LEGALIDAD Y DISCRECIONALIDAD

- La Legalidad Como Principio

De Mita, afirma que el principio constitucional de legalidad es uno de los pilares del
sistema fiscal, cuya finalidad es contener a la discrecionalidad de la administración
tributaria. Conforme a la concepción inglesa, se proyecta a la ley como “producto de
justicia” más que de la voluntad política soberana, es decir la administración halla
sumisión a la ley. La ley previa es garantía contra la arbitrariedad y otorga coherencia
al sistema jurídico.

El impuesto como prestación pecuniaria exigida por el Estado, que provoca una
detracción del patrimonio de los ciudadanos para transferirlos a las arcas del tesoro
nacional solo pueden crearlos a través de una norma emanada de los representantes del
pueblo específicamente la ley formal del Congreso dentro de la cual debe obrar la
voluntad del gobernante o del juzgador debido a que los representantes del pueblo son
los legitimados para la aplicación de gravámenes. De manera que son las leyes y no los
hombres los que gobiernan lo que hace el ser del sistema de pesos y contrapesos,
acuñado por el constitucionalismo norteamericano.
Dicey, respalda lo dicho anteriormente bajo tres aspectos que deben estar ordenados por
la ley:

1. Autoridad para la aplicación de tributos;

2. Autoridad con facultades para efectuar los gastos y satisfacerlos con aquella
recaudación de las rentas públicas; y

3. La seguridad de que la imposición se basa en una ley específica con tal

propósito.

Debemos agregar que conforme a lo dicho por Gandra Da Silva Martins, debemos
además entender que el principio de tipicidad tributaria del sujeto pasivo de la relación
tributaria tiene la certeza de a qué atenerse en los términos de la ley, ya que la ley
emanada de un poder independiente del beneficiario de la aplicación de la norma,
sienta un principio jurídico el que no admite interpretaciones flexibles pues contiene la
tipología precisa e indelegable. La legalidad como garantía en el Derecho Tributaria,
indica que los sacrificios patrimoniales solo pueden ser impuestos por el Estado
mediante una ley, así se exige una ley para crear un impuesto lo que significa que
ninguna interpretación o ejercicio discrecional del poder tributario puede configurar un
hecho imponible, si no está previsto con anterioridad en una ley.
 i. Intensidad del princpio

Se discute lo siguiente ¿Deben estar los elementos de la obligación tributaria contenidos

en la descripción abstracta que una norma tributaria hace del hecho imponible o solo los
esenciales? Para lo cual se tiene dos enfoques:

A. Relativista. Sostiene que no es necesario que la ley contenga todos los elementos
de la imposición, siendo suficiente que la prestación impuesta sea determinada
indicando los elementos necesarios a los fines de identificar la imposición, el
hecho imponible y el sujeto obligado a efectuar la prestación pecuniaria.

B. Restrictivo. Sostiene que no admite las fisuras en la descripción abstracta, es decir

todos los elementos de la obligación tributaria deben resultar de la norma que
exige el tributo, para esta posición el principio de legalidad reviste siempre un
contenido mas bien restrictivo, con vista a proteger los derechos subjetivos de
los particulares del arbitrio y del subjetivismo del órgano de aplicación del
derecho, convirtiéndose así en una reserva de ley absoluta, en sentido material
debiendo contener no solo el fundamento de la conducta de la administración
sino también el propio criterio de decisión en el caso concreto.

NOTA. Dentro de la interpretación económica de las normas tributarias existen

zonas de libertad y zonas de gravabilidad, es decir ningún contribuyente tiene la
obligación de colocarse en la zona de gravabilidad si el Derecho ofrece otras
alternativas para la realización de los negocios.

- La Discrecionalidad

Discrecionalidad no significa capricho, arbitrariedad, apartamiento del ordenamiento.

Por el contrario, implica que la decisión de la administración no esté controlada por una
norma en particular.
Podemos decir entonces que la discrecionalidad, tiene lugar cuando la ley deja a la
administración un poder libre de apreciación para decidir si debe obra o abstenerse o en
qué momento debe obrar o como debe obrar o en fin qué contenido va a dar su
actuación.1
NOTA. En los atributos del acto administrativo se encuentra la presunción de
legitimidad, es obligatorio para el Estado sujetar sus actos al estricto cumplimiento
de la legalidad. (relación de la legalidad y discrecionalidad)

1 [ CITATION Hug17 \l 3082 ]

 i. Alcances
En materia tributaria, encontramos que las facultades discrecionales pueden afectar a
un elemento esencial de la obligación tributaria que es la configuración del hecho
imponible, hecho que desnaturalizaría el principio de legalidad. Si como consecuencia
del ejercicio de una potestad administrativa en forma arbitraria se traduce en la
obligación de ingresar un gravamen en una forma que la ley del impuesto no admite
claramente, nos enfrentamos decididamente a la alteración de un principio esencial
del contribuyente, el principio de legalidad; El Estado muchas veces utiliza en su
beneficio los poderes discrecionales laxos. Que los utilice para el cumplimiento de sus
fines (la recaudación) no es lo objetable. Lo agraviante es que tales poderes amplíen los
elementos estructurales de la obligación tributaria, alejándose del mandato legal, esto es
lo objetable.

ii. Datos que favorecen a la discrecionalidad administrativa

a. La oscuridad normativa
b. La falta de certeza en materia tributaria. Esta situación despliega el ejercicio de
facultades discrecionales en la Administración, el Derecho tiene una innata
orientación hacia la actuación del orden en la convivencia social y la necesidad
de certeza es un dato concreto para su logro.
c. Los conceptos jurídicos indeterminados

Es de fundamental importancia en esta materia, recalcar que si bien el funcionario

administrativo goza de discrecionalidad en la evaluación de las circunstancias fácticas
del caso, carece de la misma para determinar la existencia o inexistencia de los hechos o
conductas fácticas que se evalúan. Así, toda potestad discrecional encuentra su
fundamento en una realidad que funciona como supuesto de hecho de la norma de
cuya aplicación se trata.

iii. Límites demarcatorios

a. La interdicción de la arbitrariedad. Aparece cuando no existe fundamentación
del acto, cuando el acto no respeta el principio de coherencia, lo cual a su vez
surge cuando no existe lógica entre las probanzas administrativas incorporadas
al expediente y el acto.
b. La interdicción de la desviación de poder. Surge cuando el juez administrativo
actúa con una finalidad distinta a la perseguida por la ley.
c. El principio de seguridad jurídica. Sinónimo de respeto de la libertad individual
al eliminar la posibilidad que ella sea objeto de las restricciones, caprichos o
 ataques del poder publico, permitiendo a los ciudadanos prever el tratamiento
que sus acciones habrán de recibir, así como las garantías de orden constitucional
que gozarán tales actos.
d. El principio de igualdad.
e. El principio de proporcionalidad.
f. El principio de reserva del ley.
g. La auto tutela.