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Id Cendoj: 28079330092011100038
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 9
Nº de Recurso: 937/2008
Nº de Resolución: 52/2011
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Ponente: RAMON VERON OLARTE
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA No 52
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Ramón Verón Olarte
Magistrados:
Da. Ángeles Huet Sande
D. Juan Miguel Massigoge Benegiu
D. José Luís Quesada Varea
Da. Berta Santillán Pedrosa
En la Villa de Madrid, a tres de febrero de 2011
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, el presente recurso contencioso administrativo nº 937/08, interpuesto por el Servicio Jurídico de
la Comunidad de Madrid, en nombre y representación de ésta, contra la resolución del Tribunal Económico
Administrativo Regional de Madrid de fecha 22 de julio de 2008; habiendo sido parte la Administración
demandada representada por el Abogado del Estado.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la
demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el
que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución administrativa objeto de
impugnación.
SEGUNDO.- Tanto el Abogado del Estado como el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad
contestan a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la
resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho.
TERCERO.- No habiéndose recibido el presente proceso a prueba, quedaron los autos pendientes para
votación y fallo.
CUARTO.- En este estado se señala para votación el día 3 de febrero de 2011, teniendo lugar así.
QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ramón Verón Olarte.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
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Primero.- A través del presente recurso, el Servicio Jurídico de la Comunidad de Madrid, en nombre y
representación de ésta, impugna la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de
fecha 22 de julio de 2008 que estima la reclamación económico administrativa formulada por don Melchor , en
nombre y representación de COMMERZ GRUNDBESITZ INVESTMENTGESSELLSCH contra la liquidación
de 10 de noviembre de 2003 de la Dirección General de Tributos de la Comunidad de Madrid, por el
Impuesto sobre Transmisiones .Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, concepto actos jurídicos
documentados, por un importe de 280.609 #.
Segundo.- La resolución del presente litigio requiere el previo análisis de los siguientes hechos:
a) En fecha 15 de octubre de 2002, se otorgó escritura pública, ante el notario de Madrid D. Antonio
Morenés Giles, mediante la cual se formalizó un préstamo con garantía hipotecaria por un importe de.
20.500.000 euros.
En la cláusula 22ª del mencionado contrato se acordó, a favor de la prestamista, una cesión de las
rentas del alquiler de un inmueble, propiedad de la prestataria, pero sólo solo si se ha producido el impago
de alguno de los vencimientos descritos en la cláusula 6ª del contrato y transcurrido al menos un mes desde
dicha fecha del impago o bien desde el vencimiento anticipado del préstamo en caso de acordarse.
b) La mencionada cláusula 22ª es del siguiente tenor:
"El prestatario declara que sus estatutos actualmente no permiten una cesión de rentas en garantía.
Igualmente declara que está prevista, una modificación de los estatutos en el sentido de permitir tales cesiones.
Las partes pactan, expresamente que, a partir de quedar inscrita la modificación en el Registro Mercantil; la
cláusula que se transcribe a continuación cobrará plena validez y obligará a las partes sin necesidad de un
acuerdo adicional: " El, prestatario tiene cedido .en virtud de un contrato de arrendamiento el uso y disfrute
del inmueble objeto de constitución de hipoteca. Mediante el presente otorgamiento, el prestatario cede en
garantía irrevocablemente a favor del prestamista las rentas y todos los demás derechos de crédito presentes
y futuros basados en los contratos de arrendamiento. El prestamista acepta esta cesión. La presente cesión
en garantía surte plenos efectos desde la fecha del firma de la escritura de constitución .de hipoteca y se
convertirá en cesión de pago, con transferencia de la propiedad de los fondos y valor liberatorio por la cantidad
debida, en los supuestos definidos en la presente cláusula sin que la obligación de pago hubiera sido satisfecha
de otra forma. La cesión se refiere a las rentas por el siguiente contrato de arrendamiento". A continuación se
identifica el contrato de arrendamiento a que la cesión de las rentas se refiere.
c) Dicha escritura fue presentada ante la Dirección General de Tributos de la Comunidad de Madrid,
junto con la correspondiente autoliquidación, declarándose una base imponible de 26.855.000# a la que se
aplicaba el tipo impositivo del 1%, resultando una cuota que se ingresó de 268.550 #.
d) La Administración, a la vista de la documentación presentada, giró liquidación a cargo de la sociedad
reclamante, sobre una base imponible de 26.855.000 #, a la que aplicó el tipo impositivo del 1%, resultando
una deuda tributaria de 280.609 #, dado que incluía la cuantía de la cláusula 22ª por considerar que se trataba
de un derecho de anticresis.
e) Contra la mencionada liquidación interpuso reclamación económico-administrativa alegando en su
escrito de 23 de noviembre de 2004 que procedía la anulación de la misma dado la Administración justificaba
la liquidación recurrida en la existencia de un derecho real de anticresis que no figura en escritura, existiendo
sólo un derecho de crédito sujeto condición suspensiva, por lo que no puede existir más tributación que por
el préstamo hipotecario que ya fue liquidado por la reclamante.
f) Contra la estimación de la citada reclamación acordada por el TEAR en su resolución de 22 de julio
de 2008, la Comunidad de Madrid interpone el recurso jurisdiccional que ahora se resuelve.
Tercero.- El TEAR sostiene, para estimar la reclamación económico-administrativa que la única cuestión
a dilucidar en presente reclamación es si se ha devengado un hecho imponible diferente en la escritura,
además del préstamo con garantía. hipotecaria autoliquidado por la reclamante, y en este sentido lo primero
que hay que señalar, e- que de las cláusulas de escritura, no se desprende la existencia de un, derecho
real de anticresis en los términos previstos en los artículo 1881 siguientes del Código Civil , sino sólo una
cláusula en la que se ceden las rentas del alquiler del inmueble que garantizan hipoteca, quedando constituida
la cesión bajo la condición suspensiva del impago del préstamo hipotecario, señalando, a este efectos el art.
2.2 del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados ,
aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993 que "En los actos o contratos en que medie alguna condición,
su calificación se hará con arreglo a las prescripciones contenidas en el Código Civil. Si fuere suspensiva
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no se liquidará el impuesto hasta que ésta se cumpla, haciéndose constar el aplazamiento de liquidación en
la inscripción de bienes en el registro público correspondiente. Si la condición fuere resolutoria, se exigirá
el impuesto, desde luego, a reserva, cuando la condición se cumpla de hacer la oportuna devolución según
las reglas del art. 57", dado que la cesión del alquiler solo se hará efectiva en caso de impago del préstamo
hipotecario y , una vez que transcurra el plazo de un mes, este Tribunal entiende que, no produce efecto ni
civil ( de hecho no se ha inscrito la citada cláusula en E Registro de la Propiedad) ni fiscalmente, por lo que
procede anular la liquidación recurrida por ser contraria a derecho.
La Comunidad de Madrid afirma que en la cláusula 22ª se pactó un derecho real de anticresis, como
garantía del préstamo adicional a la garantía que supone la hipoteca, siendo de aplicación lo dispuesto
en el artículo 4 del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos
Documentados, según el cual, "a una sola convención no puede exigírsele más que el pago de un solo
derecho, pero cuando un mismo documento o contrato comprenda varias convenciones sujetas al impuesto
separadamente se exigirá el derecho señalado a cada una de aquéllas". Añade que el artículo 1881 del Código
Civil establece lo siguiente: "Por la anticresis el acreedor adquiere el derecho de percibir los frutos de un
inmueble de su deudor, con la obligación de aplicarlos al pago de los intereses si se debieren, y después al del
capital de su crédito". Este pacto es precisamente el que se estipula en la escritura. Esta parte, sostiene que
dicha figura, la anticresis, "es un derecho de naturaleza real que se regula con disposiciones especiales en
el Código Civil (arts 1881 y siguientes). Asimismo, es un derecho de garantía de carácter accesorio respecto
de la obligación principal garantizada, de manera que la existencia de la deuda reconocida y su correlativa
exigibilidad viene a constituir la relación obligatoria causal y principal (en este caso, el préstamo). El pacto
anticrético constituido en la escritura que origina la liquidación impugnada, por lo tanto, es un derecho real
de garantía de carácter accesorio, inscribible en el Registro de la Propiedad de conformidad con el artículo
2.2° de la Ley Hipotecaria". Asimismo, recuerda que el artículo 28 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto
recoge el hecho imponible por Actos Jurídicos Documentados al disponer que: "Están sujetas las escrituras,
actas y testimonios notariales, en los términos que establece el artículo 31', el cual establece en su apartado
segundo como gravadas "Las primeras copias de escrituras y actas notariales, cuando tengan por objeto
cantidad o cosa valuable, contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil
y de la Propiedad Industrial y de Bienes Muebles no sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o a
los conceptos por Transmisiones Patrimoniales u Operaciones Societarias", requisitos que se cumplen en el
presente caso, a su juicio. Por último, no comparte la recurrente la conclusión a que llega el TEAR en relación
con la naturaleza suspensiva de la condición que se recoge en la cláusula 22ª. Por el contraria la CAM opina
que "el hecho de que la cesión de las rentas (en este caso) o ejecución de la garantía sólo se produzca en caso
de impago de la obligación principal es inherente a la propia naturaleza de todo derecho real de garantía que
se constituya (en este caso una anticresis, pero igualmente en la prenda o la hipoteca), sin que ello suponga
que exista una condición suspensiva que impida la práctica de la liquidación del impuesto hasta que tenga
lugar el impago del préstamo que obligue a ejecutar la garantía".
El Abogado del Estado insiste en el razonamiento del TEAR antes expuesto.
Cuarto.- A la vista de las alegaciones de las partes y tras detenida lectura de la cláusula 22ª de la
escritura antes transcrita, la Sala no puede compartir la tesis expuesta por la Comunidad de Madrid.
Dicha cláusula no constituye una anticresis, ni siquiera un derecho real. En efecto,
En primer lugar, en la anticresis el acreedor debe tener la dirección económica del inmueble pues siendo
indiferente que el mismo entre en efectiva posesión de la misma, lo cierto es que sí debe tener facultades para
dirigir la "explotación del inmueble", de las que se carece en el presente caso. Y es que la cláusula vigésima
segunda del préstamo hipotecario no contempla a favor del acreedor (es decir, EUROHYPO A.G., Sucursal
en España) el ejercicio de la dirección económica del inmueble. Nótese que si el prestatario, no arrendara
el inmueble, el prestamista no podría obtener ni frutos ni rentas del inmueble, lo que es contrario al pacto
anticrético.
En segundo lugar, EUROHYPO A.G., Sucursal en España no se ha hecho cargo del pago de
contribuciones y cargas del inmueble, ni ha soportado los gastos de conservación y mantenimiento del
inmueble, lo que, a falta de pacto en contrario, le corresponde al acreedor anticrético según el artículo 1.882
del Código Civil.
En tercer lugar, la anticresis, de acuerdo con la doctrina mayoritaria, debe llevar aparejada el derecho
a instar la venta del inmueble para satisfacer el crédito garantizado, al señalar el artículo 1.884 del Código
Civil que "el acreedor no adquiere la propiedad del inmueble por falta dé pago de la deuda dentro del plazo
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convenido. Todo pacto en contrario será nulo. Pero el acreedor en este caso podrá pedir, [...] el pago de la
deuda o la venta del inmueble". Pues bien, como fácilmente se colige por la mera lectura de la cláusula, en ella
no se otorga al acreedor anticrético ningún derecho a vender el inmueble para hacerse pago de las cantidades
garantizadas por la cesión de rentas.
En cuarto lugar, prestamista y prestatario no pactaron que la cesión de rentas vinculase a terceros
adquirentes del inmueble (como debiera suceder en un verdadero derecho real).
En quinto lugar, tampoco puede considerarse que dicha vinculación se halle implícita en el texto de la
cesión de rentas, ya que las partes no han manifestado en ningún momento la voluntad de constituir un derecho
real, una anticresis o cualquier otra figura que implique la vinculación de un hipotético tercer adquirente (en
el derecho real, "el derecho debe seguir a la cosa").
En sexto lugar, aunque es cierto, como afirma la actora que la cesión de rentas no se limita a las rentas
del contrato de arrendamiento identificado en la cláusula (el vigente en ese momento), pese a que en vía
administrativa el prestatario afirmó lo contrario, lo cierto es que no se pactó que el acreedor percibiera otros
"frutos del inmueble" ( art. 1881 del C.c.) que no fueran los del arrendamiento vigente en el momento de
otorgamiento de la escritura, o uno contratado en momento posterior. Es decir, la cláusula no reconoce al
prestamista el derecho a todos los frutos o rentabilidades del inmueble hipotecado.
En sexto lugar, la Ley del impuesto de AJD no requiere que el negocio se inscriba. Basta con que
sea inscribible. Pero que dicho negocio no era inscribible en el presente caso resulta evidente dado que el
Registrador no practicó la inscripción de la cláusula en cuestión.
Quinto.- Por otro lado, el art. 15.1 del Texto Refundido dispone que "la constitución de las fianzas y de
los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el
concepto de préstamo, cuando la constitución de la garantía sea simultánea con la concesión del préstamo
o en el otorgamiento de éste estuviese prevista la posterior constitución de garantía." Por ello, aún cuando
se entendiera que la cláusula 22ª constituye un derecho real de anticresis, lo que, como se ha dicho, no es
aceptado por la Sala, no estaría sujeta al impuesto como la Administración pretende.
Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso
Sexto.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este
Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes,
a tenor de lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción.
FALLAMOS
Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el Servicio
Jurídico de la Comunidad de Madrid, en nombre y representación de ésta, contra la resolución del Tribunal
Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 22 de julio de 2008, DEBEMOS DECLARAR Y
DECLARAMOS que la mentada resolución se encuentra ajustada a derecho.
No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.
Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el
Ilmo. Sr.. Magistrado D. Don Ramón Verón Olarte, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso
contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretario
de la misma, doy fe.