Factor de

atribución

Derecho
Privado VIII
(Daños)

1
Factor de atribución
El factor de atribución

Definición e importancia
El factor de atribución constituye el elemento valorativo (axiológico) en virtud del cual
el ordenamiento jurídico dispone la imputación de las consecuencias dañosas del
incumplimiento obligacional, o de un hecho ilícito stricto sensu, a una determinada
persona (Pizarro y Vallespinos, 2014).

Clasificación
Los factores de atribución pueden ser clasificados en subjetivos u objetivos.
Entre los primeros están la culpa y el dolo, mientras que los más relevantes de
la segunda categoría son el riesgo creado, la garantía, el deber calificado de
seguridad y la equidad.

Evolución histórica
Se remite a lo analizado más abajo respecto de la evolución de los factores de
atribución subjetivos y objetivos.

Coexistencia de factores subjetivos y objetivos de

atribución. La cuestión en el Código Civil y Comercial
En del actual esquema de responsabilidad civil se discute acerca del rol de la
responsabilidad subjetiva y del lugar que le corresponde.

Una primera posición sostiene que la culpa es la regla en la responsabilidad

civil, sin perjuicio que pueda coexistir con otros factores de atribución objetivos.
En tal concepción, la culpa sería una especie de piedra de toque y sería
aplicable residualmente a todo supuesto de responsabilidad civil, al que no le
corresponda otro factor subjetivo u objetivo.
 Lo expresado llevaría a limitar los alcances de la responsabilidad objetiva,
reduciendo la extensión y los límites del resarcimiento.

Otra doctrina, que se comparte ampliamente, considera que de ningún modo

nos encontramos ante la presencia de una responsabilidad subsidiaria, sino que,
por el contrario, los factores objetivos de atribución poseen igual jerarquía que
la culpa, coexistiendo con similar amplitud.

En tan sentido, una interpretación amplia y flexible de las normas que

consagran responsabilidades objetivas, que permita amparar a la víctima
mediante soluciones equitativas y justas, permitirá brindar a los juzgadores la
normativa adecuada que sea dable a otorgar interpretaciones extensivas.

En el Código Civil y Comercial (en adelante C.C.C.) los factores de atribución son
dos: subjetivos y objetivos (art. 1721), tal como establecía la norma derogada.

En relación a los subjetivos, los enumera diciendo que son la culpa y el dolo,
y luego explica:

La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la

naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas,
el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y
la impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la
producción de un daño de manera intencional o con manifiesta
indiferencia por los intereses ajenos.1

El artículo alude a la “diligencia” debida o exigible en singular, siguiendo la

observación crítica que efectuaba la doctrina a la fórmula de Vélez Sarsfield en
el art. 512 y, especialmente, en su nota, pues allí se aludía a “diligencias”.
También incluye las conductas que pueden considerarse culposas: la
imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión.

Según la nueva norma, el dolo comprende "la producción de un daño de

manera intencional" (dolo obligacional) o "con manifiesta indiferencia por los
intereses ajenos"2.

En relación al factor objetivo se lo define en el art. 1722, donde se establece el

supuesto de aplicación de factores objetivos para la responsabilidad contractual
en el caso que el deudor haya comprometido un resultado (art.1723). “Factor
objetivo. El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es
irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el
responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en

1
Art. 1724 – Ley N° 26.994 (2014) Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
2
Art. 1724 – Ley N° 26.994. Op. cit.
 contrario”3; “Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de la
obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener
un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva”4.

En efecto, si bien el C.C.C. no enumera los factores objetivos, como sí lo

hace para los subjetivos, el legislador tipifica la responsabilidad objetiva
extracontractual en el citado art. 1722. La responsabilidad obligacional es
objetiva, como dispone el citado art. 1723, en sentido concordante con el
profesional liberal que comprometió un resultado (art. 1768).

Conforme el C.C.C., los factores objetivos –y los numerosos supuestos

fácticos que abarcan- quedan comprendidos en la ley en una fórmula amplia,
por lo que la culpa, residualmente, es el factor último de atribución y opera
solo en caso de ausencia de norma expresa y si no rige la analogía por la
existencia de laguna normativa. Es decir que ambos factores tienen la misma
jerarquía y la culpa reviste el carácter de norma implícita solo en caso de
silencio y de laguna acerca del factor de atribución. Ese es el sentido de la frase:
"En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa"5.

En efecto, el art. 1721 refiere que la atribución de un daño al responsable

puede basarse en factores objetivos y subjetivos. En ausencia de normativa, el
factor de atribución es la culpa.

En los fundamentos del Anteproyecto, elaborado por la comisión redactora, se

expresa que no hay relación de jerarquía entre los factores objetivos y
subjetivos. En efecto, existe paridad desde el punto de vista cualitativo entre
los diversos criterios de imputación. Además, en los fundamentos del Proyecto,
se agrega que los factores objetivos son mencionados en primer lugar por ser
mayoritarios en cantidad. Con estos contenidos, parece que el Código ha
suprimido la regla y la excepción en la materia. Los factores objetivos surgen de
la ley con amplitud, vale decir, no son específicos y restrictivos. Según alguna
doctrina: todo es responsabilidad objetiva salvo cuando haya una laguna que
resulte imposible de suplir, en cuyo caso surge la culpa de manera residual, que
no es lo mismo que esta venga a ser la norma de cierre del sistema
(Gesualdi, 2015)

La cuestión procesal. i) Prueba del factor de

atribución. ii) Facultades judiciales

Respecto de la prueba del factor de atribución, dice el art. 1734: “Prueba de los
factores de atribución y de las eximentes. Excepto disposición legal, la carga de
la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes
corresponde a quien los alega”6.

Conforme el texto de la norma, la prueba del factor de atribución se encuentra

3
Art. 1722 – Ley N° 26.994. Op. cit.
4
Art. 1723 – Ley N° 26.994. Op. cit.
5
Art. 1721 – Ley N° 26.994. Op. cit.
6
Art. 1734 – Ley N° 26.994. Op. cit.
 a cargo de la víctima, y el demandado deberá probar la eximente, es decir, la
ruptura del nexo causal.

Sin perjuicio de lo expuesto, el art. 1734 debe ser interpretado a la luz del art.
1735, que, como ya se ha dicho, establece una atribución a favor de los jueces,
quienes pueden efectuar una modificación en las reglas de la carga de la prueba.

Derecho comparado

Se remite a las consideraciones específicas del derecho comparado respecto de

los factores subjetivos y objetivos de atribución.

Factores subjetivos de atribución

Definición
En el Código Civil derogado, los factores de atribución subjetivos son el dolo
(art. 521, 1067, 1072 y concs.) y la culpa (art. 512, 1067, 1109 y concs.).
Ambos suponen que el agente sea autor material del ilícito extracontractual
(aquiliano) o del incumplimiento obligacional, y la causa inteligente y libre de
ese comportamiento.

Como establecimos supra, en el C.C.C., también los factores de atribución son

subjetivos u objetivos (art. 1721); siendo los subjetivos la culpa y el dolo (art.
1724).

Dice el art. 1724:

La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la

naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas,
el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y
la impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la
producción de un daño de manera intencional o con manifiesta
indiferencia por los intereses ajenos.7

Como ya se ha dicho, el artículo alude a la diligencia debida o exigible, en

singular, siguiendo la observación de la doctrina a la fórmula de Vélez Sarsfield.

Jorge Mario Galdós (2012) elabora una enunciación no taxativa, pero sí

ilustrativa de aplicación de los factores de atribución.

Respecto al factor subjetivo, enumera los siguientes supuestos:

 En caso de encubrimiento (art. 1752).

 En la responsabilidad en el ejercicio de las profesiones

7
Art. 1724 – Ley N° 26.994. Op. cit.
 liberales, incluidas las prestadas con cosas, salvo si se
comprometió un resultado (art. 1768).
 En los supuestos de intromisión en la vida privada (art.
1770). (Galdós, 2012).

Jorge Galdós (2012) trabaja también la responsabilidad subjetiva agravada; el

dolo o culpa grave opera en la acusación calumniosa tal como puede verse en
art. 1771. El franquiciante responde por los defectos de diseño del sistema que
causen daños probados al franquiciado, no ocasionados por la negligencia grave
o dolo del franquiciado conforme regula el art. 1521. En el contrato de donación
(art. 1558) el donante solo responde por los vicios ocultos de la cosa donada si
hubo dolo de su parte, caso en el cual debe reparar al donatario los daños
ocasionados.

Otros supuestos en los que rige la responsabilidad subjetiva,

también en enumeración ejemplificativa, que no pretende ser
exhaustiva, son los siguientes:
 En la responsabilidad de los administradores de las
personas jurídicas (art. 160)
 En la responsabilidad solidaria de los fundadores y
administradores de la fundación frente a terceros en la etapa de
gestación (art. 200);
 En caso de infracción de los administradores, y otros
miembros de la persona jurídica, en el pago de los gastos
y de las obligaciones fiscales en la etapa de liquidación
(art. 167);
 En la responsabilidad de los integrantes del consejo de
administración de las fundaciones (art. 211);
 Para el autor del dolo esencial o incidental en la
celebración de actos jurídicos
 (arts. 271, 272, 273, 274, 275);
 Para el autor de los daños en los actos de fuerza o
intimidación en los actos jurídicos (art. 278);
 En caso de simulación
(art. 337);
 Para la responsabilidad de los directivos de las
asociaciones civiles (art. 177);
 En el mandato, en caso de responsabilidad por inexistencia
o exceso en la representación (art. 376) y en la elección
del sustituto (art. 377);
 En la indemnización de daños del codeudor solidario,
salvo dolo (art. 838);
 El tutor por los daños causado al tutelado
(art. 118);
 El tutor frente al tutelado por culpa o dolo en la
administración (art. 129)
 Por la falta de rendición de cuentas (art. 134);

La falta de culpa libera al depositario de la pérdida de la cosa

depositada (art. 1364); habilita el resarcimiento contractual de la
 parte que, sin culpa, confió en la otra en las tratativas
preliminares.
En algún supuesto la culpa solo produce efectos si se le
adiciona la buena o la mala fe: por ejemplo, el poseedor de mala
fe que actuó con culpa pierde el derecho a reclamar las mejoras
necesarias (art. 1938). A veces la buena fe excluye la procedencia
del daño: el poseedor de buena fe solo responde por la
destrucción total o parcial de la cosa y hasta el provecho
subsistente (art. 1936).
Finalmente, y aunque es sobreabundante puntualizarlo, la
culpa está presente en materia de actos jurídicos (por ejemplo
arts. 279, 282, 332, 957, 961, 1084, 1086; arts. 2515, 2517 para
las disposiciones testamentarias). (Galdós, 2012, pág. 5).

La voluntariedad del acto como presupuesto de la

culpabilidad. La imputabilidad
Este concepto nos lleva a la necesidad de una imputabilidad de primer grado,
es decir, aquella que se asienta sobre la voluntariedad del acto y que requiere
determinar previamente si el agente ha actuado con intención, discernimiento
y libertad (art.260 del C.C.C.). Consecuentemente, carecen de discernimiento y
de reproche subjetivo los supuestos enumerados en el art. 261, que define
“acto involuntario” como:
1) el acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de razón.

2) el acto ilícito de la persona menor de edad que no cumplió 10 años.

3) el acto lícito de la persona menor de edad que no cumplió los 13 años

(como observáramos, este último supuesto difiere del régimen del
Código Civil que exige como mínimo los 14 años de edad cumplidos para
ser responsable directo por actos lícitos, conforme arts. 921 y 1076).

El discernimiento es una aptitud de la inteligencia que permite distinguir lo

verdadero de lo falso, lo justo de lo injusto, lo conveniente de lo inconveniente
de las acciones humanas. Son causas obstativas la inmadurez de la persona en
razón de su edad o de la alteración de las facultades mentales.

Por otra parte, el error o ignorancia de hecho que recae sobre el hecho principal
que constituye el acto ilícito (art. 265 y subsiguientes) y el error provocado
(dolo) no permiten la configuración de la intención del agente, con lo cual
también obstaculizan la imputabilidad de primer grado (art. 271 y ss.). La
intención supone la aptitud para comprender el acto concreto que se realiza.

La fuerza irresistible y el temor fundado de sufrir un mal grave e inminente en

la persona, libertad, honra o bienes, o de su cónyuge, descendientes o
ascendientes, legítimos o ilegítimos, derivado de amenazas injustas impiden la
libertad de acción del agente y configuran el vicio de violencia (art. 276 y ss.).
Aquí se afecta la libertad, entendida como la facultad de elegir entre distintas
alternativas, sin coacciones o intimidaciones.
Una vez que se configura la imputabilidad de primer grado, es dable formular la
imputabilidad de segundo grado, que pone acento en la reprochabilidad de la
conducta y que se puede presentar como dolo o culpa.

Supuestos de aplicación de factores subjetivos de

atribución en las órbitas contractual y extracontractual.
Efectos de la unificación del régimen
Conforme se tuvo oportunidad de ver en la unidad 1, el Código Civil y Comercial
unificó el sistema de responsabilidad civil, quedando bajo la misma órbita la
responsabilidad obligacional (contractual) y la aquiliana (extracontractual). Sin
embargo, existen algunas diferencias. Ello ocurre en el factor de atribución
(Picasso, 2014). Dice el autor citado:

Mientras que el deber general de no dañar liga entre sí a todas

las personas (extracontractual), la obligación es un vínculo
específico que constriñe a uno o algunos sujetos a cumplir cierta
conducta en relación a otro u otros, en todos los casos
determinados o determinables (contractual). En este último tipo
de deberes calificados, la responsabilidad no deriva entonces de
la calidad de dañador, sino de la de deudor de la obligación.
Asimismo, contrariamente a lo que acontece en la esfera
extracontractual, donde el factor de atribución viene ligado a las
circunstancias en que el daño fue producido (por el hecho del
hombre —con o sin intención de dañar-, con cosas, por el riesgo
o vicio de la cosa, por el hecho de un dependiente, etc.), en el
ámbito contractual aquél depende simplemente del alcance de
lo debido en cada caso por el solvens. (Picasso, 2014, p. 154).

Si bien en ambos casos (obligacional y aquiliana) es necesario que exista un

factor de atribución para que nazca el deber de reparar en cabeza del deudor:

A diferencia de lo que sucede en la esfera aquiliana –donde el

criterio legal de imputación se relaciona con la forma en que se
configura el hecho dañoso-, en el campo obligacional aquel
depende del alcance del deber de conducta asumido por el
obligado (solo conducta diligente o un resultado concreto), y no
de la forma en que, de hecho, se incumple. Por eso dice
Castronovo que, en la responsabilidad contractual, la culpa, lejos
de ser un criterio de imputación de responsabilidad, integra per
se el incumplimiento que, en cuanto tal, es el fundamento único
y unitario de tal tipo de responsabilidad. No sucede lo mismo en
la esfera aquiliana, donde "lo debido" es, en todos los casos, no
dañar, y son las circunstancias que rodean al hecho dañoso
(intervención o no de cosas, características de estas, existencia o
no de una relación de dependencia, etc.) las que determinan el
factor de atribución aplicable.
 El nuevo código recoge claramente esa particularidad, pues,
a fin de establecer el factor de atribución en materia contractual,
consagra el distingo entre las obligaciones de medios y de
resultado. En efecto, el artículo 1723 establece claramente:
"Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de la
obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor
debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es
objetiva"(Art. 1724 C.C.C.). Por lo demás, dicha clasificación se
encuentra implícita en el art. 774, que en materia de obligaciones
de hacer distingue los casos en los cuales se ha prometido
realizar cierta actividad con la diligencia apropiada,
independientemente de su éxito, de aquellos otros en los que se
debe procurar al acreedor un resultado concreto (que puede
variar en su extensión). También, para distinguir la locación de
obra de la de servicios, se vuelve sobre esa idea, cuando se
establece que, en la duda, debe entenderse que hay un contrato
de servicios cuando la obligación de hacer consiste en realizar
cierta actividad independiente de su eficacia, y de obra cuando se
promete un resultado eficaz (art. 1252). Finalmente, el mismo
distingo reaparece en el art. 1768, que dispone que la
responsabilidad del profesional liberal es subjetiva, salvo que se
haya comprometido un resultado concreto.
En otras palabras, cuando lo debido sea un resultado se aplica
el art. 1723, razón por la cual el incumplimiento —y la
consiguiente responsabilidad del deudor- se configuran por su
sola falta de obtención. Cuando, en cambio, el plan prestacional
consista en una conducta diligente jugará el art. 1724 y la
configuración del incumplimiento —y de la responsabilidad del
obligado- requerirá de la presencia de culpa del solvens. (Picasso,
2014, p. 154).

Dependerá entonces de la obligación asumida por el deudor para aplicar el

factor subjetivo (diligencias) u objetivo (resultado).
Bueno es aclarar que la configuración del factor de atribución en la
responsabilidad extracontractual requiere, en cambio, examinar de qué forma
se dañó: si se lo hizo con culpa o dolo (arts. 1724 y 1749), por un acto
involuntario (art. 1750), mediante el empleo de una cosa riesgosa o viciosa, o
por el ejercicio de una actividad peligrosa (arts. 1757 a 1759); o si el perjuicio
fue ocasionado por una persona no identificada dentro de un grupo
determinado (art. 1761), por un grupo de riesgo (art. 1762), por un dependiente
que ejecutaba una tarea para el principal (art. 1753), o por un menor que habita
con sus padres (arts. 1754 y 1755).

Dependerá del ilícito realizado por el agente, para determinar la aplicación de

un factor subjetivo u objetivo en la responsabilidad aquiliana, conforme sea la
elección que al respecto hizo el legislador. Si, por ejemplo, el ilícito tiene que
ver con responsabilidad directa (art. 1749), como quien propina un golpe de
 puño a otro, podrá ser subjetivo8pero si el daño es efectuado mediante la
utilización de una cosa riesgosa, como por ejemplo un automóvil, el factor de
atribución será objetivo (arts. 1769 y 1757).

La culpa

Definición. Requisitos
Pasamos ahora al estudio de uno de los factores de atribución subjetivos.

La culpa era considerada el factor de atribución subjetivo más importante,

conforme el Código Civil derogado. Allí se la definía, en el art. 512, como “la
omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que
correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar” 9.

Por su parte, el Código Civil y Comercial dispone:

Factores subjetivos. Son factores subjetivos de atribución la culpa

y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida
según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las
personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la
negligencia y la impericia en el arte o profesión.10

Se advierte que la definición de culpa es casi reproducida por la nueva norma,

pero agrega las conductas que la configuran, pues dice “Comprende la
imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión”. También se
modificó la expresión “diligencias” utilizada por Vélez, pues era equívoca (en
cuanto significaría “trámites”); ahora dice expresamente “diligencia” (cuidado).
En ese sentido, corresponde definir a la culpa como la omisión de la diligencia
que exija la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias
de las personas, del tiempo y del lugar.

En consecuencia, corresponde analizar los requisitos para que la misma se

configure:

a) La omisión de realizar la conducta que exige la naturaleza de la obligación.

b) La ausencia de propósito deliberado de incumplir o de causar un daño.

8
El art. 1749 establece la responsabilidad del agente dañoso que incumple una obligación u ocasiona un daño
injustificado por acción u omisión antijurídica. En esta norma se engloban a los arts. 1109 y 1074 del Código Civil
derogado, que establecían la responsabilidad civil extracontractual por culpa o negligencia en la acción y
omisión, respectivamente, y a los arts. 519 y siguientes, que enmarcan la responsabilidad civil contractual,
siguiendo la línea del nuevo CCC, que unifica casi todas las consecuencias de ambos regímenes de
responsabilidad civil.
9
Art. 512 –Ley N° 340 (1869). Código Civil. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
10
Art. 1724 - Ley N° 26.994. Op. cit.
 Tabla 1: Requisitos de la culpa

La omisión de realizar la conducta que La ausencia de propósito deliberado de

exige la naturaleza de la obligación
La culpa se puede manifestar como:
a) Negligencia (art. 1724 C.C.C.), la cual
consiste en no prever lo que es
previsible, o en caso de hacerlo, no
adoptar la diligencia necesaria para la
evitación del daño. Es una conducta
omisiva de cierta actividad, que en caso
de realizarla hubiera sido apta para
evitar el daño.
incumplir o de causar daño
La ausencia de propósito deliberado de
incumplir o de causar un daño. La buena fe
implica la buena fe del deudor. Esa es la
principal diferencia que la misma tiene
respecto del dolo. Esto implica, a su vez, que
tenga un trato más favorable que los
supuestos de dolo. Tal como advierte
Bueres, “el dolo es la voluntad dirigida a la
infracción de la obligación como vínculo
objetivo”, por lo que “no necesita otro
requisito para su eficacia jurídica” (s.f.).

b) Imprudencia: implica una conducta

positiva, precipitada o irreflexiva que es
llevada sin prever sus consecuencias.

c) Impericia: consiste en la incapacidad

técnica para la ejecución de una
determinada función, profesión o arte.

Todas ellas pueden estar presentes, en

tanto pueden combinarse entre sí.
Fuente: elaboración propia.
 Unidad y pluralidad de culpa: a) culpa civil y penal;
b) culpa contractual y extracontractual
Durante décadas se ha discutido acerca de la culpa, si la misma constituye un
concepto unitario o si, por el contrario, se puede hablar de una culpa penal y
una culpa civil; y dentro de esta última, de una culpa contractual y de otra
extracontractual.

La culpa es un concepto unitario que es idéntico en el derecho civil y en el

Derecho Penal (Pizarro y Vallespinos, 2014). Respecto de la culpa contractual
o extracontractual, actualmente, no es discutible que constituya una noción
idéntica. Si durante la vigencia del Código Civil derogado esta afirmación se
sostenía en la única definición de culpa, en el art. 512 la actual unificación de
los sistemas de responsabilidad civil desecha cualquier tipo de discusión al
respecto, concluyendo que no existe diferencia entre ambas.11.

Clasificación y graduación de la culpa

En el derecho romano postclásico y justinianeo, la culpa (contractual) estaba
estructurada rígidamente a través de un sistema de clasificación abstracta,
dividida en grados, lo cual se denominó la teoría de la gradación o graduación
de la culpa, o teoría de la culpa (Pizarro y Vallespinos, 2014). De tal modo, en
Roma, se distinguía en sus comienzos entre la culpa grave (lata) y la culpa leve.
A su vez, se
observaba en abstracto los cuidados que se esperaban, por ejemplo, de un
buen padre de familia, de quien se cabía esperar no más que una culpa leve.

Los glosadores, más tarde, incorporan la culpa levísima, tomando a un muy

buen padre de familia o a un diligentísimo hombre.

Estas categorías importaban una suerte de cartabón abstracto, que era

cotejado con el caso concreto a fin de juzgar si había existido culpa o no del
agente.

Se puede clasificar la culpa, entonces, en las siguientes categorías:

a) La culpa grave implicaba que el agente no había previsto lo que era

previsible para cualquier persona.

b) La culpa leve era el modelo correspondiente a un buen padre de familia o

la que el propio responsable ponía habitualmente en sus asuntos.

11
Para ampliar sobre este aspecto puedes leer Pizarro y Vallespinos, 2014, p. 167-168.
 c) La culpa levísima tomaba en consideración la conducta que hubiera
seguido, en el caso concreto, un diligentísimo padre de familia.

El sistema de gradación de culpas en abstracto fue seguido por diversos

ordenamientos jurídicos, como el español antiguo, y códigos, como los de Chile,
Colombia, Ecuador y Panamá. Los códigos de Alemania, Italia, Suiza y Uruguay
distinguen entre culpa grave y culpa leve. Otros abandonaron dicha clasificación
(Francia y España).

El código de Vélez rechazaba la teoría de la prestación de la culpa en el art.

512 y en su correspondiente nota. Esa es la opinión mayoritaria de la doctrina
argentina. Se remite a lo analizado por Pizarro y Vallespinos en la bibliografía
obligatoria.

Lo mismo ocurre con la actual norma, pues el art. 1724 no recepta tal teoría.

Cabe agregar que el nuevo Código sigue el concepto de culpa del Código de
Vélez, prescindiendo de la división de las culpas. No obstante, se mantiene la
referencia a la culpa grave respecto de la acusación calumniosa, art. 1771, y en
los arts. 1819 y 1867 sobre títulos valores.

Asimismo, la culpa grave está contemplada en la Ley General de Sociedades

(art. 274 de la Ley Nº 19.550), sobre responsabilidad de los directores de las
sociedades anónimas. Esta ley forma parte del nuevo Código Civil y Comercial.

Criterios de apreciación. La cuestión en el Código Civil y

Comercial
Apreciar la culpa implica determinar en el caso concreto si se ha actuado con
culpa o no. Pizarro y Vallespinos, citando a Kemelmajer de Carlucci y Parellada,
sostienen que:

Se trata de juzgar si para el sujeto era previsible la dañosidad de

la conducta. Los criterios de apreciación de culpa difieren según
cuál sea el sujeto que se tiene en miras para realizar el juicio de
previsibilidad: si un modelo abstracto o el propio sujeto actuante.
(Pizarro y Vallespinos, 2014, p. 161).

El criterio de apreciación de la culpa in abstracto toma como cartabón a un

módulo-tipo que varía de acuerdo a las legislaciones. La culpa en concreto se
valora comparando la conducta desplegada por el sujeto con el módulo ideal de
referencia antes indicado. La determinación de la culpa en concreto prescinde
de parámetros abstractos y está librada a la valoración judicial, teniendo en
cuenta al agente, las virtudes y defectos, y lo que era exigible conforme a
la naturaleza de la obligación y a las circunstancias concretas de persona,
tiempo y lugar.
 De acuerdo a Pizarro y Vallespinos (2014), en concordancia con la opinión de
Orgaz, la separación entre ambos sistemas es puramente verbal, y nuestro
sistema es a la vez abstracto y concreto. Esto se debe a que el juez debe evaluar
en el caso concreto, ponderando los antecedentes del caso, y luego
contraponerlos con la diligencia que hubiera observado un hombre prudente.

En algunos casos, los deberes de exigencia serán mayores en razón de los

conocimientos o de la situación especial del agente, tal como lo indicaba el art.
902 del sistema derogado: “Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y
pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las
consecuencias posibles de los hechos”12

En el actual Código Civil y Comercial existe una norma de similar textura:

Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar

con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la
diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de
las consecuencias.
Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta
la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes.
Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición
especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a
no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre
las partes. En estos casos se estima el grado de responsabilidad
por la condición especial del agente.13

Respeto de la apreciación de la culpa, dicen los fundamentos del Anteproyecto:

En cuanto a la valoración de la conducta, se establece que

cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno
conocimiento de las cosas, mayor será la diligencia exigible al
agente y la valoración de las consecuencias. De esta manera, se
asigna a esta regla un doble campo de aplicación: en la culpa y
en la causalidad. También se señala que, cuando exista una
confianza especial, se deberá tener en cuenta la naturaleza del
acto y las condiciones particulares de las partes. Para valorar la
conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facultad
intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos
que suponen una confianza especial entre las partes. En estos
casos se estimará el grado de responsabilidad por la condición
especial del agente. (Lorenzetti, Highton de Nolasco &
Kemelmajer de Carlucci, 2012,
http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf).

12
Art. 902 – Ley N° 340 (1869). Op. cit.
13
Art. 1725 – Ley N° 26.994. Op. cit.
 Culpa de los representantes, dependientes y
auxiliares. Remisión
El deudor responde por la culpa de los dependientes y auxiliares que introduzca
para ejecutar la prestación por él debida.

Bajo el rótulo “Actuación de Auxiliares. Principio de Equiparación”, el nuevo

Código incorpora en forma expresa el principio general de la responsabilidad
obligacional por el hecho ajeno, cuestión no tratada en el texto de Vélez e
incluida en todos los proyectos de reforma elaborados en el último cuarto de
siglo. El deber de responder aparece, por un lado, como consecuencia de la
inejecución –o ejecución defectuosa- de las obligaciones asumidas, o bien por
el perjuicio originado a otro durante el desarrollo de las prestaciones.

Versa el 732: “Actuación de auxiliares. Principio de equiparación. El

incumplimiento de las personas, de las que el deudor se sirve para la ejecución
de la obligación, se equipara al derivado del propio hecho del obligado”14.

Equiparar significa "considerar a alguien o algo igual o equivalente a otra

persona o cosa" (Real Academia Española, 2005,
http://lema.rae.es/dpd/srv/search?key=equiparar). Esto quiere decir que la
responsabilidad contractual del deudor por el hecho ajeno involucra la actividad
de toda persona introducida por el deudor, para ejecutar el plan prestacional
que comprende el vínculo obligatorio, sea que el ejecutor pueda o no ser
considerado como dependiente del deudor, sin importar si este posee algún
poder de dirección o control sobre las acciones del interpuesto. El auxiliar
autónomo que ha integrado la actividad destinada al cumplimiento de una
prestación comprometida por el comitente.

Prueba de la culpa. La cuestión en materia

contractual y extracontractual
Ya se había visto anteriormente que, si bien existe un régimen unificado para
ambas responsabilidades (contractual y extracontractual), quedan subsistentes
algunas diferencias. Lo mismo ocurre en torno a la prueba de la culpa. Respecto
de la misma debemos distinguir según se trate del ámbito contractual
(obligacional) o extracontractual (aquiliana).

14
Art. 732 – Ley N° 26.994. Op. cit.
a) Responsabilidad extracontractual. En el ámbito extracontractual rige el
principio por medio del cual quien pretende reparación, derivado de un
acto ilícito, debe acreditar los extremos que constituyen dicha relación
jurídica (daño, relación de causalidad, antijuridicidad y factor de
atribución).

De tal modo, la culpa no se presume y debe ser probada por quien la

alega, salvo disposición en contrario. Para ello debe probarse la
existencia de los elementos de la responsabilidad civil. En ese sentido,
no basta la antijuridicidad de la conducta para demostrar la culpa. La
antijuridicidad y la culpabilidad se encuentran en planos distintos, de
modo tal que no autorizan a inferir sin más la culpa. Sin perjuicio de ello,
hay supuestos en los cuales la prueba de la antijuridicidad y del daño
permite que los jueces presuman la existencia de culpa invirtiendo la
carga de la prueba. De tal modo, quien deberá demostrar la ausencia de
culpa será el agente. En otros supuestos, la ley dispone la inversión de la
prueba, estableciendo una presunción normativa iuris tantum de
culpabilidad y la consiguiente inversión de la carga probatoria.

b) Responsabilidad contractual. Tradicionalmente se sostuvo que al

acreedor le correspondía probar el título de su crédito, mientras que al
deudor correspondía probar haber cumplido con su obligación, o que
hubiera existido una circunstancia extintiva o impediente de su
obligación. De tal modo, se sostenía que la culpa se presumía en el
incumplimiento contractual. La aceptación de esta distinción entre
obligaciones de medios y de resultados, atribuida a Demogue, llevó a la
doctrina mayoritaria a sostener que la prueba de la culpa era
independiente de la fuente de la obligación y que su carga debía pesar
sobre el acreedor o el deudor, según la naturaleza de la prestación.

En las obligaciones de medios el factor de atribución es subjetivo y

basado en la idea de culpa. En consecuencia, la carga de la prueba recae
por regla en el acreedor (damnificado). Sin perjuicio de ello, existen
ciertas obligaciones de medio agravadas en las cuales, pese a que el
factor de atribución es subjetivo, la culpa se presume por la ley o la
jurisprudencia. Esto sucede en cuestiones tales como la mora subjetiva
del deudor, en la cual este debe acreditar que la misma no le es
imputable. En las obligaciones de resultado, por el contrario, se presume
la responsabilidad del deudor a partir de la constatación de la no
concreción del resultado esperado. En consecuencia, el deudor
deberá demostrar, para liberarse, la ruptura del nexo causal. Ello es así,
ya que esta responsabilidad es objetiva y no subjetiva.
Presunciones de culpabilidad
En principio, si se trabaja la culpa desde el ilícito o la responsabilidad aquiliana,
quien alega la culpa debe probarla. No obstante, la prueba de la antijuridicidad
y el daño hacen presumir la culpa. Ello ocurre por vía jurisprudencial y son los
jueces quienes, al tener por acreditado el daño y la antijuridicidad de la
conducta, invierten la carga de la prueba de la culpa imponiéndosela al dañador,
tal como sucedía en el anterior Código en el daño causado con las cosas, según
el segundo párrafo del derogado art. 1113 (Pizarro y Vallespinos, 2013). Existen
situaciones en las cuales, si bien el factor de atribución es subjetivo, la culpa
aparece presumida legal o jurisprudencialmente. Esto sucede, por ejemplo, en
cuanto a la mora subjetiva del deudor, en donde el art. 886 C.C.C. regula
que es el deudor quien debe aportar la prueba para eximirse de las
consecuencias de la mora, acreditando que no le es imputable. En las
obligaciones de resultado, en cambio, se presume la responsabilidad del
deudor a partir de la no obtención del resultado, debiendo este acreditar la
ruptura del nexo causal (art. 1723); no es presunción de culpa, sino que el factor
de atribución es objetivo.

En los casos en que se aplica un factor objetivo de atribución, la culpa queda

fuera de lado, pues la responsabilidad es objetiva. De ahí que el eventual
responsable deberá probar la ruptura del nexo causal, siendo insuficiente la
prueba de la ausencia de culpa. La prueba de la ruptura del nexo causal se logra
a través de la acreditación de una causa ajena, caso fortuito, hecho de un
tercero por quien no debe responder o el hecho de la propia víctima.

Eximentes en materia de responsabilidad

subjetiva. Remisión
Conforme se viene analizando, el daño, cuya reparación se pretende, debe
estar fundado en un factor de atribución, sea objetivo o subjetivo. En este
entendimiento pueden existir algunos obstáculos a la configuración del factor
subjetivo. Aparecen las llamadas eximentes de responsabilidad civil, que pueden
identificarse como aquellas circunstancias que operan enervando el factor de
atribución y que pueden aminorar o eximir la responsabilidad por daño al
sindicado como responsable.
 El dolo

Definición. Distintas acepciones

El dolo es uno de los factores de atribución subjetiva (art. 1724 del C.C.C.). En el
Código derogado se reflejan las tres acepciones dadas al dolo: a) como vicio de
la voluntad, que afecta la intención, elemento interno del acto voluntario, arts.
931 a 936 del CC; b) el incumplimiento obligacional, art. 521 del CC y c) el dolo
delictual, aquel ejecutado a sabiendas y con intención de dañar, art. 1072 del
Código derogado.

Se exponía que –conforme el Código de Vélez- las aserciones del dolo eran:

a) Vicio de la voluntad: como vicio de la voluntad, es “toda aserción de lo

que es falso o disimulación de lo verdadero; cualquier artificio, astucia o
maquinación que se emplee con ese fin”15. Se trata de una conducta
orientada a provocar el error en otra persona.

b) Elemento del delito: el dolo delictual implica ejecutar un hecho ilícito a

sabiendas y con intención de dañar a otra persona o a sus derechos
(art. 1072 del Código derogado). Hay quienes consideran que debe
existir un maligno propósito de dañar. Nosotros pensamos que, para que
se configure el dolo delictual, es suficiente con que el agente se
represente internamente el resultado ligado al efecto querido, que lo
quiera y actúe. Lo determinante es la actitud del agente ante el
resultado que se ha representado, haya o no intención de provocar el
daño. Un ejemplo claro de esto es el caso del ladrón. El ladrón roba
porque quiere enriquecerse, no necesariamente para dañar a la víctima;
sin perjuicio de ello, el dolo está configurado.

c) El dolo en el incumplimiento obligacional: el mismo se configura por el

incumplimiento de manera consciente y deliberada, pudiendo cumplir.
No requiere la intención de dañar.

d) Dolo y “malicia”: el art. 521 del anterior Código Civil se refiere a la

inejecución maliciosa de la obligación; determina una mayor extensión
del resarcimiento y la no aplicación del tope porcentual previsto en
materia de honorarios (último párrafo, art. 505 CC). Ahora bien, es dable
definir qué es lo que debemos entender por “inejecución maliciosa”.
Esta inejecución maliciosa no configura una nueva categoría de
incumplimiento doloso, sino que la misma es la idéntica inejecución
deliberada que configura el dolo en el incumplimiento obligacional.

Resulta importarte conocer estas aserciones de dolo a fin de apreciar las

innovaciones introducidas por el C.C.C., en forma especial, las referidas al
incumplimiento obligacional y al dolo delictual.

15
Art. 931 – Ley N° 340. Op. cit.
 Existen importantes modificaciones, a lo largo del nuevo Código, de suma
trascendencia respecto del dolo, que influyen sobre su concepto y
consecuencias. Según la nueva norma, el dolo se configura por la producción de
un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses
ajenos.

La doctrina (Niel Puig, 2015) señala algunas modificaciones que debemos

considerar en la nueva norma:

a) La influencia derivada del art. 9º respecto del principio de buena fe, que
es elevado a principio general del derecho. El citado principio se introduce
metodológicamente en la parte introductoria del Código, dentro del
ejercicio de los derechos, con lo cual cobra relevancia, dado que
constituye una cláusula general aplicable al ejercicio de cualquier derecho
o situación jurídica. La norma expresa que "Los derechos deben ser
ejercidos de buena fe"16; cuando ello se conculca o ignora, el ejercicio es
de mala fe. El dolo es contrario a la buena fe. Reiterando, ello alcanza a
todo derecho o situación jurídica, a los deberes jurídicos que impongan
una actuación determinada u omisión. Acorde a ello es la norma del art.
729 del C.C.C. (Niel Puig, 2015).

b) Se innova en la conceptualización del dolo contenida en la parte final del

art. 1724, y la diferenciación, en cuanto a consecuencias, cuando deriva
de fuente contractual, art. 1728.

c) Apartándose del Código de Vélez, se elimina el capítulo "De los delitos".

d) Acerca de las consecuencias dañosas, salvo disposición legal en contrario,
se responde por las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles,
art. 1726, prescindiéndose de las causales.
e) No se hace referencia a la inejecución maliciosa de la obligación, como
lo hacía el art. 521, última parte del Código de Vélez, con el agregado
introducido por la Ley N° 24.432, referente a la limitación del pago de
costas preceptuado por el art. 730, última parte, de la Ley Nº 340.

f) La acción preventiva del daño puede aplicarse al dolo, arts. 1710 y 1711
del C.C.C.

g) Se clarifica la actuación de los auxiliares en la ejecución de la obligación,

art. 732 del C.C.C.

h) Se agrega la fórmula “manifiesta indiferencia”, la cual puede relacionarse

con la función sancionatoria del derecho de daños. En tal sentido, esa
manifiesta indiferencia será la pauta para la sanción civil.

Conforme la actual redacción normativa podemos entender que al

equipararse el dolo contractual con el extracontractual se pone el acento
en “la situación del acreedor insatisfecho (Picasso 2015, pág. 411). El
dolo se configura cuando el daño es producido en forma intencional y

16
Art. 9 – Ley N° 26.994. Op. cit.
 cuando se actúa con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.
Aquí existe una diferencia con el régimen anterior que requería actuar “a
sabiendas”, es decir que según el código derogado hace falta un
resultado para configurar el dolo. Con la actual redacción basta con
actuar de manera intencional, “el agente se representa el resultado e
igual actúa” (Picasso 2014, pág. 412). Actualmente, entonces, alcanza
con que el resultado dañoso se haya previsto y buscado aun cuando no
se haya logrado.

El dolo y el principio de buena fe en los arts. 9 y 729

del Código Civil y Comercial
Como ya se ha mencionado en el punto anterior, existe una gran influencia
derivada del art. 9 del C.C.C, que afirma al principio de buena fe como principio
general del derecho. La norma expresa que: "Los derechos deben ser ejercidos
de buena fe"; cuando ello se conculca o ignora, el ejercicio es de mala fe. El dolo
es contrario a la buena fe. Reiterando, ello alcanza a todo derecho o situación
jurídica, a los deberes jurídicos que impongan una actuación determinada u
omisión. Acorde a ello es la norma del art. 729, establecida para el
cumplimiento de las obligaciones.

Reza el artículo 9°: “Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de
buena fe”17. Y el artículo 729: “Buena fe. Deudor y acreedor deben obrar con
cuidado, previsión y según las exigencias de la buena fe”18. Con lo cual ambas
normas vienen a completar la idea de “buena fe” e implican una pauta
integradora para la interpretación del dolo en la responsabilidad civil.

El dolo e n l os a r t s. 1 7 2 4 y 1 7 2 9 del Código

Civil y Comercial

La parte final del art. 1724 dice: "El dolo se configura por la producción de un
daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses
ajenos"19

La unificación de los ámbitos de responsabilidad lleva a que en un mismo

párrafo se reúnan los conceptos antes diferenciados: a) la intencionalidad del
daño y b) la indiferencia por los intereses ajenos. El dolo aparece en un doble
aspecto, por una parte, como intención de dañar, y, por otra, como la actuación
(u omisión) con indiferencia del daño que se cauce a los intereses ajenos.

La unificación de la responsabilidad civil reunió en un mismo artículo (el 1724),

las dos acepciones comentadas.

Para indemnizar el daño, se deberá demostrar que se conculque, por medio del
dolo, el derecho, acto o situación jurídica, por acción u omisión, y acreditar el
resultado dañoso.

17
Art. 9 – Ley N° 26.994. Op. cit.
18
Art. 729 – Ley N° 26.994. Op. cit.
19
Art. 1724 – Ley N° 26.994. Op. cit.
 Para ambas acepciones, las consecuencias son las mismas, ya que responderán
por las inmediatas y mediatas previsibles.

Clásicamente, el llamado "dolo obligacional" se consideraba aquel en que el

sujeto no quería directamente el perjuicio, pero era consciente del incumplir.

Con la nueva norma, el actuar con “indiferencia” significa aquel

comportamiento que "no importa que se haga de una u otra forma".
Aparentemente –dice Compagnucci de Caso- y según el sentido semántico, el
concepto no se iguala al dolo obligacional anterior, sino más bien al "dolo
eventual" del derecho penal (Compagnucci de Caso, 2015).

La fórmula actual es más certera, al aludir a la “producción de un daño de

manera intencional”, y también más severa, porque incluye dentro del dolo a
“la manifiesta indiferencia por los intereses ajenos”20.

Como explica Mazzinghi: “Es que, cuando una persona exhibe un descuido
gravísimo y evidente, que revela un desinterés absoluto por la situación del
otro, es razonable que se califique su conducta como dolosa”(Mazzinghi, 2012
http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/contribuciones/factores-
atribucion-mazzinghi.pdf).
El dolo es definido como “la intención de causar el daño” con “manifiesta
indiferencia por los intereses ajenos”. De allí que sostenga Vázquez Ferreyra,
(2015) que, en el Código de Vélez, el dolo eventual era asimilable a la culpa,
mientras que, en el nuevo ordenamiento, el dolo eventual es equiparable lisa y
llanamente al dolo.

Esta última apreciación implica una visión polémica sobre la modificación

introducida por el Código Civil y Comercial vigente, la que seguramente será
tratada por la doctrina especializada.

Efectos

Existen supuestos en los cuales el daño solo resulta jurídicamente resarcible en

tanto y en cuanto el autor del evento haya actuado con dolo. En estos casos el
dolo funciona como criterio de expansión del área resarcible, como sucede en
arts. 521 y 905 del Código de Vélez; o cuando, lisa y llanamente, el dolo se
convierte en un verdadero criterio de selección del daño, abriendo la puerta a
la tutela en casos en que, de no haber mediado dolo, no hubiera sido viable tal
protección (art. 1728).

Sin perjuicio de las consideraciones precedentes, el dolo genera efectos propios

en numerosas situaciones:

a) Es inválida la dispensa anticipada que exime o limita la responsabilidad,

total o parcialmente, del daño sufrido por dolo del deudor o de las
personas por las cuales debe responder (art. 1743). Aquí, el dolo se
suma a la invalidez de las cláusulas cuando afectan derechos
indisponibles, atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes
imperativas.

20
Art. 1724 – Ley N° 26.994. Op. cit.
 b) La invalidez de tales cláusulas no solo alcanza al deudor, sino también a
las personas por las cuales debe responder; se impone la invalidez
anticipada de la dispensa de toda cláusula que exima de responder a los
dependientes, auxiliares o personas de las cuales se sirve el deudor
(arts. 1743 y 732).

Asimismo, permitir la dispensa anticipada es tolerar la mala fe y someter

el acto a la sola voluntad del deudor, el no cumplir.

No debe confundirse la dispensa anticipada con la renuncia del derecho

de reclamar daños y perjuicios por parte del acreedor, una vez operado
el incumplimiento doloso.

c) No se beneficia con la atenuación de la responsabilidad en relación a la

facultad del juez –al fijar la indemnización- de disminuirla, por un
fundamento de equidad y en función del patrimonio del deudor, la
situación personal de la víctima y las circunstancias de hecho del art.
1742. En este caso, la indemnización es plena (art. 1740).

d) La exclusión o limitación de la responsabilidad por la incidencia del hecho

del damnificado en la producción del daño, que se exceptúa cuando la
ley o el contrato dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo o
de cualquier otra circunstancia especial (art. 1729).

e) La responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento.

Si bien el inc. “d” del art. 1733 refiere a la culpa, es aplicable si el caso
fortuito o imposibilidad de cumplimiento sobrevienen por su dolo.

f) En los daños causados por acusación calumniosa solo se responde por

dolo o culpa grave (art. 1771).

El dolo y la extensión del resarcimiento

El art. 1726 del nuevo Código establece que “son reparables las consecuencias
dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del
daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias
inmediatas y las mediatas previsibles”21. Se introduce así el factor previsibilidad
para estas últimas, que no estaba en el texto del art. 901 del Código de Vélez,
respecto de las consecuencias mediatas.22

Introduce el nuevo Código otra novedad en materia de consecuencias derivadas

de los contratos, al establecer la previsibilidad, donde, de acuerdo al art. 1728,
se responde por las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber

21
Art. 1726 – Ley N° 26.994. Op. cit.
22
Son consecuencias inmediatas las de un hecho que acostumbra a suceder según el curso natural y ordinario
de las cosas, y mediatas las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un
acontecimiento distinto. “Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman consecuencias
casuales" (art. 1727 – Ley N° 26.994. Op. cit.)
previsto al momento de su celebración. Aquí, la relevancia está en la
previsibilidad de las partes al momento de la celebración del acto contractual o
la posibilidad de haberlas previsto.

Pero, si existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta

estas consecuencias al momento del incumplimiento. Es decir, además de las
consecuencias previstas al momento de la celebración, se le agregan las
consecuencias dañosas al producirse el incumplimiento, lo que cobra
importancia en los contratos de duración. Cuando se cualifica a la conducta del
deudor como "culposa", este debe las consecuencias previsibles al tiempo de
celebración o nacimiento del contrato; en tanto, cuando existe dolo del deudor,
se extiende la reparación hasta las consecuencias previsibles al tiempo del
incumplimiento.

Si bien la norma refiere al dolo del deudor, resulta aplicable al dolo del
acreedor, de acuerdo a lo convenido contractualmente, con respaldo en el art.
1716.

Prueba

El dolo no se presume; por el contrario, el mismo debe ser alegado y probado.

Dicha tarea corresponde a quien invoca su existencia. Se aplican en esta
temática los principios generales, admitiéndose inclusive la prueba indiciaria o
de presunciones, lo cual es cosa distinta a decir que el dolo se presume.

Dolo y culpa concurrente

En cuanto concurren, en el evento dañoso, ambas conductas (culpa y dolo), por
parte de víctima y victimario, debemos decir que las mismas no se neutralizan,
sino que deben ser analizadas cada una en el caso particular.

Conforme se analizará en detenimiento cuando abordemos el tema de las

causales de exoneración, pueden existir supuestos en los cuales el daño derive
de la culpa del demandado y de la víctima. En estos casos se distribuirán entre
ambos las consecuencias dañosas y cada uno soportará una carga proporcional
a la incidencia causal que hubieran aportado en la producción del daño.

Dolo concurrente
En cuanto concurren, en el evento dañoso, ambas conductas, por parte de
víctima y victimario, deben ser analizadas en el caso concreto a los fines de la
eximente de responsabilidad civil. En caso de concurrencia de culpa, la víctima
con el dolo del demandado, este último absorbe el hecho culpable o no de la
víctima. De ese modo se considera que el sindicado como responsable ha sido el
único causante del daño. En la concurrencia del dolo de la víctima y del
demandado, procede la reparación del daño causado teniendo en cuenta la
incidencia de cada conducta dolosa en la producción del resultado.
 Dispensa del dolo. Remisión
Son nulas las cláusulas que anticipadamente dispensen al deudor de la
responsabilidad por el incumplimiento de la obligación (art. 1743 del C.C.C.), ya
que esto atenta contra la naturaleza misma del concepto de obligación.
Asimismo, ello estaría reñido con el principio de buena fe, con la moral y
las buenas costumbres.

Versa el artículo 1743:

Dispensa anticipada de la responsabilidad. Son inválidas las

cláusulas que eximen o limitan la obligación de indemnizar
cuando afectan derechos indisponibles, atentan contra la buena
fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, o son abusivas.
Son también inválidas si liberan anticipadamente, en forma total
o parcial, del daño sufrido por dolo del deudor o de las personas
por las cuales debe responder.23

Sin embargo, nada obstaría a que, una vez producido el incumplimiento doloso,
el acreedor pueda renunciar a los derechos resarcitorios que derivan del
mismo. Podrás leer más de este tema en Pizarro y Vallespino (2014) p. 159.

Factores objetivos de atribución

Caracterización. Importancia
Los factores objetivos de atribución se caracterizan por:

a) Fundar la atribución del incumplimiento obligacional y la responsabilidad

que de él deriva, o la responsabilidad que emerge de hechos ilícitos
stricto sensu, en parámetros objetivos de imputación;

b) Con total abstracción de la idea de culpabilidad.

En efecto, la responsabilidad objetiva es mucho más que una responsabilidad

sin culpa, ya que tiene un elemento positivo, axiológico, que justifica dicha
responsabilidad y determina su procedencia (Pizarro y Vallespinos 2014).

Clasificación
El C.C.C., en el Capítulo I –dedicado a la responsabilidad civil- contempla la
responsabilidad objetiva; con la doctrina (Galdós, 2012) se puede efectuar la
siguiente distinción de supuestos:

23
Art. 1743 – Ley N° 26.994. Op. cit.
  El riesgo y el vicio (designaciones, estas, que son las más difundidas en la
doctrina y jurisprudencia) de las cosas y de las actividades riesgosas o
peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las
circunstancias de su realización (arts. 1757, 1758, 1733 inc. “e”);

 la indemnización de equidad (art. 1742) y los daños causados por los

actos involuntarios (arts. 1750);

 la garantía (aludiendo al fundamento de las responsabilidades indirectas)

(art. 1753), en la responsabilidad contractual objetiva (art. 1723) y en la
responsabilidad profesional por resultado (art. 1768).

 la responsabilidad del grupo en caso de actividad peligrosa y la

responsabilidad del grupo en caso de autoría anónima (arts. 1762 y
1761);

 la del dueño y ocupante de un edificio por las cosas arrojadas o caídas

(art. 1760);

 el daño causado por animales (art. 1759);

 el daño derivado de los accidentes de tránsito (art. 1769);

 la responsabilidad de los padres y de los tutores, curadores y otras

personas encargadas de los menores e incapaces (arts. 1754, 1755, 1756);

 la de los titulares de los establecimientos educativos (art. 1767);

 la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente (art. 1753);

 la responsabilidad por los hechos de quien se sirve para el cumplimiento

de sus obligaciones (art. 1753).

Pero a lo largo del Código se observa también la aplicación de factores de

responsabilidad objetiva, en enumeración no exhaustiva la doctrina (Galdós
2012) señala algunos de estos otros supuestos:

 en la responsabilidad del tomador en el contrato de leasing (art. 1243);

 en el transporte de personas por los daños causados a las personas (art. 1286);
 en el transporte de cosas, el transportista se exime probando la causa
ajena en caso de pérdida o deterioro de las cosas transportadas y del
equipaje del pasajero, salvo los objetos de valor extraordinarios y los
efectos que el pasajero lleva consigo (arts. 1286 y 1293);

 la responsabilidad del hotelero, conforme las normas del depósito

necesario (arts. 1369, 1370, 1371, 1372), por los daños o pérdida de los
efectos introducidos en el hotel, en el vehículo guardado en lugares del
establecimiento o puesto a disposición por el hotelero y en las cosas
dejadas en los vehículos, salvo caso fortuito o fuerza mayor ajena a la
actividad hotelera (arts. 1369, 1370, 1371, 1372, 1373, 1374 y 1375). Las
normas del depósito necesario se aplican a los establecimientos y locales
 asimilables: los hospitales, sanatorios, casas de salud y deporte,
restaurantes, garajes, lugares y playas de estacionamiento y otros
establecimientos similares que presten sus servicios a título oneroso.

 En los casos de ruina o por daños que comprometen la solidez de la obra,

y los que la hacen impropia para su destino, el constructor se libera si
prueba la causa ajena (art. 1373); y no es causa ajena el vicio del suelo ni
de los materiales (art. 1273); esa responsabilidad es extensible al
subcontratista, proyectista, director de obra, y cualquier profesional
ligado al comitente, según la causa de los daños (art. 1274 inc. “c”).

 El fiduciario responde sobre la base de la responsabilidad objetiva de los

arts. 1557, y concs., cuando no contrató el seguro obligatorio contra la
responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas objeto
del fideicomiso, o cuando la cobertura de riesgos o montos resulte
irrazonable (art. 1685).

La teoría del riesgo. Distintas vertientes. Aplicaciones.

Artículos 1757 y 1758 del Código Civil y Comercial

La teoría del riesgo tiene origen en el derecho francés de fines del siglo XIX, y
adquirió gran reconocimiento a partir de la primera mitad del siglo XX. Esta
doctrina intenta proveer una explicación a la responsabilidad civil basada en el
riesgo; sin embargo, se advierten diferentes líneas de pensamiento:

a) La teoría del riesgo creado. Según esta teoría, quien es dueño o se

sirve de cosas o realiza actividades que, por su naturaleza o modo
de empleo, producen riesgos potenciales a terceros, debe responder
por los daños que ellas ocasionen. En consecuencia, el factor de
atribución que rige es objetivo y es una contrapartida del riesgo
creado.

Este es el criterio que sostienen Pizarro y Vallespinos (2014)

consagrado en los arts. 1757 y 1758 del C.C.C. En efecto, la persona
que introduce en la sociedad un factor de riesgo responde
objetivamente por el daño causado, se beneficie o no con el mismo.

b) La doctrina del riesgo-beneficio. Según esta doctrina, se debería

responder objetivamente por cualquier riesgo creado, siempre que
permita alcanzar un beneficio. En consecuencia, si dicho beneficio
no está presente, no se debería responder objetivamente. El alcance
y sentido de la noción “provecho o beneficio” fue perdiendo
gradualmente su contenido económico hasta comprender cualquier
tipo de utilidad o ventaja. Ateniéndonos a esa última interpretación,
la teoría del riesgo-beneficio se acerca notablemente a la teoría del
riesgo creado.

c) La doctrina del acto anormal. De acuerdo a esta línea de

pensamiento, quien incorpora a la sociedad un riesgo no debe
responder objetivamente por todas las consecuencias perjudiciales
 que deriven de él, sino por aquellas que excedan la “normalidad”.
Se discute si dicho concepto incluye la negligencia del agente o no.
De algún modo, existiría una aproximación a la idea de culpa, oculta
bajo otra denominación. No parece lógico esto, ya que, de aceptarse
esta doctrina, quedarían fuera del campo del riesgo creado daños
como los causados por automóviles, aeronaves en vuelo, etc., que,
aun respondiendo a la actividad normal, son idóneos para causar
graves daños.

De acuerdo a lo expuesto y ateniéndonos a nuestro ordenamiento jurídico,

quedan incluidos en la esfera del riesgo creado: los daños causados por el
riesgo o vicio de la cosa (art. 1757); los daños causados al consumidor por el
vicio o defecto de la cosa o en la prestación del servicio (art. 40 de la Ley Nº
24.240); los daños derivados de actividades riesgosas (art. 1757 del C.C.C.); los
daños derivados de residuos peligrosos; la responsabilidad del propietario de
una mina (art. 58 Ley Nº 1.919); la responsabilidad del explotador o de quien
usa una aeronave. Algunos juristas también incluyen a la responsabilidad de las
personas jurídicas y la del principal por el hecho de sus dependientes.

La seguridad y la garantía. Proyecto de 1998 y

Código Civil y Comercial
Cierta doctrina considera que la garantía constituye un factor de atribución
objetivo autónomo. Dentro de este esquema se suelen mencionar, en el ámbito
extracontractual, la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente
(art. 1753 C.C.C.) y la obligación de seguridad, incluida con carácter general y
accesorio, de manera tácita, en ciertos contratos, para preservar a las personas
y a su propiedad contra los daños que puedan ocasionarse al momento de
ejecutarlo (v. g., contrato de espectáculos deportivos, contratos médicos, etc.).
Esta obligación de garantía se encuentra presente en todos los contratos de
consumo, sin importar aquí la idea del contrato en sí misma. Lo que importa
para la norma es la protección del consumidor. Conforme lo cual, la
responsabilidad será de tipo objetiva, sea que el daño tenga o no origen en un
contrato.

De tal modo, también quedan incluidos dentro de la obligación de garantía los

daños que el deudor pueda causar al acreedor por medio de los terceros
que introduzca a fin de ejecutar la prestación.

La equidad. Responsabilidad por daños involuntarios en el

Código Civil y Comercial
Este factor de atribución sigue el camino marcado en el Código Civil derogado,
que tenía aplicación en materia de daño involuntario, art. 921. Conforme la
norma derogada, los daños involuntarios, en principio, no generan
responsabilidad civil. Sin embargo, existen dos excepciones:

a) Contenida en el art. 907 del anterior Código Civil, se funda en el principio

del enriquecimiento sin causa. La norma reza:
 Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algún daño
en su persona y bienes, solo se responderá con la indemnización
correspondiente, si con el daño se enriqueció el autor del hecho,
y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido.24

b) La segunda excepción constituye la indemnización de equidad

contemplada en el texto agregado por Ley N°17.711 al art. 907 del C.C.
Dicha norma expresa: “Los jueces podrán también disponer un
resarcimiento a favor de la víctima del daño, fundados en razones de
equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del
hecho y la situación personal de la víctima”25.

El Código Civil y Comercial recepta esta línea de pensamiento, en tanto, por

regla, los daños involuntarios no generan responsabilidad civil, salvo lo
dispuesto por los arts. 1750 y 1742 del C.C.C.

Según en el art. 1750 del C.C.C, se determina que el agente dañoso responde
por "equidad" si el daño fue causado por un "acto involuntario" (confr. con art.
260 del C.C.C.) y se reenvía al art. 1742, que establece las características a
tener en cuenta por el juzgador para fijar la indemnización.

El art. 1750 del C.C.C., por reenvío al art. 1742, prevé, en forma similar a lo
preceptuado en el art. 907 del Código Civil derogado, para los daños causados
por actos involuntarios, en el que se faculta al juez a disponer un resarcimiento
a favor del damnificado, fundado en razones de equidad; la indemnización
debe tener como base, para su fijación, el patrimonio del autor del hecho, la
situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho, es decir que el
juzgador deberá balancear ambos patrimonios, el del agente dañoso y el del
damnificado, y, al sopesar ambos, si el del deudor del daño causado
involuntariamente lo amerita, podrá trasladar a la víctima una parte para cubrir
al menos parcialmente el perjuicio sufrido, cumpliendo así con la meta
equitativa de la norma en los arts. 1742 y 1750 del C.C.C.

Como señaláramos antes, el C.C.C, en su art. 261, preceptúa qué se considera

"acto involuntario", disponiendo que es: 1) el acto de quien al momento de
realizarlo está privado de razón, 2) el acto ilícito de la persona menor de edad
que no cumplió 10 años y 3) el acto lícito de la persona menor de edad que no
cumplió 13 años de edad. Como observáramos, este último supuesto difiere del
actual régimen, que exige como mínimo los 14 años de edad cumplidos para ser
responsable directo por actos lícitos (arts. 921 y 1076).

Para que se configure el segundo supuesto regulado (equidad), es necesario:

 Que exista un acto involuntario.

 Que cause daño a un tercero.
 Que medie relación causal adecuada entre ambos elementos.

24
Art. 907 – Ley Nº 340. Op. cit.
25
Art. 907 – Código Civil de la Nación. Derogado por ley 26994.
 El juez tiene la facultad de otorgar el resarcimiento, y, discrecionalmente,
establecerá la cuantía equitativa de la indemnización, teniendo en cuenta la
importancia del patrimonio del autor del hecho (demente o menor de diez
años) y la situación personal del damnificado. Esta reparación puede o no ser
plena e integral.

Versa el artículo 1750: “Daños causados por actos involuntarios. El autor de un

daño causado por un acto involuntario responde por razones de equidad. Se
aplica lo dispuesto en el artículo 1742”26.

Por su parte, el art. 1742 establece:

Atenuación de la responsabilidad. El juez, al fijar la

indemnización, puede atenuarla si es equitativo en función del
patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las
circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable en caso de
dolo del responsable27.

El abuso del derecho como posible factor objetivo de

atribución. Responsabilidad derivada del ejercicio
abusivo del derecho
Algunos autores consideran el abuso del derecho (art. 10 C.C.C.) como factor de
atribución. En ese sentido, esgrimen que esto es así ya que el artículo consagra
un concepto de abuso de derecho con carácter objetivo. De tal modo, sostienen
que, para comprometer la responsabilidad civil de quien incurre en dichas
conductas abusivas, no es suficiente la prueba de la culpa, convirtiéndose este
en un factor de atribución subjetiva.

Dice el artículo citado:

Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el

cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como
ilícito ningún acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se
considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico
o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y
las buenas costumbres.
El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del
ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva; y, si
correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho
anterior y fijar una indemnización.28

26
Art. 1750 – Ley N° 26.944. Op. cit.
27
Art. 1742 – Ley N° 26.944. Op. cit.
28
Art. 10 – Ley N° 26.944. Op. cit.
 En relación al punto, Pizarro y Vallespinos (2014) sostienen que el abuso del
derecho no es un factor autónomo de atribución, sino una modalidad de
antijuridicidad. En consecuencia, y según sea el tipo de trasgresión, el factor de
atribución podrá ser objetivo o subjetivo, dependiendo las circunstancias del
caso.

Exceso de la normal tolerancia entre vecinos

Al igual que respecto del abuso del derecho, algunos autores consideran que el
exceso en la normal tolerancia entre vecinos o “inmisiones”, tal como ahora las
llama el Código Civil y Comercial, constituye otro supuesto de responsabilidad
objetiva. Al respecto, esta norma indica:

Inmisiones. Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores,

luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el
ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder
la normal tolerancia, teniendo en cuenta las condiciones del lugar
y aunque medie autorización administrativa para aquellas.
Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la
remoción de la causa de la molestia o su cesación y la
indemnización de los daños. Para disponer el cese de la inmisión,
el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso
regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general
y las exigencias de la producción.29

Algunos autores sostienen que se trata de una responsabilidad objetiva, propter

rem, que opera como una carga sobre la propiedad y que va pasando de
dueño en dueño.

Al respecto, podemos decir que las conclusiones vertidas en materia de abuso

del derecho pueden ser igualmente aplicadas en esta materia. En concreto, el
exceso de la normal tolerancia entre vecinos no constituye un factor de
atribución objetivo autónomo, sino que es una modalidad de antijuridicidad.
Aún más, podemos decir que normalmente la responsabilidad derivada de
estos supuestos será objetiva, siempre que el daño sea causado por el riesgo
o vicio de la cosa (Pizarro y Vallespinos, 2014)

Otros posibles factores objetivos de atribución

(igualdad ante las cargas públicas, seguridad social, el
riesgo de empresa, el crédito especial a la seguridad,
etc.)
Conforme el código derogado, algunos autores admiten la presencia de otros
factores de atribución subjetivos:

29
Art. 1973 – Ley N° 26.944. Op. cit.
 a) Igualdad ante las cargas públicas. Algunos juristas consideran como
factor objetivo de atribución la igualdad ante las cargas públicas, con

fundamento en el art. 16 de la Constitución Nacional (en adelante

C.N.). Este factor de atribución justificaría la responsabilidad civil del
estado por actos lícitos.

b) Seguridad social. Otro factor de atribución objetivo mencionado por la

doctrina es la seguridad social, como justificativo de la socialización del
daño.

c) El derecho a la intimidad. Otros autores, por su parte, incluyen la

violación a la intimidad, art. 1071 bis, como un factor objetivo de
atribución autónomo. Pizarro y Vallespinos (2014) explican claramente
las razones por las cuales dicha conclusión es errónea. En concreto,
señalan que dichas ideas no surgen del art. 1071 bis del C.C., ya que no
parece lógico que se proteja solamente el derecho a la intimidad y no
los demás derechos personalísimos. En consecuencia, podemos sostener
que la arbitrariedad importa un sinónimo de antijuridicidad y es
suficiente para revelar el factor de atribución aplicable.

d) La actividad económica como factor objetivo de atribución. En el derecho

estadounidense se establecen criterios económicos a fin de atribuir
responsabilidades civiles. De tal modo, en ciertos casos se justifica la
responsabilidad de un agente debido a que el mismo se encontraba en
mejores condiciones para prevenir el daño, o en base a los réditos
logrados por dicha actividad económica.

e) Falta de servicio. Se remite a la bibliografía obligatoria.

f) Sacrificio especial. Puedes leer este tema en Pizarro y Vallespinos (2014)

p. 183).

Eximentes en materia de responsabilidad

objetiva. Remisión
Conforme venimos analizando, el daño cuya reparación se pretende debe estar
fundado en un factor de atribución, sea objetivo o subjetivo. Sin embargo,
pueden existir obstáculos a la configuración de este presupuesto. Aquí aparecen
las llamadas eximentes de responsabilidad civil, que pueden identificarse como
aquellas circunstancias que operan enervando el factor de atribución y que
pueden aminorar o eximir la responsabilidad por daño al sindicado como
responsable. En la unidad 8 analizaremos con detenimiento cada uno de los
supuestos de las eximentes en el caso de la responsabilidad fundada en un
factor objetivo de atribución.
 Responsabilidad contractual
objetiva

La línea divisoria de la responsabilidad

subjetiva y objetiva en materia obligacional
(responsabilidad contractual)
Como sostuvimos anteriormente, el distingo entre la responsabilidad
contractual y la extracontractual surge como consecuencia de una diferencia
conceptual entre el origen de una y de otra, y lleva una larga historia en el
derecho privado, lo que llevó a generar la denominada "teoría de las culpas"
contractual y extracontractual.

Con la unificación del régimen de responsabilidad civil, no corresponde hacer

esta distinción, por lo cual el factor de atribución será subjetivo u objetivo, sin
importar el origen del daño.

Al respecto, señala el art. 1721 del C.C.C.: “Factores de atribución. La atribución

de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. Sin
efectuar distinción alguna”30.

Ahora bien, quedando claro que ante el incumplimiento contractual se puede

aplicar un factor objetivo o subjetivo, se impone preguntarnos ¿cómo podemos
saber cuándo el factor es objetivo y cuándo es subjetivo?

La respuesta la otorga el art. 1723 del C.C.C.: “Responsabilidad objetiva.

Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes,
surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su
responsabilidad es objetiva”31.

Se explica en los fundamentos del Anteproyecto:

Las diferencias entre la imputación objetiva y subjetiva son

claras: en la primera, el deudor se exime demostrando el caso
fortuito, el hecho de un tercero, o el hecho de la víctima, o sea
solo puede invocar la ruptura del nexo causal. En cambio, en la
segunda, aun en los supuestos en los que la ley presuma la culpa,
el deudor se exime mediante la demostración de su falta de
culpa. (Lorenzetti, Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci,
2012, http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf).

30
Art. 1721- Ley N° 26.944. Op. cit.
31
Art. 1723- Ley N° 26.944. Op. cit.
En la definición de la imputación objetiva, si bien se expresa en los fundamentos
que se ha prescindido de la clasificación entre obligaciones de medios y de
resultado, lo cierto es que, en el plano normativo, si el deudor promete un
resultado determinado y este no se obtiene, no puede eximirse demostrando su
falta de culpa. En estos casos la imputación es objetiva porque solo se libera con
la prueba de la ruptura del nexo causal.

Las obligaciones de medios y resultados. Los arts. 1723

y 1724 del Código Civil y Comercial
Tal como expresáramos más arriba, si bien el Código no distingue expresamente
entre obligaciones de medios y resultados, para determinar el ámbito de la
responsabilidad subjetiva u objetiva en materia obligacional (contractual), la
remisión que efectúa la norma implica fácticamente su distinción, por lo cual
debemos comprender la extensión y diferencia entre obligaciones de medios y
resultados.

Esta construcción doctrinaria es atribuida a René Demogue; sin embargo, no

fue este jurista de origen francés su iniciador, ya que existen antecedentes de
ella en el derecho romano y en el antiguo derecho francés.

En el derecho alemán fue desarrollada por Bernhoft, quien evidenció la

necesidad de diferenciar las relaciones obligatorias, de acuerdo a la mayor o
menor correspondencia del objeto con el resultado final esperado por el
acreedor. Posteriormente, Fisher hizo avances importantes en la materia. En
Italia, y a principios del siglo XX, autores de importancia (entre los cuales se
encuentra Osti) advirtieron la relevancia del distingo. Sin embargo, fue
Demogue quien hizo evidente la necesidad de distinguir entre las obligaciones
de medio y de resultados. En efecto, fue el primero en emplear con sentido
definido estas expresiones.

Esta teoría se fue enraizando en Francia, España e Italia y llegó a Argentina con
fuerte predicamento. Sin perjuicio de ello, hay quienes dudan de sus fortalezas.

Pizarro y Vallespinos (2014) consideran que la distinción es útil y relevante, ya

que proyecta al plano del factor de atribución de la responsabilidad civil,
marcando la línea divisoria de las aguas: la responsabilidad subjetiva
(obligaciones de medios) y la responsabilidad objetiva (obligaciones de
resultados).

La distinción formulada ha tenido un desarrollo notable desde su nacimiento

hasta nuestros días. (Puedes leer este tema en Pizarro y Vallespinos, 2014, a
partir de la página 184).

Entre nosotros, la adopción de estas construcciones jurídicas ha sido

fundamental, y gracias al aporte de Alberto J. Bueres. Este autor conceptúa al
objeto de la obligación como el plan o proyecto de una conducta futura del
deudor, con miras a dar satisfacción a un interés del acreedor. Ambos factores
(conducta humana más interés del acreedor) forman parte del objeto; sin
embargo, la relación jurídica puede distinguirse de acuerdo se trate de un
deber de medios o de resultados.
 En las obligaciones de medios, también denominadas de prudencia o de
diligencia, el deudor se compromete a la realización de una conducta dirigida a
la concreción de un resultado que el acreedor espera y quiere, pero que no es
asegurado por el deudor. De tal modo, hay dos factores de los cuales
dependerá el resultado: el primero, que el deudor despliegue la conducta
diligente orientada a lograr el resultado; el segundo, de carácter aleatorio
(resultado), cuya efectivización no depende exclusivamente de la conducta del

deudor sino de otros factores contingentes. Un ejemplo de esto sería el caso

del abogado que asume la obligación de poner sus conocimientos y diligencia a
fin de lograr el reconocimiento de un derecho de acreedor. Sin embargo, el
abogado no podrá ni deberá asegurar el éxito de dicha tarea, ya que no
depende totalmente de su actuar. En consecuencia, en estas obligaciones,
Pizarro y Vallespinos sostienen que el interés final se halla in obligatione, pero
no in solutione.

En las obligaciones de medio, en consecuencia, el factor de atribución es

subjetivo. La prueba de la culpa del deudor puede pesar sobre el acreedor o,
excepcionalmente, puede ser presumida iuris tantum, con lo cual corresponderá
al deudor la acreditación de la no culpa, es decir de su actuación diligente.

En las obligaciones de resultado, por el contrario, el deudor compromete su

conducta para el logro de un resultado no contingente ni aleatorio, de suerte
que la no concreción del mismo implica el incumplimiento del deudor, salvo
que pudiera acreditar la ruptura del nexo causal. En este sentido, el deudor
asegura el resultado exitoso. El factor de atribución en estos casos es objetivo.

Cabe preguntarnos qué efecto producen la falta de obtención del resultado y la

presunción de incumplimiento que deriva de ello. El deudor deberá probar la
ruptura del nexo causal, ya sea por el casus, el hecho de un tercero por quien
no deba responder o el hecho de la víctima.

En suma, la distinción entre obligaciones de medios y resultados ha

evolucionado notablemente en nuestros días. Así, ha perdido el propósito de
fijar directiva en cuestión meramente probatoria, para determinar si el factor de
atribución aplicable es objetivo o subjetivo (puedes ver esto en Pizarro y
Vallespinos, 2014, p. 185).

Actualmente, el Código Civil y Comercial establece, en el art. 1723, la

responsabilidad objetiva ante el incumplimiento contractual; así, “Cuando de las
circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el
deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es
objetiva”32.

Luego, cuando el deudor no se comprometiera a un resultado, sino solo a las

diligencias necesarias para obtenerlo, es decir, cuando asumiera una obligación
de medios, el factor de atribución ante el incumplimiento contractual será
subjetivo y de conformidad a lo establecido por el art. 1724.

32
Art. 1723 – Ley N° 26.994. Op. cit.
Referencias
Compagnucci de Caso, R. H. (2015). La responsabilidad contractual y extracontractual.
Unificación en el Código Civil y Comercial. Revista de responsabilidad civil y seguros:
publicación mensual de doctrina, jurisprudencia y legislación 2015-IV, 31.

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Argentina.
Ley N° 24.432 (1994). Ley de Honorarios Profesionales. Honorable Congreso de la
Nación Argentina
Ley N° 26.994 (2014) Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.
Ley N° 340 (1869). Código Civil. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Mazzinghi, J. A. (2012). Factores de atribución. Análisis del proyecto de nuevo Código

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http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/contribuciones/factores-atribucion-
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Messina de Estrella Gutiérrez, G. N. (2015). Relación de causalidad y factores
interruptivos en el Código Civil y Comercial. Revista de responsabilidad civil y seguros:
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2015-04-22. Publicado: SJA 2015/04/22-3; JA 2015-II.

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III. Buenos Aires: Hammurabi.
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http://lema.rae.es/dpd/srv/search?key=equiparar.

Vázquez Ferreyra, R. A. (2015). La función preventiva de la responsabilidad civil. La Ley.

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