ACTO JURÍDICO Y PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES: CARLOS CÉSPEDES

Estos apuntes son una recopilación de las materias enseñadas en el Tratado de Derecho
Civil. Parte preliminar y general de ALESSANDRI, SOMARRIVA Y VODANONIC (sexta edición,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1998), debidamente actualizadas y complementadas.
Para tales efectos, principalmente, se ha acudido a las siguientes obras: PEÑAILILLO
ARÉVALO, DANIEL, La prueba en materia sustantiva civil, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1999; VIAL DEL RÍO, VÍCTOR, Teoría general del acto jurídico, quinta edición
actualizada y aumentada, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003; CORRAL TALCIANI,
HERNÁN, Contratos y daños por incumplimiento, Abeledo Perrot-LegalPublishing,
Santiago, 2010; RUZ LÁRTIGA, GONZALO, Explicaciones de Derecho Civil. Parte general y
acto jurídico, tomo I, Thomson Reuters, Santiago, 2011; FIGUEROA YÁÑEZ, GONZALO, Curso
de Derecho Civil, tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2012; DOMÍNGUEZ ÁGUILA,
RAMÓN, Teoría general del negocio jurídico, segunda edición actualizada, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2013. Y a los siguientes artículos: PINOCHET OLAVE, RUPERTO,
“La formación del consentimiento a través de las nuevas tecnologías de la información:
parte I, la oferta electrónica”, en Revista Ius et Praxis, año 10, N°2 (2004); PINOCHET OLAVE,
RUPERTO, “La formación del consentimiento a través de las nuevas tecnologías de la
información: parte II, la aceptación electrónica”, en Revista Ius et Praxis, año 11, N°1
(2005); PINOCHET OLAVE, RUPERTO, “La formación del consentimiento a través de las
nuevas tecnologías de la información: parte III, el momento de formación del
consentimiento electrónico”, en Revista Ius et Praxis, año 11, N°2 (2005); PINOCHET
OLAVE, RUPERTO, “La formación del consentimiento a través de las nuevas tecnologías de
la información: parte IV, el lugar de formación del consentimiento electrónico”, en Revista
Ius et Praxis, año 12, N°1 (2006).

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 UNIDAD I: TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO

SECCIÓN PRIMERA:

1. CONCEPTO, TERMINOLOGÍA Y CARACTERÍSTICAS. Hecho es todo lo que sucede. Los

hechos pueden ser jurídicos o materiales, según si produzcan efectos jurídicos o no.

Hecho jurídico es todo suceso de la naturaleza o del hombre que produce efectos
jurídicos. Estos efectos pueden ser la adquisición, la modificación o la extinción de un
derecho subjetivo.

Los hechos jurídicos del hombre pueden ser realizados con intención de producir efectos
jurídicos, como un contrato o un testamento. Son los llamados actos jurídicos. Pero
también existen hechos jurídicos que producen efectos jurídicos independientemente de
la voluntad del hombre. Estos hechos producen efectos jurídicos porque la ley lo señala.
Si son lícitos son cuasicontratos, por ejemplo, el pago de lo no debido. Si son ilícitos puede
tratarse de un delito (ilícito cometido con dolo) o de un cuasidelito (ilícito cometido con
culpa, o sea, negligente o imprudentemente).

2. TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO EN EL CÓDIGO CIVIL. El Código Civil no sistematiza ni

teoriza el acto jurídico. En el libro IV (de las obligaciones en general y de los contratos)
señala ciertas normas para un determinado tipo de acto jurídico: los contratos. Más aún,
desconoce la nomenclatura de “acto jurídico”, ya que se refiere a los “actos”,
“convenciones” o las “declaraciones de voluntad”.

No obstante, la doctrina nacional, siguiendo los rumbos de la francesa e italiana, ha

construido una teoría general sobre la base de los principios que informan a los contratos
y, en menor medida, a los actos testamentarios.

Asimismo, existe consenso, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, de que la

regulación de los actos jurídicos se gobierna por las normas del Libro IV, “a menos que el
tenor de la disposición o la naturaleza de las cosas las limiten solamente a las convenciones
o contratos (AVELINO LEÓN HURTADO)”.

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3. CONCEPTO DE ACTO JURÍDICO: TERMINOLOGÍA. Según VIAL DEL RÍO, el acto jurídico
“manifestación de la voluntad hecha con el propósito de crear, modificar o extinguir
derechos y que produce los efectos queridos por su autor o por las partes porque el
derecho sanciona dicha manifestación de voluntad”. ALESSANDRI, lo define como: “La
manifestación unilateral o bilateral de voluntad ejecutada con arreglo a la ley y destinada
a producir un efecto jurídico que puede consistir en la creación, conservación,
modificación, transmisión, transferencia o extinción de un derecho”1.

Tradicionalmente se denomina a la institución en comento como “acto jurídico”. No

obstante, también se utiliza la expresión “negocio jurídico” para conceptualizarla.

Sin embargo, debe tenerse muy presente que en el Derecho comparado las mencionadas
expresiones no son sinónimas. En el negocio jurídico los efectos de este son precisamente
los queridos por el autor o por las partes, de tal manera que dichos efectos surgen como
consecuencia inmediata y directa de la voluntad. No ocurre lo mismo con el acto jurídico
en sentido estricto, puesto que los efectos que de él derivan no van necesariamente
adheridos a la voluntad de sus autores y, muchas veces, son independientes de ella.

Dicho de otra manera, en los actos jurídicos en sentido estricto los efectos jurídicos se
atribuyen por la ley (ex lege) con independencia de que el sujeto que lleva a cabo el acto
lo persiga o no. En cambio, en el negocio jurídico los efectos se producen directamente
por la voluntad de las partes (ex voluntate), no en el sentido de que no se deriven también
de la ley, sino en el que ésta los provoca porque así lo quiere precisamente el sujeto y en
la medida en que, según se deduce de su declaración, son perseguidos por éste.

Para nuestros efectos, hablaremos de acto jurídico. La expresión negocio jurídico la

utilizaremos en este sentido.

4. CARACTERÍSTICAS DEL ACTO JURÍDICO.

1 ALESSANDRI, siguiendo a COVIELLO; señala que es más oportuno hablar de manifestación, y no declaración de la voluntad,
porque de esta forma quedan comprendidos aún los casos en que la voluntad no necesita darse a conocer a otra persona,
como ocurre en el testamento, y aquellos en que la voluntad se expresa por meros hechos. Alessandri Rodríguez, Arturo. De
los contratos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2009, p. 1.
3
1. Es la manifestación de voluntad de una o más personas. No basta con la existencia de la
voluntad interna, sino que es necesario expresarla o exteriorizarla.

2. Esta manifestación de voluntad busca un propósito específico y determinado. Según la

doctrina tradicional, el objetivo perseguido sería el de producir efectos jurídicos,
singularidad que lo diferenciaría de los hechos materiales del hombre y de los otros hechos
jurídicos voluntarios, pero realizados sin la intención de producir efectos jurídicos (delitos
y cuasidelitos).

Ahora bien, existe otra tesis que sostiene que los propósitos perseguidos por el autor del
negocio jurídico no son justamente obtener efectos jurídicos, sino un resultado
económico o social: éste es el denominado propósito empírico o práctico. Quien compra
o quien vende, por ejemplo, pretende conseguir un propósito práctico, y no obtener
obligaciones y derechos. El acto jurídico, según esta tendencia, consiste en una
manifestación de voluntad, pero que se encamina a la obtención de un fin práctico o
económico, más que un efecto jurídico. Por lo anterior, se ha afirmado que el propósito
perseguido por el autor o las partes es eminentemente práctico. El Derecho toma en
cuenta ese propósito a fin de regular los respectivos efectos jurídicos.

3. Esta manifestación de voluntad produce los efectos jurídicos queridos por el autor o por
las partes. Debemos señalar que se ha discutido si los efectos del acto jurídico nacen
directamente de la voluntad de las partes o se originan de la ley. Según la concepción más
extendida, los efectos derivan en forma inmediata de la voluntad del autor o las partes del
acto jurídico y, en forma mediata, de la ley, que es la que otorga a los particulares la
facultad de crear relaciones jurídicas a través de la autonomía de la voluntad o autonomía
privada.

El acto jurídico puede crear derechos y obligaciones (contrato); modificar derechos

(modificación del derecho de propiedad mediante la constitución de un derecho de
usufructo); transferir derechos (tradición); transmitir derechos y obligaciones
(testamento); o extinguir derecho y obligaciones, como el pago o la renuncia de un
derecho.

5. AUTONOMÍA PRIVADA Y ACTO JURÍDICO: LIMITACIONES. Se entiende por autonomía

privada al poder que el ordenamiento jurídico reconoce a los particulares de regular por
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sí sus intereses o sus relaciones jurídicas con los demás sujetos. Este principio está recogido
en diversas disposiciones de nuestro Código. Así, el art. 1545 CC –manifestación expresa
de la libertad contractual–reconoce el valor de ley sólo a los contratos legalmente
celebrados; y, los arts. 1445, 1461 y 1467 CC reconocen amplio valor a la voluntad, con tal
que se respeten las leyes, las buenas costumbres y el orden público.

No obstante, la autonomía privada no es absoluta, sino que está sujeta a algunas

limitaciones: 1) Faculta a los particulares para disponer sólo de sus propios intereses y no
de los intereses ajenos; 2) Para que el acto jurídico produzca los efectos queridos por el
autor o las partes, es necesario que éste cumpla con los requisitos establecidos por la ley
para dotarlo de valor jurídico; 3) Debe respetar el orden público y las buenas costumbres.
De lo contrario, el acto jurídico sería nulo absolutamente; 4) existen ciertos intereses
superiores o públicos que no pueden ser alterados por la voluntad de las partes. Por
ejemplo, los modos de adquirir el dominio, la regulación del matrimonio, etc.

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 SECCIÓN SEGUNDA:

1. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS. El CC, en los arts. 1439 y ss., hace una
clasificación de los contratos que se ha generalizado a los actos jurídicos por medio de la
doctrina.

De esta clasificación se pueden distinguir, entre varias, las siguientes categorías de actos
jurídicos:

2. ACTOS JURÍDICOS UNILATERALES Y BILATERALES. Según el número de partes que se

requieren para su formación, el acto jurídico será unilateral cuando resulta de la
declaración de voluntad de una sola parte (ej., testamento); y si requiere la concurrencia
de la voluntad de dos o más partes se les denomina bilaterales (ej., compraventa). Se habla
de parte y no de persona, ya que una parte puede ser una o varias personas (art. 1438).
Parte es la persona o grupo de personas que constituyen un solo centro de intereses.

3. IMPORTANCIA DE ESTA DISTINCIÓN.

a) Según lo dicho, tiene importancia en la formación misma del acto.

b) En cuanto a las normas de interpretación del respectivo acto jurídico. El legislador da

distintas normas para la interpretación de los actos jurídicos unilaterales y bilaterales; y es
obvio que así sea, porque para interpretar los bilaterales hay que buscar la intención
común y en los unilaterales la voluntad única. Las reglas básicas en materia de
interpretación de los actos jurídicos bilaterales está en los arts. 1560 y ss. Luego, la
interpretación en los actos jurídicos bilaterales tiende a ser más objetiva, en tanto que en
los actos jurídicos unilaterales se presenta con un carácter subjetivo.

c) En relación con el estatuto jurídico que va a regir a uno u otro acto. Se establece por la
ley un estatuto jurídico general para los actos jurídicos bilaterales, establecido en los arts.
1438 y ss., a propósito de los contratos, que no es enteramente aplicable a los unilaterales,
los cuales muchas veces tienen un estatuto propio (ej., testamento, arts. 999 y ss.).

4. ACTO JURÍDICO UNILATERAL. Son aquellos que para su formación requieren de la

manifestación de voluntad de una sola parte, la cual puede estar integrada por una o varias
6
personas. Excepcionalmente el testamento es un acto jurídico unilateral en que la parte
está integrada por una sola persona y que además requiere de la manifestación de voluntad
de una sola persona (arts. 999, 1003 y 1004). En consecuencia, es acto unilateral aun la
manifestación de voluntad de dos o más personas si tienen un mismo interés, como, por
ejemplo, la renuncia de varios copropietarios a la cosa común.

El acto jurídico unilateral se genera y es perfecto desde su otorgamiento, aun cuando para
producir sus efectos requiera de la manifestación de voluntad de otra parte. Por ejemplo,
el testamento es un acto jurídico unilateral típico, cuya existencia depende exclusivamente
de la voluntad del otorgante, pero para que el testamento produzca efectos, el heredero
debe aceptar la herencia; de lo contrario el testamento no surtirá efectos.

La doctrina clasifica a los actos unilaterales en subjetivamente simples y subjetivamente

complejos. Los actos jurídicos unilaterales subjetivamente simples son aquellos que exigen,
por disposición de la ley, el que concurra la manifestación de voluntad de una sola
persona. Por ejemplo, el testamento (arts. 999 y 1003 CC). Los actos jurídicos unilaterales
subjetivamente complejos son aquellos en que concurren varias personas a la celebración
del acto, en vista de un interés común. Por ejemplo, el reconocimiento de un hijo que
hacen conjuntamente el padre y la madre. Algunos autores creen que en este tipo de acto
hay una suma de actos jurídicos subjetivamente simples.

5. ACTO JURÍDICO BILATERAL. Es aquel que para formarse requiere de la manifestación de

voluntad de dos o más partes, que representan intereses jurídicos contrapuestos o, al
menos, distintos. El acto bilateral nace cuando consienten las voluntades, de ahí el nombre
de consentimiento que recibe la manifestación de voluntad de las partes.

En doctrina, el acto jurídico bilateral es denominado convención, que es el acuerdo de

voluntades destinado a crear, modificar o extinguir derechos. Cuando este acuerdo de
voluntades tiene por objeto crear derechos, toma el nombre específico de contrato. Así, la
convención es el género y el contrato la especie; de ahí que todo contrato sea una
convención, pero no toda convención sea un contrato, sólo lo será cuando tenga por
objeto crear derechos. El pago es una convención porque proviene de un concurso de
voluntades; pero no es un contrato, ya que su objeto no es crear obligaciones sino
extinguirlas (art. 1568). La compraventa, la sociedad, el arrendamiento, el mutuo, sí que

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son contratos, porque el acuerdo de voluntades que ellos entrañan va dirigido a crear
derechos.

El CC, en los arts. 1437 y 1438 hace sinónimos los términos convención y contrato. Lo que
sucede es que hay un error técnico del legislador que tiene cierta relación con la realidad,
porque la mayor parte de las convenciones que se celebran son contratos, pero
jurídicamente contrato y convención no son lo mismo.

6. UNILATERALIDAD Y BILATERALIDAD DE LOS CONTRATOS (ART. 1439). Todo contrato es

un acto bilateral, porque para formarse necesita del acuerdo de voluntades de dos partes.
Pero los contratos, a su vez, pueden ser unilaterales o bilaterales. El contrato es unilateral
cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y el
contrato es bilateral cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente.

7. ACTOS JURÍDICOS PLURILATERALES. Son aquellos que para nacer requieren la

manifestación de voluntad de más de dos partes. Por ejemplo, el contrato de sociedad (art.
2053) o la novación por cambio de acreedor (art. 1631 Nº2). A diferencia de los actos
bilaterales, que se caracterizan por ser una transacción entre intereses contrapuestos, en
los plurilaterales no siempre es así. En muchos casos se presentan acuerdos entre
voluntades que tienden a un mismo fin, sin existir tal contraposición. Ejemplo típico de lo
anterior es el contrato de sociedad.

Esto fue advertido por la doctrina italiana y por la doctrina alemana. En este orden de
ideas, los italianos distinguen entre los contratos y los acuerdos. Contrato es el acto jurídico
bilateral o plurilateral en el cual existen intereses contrapuestos que tratan de encontrar
una composición o un arreglo. Acuerdo es el acto jurídico normalmente plurilateral,
aunque también en ocasiones bilateral, en el cual se concitan intereses paralelos que
convergen hacia un propósito común.

Por su parte, los alemanes distinguen entre contrato, acto conjunto, acuerdo o decisión y
convenio o convención. En el contrato (Vertrag), dos o más personas emiten
declaraciones de voluntad, intrínsecamente diferentes, pero que se corresponden entre sí
y que coinciden en el designio de alcanzar un mismo efecto jurídico. En los actos
conjuntos (Gesamtakte), varias personas que forman en conjunto una sola parte, cooperan
para alcanzar un mismo resultado jurídico emitiendo declaraciones de voluntad paralelas.
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Los acuerdos o decisiones (Beschlüsse) son declaraciones de voluntad de asociaciones,
sociedades o comunidades que persiguen la creación de un contenido unitario de
voluntad decisivo para el colectivo. Se diferencian de los actos conjuntos en el hecho de
que el acuerdo no requiere la declaración de todos los participantes, sino sólo de la
mayoría. Finalmente, convenio o convención (Vereinbarung) es un acto jurídico
plurilateral en la cual las partes declarantes no se enfrentan entre sí como portadores de
unos intereses contrapuestos y, por consiguiente, no emiten declaraciones
intrínsecamente diferentes, sino que sus declaraciones son coincidentes e iguales.

Las distinciones anteriores han sido criticadas en España por DÍEZ-PICAZO, quien ha
sostenido que estas categorizaciones carecen de importancia en el mundo práctico. Es más,
el célebre jurista español señala que “… el criterio para distinguir al contrato de los
acuerdos no es tanto la contemplación del paralelismo o de la contraposición de los
intereses en juego, como la diversa situación jurídica que las partes ocupan... el acuerdo
es la declaración de voluntad de una cotitularidad, con independencia de que los titulares
persigan unos mismos o distintos intereses… en el contrato, en cambio, las partes ocupan
siempre inicialmente posiciones jurídicas diversas, aunque éstas estén llamadas a
integrarse en un superior precepto de autonomía privada obligatorio para los
declarantes”.

8. ACTOS JURÍDICOS ENTRE VIVOS (INTER VIVOS) Y MORTIS CAUSA. Actos mortis causa son
aquellos en que la muerte del sujeto que los otorga es el supuesto necesario para que ellos
produzcan efecto. Actos mortis causa típicos son el testamento (art. 999) o el caso
excepcional del mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante (art.
2169).

Actos entre vivos son todos los demás, es decir, aquellos en que los efectos del acto jurídico
pueden producirse sin necesidad de que acontezca la muerte de alguno de los autores del
negocio. Y ello, aunque la muerte desempeñe un rol en ellos, como en la renta vitalicia
(art. 2264), pues en este caso el contrato ha producido efectos en vida de sus autores: la
muerte no es de la esencia del acto, sino un elemento accidental del mismo.

9. IMPORTANCIA DE ESTA DISTINCIÓN.

9
a) En los actos mortis causa se aprecia un especial resguardo de la voluntad, lo que se
traduce en que normalmente esta voluntad está sujeta al cumplimiento de solemnidades,
como en el testamento (art. 1008).

b) En estos mismos actos, el sistema de interpretación de estos requerirá de modalidades

particulares, desde que su autor no existirá al momento de indagar su voluntad. De allí
que se someta su voluntad a especiales cuidados, con el objeto de impedir la
desnaturalización de esa voluntad (por ejemplo, art. 1060).

10. ACTOS JURÍDICOS PATRIMONIALES Y DE FAMILIA. Actos jurídicos patrimoniales son

aquellos cuyo contenido es de carácter pecuniario. Tienen por finalidad la creación,
modificación o extinción de un derecho pecuniario, es decir, apreciable en dinero.

Actos jurídicos de familia son aquellos que se refieren a la situación del individuo dentro
de la familia y a las relaciones del mismo frente a los demás miembros del grupo familiar
e, incluso, de la sociedad. Ejemplos de este tipo de acto son el matrimonio, la adopción,
etc.

11. DIFERENCIAS ENTRE AMBAS CLASES DE ACTOS.

a) Renuncia. Los actos jurídicos de familia están regidos por normas que consagran, por
regla general, derechos irrenunciables. Así, el marido no puede renunciar al derecho de
administrar los bienes de la sociedad conyugal, al derecho y obligación de alimentar sus
hijos. Más que al interés privado, esta clase de actos mira al interés de la familia y de la
sociedad.

En cambio, los actos jurídicos patrimoniales sólo miran al interés privado y sus derechos
son esencialmente renunciables (art.12 CC).

b) Autonomía de la voluntad. En los actos jurídicos de familia, el principio de la autonomía

de la voluntad se encuentra fuertemente limitado. La voluntad o consentimiento se exige
para que el negocio se forme o nazca, pero sus efectos están regulados en la ley, no
pudiendo modificarse por las partes, por regla general. Aunque en la actualidad, debemos
constatar de una ampliación de la autonomía de la voluntad en el ámbito del Derecho de

10
Familia (por ejemplo, la posibilidad que tienen los padres de celebrar acuerdos respecto
de la patria potestad (art. 245) o el cuidado personal (art. 225) de los hijos).

En los actos jurídicos patrimoniales el principio de la autonomía de la voluntad o

autonomía privada es plenamente eficaz, tanto para dar nacimiento al acto como para
regular sus efectos. En virtud de este principio las partes pueden modificar o derogar las
normas supletorias civiles, e, incluso, pueden crear los llamados negocios innominados o
atípicos, que no se encuentran tipificados ni estructurados en la ley.

c) Fines. En cuanto a los fines que se persigue, en los actos de familia está comprometido
no sólo el interés de quienes realizan el acto, sino que también el interés general, ya que
a través de ellos se regula a la familia, que es la organización social primaria. Así, su fin no
es la mera satisfacción de intereses económicos, de lo cual se obtiene, además, que genera
derechos y obligaciones personalísimos y, por ende, intransferibles e irrenunciables.

En cambio, en los actos patrimoniales se señala que sólo está en juego el interés privado
de quienes concurren a su celebración.

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12. ACTOS JURÍDICOS A TÍTULO GRATUITO Y A TÍTULO ONEROSO (ARTS. 1440 Y 1441). Esta
es una subclasificación de los actos jurídicos patrimoniales, que atiende a la ventaja o
beneficio que reporta éste para las partes.

El acto es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las
partes, sufriendo la otra el gravamen (por ejemplo, la donación). Es oneroso cuando tiene
por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro
(por ejemplo, compraventa).

Doctrinariamente, estos conceptos se han discutido mucho. Según la teoría subjetiva, el

acto es a título gratuito cuando el propósito de una de las partes sea beneficiar a la otra,
aunque en definitiva tal beneficio no se produzca. Para la teoría objetiva (PLANIOL), el
acto jurídico será a título gratuito cuando el beneficio realmente se produzca, de lo
contrario el negocio no será gratuito.

Parece ser que nuestro CC sigue la concepción objetiva, según se desprende de sus arts.
1188, 1398 y 1405, que se refieren a la donación con gravamen.

13. IMPORTANCIA DE ESTA DISTINCIÓN.

a) La ley es más exigente para celebrar un negocio a título gratuito, en razón del peligro
que presentan para el que hace el beneficio. Así, tratándose de la donación, la ley exige
un trámite que la preceda, llamado insinuación, que consiste en una autorización previa
al acto otorgada por juez competente (art. 1401).

b) La ley permite que los terceros cuenten con más medios para controlar a las partes,
desde que con estos actos es más fácil lesionar sus intereses. Por ello, por ejemplo, el
ejercicio de la acción pauliana está sujeta a menos requisitos en los actos gratuitos que en
los onerosos (art. 2468 Nº2)

14. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS ONEROSOS. El contrato oneroso es conmutativo

cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como
equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez. Si el equivalente consiste en
una contingencia incierta de ganancia o pérdida se llama aleatorio (art. 1441).

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La ley no dice “deben ser equivalentes”, sino que “se mira como equivalente”, puesto que
es imposible exigir una equivalencia matemática.

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15. ACTOS JURÍDICOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS (ART. 1442). Esta clasificación atiende a
si el acto puede o no subsistir por sí mismo, sin necesidad de otra convención.

El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención; y
accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal,
de manera que no pueda subsistir sin ella.

El CC emplea el término “subsistir” y no “existir”, ya que el acto accesorio puede existir

plenamente antes del acto jurídico que contenga la obligación principal. Así, por ejemplo,
se puede constituir hipoteca (accesorio) para garantizar una obligación futura (principal)
(art. 2413 inc. final).

La clasificación de los actos en principales y accesorios sólo tiene importancia para

determinar la extinción de unos y otros, de acuerdo con el aforismo que dice que “lo
accesorio sigue la suerte de lo principal”. De ahí que el art. 2516 exprese: “la acción
hipotecaria, y las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto a la
obligación a que acceden”.

16. ACTOS JURÍDICOS DEPENDIENTES. Se denominan actos jurídicos dependientes a los que
para existir o para producir sus efectos están subordinados a la existencia de otro u otros,
pero no para asegurar el cumplimiento de estos últimos. Su eficacia está sujeta a la
existencia de otro acto. Por ejemplo, las capitulaciones matrimoniales (art. 1715) que se
pactan antes del matrimonio, las que sólo tienen valor si se celebra el matrimonio.

17. ACTOS JURÍDICOS SOLEMNES Y NO SOLEMNES (ART. 1443). También se les denomina
negocios con forma obligada y negocios con forma libre (ALBALADEJO); o negocios
formales y no formales (denominación poco exacta, ya que todo acto tiene la forma de
declaración de voluntad, sea verbal o escrita).

La regla general es que la sola voluntad o consentimiento manifestado de cualquier forma

(verbal o escrita) es suficiente para que el acto jurídico sea perfecto, no requiriendo de
solemnidad alguna para su perfección (libertad de forma del consentimiento). Sólo
interesa que la voluntad sea exteriorizada. Este es el principio dominante en el CC (art.
1445 Nº2).

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El art. 1443 dispone que el contrato es solemne cuando está sujeto a la observancia de
ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil. A
modo meramente ejemplar, formalidades especiales son la escrituración en la promesa de
celebrar un contrato (1554 Nº1); la escritura pública en la compraventa de un bien raíz
(1801 inc. 2º); la presencia de ciertos funcionarios y testigos, como en el matrimonio, cuya
celebración requiere la presencia del oficial del Registro Civil y dos testigos (art. 17 Ley
Matrimonio Civil).

En estos casos, la solemnidad es la única forma de manifestar la voluntad, de tal forma que
sin solemnidad no existe voluntad alguna. Y aquí la solemnidad, en consecuencia, es un
requisito de existencia del acto jurídico.

18. JUSTIFICACIÓN DEL ACTO SOLEMNE.

a) Los actos solemnes se prueban por sí mismos. La solemnidad del acto facilita la prueba,
en términos que, si no se ha cumplido con la solemnidad exigida por la ley, no habrá
forma de probar el acto. Por ejemplo, la compraventa de un bien raíz sólo puede probarse
por su solemnidad, la escritura pública.

Al respecto, el art. 1701 inc.1 expresa que la falta de instrumento público no puede suplirse
por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán
como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento
público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto
alguno.

b) Protección de terceros. Al ser externa la solemnidad, pone en conocimiento de terceros

la celebración del acto.

c) Para algunos, la exigencia de la solemnidad da más tiempo a los celebrantes del negocio
para que reflexionen acerca del mismo.

19. OMISIÓN DE SOLEMNIDADES. El art. 1443 prescribe que el acto que adolece de
solemnidades no produce ningún efecto civil. Lo anterior, porque doctrinariamente sería
un acto inexistente, y, en nuestro derecho, es nulo absolutamente, ya que al faltar la
solemnidad falta la voluntad (art. 1682).

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20. PRINCIPALES FORMAS SOLEMNES.

a) La escrituración (por ejemplo, art. 1554 N°1)

b) La escritura pública (por ejemplo, art. 1801 inc. 2°)

c) El instrumento público (art. 1699) (por ejemplo, art. 1777 inc. 2° al exigir otros
documentos “auténticos”)

d) Presencia de ciertos funcionarios y testigos (por ejemplo, art. 17 de la Ley de

Matrimonio Civil).

21. ACTOS SOLEMNES POR DETERMINACIÓN DE LAS PARTES. La ley es la que da a un acto el
carácter de solemne o no solemne. Pero las partes pueden darle el carácter de solemne a
un acto que por exigencia de la ley no lo es, en virtud del principio de la autonomía de la
voluntad. Así sucede con el arrendamiento (art. 1921) y con la compraventa de cosas
muebles (art. 1802), cuando se pactan que se harán por escrito.

No es lo mismo que un acto sea solemne por mandato de la ley o porque lo hayan pactado
así las partes. Mientras en el primer caso la omisión de las solemnidades acarrea la nulidad
absoluta o inexistencia del acto, en el segundo caso el acto puede producir efectos aun
cuando falten las solemnidades, si se ejecutan hechos que importen renuncia de éstas. La
sanción para el caso de infracción de la solemnidad acordada por las partes, será la que
hayan determinado las mismas, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad. En
ningún caso será la nulidad.

22. OTRAS FORMALIDADES QUE EXIGE LA LEY CUYA OMISIÓN NO ACARREA NECESARIAMENTE
LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO. En ciertos casos, la ley exige la concurrencia de ciertas
formalidades con distinta finalidad. Se distinguen a las solemnidades propiamente tales de
las que pasaremos a estudiar a continuación, a saber:

a) Formalidades habilitantes. Son los requisitos que exige la ley para la validez o eficacia
de ciertos actos en razón de la calidad o estado de la persona que ejecuta o celebra el acto
o contrato (por ejemplo, art. 413 inc. 1º). La inobservancia de la formalidad habilitante

16
está sancionada con la nulidad relativa del acto o contrato, según resulta de los arts. 1681
y 1682.

b) Formalidades por vía de prueba o ad probationem. Son aquellos requisitos que

persiguen únicamente obtener la constatación del acto celebrado (por ejemplo, arts. 1708
y 1709). La sanción que conlleva la inobservancia de esta clase de formalidades es que se
priva al acto de un medio de prueba. Esto no obsta a que el acto pueda probarse por otros
medios, en el ejemplo anterior, mediante prueba confesional.

c) Formalidades por vía de publicidad. Son aquellas exigencias que tienen por objeto la
divulgación de la celebración del acto jurídico con el fin que sea oponible a terceros (por
ejemplo, arts. 1901, 1707, 1723 inc. 2º). Las consecuencias de la omisión de las
formalidades referidas produce la inoponibilidad, que consiste en la ineficacia del acto
respecto de terceros.

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23. ACTOS JURÍDICOS PUROS Y SIMPLES Y SUJETOS A MODALIDADES. Las modalidades son
cláusulas especiales que se insertan en los actos jurídicos para modificar sus efectos, sea
desde el punto de vista de la existencia, ejercicio o extinción de los derechos que de ellos
resultan. Estos elementos accidentales son, fundamentalmente, los siguientes:

a) Condición, que es el hecho futuro e incierto del que depende el nacimiento o extinción
de un derecho. Puede ser suspensiva o resolutoria.

b) Plazo, que es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o extinción de un
derecho. Puede ser suspensivo o extintivo.

c) Modo, que es el gravamen que se impone al beneficiario de una liberalidad.

De esta manera, acto jurídico puro y simple es aquel que en cuanto se perfecciona da
nacimiento a un derecho, cuyo ejercicio puede ser inmediato y su duración indefinida (no
se encuentra sujeto a modalidades); y, los actos sujetos a modalidades son los que sus
efectos están subordinados al cumplimiento de ciertas cláusulas particulares introducidas
por las partes: condición, plazo y modo (algunos agregan a la representación, art.1448, y
la solidaridad, art. 1511).

24. ACTOS JURÍDICOS TÍPICOS Y ATÍPICOS O NOMINADOS E INNOMINADOS. Actos jurídicos

típicos o nominados, son los que están regulados y estructurados por la ley. Por ejemplo,
el matrimonio, testamento, compraventa, hipoteca, etc.

Actos jurídicos innominados o atípicos, son aquellos que no están configurados por la ley.
Surgen como creación de los particulares en virtud del principio de la autonomía de la
voluntad y de la libertad de las convenciones o libertad contractual. Tienen pleno valor,
siempre que se ajusten en general a las reglas de los actos y declaraciones de voluntad
conocidas: requisitos de existencia y de validez.

25. ACTOS JURÍDICOS CONSTITUTIVOS, DECLARATIVOS Y TRASLATICIOS. Actos constitutivos

son aquellos que crean una situación jurídica o un derecho nuevo que antes no existía.
Por ejemplo, los contratos son constitutivos porque hacen nacer en las partes derechos
que antes no tenían y crea las calidades de deudor y acreedor.

18
Actos declarativos son los que no hacen nacer un nuevo derecho ni tampoco crean una
nueva situación jurídica, sino que se limitan a reconocer derechos y situaciones jurídicas
preexistentes. El acto declarativo se limita a reconocer un derecho que la persona ya tenía
con anterioridad. Por ejemplo, la adjudicación en la partición de bienes.

Actos traslaticios son los que transfieren a un nuevo titular un derecho que ya tenía
existencia. Por ejemplo, la tradición del derecho real de dominio.

26. ACTOS JURÍDICOS RECEPTICIOS Y NO RECEPTICIOS. Actos recepticios son aquellos en

que la declaración de voluntad que encierra, para producir su eficacia, ha de dirigirse a
un destinatario determinado, es decir, debe comunicarse o notificarse. Por ejemplo, la
propuesta de celebración de un contrato o el desahucio.

Actos no recepticios son los que la declaración de voluntad que encierra logra su eficacia
por el sólo hecho de su emisión, sin necesidad de notificarla a nadie. Por ejemplo, el
testamento.

Debe destacarse que el profesor PINOCHET OLAVE –en un trabajo denominado “La errónea
comprensión de la noción de voluntad recepticia”– enseña que este criterio sólo tiene
importancia para los actos jurídicos unilaterales: “… el criterio decisivo para considerar
recepticio o no un acto jurídico unilateral no es la “receptividad”, sino lo es la circunstancia
de que las declaraciones de voluntad sean emitidas “frente a otro”… y porque están
emitidas “frente a otros” las declaraciones de voluntad tienen sentido, justamente, en el
caso de los actos jurídicos bilaterales. Por lo que decir en los actos jurídicos bilaterales que
la voluntad es recepticia, es redundante. Debido a lo anterior… la distinción entre
receptividad o no receptividad de la declaración de voluntad sólo se plantea respecto de
los negocios jurídicos unilaterales. En los negocios jurídicos unilaterales los efectos
pueden ser distintos si la declaración… se manifiesta “frente al otro previamente
determinado en la norma” de aquellos en que la voluntad no se declara “en presencia del
otro anteriormente determinado en la norma”.

27. ACTOS JURÍDICOS CAUSADOS Y ABSTRACTOS. Toda manifestación de voluntad tiene una
causa, motivo o razón. Existe una relación entre la voluntad y la causa (art. 1467). La causa
es el motivo que induce al acto o contrato.

19
Acto jurídico abstracto es aquél para cuyo perfeccionamiento no se requiere la causa como
elemento esencial. Se constituyen y funcionan separados de su causa, desvinculados o
abstraídos de ella. No es que no haya causa, sino que el derecho no considera este requisito
para su perfección.

Acto jurídico causado es aquel que para perfeccionarse requiere como elemento esencial
a la causa. Es la regla general, art. 1445 Nº2.

La causa como requisito del acto jurídico ciertamente es una exigencia controvertida, a tal
punto que fue eliminada como tal del Código Civil Francés en la reforma del Derecho de
obligaciones y contratos del año 2016.

28. ACTOS JURÍDICOS CONSENSUALES Y REALES (ART. 1443). Actos jurídicos consensuales
son los que se perfeccionan por la simple manifestación de voluntad dirigida a producir
efectos jurídicos (por ejemplo, compraventa de cosa mueble, arrendamiento, mandato).

Actos jurídicos reales son aquellos que para perfeccionarse requieren la entrega de la cosa
(por ejemplo, comodato, mutuo, depósito).

Debe destacase que la noción de “contrato real” está altamente controvertida, ya que no
se concibe que el deudor esté obligado a restituir el objeto materia del contrato si,
previamente, no se le ha entregado el mismo. Se señala que no es efectivo que la principal
obligación del deudor en un contrato real sea la de restituir la cosa objeto de él. Sería
absurdo celebrar un contrato para el único efecto de que la otra parte que recibe la cosa
tenga que restituirla posteriormente. No es éste el objeto primordial de tales contratos.

La razón determinante en cada uno de estos contratos, en virtud de la cual se entrega la

cosa al mutuario o comodatario, es la de proporcionarle el uso y goce la cosa prestada.
Para eso se contrata: para que el comodatario y el mutuario gocen del objeto materia del
contrato. Quien entrega la cosa al depositario no lo hace con el fin de que éste se la
restituya; la razón determinante es confiarle el cuidado de la cosa que el depositante no
puede conservar en su poder.

20
 SECCIÓN TERCERA:

1. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS. Abstractamente considerados,

los elementos del acto jurídico son de tres especies: esenciales, de la naturaleza y
accidentales (art. 1444).

2. ELEMENTOS O COSAS ESENCIALES DE UN ACTO. Son todos aquellos sin los cuales no
produce efecto alguno o degenera en otro acto o contrato diferente.

Entre los elementos esenciales hay algunos que deben figurar en toda clase de actos: son
los elementos esenciales genéricos o comunes (voluntad, objeto y causa), que deben estar
en todo acto jurídico. Hay otros que son indispensables sólo para la existencia de algunos
actos, no siendo necesario ni figurando para nada en la vida de otros. Esta clase de
elementos se llaman elementos esenciales específicos (por ejemplo, el precio en la
compraventa; la gratuidad del contrato de comodato; la renta en el arrendamiento; el
aporte en el contrato de sociedad, etc.).

Los elementos esenciales son denominados también como elementos constitutivos, ya que
miran a la estructura del acto jurídico.

3. ELEMENTOS O COSAS DE LA NATURALEZA DE UN ACTO JURÍDICO. Son los que, no siendo

esenciales en él, se entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial (art.
1444). Las partes nada necesitan declarar para que estos elementos formen parte del acto,
ya que la ley los dispone en lugar de las mismas partes; la voluntad de éstas sólo es necesaria
para excluirlos.

De lo anterior se deduce que estos no son elementos constitutivos del acto jurídico, son
más bien efectos del mismo, que la ley supletoriamente señala en defecto de la voluntad
de las partes, lo que ocurre principalmente en el campo del Derecho privado.

Ejemplos de cosas de la naturaleza de un contrato es el saneamiento de la evicción y de los

vicios ocultos de la cosa. Evicción es la pérdida total o parcial de la cosa comprada,
decretada por sentencia firme y en virtud de derechos de un tercero anteriores a la compra
(art.1838). El saneamiento de la evicción impone al vendedor la obligación de amparar al
comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida. Esto implica defenderlo
21
de los terceros que pretenden tener sobre ésta derechos anteriores a la compra e
indemnizar a aquel de la evicción, si llega a producirse. Puede renunciarse conforme a los
arts. 1839 y 1842.

El saneamiento de los vicios redhibitorios (art. 1857 y ss.) es la obligación del vendedor de
responder de los defectos ocultos de la cosa vendida, llamados vicios redhibitorios; esta
responsabilidad lo obliga a soportar la resolución del contrato de compraventa o la rebaja
proporcional del precio (art. 1860).

Si en la escritura de compraventa nada se dice sobre la obligación de saneamiento, de

todas maneras, se entiende incorporada al contrato, pero, no siendo de la esencia del
contrato, la compraventa puede subsistir sin la obligación que nos ocupa y las partes
pueden convenir que el vendedor no será obligado a dicha garantía. Puede renunciarse
conforme al art. 1859.

Algunos autores señalan a la condición resolutoria (art. 1489) como elemento de la

naturaleza, pues en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. La condición o evento incierto es el
cumplimiento o no del contrato. La condición resolutoria se cumple cuando uno de los
contratantes no cumple lo pactado (DOMÍNGUEZ ÁGUILA).

4. ELEMENTOS O COSAS ACCIDENTALES DEL ACTO. Son aquellas que ni esencial ni

naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales (art.
1444). Son las llamadas modalidades: plazo, condición y modo, que constituyen una
expresión del principio de la autonomía de la voluntad.

El efecto que producen es subordinar la eficacia o efectos del negocio jurídico en

particular al cumplimiento del elemento accidental, pero no modifica su naturaleza (por
ejemplo, en un contrato de compraventa se pacta que el precio se pagará en 10 cuotas
mensuales).

Debe advertirse que no siempre la presencia de una modalidad implica aceptar que
constituye un elemento accidental: a) en la condición resolutoria tácita (art. 1489), la
condición es un elemento de la naturaleza, pues se subentiende en todo contrato bilateral;
b) en el contrato de promesa, la existencia de un plazo o condición que fije época para la
22
celebración del contrato prometido constituyen un elemento de la esencia (art. 1554 N°3),
ya que si faltan la promesa no produce obligación alguna.

De todos los mencionados, los únicos verdaderos elementos o requisitos constitutivos del
acto son los esenciales. Los de la naturaleza no forman parte de la estructura del acto
jurídico, sino que dicen relación con sus efectos. Por su parte, los llamados elementos
accidentales no son requisitos del acto, sino de su eficacia, pues a ellos queda subordinada
la producción de efectos del acto, sin perjuicio de que puedan tener lugar antes de que se
cumplan los elementos accidentales algunos efectos preliminares.

23
 SECCIÓN CUARTA:

1. CONDICIONES O REQUISITOS DE EXISTENCIA Y VALIDEZ DE LOS ACTOS JURÍDICOS.

Condiciones de existencia del acto jurídico son aquellas sin las cuales éste no puede
formarse o que le impiden nacer a la vida del derecho. Ellos son: 1) voluntad (en el caso
de acuerdo de voluntades se llama consentimiento); 2) objeto; 3) causa; y, 4) solemnidades
en los actos que la ley las exige.

Condiciones de validez del acto jurídico son aquellas sin las cuales, si bien el acto nace a
la vida del Derecho, nace viciado. Su concurrencia le da una existencia sana. La falta de
un requisito de validez no impide el nacimiento del acto, pero lo vicia y permite anularlo.
Ellos son: 1) voluntad no viciada; 2) objeto lícito; 3) causa lícita; y, 4) capacidad de las
partes (art. 1445)

El Código Civil no contempla de esta forma los requisitos del acto jurídico. Esta
formulación ha sido hecha por la doctrina.

2. LA VOLUNTAD NEGOCIAL. La voluntad es el libre querer interno de lograr un fin

determinado por medio de la acción (ALESSANDRI, SOMARRIVA Y VODANOVIC). En los actos
jurídicos unilaterales se habla propiamente de voluntad; pero en los bilaterales toma el
nombre de consentimiento, que es el acuerdo de voluntades destinado a producir efectos
jurídicos.

3. REQUISITOS DE LA VOLUNTAD. La voluntad debe ser seria y exteriorizarse o manifestarse.

1. Seriedad de la voluntad. Sostienen algunos autores que la voluntad es seria cuando se

emite por persona capaz y con el propósito de crear un vínculo jurídico (art. 1445 Nº2).

Así, se dice que no es seria y no hay voluntad en los actos de los absolutamente incapaces,
pues no comprenden los alcances de sus actos. Tampoco existe seriedad respecto de quien
presta un consentimiento sin intención de producir efectos jurídicos, lo que acontece, por
ejemplo, en la simulación absoluta, en que las partes exteriorizan una apariencia de
voluntad, pero sin querer realmente el acto celebrado.

24
2. Exteriorización de la voluntad. No hay voluntad mientras ella no se exprese o manifieste
hacia el exterior en alguna forma. Mientras el individuo la guarda para sí, la voluntad no
tiene relevancia para el Derecho.

La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando el contenido

del propósito es revelado explícita y directamente, sin la ayuda de circunstancias
concurrentes (por ejemplo, el otorgamiento de escritura pública cuando se celebra un
contrato de compraventa). Es tácita cuando el contenido del propósito se deduce de
ciertas circunstancias concurrentes, cuando se infiere de ciertos hechos, conductas o
comportamientos. Pero el comportamiento y los hechos de los cuales se deduce la
voluntad deben ser concluyentes e inequívocos, es decir, no deben ofrecer la posibilidad
de diversas interpretaciones. Es la denominada conducta concluyente (por ejemplo, entro
a una tienda y tomo un objeto pidiendo al dependiente que lo envuelva).

Ejemplos de ambas clases de manifestaciones de voluntad encontramos en los arts. 1241,

1242 y 1244, a propósito de la aceptación de la herencia.

4. VOLUNTAD PRESUNTA. Un sector de la doctrina dice que fuera de estos dos casos de
manifestación de voluntad (expresa y tácita), existiría el de la voluntad presunta, que sería
aquella que la ley deduce o presume de ciertos hechos, esto es, que una conducta de un
sujeto es considerada por la ley como una manifestación de voluntad. Por ejemplo, la
situación regulada en el art.1654. En este caso, de la conducta de entregar el título o la
destrucción o cancelación del mismo, se deduciría una aceptación presunta de remitir la
deuda. La misma situación se da en el art.1244.

No debe confundirse con la manifestación de voluntad tácita: “en la declaración tácita es

el sujeto que tiene conocimiento de ella el que, al tenor de la conducta del declarante,
establece que ésta encierra, sin duda, una determinada voluntad. En la declaración
presunta es la ley la que establece que la conducta del declarante encierra probablemente
una determinada voluntad (ALBALADEJO)”.

No obstante, lo anterior, la opinión generalizada es que los hechos constitutivos de la

voluntad tienen que manifestarse en forma inequívoca, en una forma que no deje duda
sobre el verdadero querer de la persona. Así, alguna jurisprudencia ha resuelto que, si el
consentimiento puede ser tácito o implícito, no puede ser presunto o supuesto, porque lo
25
que se exige es la voluntad positiva de obligarse, lo cual no coincide con una voluntad
presunta.

5. EL SILENCIO COMO MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD. El silencio no es afirmación ni

negación, por lo que no puede estimarse manifestación de voluntad. Tampoco es
manifestación de voluntad tácita, ya que en ésta hay un hecho del que se infiere tal
manifestación, en cambio, en el silencio no hay hecho.

Excepcionalmente, el silencio constituye manifestación de voluntad en los siguientes

casos:

1. Cuando las partes, en virtud del principio de la autonomía privada, así lo han convenido.
Por ejemplo, en el contrato de sociedad o de arrendamiento se estipula que éste se
entiende prorrogado si ninguna de las partes manifiesta voluntad en orden a poner
término del contrato (cláusula de renovación automática). Lo convenido obliga a las
partes en virtud del art. 1545.

2. Cuando la ley le da valor expresamente, como en los casos de los arts. 2125 y 1956 inc.
3º CC. En opinión de ALESSANDRI, en el caso del art. 1956 no hay silencio como
manifestación de voluntad, porque el silencio supone necesariamente la ausencia total y
absoluta de manifestación del otro sujeto. Lo que hay es una voluntad tácita que se
desprende de la aceptación del pago de la renta por el arrendador después de terminado
el contrato de arrendamiento.

3. En el caso del silencio circunstanciado, cuando las circunstancias que acompañan al

silencio permiten atribuirle manifestación de voluntad. AVELINO LEÓN HURTADO lo define
“como aquel que necesariamente debe ir acompañado de antecedentes o circunstancias
externas que permitan atribuir al silencio, inequívocamente, el valor de una manifestación
de voluntad”. Por ejemplo, el dueño de un negocio en Puerto Montt escribe a su
proveedor habitual, residente en Arica, que cuenta con los artículos que él le ha procurado
periódicamente en otras ocasiones para las fiestas de navidad. El silencio del proveedor
constituye aceptación del encargo.

4. Como fuente de obligaciones, cuando se ha abusado de él por dolo o negligencia y este

abuso genera daño a terceros. Si se guarda silencio con el propósito deliberado de dañar
26
a otro o sabiendo que actuando de esa forma se perjudicará a un tercero, el silente comete
un delito o cuasidelito civil que debe ser reparado. Manifestación de este caso
encontramos en el art. 368 del Código de Comercio: “el que tolera la inserción de su
nombre en la razón de comercio de una sociedad extraña, queda responsable a favor de
las personas que hubieran contratado con ella”. De haber hablado oportunamente, como
lo haría un hombre de mediana prudencia, habría evitado el perjuicio que irroga con su
actitud.

27
6. DESACUERDOS ENTRE VOLUNTAD REAL Y LA VOLUNTAD DECLARADA. Cuando la voluntad
real coincide con la exteriorizada no existe problema alguno. La dificultad se presenta
cuando la voluntad declarada está en desacuerdo con la voluntad interna o real. Por
ejemplo, quiero regalar a Juan una bicicleta y le regalo por distracción una moto.

Para determinar cuál de ellas prevalece en caso de desacuerdo, se han formulado

principalmente las siguientes teorías:

1. Teoría de la voluntad real o subjetiva. Fue desarrollada por SAVIGNY. La voluntad interna
es el principal elemento del acto jurídico; la declaración no es más que el medio de revelar
o exteriorizar aquélla. Según esta teoría prevalece la voluntad interna: lo que el Derecho
protege y lo que da nacimiento al acto jurídico es el verdadero querer de la persona.

Se critica esta tesis porque atenta contra la seguridad en las relaciones jurídicas, puesto
que éstas estarían expuestas siempre a ser destruidas por una hipotética divergencia; la
buena fe desaparecería.

Para paliar esto se enunció la teoría de la culpa in contrahendo (IHERING), según la cual
los contratantes deben poner diligencia no sólo en el cumplimiento de las relaciones
jurídicas ya formadas, sino también en las relaciones en gestación y a las previas
conducentes a la realización del acto jurídico. Así, si una parte permite el
perfeccionamiento de un contrato nulo, es responsable frente a la otra por este hecho.

2. Teoría de la declaración de voluntad u objetiva. Surge como reacción a la anterior. Se

basa en la mayor seguridad jurídica y en la buena fe de terceros. No es la voluntad interna
la que forma el acto jurídico, sino que lo es la declaración de voluntad, ya que es justo
suponer que quien recibe una declaración de voluntad crea que esa declaración
corresponde a la efectiva voluntad del declarante. Según esta teoría, la declaración de
voluntad debe primar sobre la voluntad interna, porque aquélla determina la formación
de los actos. Supone que el querer interno del individuo sólo puede ser considerado por
el Derecho en la medida que se declare.

Se critica a esta posición doctrinaria porque presenta el riesgo de que en ciertas

circunstancias no se considere para nada al elemento interno y se da eficacia a una mera
apariencia de voluntad.
28
3. Teorías eclécticas. Estas construcciones doctrinarias pretender conciliar las tesis
anteriores. Encontramos aquí a la teoría de la confianza y a la teoría de la responsabilidad.

Según la teoría de la confianza, debe respetarse la voluntad declarada cuando el que la

recibe tiene razón para creer que corresponde a la voluntad real del declarante, aunque
en los hechos no exista esa supuesta congruencia. En caso contrario, el acto simulado será
nulo.

Por su parte, la teoría de la responsabilidad sostiene que quien hace una declaración
sabiendo deliberadamente que es disconforme con su voluntad real, asume una
responsabilidad frente al destinatario de la misma: éste tiene derecho a considerar a la
manifestación de voluntad como coincidente con la voluntad interna, en virtud del
principio de la buena fe.

7. ¿CUÁL TEORÍA SIGUE NUESTRO CÓDIGO? Nuestro Código acepta la teoría de la voluntad
o subjetiva, lo que se manifiesta en los arts. 1560, 1445 y 1069 inc. 2º. No obstante, nuestro
legislador pone límites al predominio de la voluntad interna, protegiendo los intereses de
terceros. Ejemplo de ello lo constituye el art. 1707.

8. CASOS EN QUE NO EXISTE VOLUNTAD. Jurídicamente, no existe voluntad en los siguientes

casos:

1. Tratándose de los actos de los absolutamente incapaces, ya que sus condiciones

fisiológicas les impiden tener voluntad (art. 1447 inc. 1º y 2º).

2. Caso del error esencial, es decir, cuando las partes se equivocan en: a) la naturaleza del
acto que celebran (Juan entiende prestar un libro y Pedro entiende que se trata de una
donación del libro, art. 1453); b) la identidad específica de la cosa de que se trata (Juan
entiende comprar el caballo Picaflor y Pedro le vende el caballo Huracán, art. 1453); c) la
causa de la obligación (Juan se obliga a pagar una pensión alimenticia a Juan creyendo
que éste su hijo, no siéndolo)

9. FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO. La palabra viene del latín “consentire”, cum,

compañía, y sentire, sentir, que significa traer un mismo sentimiento. Dentro del Derecho,

29
se define al consentimiento como el acuerdo de dos o más voluntades sobre un mismo
objeto jurídico.

Se integra por dos actos: la oferta y la aceptación.

10. REGLAMENTACIÓN DEL CONSENTIMIENTO. El CC no lo define ni contiene normas

relativas a su formación. Este silencio ha sido suplido por el Código de Comercio, que en
sus arts. 97 al 108 viene a llenar un sensible vacío de nuestra legislación comercial y civil al
regular en forma expresa la formación del consentimiento.

No obstante, lo anterior, estas reglas sólo se aplican a la formación del consentimiento en

los actos jurídicos consensuales, no aplicándose, en consecuencia, a los actos jurídico
solemnes ni reales (ver art.1443).

Estudiaremos los siguientes temas: 1) actos que forman el consentimiento: oferta y

aceptación; 2) momento de la formación del consentimiento; y, 3) lugar de formación del
consentimiento

11. ACTOS QUE FORMAN EL CONSENTIMIENTO: OFERTA Y ACEPTACIÓN. Si el consentimiento

se forma por dos o más voluntades sobre un objeto jurídico, se integran entonces dos actos
jurídicos unilaterales y copulativos: la oferta y la aceptación.

12. LA OFERTA. La oferta, propuesta o policitación es un acto jurídico unilateral por el

cual una persona (oferente, proponente o policitante) propone a otra la celebración de
una determinada convención, en términos tales que, para que éste se perfeccione, basta
con que el destinatario de la oferta la acepte pura y simplemente.

13. CLASIFICACIÓN DE LA OFERTA.

1. Verbal o escrita, según se manifieste por la voz o la escrituración.

2. Expresa o tácita. Es expresa la que manifiesta el deseo de contratar en términos formales

y explícitos. Es tácita la que revela ese deseo en forma indirecta, pero se desprende
inequívocamente de ellos. Por ejemplo, la circulación de taxis colectivos, que ofrecen la
celebración del contrato de transporte.

30
3. A persona determinada o a persona indeterminada, según se manifieste a un sujeto
específico o al público en general. Ejemplo de lo último tenemos en los gritos del
vendedor de diarios.

14. REQUISITOS DE LA OFERTA.

1. Debe ser seria o firme, o sea, debe expresar una voluntad decidida a celebrar un negocio
jurídico. No cumplen esta exigencia las denominadas ofertas indeterminadas, que son las
ofertas contenidas en circulares, catálogos, notas de precios corrientes, prospectos, o en
cualquiera otra especie de anuncios impresos, las que no son obligatorias para el que las
hace, ya que no se indica la persona a quien va dirigida (art.105 inc.1º C. Comercio).

2. Debe ser precisa y completa, es decir, comprender todos los elementos del negocio que
se va a concluir, de modo que la aceptación pueda darse pura y simplemente. Se entiende
por oferta incompleta aquella en que no se establecen o determinan todas las condiciones
del contrato.

15. EFECTOS DE LA OFERTA ANTES DE LA ACEPTACIÓN. Mientras la oferta no ha sido

aceptada, no hay acto jurídico. La discusión estriba en lo siguiente: ¿la oferta por sí misma
tiene un efecto obligatorio respecto del proponente?

En algunas legislaciones, como la alemana, dan a la oferta misma un carácter obligatorio,

de modo que el oferente está obligado por cierto tiempo a mantenerla, aunque no se
acepte de inmediato. Otras legislaciones no le otorgan efecto alguno antes de la
aceptación, de lo que resulta que para ellas la oferta resulta esencialmente revocable y que,
incluso, pueda caducar, es decir, perder toda eficacia y dejar de existir automáticamente,
en caso de muerte o de incapacidad sobreviniente del oferente antes de la aceptación.

Nuestra legislación sigue esta última tesis, al aceptar la retractación y la caducidad de la

oferta, lo que queda en evidencia en el art. 101 del C. Comercio: “dada la contestación, si
en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto
perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta
ocurra la retractación, muerte o incapacidad legal del proponente”.

31
16. LA ACEPTACIÓN. La aceptación es el acto jurídico unilateral por el cual la persona a
quien va dirigida la oferta manifiesta su conformidad con ella. La persona que acepta la
oferta se llama aceptante.

17. CLASIFICACIÓN DE LA ACEPTACIÓN.

1. Expresa o tácita, al igual que la oferta. Ejemplos de aceptación tácita encontramos en el

subirse a un taxi colectivo, que implica aceptar la oferta de celebrar el contrato de
transporte. Conforme al art. 103 del C. Comercio, “la aceptación tácita produce los mismos
efectos y está sujeta a las mismas reglas que la expresa”.

2. Pura y simple o condicional. Es pura y simple la que es congruente con la oferta. Es

condicional cuando contiene reservas o modificaciones que alteran los términos de la
oferta. En nuestra legislación, la aceptación condicional importa una nueva oferta o
propuesta (art. 102 C. Comercio).

32
18. REQUISITOS DE LA ACEPTACIÓN.

1. Debe darse mientras esté vigente la oferta. La oferta puede dejar de estar vigente por
dos causas (art. 101 C. Comercio): a) Por la retractación de la oferta, que tiene lugar
cuando el oferente revoca la oferta o la deja sin efecto; y, b) Por la caducidad de la oferta,
que tiene lugar cuando el oferente muere o se incapacita legalmente.

Con relación a la retractación, el legislador ha establecido ciertos límites al oferente que

quiere dejar sin efecto su oferta, a saber: i) si se hubiere comprometido a esperar
contestación o a no disponer del objeto del contrato sino después de desechada o
transcurrido un determinado plazo, no puede arrepentirse en el tiempo medio entre el
envío de la propuesta y la aceptación (art. 99 C. Comercio); ii) la retractación tempestiva
impone al proponente la obligación de indemnizar los gastos que la persona a quien fue
encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daños y perjuicios que hubiere sufrido. Sin
embargo, el proponente podrá exonerarse de la obligación de indemnizar cumpliendo el
contrato propuesto (art. 100 C. Comercio). El fundamento de esta indemnización sería la
equidad (ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC). Algunos autores se refieren a este
supuesto como una hipótesis de responsabilidad por acto lícito (CORRAL TALCIANI y AEDO
BARRENA).

2. Debe ser pura y simple. Tiene que conformarse a la oferta sin introducirle
modificaciones. Es lo que denomina la doctrina anglosajona “la regla del espejo” (the
mirror-image rule). De lo contrario sería una contraoferta o nueva oferta (arts. 101 y 102
C. Comercio).

3. Debe ser oportuna. En términos generales, es oportuna cuando se da dentro del plazo
legal o voluntario señalado por el oferente. Si el oferente ha señalado un plazo dentro del
cual debe aceptarse la oferta, la aceptación será oportuna cuando se formule en el término
indicado por el solicitante.

Si nada ha dicho, deberá serlo dentro de los plazos señalados por la ley, la cual distingue:
a) si la propuesta es verbal, se requiere que sea aceptada en el momento de ser conocida,
de lo contrario el oferente quedará libre de todo compromiso (art. 97 C. Comercio); b) si
la propuesta es por escrito, se debe distinguir si el destinatario de la oferta reside en el
mismo lugar del oferente o en un lugar diferente. Si reside en el mismo lugar, la oferta
33
deberá ser aceptada o rechazada dentro de 24 horas; si reside en lugar diferente, a vuelta
de correo (art. 98 C. Comercio).

34
19. ACEPTACIÓN EXTEMPORÁNEA. Vencidos los plazos, la propuesta se entenderá por no
hecha, aun cuando hubiere sido aceptada (art. 98 C. Comercio). El oferente queda
liberado si la aceptación es extemporánea, no teniendo la virtud de generar el contrato.

Salvo prueba en contrario, la aceptación se presume oportuna; al proponente corresponde

probar que la aceptación es extemporánea. Así se ha resuelto. Como lo normal es que la
aceptación sea oportuna, el peso de la prueba se traslada al que alega algo anormal, esto
es, al oferente.

20. EFECTOS DE LA ACEPTACIÓN EXTEMPORÁNEA. No obstante, la ineficacia de la

aceptación extemporánea, la ley establece que, en caso de aceptación extemporánea, el
proponente será obligado, bajo responsabilidad de daños y perjuicios, a dar pronto aviso
de su retractación (art. 98 C. Comercio).

Como se estima que la aceptación extemporánea es una nueva oferta, hay acuerdo en la
doctrina para estimar que el pronto aviso debe darse en el mismo plazo otorgado para dar
la aceptación, es decir, dentro de las 24 horas o a vuelta de correo según el caso.

La doctrina entiende, además, que el pronto aviso sólo se debe dar en el caso de que el
proponente no haya dado plazo, ya que el art. 98 se refiere a las ofertas sin señalamiento
de plazo y, porque si lleva un plazo, debe entenderse que la voluntad del oferente no se
mantiene más allá de dicho plazo.

21. MOMENTO DE LA FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO. Para determinar el momento en

que se forma el consentimiento, es necesario distinguir si el contrato es entre presentes o
si es entre ausentes.

Existen dos criterios sobre el particular: 1) Según SOMARRIVA, contratos entre presentes
son los que se celebran entre personas que se encuentran reunidas en un mismo lugar,
una frente a la otra; y, contratos entre ausentes, los que se celebran entre personas que se
encuentran en distintos lugares; 2) Según ALESSANDRI, contratos entre presentes son
aquellos en que la aceptación puede ser conocida por la otra parte al tiempo o
inmediatamente de ser emitida; y, contratos entre ausentes, aquellos en que la aceptación
puede ser conocida por el oferente sólo después de cierto tiempo, más o menos largo, de
ser formulada.
35
22. FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO EN LOS CONTRATOS ENTRE PRESENTES. Como en
estos casos la aceptación es conocida por el oferente al tiempo de ser emitida, el
consentimiento se forma en el momento que se da la aceptación. Así se desprende del art.
97 Cód. Comercio: “para que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente
la respectiva obligación, se requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por la
persona a quien se dirigiere; y no mediando tal aceptación, queda el proponente libre de
todo compromiso”.

23. FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO EN LOS CONTRATOS ENTRE AUSENTES. Existen

diversas teorías sobre el particular:

1. Teoría de la aceptación, declaración o aprobación. El consentimiento se perfecciona

desde el momento en que el destinatario de la oferta da su aceptación, aunque esta no sea
conocida por el oferente. Se funda en que el consentimiento se forma por el acuerdo de
voluntades, y el acuerdo se produce cuando el aceptante manifiesta su conformidad con
la oferta que se le hizo.

El criterio propuesto no es seguro, ya que la formación del consentimiento y del contrato

queda sujeta al arbitrio del aceptante. Por ejemplo, se destruye la carta en que se contiene
la aceptación: ¿se formó el consentimiento?

2. Teoría de la expedición (variante de la anterior). Se exige cierta seguridad de

irrevocabilidad de la declaración de la aceptación: la expedición o envío de esta señala el
tiempo en que el consentimiento se forma. El consentimiento se formaría no en el
momento en que la declaración del aceptante se formula, sino desde que el destinatario
de la oferta se desprende de su manifestación de voluntad enviando la respuesta al
oferente.

Se critica esta tesis, por cuanto la expedición de la aceptación por alguno de los medios
señalados puede ser revocada, ya que según las Convenciones Postales Internacionales y
las Ordenanzas de Correos es posible retirar las cartas del buzón, previa comprobación de
que el reclamante es el autor de la carta.

3. Teoría de la información o del conocimiento. El consentimiento sólo existe cuando el

proponente ha recibido la aceptación y ha tomado conocimiento real y efectivo de ella. Es
36
una antítesis de la primera teoría. Tiene como fundamento el acuerdo de voluntades que
configura el consentimiento, el cual se produce únicamente cuando cada una de las partes
tiene conocimiento de la determinación de la otra parte.

Se critica esta tesis porque bastaría al proponente con no tomar conocimiento de la

correspondencia para dejar en suspenso y a su arbitrio la formación del contrato.

4. Teoría de la recepción (variante de la anterior). El consentimiento se forma cuando la

aceptación ha llegado a su destino, sin que sea menester averiguar si el proponente tomó
conocimiento de ella, pues es natural suponer que, recibida la correspondencia, será leída.

24. ¿CUÁL TEORÍA SEGUIMOS EN CHILE? Se sigue la teoría de la aceptación o declaración,

según se desprende de los siguientes arts. del C. Comercio: art. 99 (no se refiere al envío
de la aceptación, sino que lisa y llanamente a “la aceptación”); art. 101 (basta manifestar
la voluntad de aceptar) y art. 104 (porque en ese lugar se reputa dada la aceptación y
perfeccionado el consentimiento)

25. EXCEPCIONES A LA TEORÍA DE LA ACEPTACIÓN O DECLARACIÓN.

1. Art. 1412 CC: “mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la
aceptación al donante, podrá este revocarla a su arbitrio”. Aquí se sigue la teoría de la
información.

2. En virtud del principio de la autonomía de la voluntad, nada obsta a que las partes
pacten que el contrato se estime perfecto en un momento distinto al señalado por la ley,
ya que las normas anteriores no son de orden público.

3. Tratándose de los contratos solemnes y reales, ellos se entienden celebrados al momento

del cumplimiento de la solemnidad o de la entrega, respectivamente.

26. IMPORTANCIA DE DETERMINAR EL MOMENTO DE LA FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO.

1. La formación del consentimiento pone fin al derecho del oferente para retractarse.

37
2. Los requisitos de validez, especialmente la capacidad de las partes para contratar, se
aprecian al tiempo de la formación del consentimiento.

3. Cuando hay cambio de legislación, el momento de la formación del consentimiento

determina las leyes aplicables al tiempo del contrato (art. 22 LER).

4. El contrato comienza a producir sus efectos desde el momento en que se perfecciona.

5. Fija el punto de partida de la prescripción o de la caducidad de ciertas acciones.

6. Permite apreciar si hubo o no objeto ilícito.

27. LUGAR DE FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO. Es la denominada cuestión de la

localización del contrato.

Es importante determinar el lugar en que se perfecciona el consentimiento para los

siguientes efectos prácticos: 1) fija la competencia de los tribunales; 2) determina la
legislación de que país es la aplicable; 3) los casos en que la voluntad de las partes puede
interpretarse por los usos o la costumbre, el lugar del perfeccionamiento del
consentimiento es el que señala el uso o costumbre que tiene cabida.

28. TEORÍAS SOBRE EL LUGAR DE FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO. Se aplican las mismas
teorías que estudiamos a propósito del momento de formación del consentimiento. Los
problemas sólo surgen respecto de los contratos entre ausentes: 1) tratándose de las teorías
de la aceptación y de la expedición, el consentimiento se forma en el lugar del domicilio
del aceptante; 2) tratándose de las teorías de la recepción y del conocimiento, el
consentimiento se forma en el lugar del domicilio del oferente.

29. ¿CUÁL TEORÍA SEGUIMOS EN CHILE? Seguimos la teoría de la aceptación o declaración,

pues así lo dispone el art. 104 del C. Comercio: “residiendo los interesados en distintos
lugares, se entenderá celebrado el contrato, para todos sus efectos legales, en el de la
residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada”.

38
Se considera que el término residencia es inapropiado, puesto que hubiera sido más
preciso que el legislador hubiera dicho el lugar en que se hubiera aceptado, ya que este
lugar donde se acepta no siempre coincide con el de la residencia.

30. CONTRATOS CELEBRADOS ENTRE INTERMEDIARIOS. Para determinar el momento y el

lugar en que el consentimiento se perfecciona en los contratos celebrados por
intermediarios, debemos distinguir las siguientes situaciones:

1.- Si los intermediarios son representantes de las partes, es como si estas mismas
celebraran el acto, por aplicación del art. 1448 del CC. O sea, se aplican las normas de los
arts. 97 y ss. del C. Comercio que hemos ya visto.

2.- Si los intermediarios no son representantes de las partes, aplicamos el art. 106 del C.
Comercio: “el contrato propuesto por el intermedio de corredor se tendrá por perfecto
desde el momento en que los interesados aceptaren pura y simplemente la propuesta”.

31. LA ETAPA PRENEGOCIAL Y LA FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO. Es posible distinguir

tres fases o momentos principales en la vida de un acuerdo de voluntades: la generación,
la perfección y la consumación. En materia de contratos se le denomina iter contractual.

La fase de generación o de gestación comprende los tratos preliminares o el proceso

interno de formación del negocio jurídico. Se trata de un período preparatorio. La fase
de perfección viene determinada por el cruce o encuentro de voluntades de las partes y
constituye, por tanto, el nacimiento del acto o contrato a la vida jurídica. Finalmente, la
fase de consumación comprende el período de cumplimiento del fin para el cual el
negocio ha sido celebrado, o, lo que es lo mismo, la realización de las prestaciones
derivadas del mismo.

Sin embargo, en verdad podemos distinguir dos fases separadas por un momento
específico: la fase anterior a la celebración del negocio jurídico (fase de preparación) y la
fase posterior a la celebración del negocio jurídico (fase de ejecución).

La formación de un negocio puede ser momentánea o instantánea, pero puede ser

también sucesiva o progresiva. Entonces, a veces se forma instantáneamente, sin que
precedan contactos previos, como el caso de una compraventa a precio fijo en una tienda

39
o en un contrato de adhesión cualquiera. En otras, el consentimiento es precedido de
tratos o negociaciones previas que pueden prolongarse en el tiempo, como el caso de una
proposición concreta de una parte que es discutida por la otra (no es contrato de adhesión,
es un borrador).

Tratándose del supuesto de existencia de tratos o negociaciones previas, podemos agregar:

1. Puede darse la figura de los negocios o contratos provisorios, cuya eficacia y duración
está sujeta a la conclusión del negocio definitivo (por ejemplo, la venta a prueba, art.
1823).

2. Debe tenerse en cuenta para la formación del negocio la existencia de numerosos

contratos o negocios preparatorios, cuyo objeto es fijar las bases o elementos del negocio
jurídico definitivo. El más conocido es el de promesa de celebrar un contrato (art. 1554),
aunque existen otros, como el contrato de opción, que en materia civil opera a través del
principio de la autonomía de la voluntad (tiene consagración legislativa para materias
mineras, art. 169 C. Minería).

3. Puede tener lugar la denominada responsabilidad precontractual. Los llamados tratos

preliminares son los actos que los interesados y sus auxiliares llevan a cabo con el fin de
elaborar, discutir y concertar el contrato. Pueden consistir en conversaciones o
negociaciones, pero también en manifestaciones escritas, redacción de proyectos, minutas
o borradores. Estas conversaciones, minutas o borradores no constituyen por sí mismas
ningún acto jurídico en sentido estricto, pues de ellos no derivan efectos jurídicos de
manera inmediata. Pero eso no significa que sean irrelevantes. Por de pronto, es clara su
trascendencia en orden a la formación del consentimiento y en orden a la interpretación
del contrato.

No hay aquí entre los interesados una verdadera relación jurídica, sino una evidente
relación social, que los alemanes denominan contacto social. Pues bien, por el hecho de
relacionarse o de entrar en contacto las partes asumen unos determinados deberes:
quedan obligados a comportarse con la buena fe necesaria y a observar en los tratos la
lealtad que exigen las convicciones éticas imperantes. Estos deberes de veracidad y de
buena fe pueden tener alcances diversos. Por ejemplo, veracidad de las informaciones que
se suministran, diligencia en responder, secreto, etc.
40
La cuestión clave que suscita la fase preparatoria del contrato consiste en dilucidar si, como
consecuencia del comportamiento que en ella adoptan las personas, pueden o no
derivarse una determinada responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo. Una
primera respuesta es negativa. Las negociaciones no son vinculatorias, las partes trabajan
sobre la hipótesis de que habrá un contrato (salvo la promesa de celebrar un contrato, que
sí es vinculatoria, pues las partes se obligan a celebrarlo).

Sin embargo, a partir de IHERING se ha venido discutiendo el tema de la culpa in

contrahendo (bautizada así por este autor). Las hipótesis de responsabilidad
precontractual pueden ser muy variadas. Por ejemplo: a) uno de los contratantes oculta al
otro una circunstancia que impide la conclusión del negocio y que determina una causa
de nulidad; b) después de haberse celebrado un acuerdo verbal, que, sin embargo ha de
trasladarse a un documento con valor de requisito esencial para la perfección del contrato,
una de las partes desiste de firmar antes de la suscripción; c) sin ningún propósito de
contratar, sino sólo buscando obtener una determinada información, una persona
mantiene con otra largos tratos para la adquisición de una finca, como consecuencia de lo
cual el propietario, que por lealtad mantiene su fidelidad al trato, pierde la ocasión de
venderla a un tercero, además del tiempo que ha consumido en estas tratativas; d) A
mantiene con B una negociación para encargarse de la distribución en Chile de un nuevo
producto fabricado por éste, aunque, en verdad, no tiene ningún propósito de celebrar el
contrato, sino que busca que C, de quien es cómplice, gane tiempo y lance antes al
mercado un producto similar.

La doctrina ha señalado que, para estar en presencia de responsabilidad precontractual,

sus elementos o supuestos de hecho son:

a) La creación de una razonable confianza en la conclusión del contrato. Exige valorar el

estado en que las conversaciones o negociaciones se encuentren y el comportamiento que
han tenido los partícipes.

b) El carácter injustificado de la ruptura de las conversaciones o negociaciones (es una

fórmula abierta que deberá apreciarse caso a caso).

c) La producción de un daño en el patrimonio de una de las partes y la relación de

causalidad entre este daño y la confianza suscitada. No son resarcibles, por ende, los gastos
41
especulativos o que constituyan un riesgo implícito de todo negocio. Los daños resarcibles
serían sólo los gastos realizados en contemplación del contrato proyectado (el
denominado “interés negativo” del contrato).

Finalmente, en la actualidad, se sostiene por la mayoría doctrinaria que las acciones

indemnizatorias de esta clase se tramitan bajo las reglas de la responsabilidad
extracontractual y que el bien jurídico protegido es la buena fe.

XXX. FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO EN LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA

Genéricamente hablamos de contratación electrónica en todos aquellos casos donde la

oferta, la aceptación y, por tanto, el consentimiento se verifican electrónicamente. Lo
esencial, apunta PINOCHET OLAVE, es que la voluntad haya sido exteriorizada por cualquier
clase de medios que puedan calificarse de electrónicos, lo que conllevará como
consecuencia natural la posibilidad de archivo y transmisión electrónica del mismo.

Recordemos que, en nuestro país, para efectos de los documentos electrónicos, lo

“electrónico” es una “característica de la tecnología que tiene capacidades eléctricas,
digitales, magnéticas, inalámbricas, ópticas, electromagnéticas u otras similares” (art. 2,
letra a), Ley 19.799, sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de
certificación de dicha firma.

Las particularidades propias de la contratación electrónica ponen a prueba las normas

sobre formación del consentimiento reguladas en el Código de Comercio: ¿en qué
momento se produce el consentimiento: al hacer clic en la página web o enviar un correo
electrónico? ¿En qué lugar se entiende perfeccionado el contrato? ¿Es un contrato entre
ausentes o entre presentes?

32. NOTAS SOBRE LA OFERTA Y LA ACEPTACIÓN ELECTRÓNICAS. No existe una regulación

sistemática de la contratación electrónica en nuestro país. Pero podemos reconocer que,
además de las normas del Código de Comercio, deben tenerse presente las normas de la
Ley 19.799, sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación
de dicha firma; y la Ley 19.496, sobre protección de los derechos de los consumidores
(LPC).

42
Como punto de partida, el art. 3 de la Ley 19.799 establece: “(1) los actos y contratos
otorgados o celebrados por personas naturales o jurídicas, suscritos por medio de firma
electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos que los
celebrados por escrito y en soporte de papel. Dichos actos y contratos se reputarán como
escritos, en los casos en que la ley exija que los mismos consten de ese modo, y en todos
aquellos casos en que la ley prevea consecuencias jurídicas cuando constan igualmente por
escrito. (2) Lo dispuesto en el inciso anterior no será aplicable a los actos o contratos
otorgados o celebrados en los casos siguientes: a) Aquellos en que la ley exige una
solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante documento electrónico; b)
Aquellos en que la ley requiera la concurrencia personal de alguna de las partes, y c)
Aquellos relativos al derecho de familia. (3) La firma electrónica, cualquiera sea su
naturaleza, se mirará como firma manuscrita para todos los efectos legales, sin perjuicio
de lo establecido en los artículos siguientes”.

La regulación de la oferta y la aceptación en materia de contratación electrónica no

presentan mayores diferencias con la contemplada en el Código de Comercio, pese a que,
ciertamente, este cuerpo legal no está en consonancia con el desarrollo de los tiempos.

Así, en línea de principio, la voluntad puede manifestarse electrónicamente de manera

expresa, tácita y presunta. El silencio en el caso de la declaración de voluntad por medio
de las nuevas tecnologías no ofrece novedad respecto a lo que se ha dicho
tradicionalmente en la teoría del negocio jurídico, toda vez que se trata precisamente de
la no exteriorización de voluntad por actos positivos, y es de la esencia del silencio la no
transmisión de ningún mensaje en términos explícitos, siendo indiferente el medio en el
que se mantenga el silencio.

La oferta podrá ser a persona determinada o indeterminada. Podrá efectuarse por correo
electrónico u on line (las que se encuentran permanentemente en las redes y que se
accede a ellas mediante la visita de los portales de internet). La doctrina ha sostenido que
la mera exhibición virtual de productos con el señalamiento de precios en una página web
no puede ser considerada una oferta, sino una invitación a proponer la compra al visitante.
La ratificación del proveedor normalmente mediante un correo electrónico hará las veces
de aceptación.

43
Asimismo, la aceptación electrónica pareciera, como regla general, tener que cumplir las
mismas exigencias de cualquier negocio jurídico. Según CORRAL TALCIANI, puede revestir
varias formas, sea llenando un formulario en línea, presionando la tecla correspondiente
(clic) o enviando la aceptación por correo electrónico. Incluso, en algunos casos, el pago
implicará aceptación tácita.

33. NORMAS ESPECIALES PARA LA OFERTA Y LA ACEPTACIÓN EN MATERIA DE CONSUMIDORES.

Sin embargo, encontramos normas especiales en la Ley 19.496 que es necesario conocer:

34. EN CUANTO A LA OFERTA.

a) Se establecen especiales deberes de información. Así, se consagra el derecho del

consumidor “a una información veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su
precio, condiciones de contratación y otras características relevantes de los mismos” (art.
2 letra b) LPC)”.

También, “cuando con conocimiento del proveedor se expendan productos con alguna
deficiencia, usados o refaccionados o cuando se ofrezcan productos en cuya fabricación o
elaboración se hayan utilizado partes o piezas usadas, se deberán informar de manera
expresa las circunstancias antes mencionadas al consumidor, antes de que éste decida la
operación de compra. Será bastante constancia el usar en los propios artículos, en sus
envoltorios, en avisos o carteles visibles en sus locales de atención al público las expresiones
"segunda selección", "hecho con materiales usados" u otras equivalentes” (art. 14 inc. 1°
LPC).

Además, “los proveedores deberán dar conocimiento al público de los precios de los
bienes que expendan o de los servicios que ofrezcan, con excepción de los que por sus
características deban regularse convencionalmente” (art. 30 inc. 1° LPC).

Asimismo, tratándose de contratos ofrecidos por medios electrónicos, “… el proveedor

deberá informar, de manera inequívoca y fácilmente accesible, los pasos que deben
seguirse para celebrarlos, e informará, cuando corresponda, si el documento electrónico
en que se formalice el contrato será archivado y si éste será accesible al consumidor.
Indicará, además, su dirección de correo postal o electrónico y los medios técnicos que

44
pone a disposición del consumidor para identificar y corregir errores en el envío o en sus
datos (art. 32 inc. 2° LPC)

b) La integración publicitaria del contrato. Conforme al art. 12 LPC, “todo proveedor de

bienes o servicios estará obligado a respetar los términos, condiciones y modalidades
conforme a las cuales se hubiere ofrecido o convenido con el consumidor la entrega del
bien o la prestación del servicio”. Ello implica que todas las características de un bien o
servicio ofrecidas por medio de la publicidad son plenamente exigibles por el destinatario
de tal anuncio tal como si cada una de los elementos que han conformado la información
publicitaria sean, en definitiva, consideradas como una cláusula más del contrato entre las
partes (ver arts. 1 N°4, 24 y 28 LPC)

35. EN CUANTO A LA ACEPTACIÓN.

a) Requisitos para la formación del consentimiento. En los contratos celebrados por

medios electrónicos, “el consentimiento no se entenderá formado si el consumidor no ha
tenido previamente un acceso claro, comprensible e inequívoco de las condiciones
generales del mismo y la posibilidad de almacenarlos o imprimirlos” (art. 12 A inc. 1° LPC).

b) Requisitos de la aceptación. “La sola visita del sitio de Internet en el cual se ofrece el
acceso a determinados servicios, no impone al consumidor obligación alguna, a menos
que haya aceptado en forma inequívoca las condiciones ofrecidas por el proveedor” (art.
12 A inc. 2° LPC).

c) El silencio no constituye aceptación en los actos de consumo (art. 3 letra a) parte II

LPC).

d) Requisitos una vez perfeccionado el consentimiento. Una vez perfeccionado el

contrato, el proveedor estará obligado a enviar confirmación escrita del mismo. Ésta podrá
ser enviada por vía electrónica o por cualquier medio de comunicación que garantice el
debido y oportuno conocimiento del consumidor, el que se le indicará previamente. Dicha
confirmación deberá contener una copia íntegra, clara y legible del contrato (art. 12 A
inc. 3° LPC).

45
36. EL DERECHO DE RETRACTO. Bien sabemos que, efectuada la aceptación, el
consentimiento se ha formado. Y, tratándose de los contratos consensuales, ellos se habrán
perfeccionado por el solo consentimiento, teniendo lugar el principio pacta sunt servanda
(art. 1545 CC).

Sin embargo, tratándose de los contratos celebrados por medios electrónicos, entre otros,
la ley ha contemplado el derecho de retracto a favor del consumidor para poner término
unilateralmente al contrato en el plazo de 10 días contados desde recepción del bien o
desde la celebración del contrato en el caso de servicios (art. 3 bis letra b) LPC). Para ello
podrá utilizar los mismos medios que empleó para celebrar el contrato.

El ejercicio de este derecho es una prerrogativa discrecional del consumidor, que no tiene
que expresar motivo alguno ni fundamentar su ejercicio.

Sobre el punto, PINOCHET OLAVE ha escrito que “si bien supone una excepción al principio
de fuerza obligatoria de los contratos, no implica la negación de tal principio, ya que es
una excepción calificada y relativa porque sólo se entrega al consumidor y para ejercerse
en un período de breve de tiempo. Si bien se amplía las posibilidades de terminación
unilateral del contrato de consumo, se lo hace con fines de protección del ciudadano sin
afectar en su raíz los fundamentos clásicos del Derecho de contratos, pues permanece
incólume la posibilidad de reclamar la mala calidad del producto o servicio a través de la
Ley del Consumidor en sus plazos generales, o de recurrir a las figuras clásicas del Derecho
civil como la acción resolutoria, también en los plazos usuales”.

37. EL MOMENTO DE LA FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO EN LA CONTRATACIÓN

ELECTRÓNICA. Buena parte de los problemas que se presentan en la normativa relativa a
la contratación electrónica –arts. 3 bis letra b), 12 A y 32 inc. 2° LPC–, parten de la premisa
que los contratantes se encuentran distantes (como se desprende del enunciado utilizado
en dichas normas “o cualquier otra forma de comunicación a distancia”), cuestión que
efectivamente puede no suceder. Y que, por lo mismo, deban aplicarse las normas sobre
formación de consentimiento entre “personas ausentes”.

Asimismo, conforme a las normas del Código de Comercio, el consentimiento se forma

con la aceptación. El problema consiste en determinar cuando la aceptación tiene lugar:

46
¿es un clic en la página web? ¿Cuándo el oferente informa en el sitio que ha sido aceptado
el pedido? ¿Cuándo envía un correo electrónico ratificándolo?

CORRAL TALCIANI afirma que la aceptación manifestada electrónicamente determina la

perfección del contrato, aunque el mensaje de datos o el impulso electrónico que la
contenga no haya llegado al conocimiento del oferente. Y, frente a todas las teorías que se
han esbozado sobre el punto, mayor problema práctico no debería existir, dada la casi
simultaneidad de la oferta y la aceptación.

En este orden de ideas, PINOCHET OLAVE afirma que hoy es prácticamente insignificante
el tiempo que media entre la emisión y la recepción de una comunicación electrónica
anulando, en la práctica, el que era el elemento determinante en el pasado para
discriminar las diversas consecuencias que podía producir el optar por las señaladas teorías
de la declaración, de la emisión, de la recepción o del conocimiento. Así, se afirmaba que
la teoría de la emisión era aconsejable en el ámbito del comercio, pues, su rapidez era
compatible con la celeridad que exigen las transacciones comerciales, aspecto que hoy es
irrelevante, por cuanto la recepción del mensaje electrónico se produce prácticamente en
el mismo instante que en el de su emisión.

El mismo autor apunta que si se realiza el esfuerzo de intentar determinar el momento de

perfección del consentimiento electrónico a través del empleo de los principios
tradicionales, puede afirmarse que la gran mayoría, por no decir la casi totalidad de los
medios electrónicos de transmisión de la voluntad pueden ser considerados una especie
de contratación “entre presentes”, por constituir procesos inmediatos de formación del
consentimiento en los que no es posible apreciar espacios de tiempo jurídicamente
relevantes que aconsejen aplicar las reglas formuladas antaño para la contratación entre
personas distantes Y ello aunque las partes en la contratación electrónica se encuentren a
miles de kilómetros de distancia, circunstancia que evidencia la incongruencia de la
concepción clásica de las categorías tiempo y espacio cuando son aplicadas a la realidad
conformada por la formación del consentimiento a través de las nuevas tecnologías de la
información.

38. EL LUGAR DE LA FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO EN LA CONTRATACIÓN

ELECTRÓNICA. Hoy es posible sostener que las premisas sobre las cuales fueron elaboradas
las reglas para la determinación del momento y lugar de perfeccionamiento del contrato,
47
basadas en la presencia o ausencia de las partes –distancia geográfica–, no son válidas ni
suficientes para enfrentar adecuadamente los problemas específicos de la contratación
electrónica.

Sin embargo, a falta de regla especial, deben aplicarse las reglas generales del Código de
Comercio y, por lo mismo, el lugar será el de la residencia del que hubiere aceptado la
propuesta primitiva o la propuesta modificada.

Sabemos que la importancia de determinar el lugar de formación del consentimiento dice

relación con fijar la competencia de los tribunales y determinar la legislación de que país
es la aplicable. Se ha propuesto que estas materias se reglen, primeramente, por la
legislación escogida por las propias partes y, sólo en defecto de ello, el contrato se regirá
por la ley del lugar en que ha sido celebrado.

Finalmente, debemos tener presente la norma del art. 50 A LPC, en materia de

consumidores: “(1) Los jueces de policía local conocerán de todas las acciones que
emanan de esta ley, siendo competente aquel que corresponda a la comuna en que se
hubiera celebrado el contrato respectivo, se hubiere cometido la infracción o dado inicio
a su ejecución, a elección del actor. (2) En el caso de contratos celebrados por medios
electrónicos, en que no sea posible determinar lo señalado en el inciso anterior, será juez
competente aquel de la comuna en que resida el consumidor”.

48
 VICIOS DE LA VOLUNTAD O DEL CONSENTIMIENTO: GENERALIDADES

Lo normal es que la voluntad real y la voluntad declarada coincidan. Pero puede acontecer
que exista disconformidad entre ellas o, incluso, que la voluntad manifestada no sea
expresión real de la voluntad interna. Ello acontece en los vicios del consentimiento: en
algunos casos no puede hablarse de voluntad propiamente tal (error esencial) o,
habiéndola, no es libre (fuerza) o no está esclarecida por la realidad de las cosas (error).

DOMÍNGUEZ ÁGUILA afirma que el derecho de los negocios jurídicos debe velar por la
integridad de la voluntad, la que sólo tiene lugar cuando ésta ha sido informada y
manifestada en forma libre. En esta línea, el nuevo Código Civil y Comercial argentino, en
su art. 260, exige que el acto jurídico sea un acto voluntario, entendiéndose por tal al
ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por un hecho
exterior.

DUCCI agrega, “La teoría de los vicios del consentimiento se ha configurado como una
protección de la libertad individual y una garantía de la autonomía de la voluntad... Los
vicios del consentimiento obstan a la decisión libre y razonada que constituye el
fundamento de la libertad. Esta desaparece, como en el caso de la fuerza, o se desvirtúa,
porque la decisión no se basa en un conocimiento real de los antecedentes, como en los
casos del error y del dolo”2

I. REGLAMENTACIÓN, ENUMERACIÓN Y MOMENTO DE LA APRECIACIÓN DEL VICIO

Esta materia está reglamentada en los arts. 1451 a 1459 CC. Se entienden que estas reglas
son de general aplicación a todos los actos y declaraciones de voluntad, dado que el Código
no contempla una reglamentación común para todos los actos jurídicos.

Conforme al art. 1451 CC, “los vicios de que puede adolecer el consentimiento son error,
fuerza y dolo”. Algunos autores agregan, para determinados casos, otro vicio: la lesión.

Como dice DÍEZ-PICASO (refiriéndose al art. 1265 del CC español) de esta norma se deduce
una numeración taxativa de causas que permiten la impugnación del contrato por vicios
del consentimiento contractual. En esta misma línea, debe destacarse que “la admisión de

2 Ducci Claro, Carlos. Derecho Civil. Parte General, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002, p. 258.
49
dichas causas se hace en la jurisprudencia con grandes cautelas y con un sentido
excepcional muy acusado”3.

Debemos hacer presente que el Código habla de “vicios del consentimiento”, pero todo lo
dicho respecto de éste debe entenderse también respecto de la voluntad, ya que el primero
es el acuerdo de voluntades. Así las cosas, las reglas sobre los vicios del consentimiento se
aplican tanto en los actos jurídicos unilaterales como en los bilaterales.

Finalmente, debemos consignar que la existencia de un vicio de la voluntad debe ser

apreciada al momento de la perfección (conclusión) del respectivo acto jurídico. Los
hechos posteriores no podrán tomarse en cuenta para juzgar la existencia de un vicio de
la voluntad.

3 Díez-Picaso, Luis y Gullón, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Vol. II, Tecnos, Madrid, 2001, p. 53.
50
 EL ERROR: CONCEPTO

El error es el concepto equivocado que se tiene de la ley, de una persona, de una cosa o
de un hecho. En lógica, es la disconformidad del pensamiento con la realidad.

A diferencia con el error, la ignorancia es el estado de una persona que desconoce un

hecho real, que nada sabe. No obstante, esto, el legislador equipara al ignorante con el
que incurre en error.

I. ERROR DE DERECHO

Error de derecho (error iuris) es la ignorancia o falso concepto que se tiene de la ley, en
cuanto a su existencia, alcance, inteligencia o permanencia en vigor.

Según el art. 1452 CC, “el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento”.
Ello significa que el que ha contratado con una persona teniendo un concepto equivocado
de la ley o ignorando una disposición legal, no puede alegar después este error para
excusarse de cumplir sus obligaciones ni para pedir la nulidad del contrato. Así se entendió
en el Derecho Romano y en las enseñanzas de DOMAT y POTHIER. De ahí nuestra solución.

Esta disposición viene a ser una consecuencia del art. 8 CC: “nadie puede alegar ignorancia
de la ley después que ésta haya entrado en vigencia”. También está en concordancia con
el art. 706 inc. final CC, que dice: “pero el error en materia de derecho constituye una
presunción de mala fe que no admite prueba en contrario”.

Pero, para evitar el enriquecimiento sin causa, el legislador admite un caso de error de
derecho que no vicia el consentimiento: es el art. 2297 que expresa: “se podrá repetir aun
lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni
aún una obligación puramente natural”. Por su parte, el art. 2299 señala: “del que da lo
que no debe, no se presume que dona, a menos de probarse que tuvo perfecto
conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho”.

El fundamento del error del derecho se encuentra en que no puede admitirse que una
persona alegue la ignorancia de la ley para justificar sus acciones, porque, en caso de
permitirlo, la norma jurídica perdería su fuerza. Permitir que se declare sin efecto una

51
declaración de voluntad alegando que se hizo esa manifestación por no tener
conocimiento del ordenamiento jurídico equivale a permitir que el orden jurídico pueda
ser contrariado sin problemas.

Sin embargo, en la actualidad, la doctrina moderna no acepta este criterio. Se afirma que
cuando una persona alega error de derecho como vicio del consentimiento no pretende
vulnerar la ley, sino que manifestar que, de haber conocido la regla de derecho, no habría
celebrado el acto jurídico. Tales ideas han tenido recepción legislativa, por ejemplo, en
Italia, en que el art. 1429 del Codice contempla como una causa de error esencial al error
de derecho cuando ha sido la razón única o principal del contrato. También ha resuelto
así la jurisprudencia francesa.

II. ERROR DE HECHO

Error de hecho (error facti) es la ignorancia o el concepto equivocado que se tiene de una
una cosa, de un hecho o de una persona.

Nuestro CC distingue los siguientes: error esencial, error substancial, error sobre las
cualidades accidentales de la cosa y error sobre la persona.

I.- ERROR ESENCIAL, OBSTÁCULO O IMPEDIENTE (ART. 1453)

En este caso ocurre que el error es de tal magnitud que, más que viciar el consentimiento,
impide que éste se forme. Por eso se le llama impediente, porque impide la formación del
consentimiento.

De esto se desprende que el error esencial puede recaer sobre:

1. La naturaleza o especie del acto o contrato que se ejecuta o acuerda (error in negotio).
Las partes se equivocan en cuanto al acto que ellas celebran, resultando que el acto
celebrado es distinto del que pensaban celebrar. Más que decir que hubo un vicio, no hay
consentimiento porque no hubo acuerdo. Por ejemplo, art. 677.

52
2. La identidad de la cosa específica de que se trata (error in corpore). El consentimiento
no ha podido formarse porque lo que una parte supone que es el objeto del contrato en
realidad no tenía ninguna relación con ese objeto. Ejemplo, arts. 676 y 2457.

3. La doctrina agrega otro tipo de error esencial, y es el error sobre la causa. La causa es el
motivo que induce al acto o contrato (art. 1467), de tal manera que si hay error en la causa
no habría causa y, por lo mismo, no habría una manifestación de voluntad.

III. SANCIÓN AL ERROR ESENCIAL, OBSTÁCULO O IMPEDIENTE

La sanción es discutida. Para algunos es nulidad absoluta y para otros es nulidad relativa.

1. Nulidad absoluta. Para la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria la sanción sería la

nulidad absoluta, y, aún más, la inexistencia (CLARO SOLAR). Se basan para esto en que, al
manifestar la voluntad, las partes incurren en un error de tal magnitud que no pueden
generar un acto jurídico. Tratándose de los actos bilaterales, el error obstáculo impide el
acuerdo de voluntades, pues las partes no se entienden. Así, el error esencial, tendrá por
sanción la nulidad absoluta, porque falta un elemento esencial del acto: la voluntad o
consentimiento; de ahí que en doctrina este error sea denominado error obstáculo o
impediente.

Esta opinión se funda en el art. 1682, que dice que la falta de un requisito de existencia es
sancionada con la nulidad absoluta; y no hay duda que cuando hay error esencial no hay
voluntad. Además, el art.1445 señala en su Nº2 que el consentimiento es un requisito de
existencia del acto jurídico, sin el cual no hay acto jurídico.

2. Nulidad relativa. Según la doctrina minoritaria, la sanción para el error esencial sería la
nulidad relativa del acto, porque tal es la regla general en materia de vicios del
consentimiento.

Fundamentan su posición en la redacción del art. 1454, que expresa que “el error de
hecho vicia “asimismo” el consentimiento...” y se refiere a casos de error sustancial que, de
acuerdo con el art.1682, está sancionado con la nulidad relativa. El empleo de la expresión
“asimismo” estaría manifestando que el error obstáculo del art.1453 vicia de la misma

53
manera el acto que el error substancial del art. 1454 que trae la nulidad relativa, ya que
dicha expresión indicaría que debería aplicarse la misma nulidad para ambos casos.

Los partidarios de la nulidad absoluta alegan que la expresión “asimismo” significa

“también”, en el sentido de que también vicia el consentimiento.

II.- ERROR SUBSTANCIAL (ART. 1454 INC. 1º)

“El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial
del objeto sobre que versa el acto o contrato es diversa de lo que se cree; como si por
alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa
de algún otro metal semejante”.

POTHIER da un ejemplo clásico, y se refiere a la persona que compra un candelabro de

cobre plateado creyendo que se trata de plata pura. También hay error substancial cuando
se adquiere un caballo de carrera y el animal es de tiro. O cuando se cree comprar lana
animal y en realidad se adquirió lana sintética.

IV. ¿QUÉ DEBE ENTENDERSE POR “SUSTANCIA O CALIDAD ESENCIAL DEL OBJETO SOBRE QUE
VERSA EL ACTO O CONTRATO”?

Al respecto hay dos interpretaciones.

Para la interpretación objetiva, la substancia se define como el conjunto de elementos

materiales y calidades que constituyen la naturaleza específica del objeto, asimilándolo a
un género determinado. Substancia es la materia de que se compone el objeto sobre que
recae la obligación. Son cualidades esenciales las que dan al objeto una fisonomía propia
que lo distingue de los demás.

En cambio, la interpretación subjetiva atiende a la voluntad de las partes. La calidad

esencial y substancial debe buscarse no objetivamente en la cosa misma (materialidad),
sino subjetivamente en la apreciación de las partes. El error substancial puede, entonces,
no sólo recaer sobre la substancia de la cosa o sobre su composición, sino cualquiera otra
cualidad que es determinante para contratar y que es conocida por las partes sin necesidad
de cláusula especial, como la antigüedad o el valor artístico de un objeto.

54
Las dos doctrinas tienen argumentos a favor. Así, se ha sostenido que POTHIER, a quien
BELLO sigue al incorporar el concepto de calidad esencial, considera como relevante a la
cualidad principal o esencial de la cosa, y que esa calidad esencial no tiene que ser
necesariamente la materia de que se compone la cosa. Pero, por otro lado, nos
encontramos que el ejemplo que da el Código no está referido a la calidad esencial, sino
que a la materia misma de que está compuesta la cosa. Y esa era la opinión imperante en
la doctrina francesa al dictarse el Code.

Por las anteriores interpretaciones, VIAL DEL RÍO nos indica que la doctrina moderna ya
“no habla de error sustancial, sino que, de error sobre las cualidades relevantes de una
cosa, entendiéndose por tales las que son determinantes y atrayentes para las partes; las
que inducen a contratar y sin las cuales una de ellas, a lo menos, no habría contratado”.
Por ejemplo, las condiciones de edificabilidad o expropiabilidad de un terreno.

V. SANCIÓN AL ERROR SUBSTANCIAL

Produce la nulidad relativa del acto jurídico. Así resulta del art. 1682 inc. final en
consonancia con el art. 1454 inc. 1º, que no reserva para él otra forma de nulidad, ya que
este vicio no afecta la existencia del negocio jurídico, sino su validez.

III.- ERROR SOBRE LAS CUALIDADES ACCIDENTALES

Cualidades accidentales son aquellas calidades no esenciales del objeto que

ordinariamente son indiferentes o irrelevantes para determinar la voluntad o el
consentimiento.

El art. 1454 inc. 2º dice: “el error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el
consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de
una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte”.

De aquí desprendemos que la regla general es que el error accidental no vicia el

consentimiento. Pero, por excepción, el error accidental vicia el consentimiento cuando
concurren los siguientes requisitos: 1) cuando esa calidad es el principal motivo que tuvo
la parte para contratar; y, 2) cuando ese motivo ha sido conocido de la otra parte.

55
Debe destacarse que no se trata de cualquier error sobre los motivos, sino de un error
sobre alguna calidad de la cosa que es objeto del acto jurídico y que ha motivado la
voluntad: habrá error cuando la voluntad ha sido manifestada con respecto a una cierta
calidad que la motivó y no es real. Todo otro error sobre un motivo no entra en esta
categoría de error.

Con respecto al conocimiento, no se exige una comunicación efectiva: basta con que de
cualquier modo haya existido conocimiento de la contraparte.

VI. DETERMINACIÓN CONVENCIONAL SOBRE LAS CALIDADES DE LA COSA

No existe inconveniente para que las partes pacten o estipulen el carácter de determinante
de una cualidad no esencial. Para tal efecto, podrían definir todas y cada una de las
características de la cosa.

A la inversa, también podrían introducir cláusulas que impidan la alegación de diferencias

de calidades previstas (cláusulas de no garantía).

56
 VII. ERROR SOBRE LA CANTIDAD O EL VALOR DEL OBJETO

Explica DOMÍNGUEZ ÁGUILA que alguna doctrina ha expresado que un error sobre la
dimensión, peso o extensión del objeto sobre que versa el negocio no tendría carácter
relevante. No obstante, expresa, que todo depende de las circunstancias, puesto que en
muchas ocasiones la superficie de un inmueble será un motivo determinante para alguna
de las partes, pues de ella puede depender su edificabilidad. Afirma que en Chile pese a
existir normas en el contrato de compraventa que reglamentan las diferencias de cabidas
de los inmuebles (arts. 1831, 1832 y 1833), nada impediría la aplicación del art. 1452 inc.
2° cuando la cabida del inmueble ha sido determinante para una de las partes y ello es
conocido de la otra.

El error en el valor del objeto tiene lugar en aquellos casos en que la diferencia resulta de
la equivocación sobre los elementos del objeto, que son diversos a los previstos por las
partes. Este error recae más que en una simple diferencia económica (que podría dar lugar
a una lesión, como veremos más adelante), sino que en una cualidad substancial de la cosa.

VIII. SANCIÓN AL ERROR ACCIDENTAL

Concurriendo las exigencias señaladas, su sanción sería la nulidad relativa, conforme al

art. 1682 inc. final.

IV.- ERROR ACERCA DE LA PERSONA (ART. 1455)

Conforme al art. 1455 inc. 1º CC, “el error acerca de la persona con quien se tiene
intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta
persona sea la causa principal del contrato”4.

Por regla general, el error in persona no vicia el consentimiento, debido a que la persona
es de ordinario indiferente para los fines que se persiguen con el acto jurídico. Qué le

4 El art. 1110 del Code dice que el error “No será causa de nulidad cuando afecte únicamente a la persona con la que se tuviese
intención de contratar, a menos que la consideración de dicha persona constituyese la causa principal del acuerdo”. En el
mismo sentido el Código Civil Español: “El error sobre la persona solo invalidará el contrato cuando la consideración a ella
hubiere sido la causa principal del mismo” (art. 1266 inc. 2°).
57
importa al comerciante que vendió al contado su mercadería que el comprador haya sido
Pedro o Juan, lo único que le interesa es el pago del precio.

Por excepción el error in persona vicia el consentimiento en los contratos intuito

personae, esto es, aquellos en que la consideración de la persona es la causa principal del
contrato. En estos eventos, la persona con quien erradamente se hubiere contratado
tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por
la nulidad del contrato (art. 1455 inc.2º).

Son particularmente intuito personae5 los actos jurídicos a título gratuito que son
realizados en relación a la persona, por ejemplo: Donaciones, actos a título gratuito en
que la persona del beneficiario es causa determinante del contrato, los contratos de
familia, como el matrimonio (art. 8 Nº1 Ley de Matrimonio Civil, que se refiere al error
acerca de la identidad de la persona del otro contrayente).

En los actos jurídicos onerosos patrimoniales (mandato, sociedades colectivas, sociedades

de responsabilidad limitada, donaciones y actos a título gratuito; incluso, DOMÍNGUEZ
agrega la compraventa o el otorgamiento de un mutuo6) el error in persona no vicia el
consentimiento, salvo en aquellos celebrados en consideración a la persona, por ejemplo,
el mandato, sociedades colectivas, transacción (art. 2456).

Se acostumbra en esta parte a señalar el caso del art. 1057: “el error en el nombre o calidad
del asignatario no vicia la disposición, si no hubiera duda acerca de la persona”. Por
ejemplo, si el testador instituye un legado en favor del abogado A, y éste es un ingeniero,
el legado será válido, lo mismo ocurrirá si se incurre en una equivocación relativa al
apellido materno, siempre que no haya duda acerca de la persona favorecida con el legado.

IX. SANCIÓN AL ERROR EN LA PERSONA

Cumpliéndose la exigencia señalada, la sanción, además de la indemnización, será la

nulidad relativa (art. 1455 y 1682 inc. final).

5 Entre los actos patrimoniales destaca el mandato, el que, por regla general, es un contrato en que la persona del mandatario
es causa determinante de su celebración. Lo mismo ocurre con las sociedades colectivas o de responsabilidad limitada.
6 En que la consideración de la solvencia del comprador o del deudor haya sido una consideración esencial para consentir.

Domínguez Águila, Ramón, Teoría general del negocio jurídico, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2012, p. 76.
58
 X. ERROR SOBRE LOS MOTIVOS DEL ACTO JURÍDICO

En las clases de errores de hecho analizadas, se protege la correcta motivación de la

voluntad. Pero estos motivos se refieren a la cosa, objeto o la persona del negocio jurídico.
La interrogante es si es posible la existencia de un error en cuanto a las razones o
motivaciones psicológicas que se han tenido para celebrar un acto jurídico, con
independencia de las cualidades de la cosa o de la consideración de la persona.

DOMÍNGUEZ ÁGUILA señala que esta clase de error no afecta la validez del acto jurídico, por
cuanto, tratándose de actos jurídicos bilaterales, la contraparte no tiene como conocerlos,
pues no está dentro de la órbita de lo pactado. E, incluso, de conocerlos, aun así, no es
suficiente para viciar la voluntad, aunque sea determinante. RUZ LÁRTIGA agrega que el
principio de conservación del contrato abonaría esta conclusión.

La razón de lo anterior es que para lograr la nulidad de tal acto es necesario la existencia
de un error sobre la causa del negocio, como condición de la celebración del contrato. Se
trataría, según algunos, de una especie de error esencial, porque recae sobre la especie de
acto que se ejecuta o celebra, siendo la causa un requisito imprescindible para dar
existencia al negocio. En todo caso, igual genera dificultad distinguir los motivos que
hagan las veces de causa de aquellos otros que son intrascendentes.

XI. LA EXCUSABILIDAD DEL ERROR

En materia de nulidad absoluta existe el principio nemo auditur propriam turpitudinem

allegans: “nadie puede ser escuchado invocando su propia torpeza”. Es decir, nadie puede
alegar un efecto perjudicial cuando éste se ha debido a su propia falta o cuidado.

Esta idea tiene aplicación en materia de error: para que el error vicie el consentimiento,
éste debe ser excusable, esto es, que no provenga de culpa del que lo alega o de su
imprudencia o ignorancia supina. Así lo ha reconocido nuestra jurisprudencia. Así las
cosas, si el error es inexcusable, el negocio será mantenido y la nulidad deberá ser
rechazada.

Como enseña DOMÍNGUEZ ÁGUILA, la excusabilidad no puede sujetarse a normas objetivas

y debe apreciarse caso a caso, teniendo en cuenta la calidad y condición del que alega el

59
error, su capacidad de apreciación, su carácter profesional o no o su experiencia. De ahí
que será más exigente el deber de informarse respecto de quien es profesional respecto
de la materia sobre que versa el acto o contrato.

Debe advertirse, finalmente, que no en todos los ordenamientos se ha entendido así. Por
ejemplo, en el Derecho alemán, como no se hace distinción alguna, se ha admitido la
presencia de un error inexcusable (art. 119 BGB).

60
 XII. ¿DEBE EL ERROR HABER GENERADO UN PERJUICIO PARA HACER PROCEDENTE SU NULIDAD?

No existe norma que exija la existencia de un daño o perjuicio para demandar la nulidad
del acto por error.

Sin embargo, el profesor DOMÍNGUEZ ÁGUILA enseña que, pese a existir error, si no causa
perjuicio, no se observa razón para determinar la nulidad del acto jurídico. Cita para tal
aserto un caso de la Corte de Casación francesa, que resolvió que el bajo precio pagado
por una pintura de un artista de renombre, que resultó no ser tal, determina que no pueda
estimarse existente el error invocado en cuanto a la substancia de la cosa. El precio pagado
es un parámetro que permite apreciar la calidad de ese objeto que ha tenido en vista el
comprador.

61
 XIII. ¿DEBE EL ERROR PROVENIR DE TODAS LAS PARTES?

La cuestión se reduce a saber si debe tratarse de un error de las partes o basta un error
unilateral para viciar el consentimiento (obviamente este problema se presenta en los actos
jurídicos bilaterales).

Por regla general, examinadas las disposiciones del Código, basta que una de las partes
haya incurrido en error.

No es indispensable tampoco que la contraria haya sabido que la otra estaba en el error,
salvo los casos en que la ley exige ese conocimiento, como en el art. 1454 inc. 2º.

XIV. ERROR COMÚN

Es el compartido por un número considerable de personas. Su invocación no tiene por

objeto la nulidad del acto, sino que permite que el acto se considere válido, a pesar de no
estar ajustado a la ley.

Por regla general no se acepta sino en casos excepcionales, donde se aplica la máxima
error communis facit ius.

Tiene por fundamento el interés social, porque se estima que hay conveniencia de fiarse
de las apariencias compartidas por todos o por un grupo de personas.

Nuestra jurisprudencia ha aceptado esta clase de error a propósito de la validez de los actos
del curador de hecho (art. 426), sosteniendo que tal norma evidencia que nuestra
legislación reconoce al error común.

Esta clase de error inspiraría a los arts. 1013 (habilidad putativa de un testigo inhábil en
un testamento solemne) y 704 N°4 (heredero putativo o aparente) CC y al art. 51 de la Ley
de Matrimonio Civil (matrimonio nulo putativo).

XV. REQUISITOS DEL ERROR COMMUNIS

1. Debe ser compartido por todas o la mayoría de las personas en la localidad en que el
acto se celebra, este es el elemento que le da su fisonomía.
62
2. Debe ser excusable, tener un justo motivo, como cuando se invoca un título con
apariencia de legítimo. Es lo que sucede con el funcionario público ilegalmente nombrado
por la autoridad competente. En este requisito se encuentra la validez del acto: la
apariencia que hace producir efectos jurídicos válidos.

3. Debe padecerse el error de buena fe, que es la amparada por la ley, es decir, que quien
lo invoque ignore la verdad.

En nuestra legislación el error común no se consagra en forma general, pero si en forma

excepcional, como en los arts. 704 Nº4; 1013 en relación con el 1012 Nº10; y 2058. En este
último caso, el error común supone que terceros de buena fe han contratado con la
sociedad que, existiendo de hecho, su contrato de constitución es nulo.

63
 LA FUERZA O VIOLENCIA7

1. CONCEPTO. Es la presión física o moral ejercida sobre la voluntad de una persona para
determinarla a celebrar o ejecutar un acto jurídico. Señalan los autores que no es la fuerza
en sí misma la que constituye el vicio del consentimiento, sino el miedo que motiva a la
celebración del acto que de otra forma no se habría realizado.

La fuerza puede ser de dos tipos: Física o moral. La fuerza física consiste en el empleo de
procedimientos materiales de violencia. Por ejemplo, a la persona que se le toma la mano
y se le obliga a firmar. La fuerza moral consiste en amenazas o intimidaciones, las que
pueden ser al honor, dignidad, prestigio, patrimonio y la persona en sí.

Sólo la fuerza moral vicia el consentimiento y no la fuerza física, en la que no hay

consentimiento y, por ende, falta un requisito de existencia (solo hay una apariencia de
voluntad). Cuando hay fuerza, el vicio del consentimiento no está en el acto mismo, sino
en el efecto que produce la fuerza; es decir, el consentimiento está viciado por el temor o
miedo que la fuerza infunde en la persona sobre quien se ejerce; a la persona se le da a
elegir entre contratar o sufrir un daño y ella es libre para elegir; pero su elección es el
resultado del temor y la ley no puede reconocer eficacia a un contrato generado en estas
condiciones.

2. REQUISITOS PARA QUE LA FUERZA VICIE EL CONSENTIMIENTO. Debe reunir los siguientes
requisitos: grave, injusta o ilegítima y determinante.

7 El Code regula esta materia en los arts. 1111 y siguientes en los siguientes términos: "Artículo 1111: El ejercicio de la violencia
contra la persona que hubiese contraído la obligación constituirá una causa de nulidad, aunque hubiese sido ejercida por un
tercero distinto de aquel en cuyo beneficio se haya hecho el acuerdo. Artículo 1112: Existe violencia cuando esta sea de una
naturaleza tal que impresione a una persona razonable y pueda inspirarle el temor de exponer su persona o su fortuna a un
mal considerable y presente. En esta materia, se tendrá en cuenta la edad, el sexo y la condición de las personas. Artículo 1113:
La violencia constituirá una causa de nulidad del contrato no solo cuando haya sido ejercida contra la parte contratante, sino
también cuando se hubiese ejercido contra su cónyuge, descendientes o ascendientes. Artículo 1114: El simple temor
reverencial hacia el padre, la madre u otro ascendiente, sin que se hubiese ejercido violencia, no será suficiente para anular el
contrato. Artículo 1115: Un contrato no podrá ser impugnado por causa de violencia cuando, después de haber cesado la
violencia, hubiese sido aprobado expresamente, de forma tácita, o dejando pasar el plazo para la restitución previsto por la
ley".
64
1. Debe ser grave. Dice ALESSANDRI que la fuerza debe presentar cierta intensidad, cierta
gravedad. Este es el elemento fundamental y cuantitativo8. La fuerza es grave cuando es
capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta
su edad, sexo y condición, aspectos que deberá considerar un juez (art. 1456 inc. 1).

Deben tenerse presente las siguientes consideraciones:

a) Debe tratarse de una amenaza suficiente y verosímil como para atemorizar a la parte
que va a celebrar el acto jurídico y obligarla a manifestar su voluntad en sentido
determinado. Es la denominada fuerza moral importante. De ahí que un hecho que
atemorice a una persona puede no serlo así para otra. O sea, no se trata de medir
objetivamente la entidad de los actos de amenaza.

b) La gravedad debe existir al momento de la manifestación de voluntad.

c) La ley no exige que el mal con que se amenaza recaiga directamente sobre la persona
del que hace la manifestación. Así, establece una presunción simplemente legal en el art.
1456 inc. 1º parte 2ª, al señalar que “se mira como una fuerza de este género todo acto
que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o algunos
de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable o grave”.

De esto se desprende que la fuerza no sólo es grave cuando infunde temor a una persona
de verse ella misma expuesta a un mal, sino también su cónyuge, ascendientes y
descendientes. La enumeración hecha en la presunción del art. 1456 no obsta para que
haya otros casos en que el mal recaiga sobre una persona distinta de las mencionadas,
como por ejemplo sobre la novia o un hijo adoptivo del contratante. Pero, en tal caso,
quien alegue la fuerza deberá probar que se produjo una impresión fuerte.

La amenaza puede recaer sobre la persona o los bienes.

8ALESSANDRI, ARTURO; SOMARRIVA, MANUEL y VODANOVIC, ANTONIO, Derecho Civil. Parte Preliminar y Parte
General, Ediar ConoSur Ltda., Santiago, 1991, T. II, p. 216.
65
d) El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se
debe sumisión o respeto, no basta para viciar el consentimiento (art. 1456 inc. 2º). O sea,
esta fuerza no es grave.

2. Debe ser injusta o ilegítima. La fuerza es injusta o ilegítima cuando el procedimiento o

la amenaza de que se vale la persona que la ejerce, no son aceptados por la ley o el derecho.

La amenaza de ejercer una acción judicial en contra de una persona no será constitutiva
de fuerza. Para CLARO SOLAR no hay fuerza cuando se ejerce legítimamente un derecho
(ej. amenaza de demanda9). No obstante, aun cuando se tenga el derecho de ejercer la
amenaza, ésta será injusta en cuanto sirva para obtener beneficios injustos, es decir,
beneficios a los que no se tiene derecho, abusando del mismo. Concuerda con esto, DÍEZ-
PICAZO, el cual dice que la amenaza será injusta si con ella se trata de conseguir más de lo
que el propio derecho concede o se logra una ventaja indebida (acreedor legítimo que
amenaza con procedimientos a su deudor si no le paga más de lo estipulado, o le vende
determinada finca10.

Asume esta tesis el Código Civil italiano: “La amenaza de hacer valer un derecho podrá ser
causa de anulación del contrato solamente cuando fuere dirigida a conseguir ventajas
injustas" (art. 1438).

3. Debe ser determinante. La fuerza debe haberse ejercido con el objeto de obtener la
manifestación de voluntad. “Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que
la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por
cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento” (art. 1457).

Sobre esto, la jurisprudencia ha fallado: “La violencia debe ejercerse precisamente para
arrancar un consentimiento determinado. Esto debe ser probado por quien alega el vicio.
No vicia el consentimiento cuando se ejerce con otro objeto o sin que se pruebe que ella
ha sido ejercida para obtener un consentimiento determinado"11.

9 Corte de Apelaciones de Tacna, 19 de agosto de 1911, Gaceta de los Tribunales, 1911, T. II, Nº 765, p. 11.
10 DÍEZ-PICAZO, LUIS Y GULLÓN, ANTONIO, Sistema de Derecho Civil, Vol. II, Tecnos, Madrid, 2001, p. 57. En el mismo
sentido LEÓN HURTADO y UGARTE.
11 Corte de Apelaciones de Santiago, 21 enero de 1982, R.D.J., T. 79, sec. 2ª, p. 1.

66
El hecho de que se admita que la fuerza pueda emanar de terceros, parece justificada
desde la perspectiva de la víctima. Pero parece no serlo respecto del otro contratante,
quien podría verse expuesto a la nulidad del acto sin su intervención ni conocimiento del
vicio.

3. ¿LA FUERZA DEBE EMANAR NECESARIAMENTE DE UN ACTO HUMANO? Por lo antes dicho,
se ha afirmado que la fuerza, como vicio del consentimiento, siempre debe provenir del
hombre. Sin embargo, puede acontecer que la fuerza emane de circunstancias externas,
por ejemplo, la mala situación económica de una de las partes que, de otra forma, no
habría contratado. Lo cual, incluso, podría constituir una actuación bajo estado de
necesidad, que excluye la ilicitud del acto.

Se rebate que ello no puede ser constitutivo de fuerza, pues el art. 1457 exige un acto del
hombre. Se responde este argumento indicando que los requisitos de la fuerza están en el
art. 1456 y que lo que reconoce el art. 1457 es la hipótesis concebida a la época de
redacción del Código.

DOMÍNGUEZ ÁGUILA señala que la celebración de un negocio jurídico en estas condiciones,

es decir, sin intervención humana, no es fácil de concebir. Aunque agrega que hay algunos
autores nacionales que la aceptan (CARLOS DUCCI y MARÍA ESTER TOCORNAL); y legislación
extranjera que acepta al estado de necesidad como causal de nulidad de los contratos (art.
1447 CC italiano y art. 156 CC de Brasil).

El mismo autor expone que la aceptación de esta clase de fuerza debe hacerse con
precaución, pero exigiendo los mismos caracteres de otras circunstancias de fuerza y un
aprovechamiento económico de la contraparte.

En todo caso, debemos dejar constancia que, en materia de Derecho de Familia, el artículo
8 N°3 de la Ley de Matrimonio Civil regula la fuerza ocasionada por una persona o “por
una circunstancia externa” que hubiere sido determinante para contraer el vínculo, la que
permite invocar la nulidad de matrimonio. De la historia fidedigna de la LMC, se obtiene
que tal circunstancia externa estaba referida al matrimonio celebrado únicamente en
consideración al embarazo no deseado de la mujer.

67
4. PRUEBA DE LA FUERZA. Corresponde probar la fuerza al que alega su existencia, sin
limitación de medios probatorios (art. 1698). La existencia de un vicio de fuerza es una
cuestión de hecho, por lo que no está sujeta a revisión por la vía de la casación en el fondo.

5. SANCIÓN A LA FUERZA. El acto jurídico adolece de nulidad relativa (art. 1682).

EL DOLO

Concepto

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro

(art. 44 inc. final). Esta definición pretende abarcar todas las hipótesis en que interviene
el dolo y, por tanto, no se refiere solamente al dolo como vicio del consentimiento.
Doctrinariamente Alessandri lo define como: “un vicio del consentimiento consistente en
el empleo por parte de una persona de trampas, maquinaciones, mentiras u otros artificios
dirigidos hacia otra persona con el fin de inducirla a otorgar un acto o celebrar un contrato
que, sin aquellas maniobras, ella no habrá efectuado”12.

El dolo, como vicio de la voluntad, supone que una de las partes ha utilizado artificios o
maniobras para inducir a celebrar un negocio jurídico, o sea, para obtener una
declaración de voluntad que de otro modo no se habría producido.

Campo de aplicación del dolo

En Derecho Civil, el dolo lo encontramos en tres grandes campos:

1. Como vicio del consentimiento, que es lo que estudiaremos a continuación (arts. 1458
y 1459);

2. Como agravante de la responsabilidad del deudor en la ejecución de los contratos (art.

1558); y,

3. Como elemento de la responsabilidad extracontractual (art. 2314 y ss.)

12ALESSANDRI, Arturo; SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, Tratado de las Obligaciones, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 2004, p. 265.
68
No obstante, el concepto de dolo en todos esos campos es el mismo: se trata de inferir un
perjuicio a otro, sea incitándolo a contratar, sea incumpliendo la obligación, sea
causándole directamente un daño. Por eso se habla de un concepto unitario del dolo, por
las siguientes razones: a) está definido en el Título Preliminar, de donde se sigue que su
aplicación es de alcance general; b) siempre importa una intención dirigida a perjudicar
a otro; c) el efecto del dolo en cualquier campo tiende o pretende restablecer la situación
anterior a él (nulidad; obligación de indemnizar); d) presenta similar regulación (por
ejemplo, el art. 1458 inc. 2° con el art. 2316 inc. 2°).

Elementos constitutivos del dolo

1. Debe existir la intención de causar un perjuicio (elemento psicológico), esto es, que
exista una voluntad concreta y demostrada en hechos precisos que establezca, sin lugar a
dudas, la intención del sujeto de perjudicar a otro.

2. Debe manifestarse en hechos concretos y suficientes, es decir, debe materializarse

(elemento material). No basta la intención, ya que el dolo supone el empleo de artificios
o de una puesta en escena, por ejemplo, atribuyéndose un nombre falso o una profesión
que no se posee. Las meras exageraciones sobre las cualidades de una cosa no constituyen,
por regla general, maniobras dolosas.

Naturaleza jurídica del dolo civil

Para algunos, todo dolo civil constituye un delito civil, pues lo que persigue su autor es
inferir un daño a otro. La importancia de esta tesis es que para que estemos en presencia
del dolo se requiere necesariamente la existencia de un daño o perjuicio efectivo.

Para otros, el dolo vicio de la voluntad tiene una naturaleza jurídica diversa y, por ello,
estiman sólo necesaria la voluntad de dañar, mas no la producción de un perjuicio. Más
aun, como reseña DOMÍNGUEZ ÁGUILA, algunos han ido más allá y ni siquiera han exigido
la voluntad de dañar, pues se trata de proteger la voluntad del afectado y es indiferente
que el resultado sea beneficioso o perjudicial para el que emite la voluntad: basta con que
la voluntad no sea la querida.

Clasificación del dolo

69
1. Dolo bueno y dolo malo. Dolo bueno (dolus bonus) es aquel comportamiento lícito,
realizado con astucia y sagacidad, por el cual normalmente se exageran las cualidades o el
valor de la cosa ofrecida. Se dice que es un engaño menor producto de las exageraciones
que son normales en el comercio (VIAL DEL RÍO).

Dolo malo (dolus malus) es el que define y considera la ley, ya que es un engaño que
excede de la simple exageración de un contratante hábil. Aquí existe la intención positiva
de dañar a la persona o propiedad de otro.

2. Dolo positivo y dolo negativo. Dolo positivo es el que consiste en un hecho. Por ejemplo,
usurpar un nombre, usar una calidad que no se tiene. Se traduce en una actitud activa del
individuo.

En cambio, el dolo negativo consiste en una abstención. Es el silencio o reticencia para

hacer algo que engaña con el objeto de obtener la manifestación de voluntad. El silencio
constituye dolo, en términos generales, sólo cuando una persona calla estando obligada a
hablar por la ley, la costumbre y las circunstancias del caso, y otra persona celebra un acto
que no habría celebrado, o lo habría hecho en otras condiciones si la primera hubiera
hablado.

En síntesis, hay dolo omisivo siempre que exista una obligación de informar y ella se
incumple a sabiendas para lograr la declaración de voluntad.

3. Dolo principal y dolo incidental. Dolo principal es el que determina o decide a una
persona a celebrar un acto jurídico. A no mediar este dolo la persona no Acto jurídico y
prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

46

habría contratado. Ejemplo: cuando una persona pide que le vendan unos candelabros de
plata y el vendedor le entrega unos candelabros de cobre.

70
Dolo incidental es el que no determina a una persona a celebrar el acto jurídico, pero si a
pactarlo en condiciones distintas, generalmente menos onerosas, si las maniobras dolosas
no hubieran existido. En el ejemplo anterior, la misma persona pide sólo unos
candelabros, y el vendedor, a fin de obtener un mejor precio, le asegura que son de plata
siendo realmente de cobre.

El dolo y el error

Hay quienes creen que el dolo no es vicio del consentimiento, sino que el vicio estaría
constituido por un error o equivocación a que han conducido las maquinaciones
fraudulentas. Se dice que el dolo no actúa en la voluntad ajena por sí mismo, sino a través
del error que origina. En este entendido, por ejemplo, un error accidental que no haya
sido conocido por la otra parte pero que fue provocado como consecuencia del dolo, es
suficiente para demandar y obtener la nulidad del contrato. También un error en la
persona, aunque el contrato no sea de aquellos que se celebran en consideración a la
persona del otro contratante.

En las fuentes romanas no se concebía como vicio del consentimiento, sino que era
sancionado como delito, concediéndose la exceptio doli a quien lo padecía para enervar
la acción del contratante doloso. Fue el Código Napoleónico el que lo consagró en forma
independiente.

Con todo, nuestra legislación ha considerado al dolo como vicio particular (art. 1451),
teniendo presente el carácter delictual y específico del que actúa (es el dolo malo de los
romanos y españoles).

Además, el dolo como vicio es más amplio, ya que no todos los errores vician el
consentimiento. Además, como requiere de una exteriorización marcada, puede llegar a
ser más fácil que probar que el error.

Requisitos para que el dolo vicie el consentimiento

Debe cumplir dos condiciones, conforme al art. 1458:

71
1. Ser obra de una de las partes. Que sea obra de una de las partes implica aceptar que si
el dolo emana de un tercero, este no tendrá la virtud de viciar el consentimiento y sólo
concederá acción de perjuicios en contra de aquél (1458 inc. 2°)

Se ha justificado esta exigencia por el origen delictual del dolo civil: era una sanción de
un delito que produce la nulidad del negocio sólo cuando es obra de una de las partes.

Debe destacarse que no todas las legislaciones comparten esta solución. Y así, por ejemplo,
el nuevo Código Civil y Comercial argentino permite obtener la nulidad del acto aunque
el dolo emane de un tercero (arts. 272 y 274).

Finalmente, se ha escrito que el dolo del representante permite obtener la nulidad del
acto, aunque el representado sea ajeno a él. La razón de ello es que los efectos del negocio
celebrado por el representante se radican en el patrimonio del representado (art. 1448).

2. Ser determinante. Significa que el dolo haya sido la causa precisa por la cual se emitió
la declaración de voluntad. De no mediar la maniobra dolosa no se habría celebrado el
acto o se habría realizado en términos distintos. Este es el dolo principal.

Sanción al dolo cuando no vicia el consentimiento (art. 1458 inc. 2°)

En los demás casos, el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona
o personas que lo hayan fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por
el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta ocurrencia del provecho que
han reportado del dolo.

En estos casos, el dolo se presenta claramente como una norma de responsabilidad.

Sanción al dolo vicio del consentimiento

Según lo prescrito en los arts.1681 y 1682, la sanción será la nulidad relativa.

72
En doctrina se plantea el siguiente problema: ¿podría el contratante víctima del dolo pedir,
además de la nulidad del acto jurídico, la indemnización de perjuicios cuando ha sufrido
un daño?

Según algunos autores, se podría pedir por las siguientes razones:

a) El art. 1458 inc. 2° dice que en los demás casos el dolo da lugar solamente a la
indemnización de perjuicios, por lo que el contratante tendría contemplada, además de
la nulidad relativa del acto, la indemnización de perjuicios (inc.1º).

b) Se argumenta, además, que todo dolo es un delito civil, y según lo establece el art. 2314,
el que ha cometido un delito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización.
Aquí la acción indemnizatoria tiene su fundamento en el daño causado por el dolo.

Algunos temas relacionados con el dolo

1.- El dolo en los actos jurídicos unilaterales

El art. 1458 sólo se refiere al dolo obra de una de las partes. Según se desprende de diversas
disposiciones, el dolo vicia la voluntad cuando es principal o determinante, siendo
indiferente que las maniobras dolosas sean obra del que se beneficia con el acto o de un
tercero.

Tratándose de los actos jurídicos unilaterales, el único requisito para que el dolo vicie la
voluntad es que sea determinante. Por ejemplo, art. 968 Nº4, sobre Acto jurídico y prueba
de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

48

73
indignidades para suceder; art. 1237, sobre repudiación de asignaciones; art. 1782, sobre
renuncia de los gananciales.

2.- El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley.

La ley presume la buena fe de los contratantes y no la mala fe. Así por lo demás lo
contempla el art. 1459.

Sólo en casos excepcionales la ley presume la mala fe. Por ejemplo, en los arts. 706 inc.
final y 968 Nº5 en materia de indignidades para suceder.

En los demás casos, el dolo debe probarse por quien lo alega. Al respecto, no hay límite
de los medios de prueba. Consecuencia de lo anterior es que quien alegue el dolo, por
regla general, deberá probarlo.

3.- El dolo no puede condonarse o renunciarse anticipadamente.

La maquinación existente en el dolo justifica que la ley no permita a los contratantes

condonar o perdonar anticipadamente el dolo futuro en virtud de una cláusula especial.
De ahí que el art. 1465 parte final prescriba que “la condonación del dolo futuro no vale”.
Se ve en esto una norma de orden público y, como tal, irrenunciable.

De pactarse una cláusula en estas condiciones, tal estipulación sería nula absolutamente
por adolecer de objeto ilícito (art.1465 en relación con los arts. 10, 1466 y 1682). Al
contrario, los efectos del dolo, una vez cometido, como derechos particulares pueden
renunciarse (art. 12).

LA LESIÓN

El art. 1451 no consagra la lesión como vicio del consentimiento.

Según DOMÍNGUEZ ÁGUILA, la lesión es el perjuicio que sufre una parte en razón del
desequilibrio entre las prestaciones recíprocamente estipuladas.

74
La figura de la lesión sólo tiene cabida en los contratos patrimoniales onerosos
conmutativos, ya que en ellos el beneficio o pérdida se puede determinar de inmediato,
excluyéndose, por tanto, en los contratos onerosos aleatorios, gratuitos y de familia.

¿Qué clase de vicio es la lesión dentro de nuestro Derecho?

Existen tres concepciones:

1. Concepción subjetiva. Algunos autores consideran que la lesión en un vicio del

consentimiento porque quien sufre una lesión con el acto que ejecuta o celebra es por la
presión de la circunstancias, circunstancias que de no mediar habrían determinado que el
contratante que sufre el detrimento patrimonial no habría contratado o lo habría hecho
en condiciones no tan desventajosas.

Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

49

2. Concepción objetiva. Otros sostienen que la lesión es un simple vicio objetivo, en que
sólo basta probar o acreditar el desequilibrio o la desproporción matemática de las
prestaciones haciendo abstracción de las causas que han motivado la manifestación de
voluntad, esto es, si ha habido o no vicio del consentimiento.

3. Concepción mixta. Es una mezcla de las anteriores. Según esta tesis, para que exista
lesión es necesario que las prestaciones recíprocas de las partes evidencien una
desigualdad o falta de equivalencia que supere los límites permitidos por la ley, y que esta
desproporción provenga de la necesidad, miseria, ligereza o inexperiencia de la víctima.

75
Quien alegue la concepción subjetiva debe probar que la voluntad esté viciada, en cambio,
el que alega la concepción objetiva solo debe probar el desequilibrio de las prestaciones.

Razones para aseverar que seguimos la concepción objetiva

Para aseverar que nuestra legislación considera a la lesión como vicio objetivo, los autores
se apoyan en las siguientes razones:

1. La historia de la ley. El Proyecto de 1853, en su art. 1629, enumeraba a la lesión entre

los vicios del consentimiento; su posterior supresión estaría demostrando la intención del
legislador de no considerarla entre estos vicios.

2. La naturaleza de la sanción. La sanción de los vicios del consentimiento es la nulidad

del acto, en cambio, tratándose de la lesión, la sanción es variada y tiende a evitar el
perjuicio de la parte lesionada. En algunos casos será la nulidad relativa o rescisión, como
la rescisión de la aceptación de la herencia obtenida por lesión grave (art. 1234); o la
posibilidad de obtener el justo precio o, en su defecto, la nulidad de la compraventa en
caso de lesión enorme (arts. 1889, 1890 y 1891)

3. La lesión no es de aplicación general, sino que se aplica a determinados casos:

a) Compraventa de inmuebles (arts. 1889, 1890 y 1891)

b) Permuta (art. 1900)

c) Aceptación de una asignación hereditaria (art. 1234)

d) Partición de bienes (art. 1348)

e) Mutuo (art. 2206 en relación con el art.8 de la ley 18010)

f) Anticresis (art. 2443)

76
g) Cláusula penal (art. 1544)

Sanción a la lesión

Concluyendo, se debe apuntar a que la sanción de la lesión no es siempre la misma. A

veces puede comportar la nulidad del acto, de la cual puede librarse el ganancioso, en
ciertos casos, completando la prestación deficiente en los términos señalados por la ley,
cual ocurre en la compraventa (art. 1890). En otras ocasiones, la sanción de la lesión es
reducir la estipulación lesiva a términos razonables, como sucede en el mutuo y en la
cláusula penal. Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

50

En general, puede decirse que la sanción de la lesión es la nulidad del acto en que incide
o la reducción de la proporción de las prestaciones.

LA CAPACIDAD

Concepto

La capacidad se define como la aptitud de la persona para adquirir bienes, derechos y

acciones, tenerlos y ejercerlos. Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad es necesario que sea legalmente capaz (art. 1445 Nº1).

El Código no tiene una teoría general de la capacidad. Así, las reglas contenidas en los
arts. 1445, 1446 y 1447 se refieren a la capacidad exigida para los actos jurídicos. En
materia contractual existen disposiciones especiales, al igual que en lo relativo al
matrimonio civil, la responsabilidad extracontractual y el testamento.

No debe confundirse la capacidad con poder. La capacidad dice relación con un elemento
intelectual; en cambio, el poder se refiere a una habilitación para realizar un negocio
jurídico. Así, la mujer mayor de edad casada en sociedad conyugal es plenamente capaz,
77
pero no puede disponer de sus bienes propios, pues ello lo hace su marido en su calidad
de jefe de la sociedad conyugal (art. 1749).

Clases de capacidad

Del concepto se deduce que la capacidad es de dos clases: de goce, de disfrute o adquisitiva
y de ejercicio o poder.

La capacidad de goce o adquisitiva es la aptitud legal para adquirir, gozar, ser titular o
sujeto de un derecho. El Código no la define. Todo individuo de la especie humana tiene
capacidad de goce, confundiéndose con la noción de personalidad. Es por esto que las
incapacidades de goce son excepcionales, en términos que no hay incapacidades de goce
de carácter general.

Excepcionalmente la ley reconoce ciertas incapacidades de goce particulares. Entre éstas

la doctrina menciona a las incapacidades para suceder a que se refieren los arts. 961 y ss.
CC. Históricamente existió una incapacidad de carácter particular que afectaba a los
eclesiásticos (muerte civil) y que les impedía adquirir bienes.

La capacidad de ejercicio es la aptitud legal de una persona para ejercer por sí misma los
derechos que le competen, sin el ministerio o la autorización de otra. Está contemplada
en el art. 1445 inc. final.

Regla general: la capacidad de ejercicio

La regla general es la capacidad, de ahí que el art. 1446 exprese: “toda persona es
legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces”.

Por ende, el estudio de la capacidad se limita a estudiar las incapacidades de ejercicio, ya

que la incapacidad de goce general no existe. Acto jurídico y prueba de las obligaciones
Dr. Carlos Céspedes M.

51

78
Incapacidades de ejercicio

La incapacidad de ejercicio puede ser absoluta o relativa. La incapacidad absoluta impide

ejecutar acto jurídico alguno. El incapaz absoluto no puede ejercitar el derecho bajo
ningún respecto ni circunstancia alguna.

La incapacidad relativa permite la celebración de actos jurídicos. El relativamente incapaz

puede ejercitar sus derechos bajo determinados respectos y ciertas circunstancias.

Las incapacidades absoluta y relativa son generales, porque se refieren a la generalidad de

los actos.

Estas incapacidades se encuentran taxativamente señaladas en la ley. Sólo la ley puede

establecerlas y no pueden ser creadas convencionalmente por las partes. Al ser de orden
público, las incapacidades son irrenunciables.

Incapacidades absolutas (art. 1447 inc. 1º y 2º)

“Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos o sordomudos que
no pueden darse a entender claramente. Sus actos no producen ni aun obligaciones
naturales, y no admiten caución”.

1. Los dementes

Se concuerda con don ARTURO ALESSANDRI en cuanto a que la expresión demente debe
tomarse en sentido amplio, es decir, como toda enfermedad mental privativa de razón.
Comprende las enajenaciones mentales en todas sus formas, cualquiera sea su causa. La
expresión demente ha sido tomada en un sentido diverso al técnico (art. 21).

No es necesaria la interdicción, o sea, que judicialmente se haya declarado la inhabilidad

designándole un representante. La interdicción no configura la incapacidad, sólo sirve
para efectos probatorios.

Valor de los actos y contratos del demente (art. 465)

79
a) Aquellos posteriores al decreto de interdicción, serán nulos. Se trata de una presunción
de derecho.

b) Aquellos ejecutados o celebrados sin previa interdicción serán válidos, a menos de

probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente.

Prueba de la demencia

Se pueden utilizar todos los medios probatorios que franquea la ley, en especial peritos y
presunciones.

Se ha fallado que como es muy difícil probar que en el instante mismo de la celebración
del acto el demente estaba en tal estado, los hechos que configuran la Acto jurídico y
prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

52

demencia, anteriores y posteriores al acto, hacen presumir que a la fecha de la ejecución

del acto se estaba demente.

2. Impúberes

Llámase impúber al varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido
doce años (art. 26).

3. Sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente

80
En este caso la causa de la incapacidad radica en que dichas personas carecen de un medio
para expresar su voluntad con claridad.

¿Cómo actúan en la vida jurídica los absolutamente incapaces?

Los absolutamente incapaces sólo pueden actuar en la vida jurídica a través de sus
representantes legales (art. 43)

Sanción a los actos ejecutados por los incapaces absolutos

Su sanción es la nulidad absoluta (art.1682 inc.2), pues en estricto derecho tales actos son
inexistentes por falta de voluntad.

Incapacidades relativas (1447 inc. 3º)

Son relativamente incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo
interdicción de administrar lo suyo.

1. Menores adultos

Según se desprende del art. 26, son menores adultos la mujer mayor de 12 y menor de 18
años y el varón mayor de 14 y menor de 18 años.

2. Disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo (disipadores o

pródigos)

Se denomina disipador o pródigo al individuo que gasta habitualmente en forma

desproporcionada a sus haberes y sin finalidad lógica. Si el disipador no ha sido puesto
bajo interdicción es plenamente capaz.

¿Cómo debe actuar en la vida jurídica el relativamente incapaz?

81
A diferencia del absolutamente incapaz, el relativamente incapaz puede actuar en la vida
jurídica, ya que en el inc. 3º parte final del art. 1447 establece que “sus actos pueden tener
valor bajo ciertas circunstancias y bajo cierto respectos determinados por las leyes”.

Para actuar debe hacerlo representado o autorizado por su representante legal. En el

primer caso, éste ejecuta el acto en nombre y lugar de aquél. En el segundo, es el Acto
jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

53

incapaz mismo el que obra, pero con la aquiescencia del representante, manifestada en la
forma prescrita por la ley.

No obstante lo anterior, según la ley los relativamente incapaces pueden y deben actuar
personalmente en ciertas circunstancias. Tal sucede con los actos de familia en general,
por ejemplo, el menor adulto que reconoce un hijo (art. 262). En materia sucesoria, el
mismo art. 262 le permite testar, ya que la facultad de testar es indelegable (art. 1004).

Sanción de los actos de los relativamente incapaces

La ley determina las formalidades a que deben sujetarse estas personas en la celebración
de los actos jurídicos. Estas formalidades se llaman habilitantes, y son exigidas en
consideración al estado o calidad de las personas que los ejecutan o celebran. De manera
que si en el acto se observan las formalidades, el acto es válido.

Pero, si se omiten, es nulo de nulidad relativa, porque de conformidad al art. 1682 produce
nulidad relativa la omisión de los requisitos que la ley exige en consideración al estado o
calidad de las personas.

Incapacidades especiales o particulares del art. 1447 inciso final

Además de estas incapacidades (absolutas y relativas) hay otras incapacidades particulares

que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar

82
ciertos actos. Estas incapacidades se refieren a ciertos actos y a ciertas personas, por
ejemplo arts. 1796, 412 inc. 2º, 1798, etc.

La sanción varía según la disposición de que se trate. En algunos casos será la nulidad
absoluta, otras veces la relativa. Es más, existen otras sanciones diversas: así por ejemplo,
no hay nulidad sino otra sanción en el caso del art. 114.

Lo anterior es así porque la palabra “prohibición” que emplea el Código en el art. 1447
no está empleada en el sentido de ley prohibitiva, sino como sinónimo de impedimento.

EL OBJETO

Generalidades

En un estricto análisis, no es lo mismo el objeto del acto jurídico que el objeto de la

obligación o de la prestación

El objeto del acto jurídico, al menos en su concepción tradicional, son los derechos y
obligaciones que éste genera. El objeto de la obligación son las prestaciones que deben
hacerse las partes. Y el objeto de las prestaciones son las cosas que se deben dar, hacer o
no hacer.

No obstante, nuestro Código no hace tales distingos, limitándose a señalar que “toda
declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, Acto
jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

54

hacer o no hacer” (art. 1460, idea reiterándose similar concepto en los arts. 1461 y 1464
N°1). Es decir, identifica el objeto del acto jurídico con el objeto de la prestación.

DOMÍNGUEZ ÁGUILA afirma que la confusión no reviste gran importancia, porque las reglas
del Código se refieren al objeto de la obligación, que es aquello a los que las partes se
obligan: a dar, hacer o no hacer una cosa.
83
Concepto

Según lo sostenido anteriormente, el objeto del acto jurídico viene a ser la cosa o la
prestación sobre la que versa. En palabras de BAUDRY LACANTINERIE, “el objeto de la
obligación es la cosa o el hecho a que el derecho se aplica”. Esta es la concepción
tradicional y que sería la aceptada por nuestro Código.

Sin embargo, como expone DOMÍNGUEZ ÁGUILA, se ha criticado a la doctrina tradicional,

ya que sólo se refiere a los negocios patrimoniales (hace referencia a cosas) y,
específicamente a los contratos, excluyendo a las convenciones, actos unilaterales y actos
extrapatrimoniales. Por ello, la doctrina contemporánea ha propuesto, entre otras, las
siguientes tesis para conceptualizarlo:

1.- Algunos sostienen que el objeto del acto jurídico es la operación jurídica prevista por
las partes: no es solamente un acuerdo destinado a crear obligaciones, sino que persigue
un fin, cual es realizar una determinada operación jurídica de la que se espera obtener un
beneficio. No obstante, se ha criticado esta tesis, ya que, por un lado, confunde el objeto
del acto con el negocio mismo y, por otro, confunde el objeto con la causa del acto
jurídico.

2.- Otros definen al objeto como la materia del negocio que, estrictamente, serían las
utilidades económicas (bienes) o las atribuciones jurídico-patrimoniales (por ejemplo,
transferencias de derechos) a cuya consecución está predispuesto el acto. Esta noción, en
palabras de DOMÍNGUEZ ÁGUILA, permite diferenciar al objeto del resto de los elementos
del acto jurídico y permite distinguirlo de la prestación a que se obliga el deudor.

No debe confundirse el objeto del acto jurídico con su contenido

El contenido del acto jurídico es el conjunto de las cláusulas y disposiciones que componen
el negocio. Comprende tanto al objeto como otras disposiciones que no forman parte de
éste, por ejemplo, las modalidades.

El objeto como requisito de existencia. Exigencias que debe reunir el objeto

84
Requisitos que debe reunir el objeto que recae sobre cosas materiales (art. 1461 inc. 1º y
2º)

1. Debe ser real. Es decir, existir al celebrar el acto o contrato, o que se espera que exista.

Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

55

Si el objeto no existe pero se espera que exista, se deben distinguir dos situaciones:

a) Si la cosa existe pero perece antes de contratar, no hay obligación porque carece de
objeto. Por ello que el art. 1814 inc. 1º ha señalado que “la venta de una cosa que al tiempo
de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno”.

b) Si la cosa no existe al tiempo del contrato, pero se espera que exista, el contrato es
válido, pudiendo revestir dos formas, según se venda la suerte o la cosa futura misma (art.
1813).

Cuando se vende una cosa que no existe, pero se espera que exista (cosa futura), el
contrato es condicional, y se reputa celebrado bajo la condición suspensiva de que la cosa
llegue a existir. Pero si lo que se vende no es la cosa futura sino la suerte o la contingencia
de que una cosa llegue a existir, el contrato es puro y simple–aleatorio.

2. Debe ser comerciable. Se entiende por comerciable el que la cosa sea susceptible de
dominio y posesión privada. El principio general es que todas las cosas son comerciables,
es decir, susceptibles de dominio o posesión privada.

85
Excepcionalmente, no son comerciables algunas cosas en razón de su naturaleza misma
(como las comunes a todos los hombres: alta mar, aire, art. 585), que son absolutamente
incomerciables; o en virtud de su destinación, como los bienes nacionales de uso público
(art. 589), que son relativamente incomerciables, pues su uso y goce exclusivos puede
entregarse, en determinadas circunstancias, a ciertos particulares.

3. Debe ser determinado. La cosa sobre que versa el acto o contrato debe ser determinada,
a lo menos, en cuanto a su género.

En Derecho, las determinaciones pueden ser en especie o en género. En especie o cuerpo

cierto es la máxima determinación de una cosa, ya que se la individualiza con todas las
particularidades que las distinguen de las demás. Se individualiza determinadamente un
individuo de un género también determinado. Por ejemplo, el caballo Picaflor.

La determinación en género se refiere a la clase que tiene mayor extensión. La

determinación es genérica cuando se indica indeterminadamente un individuo de un
género determinado. Por ejemplo, un caballo.

La determinación en género exige una doble limitación:

a) El género debe limitarse cualitativamente. Si se admitiera la determinación en cuanto

a un género ilimitado cualitativamente, no podría decirse que hay una declaración seria
de voluntad. Así, si sólo se dice que se debe un animal, bien podría entregarse un elefante
como una mosca.

Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

56

86
b) El género debe limitarse cuantitativamente, pero la cantidad puede ser incierta con tal
que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan que sirvan para determinarla.

Si el objeto no está determinado en la forma exigida por la ley, falta un requisito de

existencia del acto o contrato: carece de objeto.

Requisitos del objeto que recae sobre un hecho (art. 1461 inc. final)

La prestación de una obligación puede consistir en que el deudor ejecute algo o en que
no ejecute algo: en ambos casos se trata de un hecho, positivo en uno, negativo en otro.
Cualquiera sea el caso, el hecho para poder ser objeto de una declaración de voluntad
debe reunir ciertos requisitos:

1. Debe ser determinado o posible de determinar. De lo contrario, no habría declaración

seria de voluntad. Si el objeto es indeterminado, el acto jurídico carece de obligación.
Debe saberse en que consiste el hecho.

2. Debe ser físicamente posible. Es físicamente imposible el que es contrario a la

naturaleza. Sostiene la doctrina que esta imposibilidad debe ser absoluta, esto es, el hecho
a que se refiere debe ser irrealizable por todos, pues en tal caso no hay obligación, pues “a
lo imposible nadie está obligado”.

3. Debe ser moralmente posible. Es moralmente imposible el prohibido por las leyes, o
contrario a las buenas costumbres o al orden público. El objeto moralmente imposible se
vincula al objeto ilícito del art. 1466.

Las buenas costumbres “son las ideas morales generalmente admitidas en un estado social
dado, independientemente de toda idea religiosa o filosófica, y con prescindencia de las
87
ideas u opiniones individuales” (ALESSANDRI). También ha sido denominada como
“exigencias de moralidad de una civilización” (MARTY Y RAYNAUD). Se trata de un
concepto impreciso y esencialmente cambiante. Debe ser dilucidado en cada caso por el
juez.

El orden público –otro concepto impreciso, cambiante y en evolución– ha sido definido

por la jurisprudencia como “la organización necesaria para el buen funcionamiento
general de la sociedad”. Es el conjunto de normas que tienden a asegurar un mínimo de
orden considerado necesario para el mantenimiento de una organización social. Tiende
a regular los intereses generales de la sociedad para su buen y adecuado funcionamiento,
noción que se encuentra tanto en el Derecho público como en el Derecho privado.

El objeto lícito como requisito de validez

Para que el acto jurídico sea válido, el objeto no sólo debe existir, sino que, además, debe
ser lícito, según lo establece el art.1445 Nº3.

Los autores discrepan en cuanto a lo que debe entenderse por objeto ilícito: Acto jurídico
y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

57

1. Para CLARO SOLAR, objeto lícito es el que está conforme a la ley, reconocido y amparado
por ella.

2. Para SOMARRIVA, objeto lícito es el conforme a la ley, las buenas costumbres y el orden
público.

3. Para ALESSANDRI el término lícito es sinónimo de comerciable.

4. Para VELASCO LETELIER, el objeto lícito es aquel que está conforme con la ley, es decir,
que cumple con todas las cualidades determinadas por ellas (en el art. 1461). No obstante,
88
en los artículos 1464 y 1466 el legislador no da al concepto de objeto ilícito su verdadera
acepción, pues lo hace sinónimo de cosas incomerciables, en cuanto dichas disposiciones
llevan envuelto, a más del significado verdadero, la idea de la causal de ilicitud a que
aluden.

5. Para LEÓN HURTADO, el objeto ilícito es el que versa sobre cosas incomerciables o sobre
hechos o contratos prohibidos por las leyes o sobre hechos contrarios a las buenas
costumbres o al orden público. Cuando el objeto es indeterminado o físicamente
imposible, el acto carece de objeto por omitir un requisito de existencia.

No obstante, las opiniones anteriores, hay que estarse a los casos de objeto ilícito que
concretamente ha señalado el legislador.

Casos de objeto ilícito contemplados en el Código Civil

I.- Actos o contratos contrarios al Derecho Público chileno (art. 1462)

“Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno. Así la
promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es
nula por el vicio del objeto”.

El Derecho público es el conjunto de normas que rigen la organización y la actividad del

Estado y demás órganos públicos y las relaciones entre los particulares y estos organismos,
en cuanto actúan en su calidad de poder político o soberano.

DOMÍNGUEZ ÁGUILA señala como ejemplo el caso resuelto por la I. Corte de Apelaciones
de Santiago con fecha 06 de abril de 2009, por la cual se declaró nula la cláusula
contractual que exigía a una de las partes la obligación de abstenerse a perpetuidad a
desarrollar un determinado negocio, por vulnerar las normas constitucionales del orden
público económico de los N°16 y 21 del art. 21 de la Constitución.

II.- Derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva o pactos sobre sucesión
futura (art. 1463)

89
“El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de
una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona
(art 1463 inc.1º)”.

Con la expresión donación o contrato, el legislador ha querido significar que el derecho

de suceder a una persona viva no puede ser objeto de una convención, sea a título gratuito
o a título oneroso, ya que la donación entre vivos (art. 1386) también es un contrato (a
diferencia de las donaciones por causa de muerte o revocables, art. 1136).

La prohibición comprende, además de los actos bilaterales, a los actos unilaterales. Esto
porque, por ejemplo, las asignaciones no pueden aceptarse o repudiarse sino una vez
muerta la persona (art. 956 y 1226), de manera a que si en un testamento se deja una
asignación a una persona, ésta no puede aceptarla en vida del declarante. Tal aceptación
sería nula por objeto ilícito.

El fundamento de la prohibición de los pactos sobre sucesión futura se encuentra en la

inmoralidad que encierran, porque se especula con la muerte de una persona y en la
peligrosidad, que envuelven, pues las partes, movidas por el interés, podrían precipitar o
favorecer la ocurrencia del hecho.

No obstante lo anterior, el art. 1463 inc. 2º abre paso a una excepción: “las convenciones
entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativa a la misma legítimas o a
mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el título ‘De las asignaciones
forzosas”.

Por regla general, en toda sucesión existen asignatarios forzosos (art. 1167), que en tal
virtud no pueden ser excluidos de la sucesión del causante. Además, existiendo
legitimarios (arts. 1181 y 1182), la ley hace una distribución de la herencia en una mitad
legitimaria, una cuarta de mejoras y una cuarta de libre disposición (art. 1184).

Hecha esta explicación, la excepción referida no es otra que la señalada en el art. 1204,
llamado pacto de no mejorar. Conforme a esta disposición, el causante puede disponer de
la cuarta de mejoras a su entera voluntad para mejorar a su cónyuge o a alguno de sus
descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario. Este pacto consiste en que
un legitimario comprometa al causante a no disponer de la cuarta de mejoras. El objeto
90
de este pacto es privar al testador de la facultad de efectuar asignaciones en la cuarta de
mejoras.

III.- Condonación del dolo futuro (art. 1465)

El art. 1465 parte final dispone que “la condonación del dolo futuro no vale”.

La condonación del dolo futuro no se admite porque perdonar anticipadamente los actos
dolosos que pueda cometer una parte sería autorizar una inmoralidad y proteger la mala
fe. El dolo sólo puede condonarse después de cometido, nunca antes, y además el perdón
debe ser expreso, según se deduce de la primera parte del art. 1465.

IV.- Deudas contraídas en juegos de azar (art. 1466)

Los juegos de azar son aquellos en que no interviene la destreza, la fuerza o el ingenio,
sino la pura casualidad. Según se desprende del art. 2259, no sólo se sanciona el juego de
azar, sino que también las apuestas. Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos
Céspedes M.

59

La razón de la prohibición se encuentra en que, como fuente de lucro, es contrario a las

buenas costumbres y al orden social, porque fomenta las pasiones e impele a los individuos
a confiar no en el trabajo, sino en el acaso como medio de lograr bienes.

La ley acepta los juegos de azar cuando en ella interviene la destreza, así lo señala el art.
2263. Asimismo, hay juegos de azar que la ley permite a fin de atender con su producto a
fines de beneficencia o de interés general: Lotería de la Universidad de Concepción, Polla
Chilena de Beneficencia, etc., entendiendo que las normas que regulan estos juegos
derogan tácitamente el art. 1466.

V.- Venta de libros cuya circulación es prohibida y otros objetos inmorales (art. 1466)

91
La norma se extiende a láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados
como abusivos de la ley de libertad de prensa.

VI.- Contratos y actos prohibidos por la ley (art. 1466)

Es esta una norma genérica que no sólo comprende a los contratos sino que a todo acto
prohibido por la ley.

Se ha criticado esta disposición porque en muchos casos el objeto de un contrato

prohibido por la ley nada de ilícito tiene. Así, el art. 1796 prohíbe el contrato de
compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y si el contrato se efectuara no
podría afirmarse que la cosa vendida y el precio, en sí mismos, son ilícitos. Lo que ocurre
es que la ley prohíbe el contrato por las circunstancias en que se celebra.

Por esto, algunos autores sostienen que la ley debió limitarse a sancionar con la nulidad
absoluta los actos que prohíbe, sin establecer que ellos adolecen de objeto ilícito,
afirmación que, doctrinariamente, puede ser errada en muchos casos. (VELASCO
LETELIER).

VII.- Enajenación de las cosas enumeradas en el art. 1464

Sentido del vocablo enajenación

El art. 1464 dice que hay objeto ilícito en la enajenación de ciertas cosas y derechos que
enumera.

La palabra enajenación tiene dos sentidos. En un sentido amplio, enajenación significa

todo acto de disposición entre vivos por el cual el titular transfiere su derecho a otra
persona, o constituye sobre él un nuevo derecho a favor de un tercero que viene a limitar
o gravar el suyo ya existente (constitución de un derecho real sobre la cosa). En un sentido
restringido, enajenación es el acto por el cual el titular transfiere su derecho a otra
persona. Es decir, la enajenación en sentido estricto es el acto que hace salir de un
patrimonio un derecho para que pase a formar parte de otro patrimonio diverso. Acto
jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

92
60

En la acepción amplia, tanto se enajena cuando se transfiere el dominio como cuando se

hipoteca, empeña o constituye una servidumbre en el sentido técnico y propio. En el
sentido restringido, sólo se enajena cuando se transfiere el derecho: en los demás casos
sólo debe hablarse de limitar o gravar el derecho.

Sentido en que está tomada la expresión enajenación en el art. 1464

La doctrina mayoritaria, al igual que la jurisprudencia, se inclina por la acepción amplia.

Se fundan en los arts. 2387 y 2414 que hacen sinónimos las expresiones enajenar y gravar
en la prenda e hipoteca. Una nota de ANDRÉS BELLO parece pronunciarse por la
acepción amplia, al decir que la hipoteca equivale a la enajenación condicionada. Se
entiende que hipotecar es enajenar (argumento histórico). A este argumento se une la
finalidad propia de la norma (art. 1464), lo que le otorga un sentido amplio.

No obstante, CLARO SOLAR entiende que el Código toma la expresión enajenar en sentido
restringido, y funda su aserto en que el legislador ha separado en varias disposiciones el
vocablo enajenar del de gravar o constituir otros derechos reales. Cita como ejemplos los
arts. 393, 1135, 1749 y 1754.

La venta no es enajenación

La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra
a pagarla en dinero (art. 1793).

En Chile, el sistema de transferencia del dominio (al igual que la constitución de los
derechos reales) opera a través de la dualidad título–modo. El título es el contrato, del que
nace una acción personal de cumplimiento de contrato y surge, además, la obligación de
hacer la tradición de la cosa vendida. El modo de adquirir está constituido por la tradición
que es la segunda etapa de la transferencia del dominio. De esta manera el solo título no
transfiere derecho real alguno si no ha operado el modo. Si sólo se otorga el contrato

93
(venta, donación, etc.) de las cosas mencionadas en el art.1464 no habrá enajenación y,
por tanto, el contrato no adolecerá de objeto ilícito.

Así las cosas, la enajenación sólo se producirá cuando opere el modo de adquirir.

De la definición misma se deduce que la venta no es enajenación, ya que el vendedor, por

el solo hecho de celebrar el contrato, no transfiere el dominio de la cosa ni constituye
sobre ella un derecho real que lo limite; sólo se obliga a transferir el dominio de la cosa.
La enajenación viene a estar constituida por la tradición que sigue a la compraventa y
mediante la cual el vendedor cumple su obligación de dar la cosa vendida.

¿Hay objeto ilícito en la venta de las cosas que señala el art. 1464?

Autores como ALESSANDRI y SOMARRIVA y buena parte de las sentencias de los tribunales,
responden afirmativamente. La razón no está en el art. 1464, dentro del cual la palabra
enajenación no comprende a la venta, sino en la referencia implícita que el art. 1810 hace
al art. 1464.

En efecto, el art. 1810 dice que “pueden venderse las cosas corporales o incorporales, cuya
enajenación no esté prohibida por ley”. Si se realiza un contrato de compraventa sobre
cosas cuya enajenación se prohíbe (art. 1464), se contraviene un precepto prohibitivo (art.
1810) y, según el art. 1466, tal contrato adolece de objeto ilícito y, por tanto, se sanciona
con la nulidad absoluta (art. 1682).

Pero otros no aceptan esta interpretación, como VELASCO LETELIER, y hacen una
distinción. Empiezan por recordar que un acto es prohibido por la ley cuando no se puede
realizar en forma alguna, en ninguna circunstancia, ni bajo respecto alguno. Siendo así, el
art. 1464 sólo sería prohibitivo en las disposiciones de sus dos primeros números, que
dicen que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas que no están en el comercio y
en la de los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona. Pero,
tratándose de los números 3 y 4, el art. 1464 no sería prohibitivo sino imperativo, porque
permite bajo ciertas circunstancias la enajenación de las cosas que ahí señala, esto es, si el
juez lo autoriza o el acreedor consiente en ello, según los casos. En consecuencia, la
remisión del art. 1810 al artículo 1464 sería sólo parcial, sólo a los dos primeros casos de
la última disposición citada.
94
Concluye VELASCO LETELIER sosteniendo que la compraventa de las cosas contempladas en
los números 1 y 2 son nulas, de nulidad absoluta, por adolecer de objeto ilícito. No sucede
lo mismo tratándose de las cosas a que se refieren los números 3 y 4, en que las ventas son
válidas.

Especial importancia reviste determinar si la compraventa es válida o no. Si se compra una

cosa embargada o una cosa litigiosa, según la opinión mayoritaria, el contrato es nulo y al
levantarse el embargo se presentaría el problema de la validez de la tradición. No sucede
lo mismo si se sigue la teoría de VELASCO LETELIER, según el cual el contrato de
compraventa sobre las cosas referidas en los números 3 y 4 es válida, de manera que al
levantarse la prohibición respectiva se podría efectuar la tradición, operando el título y el
modo requerido para que opere la enajenación, la cual sería plenamente válida. Pero si
antes de levantarse el impedimento se efectúa la tradición, el contrato sería nulo por
cuanto habría enajenación de objeto ilícito.

El objeto ilícito y el contrato de promesa de compraventa

El contrato de promesa es un negocio jurídico por el cual las partes convienen en celebrar,
en el futuro y en las condiciones que allí se fijan, un determinado contrato. Está
consagrado en el art. 1554. Es de general aplicación y no se restringe a sólo la compraventa.

Una de las exigencias de este contrato es la del Nº2, que exige que el contrato prometido
no sea de aquellos que las leyes declaren ineficaces. Una parte de la doctrina estima que
la promesa de compraventa de las cosas enumeradas en el art. 1464, por aplicación del
artículo 1810, es nula, por cuanto la ley declara ineficaz el contrato prometido.

Esta solución es clara respecto de los dos primeros números del art. 1464, porque
claramente no pueden venderse ni las cosas incomerciables ni los derechos Acto jurídico
y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

62

95
personalísimos, ya que son cosas no susceptibles de negocio jurídico alguno, pero no es
tan evidente respecto de los números 3 y 4 de la citada disposición.

Es por ello que otra doctrina ha sostenido la validez de las promesas de compraventa de
las cosas contempladas en los números 3 y 4 del art. 1464, porque la promesa no es
enajenación ni importa transferencia de dominio, por lo que no habría objeto ilícito a su
respecto. Se justifica en razón de la función jurídica y económica que desempeña la
promesa de compraventa.

Adjudicación de las cosas enumeradas en el art. 1464

Existen casos en que las cosas pertenecen a varios dueños, entonces se habla de
comunidad. La comunidad, en general, es la situación que se presenta cuando dos o más
partes son titulares de derechos de igual naturaleza jurídica sobre una misma cosa o sobre
un mismo conjunto de cosas.

Al legislador no le gustan las comunidades, por ellos concede acción a cualquier

comunero para terminarla (art. 1317).

La adjudicación es el acto por el cual el derecho que cada comunero tenía en su totalidad
de la cosa o el conjunto de cosas se singulariza o determina en forma exclusiva con
respecto a un bien. Cabe preguntarse si la adjudicación constituye enajenación.

La jurisprudencia responde negativamente. De diversas disposiciones (arts. 703 inc. 4º,

718, 1344 y 2417) aparece que la adjudicación no importa enajenación, pues es
simplemente declarativa de dominio y no traslaticia. Con la adjudicación (título
declarativo con efecto retroactivo, art. 1344) se declara un dominio preexistente. O sea, el
adjudicatario no está adquiriendo un dominio que no tenía.

Por consiguiente, la adjudicación de alguno de los bienes señalados en el art. 1464 no

adolece de objeto ilícito.

Casos del artículo 1464

1.- De las cosas que no están en el comercio

96
Es decir, de las cosas que no pueden ser objeto de dominio o posesión privada (cosas
comunes a todos los hombres y los bienes nacionales de uso público).

Según CLARO SOLAR, existe un contrasentido entre el art. 1461, que considera la
comercialidad del objeto como requisito de existencia, y el art. 1464 Nº1, que la considera
como requisito de validez. En el primer caso lisa y llanamente el acto jurídico no tendría
objeto, en el segundo sí, pero ilícito. Sostiene que el art. 1461 es el que está en lo cierto.

Por su parte, VELASCO LETELIER también critica este hecho, pero no por ser contradictorio
sino por innecesario, ya que estima que el art. 1464 Nº1 repite la misma idea que el art.
1461, en cuanto a que el objeto que es incomerciable es ilícito. Pero, a diferencia de CLARO
SOLAR, no los considera contradictorios, ya que en los términos del art. 1461 aparece la
comerciabilidad como requisito de validez, esto es, como requisito de cosas que existen o
se espera que existan. Así, si las cosas son incomerciables hacen que el objeto sea ilícito.

En todo caso, sea que la incomerciabilidad genere una falta de objeto o constituya un
objeto ilícito, la sanción es la misma: nulidad absoluta.

2.- De los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona

Es decir, de los derechos personalísimos como los derechos de uso o habitación (art. 819),
el de alimentos (art. 334), etc.

Según VELASCO LETELIER, los derechos personalísimos, por ser intransferibles, son
incomerciables, en consecuencia, caben en el Nº1 del art. 1464. El Nº2 estaría demás.

3.- De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello

En nuestra legislación, la palabra embargo no está definida. Según se desprende de varias

disposiciones (arts. 1618, 2465, 2466 del CC; 443, 458, 479 a 482, 500, 501 del CPC; 53 N°3
y 59 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces) el embargo es una actuación
judicial propia del juicio ejecutivo que, según la jurisprudencia, consiste en la aprehensión
compulsiva, hecha por mandamiento del juez que conoce de la ejecución, de uno o más

97
bienes determinados del deudor y en su entrega a un depositario que debe mantenerlos a
disposición del tribunal, todo con el fin de asegurar el pago de la deuda.

Pero, hay una acepción más amplia, que según la doctrina es la que considera el art. 1464.
Según esta concepción, se comprende dentro del término embargo al embargo
propiamente tal y otras instituciones que persiguen el mismo fin de asegurar el resultado
del juicio: medidas precautorias de enajenar y gravar bienes, de secuestro, retención de
bienes y, en el sentir mayoritario de los autores, la prohibición judicial de celebrar actos y
contratos sobre bienes determinados, medidas que son propias del juicio ordinario (arts.
290, 296, 297 y 298 del CPC).

Existe unanimidad entre los autores en considerar todas estas medidas como propias del
embargo, menos en cuanto a la prohibición judicial de celebrar actos y contratos respecto
de determinados bienes. En este punto, VELASCO LETELIER disiente de los demás autores,
por las siguientes razones:

a) El art. 1464 regla la enajenación de las cosas que señala, determinando que en ellas hay
objeto ilícito. Y si es cierto e indiscutible que muchos y muy importantes contratos –la
compraventa y el arrendamiento, por ejemplo– no constituyen enajenación, no vemos
como la prohibición de celebrarlos que pueda dictar el juez, debe regirse por este artículo.

b) Si se prohíbe judicialmente arrendar una propiedad y el deudor violando la prohibición

la arrienda, no es posible sostener que en tal contrato hay objeto ilícito en conformidad al
Nº3 del art. 1464, porque éste se refiere exclusivamente a la enajenación y el
arrendamiento está muy lejos de constituirlo; ni podría afirmarse que lo hay de acuerdo
con el art. 1466, puesto que esta disposición alude a los contratos prohibidos por las leyes,
y no por las autoridades judiciales.

c) Tratándose de la compraventa y en el supuesto de aceptar la doctrina que dice que hay

objeto ilícito en la compraventa de las cosas y derechos enumerados en el art. 1464, no
sería tampoco valedero el argumento de que según el art. 1810 no pueden venderse las
cosas que se prohíbe enajenar, porque este art. dice en forma expresa que pueden
venderse las cosas cuya enajenación no esté prohibida por la ley, y no por la justicia.

Publicidad del embargo

98
Debemos distinguir, según se trate de las partes o de terceros. Tratándose de las partes,
según se desprende de los arts. 297 y 493 del CPC, el embargo y la prohibición de celebrar
actos y contratos, ya se refieran a muebles o inmuebles, producen sus efectos desde que
llegan a noticia del afectado por la notificación hecha con arreglo a la ley.

Respecto de terceros, hay que distinguir entre bienes muebles e inmuebles. Si la medida
recae sobre un mueble, sólo afecta a los terceros desde que toman conocimiento del
embargo o la prohibición. Si recae sobre un inmueble, el embargo o la prohibición es
oponible desde la fecha en que se inscribe en el Registro de Prohibiciones e Interdicciones
del Conservador de Bienes Raíces donde está situado ese inmueble (formalidad por vía de
publicidad, art. 53 Nº3 del Reglamento del Registro Conservatorio). Si el embargo no se
ha inscrito y si ya lo ha sido la compraventa del inmueble embargado, el tercero adquiere
la cosa, porque el embargo no inscrito le es inoponible y el acreedor ya nada podrá hacer
en cuanto a la persecución de ese bien.

Enajenaciones voluntarias y enajenaciones forzadas

El problema consiste en dilucidar el siguiente planteamiento: ¿hay objeto ilícito tanto en

la enajenación voluntaria como en la enajenación forzada de las cosas embargadas?

CLARO SOLAR y LEÓN HURTADO sostiene que la ley se refiere sólo a la enajenación que el
deudor pudiera realizar privadamente y no a la enajenación forzada en pública subasta de
la cosa embargada.

SOMARRIVA y VELASCO LETELIER piensan, por el contrario, que el Nº3 del art. 1464 se aplica
tanto a las enajenaciones voluntarias como a las forzadas, porque: a) la ley no distingue y,
por lo tanto, no es lícito al intérprete distinguir (comprendiéndose ambas formas de
enajenación); b) la única manera de lograr el fin perseguido por la ley (evitar que el
derecho que el acreedor ha puesto en ejercicio sea burlado mediante la enajenación que
el deudor pueda hacer de sus bienes), está en sancionar tanto la enajenación voluntaria
como la forzada.

Según CLARO SOLAR no adolece de objeto ilícito y es válida la enajenación forzada que se
realice en otro juicio. Tal conclusión deriva actualmente del art. 528 del CPC (luego de la
reforma de la Ley 7.760). Del contexto de éste resulta que puede haber dos o más
99
ejecuciones y la enajenación que se haga en cualquiera de ellas es válida. El acreedor que
hubiere embargado primero el mismo bien no sufre perjuicio alguno, pues la ley le
permite hacer valer sus derechos de acuerdo con lo dispuesto en el mencionado art. 528
y, en general, mediante el procedimiento de las tercerías.

Si bien existe jurisprudencia contradictoria, podemos constatar que decretado un

embargo en una ejecución y trabado éste sobre un bien del deudor, nada impide que otros
deudores traben un nuevo embargo sobre el mismo bien; es legalmente permitida la
realización de él en cualquiera de las ejecuciones que lleguen primero a la etapa de venta,
sin perjuicio de que los demás acreedores hagan uso de los derechos que les confieren los
arts. 527, 528 y 529 del CPC. En conclusión, creemos que puede rematarse en cualquiera
de los juicios el bien embargado, aún cuando existan embargos de otros tribunales.

Medios para enajenar válidamente las cosas embargadas

a) Autorización del juez que ha decretado la prohibición o embargo. El juez debe dar la
autorización con conocimiento de causa, o sea, tomando en consideración los
antecedentes que motivaron dicha prohibición. La autorización del juez tiene que ser
previa a la enajenación, es decir, tiene que haberse dado antes de que la enajenación se
efectúe.

Si se hace la enajenación sin autorización judicial y el juez confiere la autorización con

posterioridad, el acto no es válido, porque al procederse a la enajenación sin la
autorización del juez ha habido objeto ilícito y la sanción es la nulidad absoluta y ésta no
se sanea por cumplirse las solemnidades posteriormente.

b) Consentimiento del acreedor. Ya que si el embargo o prohibición está establecido en

su beneficio, es lógico que su consentimiento elimine el objeto ilícito a la prohibición.
Como la ley no distingue, el consentimiento puede ser manifestado en forma expresa o
tácita. Habría esta última clase de consentimiento, por ejemplo, si el comprador es el
propio acreedor embargante o si el acreedor que tiene embargo pendiente toma
conocimiento del remate a efectuarse en otro juicio ejecutivo y no aduce oposición.
También debe ser previo a la enajenación.
100
4.- De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio

Cosas o especies litigiosas son los bienes muebles o inmuebles sobre cuyo dominio discuten
en un juicio demandante y demandado. No deben confundirse con los “derechos
litigiosos” de los arts. 1911 y ss., que son los que se discuten o debaten en un juicio. Los
derechos litigiosos son cosas incorporales, mientras que las cosas litigiosas son corporales.

La cosa debe considerarse litigiosa desde que está trabada la litis, lo cual ocurre una vez
contestada la demanda. El CPC exige requisitos adicionales para tener una cosa por
litigiosa para los efectos del Nº4 del art. 1464: Acto jurídico y prueba de las obligaciones
Dr. Carlos Céspedes M.

66

a) Se requiere que el tribunal haya decretado la prohibición de celebrar actos y contratos

sobre la cosa litigiosa (art. 296 inc. 2º del CPC).

b) En su art. 297 agrega: “cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá
en el Registro Conservador respectivo (medida de publicidad como requisito de
oponibilidad), y sin este requisito no producirá requisito respecto de terceros. Cuando
verse sobre cosas muebles, sólo producirá efectos respecto de terceros que tengan
conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el demandado será en todo caso
responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas”.

Diferencias entre los números 3 y 4 del art. 1464

101
Las cosas del Nº3 son ajenas al juicio mismo. Las cosas del Nº4, en cambio, son objeto
directo de la litis.

Debe señalarse que se ha sostenido por algunos autores, dada la exigencia del art. 297 CPC
acerca de la declaración de prohibición e inscripción a que debe sujetarse la cosa, no
existiría diferencia entre los bienes embargados y las cosas cuya propiedad se litiga, ya que
siendo necesario que el juez decrete prohibición para que las cosas se consideren
comprendidas en el Nº4 del art. 1464 y considerando el alcance que a la locución cosas
embargadas le ha dado la jurisprudencia –en el sentido de que en ella se comprenden los
bienes sobre los cuales pesa prohibición de enajenar–, resulta que el Nº4 está de más, y las
cosas litigiosas deben comprenderse en el Nº3 de dicho artículo.

Medios para enajenar válidamente las cosas litigiosas

Requiere del permiso del juez que conoce en el litigio.

VIAL DEL RÍO sostiene que bien podría conceder este permiso perfectamente también el
litigante en cuyo favor se estableció, ya que él es el único beneficiario de la medida. Por
aplicación de los principios generales que rigen la renunciabilidad de los derechos, el
favorecido por la medida estaría renunciando tácitamente a los efectos de dicha
prohibición si autoriza la enajenación. Por lo demás, se trata de una situación semejante a
la del art. 1464 Nº3.

Prohibiciones de enajenar voluntarias o convencionales

Es discutida en doctrina la cláusula contractual de prohibición de enajenar o gravar el bien

o cosa objeto del contrato, por cuanto atentaría contra el principio de la libre circulación
de los bienes.

Partiendo de la base que la cláusula de no enajenar es sólo por cierto tiempo, determinado
por un plazo o condición, hay que concluir que la violación de dicha cláusula no acarrea
la nulidad del contrato ni tiene objeto ilícito, ya que según lo prescribe el art. 1464 la
prohibición debe ser judicial y no contractual.

102
La violación de dicha cláusula traerá la sanción que resulte de la aplicación de las reglas
de responsabilidad contractual. Al respecto, la jurisprudencia se ha uniformado en cuanto
a que la enajenación o gravamen impuesto a un bien en contravención a lo dispuesto en
el contrato no adolecería de objeto ilícito, sólo habría incumplimiento; se trataría de una
obligación de no hacer: no enajenar ni gravar y que sólo facultaría a la otra parte para
pedir la resolución del contrato (art. 1489) por incumplimiento de obligación, con la
correspondiente indemnización de perjuicios (art. 1555).

LA CAUSA

Conforme al artículo 1445 Nº4 y 1467, el cuarto requisito indispensable a todo acto o
declaración de voluntad es la causa.

Existe mucha disparidad de opiniones respecto a este concepto, a tal punto que muchos
autores estiman a la teoría de la causa como una falsa interpretación del Derecho Romano
que a nada conduce y que debiera desaparecer (LAURENT, BAUDRY LACANTINERIE,
BARDE, PLANIOL. En Chile, ALESSANDRI).

Debemos consignar que en las legislaciones modernas existen posiciones dispares. Así,
mientras en el nuevo Código Civil y Comercial de Argentina (vigencia 2015) la causa es
un requisito del acto jurídico, en la reforma del Derecho de obligaciones y contratos
francesa de 2016 (Ordenanza 2016-131, de 10 de febrero) se suprimió como tal.

¿Es un requisito del acto o contrato o es un requisito de la obligación?

El Código se refiere a la causa como un requisito de la declaración de voluntad y como un

requisito de la obligación: aparece como un requisito de la declaración de voluntad en el
art. 1445, pero en el art. 1467 dice que es la obligación la que debe tener una causa lícita.

Un gran sector de la doctrina señala que la causa tiene cabida tratándose de aquellos actos
jurídicos que generan obligaciones y que, en cambio, el elemento causa no sería exigible
respecto de aquellos actos jurídicos que no generan obligaciones. Estrictamente
considerada la causa como el fin que tienen las partes en vista, cabe sólo en las
obligaciones. Pero hay quienes sostienen que hay una naturaleza determinante no en la

103
obligación, sino que en la declaración de voluntad, porque las partes realizan el acto en
consideración a una causa que la obligación está destinada a realizar.

Más adelante nos ocuparemos de resolver este problema.

Concepto de causa

El art. 1467 inc. 2º la define como “el motivo que induce al acto o contrato”. Esta definición
se ha prestado para numerosas dudas acerca de su exactitud y alcance. Acto jurídico y
prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

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Acepciones de la palabra causa

1.- Causa eficiente. Es la fuente jurídica de la cual emana la obligación, es decir, el

elemento que da vida a lo que antes no existía. En este sentido, se puede decir que las
fuentes de las obligaciones son la causa eficiente de éstas.

No obstante que se dice que éste sería el sentido en que los romanos la consideraban
(CLARO SOLAR), esta noción de causa debe descartarse, ya que la causa es un requisito de
existencia y de validez, por lo que de aceptarse esta noción resultaría que la causa sería el
acto jurídico mismo.

2.- Causa impulsiva u ocasional, denominada también del motivo psicológico o,

simplemente, del motivo. Causa sería el fin remoto, variable, personalísimo y sicológico
que lleva a un individuo a celebrar un acto jurídico. Luego, un mismo acto puede tener
diversas causas atendiendo a los motivos que haya tenido cada individuo al celebrar el acto.

En este sentido la concibe SOMARRIVA, quien rechaza la crítica que generalmente se hace
al art. 1467 al usar la expresión “motivo” en la definición. Este autor sostiene que el
legislador no ha confundido los conceptos de causa y motivo psicológico sino que,
deliberadamente, ha sancionado el concepto de la causa ocasional.

104
3.- Causa final. Se concibe bajo la idea de fin próximo, inmediato e invariable que la parte
se propone alcanzar mediante la celebración del contrato y que siempre se puede
encontrar en la estructura del contrato. La causa final es común a ambos contratantes.

Esta causa final es idéntica para todos los actos o contratos de una misma especie. No varía
de individuo a individuo. Por ejemplo, si yo compro, la causa del porqué yo me obligo en
el contrato de compraventa va a ser porque la contraparte se ha obligado a entregarme la
cosa; esta causa va a ser la misma en todos los contratos de compraventa. Esta sería la
acepción que seguiría nuestro CC.

Principales teorías respecto de la causa

1. Teoría clásica de la causa

Fue moldeada por el francés DOMAT. Años después, POTHIER reprodujo y desarrolló
sus ideas en su Tratado de las Obligaciones. De ahí pasaron al Código de Napoleón
originario.

Para entender esta teoría, debe tenerse en cuenta que ella postula que la obligación que
nace de un contrato debe tener una causa, con lo que se centra en la causa de las
obligaciones que emanan de los contratos. A fin de determinar la causa de la obligación
que contraen las partes, esta teoría se efectúa la siguiente pregunta: ¿por qué se obliga una
de las partes que celebra un contrato? La respuesta a dicha pregunta es lo que constituye
la causa de la obligación.

Esta tesis sostiene que la causa del contrato se encuentra en el fin perseguido por las partes,
distinguiendo fin de motivos. Los motivos son individuales, propios de Acto jurídico y
prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

69

105
cada parte, tal vez desconocidos para la otra y distintos en cada caso. La causa, por el
contrario, es siempre la misma para cada tipo de negocio.

Es importante resaltar que para la teoría clásica la causa es siempre la misma tratándose de
especies iguales de contratos, y, en consideración a ello y para determinar la causa, agrupa
los contratos y distingue:

a) Contratos a título gratuito. La causa está en la pura o mera liberalidad. Así, en la

donación el único que se obliga es el donante y la causa de su obligación es la intención o
propósito de efectuar una liberalidad.

b) Contratos onerosos bilaterales. La causa de la obligación de cada parte reside en la

obligación de la contraparte, es decir, la obligación de una de las partes sirve de causa a la
obligación de la otra. Luego, en los contratos bilaterales ambas obligaciones se sirven
recíprocamente de causa de las partes contratantes. La causa de la obligación de una de
las partes constituye el objeto de la obligación de la otra (por ejemplo, artículos 1552 y
1489).

c) Contratos onerosos unilaterales. La causa de la obligación de la única parte que se obliga

es la prestación realizada por la otra al momento de celebrarse el contrato. Es lo que
sucede en los contratos reales como el mutuo, comodato, depósito y prenda. Por ejemplo,
en el caso del comodato la causa está en la entrega de la cosa que hizo el comodante.

Este fue la teoría que siguió BELLO, por las siguientes razones:

- La historia fidedigna de la ley. El Code y las doctrinas imperantes a la época de dictación

del Código francés eran uniformes en el sentido de que la causa es la razón o interés
jurídico y no el motivo que induce a obligarse. El Código de BELLO, que siguió
rigurosamente al de Napoleón en esta parte, nada dijo en orden a efectuar una innovación

106
en esta materia, lo que tendría que haberse hecho en las actas de las sesiones o en el
Mensaje, lo que no ocurrió.

- Así quedaría demostrado en lo sostenido en el art. 1467 inc. 1º, al sostener que “la pura
liberalidad o beneficencia es causa suficiente”. Lo mismo por los ejemplos del inciso final
de la misma disposición, que se refieren a casos de causa final.

2. Teoría anticausalista

Sus principales exponentes son LAURENT, BAUDRY LACANTINERIE, BARDE Y

PLANIOL. En Chile, ALESSANDRI.

Sostienen que la elaboración de la causa se funda en un error en cuanto a la interpretación

de los textos romanos, puesto que en el Derecho Romano no se conoció la idea de causa.
En resumen, sustentan que la causa no es elemento del acto jurídico ni de validez ni de
existencia.

Señalan que la doctrina de la causa es falsa, ilógica e inútil. Es falsa, porque en Roma no
se conoció la idea de causa. Es ilógica, porque si la causa de la obligación Acto jurídico y
prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

70

tiene soporte en la obligación que contrae la otra parte, la causa moriría con el contrato,
al mismo tiempo que éste o con posterioridad a él, y ello no puede ser porque la causa
supone eternidad. Es inútil, porque siendo la misma para cada negocio, no presta ninguna
utilidad al juez, confundiéndose a veces con el objeto del negocio y, en otras, con el
consentimiento. Suprimiéndola da el mismo resultado siempre. Por ejemplo, en los
107
contratos unilaterales, la causa se confunde con el objeto, ya que la entrega de la cosa tiene
tal carácter; y en los contratos a título gratuito, si no hay intención de liberalidad, lo que
falta es el consentimiento, porque la intención de liberalidad va incorporada en la
voluntad.

3. Doctrina del móvil o motivo determinante

Esta tesis estructura un concepto de causa con un criterio eminentemente subjetivo. A

diferencia de la teoría clásica de la causa, esta posición doctrinaria pone su acento en la
causa del acto y contrato y no en el de la obligación.

Causa del acto o contrato sería el móvil o motivo determinante que impulsó al autor o a
las partes a su celebración. Además, dicho móvil debe conformarse con el Derecho, ya que
de lo contrario el acto podría invalidarse. Así, en los contratos gratuitos, basta que el móvil
ilícito exista en el autor de la liberalidad para que pueda anularse. Y, en los contratos
onerosos, el móvil ilícito que movió a la parte a contratar debe ser compartido por la otra
o, al menos, conocido por ésta.

Esta teoría rechaza la posibilidad de formular un concepto de causa abstracta, aplicable a

una misma especie o categoría de actos jurídicos. Ello, porque los motivos psicológicos son
particulares de cada individuo.

4. Teoría de la función económica-social del acto jurídico

Recogida por el Código Civil italiano de 1942, está inspirada en un fuerte sector
doctrinario que pone el acento en la idea de que el Derecho acepta que ciertos intereses
sean regulados por los particulares, pero para cumplir ciertos valores sociales o
económicos.

La causa sería un requisito del acto jurídico y no de la obligación. Así las cosas, la causa
sería “la función económica–social del acto jurídico”. De este modo, en los actos bilaterales

108
la causa consiste no en motivos personales ni en motivos individuales de equivalencia, sino
en su función propia de producir un cambio de prestaciones. Por ejemplo, es causa de la
compraventa su función de producir un cambio de la cosa vendida por el precio; es causa
de la donación su función de lograr un enriquecimiento para el donatario, etc.

El rol jurídico de la causa

DOMÍNGUEZ ÁGUILA señala que la causa cumple dos funciones:

a) es un procedimiento técnico destinado a proteger la voluntad negocial, es decir, no es

posible en nuestro ordenamiento considerar a la voluntad separada de su causa; y,

b) sirve para controlar el fin del negocio, de forma que no atente contra el orden público,
la ley y las buenas costumbres.

La teoría de la causa y el Derecho chileno

Tal como lo señaláramos, es claro que en nuestro país se siguió la teoría clásica, lo que se
aprecia en los ejemplos del inc. final del art. 1467, propios de esa doctrina.

En este mismo sentido se ha pronunciado nuestra jurisprudencia: “la causa de un contrato

es el interés jurídico que induce a las partes a contratar, interés que es distinto e
independiente del móvil unitario o subjetivo y que las partes hayan podido tener en cuenta
al momento de celebrar el contrato. Así, en los contratos bilaterales, la causa para una de
las partes la constituye la obligación contraída por la otra, la prestación que ésta debe
satisfacer. Son ajenas a la determinación de la causa las modalidades de la obligación
contraída” (RDJ, Tomo 24, secc. 1ª, pág. 678; RDJ, Tomo 30, secc. 2ª, pág. 1).

Está reglamentada en los arts. 1445, 1467, 1468 y 1682.

Requisitos de la causa (art. 1467)

1.- Debe ser real. La causa es real cuando existe efectivamente. No lo es cuando no existe
o es falsa.

109
Cuando la causa no existe de ninguna forma, se dice que hay ausencia o falta de causa.
Por ejemplo, la compraventa en que no se pacta precio, mutuo sin que se haya entregado
al deudor cosa alguna. Cuando la causa sólo existe en la mente de los sujetos y no
corresponde a la verdad objetiva, se dice que es falsa o errónea.

“No es necesario expresarla”. Esta frase del art. 1467 inc. 1º significa que los actos o
contratos se presumen causados, luego, corresponderá probar su falta a aquel que la alega.

La regla general es que en los actos aparezca de manifiesto la causa, o bien, ella se
manifieste: estos son los actos causados.

2.- Debe ser lícita. El Código nos dice que es ilícita cuando es contraria a la ley, a las buenas
costumbres o al orden público. Respecto de la causa ilícita contraria a la ley, no hay casos
de esta situación en el CC.

DOMÍNGUEZ ÁGUILA sostiene que no es posible hacer un catálogo de causas ilícitas, pues la
ilicitud es una noción variable, como lo son las buenas costumbres o, mejor dicho, como
lo son las costumbres aceptadas por la sociedad.

Sanción al objeto y causa ilícita del art. 1468

El art. 1468 señala que “no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o
causa ilícita a sabiendas”.

Declarada la nulidad de un acto jurídico o contrato, su efecto entre las partes es el de

volver al estado anterior a la celebración del acto o contrato (art. 1687), procediendo las
restituciones recíprocas entre ellos.

Si se declara la nulidad por objeto o causa ilícita, respecto del contratante que celebró el
acto o contrato a sabiendas de que el acto adolecía de objeto o causa ilícita, la ley lo castiga
y no le permite la restitución, es decir, lo priva de la restitución de lo que hubiese dado o
pagado.

110
Es una sanción al contratante que actúa maliciosamente, al cual la ley no lo considera
digno de ser escuchado, ya que no puede invocar su propio dolo o torpeza para
beneficiarse.

Teorías sobre la causa en nuestro Código Civil

Respecto de la causa, se han esbozado las siguientes posiciones doctrinarias:

a) Teoría dual de la causa. Planteada por AVELINO LEÓN HURTADO y VIAL DEL RÍO,
siguiendo a la doctrina y la jurisprudencia francesa, distingue dos conceptos de causa: una
para el acto o contrato y otra para la obligación.

En efecto, causa del acto o contrato, tal como lo define la ley, sería el motivo que induce
a su celebración. La palabra “motivo” significa la razón que induce a algo, y estas razones
no son más que los móviles psicológicos, individuales y subjetivos que se ha representado
el sujeto y que lo inducen a actuar.

De diversas disposiciones del CC se desprende que, además del acto o contrato, la

obligación también debe tener una causa. En este escenario, se entendería por causa de la
obligación a lo postulado por la teoría clásica de la causa, lo que lleva a considerar un
concepto de causa abstracto e idéntico para cada categoría de contratos.

b) Teoría unitaria de la causa. Planteada, entre otros, por RODRÍGUEZ GREZ, sostiene
que la causa está referida siempre al contrato y no a la obligación contractual, la cual tiene
siempre una misma causa que se identifica con la fuente que la genera. La causa que
considera nuestro CC es la que la conceptualiza como el motivo que induce a contratar, o
sea, los motivos individuales que impulsan a ejecutar e acto o contrato. Son estos motivos
los que la ley exige que no sean contrarios a la ley, las buenas costumbres y el orden
público.

c) Teoría amplia de la causa. Formulada por ALCALDE RODRÍGUEZ, sostiene que las
tesis tradicionales (teorías unitaria y dual de la causa) postulan un concepto de causa
restringido. En efecto, tales teorías refieren el concepto de causa exclusivamente al

111
contrato o a la obligación que nace de él, sin considerar que existen otros institutos cuya
estructura se explica precisamente en razón de su causa. Por ejemplo, el pago de una
obligación natural (1470), en las cuales el acreedor no tiene derecho para exigir su
cumplimiento (no hay obligación “civil”), pero que cumplidas autorizan para retener lo
que se ha dado o pagado en razón de ellas.

Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

73

En este sentido, se ha definido a la causa como “aquel supuesto de hecho legalmente

suficiente para justificar un determinado efecto jurídico”, la cual no se restringe sólo al
contrato o a las obligaciones que nacen de él.

Actos jurídicos abstractos

Hay ciertos actos jurídicos que tienen perfecta y plena eficacia jurídica,
independientemente de la causa que los ha generado. Como dice la doctrina, ciertos
negocios que se denominan abstractos, que valen separados o independientemente de su
causa: se constituyen y funcionan desvinculados de la causa. El acto jurídico abstracto no
es que carezca de causa, pero lo que sucede es que se independiza de su causa.

Todo acto abstracto supone como presupuesto otra relación jurídica, denominada
relación fundamental o subyacente o negocio causal. Ejemplo típico de los actos abstractos
son los títulos de crédito, como los pagarés, letras de cambio, cheques, etc. En estos casos,
para la seguridad de las relaciones comerciales, se desliga la causa del negocio causal que
les dio origen. Así, cuando se ha endosado varias veces una letra de cambio nadie va a
preguntar si la causa que le dio origen existió o no, ya que el instrumento vale en sí por la
propia obligación de que da cuenta.

LAS SOLEMNIDADES

112
Nos remitiremos sobre el particular a lo estudiado a propósito de la clasificación de los
actos jurídicos solemnes y no solemnes.

SECCIÓN QUINTA:

EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS

El principio general es que los actos jurídicos sólo producen efecto (derechos y
obligaciones) entre las partes y no aprovechan ni perjudican a los terceros, es decir, a los
extraños a la formación del acto o contrato. Este hecho es denominado también como el
“efecto relativo de los actos jurídicos”.

Efectos de los actos jurídicos entre las partes

Partes son las personas que, personalmente o representadas, concurren a la formación del
acto. Respecto de ellas, el acto o contrato produce todos sus efectos (art. 1545).

Doctrinariamente se distingue entre el autor y las partes. Específicamente, autor es la

persona que con su voluntad genera un acto jurídico. Las personas que con su voluntad
forman un acto bilateral, se denominan propiamente partes.

La circunstancia de que los efectos de los actos jurídicos se limiten a las partes que lo
celebraron es una lógica derivación del principio de la autonomía privada o autonomía de
la voluntad. De la misma manera que las partes pueden generar el acto jurídico y
determinar su contenido y alcance en virtud del citado principio, también pueden
sustituirlo por otro o dejarlo sin efecto (art. 1545). Acto jurídico y prueba de las
obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

74

Tratándose de la revocación del acto, para que sea eficaz es necesario que emane del autor
o las partes que le dieron vida y que se haga observando las mismas formas y requisitos del
acto jurídico que se deja sin efecto.

113
Efectos de los actos jurídicos respecto de terceros

Terceros son las personas que no han participado ni han sido válidamente representadas
en la generación del acto.

Debe distinguirse entre los terceros absolutos y los terceros relativos.

1. Terceros absolutos

Son las personas extrañas a la formación del acto y que no están ni estarán en relaciones
jurídicas con las partes. Respecto de ellas, el acto jurídico no produce efecto alguno.

Por excepción, existen algunos actos jurídicos que afectan a ciertos terceros absolutos. Por
ejemplo, art. 1449, art. 1576 inc. 2º, los actos de familia, etc.

2. Terceros relativos o interesados

Son las personas que están o estarán en relaciones jurídicas con las partes, sea por su propia
voluntad, sea por la ley. La doctrina considera en esta categoría a los siguientes:

a) Los herederos, sucesores o causahabientes a título universal. Son aquellas personas que
suceden al difunto en la totalidad de sus bienes o en una cuota de ellos.

Desde un punto de vista material, son terceros en relación con los actos jurídicos que
hubiere realizado el causante. No obstante, jurídicamente no pueden ser calificados de
terceros, ya que representan a la persona del causante y son los continuadores de su
personalidad (art. 1097). Es decir, tienen la calidad de parte.

114
Todos los derechos adquiridos por el causante, a excepción de los derechos
personalísimos, les aprovechan y deben cumplir todas sus obligaciones sin atender para
nada a la fecha de su formación.

b) Los sucesores o causahabientes a título singular. Son aquellas personas que han
adquirido de otra una cosa o una relación jurídica determinada. Por ejemplo, el legatario
en relación con la cosa legada, el comprador respecto de la cosa comparada, etc.

Estos sucesores se ven afectados por los actos o contratos realizados por su antecesor y que
tengan por objeto la cosa o relación jurídica antedicha.

c) Los acreedores de las partes. Los acreedores de las partes pueden verse afectados por
los actos que éstas realicen. Por ejemplo, Juan contrata un mutuo con un banco y lo
garantiza con una hipoteca sobre su casa. Con anterioridad,

Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

75

Juan había contratado un mutuo con Pedro, pero sin garantía alguna. Juan cae en
insolvencia y Pedro, para recuperar su dinero, lo demanda, embargándole el inmueble
para pagarse con el producto del remate. En este caso, el contrato de hipoteca con el
banco perjudicará a Pedro, por cuanto el acreedor banco tendrá preferencia para pagarse
con el producto de la subasta en virtud de la hipoteca.

SECCIÓN SEXTA:

INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO O SANCIONES CIVILES

115
Un acto es ineficaz cuando no produce totalmente los efectos deseados por las partes. Se
distingue un concepto amplio y uno restringido.

Ineficacia en sentido amplio es la que tiene lugar cuando el acto jurídico no genera sus
efectos propios o deja de producirlos por cualquier causa, sea por una causa interna
relativa a la estructura del acto, sea por una causa externa o ajena a él. Cuando la causal
de ineficacia tiene su origen en la celebración del acto y consiste en la omisión de
requisitos de existencia o validez, la sanción será la invalidez del acto. La invalidez, a su
vez, puede consistir en la inexistencia del acto o en la nulidad del mismo.

Ineficacia en sentido estricto, en cambio, supone un acto jurídico existente y válidamente

formado, pero que no produce efectos o queda privado de ellos por causa de un hecho
posterior y ajeno al acto mismo. Debe destacarse el carácter autónomo de esta forma de
ineficacia, ya que no depende de la invalidez del acto. Especies de esta ineficacia son la
inoponibilidad, la resolución de los contratos bilaterales, etc.

En consecuencia, se pueden distinguir las siguientes especies de ineficacia del acto

jurídico:

1. Por haberse omitido un requisito esencial para su existencia jurídica, en cuyo caso el
acto no produce efecto alguno, porque se estima que no llegó a constituirse como tal.

2. Por haberse omitido un requisito determinado para la validez del acto. En este caso, el
acto produce efectos, pero ellos pueden cesar por la declaración de nulidad.

3. Tratándose de actos válidamente formados, por la ocurrencia de circunstancias o

eventos coetáneos o posteriores a su celebración. Así, el acto pierde la eficacia que habría
tenido de no acontecer tales circunstancias.

116
Analizaremos brevemente algunas, poniendo énfasis en la ineficacia por invalidez, en
especial, la inexistencia jurídica y la nulidad.

RESCILIACIÓN O MUTUO DISENSO (1567 inc. 1º)

La resciliación es un modo de extinguir las obligaciones en virtud de la cual las partes que
le dieron nacimiento al acto o contrato acuerdan dejarlo sin efecto.Ello es Acto jurídico y
prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

76

perfectamente posible en orden al principio de la autonomía privada o autonomía de la

voluntad (art. 1545).

El art. 1567 inc. 1° incurre en una imprecisión al señalar que las partes “consienten en
darla por nula”, por cuanto el consentimiento mutuo de las partes no permite invalidar el
contrato sino restarle eficacia a través de su resciliación. No existe invalidez (en este caso,
de nulidad), ya que ella tiene lugar por causales originarias determinadas por la ley,
cuando se han omitido requisitos de existencia o validez del acto jurídico, lo que no ocurre
en este caso.

RESOLUCIÓN DEL CONTRATO BILATERAL (art. 1489)

Esta ineficacia del acto se origina por una causal sobreviviente que opera en los contratos
bilaterales, cual es el incumplimiento de alguna de las partes de su obligación correlativa.

En este caso, el contrato nace perfecto a la vida del Derecho, pero el incumplimiento de
alguna de ellas permite a su contraparte pedirle al tribunal la resolución de aquél.

REVOCACIÓN

Se habla de revocación en distintas situaciones:

117
1. En la acción pauliana, en cuya virtud los acreedores pueden obtener que se dejen sin
efecto los actos celebrados por el deudor en perjuicio de sus intereses (art. 2468).

2. En la donación por ingratitud del donatario. En efecto, el art. 1428 señala que la
donación entre vivos puede revocarse por ingratitud, y que se tiene por acto de ingratitud
cualquiera hecho ofensivo del donatario, que le hiciere indigno de heredar al donante, es
decir, cuando se incurre en causal de indignidad para suceder.

3. En los actos unilaterales, cuando su autor puede dejarlo sin efecto según su voluntad.
La regla general es que, aún tratándose de actos unilaterales, ellos no puedan ser dejados
sin efectos por la sola voluntad de su autor. Excepcionalmente, el testamento es un acto
esencialmente revocable (art. 999).

4. Respecto de los contratos de tracto sucesivo, la ley permite que, en algunos casos, ellos
puedan ser dejados sin efecto por la voluntad de una de las partes. Por ejemplo, el
arrendamiento puede terminar por desahucio (art. 1951); y el mandato por revocación
del mandato o por renuncia del mandatario (art. 2163 N°3 y 4).

INOPONIBILIDAD

Se le ha definido como la ineficacia respecto de terceros de un derecho nacido no tan sólo

de la celebración de un acto sino también de la nulidad de aquél. Este concepto viene del
Derecho Romano, pero quien lo desarrolló fue BASTIAN. En Chile, quien lo trató con
mayor profundidad fue BALTRA. Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos
Céspedes M.

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118
El acto inoponible es válido, pero no afecta a los terceros por haberse omitido ciertos
requisitos de publicidad. Es decir, la inoponibilidad no vicia el acto, pero no afecta al
tercero.

Los terceros que pueden hacer valer la inoponibilidad son, en términos generales, los
llamados terceros interesados, o sea, aquellas personas que no participan ni
personalmente ni representadas en el acto de que se trate, pero que estarán en relaciones
jurídicas con las partes, ya sea por su propia voluntad o por el ministerio de la ley.

La inoponibilidad es una medida de protección para el tercero, de manera que él puede

renunciar a ella y reconocer los efectos del acto o de su nulidad.

Esta materia se estudiará en profundidad en el curso de “Contratos”.

Algunos casos de inoponibilidad

1. El art. 1707 señala que las contraescrituras privadas y las contraescrituras públicas de las
que se no se halla tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas
disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el
tercero, no producirán efectos contra terceros.

2. El art. 1902 dice, en relación con la cesión de créditos, que ella no produce efectos
contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al
deudor o aceptada por éste.

3. El art. 2058 establece que la nulidad del contrato de sociedad no perjudica las acciones
que corresponden a los terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por
las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.

119
INEXISTENCIA JURÍDICA

Generalidades

Un acto jurídico será inexistente cuando se ha omitido un requisito de existencia. Cuando

se omite una condición de existencia, el acto es, ante el Derecho, inexistente: se está ante
una apariencia, ante una tentativa de acto más que ante un acto; podría decirse que el acto
ha nacido muerto y desprovisto, por lo tanto, de existencia legal.

Y será nulo cuando se ha omitido un requisito de validez. Si un acto se otorga o celebra

con prescindencia de una de las condiciones de validez, es nulo. El acto nace, pero de
forma viciada, pudiendo declararse su nulidad, cuyos efectos se retrotraen a la época de
celebración del acto, debiendo las partes volver al estado anterior a dicha celebración
como si el acto jamás se hubiere celebrado. Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr.
Carlos Céspedes M.

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Concepto

Como dijimos, la inexistencia es la sanción que tienen los actos celebrados con omisión
de alguno de los requisitos exigidos para su existencia jurídica.

En otras palabras, el acto es inexistente cuando falta el consentimiento, el objeto, la causa

o las solemnidades establecidas por la ley para la existencia del acto. Y, todavía, puede
decirse que acto inexistente es aquel que carece de un elemento esencial, de tal manera
que no corresponde a la definición genérica que para él da la ley. Y así, no puede haber
compraventa sin precio, una sociedad sin aportes, etc.

La teoría de la inexistencia fue formulada por ZACHARIAE a principios del siglo XIX, a
propósito del matrimonio. Razonó lo siguiente: no existe nulidad sin ley que la establezca.
Pues no existía ley que dispusiere la nulidad del matrimonio entre dos personas del mismo
sexo, sin embargo, no podía ser válido un matrimonio de esta naturaleza. Se distinguió así,

120
entre actos nulos y actos inexistentes, siendo estos últimos aquellos en que se ha omitido
algún requisito de existencia del acto.

Esta teoría fue luego desarrollada por los juristas franceses y más tarde se extendió la
noción de inexistencia a los actos patrimoniales.

Diferencias entre la inexistencia y la nulidad

1. Los requisitos omitidos. Tratándose de la inexistencia, ella opera cuando se han omitido
requisitos de existencia del acto jurídico, en cambio, en el caso de la nulidad, ella se
produce cuando se han omitido requisitos de validez.

2. Efectos del acto. En caso de inexistencia, se entiende que el acto nunca ha nacido a la
vida del Derecho y, por lo tanto, no ha producido ningún efecto. En caso de nulidad, el
acto produce todos sus efectos mientras ella no sea declarada judicialmente.

3. Saneamiento. La nulidad es susceptible de ser saneada por transcurso del tiempo, en

cambio, la inexistencia no.

4. Ratificación. La nulidad relativa puede sanearse por ratificación de las partes; en

cambio, si hay inexistencia no hay ninguna posibilidad de ratificación porque no existe
nada que ratificar. La nulidad absoluta tampoco puede sanearse por ratificación de las
partes, pero ello obedece a una razón distinta, cual es que la nulidad absoluta es una
institución de orden público, establecida no en el interés exclusivo de las partes sino en el
interés general.

5. Titulares de la acción. La nulidad relativa no puede alegarse sino por aquellos en cuyo
beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios; y la nulidad
121
absoluta puede alegarse por todo el tenga interés, excepto por el que ha ejecutado el acto
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. En cambio, la inexistencia pueden
alegarla absolutamente todos, sin excepción alguna.

Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

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6. Eficacia de la declaración judicial. Si bien en ambos casos debe recurrirse a los tribunales
de justicia, la nulidad necesariamente debe ser declarada judicialmente. En cambio, la
inexistencia no se declara judicialmente, sólo se constata por los tribunales.

7. Efectos de la sanción. Declarada la nulidad, ella afectará únicamente a las partes que
intervinieron en el contrato y a cuyo respecto se ha declarado. En cambio, la inexistencia,
una vez constatada judicialmente, permite a todo interesado aprovecharse de ella.

8. Posibilidad de conversión. El acto nulo es susceptible de conversión; pero no el acto

inexistente. En efecto, en ciertos casos el acto nulo puede subsistir como válido, pero en
otro carácter. Por ejemplo, de acuerdo con el inc. 2° del art. 1701, “el instrumento
defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como
instrumento privado si estuviere firmado por las partes.” De manera que el instrumento
público nulo, salvo cuando constituya solemnidad, es válido como instrumento privado.
Pero si no estuviere firmado por las partes, es decir, siendo inexistente por faltar la
manifestación de voluntad –requisito de existencia–, no puede operar la conversión,
porque la nada por sí misma no puede transformarse en algo existencial.

122
9. Prescripción. La acción para demandar la nulidad prescribe. La acción para reclamar la
inexistencia es imprescriptible.

La inexistencia jurídica en Chile

1. Tesis que niega la teoría de la inexistencia

La generalidad de la doctrina, encabezada por ALESSANDRI, opina que en Chile no se

reconoce la inexistencia. Ello, atendidos los siguientes argumentos:

a) Así lo da a entender el art. 1682 cuando dice que es nulidad absoluta “la producida por
la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos
actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan”, con lo cual quedan englobados tanto los requisitos
de existencia como de validez de los actos jurídicos.

b) El Código Civil trata la nulidad y la rescisión (nulidad relativa) y les dedica un título
especial, en cambio, nada dice de la inexistencia. El CC no se ha preocupado siquiera de
reglamentar los efectos que produce la inexistencia del acto, de manera que los actos que
en doctrina son inexistentes entre nosotros son nulos de nulidad absoluta.

c) Corrobora lo anterior lo prescrito en el art. 1682, que señala que hay nulidad en los
actos celebrados por los absolutamente incapaces, siendo que el requisito omitido en tal
caso es la voluntad, o sea, un requisito de existencia.

d) En un trabajo reciente (“La teoría de la inexistencia y su falta de cabida en el Código

Civil chileno”), la profesora LILIAN SAN MARTÍN afirma que BELLO conocía

Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

80

123
de la equivalencia conceptual entre inexistencia y nulidad absoluta y estaba consciente de
su eficacia ipso iure y de su carácter insanable, en contraposición con la nulidad relativa,
que daba lugar a la rescisión del acto y podía sanearse. Por lo mismo, no cabe hablar de
inexistencia como un tipo de ineficacia distinto de la nulidad absoluta, pues el legislador
deliberadamente decidió innovar, estableciendo un plazo para el ejercicio de la acción de
nulidad absoluta, no dándole eficacia ipso iure.

2. Tesis que afirma la teoría de la inexistencia

Sin embargo, existen autores que estiman que nuestra legislación si admite la inexistencia.
Son de esta opinión LUIS CLARO SOLAR y ENRIQUE ROSSEL, entre otros, para lo cual se
fundan en lo siguiente:

a) Si bien es cierto que el Código Civil no trata la inexistencia, ello es lógico, pues resulta
claro que si un acto es inexistente no produce efectos y, por lo tanto, no existen efectos
que regular: la nada no cabe ser regulada.

b) Existen numerosas disposiciones del CC en que se distingue la inexistencia de la

nulidad. Así, el art. 1444 define los elementos esenciales genéricos como aquellos sin los
cuales el acto no produce efecto alguno. No dice que tal acto sea nulo, más aún si se
considera que los actos que adolecen de un vicio de nulidad producen todos sus efectos
mientras la nulidad no se declare judicialmente.

Por su parte, el art. 1681 expresa que “es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de
los requisitos que la ley prescribe para el valor mismo del acto o contrato según su especie

124
y la calidad de las partes”. Es decir, la sanción de nulidad está referida a la omisión de los
requisitos establecidos para “el valor” o validez del acto, y no a la inobservancia de los
requisitos de existencia del mismo.

De acuerdo al art. 1701, en caso de omitirse el instrumento público cuando la ley exige
esa solemnidad (constituye requisito de existencia), el acto se mirará como no ejecutado
o celebrado. En otras palabras, habría inexistencia.

Lo mismo está dicho respecto de la compraventa cuando la ley exige que se celebre por
escritura pública (compraventa de bienes raíces, servidumbres, censos y del derecho real
de herencia). Mientras no se otorgue escritura pública, la venta no se reputará perfecta
antes la ley, es decir, no tendrá existencia (art. 1801).

Conforme al art. 2055, “no hay sociedad si cada uno de los socios no pone alguna cosa en
común”, esto es, la sociedad no existe si se omite un requisito de la esencia del contrato
de sociedad como lo son los aportes. No se trata de una sociedad nula, sino de una
sociedad inexistente.

c) En relación al argumento de la doctrina contraria en orden a que el CC sólo reglamenta

la nulidad y la rescisión y no la inexistencia, ello se debe a que dichas instituciones están
tratadas como modos de extinguir obligaciones. Ello no pude

Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

81

acontecer con la inexistencia jurídica, debido a que el acto inexistente, al no producir

efecto alguno, no engendra obligaciones.

d) Finalmente, respecto al hecho de que el Código sanciona con la nulidad absoluta los
actos y contratos de los absolutamente incapaces, CLARO SOLAR justifica esta solución legal

125
indicando que, si bien es cierto que tratándose de los actos de los absolutamente incapaces
falta la voluntad, no es menos cierto que aquellos pueden aparentemente consentir, de
manera que la ley expresamente declara que adolece de nulidad absoluta el acto o contrato
del absolutamente incapaz, y ya había dicho ya que sus acto no producen ni aún
obligaciones naturales y no admiten caución.

En palabras de ORTÚZAR ESCOBAR, este argumento se justifica de la siguiente forma:

“… si el legislador bien pudo privar de todo valor a la declaración de voluntad de estos
incapaces, no pudo desconocer que la hacen y en algunos casos con discernimiento y
voluntad. De aquí que haya preferido no establecer la inexistencia directa del acto o
contrato que celebren”.

A modo de conclusión, podemos señalar que ambas teorías tienen razones bastante sólidas
para ser acogidas. Pero, como lo dice VODANOVIC, la tendencia en el Derecho
comparado es la de incluir la inexistencia dentro de la nulidad absoluta.

NULIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS

La nulidad es la sanción legal establecida para la omisión de los requisitos y formalidades

que se prescriben para el valor de un acto según su especie y la calidad o estado de las
partes (art. 1681)

Clasificaciones de la nulidad

La nulidad puede clasificarse desde distintos puntos de vista:

1.- Nulidad total y nulidad parcial

La nulidad será total cuando afecta la totalidad del acto jurídico. La nulidad será parcial
cuando se refiere únicamente a cierta parte o determinadas cláusulas del acto jurídico. Por
ejemplo, si son nulas tan sólo ciertas disposiciones testamentarias, es válido el testamento
en lo demás.

126
Nuestro CC no contiene norma alguna que solucione el problema de la nulidad parcial.
No obstante, existen varias disposiciones donde determina la no extensión de la invalidez
a todo el acto jurídico. Por ejemplo, los arts. 966, 1059, 1401 inc. 1º.

La doctrina italiana aplica los siguientes principios en caso de nulidad parcial: a) la parte
o cláusula inválida se separa del acto jurídico, quedando éste válido en todo lo no afectado
por el vicio de nulidad; b) la parte de la cláusula afectada por la nulidad se tiene por no
existente, reduciéndose la cláusula (“reducción interna de la cláusula”). Acto jurídico y
prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

82

Sin embargo, estos principios no pueden aplicarse cuando la parte del acto jurídico no
afectada por la nulidad es dependiente o accesoria de la parte inválida. Tampoco si se
acredita que sin la parte nula el acto jurídico no se habría realizado o la cláusula no se
habría estipulado.

2.- Nulidad principal, consecuencial y refleja

La nulidad es principal cuando afecta al acto jurídico por vicios en su propia formación.

La nulidad consecuencial tiene lugar cuando se declara la nulidad del acto jurídico
principal, ya que en tal caso es también nulo el acto accesorio. Ello, por el principio de
que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”. Así lo establece expresamente el Código
Civil a propósito de la cláusula penal: “la nulidad de la obligación principal acarrea la de
la cláusula penal, pero la nulidad de ésta no acarrea la de la obligación principal (art. 1536
inc.1º)”.

La nulidad refleja se da en aquellos actos jurídicos solemnes, especialmente en aquellos

en que la solemnidad es la escritura pública. Producida la nulidad del acto que constituye
la solemnidad, por vía refleja se produce la nulidad del acto principal solemne (por
ejemplo, la nulidad de la escritura pública de la compraventa de un inmueble trae
aparejada la nulidad del contrato).

127
3.- Nulidad originaria y nulidad virtual

Esta es una clasificación que plantea el profesor RODRÍGUEZ GREZ en nuestro país.

La nulidad originaria impide que el acto jurídico se integre al Derecho. Ella puede adoptar
dos tipos:

a) Nulidad originaria radical, que es aquella que se presenta cuando la ley emplea, por
ejemplo, la expresión “este acto no produce efecto alguno”.

b) Nulidad originaria textual, que es aquella que se presenta cuando la ley señala
expresamente que “el acto es nulo”.

La nulidad virtual es aquella que se asocia típicamente con lo que la doctrina llama nulidad
absoluta y con la rescisión por falta de requisitos del acto jurídico.

La importancia de esta clasificación está dada en que las nulidades originarias no se sanean
jamás, en cambio las virtuales sí.

4.- Nulidad absoluta y nulidad relativa. La veremos a continuación por ser la distinción más
importante.

NULIDAD ABSOLUTA Y NULIDAD RELATIVA

De acuerdo al art. 1681 “es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos
que la ley prescribe para el valor mismo del acto o contrato, según su especie y la calidad
o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa”. Acto jurídico y prueba de
las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

83

128
Nulidad absoluta es la sanción legal impuesta a los actos celebrados con omisión de un
requisito exigido en consideración a su naturaleza o especie. Nulidad relativa o rescisión
es la sanción impuesta a todo acto o contrato a que faltan algunos de los requisitos que la
ley prescribe para su valor, según la calidad o estado de las partes (art. 1682)

La regla general es la nulidad relativa (1682 inc. final).

Fundamento

El fundamento de la nulidad absoluta es la tutela del interés general, ya que está

establecida en resguardo de la ley, la moral, las buenas costumbres y el orden público. De
allí que, en principio, pueda ser invocada por cualquiera que tenga interés en la nulidad.

El fundamento de la nulidad relativa, en la concepción tradicional, es la protección de

intereses privados. Más propiamente tiene un fin protector, de allí que sólo puede ser
invocada por aquellos a quienes está destinada la protección legal.

Principios aplicables para ambas clases de nulidad

1. La nulidad es una sanción de derecho estricto, lo que implica que no puede ser aplicada
por analogía. No existen más casos de nulidad que los expresamente establecidos en la ley.

2. La nulidad no puede renunciarse anticipadamente, ya que con ella se protegen los

intereses superiores de la colectividad (art. 1469).

3. Conforme al art. 1690, “cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la
nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechará a las otras”. Ello es porque
requiere sentencia judicial que la declare y, por lo mismo, es de efectos relativos (art. 3
inc. 2°).

129
4. La nulidad puede hacerse valer en juicio como acción o como excepción.

Diferencias entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa

La diferencia entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa no tiene que ver con los efectos
de la nulidad: los efectos de una y otra son los mismos.

Las diferencias entre una y otra nulidad apuntan a los siguientes aspectos: 1) las causales
de nulidad; 2) los titulares de la acción; 3) la posibilidad de declararla de oficio; 4) el
saneamiento de la nulidad

Causales de nulidad

I.- Nulidad absoluta (art. 1682 inc. 1º y 2º)

1. Cuando hay objeto ilícito

2. Cuando hay causa ilícita

Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

84

3. Cuando se omite algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de
ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos.

4. Cuando los actos o contratos los celebran personas absolutamente incapaces.

5. A estos casos se agregan, por parte de quienes niegan la teoría de la inexistencia en

Chile, los siguientes: error esencial, falta de objeto y falta de causa
130
II.- Nulidad relativa (art. 1682 inc. final)

De acuerdo con el inc. final del art. 1682, los casos de nulidad están dados por cualquier
otra clase de vicios. Los más comunes son:

1. La existencia de los vicios de la voluntad, salvo el error esencial.

2. La lesión, en los casos que produce nulidad (por ejemplo, arts. 1348 inc. 2° y 1888).

3. Los actos o contratos celebrados por personas relativamente incapaces.

4. Los actos o contratos en que se ha omitido ciertas autorizaciones que la ley exige (art.
1757).

Titulares de la acción de nulidad

I.- Nulidad absoluta (art. 1683)

Conforme al art. 1683, “puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el
que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que
lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaración por el ministerio público en el
interés de la moral o de la ley.”

O sea, pueden alegarla: 1) todo el que tenga interés en ello; 2) el ministerio público en el
interés de la moral o de la ley; 3) debe agregarse al juez, ya que la nulidad absoluta puede
ser declarada por éste, aún sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto
o contrato.

1.- Alegación de nulidad por “todo el que tenga interés en ello”

La ley no limita el ejercicio de la acción a quienes han celebrado el acto jurídico. También
la pueden ejercer personas que no lo han celebrado, como los herederos de uno de los
131
contratantes, o terceros extraños, como los acreedores de las partes. Pero, en todo caso, a
condición de que tengan interés en obtener la nulidad del negocio que lo perjudica y que
se cumplan los demás requisitos legales.

Sobre el punto, debemos precisar lo siguiente:

a) No se trata de un interés en el acto jurídico, sino de un interés en que el negocio jurídico

sea anulado, sea porque le benefician los efectos de la nulidad, sea porque le perjudica la
subsistencia del negocio.

b) El interés debe ser personal. No puede fundarse en la defensa de la moralidad general,

sino en un interés concreto del titular de la acción. Así, se ha resuelto

Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

85

por la Corte Suprema que debe tenerse un derecho subjetivo o una situación jurídica
reconocida que se vea amenazada por la realización del contrato nulo.

Como dice DOMÍNGUEZ ÁGUILA, “la causa de la acción es el vicio del acto atacado; pero el
interés para accionar se encuentra en la conservación o recuperación de la situación
jurídica lícita y cierta que el negocio cuya nulidad se pretende ofende”.

c) El interés debe ser cierto. Es decir, debe existir. No sirven los intereses meramente
eventuales o hipotéticos: una mera expectativa no basta.

d) La doctrina y jurisprudencia mayoritaria indican que el interés a que se refiere la norma

es un interés de tipo patrimonial o pecuniario, es decir, susceptible de ser apreciado en

132
dinero. Por lo tanto, no bastaría un interés meramente moral o afectivo (en contra,
DOMÍNGUEZ ÁGUILA, LÓPEZ SANTA MARÍA).

e) También se ha entendido que ese interés debe ser actual. Sobre este requisito, la
tendencia de la Corte Suprema –aunque no totalmente pacífica– precisa que el interés
debe existir al tiempo de producirse el vicio respectivo y no con posterioridad a su
verificación, porque se exige una correlación entre el vicio y el interés. Como dice
ALESSANDRI BESA, “el que alega la nulidad absoluta debe tener interés en ello en el
momento en que se ejecuta el acto o se celebra el contrato en que se comete la infracción
que acarrea su nulidad. Si ese interés se manifiesta posteriormente, como consecuencia de
actos efectuados después de la celebración del acto o contrato nulo, debe rechazarse la
petición de nulidad”.

Debe señalarse que la otra tesis entiende por interés actual aquél que existe al momento
de alegarse la nulidad.

f) El interés debe ser alegado y probado. Se dice que, en caso de duda, debe preferirse la
validez del acto jurídico, en virtud del principio de utilidad y de conservación del negocio.

No puede alegarla “el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato sabiendo o

debiendo saber el vicio que lo invalidaba”

Aunque tenga interés, no puede alegar la nulidad el que ha ejecutado el acto o celebrado
el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Esta excepción se
fundamenta en el principio de que “nadie puede aprovecharse de su propio dolo o
torpeza” (nemo auditur propriam turpitudinem allegans). Por razones de moral, el
Derecho no puede proteger a quien por su propia actividad dolosa, culpable o ilícita se ha
puesto en la situación de ser perjudicado por esa misma conducta.

Para efectos de determinar el conocimiento del vicio a que se refiere esta situación, la
jurisprudencia, mayoritariamente, ha exigido un conocimiento real y efectivo del vicio, no
bastando el conocimiento presunto de la ley a que se refiere el art. 8. Esta misma idea se
desprende del art. 1468, al utilizar la expresión “a sabiendas”. Acto jurídico y prueba de las
obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

133
86

Asimismo, el conocimiento requerido debe existir al momento de celebrar el acto o

contrato. No después.

El enunciado “sabiendo”, se refiere al conocimiento directo, personal y efectivo del vicio

de nulidad absoluta. Por ejemplo, el que suscribe un reconocimiento de deuda sabiendo
que no es deudor, luego no puede pedir la nulidad de tal acto.

La expresión “debiendo saber” hace referencia a aquella parte que, atendidas las
circunstancias, no podía menos que conocer con mediana diligencia los hechos que
constituyen el vicio. Hace referencia a aquel que no ha podido ignorar los hechos sin
incurrir en una grave negligencia. Por ejemplo, el abogado que compra un inmueble y
cuyos títulos no están perfectos por la existencia de una medida precautoria de un
acreedor del vendedor, la cual consta en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.

Situación de los contratos celebrados por medio de representantes y el principio nemo

auditur

El problema es el siguiente: ¿puede el representado demandar al otro contratante

pidiendo la nulidad del contrato celebrado por su representante sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba?

Algunos estiman que no podía hacerlo, ya que, conforme al art. 1448, lo hecho por el
representante se estima hecho por el representado.

Otros estiman que sí, puesto que la representación se confiere para lograr, a través del
representante, los efectos propios y lícitos del acto y no se extiende a los hechos ilícitos del
representante. Esta posición está abonada por una sentencia que sostuvo que la norma del
art. 1683 se refiere al que ha intervenido directamente en el acto o contrato, salvo que se
compruebe la concurrencia inequívoca de la voluntad del representado.

Situación de los herederos y el principio nemo auditur

134
Si el causante no podía alegar la nulidad porque sabía o debía saber el vicio, en principio,
sus herederos no pueden alegar el vicio porque ellos son continuadores de la persona del
causante (art. 1097) y les afectaría la imposibilidad. No podrían ejercer un derecho que
no les fue transmitido por el difunto. Esto estaría corroborado por el art. 1685, que impide
alegar la nulidad al heredero o cesionario del incapaz que ha actuado con dolo para
inducir al acto o contrato.

Sin embargo, DOMÍNGUEZ ÁGUILA sostiene que, si los herederos actúan a título propio,
invocando un interés personal distinto al del causante, entonces sí podrían alegar la
nulidad. Incluso hay quienes sostienen que siempre podrían los herederos alegar la
nulidad, ya que la imposibilidad de alegarla es una sanción y, como tal, de derecho estricto
y personal, por lo que no se transmite.

VIAL DEL RÍO sostiene que es prácticamente imposible pensar que el heredero pudiera
tener un interés distinto al de su causante. La única excepción sería aquel acto en que el
vicio de nulidad conocido por el causante hubiera tenido precisamente por objeto el
derecho de sucederlo por causa de muerte y se tratara de un testamento.

2.- Alegación de la nulidad por el Ministerio Público

El ministerio público actúa en interés de la moral o de la ley, basta este interés, no se exige
interés pecuniario.

Debemos advertir que hoy este ministerio público está referido a la Fiscalía del Poder
Judicial, la que no existe en primera instancia; sólo están los fiscales judiciales de Corte de
Apelaciones y el fiscal judicial de la Corte Suprema.

3.- Declaración de la nulidad absoluta por parte del juez

La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte,
cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato. Lo analizaremos más adelante.

II.- Nulidad relativa (art. 1684)

135
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1684, ella sólo puede alegarse por aquellos en cuyo
beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios. No puede pedirse
se declaración por el ministerio público.

Pueden, entonces, alegar la nulidad relativa:

1. Aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes

2. Sus herederos

3. Sus cesionarios

En estos casos la nulidad no sólo es una sanción, sino también una protección que la ley
establece en favor de aquellos que han sufrido el vicio. Es un medio destinado a resguardar
los intereses de quienes, por su particular situación, requieren ser protegidos. Por lo tanto,
sólo ellas pueden accionar o sus herederos o cesionarios.

Esta circunstancia sería la que permitiría calificar a esta nulidad como “relativa”. Como
dice BARAONA GONZÁLEZ, “en nuestro Derecho la palabra “relativa” parece explicarse
por la manera en que ella opera, pues el acto sólo puede ser impugnado por la persona
que ha sido legitimada por la ley y nadie más. Esta manera de operar la nulidad da cuenta
de la relativa eficacia del acto, en el sentido de que un acto que es relativamente nulo lo
es sólo para una de las partes –la que puede pedir la nulidad– y no para la otra. Para quien
puede pedir la nulidad, el acto no genera obligaciones exigibles, sí las produce para la
contraparte. Por lo mismo, quien está legitimado para pedir la nulidad relativa tiene la
opción de perseverar en el contrato, en cuyo caso puede arrastrar a su contraparte a
cumplirlo, o bien impugnar por nulidad relativa el acto o contrato cuyo cumplimiento se
le exige”. Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

88

136
En cuanto a la posibilidad de declararla de oficio

Es importante tener muy presente que toda nulidad debe ser declarada judicialmente. Sin
sentencia judicial no hay nulidad del acto jurídico.

I.- Nulidad absoluta (art. 1683)

Ella no sólo “puede” sino que “debe” ser declarada de oficio por el juez sin petición de
parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato (art. 1683).

Se ha afirmado que este deber consiste en imponerle la obligación al juez de declarar esta
nulidad a propósito de un juicio de que esté conociendo y en que llegue a constatar la
existencia de un negocio nulo absolutamente; y aunque el juicio no verse necesariamente
sobre la validez o nulidad del negocio en examen.

Ahora bien ¿qué se entiende por que el vicio aparezca de manifiesto el acto o contrato?
Ello quiere decir que debe aparecer de la sola lectura del acto o contrato, propiamente,
del instrumento que da cuenta de él. De manera que si debe recurrirse a otros
antecedentes fuera del contrato mismo, entonces no puede declararse de oficio.

II.- Nulidad relativa (art. 1684)

El art. 1684 señala expresamente que “la nulidad relativa no puede ser declarada por el
juez sino a pedimento de parte.” Vale decir que la nulidad relativa no puede ser declarada
de oficio por el tribunal aunque aparezca de manifiesto en el acto o contrato.

El saneamiento de la nulidad

I.- Nulidad absoluta (art. 1683)

La nulidad absoluta sólo puede sanearse por el transcurso del tiempo, en este caso, 10 años
contados desde la celebración del acto o contrato: “no puede sanearse por la ratificación
de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez años (art. 1683)”.

Se discute si este término de 10 años es un plazo de prescripción o de saneamiento de la

nulidad. La problemática se presenta porque los arts. 1683 y 1684 se refieren al tiempo en
137
que la nulidad absoluta y relativa pueden ser saneadas; pero el art. 1692, referida a la
nulidad relativa, señala que el plazo es para “pedir” la nulidad, o sea, para ejercer la acción.

Como explica DOMÍNGUEZ ÁGUILA, se ha sostenido –aunque no pacíficamente– que no se

trata de un plazo de prescripción, sino que de saneamiento de la nulidad misma.
Transcurrido el plazo legal ya no es posible la alegación del vicio ni por vía de acción ni
de excepción, porque el vicio se entiende purgado.

La importancia de la distinción no es menor, refiere el mismo autor. Si se entiende que el

plazo es de saneamiento, el juez no podría declararla de oficio pasados los 10 años; lo que
sí podría efectuar si fuera un plazo de prescripción, desde que el juez no ejercita acción
alguna sino que cumple un deber. Además, según una tendencia del Derecho comparado,
el plazo de prescripción sólo afecta a la acción, pero no a la excepción.

II.- Nulidad relativa (arts. 1684, 1691 y 1692)

La nulidad relativa se puede sanear por 2 vías: por el transcurso del tiempo o la ratificación
de las partes.

1.- Saneamiento por transcurso de tiempo

Es decir, conforme a lo antes dicho, por prescripción de la acción de rescisión, que es de

4 años (art. 1691).

La forma de computar los 4 años depende del vicio de que se trate:

a) en caso de violencia o incapacidad legal, se cuenta desde el día en que ésta hubiere
cesado.

b) en caso de error o dolo, desde el día de la celebración del acto o contrato.

c) todo lo anterior, siempre que una ley especial no hubiere designado otro plazo (1691
inc. final).

138
Muerte del titular de la acción

Sobre este punto, debe tenerse presente la norma del art. 1692: “los herederos mayores de
edad gozarán del cuadrienio entero si no hubiere principiado a correr; y gozarán del
residuo en caso contrario. A los herederos menores empieza a correr el cuadrienio o su
residuo, desde que hubieren llegado a mayor edad. Pero en este caso no se podrá pedir la
declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o contrato”.

De manera que el plazo para pedir la nulidad relativa se suspende a favor de los herederos
menores. En tal caso, el plazo comienza a correr desde el día en que lleguen a la mayor
edad, pero no podrá pedirse la nulidad después de 10 años desde la celebración del acto
o contrato.

2.- Saneamiento por ratificación de las partes

De acuerdo al art. 1684, la nulidad relativa puede sanearse por la ratificación de las partes.

El término ratificación se encuentra mal empleado, sería técnicamente correcto utilizar el

término confirmación. Ratificación en este caso está referido al acto jurídico unilateral en
virtud del cual la parte que puede alegar la nulidad de un acto o contrato acepta los efectos
de dicho acto.

La ratificación es, propiamente, la aceptación de los efectos de un acto o contrato que es

inoponible. Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

90

Clases de ratificación o confirmación (arts. 1693 a 1697)

La ratificación puede ser expresa o tácita. Ratificación expresa es la efectuada en términos

formales y explícitos. La ratificación tácita tiene lugar cuando se procede a la ejecución
voluntaria de la obligación contratada (art. 1695).

139
Según VIAL DEL RÍO, la ejecución voluntaria de la obligación contratada supone que ella
se efectúe no sólo libre, espontáneamente y exenta de vicios: implica, además, que el
confirmante la ejecute “a sabiendas de que el acto adolece de un vicio que autoriza para
demandar la rescisión”.

Finalmente, como la ley no distingue entre ejecución total o parcial de la obligación

contratada, bastaría la ejecución parcial para configurar esta especie de confirmación.

Características de la ratificación o confirmación

a) Es un acto jurídico unilateral.

b) Es un acto jurídico accesorio, pues no puede subsistir sin el acto o contrato que se
convalida.

c) Es irrevocable. Con posterioridad no puede solicitarse la rescisión del acto que se ha

confirmado.

d) Opera con efecto retroactivo. Se supone que siempre ha sido válido y que nunca tuvo
un vicio de nulidad relativa, de lo contrario los efectos del negocio jurídico no tendrían su
fuente en él mismo sino desde la confirmación.

Requisitos de la ratificación o confirmación

a) El vicio que afecte el acto o contrato debe ser un vicio de nulidad relativa (arts. 1683 y
1684).

b) La confirmación debe efectuarse por aquel que tenga derecho a alegar la nulidad (art.
1696).

c) La persona que ratifica debe ser capaz de contratar (art. 1697). Se entiende que la
capacidad para ratificar es la misma que se requería para la celebración del acto viciado.

140
d) La confirmación expresa debe efectuarse con las mismas solemnidades exigidas para el
acto viciado (art. 1694).

e) La confirmación debe efectuarse en tiempo oportuno, es decir, en el tiempo que media

entre la celebración del acto rescindible y la declaración de nulidad. Lo anterior, porque
declarada judicialmente la nulidad relativa se supone que el acto nunca existió.

f) La confirmación debe efectuarse después de haber cesado la causa de invalidez. De lo

contrario, se daría vida a un acto también anulable.

Nulidad de los actos de los incapaces

Deben tenerse presente las siguientes reglas:

1. El art. 1686 abolió la institución de la in integrum restitutio, que permitía a los incapaces
pedir la nulidad del acto o contrato cuando se sintieren perjudicados

Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

91

en sus intereses, aún cuando se hubieren cumplido todos los requisitos legales. Por ello,
el art. 1686 señala que los actos de los incapaces sólo podrán anularse o rescindirse sino
por las causas que permitirían gozar de este beneficio a las personas que administran
libremente sus bienes.

2. Desde otro punto de vista, puede ocurrir que el incapaz, deseoso de celebrar un
contrato, se haga pasar por capaz. Si se limita a aseverar que es mayor de edad o que no
141
existe la incapacidad, puede más tarde igual pedir la nulidad del contrato: se sanciona la
negligencia del otro contratante (1685 p. final).

3. Pero, si ha existido dolo del incapaz para inducir al acto o contrato (por ejemplo,
falsifica una partida de nacimiento), la ley no permite al incapaz ni a sus herederos o
cesionarios a alegar la nulidad, pues ninguna negligencia ha existido por el otro
contratante y no se puede amparar la mala fe (1685 p. 1ª).

EFECTOS DE LA NULIDAD

Los efectos de la nulidad son los mismos tratándose de la nulidad absoluta y de la nulidad
relativa.

Para que se produzcan los efectos de la nulidad, se requiere necesariamente la existencia

de una sentencia judicial firme y ejecutoriada que declare la nulidad del acto o contrato
(art. 1687). No opera de pleno derecho o ipso iure. Así las cosas, los actos o contratos
producen todos sus efectos normales mientras no se declare su nulidad por sentencia
judicial firme.

La sentencia que declara la nulidad sólo afecta a las partes del juicio, conforme al art. 1690:
“cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor
de una de ellas no aprovechará a las otras”.

Para estudiar los efectos de la declaración de nulidad debemos distinguir los efectos entre
las partes y respecto de terceros:

I.- Efectos de la nulidad entre las partes

1. Contrato nulo no cumplido

142
Si el contrato no ha sido cumplido, no podrá pedirse su ejecución, ya que el contrato y sus
obligaciones desaparecen por la declaración de nulidad. La nulidad actúa como modo de
extinguir las obligaciones, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1567 N°8.

2. Contrato nulo cumplido

a) Regla general. Si no existen obligaciones pendientes sino que el contrato se encuentra

cumplido, el efecto es la restitución al estado anterior al de la celebración del acto o
contrato, conforme al art. 1687 inc. 1°: “la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la
fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que
se hallarían si no hubiese

Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

92

existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa
ilícita”.

Ello implica que, primeramente, debe restituirse la cosa que una o ambas partes recibieron
con motivo del acto declarado nulo. Pero como puede tal cosa haber sufrido deterioros,
mejoras o haber producido frutos, la ley regula las reglas básicas para la restitución en el
art. 1687 inc. 2°: “en las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en
virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o
de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o
voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos y la posesión de buena o mala

143
fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el
siguiente artículo”.

La doctrina entiende que estas reglas son las de las prestaciones mutuas, reguladas en los
arts. 904 y ss., a propósito de la acción reivindicatoria. Veremos en su oportunidad que se
distingue para ellos entre poseedores de buena o mala fe; y mejoras necesarias, útiles o
voluptuarias.

b) Excepciones. Son los siguientes:

- Casos de objeto o causa ilícita. De acuerdo con el art. 1468 “no podrá repetirse lo que se
haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”.

- Nulidad del contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley
exige. Conforme al art. 1688, el que contrató con ella no puede pedir restitución o
reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse
hecho más rica con ella la persona incapaz. Se entenderá haberse hecho ésta más rica, en
cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias;
o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido
necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.

- Caso del poseedor de buena fe. Ello porque el poseedor de buena fe no está obligado a
restituir los frutos que ha percibido de la cosa obligada a restituir mientras estuvo de buena
fe (art. 907).

- Caso del que adquiere el dominio de la cosa por prescripción. Quien ha ganado el
dominio de la cosa objeto de la restitución por el modo prescripción adquisitiva, puede

144
legítimamente retenerla en su poder si a la fecha en que se le exige su restitución es dueño
por dicho modo de adquirir.

Esta distinción entre contrato nulo cumplido y no cumplido ha sido criticada, por ser
imprecisa y ajena al CC. Quienes formulan la crítica no hacen tal distinción, y señalan que
el efecto entre las partes de la nulidad judicialmente declarada es que, conforme al art.
1687, les da derecho “para ser restituidas al mismo estado o situación en que se hallarían
si no hubiese existido el acto o contrato nulo, para lo cual la ley establece dos mecanismos:
la extinción de las obligaciones que engendró Acto jurídico y prueba de las obligaciones
Dr. Carlos Céspedes M.

93

el acto y la obligación, correlativa al derecho antes mencionado, de efectuar determinadas

prestaciones (VIAL DEL RÍO)”.

Se justifica la anterior crítica en el hecho de que la clásica distinción sería imprecisa en el

caso de la declaración de nulidad de un contrato real que engendraba la obligación de
restituir la cosa, pues en tal caso, como no ha existido la restitución de ella a su dueño
(obligación no cumplida), podría llegar a sostenerse que dicha obligación se extingue.

III.- Efectos respecto de terceros

En principio, los terceros no deberían verse afectados por la declaración de nulidad. Sin
embargo, ellos pueden resultar afectados cuando han adquirido la cosa objeto del contrato
o cuando sobre ella se ha constituido un derecho real a su favor.

Declarada la nulidad, atendido su efecto retroactivo y la ficción legal de que el contrato

nulo nunca tuvo existencia, se entiende que el dominio de la cosa ha permanecido siempre
en las manos del contratante que lo tenía en un principio y, por lo tanto, la venta a este
tercero o la constitución de derecho real a su favor se entiende hecha sobre cosa ajena.

145
Por ello, el art. 1689 dispone que “la nulidad judicialmente pronunciada da acción
reivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales.”

Ejercicio conjunto de la acción de nulidad y la acción reivindicatoria

Generalmente la acción de nulidad se interpone conjuntamente con la acción

reivindicatoria. Ésta última se hace valer para el caso de acogerse la nulidad. Sin embargo,
no existen inconvenientes legales para que puedan demandarse en forma separada.

Resulta sí necesario emplazar al tercer poseedor para que le afecte la sentencia de nulidad.
Es preferible demandar la nulidad en un mismo escrito con la acción reivindicatoria, pues
durante el juicio el tercero podría adquirir la cosa por prescripción.

Excepciones al art. 1689

En consecuencia, no hay acción reivindicatoria contra terceros poseedores en los

siguientes casos:

1. La situación en que el tercero poseedor ha adquirido la cosa por el modo prescripción.

2. Caso del heredero indigno que enajena bienes de la herencia a un tercero de buena fe.
Si un indigno de suceder a otro le ha sucedido y ha enajenado los bienes de la sucesión,
los verdaderos herederos no tendrán acción contra terceros poseedores, de acuerdo con
el art. 976, que dice que “la acción de indignidad no pasa contra terceros de buena fe.”

Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

94

146
3. La rescisión por lesión enorme. Rescindido un contrato de compraventa por lesión
enorme no caducan las hipotecas y gravámenes constituidos sobre la cosa, de acuerdo con
lo dispuesto en el art. 1895: “el comprador que se halle en el caso de restituir la cosa,
deberá previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya
constituido en ella.”

Algunos autores agregan el caso de rescisión del decreto de posesión definitiva de los
bienes del desaparecido (94 Nº4) y la rescisión de las donaciones (1432). Pero se dice que
en dichos casos no existe ningún vicio de nulidad y constituyen, más bien, casos de
resolución de derechos sobre la cosa.

Características de la acción de nulidad

1. Es personal, por lo tanto, hay que demandar a todas las partes que han intervenido en
el acto o contrato cuya declaración de nulidad se pretende.

2. Es una acción patrimonial y, por lo tanto, renunciable, transmisible y prescriptible.

3. Se discute si la nulidad puede alegarse tanto por la vía de acción y de excepción, o si

sólo cabe alegarla por la vía de acción y no de excepción.

a) ALESSANDRI no ve ningún inconveniente en que la nulidad pueda alegarse tanto por la

vía de acción como de excepción.

b) DOMÍNGUEZ ÁGUILA sostiene que, salvo lo dispuesto en el art. 464 N°14 del CPC, es
bastante discutible que se pueda alegar la nulidad por vía de excepción.

c) La jurisprudencia se ha pronunciado en ambos sentidos.

147
Tratándose del juicio ejecutivo, por disposición expresa, es posible alegar como excepción
la nulidad. Así lo señala el artículo 464 N°14 del CPC. Igual a nuestro juicio es discutible.

DISCONFORMIDAD INTENCIONAL ENTRE LA VOLUNTAD REAL Y LA DECLARADA

Y, EN ESPECIAL, DE LA SIMULACIÓN

Lo normal es que la voluntad real de las partes se manifieste en los actos jurídicos. Sin
embargo, hay casos excepcionales en que una persona, intencionadamente, declara lo que
no quiere. Tres hipótesis pueden distinguirse: la reserva tácita o reservatio mentalis; la
declaración iocandi causa; y, la simulación.

I.- La reserva tácita o reservatio mentalis

Hay reserva tácita cuando el declarante, a sabiendas de que lo declarado no responde a su

intención, reserva en secreto o en su mente su verdadera voluntad.

En este caso el acto jurídico es plenamente válido, aunque la reserva no responda, como
generalmente responde, a motivos inmorales. La seguridad jurídica lo exige Acto jurídico
y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

95

así. El acto sólo será nulo cuando el destinatario de la declaración de voluntad sepa que la
voluntad verdadera no es la manifestada.

Pero la seriedad de la voluntad manifestada se presume; el principio general de la

presunción de seriedad de los actos jurídicos en nuestra legislación es plenamente
aceptado. La dificultad residirá en la prueba de que la otra parte conocía la reserva tácita
del declarante.

II.- La declaración iocandi causa

En la declaración iocandi causa, la falta de seriedad se manifiesta en forma evidente, de

modo que no pasa inadvertida para la otra parte. Entran en esta categoría las frases corteses
148
o jactanciosas, las promesas cuya inconsistencia es evidente, las declaraciones hechas
propiamente en broma, etc.

La declaración iocandi causa impide que nazca el acto jurídico y que produzca derechos y
obligaciones.

ALESSANDRI señala que, “en ciertos casos, muy raros, la declaración iocandi causa puede
producir efectos jurídicos, cuando por las circunstancias en que se hace o la torpeza del
declarante, la persona o personas a quienes se dirige toman en serio la declaración”.
Habría aquí, a su juicio, culpa del declarante y si produjo daños, procedería la
indemnización de perjuicios fundada en el art. 2314 CC.

III.- La simulación

FERRARA la define como “la declaración de un contenido de voluntad no real, emitido

conscientemente y de acuerdo entre las partes o entre el declarante y la persona a quién
va dirigida la declaración, para producir, con fines de engaño, la apariencia de un acto
jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo”.

Elementos de la simulación

1. Disconformidad entre la voluntad real y la declarada o manifestada

2. Conciencia de esta disconformidad

3. Concierto entre las partes

4. La intención de engañar a los terceros

El concierto entre las partes constituye la diferencia entre la simulación y la reserva mental.
Si una de las partes no comunica a la otra la disconformidad entre su voluntad real y lo
manifestado, habrá reserva mental (pudiendo también llegar a configurarse dolo) pero
no simulación.

149
En cuanto a la intención de engañar como requisito de la simulación, el profesor
PEÑAILILLO estima que dicha exigencia es innecesaria en la medida que si las partes, de
común acuerdo, declararon algo que no quieren, todo tercero que tome conocimiento de
ese acto resultará engañado, tengan o no las partes intención de engañar.

Simulación lícita y simulación ilícita

La simulación puede ser lícita o ilícita, según haya o no intención de defraudar a terceros.

Simulación lícita es aquella que no persigue defraudar a un tercero. La simulación lícita

no persigue fines dolosos, es determinada por motivos inocentes, de modestia, etc.
Simulación ilícita existirá en cuanto con ella se busque defraudar a terceros. La ley
sanciona la simulación ilícita, la que constituye un tipo de estafa, tipificada en el artículo
471 N°2 del Código Penal.

Simulación absoluta y simulación relativa

La simulación absoluta tiene lugar cuando se celebra un acto jurídico que no tiene nada
de real y que es ficticio en su totalidad. En tal caso, el acto tiene todas las apariencias de
ser válido, pero en realidad no ha existido ningún acto.

La simulación relativa se produce cuando se ha querido realizar un acto diferente del

manifestado, sea total o parcialmente, sea por su carácter, por los sujetos o su contenido:

1. Hay simulación relativa por el carácter del acto cuando, por ejemplo, aparentemente se
celebra una venta cuando en realidad se trata de una donación y no existe precio.

2. Hay simulación relativa por razón de los sujetos del acto cuando, por ejemplo, se hace
una venta a favor de A para que éste, a su vez, venda la cosa a la mujer del primer vendedor
del cual no se encuentra separada judicialmente (por la prohibición del art. 1796 CC).

150
3. Hay simulación relativa por razón del contenido cuando el objeto del acto o contrato,
tal como resulta de la declaración, es diverso de aquél (por ejemplo, se dice que se contrata
a una mujer para que preste servicios de empleada y en realidad se dedica a la
prostitución), o cuando se introducen cláusulas que no son sinceras (por ejemplo, en una
compraventa se hace aparecer un precio superior o inferior al convenido), o cuando el
acto contiene fechas falsas o se hace figurar que ha sido celebrado en otro lugar distinto
del verdadero.

En el caso de la simulación relativa hay dos actos jurídicos: a) El acto ostensible, simulado,
ficticio o aparente, que es el que las partes han fingido realizar; b) el acto oculto, real o
disimulado, que es el que las partes verdaderamente han querido celebrar y destinado a
quedar en secreto.

La simulación por interposición de persona

La simulación por interpósita persona consiste en hacer figurar en un acto jurídico como
contratante a quien no lo es en realidad, el cual presta su nombre y persona para encubrir
ante terceros el nombre y persona del que real y directamente se ha obligado con los
demás contratantes. Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

97

Nuestro Código Civil no define la interposición de persona ni sienta reglas generales al

respecto. Pero en algunos casos alude a ella, por ejemplo, en los arts. 966 y 2144.

Efectos de la simulación

1. Respecto de las partes debe prevalecer la voluntad real, ya que en las relaciones
recíprocas de las partes el acto simulado no existe. Así se desprende del art. 1707.

151
Se ha fallado que, como la simulación absoluta supone ausencia de consentimiento, el acto
simulado es nulo de nulidad absoluta.

2. Frente a los terceros de buena fe, el acto simulado o público debe considerarse como
existente. En otras palabras, los terceros se estarán a la voluntad declarada. Así también se
desprende del art. 1707.

Si la simulación es absoluta, no hay ningún inconveniente en que pueda alegarla.

Si la simulación es relativa y existe un tercero interesado en ello, podrá demandarse que

prevalezca el acto real. No obstante, puede ocurrir que respecto del acto real se haya
omitido una solemnidad o requisito de validez y, en tal caso, él también será nulo.

Prueba de la simulación

Corresponde al que lo alega, pues los actos y contratos se presumen sinceros (art. 1698):

1. Respecto de las partes. Se ha sostenido que como la simulación es una forma de

manifestar la voluntad o consentimiento, su prueba queda regulada por las normas de la
responsabilidad contractual.

2. Respecto de terceros. Como lo ha resuelto la jurisprudencia, la simulación ilícita es un

verdadero delito civil, de manera que los terceros se rigen por las reglas que rigen la
prueba en materia extracontractual y pueden, por tanto, valerse de todos los medios de
prueba legal pues se trata de probar un hecho ilícito y no una obligación.

Acción de simulación. Requisitos

Doctrinariamente, se denomina acción de simulación a la que ejercen los terceros a

quienes la simulación perjudica para que el juez declare la voluntad real de las partes.
152
Se exigen los siguientes requisitos:

1. Solamente la puede entablar el tercero que tenga un interés en oponerse al contrato

simulado. Es decir, el tercero que tenga un derecho subjetivo o una posición jurídica
amenazada o afectada por el contrato simulado.

Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

98

2. El actor debe probar el daño sufrido como consecuencia de la incertidumbre

ocasionada. Es precisamente ese daño el que autoriza a invocar la tutela jurídica.

Prescripción de la acción de simulación

Con respecto a la prescripción de la acción de simulación, la ley nada dice. Por lo tanto,
es un tema discutible.

Algunos estiman que se trata de una acción imprescriptible, ya que, cualquiera que sea el
tiempo transcurrido, un acto que no existe no puede adquirir existencia: siempre podría
demandarse que no existe. Otros estiman que no existen razones para no aplicar el
principio general de la prescriptibilidad de las acciones y derechos, que sólo tiene como
excepción los casos expresamente señalados por la ley.

VIAL DEL RÍO propugna que el tiempo de prescripción sería el general para las acciones
personales (5 años, art. 2515), a menos que se estimara que la acción de simulación
emanare de un delito civil, en cuyo caso sería de 4 años (art. 2332).

Con respecto al inicio del cómputo del plazo, VODANOVIC indica que éste debe
computarse desde el momento en que los terceros tuvieron conocimiento del acto
153
disimulado u oculto. VIAL DEL RÍO indica que en el caso que la acción de simulación
emanare de un delito civil, este plazo se contaría desde la fecha del contrato simulado.

Finalmente, se dice que esta acción no podría entablarse después que hubiera operado la
prescripción adquisitiva de la cosa en beneficio de la persona que la adquirió basándose
en el contrato simulado o manifestado.

SECCIÓN SÉPTIMA:

MODALIDADES DE LOS ACTOS JURÍDICOS

La palabra modalidad tiene una acepción amplia y otra restringida. En su acepción amplia,
significa toda modificación introducida por las partes o la ley en las consecuencias
naturales de un acto jurídico. Desde este punto de vista engloba todas las maneras de ser,
todas las variantes que los derechos pueden presentar y sufrir. En su acepción restringida,
la palabra modalidad se encuentra referida a las variantes más significativas que puede
presentar el acto jurídico: la condición, el plazo y el modo.

El estudio de la condición, el plazo y el modo lo haremos durante el curso de teoría general

de las obligaciones.

Características de las modalidades

1. Se trata de elementos accidentales de los actos jurídicos (art. 1444), es decir, pueden o
no encontrarse incorporados al acto jurídico, sin que afecten su validez o existencia.

2. Son de carácter excepcional. La regla general es que los actos sean puros y simples, esto
es, que produzcan sus efectos inmediatamente y para siempre.

Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

99

154
3. No se presumen, característica ésta derivada de la anterior. Es necesario que las partes
expresen claramente las modalidades, porque, de lo contrario, no se subentienden; sólo
por excepción, en ciertos casos, la ley las presume, como ocurre en los arts. 738 y 1489.

Actos jurídicos que pueden sujetarse a modalidades

Para dilucidar este punto, es menester distinguir entre actos patrimoniales y actos de
familia.

Tratándose de los actos patrimoniales, la regla general es que son susceptibles de

someterse a las modalidades, ya que en Derecho privado puede hacerse todo aquello que
la ley no prohíba expresamente. Excepcionalmente, algunos actos patrimoniales no
admiten modalidades, como la aceptación o repudiación de una herencia (art. 1227) o la
legítima rigorosa (art. 1192).

Los actos de familia, en cambio, no admiten modalidades, porque sus efectos son fijados
por el legislador en forma expresa e imperativa, sin que las partes intervengan en ellos y
sin que les puedan modificar, pues se trata de materias de orden público.

Lugar en que el Código Civil se ocupa de las modalidades

El Código Civil se ocupa de las modalidades en:

1. Título preliminar, art. 48 y ss.

2. El Libro Tercero, título 4°, párrafos 2, 3 y 4; “De las asignaciones testamentarias

condicionales”; “De las asignaciones testamentarias a día”; y, “De las asignaciones
modales”.

155
3. El Libro Cuarto, título 4° y 5°; “De las obligaciones condicionales y modales” y “De las
obligaciones a plazo”.

Por lo tanto, las principales modalidades son la condición, el plazo y el modo. Ellas se
estudiarán con detención cuando se estudie la teoría general de las obligaciones. A
continuación nos referiremos a otras modalidades: la representación en los actos jurídicos
y la solidaridad.

LA REPRESENTACIÓN EN LOS ACTOS JURÍDICOS

La voluntad, condición de existencia de todo acto jurídico, puede manifestarse

personalmente o por medio de otra persona, llamada representante. Los actos jurídicos
pueden celebrarse o ejecutarse directamente por su autor o parte, o bien, por medio de
representantes. Existe representación, entonces, cuando un acto jurídico es celebrado por
una persona por cuenta de otra, en condiciones tales que los efectos del acto se producen
directa e inmediatamente para el representado, como si este mismo hubiera celebrado el
acto. Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

100

El art. 1448 CC señala que “lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada
por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos
que si hubiese contratado él mismo.”

Por todo lo anterior, la representación es definida como la institución jurídica en virtud

de la cual los efectos de un acto que celebra una persona que actúa a nombre o en lugar
de otra, se radican en forma inmediata y directa en esta última, como si ella personalmente
lo hubiera celebrado.

Utilidad de la representación

156
1. Permite celebrar o ejecutar un acto cuando hay imposibilidad para el interesado de
encontrarse en el lugar en que el acto debe celebrase o ejecutarse.

2. Es la única forma en que pueden actuar los absolutamente incapaces en la vida jurídica.

3. Por razones de utilidad práctica.

Naturaleza jurídica de la representación de los actos jurídicos

Diversas teorías tratan de explicar la naturaleza jurídica de la representación. Entre las

principales pueden mencionarse:

1. Teoría de la ficción. Atribuida a POTHIER, en su virtud se reputa que el representado

ha manifestado su voluntad por mediación del representante; no siendo éste más que el
vehículo de la voluntad de aquél.

Esta teoría ha sido abandonada, por cuanto no logra explicar los casos de representación
legal del demente o del impúber, ya que resulta imposible admitir que el representante
expresa la voluntad de éstos, ya que la ley les da precisamente un representante porque
carecen de voluntad.

2. Teoría del nuncio o mensajero. Formulada por SAVIGNY, sostiene que el representante
no es más que un mensajero que transmite más o menos mecánicamente la voluntad del
representado, de manera que el acto se celebra real y efectivamente entre éste y el tercero.

Esta teoría tampoco es satisfactoria, pues decir que el representante es un simple

mensajero es negarle su calidad de representante. Además, mal puede éste transmitir una
voluntad que no existe, como en el caso del demente o del impúber.

157
3. Teoría de la cooperación de voluntades. Dice que la representación se explica por la
cooperación de voluntades del representante y del representado, concurriendo ambas en
la formación del acto jurídico que sólo ha de afectar a éste último.

Esta tesis surge como crítica a la teoría del doble contrato de THOL, que sostiene que en
la representación no existe un acto jurídico, sino dos: uno entre el representante y el
tercero y, otro, el que se entiende que celebra el representado Acto jurídico y prueba de
las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

101

con el tercero. La posición doctrinaria que comentamos señala que sólo existe un acto
jurídico, que el representante y el representado celebran conjuntamente.

Esta teoría ha sido criticada por las complicaciones a que da origen y porque no explica
los casos de representación legal aludidos: ¿qué cooperación de voluntades cabe entre el
demente o el impúber, que carecen de voluntad, y su representante?

4. Teoría de la modalidad del acto jurídico. Elaborada por la doctrina francesa, sostiene
que, desde que las modalidades alteran los efectos normales del acto jurídico, ya sea por
la voluntad de las partes o por la ley, la representación viene a ser una modalidad del acto
jurídico pues altera los efectos normales de éste.

En principio, los actos jurídicos sólo producen efectos, esto es, derechos y obligaciones,
entre las partes y no aprovechan ni perjudican a las personas que no contribuyeron a
generarlos. De manera que lo normal será que las consecuencias de un acto afecten a
quien lo celebra, lo cual se altera por la representación, modalidad en virtud de la cual los
efectos del acto celebrado por una persona (el representante) se radican directa e
inmediatamente en otra persona distinta (el representado).

158
La voluntad que celebra el acto jurídico es la del representante, pero los efectos de éste se
producen respecto del representado. Siendo la voluntad del representante la que concurre
a la celebración del acto, a ella habrá que estarse para determinar la capacidad y la
existencia de vicios del consentimiento.

Teoría que sigue nuestro Código Civil

La tesis mayoritaria sostiene que nuestro Código sigue la teoría de la modalidad del acto
jurídico, por los siguientes argumentos:

1. De los mismos términos del art. 1448 aparece claramente que es el representante el que
celebra el acto, pero atribuyéndole los mismos efectos que si hubiese sido ejecutado por
el representado; no considera la ley que el acto ha sido consentido por el representado,
sino que estima que los efectos del acto se radican en el representado.

2. Así se desprende también de la ubicación del mismo art. 1448, pues se encuentra junto
a otras dos disposiciones que también establecen excepciones en que los actos celebrados
por una persona afectan a otra (arts. 1449 y 1450).

3. Numerosos artículos ponen de manifiesto que es la voluntad del representante la que la

ley requiere cuando hay representación. Por ejemplo, arts. 672, 673, 678. De acuerdo a
estas disposiciones, la tradición requiere del consentimiento del tradente o su
representante y del adquirente o su representante; y el error del mandatario o
representante invalida la tradición.

Asimismo, conforme al inciso 1° del artículo 721 “si una persona toma la posesión de una
cosa en lugar o a nombre de otra de quien es mandatario o Acto jurídico y prueba de las
obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

159
102

representante legal, la posesión del mandante o representado principia en el mismo acto,

aún sin su conocimiento.”

Fuentes de la representación. Poder de representación

Son dos: la voluntad de las partes y la ley. La sentencia judicial no es fuente de la

representación. Cuando el carácter de representante emana de una resolución judicial, es
la ley la que se lo atribuye a la persona designada; el juez no hace más que determinar ésta.

La representación legal es la que emana de la ley. Los representantes legales son las
personas que, por mandato del legislador, actúan en nombre y por cuenta de otras que no
pueden valerse por sí mismas. Los casos más comunes de representantes legales están
enumerados en el artículo 43. Otro caso es el del art. 671 inc. 3º.

La representación voluntaria es la que emana de la voluntad de las partes. Normalmente

emanará de un contrato de mandato, pero no puede identificarse este contrato con la
representación voluntaria por las siguientes razones:

1. El poder de representar es distinto e independiente del contrato de mandato, ya que

puede existir con anterioridad al perfeccionamiento del mandato.

2. Mientras el mandato es un contrato, la representación además de poder originarse en

un contrato, puede ser legal y no tener su origen en la voluntad de las partes.

3. El poder de representación no es de la esencia del contrato de mandato, ya que es

perfectamente posible que el mandatario no represente al mandante. Ello ocurre cuando
el mandatario contrata a su propio nombre, aunque sea en interés del mandante (art.
2151).
160
De esta manera, la representación es un elemento de la naturaleza del contrato de
mandato y las partes pueden eliminarlo.

Requisitos para que exista representación

1. Declaración de voluntad del representante

El representante debe declarar su propia voluntad, ya que es él quien contrata, es él quien

ejecuta el acto a nombre de otra persona.

Según ha dicho la doctrina y la jurisprudencia, no se exige capacidad plena al mandatario,

pues no comprometerá sus propios derechos. Esta conclusión se extrae de los arts. 1581 y
2128, que admiten que los relativamente incapaces sean mandatarios. Acto jurídico y
prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

103

2. Que el representante actúe a nombre del representado (contemplatio domini)

El representante ha de manifestar de un modo inequívoco su intención de obrar por

cuenta de otro. La contemplatio domini es la intención de actuar a nombre y en lugar de
otro. Si esta intención falta, el acto jurídico va a producir efectos para el representante y
no para el representado.

Finalmente, la contemplatio domini constituye el requisito esencial de la representación,

la que no existe en el mandato sin representación antes visto.
161
3. Existencia de poder suficiente

El representante debe estar debidamente facultado, por ley o por la convención, para
representar.

La extensión de la representación legal está determinada por el título de cual emana, y la

de la convencional por el contrato respectivo.

No hay representación si una persona ejecuta algo por cuenta de otra sin tener poder o
excediendo sus límites. Pero puede el representado aceptar lo hecho por el representante,
ratificar o confirmar lo obrado.

Efectos de la representación

En virtud de la representación, sea ésta legal o convencional, los efectos del acto celebrado
por el representante radican en el representado; esto es, los derechos y las obligaciones
que emanan del acto se radican en el representado como si hubiese contratado el mismo
(art. 1448).

La ratificación. Definición y características

Se define como el acto mediante el cual el interesado por sí hace eficaz el acto que ha sido
concluido en su nombre. Es decir, se apropia de los efectos del acto realizado a nombre
suyo, pero con exceso o defecto de poder. Así, el acto jurídico celebrado con defecto o
exceso de poder no es nulo, sino que es inoponible al interesado. A través de la ratificación
hace suyos los efectos del acto.

Las características de la ratificación son las siguientes:

1. Es un acto jurídico unilateral. Debe emanar del interesado o sus herederos.

2. Es un acto jurídico irrevocable.

162
3. Opera con efecto retroactivo. Por una ficción legal, se supone que el acto obliga a quien
ratifica desde la fecha de celebración del mismo y no desde la fecha en que se ratifica. Esta
solución se deduce de los arts. 672, 673, 721 y 1577.

LA SOLIDARIDAD

Esta modalidad se estudiará con profundidad en el curso de teoría general de las

obligaciones. Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

104

Conceptos previos

La obligación es el vínculo jurídico por el cual una persona denominada deudor se

encuentra en la necesidad de dar, hacer o no hacer algo en beneficio de una persona
denominada acreedor.

Obligaciones con unidad de sujeto son aquellas en que existe un deudor y un acreedor.
Obligaciones con pluralidad de sujetos aquellas en que: a) hay un acreedor y varios
deudores (pluralidad pasiva); b) hay varios acreedores y un deudor (pluralidad activa); o,
c) hay varios acreedores y varios deudores (pluralidad mixta).

Las autoriza expresamente el art. 1438 CC: "cada parte puede ser una o muchas personas".

Las obligaciones con pluralidad de sujetos pueden revestir tres modalidades:

1. Simplemente conjuntas o mancomunadas

2. Solidarias

3. Indivisibles

163
La regla general son las obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas. Son
aquellas en que existiendo pluralidad de acreedores o de deudores y recayendo sobre una
cosa divisible, cada acreedor sólo puede exigir su cuota a cada deudor, que sólo está
obligada a la suya (arts. 1511 inc. 1° y 1526 inc. 1°).

De manera que: a) cada acreedor sólo es titular de su cuota en el crédito; y, b) cada deudor
es obligado únicamente a pagar la cuota que le corresponde.

La excepción la constituyen las obligaciones solidarias e indivisibles.

Obligaciones solidarias

Son aquellas en que debiéndose un objeto divisible y habiendo pluralidad de acreedores

o de deudores, o pluralidad de ambos, cada acreedor puede exigir la totalidad de la
obligación a cualquiera de los codeudores y cada deudor esta obligado a la totalidad de la
deuda, de modo que cumplida así la obligación ella se extingue (art. 1511 inc. 2°).

La solidaridad es excepcional y no se presume (1511 incisos 2° y 3°)

Consecuencias de ser excepcional:

1. Para que exista, tiene que haber una fuente de solidaridad: convención, testamento o
ley (artículo 1511 inc. 2º).

2. La solidaridad es de derecho estricto y de interpretación restringida.

3. La solidaridad no se presume. Debe ser expresamente declarada en todos los casos en

que no la establezca la ley (art. 1511 inciso final).

4. Quien alegue la solidaridad debe probarla

Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

105
164
¿Por qué se dice que la solidaridad es una modalidad del A.J.?

Lo normal es que las obligaciones se contraigan entre un acreedor y un deudor. En este

caso, para la seguridad del crédito del acreedor, el ordenamiento jurídico le permite a éste
introducir modalidades al acto jurídico: a) tener dos o más deudores; y, b) poder exigirle
a cualquiera de ellos el total de la obligación

De esta manera, la solidaridad se presenta como una modificación a los efectos normales
del acto jurídico, ya que, de no existir ésta, el acreedor sólo podría exigir a sus deudores
su parte o cuota en la deuda y no el total de la obligación. Recordemos que la regla general
son las obligaciones simplemente conjuntas.

UNIDAD II

TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA EN MATERIA SUSTANTIVA CIVIL

Comprende el estudio de los siguientes capítulos:

1.- La parte general, que trata los siguientes temas: a) concepto de prueba; b) sistemas
probatorios; c) peso de la prueba; d) objeto de la prueba; e) valoración de la prueba

2.- La parte especial, que reglamenta a los medios de prueba en particular, en los siguientes
aspectos: a) estructura; b) admisibilidad; c) valor probatorio.

SECCIÓN PRIMERA:

PARTE GENERAL DE LA PRUEBA EN MATERIA SUSTANTIVA CIVIL

CONCEPTOS GENERALES

Definición y acepciones de la palabra “prueba”

165
La prueba “es el establecimiento, por los medios legales, de la exactitud de un hecho que
sirve de fundamento a un derecho que se reclama”. La palabra prueba es tomada en
diversos sentidos:

1. Indica los distintos medios establecidos por la ley para demostrar la existencia de un
hecho. Y en esta forma se habla de prueba instrumental, prueba testimonial, etc.

2. Se refiere al hecho mismo de la producción de la prueba, al hecho de hacerla valer ante

los tribunales. Y así se dice que la prueba incumbe a tal litigante.

3. Manifiesta el resultado obtenido con el empleo de los medios de prueba, es decir, si

hubo o no demostración del hecho que se sostenía. En este sentido se emplea la palabra
cuando se dice que el demandante probó su acción o que no logró probarla.

Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

106

Importancia de la prueba

La simple afirmación hecha en interés propio no puede considerarse como expresión de

una verdad de hecho. Por eso un derecho, aunque realmente exista, si no puede probarse
es como si no existiese, no presentando utilidad alguna.

Para poder ejercitar un derecho, entonces, es preciso estar en situación de probar su

existencia cuando sea necesario, es decir, demostrar cuáles son los hechos jurídicos que le
han dado origen.

Reglas fundamentales relativas a la prueba en el Derecho chileno

166
La materia de prueba pertenece a las disciplinas del Derecho Civil y del Derecho Procesal,
porque en ella hay normas de fondo o civiles (sustantivas) y normas de forma o procesales
(adjetivas):

1. Normas probatorias de fondo o civiles son:

a) las que determinan cuáles son los medios de prueba y describen su estructura.

b) las que señalan el valor probatorio.

c) las que establecen la admisibilidad o inadmisibilidad de cada medio de prueba.

d) las que constituyen los elementos del acto probatorio mismo (es decir, quién prueba y
qué prueba).

2. Normas probatorias de forma o procesales son las relativas a la producción de la prueba,

o sea, a la manera de rendirla ante la autoridad respectiva.

No obstante lo anterior, la materia relativa a la prueba normalmente se señala más propia

del Derecho Procesal, porque, por regla general, es ante los tribunales, con motivo de un
litigio, cuando los interesados intentarán probar sus respectivas pretensiones. De ahí que
el Código de Procedimiento Civil consagre minuciosas disposiciones al respecto.

Pero, según lo expuesto, la materia está igualmente ligada al Derecho Civil, ya que los
principios que gobiernan la prueba se encuentran regulados en el Código Civil. Además,
hay hechos que deben probarse fuera de todo juicio o litigio. Así, por ejemplo, las personas
que deseen contraer matrimonio deben acreditar que no les afectan impedimentos.

No sólo el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil contienen normas probatorias,

otros Códigos y muchos textos legales contienen también normas probatorias. Por
167
ejemplo, el Código Orgánico de Tribunales señala normas para la prueba instrumental; el
Código de Comercio para la prueba de las obligaciones mercantiles, etc. Sin embargo, las
reglas del Código Civil y del Código de Procedimiento Civil constituyen los conjuntos
normativos más completos y son de aplicación general y supletoria.

Finalmente, debe prevenirse que la circunstancia de estar ubicada una norma probatoria
en el Código Civil o en el Código de Procedimiento Civil no influye en su calificación
como norma de fondo o de forma; esta calificación se efectúa Acto jurídico y prueba de
las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

107

considerando tan sólo la naturaleza de la norma respectiva. Y así, hay normas de fondo en
el CPC, como, por ejemplo, los arts. 384, 408, 425 y, en general, las varias reglas que se
refieren al valor probatorio de los distintos medios; y normas de forma en el CC, como,
por ejemplo, los arts. 81, 1603, etc.

La calificación de una norma como sustantiva o adjetiva tiene importancia para los efectos
del recurso de casación. Leyes reguladoras de la prueba

Si se califica la norma como sustantiva (decisoria litis), su infracción da lugar al recurso de

casación en el fondo. En cambio, si la regla infringida es adjetiva (ordenatoria litis) lo
procedente es el recurso de casación en la forma.

En orden a referirse a las normas probatorias sustantivas, se ha llegado a difundir bastante

la expresión “leyes reguladoras de la prueba”. Se recurre a dicha expresión para referirse
a todas las normas probatorias de carácter sustantivo.

Cuando el recurso de casación es acogido por infringirse una regla reguladora de la

prueba, ello puede conducir, indirectamente, a una revisión del establecimiento de los
hechos, lo que es excepcional en un recurso que está destinado solamente al examen del
Derecho. Por ejemplo, se demanda un saldo de precio de una compraventa. Debiendo
probarse el respectivo contrato, se emplea sólo la prueba testimonial. Los tribunales de la

168
instancia, sobre la base de dicho medio probatorio, dan por establecido el contrato, esto
es, queda como hecho de la causa. El demandado recurre de casación en el fondo por
infracción de los arts. 1708 y 1709, reglas reguladoras de la prueba, que consagran la
inadmisibilidad de la testimonial en el caso de autos. La Corte acoge el recurso y con ello,
el contrato mencionado queda sin probarse. Ha resultado entonces que indirectamente el
Tribunal de Casación ha removido un hecho que venía establecido.

Pero la Corte Suprema ha precisado que el recurso de casación no es procedente cuando

lo que hay es una discutible apreciación de las probanzas por los jueces de las instancias.
La apreciación implica valorar la prueba rendida y, en consecuencia, dar o no por
establecido cierto hecho, proceso de raciocinio que sólo compete a los jueces de las
instancias, dentro del margen de prudencia que la ley les concede en cada medio
probatorio.

LOS SISTEMAS PROBATORIOS

Puede denominarse como sistema probatorio al “conjunto de principios y normas que en

un ordenamiento establecen cómo han de demostrarse los hechos o actos que se sostiene
han acaecido, para deducir de ellos las consecuencias jurídicas que procedan”.

Hay 3 aspectos fundamentales en orden a diferenciar un sistema probatorio de otro:

1. La iniciativa en el aporte de las pruebas.

2. La determinación de los medios de prueba.

3. La valoración de la prueba rendida.

Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

108

I.- Iniciativa en el aporte de las pruebas

169
En cuanto a la iniciativa en el aporte de las pruebas, las alternativas son las de actividad o
pasividad del juez.

Se dice que el sistema es inquisitivo si se confiere al juez el poder de investigar,

oficiosamente, los hechos planteados. En cambio, se dice que el sistema es dispositivo si se
reserva a las partes, exclusivamente, la facultad de disponer de la fase probatoria.

II.- Determinación de los medios de prueba

En lo concerniente a la determinación de los medios de prueba, las opciones son su

fijación taxativa por la ley o, por el contrario, la admisión indiscriminada de cualquier
elemento que el juez o el propio aportante estimen idóneo para el establecimiento de los
hechos:

En el primer sistema, la ley señala, en número cerrado, cuáles son los únicos elementos o
medios que se consideran idóneos para producir convicción en el juzgador. Por lo mismo
es la ley la que procede a describirlos fijando su estructura.

En el segundo sistema, el número es abierto y cualquier elemento es admisible. Surgen

aquí dos variantes: de libertad absoluta, en que el propio aportante juzga si presenta o no
cualquier elemento, o bien, dejar entregado al criterio del juez la facultad de decidir qué
elementos son idóneos en el asunto sometido a su conocimiento y resolución.

III.- Valoración de la prueba rendida

Tocante a la valoración de la prueba rendida, las alternativas son:

1.- Valoración legal. Aquí es la ley la que, a priori, fija el valor individual de cada medio de
prueba y su apreciación comparativa. Este sistema se conoce como “sistema de prueba legal
o tasada”. Lo propio sería, en realidad, hablar de sistema de tasación legal de la prueba.

2.- Valoración judicial. En este sistema, se entrega al juez la apreciación de la prueba. Se

señala que este sistema admite dos modalidades:

170
a) sistema de persuasión moral, que asigna al juez amplias facultades para apreciar la
prueba siguiendo su íntima convicción y sin que se encuentre obligado a señalar en su
sentencia cómo arribó a ese convencimiento.

b) sistema de persuasión racional, que entrega al juez amplias facultades para apreciar la
prueba, pero imponiéndole el deber de seguir un razonamiento lógico que debe exponer
en su sentencia.

En definitiva, el sistema imperante en una determinada legislación será el que resulte de

la combinación de opciones de cada uno de estos tres aspectos. Cada Acto jurídico y
prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

109

uno de estos aspectos es independiente de los demás, pero hay opciones

interdependientes.

El caso más evidente es el del sistema de la tasación legal del valor de los medios de prueba.
Si se pretende fijar por la ley dicho valor, es necesario precisar cuáles serán los medios de
prueba admitidos, es decir, corresponderá a la ley la determinación de los medios de
prueba. Este sistema en que el legislador determina taxativamente los medios de prueba y
el valor probatorio de cada uno de ellos. Suele denominarse Sistema de Prueba Legal.

Sistema probatorio civil chileno

El examen del conjunto de reglas probatorias del orden civil permite concluir que:

1. En lo concerniente a la iniciativa para el aporte de la prueba, rige el principio

dispositivo, ligeramente atenuado por las denominadas medidas para mejor resolver o las
facultades de obrar de oficio que determinadas leyes especiales conceden al juez. Ejemplo

171
de esta última encontramos en el art. 29 inciso final de la Ley 19.968, sobre Tribunales de
Familia.

2. En lo que dice relación con la determinación de los medios de prueba, en el sistema del
CC y CPC, la ley los fija taxativamente. Debe tenerse presente que en otros cuerpos legales
especiales relacionados con materias del orden civil, como la Ley 19.968, el sistema es que
las partes son libres de ofrecer todos los medios de prueba de que dispongan, siempre y
cuando se hayan producido en conformidad a la ley (arts. 28 y 29).

3. En cuanto a la valoración de la prueba, el sistema es de tasación legal, pero bastante

atenuado, podría incluso decirse que se sigue un sistema mixto. En efecto, la ley precisa el
valor probatorio de la mayoría de los medios, pero existen también disposiciones que
conceden al juez amplias facultades en la valoración, como en el caso de las presunciones,
el informe de peritos y en gran medida en la prueba testimonial. Por lo demás, numerosas
leyes especiales han entregado al juez la facultad de apreciar la prueba de acuerdo a la
sana crítica, como ocurre en materia de familia.

En conclusión, suele decirse que, en principio, el Derecho chileno en el orden civil adopta
el sistema de la prueba legal, pero que, sin embargo, se contemplan sensibles
atenuaciones, ya mencionadas.

Principios del sistema probatorio chileno

1. Pasividad de los Tribunales

El juez, en materia civil, actúa a requerimiento de las partes. Son las partes las que deben
proporcionar la prueba; el juez sólo debe valorarlas en conformidad a las pautas que fija
la ley. Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

172
110

Existe, sin embargo, excepciones a este principio. Una de ellas la constituyen las medidas
para mejor resolver, que el juez está facultado para decretar de oficio (art. 159 CPC). No
obstante, las posibilidades de decretarlas son bastante restringidas:

a) El juez no puede disponer cualquier medida sino sólo aquellas que la ley autoriza
expresamente.

b) Con estas medidas, el juez no puede suplir la prueba de las partes; la prueba debe ser
aportada por las partes y las medidas para mejor resolver sólo están destinadas a
perfeccionar los antecedentes que ya existen en el proceso, ello, para un mejor acierto del
fallo.

c) Por último, debe tener por objeto esclarecer un hecho necesario y de influencia para
resolver el juicio.

Otra excepción la encontramos en aquellas leyes que le otorgan al juez facultades para
actuar de oficio en materia probatoria, como, por ejemplo, el art. 29 inciso final de la Ley
19.968.

2. Las partes litigantes tienen derecho a la prueba

El tribunal debe proporcionar a las partes la oportunidad para rendir su prueba. En efecto,
la Constitución en su artículo 19 N°3 asegura a todas las personas el derecho al debido
proceso.

Así, el Código de Procedimiento Civil, en su art. 768 N°9, establece como causal del recurso
de casación en la forma la falta de algún trámite o diligencia esencial. Por su parte, el art.
795 del mismo código señala que son trámites esenciales, entre otros:

a) El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arreglo a la ley

173
b) La práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría producir la indefensión

c) La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con

citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra la cual
se presentan.

d) La citación para alguna diligencia de prueba.

Limitaciones a este derecho de las partes a la prueba

a) Los medios probatorios han de ser sólo algunos de los medios admitidos por el
ordenamiento jurídico o producidos en su conformidad.

b) Para ciertos hechos o actos, hay textos legales que excluyen la admisibilidad de ciertos
medios de prueba que, en general, son admitidos. Por ejemplo:

De acuerdo al art. 1708 del Código Civil, no se pueden probar mediante testigos los actos
que deban constar por escrito.

Conforme al art. 157 del Código Civil, en el juicio de separación de bienes por el mal
estado de los negocios del marido, la confesión de éste no hace prueba.

Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

111

174
c) Tratándose de ciertos medios de prueba, para su producción es necesaria una
resolución del Tribunal, el que no siempre está obligado a decretarla; hay casos en que es
facultativo del Tribunal ordenarla. Así ocurre con la inspección personal del tribunal (art.
403 CPC).

d) Las partes tienen, además, derecho a controlar la rendición de la prueba de la

contraparte. Así, el art. 324 CPC establece que toda diligencia probatoria debe practicarse
previo decreto del tribunal que conoce en la causa, notificado a las partes.

e) Debe tenerse presente que leyes especiales han otorgado la posibilidad al juez de excluir
la prueba ofrecida por las partes que es impertinente, destinada a acreditar hechos
públicos y notorios, sobreabundante o hayan sido obtenidas con infracción de garantías
fundamentales. Por ejemplo, el art. 31 de la Ley 19.968.

3. El Juez debe valorar la prueba en conformidad a las reglas dadas por la ley

La valoración de la prueba debe efectuarse de acuerdo a los parámetros señalados por la

ley.

ONUS PROBANDI O APORTACIÓN O CARGA O PESO DE LA PRUEBA

Debemos tener presente que, en general, el sistema probatorio chileno, en lo que

aportación de la prueba se refiere, es un sistema dispositivo (aunque atenuado), de
manera que, tocante al origen del aporte, son las partes y no el juez quienes han de
proporcionar los elementos de convicción.

La pregunta que surge entonces es a cuál de las partes incumbe probar un determinado
hecho. Primeramente, cabe decir que siempre se es libre para allegar o no pruebas al
175
proceso, pero habrá una parte interesada que, si no las aporta, verá rechazada su
pretensión. Por ello es que, para referirse a la carga de la prueba, resulta muy apropiada
la expresión “riesgo de la prueba”, en cuanto al no probar la parte asume el riesgo de que
no prospere su pretensión.

Tratándose de los actos no contenciosos, será al interesado el que deberá allegar las
pruebas que demuestren el acaecimiento de los hechos o actos de donde pretende emana
sus derechos. No existe aquí mayor problema. En materia contenciosa, las partes se
encuentran en un plano de igualdad ante el tribunal para llevar probanzas, de modo que
la distribución de la carga es objetiva.

Criterios para la distribución de la carga de la prueba

Para establecer la distribución del peso de la prueba en materia judicial contenciosa, la

doctrina ha elaborado diversos criterios que, en todo caso, por diferentes caminos, llegan
al mismo resultado:

1. Criterio de la alteración de la normalidad

Según este criterio, aquel que afirma un hecho o acto que es distinto de lo que puede
estimarse como el estado normal de las cosas, debe probarlo. Acto jurídico y prueba de las
obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

112

Este criterio presenta la dificultad de que no es posible precisar, al menos en abstracto,

que ha de entenderse por “estado normal de las cosas”. Entonces, deberá analizarse la
situación concreta de que se trata, en el contexto de las circunstancias en que se
desenvuelve y, con ello, será el juez quien tendrá que establecerlo.

Con todo, pueden formularse algunas puntualizaciones fundamentales como estados

normales y habituales. Por ejemplo:

176
a) Lo normal es la libertad jurídica, esto es, que las personas no se encuentren ligadas por
un vínculo obligatorio

b) Que los bienes que son detentados con ánimo de señor y dueño, es decir, que son
poseídos, sean de propiedad de sus poseedores

c) Que las personas actúen de buena fe

d) Que cuando las personas pagan, pagan lo debido

A lo anterior, se agrega que probado un hecho o acto por quien lo ha sostenido, él ha

adquirido una situación jurídica en tales términos que, quien la desconozca, niegue o
pretenda que es de caracteres diversos, deberá probarlo.

Este criterio se sustenta en lo dispuesto en el art. 1698 CC: “incumbe probar las
obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta”.

2. Criterio de la naturaleza de los hechos que deben probarse

De acuerdo a este criterio, debe examinarse la naturaleza de los hechos que deben
probarse, distinguiéndose diversas clases. Se distingue entre hechos constitutivos, por una
parte, y, por otra, hechos impeditivos, modificativos y extintivos:

Son hechos constitutivos aquellos que configuran una situación jurídica, es decir, los que
le dan existencia y validez. Distinguimos aquí:

a) Hechos constitutivos genéricos, que son los que están presente en toda situación
jurídica. Por ejemplo, voluntad, capacidad, causa (art. 1445).

b) Hechos constitutivos específicos, que son los que están presentes sólo en determinada
situación jurídica. Por ejemplo, la mora en la indemnización de perjuicios contractual (art.
1551).
177
Son hechos impeditivos los que obstan la existencia o validez de la situación jurídica. Por
ejemplo, las causales de nulidad.

Son hechos modificativos los que alteran o reforman el contenido o los efectos de la
situación jurídica. Por ejemplo, el pago parcial de la deuda.

Son hechos extintivos los que eliminan o hacen desaparecer los efectos de la situación
jurídica de que se trate. Ejemplo, los modos de extinguir las obligaciones.

Según lo expuesto, se ha sostenido que: Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr.
Carlos Céspedes M.

113

a) El actor debe probar el hecho constitutivo específico

Quien sostenga la existencia de un hecho constitutivo específico, deberá probarlo.

Probado que sea, quedará relevado de la prueba de los hechos constitutivos genéricos, los
cuales quedan con el carácter de estado normal, pues lo ordinario es que ellos concurran
en las situaciones que los particulares crean.

Por ejemplo, si se sostiene la celebración de un contrato de compraventa, deberán

probarse los hechos específicos que constituyen el hecho constitutivo específico: que tal es
la cosa, que tal es el precio y cualquier otra estipulación propia. Probado ello, no será
necesario probar la capacidad de los contratantes.

b) El demandado que alega la existencia de un hecho impeditivo, modificativo o extintivo,

debe probarlo
178
En sentido inverso, quien alega la ausencia o defecto de los hechos constitutivos genéricos,
deberá probarlo, lo que implica la afirmación de que existe un hecho impeditivo, los
cuales deben ser probados por quien los alegue.

Probada por el actor la existencia del hecho constitutivo específico, esto es, probada la
situación jurídica, tal situación pasa a ser el estado normal para las partes y, por lo tanto,
si el demandado alega hechos impeditivos, modificativos o extintivos, deberá probarlos
porque ellos importan una alteración de ese estado normal.

Por ejemplo, probada la compraventa, la incapacidad de una de las partes que conduce a
la nulidad; o el pago del precio; la prescripción de la obligación de pagarlo, etc., y que
constituyen el fundamento inmediato de una excepción, deberán ser probado por quien
lo alega.

Además, debe tenerse en cuenta que el planteamiento de algunos de estos hechos,

implícitamente, significa que se reconoce la existencia de la situación propuesta por el
actor, al menos en sus caracteres fundamentales, por lo que es natural que los hechos
nuevos que se sostengan deban ser probados por quien los plantea.

3. Criterio del efecto jurídico perseguido con el hecho que se plantea

Se ha propuesto también como criterio, el del efecto jurídico perseguido con los hechos
que se plantean en relación con la norma jurídica que debe aplicarse. Se postula que, para
la determinación del peso de la prueba, debe considerarse no solamente la situación
procesal de los litigantes y el hecho aislado objeto de la prueba, sino, fundamentalmente,
el efecto jurídico que se persigue con el hecho que se plantea.

Debe examinarse la posición de cada parte, en cuanto a qué resultado jurídico pretende
con el hecho que sostiene, el cual será presupuesto de la norma que se aplicará. Acto
jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

114

179
Así, la posición procesal de la parte sólo interesa para saber por qué persigue el efecto
jurídico que plantea:

a) Si para imponer sus consecuencias al adversario, en cuyo caso será demandante o

reconviniente.

b) Si para oponerse a los reclamados por éste, caso en el que estará actuando como
demandado.

Entendido este criterio, se enuncia la presente regla: “a cada parte le corresponde probar
los hechos que sirven de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico
perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal”.

Por ejemplo, Pedro demanda a Juan pidiendo que se declare que Juan está obligado a
entregarle el automóvil que le compró. El juez examinará la controversia y concluirá que
Pedro persigue el efecto jurídico de la declaración de entrega y que para ello el precepto
aplicable es el artículo X del Código Civil, precepto que tiene como presupuesto de hecho
la existencia de un contrato de compraventa. Por lo tanto, cabe imponer a Pedro la prueba
del contrato por el que habría comprado el mueble.

El art. 1698 del Código Civil es de general aplicación

Del contenido del texto se infiere que está establecido sólo para la prueba de las
obligaciones. Por lo demás, puede advertirse que el precepto se ubica en el Libro IV,
relativo a las obligaciones y contratos y, más aún, con un título denominado “De la prueba
de las obligaciones”.

180
Hay también textos que atribuyen el peso de la prueba para materias más específicas, que
generalmente constituyen confirmación del art. 1698. Por ejemplo, el art. 1547 dispone
que incumbe la prueba del caso fortuito al que lo alega.

No obstante, hay pleno consenso en que la regla del art. 1698 es de amplio alcance, en
otras palabras, que contiene un principio de general aplicación: la doctrina nacional lo ha
estimado siempre así, no sólo en las materias del Derecho Civil, sino en las demás materias
jurídicas, al menos del Derecho privado. La jurisprudencia se ha pronunciado en el mismo
sentido.

El art. 1698 del Código Civil y el criterio que sigue nuestro ordenamiento

Los autores nacionales, entre los diversos criterios existentes para determinar la
distribución del peso de la prueba, ven en la regla del art. 1698 la adopción del criterio de
la normalidad.

La jurisprudencia ha insistido reiteradamente que es el contenido de las proposiciones de

los litigantes lo que debe examinarse para determinar a quien corresponde probar, más
que a la posición procesal que hayan tenido que adoptar: Acto jurídico y prueba de las
obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

115

1. Frecuentemente la prueba recaerá sobre el actor o demandante, pues es él quien

primero avanza una afirmación. Y los supuestos de hecho de esa afirmación requerirán de
prueba, que pesará sobre él.

2. Pero ello es sin perjuicio de que el demandado deba, por su parte, probar también los
supuestos de las afirmaciones que él formule al defenderse.

181
En relación a la actitud del demandado, pueden presentarse varias situaciones:

a) Que el demandado, emplazado legalmente, no comparezca

Es decir, nada hace. No por eso el demandante queda relevado de su prueba. Quien calla,
nada otorga: el silencio no puede equiparse a aquiescencia. Así se ha resuelto. El actor
deberá siempre demostrar al tribunal la efectividad del derecho que pretende que le asiste;
solo así podrá el juez declararlo y ampararlo.

b) Que el demandado comparezca y niegue

Si el demandado, escueta e integralmente, niega el planteamiento del actor, queda, para

efectos probatorios, en una situación equivalente a la recién analizada

c) Que el demandado comparezca y oponga una excepción

En tal evento, tendrá el demandado que probar los hechos o actos en que funda la
excepción que opone. Debe agregarse que, al oponer excepciones, es posible que llegue
a exonerar de la prueba al demandante que, hasta entonces, tenía la carga, ello en los
casos que el contenido de la excepción implique, ya expresa, ya tácitamente, reconocer
los hechos propuestos por el demandante, salvo que, por otras razones, sea inadmisible o
insuficiente la confesión.

d) Que el demandado comparezca y acepte o reconozca

182
En la medida que ello ocurra, lo normal es que estará dejando por probados, a través de
su confesión, los hechos o actos planteados por el demandante, salvo que la prueba de la
confesión no sea procedente.

Hay disposiciones legales que, atendidas diversas justificaciones, declaran inadmisible la

confesión en ciertas materias:

El art. 157 CC, en los juicios de separación de bienes por mal estado de los negocios del
marido.

El art. 1739 establece que la confesión es insuficiente para desvirtuar la presunción que
él establece.

En orden a probar la preferencia de cuarta clase de que gozan los hijos sujetos a patria
potestad por los bienes de su propiedad que fueren

Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

116

administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de estos, el art. 2485 señala que la
confesión del padre o madre que ejerza la patria potestad, no hará prueba por sí sola
contra los acreedores.

Momento en que se determina la distribución del onus probandi

183
Por regla general, en la demanda y contestación de la demanda quedará establecido lo
fundamental de la controversia y, por tanto, la distribución básica de la carga probatoria
quedará determinada en la fase inicial del juicio o debate.

Pero, como en las etapas posteriores continúan las afirmaciones de los contendientes, ya
de hechos nuevos, ya de circunstancias modificatorias a lo esencial, y es posible la
excepción de ciertas excepciones que la ley permite con posterioridad, etc., la distribución
de la carga de prueba continúa. A medida que se van formulando y probando las
respectivas afirmaciones, se va trasladando de uno a otro el peso de la prueba.

Finalmente, es importante señalar que la distribución de la carga de la prueba procede

tanto respecto del debate principal como respecto de las cuestiones accesorias que se van
planteando durante el curso de la controversia principal.

Alteraciones del onus probandi

Como alteraciones del onus probandi, la doctrina menciona a las presunciones legales y a
las convenciones modificatorias.

1. Presunciones legales

Según se desprende del art. 47 CC, la presunción es la afirmación del acaecimiento de un

hecho, no demostrado directamente, que se deduce de ciertos antecedentes o
circunstancias conocidos. El mismo precepto agrega que las presunciones pueden ser
legales o judiciales. Las primeras las establece la ley; las segundas, el juez. A su vez, las
presunciones legales pueden ser, simplemente legales o de derecho. Las simplemente
legales admiten prueba en contrario; las de derecho no.

Se entiende que las presunciones simplemente legales constituyen una alteración o

excepción a las reglas del onus probandi, por cuanto la ley, prescindiendo de ellas, releva
del peso de la prueba a una de las partes y, presumiendo el hecho, impone a la otra el peso
de la prueba si quiere destruirla.

Debe destacarse que el profesor PEÑAILILLO no está completamente de acuerdo con tal
aseveración, el cual señala que si se comparte la afirmación de que la mayoría de las

184
presunciones simplemente legales son reflejo de las situaciones normales, y para distribuir
el peso de la prueba se adopta el criterio de la normalidad, entonces habrá de concluirse
que, por regla general, las presunciones, lejos de constituir alteraciones o excepciones a
las reglas del onus probandi, son confirmaciones de ellas.

2. Convenciones modificatorias o pactos de prueba

Los pactos sobre prueba son acuerdos entre particulares relativos a aspectos sustantivos de
la regulación de la prueba, para alterar la reglamentación legal.

Debe tenerse presente que: a) dada la naturaleza de las normas procesales, debe
descartarse la posibilidad de que estos pactos versen sobre aspectos de producción de la
prueba en juicio; b) por otra parte, como la prueba versará sobre hechos o actos de los
cuales se pretende inferir derechos para alguna de las partes, estos acuerdos suponen un
acto jurídico entre las partes o, al menos, un conflicto derivado de ciertos hechos.

En términos hipotéticos hay varias clases de pactos, según a qué aspecto determinado se
refieran, y están en relación con el sistema probatorio que rija en el ordenamiento
respectivo. Fundamentalmente, los pactos de prueba podrían referirse:

a) A los medios de prueba. Por ejemplo, podría acordarse de que en el eventual litigio que
surja quedará excluido cierto medio de prueba normalmente admitido o se incluirá uno
que la ley rechaza. Estos pactos suponen que el sistema probatorio imperante determina,
taxativamente, los medios admisibles.

b) A la distribución del peso de la prueba. Por ejemplo, podría acordarse de que en caso
de conflicto en una compraventa, la prueba de cualquier clase de culpa por parte del
vendedor corresponderá siempre al comprador.

185
c) A la valoración de la prueba, pudiendo dirigirse ya sea a aumentar, ya sea a disminuir el
valor probatorio que la ley asigna a cierto medio, e, incluso, entregar su valoración a la
prudencia del juez.

Discusión sobre la validez de estos pactos

En doctrina es discutida la validez de estos pactos. El fundamento más frecuentemente

aducido para su rechazo es el de que las normas que regulan esta materia, sobre todo en
estos aspectos fundamentales a que los pactos suelen referirse, son de orden público y, por
tanto, no pueden ser alteradas por las partes.

En Chile existen opiniones contrarias en relación a los pactos para alterar el onus
probandi. Se ha sostenido que tal convenio es perfectamente posible sin que se observe
ningún obstáculo legal para ello. Se agrega que nuestra legislación se muestra
complaciente al permitir modificaciones de sus preceptos en materias de aun mayor
trascendencia, como cuando permite alterar las reglas de responsabilidad (arts. 1547 inc.
final y 1558 inc. final CC). En este sentido se pronuncia SOMARRIVA.

Pero también se ha negado validez a estos pactos, estimándose que las reglas del onus
probandi son de orden público, en cuanto rigen las relaciones entre los particulares y la
autoridad jurisdiccional. De manera que la convención modificatoria adolecería de objeto
ilícito y, por tanto, de nulidad absoluta.

El profesor PEÑAILILLO insiste en que, en todo caso, para saber si un convenio de esta clase
altera el onus probandi, debe cotejarse con la distribución del peso de la prueba que
efectúa la ley, porque puede ocurrir que lo convenido por las partes coincida con lo que
establece la ley y en tal evento no existirá pacto modificatorio sino un simple convenio
que, como ratificará las reglas legales, será inocuo.

Debe sostenerse que esta clase de convenios no son ajenos a la realidad de nuestro país.
Así, y refiriéndonos a materias relacionadas con el orden civil propiamente tal, el art. 30
de la ley 19.668 admite las denominadas convenciones probatorias, por las cuales las
partes, de conjunto, podrán solicitar al juez de familia que de por acreditados ciertos

186
hechos, que no podrán ser discutidos en la audiencia de juicio. Estas mismas convenciones
las encontramos en el Código Procesal Penal (art. 275).

EL OBJETO DE LA PRUEBA

El objeto de la prueba es aquello sobre lo que versa la prueba, esto es, aquello sobre lo que
recae. Por lo mismo, el tema puede plantearse mediante la siguiente interrogante: ¿qué se
prueba?

Principio fundamental

El principio fundamental es que lo que se prueba son los hechos y no el Derecho. El

Derecho lo conoce el juez, iura novit curia, es un antiguo adagio en esta materia. Entre
nosotros debe también mencionarse el art. 8 CC.

Entonces, la prueba recae sobre los hechos, incluidos los actos jurídicos, que también son
hechos: hechos jurídicos voluntarios realizados por el hombre con la intención de
producir efectos jurídicos, esto es, con la intención de crear, modificar o extinguir un
derecho.

Precisión respecto de la prueba de los hechos o de un acto

Conviene sí tener presente que puede ser importante determinar si lo que se está
probando es un hecho o un acto. En efecto, para la prueba de un hecho, en general, no
hay limitaciones. En cambio, cierta clase de actos no pueden probarse por cualquier
medio, existiendo limitaciones a la admisibilidad de algunos de ellos (por ejemplo, arts.
1708 y 1709 CC).

Sentido de la expresión “hechos”

Para efectos probatorios, se emplea la expresión “hechos” en un sentido lato. Pueden

señalarse como incorporados en la amplia categoría de hechos:

1. Las conductas humanas, incluyendo las circunstancias de tiempo, modo lugar.

2. Los hechos de la naturaleza, también con sus circunstancias.

187
3. Las cosas u objetos materiales de la realidad material. Se incluyen aquí los animales y los
documentos que pueden ser objeto de prueba en lo que respecta a su existencia, estado
material, etc.

4. La persona humana en su contextura física.

5. El estado o situación psíquica del hombre.

Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

119

Cuestiones que no requieren prueba

En cambio, son cuestiones jurídicas y, por lo tanto, no requieren prueba:

1. La existencia y contenido de los textos legales, los cuales se presumen conocidos de

todos y gozan de suficiente certeza a través de su publicación. Dentro de los textos legales
se comprende no sólo los textos de ley, sino también la Constitución Política, los decretos
con fuerza de ley, los decretos supremos.

2. La determinación del sentido y alcance de la norma legal, es decir, la interpretación,

que surgirá al aplicarla a la situación concreta de que se trate. Es una función que
corresponde al juez y los antecedentes que aporten las partes en este sentido constituyen
únicamente argumentos a favor de sus pretensiones.

3. La calificación de acciones, excepciones o actos jurídicos es también cuestión de

Derecho. Se trata de un proceso intelectual consistente en ubicar o enmarcar el
planteamiento o acto dentro de los conceptos, instituciones o sistemas jurídicos
pertinentes. En el fondo, es parte del proceso de aplicación de la ley y supone un adecuado
188
manejo o utilización del Derecho. Por eso, una errada calificación jurídica es susceptible
de ser revisada por la vía de la casación en el fondo, según lo ha resuelto reiteradamente
la Corte Suprema.

4. La atribución o derivación de efectos jurídicos una vez calificada una acción, excepción,
hecho o acto. Esto es, se procede a asignarles los respectivos efectos o consecuencias de
Derecho.

Prueba del Derecho

Existen algunas excepciones, más bien aparentes, que imponen la prueba del Derecho.
En términos estrictos, considerando el Derecho en su sentido legal, nacional y vigente, el
principio enunciado no tiene excepciones.

Pero extendiendo el concepto de Derecho, puede requerirse de prueba:

1.- Prueba del Derecho histórico

Se llega a la conclusión de que el Derecho histórico requiere prueba; las normas derogadas
no son derecho, son simples datos históricos. Por ello, en la práctica la cita de derecho
histórico se utilizará tan sólo como argumento o elemento interpretativo de normas
vigentes, pero no como fundamento de la pretensión.

2.- Prueba del Derecho extranjero

Por otra parte, se ha discutido la necesidad de prueba del Derecho extranjero. Debe
precisarse que el cuestionamiento surge en relación con el Derecho extranjero, no en
relación con el Derecho Internacional en cuanto sea obligatorio para el país. Acto jurídico
y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

120

189
Ahora bien, hay ocasiones en que el juez de un país debe aplicar el Derecho de otro. En
teoría, pueden distinguirse dos posturas extremas ante la interrogante de si debe o no
probarse el derecho extranjero:

a) La primera plantea que el Derecho nacional es el que no se prueba, de modo que el

Derecho extranjero es, para efectos probatorios, un hecho que, como todos, requiere
prueba según las reglas generales. De modo que si conforme al ordenamiento jurídico el
juez tiene una actitud pasiva, las pruebas del Derecho extranjero las deben aportar las
partes.

b) La otra plantea todo lo contrario, esto es, que el Derecho extranjero es Derecho, como
el nacional y, por tanto, no requiere de prueba. Las pruebas que pretendieran aportar las
partes recaerían sobre un punto de derecho y por lo tanto consistirían en simples
argumentos. El juez tendría el deber de investigar el derecho extranjero a aplicar.

Estas alternativas extremas pueden matizarse:

a) Así, en el caso de la primera postura, se puede permitir al juez desplegar actividades

indagatorias, paralelas a las pruebas de las partes, para llegar a establecer el Derecho
extranjero. Incluso, puede imponérsele el deber de hacerlo.

b) La segunda, por su parte, puede modificarse permitiendo a las partes allegar pruebas o
antecedentes sobre el Derecho extranjero, colaborando al juez.

Situación en Chile

190
El Derecho Chileno carece de una norma que directamente solucione el problema, sin
embargo, deben considerarse 2 preceptos:

- El art. 408 del Código de Derecho Internacional Privado, según el cual “los jueces y
tribunales de cada Estado contratante aplicarán de oficio, cuando proceda, las leyes de los
demás, sin perjuicio de los medios probatorios a que este capítulo se refiere”.

- El art. 411 CPC, el cual dispone que podrá también oírse el informe de peritos sobre
puntos de Derecho referentes a alguna legislación extranjera.

En base a estas normas, la jurisprudencia ha resuelto que el Derecho extranjero es, para
el juez chileno, un hecho y necesita prueba. No obstante, existe opinión en contrario en
cuanto se ha sostenido que el juez chileno debe aplicar de oficio el Derecho extranjero,
sin perjuicio de las pruebas que las partes también puedan allegar al proceso, como por
ejemplo, el informe de peritos que el artículo 411 del CPC permite utilizar, sin que sea
obligatoria.

Relacionando los dos textos legales citados, lo adecuado parece ser distinguir si el Derecho
extranjero a aplicar es o no el Derecho de un país signatario del Código de Bustamante:
Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

121

- Si el Derecho aplicable es el de un país signatario, como lo único que hace el art. 411 es
indicar que se puede oír a peritos, no hay contradicción con el 408 del Código de
Bustamante. Luego, procede darle aplicación y, por tanto, el Derecho extranjero debe ser

191
aplicado de oficio por el juez, sin perjuicio de las pruebas que puedan allegar las partes o
que el tribunal pueda decretar de oficio.

- En cambio, si se trata de aplicar un Derecho de otro país, la solución es más dudosa

porque en tal caso no cabe recurrir al Código de Bustamante.

Prueba de la costumbre cuando constituye Derecho

Primera cuestión

En los países de Derecho escrito, la doctrina discute la necesidad de probar la costumbre

cuando ella constituye Derecho:

1. Como en los casos en que rige constituye Derecho, podría sostenerse que, siendo así, es
el juez quien debe conocerla y no requiere de prueba; si es Derecho, sigue su regla (iura
novit curia).

2. Sin embargo, predomina la opinión contraria:

a) porque, conceptualmente, se trata de un conjunto de hechos.

b) porque carece de la certeza de existencia y contenido que ostenta la ley, de modo que
el juez no está en condiciones de conocerla, como lo está respecto de la ley.

192
En todo caso, es criterio bastante compartido el de que, por constituir Derecho, el juez no
debe adoptar una actitud pasiva como ante los hechos ordinarios sino que debe investigar
para detectarla y aplicarla de oficio.

Segunda cuestión

Se discute también acerca de si, habiéndose dictado una o más sentencias en que se da por
establecida una costumbre, en un caso posterior no muy lejano en el tiempo, bastaría con
la indagación del caso precedente, remitiéndose a aquel el fallo.

En Derecho Privado, la costumbre es fuente de Derecho, tanto en Derecho Civil como en

Derecho Comercial, aunque en este último campo en términos más amplios. El Código
Civil admite, como constitutiva de Derecho, la costumbre según la ley (secundum legem),
es decir, en los casos en que la ley se remite a ella (art. 2). Por ejemplo, en los arts. 1940,
1944 y 2117. En el Derecho Comercial se admite tanto la costumbre según la ley como la
costumbre fuera de la ley. Además, se le asigna a la costumbre una función interpretativa,
de palabras o frases técnicas del comercio y de contratos o convenciones mercantiles.

La doctrina nacional se inclina por considerar a la costumbre fundamentalmente un

hecho y, por lo tanto, concluye que debe ser probada aun cuando constituya Derecho por
remitirse a ella la ley. Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

122

En cuanto a su prueba se ha sostenido que:

1. Ella ha de referirse a que existe y en qué consiste. Si además se trata de una costumbre
mercantil, deberá acreditarse que reúne los caracteres que la ley exige en el art. 4 del
Código de Comercio.

193
2. La prueba corresponderá a quien alega la costumbre. En Derecho Comercial, debe
recordarse que el art. 5 del Código de Comercio señala que se debe probar la costumbre
cuando no consta al tribunal la autenticidad de la costumbre invocada.

3. Respecto de los medios de prueba a utilizar, debe distinguirse la materia civil de la

comercial:

a) en materia civil, no existiendo regla especial, cabe concluir que puede recurrirse a todos
los medios de prueba legales.

b) en materia comercial, el art. 5 del Código de Comercio señala específicamente cuales

son los únicos medios a los que puede recurrirse.

Hechos concretos que deben probarse

Sabemos que lo que se prueba son los hechos. Sin embargo, es preciso formular algunas
precisiones sobre lo que debe probarse en concreto, esto es, en una causa judicial
determinada:

1. En el plano no contencioso, los hechos que han de probarse son los invocados por el
interesado y que constituyen el supuesto fáctico de las normas jurídicas que fundan las
peticiones que se formulan al juez. Así, por ejemplo, cuando alguien solicita la posesión
efectiva de la herencia de una persona fallecida que dejó testamento, la pide con
fundamento en ciertas disposiciones del Código Civil y del Código de Procedimiento Civil,
las cuales tienen, como supuestos de hecho: el fallecimiento del causante y el hecho de
haber otorgado testamento. Esos supuestos constituyen lo que debe probarse.

194
2. En el ámbito contencioso, la conclusión es esencialmente la misma, pero con
adaptaciones: los hechos que han de probarse son los invocados por las partes, y que
constituyen el supuesto de hecho de las normas jurídicas que fundan las peticiones
(acciones o excepciones) que se formulan al juez.

El art. 318 CPC dispone que “concluidos los trámites que deben preceder a la prueba, ya
se proceda con la contestación expresa del demandado o en su rebeldía, el tribunal
examinará por sí mismo los autos y si estima que hay o puede haber controversia sobre
algún hecho substancial y pertinente en el juicio, recibirá la causa a prueba y fijará en la
misma resolución los hechos substanciales controvertidos sobre los cuales deberá recaer.
Sólo podrán fijarse como puntos de prueba los hechos substanciales controvertidos en los
escritos anteriores a la resolución que ordena recibirla”. Acto jurídico y prueba de las
obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

123

Sería erróneo entender que la disposición está limitando la prueba sólo a los hechos que
reúnan estas 3 características, es decir, pretender que los hechos que deben probarse, en
materia contenciosa, son sólo los que son o pueden ser controvertidos, siendo
substanciales y pertinentes.

El alcance de este precepto es exclusivamente procesal. Es decir:

a) contiene una orden al tribunal para que, si concluida la etapa de debate, observa hechos
que tienen esas características, debe configurar la etapa procesal de prueba.

b) si no hay hechos con esos caracteres, la consecuencia es que no tendrá lugar la estación
procesal de prueba, pero ello no significa que no halla pruebas.

195
Recuérdese que sólo la prueba de testigos puede recibirse únicamente en esa etapa, pero
los demás medios pueden utilizarse en otros estados de la causa, antes o después del
probatorio. Así, podría ocurrir que cierto hecho, por haber sido alegado y constituir
fundamento de una petición, necesitaba ser probado, pero el juez no lo fijó como punto
de prueba porque a esa altura del proceso ya había sido expresa y ampliamente reconocido
por el contendor, siendo un hecho personal suyo. El hecho requería de prueba y se probó
por confesión; pero no se encontraba controvertido por no haber sido discutido por el
contendor y, por lo tanto, no se incluyó como punto de prueba.

Hechos excluidos de la prueba

Quedan excluidos de la prueba los hechos de prueba prohibida por la ley; los hechos que
la ley presume de derecho; y, los hechos notorios.

1. Hechos de prueba prohibida por la ley

Por razones morales o de orden público, parece ser común en las legislaciones que se
prohíba expresamente la prueba de determinados hechos.

En nuestro país, solían mencionarse, como ejemplos, los hechos aludidos en los arts. 182
y 288 CC, ambas prohibiciones eliminadas por la Ley 19.585. El art. 188 señalaba que
“ninguna reclamación contra la legitimidad del hijo, sea hecha por el marido, o por otra
persona, tendrá valor alguno, si no se interpusiere en tiempo hábil ante el juez, el cual
nombrará curador al hijo que lo necesitare, para que le defienda en él”. El art. 288
establecía que el hijo ilegítimo tenía derecho a que la madre lo asistiera con los alimentos
necesarios si no podía obtenerlos del padre, sin embargo, dicha acción no podía intentarse
en contra de una mujer casada.

2. Hechos que la ley presume de Derecho

196
Queda excluido de la prueba aquel hecho que la ley presume de derecho (art. 47 inc.
final). Ello tendrá lugar siempre que estén probados los antecedentes o Acto jurídico y
prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

124

circunstancias de donde la ley los infiere. Estos últimos habrán de ser probados como
cualquier otro.

Nótese que en este caso es la prueba en contrario la que queda excluida, pero bien podría
el favorecido con la presunción allegar pruebas que confirmen la existencia del hecho
presumido, sólo que el juez pudiera no considerarla por tratarse de un hecho que no es
ni puede ser controvertido.

3. Hechos notorios

Desde el Derecho Romano se ha venido aceptando que el hecho notorio está relevado de
prueba. En cuanto al alcance de esta premisa, han surgido variadas posiciones en la
doctrina:

a) Se ha sostenido que, alegado ante el tribunal, éste sólo deberá eximirlo de prueba si el
adversario reconoce que es notorio.

b) Hay quienes señalan que, si se alega el hecho y su carácter de notorio, el juez, si lo

considera así, lo eximirá de prueba, aunque la contraria lo niegue.

c) Otra posición, al parecer mayoritaria, concluye que debe alegarse el hecho, pero basta
eso. No es necesario alegar su notoriedad. Afirmado el hecho, si el juez lo considera
notorio, ha de tenerlo por establecido.

d) Finalmente, se ha llegado a sostener que no sería ni siquiera necesario afirmar o alegar

el hecho; el juez debería contar con los hechos notorios para resolver.
197
Alcance del concepto

En cuanto al concepto, hay también discrepancias entre los autores. Entre las definiciones
que reúnen los elementos que la generalidad de la doctrina exige, pueden mencionarse:

La definición de KIRSCH: “los conocidos por todo el mundo, o por un gran círculo de
personas, con seguridad, ora porque son generalmente perceptibles, ora porque su
existencia consta históricamente o porque por la difusión que han alcanzado están lo
suficientemente acreditados”.

ALSINA los define como “aquel cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal
propia de un determinado círculo social en el momento en que la decisión se pronuncia”.
Señala que es un concepto relativo: lo que es notorio hoy puede no serlo mañana.

En la doctrina es dominante que el conocimiento debe ser compartido por la generalidad

de las personas de la respectiva comunidad, sin que sea necesario el conocimiento por
todos. Parece natural que, tratándose de ciertos hechos, la generalidad del conocimiento
deba examinarse especialmente en el sector de la comunidad que, por su nivel cultural u
otra circunstancia, sea el que esté en condiciones de conocerlo.

Sin embargo, la fama y el rumor públicos no se incluyen en el concepto de hecho notorio,

al menos para efectos probatorios. La fama es sólo una opinión generalizada acerca de
una persona, sin que el hecho o hechos que han llegado a Acto jurídico y prueba de las
obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

125

198
constituirla hayan sido constatados por esa generalidad que la ha oído. El rumor es aún
más impreciso, frecuentemente de origen desconocido y consistente en vagas
descripciones de hechos o circunstancias que se supone han acaecido.

Puede observarse que la notoriedad implica publicidad, al ser conocido el hecho por la
generalidad de las personas.

El hecho público y notorio en relación al juez

a) En cuanto al juez, él debe estar cierto de la notoriedad del hecho, pero no importa su
personal conocimiento: podría conocer personalmente el hecho, pero si no está
convencido de su notoriedad en los términos señalados, no podría relevarlo de la prueba
por notorio.

b) En relación con el hecho notorio, debe precisarse la noción de “notoriedad judicial”.

Se entiende por tal la relativa a hechos que el juez conoce fehacientemente debido al
ejercicio de su ministerio (por ejemplo, el estado de interdicción de un litigante que el
mismo decretó; la declaración de muerte presunta de una persona, etc.).

Ante el silencio de la generalidad de las legislaciones, la doctrina mayoritaria la rechaza y

no admite como norma de exclusión de prueba en tales situaciones y prefiere exigir
prueba como un hecho más.

c) Asimismo, los hechos de conocimiento privado del juez no quedan relevados de prueba.

d) Por último, cabe precisar que, en ciertos casos, la ley exige notoriedad como
característica que ha de tener un hecho para que pueda generar ciertos efectos jurídicos.
En tales ocasiones, lejos de relevar el hecho de prueba, debe no sólo probarse el hecho
mismo sino además la circunstancia de la notoriedad.

199
En Chile, así acontece, por ejemplo:

Tratándose de la posesión notoria de la calidad de hijo como prueba en los juicios de

filiación. En efecto, el art. 200 CC señala que la posesión notoria de la calidad de hijo
consiste en que su padre, madre o ambos le han tratado como hijo, proveyendo a su
educación y establecimiento de un modo competente, y presentándolo en ese carácter a
sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan
reputado y reconocido como tal. En este caso, la ley no sólo exige la notoriedad, sino que
además señala detalles de la descripción o consistencia de la notoriedad; incluso se exige
que la posesión notoria haya durado a lo menos 5 años y se establecen los medios de
prueba a través de los cuales debe probarse.

Lo mismo ocurre en la situación regulada por el art. 310 CC relativa a la prueba supletoria
del estado civil de casado por la posesión notoria de dicho estado. Dicha norma señala que
ella consiste principalmente en haberse tratado los supuestos cónyuges como marido y
mujer en sus relaciones domésticas y sociales; y en haber sido la mujer recibida en ese
carácter por

Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

126

los deudos y amigos de su marido, y por el vecindario de su domicilio en general. En este

caso, la posesión notoria debe haber durado a lo menos 10 años continuos, debiendo
probarse por los medios que establece la ley (art. 312 CC).

200
La prueba de los hechos negativos

Para determinar si “las negaciones”, llamadas frecuentemente hechos negativos, son o no

susceptibles de prueba, debe precisarse el carácter que revisten.

El profesor PEÑAILILLO señala que ha llegado a ser muy habitual plantear el tema como “la
prueba de los hechos negativos”, lo que parece una impropiedad, puesto que la expresión
hecho negativo es una contradicción. Un hecho, señala este autor, no se compadece con
su ausencia. Concluye que lo que se quiere analizar con esa frase es la prueba de las
negaciones o negativas.

Para precisar, se ha llegado a distinguir diversas especies de negativas:

1. Negativa de derecho, en que se niega la concurrencia de un requisito legal. Por ejemplo,

se niega respecto de cierto acto la concurrencia de las solemnidades legales.

2. Negativa de cualidad, en que se niega una característica de una persona o cosa. Por
ejemplo, se niega la capacidad de Pedro.

3. Negativa de hecho, en que se niega la existencia o sustancia de un hecho material. Esta

negativa puede ser a su vez de dos clases:

a) Negativa de hecho definida, en que se agregan precisiones de tiempo y lugar. Por

ejemplo, se niega que tal día y a tal hora Pedro estaba en Chile.

b) Negativa de hecho indefinida, en que no se le agregan aquellas circunstancias. Por

ejemplo, se niega haber transitado alguna vez por tal lugar.

201
Con base en las anteriores distinciones, es posible concluir que todas las negaciones
pueden probarse indirectamente, mediante la prueba del hecho positivo contrario; salvo
la negativa de hecho indefinida:

1. En efecto, en el primer ejemplo se pueden probar las únicas solemnidades que

concurrieron; en el segundo se puede probar la capacidad; en el tercero se puede probar
que ese día a esa hora Pedro estaba en Europa.

2. En cambio, la negativa indefinida no puede ser probada; no hay allí un hecho contrario
al que recurrir.

Relacionando lo dicho con el principio del onus probandi, resulta que, como las negativas
generalmente son susceptibles de prueba, el que las plantea deberá o no probarlas según
corresponda de acuerdo con el peso de la prueba. Si en el caso concreto, según el principio
del onus probandi a quien plantea la negativa le corresponde el peso de la prueba, deberá
probarla, salvo que su negativa sea de Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos
Céspedes M.

127

hecho indefinida, y en tal caso corresponderá a la parte contraria probar la afirmación que
la destruiría.

En Chile no hay reglas sobre el tema: los criterios vistos pueden aplicarse sin obstáculos.
Los textos positivos ofrecen varios ejemplos de negaciones que deben ser probadas; y en
varios de ellos se precisa que el peso de la prueba es de quien la formula. Por ejemplo,
arts.1654, 2295, 2298.

VALORACIÓN DE LA PRUEBA

202
La valoración de la prueba consiste en la determinación del poder de convicción que
tienen los medios de prueba para el establecimiento de los hechos.

Características

1. Es una función intelectual.

2. Está entregada al juzgador, es decir, a quien tiene que decidir. En el ámbito judicial, al
juez. Aún en el sistema de tasación legal de la prueba, corresponde al juez aplicar esa tarifa
abstracta a los medios utilizados y a los hechos propios del asunto a resolver. Las partes
están excluidas de esta actividad y lo único que pueden hacer los litigantes es formular
observaciones a la prueba rendida.

3. Procede desarrollarla al tiempo de decidir. En el plano judicial, será al tiempo de dictar

sentencia definitiva o al dictar cualquiera otra resolución que vaya a dirimir sobre algún
conflicto accesorio dentro del predio que haya requerido de prueba.

4. Inciden en ella variadas facultades o aptitudes del juzgador. En la labor de valorar la

prueba el sentenciador debe desplegar diversas aptitudes: de raciocinio, sicológicas, éticas,
de conocimiento científico y técnico, sociológicas, etc.

Clasificación de la función de valoración de la prueba

La función de la valoración de la prueba admite diversas clasificaciones:

1.- Valoración de tasación legal y de tasación judicial

203
Según la influencia de los órganos legislativo y judicial, la valoración puede ser de tasación
legal o judicial. La valoración corresponde al juez, la clasificación se enuncia más
precisamente según quien influya preponderantemente, si la ley o el juez, pero sin que se
excluya a la una o la otra.

En efecto, en la tasación legal siempre está presente la actividad del juez en la aplicación
de la tarifa abstracta al caso concreto. Y si la tasación es judicial, por mucho que la ley
entregue toda la tarea al juez, éste siempre deberá someterse a una limitación legal, al
menos, a la de no valorar arbitrariamente. Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr.
Carlos Céspedes M.

128

2.- Valoración individual y valoración comparativa

Según el objeto de la valoración, ella puede ser individual o comparativa.

La valoración individual importa determinar el valor de convicción de cada medio de

prueba independientemente considerado. La valoración comparativa determina el valor
de convicción que tiene el conjunto de pruebas aportadas.

La valoración de la prueba en Chile

En el Derecho chileno, la valoración es efectuada en parte por el legislador y, en parte, es

entregada al tribunal.

En el Código Civil y en el Código de Procedimiento Civil se fija el valor probatorio de los

medios de prueba, adoptándose el denominado sistema de tasación legal, pero, al mismo
tiempo, la ley entrega facultades al juez para algunos aspectos o en ciertas circunstancias
o materias valorar la prueba.

En Chile, pueden mencionarse los siguientes casos en que existe valoración legal:

1. Prueba instrumental
204
2. Confesión judicial sobre hecho personal

3. Presunciones legales y de derecho

4. Inspección personal del tribunal

En todo caso, como ya se dijo, aunque aquí la tasación es legal, más bien podría decirse
que la determinación del valor en lo fundamental está dispuesta por la ley, pero siempre
se deja un margen a la apreciación del tribunal, que cabe en expresiones imposibles de
precisar con exactitud en abstracto, como son “hace fe”, “base de presunción judicial”,
“producirá prueba”, que emplean los textos.

El Derecho chileno también ha incluido la valoración por el juez. En general, existe

valoración entregada al juez cada vez que se utiliza la expresión “el juez apreciará la prueba
en conciencia” o de acuerdo a las “reglas de la sana crítica”, ya sea con esas expresiones u
otras semejantes”. La apreciación conforme a las reglas de la sana crítica consiste en la
valoración judicial de la prueba por persuasión racional y no de íntima convicción. Las
cuidadosas exigencias que la ley establece sobre la forma de las sentencias, conducen a
esta conclusión.

De manera que en aquellas materias o medios de prueba en que el juez deba valorar la
prueba de acuerdo a las “reglas de la sana crítica”, debe consignar en la sentencia los
antecedentes o razonamientos que lo han conducido a valorar la prueba con el resultado
que lo hizo. Acorde a lo dicho, la circunstancia de que valore la prueba de esta manera no
autoriza al juez para proceder arbitrariamente, en forma abusiva.

Por lo mismo, como la valoración ha quedado entregada a la sana crítica del juez, una
valoración calificable simplemente de equivocada o errónea, no justificaría una revisión
vía casación. Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

129

205
Sobre el particular, con las modificaciones a los sistemas probatorios que han tenido lugar
con la entrada en vigencia de la reforma procesal penal y de los tribunales de familia, los
cuerpos legales respectivos han ordenado al juez, al valorar la prueba en la sentencia, no
contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos
científicamente afianzados (art. 32 Ley 19.968).

Textos legales que disponen la valoración conforme a las reglas de la sana crítica

1. El informe de peritos (art. 425 CC).

2. La Ley de Procedimiento ante los Juzgados de Policía Local, que emplea la voz “sana
crítica” (artículo 14).

3. La Ley 19.968, sobre Tribunales de Familia, utiliza la misma expresión (artículo 32).

4. En el mismo sentido, la Ley 18.101, sobre Arrendamiento de Predios Urbanos (art. 8

Nº7).

Precisión importante

Puede apreciarse, que, en ocasiones, la valoración a la conciencia o sana crítica del juez se
produce porque la ley faculta al juez para asignar a la prueba cierto valor, pero siempre
que se cumplan determinados requisitos que precisa:

a) Cuando tales requisitos son subjetivos, equivale, en naturaleza, a la valoración en

conciencia, de manera que una supuesta equivocada apreciación en el cumplimiento del
requisito, no sería revisable en casación. Sería el caso de las reglas 1°, 3° y 4° del art. 384
CPC, en que se piden los requisitos de imparcialidad, ciencia, fama, etc.

b) Pero debe tenerse en cuenta que, en algunos casos, los requisitos establecidos por la ley
son de naturaleza objetiva, y si se infringe, se viola una norma sustantiva por lo que
procedería la revisión en casación en el fondo. Este último sería el caso de la regla 2ª del
206
art. 384 del CPC, que impone varios requisitos objetivos que deben reunir los testigos para
que el juez pueda atribuirles valor de plena prueba. Se produciría infracción de ley si, por
ejemplo, se les da valor de plena prueba a testigos que fueron tachados o no fueron
legalmente examinados.

Valoración individual y valoración comparativa en el Derecho chileno

1.- Valoración individual

La ley valora individualmente los medios de prueba, utilizando los conceptos de prueba
plena y prueba semiplena. Es prueba plena la que por sí sola basta para demostrar el hecho
de que se trata. Es prueba semiplena la que por sí sola no basta para demostrar el hecho,
y requiere, por lo tanto, de la concurrencia de otras pruebas para lograr esa demostración
o convicción. Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

130

Por último, a veces dispone que el medio podrá constituir prueba plena o semiplena según
el criterio fundado del tribunal (por ejemplo, en la prueba de testigos, conforme al art.
384 del CPC).

2.- Valoración comparativa

Ahora bien, la ley da reglas de valoración comparativa cuando existen pruebas

contradictorias:

a) Si la contradicción se produce entre una prueba plena y una semiplena, por los
conceptos mismos de cada una, hay que concluir que ha de prevalecer la plena, lo que
equivale a concluir que se dará por probado el hecho que se desprende de la plena, o con
las características que se desprenden de la plena.

207
b) Si la contradicción se produce entre plenas pruebas, debe procederse así:

- si hay ley que resuelva el conflicto, ha de estarse a ella. Si el juez prescinde de ella o le da
un alcance equivocado, habría violación de una ley sustantiva o reguladora de la prueba y,
por tanto, revisable en casación en el fondo.

- si no hay ley que resuelva el conflicto, se entrega la resolución al juez, con la orden de
que preferirá la que crea más conforme con la verdad. Esto constituye una apreciación en
conciencia, por lo que una supuesta equivocada apreciación no significaría infracción de
ley y, por tanto, no es revisable en casación. Así se ha resuelto.

La labor valorativa del juez

Para el desarrollo fructífero del proceso intelectual del juez al valorar la prueba, conviene
distinguir dos fases: el análisis extrínseco u objetivo y el análisis intrínseco o subjetivo. El
análisis extrínseco implica examinar el aspecto de la autenticidad y, a veces, la sinceridad
del medio probatorio. El análisis intrínseco implica examinar su exactitud y credibilidad.

Son aspectos distintos la autenticidad y sinceridad de un medio, y la exactitud de lo que

ofrece, respecto a la realidad. Por ejemplo, lo que se lee como declaración de un testigo
puede ser efectivamente lo que aquél declaró, y puede corresponder a su íntima
apreciación de lo que observó, pero es posible que se haya equivocado en la percepción
de lo que vio, o en las deducciones que desprendió y que expuso al declarar.

El juez al valorar cada medio, habrá de examinar cada uno de estos aspectos
separadamente, uno en pos de otro, para arribar a un resultado certero.

La labor valorativa del juez y las normas procesales que la rigen

208
1. El juez está obligado a establecer en la sentencia, todos los hechos sobre que versa la
cuestión que debe fallarse (art. 170 N°4 del CPC y Auto Acordado de la Corte Suprema
sobre la forma de las sentencias).

Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

131

Si la ley ordena establecer los hechos, está implícito que debe valorarse la prueba rendida,
puesto que valorándola llegará el juez a ese establecimiento; el auto acordado referido
declara expresamente que debe, en la sentencia, valorarse la prueba.

2. Por otra parte, también por disposición de la ley procesal, el tribunal debe decidir el
asunto controvertido, debiendo esta decisión comprender todas las acciones y excepciones
que se hayan hecho valer en el juicio; pero podrá omitirse la resolución de aquellas que
sean incompatibles con las aceptadas (art. 170 N°6 del CPC y Auto Acordado de la Corte
Suprema sobre la forma de las sentencias).

Podría estimarse que en aquellos casos en que el juez no resuelve una acción o excepción
por ser incompatible con una que acogió, quedaría relevado del deber de establecer los
hechos que dicen relación con esas acciones o excepciones no resueltas y, por lo tanto,
relevado también de valorar la prueba conducente al establecimiento de esos hechos.

No es así. De lo que está relevado el juez es de resolver las acciones o excepciones

planteadas que son incompatibles con las acogidas, pero no del establecimiento de los
hechos debatidos. Y estando obligado a establecer todos los hechos, fluye de allí,
naturalmente, que debe valorar toda la prueba incluso la atingente a los hechos relativos
a las acciones o excepciones no resueltas por incompatibles con las acogidas.

3. La jurisprudencia ha insistido en tal obligación del juez de valorar toda la prueba

rendida. En concordancia con lo expuesto, se ha resuelto que, excepcionalmente, se

209
puede prescindir de la valoración de aquella prueba rendida que sea inocua; es decir,
claramente irrelevante o carente de toda influencia en la decisión de la controversia.

Existiendo textos legales que imponen el deber de valorar la prueba y de modo completo
(norma ordenatoria litis), la omisión de la valoración o la valoración incompleta constituye
causal de casación en la forma (art. 768 N°5 en relación con el 170 N°4 del Código de
Procedimiento Civil y Auto Acordado sobre la forma de las sentencias, N°5 y 6).

SECCIÓN SEGUNDA:

PARTE ESPECIAL. MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR

CONCEPTOS GENERALES

Los medios probatorios son los elementos que en un sistema jurídico se consideran
idóneos para producir convicción en el juzgador. Su regulación implica elegir una opción
fundamental y la decisión contribuye a caracterizar el sistema probatorio respectivo. Las
alternativas son:

1. Establecer taxativamente cuáles son los únicos medios de prueba admisibles en general
(admisibilidad genérica), sin perjuicio de establecer la inadmisibilidad de algunos para la
prueba de ciertos hechos (inadmisibilidad específica).

Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

132

2. Disponer una libertad para allegar elementos de convicción, sin señalamiento legal. Esta
última alternativa, a su vez, permite dos modalidades, cuales son:

210
a) entregar al juez la decisión de admitir o rechazar esos elementos.

b) implantar una amplia libertad, en que son las partes las que deciden qué medios
allegan.

3. Por último, la alternativa intermedia, de que la ley fije algunos medios que el juez no
puede desconocer, entregando a su prudencia el aceptar o rechazar otros.

En la doctrina y en las legislaciones extranjeras hay una variedad de preferencias, pero, en

general, parece evitarse una amplia libertad.

Situación del Derecho chileno en el sistema del Código Civil y Código de Procedimiento
Civil

En el sistema del CC y CPC, los medios están establecidos taxativamente por la ley:

1. El art. 1698 inc. 2° CC dispone: "las pruebas consisten en instrumentos públicos o

privados, testigos, presunciones, confesión de parte, juramento deferido, e inspección
personal del juez".

2. El art. 341 CPC: “los medios de prueba de que puede hacerse uso en juicio son:
instrumentos; testigos; confesión de parte; inspección personal del tribunal; informes de
peritos; y presunciones".

Estos textos permiten formular algunos comentarios:

211
1. En síntesis, el establecimiento de los hechos puede efectuarse por:

a) Constatación personal del juzgador (inspección personal del juez).

b) Testimonio de las partes o terceros (confesión, testigos, informes de peritos,

instrumentos).

c) Deducción lógica (presunciones).

2. La enumeración es taxativa, de modo que no pueden hacerse valer otros elementos de

convicción que pudieren obrar en un caso determinado, como filmes, cintas
magnetofónicas, etc.

3. Estos textos son reglas de las llamadas "reguladoras de la prueba" como ya se ha dicho,
con las consecuencias que se derivan de esa calificación.

4. Para ciertas materias o en determinadas circunstancias, se limita la admisibilidad de

algunos medios (por ejemplo, arts. 1708 y 1709 CC).

5. No hay inconveniente en emplear dos o más en la prueba de un mismo hecho o acto.

Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

133

212
6. El Código Civil no contempló como medio de prueba el informe de peritos, el cual fue
agregado por el Código de Procedimiento Civil. En todo caso, el Código Civil hace
referencia a este medio, por ejemplo, en los arts. 314, 460, 848.

7. En cuanto al juramento deferido, el Código Civil lo menciona y se remite en su

reglamentación al Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, por Ley N° 7.760, de 5 de
febrero de 1944, las normas del Código de Procedimiento Civil relativas al juramento
deferido fueron derogadas. Fue, así, suprimido este medio de prueba. Si se tiene a esta
norma legal como especial, hay que concluir que los preceptos del Código Civil que
mencionan al juramento como medio de prueba están tácitamente derogados en la parte
respectiva. Por lo demás, derogadas como están las normas procesales sobre la forma de
producir la prueba de juramento, aunque no se estimaran derogadas las referencias del
Código Civil, serían inaplicables porque no hay manera de llevar adelante su producción
en juicio.

8. El Código Civil contiene algunas normas relativas a un juramento, que conviene aludir
aquí, artículos 777 inciso 5°, 1001 y 1328. De la lectura de los textos puede verse que no se
trata del juramento como medio de prueba, sino más bien como un elemento que confiere
fuerza a una obligación o deber contraído, y que, por lo mismo, puede agravar la
subsecuente responsabilidad.

Clasificación de los medios de prueba

Considerando las características de los medios probatorios, se han formulado algunas

clasificaciones, las cuales, empleando el término “prueba" en su sentido de medio
probatorio, han sido difundidas con la denominación "clasificaciones de las pruebas".
Entre ellas pueden destacarse:

213
I.- Pruebas orales y pruebas escritas

Según la forma en que se expresan, las pruebas se clasifican en orales y escritas.

Se sabe que, en el Derecho Civil chileno, de toda actuación judicial ha de dejarse

testimonio escrito en el proceso; la prueba no es excepción a esta regla, por lo que, en este
sentido, todas pruebas son, en definitiva, escritas (al menos en el ámbito judicial). Pero,
considerando el acto de origen del medio probatorio, algunas son orales y otras escritas:

1. Son escritas la instrumental y la pericial.

2. Son orales la de testigos y la confesión (aunque la confesión espontánea, en el proceso,

generalmente adopta forma escrita).

Escapan a una calificación la inspección personal del juez y las presunciones, por su
naturaleza de procesos intelectuales que son desarrollados por el juez.

II.- Pruebas directas y pruebas indirectas

Según su objeto, pueden distinguirse pruebas directas e indirectas. Acto jurídico y prueba
de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

134

1. Atendiendo a la forma como el juez percibe el hecho a probar:

214
a) Es prueba directa aquella en que el hecho que se pretende probar es el mismo que el
juez percibe con la prueba. El único ejemplo de prueba directa es la inspección personal
del juez; ahí, el hecho que se prueba es el mismo percibido por el juez.

b) Es prueba indirecta aquella en que el hecho a probar no es percibido por el juez por sí
mismo. Por ejemplo, en la prueba de testigos, el juez conoce la narración del hecho no el
hecho mismo, de ese relato induce la existencia del hecho que se trata de probar; en el
instrumento percibe el escrito; al leerlo, se percata de lo que dice, y de ahí induce la
existencia del contrato, etc. En ellos, la relación entre la percepción del juez y el hecho a
probar es mediata: entre aquél y éste se interpone el hecho que efectúa la demostración
(el medio de prueba).

2. Atendiendo al modo como el medio de prueba demuestra el hecho que se pretende

probar:

a) Es prueba directa aquélla en que el hecho que prueba el medio respectivo es el mismo
que se pretende probar (sin que sea necesario que el juez lo perciba directamente). En
este sentido, todas las pruebas son directas (por ejemplo, el documento es prueba directa
del contrato, porque él dice, en sus frases, que se celebró, sin que importe que el juez no
está percibiendo directamente la celebración misma del contrato), y sólo constituiría
prueba indirecta la presunción.

b) Es prueba indirecta aquella que versa sobre un hecho diferente del que se pretende
probar, de modo que éste puede llegar a darse por probado sólo mediante una deducción
o inducción del juez, a través de un proceso de razonamiento.

215
En todo caso, es preciso observar que, en este sentido, cualquier prueba puede ser directa
o indirecta, según respecto de qué hecho se analice. Así, la inspección de un cuerpo herido
es prueba directa de la herida, e indirecta del acto de herir.

III.- Pruebas de cargo y pruebas de descargo

Según su finalidad, las pruebas se clasifican en de cargo y de descargo. Esta clasificación se

formula en relación a la prueba de una parte contradictoria (si la hay).

Es prueba de cargo aquella que persigue satisfacer la carga que pesa sobre el que la
presenta. El que tiene el peso de la prueba, para cumplir con ese peso y para dar por
establecido el hecho que él debe establecer, presenta una prueba, que será entonces de
cargo. Es prueba de descargo la que persigue desvirtuar la prueba suministrada por el
adversario (es llamada también contraprueba o prueba contraria). Acto jurídico y prueba
de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

135

IV.- Pruebas plenas y pruebas semiplenas

Según su resultado, las pruebas se clasifican en plenas y semiplenas.

Es prueba plena (o perfecta, o completa) la que por sí sola basta para demostrar el hecho
de que se trata. Es prueba semiplena (o imperfecta, o incompleta) la que por sí sola no
hasta para demostrar el hecho y requiere, por tanto, de la concurrencia de otras pruebas
para lograr esa demostración o convicción.

Puede consignarse, desde luego, que constituyen plena prueba:

1. El instrumento público, en ciertos aspectos que la ley indica.

2. La presunción de Derecho

3. La confesión sobre hecho personal

216
4. La inspección personal del tribunal, en ciertos aspectos que la ley indica.

Los demás medios pueden constituir plena prueba concurriendo ciertas circunstancias
que la ley señala, unidas a la decisión del tribunal, pues la ley entrega, en estos casos, la
apreciación a su racional criterio. Ordinariamente, esos otros medios no constituyen plena
prueba.

Quedan, pues, como pruebas incompletas cuando no se cumplen las circunstancias que la
ley precisa para que constituyan plena prueba o, cuando cumplidas, el juez no les atribuya
ese mérito de prueba completa, según su criterio. Ejemplo típico de prueba incompleta es
el instrumento al que la ley denomina "principio de prueba por escrito”, el que se puede
completar con prueba de testigos (art. 1711 CC); también pueden mencionarse los casos
de los arts. 384 y 426 inciso 2° CPC.

V.- Pruebas primarias y pruebas secundarias

Según su grado de relación con el hecho a probar, se distingue entre pruebas primarias y
secundarias.

Es prueba primaria (o de primer grado) aquella cuyo tema es, inmediatamente, el hecho
que se persigue demostrar. Es prueba secundaria (o de grado posterior) la que tiene por
tema otra prueba, o el elemento o elementos que constituyen otra prueba.

Ejemplos de primarias son el instrumento que da cuenta de un contrato o la confesión del

mismo. Ejemplos de secundarias son una copia de aquel instrumento o el testimonio de
un tercero sobre la confesión que extrajudicialmente habría formulado una de las partes.

Es útil precisar uno u otro carácter que tenga cierta prueba, pues a medida que aumentan
los hechos intermedios aumentan las probabilidades de errores de percepción, de
deducción, etc. En suma, cuanto mayor es el grado de la prueba, menor es su valor de
convicción. Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

136

217
VI.- Pruebas sumarias y pruebas controvertidas

Según su contradicción, se distingue entre pruebas sumarias y controvertidas.

Es prueba sumaria aquella llevada a efecto sin la intervención, ni oportunidad para

hacerlo, de un contradictor. Es prueba controvertida la que se efectúa con aquella
intervención o, al menos, proporcionándosele oportunidad de intervenir.

De diversas reglas para la presentación de pruebas en la legislación nacional, se desprende

claramente que la regla muy general es que para que las pruebas puedan producir efectos
han de ser controvertidas. De modo que la contradicción tiene la categoría de principio,
uno de los que estructuran el Derecho probatorio chileno.

Pero las pruebas sumarias son también reconocidas; por excepción, en ciertas situaciones,
se les confiere valor. Así, están definidas en el art. 818 inc. 3° del CPC, y se les asigna valor,
por ejemplo, en materias de jurisdicción no contenciosa.

VII.- Pruebas procesales y extraprocesales. Pruebas preconstituidas y casuales

Según la época en que surgen respecto del proceso en que obran, se distinguen:

1. Pruebas procesales y pruebas extraprocesales

2. Pruebas preconstituidas y pruebas casuales

Son pruebas procesales (o judiciales) las que se configuran en el proceso en que obran.
Ejemplo, la prueba de testigos. Son extraprocesales (o extrajudiciales) las que surgen fuera
de él. Ejemplo, un instrumento.

Es prueba preconstituida la gestada con la intención de crear un medio de prueba para el

futuro (un instrumento en que se hace constar un contrato, por ejemplo). Es prueba

218
casual la que surgió sin ese destino o intención, pero que de hecho sirve posteriormente
como prueba (una huella, un arma, etc.).

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN PARTICULAR Y, PRIMERAMENTE, DE LOS

INSTRUMENTOS

Generalidades

Prueba documental o literal es la que se produce por medio de documentos, en la forma

prefijada por las leyes. Goza de gran confianza por parte del legislador, en atención a la
fijeza que al hecho a probar da el documento.

Documento e instrumento

Documentos "son todas las cosas donde se expresa, por medio de signos, una
manifestación del pensamiento. Es indiferente el material sobre el que los signos Acto
jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

137

están escritos. También lo es la clase de escritura (pueden ser letras, números, signos
taquigráficos, grabados en madera, etc.)”.

“No son, en cambio, documentos los medios que, aun empleándose para expresar un
pensamiento, no llevan signo de escritura alguno, como, por ejemplo, los hitos de las
lindes".

1. Según algunos, los términos documento e instrumento no son sinónimos. Pero los que
lo sostienen no marcan con igual criterio la diferencia.

2. Para otros, y este parece ser el pensamiento de CLARO SOLAR, el instrumento es una
especie del género documento, cuyo fin natural es servir de medio de prueba. Los demás
documentos, cuyo fin no es éste, pero que pueden servir para probar un hecho (como un

219
diario, una carta) no serían instrumentos, sino simplemente caerían bajo la denominación
genérica de documentos.

Según otro sector doctrinal, la diferencia estribaría en que el instrumento es una cosa que
representa objetivamente el pensamiento mediante la escritura; en tanto, los demás
documentos la representarían por otros signos que no constituyen escritura, como la
marca puesta en el ganado.

Todo esto sin perjuicio de reconocerse que los documentos señalados son elementos de
la prueba instrumental.

Título e instrumento

Propiamente, el título es el acto o contrato de que da cuenta o prueba el instrumento,

mientras que éste es sólo su prueba escrita. Sin embargo, a menudo, la primera palabra se
emplea en el sentido de instrumento.

En el Derecho francés, el instrumento toma el nombre de título "cuando consta un hecho

generador de derecho, que establece, modifica o transmite un derecho, y de finiquito
(quittance) cuando constata un hecho extintivo de obligación".

Clasificaciones

1.- Atendiendo a su origen, los instrumentos se clasifican en públicos y privados

Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el

competente funcionario (art. 1699). Instrumentos privados son todos los demás, es decir,
los otorgados por cualquier persona y que no son autorizados por un funcionario público
competente.

La diferencia fundamental entre ambas clases de instrumentos arranca de la intervención

del funcionario público competente, que les da sello de autenticidad a los instrumentos
públicos.

220
La persona que presenta en apoyo de su demanda uno de estos documentos, no está
obligada a justificar la verdad del mismo, sino que la parte que lo refuta o Acto jurídico y
prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

138

impugna de falso debe acreditar su impugnación. Mientras que, a la inversa, la persona

que exhibe un instrumento privado está obligada a probar que es verdadero, si la otra
parte lo niega.

2.- Según la razón por la cual se exigen, los instrumentos pueden ser por vía de solemnidad
o por vía de prueba

Los instrumentos exigidos por vía de solemnidad (ad solemnitatem), constituyen un

elemento del hecho a probar, o sea, del acto o contrato de que dan cuenta (sentencias,
testamentos, escritura pública de compraventa de bienes raíces, etc.). Su omisión produce
la inexistencia o nulidad absoluta del acto o contrato a que se refieren y del cual forman
parte (art. 1682). El acto o contrato en que inciden no produce efecto alguno.

Los instrumentos exigidos por vía de prueba (ad probationem) son los que se limitan
suministrar datos sobre un hecho o estado jurídico, que no está formalizado en ellos, sino
que existe fuera y del cual no forman parte como requisito constitutivo. Por eso, su omisión
no afecta la existencia o validez del acto y puede probarse por otros medios.

LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS

Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el

competente funcionario (artículo 1699).

El legislador chileno considera que es lo mismo instrumento público que auténtico.

Algunos lo justifican porque, según la propia etimología de esta palabra, significa que tiene
autoridad y que produce por lo mismo fe pública. Otros, en cambio, observan que en rigor
no es lo mismo instrumento público que instrumento auténtico, porque, atendiendo al

221
significado estricto de las palabras, público es aquel que ha sido autorizado por persona
en quien reside autoridad pública; y, auténtico, el que ha sido realmente otorgado y
autorizado por la persona que en él se expresa. De modo que todo instrumento público
es auténtico, pero no todo instrumento auténtico es público.

Las especies de instrumentos públicos son muy variadas: escrituras públicas, sentencias,
partidas del Registro Civil, decretos del Presidente de la República, etc.

Original y copia

Copia, en términos generales, es el documento que reproduce el contenido de otro (el

original).

De acuerdo al art. 342 CPC (N°2, 3 y 4), tanto el original del instrumento público como la
copia dada u obtenida en conformidad a los requisitos legales, son considerados
instrumentos públicos. Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

139

Requisitos del instrumento público

De la definición del art. 1699, se desprende que deben concurrir tres requisitos para que
un instrumento tenga la calidad de público o auténtico:

1. Debe ser autorizado por un funcionario público en su carácter de tal.

2. El funcionario debe ser competente, tanto en cuanto a la materia a que el instrumento

se refiere como en cuanto al lugar en que lo autoriza (competencia en cuanto a la materia
y en cuanto al territorio).

3. El instrumento debe otorgarse con las formalidades la ley señala, las cuales varían en
cada caso.

222
Efecto de la falta de instrumento público en los actos en que es solemnidad

Cuando se omite un instrumento público exigido por vía de solemnidad, el acto o contrato
no llega a perfeccionarse porque le falta uno de sus requisitos de existencia; y mal puede
probarse lo que no existe o es inútil de lo que es absolutamente nulo. Recordemos que en
los actos solemnes la voluntad se manifiesta con la solemnidad.

De ahí que el inc. 1° del art. 1701 disponga que "la falta de instrumento público no puede
suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad, y
se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a
instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no
tendrá efecto alguno".

La ley va más allá todavía. Establece que ni siquiera la confesión judicial tiene valor para
acreditar la existencia de un acto o contrato cuya solemnidad es el instrumento público, si
se omite (art. 1713).

Conversión del instrumento público nulo en privado

Cuando el instrumento público no es exigido por vía de solemnidad y es defectuoso por

incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, la ley le da el valor de
instrumento privado si está firmado por las partes (art. 1701 inc. 2º).

Para que el instrumento público nulo valga como privado, debe reunir siguientes
requisitos:

1. Debe ser nulo por incompetencia del funcionario o vicios en la forma, (escritura pública
en que no concurren testigos o no la firman éstos o en idioma extranjero, etc.).

2. Debe referirse a actos o contratos en que la ley no requiera el instrumento público como
solemnidad.

3. Debe estar firmado por las partes.

223
Convertido en privado el instrumento público que llena los requisitos señalados, se le
aplican las reglas del instrumento privado, entre las cuales está la que dice que el
instrumento privado pasa a tener el valor probatorio de la escritura pública si es Acto
jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

140

reconocido por la parte a quien se opone, o, en caso de desconocerlo, si por resolución

judicial es mandado tener por reconocido (art. 1702).

La escritura pública

La escritura pública no es más que una especie de instrumento público. “Es el instrumento
público o auténtico otorgado con las solemnidades legales por el competente notario e
incorporado en su protocolo o registro público (art. 403 COT)”.

Para que un instrumento público sea escritura pública, debe llenar tres requisitos: ser
autorizado por un notario competente; incorporarse en un registro público o protocolo y
otorgarse con las solemnidades legales.

1. Autorización por notario competente

Es tal el legalmente nombrado, que autoriza el instrumento dentro de la comuna para la

cual fue designado y que está en ejercicio de sus funciones.

El art. 426 Nº1 COT dispone que no se considera pública o auténtica la escritura
autorizada por persona que no sea notario, o por notario incompetente, suspendido o
inhabilitado en forma legal.

2. Incorporación en un registro público o protocolo

El protocolo, según el Diccionario de la RAE, es el libro en que el notario pone y guarda

por su orden los registros de las escrituras y otros instrumentos que han pasado ante él,
para que en todo tiempo se hallen.
224
El Código Orgánico de Tribunales determina minuciosamente como debe formarse y
llevarse el protocolo (art. 429 COT):

a) Todo notario deberá formar un protocolo, el que se formará insertando las escrituras
en el orden numérico que les haya correspondido en el repertorio.

b) A continuación de las escrituras se agregarán los documentos a que se refiere el art. 415
(documentos protocolizados), también conforme al orden numérico asignado en el
repertorio.

c) Los protocolos deberán empastarse, a lo menos, cada dos meses, no pudiendo formarse
cada libro con más de quinientas fojas, incluidos los documentos protocolizados, que se
agregarán al final en el mismo orden del repertorio. Cada foja se numerará en su parte
superior con letras y números.

d) Cada protocolo llevará, además, un índice de las escrituras y documentos protocolizados

que contenga, y en su confección se observará lo dispuesto en el inc. 3° del art. 431. Se
iniciará con un certificado del notario en que exprese la fecha en que lo inicie,
enunciación del respectivo contrato o escritura y nombre de los otorgantes de la escritura
con que principia.

e) Transcurridos dos meses, desde la fecha de cierre del protocolo, el notario certificará
las escrituras que hubieren quedado sin efecto por no haberse suscrito por todos los
otorgantes. Este certificado se pondrá al final del protocolo indicando el número de
escrituras y documentos que contiene y la enunciación de las que hayan quedado sin
efecto.

Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

141

Ahora bien, como puede apreciarse, es la escritura pública misma la que se escribe en el
protocolo. En la práctica, las partes llevan el borrador de la escritura a la Notaría y, una

225
vez allí, dicho borrador se copia o escribe en el protocolo. A ello se refiere la ley cuando
habla de incorporar la escritura en el protocolo. Lo que se da a las partes no es, pues, esta
escritura, sino copias fieles de la escritura, esto es, documentos en que consta la
transcripción de la matriz extendidos con arreglo a la ley.

No se considera pública o auténtica:

a) la escritura que no esté incorporada en el protocolo o esté en protocolo que no

pertenezca al notario autorizante o al de quien esté subrogando legalmente (artículo 426
Nº2 COT).

b) por faltar este requisito de la incorporación en el protocolo, no son escrituras públicas

los documentos protocolizados, que son los que se agregan (pero no incorporan) al final
del registro de un notario, a pedido de quien lo solicita (art. 415 inc. 1° COT).

c) por la misma razón, no son escrituras públicas los instrumentos privados firmados ante
notario.

3. Otorgamiento con las solemnidades legales

O sea, cumplir con los requisitos que la ley prescribe según su naturaleza.

Original y copias de las escrituras públicas

Ya hemos dicho que la escritura pública misma se llama matriz y queda incorporada en el
protocolo del cual forma parte. Matriz es la escritura extendida con las formalidades
legales en el registro del notario y que sirve de fuente para sacar de ella las copias y
testimonios que pidan los interesados.

Conforme al art. 421 COT, sólo podrán otorgar copias autorizadas de escrituras públicas
o documentos protocolizados el notario autorizante, el que lo subroga o suceda
legalmente o el archivero a cuyo cargo esté el protocolo respectivo. El artículo 422 COT
expresa que en las copias deberá expresarse que son testimonio fiel de su original y

226
llevarán la fecha, la firma y sello del funcionario autorizante. El notario deberá otorgar
tantas copias como se soliciten, pero no podrán entregar copia de una escritura pública
mientras no se hayan pagado los impuestos que correspondan.

Valor probatorio de los instrumentos públicos

El art. 1700 se refiere a este punto, señalando que “el instrumento público hace plena fe
en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las
declaraciones que en él hayan hechos los interesados. En esta parte no hace plena fe sino
contra los declarantes. Las obligaciones y descargos contenidos en él hacen plena prueba
respecto de los otorgantes y de las personas a quienes se transfieran dichas obligaciones y
descargos por título universal o singular”. Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr.
Carlos Céspedes M.

142

Se entiende que cuando la ley habla de que el instrumento “hace plena fe”, se está
refiriendo a que el instrumento hace plena prueba, lo que quiere decir que se prueba a sí
mismo sin necesidad de recurrir a otras pruebas complementarias.

Ello no significa, sin embargo, que no pueda probarse lo contrario. Ello es perfectamente
posible, pero en conformidad a las normas de valoración comparativa de los medios de
prueba, lo que deberá hacerse con otra plena prueba.

Para analizar el valor probatorio del instrumento público, debe distinguirse entre: 1) el
otorgamiento del instrumento público; 2) declaraciones del funcionario autorizante; 3)
declaraciones de las partes.

1.- En cuanto al otorgamiento del instrumento público

El instrumento público hace plena prueba, tanto entre las partes como respecto de
terceros, del hecho de haberse otorgado realmente por las personas y de la manera que el

227
instrumento expresa. Así, un instrumento público constituye plena prueba y acredita
suficientemente:

a) que se otorgó

b) que comparecieron tales y cuales personas

c) que los comparecientes formularon tales y cuales declaraciones

2.- En cuanto a las declaraciones del funcionario autorizante

Las declaraciones del funcionario producen plena prueba:

a) en cuanto se refieren a hechos propios suyos. Por ejemplo, la declaración del notario
que dice que el mismo dio lectura al testamento abierto.

b) en cuanto asevera hechos que percibe por sus propios sentidos. Por ejemplo, la
declaración del notario de que las partes firmaron el instrumento en presencia suya.

c) respecto de las declaraciones del funcionario relativas a hechos que, si bien no son suyos
propios ni ha percibido él mismo, los ha comprobado por los medios que la propia la ley
le suministra. Por ejemplo, el instrumento hace plena fe en cuanto a la identidad de las
partes cuando estos lo han acreditado al notario con su cédula nacional de identidad.

Pero no producen plena prueba:

a) las declaraciones que el funcionario hace confiando en el dicho de otras personas, como
son las relativas a la edad, el estado civil o la nacionalidad de las partes.

b) tampoco, las declaraciones del funcionario que importen meras apreciaciones, sea
porque los hechos a que se refieren no puede percibirlos por sus propios sentidos, sea

228
porque no puede legalmente comprobarlos. Por ejemplo, la declaración del notario en
que dice que el testador compareció ante él en su sano juicio.

Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

143

3.- En cuanto a las declaraciones de las partes

Debemos tener presente las siguientes reglas:

a) En lo que dice relación con las declaraciones efectuadas por las partes, el instrumento
público hace plena prueba en cuanto al hecho de haberse formulado.

b) Pero, en cuanto a la veracidad de las declaraciones de las partes, el instrumento no hace

plena prueba. Sin embargo, en muchos casos ellas se presumen verdaderas.

Declaraciones de las partes: dispositivas y enunciativas

En Derecho, las declaraciones de las partes se dividen en declaraciones dispositivas y

declaraciones enunciativas. Son dispositivas las declaraciones que las partes han tenido en
vista y constituyen el objeto del acto o contrato. Lo dispositivo es el acto jurídico que las
partes han querido convenir y que quieren dejar constancia en el instrumento, de tal
manera que dichos elementos no pueden faltar en el instrumento, so pena de no obtener
la prueba completa que persiguen. Por ejemplo, las partes acuerdan celebrar contrato de
compraventa sobre tal predio, que el precio es tal suma, etc.

Son declaraciones enunciativas aquellas que no constituyen el objeto del acto de que se
trata. Son aquellos hechos o actos anteriores a la relación del acto mismo de que da cuenta
el instrumento y corresponden a indicaciones meramente accidentales y que pueden
229
faltar. Por ejemplo, el vendedor dice que el predio se encuentra gravado con una
servidumbre a favor de otro predio de distinto dueño.

1.- Valor probatorio respecto de las declaraciones dispositivas

El instrumento público no hace fe de la verdad de las declaraciones dispositivas que

contiene, esto es, no hace plena prueba de la sinceridad de los hechos a que la declaración
se refiere. Esta interpretación está de acuerdo con la doctrina, que dice que el instrumento
hace plena fe en lo material del acto, pero no en lo moral; como con la legislación positiva,
según resulta de la relación de los arts. 17 y 1700 CC.

Pero, si bien con respecto a la sinceridad de las declaraciones el instrumento público no

hace plena prueba, las declaraciones dispositivas se presumen verdaderas, porque de
acuerdo con el principio fundamental del onus probandi lo normal se presume y lo
anormal debe probarse; y lo normal es que el contenido de las declaraciones sea verdadero
y no falso o simulado. Esta presunción de veracidad sólo dura mientras no se demuestre
lo contrario.

La verdad de las declaraciones dispositivas se presumen a favor y en contra de las partes

otorgantes del instrumento, como también frente a terceros, según deriva de las reglas del
onus probandi. Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

144

Confusión en que incurre el art. 1700

El artículo 1700 puede inducir a errores sobre el particular, en cuanto señala “que el
instrumento público, en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan formulado
los interesados, no hace plena fe sino contra los declarantes”. El equívoco proviene de que
el art. 1700 confundió el efecto probatorio del instrumento y el efecto obligatorio del acto
o contrato de que dicho instrumento da cuenta.

230
Lo que en realidad quería decir dicha disposición es que lo expresado no es obligatorio
para los terceros, y ello es lógico porque los terceros no han concurrido con su voluntad a
obligarse por el acto o contrato de que da cuenta el instrumento. Lo anterior tiene los
siguientes fundamentos:

a) El art. 429 inc. final CPC, establece que las reglas sobre impugnación de la autenticidad
de una escritura pública no se aplican cuando se trata de impugnar la verdad de las
declaraciones de la escritura.

b) Todavía más, si se diera al art. 1700 el alcance que parece derivarse de su tenor literal,
se caería en el absurdo de no poder probarse jamás frente a terceros los actos y contratos
de que da cuenta el instrumento público. En consecuencia, el art 1700 no puede
interpretarse en ese sentido, porque conduce al absurdo y toda interpretación que lleva al
absurdo debe rechazarse.

Así, los terceros deben partir de la base de que las declaraciones dispositivas son
verdaderas, y por ellas deben pasar mientras no demuestren lo contrario. Ello resulta de
la simple aplicación de las reglas del onus probandi.

2.- Valor probatorio respecto de las declaraciones enunciativas

En lo que dice relación con las declaraciones enunciativas, el instrumento público sólo
hace plena prueba en cuanto al hecho de haber sido formuladas, pero NO respecto de la
verdad de su contenido.

Sin embargo, las declaraciones enunciativas tienen cierto valor probatorio:

a) Contra la parte que la emite, la declaración enunciativa constituye una confesión

extrajudicial y tiene el mérito que la ley asigna a ésta.

231
b) Contra terceros, la declaración enunciativa no constituye sino un testimonio irregular,
prestado fuera de juicio, por lo que carece de mérito probatorio, sin perjuicio de que
podría aceptarse como antecedente de una presunción.

c) Hay ciertas declaraciones enunciativas que el legislador asimila a las dispositivas, cuales
son las que tiene relación directa con éstas. Dice el art. 1706 que “el instrumento público
o privado hace fe entre las partes aun en lo meramente enunciativo, con tal que tenga
relación directa con lo dispositivo del acto o contrato”. De manera que estas declaraciones
se presumen sinceras o verdaderas, tanto entre las partes como frente a terceros, de
acuerdo a las reglas del onus probandi.

Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

145

El Código sólo se refiere a las partes, sin embargo, ello tiene una explicación: el artículo
fue copiado del Código Francés, manteniendo la confusión entre el efecto obligatorio del
acto y el valor probatorio del instrumento.

Ahora bien, determinar si una declaración enunciativa tiene o no relación directa con lo
dispositivo del acto, es una cuestión de hecho que corresponde precisar en cada caso
particular. Pero, en general, podría decirse que las declaraciones enunciativas tienen
relación directa con las dispositivas cuando refieren hechos que contribuyen a determinar
o precisar el objeto o causa de la declaración dispositiva o que extinguen en todo o parte
o modifican los derechos nacidos de ésta. Por ejemplo, la declaración que se hace en una
compraventa de que el precio fue pagado anticipadamente.

Impugnación del instrumento público

232
La impugnación de los instrumentos públicos es la refutación destinada a destruir su
mérito probatorio. La calidad de plena prueba del instrumento público no se opone,
según se dijo, a la prueba en contrario.

El instrumento público puede ser impugnado por vía de nulidad; por falta de autenticidad;
y, también, por la falsedad de las declaraciones contenidas en el instrumento, destruyendo
la presunción de veracidad que las ampara. Y si bien entre caso no se impugna el
instrumento, su mérito probatorio queda indirectamente afectado, pues se desvirtúan las
declaraciones en él consignadas.

1.- Impugnación por vía de nulidad

La nulidad puede referirse a dos aspectos: al funcionario autorizante y al instrumento

mismo.

La nulidad por causa del funcionario autorizante puede deberse a incompetencia del
funcionario o a su falta de investidura:

a) el funcionario puede no serlo en realidad, por ejemplo, porque aun no asume

legalmente su cargo o porque su nombramiento es nulo. Se sostiene que en los casos en
que se trate de un funcionario aparente, sus actuaciones se consideran válidas por
aplicación de la teoría del error común.

b) por otra parte, el funcionario puede ser incompetente en razón de la materia o del
territorio. En estos casos, claramente los instrumentos serán nulos en virtud de lo dispuesto
en el art. 7 de la Constitución Política.

La nulidad por causa del instrumento mismo se sustenta en el incumplimiento de las

formalidades legales. Durante muchos años se sostuvo que la omisión de cualquiera
formalidad que deba llenar el instrumento público traía aparejada la nulidad absoluta del
mismo, aplicándose las normas de nulidad de los actos y contratos.

233
Sin embargo, actualmente se estima que no es razonable aplicar en forma general las
normas de nulidad de los actos y contratos. De manera que no cabría aplicar siempre los
arts. 1682 y ss. para determinar la sanción respectiva, sino que habrá Acto jurídico y prueba
de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

146

que remitirse a la ley y ver caso a caso si tal omisión amerita o no sanción, por ejemplo:

a) en el caso de las escrituras públicas, no existen más causales de nulidad que las que
expresamente establece el COT (art. 412), no aplicándose las normas de los arts. 1682 y
ss. CC.

b) los casos en que la ley no sanciona con la nulidad tales omisiones, como el caso del art.
1026 CC, que admite la validez del testamento solemne en que se hubieren omitido ciertas
designaciones prescritas por la ley, siempre que no haya duda acerca de la identidad
personal del testador, escribano o testigo.

2.- Impugnación por falta de autenticidad

La autenticidad de un instrumento se refiere al hecho de haber sido realmente otorgado

y autorizado por las personas y de la manera que en él aparece (art. 17 CC)

Un instrumento público puede también ser impugnado por falso o falto de autenticidad,
esto es:

a) Por no haber sido autorizado por el funcionario que indica

b) Por no haber sido otorgado por las partes que expresa

234
c) Por haberse alterado las declaraciones que éstas hicieron

En cuanto a la prueba, puede recurrirse a todos los medios de prueba legal, incluso la
prueba testimonial, en cuanto, al tratarse de la prueba de un hecho, la ley no ha
establecido limitación alguna. Por lo demás, el art. 355 CPC establece que en los incidentes
sobre autenticidad de un instrumento se admitirán como medios probatorios, además del
cotejo de letras, los medios que la ley autoriza para la prueba del fraude.

Limitaciones para la impugnación de una escritura pública por esta causa

Tratándose de la impugnación de la escritura pública por falta de autenticidad, la ley ha

establecido ciertas limitaciones a la prueba de testigos en el art. 429 CPC. De acuerdo a
esta disposición, para que pueda invalidarse con prueba testimonial una escritura pública,
se requiere:

a) La concurrencia de 5 testigos.

b) Que dichos testigos reúnan las condiciones expresadas en la regla segunda del art. 384
CPC.

c) Que dichos testigos acrediten que la parte que se dice haber asistido personalmente al
otorgamiento, o el escribano o alguno de los testigos instrumentales, ha fallecido con
anterioridad o ha permanecido fuera del lugar en el día del otorgamiento y en los 70 días
subsiguientes (existe aquí una contradicción con el COT pues aquél permite firmar las
escrituras dentro los 60 días).

d) Por último, la disposición establece que, sin embargo, esta prueba queda sujeta a la
calificación del tribunal, quien la apreciará según las reglas de la sana crítica.

Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

147

235
3.- Impugnación por falsedad de las declaraciones de las partes

Cuando se impugnan las declaraciones de las partes, no se ataca el hecho de haberse

formulado (ello implicaría impugnar el instrumento por falta de autenticidad). Lo que se
pretende es demostrar que el contenido de las declaraciones no corresponde a la realidad:

a) Las declaraciones dispositivas de las partes se presumen verdaderas por aplicación de

los principios del onus probandi:

De manera que los terceros pueden atacar la sinceridad de las disposiciones y destruir tal
presunción de veracidad, ya que a ellos no le consta ni les puede constar la veracidad de
esas declaraciones, según lo que se comentó respecto del art. 1700. Para ello no tienen
ninguna limitación alguna en relación a los medios de prueba.

Las partes también pueden impugnar la veracidad de lo que ellos mismos declararon.
Pero no podrían valerse de la prueba de testigos, ya que lo prohíbe el art. 1709 en su inc.
2°, al señalar que no será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de
modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato escrito.

El art. 1876 CC establece otra limitación tratándose del contrato de compraventa, pues en
tal caso si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá
prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud
de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores.

b) Tratándose de las declaraciones enunciativas que se relacionan directamente con las

dispositivas, señala ALESSANDRI que no cabe duda que tanto los terceros como las partes
pueden impugnar su veracidad, pues no se trata de otra cosa que de una confesión de las
partes del instrumento.

236
Pero tal confesión es revocable, aunque se refiera a hechos personales de los otorgantes,
pues la única confesión irrevocable es la confesión judicial referente a hechos personales,
y aun así la ley permite revocarla probándose que ha sido resultado de un error de hecho
(art. 1713).

LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS

En una acepción amplia, son instrumentos privados los otorgados por los particulares sin
intervención de funcionario público en su calidad de tal. El Código Civil no define al
instrumento privado, pero puede decirse que se trata de “cualquier escrito otorgado por
las partes y firmado por éstas, que no cumpla con los requisitos para constituir instrumento
público”.

No requieren formalidad alguna. Generalmente, fuera de la firma, están exentos de

formalidades. Excepcionalmente se exigen formalidades, como en el caso de la letra Acto
jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

148

de cambio o del pagaré, instrumentos privados que deben cumplir con las formalidades
que establece la ley.

Exigencia de la firma

Se exige que el instrumento esté firmado por lo otorgantes, porque la firma es el signo
que demuestra que se aprueba y hace propio lo escrito. Sin la firma, el escrito no pasa de
ser un borrador o un proyecto, pero no constituye instrumento privado.

Esta parece también ser la idea general de nuestra legislación, como lo demuestra:

1. El art. 1701, que señala que fuera de los casos en que se exige el instrumento público
por vía de solemnidad, el instrumento público nulo valdrá como instrumento privado si
estuviere “firmado” por las partes.

237
2. El art. 1702, que reconoce el valor de la escritura pública al instrumento privado
reconocido o mandado tener por reconocido, respecto de los que aparecen o se reputan
haberlo “suscrito”.

3. El art. 1703, que dice que la fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de
terceros sino, entre otros casos, desde el fallecimiento de alguno de los que le han
“firmado”.

Documentos que no requieren ser firmados, bastando su sola escrituración

Hay ciertos documentos no necesitan estar firmados:

1. Entre ellos tenemos a los asientos, registros y papeles domésticos. Ellos se definen como
“los escritos, firmados o no, que una persona redacta en hojas sueltas o encuadernadas
con el objeto de dejar constancia de un hecho jurídico o doméstico”.

Según el art. 1704, ellos hacen fe contra el que los ha escrito o firmado en aquello que
aparezca con toda claridad y con tal que el que quiera aprovecharse de ellos no los rechace
en la parte que le fuere desfavorable.

2. Algo similar ocurre tratándose de las notas escritas o firmadas por el acreedor a
continuación, al margen o al dorso de una escritura (art. 1705), las que hacen fe en todo
lo favorable al deudor, siempre que:

a) Se trate de una escritura que siempre ha estado en poder del acreedor.

238
b) Se trate del duplicado de una escritura en poder del deudor.

c) Y que, en uno u otro caso, el deudor acepte también aquello de la nota que le fuere
desfavorable.

Instrumentos protocolizados e instrumentos autorizados ante notario

Entre los instrumentos privados, encontramos instrumentos protocolizados e

instrumentos firmados ante notario, pero ello no los transforma en instrumentos públicos:
Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

149

1. El instrumento cuyas firmas han sido autorizados ante notario no cambia su naturaleza
jurídica por esta circunstancia. Tan sólo tiene por objeto evitar que con posterioridad las
partes desconozcan sus firmas.

2. Instrumento protocolizado es aquel que se agrega al final del registro de un notario (art.
415 COT). Este documento no se extiende en el registro, sólo se agrega.

De acuerdo al artículo 415 COT, protocolización es el hecho de agregar un documento al

final del registro de un notario, a pedido de quien lo solicita. Agrega el inciso 2° que, para
que la protocolización surta efecto legal, deberá dejarse constancia de ella en el libro del
repertorio el día en que se presente el documento.

La protocolización no altera la naturaleza jurídica del instrumento privado y únicamente:

239
a) constituye una medida de resguardo para algún documento importante, pues, de
acuerdo al art. 418 COT, el documento protocolizado sólo podrá ser desglosado del
protocolo en virtud de decreto judicial.

b) permite otorgar al documento fecha cierta respecto de terceros, pues, de acuerdo al

art. 419 COT, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1703 CC, la fecha del instrumento
privado protocolizado se contará respecto de terceros desde su anotación en el repertorio.

Sin embargo, existen algunas excepciones a lo dicho, consagradas en el art. 420 COT, los
cuales, una vez protocolizados, valdrán como instrumento público (ejemplo, los
instrumentos otorgados en el extranjero, las transcripciones y las traducciones efectuadas
por el intérprete oficial o los peritos nombrados al efecto por el juez competente y
debidamente legalizadas, que sirvan para otorgar escrituras en Chile).

Valor probatorio del instrumento privado

Por regla general, el instrumento privado carece de valor probatorio. Excepcionalmente,

el art. 1702 CC le otorga el valor de escritura pública en los siguientes casos:

1. Cuando el instrumento ha sido reconocido por la parte a quien se opone.

2. Cuando el instrumento se ha mandado tener por reconocido en los casos y con los
requisitos prevenidos por la ley.

De acuerdo al art. 346 CPC, los instrumentos privados se tendrán por reconocidos:

1. Cuando así lo ha declarado en el juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado el

instrumento o la parte contra quien se hace valer.

2. Cuando igual declaración se ha hecho en instrumento público o en otro juicio diverso.

240
Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

150

3. Cuando, puestos en conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o falta

de integridad dentro de los seis días siguientes a su presentación, debiendo el tribunal,
para este efecto, apercibir a aquella parte con el reconocimiento tácito del instrumento si
nada expone dentro de dicho plazo (para estos efectos, véase el art. 348 bis CPC respecto
de los documentos electrónicos).

4. Cuando se declare la autenticidad el instrumento por resolución judicial.

El reconocimiento debe ser hecho por la persona que aparece o se reputa haberlo suscrito.

El instrumento privado reconocido tiene el mismo valor probatorio del instrumento

público. Asimismo, le es aplicable el art. 1706, por el cual “el instrumento público o
privado hace fe entre las partes aun en lo meramente enunciativo, con tal que tenga
relación directa con lo dispositivo del acto o contrato”.

Instrumento privado emanado de un tercero

Se plantea si el instrumento privado emanado de un tercero que no comparece en el juicio

carece o no de mérito probatorio. Para otorgar mérito probatorio a dicho instrumento, se
debe citar a la persona de quien emana para que comparezca como testigo y, prestando
declaración, reconozca dicho instrumento.

La jurisprudencia ha señalado que en tal caso el instrumento privado reconocido por el

tercero no tiene el valor de escritura pública sino que constituirá antecedente para una
presunción.

241
Impugnación del instrumento privado

El instrumento privado, según se desprende del Nº3 del artículo 346 del CPC, puede
impugnarse: 1) por falta de autenticidad o falsedad; y, 2) por falta de integridad.

Debe tenerse presente que:

a) Si la parte contra quien se hace valer el instrumento privado lo impugna, corresponde

probar la autenticidad o integridad a la parte que lo invoca, porque no existe aquí la plena
prueba respecto de su autenticidad que poseen los instrumentos públicos.

b) La parte que presenta el instrumento privado, para demostrar su autenticidad, puede

valerse de todos los medios de prueba que franquea la ley, incluso la prueba de testigos,
porque en este caso no se trata de probar la obligación sino un hecho, cual es el de haberse
otorgado y firmado el documento; y porque el art. 355 CPC dispone que en el incidente
sobre autenticidad de un instrumento se admitirán como medios probatorios, además del
cotejo de letras por peritos, los que las leyes autoricen para la prueba del fraude, y entre
estos últimos queda comprendida la prueba testimonial. Así se ha resuelto.

c) En los incidentes sobre autenticidad de un instrumento (público o privado) la prueba

se apreciara conforme a las reglas generales, salvo en el caso de la

Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

151

prueba testimonial en orden a impugnar una escritura pública, la que debe apreciarse
conforme a las reglas de la sana crítica.
242
Fecha del instrumento privado

La fecha del instrumento público es para todos la que él indica, porque es algo que
constata el funcionario público autorizante.

Pero la del instrumento privado no se encuentra en las mismas condiciones. Puede ella
fácilmente adulterase, adelantándola o atrasándola con respecto al día en que
efectivamente el instrumento se otorgó. Por ello el legislador tomó precauciones en lo que
atañe a este punto.

Para determinar la fecha de un instrumento privado, hay que distinguir entre las partes y
los terceros:

1. Con respecto a las partes, el instrumento tendrá la fecha que en él se indica, pero sólo
cuando ha sido reconocido o mandado tener por reconocido.

2. En cuanto a los terceros, la situación es diversa. A ellos no les puede constar la

autenticidad de la fecha aunque las partes la reconozcan, porque bien pueden éstas
confabularse contra un tercero.

Por ello, la ley, cautelando los intereses de los terceros extraños al otorgamiento del
instrumento, adopta como fecha cierta a su respecto aquella desde la cual ya no es posible
su adulteración.

En efecto, de acuerdo al art. 1703 CC, la fecha de un instrumento privado no se cuenta

respecto de terceros sino:

a) Desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado.

b) Desde el día en que ha sido copiado en un registro público.

243
c) Desde el día en que conste haberse presentado en juicio.

d) Desde que el día en que haya tomado razón de él o le haya inventariado un funcionario
competente, en el carácter de tal.

e) A ello, cabe agregar el caso que contempla el art. 419, COT según el cual, sin perjuicio
de lo dispuesto en el art. 1703 CC, la fecha del instrumento privado protocolizado se
contará respecto de terceros desde el día de su anotación en el repertorio con arreglo a la
ley.

Excepción al art. 1703 CC

Es el art. 127 del Código de Comercio, que dispone que las escrituras privadas que guarden
conformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros,
aun fuera de los casos que enumera el art. 1703 CC. Acto jurídico y prueba de las
obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

152

Diferencias entre el instrumento público y el privado

1. El instrumento público hace prueba por sí sólo, sin necesidad de reconocimiento; en

cambio, el instrumento privado no hace prueba por sí mismo, sus efectos probatorios
arrancan del reconocimiento voluntario o judicial.

2. La persona que invoca un instrumento público no necesita probar su autenticidad y, en

consecuencia, quien impugna un instrumento público debe probar su falsedad; en
cambio, la parte que invoca un instrumento privado debe probar su autenticidad si es
impugnado por la parte contra quien se hace valer.

244
3. El instrumento público debe cumplir con una serie de formalidades, en cambio, el
instrumento privado requiere únicamente la firma de las partes.

4. La sola falsificación de un instrumento público constituye un delito, en cambio, para

que la falsificación de un instrumento privado constituya delito, debe haberse hecho en
perjuicio de un tercero.

CONTRAESCRITURAS

La palabra contraescritura tiene dos sentidos. En un sentido amplio, es todo instrumento,

público o privado, otorgado por las partes para alterar, modificar o derogar en todo o
parte lo expresado por ellas en otro instrumento. En un sentido restringido, es todo
instrumento por el que las partes reconocen, con fines probatorios, la simulación total o
parcial de un acto o de personas.

El profesor ALESSANDRI señala que en nuestro país se sigue la concepción amplia, ya que
el art. 1707 no ha restringido su alcance, al referirse a la escritura privada o contraescritura
pública destinada a alterar lo pactado en otra. Luego, toda escritura en la que las partes
modifiquen o alteren en todo o parte las convenciones celebradas, en un aspecto
substancial o de detalle, es una contraescritura.

Clases de contraescrituras

Las contraescrituras pueden ser instrumentos públicos o privados (art. 1707). La escritura
que se modifica o altera también puede ser también pública o privada. No obstante, el CC
sólo se refiere a la escritura pública.

Valor probatorio de las contraescrituras consideradas como instrumento

Tienen el valor que les corresponde como instrumento público o privado.

245
Efectos de las contraescrituras

Hay que distinguir los efectos respecto de las partes y respecto de terceros:

1.- Respecto de las partes. Dado que todo contrato legalmente celebrado es una ley para
las partes (art. 1545 CC), la contraescritura produce todos sus efectos entre las partes. Acto
jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

153

En cuanto al valor probatorio de la escritura y la contraescritura, ambas tienen el mismo

valor entre las partes. Pero debe prevalecer la contraescritura, ya que conforme al art. 428
CPC, entre dos pruebas contradictorias y a falta de ley que resuelva este conflicto, el juez
debe preferir la que crea más conforme a la verdad. Y esa mayor verdad se supone en la
contraescritura.

2.- Respecto de terceros. Las contraescrituras privadas y las públicas de las cuales no se ha
tomado la razón de que habla la ley, no producen efecto contra terceros (art. 1707).

Se ha entendido que los terceros a que alude la disposición son todos aquellos que, no
habiendo figurado en la contraescritura y habiendo ignorado su existencia, tienen interés
en invocar las disposiciones del acto ostensible para salvaguardar los derechos que derivan
de las partes contratantes. Es decir, no se refiere a los terceros absolutos, puesto que para
ellos no habría sido necesario dictar una disposición como el art. 1707.

Asimismo, se ha resuelto que, a contrario sensu del art. 1707, si los terceros quieren invocar
las disposiciones de la contraescritura, sí lo pueden hacer.

LA PRUEBA TESTIMONIAL

Prueba testimonial es la que procede de las declaraciones de testigos.

Testigos, tradicionalmente y en sentido estricto, son los terceros ajenos al acto o hecho
debatido que pueden afirmar la existencia de un hecho jurídico, porque estuvieron
246
presentes en el acto de su realización o porque tuvieron conocimiento del mismo. Lo que
caracteriza a los testigos es no tener interés alguno en el acto o hechos que atestiguan. Es
decir, lo que los caracteriza es su imparcialidad.

Admisibilidad de la prueba de testigos

La prueba testimonial presenta muchos inconvenientes. Desde luego, la declaración de

una persona está condicionada por los diversos factores psíquicos personales. Y por otra
parte, es fácil conseguirse, mediante dádivas, testigos falsos que declaren a voluntad del
interesado.

De manera que en el Mensaje del Código Civil plantea la necesidad de restringir lo más
posible la prueba de testigos, aunque no eliminarla, por cuanto, a pesar de todo, la prueba
testimonial en muchos casos es necesaria, ya sea por la naturaleza misma de los hechos
que se trata de demostrar, ya sea porque significa un medio de prueba mucho más
expedito y rápido, conveniente al acto en que incide:

1. En primer lugar, la prueba de testigos es necesaria en los delitos y cuasidelitos, pues a

nadie se le ocurrirá dejar constancia del hecho ilícito.

2. En segundo lugar, la prueba de testigos es admisible en los negocios mercantiles,

cualquiera sea la cantidad que importe la obligación que se trate de probar, salvo los casos
en que la ley exija escritura pública.

Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

154

Por las razones expuestas, el legislador hubo de acoger la prueba de testigos, pero tomó
precauciones para evitar inconvenientes, excluyéndola para la prueba de ciertos actos.

Actos que no pueden probarse por testigos

247
No se admite la prueba de testigos respecto de:

1. Los actos que deben consignarse por escrito.

2. La adición o alteración de lo expresado en un acto o contrato.

1. Actos que deben consignarse por escrito

No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse
por escrito (art. 1708). Deben contar por escrito:

a) Las obligaciones que emanan de actos y contratos solemnes cuya solemnidad consista
en el otorgamiento de instrumento público o privado. La falta de estos instrumentos no
sólo impide probar el acto mediante testigos, sino que se produce la inexistencia el acto o
su nulidad absoluta por no haber manifestación de voluntad (art. 1701).

b) Los actos que contienen la entrega o promesa de una cosa que vale más de 2 unidades
tributarias (art. 1709 inc. 1°). De acuerdo al inciso final de esta misma disposición, no se
incluirá en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad
debida.

El hecho de que los actos que contienen la entrega o promesa de una cosa que vale más
de 2 unidades tributarias no puedan probarse por escrito, no significa que no puedan
probarse por otros medios; por el contrario, pueden probarse por cualquier otro medio,
por ejemplo, por la confesión judicial.

Debe tenerse presente que:

Esta limitación se refiere a la prueba de las obligaciones que emanan de actos o contratos.
No se aplica a los hechos, de manera que para efectos de probar un hecho ilícito y los
248
perjuicios ocasionados puede perfectamente recurrirse a la prueba de testigos, aunque se
demande una suma superior a 2 unidades tributarias.

También pueden probarse mediante testigos los hechos naturales y los hechos humanos
que no establecen directamente obligaciones, aunque puedan dar lugar a ellas indirecta o
consecuencialmente o aunque produzcan su extinción. Así, por ejemplo, no puede
probarse mediante testigos el contrato de ejecución de obra material por una suma
superior a las 2 unidades tributarias, pero acreditado éste por otros medios, perfectamente
puede acreditarse mediante testigos el hecho de haberse ejecutado la obra material
encargada.

Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

155

El art. 1709 habla de los actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una
cosa que valga más de 2 unidades tributarias.

- Según ALESSANDRI, la disposición comprende las obligaciones que nacen de actos o

contratos, sea que tengan por objeto dar, hacer o no hacer alguna cosa. Así lo probaría el
texto de la ley, que habla de la entrega o promesa de una cosa y no de la entrega o promesa
de entrega de una cosa. Esta es la opinión que prima.

- CLARO SOLAR no cree que la norma se haya referido a toda clase de obligaciones de dar,
hacer o no hacer, porque en tal caso las palabras del legislador estarían de más en cuanto
habría bastado decir que “deberán constar por escrito los actos o contratos que valgan más
de dos unidades tributarias”; pero no es eso lo que dice, sino que se refiere a los actos o
contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de 2 unidades
tributarias.

249
Al hablar de “promesa de una cosa” se refiere a la “promesa de entrega”; de manera que,
según este autor, la limitación alcanza únicamente a las obligaciones de dar. El Código no
habla de entrega y promesa de entrega para evitar la cacofonía de se repetición, puesto
que la promesa de una cosa dice relación a su entrega futura y no existe diferencia entre
decir “promesa de entrega de una cosa” y “promesa de una cosa”.

2. Adición o alteración de lo expresado en un acto o contrato

De acuerdo con el art. 1709 inc. 2º, no será admisible la prueba de testigos en cuanto
adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que
se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después de su otorgamiento, aun cuando en
algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance las
2 unidades tributarias.

Deben tenerse presente las reglas del art. 1710:

a) Al que demanda una cosa de más de 2 unidades tributarias no se le admite la prueba de

testigos, aunque limite a ese valor su demanda (art. 1710 inc. 1°).

b) Tampoco es admisible la prueba de testigos en las demandas de menos de 2 unidades

tributarias, cuando se declara que lo que se demanda es parte o resto de un crédito que
debió ser consignado por escrito (art. 1710 inc. 2º).

Asimismo, debe tenerse presente lo siguiente:

El art. 1709 inc. 2º emplea las palabras acto o contrato en el sentido de instrumentos, no
en el de declaraciones de voluntad.

La limitación de prueba testimonial de la norma en comento se refiere a los otorgantes,

no a terceros.

No rige esta limitación en materia comercial.

250
 Finalmente, no tiene lugar esta limitación cuando se trata de probar fraude y dolo, ya
que la prueba recae en definitiva sobre hechos.

¿Pueden probarse por testigos las adiciones de actos o contratos que no necesitan constar
por escrito por referirse a cosas de dos unidades tributarias o menos?

ALESSANDRI sostiene que ello es posible, porque si puede probarse la existencia de los
mismos mediante testigos, con mayor razón pueden probarse esas adiciones o
modificaciones de valor de dos unidades tributarias o menos.

CLARO SOLAR sostiene la negativa, pues la ley dice categóricamente que la prueba de
testigos no es admisible aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate
de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.

Excepciones a los principios que rechazan la prueba de testigos

Los principios que rechazan la prueba por testigos, excluyendo el caso de los actos
solemnes cuya solemnidad es la escrituración (art. 1701), admite los siguientes casos de
excepción, contemplados en el art. 1711:

1. Cuando hay un principio de prueba por escrito

2. Cuando ha sido imposible obtener una prueba escrita

3. Los casos expresamente exceptuados por la ley

1. Principio de prueba por escrito

Principio de prueba por escrito, de acuerdo al inc. 1° del art. 1711, es un acto escrito del
demandado o de su representante que hace verosímil el hecho litigioso.

El inciso 2° pone como ejemplo el caso de un pagaré de más de 2 unidades tributarias en

que se ha comprado una cosa que ha de entregarse al deudor, el que no hará plena prueba

251
de la deuda porque no certifica la entrega; pero es un principio de prueba para que por
medio de testigos se supla esta circunstancia.

El principio de prueba por escrito por sí solo no acredita el hecho discutido. Pero, junto
a las declaraciones de los testigos, permite completar la acreditación de un hecho.

Los siguientes requisitos debe reunir el documento para que constituya principio de
prueba por escrito:

a) Debe ser un documento escrito, firmado o no.

b) Debe emanar de la parte contra quien se invoca o de su representante. Es indiferente

que sea público o privado, reconocido por la parte contra quien se hace valer o mandado
a tener por reconocido.

c) El escrito debe hacer verosímil el hecho litigioso, y lo hace cuando entre él y la

obligación que se trata de probar hay manifiesta coherencia, según ha señalado la
jurisprudencia.

Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

157

2. Imposibilidad de obtener una prueba por escrito

También se admite la prueba testimonial cuando haya sido imposible obtener una prueba
escrita. La imposibilidad puede ser física o moral:

252
a) Hay imposibilidad física cuando las circunstancias materiales no permiten otorgar un
instrumento. Por ejemplo, una persona que se está ahogando le ofrece un millón de pesos
a otra para que la salve; nadie pensará en ese trance en la firma de un documento

b) Existe imposibilidad moral cuando razones de afecto, delicadeza, etiqueta o costumbre

no hacen procedente exigir la extensión de un documento escrito. Por ejemplo, la
imposibilidad moral de exigir un escrito el asistente a algún evento social que confía su
abrigo en guardarropía.

3. Casos expresamente exceptuados por la ley

Así, por ejemplo, conforme al art. 128 del Código de Comercio, la prueba de testigos es
admisible en los negocios mercantiles, cualquiera sea la cantidad que importe la
obligación que se trate de probar, salvo los casos en que la ley exija escritura pública.

El Código Civil declara expresamente que el contrato de comodato podrá probarse por
testigos, cualquiera sea el valor de la cosa prestada (art. 2175).

Valor probatorio de la prueba de testigos

Para ver el valor probatorio de la prueba testimonial es necesario distinguir entre

testimonios presenciales y testimonios de oídas.

Testigos presenciales son terceros ajenos al acto o hecho debatido que pueden afirmar la
existencia de un hecho porque estuvieron presentes en el momento de su realización.
Testigos de oídas son aquellos que pueden afirmar la existencia del hecho o acto, no por
haberlo presenciado, sino porque tuvieron conocimiento del mismo por el dicho de otras
personas.

1. Valor probatorio de los testimonios de oídas (art. 383 CPC)

253
A éstos la ley no les atribuye gran valor probatorio. Ello, porque relatan hechos que no
han percibido por sus propios sentidos y que sólo conocen por el dicho de otras personas.
Únicamente podrán estimarse como base de una presunción judicial.

Sin embargo, es válido el testimonio de oídas cuando el testigo se refiere a lo que oyó decir
a alguna de las partes, en cuanto de ese modo se explica o esclarece el hecho de que se
trata (383 inc. 2º).

2. Valor probatorio del testimonio presencial (art. 384 CPC)

El art. 384 CPC da diversas reglas para determinar el valor probatorio de las declaraciones
de testigos presenciales. Como dice VODANOVIC, todas esas normas Acto jurídico y
prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

158

se pueden resumir en el principio de que “los testigos se pesan y no se cuentan”, o sea,

vale más la calidad que el número de testigos.

Conforme a la referida disposición, los tribunales apreciarán la fuerza probatoria de las

declaraciones de los testigos conforme a las reglas siguientes:

a) 1ª regla. La declaración de un testigo imparcial y verídico constituye una presunción

judicial, cuyo mérito probatorio será apreciado en conformidad al art. 426 del CPC.

b) 2ª regla. La declaración de 2 o más testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias

esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razón de sus dichos, podrá
constituir plena prueba cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario.

254
c) 3ª regla. Cuando los testigos de una parte sean contradictorias con las de los testigos de
la otra, los tribunales tendrán por cierto lo que declaren aquellos que, aun siendo menor
en número, parezca que dicen la verdad por estar mejor instruidos de los hechos, o por
ser de mejor fama, más imparciales y verídicos, o por hallarse más conforme en sus
declaraciones con otras pruebas del proceso.

d) 4ª regla. Cuando los testigos de una y otra parte reúnan iguales condiciones de ciencia,
de imparcialidad y de veracidad, los tribunales tendrán por cierto lo que declare el mayor
número.

e) 5ª regla. Cuando los testigos de una y otra parte sean iguales en circunstancias y en
número, de tal modo que la sana razón no pueda inclinarse a dar más crédito a los unos
que a los otros, los tribunales tendrán por no probado el hecho.

f) 6ª regla. Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una misma
parte, las que favorezcan a la parte contraria se considerarán presentadas por ésta,
apreciándose el mérito probatorio de todas ellas en conformidad a las reglas precedentes.

LAS PRESUNCIONES

De acuerdo al art. 47 CC, “se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos
antecedentes o circunstancias conocidas”. Estos antecedentes o circunstancias conocidos
de los que se deduce un hecho desconocido o incierto, se denominan hechos base o
indicios.

Según las establezca la ley o el juez, las presunciones pueden ser legales o judiciales (1712
inc. 1º).

255
PRESUNCIONES JUDICIALES

Las presunciones judiciales son las que establece el juez fundado en las circunstancias o
antecedentes contemporáneos o subsiguientes al hecho principal que se examina. Acto
jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

159

La ley no las puede enumerar, porque son infinitas: tantas cuantas los jueces puedan
establecer.

Requisitos de las presunciones judiciales para tener valor probatorio

Las presunciones judiciales deben ser graves, precisas y concordantes (art. 1712 inc. final):

1. Deben ser graves, o sea, que la conclusión que se desprende sea una consecuencia lógica
de hechos concluyentes que se conocen.

2. Deben ser precisas, es decir, que conduzcan necesariamente a la conclusión que se

pretende establecer, esto es, que no sean vagas ni que conduzcan a varias conclusiones.

3. Deben ser concordantes, o sea, que todas ellas guarden relación entre sí, sin que puedan
destruirse las unas a las otras.

4. De lo anterior, también se colige que las presunciones deben ser más de una, dado que
la norma está redactada en plural. Por ello, se le agrega como requisito que las
presunciones sean múltiples.

256
Sin embargo, de acuerdo con el art. 426 inc. 2º CPC, una sola presunción puede constituir
plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión
suficientes para formar su convencimiento. Ejemplo de presunción grave: la confesión
extrajudicial prestada ante la parte que la invoca; o ante juez incompetente pero que ejerce
jurisdicción (art. 398 inciso 2° CPC).

Admisibilidad de las presunciones judiciales

Dada su misma naturaleza, este medio probatorio carece de restricciones, sólo es

inadmisible para probar los actos y contratos solemnes, que se prueban por su respectiva
solemnidad (art. 1701).

La jurisprudencia ha dicho que si la obligación no admite prueba testimonial y la

presunción sólo se basa en las declaraciones de los testigos, dicha presunción resulta
inadmisible, porque equivaldría a burlar las limitaciones de la prueba testimonial.

Valor probatorio de las presunciones judiciales

Las presunciones judiciales constituyen plena prueba.

Una sola presunción basta cuando a juicio del tribunal reúne los caracteres de gravedad y
precisión suficientes para formar su convencimiento (art. 426 inc. 2° CPC).

Como se desprende de esta disposición, los jueces del fondo son soberanos para establecer
las presunciones. Pero esto no quiere decir que el juez puede limitarse a expresar que tales
y cuales hechos lo llevan a establecer la presunción: debe Acto jurídico y prueba de las
obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

160

puntualizar en la sentencia la operación lógica que lo llevó al convencimiento. Así lo ha

afirmado acertadamente nuestra Corte Suprema.
257
La presunción judicial puede ser desvirtuada por cualquier interesado en destruirla. Pero
mientras esto no ocurra, produce plena prueba.

PRESUNCIONES LEGALES

Estas presunciones pueden ser legales propiamente tales o de derecho, según admitan a
no prueba en contrario (art. 47).

No hay que confundir las presunciones legales con las ficciones legales. Fingimos lo que
sabemos que no es; presumimos lo que suponemos ser verdad. Sin embargo, las ficciones
legales producen un efecto idéntico al de las presunciones de derecho, y es que no
admiten prueba en contrario, y hasta usa la ley a veces la misma expresión, “se reputa”, “se
entiende” (por ejemplo, arts. 718 y 1344),

Las presunciones legales son de derecho estricto

Como se comprenderá, las presunciones constituyen, dentro del Derecho, algo

excepcional. De ahí que sean de interpretación estricta: no pueden aplicarse por extensión
ni analogía más allá de los casos expresamente previstos por el legislador.

1. Presunciones legales propiamente tales

Sabemos que las presunciones legales propiamente tales o relativas pueden destruirse, de
acuerdo con lo que dice el art. 47 inc. 3° CC. Para ello deberá probarse la no existencia
del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o
circunstancias de que lo infiere la ley.

Ejemplos de estas presunciones encontramos en el art. 700 inc. 2° y en el art. 1654.

2. Presunciones de derecho

258
Las presunciones de derecho equivalen a un dogma de fe, no pueden discutirse: se rechaza
cualquiera prueba en contrario. Por ejemplo, arts. 76 inciso 2º y 706.

No hay términos sacramentales para considerar una presunción como de derecho. No hay
necesidad de que el legislador emplee una fórmula enunciativa determinada para expresar
que una presunción es de derecho; no es menester que diga "se presume de derecho".

Valor probatorio de las presunciones legales

1. Las presunciones de derecho tienen el valor de una plena prueba, que, además, no
admiten prueba en contrario.

2. Las presunciones simplemente legales, de acuerdo a la mayoría de los autores, alteran

el onus probandi, trasladando la carga desde el beneficiado con la

Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

161

presunción hasta el perjudicado con ella. Por lo tanto, producen plena prueba mientras
no se les desvirtúe, mientras no se pruebe en contrario.

Sin embargo, es preciso recordar que, según el profesor PEÑAILILLO, una presunción
simplemente legal no implica necesariamente una alteración del peso de la prueba. De
acuerdo con este autor, para concluir si en la presunción legal hay efectivamente una
alteración del peso de la prueba, es necesario compararla o cotejarla con lo que se
impondría según las reglas generales del onus probandi. Si se llegara a una distribución
opuesta, habría excepción o alteración; pero si con ambos métodos se llega a igual
resultado en cuanto sería la misma parte quien debería probar, entonces no hay alteración

259
y la presunción estaría tan sólo reafirmando las reglas generales de distribución del peso
de la prueba.

LA CONFESIÓN DE PARTE

Confesión es la declaración por la cual una persona reconoce, y, con ella, prueba contra
sí misma, la verdad de un hecho o efecto jurídico que le perjudica.

La confesión tiene distinta importancia en materia civil y en materia penal. En materia

civil, dicen los autores, la confesión es la reina de todas las pruebas.

Características de la confesión

1. El reconocimiento debe hacerlo una de las partes y no un tercero. Las partes confiesan,
los testigos declaran.

2. El hecho confesado debe ir contra el confesante y no en su favor.

3. La confesión es un acto jurídico unilateral, en el sentido que es perfecta y plenamente

eficaz desde el momento mismo en que se presta. No es necesario que la parte a quien
favorece manifieste su voluntad de aceptarla o de invocarla a su favor.

Clasificación de la confesión: judicial y extrajudicial

La confesión puede ser judicial o extrajudicial.

La confesión extrajudicial es la prestada fuera de juicio o ante tribunal incompetente,

distinto del de la causa. Puede ser expresa o tácita; verbal o escrita. Confesión judicial es
la que se presta en el mismo juicio que siguen las partes.

Requisitos de la confesión judicial

1. Debe hacerse por una parte

260
2. Debe prestarse ante el tribunal de la causa

3. Debe ser hecha conscientemente, sin error de hecho

4. Debe el hecho perjudicar a quien lo confiesa.

¿Quién puede prestar la confesión judicial?

De acuerdo con el art. 1713 CC, la confesión judicial puede hacerse por la parte: 1)
personalmente; 2) por medio de representante legal; y, c) por medio de mandatario o
Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

162

procurador facultado expresamente para absolver posiciones, conforme lo exige el

artículo 7 del Código de Procedimiento Civil.

Clasificación de la confesión judicial

1. Atendiendo a su forma, la confesión judicial es espontánea o provocada.

2. Atendiendo a su naturaleza, la confesión puede ser pura y simple, calificada y compleja.

1.- Confesión espontánea y provocada (absolución de posiciones)

Confesión espontánea es la que la parte hace libremente en las diferentes actuaciones del
juicio por propia iniciativa. Puede ser verbal o escrita, según se haga en las audiencias o
en los escritos.

261
Confesión provocada es la que la parte presta a requerimiento de la otra, mediante la
diligencia de absolución de posiciones. Posiciones son las preguntas que se formulan para
ser contestadas bajo juramento por la contraparte. El conjunto de las mismas se presenta
en un sobre cerrado y se denomina pliego de posiciones. El que las ofrece como prueba
se denomina ponente y el que las contesta o absuelve, absolvente.

Constituyen absolución de posiciones:

a) las respuestas afirmativas que la parte da a las preguntas que le hace la contraria por
intermedio del juez, y;

b) los casos en que la ley faculta al juez para que, a petición de parte, de por confesados
los hechos.

Clasificación de la confesión provocada

La confesión provocada puede ser expresa o tácita (presunta):

a) La confesión es expresa cuando se hace en términos explícitos.

b) Confesión presunta es la que el juez declara como tal, porque la ley la deduce de ciertos
hechos, cuales son los indicados en el art. 394 CPC:

- cuando el litigante no comparece a la segunda citación hecha bajo apercibimiento de

tenerlo por confeso.

- cuando el litigante comparece, pero se niegue a declarar.

262
- cuando el litigante comparece, pero se limita a dar respuestas evasivas.

En estos casos, al litigante se le da confeso, a petición de la parte contraria, de todos

aquellos hechos categóricamente afirmados en el escrito en el pliego de posiciones (por
ello se recomienda redactar las preguntas en forma asertiva o afirmativa) Acto jurídico y
prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

163

2.- Confesión pura y simple, calificada y compleja

Confesión pura y simple es aquella en que el confesante reconoce los hechos lisa y
llanamente, en toda su integridad y en la misma forma en que lo invoca el contendor.

Confesión calificada es aquella en que el confesante reconoce el hecho invocado por la

contraria, pero con agregaciones que se refieren a circunstancias o hechos que lo
diferencian del alegado por el contendor, sea en su naturaleza jurídica misma, sea en sus
efectos:

a) La primera implica la aceptación del hecho material invocado por el adversario, pero
con distinta calificación jurídica. Por ejemplo: es efectivo que el demandante me hizo
entrega de $ 100.-, pero no a título de mutuo, sino a título de donación.

b) La segunda importa reconocer el mismo hecho material y la misma calificación jurídica

invocada por la contraparte, pero con distintos efectos a los pretendidos por ésta última.
Por ejemplo: reconozco que el demandante me entregó $ 100.- a título de mutuo, pero se
me otorgó un plazo que todavía no se ha cumplido; o el interés fijado fue de un 2% y no
de un 6%.

263
Confesión compleja es aquella en que el confesante reconoce lo alegado por el adversario
en lo que atañe al hecho material, a su calificación jurídica y a los efectos de derecho en
su nacimiento, pero agregando otro hecho posterior o extraño al nacimiento del primero,
por el cual se extinguieron sus efectos.

Capacidad para confesar

En general, se dice que para confesar hay que tener la capacidad de disposición del
derecho a que la confesión se refiere, porque si bien la disposición no resulta de la
confesión sino del acto a que ella se refiere, prácticamente el que confiesa no tener un
derecho hace lo mismo que el que dispone de éste.

Dentro de nuestro Derecho, puede decirse que sólo los que tienen capacidad para estar
en juicio pueden prestar válidamente la confesión judicial.

En cuanto a la extrajudicial, pueden prestarla todos, sin que se requiera ninguna

capacidad especial porque la confesión extrajudicial es un hecho jurídico, pero no un acto
jurídico.

Valor probatorio de la confesión

1. Valor probatorio de la confesión extrajudicial

El valor de la confesión extrajudicial no es uniforme sino variable. Las reglas al respecto

las entrega el art. 398 CPC:

a) Ella no se toma en cuenta si es puramente verbal y se trata de casos en que no es

admisible la prueba de testigos.

Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

164

264
b) Si la prueba de testigos es admisible, la confesión extrajudicial puramente verbal
constituye base de presunción judicial.

c) La confesión extrajudicial constituye presunción grave del hecho que se confiesa

cuando se presta en presencia de la parte contraria; se presta ante juez incompetente pero
que ejerce jurisdicción; o, se presta en juicio diverso

d) La confesión extrajudicial puede constituir plena prueba si se ha prestado en juicio

diverso seguido entre las mismas partes y hay motivos poderosos para estimarlo así.

2. Valor probatorio de la confesión judicial

La confesión judicial hace plena prueba de los hechos confesados respecto del confesante,
salvo en aquellos casos en que no es admitida la confesión (arts. 399 CPC y 1713 CC).

Por regla general, la confesión es admitida respecto de toda clase de actos y contratos.
Excepcionalmente no lo es:

a) En los actos y contratos solemnes.

b) En los casos expresamente exceptuados por la ley, por ejemplo, arts. 157, 1739 inc. 2° y
2485.

Indivisibilidad de la confesión

265
El problema de la indivisibilidad de la confesión consiste en saber si el adversario del
confesante puede fraccionar la confesión, sirviéndose sólo de la parte que le beneficia y
rechazando la que le perjudica.

Naturalmente este problema no existe en las confesiones puras y simples, pues como
contienen un solo elemento, materialmente no se pueden dividir.

Pero el punto es discutible tratándose de las confesiones calificadas y las complejas.

1. Regla general

En general, se reputa que la confesión judicial es indivisible. El fundamento de la

indivisibilidad estaría en que la confesión no se constituye sino por todas las partes que la
componen, las cuales son mutuamente unas condiciones de las otras, por lo que dividir la
confesión sería desnaturalizarla. Así lo determina la ley (art. 401 CPC).

2. Excepciones.

El art. 401 inc. 2° CPC establece que la regla de la indivisibilidad tiene dos excepciones.
En consecuencia, la confesión podrá dividirse:

a) Siempre que comprenda hechos diversos enteramente desligados entre sí.

Acto jurídico y prueba de las obligaciones Dr. Carlos Céspedes M.

165

266
b) Cuando, comprendiendo varios hechos ligados entre sí o que se modifiquen los unos a
los otros, el contendor justifique con algún medio legal de prueba la falsedad de las
circunstancias que, según el confesante, modifican o alteran el hecho confesado.

Irrevocabilidad de la confesión

La confesión no puede dejarse sin efecto por la sola voluntad del confesante: es
irrevocable. Surge la pregunta: ¿desde cuándo la confesión es irrevocable: desde el
momento en que se presta o desde el momento en que la parte beneficiada la acepta
expresa o tácitamente?

La confesión es irrevocable desde que se presta, porque, como dijimos, la confesión es un

acto jurídico unilateral, en el sentido que es perfecta y plenamente eficaz desde el
momento mismo en que se presta y no es necesario que la parte a quien favorece
manifieste voluntad de aceptarla o de invocarla a su favor.

De acuerdo al inc. 2° del art. 1713 CC y 402 CPC, no podrá el confesante revocar la
confesión a menos que pruebe que ha sido el resultado de un error de hecho. La
irrevocabilidad, entonces, no es absoluta: ella puede revocarse cuando haya obedecido a
un error de hecho.

INSPECCIÓN PERSONAL DEL TRIBUNAL

El art. 1698 CC habla de la inspección personal del juez, mientras que el Código de
Procedimiento Civil habla de la inspección personal del tribunal, dejando en claro que no
la lleva a cabo el juez solo, sino que debe efectuarla el juez acompañado del secretario u
otro ministro de fe.

La inspección personal del tribunal consiste en el reconocimiento o examen de la cosa

litigiosa o del lugar del suceso, que realiza el mismo tribunal, con el fin de aclarar la verdad
de los hechos controvertidos.

267
En materia civil, la inspección personal tiene lugar cuando la ley lo ordena o cuando el
juez estime necesario decretarla (art. 403 CPC), previo decreto del juez designando día y
hora con la debida anticipación, a fin de que puedan concurrir las partes con sus
respectivos abogados, el juez y el secretario se trasladan al lugar del hecho, aun fuera del
territorio jurisdiccional del tribunal.

De la diligencia se levanta un acta, en la cual se expresan las circunstancias o hechos

materiales observados por el tribunal. El juez firma el acta y la autoriza el secretario.

Valor probatorio de la inspección personal

La inspección personal constituye plena prueba en cuanto a las circunstancias o hechos

materiales que el tribunal establezca en el acta como resultado de su propia observación,
de acuerdo a lo dispuesto por el art. 408 CPC. Acto jurídico y prueba de las obligaciones
Dr. Carlos Céspedes M.

166

INFORME DE PERITOS

El informe de peritos, medio de prueba agregado por el CPC, es el dictamen que emiten
los técnicos en una ciencia o arte respecto a los hechos controvertidos en un litigio que
tengan que ver con la respectiva ciencia o arte.

Se recurre a los peritos en aquellos juicios en que es menester poseer conocimientos

especializados sobre la materia que se discute o que motiva la contienda.

El informe de peritos puede ser obligatorio o facultativo

1. Obligatorio

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Es obligatorio en el caso que establece el art. 409 CPC, de acuerdo con el cual “se oirá
informe de peritos en todos aquellos casos en que la ley así lo disponga, ya sea que se valga
de estas expresiones o de otras que indiquen la necesidad de consultar opiniones
periciales.”

La ley dispone el informe de peritos, por ejemplo, en los casos de interdicción por causa
de demencia (art. 460 CC); en los juicios sobre servidumbre de tránsito (art. 848 CC); en
el cotejo de letras (art. 350 CPC); etc.

Según se desprende del art. 410 CPC, el informe de peritos es obligatorio cuando la ley
ordena que se resuelva un asunto en juicio práctico o previo informe de peritos.

2. Facultativo

El informe de peritos es facultativo, quedando a criterio del tribunal decretarlo o no, en

los casos que indica el art. 411 CPC:

a) Cuando se discuten puntos de hecho para cuya apreciación se necesiten conocimientos

especiales de alguna ciencia o arte.

b) Cuando se discuten puntos de derecho referentes a alguna legislación extranjera.

Capacidad para ser perito

La regla general es que todas las personas tienen capacidad para ser perito, salvo:

1. Los inhábiles para declarar como testigos en el juicio.

2. Los que no tienen título profesional expedido por autoridad competente, si la ciencia
o arte cuyo conocimiento se requiere está reglamentada por la ley y hay en el territorio
jurisdiccional dos o más personas tituladas que pueden desempeñar el cargo (art. 413
CPC).
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Valor probatorio del informe de peritos

La fuerza probatoria del dictamen de peritos corresponde apreciarla al tribunal conforme

a las reglas de la sana crítica, conforme lo dispone el art. 425 CPC.

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