o más

compañeros de trabajo a quienes fue aplicada una sanción o el despido, el movimiento se
presenta como una forma de protesta y debe ser considerado ilícito.

(CNAT, Sala I, 4/7/68, LT, XVI-B, 643).

Se ha considerado ilegítima la huelga de solidaridad con la asociación profesional a la que la

autoridad de aplicación privó de personería gremial, pues la medida de presión no está
dirigida al empleador sino a una autoridad administrativa y motivada por una resolución que
tiene remedio legal previsto.
 (CNAT, Sala II, 5/11/67, LT, XVI-B- 645).

También se ha considerado ilegítima la huelga de solidaridad con trabajadores de otras

actividades afectados por un cambio legislativo de sus condiciones de trabajo (en el caso los
empleados marítimos se solidarizaron con los portuarios) pues el empleador resulta
impotente para impedir que el legislador ejerza las atribuciones que le son privativas respecto
del régimen laboral de otros sectores del trabajo dependiente, ajenos a él.

(CNAT, Sala II, 10/9/71, LT, XX-A, 275-I).

En cuanto a la "huelga de solidaridad", la O.I.T. ha sostenido que la prohibición de tal huelga

podría ser abusiva, aunque ha afirmado que los trabajadores sólo podrían recurrir a tales
acciones si la huelga inicial que se apoya en el conflicto ajeno, presenta visos de licitud.

25.14. TRABAJO A DESGANO, TRABAJO A REGLAMENTO,

HUELGA DE BRAZOS CAIDOS

Algunas tipologías del ejercicio del derecho de huelga como "el trabajo a desgano", no
conllevan la abstención total y concertada de la prestación laboral, sino su ejecución sin
contracción adecuada para desorganizar el funcionamiento normal de la empresa, sin que se
llegue a la interrupción total de la tarea. El "trabajo a reglamento" implica un aparente
aumento de diligencia del trabajador, que se desempeña observando tan detalladamente
todas las formalidades que termina en una suerte de inoperancia y "la huelga de brazos
caídos" sería la que implica la abstención total unida a la ocupación del establecimiento.

En los dos primeros casos, los movimientos de fuerza podrían ser calificados como
antijurídicos porque el empleador padece un daño superior al no hacer: al no suspenderse el
ejercicio de la prestación laboral estaría obligado a pagar los salarios.

Una consideración especial merece el trabajo a reglamento, particularmente en los servicios

públicos, pues pese a que alguna jurisprudencia considera que se trata de formas ilícitas de
actuación, resulta en general que se trata de tareas que requieren adoptar medidas de
seguridad y cumplir con celo, por ejemplo, las normas de tránsito cuando se trata del servicio
de los transportes, lo que implica sancionar el cumplimiento más estricto de la labor. Lo que
importa es el cumplimiento de buena fe de las obligaciones contractuales y que so pretexto de
ceñirse a una reglamentación o a un ordenamiento preciso de la labor no se incurra en actos
obstructivos encubiertos.

En el último de los casos habría que diferenciar la conducta configurativa de una medida de
acción directa con procederes periféricos que pueden generar una ilicitud penal y no deben
confundir el análisis de las consecuencias de la medida de acción directa como tal.

25.15. HUELGA CON OCUPACION

DEL LUGAR DE TRABAJO

En este sentido debe destacarse que en la orientación de nuestra jurisprudencia significó un

hito significativo el fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en el caso "Leiva,
Horacio y otros c/Swift Armour SA" en lo que se refiere al modo de ejercicio de la huelga, en el
cual se estableció que "debe admitirse como forma legítima del derecho de huelga (art. 14 bis,
C.N.) el cese de actividades de los trabajadores, efectuado en defensa de sus intereses
profesionales, con permanencia en sus lugares de trabajo y durante el horario de sus
jornadas, siempre que tal presencia no signifique ocupación indebida del establecimiento".
Apartándose de la doctrina tradicional y predominante, el Alto Tribunal admitió la legitimidad
de los paros parciales, sin desplazamiento de los lugares de trabajo, como una forma de
acción directa plenamente encasillada en la figura jurídicamente tutelada de la huelga.

25.16. HUELGA POLITICA

 Los móviles estrictamente políticos, de política partidaria, no pueden computarse dentro del
espectro y objetivos del movimiento obrero sindicalizado.

25.17. HUELGA DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS

Están excluidos del derecho de huelga, los empleados y funcionarios de autoridad

(depositarios de cierta parte de la autoridad pública), en oposición a los llamados de gestión
entre los cuales se hallan los del Poder Judicial (Dictamen del Procurador General, C.S.J.N.
14/2/58, "Bacigalupo, Juan José Bernardo").

25.18. GUARDIAS O PIQUETES

Las guardias o piquetes pacíficos, que en la práctica norteamericana se los ha considerado

una expresión de libertad de palabra y por lo tanto legalmente protegidos,
independientemente de sus objetivos se los ha considerado ilícitos cuando implican un
bloqueo del acceso al establecimiento que ocasionó un efectivo perjuicio económico a la
empresa (C.N.A.T., Sala V, 12/9/89, "Benítez, Alberto c/Zottich SA"),"

25.19. JURISPRUDENCIA SOBRE

 LA LEGITIMIDAD DE LA HUELGA

La jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que "...debe considerarse legítima la

huelga si la declaración emanó del sindicato que tenía capacidad para ello, encuadró en la
calificación de un conflicto de intereses, se cumplimentaron todos los recaudos legales,
habiéndose sometido las partes a la instancia de conciliación y vencido los plazos sin lograrla,
pudo el sector obrero recurrir a las medidas de acción directa que estimare conveniente en
uso de las facultades conferidas por la Constitución Nacional (art. 14 bis) y artículo 11, 'in fine'
de la ley 14.786 y por ende, injustificados los despidos dispuestos (C. Trab. Santa Fe, 28/8/70,
J.37-135).

La huelga dispuesta por el personal y no por el sindicato que lo agrupa es ilegal (C.N.A.T.,
Sala V, 31/3/64, La Ley, 115-416).

La huelga no puede ser calificada como lícita cuando no fue originada ni resuelta por los
órganos competentes de la asociación profesional de trabajadores representativa de la
actividad, si además no aparece como actitud espontánea y general del personal del
establecimiento involucrado en el problema sino que surge como una acción directa y
amenazante del grupo incitatorio y organizador (C.N.A.T., Sala V, 28/4/75, La Ley, 1975-C, 229).

Para la doctrina alemana debe distinguirse entre la lucha de trabajo legítima y socialmente
adecuada y la contienda que carece de esas características. Así se ha resuelto que es legítima y
socialmente adecuada cuando: a) Ha sido convocada por una asociación profesional o por lo
menos aprobada y continuada por ella. b) Las que tienen por finalidad influir en la
configuración de las condiciones de trabajo descartándose por ende las huelgas políticas. c)
Cuando no es contraria a un contrato de tarifas, o sea, no debe violar el deber de paz durante
la vigencia del contrato. d) Debe existir proporción entre los medios empleados y los fines
perseguidos para no constituir un ataque a la libertad de industria. e) No debe ser contrario a
las disposiciones legales forzosas, en particular no debe violar las buenas costumbres (Kaskely
Dersch, "Derecho del Trabajo", 5ta. ed., págs. 444/454).

25.20. DECLARACION DE ILEGALIDAD DE LA HUELGA POR

LA AUTORIDAD DE APLICACION. JURISPRUDENCIA

 No existe disposición legal que instituya recurso judicial directo ante la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo, contra resoluciones del Ministerio de Trabajo que declaren la
ilegalidad de medidas de acción directa, por lo que, en principio, la impugnación del acto debe
ser intentada del modo y forma prescriptos por la ley 19.549, ya que una resolución de ese
tipo no incide en forma definitiva en el plano de las relaciones colectivas e individuales puesto
que el ordenamiento jurídico tiene prevista la revisión judicial respecto de los conflictos que
puedan plantearse en ambos planos (C.N.A.T., Sala V, 22/3/85, "Sindicato de Artes Gráficas del
Chaco", DT, 1985-A, 795, ED 114-644).

"No cabe considerar excluido del ejercicio legítimo del derecho de huelga a los paros
parciales pues no existe en nuestro derecho positivo ninguna reglamentación legislativa que
imponga que la huelga se cumpla durante toda la jornada y fuera del establecimiento"
(C.N.A.T., Sala II, 27/10/72).

25.21. FORMA TEMPORAL QUE PUEDEN ASUMIR LAS HUELGAS:

EL DERECHO DE HUELGA Y LOS PAROS INTERMITENTES

Una vez reconocido el derecho de huelga, es decir admitido que la abstención del trabajo
decidida en el plano colectivo (por el órgano representativo del grupo) constituye un medio
legítimo de lucha por el cual los trabajadores buscan, ante todo, obtener mejores condiciones
de labor, resta todavía establecer qué formas puede adoptar esa abstención para originar el
amparo legal.

La cuestión se limita a determinar si existe huelga cuando la suspensión de las tareas se

dispone fraccionando la jornada de manera repetida a intervalos regulares.

Puede generalizarse el tema afirmando que está implícito en el concepto de huelga que la
abstención de tareas para cumplir su finalidad económica debe tener un límite de tiempo, si
bien flexible e impreciso. Ello implica que toda huelga debe disponerse con la idea de que ha
de cesar, aunque se ignore cuándo cesará.

Respecto de esa función primaria que cumple el tiempo se cuenta con un general consenso
doctrinario que desaparece cuando se aborda lo relativo a la forma temporal (determinada o
indeterminada) que pueden asumir las huelgas. Así, mientras una corriente de opinión
adjudica el carácter de huelga sólo a la que se declara por tiempo indeterminado, otra
orientación concibe el problema con la mayor amplitud y no niega dicha calificación a los
conflictos que llevan un plazo prefijado de duración.

Cabe subrayar que aun cuando el tiempo prefijado de duración frecuentemente significa el
preludio de acciones más severas, tampoco en estas circunstancias la suspensión del trabajo
deja de cumplir el instrumental que posee ni de participar de la finalidad reivindicatoria del
conflicto que no lleva plazo. Incluso adjudico a estas manifestaciones del conflicto el carácter
de acciones menores que incluso por razones de política social no deben ser excluidas "a
priori" del amparo legal, pues otra solución forzará a los trabajadores a abstenerse del trabajo
sin término, a fin de ampararse en el derecho de huelga, ocasionándose un daño mayor a los
empleadores. Ello no obsta a que siempre se juzgue acerca de la legitimidad de la huelga
según las modalidades bajo las cuales se presente, los móviles que la inspiren o los efectos
que cause.

Agrego como razón final de mi opinión que del texto del artículo nuevo de la Constitución
Nacional no surgen limitaciones temporales.

En resumen, pienso que el tiempo debe tenerse en cuenta sólo en el sentido de que para
que estos conflictos cumplan su finalidad económica deben ser dispuestos con la idea de que
han de cesar, en las huelgas por tiempo indeterminado cuando la pretensión se defina
(logradas o no las modificaciones contractuales exigidas), en las huelgas por tiempo
determinado cuando venza el plazo fijado o antes si se obtiene la finalidad tenida en vista o se
levanta la medida por cualquier otro motivo.

En síntesis, en mi opinión la forma temporal que presente la huelga no tiene importancia

para conceptuarla como tal y determinar su legitimidad.

25.22. EL DAÑO EN LA HUELGA

Y EN LOS PAROS INTERMITENTES

 La huelga tiene la finalidad de componer intereses a través del ejercicio de una coacción
económica sobre el patrono, la que se manifiesta por la amenaza de infligirle un daño o por su
concreta inflicción.

En realidad la intención de dañar es inherente a la huelga y el reconocimiento jurídico de

ésta supone el permiso del legislador para poner en práctica aquélla.

Ahora bien, como en la convivencia social regulada jurídicamente desaparece el pleno goce
de los derechos individuales pero se asegura su efectividad, es decir la seguridad de su
existencia, el problema del daño se traslada de su reconocimiento a la determinación de los
límites o de la medida en la que puede considerarse legítimo.

Ante todo, debe ejercerse el derecho dentro de los cauces legales, sin desviar el fin
perseguido por la ley al conceder la tutela jurídica, porque "no media daño sin culpa, sino
daño resarcible cuando esos límites sean superados. Y esto acaece cuando so color de actuar
dentro del ámbito de la libertad o de los derechos de cada cual o en el cumplimiento de
deberes y obligaciones, en realidad se usa el derecho subjetivo pero abusando del derecho
objetivo, desviando o desconociendo el fin por el cual este último hace surgir facultades
subjetivas".

Como directiva general encontramos la de que el daño que causa la huelga debe ser relativo
y proporcionado al fin económico-social del derecho correspondiente y que excede lo
autorizado por la ley cuando se lo ejerce desviándolo de aquella finalidad. Para que esta
noción adquiera precisión, debemos tener en cuenta que la huelga no trata de destruir la
empresa o actividad en la que se efectúa, que busca primordialmente la modificación de las
condiciones de trabajo mediante la suspensión transitoria de las tareas y que cumple una
función instrumental para lograr dicho objetivo.

Estas notas indican que no se puede considerar autorizado ningún perjuicio que atente
contra la fuente de trabajo, pues ello desvirtuaría la esencia del derecho de huelga.

El daño irresarcible sería legítimo en los casos siguientes: 1) reducción del beneficio
derivado de la producción faltante; 2) pérdida eventual de la clientela; 3) el resultante del
mantenimiento "ex lege" del contrato de trabajo; 4) incidencia de las cargas económicas
indirectas (amortizaciones, arrendamientos, intereses) que gravan el costo del factor trabajo y
siguen corriendo durante la huelga.

El dañ o implícito en las huelgas, considerando su legitimidad aun con los criterior más
restrictivos, supone un daño al empresario, el lucro cesante. Por eso entiendo que la cláusula
constitucional que consagra este derecho, modaliza la interpretación del artículo 17 de la CN
que garantiza el derecho de propiedad que entonces no debe ser considerado absoluto.
 25.23. EFECTOS CONTRACTUALES

La determinación de los efectos contractuales de la huelga están ligados a su calificación

como lícita o ilícita.

25.23.1. Suspensión del contrato de trabajo

En primer lugar la huelga suspende el contrato de trabajo por aplicación del principio "sin
trabajo no hay salario".

Hay por definición "abstención" o ausencia de prestación laboral, voluntaria, amparada en la

voluntad colectiva. Esta última expresada por el sindicato más representativo o por el grupo
de trabajadores.

Esta abstención colectiva de base constitucional en principio no debe originar otro perjuicio
al trabajador distinto al de la privación de su salario.

Dicho de otro modo, la huelga lícita no es fuente de responsabilidad contractual. Es de la

esencia del derecho de huelga que no sea exigible el trabajo y no se pueden imponer medidas
disciplinarias o rescindir el contrato mientras dure.

Admitido que el cese de actividades en el que participaron los actores y el resto del personal
de la firma demandada ha sido una forma legítima del ejercicio del derecho de huelga,
durante la duración del diferendo los contratos de trabajo quedan suspendidos y entonces la
abstención colectiva de los trabajadores a prestar servicios no debe considerarse como
incumplimiento individual de sus obligaciones contractuales.

25.23.2. Privación del salario

 Es consecuencia lógica de la falta de prestación del trabajo la privación del salario.

Cuando esa suspensión ha sido determinada por un grave e injustificado incumplimiento

del dador de trabajo, cuando la huelga ha sido imputable a la culpa del patrón, cuando sea por
la justa causa en el sentido tradicional del término del Derecho del Trabajo, éste debe
responder de la suspensión como si la hubiera dispuesto pagando la debida retribución.

Respecto de una de las huelgas de los empleados judiciales, la C.S.J.N. ha dicho que no
pueden ser objeto de cuestionamiento los descuentos de haberes de los días que no fueron
trabajados por adherir los agentes a medidas de fuerza dispuestas oportunamente por la
entidad gremial que los representa ("Cámaras Federales s/personal solicita el no descuento de
haberes por paro", 27/2/90).

25.24. HUELGA Y DESPIDO

La huelga lícita determina, sin más, el derecho del trabajador despedido a las
indemnizaciones pertinentes.

La huelga ilícita no justifica por sí el despido sin indemnizaciones pues en todo caso se debe
probar que se ha intimado al empleado a concurrir a su trabajo y que su conducta impide la
prosecución de la relación laboral aplicándose el concepto de injuria del artículo 242, L.C.T.

El Ministerio de Trabajo califica la huelga como legítima o ilegítima. Esta calificación puede
ser desconocida por el juez, que puede arribar a otro criterio diferente al juzgar el conflicto
individual (ver al respecto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación citada
en este mismo Capítulo al tratar la huelga y la Constitución Nacional). Para juzgar un despido
en todos los casos es necesaria la calificación judicial de la huelga, pero reitero que la
existencia de justa causa paradespido sólo se declara luego de haberse considerado a la
huelga ilegítima y que la existencia de injuria es un hecho personal atribuible al trabajador que
no está ligado necesariamente a la calificación de la huelga. En otros términos, la huelga
puede ser ilegítima y el despido puede resultar injustificado si no queda comprendido en la
disposición del artículo 242L.C.T. Se trataría de despidos sin causa (ilícitos) pero válidos para
poner fin a la relación contractual.

Una cuestión no tratada es si es admisible considerar a dichos despidos como prácticas

desleales, ya que los despidos serían represalias en razón de su participación en medidas
legítimas de acción sindical [art. 53, inc. e)ley 23.551], en cuyo caso el empleador podría ser
conminado a la reinstalación del trabajador bajo apercibimiento de aplicarle multas y
astreintes. O si el huelguista podría requerir el cese de la conducta obstructivista de la libertad
sindical con apoyo en el artículo 47 de la ley 23.551.
 La ley 20.744 en su versión original prohibió expresamente el despido de los huelguistas
(art. 243) así como la sustitución de los mismos.

25.25. DECLARACION DE ILEGALIDAD DE LA HUELGA POR LA

AUTORIDAD DE APLICACION. JURISPRUDENCIA

No existe disposición legal que instituya recurso judicial directo ante la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo, contra resoluciones del Ministerio de Trabajo que declaren la
ilegalidad de medidas de acción directa, por lo que, en principio, la impugnación del acto debe
ser intentada del modo y forma prescriptos por la ley 19.549, ya que una resolución de ese
tipo no incide en forma definitiva en el plano de las relaciones colectivas e individuales, puesto
que el ordenamiento jurídico tiene prevista la revisión judicial respecto de los conflictos que
puedan plantearse en ambos plano s.

"No cabe considerar excluido del ejercicio legítimo del derecho de huelga a los paros
parciales pues no existe en nuestro derecho positivo ninguna reglamentación legislativa que
imponga que la huelga se cumpla durante toda la jornada y fuera del establecimiento"
(C.N.A.T., sala II, 27/10/72).

25.26. LA HUELGA EN LOS SERVICIOS ESENCIALES

25.26.1. Noción de servicio esencial

La noción de "servicio esencial" en el ámbito de la delimitación del derecho de huelga fue

impuesta principalmente por el Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional
del Trabajo.

Ackerman ha señalado que hay tres grandes tendencias en orden a la delimitación de los
servicios esenciales para la comunidad.

a) La delegación, en la que se atribuye a un órgano "dentro de la órbita del Poder Ejecutivo la

facultad de identificar con carácter general y en casos particulares cuáles son las actividades
encuadradas" en el ámbito de los servicios esenciales.

b) La enumeración "de los servicios o actividades que se consideran esenciales".

c) La definición, es decir, la adopción de un concepto general de "servicio esencial para la

comunidad para resolver los casos concretos en función de esa noción". Se ha dicho
también que el decreto utiliza esos tres modos de determinación "en forma combinada".

Se parte del presupuesto de que el derecho de huelga integra la libertad sindical cuando el
derecho de huelga ha sido limitado o suprimido en empresas o servicios considerados
esenciales; los trabajadores deben gozar de una protección adecuada de suerte que se les
compensen las restricciones impuestas a su libertad de acción durante los conflictos que
puedan surgir en dichas empresas de servicios.

El Comité opinó que son servicios esenciales en sentido estricto los del sector hospitalario,
los servicios de abastecimiento de agua, los servicios de los controladores del tráfico aéreo y el
servicio telefónico.

En términos generales, la huelga, en la idea de la Organización Internacional del Trabajo,

puede restringirse severamente o prohibirse transitoriamente cuando ponga en peligro la
vida, la seguridad o la salud de las personas (todo o parte de la población).

No se ha considerado que, en principio, tengan carácter esencial los trabajos portuarios en

general, la reparación de aeronaves y todo servicio de transporte, la banca, las actividades
agrícolas, la metalurgia, los establecimientos petroleros, el abastecimiento y la distribución de
productos alimentarios. Tampoco la Casa de la Moneda, la Agencia Gráfica del Estado y los
monopolios estatales del alcohol, de la sal y el tabaco, ni los trabajadores de las instalaciones
petrolíferas, ni el sector de la metalurgia y el conjunto del sector minero, ni los trabajadores de
los transportes metropolitanos.
25.26.2. Restricciones a la prohibición de la huelga

Se ha excluido en el ámbito de la Organización Internacional del Trabajo y puede afirmarse

que es derecho recogido y aceptado que la huelga no puede ser prohibida. El Comité de
Libertad Sindical dejó a salvo los servicios esenciales o la función pública, en cuyo caso
estableció que deberían estar previstas garantías apropiadas para proteger los intereses de
los trabajadores.

25.26.3. La regulación en nuestro país: la ley 25.877

El artículo 24 de la ley 25.877 dispone que cuando por un conflicto de trabajo alguna de las
partes decidiera la adopción de medidas legítimas de acción directa que involucren actividades
que puedan ser consideradas servicios esenciales, deberá garantizar la prestación de servicios
mínimos para evitar su interrupción.

Se consideran esenciales los servicios sanitarios y hospitalarios, la producción y distribución

de agua potable, energía eléctrica y gas y el control del tráfico aéreo.

Una actividad no comprendida en el párrafo anterior podrá ser calificada excepcionalmente

como servicio esencial, por una comisión independiente integrada según establezca la
reglamentación, previa apertura del procedimiento de conciliación previsto en la legislación,
en los siguientes supuestos:

a) Cuando por la duración y extensión territorial de la interrupción de la actividad, la ejecución

de la medida pudiere poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la
población.

b) Cuando se tratare de un servicio público de importancia trascendental, conforme los

criterios de los organismos de control de la Organización Internacional del Trabajo.
25.26.4. El decreto reglamentario

El decreto 272/06 reglamentario del artículo 24 de la ley 25.877 dispone lo que sigue:

Artículo 1º — Los conflictos colectivos que dieren lugar a la interrupción total o parcialde servicios esenciales o
calificados como tales en los términos del artículo 24 de la Ley Nº25.877,quedan sujetos a la presente reglamentación.

Art. 2º — La Comisión prevista en el tercer párrafo del artículo 24 de la Ley Nº 25.877 se denominará COMISION DE
GARANTIAS y estará facultada para:

a) Calificar excepcionalmente como servicio esencial a una actividad no enumerada en el segundo párrafo del artículo
24 de la Ley Nº 25.877, de conformidad con lo establecido en los incisos a) y b) del tercer párrafo del citado artículo.

Esta Comisiòn fue constituida por el decreto 362/2010 por lo cual a esta altura se encuentran cumplidos las exigencias
legales.

b) Asesorar a la Autoridad de Aplicación para la fijación de los servicios mínimos necesarios, cuando las partes no lo
hubieren así acordado o cuando los acuerdos fueren insuficientes, para compatibilizar el ejercicio del derecho de
huelga con los demás derechos reconocidos en la CONSTITUCION NACIONAL, conforme al procedimiento que se
establece en el presente.

c) Pronunciarse, a solicitud de la Autoridad de Aplicación, sobre cuestiones vinculadas con el ejercicio de las medidas
de acción directa.

d) Expedirse, a solicitud de la Autoridad de Aplicación, cuando de común acuerdo las partes involucradas en una
medida de acción directa requieran su opinión.

e) Consultar y requerir informes a los entes reguladores de los servicios involucrados, a las asociaciones cuyo objeto
sea la protección del interés de los usuarios y a personas o instituciones nacionales y extranjeras, expertas en las
disciplinas involucradas, siempre que se garantice la imparcialidad de las mismas.

La Comisión podrá ser convocada por el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL de oficio o a
pedido de las partes intervinientes en el conflicto colectivo.

Art. 3º — La COMISION DE GARANTIAS estará integrada por CINCO (5) miembros. La elección de los integrantes
deberá recaer en personas de reconocida solvencia técnica, profesional o académica en materia de relaciones del
trabajo, del derecho laboral o del derecho constitucional y destacada trayectoria.

Art. 4º — Los integrantes de la Comisión se desempeñarán ad honorem y deberán cumplir con el requisito de
independencia. No podrán integrarla los legisladores nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, quienes ocupen otros cargos públicos electivos y aquellas personas que ejerzan cargos de dirección o
conducción en partidos políticos, en asociaciones sindicales o en organizaciones de empleadores.

Art. 5º — Los integrantes de la Comisión serán designados por el PODER EJECUTIVO NACIONAL a propuesta de las
organizaciones de empleadores y de trabajadores más representativas, de la FEDERACION ARGENTINA DE COLEGIOS
DE ABOGADOS y del CONSEJO INTERUNIVERSITARIO NACIONAL (C.I.N.). A estos fines, cada una de dichas
organizaciones nominará TRES (3) candidatos.

El PODER EJECUTIVO NACIONAL designará a UN (1) integrante titular y UN (1) alterno de cada una de las ternas de
candidatos propuestos; el restante miembro titular y su alterno serán designados en forma directa por el PODER
EJECUTIVO NACIONAL. Todos los integrantes de la Comisión deberán cumplir los requisitos establecidos en los
artículos 3º y 4º del presente Decreto y durarán en sus cargos TRES (3) años, pudiendo ser reelectos por una sola vez.
 Art. 6º — La COMISION DE GARANTIAS dictará su reglamento de funcionamiento y elegirá a su presidente entre sus
integrantes.

Art. 7º — Cumplida la obligación impuesta a las partes del conflicto, por el artículo 2º de la Ley Nº 14.786 y vencido
el plazo de QUINCE (15) días previsto en el artículo 11 de la misma norma, la parte que se propusiere ejercer medidas
de acción directa que involucren a los servicios referidos en el artículo 1º del presente, deberá preavisarlo a la otra
parte y a la autoridad de aplicación en forma fehaciente y con CINCO (5) días de anticipación a la fecha en que se
realizará la medida.

Art. 8º — Dentro del día inmediato siguiente a aquél en que se efectuó el preaviso establecido en el artículo
anterior, las partes acordarán ante la Autoridad de Aplicación sobre los servicios mínimos que se mantendrán durante
el conflicto, las modalidades de su ejecución y el personal que se asignará a la prestación de los mismos.

Art. 9º — Cuando las prestaciones mínimas del servicio se hubieren establecido mediante convenio colectivo u otro
tipo de acuerdos, las partes deberán dentro del plazo fijado en el artículo precedente, comunicar por escrito a la
Autoridad de Aplicación las modalidades de ejecución de aquéllas, señalando concreta y detalladamente la forma en
que se ejecutarán las prestaciones, incluyendo la designación del personal involucrado, pautas horarias, asignación de
funciones y equipos.

Art. 10. — Si las partes no cumplieran con las obligaciones previstas en los artículos 7º, 8º y 9º del presente Decreto,
dentro de los plazos establecidos para ello, o si los servicios mínimos acordados por las mismas fueren insuficientes,
la Autoridad de Aplicación, en consulta con la Comisión de Garantías, fijará los servicios mínimos indispensables para
asegurar la prestación del servicio, cantidad de trabajadores que se asignará a su ejecución, pautas horarias,
asignación de funciones y equipos, procurando resguardar tanto el derecho de huelga como los derechos de los
usuarios afectados. La decisión será notificada a las partes involucradas y, en caso de incumplimiento, se procederá
de acuerdo a lo previsto en el artículo 14 de la presente reglamentación.

Art. 11. — Cuando la actividad de que se trate no se encuentre comprendida dentro del párrafo segundo
del artículo 24 de la Ley Nº 25.877, el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, de oficio o a pedido de
las partes involucradas en el conflicto, convocará a la COMISION DE GARANTIAS, para que proceda a evaluar si se dan
los supuestos de los incisos a) o b) del artículo 24 de la Ley Nº 25.877 y en su caso, califique excepcionalmente como
esencial tal servicio.

Art. 12. — La empresa u organismo prestador del servicio considerado esencial garantizará la ejecución de los
servicios mínimos y deberá poner en conocimiento de los usuarios, por medios de difusión masiva, las modalidades
que revestirá la prestación durante el conflicto, dentro del plazo de CUARENTA Y OCHO (48) horas, antes del inicio de
las medidas de acción directa, detallando el tiempo de iniciación y la duración de las medidas, la forma de distribución
de los servicios mínimos garantizados y la reactivación de las prestaciones. Asimismo deberá arbitrar los medios
tendientes a la normalización de la actividad una vez finalizada la ejecución de dichas medidas.

Art. 13. — Si la medida de acción directa consistiere en paro nacional deactividades o cualquier otra ejercida por
centrales sindicales u organizaciones empresariales con representatividad sectorial múltiple, se aplicarán las
disposiciones establecidas en la presente reglamentación en lo que corresponda.

Art. 14. — La inobservancia por alguna de las partes de los procedimientos conciliatorios establecidos en la
legislación vigente y las previsiones de la presente reglamentación, o el incumplimiento de las resoluciones dictadas
por la Autoridad de Aplicación o de los pronunciamientos emitidos por la COMISION DE GARANTIAS en ejercicio de sus
facultades, dará lugar a la aplicación de las sanciones establecidas por las Leyes Nros. 14.786, 23.551 y 25.212, sus
modificatorias y sus normas reglamentarias y complementarias, según corresponda.

La falta de cumplimiento del deber de trabajar por las personas obligadas a la ejecución de los servicios mínimos,
dará lugar a las responsabilidades previstas en las disposiciones legales, estatutarias o convencionales que les
resultaren aplicables.
 Art. 15. — El MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, en su carácter de Autoridad de Aplicación,
dictará las normas complementarias y aclaratorias que fueran necesarias para la implementación de la presente
reglamentación, conforme los principios emergentes del artículo 24 de la Ley Nº 25.877.

Art. 16. — Los plazos establecidos en la presente reglamentación se contarán en días hábiles administrativos.

25.27. "LOCK OUT"

Es una medida de acción directa del empresario, que decide el cierre del establecimiento
impidiendo el ingreso de los trabajadores, y privándolos del pago de salario. Se distingue entre
"lock out" ofensivo y defensivo, este último decidido, por ejemplo, una vez declarada una
huelga dictada por el sindicato, para evitar mayores pérdidas patrimoniales. El ofensivo tiene
por objeto en principio la obtención de determinadas concesiones de los dependientes
respecto de las condiciones de trabajo (disminuir salarios, aumentar jornada, etc.).

Considero, con la mayoría de la doctrina, que si bien es aceptable en ciertas circunstancias el

"lock out" defensivo, es absolutamente ilegítimo el "lock out" ofensivo. Cabe señalar que en
nuestro país no existe disposición alguna de orden constitucional ni legal que consideren a la
llamada contrahuelga patronal.

25.28. GUIA DE ANALISIS

1) ¿Cómo clasificaría a los conflictos?

2) ¿Cómo se clasifican los conflictos colectivos?

3) Defina a los conflictos colectivos de interés y de derecho.

4) ¿Por cuáles diferentes etapas ha pasado la huelga en la consideración del Estado?

5) Concepto de huelga.

6) La huelga y la libertad sindical: posición de la O.I.T.

7) ¿Puede relacionar a la huelga con la negociación colectiva?

8) ¿Garantiza la Constitución Nacional el derecho de huelga? ¿Es necesaria su reglamentación

para poder ejercerlo?

9) ¿Conoce la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos Beneduce,

Gatti y Galli y en la acordada 22 del 21 de mayo de 1985?

10) ¿En la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el derecho de huelga es

absoluto?

11) ¿Conservan las provincias el poder no delegado de reglamentar el ejercicio del derecho de
huelga?

12) ¿Conoce los regímenes y los procedimientos previstos en las leyes 14.786 y 16.936?

13) ¿Quién es el titular del derecho de huelga? Distintas teorías.

14) ¿Cuáles son los fines legítimos de la huelga?

15) ¿A qué se llama huelga de solidaridad? En su opinión, ¿es legítima?

16) ¿Qué otros tipos de huelga conoce? Caracterícelas y opine acerca de su legitimidad.

17) ¿Son legítimas las guardias o piquetes?

18) Forma temporal que pueden asumir las huelgas.

19) La declaración de ilegalidad de la huelga por la autoridad de aplicación, ¿es revisable

judicialmente?

20) ¿Cuáles son los efectos de la huelga sobre el contrato de trabajo?

21) ¿La declaración de ilegalidad de la huelga legitima el despido del trabajador huelguista?

22) La huelga en los servicios esenciales: posición de la O.I.T. y legislación argentina. Críticas.

23) ¿Qué es el "lock out"? ¿Es legítimo su ejercicio?

BIBLIOGRAFIA
 CORTE, NÉSTOR T.,"Regulación de la huelga en los servicios esenciales", Santa Fe, 1991, ps.
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FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS, "Tratado práctico de derecho del trabajo", T. 3, Ed. La Ley, 2009.

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GIUGNI, GINO,"Derecho Sindical" , p. 222.

GUIBOURG, RICARDO , D.L.E. Errepar, Tomo IV, p. 781.

VÁZQUEZ VIALARD, ANTONIO,"Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social".

 CAPITULO XXVI

DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

26.1. Concepto. - 26.2. Sujeto y objeto. - 26.2.1. Contingencias sociales. - 26.2.2.

Financiamiento. - 26.2.3. Prestaciones. - 26.3. Evolución histórica. - 26.4. Principios. -
26.5. Régimen argentino. La Constitución Nacional. - 26.6. El texto constitucional. - 26.7.
Tratados declaraciones internacionales. - 26.8. Evolución histórica en la Argentina. -
26.8.1. Régimen previsional. - 26.8.2. Régimen de asignaciones familiares. - 26.8.3.
Régimen de desempleo. - 26.8.4. Sistematización. - 26.9. Crisis del sistema. - 26.10. Guía
de análisis. - Bibliografía.

PARTE GENERAL

26.1. CONCEPTO

Todos los seres humanos, durante el transcurso de su vida, están expuestos a

acontecimientos que requieren una atención económica especial. La seguridad social
constituye la protección integral del individuo contra las contingencias económico-sociales.
Tiende a evitar los eventos que impiden el bienestar, sin tener en cuenta las causas que los
originan sino las consecuencias que acarrean.

La protección de la seguridad social debe configurarse ante eventos susceptibles de

ocasionar necesidades.

Al principio se protegía al hombre contra riesgos, entendiendo por tales a los eventos
susceptibles de ocasionar un daño.

Este concepto evolucionó para contemplar también otras circunstancias que, si bien no
constituyen infortunios, limitan o impiden la actividad, crean gastos suplementarios, o ambas
cosas, por ejemplo la maternidad y las cargas de familia.
 Más adelante se integró a la seguridad social, también, la cobertura de situaciones que
exceden la capacidad de ingresos del individuo, comprendiendo entonces necesidades
sociales que requieren de una compensación especial.

En conclusión, debemos entender por cargas sociales aquellos acontecimientos, buenos o

malos, que provocan necesidades que requieren atención porque disminuyen el trabajo y el
salario o porque ocasionan gastos adicionales.

La seguridad social busca la liberación de esas necesidades, otorgando a tal fin beneficios en
dinero o auxilios de otra índole: alojamiento, prótesis, atención médica, servicios
farmacéuticos, etc..

En su evolución el derecho de la seguridad social pasó a ser derecho de las personas ya que
son beneficiarios del sistema todos los hombres. Su objeto no es dar bienestar, sino amparar
necesidades que entorpecen el bienestar.

Este sistema comprende la cobertura de todos los trabajadores a través de un sistema

contributivo, es decir aquel que se nutre con los aportes de los trabajadores y las
contribuciones de los empleadores, y otro que brinda atención independientemente de que se
trate de trabajadores o no, mediante la asistencia social gratuita. Se relaciona con el carácter
de integral, y éste con la universalidad: todos los hombres tienen que estar protegidos contra
todas las contingencias.

26.2. SUJETO Y OBJETO

El sujeto de la seguridad social es el hombre, desde que nace hasta que muere, aunque no
todos pueden ser beneficiarios de sus prestaciones. En algunos casos, sólo un número
limitado de personas puede acceder a sus beneficios.

La seguridad social tiene un fin propio: la protección del hombre contra las contingencias
sociales, utilizando para ello los medios técnicos y financieros que estime necesarios para su
realización.

Su objeto es crear un conjunto de garantías que proteja a las personas de aquellos eventos
susceptibles de reducir o suprimir su actividad y consecuentemente disminuir o perder sus
remuneraciones o ingresos y/o imponerles cargas económicas suplementarias.

Se entiende por contingencia social cada una de las eventualidades que pueden producir
tanto una disminución o pérdida de remuneraciones o ingresos de las personas que trabajan,
como también una carga económica suplementaria, tanto a las personas que trabajan por
cuenta propia o ajena que constituyen el sector activo de la población, como a quienes no han
empezado a trabajar, o han dejado de hacerlo o nunca lo han hecho.

Ambas consecuencias, pérdida del ingreso y cargas económicas suplementarias, pueden

darse separada o conjuntamente. Cuando se produce la contingencia de vejez, la persona
pierde su remuneración pero no tiene necesariamente carga económica suplementaria;
cuando la contingencia consiste en una carga de familia, no se pierden los ingresos pero sí se
configura una carga económica.

La seguridad social, para cumplir su finalidad protectora, debe compensar remuneraciones

perdidas y cargas económicas derivadas.

26.2.1. Contingencias sociales

El objeto de la seguridad social es amparar al hombre contra las contingencias sociales.

Actualmente este concepto se ha ampliado considerablemente. Comprende: vivienda,

capacitación laboral, todas las medidas de seguridad e higiene reparadoras, preventivas,
readaptadoras del hombre y su capacidad de ganancia, salud plena.

Para paliar los estados de necesidad que pueden afectar al ser humano o a su grupo
familiar, la seguridad social acude a un conjunto de mecanismos políticos y sociales que se
interponen entre la contingencia social y el hombre, tendiendo a que éste se sienta protegido,
seguro, con base en aquellos instrumentos cuya carga económica soporta la colectividad toda
(principio de solidaridad social).

La doctrina ha clasificado las contingencias sociales según distintos criterios.

Severino Aznar ha dado la siguiente clasificación:

1) De origen patológico: la enfermedad, la invalidez y el accidente de trabajo.

2) De origen biológico: la maternidad, la vejez y la muerte.

3) De origen económico-social: el paro forzoso y las cargas de familia.

26.2.2. Financiamiento

Los métodos de financiamiento de las prestaciones de la seguridad social pueden

clasificarse en:

a) Contributivos o previsionales: los fondos son aportados por los interesados o por terceros
pero con administración ajena o separada de los fondos fiscales, otorgándose prestaciones
que no tienen en cuenta la capacidad económica del beneficiario pero sí los aportes
efectuados. Están constituidos, principalmente, por aportes a cargo de los trabajadores y
por contribuciones de los empleadores.

b) No contributivos: no exigen aportes de los interesados ni responsabilizan personal o

directamente a terceros. El beneficiario debe acreditar insuficiencia patrimonial. Podemos
distinguir, entre otros:

1) asistencia privada o beneficencia

2) asistencia pública o social: el Estado otorga las prestaciones a quienes acrediten

insuficiencia patrimonial, financiadas por medio de impuestos.

En cuanto a los modelos de financiación de los sistemas de jubilaciones y pensiones se

puede distinguir entre el sistema de reparto y el de capitalización.

En el sistema de reparto se establece un principio de solidaridad entre generaciones en

virtud del cual en un momento dado los beneficios que perciben los que reúnen los requisitos
establecidos por la normativa vigente se financian con los aportes que realizan los qué se
encuentran en actividad.

Régimen de capitalización, en cambio, es aquel en el cual los aportes son invertidos y

generan intereses, constituyendo un fondo que represente el monto suficiente para afrontar
posteriormente las prestaciones.

26.2.3. Prestaciones

Pueden consistir en beneficios, pagos o servicios suministrados a fin de compensar o hacer

frente a las consecuencias derivadas de una contingencia social.
 En el caso de que los efectos de la contingencia se desarrollen en el tiempo, ya sea en forma
permanente o temporaria (por ejemplo vejez, enfermedad, desempleo) se realizan pagos
periódicos, que se pagan en efectivo porque reemplazan al salario.

Cuando están destinados a permitir al beneficiario soportar cargas económicas

suplementarias están constituidos por pagos en efectivo o en especie: entrega de prima,
capital, asignación.

También pueden otorgarse prestaciones de afectación especial para reembolsar ciertos

gastos, por ejemplo, alojamiento.

26.3. EVOLUCION HISTORICA

El hombre, en su evolución, busca y buscó dar respuesta a las contingencias que le

sobrevinieran: enfermedad, vejez o muerte. Sin entregarse a la fatalidad, lucha y luchó
elaborando fórmulas para paliar estos acontecimientos o sus consecuencias. En tal sentido
podemos reconocer tres etapas diferenciadas.

26.3.1. Formas de protección indiferenciada

En Roma, las "collegia", asociaciones de ayuda mutua entre quienes realizaban el mismo
oficio o profesión, constituyeron un antecedente que luego se diluyó en un Estado imperial y
poderoso. Del mismo carácter, las "guildas" o "gildas" germanas fueron asociaciones de
defensa o auxilio mutuo.

Con el advenimiento del cristianismo y durante la Edad Media surgen ciertas instituciones
que, si bien perseguían la seguridad social, se limitaban a ciertos grupos o sectores en razón
del mismo oficio.

Las "cofradías" o "hermandades" desarrolladas en España, se distinguieron por su carácter

religioso-benéfico gremial, bajo la mirada tutelar de la Iglesia. Si bien se regían por sus propias
autoridades, abonaban cuotas y en algunos estatutos se establecían prestaciones diversas;
estaban reservadas a sus miembros. Estas formas evolucionaron con el tiempo hacia el
mutualismo.
 Las "corporaciones", de gran vigor durante la Alta Edad Media, ya apartadas de la Iglesia,
eran instituciones cerradas que abarcaban a la clase trabajadora del mismo sector, dirigiendo
el trabajo artesanal, piedra angular de la organización económica de aquel tiempo. Con
posterioridad, esta institución dio origen a la organización gremial.

Este período se caracterizó por el desconocimiento del concepto "asistencia social". La

beneficencia era privada, la caridad practicada por los "mejores", y los reyes se limitaban a
reconocer en el menesteroso el derecho a la mendicidad. El ahorro, cuando existía,
representaba una actitud individual y no una previsión.

26.3.2. Aparición del seguro social

Con la Revolución Francesa comenzó a acuñarse el concepto de asistencia pública, pero

constituyó un auxilio insuficiente para la supervivencia decorosa del necesitado. Si bien se
comenzaron a buscar soluciones en los seguros privados, y en cierta medida la
responsabilidad civil consagrada en la codificación originó una incipiente respuesta en el
empresariado frente a la producción de ciertos hechos dañosos, no es sino con los efectos de
la Revolución Industrial que el panorama se esclarece.

Las consecuencias de la Revolución Industrial, aparejaron la transformación del Estado

agrario en industrial y un inmenso proletariado se sumergió en el cambio de condiciones
miserables.

En Alemania, en 1883, Von Bismark buscó dar solución a esta problemática. Obviamente el
mutualismo o la beneficencia eran insuficientes para afrontar el cambio. El Estado debía
hacerse cargo, limitando las jornadas de trabajo, estableciendo el descanso dominical y dando
cobertura al trabajador. Nacen así los primeros seguros oficiales, con las siguientes
características:

a) Seguro por enfermedad (1883)

Prestaciones:

l Asistencia médico-farmacéutica.
l Prestación sustitutiva de los salarios: medio jornal.

l Medicamentos.

Beneficiarios:

l Trabajadores industriales con ingresos menores a determinado límite (no comprendía a

agrarios, autónomos).

Financiación:

l Porcentaje a cargo de los trabajadores y una suma fija a cargo de los empleadores.

Administración:

l Primero gremial después local.

b) Seguro por accidente de trabajo (1884)

La financiación estaba a cargo de los empleadores, sin tener en cuenta quién era
responsable. El trabajador accidentado percibía las dos terceras partes del salario por un
período de tiempo. La viuda percibía el 60% de la retribución del cónyuge.

c) Prestaciones jubilatorias (1889)

Para proteger las contingencias de vejez, invalidez y supervivencia.

Es en este período cuando aparece con fuerza el concepto de asistencia pública y previsión
social. El aseguramiento obligatorio a favor de los trabajadores asalariados, en virtud de una
responsabilidad impuesta a los patronos legalmente, gestionada por entes públicos y dirigidos
a proteger necesidades sociales, constituyó uno de los pilares en los que se asentaron las
bases de la seguridad social.
26.3.3. Sistemas de la seguridad social

A principios del siglo XX estos seguros se habían extendido por Europa y América.

En la década del '30 comienzan a manifestarse tímidamente los sistemas de seguridad

social. En 1935, con la Social Security Act del Presidente Roosevelt se disponen normas sobre
seguro de vejez y desempleo.

El concepto imperante radicaba en el derecho a protección jurídicamente exigible como

contraprestación, pagada por los trabajadores o empleadores (terceros). A los seguros
privados se les agregó la nota de obligatoriedad, financiación tripartita y gestión jurisdiccional
pública, pero eran aún insuficientes pues sólo protegían a algunos grupos.

El impacto decisivo en la materia se produjo a partir del Plan Beveridge en Gran Bretaña,
que afirmó los principios del seguro pero con la finalidad de extender su protección a toda la
población. El seguro entonces vigente no alcanzaba para destruir a la indigencia, la
enfermedad, la ignorancia y la desocupación.

La idea era que debía liberarse la necesidad empleando la redistribución de la renta

nacional, a fin de lograr la desaparición de la indigencia, a través de un seguro social que
comprendiera todos los riesgos sociales, con financiamiento y cotizaciones uniformes y
distribución que implementara prestaciones equitativas y protección a la salud de toda la
población.

De tal manera, en este período se rompe la correspondencia estricta entre prima y beneficio
y surge el concepto moderno de seguridad social.

26.4. PRINCIPIOS

La disciplina cuenta con autonomía científica, legislativa y jurisdiccional, con sujeto y objetos
propios, métodos para la investigación de sus instituciones, y con principios propios.

Estos últimos son los que distinguen a la materia, definen su contenido y le otorgan
autonomía.
 Entre ellos el principio de solidaridad entre los individuos que componen la sociedad, ricos y
pobres, ancianos y jóvenes, hombres y mujeres, con fundamento en la subordinación del
interés individual al bien común; en este principio finca la base del sistema de reparto.

El principio de universalidad tiende a concretar la igual protección de todas las personas,

nacionales o extranjeros, trabajadores en actividad o desocupados, sin perder de vista el
grado de necesidad de cada una. Su idea rectora se encuentra en la Declaración Universal de
Derechos Humanos cuando afirma el derecho de todas las personas, como miembros de la
sociedad, a la seguridad social.

Otro de los principios es la integralidad cuyo objetivo es dar cobertura a todas las
contingencias que puedan presentarse al ser humano en el transcurso de su existencia, tanto
a aquellas que afectan su patrimonio, como las que pueden ocasionarle un gasto
suplementario, sin descuidar las prestaciones cuyo objeto es mejorar la calidad de vida.

El principio de igualdad tiene por objeto que todas las personas reciban igual protección, en
igualdad de condiciones.

La inmediatez tiene en cuenta la necesidad de que la prestación se otorgue cuando la

contingencia se produzca, única forma para que la asistencia sea efectiva, mientras que la
unidad de gestión se dirige a la organización del sistema en sus aspectos legislativos,
administrativos y financieros.

Por último cabe destacar el carácter subsidiario de la seguridad social, por el cual la
iniciativa individual, la libertad y la responsabilidad del individuo no debe desaparecer. Cada
cual debe tomar por sí las providencias necesarias para solucionar sus problemas y
únicamente cuando no pueda solucionarlos por sí solo, recurrir a los beneficios que le otorga
la seguridad social.

26.5. REGIMEN ARGENTINO. LA CONSTITUCION NACIONAL

Las características de la parte denominada "dogmática" de la Constitución de la República

Argentina sancionada en 1853 surgen del período de constitucionalismo liberal al que
pertenece. La defensa de los derechos del hombre, la limitación al poder del Estado y la
seguridad del individuo frente al Estado, son los objetivos que distinguen al constitucionalismo
liberal referido. Las Constituciones del siglo XIX, basadas en la ideología individualista, tuvieron
como objetivo establecer un estado de derecho y la función del Estado estaba limitada a
cuidar el orden y asegurar que las garantías de libertad del individuo, la seguridad común y los
derechos individuales no se afectaran.
 Se conformaba una concepción abstracta e individualista, que partía de la base de que la
libertad ampliamente reconocida era el medio suficiente para asegurar la actividad del
hombre y el goce de sus bienes.

La consecuencia de esta concepción, basada en el individualismo y en el carácter

meramente contemplativo del Estado, condujo a situaciones injustas porque dejó
desguarnecidos los derechos efectivos del hombre común.

Al término de la Primera Guerra Mundial se forman en Europa nuevas ideas con otros
criterios de valor que conducen a una protección más justa del hombre. Con el nacimiento del
"constitucionalismo social" aparece un Estado intervencionista dispensador de servicios, que
abarca nuevas funciones sociales y económicas para proteger a los sectores más necesitados,
entendiéndose que al individuo debe protegérselo para que desarrolle tanto durante el
transcurso de su vida activa como de su vida pasiva una existencia digna. En tal sentido los
derechos del trabajador, la protección integral de la familia y los beneficios de la seguridad
social.

La reforma de 1957, con la incorporación de los derechos sociales en el artículo 14 bis de la

Constitución, es la aplicación en nuestro derecho del constitucionalismo social aludido.

En la reforma constitucional de 1994 el sistema de los derechos no fue enmendado en su

texto, pero se ha producido una comunicación entre la parte orgánica, habida cuenta de que
se introduce con jerarquía de cláusulas constitucionales a una serie de tratados que se
enumeran taxativamente.

En tal sentido, el inciso 22 del artículo 75, conforme con la tendencia universal de
recepcionar el derecho internacional de los derechos humanos en el derecho interno de los
Estados, dispone que los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes y que las
declaraciones de derechos en las condiciones de su vigencia tienen jerarquía constitucional.

Al respecto, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en

la IX Conferencia Internacional Americana; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la
Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su
Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio;
la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial;
la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y la
Convención sobre los Derechos del Niño.

Las declaraciones de derechos y los tratados referidos son complementarios de los

derechos y garantías reconocidos en los artículos de la primera parte de la Constitución
Nacional.
 26.6. EL TEXTO CONSTITUCIONAL

El artículo 14 bis de nuestra Ley Fundamental —respecto al tema que nos ocupa—
establece: "El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de
integral e irrenunciable. En especial la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a
cargo de entidades nacionales o provinciales, con autonomía financiera y económica,
administrado por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir
superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia;
la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna".

Es una norma que tiene cláusulas operativas fuertes, como la que establece la
irrenunciabilidad de los beneficios de la seguridad social o la que determina la movilidad de
las jubilaciones y pensiones. Y otras débilmente operativas, que en principio impiden la
creación de un régimen que las contradiga abiertamente y, por tanto, en principio sólo
suponen una aspiración programática que se concreta en la medida de las leyes que la
reglamentan.

La enmienda de 1994, al reformar el artículo que regula las facultades del Congreso
Nacional, ha establecido normas que se asocian a las disposiciones de la parte dogmática de la
Constitución.

Tal es el caso del inciso 19 del artículo 75, que faculta al órgano legislativo a proveer lo
conducente al "desarrollo humano", tendiente "al progreso económico con justicia social".

El inciso 23 del artículo 75 atribuye al Congreso Nacional la facultad de legislar y promover

medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el
pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las
mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad, y dictar un régimen de seguridad social
especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta
la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el
tiempo de lactancia.

El inciso 24 del artículo 75 acuerda al Congreso de la Nación la atribución de aprobar

tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supra
estatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los
derechos humanos señalando que las normas que en su consecuencia se dicten tienen
jerarquía superior a las leyes.

El inciso 12 del artículo 75 atribuye al Congreso Nacional la facultad de dictar los Códigos del
Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales Códigos alteren
las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o
provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones.
 Los artículos 16, 17 y 18 aseguran la igualdad ante la ley, el derecho de propiedad y la
inviolabilidad de la defensa en juicio de las personas y de sus derechos.

El artículo 28 consagra la supremacía de la Constitución Nacional sobre las leyes al

determinar que los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no
podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio, principio reafirmado en el
artículo 31 al establecer que la Constitución, las leyes que en su consecuencia se dicten por
el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la Ley Suprema de la Nación y las
autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse en ellas.

26.7. TRATADOS DECLARACIONES INTERNACIONALES

Desde el punto de vista de la seguridad social, los instrumentos internacionales a los cuales
el inciso 22 del artículo 75 acuerda jerarquía constitucional, son sumamente importantes por
contener normas expresas relacionadas con ella.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre —probada en la IX

Conferencia Internacional Americana en Bogotá en 1948— contempla el derecho de toda
persona a la seguridad social con relación a las consecuencias de la desocupación, la vejez y la
incapacidad, a la constitución y protección de la familia, a la protección de la maternidad y de
la infancia y a la preservación de la salud y al bienestar.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos en el artículo 22 consagra el derecho a

la seguridad social y a la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales
indispensables para la dignidad del hombre y el libre desarrollo de su personalidad, a un nivel
de vida adecuado que le asegure a la persona y a su familia, la salud y el bienestar, la
alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; el
derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros
casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes a su
voluntad; la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica
suscripto el 23/11/69, ratificado por ley 23.054— en el artículo 26 establece el compromiso de
los Estados Partes para lograr progresivamente en la medida de los recursos disponibles la
plena efectividad de los derechos que derivan de las normas sociales contenidas en la Carta de
la Organización de los Estados Americanos.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece que los

Estados Partes reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro
social. En tal sentido, se declara que debe concederse amplia protección a la familia, a las
madres antes y después del parto, a los niños y adolescentes y se consagra el derecho de la
persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia y el derecho al más alto nivel posible
de salud física y mental.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos consagra el derecho a la protección de

la familia, del matrimonio y de los hijos, el derecho de los niños y la igualdad ante la ley.

La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial —

celebrada el 13/7/67, ratificada por ley 17.222— establece que los Estados contratantes se
comprometen a prohibir y eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a garantizar
el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color u origen
nacional o étnico, particularmente en el goce, entre otros, de los derechos sociales y
especialmente de la seguridad social, a la vivienda, a la salud pública, a la asistencia médica y a
los servicios sociales.

La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer

—ratificado por ley 23.179— prescribe que los Estados Partes adoptarán todas las medidas
apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo con el fin
de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en
particular el derecho a la seguridad social, especialmente en casos de jubilación, desempleo,
enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, el derecho a la protección de la
salud y de la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguarda de la función de
reproducción, a la licencia por maternidad y a la protección especial durante el embarazo,
como asimismo el derecho a las prestaciones familiares.

La Convención de los Derechos del Niño —Nueva York, 20/11/89, ratificada por ley 23.849—
reconoce el derecho del niño a beneficiarse con la seguridad social; al disfrute del más alto
nivel posible de salud y a los servicios para el tratamiento de las enfermedades y la
rehabilitación de la salud.

26.8. EVOLUCION HISTORICA EN LA ARGENTINA

26.8.1. Régimen previsional

 Los primeros antecedentes pueden hallarse en la época colonial en que se otorgaban
pensiones, mercedes, donativos, a quienes habían luchado por la causa nacional.

En 1904 se creó la Caja Nacional de Jubilaciones y Pensiones Civiles, por ley 4349,
constituyendo la primera caja de previsión.

Posteriormente, por ley 10.650 en 1915 se creó la caja ferroviaria, y en 1929, mediante la ley
11.110 la correspondiente a trabajadores de tranvías, teléfonos, electricidad y servicios
públicos. En el mismo año se creó la caja para bancarios, en 1939 la de periodistas y marina
mercante, en 1944 la caja de comercio y en 1946 la caja de industria y la de rurales.

En 1954 se creó la caja para profesionales, independientes y empresarios, y en 1956 la que

comprendía a los trabajadores domésticos.

En 1967 la ley 17.575 reduce las trece cajas entonces existentes a tres:

a) Industria, Comercio y Actividades Civiles.

b) Estado y Servicios Públicos.

c) Autónomos.

A partir de 1969 se agrupan las dos primeras en el régimen para trabajadores en relación de
dependencia regidos por la ley 18.037 y la tercera configura el régimen para trabajadores
autónomos regidos por la ley 18.038.

Coexistían también regímenes jubilatorios para empleados públicos de las provincias,

municipalidades y profesionales.

En el año 1990 la ley 23.769 creó el Instituto Nacional de Previsión Social en el cual se unificó
la administración del Sistema Nacional de Previsión Social. El Instituto sustituyó a las Cajas
Jubilatorias y a la Dirección Nacional de Recaudación Previsional.

Las jubilaciones y pensiones a partir del 15/7/94 fueron reguladas por la ley 24.241 que
estableció a la par del régimen de reparto asistido, un sistema de capitalización privado
gestionado por las AFJP. Finalmente la ley 26.425 modifica la ley antes citada, elimina el
sistema de capitalización y unifica el sistema integrado de jubilaciones y pensiones en un único
régimen previsional púlico que se denomina SIPA (Sistema Integrado Previsional Argentino).

26.8.2. Régimen de asignaciones familiares

26.8.3. Régimen de desempleo

Hasta el año 1991 en que se sancionó la ley 24.013, llamada ley de empleo, no existía un
régimen que contemplara esta contingencia.

26.8.4. Sistematización

El I.N.P.S. fue disuelto por el decreto 2284/91 que creó el Sistema Unico de Seguridad Social
(S.U.S.S.), dependiente del Ministerio de Trabajo, a cuyo cargo quedaron todas las funciones y
objetivos que competían a las Cajas de Subsidios Familiares, al Instituto Nacional de Previsión
Social y al sistema de prestaciones para trabajadores desempleados.

Asimismo se instituyó la Contribución Unificada de la Seguridad Social (C.U.S.S.) cuya

percepción y fiscalización se puso a cargo del S.U.S.S., siéndole aplicables las normas sobre
percepción, fiscalización y ejecución judicial vigentes para los aportes y contribuciones con
destino al Régimen de Jubilaciones y Pensiones.

Por decreto 2741/91 se creó como organismo descentralizado en jurisdicción del Ministerio
de Trabajo a la Administración Nacional de Seguridad Social (A.N.Se.S.), a cuyo cargo quedó la
administración del S.U.S.S., que sucedió jurídicamente a los organismos más arriba
mencionados.

El S.U.S.S. reunió:

l El subsistema previsional

l El subsistema de asignaciones familiares

l El subsistema de desempleo.

El régimen previsional se basaba en el otorgamiento de jubilaciones y pensiones mediante

un sistema de reparto financiado mediante aportes de los trabajadores autónomos y en
relación de dependencia, contribuciones de los empleadores, recursos provenientes de rentas,
donaciones, legados y otras liberalidades.
 A través, del decreto 507/93 las facultades de aplicación, recaudación, fiscalización y
ejecución de recursos de la seguridad social fueron transferidas a la Dirección General
Impositiva, hoy Administración Federal de Ingresos Públicos (A.F.I.P.).

26.9. CRISIS DEL SISTEMA

El sistema de las leyes 18.037 y 18.038 y sus complementarias era relativamente simple
desde el punto de vista financiero y de la determinación del monto de las prestaciones. Seguía
un sistema que es ampliamente mayoritario en el mundo y que consiste en distribuir los
recursos que se recaudan de los trabajadores, de los empleadores o del Estado, para
entregarlos a la clase pasiva. Casi no hay acumulación, y para que financieramente pueda
funcionar con fluidez es necesario que haya una relación entre la población activa y la
población pasiva que determine un flujo de recursos suficiente como para cubrir las
prestaciones previstas y constantes a que cada beneficiario tiene derecho.

En nuestro país este régimen entró en crisis por variadas razones. Algunas de antigua data,
como la apropiación de los recursos de las Cajas de Jubilaciones por el Estado. Otras más
recientes, como el desempleo. Y en términos más generales el envejecimiento de la población.
Además, y paralelamente, se advierten gravísimos problemas vinculados con el trabajo
clandestino, con los pagos en negro, con la falta de aportes en el área de los trabajadores
autónomos, todo lo cual se combinó de manera perversa e impidió que se pudieran atender
las prestaciones de jubilaciones y pensiones con recursos genuinos del sistema. De ahí el
Estado, a través de Rentas Generales, debió acudir en auxilio de los déficits de las Cajas que él
mismo ayudaba a provocar.

Esta situación se convirtió en caótica, fundamentalmente por ausencia de un manejo

adecuado del sistema y de una total impunidad para los deudores previsionales, a quienes sin
demasiado éxito se otorgó toda clase de posibilidades para saldar sus deudas con la seguridad
social (vgr. la regularización espontánea del art. 12 de la L.E.). Estas circunstancias
determinaron un creciente deterioro de la situación de la clase pasiva, la falta de una
adecuada movilidad de sus haberes jubilatorios y de la relación legalmente prevista entre la
remuneración del trabajador en actividad y los haberes de pasividad. Este estado de cosas se
dio en un contexto marcado por una decidida tendencia del Estado hacia la desregulación de
la actividad económica general y a abandonar ciertos roles que le eran inherentes, como en el
caso el otorgamiento de los "beneficios de la seguridad social".

De todos modos, más allá de los correctivos que podían mejorar la situación fáctica relatada
para provocar un cambio en el área previsional, predominó la necesidad económica de crear
un "mercado de capitales" con los aportes que se destinaban al régimen jubilatorio. Por estas
razones se instituyó un nuevo sistema que dejó de estar fundado en el principio de solidaridad
y que apunta a que los fondos de los trabajadores (aportes personales) se destinen al ahorro
administrado por entidades privadas con la vigilancia del Estado, que deja de tener un rol
protagónico y excluyente en el otorgamiento de las prestaciones jubilatorias.

La ley 24.241, sancionada el 23 de setiembre de 1993, cambió sustancial-

mente el sistema previsional, ya que instituyó el Régimen Integrado de Jubilaciones y

Pensiones en que coexisten dos regímenes: uno de capitalización y otro de reparto asistido,
modificado posteriormente por las leyes 24.347 y 24.463.

26.10. GUIA DE ANALISIS

1) Concepto de seguridad social.

2) ¿Qué se entiende por contingencias sociales?

3) Explique los distintos métodos utilizados a través del tiempo para la protección de las
contingencias sociales.

4) ¿Cuáles son los principios de la seguridad social?

5) ¿Cuáles son las formas de financiamiento?

6) Explique los principios de la seguridad social contenidos en la Constitución Nacional.

7) ¿En qué Tratados Internacionales se encuentran contenidos los principios de la seguridad

social?

8) ¿Cuál fue la evolución del régimen previsional en la República Argentina?

9) ¿Qué es el S.U.S.S.?

10) ¿Qué es la C.U.S.S.?

11) ¿Cuál es el organismo encargado de la recaudación y ejecución de los ingresos del sistema?

12) ¿Qué es la A.N.Se.S.?

13) ¿Cuáles fueron los motivos de la crisis del sistema previsional?

14) ¿En qué consiste el régimen vigente en la actualidad?

BIBLIOGRAFIA

CHIRINOS, BERNABÉ LINO,"Tratado de la Seguridad Social", T. II, Ed. La Ley, 2010.

ETALA, JUAN JOSÉ , "Derecho de la seguridad social" , Ed. Ediar, 1966.

FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS, CAUBET, AMANDA,"Jubilaciones y Pensiones".

LODI-FE, MARÍA DALIA, LLANA, GLORIA NORA,"El principio protectorio en la Constitución

Nacional", Décimo Congreso de FAES, octubre de 1998.

RUPRECHT, ALFREDO J.,"Derecho de la seguridad social", Ed. Zavalía, 1995.

 CAPITULO XXVII

RIESGOS DEL TRABAJO

27.1. Origen y evolución. - 27.2. Contingencias. - 27.2.1. Accidente de trabajo. - 27.2.2.

Enfermedad profesional. - 27.2.3. Accidente "in itinere". - 27.3. Antecedentes
legislativos. - 27.4. Régimen actual. - 27.4.1. Caracteres generales. - 27.4.2. Objetivos. -
27.4.3. Organismos y entes de regulación y gestión. - 27.4.4. Ambito de aplicación. -
27.4.5. Obligaciones de las partes. - 27.4.5.1. Obligaciones del empleador. - 27.4.5.2.
Obligaciones de los trabajadores. - 27.4.5.3. Obligaciones de las A.R.T. - 27.4.5.4. Planes
de mejoramiento. - 27.4.6. Contingencias cubiertas. - 27.4.6.1. Accidentes de trabajo. -
27.4.6.2. Enfermedades profesionales. - 27.4.6.3. Situaciones cubiertas. - 27.4.7.
Prestaciones. - 27.4.7.1. Prestaciones dinerarias. - 27.4.7.2. Prestaciones en especie. -
27.4.8. Régimen financiero. - 27.4.9. Fondo de garantía y fondo de reserva. - 27.5. Fallos
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que declaran la inconstitucionalidad de
distintos artículos de la ley 24.557. - 27.5.1. Prevención de la siniestralidad laboral. -
27.5.2. Admisión de la responsabilidad fundada en el art. 1113Código Civil. - 27.5.3. La
inconstitucionalidad del art. 46 de la ley 24.557. - 27.5.4. Inconstitucionalidad del pago
de rentas periódicas. - 27.6. Responsabilidad civil del empleador. - 27.7. Régimen
contencioso. - 27.8. Guía de análisis. - Bibliografía.

27.1. ORIGEN Y EVOLUCION

En la antigüedad el trabajo manual era ejecutado por los esclavos; su muerte o la pérdida de
su capacidad laborativa era soportada económicamente por el amo, como si se tratara de un
bien material.

El cristianismo suavizó este panorama. Durante la Edad Media, las modalidades de trabajo
con base artesanal, en talleres por lo común pequeños, dirigidos por un maestro ayudado por
aprendices y compañeros, tenían características paternalistas y protectoras de los
componentes del conjunto de quienes, por tener un mismo oficio, integraban las distintas
categorías de una corporación.

Durante la Alta Edad Media y Moderna, los inventos y su desarrollo en máquinas aplicadas
cada vez más al trabajo del hombre, llevaron a la desaparición de l artesanado y de la obra
maestra; la producción dejó de ser una labor personal. El taller artesanal fue suplantado por
otra modalidad de producción que no tenía al hombre como centro de su actividad, sino a la
máquina.
 El advenimiento de la Revolución Industrial trajo entonces aparejada la concentración de
grandes masas de trabajadores a un nuevo esquema, la fábrica.

En un proceso vertiginoso, el maestro que enseñaba el oficio se transformó en el dueño o

patrón de la fábrica y lo era de verdad al ser el propietario del capital. El aprendiz, el
compañero o el oficial de los antiguos talleres artesanales, protegido por el maestro y por la
corporación de su oficio, se transformó en el obrero sin guía ni gremio o corporación que lo
amparara.

En este cambio profundo del modelo productivo, lo principal era el rendimiento de la

máquina, que en lugar de servir al hombre lo convirtió nuevamente en esclavo.

La ideología que le sirvió de sustento, la liberal, reconocía contratos individuales entre

quienes se consideraban por una ficción legal, jurídicamente iguales, igualdad que escondía
una profunda desigualdad real.

El nuevo modelo contribuyó a imponer y fomentar condiciones muy inseguras desde el

punto de vista del medio ambiente de trabajo.

El maquinismo y su uso, acentuado por la fatiga de horarios extenuantes, realizado por

seres mal alimentados, que habitaban en viviendas precarias, sin atención para su salud y con
salarios miserables, constituyó la auténtica causa de la mayoría de los siniestros laborales.

En este contexto, y ante la presencia de un nuevo fenómeno se generó la necesidad de la

protección legal de esos infortunios y su reparación económica, hasta ese momento
desconocida.

Hasta entonces prevalecía la idea de que el accidente de trabajo era un peligro natural o una
fatalidad. La prevención era ajena al empleador y, en todo caso, responsabilidad del
trabajador. En cuanto al tratamiento jurídico, el trabajador accidentado o sus familiares sólo
tenían la vía del derecho común, lo cual implicaba probar la culpa en el desencadenamiento
del siniestro, con el objeto de obtener un resarcimiento que se materializaba a través de un
proceso judicial con base en la responsabilidad del empleador, ya fuera ésta contractual,
extra-contractual u objetiva.

En la mayoría de los casos, el empleador lograba eludir su responsabilidad ante la dificultad

para el trabajador de acreditar tales extremos.

Las derivaciones sociales negativas llevaron a contemplar el reconocimiento de la diferencia

entre el vínculo laboral y los otros. En función de una necesidad histórica asociada a los
paradigmas productivos nacen los primeros regímenes de cobertura de riesgos del trabajo.

Si bien en algunos países existen esquemas que datan del siglo XVII, a través de los cuales
ciertos grupos de trabajadores, como los mineros y marineros recibían compensaciones por
incapacidades derivadas de accidentes, recién en el siglo pasado, luego de la aparición de
grandes asociaciones de patrones y sindicatos obreros, la preocupación por los accidentes de
trabajo comenzó a manifestarse.
 En Alemania, en 1884 se adoptó una ley que estableció la responsabilidad del empleador en
caso de accidentes ocurridos en fábricas, minas y ferrocarriles. El seguro era obligatorio y
debía ser contratado con organismos públicos. Esta legislación se fue perfeccionando tras
sucesivas reformas que ampliaron la cobertura hacia el resto de los actores económicos y
recién en 1925 incluyeron explícitamente a las enfermedades profesionales.

En cuanto a la prevención, en sus primeras etapas se centraba en las lesiones causadas por
los accidentes, siendo el resguardo contra los daños de las maquinarias el elemento más
importante.

Luego se desarrollaron reglamentaciones y normas de higiene y seguridad, programas de

entrenamiento y equipos de protección personal.

Durante las dos primeras décadas de la posguerra se produjeron dos cambios conceptuales:
se amplió el concepto de accidente para abarcar además de las personas los daños materiales
que ocasionaba, y se introdujo el control administrativo de la seguridad. Se produjeron, al
mismo tiempo, reformas en las legislaciones: en 1946 en Inglaterra se reemplazó el seguro
voluntario por el obligatorio y se amplió el alcance de las prestaciones.

27.1.1. Doctrinas civilistas

Para ellas el trabajador víctima de un accidente de trabajo sólo podía recurrir a la vía
indemnizatoria ofrecida por la ley común que, conforme las disposiciones de los Códigos
Civiles del siglo XIX, únicamente consideraba los resarcimientos del derecho privado
originados en la legislación romana.

Ninguno de los Códigos Civiles dictados después del francés —incluso el argentino— tuvo en
cuenta los siniestros del trabajo y sus consecuencias. La víctima debía probar la culpa, dolo o
negligencia del patrono, la cual por lo regular no existía en forma directa; y cuando la había,
era muy difícil de probar.

Tampoco existían normas referidas a la higiene y seguridad en el trabajo.

A falta de disposiciones específicas se recurrió a las doctrinas civilistas basadas en la

responsabilidad extracontractual, en la responsabilidad contractual, la teoría objetiva y la del
caso fortuito.

La teoría de la responsabilidad extracontractual incluía a los accidentes del trabajo dentro

de las normas que en el Código Civil indemnizan por los efectos dañosos de los hechos ilícitos;
partía de la culpa del agente, lo que obligaba a acreditarla.
 Basada en los artículos 1109 y 1113 del Código Civil, en la redacción anterior a la reforma
resultaba ineficaz para remediar el problema de los eventos dañosos del trabajo.

La teoría de la responsabilidad contractual se fundaba en el artículo 1198 del Código Civil

(anterior a 1968) y afirmó el principio de que los contratos obligan no sólo a lo que esté
formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse
virtualmente comprendidas en ellos.

Consideraba que el empleador era responsable de la integridad física de sus subordinados,

responsabilidad implícita por el hecho mismo del contrato de trabajo. Los siniestros equivalían
al incumplimiento de lo convenido, por lo cual debían ser indemnizados y, por referirse a un
contrato, se la denominó responsabilidad contractual.

La teoría objetiva tenía fundamento en la idea del riesgo de las cosas de las que resulta un
daño del que será responsable el propietario en forma objetiva y con prescindencia de la
culpa.

En cuanto a la teoría del caso fortuito, entiende que éste es inevitable en la industria y que
por ello se debe indemnizar al obrero que lo sufre.

27.1.2. Teorías específicas del Derecho del Trabajo

La situación legal, que no era sólo de nuestro país, llevó a la conclusión de que era necesario
sancionar normas específicas fundadas en otra concepción de la responsabilidad
indemnizatoria del empleador, dando origen a la teoría del riesgo.

En 1898 se sancionó en Francia una ley que sentó el principio de la responsabilidad objetiva
fundada en la teoría del riesgo profesional o riesgo de empresa. De ese modo el patrón
respondía por los infortunios del trabajo, hubiere o no incurrido en culpa.

Se basó en el principio de que el riesgo generado por una actividad industrial es inevitable y
los accidentes su consecuencia natural; es por ello que resulta equitativo que quien lucra con
su explotación y es su principal beneficiario, soporte esos riesgos.

Esa es la base doctrinaria de la ley francesa y de la nuestra de 1915.

27.1.3. Teorías de la seguridad social

Para éstas la reparación de los accidentes del trabajo forma parte de un sistema de
seguridad social, de modo que la responsabilidad no recae sobre el empleador sino en la
sociedad misma. Se desvincula de la relación laboral dependiente y se aproxima, en lo que
respecta a las personas amparadas, a lo que preceptúa la seguridad social.

27.2. CONTINGENCIAS

27.2.1. Accidente de Trabajo

Accidente en general es un suceso fortuito, desgraciado, eventual, de cuya acción

involuntariamente resulta un daño.

El accidente típico debe ser entendido como un acontecimiento externo, imprevisto u

ocasional que produce un daño, como una acción o irrupción súbita y violenta de un agente
exterior (vgr. la herida producida por golpe, caída, aplastamiento, quemadura, corte, roce,
etc.).

27.2.2. Enfermedad Profesional

 La enfermedad profesional, a diferencia del accidente, es por lo general de desarrollo
progresivo y proviene, en forma directa y casi exclusiva del tipo de tareas desarrolladas, de las
sustancias que se manipulan, etc.

Las enfermedades profesionales pueden dar lugar a las mismas incapacidades que los
accidentes del trabajo.

Por lo común el accidente es un hecho súbito, imprevisto, en tanto la enfermedad tiene una
evolución más o menos lenta, y aunque aparezca en un momento determinado, se incuba con
el tiempo. A veces es difícil separar con precisión el accidente de la enfermedad, porque hay
accidentes que ocasionan daños, después de largo tiempo de haberse producido y
enfermedades que se contraen en términos breves y aun existen lesiones que a veces son
resultado de accidentes y otras de enfermedades, como la hernia.

27.2.3. Accidente "In Itinere"

Se configura cuando el hecho generador del accidente ocurre al trabajador en el trayecto

entre su lugar de trabajo y su domicilio o viceversa.

Estos accidentes no están cubiertos por las normas de responsabilidad civil pero sí por las
de la ley 24.557.

Su inclusión como accidente de trabajo tiene relación con el punto de vista que sostiene que
el tiempo de disposición del trabajador para con el empleador no se limita a la jornada laboral
en sí misma, sino que comienza desde que en su casa se prepara para concurrir al trabajo y se
prolonga hasta su regreso; no así si se emplea parte del trayecto en razón de actividades
extrañas al mismo o en interés personal del trabajador, en cuyo caso deja de existir el riesgo
profesional, por lo que se pierde la tutela y responsabilidad del empleador.

27.3. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

La ley 9.688 del año 1915, reformada en reiteradas oportunidades, fue sustituída por la ley
24.557, la que cambió totalmente el sistema.
 En fecha reciente, el 25/10/2012 se dictó la ley 26.773, que modificó la ley 24.557 y con esta
última y el Dto. 1649/09 se dio basamento al sistema actual, que mejora el régimen de la ley
24.557 (actualización automática de las prestaciones, reconocimiento de un 20% por daño
moral, eliminación del pago por renta periódica) pero en términos que significan un retroceso
se establece que "los damnificados podran optar de modo excluyente entre las
indemnizaciones previstas en este régimen de reparación o las que le pudieran corresponder
con fundamento en otros sistemas de responsabilidad. Los distintos sistemas no serán
acumulables". El cobro de sumas de dinero o indemnización de una acción judicial en uno y
otro sistema implicará que se haya ejercido la opción, lo que modifica sustancialmente el
régimen actual, que permitía la acumulación de acciones y en el mismo juicio se acumulaba la
acción de la ley especial y la acción de responsabilidad civil. Quedando librado el resultado al
mejor derecho que pudiera establecer el juez laboral.

En la normativa con vigencia actual fuera de la obligación de optar se saca la acción civil del
juez natural, que es el juez laboral, y se establece que en la acción judicial iniciada por la vía del
Derecho Civil, se aplicará la legislación de fondo y de forma y los principios correspondientes
al Derecho Civil.

27.4. REGIMEN ACTUAL

27.4.1. Caracteres Generales

La ley 26.733 reformó la ley originaria 24.557. El régimen fue concebido como un subsistema
diferenciado dentro de la seguridad social. El Estado asumió las funciones reguladoras, de
supervisión, fiscalización y sancionatoria por incumplimientos, y delega las funciones de
gestión a entidades privadas que son las responsables de administrar las prestaciones,
promoviendo la prevención. Para poder operar como tales, se exigen requisitos de solvencia
financiera y administrativa. Se prevé la posibilidad de recurrir al autoseguro (administración
pública).

Los empleadores que contraten trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación de la

ley están obligados a afiliarse a una Aseguradora de Riesgos del Trabajo (A.R.T.), quien se hará
cargo de la cobertura de los daños causados por accidentes de trabajo, "in itinere" o
enfermedades profesionales, en ella previstos. Las prestaciones incluyen reparaciones de
carácter dinerario, y la atención médica, rehabilitación y recalificación del trabajador.

La prevención de los riesgos está estructurada en base a incentivos para que los
empleadores inviertan en la seguridad de los trabajadores a través del mejoramiento de las
condiciones y el medio ambiente de trabajo con un sistema de controles y penalidades para
los incumplidores. Las A.R.T., en este contexto, desarrollan funciones de monitoreo,
generación de información, asistencia técnica y capacitación.

En cuanto a los mecanismos reparatorios, se establecen prestaciones dinerarias en forma

de pagos únicos o de rentas periódicas mensuales, y prestaciones en especie a través de la
asistencia médica, farmacéutica, otorgamiento de prótesis y ortopedia, y rehabilitación y
recalificación profesional.

El otorgamiento de las prestaciones en los supuestos de insolvencia del empleador o de la

aseguradora, está previsto a través de la creación de dos fondos especiales financiados por el
propio sistema: el Fondo de Garantía y el Fondo de Reserva.

Las prestaciones que brinda el sistema se integran con las que otorga el régimen jubilatorio
y el de asignaciones familiares.

Los decretos 1278/00 y 1694/09 modificaron el régimen originario elevando el monto de las
prestaciones.

27.4.2. Objetivos

En el artículo 1° del Capítulo 1 se establece como principal objetivo de la ley la reducción de

la siniestralidad laboral, a través de la prevención de los riesgos derivados del trabajo. A tal fin,
en el Capítulo 2 se definen las medidas que deben adoptar los empleadores, los trabajadores y
las A.R.T.

Los restantes objetivos son la reparación de los daños derivados de accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales, la rehabilitación, recalificación y recolocación del trabajador
damnificado, y la mejora de las medidas de prevención y de las prestaciones reparadoras a
través de la negociación colectiva laboral.
27.4.3. Organismos y entes de regulación y gestión

La ley crea el Comité Consultivo Permanente, órgano tripartito de participación, constituido

bajo la presidencia del Ministerio de Trabajo de la Nación, y con la participación de cuatro
representantes del gobierno nacional, cuatro de los trabajadores y cuatro del sector
empresario.

Tiene funciones consultivas previas a la adopción de decisiones, de carácter vinculante, en

materias tales como el listado de enfermedades profesionales, tablas de evaluación de
incapacidades laborales, determinación del alcance de las prestaciones en especie, e
indicadores determinantes de la solvencia económica financiera de las empresas que
pretendan autoasegurarse. También debe ser consultado en temas relativos a la
reglamentación de la ley, acciones de prevención de riesgos del trabajo, definición de
cronograma de etapas de las prestaciones dinerarias, determinación de pautas y contenido
del plan de mejoramiento.

Con el nuevo sistema comenzó a funcionar la Superintendencia de Riesgos del Trabajo

como entidad autárquica en jurisdicción del Ministerio de Trabajo de la Nación, cuyas
funciones son la supervisión y fiscalización del funcionamiento de las A.R.T. y de los
empleadores autoasegurados, el control del cumplimiento de la normativa relacionada con la
higiene y seguridad en el trabajo, el dictado de disposiciones complementarias y la promoción
de acciones de prevención. Tiene a su cargo, asimismo, imponer las sanciones previstas en la
ley, mantener el Registro de Incapacidades Laborales y elaborar los índices de siniestralidad.

La Superintendencia de Seguros de la Nación, en jurisdicción del Ministerio de Economía y

Obras y Servicios Públicos, tiene a su cargo las funciones de fiscalizar y controlar los requisitos
económicos y financieros relativos a la solvencia de las aseguradoras, empleadores
autoasegurados y del sistema en general.

Las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo, entidades de derecho privado previamente

autorizadas por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo y la. Superintendencia de Seguros
de la Nación, son entidades de derecho privado a quienes corresponde la gestión de las
prestaciones previstas en la ley.

Las Comisiones Médicas y la Comisión Médica Central, creadas por la ley 24.241, pero con
un aumento en el número de sus integrantes, deben determinar: el carácter laboral del
accidente o profesional de la enfermedad, el carácter y grado de la incapacidad y el contenido
y alcance de las prestaciones en especie. Pueden, asimismo, revisar las decisiones de las
aseguradoras en las cuestiones que hacen a su competencia, y resolver las discrepancias que
pudieran surgir entre ellas y los trabajadores o sus derechohabientes.
27.4.4. Ambito de aplicación

El artículo 2° de la ley dispone que estarán obligatoriamente incluidos en su ámbito:

llos funcionarios y empleados del sector público nacional, de las provincias y sus municipios y
de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires,

l los trabajadores en relación de dependencia del sector privado y

l las personas obligadas a prestar un servicio de carga pública.

Autoriza, asimismo, al Poder Ejecutivo a incluir a los trabajadores domésticos, a los

autónomos, a los vinculados por relaciones no laborales y a los bomberos voluntarios.

Esta inclusión se llevó a cabo a través del decreto 491/97 (B.O. 4/6/97) que incorporó en
forma obligatoria a los trabajadores domésticos que prestan servicios en relación de
dependencia y a los autónomos, en la medida en que la Superintendencia de Riesgos del
Trabajo dicte la normativa pertinente y, como trabajadores vinculados por relaciones no
laborales, a los que se desempeñen en actividades reguladas por el Sistema de Pasantías, por
el contrato de aprendizaje y a las realizadas en virtud del cumplimiento de una beca.

En cuanto a los empleadores, la afiliación a una A.R.T. es obligatoria para todos aquellos que
contraten trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación de la ley, quedando excluidos sólo
quienes reúnan los requisitos de solvencia económico-financiera para afrontar las
prestaciones previstas en la norma, y garanticen los servicios necesarios para hacer frente a
las prestaciones en especie previstas en el artículo 20. Estos podrán autoasegurarse.

El artículo 28 de la ley dispone que si el empleador no incluido en el régimen de autoseguro

omitiere afiliarse a una A.R.T. responderá directamente ante los beneficiarios por las
prestaciones previstas.

En el mismo sentido, el decreto reglamentario 334/96 prevé que los empleadores

autoasegurados y aquellos que no cumplan con la obligación de afiliarse serán responsables
frente a los trabajadores y sus derechohabientes con los alcances previstos en la ley 24.557.

27.4.5. Obligaciones de las partes

 La ley impone a las partes (empleadores, trabajadores y A.R.T.) la obligación de adoptar las
medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo.

A tal fin, deberán asumir compromisos concretos de cumplir las normas de higiene y
seguridad, ya sea en forma unilateral, a través de la negociación colectiva o de su inclusión en
el contrato entre la A.R.T. y el empleador.

27.4.5.1. Obligaciones del empleador

Entre las obligaciones del empleador se encuentra la de afiliarse a una A.R.T. que libremente
elija, abonar las cuotas a su cargo y declarar las altas y bajas que se produzcan en su plantel
de trabajadores. La A.R.T. no podrá rechazar la afiliación de ningún empleador incluido en su
ámbito de actuación.

Asimismo, los empleadores deben recibir información y asesoramiento, en materia de

riesgos, de la A.R.T., a la que deben informar los accidentes y enfermedades profesionales que
se produzcan en su establecimiento, notificar a los trabajadores la identidad de la A.R.T. a que
se encuentren afiliados, cumplir con las normas de higiene y seguridad y mantener un registro
de siniestralidad por establecimiento.

También están obligados a permitir el ingreso a su establecimiento del personal destacado

por las A.R.T. para el cumplimiento de las funciones establecidas en la ley y en el respectivo
contrato, y a suministrarle las informaciones necesarias.

Respecto de los trabajadores, el empleador debe brindarles capacitación respecto a los

riesgos inherentes a sus puestos de trabajo.

27.4.5.2. Obligaciones de los trabajadores

Los trabajadores, por su parte, deben recibir dicha información y participar en las acciones
preventivas, cumplir con las normas de higiene y seguridad, incluso las medidas de
recalificación profesional, informar los hechos que conozcan referidos a los riesgos del trabajo,
someterse a los exámenes médicos y tratamientos de rehabilitación y denunciar los accidentes
y enfermedades profesionales que sufran.
 También deben asistir a los cursos de capacitación que se dicten durante las horas de
trabajo, utilizar los equipos de protección personal y colectiva, observar las medidas
impartidas en los cursos, utilizar y manipular las sustancias, máquinas, herramientas y
dispositivos en forma correcta, colaborar con la organización de programas de formación y
educación en materia de salud y seguridad e informar al empleador de todo hecho o
circunstancia riesgosa inherente a sus tareas y establecimiento en general. Podrán, además,
denunciar a la A.R.T. o a la S.R.T. los incumplimientos en que incurriera el empleador.

27.4.5.3. Obligaciones de las A.R.T.

Las A.R.T. deben denunciar a la S.R.T. los incumplimientos de sus afiliados respecto de las
normas de higiene y seguridad en el trabajo, tendrán acceso a la información necesaria para el
cumplimiento de las prestaciones de la L.R.T., deberán promover la prevención informando a
la S.R.T. acerca de los planes y programas exigidos a las empresas, mantener un registro de
siniestralidad por establecimiento e informar a los interesados acerca de la composición de la
entidad, balances y régimen de alícuotas.

Deben brindar asesoramiento y asistencia técnica a los empleadores afiliados en las

materias que tengan que ver con la existencia de riesgos y sus efectos sobre la salud, y todo lo
que haga a la normativa sobre higiene y seguridad en el trabajo, realizar actividades
permanentes tendientes a tales fines, y vigilar y verificar el cumplimiento de las normas.

El decreto 1278/00 agregó que las A.R.T. y los empleadores están obligados a informar a la
Superintendencia de Riesgos del Trabajo o a las administraciones de trabajo provinciales la
formulación y desarrollo del plan de acción que la norma establece.

Asimismo, deben las A.R.T. controlar la ejecución del plan de acción y están obligadas a
denunciar los incumplimientos a la S.R.T., quien debe resolver las discrepancias sobre su
ejecución.

27.4.5.4. Planes de mejoramiento

Los apartados 2, 3 y 4 del artículo 4° de la ley establecían que en los contratos de afiliación
debía incluirse un Plan de Mejoramiento que indicara las medidas y modificaciones que los
empleadores debían adoptar en cada uno de sus establecimientos, a fin de adecuarlos a la
normativa vigente. Este se acordaba entre la A.R.T. y el empleador dentro de los tres meses de
firmado el contrato (o seis meses desde la vigencia de la L.R.T., el que fuera mayor), y debía
cumplirse en un plazo máximo de 24 meses.

Las pautas y contenidos del Plan de Mejoramiento fueron fijados por el Poder Ejecutivo en
el decreto 170/96 (B.O. 26/2/96) que estableció cuatro niveles de cumplimiento, según las
etapas y los elementos que el empleador debía desarrollar a fin de cumplir en su totalidad las
normas de higiene y seguridad.

El decreto 1278/00 sustituyó los apartados 2, 3, 4 y 5 del artículo 4° de la ley y sus

modificatorias, y estableció el concepto de empresa o establecimiento crítico. En tal sentido,
corresponde a las A.R.T. establecer, de acuerdo a lo que determine la autoridad de aplicación,
un plan de acción que deben cumplir dichas empresas. Dicho plan de acción debe contemplar
las siguientes medidas:

a) evaluación periódica de los riesgos existentes y su evolución;

b) visitas periódicas de control de cumplimiento de las normas de prevención de riesgos del

trabajo y del plan de acción elaborado;

c) definición de las medidas correctivas que deberán ejecutar las empresas para reducir los
riesgos identificados y la siniestralidad registrada;

d) una propuesta de capacitación para el empleador y los trabajadores en materia de

prevención de riesgos del trabajo.

El concepto de empresa crítica, establece el artículo, se determina por la autoridad de

aplicación teniendo en cuenta, entre otros parámetros, el grado de cumplimiento de las
normas de higiene y seguridad en el trabajo y el índice de siniestralidad de la empresa.

27.4.6. Contingencias cubiertas

27.4.6.1. Accidentes de trabajo

 La ley considera accidente de trabajo al hecho súbito y violento ocasionado por el hecho o
en ocasión del trabajo, y al ocurrido en el trayecto entre el domicilio del trabajador y el lugar
de trabajo, siempre que no hubiera sido alterado o interrumpido por causas ajenas al mismo.

El "itinere" puede modificarse por razones de estudio, concurrencia a otro empleo o

atención de familiar directo y no conviviente, en cuyo caso el trabajador deberá declararlo por
escrito al empleador y éste dentro de las setenta y dos horas al ente asegurador, debiendo
presentar el pertinente certificado, en caso de serle requerido por el empleador, dentro de los
tres días hábiles del requerimiento.

La reglamentación estableció que se considera familiar directo a los parientes por

consanguinidad y afinidad hasta el segundo grado, y se entiende que son no convivientes
cuando, aunque convivan con el trabajador regularmente, se encuentren en un lugar distinto
al habitual por causa justificada (D. 491/97).

El decreto reglamentario aclara el concepto de accidente "in itinere": sólo aquel que se
produzca en el trayecto directo e inmediato entre el trabajo y el domicilio del trabajador (la ley
sólo menciona el que ocurre en el trayecto de ida al trabajo, con lo cual se subsana la omisión),
el lugar de estudio, el otro empleo, o donde se encuentre el familiar.

27.4.6.2. Enfermedades profesionales

Las enfermedades profesionales, para recibir cobertura, deben estar incluidas en el listado
de enfermedades profesionales que elabora y revisa anualmente el Poder Ejecutivo,
identificando el agente de riesgo, cuadro clínico y actividad susceptibles de determinar por sí
la enfermedad profesional.

Se trata de un listado cerrado, ya que las enfermedades no contempladas en él y sus

consecuencias no son resarcibles, que fue aprobado por decreto 658/96.

El decreto 1278/00 agregó a los extremos que deben comprobarse para determinar que una
enfermedad es profesional la exposición, pero estableció como excepción aquellos supuestos
en que, en el caso concreto, la Comisión Médica Central determine que la enfermedad fue
provocada por causa directa e inmediata de la ejecución del trabajo.

A ese fin, el trabajador o sus derechohabientes deben iniciar el trámite mediante una
petición fundada a la Comisión Médica jurisdiccional, tendiente a demostrar los extremos que
establece la norma como causa directa de la dolencia.
 La Comisión debe sustanciar la petición con la audiencia de los interesados, garantizando el
debido proceso, producir las medidas necesarias y emitir resolución fundada. Se excluyen
aquellos supuestos en que la enfermedad fuera consecuencia inmediata o mediata previsible
de factores ajenos al trabajo o atribuibles al trabajador, tales como la predisposición o
labilidad a contraer determinada dolencia.

Si la Comisión jurisdiccional considera que la enfermedad reúne los requisitos que establece
la norma, la A.R.T. debe otorgar las prestaciones hasta que el caso sea definitivamente
resuelto por la Comisión Médica Central. A tal fin la Comisión jurisdiccional debe elevar las
actuaciones para que la Comisión Médica Central, en el término de treinta días, convalide o
rectifique su opinión.

En el primer caso deberá asimismo establecer el porcentaje de incapacidad y las

prestaciones dinerarias que corresponda, y tal decisión está circunscripta al caso concreto, sin
que implique modificar el listado de enfermedades vigente. En caso contrario, la A.R.T. cesará
en el otorgamiento de las prestaciones.

En cualquiera de los casos, quedan expeditas las acciones de repetición para quienes
afrontaron las prestaciones contra quienes en definitiva resultaren responsables de haberlas
asumido.

Están excluidos de la protección de la ley los accidentes y enfermedades profesionales que

hubieran sido causados por dolo del trabajador o fuerza mayor extraña al trabajo y las
incapacidades preexistentes a la relación de trabajo y acreditadas mediante examen
preocupacional.

27.4.6.3. Situaciones cubiertas

Los daños derivados de las contingencias previstas que la ley considera resarcibles son la
incapacidad y la muerte.

En cuanto a la primera, distingue entre incapacidad temporaria y permanente, y la

permanente la clasifica en parcial, total y gran invalidez.

La incapacidad temporaria se configura cuando el daño sufrido impide al trabajador

temporariamente la realización de sus tareas habituales, y cesa por alta médica, declaración
de permanente de la incapacidad, muerte del trabajador o transcurso de un año desde la
primera manifestación invalidante.
 Incapacidad laboral permanente es aquella en la que el daño ocasiona una disminución
permanente en la capacidad laborativa, y se considera total cuando la disminución alcanza al
66% o más, y parcial si es inferior a tal porcentaje.

Las incapacidades permanentes, ya sea la parcial si es superior al 20% - 50% durante el

período de transitoriedad de la ley o total, es decir, aquellas que dan derecho a la percepción
de prestaciones dinerarias que se efectivizan a través de pagos mensuales, tienen carácter
provisorio durante los 36 meses siguientes a su declaración. Vencidos estos plazos, la
incapacidad se considera definitiva.

Las Comisiones Médicas deben determinar el grado de incapacidad, conforme con la tabla
de evaluación de incapacidades laborales que elabora el Poder Ejecutivo Nacional,
ponderando la edad del trabajador, el tipo de actividad y sus posibilidades de reubicación
laboral. Pueden extender por 24 meses más el carácter provisorio de la incapacidad, si no
existiera certeza sobre el carácter definitivo de la disminución, o reducirlo en caso de
incapacidad permanente parcial.

Por último, existe gran invalidez en los supuestos en que el trabajador en situación de
incapacidad permanente total necesita de la asistencia de otra persona para realizar los actos
elementales de la vida.

27.4.7. Prestaciones

La ley contempla el otorgamiento de prestaciones dinerarias y en especie. Las primeras

pueden consistir en una suma única.

En las disposiciones finales se establece la entrada en vigencia progresiva de las

prestaciones dinerarias conforme un cronograma integrado en etapas, condicionando el paso
de cada una a que la cuota promedio a cargo de los empleadores se encuentre por debajo del
3% de la nómina salarial.

27.4.7.1. Prestaciones dinerarias

 La ley 26.773 instrumenta prestaciones de pago único (art. 2º), actualiza los montos fijados
por el dto. 1694/09, conforme al índice RIPTE (Remuneraciones imponibles, promedio de los
trabajadores estables publicado por la Secretaría de Seg. Social desde el 01/01/2010). Esta
actualización se efectuará en los mismos plazos dispuestos para el SIPA.

a) Incapacidad laboral temporaria

A partir del día siguiente a la primera manifestación invalidante y mientras dura el período
de, incapacidad laboral temporaria el trabajador percibe una prestación de pago mensual de
igual cuantía que el salario por enfermedad, sobre la que se efectuarán retenciones por
aportes. Percibirá, asimismo, las sumas que le correspondan en concepto de asignaciones
familiares.

El ingreso base resulta de sumar el total de las remuneraciones sujetas a aportes y

contribuciones con destino al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones devengadas en
los doce meses anteriores a la primera manifestación invalidante, o el tiempo de servicios si
éste fuera menor a un año, y dividirlo por el número de días corridos comprendidos en el
período. La suma resultante debe multiplicarse por 30,4 (art. 12, modificado por el D.
1280/00).

El empleador tiene a su cargo el pago de los diez primeros días y la A.R.T. debe abonar los
siguientes y otorgar en todos los casos las prestaciones en especie. Las prestaciones
dinerarias deben pagarse en el plazo y forma establecidos en la ley 20.744 (t.o. 1976) y sus
modificatorias para el pago de las remuneraciones del trabajador.

Las retenciones por aportes y contribuciones a los subsistemas que integran el S.U.S.S. o las
del ámbito provincial que las reemplazan y el pago de las asignaciones familiares,
corresponden al obligado al pago de la prestación dineraria, y mientras ésta está a cargo de la
A.R.T. el trabajador no devengará remuneraciones de su empleador.

b) Incapacidad laboral permanente parcial

Cuando el porcentaje de incapacidad sea igual o inferior al 20% tendrá carácter definitivo
desde la fecha en que termine el período de incapacidad temporaria, y el damnificado
percibirá una indemnización de pago único cuya cuantía será igual a 53 veces el valor mensual
del ingreso base, multiplicado por el porcentaje de incapacidad y por un coeficiente que se
obtiene dividiendo el número 65 por la edad del damnificado a la fecha de la primera
manifestación invalidante [53 IB x % Inc. x (65: edad)] (Texto según D. 1280/00).

Esta indemnización no podrá superar la suma de $ 180.000 multiplicado por el porcentaje

de incapacidad (Dto. 1694/09).

Si la incapacidad fuera superior al 20% pero inferior al 66%, durante el período de

previsionalidad, el trabajador percibirá una suma de pago mensual, de cuantía igual al valor
mensual del ingreso base, multiplicado por el porcentaje de incapacidad, y las asignaciones
familiares que le correspondan, hasta la declaración del carácter de definitivo de la
incapacidad.

Vencidos los plazos de provisionalidad, la incapacidad se torna definitiva y el damnificado

deberá contratar un renta periódica, cuya cuantía será igual al porcentaje de incapacidad por
el valor mensual del ingreso base (IB x % incapacidad).

La percepción de prestaciones dinerarias por incapacidad laboral permanente es

compatible con el desempeño de actividades remuneradas. El Poder Ejecutivo podrá, en estos
casos, reducir los aportes y contribuciones del sistema de seguridad social.

c) Incapacidad laboral permanente total

Cuando el porcentaje de incapacidad alcanza o supera el 66%, mientras dura la situación de

provisionalidad (36 meses siguientes a su declaración que puede extenderse por 24 meses
más) el damnificado percibirá una prestación de pago mensual equivalente al 70% del valor
mensual del ingreso base. Percibirá también las asignaciones familiares, que se otorgarán con
carácter no contributivo.

Durante este período, el damnificado no tiene derecho a las prestaciones previsionales de

retiro por invalidez, sin perjuicio del goce de la cobertura del seguro de salud que le
corresponda, debiendo la A.R.T. retener los aportes respectivos para ser derivados al Instituto
Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados u otro organismo que brinde tal
prestación.

Declarado el carácter definitivo de la incapacidad, el damnificado accederá al retiro

definitivo por invalidez previsto en la ley 24.241, siempre que reúna los requisitos que este
régimen estatuye.

Percibirá además, a partir de la fecha en que la Comisión Médica emita el dictamen

definitivo de Incapacidad Laboral Permanente, una prestación equivalente a 53 veces el valor
mensual del ingreso base, multiplicado por el coeficiente que resulte de dividir el número 65
por la edad del trabajador a la fecha de la primera manifestación invalidante, que no podrá ser
superior a $ 180.000 (conf. D. 1280/00).
d) Gran invalidez

En este supuesto, el damnificado percibirá además de las prestaciones señaladas, otra de

pago mensual, a cargo de la A.R.T., equivalente a 3 AMPOS cuyo valor es del 33% del monto el
haber mínimo garantizado (Dto. 1694/09).

e) Muerte del damnificado

El decreto 1278/00 estableció que se consideran derechohabientes a las personas

enumeradas en el artículo 53 de la ley 24.241, quienes concurrirán en el orden de prelación y
condiciones allí señaladas, pero elevó el límite de edad hasta los 21 años, extendiéndolo hasta
los 25 en caso de tratarse de estudiantes a cargo exclusivo del trabajador fallecido. En
ausencia de las personas enumeradas, el beneficio se concede a los padres en partes iguales,
o al sobreviviente en su totalidad en caso de muerte de uno de ellos. En cuanto al supuesto de
fallecimiento de ambos padres, la prestación se otorga a aquellos familiares del trabajador
que acrediten haber estado a cargo del trabajador, dejando a la reglamentación la
determinación del grado de parentesco y forma de acreditarlo.

f) Prestaciones complementarias (Decreto 1278/00)

La ley 26.773 estableció que "Cuando el daño se produzca en el lugar de trabajo. O lo sufra
el dependiente mientras se encuentre a disposición del empleador, damnificado (trabajador
víctima o sus derechohabientes) percibirá junto a las indemnizaciones dinerarias previstas en
este régimen, una indemnización adicional de pago único en compensación por cualquier otro
daño no reparado por las fórmulas allí previstas, equivalente al 20% de esa suma.

En caso de muerte o incapacidad total, esta indemnización adicional nunca será inferior a
pesos setenta mil ($70.000)".
 Declarado el carácter definitivo de la incapacidad permanente total, además de las
prestaciones por invalidez y la prestación mensual complementaria debe agregarse una
compensación dineraria adicional de $ 40.000.

Esta compensación se otorga también, en un equivalente a $ 40.000, en los supuestos de

gran invalidez y $ 50.000 para el caso de muerte.

27.4.7.2. Prestaciones en especie

A los trabajadores que sufran alguna de las contingencias previstas en la ley, la A.R.T. deberá
también otorgar:

a) asistencia médica y farmacéutica;

b) prótesis y ortopedia;

c) rehabilitación, ésta hasta la curación completa o mientras duren los síntomas

incapacitantes;

d) recalificación profesional;

e) servicios funerarios.

Las prestaciones dinerarias se pueden suspender en el caso en que el trabajador se niegue,

en forma injustificada, determinada por las Comisiones Médicas, a percibir las prestaciones
previstas en los incisos a), c) y d), y está obligado a someterse a exámenes médicos y
tratamientos de rehabilitación que se dispongan.

27.4.8. Régimen financiero

La nueva ley prevé contratos de afiliación obligatorios de los empleadores a las A.R.T. Estas
deberán reportar las altas, bajas y modificaciones de los contratos a la Superintendencia de
Riesgos del Trabajo.
 Las prestaciones a cargo de las A.R.T. se financian con la cuota mensual a cargo del
empleador.

Los empleadores deben pagar las cotizaciones a la aseguradora con quien hayan
contratado, que se depositan en forma centralizada con las demás contribuciones del Sistema
Unico de Seguridad Social, a través de la C.U.S.S.

Cada A.R.T. debe fijar su régimen de alícuotas, conforme con los indicadores que
establezcan conjuntamente la Superintendencia de Seguros de la Nación y la Superintendencia
de Riesgos del Trabajo, y que deberá ser aprobado por la primera.

En función de dicha alícuota la aseguradora fijará la cuota para cada establecimiento.

27.4.9. Fondo de garantía y fondo de reserva

El artículo 33 de la L.R.T. crea el Fondo de Garantía para atender con sus recursos las
prestaciones que deben recibir los trabajadores en caso de insuficiencia patrimonial del
empleador, judicialmente declarada.

Este Fondo es administrado por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo y está integrado
por los recursos previstos en la ley, entre otros, por las multas por incumplimiento de las
normas sobre daños del trabajo y de las normas de higiene y seguridad, por una contribución
a cargo de los empleadores autoasegurados, por las cantidades recuperadas por la
Superintendencia de Riesgos del Trabajo de empleadores insolventes, por las rentas
producidas por estos recursos y por las sumas que le transfiera la S.R.T. También lo integran
las donaciones y legados, los que junto con los excedentes del Fondo serán destinados a
apoyar las investigaciones, actividades de capacitación, publicaciones y campañas que
contribuyan a disminuir los riesgos en la salud de los trabajadores.

El artículo 34 crea el Fondo de Reserva para atender las prestaciones a cargo de las A.R.T.
que éstas dejaran de pagar como consecuencia de su liquidación. Este Fondo es administrado
por la Superintendencia de Seguros de la Nación y se integra con los recursos previstos en la
ley, y un aporte a cargo de las aseguradoras, cuyo monto es fijado anualmente por el Poder
Ejecutivo.
 27.5. FALLOS DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION QUE DECLARAN LA
INCONSTITUCIONALIDAD

DE DISTINTOS ARTICULOS DE LA LEY 24.557

Cabe señalar que la Ley de Riesgos de Trabajo, como ha sido descripta, hoy es solo un
esqueleto porque la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado la
inconstitucionalidad de listado cerrado de enfermedades; de la responsabilidad civil; del
régimen de las Comisiones Médicas; y de la renta periódica.

Y prescriben normas precisas para la ART.

27.5.1. Prevención de la siniestralidad laboral

En autos "Torrillo, Atilio Amadeo c/ Gulf Oil Argentina", 31/3/2009, se señaló que la
prevención constituía el objeto primario, el eje central de la ley, y que la protección de la
integridad psicofísica del trabajador cuando no la vida misma de éste, mediante la prevención
en materia de riesgos laborales determina sin duda una cuestión de la mayor significación y
gravedad, consecuentemente las ART debe adoptar las medidas previstas para prevenir
eficazmente los riesgos de trabajo.

Y que con fundamento en los valores trascendentes comprometidos y lo que resulta de los
instrumentos internacionales que enuncia "no existe razón alguna para poner a la ART al
margen del régimen de responsabilidad previsto por el Código Civil, por los daños a persona
de un trabajador derivados de un accidente enfermedad laboral; en el caso en que se
demuestren los presupuestos de aquel, que incluyen tanto el acto ilícito y la imputación,
cuanto el nexo causal adecuado entre dichos daños y la omisión o el cumplimiento deficiente
por parte de la ART de sus deberes legales". Y dada la variedad de estos deberes no puede
excluirse la responsabilidad "en el solo hecho de que ...no pueden obligar a los empleadores
aseguradas a cumplir determinadas normas de seguridad, ni a impedir que estas ejecuten sus
trabajos por no alcanzar ciertas condiciones de resguardo".
27.5.2. Admisión de la responsabilidad fundada en el art. 1113 Código Civil

En un fallo señero la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "Aquino c/ Cargo

Servicios Industriales SA" 21/9/2004, declaró la inconstitucionalidad del art. 39 de la LRT; en
razón de que debe considerarse que el trabajo humano tiene características que imponen su
consideración con criterios propios que obviamente exceden el marco del mero mercado
económico y que se apoyan en principios de cooperación, solidaridad y justicia, "...los que se
deberían burlados y se admitiera la limitación de responsabilidad a los supuestos previstos en
el art. 1072 del Código Civil".

La tesis de que la indemnización debe ser integral o justa ya que si no lo fuera y quedara
subsistente el daño en todo o en parte llevaría a declarar que no existe indemnización por ello
el sistema del art. 39 inc. 1 de la LRT se aparta de la concepción de la reparadora integral que
tiene vigencia internacional y resulta descalificable de acuerdo a los instrumentos
internacionales que se citan.

Además se consideró notorio que la LRT de excluir la vía reparadora del Código Civil eliminó
para los accidentes y enfermedades esta forma de resarcimiento originando un retroceso
legislativo contrario al principio de progresividad que es arquitectónico del derecho
internacional de los derechos humanos en general y del PIDESC en particular.

27.5.3. La inconstitucionalidad del art. 46 de la Ley 24.557

En autos "Castillo, Angel Santos c/ Cerámica Alberdi" la Corte Suprema de Justicia de la

Nación declaró la inconstitucionalidad del art. 46 de la ley 24.557, en cuanto federalizó el
régimen de los infortunios laborales estableciendo que "las resoluciones de las Comisiones
Médicas provinciales serán recurribles y se sustanciará ante el Juez Federal competente en
cada provincia ante el cual se formulará la correspondiente expresión de agravios o ante la
Comisión Médica Central a opción del trabajador".

El Alto Tribunal señaló que la norma en cuestión no contiene disposición expresa alguna
que declare federal el régimen de reparaciones de los accidentes de trabajo. Puntualizándose
que la ley regula solo relaciones entre particulares y de sus preceptos no aparece manifiesta la
existencia de una específica finalidad federal.
 La LRT de tal manera, ha producido dos consecuencias incompatibles con la Constitución
Nacional; impedir que la Justicia provincial cumpla la misión que le es propia y desnaturalizar
la del Juez Federal al convertirlo en magistrado del fuero común.

27.5.4. Inconstitucionalidad del pago de rentas periódicas

En 26/10/2004 la Corte en la causa "Milone, Juan Antonio c/ Asociart SA" dejó establecido
que se han alterado los objetivos de la LRT, porque no se reparan los daños derivados de
accidentes de trabajo y enfermedades con el pago fraccionado de la indemnización, y ello
puede conducir a resultados opuestos a los objetivos legales que debe servir. En definitiva, se
considera que el pago a través de rentas periódicas vulnera el art. 14 bis de la CN, pues no se
asegura una condición de labor equitativa y no se tienen en cuenta los principios elaborados a
partir de las Declaraciones, Tratados y Convenios contemplados por el art. 75 inc. 22 de la CN.

Y se considera fuera de toda duda que una discapacidad repercutirá en la esfera económica
de la víctima y en diversos aspectos de su personalidad que hacen al ámbito doméstico,
cultural y social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida.

Y en definitiva se considera la forma de satisfacer los derechos en juego es la de reconocer

un indemnización de pago único excluyendo las otras formas previstas en la LRT.

27.6. RESPONSABILIDAD CIVIL

DEL EMPLEADOR
 Cuando se trate de una situación comprendida en los arts. 1074, 1109 o 1113 se puede
reclamar los daños y perjuicios de acuerdo con dichas normas, ante la jurisdicción civil, en la
que deberán aplicarse los principios de derecho civil (ley 26.773art. 4º).

27.7. REGIMEN CONTENCIOSO

Las Comisiones Médicas podrán revisar, en el área de su competencia, las decisiones de las
aseguradoras y resolver las discrepancias que pudieran surgir entre ellas y los trabajadores o
sus derechohabientes.

El dictamen de la Comisión Médica Zonal es apelable ante la Comisión Médica Central o, a

opción del trabajador, ante el Juez Federal competente. En ambos supuestos las resoluciones
serán recurribles ante la Cámara Federal de la Seguridad Social.

Para la acción derivada del artículo 1072 del Código Civil es competente la justicia civil.

El cobro de cuotas, recargos e intereses adeudados a las A.R.T. y de las multas,

contribuciones a cargo de los empleadores autoasegurados y aportes de las A.R.T., se hará por
la vía de apremio regulado en los códigos procesales civiles y comerciales de cada jurisdicción,
sirviendo de suficiente título ejecutivo el certificado de deuda expedido por la A.R.T. o la S.R.T.,
o ante la justicia nacional con competencia en lo laboral o civil y comercial en la Capital
Federal.

27.8. GUIA DE ANALISIS

1) ¿Cuál era la situación de los trabajadores durante la Revolución Industrial?

2) Explique las distintas teorías que se desarrollaron para indemnizar a los trabajadores
accidentados.

3) Compare los sistemas anteriores al régimen actual.

4) ¿Cuáles son las principales diferencias del nuevo régimen con los anteriores?
5) ¿Cuáles son los objetivos de la L.R.T.?

6) ¿A qué trabajadores protege la L.R.T.?

7) ¿Qué es una A.R.T. y qué funciones tiene?

8) ¿Qué contingencias comprende?

9) ¿Qué características tiene que tener el accidente de trabajo para tener cobertura en esta
ley?

10) ¿Qué es un accidente "in itinere"?

11) ¿Qué se entiende por enfermedad profesional?

12) ¿Qué accidentes e incapacidades se encuentran excluidas de la ley?

13) ¿Qué clases de incapacidad contempla la ley?

14) ¿Qué es la incapacidad laboral temporaria (I.L.T.)?

15) ¿Qué prestaciones recibe el trabajador que se encuentra en situación de I.L.T.?

16) ¿Cómo se calcula el ingreso base?

17) ¿Cuándo existe incapacidad laboral permanente?

18) ¿Cuándo la incapacidad laboral permanente es total y cuándo parcial?

19) ¿Qué se entiende por gran invalidez?

20) ¿En qué consisten las prestaciones en especie?

21) ¿Cuáles son las obligaciones de los empleadores?

22) ¿Cuáles son las obligaciones del trabajador?

23) ¿Cuáles son las obligaciones de las A.R.T.?

24) ¿Qué es la S.R.T. y qué funciones tiene?

25) ¿Qué funciones tienen las Comisiones Médicas?

26) ¿Qué es el Fondo de Garantía?

27) ¿Qué es el Fondo de Reserva?

28) ¿Cómo se financian las prestaciones?

BIBLIOGRAFIA

BANCHS, IRENEO ERNESTO,"Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales", Ed. Hammurabi,

1977.

FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS Y SANTIAGO,"Práctica Laboral", Ed. Errepar, 1992.

CAPITULO XXVIII

DESEMPLEO

28.1. Introducción. - 28.2. Concepto. - 28.3. Origen y evolu ción. - 28.4. Régimen
argentino. - 28.5. Ambito de aplicación. - 28.6. Contingencia. - 28.7. Obligaciones de las
partes. - 28.8. Prestaciones. - 28.9. Suspensión y extinción de las prestaciones. - 28.10.
Sanciones y régimen contencioso. - 28.11. Pago único de las prestaciones. - 28.12. Guía
de análisis. - Bibliografía.

28.1. INTRODUCCION

El artículo 14 de la Constitución Nacional, consagra el derecho a trabajar y el artículo 14 bis

establece la protección del trabajo en sus diversas formas pero, no obstante consagrar la
obligación del Estado de otorgar los beneficios de la seguridad social, y mencionar la garantía
de la protección integral de la familia, la defensa del bien de familia y la compensación
económico familiar, no contiene ninguna referencia concreta en su texto a la protección contra
el desempleo.

Debemos recurrir al artículo 75, inciso 22 que acuerda jerarquía constitucional a los
Tratados Internacionales sobre derechos humanos que enumera, los que no derogan artículo
alguno de la Primera Parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantías por ella reconocidos, y al inciso 23 que atribuye al Congreso la facultad
de legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la
Constitución, los Tratados Internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular
respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.

Con respecto a los Tratados, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre dispone que todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos
consagrados en ellas (art. 2°) entre los que se cuentan el derecho a la seguridad social que los
proteja contra las consecuencias de la desocupación, ...que le imposibiliten obtener los medios
de subsistencia (art. 16).

La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 22, afirma que toda
persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener
mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización
y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales
indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad, y a un nivel de vida
adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bien estar, y en especial la
alimentación, el vestido, la vivienda... tiene asimismo derecho a los seguros en caso de
desempleo... (art. 25).

También la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra

la Mujer se refiere al tema que nos ocupa al establecer el compromiso de los Estados Partes
de tomar en todas las esferas...las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para
asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y
goce de los derechos humanos y las garantías fundamentales (art. 3°) y el derecho a la
seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo... (art. 11, ap. 1, inc .e).

El desempleo es, en la actualidad, uno de los más graves males sociales, tanto por su
aumento como por su persistencia, no sólo en nuestro país sino en la mayoría de los países
del mundo.

Es particularmente alarmante el aumento del desempleo, no sólo porque impide a quien lo

sufre obtener los medios para su subsistencia y el de su familia, sino porque también le veda
el acceso a otras prestaciones (obra social, asignaciones familiares, beneficios jubilatorios) que
atiendan a otras contingencias (enfermedad, cargas de familia, invalidez) al no haberse podido
incorporar al mercado de trabajo.

28.2. CONCEPTO
 Puede decirse que está en situación de empleo quien obtiene de su trabajo de modo regular
una remuneración igual o superior al mínimo legal o quien trabajando con jornada limitada no
tiene interés en ampliarla.

El subempleo, en cambio, supone la tenencia de un empleo con ingreso insuficiente o

inseguro. Comprende a quienes no tienen una remuneración por lo menos igual al mínimo
legal.

En cuanto al concepto de desempleo, entendemos por tal a la imposibilidad de obtener un

empleo conveniente, que sufre una persona apta para trabajar y dispuesta a aceptar un
trabajo en condiciones normales.

Tal como se desprende del concepto esbozado, no se puede considerar desempleada a toda
persona sin trabajo. No es tal aquel que está voluntariamente desocupado, por haber dejado
su empleo anterior o hallarse ejercitando su derecho de huelga, o por imposibilidad física.
Tales circunstancias recibirán amparo, de corresponder, a través de otros institutos del
Derecho del Trabajo o de la seguridad social.

Para que se configure la contingencia de desempleo deben concurrir los requisitos de

involuntariedad en la falta de trabajo, plena capacidad para trabajar y que la persona se
encuentre, efectivamente, en busca de empleo.

Estadísticamente se reconocen varias clases de desempleo:

l la llamada desocupación abierta, que comprende a las personas que no tienen ocupación y
buscan empleo;

lel desempleo oculto, que corresponde a aquellos que se retiran de la fuerza laboral por
razones vinculadas con el estado del mercado laboral ;

l los subocupados demandantes, que engloba a quienes trabajan menos de 35 horas

semanales, y que deseando trabajar más horas no lo logran y buscan en forma activa otra
ocupación;

l los subocupados no demandantes que, en las mismas condiciones, no buscan mejorar sus
condiciones laborales.

Se denomina desempleo estructural a aquel que se origina en el conjunto de elementos que

integran la actividad económica de un país y que son condicionantes de su desarrollo. Existe
directa relación entre el grado de desarrollo y la satisfacción del empleo: el subdesarrollo
suele ir unido al desempleo.

En cuanto al desempleo llamado coyuntural, es estacional o cíclico, se origina en momentos

de caída transitoria de la producción, motivada por causas previsibles o normales, o
consecuencia de la reducción de los procesos de producción de bienes o servicios.
28.3. ORIGEN Y EVOLUCION

El problema de la desocupación está ligado a las, transformaciones económico-sociales que

se han producido desde fines del siglo XVIII, pero alcanzó gran desarrollo en el siglo que
transcurre, a partir de la revolución demográfica derivada del descenso de la mortalidad, la
prolongación en el nivel de vida de la población y los avances de la ciencia médica. A ello debe
sumarse la incorporación de la mujer al mercado de trabajo y los cambios tecnológicos que
van reemplazando la mano de obra por máquinas y lleva a que la cantidad de desocupados se
acreciente día a día.

Hasta la crisis económica de 1930 no se hizo evidente el problema en su magnitud y su

incidencia en la sociedad toda y, en particular, sobre el desocupado y su familia.

Corresponde a la economía y a los gobiernos solucionar el problema adoptando medidas

para alcanzar el pleno empleo, atacando las causas de la desocupación, previniéndolas y
evitándolas. Pero, producida la contingencia, la seguridad social debe acudir para paliar sus
consecuencias.

28.4. REGIMEN ARGENTINO

Hasta principios de la década del '80 no rigió en la Argentina ningún sistema de protección
de esta contingencia, ya que no se había manifestado con una importancia tal que justificara
un régimen para dese mpleados. A partir de ese período se dictaron algunas normas que
otorgaron subsidios a la desocupación, tales como los decretos 1052/81, 3984/84, 2228/87,
entre otros.

El 13 de noviembre de 1991 se sancionó la ley nacional de empleo —24.013— que

estructura un sistema integral en la materia.

El informe de la comisión respectiva de la Cámara de Diputados puso de relieve en la ley

tres líneas fundamentales que sustentan su estructura. En la primera parte se establece un
sistema de premios y castigos destinados a alentar el blanqueo de las relaciones laborales
sumergidas en la clandestinidad, que generará la incorporación de una parte importante de
trabajadores al sistema de seguridad social, y de las empresas al pago de sus cargas
impositivas.
 El segundo tema preponderante es la introducción en la normativa laboral de nuevas
formas de contratación.

Por último, se destaca la creación de un sistema de protección integral al trabajador

desempleado, que cubre un evidente vacío en la legislación y en la protección del trabajador,
quien de esta forma, ante la contingencia del desempleo, encuentra un medio para paliar los
efectos de tal situación.

La norma crea el Sistema Unico de Registro Laboral que contendrá, entre otros, el registro
en que consta la inscripción del empleador y la afiliación del trabajador al organismo
previsional, a la obra social correspondiente, y el registro de trabajadores beneficiarios del
sistema de prestaciones por desempleo.

En el artículo 2º se mencionan los objetivos de la ley, entre ellos: prevenir y regular las
repercusiones de los procesos de reconversión productiva y de reforma estructural sobre el
empleo (inc. b) y organizar un sistema eficaz de protección a los trabajadores desocupados
(inc. h).

En el artículo 3° se establece que la política de empleo comprende, además de las referidas

al empleo en sí, las acciones de protección a trabajadores desempleados cuya formulación y
ejecución es misión del Poder Ejecutivo a través de la acción de sus distintos organismos.

28.5. AMBITO DE APLICACION

Se establece un sistema integral de prestaciones de desempleo, que se extiende a todo el

territorio de la Nación y una prestación transitoria por desempleo hasta el comienzo del
sistema.

Son beneficiarios del régimen todos los trabajadores cuyo contrato de trabajo se rija por la
ley de contrato de trabajo (t.o.1976).

Están excluidos los trabajadores del servicio doméstico y quienes hayan dejado de prestar
servicios en la Administración Pública Nacional, Provincial o Municipal afectados por medidas
de racionalización administrativa.

En cuanto a los trabajadores de la construcción, por ley 25.371 se crea el Sistema Integrado
de Prestaciones por Desempleo.

Con relación a los trabajadores rurales es la ley 25.191 la que crea el Sistema Integrado de
Prestaciones por Desempleo.
28.6. CONTINGENCIA

La contingencia que se protege es la pérdida del empleo en aquella persona que reúna las
condiciones que establece la ley.

El trabajador, para poder acceder a las prestaciones, debe encontrarse en situación legal de
desempleo y disponible para ocupar un puesto de trabajo adecuado.

En el artículo 114 se explica qué debe entenderse por situación legal de desempleo,
detallándose los supuestos que configuran tal extremo:

a) haber sido despedido sin justa causa, conforme artículo 245L.C.T. (t.o. 1976);

b) haber sido despedido por fuerza mayor o falta o disminución de trabajo no imputable al
empleador (art. 247 ley cit.);

c) haber resuelto el contrato por denuncia del trabajador fundada en justa causa (arts. 242 y
246 ley cit.);

d) extinción del contrato por quiebra o concurso del empleador (art. 251, ley cit.);

e) expiración del tiempo convenido, realización de la obra, tarea asignada, o del servicio objeto
del contrato;

f) no reiniciación o interrupción del contrato de trabajo de temporada por causas ajenas al

trabajador.

Se destaca a través de la norma la necesidad de que la disolución del vínculo no sea

imputable al trabajador, y que se hallara vinculado por una relación laboral anterior.

El trabajador, asimismo, debe encontrarse inscripto en el Sistema Unico de Registro Laboral

y haber cotizado al Fondo Nacional de Empleo como mínimo durante 12 meses durante los 3
años anteriores al cese de la relación laboral que dio lugar a la situación legal de desempleo —
que se reducen a 90 días durante los 12 meses anteriores al cese si se trata de trabajadores de
empresas eventuales—, y no estar percibiendo beneficios previsionales o prestaciones no
contributivas.
28.7. OBLIGACIONES DE LAS PARTES

Los empleadores están obligados a:

a) inscribir al trabajador en el libro especial del artículo 52 de la ley de contrato de trabajo (t.o.
1976) y en los registros correspondientes al Sistema Unico de Registro Laboral,

b) ingresar su contribución al Fondo Nacional de Empleo (1,5% que debe efectivizarse a través
de la C.U.S.S. junto con el resto de las contribuciones correspondientes a los demás
subsistemas de la seguridad social),

c) proporcionar a la autoridad de aplicación la documentación, datos y certificaciones que

reglamentariamente se determinen,

d) comprobar fehacientemente que el trabajador, en el caso en que estuviera percibiendo las

prestaciones por desempleo, haya cursado la baja correspondiente al incorporarse a la
empresa.

Los beneficiarios, por su parte, tienen los siguientes deberes:

a) proporcionar a la autoridad de aplicación la documentación que correspondiere

reglamentariamente, y comunicar los cambios de domicilio o de residencia,

b) aceptar los empleos adecuados que le sean ofrecidos y asistir a las acciones de formación
para los que sean convocados por el Ministerio de Trabajo,

c) aceptar los controles que establezca la autoridad de aplicación,

d) solicitar la baja de las prestaciones al incorporarse a un nuevo puesto de trabajo y

reintegrar los montos percibidos indebidamente,

e) declarar si han percibido gratificaciones correspondientes a los últimos seis meses

anteriores al cese. En el supuesto de que tales gratificaciones excedan el monto de las
indemnizaciones por despido, el Consejo Nacional del Empleo, la Productividad, y el Salario
Mínimo, Vital y Móvil podrá establecer un período de espera para el pago de la prestación
de hasta 120 días.

Asimismo, para ser acreedor a los beneficios, el trabajador debe haberlo solicitado ante la
Administración Nacional de la Seguridad Social dentro del plazo de 90 días a partir del cese, ya
que si lo hiciera fuera del plazo, se le descontarán los días del período de prestación.
Conforme la resolución (M.T.) 218/92 (se trata de días hábiles administrativos).
 El decreto 739/92 reglamentó el Título de la ley 24.013 referido a la protección de los
trabajadores desempleados. Entre otros temas dispuso que la solicitud de la prestación tendrá
carácter de declaración jurada respecto de los hechos consignados y su presentación
interrumpe el plazo de 90 días aunque adolezca de errores u omisiones. También se formaliza
con ella la iniciación del trámite de búsqueda de empleo ante la Dirección Nacional de Empleo
u organismos autorizados al efecto.

28.8. PRESTACIONES

La protección por desempleo comprende el otorgamiento de prestaciones económicas y

otras correspondientes a la seguridad social.

La cuantía de la prestación económica y el período durante el cual se percibirá está en

relación con el lapso por el cual se haya cotizado al sistema, dentro de los tres años anteriores
al cese del contrato respectivo:

a) cuando se haya cotizado entre 12 y 23 meses, la prestación se percibirá por un período de

cuatro meses y su cuantía será determinada por el Consejo Nacional del Empleo, la
Productividad y el Salario Mínimo Vital y Móvil como un porcentaje del importe neto de la
mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida en los seis meses anteriores al
cese del contrato de trabajo; ésta deberá acreditarse con certificación emitida por el
empleador que corresponda o exhibiendo el recibo pertinente.

La mejor remuneración mensual, normal y habitual de los últimos seis meses debe ser
certificada por el empleador que corresponda o probada con la exhibición del recibo (D.
739/92).

Conforme el decreto 51/99 en los supuestos en que el trabajador, por razones ajenas a su
voluntad debidamente comprobadas, no hubiera percibido remuneración normal y habitual
durante los últimos 6 meses deben considerarse como período de referencia los 36 meses
anteriores al cese;

b) si se hubiera cotizado entre 24 y 35 meses, el período de percepción se extiende a 8 meses,

y del 5° al 8° mes la prestación equivaldrá al 85% de la anterior;

c) cuando el período de cotización es de 36 meses o más, se percibe la prestación por 12

meses y desde el 94 mes la cuantía de la prestación equivaldrá al 70 % de la primera.

Para los trabajadores eventuales, la prestación será de 1 día por cada 3 de servicios.
 El Consejo determina el haber mínimo y máximo de la prestación mensual.

El trabajador desempleado recibirá, además, las prestaciones médico-asistenciales a cargo

de las obras sociales y las que correspondan al régimen de asignaciones familiares, y el
período durante el cual perciba la prestación se computará a los efectos previsionales como
tiempo de servicios, pero no acreditará aportes.

Respecto de las asignaciones familiares, se toman en cuenta las cargas familiares existentes
al momento de la presentación de la solicitud con el respaldo de la documentación
probatoria pertinente o certificación del último empleador.

Las prestaciones se perciben a partir de los 60 días de la solicitud. Este período puede ser
reducido por el Consejo, o ampliado en el supuesto en que el trabajador haya percibido
gratificaciones relacionadas con el cese, dentro de los seis meses anteriores a la solicitud.

28.9. SUSPENSION Y EXTINCION DE LAS PRESTACIONES

Conforme lo previsto en el artículo 122 de la ley, las prestaciones se suspenden cuando el

beneficiario:

a) no comparece, sin causa justificada, ante el requerimiento de la autoridad de aplicación,

b) no proporciona la documentación que la autoridad de aplicación determine,

c) no comunica los cambios de domicilio o residencia,

d) no acepta los empleos adecuados que le ofrece la autoridad,

e) no concurre a los cursos de capacitación para los que se lo convoque,

f) no acepta los controles de la autoridad de aplicación.

También son causas de suspensión ser condenado penalmente con pena privativa de
libertad, celebrar contrato de trabajo por un período inferior a 12 meses. En todos estos
supuestos la prestación que aún no se había percibido puede reanudarse al finalizar la causa
que dio origen a la suspensión.

En cuanto a la extinción del beneficio, ésta se opera cuando:

a) se agota el plazo de duración de la prestación,

b) si el beneficiario obtiene los beneficios jubilatorios o prestaciones no contributivas,

c) en el supuesto que celebre contrato de trabajo por un plazo superior a 12 meses,

d) cuando las prestaciones se hubieren obtenido mediante fraude, simulación o reticencia,

e) cuando se hubieran percibido las prestaciones durante un período de suspensión,

f) cuando no se declara la percepción de gratificaciones en los términos más arriba detallados,

g) no se solicita la baja de la prestación al incorporarse a un nuevo puesto de trabajo,

h) no se reintegran los montos indebidamente percibidos,

i) se rechazan reiteradamente los empleos adecuados ofrecidos.

28.10. SANCIONES Y REGIMEN CONTENCIOSO

La determinación de las sanciones que correspondan por omisiones o acciones contrarias a

las obligaciones determinadas en la ley ha sido delegada a la reglamentación que las
estableció a través del decreto 739/92.

El Ministerio de Trabajo es la autoridad de aplicación de la ley y le compete resolver lo

relativo al reconocimiento, suspensión, reanudación y extinción de las prestaciones.

Las resoluciones de la autoridad de aplicación deben ser fundadas y contra ellas puede
interponerse reclamo administrativo o judicial.

28.11. PAGO UNICO DE LAS PRESTACIONES

La norma prevé también la posibilidad de que la reglamentación establezca la modalidad de

pago único de la prestación, como forma de fomentar el empleo, para beneficiarios que
constituyan asociaciones, cooperativas u otras formas de trabajo asociado en actividades
productivas.

28.12. GUIA DE ANALISIS

1) ¿Qué prestaciones cubre el régimen de desempleo?

2) ¿Cuál es el ámbito de aplicación del sistema?

3) Trabajadores incluidos y excluidos.

4) ¿Qué requisitos debe reunir el trabajador para tener derecho a las prestaciones?

5) ¿Qué tipo de prestaciones otorga el sistema a la persona desempleada?

6) ¿Cuál es el monto y la duración de las prestaciones dinerarias?

7) ¿Qué obligaciones tienen los beneficiarios?

8) ¿En qué supuestos se suspenden las prestaciones?

9) ¿En qué casos se extinguen?

10) Analice la situación del desempleo en nuestro país. Compárela con la de otro país.

BIBLIOGRAFIA

ETALA, JUAN JOSÉ , "Derecho de la Seguridad Social", Ed. Ediar, 1966.

ETALA, CARLOS ALBERTO, ETALA (HIJO), JUAN JOSÉ, DE VIRGILIS, MIGUEL ANGEL,"Análisis práctico de la ley
de empleo", Ed. La Ley, 1992.
 FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS, CAUBET, AMANDA,"Leyes fundamentales del trabajo" , Colección
Legislación, 1995.
 CAPITULO XXIX

JUBILACIONES Y PENSIONES

29.1. Características del Sistema Integrado Previsional Argentino SIPA, (Ley 26.425 BO
9/12/2008). - 29.2. Fuentes de financiamiento. - 29.3. Características del SIPA. - 29.4.
Incorporación obligatoria. - 29.5. Incorporación voluntaria. - 29.6. Personal dependiente
de organismos internacionales. - 29.7. Investigadores científicos y técnicos. - 29.8.
Actividades simultaneas. - 29.9. Trabajadores que perciben jubilación,
compatibilidades, pensión o retiro. - 29.10. Reingreso a la actividad: denuncia ante la
A.F.I.P. - 29.11. Contribución unificada a la seguridad social. - 29.12. Remuneración. -
29.12.1. Concepto. - 29.12.2. Conceptos no remuneratorios. - 29.12.3. Otras
prestaciones no remuneratorias. - 29.12.4. Beneficios sociales. - 29.13. Prestaciones
complementaria que no integran la remuneración. - 29.14. Compensación por
suspenciones fundadas en falta o disminución del trabajo. - 29.15. Obligaciones de los
empleadores de los afiliados y de los beneficiarios. - 29.15.1. Obligaciones de los
empleadores. - 29.15.2. Obligaciones de los afiliados. - 29.15.3. Obligaciones de los
beneficiarios. - 29.16. Prestaciones que otorga el Sistema. - 29.16.1. Enunciación. -
29.16.2. Caracteres de las prestaciones. - 29.16.3. Prestaciones. - 29.16.4. Prestaciones
comunes a todos los afiliados. - 29.16.4.1. Prestación Básica Universal. - 29.16.5.
Requisitos para el otorgamiento de las prestaciones. - 29.17. Haber de las prestaciones.
- 29.17.1. Prestación básica universal. - 29.17.2. Pensión por fallecimiento del jubilado o
del afiliado en actividad. - 29.17.3. Prestación anual complementaria. - 29.17.4. Subsidio
por sepelio. - 29.17.5. Jubilación por edad avanzada. - 29.18. Retiro por invalidez. -
29.18.1. Requisitos. - 29.18.2. Aportantes regulares e irregulares. - 29.18.3. Comisiones
médicas. Determinación de la incapacidad. - 29.18.4. Capacidad al cese de tareas. -
29.18.5. Invalidez por edad avanzada. - 29.18.6. Exclusión de la invalidez total
transitoria. - 29.19. Normas de evaluación, calificación y cuantificaron del grado de
invalidez. - 29.20. Procedimiento ante la Cámara Nacional de la Seguridad Social. -
29.20.1. Apelación de los dictámenes. - 29.20.2. Efecto de las apelaciones. - 29.20.3.
Costas. - 29.20.4. Intervención obligatoria del cuerpo médico forense. - 29.21. Fondo
para tratamientos de rehabilitación psicofísica y recapacitación laboral. - 29.21.1.
Prescripción de tratamientos curativos gratuitos. - 29.22. Citaciones de la comisión
médica. - 29.23. Dictamen definitivo por invalidez. - 29.24. Pensión por fallecimiento. -
29.24.1. Derechohabientes. - 29.24.2. Reglamentación decreto 1290/94. - 29.25.
Derecho a pensión. - 29.25.1. Concepto. - 29.25.2. Generan derecho a pensión. -
29.25.3. Requisitos. - 29 .25.4. Causales de pérdida o extinción del derecho de pensión.
- 29.25.5. Viudos y convivientes. - 29.25.6. Acreditación de convivencia. - 29.25.7.
Convivientes del mismo sexo. - 29.25.8. Concurrencia del viudo o viuda o conviviente
con los hijos. - 29.25.9. Divorcio vincular. - 29.25.10. Pensión de los hijos. - 29.25.11.
Hijos adoptivos. - 29.25.12. Hijastros. - 29.26. Régimen de reciprocidad jubilatoria. -
29.27. Declaración jurada de servicios con aportes. - 29.28. Aplicabilidad del articulo
17 y 19 de la ley 18.037. - 29.28.1. Servicios honorarios. - 29.28.2. Cesación en la
actividad en relación de dependencia. - 29.29. Periodo de prueba (art. 92 bisL.C.T.). -
29.30. Intimación al trabajador a iniciar los tramites jubilatorios. - 29.31. El sistema de
movilidad de las prestaciones. - 29.31.1. Artículo 1° de la ley 26.417. - 29.31.2.
Antecedentes jurisprudenciales de relevancia. - 29.31.2.1. Caso Chocobar. - 29.31.2.2.
Caso Heit Rupp. - 29.31.2.3. Caso Sánchez. - 29.31.2.4. Fallos de la Cámara Federal de la
Seguridad Social. - 29.31.2.5. Caso Badaro. - 29.32. Límite de acumulación. - 29.33.
Régimen de compatibilidades. - 29.34. Trabajadores autónomos. - 29.35. Reingreso o
continuidad en la actividad. - 29.35.1. Continuidad en el goce de las prestaciones que se
devengaban. - 29.35.2. Docentes con jubilación parcial. - 29.36. Percepción unificada. -
29.37. Reapertura del procedimiento. - 29.38. Topes máximos. - 29.39. Concepto de
actualización. - 29.40. Aportes y contribuciones montos. -29.40.1. Base de cálculo,
mínimo y máximo. - 29.41. Aportes trabajadores autónomos. - 29.41.1. Renta
imponible. - 29.42. Percepción simultanea de remuneraciones o rentas de diverso
origen. - 29.43. Obligaciones de los empleadores. - 29.44. Obligaciones de los afiliados y
de los beneficiarios. - 29.45. Trabajadores autónomos. - 29.46. Régimen de sanciones. -
29.47. Obligaciones de aportar de los socios en distintas situaciones. - 29.47.1.
Principios generales. - 29.48. Opción de la inexigibilidad del pago. - 29.49. Computo del
tiempo de servicios con aportes adeudados no exigibles. - 29.50. Prestación
compensatoria. - 29.50.1. Concepto. - 29.50.2. Requisitos. - 29.51. Autoridad de
aplicación, fiscalización y control. - 29.51.1. Facultades y atribuciones de la A.N.S.E.S. -
29.52. Denuncias.

29.1. CARACTERISTICAS DEL SISTEMA

INTEGRADO PREVISIONAL ARGENTINO SIPA,

 (LEY 26.425 B.O. 9/12/2008)

El sistema de jubilaciones y pensiones establecido por las leyes 18.037 y 18.038 se fundó
sobre la base de un sistema de reparto asistido por el Estado, en virtud del cual los aportes de
los trabajadores activos y las contribuciones de los empleadores se distribuían en prestaciones
para los pasivos o sus causahabientes.

La ley 24.241 mantuvo parcialmente ese sistema como optativo y la dio prevalencia a un
sistema de capitalización individual insolidario manejado por entidades financieras de fondos
de jubilaciones y pensiones — AFJP- que recaudaban los aportes y formaban fondos
personales indisponibles de cada trabajador.

Dichos fondos eran administrados por las AFJP, que colocaban los depósitos en inversiones
legalmente determinadas y cobraban altas comisiones que deducían de los aportes ( de
aproximadamente el 30% de los mismos). Este sistema, ajeno a la Seguridad Social, era
inviable y no garantizaba prestaciones seguras y adecuadas en su monto y suponía una
apropiación indebida de los aportes de los trabajadores, que pasaban a integrar un fondo
individual, que estaba librado, en su crecimiento, al éxito de las inversiones.

La ley 26.425 del año 2008, dispuso la unificación del Sistema Integrado de Jubilaciones y
Pensiones en su único régimen previsional público que se denominará Sistema Integrado
Previsional Argentino ( SIPA), financiado a través de un sistema solidario de reparto,
garantizando a los afiliados y beneficiarios del régimen de capitalización vigente hasta la fecha
idéntica cobertura y tratamiento que la brindada por el régimen previsional público, en
cumplimento del mandato previsto por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional. En
consecuencia, elimina el régimen de capitalización, que será absorbido por el régimen de
reparto, en las condiciones de la presente ley.

29.2. FUENTES DE FINANCIAMIENTO

Las fuentes de financiamiento son las siguientes:

a) Todas las contribuciones a cargo de los empleadores establecidas en el artículo 11: el 16%
de las remuneraciones de todo su personal

b) Los aportes de los trabajadores autónomos,

c) Los aportes personales personales de los trabajadores en relación de dependencia: 11 % de
sus remuneraciones.

29.3. CARACTERISTICAS DEL SIPA

El régimen previsional público, lo reitero, es un régimen de reparto asistido por el Estado,

basado en el principio de solidaridad.

Sus prestaciones son financiadas con los recursos ya enumerados, en la ley 24.241. El
Estado Nacional garantiza el otorgamiento y pago de las prestaciones establecidas, hasta el
monto de los créditos presupuestarios expresamente comprometidos para su financiamiento
por la respectiva ley de presupuesto art. 16 ( texto s/L. 24.463).

El art. 2 de la ley 26.425 señala que el Estado garantiza a los afiliados y beneficiarios del
régimen de capitalización la percepción de iguales o mejores prestaciones y beneficios que los
que gozaban a la fecha de la entrada en vigencia de la ley 24.241.

También en su art. 8 establece que la totalidad de los recursos únicamente podrán ser
utilizados para pagos de los beneficios del SIPA.

29.4. INCORPORACION OBLIGATORIA

En el nuevo sistema están obligatoriamente comprendidas las personas mayores de 18 años

sujetas a un contrato de trabajo (privado) a una relación de empleo público con el Estado
Nacional, o que se desempeñen como trabajadores autónomos.

El trabajo autónomo supone autoorganización y la asunción del riesgo económico por parte
del trabajador, tenga o no una empresa; mientras que el trabajo dependiente es el que se
presta por cuenta y a riesgo ajeno, para la empresa de otro (art. 21L.C.T.).

La distinción entre el trabajador dependiente y el autónomo es importante porque

determina quién es el sujeto obligado a efectuar los aportes y contribuciones al sistema,
habida cuenta de que en el primer caso el empleador está obligado a retener los aportes
personales y a depositarlos juntamente con su contribución patronal a la Administración
Federal de Ingresos Públicos, y en el segundo es el propio trabajador el que debe depositar su
aporte. El artículo 2º de la ley, reglamentado por el decreto 433/94, enumera:

a) Personas que desempeñan actividades en relación de dependencia aunque el contrato de

trabajo o la relación de empleo público fueren a plazo fijo.

1) Los funcionarios, empleados y agentes que en forma permanente o transitoria

desempeñen cargos, aunque sean de carácter electivo, en cualquiera de los Poderes del
Estado Nacional, sus reparticiones u organismos centralizados, descentralizados o
autárquicos, empresas del Estado, sociedades del Estado, sociedades anónimas con
participación estatal mayoritaria, sociedades de economía mixta, servicios de cuentas
especiales y obras sociales del sector público, con exclusión del personal militar de las
fuerzas armadas y del personal militarizado o con estado policial de las fuerzas de
seguridad y policiales.

2) El personal civil de las fuerzas armadas y de las fuerzas de seguridad.

3) Los funcionarios, empleados y agentes que en forma permanente o transitoria

desempeñen cargos en organismos oficiales, interprovinciales, o integrados por la Nación
y una o más provincias, cuyas remuneraciones se atiendan con fondos de dichos
organismos.

4) Los funcionarios, empleados y agentes civiles dependientes de los gobiernos y

municipalidades provinciales, a condición de que previamente las autoridades respectivas
adhieran al S.I.P.A., mediante convenio con el Poder Ejecutivo Nacional. Están
incorporadas al sistema las provincias de: Santiago del Estero, Catamarca, Salta, Mendoza,
San Juan, La Rioja, Río Negro, Jujuy, Tucumán y San Luis. Por decreto 82/94 se incorporó al
S.I.P.A. el Instituto de Previsión Social del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

5) Las personas que en cualquier lugar del territorio del país presten en forma permanente,
transitoria o eventual, servicios remunerados en relación de dependencia en la actividad
privada.

6)Las personas que en virtud de un contrato de trabajo celebrado o relación laboral iniciada
en la República, o de un traslado o comisión dispuestos por el empleador, presten
servicios de la naturaleza prevista en el punto 1.5, siempre que dichas personas tuvieran
domicilio real en el país al tiempo de celebrarse el contrato, iniciarse la relación laboral o
disponerse el traslado o comisión.

7)En general, todas las personas que hasta la vigencia de la presente ley estuvieran
obligatoriamente comprendidas en el régimen nacional de jubilaciones y pensiones por
actividades no incluidas con carácter obligatorio en el régimen para trabajadores
autónomos.

b)Personas que por sí solas o conjunta o alternativamente con otras, asociadas o no, ejercen
habitualmente en la República alguna de las siguientes actividades, siempre que éstas no
configuren una relación de dependencia.
 1)Directores, administradores o conductores de cualquier empresa, organización,
establecimiento o explotación con fines de lucro, o sociedad comercial o civil, aunque por
esas actividades no obtengan retribución, utilidad o ingreso alguno.

2)Los socios cuya participación en la sociedad es igual o superior al promedio que resulte de
dividir cien por el número total de socios, los socios que integran el órgano de conducción
de la sociedad, los socios de sociedades colectivas, civiles, irregulares o de hecho, aunque
desarrollen tareas dependientes, son afiliados obligatorios autónomos.

3)Cuando la totalidad de los integrantes de la sociedad están ligados por vínculos de

parentesco, los socios son siempre afiliados obligatorios autónomos; el vínculo familiar
que incorpora a los socios en la afiliación obligatoria autónoma es el parentesco de hasta
el segundo grado de consanguinidad o afinidad.

4) No se considerarán incluidos obligatoriamente en el inciso a)

1) El socio comanditado único de las sociedades en comandita simple o por acciones. Si

hubiera más de un socio comanditado se aplicará lo dispuesto en 2.

2) El socio de las sociedades civiles y de las sociedades comerciales irregulares o de hecho.

3) Sin perjuicio de la inclusión en el inciso cuando un socio queda incluído en el inciso a) la

sociedad y el socio estarán sujetos a las obligaciones de aportes y contribuciones.

4) Socios de cooperativas: con relación a las cooperativas, el Instituto Nacional de Acción

Cooperativa en la resolución 183/92 estableció la inexistencia de la relación laboral
entre los asociados y la cooperativa de trabajo, al considerar que el vínculo jurídico
entre el asociado y la cooperativa de trabajo es de naturaleza asociativa y está exento,
por lo tanto, de toda connotación de dependencia, ni encuadrado en el derecho laboral.
La Dirección General Impositiva por resolución general (DGI) 4328/97 incluye a los
socios de cooperativas de trabajo como trabajadores autónomos, dejando a salvo
aquellos casos particulares en los que surgiera una razonable duda sobre la existencia
de una relación laboral.

Los socios de cooperativas de trabajo, de naturaleza genuina, se encuentran

obligatoriamente incluidos en el régimen de autónomos. El cumplimiento de tareas es
el uso que los asociados hacen de la cooperativa, por lo que no existe relación laboral
mientras no se pruebe que se pretende encubrir el trabajo subordinado mediante la
utilización de esta figura societaria.

c) Otros socios

1)Los gerentes de una sociedad de responsabilidad limitada, socios o no.

2)Los socios comanditarios que presten servicios a la sociedad, de una sociedad en

comandita simple o por acciones, si tienen una participación igual o superior al promedio
del capital comanditario.
 3)Los socios de una sociedad civil con fines de lucro que ejerzan la actividad de dirección,
administración o conducción aunque no perciban retribución por sus tareas.

4)Los socios de una sociedad civil, cualquiera sea su naturaleza, que prestan algún servicio o
realizan alguna actividad para la sociedad.

5)Los accionistas no directores de una sociedad anónima que prestan servicios

remunerados si su participación en el capital es igual o superior al promedio.

6)Los directores, accionistas o no, de una sociedad anónima, con o sin subordinación
laboral.

7)Los socios de cooperativas de trabajo.

8)Los miembros del Consejo de Administración de cooperativas que perciban retribución

por sus funciones.

9)Todos los socios de las sociedades colectivas.

10)Todos los socios de las sociedades de hecho o irregular.

11)Los socios de las "sociedades de familia" —independientemente del tipo societario de

que se trata y de su participación en el capital—se incluyen en el Sistema Integrado de
Jubilaciones y Pensiones en carácter de trabajadores autónomos obligatorios.

12)Profesión desempeñada por graduado en universidad nacional o universidad provincial o

privada autorizada para funcionar por el Poder Ejecutivo, o por quien tenga especial
habilitación legal para el ejercicio de profesión universitaria reglamentada.

13)Producción o cobranza de seguros, reaseguros, capitalización, ahorro, ahorro y préstamo

o similares.

14)Cualquier otra actividad lucrativa.

d) Situaciones conflictivas

1) El decreto reglamentario 433/94 efectúa un encuadramiento interpretativo respecto de

actividades conflictivas considerándolas autónomas, entre las que se encuentran: artistas
y músicos, profesionales de la salud, fleteros, en cuanto asuman el riesgo económico
inherente al ejercicio libre de sus respectivas profesiones o actividades.

2) Con respecto a los trabajadores del fútbol, se considera actividad autónoma:

La de los jugadores de fútbol que militen en clubes excluidos del Convenio de

Corresponsabilidad Gremial aprobado por resolución (M.B.S.) 212/78 que intervengan en
torneos organizados por la A.F.A., ligas provinciales y locales (D. 433/94);
 La de los jugadores de fútbol, miembros de los cuerpos médicos, técnicos y auxiliares, que
atiendan a los planteles futbolísticos de las entidades que practiquen fútbol profesional
de los torneos organizados por la A.F.A., los jurados, árbitros, jueces principales, de línea,
veedores y comisarios deportivos que participen en partidos de fútbol profesional o
amateur y que perciban retribución por el desarrollo de su actividad (ley 24.622).

3) Tripulantes embarcados afectados a pesca "a la parte"

Los tripulantes embarcados afectados a la pesca costera, cuya modalidad en la

percepción de sus ingresos se realiza mediante el sistema de retribución a la parte, son
trabajadores dependientes (D. 701/97).

4) Penados

Las tareas realizadas por penados (internos y condenados que trabajan en un régimen de
semilibertad) en establecimientos penitenciarios son computables a los fines
previsionales.

5) Actividades agropecuarias y forestales

La inclusión en el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones para los trabajadores de

las actividades agropecuarias y forestales es obligatoria a partir del 1 de enero de 1996.

29.5. INCORPORACION VOLUNTARIA

Pueden incorporarse voluntariamente al S.I.P.A.:

a) Como trabajadores dependientes:

Los socios ligados por los vínculos de parentesco que prestan servicios en relación de
dependencia, los socios cuya participación en la sociedad es igual o superior al promedio que
resulte de dividir el número cien por el número total de socios, los socios de sociedades civiles,
colectivas, irregulares o de hecho y los socios que integran el órgano de conducción de la
sociedad, si bien son afiliados obligatorios autónomos, pueden afiliarse voluntariamente como
dependientes.

b) Como trabajadores autónomos:

1) Los miembros de consejos de administración de cooperativas que no perciban retribución
alguna por esas funciones, socios no gerentes de S.R.L., síndicos de cualquier sociedad y
fiduciarios.

2) El socio —de cualquier tipo de sociedad— menor de 55 años, que contribuye a la

sociedad con capital sin ejercer la dirección, administración o conducción de la sociedad ni
realizar tareas técnicas administrativas, es decir, no incluido obligatoriamente como
trabajador autónomo ni como trabajador en relación de dependencia, puede incorporarse
como afiliado voluntario autónomo.

3) Los socios de una sociedad anónima que sólo participan con capital accionario, es decir,
los rentistas.

4 ) Los socios no gerentes de una sociedad de responsabilidad limitada.

5 ) Los miembros del Consejo de Administración de cooperativas que no perciban

retribución por sus funciones.

6) Los titulares de condominios y de sucesiones indivisas que no ejerzan la dirección,

administración o conducción de la administración común.

7) Los miembros del clero y de organizaciones religiosas pertenecientes al culto católico,

apostólico y romano u otros inscriptos en el Registro Nacional de Cultos.

8) Los profesionales, que se encuentran obligatoriamente comprendidos en el ámbito de

la ley 24.241, y que por su actividad profesionalse encontraren obligatoriamente afiliados
a uno o más regímenes jubilatorios provinciales para profesionales, como aquellos que
ejerzan una profesión no académica autorizada con anterioridad a la promulgación de
la ley (13/10/93). Esta incorporación voluntaria no modifica la obligatoriedad de los
respectivos regímenes locales.

9) Las amas de casa que se incorporan en la categoría mínima de aportes, pudiendo optar
por cualquier otra categoría superior (ley 24.828).

10) Por la ley 24.828 se establece para las amas de casa una afiliación voluntaria autónoma
especial, ya que sólo pueden con dicha afiliación incorporarse al régimen de capitalización
del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones.

11) Toda persona física menor de cincuenta y cinco años aunque no realice actividad
lucrativa alguna.
 29.6. PERSONAL DEPENDIENTE DE

ORGANISMOS INTERNACIONALES

La incorporación del personal dependiente de organismos internacionales, al igual que lo

reseñado respecto al personal dependiente de representaciones, agentes diplomáticos y
consulares, sólo es procedente si las normas internacionales declaran la aplicación de la
legislación argentina.

En iguales condiciones que el personal dependiente de representaciones diplomáticas y

consulares, el personal dependiente de organismos internacionales puede optar por
incorporarse al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones.

29.7. INVESTIGADORES

CIENTIFICOS Y TECNICOS

El artículo 4° de la ley 24.241 establece una excepción respecto a la obligatoriedad de

aportar al Sistema S.I.P.A. respecto de los investigadores, científicos y técnicos contratados en
el extranjero para prestar servicios en el país, siempre que cumplimenten las siguiente
condiciones:

1) La excepción sólo puede producirse por un plazo no mayor de dos años.

2) La solicitud debe efectuarse por una sola vez.

3) Los investigadores, científicos y técnicos contratados no deben tener residencia permanente
en la República.

4) Los investigadores, científicos y técnicos contratados deben estar amparados contra las
contingencias de vejez, invalidez y muerte en su país de origen.

29.8. ACTIVIDADES SIMULTANEAS

Las personas que ejerzan simultáneamente más de una actividad en relación de

dependencia y/o autónoma de las comprendidas en el ámbito de la ley 24.241, así como los
empleadores en su caso, tributarán obligatoriamente por cada una de ellas.

En caso de ejercerse más de una actividad autónoma la afiliación es única y el aporte es el

correspondiente a la categoría cuyo monto sea igual al que resulte de sumar los montos de las
categorías establecidas para cada actividad. Si de la suma resulta un monto que no
corresponde a ninguna categoría se aporta por el monto inmediatamente inferior a dicha
suma.

Asimismo, la circunstancia de estar comprendido en otro régimen jubilatorio no exime de la

obligatoriedad de efectuar aportes y contribuciones al Sistema Integrado de Jubilaciones y
Pensiones.

29.9. TRABAJADORES QUE PERCIBEN

JUBILACION, COMPATIBILIDADES, PENSION O RETIRO

 Con respecto a los beneficiarios de prestaciones previsionales que ingresen, reingresen,
hubieren reingresado o continúen en la actividad remunerada tanto en relación de
dependencia como en carácter de autónomos, el artículo 34 de la ley 24.241 sustituido dos
veces, primero por la ley 24.347 y luego por la ley 24.463, y posteriormente aclarado por la ley
24.476, introdujo modificaciones sustanciales al régimen vigente en la materia. El principio es
la compatibilidad absoluta entre la percepción de la prestación previsional y el desempeño de
actividad remunerada con dos únicas excepciones, que son, las prestaciones acordadas en
función de regímenes que amparan tareas penosas, riesgosas o causantes de agotamiento o
envejecimiento prematuro (denominados diferenciales) y la jubilación o retiro por invalidez.

También se aplicará el régimen de compatibilidad en los siguientes casos:

a) Beneficiarios de prestaciones jubilatorias otorgadas o a otorgar por leyes anteriores a la ley

24.241.

1) Ingreso, reingreso o continuidad en la actividad en relación de dependencia:

Los beneficiarios de prestaciones reguladas por leyes anteriores a la ley 24.241 que
ingresen, reingresen, hayan reingresado o continúen en la actividad en relación de
dependencia pueden percibir las prestaciones previsionales sin limitación alguna. Los
aportes personales que efectúan ingresan al Fondo Nacional de Empleo y las
contribuciones al régimen público de reparto (art. 34, ley 24.241 modificado por la ley
24.463 y reglamentado por el decreto 525/95).

2) Ingreso, reingreso o continuidad en la actividad autónoma:

Los trabajadores autónomos que al 15 de julio de 1994 fueren beneficiarios de

prestaciones de jubilación ordinaria o por edad avanzada o a esa fecha reunieren los
requisitos para obtener dichos beneficios, no están obligados a partir del período
noviembre de 1995 a efectuar aportes al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones ni
al Fondo Nacional de Empleo [art. 13, ley 24.476 y art. 6° de la R.G. (DGI) 4084/95].

b) Beneficiarios de prestaciones previsionales obtenidas en el marco de la ley 24.241.

1) Beneficiarios de prestaciones previsionales del Régimen Previsional Público.

1.1.) Ingreso, reingreso o continuidad en la actividad en relación de dependencia:

Los beneficiarios de alguna de las prestaciones previsionales del Régimen Previsional

Público que ingresen, reingresen, hayan reingresado o continúen en la actividad en
relación de dependencia pueden percibir las mismas sin límite alguno.

1.2.) Ingreso, reingreso o continuidad en la actividad autónoma:

Los trabajadores que se mantengan o reingresen a la misma u otra actividad autónoma

cuando obtengan las prestaciones previsionales en el marco de la ley 24.241 y sus
 modificatorias, revistarán obligatoriamente en la categoría mínima (art. 13 de la ley
24.476).

Estos jubilados-trabajadores revisten obligatoriamente a partir del período devengado

noviembre de 1995 en la categoría "A" [R.G. (DGI) 4084].

29.10. REINGRESO A LA ACTIVIDAD: DENUNCIA ANTE LA AFIP

El beneficiario o prestador profesional que reingresan a la actividad, deberá denunciar tal

circunstancia ante la AFIP.

29.11. CONTRIBUCION UNIFICADA A LA SEGURIDAD SOCIAL

La Contribución Unificada de la Seguridad Social (C.U.S.S.) tiene por objeto la unificación de

la percepción y de la fiscalización de la totalidad de los recursos de la seguridad social. En la
C.U.S.S. se incluyen los aportes al sistema previsional, al régimen de asignaciones familiares, al
Instituto de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, al Fondo Nacional de Empleo, a la
Administración Nacional del Sistema de Salud, y a las Obras Sociales.

La C.U.S.S. comprende los siguientes aportes y contribuciones:

a) Los aportes y contribuciones al Régimen Nacional de Jubilaciones y Pensiones.

b) Los aportes y contribuciones al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y

Pensionados.

c) Los aportes y contribuciones a la Administración Nacional del Seguro de Salud.

d) Las contribuciones de los empleadores con destino al Fondo Nacional de Empleo.

e) Los aportes de los beneficiarios de prestaciones jubilatorias con destino al Fondo Nacional
de Empleo.

f) Los aportes y contribuciones a obras sociales.

g) Las contribuciones con destino al régimen de asignaciones familiares.

El artículo 23, inciso 3° de la ley 24.557 establece que las cuotas mensuales que ingresan los
empleadores obligados con el Sistema Unico de Seguridad Social (S.U.S.S.) a las
Administradoras de Riesgos del Trabajo deben ser declaradas y abonadas juntamente con la
C.U.S.S.

Las sumas ingresadas en concepto de la C.U.S.S., sus accesorios en calidad de recargos,

intereses, actualizaciones y multas, son registrados y distribuidos en la medida que
corresponda a cada uno de los regímenes, organismos o fondos.

29.12. REMUNERACION

29.12.1. Concepto

El artículo 6° de la ley 24.241 considera que es remuneración todo ingreso que percibe el
afiliado en dinero o en especie, susceptible de apreciación pecuniaria, en retribución o
compensación o con motivo de su actividad personal, en concepto de sueldo, sueldo anual
complementario, salario, honorario, comisiones, participación en las ganancias, habilitación,
propinas y toda otra retribución, cualquiera fuere la denominación que se le asigne, percibida
por servicios ordinarios o extraordinarios prestados en relación de dependencia.

Las propinas y las retribuciones en especie de valor incierto son estimadas por el
empleador, sin perjuicio del derecho del afiliado de reclamar ante la autoridad de aplicación su
determinación en caso de disconformidad, y de la facultad de la autoridad de aplicación de
rever la estimación realizada por el empleador, no obstante la aceptación del afiliado.

En cuanto a las gratificaciones y suplementos adicionales, la norma entiende que

constituyen remuneración en cuanto su percepción sea habitual y regular, es decir que
requiere el elemento objetivo de habitualidad. En consecuencia, la norma excluye la
naturaleza salarial de las gratificaciones y adicionales excepcionales otorgados por una sola
vez y en circunstancias especiales.
 Con referencia a los viáticos y gastos de representación, constituyen remuneración salvo en
la parte efectivamente gastada y acreditada por medio de comprobantes. Excepcionalmente,
no obstante la inexistencia total o parcial de comprobantes que acrediten el gasto, la ley
autoriza la exención de aportes y contribuciones cuando así lo determine la autoridad de
aplicación (A.F.I.P.).

Asimismo, con relación a los agentes de la administración pública, se consideran

remuneración las sumas a distribuir entre ellos o que éstos perciban en carácter de:

a) Premio estímulo, gratificaciones u otros conceptos de análogas características respecto de

los cuales las contribuciones patronales estarán a cargo del agente, a cuyo efecto, antes de
proceder a la distribución de dichas sumas se debe retener el importe correspondiente a la
mencionada contribución.

b) Caja de empleados o similares autorizadas, debiendo el organismo o la entidad que tenga a

su cargo la recaudación y distribución de esas sumas practicar los descuentos y el depósito
de los correspondientes aportes personales.

29.12.2. Conceptos no remuneratorios

El artíc ulo 7° de la ley 24.241 dispone que no constituyen remuneración las asignaciones
familiares, las indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato de trabajo,
indemnización por vacaciones no gozadas, y por incapacidad permanente provocada por
accidente de trabajo o enfermedad profesional, las prestaciones económicas por desempleo y
las asignaciones pagadas en concepto de becas.

Tampoco son remuneratorias las sumas abonadas en concepto de gratificaciones

vinculadas con el cese de la relación laboral en el importe que exceda del promedio anual de
las percibidas con anterioridad en forma habitual y regular.

29.12.3. Otras prestaciones no remuneratorias

Los beneficios sociales, las prestaciones complementarias que no integran la remuneración

y las prestaciones no remuneratorias definidas por los artículos 103 bis, 105 y 223 bis de la ley
20.744 (t.o.1976) y modificatorias, son consideradas de carácter no remunerativo y en
consecuencia no sujetas a aportes y contribuciones.

29.12.4. Beneficios sociales

Se denominan beneficios sociales (art. 1° de la ley 24.700) a las prestaciones de naturaleza

jurídica de seguridad social no remunerativas, no dinerarias, no acumulables ni sustituibles en
dinero que brinde el empleador al trabajador por sí o por medio de terceros que tienen por
objeto mejorar la calidad de vida del dependiente o de su familia a cargo.

Son beneficios sociales las siguientes prestaciones:

a) los servicios de comedor de la empresa,

b) los reintegros de gastos de medicamentos y odontológicos del trabajador y su familia que

asume el empleador, previa presentación de comprobantes emitidos por farmacia, médico
u odontólogo. También se considera como gasto médico con carácter de beneficio social no
remuneratorio a los gastos efectuados para el pago de servicios médicos de asistencia y
prevención al trabajador o su familia,

c) la provisión de ropa de trabajo y de cualquier otro elemento vinculado a la indumentaria y al

equipamiento del trabajador para uso exclusivo en el desempeño de sus tareas,

d) los reintegros documentados con comprobante de gastos de guardería o sala maternal que
utilicen los trabajadores con hijos de hasta 6 años de edad cuando la empresa no contare
con esas instalaciones,

e) la provisión de útiles escolares y guardapolvos para los hijos del trabajador, otorgados al
inicio del período escolar,

f) el otorgamiento o pago debidamente documentado de cursos o seminarios de capacitación

o especialización,

g) el pago de los gastos de sepelio de familiares a cargo del trabajador debidamente

documentados con comprobantes,

h) incremento de vales alimentarios. Por el decreto 815/01 se incrementa el beneficio social de

la entrega de vales alimentarios y canastas de alimentos, ya que a partir del 1 de julio de
2001 los empleadores pueden aumentarlo en hasta la suma de $ 150 mensuales, a favor de
los trabajadores en relación de dependencia, cuyos salarios brutos mensuales sean iguales
 o inferiores a la suma de mil quinientos pesos. Este régimen es transitorio y de excepción,
con vigencia hasta el 31 de marzo de 2003.

29.13. PRESTACIONES COMPLEMENTARIA

QUE NO INTEGRAN LA REMUNERACION

Las siguientes prestaciones complementarias no integran la remuneración:

a) los retiros de socios de gerentes de sociedades de responsabilidad limitada a cuenta de las

utilidades del ejercicio debidamente contabilizadas en el balance,

b)los reintegros de gastos sin comprobantes correspondientes al uso del automóvil de

propiedad de la empresa o del empleado calculado en base a kilómetro recorrido conforme
los parámetros fijados o que se fijen como deducibles en el futuro por la Dirección General
Impositiva,

c)los viáticos de viajantes de comercio acreditados con comprobantes en los términos

del artículo 6° de la ley 24.241 y los reintegros de automóvil en las mismas condiciones que
las especificadas en el párrafo anterior,

d) el comodato de casa-habitación de propiedad del empleador ubicado en barrios o

complejos circundantes al lugar de trabajo, o la locación en los supuestos de grave dificultad
en el acceso a la vivienda.

29.14. COMPENSACION POR SUSPENCIONES

 FUNDADAS EN FALTA O DISMINUCION DEL TRABAJO

El artículo 3° de la ley 24.700 (art. 223 bis, L.C.T.) considera prestación no remunerativa a las
asignaciones en dinero que se entreguen en compensación por suspensiones de la prestación
laboral y que se fundaren en las causales de falta o disminución de trabajo, no imputables al
empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada, pactadas individual o colectivamente y
homologadas por la autoridad de aplicación, conforme normas legales vigentes, y cuando en
virtud de tales causales el trabajador no realice la prestación laboral a su cargo. Esta
prestación sólo tributa las contribuciones establecidas en la ley de Obras Sociales y la del
Sistema Nacional del Seguro de Salud.

29.15. OBLIGACIONES DE LOS EMPLEADORES

DE LOS AFILIADOS Y DE LOS BENEFICIARIOS

29.15.1. Obligaciones de los empleadores

Los empleadores están obligados a:

1) Inscribirse como empleadores ante la Administración Federal de Ingresos Públicos y
comunicar a la misma toda modificación en su situación en los plazos y con las modalidades
que dicha administración establezca.

2) Dar cuenta a la Administración Federal de Ingresos Públicos de las bajas que se produzcan
en el personal.

3) Practicar en las remuneraciones los descuentos correspondientes al aporte personal y

depositarlos, juntamente con las contribuciones a su cargo.

4) Remitir mensualmente la declaración jurada con la determinación de aportes y

contribuciones.

5) Suministrar todo informe y exhibir los comprobantes justificativos que le requiera la

Administración Federal de Ingresos Públicos en ejercicio de sus atribuciones, y permitir las
inspecciones, investigaciones, comprobaciones y compulsas que aquélla le ordene en los
lugares de trabajo, libros, papeles, anotaciones y documentos.

6) Otorgar a los afiliados, beneficiarios y a sus derechohabientes, cuando éstos lo soliciten, y

en todo caso a la extinción de la relación laboral, las certificaciones de los servicios
prestados, remuneraciones percibidas y aportes retenidos y toda otra documentación
necesaria para el reconocimiento de servicios u otorgamiento de cualquier prestación.

7) Requerir de los trabajadores comprendidos en el Sistema Integrado de Jubilaciones y

Pensiones, al comienzo de la relación laboral, en los plazos y con las modalidades que la
Administración Nacional de la Seguridad Social establezca, la presentación de una
declaración jurada escrita de si son o no beneficiarios de jubilación, pensión, retiro o
prestación no contributiva, con indicación, en caso afirmativo, del organismo otorgante y
datos de individualización de la prestación.

8) Denunciar a la autoridad de aplicación (A.N.Se.S. - A.F.I.P.) todo hecho o circunstancia

concerniente a los trabajadores, que afecten o puedan afectar el cumplimiento de las
obligaciones que a éstos y a los empleadores imponen las leyes nacionales de previsión.

9) Dar cumplimiento en tiempo y forma a todas las disposiciones de la ley 24.241 y a las que
las autoridades de aplicación (A.N.Se.S. - A.F.I.P.) dispongan.

29.15.2. Obligaciones de los afiliados

a) Afiliados en relación de dependencia

 1) Suministrar los informes requeridos por la autoridad de aplicación (A.N.Se.S.- A.F.I.P.),
referentes a su situación frente a las leyes de previsión.

2) Presentar al empleador al comienzo de la relación laboral una declaración jurada escrita

de si son o no beneficiarios de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, con
indicación, en caso afirmativo, del organismo otorgante y datos de individualización de la
prestación y actualizar la misma cuando adquieran el carácter de beneficiarios de
jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, en el plazo y con las modalidades
que la Administración Nacional de la Seguridad Social establezca.

3) Denunciar a la autoridad de aplicación (A.N.Se.S.- A.F.I.P.) todo hecho o circunstancia que

configure incumplimiento por parte del empleador a las obligaciones establecidas por las
leyes nacionales de jubilaciones y pensiones. La autoridad de aplicación, en un plazo no
mayor de 45 días, debe investigar los hechos denunciados, dictar resolución
desestimando la denuncia o imponiendo las sanciones pertinentes y efectuar la denuncia
penal según corresponda, y notificar fehacientemente al denunciante todo lo actuado y
resuelto.

b) Afiliados autónomos

1) Depositar el aporte personal.

2) Suministrar todo informe referente a su situación frente a las leyes de previsión y exhibir
los comprobantes y justificativos que la autoridad de aplicación les requiera en ejercicio
de sus atribuciones y permitir las inspecciones, investigaciones, comprobaciones y
compulsas que aquélla ordene en los lugares de trabajo, libros, anotaciones, papeles y
documentos.

3) Dar cumplimiento en tiempo y forma a todas las disposiciones de la ley 24.241 y a las que
las autoridades de aplicación (A.N.Se.S.- A.F.I.P.) dispongan.

29.15.3. Obligaciones de los beneficiarios

1) Suministrar los informes requeridos por la Administración Nacional de la Seguridad Social,

referentes a su situación frente a las leyes de previsión.

2) Comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social toda situación prevista por

las disposiciones legales, que afecte o pueda afectar el derecho a la percepción total o
parcial de la prestación de que gozan.
3) Presentar al empleador la declaración jurada respectiva en el caso de que volvieran a la
actividad.

En el caso de que el beneficiario fuere incapaz, el cumplimiento de las obligaciones

enumeradas incumbe a su representante legal.

Si existiera incompatibilidad total o limitada entre el goce de la prestación y el desempeño

de la actividad, y el beneficiario omitiere denunciar esa circunstancia, a partir del momento en
que la Administración Nacional de la Seguridad Social toma conocimiento de la misma, se
suspende o se reduce el pago de la prestación, según corresponda. El beneficiario debe
además reintegrar lo cobrado indebidamente en concepto de haberes previsionales, con los
accesorios correspondientes, importe que será deducido íntegramente de la prestación a que
tuviere derecho a percibir, si continuare en actividad, en caso contrario se le formulará cargo
en los términos del inciso d) del artículo 14.

El empleador que conociendo que el beneficiario se halla en infracción a las normas sobre
incompatibilidad no denunciara esta circunstancia a la autoridad de aplicación, se hará pasible
de una multa equivalente a diez veces lo percibido indebidamente por el beneficiario en
concepto de haberes previsionales. El hecho de que el empleador no practique las retenciones
en concepto de aportes hace presumir, cuando el trabajador fuere beneficiario de prestación
previsional, que aquél conocía la circunstancia señalada.

29.16. PRESTACIONES QUE OTORGA EL SISTEMA

29.16.1. Enunciación

a) Prestación Básica Universal

b) Prestación compensatoria

c) Prestación por edad avanzada

d) Retiro por invalidez

e) Pensión por fallecimientos

f) Prestación adicional por permanencia

g) Jubilación (transitoria) anticipada

29.16.2. Caracteres de las prestaciones

a) Enunciación

Las prestaciones que se acuerden reúnen los siguientes caracteres:

1) Son personalísimas, y sólo corresponden a sus titulares.

2) No pueden ser enajenadas ni afectadas a terceros por derecho alguno, salvo las
prestaciones mencionadas en los incisos a) y b) del artí culo 17 de la ley 24.241, las que
previa conformidad formal y expresa de los beneficiarios, pueden ser afectadas a favor de
organismos públicos, asociaciones sindicales de trabajadores con personería gremial,
asociaciones de empleadores, obras sociales, cooperativas, mutuales, entidades bancarias
y financieras comprendidas en la ley 21.526, con las cuales los beneficiarios convengan el
anticipo de las prestaciones o el otorgamiento de créditos. Las deducciones por el pago
de obligaciones dinerarias no podrán exceder del cuarenta por ciento (40%) del haber
mensual de la prestación resultante del previo descuento de las retenciones impuestas
por las leyes. (Texto Conf. Art. 1 del Decreto 1099).

3) Son inembargables, con la salvedad de las cuotas por alimentos y litis expensas.

4) Están sujetas a las deducciones que las autoridades judiciales y administrativas

competentes dispongan en concepto de cargos provenientes de créditos a favor de
organismos de seguridad social o por la percepción indebida de haberes de jubilaciones,
pensiones, retiros o prestaciones no contributivas. Dichas deducciones no podrán exceder
del 20% (veinte por ciento) del haber mensual de la prestación.

5) Son imprescriptibles, salvo las establecidas en el artículo 17, que se regirán por las
normas del artículo 82 de la ley 18.037 (t.o. 1976).

6) Sólo se extinguen por las causas previstas por la ley.

Todo acto jurídico que contraríe lo dispuesto precedentemente será nulo y sin valor alguno.
b) Carácter personalisimo

La naturaleza de la prestación determina que su goce corresponda exclusivamente a su

titular. No será admisible dentro de este sistema, como no lo fue en el anterior, derivar los
aportes para mejorar la prestación de un tercero.

Por la misma razón son prestaciones que tampoco pueden ser enajenadas ni afectadas a
terceros por derecho alguno, es decir que son incesibles. Salvo la Prestación Básica Universal
(PBU) y la Prestación Compensatoria (PC) cuando su importe haya sido anticipado por
organismos públicos, asociaciones sindicales de trabajadores con personería gremial,
asociaciones de empleadores, obras sociales, cooperativas o mutualidades, entidades
bancarias y financieras comprendidas en la ley 21.526, en cuyo caso se requiere la previa
conformidad formal y expresa de los beneficiarios y la deducción no puede exceder del 40%
del haber mensual de la prestación resultante del descuento de las retenciones legales. Dada
la naturaleza del acto de afectación a terceros aceptada por la ley y su excepcionalidad, debe
entenderse que la enunciación de los terceros es taxativa.

c) Inembargabilidad

Las prestaciones del sistema previsional no pueden ser embargadas porque son
prestaciones de subsistencia, con la salvedad de las cuotas por alimentos y litis expensas,
debiendo interpretarse que las deducciones por estos últimos motivos no podrán exceder del
20% que es el límite que el inciso siguiente pone a las deducciones por cobro indebido de
haberes.

d) Deducciones

Con respecto al tema de regularización de deudas originadas en la percepción indebida de

haberes y créditos previsionales. Resoluciones (ANSES) 393/93, 526/96, 714/96 y 282/97.

e) Imprescriptibilidad

Este inciso establece la imprescriptibilidad de las prestaciones. Si bien es imprescriptible el

derecho a los beneficios acordados por las leyes de jubilaciones y pensiones, cualesquiera
fueren su naturaleza y titular, prescriben: a) al año la obligación de pagar los haberes
jubilatorios y de pensión, inclusive los provenientes de transformación o reajuste, devengados
antes de la presentación de la solicitud en demanda del beneficio y b) a los dos años los
haberes devengados con posterioridad a la solicitud del beneficio.

La presentación de la solicitud ante el organismo —agrega el art. 82Ley 18.037— interrumpe

el plazo de prescripción, siempre que al momento de formularse el peticionario fuere
acreedor al beneficio solicitado.

f) Inextinguibilidad del beneficio

Las prestaciones sólo se extinguen por las causas determinadas en laley. Así, el
cumplimiento de los 18 años de los hijos solteros, hijas solteras yde las hijas viudas
beneficiarias de la pensión (art. 53 inc. c), cumplimiento de los requisitos de la Prestación
Básica Universal y la rehabilitación para el retirado por invalidez (art. 19, pto. 18,
reglamentación por D 526/95 del art. 97 y art. 50).

Estas normas no son disponibles para las partes y por tanto todo acto jurídico que las
contraríe será nulo y sin valor.

29.16.3. Prestaciones

La cobertura de la contingencia social de vejez en la ley 24.241 se integra con tres

componentes, dos de ellos comunes al régimen público (de reparto) y al régimen de
capitalización, que son la Prestación Básica Universal y la Prestación Compensatoria. La
contingencia de invalidez está cubierta por el retiro por invalidez y la contingencia de muerte
por la pensión por fallecimiento.

29.16.4. Prestaciones comunes a todos los afiliados

29.16.4.1. Prestación Básica Universal

La Prestación Básica Universal (P.B.U.) es uno de los componentes del conjunto de

prestaciones que integran lo que podríamos denominar la prestación de vejez, que tiene por
objeto la cobertura de la contingencia social de vejez.

a) Requisitos

El artículo 19 de la ley 24.241 establece los requisitos exigibles para acceder a la Prestación
Básica Universal, a saber:
1) Años de edad

La edad requerida para la Prestación Básica Universal es de sesenta y cinco años de edad,
para ambos sexos, pudiendo la mujer optar por retirarse a los sesenta años.

Para los trabajadores en relación de dependencia existe hasta el año 2001 la posibilidad de
retirarse antes de la edad indicada, teniendo en cuenta la edad del afiliado y el año de
cesación en servicios o de petición de la prestación, según sea la situación.

El gradualismo en la edad de los trabajadores en relación de dependencia

La escala gradual de edad para los trabajadores dependientes que establece el artículo 37
es la siguiente:

Año cese o petición Mujeres Varones

1994 57 años 62 años
1995 57 años 62 años
1996 58 años 63 años
1997 58 años 63 años
1998 59 años 64 años
1999 59 años 64 años
2000 59 años 64 años
2001 60 años 65 años

2) Tiempo de servicios con aportes

Es necesario acreditar treinta años de servicios con aportes computables en uno o más
regímenes comprendidos en el sistema de reciprocidad jubilatoria. El artículo 38 fija escalas y
períodos en los cuales es posible acceder al beneficio con menor lapso de cotización.

Gradualismo en la cantidad de servicios con aportes exigida

A "contrario sensu" de lo especificado por el artículo 38 de la ley respecto al tiempo que se

permite acreditar por declaración jurada, podemos concluir que la exigibilidad de años de
servicios con aportes es la siguiente:

Año Tiempo de servicios con aportes

1994 23 años
1995 23 años
1996 24 años
1997 24 años
1998 25 años
1999 25 años
2000 26 años
2001 26 años
2002 27 años
2003 27 años
2004 28 años
2005 28 años
2006 29 años
2007 30 años

Servicios simultáneos

No se pueden desdoblar los aportes en caso de servicios simultáneos en relación de

dependencia y/o autónomos para el cómputo del tiempo de servicios con aportes.

Concepto de servicios con aportes

El concepto de servicios con aportes surge del artículo 2° del decreto 679/95. En tal sentido,
se consideran tales:

a) en la actividad en relación de dependencia, los servicios correspondientes a períodos

respecto de los cuales se hubieran devengado y retenido los aportes y contribuciones; y

b) en la actividad autónoma, los servicios correspondientes a períodos en los que se

devengaron e ingresaron las pertinentes cotizaciones.

Compensación de años de servicios faltantes por edad excedente

La norma autoriza a compensar el faltante de tiempo de servicios con el excedente de edad

requerida, computándose un año de servicios por cada dos años de exceso de edad. Si el
excedente de edad fuere una fracción inferior a un año se compensan los servicios faltantes
en la proporción mencionada de dos por uno.

Servicio militar obligatorio y voluntario. Convocatorias especiales

La Secretaría de Seguridad Social por memorandum del 9 de marzo de 1995 resolvió, en

función del carácter obligatorio de la convocatoria, que el plazo de conservación del empleo a
que alude el artículo 214 de la ley de contrato de trabajo, debe ser considerado a los efectos
del cómputo como servicios con aportes. Idéntico tratamiento debe darse a los ciudadanos
comprendidos en las disposiciones de los artículos 19 y 21 de la ley 24.429 (ley de servicio
militar voluntario).

Servicios prestados en otros países

Los servicios prestados en otros países son computables, y los mismos se pueden acreditar
conforme con los convenios internacionales de reciprocidad existentes.
Regímenes diferenciales

Están vigentes los extremos de edad y servicios requeridos por los regímenes diferenciales,
que son aquellos regímenes que a los trabajadores que desarrollan tareas insalubres les exige
menores requerimientos de edad y/o servicios. Al cómputo de tales actividades no
corresponde aplicarle parámetro de elevación alguna en los servicios ni el gradualismo en la
edad.

En el caso de servicios mixtos —diferenciales y comunes— los requisitos de edad y servicios

exigidos en cada uno de estos regímenes son prorrateados con los requeridos en el régimen
común para obtener la cantidad de servicios y se obtiene la edad requerida en la situación
particular de ese afiliado.

Servicios prestados en el ámbito de legislaciones provinciales

Con relación a los servicios desarrollados por el afiliado en el ámbito de legislaciones

previsionales provinciales que exijan distintos requisitos de edad y servicios que la legislación
nacional, se prorratea el tiempo de servicios y la edad requerida en las respectivas normativas
con el tiempo de servicios y la edad exigida por la P.B.U. para obtener los recaudos que debe
cumplir el afiliado.

Ley de Riesgos del Trabajo

Son computables como tiempo de servicios con aportes:

1) El período de Incapacidad Laboral Temporaria durante el cual el trabajador damnificado

recibe una prestación dineraria.

2) El lapso de percepción de la renta periódica por Incapacidad Laboral Permanente Parcial

Definitiva superior al 20% e inferior al 60%.

3) El tiempo de pago de la renta periódica por Incapacidad Laboral Permanente Parcial

Provisoria.

4) El período de pago de la prestación por Incapacidad Laboral Permanente Total Provisoria.

Período de prueba

El artículo 92 bis, L.C.T. —texto según art. 3° de la ley 25.013—, limita el período de prueba a
treinta días, período durante el cual el empleador y el trabajador están obligados al pago de
los aportes y contribuciones para las obras sociales, asignaciones familiares y de la cuota
correspondiente al régimen de riesgos del trabajo y exentos de las referidas a jubilaciones y
pensiones, Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y Fondo
Nacional de Empleo.
 En el caso de disponerse la extensión del período de prueba por convenio colectivo —puede
ampliarse hasta seis meses— la norma establece que deben realizarse, a partir del segundo
mes, todos los aportes y contribuciones legales y convencionales.

Computabilidad de servicios por declaración jurada

Los servicios a simple declaración jurada, denunciados como desempeñados con

anterioridad al 1 de enero de 1969 son acreditables. La cantidad de años de servicios a
computar por declaración jurada tiene un máximo establecido en función del año de cese de
servicios del afiliado o del año de presentación de la petición.

Año Años por declaración jurada

1994 7 años
1995 7 años
1996 6 años
1997 6 años
1998 5 años
1999 5 años
2000 4 años
2001 4 años
2002 3 años
2003 3 años
2004 2 años
2005 2 años
Año Años por declaración jurada
2006 1 año
2007 1 año
2008 Ninguno

3) Cese en relación de dependencia

No es necesario cesar en relación de dependencia, el derecho se establece a partir de la

extinción del contrato de trabajo o relación de empleo público o la solicitud del beneficio, lo
que ocurra primero (D. 679/95).

La cesación en la actividad en relación de dependencia no es un requisito, como lo era en

la ley 18.037, para entrar en el goce de la Prestación Básica Universal. Esta norma es
congruente con el artículo 34 de la ley (texto según ley 24.463) que establece el criterio de
compatibilidad absoluta entre el goce de las prestaciones —con excepción de los regímenes
diferenciales y el retiro transitorio por invalidez— y el desarrollo de actividades laborales.

4) Deuda de aportes autónomos

 Los trabajadores autónomos deben demostrar que no registran obligaciones no prescriptas
impagas en materia de aportes previsionales, salvo que invocaran la inexigibilidad de la deuda
a que se refiere la ley 24.476 hasta setiembre de 1993.

29.16.5. Requisitos para el otorgamiento de las prestaciones

Tendrán derecho a la Prestación Básica Universal (PBU) y a los demás beneficios

establecidos por esta ley, los afiliados (art. 19ley 24.241) que hubieran cumplido las siguientes
condiciones:

a) Hombres que hubieran cumplido 65 (sesenta y cinco) años de edad.

b) Mujeres que hubieran cumplido 60 (sesenta) años de edad.

c) Acrediten 30 (treinta) años de servicios con aportes computables en uno o más regímenes
comprendidos en el sistema de reciprocidad.

En cualquiera de los regímenes previstos en esta ley, las mujeres podrán optar por
continuar su actividad laboral hasta los 65 (sesenta y cinco) años de edad; en este supuesto se
aplicará la escala del artículo 128 de la ley 24.241.

Al único fin de acreditar el mínimo de servicios necesarios para el logro de la Prestación

Básica Universal se podrá compensar el exceso de edad con la falta de servicios en la
proporción de 2 (dos) años de edad excedentes por 1 (uno) de servicios faltantes.

A los efectos de cumplimentar los requisitos establecidos precedentemente, se aplicarán las

disposiciones de los artículos 37 y 38, respectivamente.

29.17. HABER DE LAS PRESTACIONES

En primer lugar aclaro que la Ley 26.417 sustituye todas las referencias al modulo
previsional MOPRE las que reemplazan por una determinada proporción del haber mínimo
garantizado a que se refiere el art. 125 de la Ley 24.241.
29.17.1. Prestación básica universal

El artículo 4 de la Ley 26.417 determinó el haber mensual de la prestación básica universal

en una suma fija a la que se le adicionará la movilidad dispuesta en el artículo 32 de la Ley
24.241 —texto según art. 6 de la Ley 26.417—.

29.17.2. Pensión por fallecimiento del jubilado o del afiliado en actividad

Esta prestación se otorga en caso de muerte del jubilado, del beneficiario de retiro por
invalidez o del afiliado en actividad, a los causahabientes establecidos en el art. 53 de la Ley
24.241.

29.17.3. Prestación anual complementaria

Se concede para todos los beneficiarios una prestación anual complementaria pagadera en
dos cuotas, equivalentes al 50% de las prestaciones que se otorguen, en los meses de junio y
diciembre.

29.17.4. Subsidio por sepelio

 Se ha mantenido el subsidio por sepelio creado por la Ley 21.074, en sus mismos términos.
Su monto es equivalente a la suma de hasta tres veces el valor del salario mínimo vital, que se
reconoce a las personas que hayan sufragado los gastos del sepelio de un afiliado, jubilado o
pensionado.

29.17.5. Jubilación por edad avanzada

Es una prestación incorporada por la Ley 24.347 que cubre la contingencia de vejez, con
mayor requerimiento de edad y menor requerimiento de años de servicios con aportes.

29.18. RETIRO POR INVALIDEZ

29.18.1. Requisitos

Tendrán derecho al retiro por invalidez, los afiliados que:

a) Se incapaciten física o intelectualmente en forma total por cualquier causa. Se presume que
la incapacidad es total cuando la invalidez produzca en su capacidad laborativa una
disminución del 66% (sesenta y seis por ciento) o más; se excluyen las invalideces sociales o
de ganancias.

b) No hayan alcanzado la edad establecida para acceder a la jubilación ordinaria ni se

encuentren percibiendo la jubilación en forma anticipada.

En primer lugar, se exige que el afiliado se incapacite en forma total para el trabajo. Y se
considera que la incapacidad es total cuando su grado alcance al 66% o más de su capacidad
laborativa. Pero el sistema de la ley 24.241 excluye a las invalideces sociales o de ganancia.
Con esta expresión lo que se busca es impedir que incapacidades menores al 66% sean
valoradas como totales a los fines del otorgamiento del beneficio, teniendo en cuenta la edad
del trabajador, su especialización en la actividad ejercitada y la jerarquía profesional
alcanzada, todo lo cual estaba contemplado en el artículo 33 de la ley 18.037.

Por mi parte considero que el concepto de incapacidad total no es posible referirlo

exclusivamente a valoraciones de orden físico o intelectual sin evaluar datos referidos a la
edad, sexo, profesión, aptitudes personales y, en definitiva, a la posibilidad de continuar una
actividad que determine ingresos, porque la prestación jubilatoria sustituye al salario y tiene
por objeto que un trabajador que por razón de edad o de falta de capacidad no pueda
subvenir a sus necesidades quede cubierto por una prestación de la Seguridad Social. Este
principio fundamental se quebraría si se hace una interpretación literal de la norma que
comentamos.

La determinación de la disminución de la capacidad laborativa del afiliado será establecida

por una comisión médica cuyo dictamen deberá ser técnicamente fundado, conforme a los
procedimientos establecidos en esta ley y los que disponga el decreto reglamentario de la
presente.

No da derecho a la prestación la invalidez total temporaria que sólo produzca una

incapacidad verificada o probable que no exceda del tiempo en que el afiliado en relación de
dependencia fuere acreedor a la percepción de remuneración u otra prestación sustitutiva, o
de 1 (un) año en el caso del afiliado autónomo (art. 48ley 24.241).

29.18.2. Aportantes regulares e irregulares

a) Constituye un requisito para la obtención de la prestación por invalidez el aportante regular

o irregular con derecho (art. 95 de la ley, decreto 460/99 y Res SSS 57/99) 1) Es aportante
regular aquel que acredita retenciones previsionales durante treinta (30) meses, como
mínimo, dentro de los treinta y seis (36) meses anteriores a la fecha de solicitud del retiro, o
que reúne el mínimo de años de servicios exigidos por el régimen común o diferencial en el
que se encuentre incluido para acceder a la PBU. El afiliado autónomo debe registrar el
ingreso de aportes durante treinta meses dentro de los treinta y seis meses (36) anteriores a
la fecha de solicitud del retiro, siempre que cada pago se hubiera realizado dentro del mes
calendario correspondiente a su vencimiento, o cuando reúna el mínimo de años de servicio
exigidos por el régimen para acceder a la PBU. En este caso no es necesario que el pago se
hubiera realizado en plazo.

b) Es aportante irregular con derecho aquel que acredite retenciones previsionales durante
dieciocho (18) meses, como mínimo, dentro de treinta y seis (36) meses anteriores a la fecha
 de solicitud del retiro, o que se le efectuaron retenciones previsionales durante doce (12)
mesesdentro de los sesenta (60) meses anteriores a la fecha de solicitud del retiroy re úna,
además, el cincuenta por ciento (50%) del mínimo de años exigidos en el régimen para
acceder a la PBU.

c) El afiliado autónomo debe registrar el ingreso de aportes durante dieciocho (18) meses
dentro de los treinta y seis (36) meses anteriores a la fecha de solicitud, siempre que cada
pago se hubiera ingresado en el mes del vencimiento, o cuando registren doce (12) meses
dentro de los sesenta (60) meses anteriores a esa fecha y, además, el cincuenta por ciento
(50%) del mínimo de años de servicio exigidos en el régimen para acceder a la PBU.

d) Cuando los trabajadores dependientes o autónomos hayan trabajado por un período

menor a treinta y seis (36) meses y se incapaciten, a los fines de cumplir con el requisito de
regularidad, debe respetarse la proporción de los meses aportados en relación a treinta en
treinta y seis y/o dieciocho en treinta y seis meses.

29.18.3. Comisiones médicas. Determinación de la incapacidad

La incapacidad es determinada por comisiones médicas, existiendo una por cada provincia y
otra en la ciudad autónoma de Buenos Aires

29.18.4. Capacidad al cese de tareas

El retiro transitorio por invalidez corresponde aunque el afiliado esté capacitado al cese de
tareas, en cuanto cumpla con los demás requisitos exigidos en el artículo 48 de la ley y en el
decreto 460/99.
29.18.5. Invalidez por edad avanzada

La invalidez a que alude el art. 34 bis punto 5 segundo párrafo (jubilación de invalidez por
edad avanzada) es determinada por las Comisiones Médicas en la forma establecida en
los artículos 48 y 49 de la ley 24.241 y su reglamentación.

En primer lugar, se exige que el afiliado se incapacite en forma total para el trabajo. Y se
considera que la incapacidad es total cuando su grado alcance al 66% o más de su capacidad
laborativa. Pero el sistema de la ley 24.241 excluye a las invalideces sociales o de ganancia.
Con esta expresión lo que se busca es impedir que incapacidades menores al 66% sean
valoradas como totales a los fines del otorgamiento del beneficio, teniendo en cuenta la edad
del trabajador, su especialización en la actividad ejercitada y la jerarquía profesional
alcanzada, todo lo cual estaba contemplado en el artículo 33 de la ley 18.037.

Por mi parte considero que el concepto de incapacidad total no es posible referirlo

exclusivamente a valoraciones de orden físico o intelectual sin evaluar datos referidos a la
edad, sexo, profesión, aptitudes personales y, en definitiva, a la posibilidad de continuar una
actividad que determine ingresos, porque la prestación jubilatoria sustituye al salario y tiene
por objeto que un trabajador que por razón de edad o de falta de capacidad no pueda
subvenir a sus necesidades quede cubierto por una prestación de la Seguridad Social. Este
principio fundamental se quebraría si se hace una interpretación literal de la norma que
comentamos.

29.18.6. Exclusión de la invalidez total transitoria

La ley 24.241, como la ley 18.037 en su artículo 34 y la ley 18.038 en su artículo 22, excluye el
beneficio de retiro por invalidez cuando la incapacidad fuera transitoria y el trabajador
estuviera percibiendo una remuneración sustitutiva (salario por enfermedad, art. 208 de la
L.C.T. y la Incapacidad Laboral Temporaria (ILT) a que se refieren los arts. 7 y 13 de la ley
24.557). O cuando tratándose de un trabajador autónomo la incapacidad no exceda de un
año, de acuerdo a lo verificado o a lo probable en esta materia.

En el caso de que la invalidez excediera los lapsos arriba indicados originaría una prestación
temporaria por 3 años —excepcionalmente 5 años— y luego el retiro definitivo.
 29.19. NORMAS DE EVALUACION, CALIFICACION

Y CUANTIFICACION DEL GRADO DE INVALIDEZ

Las normas deberán contener: a) Pruebas y estudios diagnósticos que deban practicarse a
las personas, conforme a las afecciones denunciadas o detectadas; b) el grado de invalidez por
cada una de las afecciones diagnosticadas; c) el procedimiento de compatibilización de los
mismos a fin de determinar el grado de invalidez psicofísica de la persona; d) los coeficientes
de ponderación del grado de invalidez psicofísica conforme el nivel de educación formal que
tengan las personas; e) Los coeficientes de ponderación del grado de invalidez psicofísica
conforme la edad de las personas. De la combinación de los factores de los incisos c), d) y e)
deberá surgir el grado de invalidez de las personas.

La autoridad de aplicación convocará a una comisión honoraria para la preparación de las

normas de evaluación, calificación y cuantificación del grado de invalidez, invitando a
integrarla al decano del cuerpo médico forense, al presidente de la Academia Nacional de
Medicina y a los representantes de las universidades públicas o privadas del país. Esta
comisión honoraria será convocada por el secretario de Seguridad Social de la Nación, quien la
presidirá, dentro de los sesenta (60) días de promulgada la presente ley y deberá expedirse
dentro de los seis (6) meses de constituida (art. 52Ley 24.241).

a) Duración de la incapacidad total transitoria

En el caso de los trabajadores en relación de dependencia, la incapacidad total transitoria

por el período durante el cual el trabajador percibe las remuneraciones o asignaciones
sustitutivas previstas en el artículo 208L.C.T. en relación a la antigüedad en el trabajo y a las
cargas de familia, no origina derecho al retiro transitorio por invalidez.

En el caso de un afiliado con incapacidad total transitoria inactivo considero que debe
otorgarse el retiro por invalidez transitoria, en razón de que la norma sólo excluye a los que
perciban la remuneración o prestación sustitutiva.

El trabajador autónomo, está excluido del retiro transitorio por invalidez cuando la
transitoriedad de la incapacidad total no supere el año.

b) Carácter de la incapacidad

La invalidez se determina inicialmente en forma transitoria por tres años y, al cabo de este
período, el afiliado debe ser examinado nuevamente por la comisión médica, que revocará el
dictamen en caso de existir recuperación o declarará la invalidez definitiva. La invalidez
transitoria es prorrogable por dos años más, en caso de existir probabilidad de recuperación,
si no es así el médico dictamina que el retiro por invalidez transitorio se transforma en
definitivo.

c) Determinación de la incapacidad

El artículo 1° del decreto 1290/94, establece que a los fines de la determinación de la

incapacidad se tendrán en cuenta sólo los factores invalidantes de carácter psicofísico, con
prescindencia de estados de precariedad o desamparo originados en circunstancias de índole
económico-social o en la pérdida de la capacidad de ganancia. Esta norma debe
complementarse con la acreditación de los niveles de educación formal alcanzado por los
trabajadores. Consecuentemente, en las normas para evaluación, calificación y cuantificación
del grado de invalidez aprobadas por el decreto 1290/94 referido se pondera el nivel de
educación alcanzado dentro del porcentaje de incapacidad.

Señalo que la utilización de factores complementarios para la valoración de la invalidez,

como el precedentemente aludido del nivel educativo, el de la edad y la imposibilidad de
acceder a la actividad laboral habitual, apuntan a limitar la consideración de las situaciones de
incapacidades no psicofísicas, es decir, las económicas, sociales y la pérdida de la capacidad de
ganancia, a esos tres factores y sólo en los porcentajes expresamente determinados en el
decreto 1290/94.

d) Capacidad residual restante

Las normas de evaluación de la invalidez aprobadas por el decreto 1290/94 establecen que
cuando el afiliado padezca diversas patologías, se utilizará para determinar la incapacidad el
criterio de la capacidad residual restante o Sistema de Balthazar. Este sistema establece que
los porcentajes de invalidez por las distintas patologías y/o enfermedades que el trabajador
padece, no se suman de manera directa, sino que se calculan sobre la capacidad residual
restante luego de aplicar la primera y más importante de ellas sobre el cien por ciento (100%)
de capacidad.

La complejidad de este cálculo amerita que se exponga el siguiente ejemplo:

El trabajador padece de una enfermedad que en el baremo se encuentra alcanzada por el

sesenta por ciento (60%) de discapacidad y otra a la cual el baremo le otorga el diez por ciento
(10%). De este modo, el cálculo a realizar es el siguiente: el sesenta por ciento (60%) de
incapacidad sobre el cien por ciento (100%) de capacidad hace que la capacidad restante del
trabajador sea del cuarenta por ciento (40%), con lo cual el diez por ciento (10%) de la segunda
afección deberá aplicarse sobre la capacidad restante, esto es, diez por ciento (10%) sobre
cuarenta por ciento (40%), arrojando el resultado de cuatro por ciento (4%). Sumando el
sesenta por ciento (60%) y el cuatro por ciento (4%) final, nos encontramos a un trabajador con
una incapacidad final del sesenta y cuatro por ciento (64%).

Los factores complementarios como la edad, la posibilidad de realizar sus tareas habituales
y el nivel educativo se tienen en cuenta en la evaluación, salvo cuando se apliquen las normas
para discapacitados de la ley 20.475 (minusválidos) y de la ley 20.888 (ciegos).
e) Tablas de factores complementarios

La Sala I de la Cámara Federal de la Seguridad Social en autos "Ramos, Juan Obdulio"

entendió que para la determinación de la invalidez han de tenerse en cuenta tres elementos
fundamentales, tales como la aptitud física, la idoneidad para emplearla provechosamente y la
concomitancia de factores intrínsecos y ambientales que consientan una colocación útil. Los
dos primeros integran el concepto de capacidad laborativa, entendida como aptitud para
utilizar provechosamente la propia eficiencia física; el tercer elemento lo constituyen las
condiciones del ambiente económico-social en el cual se encuentra el sujeto y obra en relación
a una concreta posibilidad de empleo; refiriéndose a los parámetros han sido objeto de
expresa incorporación en el decreto 1290/94, al reglamentarse el artículo 52 de la ley
24.241 bajo el título de "Tabla de Factores Complementarios". En autos "Leyes, Eudoro c/Anses
s/ Jubilación por invalidez" (20-11-96) la misma Sala resolvió que "correspondería agregar a la
incapacidad padecida los factores complementarios establecidos por el decreto 1290/94, un
4% por edad, un 4% por la dificultad de realizar tareas habituales (operario) y un 4% por el
nivel de educación alcanzada (primario incompleto). Asimismo, teniendo en cuenta el
deterioro general padecido evidenciado por las patologías sufridas, cabría tener en cuenta el
factor compensador. Todo ello me lleva a la conclusión de que el recurrente se encuentra
totalmente incapacitado desde el punto de vista previsional" (del voto del Dr. Chirinos).

f) Declaración jurada de salud del trabajador autónomo

El decreto 55/94, modificado por el decreto 300/97, se refiere a la obligatoriedad del

trabajador autónomo que se incorpore al sistema previsional de efectuar la declaración jurada
de salud con el objeto de determinar si padece de alguna incapacidad al momento de su
afiliación. Mientras no haya cumplido este requisito, si la declaración contiene falsedades o
reticencias, o si se estableciere que se encuentra incapacitado en los términos del artí culo 48
de la ley 24.241, la afiliación no producirá efecto alguno a los fines de la obtención del retiro
por invalidez o pensión por muerte del afiliado en actividad cuando la contingencia se
produjera como consecuencia de la patología existente al momento de la afiliación.

Si el trabajador autónomo se encuentra incapacitado en un 66% (art. 48), la afiliación no

produce efecto alguno respecto de la obtención del retiro por invalidez y la pensión por
fallecimiento del afiliado en actividad, pero este afiliado podrá acceder en caso de haberse
desempeñado con un treinta y tres por ciento (33%) de incapacidad o más a la jubilación por
invalidez.

29.20. PROCEDIMIENTO ANTE LA CAMARA NACIONAL

 DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Las resoluciones de la comisión médica central serán recurribles por ante la Cámara
Nacional de la Seguridad Social por las personas indicadas en el punto 3 del presente artículo
y con las modalidades en él establecidas.

La comisión médica central elevará las actuaciones a la Cámara dentro de las 48 horas de
concluido el plazo para interponer la apelación.

La Cámara deberá expedirse dentro de los 45 (cuarenta y cinco) días de recibidas las
actuaciones por la comisión médica central, conforme el siguiente procedimiento: a)
inmediatamente de recibidas las actuaciones, dará vista por 10 (diez) días al cuerpo médico
forense para que dé su opinión sobre el grado de invalidez del afiliado en los términos del
inciso a) del artí culo 48, y conforme las normas a que se refiere el artículo 52; b) en casos
excepcionales y suficientemente justificados el cuerpo médico forense podrá someter a nueva
revisación médica al afiliado y solicitarle nuevos estudios complementarios, los que deberán
concluirse en 10 (diez) días; c) del dictamen del cuerpo médico forense se dará visa al
recurrente y al afiliado, por el término de 5 (cinco) días para que aleguen sobre el mérito de las
actuaciones y pruebas producidas; d) vencido dicho plazo la Cámara dictará sentencia dentro
de los 10 (diez) días siguientes.

Los honorarios y gastos que irrogue la apelación ante la Cámara Nacional de la Seguridad
Social serán soportados por el recurrente vencido.

29.20.1. Apelación de los dictámenes

La ley otorga al dictamen el carácter de resolución. Los dictámenes de las comisiones

médicas zonales son recurribles ante la comisión médica central y los dictámenes producidos
por ésta son apelables ante la Cámara Federal de la Seguridad Social.

El recurso ante la comisión médica central y ante la Cámara Federal de la Seguridad Social,
puede ser presentado por el afiliado o por la Administración Nacional de la Seguridad Social.

En cuanto a las formalidades para su interposición ante la Comisión Médica Central, sólo se
exige una presentación dentro de los 5 días de notificado el dictamen, con la indicación de que
el objeto de la misma es apelar el dictamen, sin requerirse ningún tipo de fundamentación.
 El procedimiento establecido en el artículo 49 de la ley mantiene plena vigencia en cuanto al
régimen recursivo de los dictámenes médicos, a pesar de la sanción de la ley 24.463.

Los dictámenes acordatorios se pueden ejecutar mientras no sean revocados por la

comisión médica central ni por la Cámara Federal de la Seguridad Social en su caso, porque las
apelaciones se conceden con efecto devolutivo.

29.20.2. Efecto de las apelaciones

Las apelaciones en estos procedimientos serán con efecto devolutivo.

29.20.3. Costas

El art. 49, en su punto 4to. dispone que los gastos de justicia están a cargo del recurrente
vencido. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el Fallo "Gómez, Leopoldo
Mario c/ ANSeS s/ Incidente de costas y honorarios" del 10 de agosto de 1999 (G.204.XXXIV)
entendió que el art. 49 en este aspecto ha quedado derogado tácitamente luego de la sanción
de la Ley 24.463 de solidaridad previsional que regula el procedimiento de impugnación.

29.20.4. Intervención obligatoria del cuerpo médico forense

El artículo 49, inciso 4) de la ley, dispone que la Cámara Federal de la Seguridad Social debe
dar intervención obligatoria al cuerpo médico forense por 10 días para el estudio y emisión del
dictamen, vista que en casos excepcionales puede extenderse a otros diez días. Sólo después
de producido el dictamen y la correspondiente vista a las partes por 5 días, para que aleguen
sobre el mérito de las actuaciones y pruebas producidas, la Cámara puede dictar sentencia.
 La ley luego de imponer esta intervención obligatoria, limita la actuación de la misma, en
cuanto establece que el cuerpo médico forense puede solamente en casos excepcionales y
suficientemente justificados someter al afiliado a una nueva revisación médica y solicitarle
estudios complementarios; esto significaría, que es un mero revisor de los dictámenes
médicos producidos en sede administrativa.

La Sala III se ha expedido al respecto en autos "Saez, Domingo Rafael c/Anses" el 6-9-
96 donde sostuvo que: "La ley 24.241 impone la intervención obligada del Cuerpo Médico
Forense cuando se recurre de la resolución que denegó el beneficio de retiro por invalidez. Si
pese ello la Sala requirió informe al Centro Nacional de Reconocimiento Médicos (delegación
Tucumán), de cuyo dictamen surge que el peticionante padece de un alto grado de
incapacidad (75%) permanente e irreversible, y ello fue impugnado por el organismo, a fin de
evitar eventuales nulidades, garantizando el debido proceso y el derecho de defensa en juicio,
con estricta sujeción a lo dispuesto por la referida ley 24.241 y sin que ello implique juicio de
valor alguno sobre sus disposiciones, corresponde requerir informe del Cuerpo Médico
Forense, a fin de que determine en base a las constancias de autos o, de corresponder, previa
revisación y realización de los exámenes que juzgue pertinente a quien demanda, su estado
de salud (incapacidad a la fecha de solicitud y denegatoria del beneficio y en la actualidad;
grado de minusvalía y compatibilidad o no entre la incapacidad constatada y las tareas
denunciadas)" (del voto de la mayoría. El Dr. Laclau votó en disidencia).

29.21. FONDO PARA TRATAMIENTOS DE REHABILITACION

PSICOFISICA Y RECAPACITACION LABORAL

Se crea un Fondo para tratamientos de rehabilitación psicofísica y recapacitación laboral

constituido por los recursos que a tal efecto determine el Poder Ejecutivo Nacional, y el 30%
(treinta por ciento) del haber de retiro transitorio por invalidez que se les descontará a los
afiliados que no cumplan regularmente los tratamientos de rehabilitación o recapacitación
laboral prescriptos por la comisión médica.

Este Fondo será administrado por el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y
Pensionados y destinado exclusivamente para organizar los programas para implementar los
tratamientos prescriptos por las comisiones médicas.
 Sin perjuicio de ello, las compañías de seguros de vida podrán, con autorización de la
comisión médica correspondiente, sustituir o complementar el tratamiento indicado con otro
u otros a su exclusivo cargo.

29.21.1. Prescripción de tratamientos curativos gratuitos

La comisión médica, en el dictamen, debe también prescribir los tratamientos médicos de

probada eficacia para la curación de la o las afecciones invalidantes. Ello planteará algunos
problemas ya vistos en el régimen de la ley de accidentes de trabajo, pues aunque exista un
tratamiento curativo, el afiliado podría resistirse justificadamente ante la sola eventualidad de
que peligre su vida. Por ejemplo, si se trata de una operación quirúrgica, que siempre entraña
riesgo. Por lo demás, la razón fundada para oponerse al tratamiento pretendidamente
curativo, puede estar relacionada con diferentes opiniones médicas o aun en algunos casos
extremos podría chocar con convicciones religiosas. De ahí es que, en esos casos,
consideramos desafortunada la disposición que priva del retiro por invalidez a quien se niegue
a someterse a dichos tratamientos o no los concluyera.

Las comisiones médicas zonales que tienen a su cargo el seguimiento de los tratamientos de
los afiliados con retiro transitorio por invalidez, deben ser informadas de la evolución del
afiliado cada sesenta días por los profesionales e institutos que llevan adelante los
tratamientos de rehabilitación psicofísica y de recapacitación laboral.

29.22. CITACIONES DE LA COMISION MEDICA

Si el afiliado no concurriera a la citación prevista, se lo citará nuevamente, bajo

apercibimiento que en caso de incomparecencia se dispondrá la caducidad y archivo del
trámite.

La comisión médica deberá citar periódicamente al afiliado cuya invalidez sea susceptible de
remisión o recuperación que posibilite su reinserción laboral en un plazo inferior al previsto
por la ley 24.241 para el goce del retiro transitorio por invalidez.
 La negativa fundada del afiliado a someterse a los tratamientos que prescriba la comisión
médica y que ésta no acepte, será dirimida por la comisión médica central con las
formalidades previstas en el apartado 3 del artículo que se reglamenta.

29.23. DICTAMEN DEFINITIVO POR INVALIDEZ

Los profesionales e institutos que lleven adelante los tratamientos de rehabilitación

psicofísica y recapacitación laboral deberán informar, en los plazos que establezcan las
normas reglamentarias, la evolución del afiliado a las comisiones médicas.

Cuando la comisión médica conforme los informes recibidos, considere rehabilitado al

afiliado, procederá a citarlo, y emitirá un dictamen definitivo revocando el derecho a retiro
transitorio por invalidez. Transcurridos 3 (tres) años desde la fecha del dictamen transitorio, la
comisión médica deberá citar al afiliado, y procederá a la emisión del dictamen definitivo de
invalidez que ratifique el derecho al retiro definitivo por invalidez o lo deje sin efecto en un
todo de acuerdo con los requisitos establecidos en el inciso a) del artículo 48 y conforme las
normas a que se refiere el artículo 52. Este plazo podrá prorrogarse excepcionalmente por 2
(dos) años más, si la comisión médica considerare que en dicho plazo se podrá rehabilitar al
afiliado.

El dictamen definitivo será recurrible por las mismas personas y con las mismas
modalidades y plazos que las establecidas para el dictamen transitorio. (art. 50Ley 24.241)

29.24. PENSION POR FALLECIMIENTO

29.24.1. Derechohabientes
 En caso de muerte del jubilado, del beneficiario de retiro por invalidez o del afiliado en
actividad, gozarán de pensión los siguientes parientes del causante (art. 53ley 24.241):

a) La viuda

b) El viudo

c) La conviviente

d) El conviviente

29.24.2. Reglamentación Decreto 1290/94

1. La convivencia pública en aparente matrimonio durante los lapsos exigidos en el artículo

que se reglamenta, podrá probarse por cualquiera de los medios previstos en la legislación
vigente.

2.La prueba testimonial deberá ser corroborada por otras de carácter documental, salvo
que las excepcionales condiciones socioculturales y ambientales de los interesados justificaran
apartarse de la limitación precedente.

3. Se presume la convivencia pública en aparente matrimonio, salvo prueba en contrario, si

existe reconocimiento expreso de ese hecho, formulado por el causante en instrumento
público.

La prueba se sustancia ante la ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL o

mediante información sumaria judicial, con intervención necesariamente de aquélla y demás
terceros interesados cuya existencia se conociere.

e) Los hijos solteros, las hijas solteras y las hijas viudas, siempre que no gozaran de
jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo que optaren por la pensión que
acuerda la presente, todos ellos hasta los dieciocho (18) años de edad.

La limitación a la edad establecida en el inciso e) no rige si los derechohabientes se

encontraren incapacitados para el trabajo a la fecha de fallecimiento del causante o
incapacitados a la fecha en que cumplieran dieciocho (18) años de edad.

Se entiende que el derechohabiente estuvo a cargo del causante cuando concurre en aquél
un estado de necesidad revelado por la escasez o carencia de recursos personales, y la falta de
contribución importa un desequilibrio esencial en su economía particular. La autoridad de
aplicación podrá establecer pautas objetivas para determinar si el derechohabiente estuvo a
cargo del causante.

En los supuestos de los incisos c) y d) se requerirá que el o la causante se hallase separado

de hecho o legalmente, o haya sido soltero, viudo o divorciado y hubiera convivido
públicamente en aparente matrimonio durante por lo menos cinco (5) años inmediatamente
anteriores al fallecimiento. El plazo de convivencia se reducirá a dos (2) años cuando exista
descendencia reconocida por ambos convivientes.

El o la conviviente excluirá al cónyuge supérstite cuando éste hubiere sido declarado

culpable de la separación personal o del divorcio. En caso contrario, y cuando el o la causante
hubiere estado contribuyendo al pago de alimentos o éstos hubieran sido demandados
judicialmente, o el o la causante hubiera dado causa a la separación personal o al divorcio, la
prestación se otorgará al cónyuge y al conviviente por partes iguales.

29.25. DERECHO A PENSION

29.25.1. Concepto

La muerte del jubilado o afiliado en actividad o inactivo con derecho (R. S.S.S 23/97) o
retirado por invalidez origina derecho a pensión a sus causahabientes en forma directa. El
derecho a pensión consiste en una prestación que se calcula en los términos de los artículos
97 y 98.

29.25.2. Generan derecho a pensión

a) El afiliado que falleciera en actividad o no, siempre que se cumpla el requisito de
regularidad de aportes;

b) El afiliado que cumpliendo todos los requisitos para la jubilación o el retiro por invalidez
falleciere sin que se le reconocerá el beneficio;

c) El jubilado o el retirado por invalidez que falleciere percibiendo el beneficio.

29.25.3. Requisitos

Es necesario distinguir los requisitos exigidos según que el causante del beneficio de
pensión sea beneficiario o afiliado con derecho a alguna prestación del SIPA.

En el caso de tratarse de una pensión derivada de PBU, PC y PAP o de retiro por invalidez, no
importa si estas prestaciones fueron acordadas o no al afiliado, si éste acreditaba derecho a
las mismas. En estas situaciones, los derechohabientes sólo deben acreditar su condición de
tales y el haber se determina aplicando los porcentajes correspondientes sobre la prestación
que estaba percibiendo o la que hubiera tenido derecho a percibir, en caso de no estar en
curso de pago la prestación.

En el caso de tratarse de una pensión derivada de un afiliado los requisitos a cumplimentar,

además de acreditar la condición de derechohabiente, son:

1) Regularidad de los aportes a la fecha de fallecimiento del afiliado activo o inactivo.

Este requisito es exigible para los afiliados en actividad al momento del fallecimiento. Para
aquellos que no se encuentren en actividad, la Resolución (S.S.S) 23/97 aclara que la ley
24.241 no exige que el afiliado que genera el derecho a pensión se encuentre trabajando al
fallecer, requiriendo en estos supuestos la acreditación de la regularidad respecto de la
fecha de fallecimiento, con la excepción del supuesto contemplado en el Decreto 460/99
(reunir treinta años de servicios con aportes en cualquier momento de la vida laboral).

2) El afiliado-trabajador autónomo deberá haber cumplido con la declaración jurada de salud

del Decreto 300/97 y no haber sido declarado incapacitado en los términos del artículo 48.
29.25.4. Causales de pérdida o extinción del derecho de pensión

Las causales de pérdida o de extinción del derecho a pensión previstas en la ley 17.562 y
modificatorias (21.388, 22.611, 23.263 y 23.570) serían aplicables en lo que no se opongan o no
sean contradictorias a lo específicamente normado en este artículo.

Es necesario aclarar dos conceptos distintos, incluidos en estas normas, como son la
pérdida que apunta al no nacimiento del derecho a pensión y la extinción que supone la
existencia de un derecho a pensión y de una causal subsiguiente que provoca la desaparición
de ese derecho.

Así están los divorciados o separados legalmente o separados de hecho por culpa de uno de
los cónyuges o de ambos, excepto respecto del cual exista reserva del derecho a alimentos y
los incursos en causales para suceder o por desheredación.

Entre las causales de extinción de la pensión por fallecimiento, podemos citar: la muerte o
fallecimiento presunto judicialmente declarado del beneficiario, el matrimonio o la vida marital
de hecho para los beneficiarios cuyo derecho dependa de que sean solteros o viudos, la
desaparición definitiva de la incapacidad laboral, el cumplimiento de los 18 años de edad de
los hijos solteros, hijas solteras e hijas viudas, la opción entre dos prestaciones.

29.25.5. Viudos y convivientes

De acuerdo con la ley, el derecho a pensión será gozado por la viuda o el viudo, en primer
lugar, entendiéndose por tales a la persona unida al causante por el vínculo legal del
matrimonio, según la ley argentina.

En cuanto a los convivientes, es decir a los hombres y mujeres que sin estar unidos en
matrimonio mantienen una comunidad de habitación y de vida similar a la que existe entre los
cónyuges, pueden excluir a la viuda o al viudo o concurrir con ellos, según los casos. En cuanto
al concepto de "aparente matrimonio" es una cuestión de hecho que supone no sólo la
habitación en el mismo inmueble sino la convivencia pública y la actuación social que ello
implica.

De acuerdo con la ley, los convivientes excluyen al viudo o a la viuda cuando el causante se
hallase separado de hecho y hubiera convivido públicamente en aparente matrimonio durante
por lo menos 5 años inmediatamente anteriores al fallecimiento, que se reducen a dos años
cuando hubiere descendencia reconocida por ambos convivientes, siempre que el cónyuge
supérstite haya sido declarado culpable de la separación personal o del divorcio. En caso
contrario, cuando el o la causante hubieran sido culpables de la separación o del divorcio o
cuando hubieran estado contribuyendo al pago de alimentos, la prestación se otorgará al
cónyuge y al conviviente por partes iguales.

La o el conviviente acceden al derecho a pensión cuando el causante fuera soltero o viudo y

hubieran convivido en aparente matrimonio durante los mismos lapsos antes indicados y en
las mismas condiciones respecto de la descendencia.

29.25.6. Acreditación de convivencia

Es mi opinión la información sumaria debe efectuarse ante la ANSeS en todo los casos, con
los mismos recaudos que el decreto exige y la decisión del organismo administrativo podrá
recurrirse ante los Juzgados Federales de la Seguridad Social.

29.25.7. Convivientes del mismo sexo

Sobre la base del principio de la no discriminación en razón de la orientación sexual en el

reconocimiento de los derechos, la ANSeS dictó la Resolución 671/08 (19-8-08), por la cual
reconoció a los convivientes del mismo sexo el derecho a la pensión por fallecimiento del
jubilado, del beneficiario de retiro por invalidez o del afiliado en actividad del régimen
previsional. Es decir, que los incluye entre los beneficiarios nombrados en el art. 53 de la ley
24.241.

A tal efecto, la convivencia deberá acreditarse conforme los recaudos exigidos por el decreto
1290/94.

29.25.8. Concurrencia del viudo o viuda o conviviente con los hijos

 La norma que tratamos debe ser interpretada a la luz de lo dispuesto en el artículo 98
referido al haber de la pensión. Esta disposición prevé que para la determinación del haber,
los porcentajes se aplicarán sobre el importe de la prestación de referencia del causante (art.
98 pto. 3). Dichos porcentajes son los siguientes: a) el 70% para la viuda, viudo o conviviente,
cuando no existen hijos con derecho a pensión; b) el 50% cuando existan hijos con derecho a
pensión; c) el 20% para cada hijo, lo que supone la concurrencia entre el viudo, la viuda o el
conviviente con derecho a pensión con los hijos con derecho a pensión.

Si concurriera la conviviente con la viuda o el conviviente con el viudo y se diera la situación

del artículo 53 "in fine" que comentamos, la parte correspondiente al cónyuge y al conviviente
se dividirá por mitades, y el resto para los hijos según las pautas referidas precedentemente.

29.25.9. Divorcio vincular

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos "Paez de González, Esther c/ Caja de

Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal Argentina" con fecha 28/9/93, resolvió
que la ex esposa declarada inocente en el divorcio vincular y que percibía alimentos tiene
derecho a la pensión en proporción a los alimentos pactados. La minoría entendió que no
puede invocar la calidad de viuda del causante quien no era cónyuge al producirse el deceso
de éste.

29.25.10. Pensión de los hijos

Si faltan viudo, viuda o conviviente supérstite, acceden al derecho a pensión en forma

exclusiva los hijos solteros, las hijas solteras y las hijas viudas, siempre que no gozaran de
jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo que optaren por la pensión que
acuerda la presente, todos ellos hasta los 18 años de edad.

Al hijo o hija le corresponderá una pensión equivalente al 70% de lo percibido por el

causante si no hay viudo, viuda o conviviente, por aplicación analógica del artículo 98 cuando
fija la pensión del viudo, viuda o conviviente.

Se reconoce el beneficio de pensión de los hijos solteros, las hijas solteras y las hijas viudas,
siempre que no gozaren de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo que
optaren por el que acuerda esta ley, tal como lo dijimos más arriba, todos ellos hasta los 18
años de edad. Pero ocurre que la ley se aplica desde los 18 años por lo cual en ninguno de
estos supuestos se podrá estar gozando de beneficio propio y sólo podrían tener un beneficio
derivado del deceso de padres, esposos o convivientes. Como en la ley anterior, se dará muy
pocas veces la hipótesis de hija viuda menor de 18 años.

La ley no contempla el derecho a pensión de las hijas solteras o viudas que hubieren
convivido con el causante en forma habitual y continuada durante los 10 años anteriores a su
deceso, que a ese momento tuvieran cumplida la edad de 50 años y se encontraran a su cargo
(hipótesis del art. 38 inc. 1) b. Ley 18.037).

El art. 53 excluye a los derechohabientes mencionados en el art. 39 de la ley 18.037 a los

que no se les aplicaba el límite de edad en el supuesto de encontrarse incapacitados para el
trabajo y a cargo del causante. Por ello, resulta carente de sentido la cláusula que define el
concepto de derechohabiente a cargo del causante, pues ninguna de las hipótesis condiciona
el derecho a pensión a esta circunstancia.

En cambio, la limitación a los 18 años para los hijos, no rige si se encontraren incapacitados
a la fecha del fallecimiento del causante o a la fecha en que cumplieran 18 años de edad sin
ninguna otra condición como la de estar a cargo o convivir. La incapacidad que tratamos no
está definida en los términos rigurosos y complejos en que se lo ha hecho con relación al
retiro por invalidez (arts. 48 a 52). Y consideramos que lo que debe acreditarse es que en
razón de la incapacidad, el hijo o la hija no pueden ejercer un trabajo productivo en
condiciones de competencia. Es decir que no solamente debe aplicarse el concepto clínico de
incapacidad sino también el económico, pues la norma apunta a subvenir necesidades y por
sobre todo no contiene las limitaciones que expresamente se incluyen con relación al
concepto para definir el derecho al retiro por invalidez. En esta interpretación debe privar el
principio firmemente asentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto a que
en las cuestiones previsionales lo esencial es cubrir los riesgos de subsistencia sin extremar los
rigores formales (CSJN "Romagnoli, Marcelo" Fallos T 267 pág. 336, -214-67, entre muchos
otros).

29.25.11. Hijos adoptivos

El artículo 323 del Código Civil establece que la adopción plena confiere al adoptado una
filiación que sustituye a la de origen, que no pertenece a su familia biológica y que extingue el
parentesco con los integrantes de ésta y todos los efectos jurídicos del mismo; en
consecuencia, un hijo adoptado en forma plena no tiene derecho a pensión por el
fallecimiento de sus padres biológicos pero sí a la de sus padres adoptivos.
 Con respecto a la adopción simple, el artículo 331 del Código referido dispone que los
derechos y deberes que resulten del vínculo biológico del adoptado no se extinguen, por lo
que un hijo adoptado en forma simple mantiene su calidad de derechohabiente al fallecer sus
padres biológicos juntamente con la de sus padres adoptivos.

Por otra parte, la adopción plena, no así la adopción simple, de un hijo beneficiario de la
pensión por fallecimiento de sus padres biológicos produciría la extinción de la misma. El
Departamento de Interpretación Normativa de ANSeS, con fecha 15/6/95 y con respecto a la
ley 19.134, entendió que correspondía dar de baja el beneficio de pensión, originado en el
padre biológico, de una menor adoptada en forma plena, concepto que resulta aplicable ya
que la ley 24.779 vigente en la actualidad no introdujo modificaciones en este tema.

29.25.12. Hijastros

En reiteradas oportunidades la jurisprudencia ha reconocido el derecho a pensión de los

hijastros, teniendo en consideración el carácter alimentario asignado al beneficio previsional
de pensión. Así lo ha sostenido la Sala I de la CFSS in re "Sosa Isabel Susana c/Anses
s/Pensiones" del 15/05/07, cuando estableció que a los fines previsionales corresponde
equiparar la situación de la hijastra a la situación beneficiosa en que se encuentran las hijas
del causante...Por lo tanto, la hijastra ocupa el papel de hija en la descendencia del marido de
su madre y tiene derecho a pensión en caso de muerte de éste último..." (cfr. CSJN in re
"Bevilacqua, Catalina Pesce de" (sent. del 5/9/75) y "Calderón T y Otra" (sent. del 2/10/75).

29.26. REGIMEN DE RECIPROCIDAD JUBILATORIA

Recuerda que el régimen de reciprocidad jubilatoria fue instituido por el decreto-ley 9316/46
que básicamente se refería a las ex Cajas Nacionales de Previsión, al ex Instituto Municipal de
Previsión Social de la Ciudad de Buenos Aires y a las Cajas e Institutos Provinciales y
Municipales de Jubilaciones y Pensiones que tuvieren establecido un régimen similar (arts. 1, 2
y 3 decreto ley citado; art. 81, Ley 18.037). Se computan los años de servicios prestados en
cualquiera de las Cajas o Institutos de este régimen.
 29.27. DECLARACION JURADA DE SERVICIOS CON APORTES

Para el cómputo de los años de servicios con aportes sólo podrá acreditarse mediante
declaración jurada, como máximo, la cantidad de años indicados en la escala del artículo 38 de
la ley 24.241. De la cual resulta:

1994 7 años
1995 7 años
1996 6 años
1997 6 años
1998 5 años
1999 5 años
2000 4 años
2001 4 años
2002 3 años
2003 3 años
2004 2 años
2005 2 años
2006 1 año
2007 1 año

29.28. APLICABILIDAD DEL ARTICULO 17 Y 19 DE LA LEY 18.037

29.28.1. Servicios honorarios

 La aplicación supletoria del artículo 17 de la ley 18.037 en los supuestos no previstos en
la ley 24.241, a que alude el artículo 156, es procedente respecto de los servicios honorarios
prestados a la Nación desde los 18 años hasta el límite de servicios sin aportes a que se
refiere, a "contrario sensu" el artículo 38.

Pero debe tenerse en cuenta que la posibilidad de aplicación supletoria de esa normativa
conlleva a proceder a la formulación de cargos por aportes y contribuciones cuando sea
necesaria la acreditación de tiempo con aportes.

29.28.2. Cesación en la actividad en relación de dependencia

La cesación en la actividad en relación de dependencia no es un requisito, como lo era en

la ley 18.037, para entrar en el goce de la Prestación Básica Universal; esta prestación se paga
a partir de la fecha de solicitud, siempre que al momento de solicitarla el peticionante tuviere
derecho al beneficio, conforme lo establece el decreto 679/95.

La norma es congruente con el artículo 34 de la ley (texto según L 24.463) que establece el
criterio de compatibilidad absoluta entre el goce de las prestaciones —con excepción de los
regímenes diferenciales y el retiro transitorio por invalidez— y el desarrollo de actividades
laborales.

29.29. PERIODO DE PRUEBA (ART. 92 BIS L.C.T.)

El artículo 92 bis tuvo una primera redacción en la cual durante el período de prueba el
trabajador y el empleador estaban exentos del pago de aportes personales y contribuciones
patronales al SIJP.

Al dictarse la ley 25.877, su artículo 2 sustituye el artículo 92 bis y se establece que durante
el período de prueba el trabajador tendrá los derechos y obligaciones propios de la categoría o
puesto de trabajo que desempeñe, incluidos los derechos sindicales, con las excepciones
establecidas, y durante este plazo estarán obligados al pago de los aportes y contribuciones
para las obras sociales, asignaciones familiares y cuota correspondiente al régimen vigente de
riesgos del trabajo y, exentos de los correspondientes a jubilaciones y pensiones, Instituto
Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y Fondo Nacional de Empleo.
 Asimismo, la ley 25.877 establece que los trabajadores tendrán derecho, durante este
período a las prestaciones por accidente o enfermedad de trabajo, incluidos los derechos
establecidos para el caso de accidente o enfermedad inculpable, con excepción de lo
prescripto en el cuarto párrafo del art. 212 de la L.C.T. Además queda establecido que, si el
contrato continúa luego del período de prueba, éste se computará como tiempo de servicio a
todos los efectos laborales y de la seguridad social.

29.30. INTIMACION AL TRABAJADOR A INICIAR LOS TRAMITES

JUBILATORIOS (VER PUNTO 17.16 EXTINCION DEL

CONTRATO POR JUBILACION, ART. 252 L.C.T.)

29.31. LA MOVILIDAD DE LAS PRESTACIONES

29.31.1. El artículo 1° de la ley 26.417

El art. 1° de la Ley 26.417 establece que a partir de su entrada en vigencia todas las
prestaciones provisionales otorgadas en virtud de la Ley 24.241, de regímenes nacionales
generales anteriores, de regímenes especiales derogados, o por las ex cajas o institutos
provinciales y municipales de previsión cuyos regímenes fueron transferidos a la Nación se
ajustarán conforme a disposiciones reglamentarias.

29.31.2. Antecedentes Jurisprudenciales de relevancia

29.31.2.1. Caso Chocobar

En el mes de diciembre de 1996 la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el Fallo

"Chocobar, Sixto Celestino c/ ANSeS s/ Reajustes por Movilidad" (319:3241, La Ley 1997-B 247
del 27/12/96), interpretó por mayoría que el "status" de jubilado de ninguna manera guarda
relación con el salario de actividad, y que el sistema de movilidad instituido por la Ley
18.037 fue derogado a partir del dictado de la Ley de Convertibilidad 23.928 que prohibía la
indexación. En este sentido, determinó un porcentaje de movilidad para el período 1/4/91 al
15/07/94 (fecha de entrada en vigencia del Libro I de la Ley 24.241) del 10,17% y desde el
16/07/94 al 31/03/95 (fecha de sanción de la Ley 24.463) de un 3,61% (variación del AMPO en
dicho período), suma que arroja un 13,78%. A partir de allí, convalida la aplicación del art. 7
inc. 2) de la Ley 24.463.

29.31.2.2. Caso Heit Rupp

En el año 1999, y ante la ausencia de legislación en la determinación de movilidades futuras

a la sanción de la Ley de Emergencia Económica, los administrados interponían reclamos en
búsqueda de la declaración de inconstitucionalidad del art. 7, inc. 2 de la Ley 24.463. El
Supremo Tribunal se expidió al respecto en autos "Heit Rupp, Clementina" (Fallo 322:2226-DT,
1999-B, 2434) rechazando los planteos de invalidez, considerando que sólo existían agravios
conjeturales no alcanzando los mismos a demostrar el perjuicio concreto de la aplicación del
sistema instaurado por la Ley 24.463.

Dicho esto, cabe hacer mención a los términos del art. 19 de la Ley 24.463, que imponía la
obligación a los jueces inferiores de aplicar la doctrina de la Corte, hecho éste que se tradujo
en que, en la totalidad de los reclamos por reajustes de haberes, los Juzgados de Primera
Instancia y las tres Salas de la Cámara Federal de Apelaciones ordenaran la aplicación de los
porcentajes establecidos en el Fallo "Chocobar" hasta el mes de marzo de 1995, y a partir de
allí la literal aplicación del art. 7 inc. 2) de la Ley 24.463.

29.31.2.3. Caso Sánchez

Ahora bien, el 17 de mayo de 2005 el Alto Tribunal cambió su criterio mediante la doctrina
sentada en el Fallo "Sánchez María del Carmen", y considerando ahora, que la Ley de
Convertibilidad no había derogado el sistema de movilidad de las Leyes 18.037/18.038,
restituyó la aplicación del art. 53 de la Ley 18.037 para todas aquellas personas que se
jubilaron por ese régimen. De esta manera, ordenó la aplicación del Indice General de
Remuneraciones hasta el 31 de marzo de 1995 —fecha de entrada en vigencia de la Ley
24.463— y, sin perjuicio de que ratificó los principios básicos de interpretación sentados
acerca de la naturaleza sustitutiva de las prestaciones previsionales (olvidados en "Chocobar"),
nada dijo sobre los períodos posteriores supeditados a la operatividad del art. 7 inc. 2) de
la Ley 24.463.

29.31.2.4. Fallos de la Cámara Federal de la Seguridad Social

Ante la realidad imperante en la Argentina a partir del año 2001, la omisión del Poder
Legislativo de disponer a través de la Ley de Presupuesto la movilidad que permitiera
recuperar el carácter sustitutivo del haber previsional y la derogación del art. 19 de la Ley
24.463 mediante el dictado de la Ley 26.025 las tres Salas de la Excma. Cámara Federal de
Apelaciones de la Seguridad Social, en miras del cumplimiento del art. 14 bisCN, se expidieron
en fallos realmente significativos.
 La Sala I, en autos "González, Elisa Lucinda c/ANSeS s/ Reajustes Varios" del 16 de junio de
2005, dispuso la aplicación del Fallo "Sánchez María del Carmen" hasta el 31 de marzo de 1995
—esto es, IGR—, con posterioridad y hasta el mes de abril de 1997, variación del AMPO —esto
es, 27% aprox.—, desde abril de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2001 no fijó pauta de
movilidad en virtud de la estabilidad económica, y desde el 1° de enero de 2003 dispuso la
aplicación del Indice de Salarios —Nivel General INDEC— en cuanto supere el porcentaje de
confiscatoriedad del 15% en el marco de lo resuelto por la Corte en el fallo "Actis Caporale"
(Fallo 323:4216).

La Sala II, en autos "Ortino, José Angel c/ANSeS s/ Reajustes Varios" del 17 de octubre de
2005, determinó la aplicación de la Encuesta Permanente hasta el 31 de marzo de 1995, no fijó
pautas de movilidad entre el 1° de abril de 1995 y el 31 de diciembre de 2001 y a partir de
enero de 2002 dispuso el Indice del Promedio de Remuneraciones declarado al Sistema
Integrado de Jubilaciones y Pensiones que desde el mes de enero de 2002 hasta el mes de
junio de 2005 tuvo un incremento del 45,50%. Asimismo, el pronunciamiento estableció un
descuento del 10% de confiscatoriedad, motivo por el cual el ajuste final radicó en un 35,50%
aproximadamente.

La Sala III, en autos "Sirombra Lucila Elvira c/ ANSeS s/ Reajustes Varios" de fecha 14 de
septiembre de 2005, estableció la aplicación de la Encuesta Permanente del art. 53 de la Ley
18.037 hasta el 31 de marzo de 1991, el caso "Sánchez María del Carmen" hasta el 31 de marzo
de 1995, no estableció incrementos entre el 1° de abril de 1995 y el 31 de diciembre de 2001, y
desde el 1° de enero de 2002 aplicó un ajuste semestral mediante el Indice del Promedio de
las Remuneraciones declaradas al SIJP informado por el Ministerio de Economía.

29.31.2.5. Caso Badaro

En este contexto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se expidió finalmente respecto

de los períodos posteriores al mes de marzo de 1995, en el caso "Badaro Adolfo Valentín"
(Fallo 329:3089) el 8 de agosto de 2006. Aquí nuestro Máximo Tribunal, expuso que el perjuicio
de la clase pasiva dejó de ser conjetural para convertirse en concreto, hecho que lo aleja de la
doctrina sentada en el Fallo "Heit Rupp", y en el entendimiento de que es deber del legislador
fijar el contenido concreto de la garantía constitucional del art. 14 bis, ordenó "Comunicar al
Poder Ejecutivo Nacional y al Congreso de la Nación el contenido de la sentencia a fin de que,
en un plazo razonable, adopten las medidas a las que se alude en los considerandos".

Transcurrido el plazo razonable al que refirió la Corte, y ante el silencio del Poder Legislativo
que omitió introducir la cuestión en la Ley de Presupuesto del 2007 —Ley 26.198—, el 26 de
noviembre de ese año, entendió que los aumentos establecidos en la misma no cumplían con
lo que el Tribunal reclamó en su sentencia; por cuanto resultan ser aumentos generales que
no tienen en cuenta el achatamiento de la escala de beneficios y que encontrándose agotado
el plazo al que aludía el anterior pronunciamiento correspondía expedirse sobre las
impugnaciones al sistema instituido por el art. 7 inc. 2) Ley 24.463. De este modo, resuelve:
"...dado que el único aumento en el beneficio jubilatorio del actor que se ha dispuesto durante
el período examinado es insuficiente para reparar su deterioro, corresponde declarar en el
caso la inconstitucionalidad del régimen de movilidad aplicable y ordenar su sustitución y el
pago de las diferencias pertinentes...". Entonces, para el período que comienza el 1° de enero
de 2002 y finaliza el 31 de diciembre de 2006 la Corte ordena la utilización del Nivel General
del Indice de Salarios elaborado por el Instituto Nacional de Estadística y Censos tachando de
inconstitucional para el caso concreto el art. 7 inc. 2) de la Ley 24.463, autorizando que al
porcentaje de ajuste final le sean deducidos los aumentos generales que se hubieran otorgado
en virtud del Dec.764/06.

29.32. LIMITE DE ACUMULACION

La misma persona no podrá ser titular de más de 1 (una) Prestación Básica Universal y, en
caso de corresponder, de más de 1 (una) Prestación Compensatoria, ni más de 1 (una)
Prestación Adicional por Permanencia, debiendo optar por cada una de ellas.

Esta norma establece el principio de no acumulación de prestaciones del Sistema ya que la

misma persona no podrá ser titular de más de una PBU, de una PC o de una PAP. Existe una
incompatibilidad de beneficios.

Considera que en un sistema de estas características si un trabajador percibe

simultáneamente más de una remuneración o renta como trabajador en relación de
dependencia o autónomo, y cada una de ellas será computada separadamente a los efectos
de establecer la base imponible previsional puede producirse un importante desfasaje entre
los montos aportados por las personas con pluralidad de actividades y las prestaciones que ha
de percibir lo que atenta contra el principio de proporcionalidad entre el aporte y el haber de
las prestaciones variables según los montos de lo percibido (PC y PAP).

29.33. REGIMEN DE COMPATIBILIDADES

1) Los beneficiarios de prestaciones del régimen previsional público podrán reingresar a la
actividad remunerada tanto en relación de dependencia como en carácter de autónomos.

2) El reingresado tiene la obligación de efectuar los aportes que en cada caso correspondan,
los que serán destinados al Fondo Nacional de Empleo.

3) Los nuevos aportes no darán derecho a reajustes o mejoras en las prestaciones originarias.

4) Los beneficiarios de prestaciones previsionales que hubieren accedido a tales beneficios

amparados en los regímenes especiales para quienes presten servicios en tareas penosas,
riesgosas o insalubres, determinantes de vejez o agotamiento prematuro, no podrán
reingresar a la actividad ejerciendo algunas de las tareas que hubieran dado origen al
beneficio previsional. Si así lo hicieren, se les suspenderá el pago de los haberes
correspondientes al beneficio previsional otorgado.

5) El goce de la prestación del retiro por invalidez es incompatible con el desempeño de

cualquier actividad en relación de dependencia.

6) Sin perjuicio de las demás obligaciones establecidas en el artículo 12 de la presente ley, el

empleador deberá comunicar la situación a que se refiere el apartado 1 de este artículo a la
Autoridad de Aplicación, en el plazo y con las modalidades que la misma establezca. La
omisión de esta obligación hará pasible al empleador de una multa equivalente a 10 (diez)
veces lo percibido por el beneficiario en concepto de haberes previsionales (texto según
L.24.463).

29.34. TRABAJADORES AUTONOMOS

El artículo 13 de la Ley 24.476 establece que los trabajadores autónomos que al 15 de julio
de 1994 eran beneficiarios de prestaciones de jubilación ordinaria o por edad avanzada, o a
esa fecha reunían los requisitos para obtener dichos beneficios, no están obligados a efectuar
aportes al Sistema Integrado Previsional Argentino.

Los trabajadores que se mantengan o reingresen a la misma u otra actividad autónoma,

cuando obtienen las prestaciones previsionales en el marco de la Ley 24.241 y sus
modificatorias, revistan obligatoriamente en la categoría mínima y sus aportes tienen el
destino previsto en la Ley 24.347.
 29.35. REINGRESO O CONTINUIDAD EN LA ACTIVIDAD

29.35.1. Continuidad en el goce de las prestaciones que se devengaban

El reingreso a la actividad no suspende el goce de las prestaciones que se estaban

devengando.

Pero las nuevas actividades no dan derecho a reajuste del haber de las prestaciones que se
gozaban, lo que resulta injusto pues se pierden aportes efectuados al régimen previsional,
resultante del trabajo personal sin razón que lo justifique. Dichos aportes van al Fondo
Nacional de Empleo según el texto del artículo 34 modificado por la Ley 24.463.

29.35.2. Docentes con jubilación parcial

Los afiliados que se encontraren gozando del beneficio de la jubilación ordinaria parcial
prevista en el derogado artículo 52, inciso c) de la Ley 14.473 y estuvieran en actividad al 15 de
julio de 1994, podrán continuar en ésta hasta alcanzar los requisitos necesarios para acceder a
las prestaciones del régimen previsional, en cuyo momento se suspenderá el pago del haber
correspondiente a la jubilación parcial (Art.4°, L.24.347).

29.36. PERCEPCION UNIFICADA

 Las prestaciones previstas en el artículo 17 de la Ley 24.241 y sus modificatorias serán
abonadas en forma coordinada con el haber de la jubilación ordinaria. Las normas
reglamentarias instrumentarán los mecanismos a fin de procurar la inmediatez y
simultaneidad de los pagos respectivos. (Conf. art. 11 de la Ley 26.417 B.O. 16/10/2008)

29.37. REAPERTURA DEL PROCEDIMIENTO

Lo que se contempla es la revocabilidad de la resolución administrativa o judicial que

hubiera denegado u otorgado la prestación. Con apoyo en dichos precedentes se establecen
dos supuestos:

a) Revocación de una denegatoria judicial o administrativa firme. Si el interesado ofrece

nuevos elementos de juicio se puede hacer lugar al reconocimiento de este derecho
considerándose como fecha de solicitud la del pedido de reapertura del procedimiento.
La ley 20.606 admitía todo medio de prueba tendiente a comprobar hechos relacionados
con los requisitos que la ley previsional exige. Y la ley 21.690 aclaró la norma anterior en el
sentido que, no procederá la reapertura del procedimiento cuando la misma se fundare
exclusivamente en cuestiones de derecho o en jurisprudencia o interpretación legal, judicial
o administrativa, anterior o posterior a la resolución recaída (cuestiones de puro derecho). El
decreto reglamentario 1377/74 previó como requisito para admitir la reapertura del
procedimiento que el interesado acompañe y ofrezca prueba no propuesta con anterioridad
o reitere la que, habiendo sido propuesta, no se hubiera sustanciado. Admite, además
reiterar la prueba testimonial a condición de que los testigos depongan sobre hechos o
circunstancias respecto de los cuales no prestaron declaración (art. 3° decreto citado).

Si la reapertura del procedimiento fuera relativa a prestaciones derivadas de la incapacidad

para el trabajo, la sola presentación de certificados médicos es insuficiente, salvo que en
ellos se hiciera mención a historias clínicas y a otros elementos de juicio, indicando el lugar,
persona o archivo en cuyo poder ellos se encuentran.

b) Reconocimiento de derechos que se nulifica: se prevé que cuando la resolución otorgante

de la prestación estuviera afectada de nulidad absoluta (supuestos de maquinación
fraudulenta o grave irregularidad comprobada) la prestación podrá ser suspendida,
revocada y sustituida por razones de ilegitimidad en sede administrativa mediante
resolución fundada y aunque ya se hubieran percibido haberes.
 29.38. TOPES MAXIMOS

El art. 55 instaura la aplicación de los topes al régimen implementado por la Ley N° 18.037.

Como se expresó anteriormente, la aplicación del tope máximo llevó al planteo de

inconstitucionalidad de dicho artículo.

En un principio, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo y posteriormente la

entonces Cámara Nacional de Apelaciones de la Seguridad Social acogían favorablemente los
reclamos. Pero, con posterioridad, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dispuso que, para
poder declarar inconstitucional el art. 55, debe estar comprobado el perjuicio concreto que
ocasiona su aplicación.

Así lo reafirmó en el fallo "Actis Caporale, Loredano Luis Adolfo c/ INPS Caja Nacional de
Previsión para la Industria, Comercio y Actividades Civiles s/ Reajustes por movilidad",
19/8/1999.

En este sentido, se sostuvo que "resulta comprobado el perjuicio concreto que ocasionó la
aplicación del sistema de topes en medida tal que la merma del haber resulta confiscatoria de
acuerdo con la doctrina del Tribunal [...]".

En conclusión, debe quedar demostrado que la aplicación del tope resulte confiscatorio para
poder declararse la inconstitucionalidad del art. 55 de la Ley N° 18.037.

Fue así como la jurisprudencia pospuso el tratamiento del art. 55 de la ley 18.037 para el
momento de efectuarse la liquidación correspondiente en función de los criterios efectuados
por el fallo, en la oportunidad en la que realmente podía ponderarse si existía perjuicio
concreto, completándose en esa oportunidad el fallo que de alguna manera había quedado
"abierto". En los casos que correspondiese, y por aplicación de la doctrina del citado caso
"Actis Caporale" antes citado, se resolvía la cuestión.

29.39. CONCEPTO DE ACTUALIZACION

En el campo de la previsión social, se utiliza permanentemente dos conceptos: el primero

denominado actualización, y el segundo, movilidad.
 El concepto actualización está enraizado en el concepto constitucional de movilidad y
significa que el valor de una suma de dinero debe mantener el mismo poder adquisitivo, no
obstante los avatares económicos y, sobre todo, en los procesos de inflación y en los que
existe desequilibrio entre la remuneración y el valor de los bienes que se pretenda adquirir; es
decir, desfase del poder adquisitivo de la moneda.

Según Brito Peret, actualización (o indexación, término éste todavía resistido por razones de
orden idiomático) es la revalorización monetaria de haberes o sumas cuyo pago se produce
con atraso, es decir, que no fueron puestos a disposición de los interesados en su debido
momento.

El concepto de "actualización" o "indexación" no fue adoptado por el sistema previsional en

cuanto tal, aunque en la práctica, se aplicó enancado en el concepto movilidad de los haberes.

La movilidad, en el sentido constitucional de la palabra, es la variación de la remuneración

en función de la variación del costo de vida.

También el Dr. Brito Peret se refiere a este tema y dice que es la modificación periódica del
quantum de las prestaciones previsionales, en función de las variaciones del nivel general de
las remuneraciones de los trabajadores dependientes en la actualidad.

El distingo de estos conceptos, que evidentemente tienen causas y fines distintos, aunque
en algunos aspectos tienen matices semejantes, fue el que motivó a los tribunales a
interpretar de distintas maneras la Ley de Convertibilidad N° 23.928, que prohibía todo tipo de
actualización; ¿mover la remuneración es lo mismo que actualizarla?

29.40. APORTES Y CONTRIBUCIONES MONTOS

La Ley fija los aportes de los trabajadores dependientes en el 11% de sus remuneraciones y
la contribución patronal en el 16%. En cuanto a los trabajadores autónomos, el aporte consiste
en el 27% sobre los niveles de rentas de referencia.

29.40.1. Base de cálculo, mínimo y máximo

 Actualmente los aportes se calculan sobre remuneraciones no inferiores al 0.3468% del
haber mínimo y la base imponible previsional no puede ser mayor al 11,304% (conf.
Res.135/092).

29.41. APORTES TRABAJADORES AUTONOMOS

29.41.1. Renta imponible

Los trabajadores autónomos efectuarán los aportes previsionales obligatorios establecidos

en el artículo 10, sobre los niveles de rentas de referencia calculadas en base a categorías que
fijarán las normas reglamentarias de acuerdo con las siguientes pautas:

a) Capacidad contributiva.

b) La calidad de sujeto o no en el impuesto al valor agregado y en su caso, su condición de

responsable inscripto, de responsable no inscripto o no responsable por dicho impuesto.
Artículo 8°

El art. 3° de la Ley N° 26.417 B.O. 16/10/2008, dispone que las rentas de referencia que se
establecen en el artículo 8° de la Ley 24.241 y sus modificatorias se ajustarán conforme la
evolución del índice previsto en el artículo 32 de la mencionada ley, con la periodicidad que
establezca el Poder Ejecutivo nacional.

29.42. PERCEPCION SIMULTANEA DE REMUNERACIONES

 O RENTAS DE DIVERSO ORIGEN

Si una persona percibe simultáneamente una remuneración como trabajador en relación de

dependencia e ingresos de origen autónomo, los límites mínimos y máximos establecidos se
calculan separadamente en relación a los ingresos de cada una de las actividades.

Debe entenderse que los topes mencionados tienen como referencia cada una de las
actividades cumplidas en relación de dependencia consideradas por separado y la totalidad de
los ingresos como autónomos. Vale decir que se debe aportar sobre todos los ingresos.

Cabe observar que en función de las características particulares de determinadas

actividades en relación de dependencia, la reglamentación podrá establecer excepciones, las
que en nuestra opinión podrían referirse particularmente a los supuestos en los que las rentas
de distinto origen provienen de una sola fuente, como por ejemplo en el caso de algunos
socios o directores de sociedades.

29.43. OBLIGACIONES DE LOS EMPLEADORES

Son obligaciones de los empleadores, sin perjuicio de las demás establecidas en la presente
ley:

a) Inscribirse como tales ante la Autoridad de Aplicación y comunicar a la misma toda

modificación en su situación como empleadores, en los plazos y con las modalidades que
dicha Autoridad establezca.

b) Dar cuenta a la Autoridad de Aplicación de las bajas que se produzcan en el personal.

c) Practicar en las remuneraciones los descuentos correspondientes al aporte personal, y

depositarlos a la orden del Sistema Unico de Seguridad Social.

d) Depositar en la misma forma indicada en el inciso anterior las contribuciones a su cargo.

e) Remitir a la Autoridad de Aplicación las planillas de sueldos y aportes correspondientes al

personal.
f) Suministrar todo informe y exhibir los comprobantes justificativos que la Autoridad de
Aplicación les requiera en el ejercicio de sus atribuciones, y permitir las inspecciones,
investigaciones, comprobaciones y compulsas que aquélla ordene en los lugares de trabajo,
libros, anotaciones, papeles y documentos.

g) Otorgar a los afiliados y beneficiarios y sus derechohabientes, cuando éstos lo soliciten, y en

todo caso a la extinción de la relación laboral, las certificaciones de los servicios prestados,
remuneraciones percibidas y aportes retenidos, y toda otra documentación necesaria para
el reconocimiento de servicios y otorgamiento de cualquier prestación.

h) Requerir de los trabajadores comprendidos en el Sistema, al comienzo de la relación

laboral, en los plazos y con las modalidades que la Autoridad de Aplicación establezca, la
presentación de una declaración jurada escrita de si son o no beneficiarios de jubilación,
pensión, retiro o prestación no contributiva, con indicación, en caso afirmativo, del
organismo otorgante y datos de individualización de la prestación.

i) Denunciar a la Autoridad de Aplicación todo hecho o circunstancia concerniente a los

trabajadores, que afecten o puedan afectar el cumplimiento de las obligaciones que a éstos
y a los empleadores imponen las leyes nacionales de previsión.

j) En general, dar cumplimiento en tiempo y forma a las demás disposiciones que la presente
ley establece, o que la Autoridad de Aplicación disponga.

Las reparticiones y organismos del Estado mencionados en el apartado 1 del inciso a) del
artículo 2°, están también sujetos a las obligaciones enumeradas precedentes.

29.44. OBLIGACIONES DE LOS AFILIADOS

Y DE LOS BENEFICIARIOS

a) Son obligaciones de los afiliados en relación de dependencia, sin perjuicio de las demás
establecidas en la presente ley:
 1) Suministrar los informes requeridos por la Autoridad de Aplicación, referentes a su
situación frente a las leyes de previsión.

2) Presentar al empleador la declaración jurada a la que se refiere el inciso h) del artículo 12,
y actualizar la misma cuando adquieran el carácter de beneficiarios de jubilación, pensión,
retiro o prestación no contributiva, en el plazo y con las modalidades que la Autoridad de
Aplicación establezca.

3) Denunciar a la Autoridad de Aplicación todo hecho o circunstancia que configure

incumplimiento por parte del empleador a las obligaciones establecidas por las leyes
nacionales de jubilaciones y pensiones.

La Autoridad de Aplicación, en un plazo no mayor de 45 días, deberá investigar los hechos

denunciados, dictar resolución desestimando la denuncia o imponiendo las sanciones
pertinentes y efectuar la denuncia penal, según corresponda, y notificar fehacientemente
al denunciante todo lo actuado y resuelto. El funcionario público que no diera
cumplimiento a las obligaciones establecidas en este inciso incurrirá en falta grave.

b) Son obligaciones de los afiliados autónomos, sin perjuicio de las demás establecidas en la
presente ley:

1) Depositar el aporte a la orden del Sistema Unico de Seguridad Social.

2) Suministrar todo informe referente a su situación frente a las leyes de previsión y exhibir
los comprobantes y justificativos que la Autoridad de Aplicación les requiera en ejercicio
de sus atribuciones, y permitir las inspecciones, investigaciones, comprobaciones y
compulsas que aquélla ordene en los lugares de trabajo, libros, anotaciones, papeles y
documentos.

3) En general, dar cumplimiento en tiempo y forma a las demás disposiciones que la

presente ley establece, o que la Autoridad de Aplicación disponga.

c) Son obligaciones de los beneficiarios, sin perjuicio de las demás establecidas en la presente
ley:

1) Suministrar los informes requeridos por la Autoridad de Aplicación, referentes a su

situación frente a las leyes de previsión.

2) Comunicar a la Autoridad de Aplicación toda situación prevista por las disposiciones

legales, que afecte o pueda afectar el derecho a la percepción total o parcial de la
prestación que gozan.

3) Presentar al empleador la declaración jurada respectiva en el caso que volvieren a la

actividad.

Si el beneficiario fuere incapaz, el cumplimiento de las obligaciones, precedentemente

establecidas incumbe a su representante legal.
 Si existiera incompatibilidad total o limitada entre el goce de la prestación y el desempeño
de la actividad, y el beneficiario omitiere denunciar esta circunstancia, a partir del momento en
que la Autoridad de Aplicación tome conocimiento de la misma, se suspenderá o reducirá el
pago de la prestación, según corresponda. El beneficiario deberá además reintegrar lo
cobrado indebidamente en concepto de haberes previsionales, con los accesorios
correspondientes, importe que será deducido íntegramente de la prestación que tuviere
derecho a percibir, si continuare en actividad; en caso contrario se le formulará cargo en los
términos del inciso d) del artículo 14.

El empleador que conociendo que el beneficiario se halla en infracción a las normas sobre
incompatibilidad no denunciara esta circunstancia a la Autoridad de Aplicación, se hará pasible
de una multa equivalente a 10 (diez) veces lo percibido indebidamente por el beneficiario en
concepto de haberes previsionales. El hecho de que el empleador no practique las retenciones
en concepto de aportes hace presumir, cuando el trabajador fuere beneficiario de prestación
previsional, que aquél conocía la circunstancia señalada precedentemente.

29.45. TRABAJADORES AUTONOMOS

La obligación genérica de afiliarse está en el artículo 2° inciso b) de la ley, con las

aclaraciones del inciso d) del mismo artículo, y las del artículo 5° relativas a actividades
simultáneas.

La resolución general (AFIP) 2217/07 establece los procedimientos, plazos y demás

condiciones que deberán observar los trabajadores autónomos para su inscripción como
tales, autodeterminación de categoría de revista y recategorización anual, ingreso de aportes y
empadronamiento previsto en el art. 2 del Decreto 1866/06, y la resolución general (AFIP)
2322/07 la tramitación de esta inscripción.

29.46. REGIMEN DE SANCIONES

La ley contempla en el artículo 132 las infracciones a los deberes enunciados en los incisos
a) inscripción como empleador y comunicación de toda modificación en su situación, b) dar
cuenta a la autoridad de aplicación de las bajas que se produzcan en el personal, e) remitir a la
autoridad de aplicación las planillas de sueldos y aportes correspondientes al personal, e i)
denunciar a la autoridad de aplicación todo hecho o circunstancia concerniente a los
trabajadores que afecten o puedan afectar el cumplimiento de las obligaciones que a éstos y a
los empleadores imponen las leyes nacionales de previsión. Estos incumplimientos son
considerados delitos que se configuran cuando el obligado no diera cumplimiento a los
deberes aludidos dentro de los 30 días de notificada la intimación respectiva en su domicilio
real o en el asiento de sus negocios. Adelantamos que para la configuración del tipo penal se
requiere el dato objetivo del incumplimiento y la mera culpa o negligencia. Las sanciones son
de prisión de 15 días a un año.

En cuanto a la infracción al deber de actuación como agente de retención o percepción y al

deber de depósito, o por la evasión de aportes y contribuciones, el artículo 133 remite a las
disposiciones de la ley 24.769 (Ley Penal Tributaria y Previsional) y al Código Penal.

29.47. OBLIGACIONES DE APORTAR DE LOS

SOCIOS EN DISTINTAS SITUACIONES

29.47.1. Principios generales

La inclusión de los socios en el SIPA como afiliados obligatorios o voluntarios, en relación de

dependencia o autónomos, depende de distintos factores valorados individual o
conjuntamente por la norma, a saber: tipos de sociedad, ejercicio de la conducción, realización
de tareas en relación de dependencia, participación en la sociedad, parentesco entre los
socios, y edad de los socios.

A los fines del encuadramiento del socio como afiliado obligatorio en relación de
dependencia, no es un factor determinante la eventual presencia de las notas que caracteriza
este tipo de relación para el régimen de contrato de trabajo. Esto se comprueba con la
exclusión de ciertos socios de la relación de dependencia obligatoria en función de los otros
parámetros que valora el artículo 2° inciso d) de la ley 24.241.

El vínculo familiar, que debe ser entre la totalidad de los socios de la sociedad, y que
incorpora a los socios en la afiliación obligatoria autónoma es el parentesco de hasta el
segundo grado de consanguinidad o afinidad.

En cuanto a la participación de cada uno de los socios en la sociedad que surge de dividir el
número 100 por el número total de socios de la sociedad, el resultado obtenido es el elemento
con el que se compara la participación del socio cuya afiliación es preciso determinar: si su
participación es inferior a ese promedio es un afiliado obligatorio en relación de dependencia
y si su participación es igual o superior al mismo es un afiliado obligatorio autónomo.

Por su parte, el socio que integra el órgano de conducción de la sociedad es un afiliado

obligatorio autónomo, mientras que el socio menor de 55 años, no incluido obligatoriamente
como trabajador autónomo o como trabajador en relación de dependencia, puede
incorporarse al sistema como afiliado voluntario autónomo.

En conclusión, la ley 24.241 a los efectos de determinar si el socio es un cotizante obligatorio

en relación de dependencia o autónomo, tiene un criterio propio y no coincidente con el
derecho laboral, pues la norma a lo que se refiere es al tipo de cotización que debe efectuar y
no a su situación laboral respecto de la sociedad.

La D.G.I. (hoy AFIP) mediante providencia D.A.N.L.S.S N° 34/96 se expidió con relación al
encuadramiento de los socios en los distintos tipos de sociedades y por Resolución General N°
4328/97 respecto a los asociados a cooperativas de trabajo.

Esta última resolución establece el encuadramiento de los asociados a las cooperativas de

trabajo como afiliados autónomos. La ley 25.877 dispone que los servicios de inspección del
trabajo están habilitados para ejercer el contralor de las cooperativas de trabajo a los efectos
de verificar el cumplimiento de las normas laborales y de la seguridad social en relación con
los trabajadores dependientes a su servicio, así como a los socios de ella que se desempeñen
en fraude a la ley laboral.

Estos últimos serán considerados trabajadores dependientes de la empresa usuaria para la

cual presten servicios, a los efectos de la aplicación de la legislación laboral y de la seguridad
social.

La ley 26.063, en su artículo 8 dispone que en los casos en que no sea de aplicación la
presunción indicada en el art. 5° inciso b), las personas físicas o las empresas que contraten a
cooperativas de trabajo serán solidariamente responsables de las obligaciones que, para con
el Sistema Único de Seguridad Social se hayan devengado por parte de los asociados de dichas
cooperativas durante los períodos comprendidos en la respectiva contratación hasta el monto
facturado por la cooperativa si la prestación facturada se corresponde con una actividad que
genera ganancias gravadas en los términos de la ley de impuesto a las ganancias y por rentas
de cualquier naturaleza, a favor del dador de trabajo.
 En tal orden, el art. 40 dispone que "En materia de seguridad social se presumirá, salvo
prueba en contrario, que la prestación personal que se efectúa a través de un trabajador se
realiza en virtud de un contrato laboral pactado, sea expresa o tácitamente por las partes".

Asimismo, el art. 5° , establece que "a los efectos de lo dispuesto en el artículo anterior,
podrá tomarse como presunción general que:... b) los asociados a la cooperativa de trabajo
son empleados en relación de dependencia de quien utilice sus servicios para la consecución
del objetivo principal de su propia actividad".

29.48. OPCION DE LA INEXIGIBILIDAD DEL PAGO

La inexigibilidad del pago de estos aportes autónomos puede ser opuesta en cualquier
tiempo a todo requerimiento administrativo de estas obligaciones.

29.49. COMPUTO DEL TIEMPO DE SERVICIOS

CON APORTES ADEUDADOS NO EXIGIBLES

Los años comprendidos en el supuesto que trato no son computados como tiempo de
servicios ni como años de servicios con aporte para el otorgamiento de las prestaciones
previsionales.

En el caso excepcional de los trabajadores autónomos, cuyos ingresos mensuales no

superen los tres módulos que es establezcan y su patrimonio neto total sea inferior a
cincuenta mil pesos, se autoriza la computabilidad de esos períodos adeudados, de pago
inexigible, como tiempo de servicios, pero no como años de servicios con aporte para la
obtención de las prestaciones previsionales.
 29.50. PRESTACION COMPENSATORIA

29.50.1. Concepto

La Prestación Compensatoria retribuye los servicios prestados con aportes hasta el

30/06/94. Por tanto, está destinada a desaparecer cuando los jubilables sólo computen
servicios con aportes posteriores a dicha fecha.

29.50.2. Requisitos

Para tener derecho a esta prestación, se requiere el cumplimiento de los mismos requisitos
de edad y de servicios previstos para la PBU, es decir, que los hombres hubieran cumplido 65
años de edad, las mujeres 60 y que ambos acrediten 30 años de servicios con aportes
computables en uno o más regímenes comprendidos en el sistema de reciprocidad.

El requisito del inc. c) es aclarado por el Dec. 526/95 en el punto 8 de la reglamentación del
art. 97, al disponer que el retiro transitorio por invalidez se extingue y es sustituido por la
Prestación Básica Universal cuando el afiliado reúne los requisitos de esta prestación. En tal
orden, el inciso c) del art. 23 se aplica íntegramente respecto del Retiro Definitivo por Invalidez
como requisito para el otorgamiento de la Prestación Compensatoria.
 29.51. AUTORIDAD DE APLICACION, FISCALIZACION Y CONTROL

29.51.1. Facultades y atribuciones de la A.N.S.E.S.

En el art. 36 de la ley 24.241, es la Administración Nacional de la Seguridad Social quién

tendrá a su cargo la aplicación, control y fiscalización del régimen de reparto, así como la
recaudación de la Contribución Unica de la Seguridad Social (C.U.S.S),

Corresponderá al citado Organismo el dictado de normas reglamentarias en relación a los

siguientes ítems:

a) La certificación de los requisitos necesarios para acceder a las prestaciones estatuidas en el

presente Título.

b) La instrumentación de normas y procedimiento para dar cumplimiento a lo establecido en

el artículo 35.

c) El requerimiento de toda información periódica u ocasional a los responsables de la

declaración e ingreso de los aportes y contribuciones, necesaria para un adecuado
cumplimiento de sus funciones de control.

d) La concesión de las prestaciones establecidas en el presente Título.

e) El procedimiento para la tramitación de denuncias a que se refiere el apartado 3 del inciso

a) del artículo 13.

En el ejercicio de sus atribuciones podrá recabar el auxilio de la fuerza pública, iniciar

acciones judiciales, denunciar delitos y constituirse en parte querellante. (Párrafo vetado por
Dec. 2091/93)

Esta enumeración es meramente enunciativa, pudiendo el citado Organismo realizar todas

aquellas funciones no especificadas que hagan al normal ejercicio de sus facultades de
administración del Sistema Unico de Seguridad Social.

Con el objeto de evitar la superposición de facultades entre la Dirección General Impositiva

(hoy Administración Nacional de la Seguridad Social y la Administración Federal de Ingresos
Públicos) y para facilitar a las personas comprendidas en los artículos 12 y 13 (empleados,
afiliados y beneficiarios) el cumplimiento de sus obligaciones, la resolución conjunta (S.S.S)
42/94 y (S.I.P) 104/94 aclara las respectivas áreas de competencia de dichos organismos.
 En virtud de esta resolución conjunta, la DGI (AFIP) actúa como autoridad de aplicación
respecto de las siguientes obligaciones de los empleadores:

a) Inscripción y comunicación de toda modificación de su situación.

b) Descuentos en las remuneraciones de los aportes personales y su depósito a la orden del

Sistema Unificado de la Seguridad Social.

c) Depósito de las contribuciones patronales.

d) Suministro de informes y exhibición de los comprobantes y compulsa en lugares de trabajo,

libros, anotaciones, papeles y documentos.

La AFIP es también autoridad de aplicación con relación a la obligación del trabajador

autónomo de depositar sus aportes a la orden del Sistema Unificado de la Seguridad Social, de
suministrar todo informe referente a su situación frente a las leyes de previsión, exhibir los
comprobantes y justificativos que le sean requeridos, permitir inspecciones, investigaciones,
comprobaciones y compulsas en los lugares de trabajo, libros, anotaciones, papeles y
documentos.

La Administración Nacional de la Seguridad Social es autoridad de aplicación respecto de:

a) Las obligaciones de los empleadores de otorgar las certificaciones de los servicios

prestados, remuneraciones percibidas y aportes retenidos y toda otra documentación
necesaria para el reconocimiento de servicios u otorgamiento de cualquier prestación
cuando le fuera solicitada por los afiliados y beneficiarios o sus derechohabientes, o sin
necesidad de requerimiento, en caso de extinción de la relación laboral.

El artículo 80 de la Ley de Contrato de Trabajo establece la obligación del empleador de

hacer entrega al trabajador de un certificado en el cual conste el tiempo de prestación de
servicios, la naturaleza de los mismos, los sueldos percibidos y los aportes y contribuciones
efectuados con destino a la Contribución Unificada de la Seguridad Social, al momento de la
extinción de la relación laboral.

La ley 24.576 dispone que en el certificado de trabajo que el empleador está obligado a
entregar a la extinción del contrato de trabajo debe constar además de lo prescripto en el
artículo 80 de la L.C.T., la calificación profesional obtenida en el o los puestos de trabajo
desempeñados, hubiere o no cumplido el trabajador acciones regulares de capacitación.

Dichas certificaciones, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 275 de la Ley 24.522, son
expedidas por el síndico de la quiebra según constancias de la contabilidad de la fallida.

b) Las obligaciones de los empleadores de requerir de los trabajadores comprendidos en el

sistema jubilatorio, al comienzo de la relación laboral, la presentación de una declaración
jurada escrita respecto de si son o no beneficiarios de jubilación, pensión, retiro o
prestación no contributiva con indicación, en caso de serlo, del organismo otorgante y datos
de individualización de la prestación.
c) Las obligaciones de los afiliados en relación de dependencia de presentar y actualizar la
declaración jurada escrita respecto de su carácter de beneficiario o no de jubilación,
pensión, retiro o prestación no contributiva.

d) Las obligaciones de los beneficiarios de suministrar a la Administración Nacional de la

Seguridad Social los informes referentes a su situación frente a las leyes previsionales.

e) Las obligaciones de los beneficiarios de comunicar a la Administración Nacional de la

Seguridad Social toda situación que afecte o pueda afectar el derecho a la percepción total o
parcial de su prestación.

f) Las obligaciones de los beneficiarios de presentar al empleador la declaración jurada en el

caso de que volviere a la actividad.

Deben dictarse normas conjuntas de la AFIP y de la Administración Nacional de la Seguridad

Social para la aplicación, interpretación y reglamentación de:

a) Las obligaciones del empleador relacionadas con las bajas de personal, la remisión de
planillas de sueldos y aportes.

b) Las obligaciones del empleador respecto de la denuncia de todo hecho o circunstancias que
afecte el cumplimiento de las obligaciones impuestas a los trabajadores y empleadores.

c) La obligación del empleador de dar cumplimiento en tiempo y forma a las disposiciones de

la Ley 24.241 y de toda otra que la autoridad de aplicación disponga.

d) Las obligaciones del afiliado en relación de dependencia de suministrar informes respecto

de su situación previsional.

e) Las obligaciones de los afiliados en relación de dependencia de denunciar todo hecho o

circunstancia que configure incumplimiento por parte del empleador.

f) Las obligaciones de los afiliados autónomos de dar cumplimiento en tiempo y forma a las
disposiciones emergentes de la Ley 24.241 y las que disponga la autoridad de aplicación.

29.52. DENUNCIAS

La resolución conjunta (DGI) 21/94 y (ANSeS) 723/94, convalidadas por Res. Conj. 1/02
INARSS y 1/02 AFIP regula el procedimiento y especifica los requisitos para la presentación de
las denuncias por incumplimiento de las obligaciones a cargo de los empleadores. El artículo
4° de la resolución aclara que sin perjuicio de que las denuncias que no reúnan los requisitos
requeridos no recibirán el trámite establecido en el artículo 13, inc. a) de la Ley 24.241, la
Administración Nacional de la Seguridad Social y AFIP pueden producir las fiscalizaciones y/o
acciones dentro del ámbito de sus competencias específicas que consideren necesarias. La
utilización del modelo de denuncia es optativa para el denunciante.
 CAPITULO XXX

PRESTACIONES NO CONTRIBUTIVAS

30.1. Pensiones graciables propiamente dichas. - 30.2. Pensiones graciables de leyes

especiales. - 30.3. Pensiones por vejez o invalidez. - 30.3.1. Asignación por ancianidad. -
30.3.2. Asignación por invalidez. - 30.4. Pensiones a los derechohabientes. - 30.5. Guía
de análisis.

En el sistema de seguridad social argentino hay prestaciones contributivas, que son las
incluidas en el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, financiadas principalmente con
las cotizaciones de los trabajadores y de los empleadores, y prestaciones no contributivas que
no requieren tributación previa para su obtención, por ser de carácter asistencial y que son
financiadas con recursos provenientes de rentas generales.

Dentro de las prestaciones no contributivas pueden establecerse dos grupos: en un grupo

estarían aquellas prestaciones a las que se accede sin cumplimentar ningún requisito, y en el
segundo grupo aquellas prestaciones que se otorgan en función de la acreditación de ciertos
recaudos.

En el primer grupo están las pensiones graciables propiamente dichas y en el segundo

grupo, deben distinguirse las pensiones graciables por leyes especiales, que se otorgan en
función del reconocimiento de servicios prestados al país o de aptitudes propias de los
beneficiarios, de las pensiones por vejez e invalidez, prestaciones en las que están protegidos
sólo los sujetos que cumplimenten las condiciones de vejez e invalidez exigidas respecto de
cada prestación.

La ley 24.241 elevó las edades requeridas para la obtención de algunas de las prestaciones
no contributivas del segundo grupo y en el artículo 184 dispone que tal elevación de la edad se
produzca en forma gradual.

30.1. PENSIONES GRACIABLES PROPIAMENTE DICHAS

Las pensiones graciables propiamente dichas, que eran las otorgadas "por gracia del
príncipe", en nuestra legislación son acordadas por el Congreso en la ley de presupuesto, por
un período de diez años prorrogables.

Para acceder a estas pensiones graciables no es necesario acreditar ningún requisito, ya que
su otorgamiento sólo depende de la voluntad del legislador y su percepción es compatible con
cualquier otro beneficio.
30.2. PENSIONES GRACIABLES DE LEYES ESPECIALES

Las pensiones graciables de leyes especiales son consecuencia de leyes dictadas con el
objeto de proteger, premiar o reconocer hechos o actividades de los potenciales beneficiarios.
En tal sentido se dictaron distintas normas, entre ellas:

l Descendientes de guerreros de la independencia (ley 11.412).

l Obreros y costureros del Estado (ley 11.471).

l Por el lapso de diez años prorrogables, los mayores de 70 años o incapacitados que carezcan
de medios decorosos de vida y que no tuvieren parientes obligados en condiciones de
suministrárselos y que hubieren prestado servicios de carácter extraordinario o eminente a
la Nación, militares o civiles en guerras internacionales anteriores a 1870 o en la conquista
del desierto, militares o civiles durante diez años como mínimo (ley 13.337 y modificatorias y
se aplica el gradualismo de edad del artículo 184 de la ley 24.241).

l Por el lapso de diez años prorrogables, los ciudadanos que estando bajo bandera se
incapaciten para el trabajo a consecuencia de accidente y enfermedad consecuente, o
combatientes invalidados en guerras internacionales en que la Nación hubiera participado
(ley 13.337 y modificatorias).

l Por el lapso de diez años prorrogables los familiares de las personas que intervinieron en
guerras y fallecieron en actos de servicio o por enfermedad consecuente (ley 13.337 y
modificatorias).

l Sobrevivientes de la primera conscripción del ejército (1896) y de la marina de guerra (1898)

argentinos (ley 14.125).

l Pensión mensual vitalicia para las personas que hayan obtenido u obtengan en el futuro el
primer premio nacional en ciencias o en letras, que acrediten 60 años. Sólo pueden obtener
una prestación de este tipo, aunque el titular hubiera sido acreedor a más de un premio (ley
16.516).

l Precursores de la aeronáutica (ley 18.559).

l Asignación mensual vitalicia para los que obtuvieron el Premio Nobel (ley 19.211 reformada
por ley 21.607).

l Pioneros de la Antártida Argentina (ley 19.472).

l Enfermos Mal de Hansen (ley 19.562).

l Víctimas de actos terroristas (ley 20.007).

l Pensión mensual vitalicia para los artistas de artes plásticas y arquitectura que hayan
obtenido u obtengan en el futuro el máximo galardón que la Nación otorga anualmente (ley
20.733).

l Arzobispos, obispos y vicarios castrenses (leyes 21.540, 23.966 y 24.019).

l Asignación mensual vitalicia para sacerdotes seculares del culto católico, apostólico, romano,
con 70 años de edad o incapacitados que se hubieren desempeñado en el país por lapso no
inferior a cinco años y que no estén amparados por el régimen contributivo o no
contributivo (leyes 22.430, 23.966 y 24.019).

l Familiares de desaparecidos (ley 23.466).

l Pensión mensual vitalicia para las madres de siete hijos nacidos vivos o adoptados (en forma
simple o plena), de nacionalidad argentina o naturalizada con residencia mínima y
continuada en el país de un año antes del pedido o de nacionalidad extranjera con
residencia mínima y continuada en el país de quince años antes del pedido (ley 23.746).

l Prestación que perciben los ex-combatientes de la guerra de las Malvinas (ley

23.848 modificada por ley 24.346).

l Pensión vitalicia para los maestros del deporte, que son aquellas personas que han logrado
títulos olímpicos, y deben acreditar 60 ó más años de edad y no poseer ingresos mensuales
superiores a cinco haberes mínimos jubilatorios (ley 23.891 y se aplica el gradualismo de
edad del artículo 184 de la ley 24.241).

l Asignación mensual vitalicia para el presidente, vicepresidente de la Nación, respecto de los

cuales no se fijan requisitos para acceder a las prestaciones (ley 24.018 y se aplica el
gradualismo de edad del artículo 184 de la ley 24.241).

l Asignación mensual vitalicia para los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que
deben acreditar como mínimo 4 años en el ejercicio del cargo o 65 años de edad o treinta
años de servicios o veinte años de servicios con aportes en regímenes de reciprocidad (ley
24.018 y se aplica el gradualismo de edad del artículo 184 de la ley 24.241).

l Integrantes de las dotaciones en las islas Orcadas del Sur y archipiélago Melchior (ley 24.346).
30.3. PENSIONES POR VEJEZ O INVALIDEZ

30.3.1. Asignación por ancianidad

Las personas mayores de 70 años, argentinas, naturalizadas o extranjeras con diez años de
residencia mínima y continuada en el país anteriores a la solicitud, que carecen de recursos
suficientes (ley 13.478 y modificatorias).

30.3.2. Asignación por invalidez

Los incapacitados total y permanentemente para el desempeño de cualquier actividad

compatible con sus aptitudes profesionales (ley 18.910).

30.4. PENSIONES A LOS DERECHOHABIENTES

La norma que regula cada uno de los distintos tipos de pensiones no contributivas,
establece a cuáles derechohabientes se les extenderá el derecho en caso de fallecimiento del
titular.

30.5. GUIA DE ANALISIS

1) ¿Qué tipo de pensiones no contributivas existen?

2) ¿Cuáles son las pensiones graciables propiamente dichas?

3) ¿Cuáles son los motivos del acuerdo de las pensiones graciables de leyes especiales?

4) ¿Cuáles son los requisitos para acceder a las pensiones de vejez o invalidez?

CAPITULO XXXI

RÉGIMEN DE OBRAS SOCIALES

31.1. Normas constitucionales referidas a la
protección de la salud. - 31.2. Origen del régimen. -
31.3. Transformación de las obras sociales. - 31.3.1.
Recaudatorios. - 313.2. Prestacionales. - 31.3.3.
Inclusión de beneficiarios. - 31.3.4. Contralor
administrativo y contable ejercido por la
Superintendencia de Servicios de Salud. - 31.3.5.
Contralor de la Superintendencia de Servicios de
Salud para asegurar el cumplimiento de la ley del
sistema nacional del seguro de salud. - 31.4.
Régimen actual de las obras sociales. - 31.4.1.
Agentes naturales. - 31.4.2. Naturaleza jurídica. -
31.4.3. Bienes afectados al funcionamiento de las
obras sociales. - 31.4.4. Administración de las obras
sociales. - 31.4.5. Beneficiarios. - 31.4.5.1.
Beneficiarios titulares. - 31.4.5.2. Beneficiarios
derivados. - 31.4.5.3. Mantenimiento de la calidad
de beneficiario. - 31.4.6. Asociación de obras
sociales sindicales. - 31.5. Sistema Nacional del
Seguro de Salud. - 31.5.1. Concepto. - 31.5.2.
Beneficiarios. - 31.5.3. Administración del sistema. -
31.5.3.1. Superintendencia de Servicios de Salud. -
31.5.3.2. Programa Médico Obligatorio. - 31.5.4.
Agentes del sistema. - 31.5.5. Fusión de agentes del
seguro de salud. - 31.5.6. Prestaciones. - 31.6.
Financiación. - 31.6.1. Aportes y contribuciones. -
31.6.2. Fondo solidario de redistribución. - 31.7.
Libertad de elección del afiliado. - 31.7.1.
Competencia entre las obras sociales. - 31.7.2.
Padrón de beneficiarios del Sistema Nacional del
Seguro de Salud. - 31.7.3. Ejercicio de la opción de
cambio. Normativa vigente. - 31.7.4. Régimen de
traspasos de los afiliados a obras sociales de
personal de dirección. - 31.8. Obras sociales en
crisis. Garantía de continuidad de la cobertura. -
31.9. Guía de análisis. - Bibliografía.
31.1. NORMAS CONSTITUCIONALES REFERIDAS

A LA PROTECCION DE LA SALUD

El artículo 14 bis de la Constitución Nacional establece que el Estado

otorgará los beneficios de la seguridad social, y en forma especial, consagra
el seguro social obligatorio.

El derecho a la salud, en el concepto de Bidart Campos, en la ley

fundamental reformada en el año 1957, se hallaba consagrado como un
derecho implícito en el artículo 33 de la Constitución Nacional.

La reforma de 1994 en el artículo 42 reconoció "el derecho a la protección

de la salud" cuando se refiere al derecho de los consumidores y usuarios.

Las normas internacionales sostienen que la protección de la salud es un

derecho sustancial del hombre que presupone la responsabilidad del
Estado en el diseño de la política de salud, de la normativización y la
consecuente fiscalización de un sistema que prodigue el más alto nivel de
salud. En tal sentido el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, actualmente incorporado a nivel constitucional por el
inciso 22 del artículo 75 de la Constitución Nacional.
31.2. ORIGEN DEL REGIMEN

El nacimiento del régimen de obras sociales se produce tanto a raíz de la

saturación de los servicios estatales de salud por la excesiva demanda
como porque la mayoría de los trabajadores argentinos y sus grupos
familiares estaban desprotegidos con relación a la cobertura de salud,
circunstancia que era consecuencia de los problemas económicos que
aquejaban a los trabajadores y a su falta de previsión respecto de la
contingencia de enfermedad.

Las asociaciones sindicales ante esta situación de desprotección buscaron

resolver el problema de la asistencia médica, brindando solución al tema de
la salud de los trabajadores afiliados a la asociación profesional.

A fines de la década del cincuenta, algunos sindicatos comenzaron a

negociar en los convenios colectivos, cláusulas obligatorias por las cuales
los empleadores se comprometían a cotizar sumas destinadas a la salud de
los trabajadores de esas asociaciones profesionales, integrándose esta
financiación solidaria con las aportaciones de los afiliados a la asociación
profesional.

En el año 1970 se dicta la ley 18.610, reglamentada por el decreto

4714/71, que oficializa esta práctica sindical al generalizar el sistema de
obras sociales, haciendo obligatorio que cada sindicato organizara la suya,
ya que prevé la existencia de obras sociales estatales, paraestatales, de
administración mixta y sindicales.

La ley 18.610 estableció que las obras sociales sindicales comprenderían a

todos los trabajadores, afiliados o no a la asociación profesional y dispuso
la obligatoriedad de financiamiento por parte de los trabajadores y de los
empleadores, a través de los aportes y de las contribuciones
respectivamente. La administración de estas obras sociales estaba a cargo
del sindicato que hubiera concertado el respectivo convenio colectivo o que
creara la obra social en el caso que ésta no existiera.

El artículo 9° de la ley 22.105 dispuso que las asociaciones gremiales de

trabajadores, como tales, no serían destinatarias de los recursos de la ley
18.610, sus modificatorias y complementarias y de la ley que la modifique o
reemplace, ni intervendrían en la conducción y administración de las obras
sociales y estableció —con el objeto de evitar la discontinuidad de los
servicios de salud prestados por las obras sociales existentes— que las
situaciones preexistentes que vulneraran ese principio deberían corregirse
en el lapso y forma que estableciera la reglamentación; esta
reglamentación determinó que las situaciones preexistentes se corregirían
en el plazo que fijare la ley que reemplazara o modificara a la ley 18.610.

La ley 22.269, que reemplazó a la ley 18.610 sancionada en el año 1980,

momento en el cual estaba prohibida la actividad sindical y se habían
intervenido los sindicatos y sus obras sociales, amplió el período para la
corrección de las situaciones preexistentes hasta la constitución de la
persona jurídica que habría de continuar con la prestación, para lo cual se
fijó un plazo máximo de tres años.

Esta ley modificaba el régimen jurídico de las obras sociales, ya que todas
las obras sociales, a través de los entes que se constituirían pasaban a ser
estatales; estos entes, que nunca se crearon, hubieran sido los encargados
de la administración del servicio de salud. Asimismo, determinaba que los
sindicatos debían llevar una administración y contabilidad separada de los
fondos sindicales y de las obras sociales para posibilitar la individualización
de distintos patrimonios y que las autoridades de la asociación profesional
sólo podían realizar actos de administración y conservación de los bienes;
para la disposición de los bienes inmuebles y muebles registrables debían
requerir la autorización del Instituto Nacional de Obras Sociales.

La norma aludida constituyó un intento de sustituir el sistema de obras

sociales sindicales por una estatización de ellas, estatización que nunca se
hizo efectiva.

Luego de asumir el gobierno constitucional en 1983, a través del llamado

"Proyecto de ley Mucci", que no fuera aprobado en el Senado, se intentó
retirar las obras sociales sindicales de la propiedad de los trabajadores que
lo componían.

El artículo 31, inciso f) de la ley 23.551 establece como derecho exclusivo

de las asociaciones profesionales con personería gremial el de administrar
sus propias obras sociales y, según el caso, participar en la administración
de las creadas por ley o por convenciones colectivas de trabajo.
 Finalmente, el tema de la naturaleza jurídica y de la propiedad de las
obras sociales sindicales se resolvió, luego de negociaciones entre los
distintos sectores sociales (políticos, legislativos y sindicales), con la sanción
de la ley 23.660.

31.3. TRANSFORMACION DE LAS OBRAS SOCIALES

Las normas dictadas tendientes a la transformación del sistema de obras

sociales se pueden separar en distintos temas.

1) Recaudatorios

a) La inclusión de los aportes y contribuciones de las obras sociales

dentro de la Contribución Unificada de la Seguridad Social

b) La ejecución de las deudas por aportes y contribuciones

2) Prestacionales

a) Cobertura para los enfermos de SIDA

b) Tratamientos médicos, psicológicos y farmacológicos para los

dependientes del uso de estupefacientes

c) Tratamientos de desintoxicación y rehabilitación

d) Programa de prevención del SIDA y de la drogadicción

e) Establecimiento del Programa Médico Obligatorio

3) Inclusión de beneficiarios

a) Libertad de elección de obra social

b) Normalización de la situación de los beneficiarios en pluriempleo

c) Prohibición de afiliación a más de un agente del seguro de salud, sea

como beneficiario titular o como miembro del grupo familiar primario

4) Contralor administrativo y contable ejercido por la Superintendencia

de Servicios de Salud

a) Requerir y aprobar memoria anual y el balance de las obras sociales

b) Requerir y suministrar información adecuada para el mejor contralor

de las obras sociales a la A.F.I.P.

c) Verificar el cumplimiento por parte de las obras sociales de las

obligaciones que deben satisfacer en función de lo normado en la ley
23.660 y normas complementarias

d) Ante la comprobación de irregularidades o graves deficiencias de

funcionamiento proponer al Poder Ejecutivo Nacional la intervención de
las obras sociales

5) Contralor de la Superintendencia de Servicios de Salud para asegurar

el cumplimiento de la ley del Sistema Nacional del Seguro de Salud

a) Presentación anual del programa de prestaciones médico-

asistenciales

b) Presentación anual del presupuesto de gastos y recursos para su

funcionamiento y la ejecución del programa

c) Memoria general y balance de ingresos y egresos financieros del

período anterior y copia legalizada de todos los contratos de
prestaciones de salud celebrados durante el mismo período a efectos de
confeccionar un registro de los mismos
31.4. REGIMEN ACTUAL DE LAS OBRAS SOCIALES

31.4.1. Agentes naturales

Las obras sociales son aquellas entidades de la seguridad social con la

responsabilidad de administrar las prestaciones médico-asistenciales para
satisfacer las contingencias relacionadas con la salud de determinada
población.

Los distintos tipos de obras sociales comprendidas en la ley 23.660 como

agentes naturales del Seguro Nacional de Salud son:

1) Las de carácter sindical correspondientes a las asociaciones

gremiales de trabajadores con personería gremial, signatarias de
convenios colectivos de trabajo.

2) Los institutos de administración mixta, las obras sociales y las

reparticiones u organismos que teniendo como fines los
establecidos en la ley, hayan sido creados por leyes de la Nación.

3) Las obras sociales del personal de la Administración Central del

Estado Nacional, sus organismos autárquicos y descentralizados.

4) Las de las empresas y sociedades del Estado.

5) Las del personal de dirección y de las asociaciones profesionales

de empresarios.
 6) Las constituidas por convenios con empresas privadas o
públicas.

7) Las del personal civil y militar de las fuerzas armadas, de

seguridad, Policía Federal Argentina, Servicio Penitenciario
Federal y los retirados, jubilados y pensionados del mismo
ámbito, cuando se adhieran.

8) Toda otra entidad creada o a crearse, que no encuadre en la

enumeración precedente, pero tenga como fin el establecido en
la ley.

Las obras sociales del Poder Judicial de la Nación y de las universidades

nacionales han sido exceptuadas de las disposiciones de la ley por
el artículo 4° de la ley 23.890.

En el caso en que hubiere asociaciones sindicales sin personería gremial

(Capítulo VII de la ley 23.551) que tuvieren obra social, la norma previó que
esas obras sociales encuadraban en la naturaleza jurídica establecida en el
punto 8 "ut supra" señalado.

31.4.2. Naturaleza jurídica

Las obras sociales sindicales, las de personal de dirección, las de

asociaciones profesionales de empresarios y las creadas a raíz de
convenios funcionan con individualidad administrativa, contable y
financiera y detentan el carácter de sujetos de derecho con el alcance que
el Código Civil establece en el inciso 2 del segundo apartado del artículo 33.

Las obras sociales de la Administración Central del Estado, sus

organismos autárquicos y descentralizados, las de las empresas y
sociedades del Estado y toda otra entidad creada o a crearse, que no
encuadre en la enumeración de la norma, pero que tenga como fin el
establecido en la ley, actuarán como entidades de derecho público no
estatal con individualidad jurídica, administrativa y financiera.

Las obras sociales creadas por leyes especiales mantuvieron su régimen

de personalidad y modalidades administrativas contables y financieras, con
la excepción de las modificaciones introducidas a sus órganos de
conducción. Por ejemplo, ferroviarios, seguros, industria de la carne. El
artículo 10 del decreto 492/95 dispuso la transformación de estos Institutos
de Servicios Sociales en obras sociales de carácter sindical o en una de las
obras sociales no enumeradas en la ley pero que cumplan con los fines de
la misma.

La inserción en el régimen de la ley 23.660 se produce al elaborar cada

obra social actual su propio estatuto, conforme a su naturaleza jurídica.

De conformidad con el artículo 7° de la ley 23.660 son de cumplimiento

obligatorio —exclusivamente en lo que atañe a la condición de agentes del
Seguro de Salud— para las obras sociales las resoluciones que adopten la
Secretaría de Salud de la Nación y las de la Administración Nacional del
Seguro de Salud (hoy Superintendencia de Servicios de Salud).

Las obras sociales sindicales son personas jurídicas privadas, distintas de

la del sindicato, y son patrimonio de los trabajadores que la componen.

31.4.3. Bienes afectados al funcionamiento de las obras sociales

Los bienes afectados a la prestación de los servicios de las obras sociales

de la Administración Central del Estado, sus organismos autárquicos y
descentralizados, las de las empresas y sociedades del Estado,
paraestatales o de administración mixta se transfirieron a la obra social
correspondiente.
 Los bienes —de propiedad de la asociación sindical de trabajadores—
afectados al funcionamiento de las obras sociales sindicales continúan en el
patrimonio de la asociación, pero las obras sociales si bien están a cargo de
los gastos de mantenimiento, administración y funcionamiento de dichos
bienes, no reconocerán usufructos a título oneroso por la utilización de los
mismos.

31.4.4. Administración de las obras sociales

Las obras sociales sindicales son conducidas y administradas por una

autoridad colegiada no mayor de cinco miembros, elegida por la asocia ción
sindical con personería gremial signataria de los respectivos convenios
colectivos, a través de su secretariado nacional, consejo directivo nacional,
asamblea general de delegados congresales, conforme el estatuto de la
obra social sindical, sin que medie incompatibilidad entre el desempeño de
cargos en la obra social y en la correspondiente asociación sindical.

Las obras sociales de personal de dirección y de asociaciones

profesionales de empresarios son administradas por una autoridad
colegiada de hasta cinco miembros en representación de los beneficiarios
designados conforme con los estatutos.

El órgano de conducción de las obras sociales e institutos de conducción

mixta creadas por ley mantiene la estructura de la ley de creación con las
modificaciones de los artículos 37 a 40 de la ley 23.660.

Las obras sociales del personal de la Administración Central del Estado,

sus organismos autárquicos y descentralizados deben ser administradas
por un órgano de nueve miembros, designado por el Ministerio de Salud y
Acción Social, de los cuales el presidente es propuesto por la Subsecretaría
de Salud de la Nación, cuatro representantes deben ser del Poder u órgano
en el cual trabajan los afiliados a la obra social y cuatro representantes de
los beneficiarios propuestos por la asociación sindical con personería
gremial pertinente.

La obras sociales de las empresas y sociedades del Estado son

conducidas y administradas por un directorio de cuatro vocales estatales,
dos de los cuales serán designados a propuesta de la respectiva empresa,
cuatro vocales en representación de los beneficiarios propuestos por la
asociación sindical con personería gremial y un presidente designado por el
Ministerio de Salud Pública y Acción Social.

Las obras sociales creadas por convenios con empresas privadas o

públicas mantienen el régimen de conducción de conformidad con sus
normas de constitución.

Los miembros de los cuerpos colegiados de conducción de las obras

sociales deben ser mayores de edad, no tener inhabilidades e
incompatibilidades civiles ni penales, no pudiendo su mandato superar el
término de cuatro años, si bien son reelegibles.

La responsabilidad de los integrantes de los cuerpos colegiados es

personal y solidaria por los actos y hechos ilícitos, en que pudieran incurrir
con motivo y en ocasión del ejercicio de las funciones propias de
conducción y administración de las obras sociales.

El artículo 13 del Anexo I del decreto 576/93 establece que las personas
designadas para dirigir y/o administrar obras sociales, deben presentar a la
Dirección Nacional de Obras Sociales (hoy Superintendencia de Servicios de
Salud) la siguiente documentación:

l Acreditación del domicilio real.

l Certificado negativo de inhibición general de bienes expedida por

el Registro de la Propiedad con jurisdicción en el domicilio del
interesado.

l Certificado negativo del Registro Nacional de Reincidencia y

Estadística Criminal.
 l Declaración jurada detallando los bienes que componen su
patrimonio a la fecha de presentación, en sobre cerrado y
firmado.

La ley 23.660, en su artículo 11, prescribe que cada obra social debe
elaborar su propio estatuto —ajustado a lo normado en la ley y en las
normas complementarias— y presentarlo ante la Dirección Nacional de
Obras Sociales (hoy Superintendencia de Servicios de Salud).

31.4.5. Beneficiarios

31.4.5.1. Beneficiarios titulares

1) Los trabajadores que presten servicios en relación de

dependencia.

2) Los jubilados y pensionados nacionales y de la Ciudad

Autónoma de Buenos Aires.

3) Beneficiarios de prestaciones no contributivas nacionales.

31.4.5.2. Beneficiarios derivados

a) Grupo familiar primario

1) Cónyuge del afiliado titular.

2) Hijos solteros hasta veintiún años, no emancipados por

habilitación de edad o ejercicio de actividad profesional,
comercial o laboral.

3) Hijos solteros mayores de veintiún años y hasta los veinticinco

años inclusive, que estén a exclusivo cargo del afiliado titular,
que cursen estudios regulares oficialmente reconocidos por
autoridad pertinente.

4) Hijos incapacitados a cargo del titular, mayores de veinticinco

años.

5) Hijos del cónyuge.

6) Los menores cuya guarda y tutela haya sido acordada por

autoridad judicial o administrativa, que reúnan los requisitos
establecidos para los hijos.

b) Personas que convivan con el afiliado titular y reciban del

mismo ostensible trato familiar.

c) Ascendientes u otros descendientes a cargo de los afiliados

titulares que hubieran acreditado los recaudos exigidos por la
autoridad administrativa para ser beneficiarios. En tal sentido la
resolución (I.N.O.S.) 81/95 requiere la acreditación de los
siguientes requisitos:

a) Vínculo.

b) No ser beneficiario titular o familiar de alguna de las obras

sociales que integran el sistema.

c) No ser beneficiario de servicios médicos o de obras sociales

dependientes del Estado Nacional, Provincial o Municipal.
 d) En el caso de menores, que no hubieren cumplido la edad
mínima para trabajar o no se encuentren capacitados para
trabajar.

e) Cuando se trate de mayores deben tener sesenta años de

edad o estar incapacitados para trabajar.

31.4.5.3. Mantenimiento de la calidad de beneficiario

La calidad de beneficiario —del titular y de los familiares— se mantiene

mientras el afiliado titular esté vinculado por un contrato de trabajo o una
relación de empleo público o privado y perciba remuneraciones. Al
respecto, la norma prevé las siguientes situaciones:

1) Extinguida la relación contractual, los trabajadores con la sola

condición de que se hubieren desempeñado en el cargo en
forma continuada durante más de tres meses, mantienen el
carácter de beneficiarios durante un período de tres meses,
contados desde la fecha del distracto, sin obligación de efectuar
aportes.

2) En caso de interrupción del contrato de trabajo por causa de

accidente o enfermedad inculpable se mantiene la calidad de
beneficiario durante el plazo de conservación del empleo sin
percepción de remuneración, sin obligación de efectuar aportes.

3) En caso de suspensión del trabajador sin goce de remuneración,

éste mantiene su condición de beneficiario durante un período
de tres meses. Si la suspensión es de más de tres meses, el
trabajador puede optar por continuar manteniendo su carácter
de beneficiario cumpliendo con las obligaciones del aporte a su
cargo y de la contribución a cargo del empleador.
 4) Cuando el trabajador preste servicio militar obligatorio, ya sea
por llamado ordinario, movilización o convocatoria especial,
durante el período que no perciba remuneración por esa causa,
tiene la calidad de beneficiario titular, sin obligación de efectuar
aportes.

5) Cuando un trabajador obtuviere licencia sin goce de

remuneración por razones particulares, puede optar por
mantener durante el lapso de la licencia la calidad de
beneficiario de la obra social, cumpliendo con las obligaciones
del aporte a su cargo y de la contribución a cargo del empleador.

6) Los trabajadores de temporada pueden optar por mantener su

carácter de beneficiarios durante el período de inactividad y
mientras subsista el contrato de trabajo, cumpliendo con las
obligaciones del aporte a su cargo y de la contribución a cargo
del empleador.

7) La mujer que queda en estado de excedencia puede optar por

mantener su carácter de beneficiaria durante el período de la
misma, cumpliendo con las obligaciones del aporte a su cargo y
de la contribución a cargo del empleador.

8) El cónyuge del afiliado titular, los hijos y los menores bajo tutela
o guarda, cuando fallece el beneficiario titular y los convivientes
mantienen el derecho a las prestaciones de la obra social por
tres meses, vencidos los cuales pueden optar por continuar
como beneficiarios teniendo a su cargo efectuar los aportes y
contribuciones que le hubiere correspondido al beneficiario
titular.

La Superintendencia de Servicios de Salud está facultada para resolver

tanto los casos no contemplados en la norma, como respecto de los
supuestos y condiciones en que subsistirá el derecho al goce de las
prestaciones, derivados de los hechos ocurridos en el período durante el
cual el trabajador o su grupo familiar primario revestían la calidad de
beneficiarios, pudiendo ampliar los plazos de la cobertura.
 Las disposiciones referidas no se aplican a la afiliación de los jubilados,
pensionados o titulares de una prestación no contributiva, ya que éstos
sólo son beneficiarios durante la vigencia de esa condición.

Prestación por desempleo

Las personas que perciben la prestación por desempleo también reciben

las prestaciones establecidas en las leyes 23.660 y 23.661.

31.4.6. Asociación de Obras Sociales Sindicales

Las obras sociales pueden constituir asociaciones de obras sociales que

abarquen los beneficiarios residentes en el ámbito de funcionamiento de la
asociación e integren sus recursos a fin de otorgar las prestaciones médico-
asistenciales que correspondan a su calidad de agentes del seguro de
salud.

Las asociaciones constituidas tienen la misma capacidad, derechos y

obligaciones que las obras sociales en cuanto actúan en calidad de agentes
del seguro de salud.

31.5. SISTEMA NACIONAL DEL SEGURO DE SALUD

31.5.1. Concepto

El Sistema Nacional del Seguro de Salud fue instituido por ley 23.661 con
los alcances del seguro social, a efectos de lograr el pleno goce del derecho
a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social,
económica, cultural o geográfica. Este régimen reafirma el carácter del
Estado como conductor, coordinador y controlador de las acciones
tendientes a asegurar las prestaciones de salud.

El objeto del seguro de salud es prevenir la contingencia de enfermedad

y, luego de acaecida, rebatir sus consecuencias a través del tratamiento y la
rehabilitación.

La ley establece como su principal objetivo proveer el otorgamiento de

prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la
promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud. Entre sus
propósitos se encuentra articular las acciones de salud de las obras
sociales, de los servicios públicos y de los prestadores privados en un
seguro nacional de salud de cobertura universal, estructura participativa y
administración descentralizada.

De los objetivos enunciados en la ley surge claramente el principio de

solidaridad al extender la cobertura contra la contingencia de enfermedad
a todos los habitantes sin discriminaciones; el de igualdad a través de las
prestaciones previstas, y el de integralidad, pues propone que la protección
no sólo atienda a la contingencia en sí, sino también proteja a la persona
para que ésta no se produzca y luego se prolongue hasta la recuperación y
rehabilitación.
31.5.2. Beneficiarios

La cobertura establecida por la ley alcanza a:

a) Todos los beneficiarios comprendidos en la ley de obras

sociales.

b) Todos los trabajadores autónomos comprendidos en el régimen

nacional de jubilaciones y pensiones, de acuerdo a lo que
establezca la reglamentación.

c) Las personas que, con residencia permanente en el país, se

encuentren sin cobertura médico-asistencial por carecer de
tareas remuneradas o beneficios previsionales.

Este sistema tiende a extender la protección a la salud, que la ley

23.660 otorga a los trabajadores en relación de dependencia, beneficiarios
de prestaciones del régimen jubilatorio y prestaciones no contributivas y su
grupo familiar, a toda la población.

Se cumple así con el principio de universalidad de la seguridad social, al

alcanzar la cobertura del seguro a todos los hombres.

31.5.3. Administración del sistema

El Poder Ejecutivo fija la política social y ejerce la conducción general del

seguro y el Ministerio de Salud y Acción Social dicta e instrumenta la política
general en materia de salud e implementa la política general en materia de
medicamentos.

La Secretaría de Salud de la Nación es la autoridad de aplicación del

seguro, estando a su cargo:
 1) Promover la descentralización de los programas del seguro.

2) Adoptar las resoluciones que corresponden al funcionamiento

del Seguro de Salud.

3) Instrumentar las medidas para que las entidades mutuales

suscriban los convenios de adhesión al sistema.

4) Dictar la normativa para que los agentes del seguro puedan

desarrollar mejor la capacidad instalada.

5) Dictar la normativa para que los servicios propios de los agentes

del seguro estén disponibles para los demás agentes del
sistema.

En su ámbito funcionaba la Administración Nacional del Seguro de Salud

(hoy Superintendencia de Seguros de Salud), con competencia en todo lo
concerniente a los objetivos del seguro, promoción e integración del
desarrollo de las prestaciones, conducción y supervisión del sistema.

Entre sus funciones se encontraba la de llevar el Registro Nacional de

Agentes del Seguro; además, el Registro Nacional de Prestadores, dictar
resoluciones de cumplimiento obligatorio para los agentes del seguro y
entidades que lo integran y administrar el Fondo Solidario de
Redistribución.

En el Registro Nacional de Agentes del Seguro de Salud deben inscribirse

las obras sociales de la ley 23.660, las asociaciones de obras sociales, otras
obras sociales que adhieran al régimen de la ley 23.661 y las entidades
mutuales que suscriban el correspondiente contrato de adhesión.

31.5.3.1. Superintendencia de Servicios de Salud

 Por decreto 1615/96 se fusionaron tres organismos, el Instituto Nacional
de Obras Sociales (I.N.O.S.) creado por la ley 18.610, la Dirección Nacional
de Obras Sociales (Di.N.O.S.) creada por la ley 23.660 y la Administración
Nacional del Seguro Salud (A.N.S.Sal.) creada por ley 23.661, que dieron
origen a la Superintendencia de Servicios de Salud (S.S.S.).

La Superintendencia de Servicios de Salud es un organismo

descentralizado de la Administración Pública Nacional, en jurisdicción del
Ministerio de Salud y Acción Social, con personalidad jurídica y con un
régimen de autarquía administrativa, económica y financiera, que tiene a su
cargo la supervisión, fiscalización y control de los agentes que integran el
Sistema Nacional del Seguro de Salud.

Asimismo, entre sus funciones está la fiscalización del cumplimiento del

Programa Médico Obligatorio (P.M.O.), el contralor del cumplimiento de las
normas relativas al régimen del Hospital Público de Autogestión y del
Programa Nacional de Garantía de Calidad de Atención Médica y la
supervisión del ejercicio del derecho de opción de los beneficiarios.

31.5.3.2. Programa Médico Obligatorio

El Programa Médico Obligatorio, aprobado por resolución del Ministerio

de Salud 939 del 24 de octubre de 2000 modificada p or resolución del
Ministerio de Salud 1/01, es el menú prestacional al cual tienen derecho
todos los beneficiarios de las obras sociales, cuya implementación es
obligatoria para éstas.
31.5.4. Agentes del sistema

Las obras sociales comprendidas en la ley 23.660 y aquellas otras obras

sociales que adhieran al sistema son los agentes naturales del seguro,
están obligadas a cumplir las resoluciones que adopten la Secretaría de
Salud de la Nación y la Superintendencia de Servicios de Salud (S.S.S.) en
ejercicio de sus funciones, atribuciones y facultades.

Las entidades mutuales pueden integrarse al seguro, para lo cual deben

suscribir los correspondientes convenios de adhesión con la Secretaría de
Salud de la Nación e inscribirse en el Registro Nacional de Agentes del
Seguro, que lleva la Superintendencia de Servicios de Salud, teniendo los
mismos derechos, obligaciones y responsabilidades que los demás agentes
del seguro de salud con relación a los beneficiarios y al sistema.

Los agentes del seguro de salud deben presentar anualmente a la

Superintendencia de Servicios de Salud (S.S.S.) el programa de prestaciones
médico-asistenciales, y el presupuesto de gastos y recursos para la
ejecución de dichos programas.

31.5.5. Fusión de agentes del seguro de salud

Por decreto 492/95 se estableció que el agente del seguro de salud que
no garantice a la totalidad de sus beneficiarios las prestaciones del
Programa Médico Obligatorio debe fusionarse. En el caso de no realizarse
la fusión voluntaria, a pesar de no encontrarse en condiciones de cumplir el
Programa Médico Obligatorio, la Superintendencia de Servicios de Salud
puede decidir acerca de la fusión de los distintos agentes del seguro de
salud.
31.5.6. Prestaciones

Las prestaciones de salud deben ser otorgadas por los agentes del seguro
de acuerdo con las políticas nacionales de salud que dicte el Ministerio de
Salud y Acción Social.

En tal sentido, el artículo 25 de la ley se refiere a la plena utilización de la

capacidad instalada, a la atención primaria de la salud, a la
descentralización operativa y a la libre elección de los prestadores por
parte de los beneficiarios.

Por capacidad instalada debe entenderse el conjunto de elementos

personales y materiales que integran las prestaciones médicas que puede
brindar cada institución. Al respecto, la norma dispone que las políticas de
salud deben asegurar la plena utilización de los servicios y capacidad
instalada existente, y que los agentes no podrán incrementar la existente a
menos que se adecuen a las normativas de la A.N.S.Sal. (actualmente
S.S.S.).

En cuanto a la atención primaria de la salud y la descentralización

operativa, ella tiende a que en cada jurisdicción se atiendan las
contingencias de salud de los beneficiarios del sistema, otorgando las
prestaciones médico-asistenciales mínimas y asegurando servicios
suficientes y oportunos a la totalidad de la población.

Las prestaciones deben ser igualitarias, integrales y humanizadas,

tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la
salud, responder al mejor nivel de calidad disponible y garantizar a los
beneficiarios la obtención del mismo nivel y tipo de prestaciones,
eliminando todo tipo de discriminación, en base a un criterio de justicia
distributiva.

La Superintendencia de Servicios de Salud es la encargada de establecer y

actualizar periódicamente las prestaciones obligatorias, incluyendo las que
requieran rehabilitación de personas discapacitadas, y asegurar la
cobertura de los medicamentos necesarios.

31.6. FINANCIACION

31.6.1. Aportes y contribuciones

El trabajador aporta el 3% de su remuneración con destino al sub-sistema

de obras sociales, derivándose a la obra social un 2,7% y un 0,3% al Fondo
Solidario de Redistribución. Asimismo, el trabajador aporta el 1,5% respecto
de cada persona no integrante de su grupo familiar primario.

El empleador ingresa una contribución del 6% de los salarios que abona a

sus empleados, de lo cual deriva a la obra social un 5,4% y un 0,6% al Fondo
Solidario de Redistribución. Esta alícuota a cargo del empleador se ha
reducido a un 5%, en función de las normativas dictadas con el objeto de
disminuir las contribuciones patronales en los distintos subsistemas de la
seguridad social.

El concepto y límites de la remuneración a tener en cuenta como base

imponible son los definidos en los artículos 6° y 9° de la ley 24.241.

El artículo 24 del decreto 576/93, modificado por el decreto

492/95 dispone que el régimen garantiza a cada agente del seguro una
cotización mínima mensual de cuarenta pesos por cada beneficiario titular.
Cuando el total del aporte y la contribución no alcance a ese importe, la
diferencia la integra el Fondo Solidario de Redistribución.

Con relación al Fondo Solidario de Redistribución, por el decreto 1400/01

se establece que los beneficiarios titulares de las obras sociales contarán
con una cotización mínima mensual y que cuando los aportes y
contribuciones sean insuficientes para cubrir el total de la cotización el
Fondo integrará la diferencia.

En el sistema anterior en la redistribución dispuesta no se tomaba en

cuenta a cada beneficiario del Sistema Nacional del Seguro de Salud, sino
únicamente a los beneficiarios titulares, en desmedro de aquellos
beneficiarios que tuvieran un grupo familiar a su cargo.

Al sustituir el artículo 24 del Anexo II del decreto 576/93, a partir del 1 de

enero de 2002, la norma modifica la reglamentación a la ley 23.661, en
cuanto a la distribución del Fondo Solidario de Redistribución por
beneficiario.

En consecuencia, los beneficiarios del Sistema Nacional del Seguro de

Salud, sean titulares o no titulares en los términos de los incisos a) y b)
del artículo 9° de la ley 23.660 —con exclusión de los ascendientes o
descendientes consanguíneos a cargo del beneficiario a que se hace
referencia en el último párrafo del art. 9°— contarán con una cotización
mínima mensual.

Cuando los aportes y contribuciones de los trabajadores beneficiarios

titulares sean insuficientes para cubrir el total de la cotización antes
mencionada, según la composición de su grupo familiar, el Fondo Solidario
de Redistribución integrará la diferencia.

Los valores transitorios de las cotizaciones mínimas —hasta tanto el

Fondo Solidario de Redistribución vea incrementados sus recursos— serán
de veinte pesos para el beneficiario titular y de doce pesos para los
beneficiarios no titulares.

Para la cobertura de prestaciones médicas especiales de alta complejidad

o de elevado costo y baja frecuencia, y las de discapacidad, los agentes del
seguro de salud que cuenten con un número superior a cincuenta mil
beneficiarios percibirán de manera automática una suma mensual de un
peso con cincuenta centavos por beneficiario, siempre que lo soliciten.

Al igual que en el caso de la integración de las cotizaciones mínimas, la

percepción de esta suma mensual se efectuará de manera automática por
cuenta de la Superintendencia de Servicios de Salud a través del Banco de
la Nación Argentina, con información provista por la Administración Federal
de Ingresos Públicos.

La opción por este sistema significará la renuncia expresa e irrevocable,

de pleno derecho, a percibir de la Administración de Programas Especiales
cualquier tipo de subsidio o compensación por los mencionados conceptos,
sin perjuicio de las solicitudes en curso y deudas pendientes a la fecha del
dictado del decreto.

31.6.2. Fondo solidario de redistribución

La ley crea el Fondo Solidario de Redistribución, administrado por la

Superintendencia de Servicios de Salud, con el objeto de subsidiar a
aquellos agentes del seguro de salud que reciben menos ingresos
promedio por beneficiario obligado, con el objeto de equiparar los niveles
de cobertura obligatoria.

El Fondo Solidario de Redistribución se integra con los siguientes

recursos:

1) el 10% de las sumas que en concepto de contribuciones y

aportes ingresen a las obras sociales (15% si se trata de obras
sociales de dirección o asociaciones profesionales de
empresarios);

2) el 50% de los recursos de distinta naturaleza que ingresen a las

obras sociales;
 3) reintegro de préstamos a los agentes del seguro y otros montos
reintegrados;

4) multas establecidas en el sistema;

5) rentas de inversiones, legados, donaciones, subvenciones;

6) aportes que se establezcan en el Presupuesto General de la

Nación;

7) aportes convenidos con obras sociales de las jurisdicciones con

las asociaciones mutuales o de otra naturaleza que adhieran al
sistema.

Los fondos del inciso b) se destinan a brindar apoyo financiero a las

jurisdicciones adheridas y para la incorporación de personas sin cobertura
y carentes de recursos; y los demás recursos para subsidiar a aquellos
agentes que perciban menores ingresos promedio por beneficiario
obligado, con el objeto de equiparar los niveles de cobertura obligatoria,
para apoyar financieramente a los agentes del seguro a través de
préstamos o subsidios para la financiación de planes y programas de salud
y hasta un 5% de esos recursos para atender los gastos administrativos y
de funcionamiento del sistema.

31.7. LIBERTAD DE ELECCION DEL AFILIADO

31.7.1. Competencia entre las obras sociales

 La desregulación del sistema de obras sociales afecta especialmente a las
obras sociales sindicales; así, estas entidades fueron contempladas desde
la primera norma desregulatoria (D. 9/93) entre las que pueden ser
elegidas por los afiliados, y las que pueden competir para captar nuevos
afiliados.

El aludido decreto 9/93, que diera origen a la "desregulación", estableció

la libertad de elección del afiliado, el que tiene la posibilidad de decidir una
vez por año, que la prestación sea brindada por otro agente de salud,
criterio mantenido por el artículo 19 del decreto 576/93.

Los decretos 292/95 y 492/95, entre otros temas:

l Establecen la imposibilidad de que los beneficiarios se

encuentren afiliados a más de una obra social, ya sea como
titular o como miembro del grupo familiar.

l Determinan que los beneficiarios pluriempleados deben

concentrar sus aportes en un solo agente, con la obligación de
comunicar dicha opción a sus empleadores.

l Crean el Registro de Agentes del Sistema Nacional del Seguro de

Salud, para la atención médica de jubilados y pensionados, en el
cual pueden inscribirse las obras sociales que estén dispuestas a
recibirlos como afiliados.

lDefinen que los beneficiarios del Sistema Integrado de

Jubilaciones y Pensiones pueden optar por afiliarse al Instituto
Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados o a
cualquier otro agente inscripto en el Registro de Agentes del
Sistema Nacional del Seguro de Salud .
31.7.2. Padrón de beneficiarios del Sistema Nacional del Seguro de
Salud

El decreto 1141/96, en sus considerandos, destaca la necesidad de

disponer de un padrón de afiliados y beneficiarios del sistema con el objeto
de posibilitar la implementación de la desregulación entre las obras
sociales y señala la conveniencia de definir la fecha a partir de la cual la
población beneficiaria podrá efectivamente optar entre las distintas obras
sociales.

Para el cumplimiento de tales objetivos el decreto en análisis normatizó

diversos temas, a saber:

1) Momento de ejercicio de la opción de cambio entre las distintas

obras sociales sindicales.

l Entidades que no se presentaron en el Programa de

Reconversión: Se podía ejercer la opción de cambio a partir de
1 de enero de 1997, opción que se efectivizaría a partir del 31
de marzo de 1997.

l Entidades calificadas dentro del Programa de Reconversión y

que presentaron su plan de reconversión antes del 31/12/96:
Se podía ejercer la opción de cambio a partir del 1 de enero de
1997, opción que se efectivizaría a partir del 30 de junio de
1997.

2) Padrón de Beneficiarios del Sistema Nacional del Seguro de

Salud y del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones.

La Administración Nacional de la Seguridad Social, con la colaboración de

la Dirección General Impositiva y sobre la base de los requerimientos
formulados por la Administración Nacional del Seguro de Salud debía
finalizar la confección del padrón el 31 de marzo de 1997.

Censo de empleadores

A partir del 14 de octubre de 1996 se realizaría un operativo denominado

"Censo de Empleadores", en el cual las empresas comprendidas en el
Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones debían brindar con carácter
de declaración jurada, toda la información requerida de los trabajadores y
de sus grupos familiares. El plazo para la presentación de las declaraciones
juradas de los empleadores vencía el 31 de marzo de 1997.

Información de la Administración Nacional del Seguro de Salud

Dentro de los noventa días del comienzo del operativo la Administración

Nacional del Seguro de Salud debía entregar a la Administración Nacional
de la Seguridad Social la información existente sobre los beneficiarios del
Sistema Nacional del Seguro de Salud.

Obligación de los beneficiarios titulares del Sistema Nacional del

Seguro de Salud

Con el objeto de mantener actualizado el padrón todo beneficiario titular

del Sistema Nacional del Seguro de Salud estaba obligado a informar a la
Administración Nacional de Seguridad Social cualquier novedad producida
en la constitución de su grupo familiar.

Base única de la seguridad social

El padrón administrado por la Administración Nacional de la Seguridad

Social —conformado con las informaciones del censo de empleadores, de
las obras sociales y de las novedades declaradas por los titulares del
Sistema Nacional del Seguro de Salud— integra la base única de la
seguridad social.

Con el objeto de ordenar los mecanismos de recopilación, el uso de la

información relativa a los beneficiarios de la seguridad social y lograr una
organización eficiente para la actualización continua de la información, por
decreto 1400/01 se crea una Base de Datos relacionada con el registro de
datos de los beneficiarios de los subsistemas de la seguridad social.
31.7.3. Ejercicio de la opción de cambio. Normativa vigente

La reglamentación del procedimiento de la opción de cambio de obra

social se efectuó por la resolución (M.S. y A.S.) 633/96, ratificada por
decreto 1560/96 y modificada por decreto 84/97, que estableció que la
opción de cambio debía ejercerse ante la Administración Nacional de la
Seguridad Social, organismo encargado de comunicar a la Administración
Nacional del Seguro de Salud, a la obra social elegida y a la obra social de
origen la opción efectuada por el afiliado.

El decreto 84/97, sustituyó el artículo 4° de la resolución (M.S. y A.S.)

633/96, disponiendo que la opción de cambio se podía ejercer sólo una vez
al año, en el período comprendido entre el 1 de mayo hasta el 30 de junio
de cada año, debiendo efectivizarse dentro de los noventa días de
presentada la solicitud y el artículo 7° del decreto 633/96, prescribiendo
que la Dirección General Impositiva arbitraría las medidas necesarias a fin
de que al efectivizar el cambio, se transfiriera automáticamente a la obra
social elegida el total de los aportes y contribuciones.

Las formas de la libre elección fueron modificadas tanto para los afiliados
activos como los afiliados pasivos por el decreto 504/98, vigente desde el 22
de mayo de 1998, que derogó a la resolución (M.S. y A.S.) 633/96 y al
decreto 84/97.

El decreto 1400/01, con el objeto de asegurar la más amplia expresión de

voluntad de los beneficiarios, sustituye el artículo 13 del decreto
504/98, que contenía una limitación al ejercicio de la opción de cambio de
obra social, ya que fijaba un plazo de cautividad de un año. Ahora, los
trabajadores podrán elegir obra social desde el inicio de la relación laboral.

Obras sociales cuyos afiliados pueden ejercer la opción de cambio

La opción de cambio sólo puede ser ejercida por los afiliados titulares a
las obras sociales indicadas en los incisos a), c), d), f), h) del artículo 1° de
la ley 23.660:

1) Obras sociales sindicales correspondientes a asociaciones

gremiales de trabajadores con personería gremial, signatarias de
convenios colectivos de trabajo.
 2) Obras sociales de la Administración Central del Estado Nacional
y sus organismos autárquicos o descentralizados.

3) Obras sociales de las empresas y sociedades del Estado.

4) Obras sociales constituidas por convenio con empresas privadas

o públicas.

5) Toda entidad creada o a crearse que no encuadre en la

enumeración pero que tenga como fin lo establecido por la ley
23.660.

En consecuencia, no están facultados para ejercer el cambio los afiliados

a las siguientes obras sociales:

1) Institutos de administración mixta, obras sociales y las

reparticiones u organismos que teniendo como fines los
establecidos en la ley 23.660 hayan sido creados por leyes de la
Nación.

2) Obras sociales del personal de dirección y de las asociaciones

profesionales de empresarios.

3) Obras sociales del personal civil y militar de las fuerzas armadas,

de seguridad, Policía Federal Argentina, Servicio Penitenciario
Federal y los retirados, jubilados y pensionados de ese ámbito.

Obras sociales elegibles por los afiliados que ejercen la opción de

cambio

Los afiliados pueden efectuar el cambio respecto de las entidades

comprendidas en los incisos a), b), c), d) y h) del artículo 1° de la ley 23.660:

1) Obras sociales sindicales correspondientes a asociaciones

gremiales de trabajadores con personería gremial, signatarias de
convenios colectivos de trabajo.

2) Institutos de administración mixta, las obras sociales y las

reparticiones u organismos que teniendo como fines los
 establecidos en la ley 23.660 hayan sido creados por leyes de la
Nación.

3) Obras sociales de la Administración Central del Estado Nacional

y sus organismos autárquicos o descentralizados.

4) Obras sociales de las empresas y sociedades del Estado.

5) Toda entidad creada o a crearse que no encuadrándose en la

enumeración, tenga como fin lo establecido por la ley.

Por lo que, no puede ejercerse la opción de cambio respecto de:

1) Obras sociales del personal de dirección y de las asociaciones

profesionales de empresarios.

2) Obras sociales constituidas por convenio con empresas privadas

o públicas.

3) Obras sociales del personal civil y militar de las fuerzas armadas,

de seguridad, Policía Federal Argentina, Servicio Penitenciario
Federal y los retirados, jubilados y pensionados de ese ámbito.

Afiliados no habilitados para efectuar el cambio

1) Beneficiarios con la relación laboral extinguida, situación en que

la cobertura queda a cargo de la obra social a la que se
encontraban afiliados durante su relación laboral, por un
período de tres meses contados desde su distracto, sin
obligación de efectuar aportes.

2) Los trabajadores cuya retribución mensual sea inferior a tres

MOPRES.

3) Los afiliados que hubieren cambiado de obra social deben

permanecer como mínimo un año en la obra social elegida,
vencido el cual pueden volver a ejercer la opción.

Alcance de la opción
 La opción de cambio de obra social que ejerce el afiliado titular
comprende obligatoriamente a todos los beneficiarios comprendidos en
el artículo 9° de la ley 23.660, es decir:

1) Cónyuge del afiliado titular.

2) Hijos solteros hasta veintiún años, no emancipados por

habilitación de edad o ejercicio de actividad profesional,
comercial o laboral.

3) Hijos solteros mayores de veintiún años y hasta los veinticinco

años inclusive, que estén a exclusivo cargo del afiliado titular,
que cursen estudios regulares oficialmente reconocidos por
autoridad pertinente.

4) Hijos incapacitados a cargo del titular, mayores de veinticinco

años.

5) Hijos del cónyuge.

6) Los menores cuya guarda y tutela haya sido acordada por

autoridad judicial o administrativa.

7) Personas que convivan con el afiliado titular y reciban del

mismo ostensible trato familiar.

8) Ascendientes u otros descendientes a cargo de los afiliados

titulares que hubieran acreditado los recaudos para ser
beneficiarios que se indican en la resolución (I.N.O.S.) 81/95.

Situación de ambos cónyuges afiliados titulares

Los cónyuges, cuando ambos fueran afiliados titulares pueden unificar

sus aportes en una misma obra social siempre que alguno de ellos no se
encuentre en las inhabilidades previstas. Es decir:

l Cuando, alguno de ellos haya extinguido su relación laboral al

momento de ejercer la opción.
 lCuando alguno de ellos reciba una remuneración inferior a tres
MOPRES.

l Cuando alguno de ellos, al momento de ejercer la opción, se

encuentra dentro del período del año de haber iniciado la
relación laboral.

l Cuando alguno de ellos hubiera previamente ejercido la opción y

no hubiera transcurrido el período de un año desde dicha
opción.

Situación de los jubilados y pensionados

Los jubilados y pensionados sólo pueden elegir entre el Instituto Nacional

de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y las obras sociales
inscriptas en el Registro creado por el artículo 10 del decreto 292/95. En
este caso el Instituto abonará a la obra social los valores de cápita
establecidos en el mencionado decreto.

Período para ejercer la opción de cambio

La opción de cambio puede ejercerse sólo una vez al año durante todo el
año calendario y se hará efectiva a partir de primer día del tercer mes
posterior a la presentación de la solicitud.

Presentación de la solicitud de cambio de obra social

La opción debe ejercerse en forma personal ante la obra social elegida, la

que debe enviar semanalmente los formularios y la nómina de las opciones
recibidas, en soporte magnético, a la Superintendencia de Servicios de
Salud.

La solicitud de opción de cambio se formaliza mediante formularios

prenumerados, cuyo texto es el aprobado por la Superintendencia de
Servicios de Salud, que se registran en la obra social en un Libro Especial
rubricado por la autoridad de aplicación. El formulario de opción y las
especificaciones respecto del libro de registro de opciones fueron regladas
por resolución (S.Sal.) 37/98 modificada por resolución (S.Sal.) 180/98 y por
resolución (S.Sal.) 212/98.
Notificaciones de la opción

La obra social elegida debe remitir las solicitudes recibidas semanalmente

a la Superintendencia de Servicios de Salud, la que procede a comunicarlas
a la Administración Nacional de la Seguridad Social para su procesamiento
y actualización del padrón de beneficiarios, a la obra social de origen y a la
Administración Federal de Ingresos Públicos, organismo que dentro del
plazo de quince días informará a la Superintendencia de Servicios de Salud
sobre los aportes y contribuciones efectuados en los últimos doce meses a
la obra social de origen.

Comisión Consultiva del Régimen de Traspasos

La Comisión Consultiva del Régimen de Traspasos, designada por el

Superintendente de Servicios de Salud, está integrada por representantes
de las obras sociales habilitadas para ser elegidas conforme al artículo 1°
del decreto 504/98.

La Comisión tiene facultades para recomendar la aprobación o rechazo

de las solicitudes de opción y la aplicación de sanciones a las obras sociales
que incumplan con las normas vigentes en la materia. La resolución
definitiva de la opción recae en la Superintendencia de Servicios de Salud
en los términos del artículo 6° de la resolución (M.S. y A.S.) 247/98.

Obligaciones de las obras sociales

La norma impone obligaciones a las obras sociales, a saber:

1) Dar a publicidad las prestaciones a otorgar y la cobertura

mínima obligatoria. Las obras sociales deben brindar la más
amplia información a los beneficiarios y entregar una cartilla que
contenga los planes y programas de cobertura bajo constancia.

2) No establecer ningún tipo de condicionamientos en la

incorporación de afiliados nuevos. Las obras sociales receptoras
no pueden establecer carencias, ni preexistencias, ni ningún tipo
de examen que condicione la admisión, y deben atender dichos
tratamientos o preexistencias, sin perjuicio de la facultad de
 facturar dichos cargos a la obra social de origen por el lapso de
nueve meses desde la incorporación.

3) Cobertura de tratamientos o preexistencias.

Las obras sociales de origen cuando el afiliado titular o alguno de sus

familiares o personas a cargo se encuentre en tratamiento o padezca de
afecciones crónicas deben cubrir los tratamientos por un período de nueve
meses.

La Superintendencia de Servicios de Salud está facultada para

reglamentar las patologías por las que debe responder la obra social de
origen. En la resolución (A.N.S.Sal.) 420/97 se detallan las patologías a cargo
de la obra social de origen.

Facultades de las obras sociales

Las obras sociales receptoras no tienen obligación de dar al afiliado

proveniente de otra obra social, más cobertura que el Programa Médico
Obligatorio, aun cuando la cobertura para sus afiliados originarios, fuera
mayor.

Financiación para los traspasos

La Administración Federal de Ingresos Públicos debe arbitrar las medidas

necesarias a fin de que, cuando se efectivice el cambio, se transfiera
automáticamente a la obra social elegida el total de los aportes que
correspondan.

31.7.4. Régimen de traspasos de los afiliados a obras sociales de

personal de dirección
 El decreto 638/97 crea un régimen cerrado de traspasos para los afiliados
a obras sociales de personal de dirección, al disponer la posibilidad para
esos afiliados de optar por cualquiera de las obras sociales comprendidas
en el inciso e) del artículo 1° de la ley 23.660, es decir, las obras sociales del
personal de dirección y de las asociaciones profesionales de empresarios.

En consecuencia, estos afiliados sólo pueden traspasarse desde y hacia

obras sociales de este tipo y los afiliados de otras obras sociales, como lo
explicitáramos precedentemente, no pueden traspasarse a este tipo de
obras sociales, en función de lo normado por el decreto 504/98.

31.8. OBRAS SOCIALES EN CRISIS. GARANTIA

DE CONTINUIDAD DE LA COBERTURA

El decreto 1400/01 crea un nuevo sistema para obras sociales en crisis de

modo de garantizar la adecuada prestación de los servicios a los afiliados
(Programa Médico Obligatorio), estableciendo para ello una serie de
indicadores de la situación de crisis.

Definición de la situación de crisis

La situación de crisis de un agente del Sistema Nacional del Seguro de

Salud se determina por aplicación del sistema de diagnóstico establecido
en el decreto, que se elaborará trimestralmente. Se ponderarán las
siguientes circunstancias con los índices de monitoreo específicos incluidos
en el anexo segundo del decreto:

1) Desde el punto de vista institucional, prestacional y de atención

al beneficiario, la existencia de riesgos que alteren el normal
suministro de las prestaciones previstas en el Programa Médico
Obligatorio.

2) Desde el punto de vista económico, la existencia de riesgo en la

continuidad del agente.

3) Desde el punto de vista financiero, la existencia de graves

dificultades del agente para afrontar sus obligaciones
financieras.

Se considerará en situación de crisis a todos los agentes del sistema que

se encuentren en concurso de acreedores en los términos de la ley 24.522.

Procedimiento

Una vez diagnosticada la existencia de una situación de crisis, la

Superintendencia de Servicios de Salud procederá, en un plazo no superior
a cinco días hábiles, a través de resolución fundada, a la instauración de un
procedimiento de crisis, intimando al agente a su cumplimiento, en los
términos y condiciones que se detallan en el anexo tercero del decreto.

Eliminación de restricciones a la libertad de elección para los

beneficiarios

Declarada la situación de crisis del agente y hasta tanto no supere la

misma, sus beneficiarios podrán optar por otro agente sin que sean de
aplicación las restricciones previstas en los artículos 2° y 14 del decreto
504/98.

Baja del agente por incumplimiento del procedimiento de crisis

El incumplimiento del procedimiento de crisis, en cualquiera de las

etapas, conllevará, sin más trámite, la baja del agente del Registro a que se
refiere el artículo 17 de la ley 23.661, que dictará la Superintendencia de
Servicios de Salud, y se asignará la cobertura de la población beneficiaria a
otros agentes del sistema.

Asignación de la población del agente dado de baja

La Superintendencia de Servicios de Salud, previa publicidad suficiente,

distribuirá la población del agente dado de baja entre todos los agentes
que se comprometan a incorporar a los trabajadores que se encontraban
en aquel que se hubiera dado de baja.

La asignación de la población del agente dado de baja entre los distintos

agentes receptores se hará en cada jurisdicción, al azar, y en proporción a
la población que posea en ella cada uno de los agentes receptores, No
podrá ser receptor un agente sujeto a procedimiento de crisis.

Los beneficiarios titulares transferidos deberán ser notificados

individualmente por la Superintendencia de Servicios de Salud acerca del
nuevo agente al que fueron afiliados. Sin perjuicio de ello, el beneficiario
alcanzado por esta transferencia tendrá derecho a ejercer en cualquier
momento la opción por otro agente, sin las limitaciones de los artículos 2° y
14 del decreto 504/98.

Intimación al agente dado de baja

Una vez notificada la baja del Registro Nacional de Agentes del Seguro, la
Superintendencia de Servicios de Salud deberá intimar al agente dado de
baja a solicitar su propia quiebra en los términos establecidos por la ley
24.522 en un plazo máximo de sesenta días.

Procedimiento de crisis

Cuando se determina la existencia de una situación de crisis de un agente

de seguro, se notificará a la entidad, en un plazo no superior a cinco días
hábiles, intimándola a prestar en un plazo no superior a quince días, un
plan de contingencia, que incluya metas de cumplimiento trimestral
expresadas conforme a determinados indicadores detallados en el anexo
segundo del decreto, y un conjunto de acciones concretas que se aplicarán
en el momento de la puesta en marcha del mencionado plan.
 La Superintendencia de Servicios de Salud aprobará o rechazará la
propuesta en un plazo no superior a treinta días corridos contados a partir
de su recepción, debiendo notificar de inmediato su decisión.

El agente intimado deberá poner en marcha el plan de contingencia en un

plazo no superior a treinta días contados desde la notificación de su
aprobación por la Superintendencia de Servicios de Salud.

La Superintendencia de Servicios de Salud monitoreará el cumplimiento

de las metas trimestrales referidas.

La propuesta implementada debe revertir el diagnóstico de crisis en un

plazo máximo de ciento ochenta días contados desde su puesta en marcha.

Se entiende que el agente intimado ha revertido el diagnóstico de crisis si

dentro del plazo máximo del plan de contingencia los indicadores
mencionados alcanzan determinados niveles en los valores relacionados
con los aspectos prestacionales, jurídico-institucionales y de atención al
beneficiario y en los índices económico-financieros y capacidad de pago. El
plazo acordado podrá ser duplicado por la Superintendencia de Seguros de
Salud en el caso de que se trate de agentes con más de diez mil
beneficiarios y medien razones que justifiquen un plazo más extenso.

Instaurado un procedimiento de crisis, serán considerados

incumplimientos graves la falta de respuesta a la intimación, el rechazo
fundado por parte de la Superintendencia de Servicios de Salud de la
propuesta del plan de contingencia, el incumplimiento de la puesta en
marcha de la propuesta dentro de los treinta días de la aprobación de la
misma, el incumplimiento de las metas trimestrales de la propuesta y el
vencimiento del plan de contingencia sin haber revertido el diagnóstico de
crisis.

31.9. GUIA DE ANALISIS

 1) ¿Cómo se produce la transformación de las obras sociales?

2) ¿Cuál es el régimen actual de las obras sociales?

3) ¿Quiénes son beneficiarios de las obras sociales?

4) ¿Cómo se mantiene la calidad de beneficiario a una obra social?

5) ¿Qué obras sociales son agentes naturales del seguro de salud?

6) ¿Qué es el Sistema Nacional del Seguro de Salud?

7) ¿Qué alcances tiene el Programa Médico Obligatorio?

8) ¿Cuándo se produce la fusión de los agentes del seguro de

salud?

9) ¿Con qué aportes y contribuciones se financian las obras

sociales y el Fondo Solidario de Redistribución?

10) ¿Respecto de cuáles obras sociales se puede ejercer la opción

de cambio?

11) ¿Desde cuáles obras sociales se puede ejercer la opción de

cambio?

12) ¿Los beneficiarios del S.I.J.P. pueden cambiar de obra social?

13) ¿Cuáles son las consecuencias del cambio de obra social?

14) ¿Cuándo es procedente el traspaso de obra social del personal

de dirección?

BIBLIOGRAFIA
 CHIRINOS, BERNABÉ LINO,"Tratado de la Seguridad Social", T. II, Ed. La Ley,
2010.

CAPITULO XXXII

ASIGNACIONES FAMILIARES

32.1. Subsistemas. - 32.2. Exclusiones. - 32.3. Antigüedad. - 32.4. Prestaciones para los
trabajadores comprendidos en el subsistema contributivo o de reparto. - 32.4.1.
Asignación por hijo. - 32.4.2. Asignación universal por hijo para la protección social.
Reglamentación. - 32.4.3. Asignación por hijo discapacitado. - 32.4.4. Asignación
prenatal. - 32.4.5. Asignación por ayuda escolar anual para la educación básica y
polimodal. - 32.4.6. Asignación por maternidad. - 32.4.7. Asignación por nacimiento. -
32.4.8. Asignación especial por nacimiento de hijo con síndrome de down. - 32.4.9.
Asignación por adopción. - 32.4.10. Asignación por matrimonio. - 32.4.11. Montos
diferenciales. - 32.5. Prescripción. - 32.6. Prestaciones de los beneficiarios del
subsistema no contributivo. - 32.6.1. Asignación por cónyuge. - 32.6.2. Asignación por
hijo. - 32.6.3. Asignación por hijo con discapacidad. - 32.6.4. Asignación por ayuda
escolar anual para la educación básica y polimodal. - 32.6.5. Situaciones especiales. -
32.6.5.1. Beneficiarios menores de edad. - 32.6.5.2. Beneficiarios del S.I.P.A. que
desempeñan actividades remuneradas. - 32.6.6. Montos diferenciales. -32.7.
Pluricobertura. - 32.8. Pago. - 32.9. Ley 24.714. 32.10. Guía de análisis.- Bibliografía.
32.1. SUBSISTEMAS

El régimen se basa en:

1) Un subsistema contributivo fundado en los principios del régimen de reparto aplicable a:

a) Los trabajadores que presten servicios remunerados en relación de dependencia en la

actividad privada, cualquiera sea la modalidad de contratación laboral.

b) Beneficiarios de la ley de riesgos del trabajo.

c) Beneficiarios del seguro de desempleo.

2) Un subsistema no contributivo aplicable a:

a) Beneficiarios del SIPA

b) Beneficiarios del Régimen de Pensiones no Contributivas por Invalidez.

32.2. EXCLUSIONES

Están relacionadas con un tope remuneratorio que se establece períodicamente.

Cálculo del límite de remuneración

Los límites que condicionan el otorgamiento de las asignaciones familiares o la cuantía de

las mismas, se calculan en cada caso en función del promedio de la totalidad de las
remuneraciones percibidas en uno o más empleos por los trabajadores durante un semestre,
o bien del promedio de los haberes percibidos por los beneficiarios del S.I.P.A, del régimen de
pensiones no contributivas por invalidez, de la ley sobre riesgos del trabajo y del seguro de
desempleo, durante el mismo lapso.

Dicho promedio se calcula el 30 de junio, que rige para el semestre setiembre-febrero y el

31 de diciembre, que rige para el semestre marzo-agosto, todos los años, independientemente
de las bajas y/o altas en uno o más empleos que se produzcan en dicho período.
 Cuando se inicia una relación laboral los límites están referidos a la primera remuneración y
al final del semestre se practica el promedio aludido precedentemente, entendiéndose por
primera remuneración la que corresponde o hubiera correspondido percibir por el
desempeño de tareas durante todo el mes considerado.

Remuneración mínima

Para acreditar el derecho al cobro de las asignaciones familiares el promedio de las

remuneraciones del titular no puede ser inferior ni superior a una suma determinada. La
Asignación universal por hijo para la protección social se otorga expresamente a quienes
perciban una remuneración inferior al SMVM.

Este mínimo no es aplicable en los casos de asignación por maternidad y por hijo
discapacitado.

32.3. ANTIGÜEDAD

Para cumplimentar el requisito de antigüedad en el empleo se computan las tareas

comprendidas en el régimen de asignaciones familiares, desempeñadas en los meses
inmediatamente anteriores al inicio de la actividad actual y los inmediatamente anteriores en
que se hubieran recibido prestaciones del seguro de desempleo.

Los trabajadores temporarios pueden adicionar la antigüedad que resulte de su desempeño

en tareas comprendidas en el régimen de asignaciones familiares con uno o más empleadores
durante los 12 meses inmediatamente anteriores al inicio de la actividad actual.

32.4. PRESTACIONES PARA LOS TRABAJADORES

COMPRENDIDOS EN EL SISTEMA CONTRIBUTIVO O DE REPARTO

32.4.1. Asignación por hijo

En cuanto a las distintas asignaciones y a su régimen de pago remito a los términos de la ley
24.714, sin perjuicio del cual sintetizaré algunos aspectos de dichas asignaciones.

Los importes de todas las asignaciones son actualizables.

La asignación por hijo consiste en el pago de una suma mensual por cada hijo menor de 18
años de edad que se encuentra a cargo del trabajador y se abona por cada hijo que resida en
el país, soltero, propio, del cónyuge, matrimonial o extramatrimonial, aunque éste trabaje en
relación de dependencia.

No procede su pago por los menores emancipados, ni cuando se produce el alumbramiento

sin vida, ni en los casos de tutela "ad litem" y curatela.

Corresponde abonar esta asignación durante la percepción de la asignación por

maternidad.

32.4.2. Asignación universal por hijo para la protección social. Reglamentación

La Asignación Universal por Hijo, creada por Dec. 1602/09 y que se paga a partir del 1º de
diciembre del mismo año, es una prestación monetaria no retributiva de carácter mensual que
se abona a uno solo de los padres, al curador, al tutor o al pariente por consanguinidad hasta
el tercer grado por cada menor de 18 años que se encuentra a su cargo o sin límite de edad
cuando se trate de un hijo discapacitado.

Están incluidos los trabajadores no registrados (art. 7ley 24.013), que ganen menos del
Salario Mínimo Vital y Móvil, los desocupados, el servicio domestico y al monotributista social.

Están excluidos los trabajadores que se desempeñen en la economía informal percibiendo

una remuneración superior al Salario Mínimo Vital, los trabajadores autónomos y los
adheridos al régimen simplificado (tributistas), salvo el monotributista social.
 Los requisitos para el cobro de la Asignación por Hijo para la Protección Social son los
siguientes:

a) El menor debe ser argentino, hijo de argentino nativo o por adopción, naturalizado o
residente, con residencia legal en el país no inferior a tres años previos a la solicitud.

b) Se debe acreditar la identidad del titular del beneficio y del menor mediante Documento
Nacional de Identidad.

c) Se requerirá acreditar el vínculo entre la persona que percibirá el beneficio y el menor,

mediante la presentación de las partidas correspondientes, y en los casos de adopción,
tutelas y curatelas, los testimonios judiciales pertinentes.

d)La acreditación de la condición de discapacidad será determinada en los términos del art.
2º de la ley 22.431, certificada por autoridad competente.

e) Hasta los cuatro años de edad inclusive, deberá acreditarse el cumplimiento de los
controles sanitarios y del plan de vacunación obligatorio; desde los cinco años de edad y
hasta los dieciocho deberá acreditarse además la concurrencia de los menores de forma
obligatoria a establecimientos educativos públicos.

f) El titular del beneficio deberá presentar una declaración jurada relativa al cumplimiento de
los requisitos exigidos (vacunación y educación ) y a las calidades invocadas; de
comprobarse falsedad de algunos de estos datos, se producirá la perdida del beneficio, sin
perjuicio de las sanciones que correspondan.

DECRETO 1602/2009

Régimen. Subsistema no contributivo de Asignación Universal, por hijo para protección social.
Incorporación.

Fecha de emisión: 29/10/2009

Publicado en: BOLETIN OFICIAL 30/10/2009 - ADLA 2009-E, 4254

VISTO las Leyes Nros. 24.714 y 26.061 y el Decreto Nº897 del 12 de julio de 2007, y

CONSIDERANDO:

Que los más diversos sectores políticos y sociales han expresado su predisposición
favorable a la adopción de políticas públicas que permitan mejorar la situación de los menores
y adolescentes en situación de vulnerabilidad social.

Que a través de la Ley Nº 24.714 se instituyó con alcance nacional y obligatorio un Régimen
de Asignaciones Familiares.
 Que dicha norma abarca a los trabajadores que presten servicios remunerados en relación
de dependencia en la actividad privada, cualquiera sea la modalidad de contratación laboral y
a los beneficiarios tanto del Sistema Integrado Previsional Argentino como de regímenes de
pensiones no contributivas por invalidez.

Que, en el régimen establecido por la ley citada se encuentran previstas, entre otras, la
asignación por hijo consistente en el pago de una suma mensual por cada hijo menor de 18
años que estuviere a cargo del beneficiario, así como la asignación por hijo con discapacidad.

Que en el mencionado Régimen de Asignaciones Familiares no se incluye a los grupos

familiares que se encuentren desocupados o que se desempeñen en la economía informal.

Que la Ley Nº 26.061 tiene por objeto la Protección Integral de los Derechos de las Niñas,
Niños y Adolescentes que se encuentren en el territorio de la República Argentina, para
garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquéllos reconocidos en el
ordenamiento jurídico nacional y en los Tratados Internacionales en los que la Nación sea
parte.

Que por el artículo 3º de dicha norma se entiende por interés superior de aquéllos a quienes
protege la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías que a ellos se
les reconoce, entre los que se encuentran el derecho a la obtención a una buena calidad de
vida, a la educación y a obtener los beneficios de la Seguridad Social.

Que cabe agregar que el artículo 26 de la Ley Nº 26.061 dispone que los organismos del
Estado deberán establecer políticas y programas para la inclusión de las niñas, niños y
adolescentes, que consideren la situación de los mismos, así como de las personas que sean
responsables de su mantenimiento.

Que, si bien las políticas de estado llevadas a cabo han producido una mejora en la situación
económica y financiera del país reduciendo los niveles de pobreza y de marginalidad
alcanzándose, asimismo, un importante incremento del nivel ocupacional, subsisten
situaciones de exclusión de diversos sectores de la población que resulta necesario atender.

Que, en virtud de ello, se torna necesario contemplar la situación de aquellos menores

pertenecientes a grupos familiares que no se encuentren amparados por el actual Régimen de
Asignaciones Familiares instituido por la Ley Nº 24.714 creándose, a tal fin, la Asignación
Universal por Hijo para Protección Social.

Que la referida Asignación Universal por Hijo para Protección Social consistirá en una
prestación monetaria no retributiva de carácter mensual, que se abonará a uno solo de los
padres, tutor, curador o pariente por consanguinidad hasta el tercer grado por cada menor de
DIECIOCHO (18) años que se encuentre a su cargo o sin límite de edad cuando se trate de un
hijo discapacitado.

Que, como el resto de los beneficios de la Ley Nº 24.714, la asignación que se crea será
financiada con los recursos previstos en el artículo 18 de la Ley Nº 24.241.
 Que estos recursos se han fortalecido a partir de las inversiones que se han efectuado de
los fondos que constituyen el Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Sistema Integrado
Previsional Argentino creado por el Decreto Nº 897/07 y de la rentabilidad anual obtenida,
resultando posible dar sustento al financiamiento de la Asignación Universal por Hijo para
Protección Social, que por el presente se instituye.

Que el otorgamiento del beneficio se somete a requisitos que deberán acreditarse para
garantizar la universalidad y a la vez preservar la transparencia, condicionándolo al
cumplimiento de los controles sanitarios obligatorios para menores y a la concurrencia al
sistema público de enseñanza.

Que la ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ANSES), como organismo

autónomo sujeto a la supervisión de la COMISION BICAMERAL DE CONTROL DE LOS FONDOS
DE LA SEGURIDAD SOCIAL creada por el artículo 11 de la Ley Nº 26.425, deberá dictar las
normas complementarias pertinentes para la implementación operativa, la supervisión, el
control y el pago de las prestaciones.

Que, forzoso es decirlo, esta medida por sí no puede garantizar la salida de la pobreza de
sus beneficiarios y no puede ubicarse allí toda la expectativa social, aunque resultará,
confiamos, un paliativo importante. Queremos evitar entonces el riesgo de depositar la ilusión
de que con una sola medida se puede terminar con la pobreza.

Que, como se ha destacado, una medida de tal naturaleza tiene sin embargo una indudable
relevancia en cuanto significa más dinero en los bolsillos de los sectores más postergados. No
implica necesariamente el fin de la pobreza, pero inocultablemente ofrece una respuesta
reparadora a una población que ha sido castigada por políticas económicas de corte
neoliberal.

Que la clave para una solución estructural del tema de la pobreza sigue afincada en el
crecimiento económico y la creación constante de puestos de trabajo. El trabajo decente sigue
siendo el elemento cohesionante de la familia y de la sociedad, que permite el desarrollo de la
persona.

Que la mejor política social de promoción y articulación del tejido social es el trabajo que,
sumado a la educación, la salud, la modernización o creación de infraestructura, servicios
básicos y viviendas, permitirá mejorar las condiciones de vida y avanzar sobre el núcleo más
duro de la pobreza, consolidando progresivamente un desarrollo humano integral, sostenible
e incluyente.

Que existe consenso entre la comunidad y las instituciones sobre la urgencia en

implementar medidas que permitan combatir la pobreza así como brindar apoyo y asistencia
a las familias como núcleo de contención natural y bienestar de la sociedad, mediante la
adopción de medidas de alcance universal.

Que la particular naturaleza de la situación planteada y la urgencia requerida para su

resolución, dificultan seguir los trámites ordinarios previstos por la CONSTITUCION NACIONAL
para la sanción de las leyes, por lo que el PODER EJECUTIVO NACIONAL adopta la presente
medida con carácter excepcional.

Que la Ley Nº 26.122, regula el trámite y los alcances de la intervención del H. CONGRESO DE
LA NACION respecto de los Decretos de Necesidad y Urgencia dictados por el PODER
EJECUTIVO NACIONAL, en virtud de lo dispuesto por el artículo 99 inciso 3 de la CONSTITUCION
NACIONAL.

Que la citada ley determina, que la Comisión Bicameral Permanente tiene competencia para
pronunciarse respecto de la validez o invalidez de los decretos de necesidad y urgencia, así
como elevar el dictamen al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, en el plazo
de DIEZ (10) días hábiles.

Que el artículo 20 de la Ley Nº 26.122 prevé incluso que, en el supuesto que la Comisión
Bicameral Permanente no eleve el correspondiente despacho, las Cámaras se abocarán al
expreso e inmediato tratamiento del decreto, de conformidad con lo establecido en los
artículos 99, inciso 3 y 82 de la CONSTITUCION NACIONAL.

Que, por su parte, el artículo 22 de la misma ley dispone que las Cámaras se pronuncien
mediante sendas resoluciones y que el rechazo o aprobación de los decretos deberá ser
expreso conforme lo establecido en el artículo 82 de la Carta Magna.

Que ha tomado la intervención de su competencia el servicio jurídico permanente.

Que la presente medida se dicta en uso de las facultades que otorga el artículo 99, inciso 3,
de la CONSTITUCION NACIONAL y de los artículos 2º, 19 y 20 de la Ley Nº 26.122.

Por ello,

LA PRESIDENTA DE LA NACION ARGENTINA EN ACUERDO GENERAL DE MINISTROS DECRETA:

Artículo 1º — Incorpórase como inciso c) del artículo 1º de la Ley Nº 24.714 y sus

modificatorios, el siguiente texto:

"c) Un subsistema no contributivo de Asignación Universal por Hijo para Protección Social,
destinado a aquellos niños, niñas y adolescentes residentes en la República Argentina, que no
tengan otra asignación familiar prevista por la presente ley y pertenezcan a grupos familiares
que se encuentren desocupados o se desempeñen en la economía informal".

Art. 2º — Incorpórase al artículo 3º de la Ley Nº 24.714 y sus modificatorios el siguiente

párrafo:

"Quedan excluidos del beneficio previsto en el artículo 1º inciso c) de la presente los

trabajadores que se desempeñen en la economía informal, percibiendo una remuneración
superior al salario mínimo, vital y móvil."
 Art. 3º — Incorpórase como inciso c) del artículo 5º de la Ley Nº 24.714 y sus modificatorios,
el siguiente:

"c) Las que correspondan al inciso c) del artículo 1º de esta ley con los siguientes recursos:

1. Los establecidos en el artículo 18 de la Ley Nº 24.241 y sus modificatorias;

2. Los rendimientos anuales del Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Sistema Integrado
Previsional Argentino creado por el Decreto Nº 897/07 y modificatorios."

Art. 4º — Incorpórase como inciso i) del Artículo 6º de la Ley Nº 24.714 y sus modificatorios,
el siguiente:

" i) Asignación Universal por Hijo para Protección Social."

Art. 5º — Incorpórase como artículo 14 bis de la Ley Nº 24.714 y sus modificatorios, el

siguiente:

"ARTICULO 14 bis. — La Asignación Universal por Hijo para Protección Social consistirá en
una prestación monetaria no retributiva de carácter mensual, que se abonará a uno solo de
los padres, tutor, curador o pariente por consanguinidad hasta el tercer grado, por cada
menor de DIECIOCHO (18) años que se encuentre a su cargo o sin límite de edad cuando se
trate de un discapacitado; en ambos casos, siempre que no estuviere empleado, emancipado
o percibiendo alguna de las prestaciones previstas en la Ley Nº 24.714, modificatorias y
complementarias.

Esta prestación se abonará por cada menor acreditado por el grupo familiar hasta un
máximo acumulable al importe equivalente a CINCO (5) menores."

Art. 6º — Incorpórase como artículo 14 ter de la Ley Nº 24.714 y modificatorios, el siguiente:

"ARTICULO 14 ter. — Para acceder a la Asignación Universal por Hijo para Protección Social,
se requerirá:

a) Que el menor sea argentino, hijo de argentino nativo o por opción, naturalizado o residente,
con residencia legal en el país no inferior a TRES (3) años previos a la solicitud.

b) Acreditar la identidad del titular del beneficio y del menor, mediante Documento Nacional
de Identidad.

c) Acreditar el vínculo entre la persona que percibirá el beneficio y el menor, mediante la

presentación de las partidas correspondientes y en los casos de adopción, tutelas y
curatelas los testimonios judiciales pertinentes.

d) La acreditación de la condición de discapacidad será determinada en los términos

del artículo 2º de la Ley Nº 22.431, certificada por autoridad competente.
e) Hasta los CUATRO (4) años de edad -inclusive-, deberá acreditarse el cumplimiento de los
controles sanitarios y del plan de vacunación obligatorio. Desde los CINCO (5) años de edad
y hasta los DIECIOCHO (18) años, deberá acreditarse además la concurrencia de los
menores obligatoriamente a establecimientos educativos públicos.

f) El titular del beneficio deberá presentar una declaración jurada relativa al cumplimiento de
los requisitos exigidos por la presente y a las calidades invocadas, de comprobarse la
falsedad de algunos de estos datos, se producirá la pérdida del beneficio, sin perjuicio de las
sanciones que correspondan.

Art. 7º — Incorpórase como inciso k) del artículo 18 de la Ley Nº 24.714 y sus modificatorios:

"inciso k) Asignación Universal por Hijo para Protección Social: la mayor suma fijada en los
incisos a) o b), según corresponda.

El OCHENTA POR CIENTO (80%) del monto previsto en el primer párrafo se abonará
mensualmente a los titulares de las mismas a través del sistema de pagos de la
ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ANSES).

El restante VEINTE POR CIENTO (20%) será reservado en una Caja de Ahorro a nombre del
titular en el BANCO DE LA NACION ARGENTINA percibido a través de tarjetas magnéticas
emitidas por el banco, sin costo para los beneficiarios.

Las sumas podrán cobrarse cuando el titular acredite, para los menores de CINCO (5) años,
el cumplimiento de los controles sanitarios y el plan de vacunación y para los de edad escolar,
la certificación que acredite además, el cumplimiento del ciclo escolar lectivo correspondiente.

La falta de acreditación producirá la pérdida del beneficio.

Art. 8º — Los monotributistas sociales se encuentran alcanzados por las previsiones de la

presente medida.

Art. 9º — La percepción de las prestaciones previstas en el presente decreto resultan

incompatibles con el cobro de cualquier suma originada en Prestaciones Contributivas o No
Contributivas Nacionales, Provinciales, Municipales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
incluyendo las prestaciones de las Leyes Nros. 24.013, 24.241 y 24.714 y sus respectivas
modificatorias y complementarias.

Art. 10. — Facúltase a la ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ANSES) a

dictar las normas complementarias pertinentes para la implementación operativa, la
supervisión, el control y el pago de las prestaciones.

Art. 11. — El presente decreto comenzará a regir a partir del 1º de noviembre de 2009.

Art. 12. — Dése cuenta a la Comisión Bicameral Permanente del HONORABLE CONGRESO
DE LA NACION.
 Art. 13. — Comuníquese, publíquese, dese a la DIRECCION NACIONAL DEL REGISTRO
OFICIAL y archívese. - FERNANDEZ DE KIRCHNER. - Aníbal D. Fernández. - Aníbal F. Randazzo. -
Jorge E. Taiana. - Nilda C. Garré. - Amado Boudou. - Débora A. Giorgi. - Julián A. Dominguez. -
Julio M. De Vido. - Julio C. Alak. - Carlos A. Tomada. - Alicia M. Kirchner. - Juan L. Manzur. -
Alberto E. Sileoni. - José L. S. Barañao.

La resolución 393/2009 estableció que:

Artículo 1º — Entiéndese por grupo familiar a los fines del artículo 1º del Decreto Nº
1602/09, al niño, adolescente y/o persona discapacitada que genera la asignación y a la
persona o personas relacionadas que tienen al mismo a su cargo, dentro del marco
establecido en el artículo 14 bis de la Ley Nº 24.714, incorporado por el artículo 5º del Decreto
Nº 1602/09.

Art. 2º — La Asignación Universal por Hijo para Protección Social será percibida por quien
resulte titular, cuando las personas a cargo del grupo familiar sean monotributistas sociales,
se encuentren desocupados o desempeñándose en la economía informal con un ingreso
inferior al salario mínimo vital y móvil y siempre que no se encuentren alcanzados por alguna
de las incompatibilidades mencionadas en el articulo 9º del Decreto Nº 1602/09.

Art. 3º — La existencia de niños, adolescentes y discapacitados que no cumplan las

condiciones para generar el derecho al cobro de la Asignación Universal por Hijo para
Protección Social, cualquiera fuese el motivo, no impedirá el cobro de la prestación a las
personas que lo tienen a su cargo por el resto de los integrantes del grupo familiar en
condiciones de percibirlo.

Art. 4º — Los trabajadores incorporados en el Régimen Especial de Seguridad Social para

Empleados del Servicio Doméstico, previsto en el artículo 21 de la Ley Nº 25.239, que perciban
un ingreso menor al salario mínimo, vital y móvil, se encuentran incluidos en las previsiones
del Decreto Nº 1602/09.

Art. 5º — Para acceder a la Asignación Universal por Hijo para Protección Social el titular y el
niño, adolescente y/o persona discapacitada deberán residir en la República Argentina, ser
argentinos, nativos o naturalizados, o con residencia legal en el país no inferior a tres (3) años
previos a la solicitud.

Art. 6º — La liquidación y pago de la Asignación Universal por Hijo para Protección Social se
realizará con la información que se encuentra registrada en las bases de datos de ANSES y con
la información que a partir de la vigencia de la presente se recepte por los diversos
mecanismos que se determinen a través de la formalización de convenios con Provincias,
Municipios y Organismos Públicos. Asimismo, se considerarán los informes sociales que los
profesionales del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL generen, a los efectos y en las
condiciones que oportunamente acuerden ANSES y dicho Ministerio.

Art. 7º — La Asignación Universal por Hijo para Protección Social se abonará desde la fecha
en que se cuente con la información necesaria en las Bases de Datos de esta ANSES, que dé
cuenta de la acreditación del cumplimiento de los requisitos previstos para esta prestación.
 Art. 8º — A los efectos del artículo 9º del Decreto Nº 1602/09 y hasta tanto ANSES celebre
convenios de colaboración mutua con las Provincias, el solicitante de la Asignación Universal
por Hijo para Protección Social, deberá presentar ante las UDAI u Oficinas de ANSES,
certificación firmada por funcionario público provincial competente de la que surja si él, o los
integrantes de su grupo familiar, resultan beneficiarios o no de planes sociales, de empleo y/o
capacitación de carácter provincial.

Art. 9º — Cuando el grupo familiar se encuentre integrado por más de cinco (5) niños,
adolescentes o discapacitados, la Asignación Universal por Hijo para Protección Social será
abonada considerando en primer término a los discapacitados y luego a los demás niños y
adolescentes de más baja edad hasta llegar al tope de cargas familiares permitidas por el
artículo 14 bis de la Ley Nº 24.714, incorporado por el artículo 5º del Decreto Nº 1602/09.
Asimismo, la totalidad de los niños, adolescentes y/o discapacitados que conforman el grupo
familiar deberán cumplir con los requisitos de sanidad, vacunación y escolaridad exigidos por
la presente reglamentación independientemente que los mismos generen derecho a la
prestación.

Art. 10. — Cuando la tenencia del niño, adolescente o persona discapacitada sea compartida
por ambos padres, la madre tendrá prelación sobre el padre en la titularidad de la prestación.

Art. 11. — En caso de separaciones de hecho, separaciones legales y divorcios vinculares el

beneficio establecido en el Decreto Nº 1602/09 será percibido por el padre que ejerza la
tenencia del niño, adolescente o de la persona discapacitada, la que podrá acreditarse con
sentencia o acuerdo judicial, o en su defecto, con Información Sumaria Judicial o con informe
de profesional competente del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL y declaración jurada del
peticionante de la Asignación Universal, en los términos que se acuerden con el precitado
Ministerio.

Art. 12. — Los padres de los niños, adolescentes o personas discapacitadas no tendrán
derecho al cobro de la Asignación Universal para la Protección Social en la medida que se
acrediten las condiciones de los artículos 13 y 14 de la presente resolución.

Art. 13. — Las Tutelas, Curatelas o Guardas que confieren derecho a percibir la prestación
establecida en el inciso i) del artículo 6º de la Ley Nº 24.714, son aquellas otorgadas por medio
de sentencias dictadas por juez competente. En el caso de guardas, se considerarán válidas a
los efectos del presente beneficio aquéllas otorgadas con carácter asistencial, o al solo efecto
de percibir asignaciones familiares.

Art. 14. — Para permitir el cobro de la Asignación Universal por Hijo para Protección Social,
el pariente hasta tercer grado por consanguinidad debe presentar obligatoriamente
Información Sumaria Judicial, o en su defecto, informe de profesional competente del
MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL, que acredite a la vez las siguientes condiciones:
parentesco, convivencia con el niño, adolescente o persona discapacitada, que se encuentre a
su cargo; y que no exista guardador, tutor o curador designado judicialmente.

Art. 15. — En el supuesto que alguno de los padres de los niños, adolescentes o
discapacitados manifieste desconocer el paradero del otro padre, se requerirá la firma de una
Declaración Jurada que se realizará en las Unidades de Atención Integral (UDAI) de ANSES o en
las oficinas del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL habilitadas al efecto, de conformidad con
las pautas que establezca la normativa correspondiente.

Art. 16. — Para el pago de la Asignación Universal por Hijo para Protección Social en el caso
de hijo con discapacidad, será necesaria la Autorización previa de la Administración Nacional
de la Seguridad Social que procederá a la verificación médica pertinente.

Cuando el hijo discapacitado contare con un Certificado de Discapacidad vigente extendido

de conformidad con la Ley Nº 22.431 y modificatorias, o sus similares provinciales o con una
declaración judicial de insania mediante sentencia firme, o bien con informe de profesional
médico producido en el marco de acciones de relevamiento de potenciales destinatarios
realizadas por el MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL, no será necesario que ANSES realice la
verificación médica correspondiente, independientemente que el beneficiario gestione la
Autorización por Discapacidad requerida.

Art. 17. — La Asignación Universal por Hijo para Protección Social podrá percibirse en forma
provisoria a través de apoderado, cuando:

a) El titular de la asignación se encuentre imposibilitado para movilizarse, circunstancia que

deberá estar acreditada con certificado médico del que surja la causa del impedimento y la
fecha estimada de finalización del mismo.

b) El titular de la Asignación Universal por Hijo para Protección Social se encuentre privado de
su libertad, en cuyo caso deberá presentarse certificado oficial extendido por el
Responsable de la Unidad Penitenciaria donde se encuentre detenido.

Art. 18. — Las personas que cumplan con los requisitos establecidos para el cobro de la
Asignación Universal por Hijo para Protección Social podrán consultar en la página Web de
ANSES, por su número de Clave Unica de Identificación Laboral (CUIL) o Documento Nacional
de Identidad (DNI), los datos que se encuentran registrados en las bases de esta
Administración Nacional relativos a:

a) Sus datos personales y relaciones familiares;

b) Lugar de cobro de su Asignación Universal.

Art. 19. — La conformación del comprobante de pago con la firma del titular de la
Asignación Universal por Hijo para Protección Social, como así también el retiro de los fondos
depositados en cuenta bancaria, tendrán los alcances de declaración jurada acerca del
cumplimiento de todos los requisitos exigidos para el pago del beneficio previsto en el artículo
6º inciso f) del Decreto Nº 1602/09.

Esta Administración Nacional efectuará controles o inspecciones tendientes a verificar el

cumplimiento de las condiciones de pago previstas en la normativa vigente. Si se comprobare
el incumplimiento de alguno de los requisitos previstos en el artículo 6º del Decreto Nº
1602/09, el titular perderá el derecho al beneficio y estará sujeto a las penalidades que le
correspondan por falseamiento de declaración jurada, sin perjuicio de las sumas que pudieran
serle reclamadas por cobro indebido.

Art. 23. — Para el pago de esta Asignación Universal, se utilizará la red de agentes
pagadores de la ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ANSES).

Art. 24. — Para la percepción del VEINTE POR CIENTO (20%) de la Asignación Universal por
Hijo para Protección Social que fuera reservado mensualmente, en virtud de las previsiones
del inciso k) del artículo 18 de la Ley Nº 24.714, el titular del beneficio deberá acreditar para los
niños menores de CINCO (5) años, el cumplimiento de los controles sanitarios y el plan de
vacunación. Para aquellos niños de CINCO (5) años o más deberá presentar además, la
certificación que acredite el cumplimiento del ciclo escolar respectivo en establecimientos
públicos.

Oportunamente, y a los fines indicados, ANSES remitirá a cada titular del beneficio una
libreta que contendrá datos relativos a sanidad, vacunación, educación y condición laboral, la
que deberá ser presentada ante esta Administración Nacional en las condiciones y plazos que
fije a tal efecto la Gerencia Diseño de Normas y Procesos dependiente de la Subdirección de
Administración.

Art. 25. — Las personas que accedan a la Asignación Universal por Hijo para Protección
Social, en virtud de ser beneficiarios del "Programa Familias" otorgado por el Ministerio de
Desarrollo Social, y los beneficiarios del "Programa Jefes de Hogar" y del "Programa de Empleo
Comunitario" del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, cobrarán la citada
Asignación Familiar a través del mismo medio de pago por el que percibían los referidos
planes.

Por su parte, el decreto 2044/2009 dispuso que:

Creo el REGISTRO DE PROTECCION INTEGRAL DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA en el ámbito

de la SECRETARIA NACIONAL DE NIÑEZ, ADOLESCENCIA Y FAMILIA del MINISTERIO DE
DESARROLLO SOCIAL, con la misión de integrar y sistematizar la información relacionada con
las acciones gubernamentales de protección de los derechos de las personas menores de
DIECIOCHO (18) años de edad y en función de ampliar y calificar el conjunto de políticas
públicas en la materia. Dicha información se encontrará tutelada por las prescripciones de
la Ley Nº 25.326.

Por último, la resolución 132/2010 establece que:

La ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ANSES) entregará al adulto

responsable titular de la Asignación por Hijo para Protección Social, por cada menor de
DIECIOCHO (18) años a su cargo, la "LIBRETA NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, SALUD Y
EDUCACION" por la que se acreditará el cumplimiento de los requisitos exigidos en los incisos
e) y f) del artículo 14 ter de la Ley Nº 24.714.

Y establece los requisitos complementarios para recibir la Asignación Universal por Hijo para
la Protección Social.
 La acreditación en la libreta del requisito correspondiente al ciclo escolar estará a cargo de
las autoridades del establecimiento educativo al que concurra el niño, niña o adolescente.

La acreditación en la libreta de los requisitos relativos a los controles sanitarios y el plan de

vacunación obligatorio estará a cargo de los profesionales de la salud matriculados que se
desempeñen en establecimientos de salud privados o públicos de carácter nacional, provincial
o municipal.

Deberá ser presentada en las dependencias de ANSES, desde el primer día hábil del mes de
enero hasta el último día hábil del mes de marzo de cada año.

Con carácter de excepción y sólo por el año 2010 la presentación de la Libreta deberá
efectuarse desde el 1º de marzo hasta el 30 de junio.

El VEINTE POR CIENTO (20%) de la Asignación Universal por Hijo para Protección Social
reservado entre los meses de enero y diciembre de cada año, de conformidad con lo
prescripto por el artículo 18 inciso k) de la Ley Nº 24.714, será puesto al pago por ANSES a
partir de la primera liquidación que se efectúe con posterioridad a la presentación de la
Libreta, previa verificación del cumplimiento de los requisitos y plazos exigidos.

El pago del VEINTE POR CIENTO (20%) que se efectivizará en el año 2010, comprenderá los
importes reservados en los meses de noviembre y diciembre de 2009 y enero y febrero de
2010.

El VEINTE POR CIENTO (20%) reservado de la Asignación Universal por Hijo para Protección
Social será abonado al titular que al momento de efectuar la primera liquidación posterior a la
presentación de la Libreta tenga a su cargo a los niños, niñas y adolescentes que generaron la
reserva citada.

Para acreditar la asistencia escolar exigida por el artículo 14 ter inciso e) de la Ley Nº
24.714, la autoridad del establecimiento educativo deberá certificar la condición de alumno
regular al finalizar el ciclo lectivo anterior al de la fecha de presentación de la Libreta.

Con carácter de excepción y sólo por el año 2010, la acreditación de este requisito podrá ser
cumplida con la certificación de la condición de alumno regular para el ciclo lectivo iniciado en
el mencionado año.

La acreditación referida al control sanitario se deberá certificar en la Libreta a partir de los

SEIS (6) años de edad y hasta los DIECIOCHO (18) años. En relación a los niños y niñas menores
de SEIS (6) años la certificación del control sanitario consistirá en la inscripción de los mismos
en el "Plan Nacer". La información será remitida periódicamente por el Ministerio de Salud en
los términos que se acuerden oportunamente. La falta de registración del niño o niña en el
mencionado padrón sólo podrá ser salvada con la presentación, por parte del adulto
responsable, del comprobante o credencial que acredite la inscripción de los niños/as en el
referido plan.
 La acreditación del plan de vacunación obligatorio se asentará en la Libreta a partir del
nacimiento del niño o niña y hasta los DIECIOCHO (18) años, debiendo el profesional de la
salud indicar si el mismo fue cumplido en su totalidad o se encuentra en curso de
cumplimiento.

Con carácter de excepción y sólo por el año 2010, la acreditación de este requisito será
exigible únicamente para los menores de SIETE (7) años.

Los menores de DIECIOCHO (18) años que cuenten con autorización expresa de ANSES para
el cobro de la Asignación por Discapacidad y acrediten la imposibilidad de asistir a
establecimientos educativos mediante Certificación Médica emitida por médicos matriculados
de establecimientos de salud privados o públicos de carácter nacional, provincial o municipal
deberán cumplir únicamente con los controles sanitarios y plan de vacunación obligatorio.

La falta de acreditación del cumplimiento en tiempo y en forma, de los controles sanitarios o

del plan de vacunación obligatorio o de educación, generará la suspensión del pago de la
Asignación Universal por Hijo para Protección Social. Si el titular acreditara el cumplimiento de
dichos requisitos dentro de los NOVENTA (90) días corridos siguientes al plazo de vencimiento
de presentación de la Libreta se rehabilitará el pago de la Asignación Universal mensual en
forma retroactiva al mes de suspensión. Si el titular acreditara el cumplimiento de dichos
requisitos cumplidos los NOVENTA (90) días corridos siguientes al plazo de vencimiento de
presentación de la Libreta se reanudará el pago de la Asignación Universal mensual a partir de
la primera liquidación que se realice con posterioridad a la presentación de la documentación
respectiva y sin derecho a retroactividad.

El cumplimiento del requisito establecido en el inciso f) del artículo 14 ter de la Ley Nº

24.714 deberá formalizarse en los meses de marzo y septiembre. La Declaración Jurada
correspondiente al mes de marzo de cada año se considera cumplida con la presentación en
las dependencias de ANSES, de la Libreta Nacional de Seguridad Social, Salud y Educación y la
correspondiente a setiembre a través del Formulario que fije a tal efecto la Gerencia Diseño de
Normas y Procesos dependiente de la Subdirección de Administración el que deberá ser
presentado por el beneficiario ante ANSES.

La falta de presentación de la Declaración Jurada establecida en el inciso f) del artículo 14 ter

de la Ley Nº 24.714 tendrá idénticos efectos que los previstos en el artículo 11 de la presente.

La Asignación Universal por hijo para protección social percibida indebidamente, dará lugar
a las acciones de recupero administrativas y judiciales que correspondan.

La Libreta Nacional de Seguridad Social, Salud y Educación, deberá permanecer en poder del
titular de la prestación o de ANSES, cuando esta lo requiera, no pudiendo ser retenida por otro
organismo o persona alguna.

El titular del beneficio se encuentra obligado a denunciar con carácter de declaración jurada
ante ANSES, la pérdida o robo de la Libreta, debiendo solicitar la emisión de un nuevo
ejemplar.
 A partir de la emisión del 3º ejemplar de la Libreta de un mismo niño, niña o adolescente,
ANSES descontará al titular el valor equivalente a un VEINTE POR CIENTO (20%) de la
Asignación Universal por Hijo para Protección Social vigente a la fecha de emisión de la nueva
libreta, en concepto de cargo por pérdida de la misma en forma reiterada.

32.4.3. Asignación por hijo discapacitado

La asignación por hijo con discapacidad consiste en el pago de una suma mensual que se
abona al trabajador por cada hijo que se encuentre a su cargo en esa condición, sin límite de
edad, a partir del mes en que se acredite tal condición. A los efectos de esta ley se entiende
por discapacidad la definida en el artículo 2° de la ley 22.431, es decir, se considera
discapacitada a toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada,
física o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables
para su integración familiar, social, educacional o laboral.

A los fines de otorgar las asignaciones por hijo e hijo con discapacidad son considerados
como hijos los adoptivos y los menores o personas con discapacidad cuya guarda, tenencia o
tutela haya sido acordada al beneficiario por autoridad judicial o administrativa competente.

32.4.4. Asignación prenatal

La asignación prenatal consiste en el pago de una suma equivalente a la asignación por hijo
que se abona desde el momento de la concepción hasta el nacimiento del hijo.

El estado de embarazo debe ser acreditado entre el tercero y cuarto mes, pero la prestación
se abona en forma retroactiva al primer mes de embarazo, para lo cual requiere una
antigüedad mínima y continuada en el empleo de tres meses; si no se cumplimenta este plazo
la asignación no se paga íntegramente, sino que sólo se abonan las mensualidades
devengadas con posterioridad al cumplimiento de ese lapso de antigüedad.

El pago cesa por interrupción del embarazo y si el estado de embarazo se acredita con
posterioridad al nacimiento, no corresponde el pago de la asignación.
 Se paga a la trabajadora independientemente de su estado civil y al trabajador cuando su
cónyuge o concubina no trabaja en relación de dependencia o cuando la percepción por parte
de ella resulte menos beneficiosa.

El pago es compatible con la percepción de la asignación por hijo correspondiente al mes en

que se produce el alumbramiento, siempre que la asignación prenatal no exceda de nueve
mensualidades.

32.4.5. Asignación por ayuda escolar anual para la educación básica y polimodal

Esta prestación se abona por cada hijo que concurra regularmente a establecimientos de
enseñanza básica o cualquiera sea la edad del hijo si concurre a establecimientos oficiales o
privados donde se imparta educación diferencial, y en los casos de concurrencia regular del
hijo discapacitado a c argo del titular a establecimiento oficial o privado controlado por
autoridad competente, en el que se presten servicios de rehabilitación exclusivamente.

Cuando se perciba la asignación por hijo con discapacidad, autorizada expresamente por
A.N.Se.S., tendrá derecho al pago de esta asignación de ayuda escolar anual desde el
momento en que el hijo con discapacidad reciba enseñanza de tipo diferencial impartida por
maestros particulares que posean matrícula habilitante, enseñanza diferencial impartida
individualmente, aunque la misma no se realice en establecimientos oficiales o privados.

Los trabajadores de temporada perciben esta prestación en el mes inmediato anterior al del
inició del ciclo lectivo cuando se encuentren en prestación efectiva de servicios en ese período;
si la prestación de servicios comenzara con posterioridad a ese mes, corresponde el pago
juntamente con los haberes del mes de ingreso, si no la hubiere percibido con ningún otro
empleador. La ley 25.231 extiende esta prestación al nivel inicial que comprende a la Sala de 3
a 5 años o su equivalente (Preescolar).

32.4.6. Asignación por maternidad

La asignación por maternidad consiste en el pago de una suma igual a la remuneración que
la trabajadora hubiera debido percibir en su empleo, que se abona durante el período de
licencia legal correspondiente.
 Para el pago de esta asignación se requiere una antigüedad mínima y continuada en el
empleo de tres meses y en el caso de la trabajadora que logra la antigüedad exigida con
posterioridad a la fecha en que inició la licencia legal, consiste en el pago de los haberes que le
correspondería percibir en los días que resten de la licencia por maternidad, desde la fecha en
que acreditó la antigüedad requerida.

Las trabajadoras de temporada deben encontrarse en prestación efectiva de servicios en el

momento del hecho generador.

Es procedente el pago cuando se produce el alumbramiento sin vida y por interrupción del
embarazo, siempre que el tiempo mínimo de gestación haya sido de ciento ochenta días.

En el caso de nacimiento a término en el cual no se haya iniciado la licencia por maternidad

por no haberse denunciado el estado de embarazo, sólo corresponde el pago de los 45 días
posteriores al parto.

En los casos de nacimiento con vida anterior al inicio de la licencia preparto, corresponde la
percepción de la asignación por maternidad por los 90 días de la licencia posparto.

32.4.7. Asignación por nacimiento

La asignación por nacimiento consiste en el pago de una suma que se efectiviza en el mes
en que se acredite el nacimiento ante el empleador, y para el cobro se requiere una
antigüedad mínima y continuada de seis meses.

Los trabajadores de temporada deben encontrarse en prestación efectiva de servicios en el

momento de producirse el hecho generador.

Corresponde el pago de esta asignación cuando se produce el alumbramiento sin vida,

siempre que el tiempo mínimo de gestación sea de ciento ochenta días y en el caso de
reconocimiento de hijos, siempre que no hubieren transcurrido dos años a partir de la fecha
de ocurrido el nacimiento y que no se hubiere percibido esa asignación con anterioridad.

En caso de nacimiento múltiple se paga una asignación por cada uno de los hijos.
32.4.8. Asignación especial por nacimiento de hijo con síndrome de down

La ley 24.716, en los casos de nacimiento de un hijo con síndrome de Down, otorga a la
madre trabajadora en relación de dependencia una licencia de seis meses sin goce de sueldo
desde la fecha de vencimiento del período de licencia por maternidad.

En el lapso de la licencia prevista, la trabajadora percibe una asignación familiar de monto

igual a la remuneración que habría percibido si hubiere prestado servicios.

Para acceder a este derecho la trabajadora debe comunicar fehacientemente al empleador

el diagnóstico del recién nacido, por lo menos con quince días de anticipación al vencimiento
del período de prohibición de trabajo por maternidad.

El monto de esta asignación es igual a la remuneración que habría percibido si hubiera

prestado servicios.

32.4.9. Asignación por adopción

La asignación por adopción consiste en el pago de una suma que se efectiviza en el mes en
que el trabajador acredite dicho acto ante el empleador y para el cobro se requiere una
antigüedad mínima y continuada de seis meses .

Los trabajadores de temporada deben encontrarse en prestación efectiva de servicios en el

momento de producirse el hecho generador.

Corresponde el pago de esta asignación por los hijos adoptivos hasta los 21 años de edad,
cuando se adopte al hijo del cónyuge y en el caso de nacimiento múltiple se paga una
asignación por cada uno de los hijos.

32.4.10. Asignación por matrimonio

La asignación por matrimonio consiste en una suma que se efectiviza en el mes en que se
acredita el matrimonio ante el empleador.
 Requiere una antigüedad mínima y continuada en el empleo de seis meses y para
determinar la procedencia del pago se considera el mes en que se produce el hecho
generador. Se abona a los dos cónyuges cuando ambos se encuentren en las disposiciones de
la ley.

Los trabajadores de temporada deben encontrarse en prestación efectiva de servicios en el

momento de ocurrido el hecho generador.

32.4.11. Montos diferenciales

El decreto 1245/96 estableció la cuantía de las asignaciones familiares que corresponde

abonar a los trabajadores que desempeñan la actividad en relación de dependencia en
determinadas provincias o localidades, las cuales son de montos superiores a los detallados
precedentemente y varían en función de las distintas jurisdicciones.

32.5. PRESCRIPCION

La prescripción de las asignaciones familiares devengadas y o percibidas se rige por los

plazos aplicables en la prescripción de los haberes jubilatorios y de pensión, conforme lo
dispuesto por el artículo 168 de la ley 24.241 (dos años).

32.6. PRESTACIONES DE LOS BENEFICIARIOS

DEL SUBSISTEMA NO CONTRIBUTIVO

Los beneficiarios del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones y de pensiones no

contributivas tienen derecho a las siguientes prestaciones:

32.6.1. Asignación por conyuge

La asignación por cónyuge consiste en el pago de una suma de dinero que se abona al
beneficiario por su cónyuge.

Se entiende por cónyuge a la esposa del beneficiario que resida en el país, o al esposo de la
beneficiaria también residente en el país, que acredite encontrarse a cargo de la misma,
afectado por invalidez total, absoluta y permanente. Se considera que no está a cargo del
cónyuge cuando percibiera ingresos por cualquier concepto.

El monto de la asignación por cónyuge es de quince pesos.

32.6.2. Asignación por hijo

La asignación por hijo consiste en el pago de una suma mensual por cada hijo menor de 18
años de edad que se encuentra a cargo del beneficiario.

La asignación por hijo se abona por cada hijo que resida en el país, soltero, propio, del
cónyuge, matrimonial y extramatrimonial, aunque éste trabaje en relación de dependencia. No
corresponde la percepción de asignaciones familiares por los menores emancipados.

Tutela "ad litem" y curatela

 No resulta procedente el pago de la asignación por hijo e hijo discapacitado, en los casos de
tutela "ad litem" y curatela.

Guarda, tenencia o tutela

A los fines de otorgar las asignaciones por hijo e hijo con discapacidad son considerados
como hijos los menores o personas con discapacidad cuya guarda, tenencia o tutela haya sido
acordada al beneficiario por autoridad judicial o administrativa competente. En tales
supuestos, los respectivos padres no tienen, por ese hijo, derecho al cobro de las
mencionadas asignaciones.

32.6.3. Asignación por hijo con discapacidad

La asignación por hijo con discapacidad consiste en el pago de una suma mensual que se
abona por cada hijo que se encuentre a su cargo en esa condición, sin límite de edad, a partir
del mes en que se acredite tal condición. Esta asignación se abona previa verificación de la
discapacidad por la ANSeS., salvo cuando los hijos fueren beneficiarios de una jubilación por
invalidez o pensión por invalidez.

32.6.4. Asignación por ayuda escolar anual para la educación básica

En virtud de lo establecido por el artículo 2° del decreto 256/98 esta asignación se otorga a
los beneficiarios del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones.

Por ley 25.231 se extiende el beneficio a la educación inicial.

32.6.5. Situaciones especiales

32.6.5.1. Beneficiarios menores de edad

Los menores de edad perciben las asignaciones familiares a las que hubieran tenido
derecho sus padres, en las mismas condiciones y modalidades, salvo que el menor hubiere
generado derecho al cobro en otra persona, que lo tenga bajo guarda, tutela o tenencia.

32.6.5.2. Beneficiarios del SIPA que desempeñe actividades remuneradas

32.6.6. Montos diferenciales

Los beneficiarios que residan en las provincias de Chubut, Neuquén, Río Negro, Santa Cruz y
Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur.

32.7. PLURICOBERTURA

Cuando ambos progenitores están comprendidos en el régimen de asignaciones familiares,

las prestaciones deben ser percibidas por uno solo de ellos.

Cuando ambos padres trabajen, o sean beneficiarios del S.I.P.A., del seguro por desempleo,
las asignaciones familiares pueden ser solicitadas por aquel a quien su percepción, en función
de su monto le resulte más beneficiosa. Este beneficio puede ser optado dos veces por año
calendario, pero sólo una vez en cada semestre.

En casos de separaciones de hecho, divorcios vinculares y separaciones de concubinos, las

asignaciones familiares son abonadas al padre o madre que detenta la tenencia de los hijos.

Cuando quien tiene la tenencia de los hijos no es trabajador en relación de dependencia, ni

es beneficiario del S.I.P.A ni de la prestación por desempleo, las asignaciones familiares
pueden ser percibidas por el otro padre o madre, siempre que el que detenta la tenencia
otorgue autorización expresa, mediante nota con carácter de declaración jurada y que el
beneficiario de la asignación familiar entregue mensualmente a aquél el monto percibido.

32.8. PAGO

Corresponde la percepción de asignaciones en el mes, inclusive, en el que nazcan, fallezcan,

cumplan la edad límite o cese la discapacidad de los hijos y del cónyuge del beneficiario que
percibe las asignaciones familiares, como así también cuando se produzca el fallecimiento del
titular.

Las asignaciones de pago mensual devengadas con anterioridad a la vigencia de la ley

24.714 se abonan a los valores vigentes al período que corresponda.

La Resolución 144/2010 establece:

Artículo 1º — Las empresas que a la fecha de la presente Resolución se encuentren

comprendidas en el Sistema de Fondo Compensador para el pago de las Asignaciones
Familiares regidas por la Ley Nº 24.714, quedarán incorporadas de pleno derecho al Sistema
Unico de Asignaciones Familiares (SUAF).

Art. 2º — La incorporación al Sistema referido de los empleadores que a la fecha de la

presente Resolución se encuentren comprendidos en el Sistema de Fondo Compensador se
llevará a cabo de acuerdo a los criterios que mensualmente determine la Gerencia Unidad
Central de Apoyo dependiente de la Subdirección Prestaciones.

Art. 3º — La ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sólo aceptará las

solicitudes de Reintegros por Asignaciones Familiares que formulen las empresas
mencionadas en el artículo 1º conforme lo establecido en los puntos 2 y 3 del Capítulo IV de la
Resolución D.E.-N Nº 292/08.
 Art. 4º — A los fines del traspaso referido, serán de aplicación todas las normas y
disposiciones de la Resolución D.E. N Nº 292/2008 debiendo los empleadores y sus
trabajadores cumplir con las disposiciones establecidas en el Capítulo I de la misma.

Art. 5º — Las Asignaciones Familiares que se liquiden de conformidad con lo prescripto en la

presente Resolución, serán abonadas a través de la boca de pago o CBU informada por el
empleador a través del Programa de Simplificación y Unificación Registral de AFIP. En caso de
no contarse con dicha información se liquidarán las Asignaciones Familiares a través del Banco
más cercano al domicilio que el trabajador tenga registrado en la Base de Datos de ANSES o la
que suministre la Administración Federal de Ingresos Públicos. Esta boca de pago podrá ser
modificada por el trabajador con posterioridad al primer cobro, actualizando su domicilio en
cualquiera de las UDAI de esta ANSES, suministrando, en su caso, los datos de la entidad y
cuenta bancaria pertinentes.

32.9. LEY 24.714

La ley 24.714 establece:

ARTICULO 1°- Se instituye con alcance nacional y obligatorio, y sujeto a las disposiciones de
la presente ley, un Régimen de Asignaciones Familiares basado en:

a) Un subsistema contributivo fundado en los principios de reparto de aplicación a los

trabajadores que presten servicios remunerados en relación de dependencia en la actividad
privada, cualquiera sea la modalidad de contratación laboral, beneficiarios de la Ley sobre
Riesgos de Trabajo y beneficiarios del Seguro de Desempleo, el que se financiará con los
recursos previstos en el artículo 5° de la presente ley.

b) Un subsistema no contributivo de aplicación a los beneficiarios del Sistema Integrado de

Jubilaciones y Pensiones, y beneficiarios del régimen de pensiones no contributivas por
invalidez, el que se financiará con los recursos del régimen previsional previstos en
el artículo 18º de la Ley N° 24.241.

c) Un subsistema no contributivo de Asignación Universal por Hijo para Protección Social,

destinado a aquellos niños, niñas y adolescentes residentes en la República Argentina, que
no tengan otra asignación familiar prevista por la presente ley y pertenezcan a grupos
familiares que se encuentren desocupados o se desempeñen en la economía informal.
(Inciso incorporado por art. 1° del Decreto N° 1602/2009 B.O. 30/10/2009. Vigencia: a partir
del 1º de noviembre de 2009)
 ARTICULO 2° - Se exceptúan de las disposiciones del presente régimen a los trabajadores del
servicio doméstico.

ARTICULO 3° - Quedan excluidos de las prestaciones de esta ley, con excepción de las
asignaciones familiares por maternidad y por hijos con discapacidad, los trabajadores que
perciban una remuneración inferior a PESOS CIEN ($ 100) o igual o superior a PESOS CUATRO
MIL CON UN CENTAVO ($ 4.000,01). (Tope máximo de remuneración sustituido por art.
1° del Decreto N° 1345/2007 B.O. 5/10/2007. Vigencia: a partir del 1º de julio de 2007).

Quedan excluidos del beneficio previsto en el artículo 1º inciso c) de la presente los

trabajadores que se desempeñen en la economía informal, percibiendo una remuneración
superior al salario mínimo, vital y móvil. (Párrafo incorporado por art. 2° del Decreto N°
1602/2009 B.O. 30/10/2009. Vigencia: a partir del 1º de noviembre de 2009)..."

ARTICULO 4° - Se considerará remuneración a los efectos de esta ley, la definida por el

Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (Ley Nº 24.241,artículos 6º y 9º) con excepción
de las horas extras y el sueldo anual complementario (SAC).

Los límites que condicionan el otorgamiento de las asignaciones familiares o la cuantía de

las mismas, se calcularán, en cada caso, en función de la totalidad de las remuneraciones y
prestaciones dinerarias y asignación por maternidad o prestación por desempleo o haberes
previsionales correspondientes al período que se liquide, excluyéndose las horas extras y el
sueldo anual complementario (SAC) en los casos de trabajadores en relación de dependencia y
la prestación anual complementaria en los casos de beneficiarios del Sistema Integrado de
Jubilaciones y Pensiones.

Para los trabajadores a que hace referencia el segundo párrafo del art ículo 3º y sólo a los
efectos del cobro de las asignaciones familiares, se excluirán del total de la remuneración las
sumas que percibiera el trabajador en concepto de horas extras, sueldo anual
complementario (SAC) y zona desfavorable, inhóspita o importes zonales.

(Artículo sustituido por art. 2° del Decreto N° 368/2004 B.O. 1/4/2004. Vigencia: a partir del
1º de marzo de 2004).

ARTICULO 5°- Las asignaciones familiares previstas en esta ley se financiarán:

a) Las, que correspondan al inciso a) del artículo 1º de esta ley, con los siguientes recursos:

1. Una contribución a cargo del empleador del nueve por ciento (9 %) que se abonara sobre
el total de las remuneraciones de los trabajadores comprendidos en el ámbito de
aplicación de esta ley. De ese nueve por ciento (9 %), siete y medio puntos porcentuales
(7,5 %), se destinarán exclusivamente a asignaciones familiares y el uno y medio (1,5 %)
restante al Fondo Nacional del Empleo, con la escala de reducciones prevista en
el Decreto N° 2609/93, y sus modificatorios Decretos N° 372/95, 292/95 y 492/95, los que
mantienen su vigencia en los porcentajes y alícuotas especificados para cada caso.
 2. Una contribución de igual cuantía a la establecida en el punto anterior, a cargo del
responsable del pago de prestaciones dinerarias derivadas de la Ley N° 24.557, sobre
Riesgos de Trabajo.

3. Intereses, multas y recargos.

4. Rentas provenientes de inversiones.

5. Donaciones, legados y otro tipo de contribuciones.

b) Las que correspondan al inciso b) del artículo 1º de esta ley con los siguientes recursos:

1. Los establecidos en el artículo 18 de la Ley

c) Las que correspondan al inciso c) del artículo 1º de esta ley con los siguientes recursos:

1. Los establecidos en el artículo 18 de la Ley Nº 24.241 y sus modificatorias;

2. Los rendimientos anuales del Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Sistema Integrado
Previsional Argentino creado por el Decreto Nº 897/07 y modificatorios. (Inciso c)
incorporado por art. 3° del Decreto N° 1602/2009 B.O. 30/10/2009. Vigencia: a partir del 1º
de noviembre de 2009)

ARTICULO 6°- Se establecen las siguientes prestaciones:

a) Asignación por hijo.

b) Asignación por hijo con discapacidad.

c) Asignación prenatal.

d) Asignación por ayuda escolar anual para la educación inicial, general básica y polimodal.
(Inciso sustituido por art. 2° de la Ley N° 25.231 B.O. 31/12/1999).

e) Asignación por maternidad.

f) Asignación por nacimiento.

g) Asignación por adopción.

h) Asignación por matrimonio.

i) Asignación Universal por Hijo para Protección Social. (Inciso incorporado por art.
4° del Decreto N° 1602/2009 B.O. 30/10/2009. Vigencia: a partir del 1º de noviembre de
2009).
 ARTICULO 7º - La asignación por hijo consistirá en el pago de una suma mensual por cada
hijo menor de 18 anos de edad que se encuentre a cargo del trabajador.

ARTICULO 8°- La asignación por hijo con discapacidad consistirá en el pago de una suma
mensual que se abonara al trabajador por cada hijo que se encuentre a su cargo en esa
condición, sin límite de edad, a partir del mes en que se acredite tal condición ante el
empleador. A los efectos de esta ley se entiende por discapacidad la definida en la Ley N°
22.431,artículo 2°.

ARTICULO 9° - La asignación prenatal consistirá en el pago de una suma equivalente a la

asignación por hijo, que se abonara desde el momento de la concepción hasta el nacimiento
del hijo. Este estado debe ser acreditado entre el tercer y cuarto mes de embarazo, mediante
certificado médico. Para el goce de esta asignación se requerirá una antigüedad mínima y
continuada en el empleo de tres meses.

ARTICULO 10 - La asignación por ayuda escolar anual consistirá en el pago de una suma de
dinero que se hará efectiva en el mes de marzo de cada año. Esta asignación se abonará por
cada hijo que concurra regularmente a establecimientos de enseñanza básica y polimodal o
bien, cualquiera sea su edad, si concurre a establecimientos oficiales o privados donde se
imparta educación diferencial. (párrafo modificado por art. 3° de la Ley N° 25.231 B.O.
31/12/1999).

ARTICULO 11 - La asignación por maternidad consistirá en el pago de una suma igual a la

remuneración que la trabajadora hubiera debido percibir en su empleo, que se abonara
durante el período de licencia legal correspondiente. Para el goce de esta asignación se
requerirá una antigüedad mínima y continuada en el empleo de tres meses.

ARTICULO 12 - La asignación por nacimiento de hijo consistirá en el p ago de una suma de

dinero que se abonará en el mes que se acredite tal hecho ante el empleador. Para el goce de
esta asignación se requerirá una antigüedad mínima y continuada de seis meses a la fecha del
nacimiento.

ARTICULO 13 - La asignación por adopción consistirá en el pago de una suma dinero, que se
abonará al trabajador en el mes en que acredite dicho acto ante el empleador. Para el goce de
esta asignación se requerirá una antigüedad mínima y continuada en el empleo de seis meses.

ARTICULO 14 - La asignación por matrimonio consistirá en el pago de una suma de dinero,

que se abonará en el mes en que se acredite dicho acto ante el empleador. Para el goce de
este beneficio se requerirá una antigüedad mínima y continuada en el empleo de seis meses.
Esta asignación se abonará a los dos cónyuges cuando ambos se encuentren en las
disposiciones de la presente ley.

ARTICULO 14 bis - La Asignación Universal por Hijo para Protección Social consistirá en una
prestación monetaria no retributiva de carácter mensual, que se abonará a uno solo de los
padres, tutor, curador o pariente por consanguinidad hasta el tercer grado, por cada menor de
DIECIOCHO (18) años que se encuentre a su cargo o sin límite de edad cuando se trate de un
discapacitado; en ambos casos, siempre que no estuviere empleado, emancipado o
percibiendo alguna de las prestaciones previstas en la Ley Nº 24.714, modificatorias y
complementarias.

Esta prestación se abonará por cada menor acreditado por el grupo familiar hasta un
máximo acumulable al importe equivalente a CINCO (5) menores. (Artículo incorporado
por art. 5° del Decreto N° 1602/2009 B.O. 30/10/2009. Vigencia: a partir del 1º de noviembre de
2009).

ARTICULO 14 ter. - Para acceder a la Asignación Universal por Hijo para Protección Social, se
requerirá:

a) Que el menor sea argentino, hijo de argentino nativo o por opción, naturalizado o residente,
con residencia legal en el país no inferior a TRES (3) años previos a la solicitud.

b) Acreditar la identidad del titular del beneficio y del menor, mediante Documento Nacional
de Identidad.

c) Acreditar el vínculo entre la persona que percibirá el beneficio y el menor, mediante la

presentación de las partidas correspondientes y en los casos de adopción, tutelas y
curatelas los testimonios judiciales pertinentes.

d) La acreditación de la condición de discapacidad será determinada en los términos

del artículo 2º de la Ley Nº 22.431, certificada por autoridad competente.

e) Hasta los CUATRO (4) años de edad —inclusive—, deberá acreditarse el cumplimiento de los
controles sanitarios y del plan de vacunación obligatorio. Desde los CINCO (5) años de edad
y hasta los DIECIOCHO (18) años, deberá acreditarse además la concurrencia de los
menores obligatoriamente a establecimientos educativos públicos.

f) El titular del beneficio deberá presentar una declaración jurada relativa al cumplimiento de
los requisitos exigidos por la presente y a las calidades invocadas, de comprobarse la
falsedad de algunos de estos datos, se producirá la pérdida del beneficio, sin perjuicio de las
sanciones que correspondan. (Artículo incorporado por art. 6° del Decreto N°
1602/2009 B.O. 30/10/2009. Vigencia: a partir del 1º de noviembre de 2009).

ARTICULO 15 - Los beneficiarios del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones gozarán

de las siguientes prestaciones:

a) Asignación por cónyuge.

b) Asignación por hijo.

c) Asignación por hijo con discapacidad.

d) Asignación por ayuda escolar anual para la educación básica y polimodal. (Inciso agregado
por art. 1° del Decreto Nacional N° 256/1998 B.O. 11/3/1998) (por art. 2° del Decreto N°
337/2008 B.O. 3/3/2008, se establece en la suma de PESOS CIENTO SETENTA ($ 170) el
 monto de la asignación por ayuda escolar anual para la educación inicial, básica y polimodal
o sus niveles equivalentes dispuestos por la Ley Nº 26.206, prevista en el presente inciso d).
Vigencia: de aplicación a partir del ciclo lectivo 2008 correspondiendo el pago de la
prestación durante el curso del mes de marzo).

ARTICULO 16 - La asignación por cónyuge del beneficiario del Sistema Integrado de

Jubilaciones y Pensiones consistirá en el pago de una suma de dinero que se abonará al
beneficiario por su cónyuge.

ARTICULO 17 - Las asignaciones por hijo y por hijo con discapacidad son las previstas en los
artículos 7° y 8° de esta ley.

ARTICULO 18 - Montos de las prestaciones que otorga el sistema omitidos.

... k) Asignación Universal por Hijo para Protección Social: la mayor suma fijada en los incisos
a) o b), según corresponda.

El OCHENTA POR CIENTO (80%) del monto previsto en el primer párrafo se abonará
mensualmente a los titulares de las mismas a través del sistema de pagos de la
ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ANSES).

El restante VEINTE POR CIENTO (20%) será reservado en una Caja de Ahorro a nombre del
titular en el BANCO DE LA NACION ARGENTINA percibido a través de tarjetas magnéticas
emitidas por el banco, sin costo para los beneficiarios.

Las sumas podrán cobrarse cuando el titular acredite, para los menores de CINCO (5) años,
el cumplimiento de los controles sanitarios y el plan de vacunación y para los de edad escolar,
la certificación que acredite además, el cumplimiento del ciclo escolar lectivo correspondiente.

La falta de acreditación producirá la pérdida del beneficio.

ARTICULO 19 - Facúltase al PODER EJECUTIVO NACIONAL a establecer la cuantía de las

asignaciones familiares establecidas en la presente ley, los topes y rangos remuneratorios que
habilitan al cobro de las mismas y los coeficientes zonales o montos diferenciales de acuerdo
al desarrollo de la actividad económica, índices de costo de vida o de variación salarial y
situación económica social de las distintas zonas.

Créase un Consejo de Administración para el subsistema contributivo integrado por

representantes del Estado, de los trabajadores y de los empresarios, con carácter "ad
honorem" cuyo número de integrantes y funcionamiento determinará la reglamentación.
Dicho Consejo tendrá a su cargo fijar las políticas de asignaciones de los recursos, teniendo en
cuenta, para ello la variación de los ingresos de dicho régimen....

ARTICULO 20 - Cuando ambos progenitores estén comprendidos en el presente régimen, las

prestaciones enumeradas en los artículos 6º y 15 serán percibidas por uno solo de ellos.
 ARTICULO 21 - Cuando el trabajador se desempeñare en más de un empleo tendrá derecho
a la percepción de las prestaciones de la presente ley en el que acredite mayor antigüedad, a
excepción de la asignación por maternidad, que será percibida en cada uno de ellos.

ARTICULO 22 - A los fines de otorgar las asignaciones por hijo, hijo con discapacidad y ayuda
escolar anual, serán considerados como hijos los menores o personas con discapacidad cuya
guarda, tenencia o tutela haya sido acordada al trabajador por autoridad judicial o
administrativa competente. En tales supuestos, los respectivos padres no tendrán, por ese
hijo, derecho al cobro de las mencionadas asignaciones.

ARTICULO 23 -Las prestaciones que establece esta ley son inembargables, no constituyen
remuneración ni están sujetas a gravámenes, y tampoco serán tenidas en cuenta para la
determinación del sueldo anual complementario ni, para el pago de las indemnizaciones por
despido, enfermedad, accidente o para cualquier otro efecto.

ARTICULO 24 - Las asignaciones familiares correspondientes a los trabajadores del sector

público y a los beneficiarios de pensiones no contributivas se regirán, en cuanto a las
prestaciones monto y topes, por lo establecido en el presente régimen.

En relación con lo dispuesto por el art. 18 del mencionado decreto destaco que, las
asignaciones por hijo se reconocen en relación con los salarios que perciban los trabajadores.
La asignación prenatal es igual a la asignación por hijo.

La asignación universal por hijo, inc. K) , consiste en la mayor suma fijada por hijo o por hijo
discapacitado.

Los monotributistas sociales se encuentran alcanzados por las previsiones de la presente

medida.

Y la percepción de las prestaciones previstas en el decreto 1602/09 resultan incompatibles

con el cobro de cualquier suma originada en Prestaciones Contributivas o No Contributivas
Nacionales, Provinciales, Municipales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, incluyendo
las prestaciones de las leyes nro. 24.013, 24.241 y 24.714 y sus respectivas modificatorias y
complementarias.

32.10. GUIA DE ANALISIS

1) ¿Qué subsistemas integran el régimen de asignaciones familiares?

2) ¿Cuáles asignaciones familiares se otorgan en el subsistema contributivo?

3) ¿Cuáles asignaciones familiares se otorgan en el subsistema no contributivo?

4) ¿Cuáles asignaciones familiares son de pago único?

5) ¿Cuáles asignaciones familiares son de pago periódico?

6) ¿Qué recaudos se deben cumplir para acreditar derecho al cobro de la asignación por hijo?

7) ¿Qué requisitos se deben acreditar para el cobro de la asignación por hijo discapacitado?

8) ¿Cuándo corresponde la percepción de la asignación prenatal?

9) ¿En qué casos el trabajador puede cobrar la asignación por ayuda escolar anual para la
educación básica y polimodal?

10) ¿Cuándo procede el pago de la asignación por maternidad?

11) ¿Cuándo se abona la asignación por nacimiento?

12) ¿En qué casos se abona la asignación por matrimonio?

13) ¿Cuándo corresponde que el trabajador perciba la asignación por adopción?

14) ¿En qué consiste la asignación especial por nacimiento de hijo con síndrome de Down?

15) Requisitos para la percepción de la Asignación Universal por Hijo

BIBLIOGRAFIA

FERNÁNDEZ MADRID,JUAN CARLOS Y CAUBET, AMANDA BEATRIZ,"Vademecum Práctico Laboral y

Previsional", T. I, Ed. Errepar.

LODI-FE, MARÍA DELIA , "Asignaciones familiares de beneficiarios del S.I.J.P." , Doctrina Laboral, Ed.
Errepar, T. XII, pág. 89.