EL TRATAMIENTO PENAL DE LOS DELITOS CONTRA LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Dr. Manuel A. Abanto Vásquez

Universidad Nacional Mayor de San Marcos

1.- Derecho penal y concepción de la “administración pública” en la actualidad

Hasta hace unas décadas, en el Derecho penal se veía a la “administración pública” como si
fuera un poder casi sacrosanto que debía ser protegido por sí mismo, como si se tratara de un
ente superior a los ciudadanos. Debido a eso se pretendía proteger penalmente distintos
aspectos de este “poder”, tales como el “prestigio”, el “honor”, la “intangibilidad”, ciertas
facultades monopólicas, etc.

Bajo esta concepción se legitimaba la existencia de tipos penales como la “usurpación de

insignias, títulos y honores” (art. 362 C. P. peruano1), que penan el “atrevimiento” de los
ciudadanos de ostentar públicamente insignias o distintivos propios de los funcionarios
públicos, o el “desacato” (art. 374 y s. C. P.), por el cual un acto de injuria dirigido contra un
funcionario público, más que un simple atentado contra la persona de éste, era considerado un
atentado contra el “honor” o el “decoro” de la función pública. Por esto también la sistemática
de los delitos contra la administración pública tenía ciertas peculiaridades que hoy en día nos
parecen inexplicables. Así, tendía a absorver una serie de figuras que ahora se consideran que
atentan contra otros bienes jurídicos; p. ej. el “ejercicio ilegal de una profesión” (art. 363 y s.
C. P.), figura que, en realidad, tiene que ver con el ejercicio de la profesión, aunque, bajo la
lógica de la concepción antigüa, era vista como un atentado contra el monopolio de las
instituciones públicas de reconocer el ejercicio de las profesiones con el otorgamiento de

Por razones de tiempo y espacio no se han puesto las citas que todo trabajo riguroso realmente debería
contener. Para una mayor profundización en lo expuesto y las referencias bibliográficas pertinentes me remito a
mis trabajos anteriores: “Autoría y participación y la teoría de los delitos de ‘infracción del deber’”, Revista
Penal N° 14 (abril 2004), España, p. 3 y ss.; “Los delitos contra la administración pública en el Código penal
peruano” (Lima, 1ra. ed., 2001; 2da. edición, 2003); “La lucha contra la corrupción en un mundo globalizado”,
en: Losano/Muñoz Conde, “El Derecho ante la globalización y el terrorismo”, Valencia, 2004, p. 273 y ss.;
“Participación necesaria, intervención necesaria o delitos plurisubjetivos. Una aproximación a la discusión”,
Revista Jurídica de Castilla-La Mancha, n° 34, abril 2003, p. 11 y ss.; “El transfuguismo político: “¿delito de
cohecho?”, revista “Cátedra”, UNMSM, n° 8, Lima, 2001, p. 79 y ss.
1
En adelante, los artículos que se citan, si no dicen específicamente lo contrario, se refieren al Código penal
peruano de 1991.
títulos, lo cual llevaba (y lleva aún de lege lata en el C. P. peruano) a la absurda situación de
dejar impune a aquél que ejerce una profesión sin tener título alguno.

En la actualidad se ha cambiado de concepción pues se considera incompatible con un Estado

de Derecho que la administración pública merezca una protección por sí misma y no en
cuanto a los servicios que debe prestar a los administrados. Por eso, modernamente sólo
interesa proteger su correcto funcionamiento de la administración pública.

La protección penal de este bien jurídico se da a través de diversos tipos penales que, en
concreto, reprimen conductas que atenten contra alguno de los aspectos que posibilitan este
correcto funcionamiento (o sea, los “objetos de protección”); p. ej. en el “cohecho pasivo
propio” (art. 393 C. P.), se trata de proteger la “imparcialidad” y “legalidad” en el ejercicio de
la función; en el “peculado” (art. 387 C. P.), el “patrimonio” de la administración pública; en
la “usurpación de funciones” (art. 361), la “legalidad del ejercicio funcionarial, etc. Es decir,
mientras existe un bien jurídico tutelado, propio de todos los delitos contra la administración
pública, el cual alberga una serie de “objetos de protección” que son directamente atacados
por las conductas ilícitas. Esta precisión se basa en una distinción entre “bien jurídico” y
“objeto de protección” que, con algunas diferencias terminológicas, puede considerarse
dominante en la doctrina actual que parte de la teoría de bienes jurídicos.

Por supuesto que este cambio de concepción sobre el concepto “administración pública” trae
algunos problemas en la aplicación de tipos penales ya vigentes y que fueron introducidos
bajo la concepción ya superada. En estos casos, se tiene que producir una reinterpretación en
el sentido garantista indicado. Por ejemplo, los problemáticos tipos penales ya aludidos de
“desacato” y “usurpación de insignias” tienen que interpretarse en el sentido de que solamente
serían punibles aquellas conductas que muestren algún grado de lesividad para un “objeto de
protección” del bien jurídico. Luego, en el “desacato” no bastará con un mero “atentado
contra el honor” de la persona del funcionario público (para tal caso ya existen los tipos de
delitos contra el honor), sino que se deberá ser de tal gravedad que afecten de algún modo el
“ejercicio ordenado y tranquilo” de la función pública. Y tampoco bastará con una mera
“ostentación pública” de distintivos propios de una función pública si ésta no es idónea para
sugerir en el público la legitimidad de tal ostentación. En el caso mencionado del “ejercicio
ilegal de la profesión”, la interpretación solamente se puede dar en el sentido de que se trata
de un atentado contra la “fe pública”; por lo tanto, la lesividad de las conductas debe
verificarse en el sentido de que el sujeto no reunía las cualidades “materiales” para el ejercicio
(y no solamente se trata de infracciones formales); el vacío existente (la impunidad del
ejercicio de una profesión sin “título” alguno) tiene que ser llenado por la vía legislativa.

2.- Modelos básicos de protección penal del funcionamiento de la administración pública

De manera muy general se puede hablar de dos modelos básicos existentes en la legislación
penal para la protección del funcionamiento de la administración pública: un modelo
restringido y otro amplio.

En el modelo restringido, la protección penal se limitada a aspectos muy concretos del

funcionamiento de la administración pública, sobre todo cuando son afectados por los propios
funcionarios públicos. Las conductas cometidas por particulares, como no se trate de actos de
participación con el funcionario público, constituyen mayormente atentados contra otros
bienes jurídicos: la “fe pública”, el “orden constitucional”, etc. Por ejemplo, en el Código
penal alemán (StGB) los delitos contra la administración pública (“Straftaten im Amt”) giran
en torno de los tipos penales de “cohecho” (art. 331 y ss.), “lesiones corporales cometidas por
el funcionario público” (art. 340, 343), “exacciones ilegales” (art. 353), “revelación de
secretos” (art. 353b) y una serie de delitos contra la administración de justicia. Otros tipos
penales como la “violencia y resistencia a la autoridad” son vistos más bien como delitos
contra la organización estatal, como en la “resistencia a la autoridad” (art. 113 y s. StGB) o,
en el caso de la “usurpación de funciones”, contra el orden público (art.132 y s. StGB). Y
otros, finalmente, pueden ser subcasos dentro de otras figuras penales que protegen bienes
jurídicos muy distintos, tal como ocurre con la “malversación de fondos” que,
interpretativamente, constituye un caso específico de “administración desleal” (art. 266 StGB)
o sea de un “delito contra el patrimonio”, y que es conocida como “deslealtad en la
administración del presupuesto” (Haushaltsuntreue). Algo parecido ocurre con los casos de
“concusión”, que están previstos como un caso agravado de las “coacciones”, cuando estas
fueran cometidas por un “funcionario público” abusando de sus funciones o de su posición
(art. 240, cuarto párrafo, numeral 3, StGB).

El C. P. español de 1995 introdujo un modelo “restringido”, bajo una moderna concepción

del bien jurídico tutelado. Así ha considerado por separado, como delitos de falsedades (o sea
contra la “fe pública”) a la “usurpación de funciones públicas” por parte de particulares (art.
402 C. P. español) y el “intrusismo” o “ejercicio ilegal de la profesión” (art. 403 C. P.
español); como delito contra la Constitución, a “usurpación de atribuciones” de funcionarios
(art. 506 C. P. español) y, como delito contra el “orden público”, al “atentado o resistencia
contra la autoridad” (arts. 550 y ss. C. P. español), así como los “desórdenes públicos” en
tribunales o juzgados (art. 558 C. P. español). Dentro de los auténticos delitos contra la
administración pública han quedado los casos de “prevaricación”, que incluye a los
“nombramientos ilegales” (arts 404 a 406 C. P. español), el “abandono de destino” (art. 409 C.
P. español), la “desobediencia y la denegación a auxilio” (arts. 410 a 412 C. P. español), la
“infidelidad en la custodia de documentos” y la “violación de secretos” (arts. 413 y s. C. P.
español), las figuras de “cohecho” (arts. 419 a 427 C. P. español) y “tráfico de influencias”
(arts. 428 a 431 C. P. español), la “malversación” (arts. 432 a 435 C. P. español), los “fraudes
y exacciones ilegales” (arts. 436 a 438 C. P. español), las “negociaciones” y “actividades”
prohibidas y “abuso de la función” (arts. 439 a 443 C. P. español). Por separado se ha previsto
la “corrupción transnacional” (art. 445bis C. P. español).

En el modelo amplio, en cambio,los atentados contra el funcionamiento de la administración

pública son clasificados distinguiendo, de manera expresa o de manera implícita, entre delitos
cometidos por “particulares” y delitos cometidos por “funcionarios públicos”; y cada uno de
los dos grupos contiene una gran cantidad de figuras. Un ejemplo de ello se puede encontrar
en el Código penal argentino de 1923 (arts. 237 a 268), el Código penal colombiano de 1989
(arts. 133 a 165) y en el Código penal peruano. Este último nos servirá de modelo de análisis
a continuación.

3.- El modelo “tradicionalista”. El ejemplo peruano

El Código penal peruano constituye más que un modelo amplio; se puede decir incluso que
es uno “amplísimo”, sin que por ello sea más efectivo. En su pretensión de querer abarcarlo
todo, el legislador peruano ha reunido una serie de figuras típicas en la parte especial,
tomando fuentes e ideas distintas, lo cual crea serios problemas interpretativos.

Entre los múltiples ejemplos de mala técnica legislativa en esta parte del Código penal
peruano, además de los vacíos que se analizarán más adelante, se pueden destacar los
siguientes:
a.- La superposición de tipos penales que dificulta gravemente la delimitación interpretativa
entre ellos. Así se tiene, como modalidad de “corrupción de funcionarios”, a la “negociación
incompatible” (art. 397), donde es punible el “interesarse por cualquier contrato u operación
en que se intervenga”; pero existen dos modalidades de “concusión” muy similares: el
“patrocinio ilegal” (art. 385), donde la conducta delictiva consiste en el “patrocinio de
intereses particulares ante la administración pública”; y la llamada “colusión ilegal” o “fraude
al Estado” (art. 384) que engloba los casos de “defraudación a la administración pública” en
los contratos, suministros, licitaciones, etc. en los que intervenga el funcionario público,
“concertándose con los interesados”.

b.- La inclusión innecesaria y antitécnica de “cláusulas de extensión” de la autoría para los

delitos de “fraude al Estado y patrocinio ilegal” (art. 386) y de “peculado” (art. 392). En el
primer caso, el legislador incluso se ha “equivocado” en la enumeración de los sujetos “no-
funcionarios” a los cuales se extendería la autoría, pues se refiere a “peritos, árbitros y
contadores particulares”, o sea sujetos que están obligados a la “imparcialidad” en su
actuación ante la administración pública, tal como podría ocurrir, más bien, en un delito de
“negociación incompatible” (art. 397) y no en los casos a los cuales se remite. Y en el
segundo caso, la cláusula del art. 392 parece ser repetitiva, pues extiende la autoría de los
casos de “peculado y malversación”, entre otros, a “administradores o depositarios de dinero o
bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente aunque pertenezcan a
particulares...”, superponiéndose al concepto penal de “funcionario público” previsto en el art.
425, numeral 4 y que ya abarcaba los casos que tal cláusula quiere abarcar.

c.- Por último, en un intento de sobrerrepresión, se ha introducido posteriormente, en la parte

general, una “agravante genérica” para todos los delitos cometidos por el “funcionario público
aprovechando su condición de tal” (art. 46-A). En el caso de los delitos contra la
administración pública, esta cláusula genérica es obviamente innecesaria, porque aquellos
tipos penales que prevén como autor a un “funcionario público” precisamente basan el injusto
en el aprovechamiento o abuso de tal condición. El peligro práctico de esta cláusula está en
que, si fuera mal utilizada (como es de temer en un medio donde la dogmática penal no tiene
aún tanta difusión), podría llevar a la imposición de penas desproporciondamente elevadas.

En el C. P. peruano, los tipos penales son divididos en dos grandes grupos: los delitos
“cometidos por particulares” (arts. 361 a 375 C. P. peruano) y los delitos “cometidos por
funcionarios públicos” (art. 376 a 401 C. P. peruano). Ya aquí hay una primera imprecisión
pues ambos grupos no pueden separarse limpiamente en función de si es o no funcionario
público el ejecutor del delito. En un delito “cometido por particulares” también puede ser
autor un “funcionario público” (p. ej. la “usurpación de funciones” realizada por un
funcionario público que ejerce funciones que no le corresponden). Y también puede ser autor
de un “delito cometido por funcionarios públicos” un particular (p. ej. en el “cohecho activo”
o en el “tráfico de influencias”).

Entonces, dentro de cada grupo se prevén figuras que, mayormente, son cometidas por
administrados o, mayormente, son cometidas por funcionarios públicos. En el primer caso se
trata de la “usurpación de funciones” (art. 361 y s.) y la “violencia y resistencia a la
autoridad” (art. 365 a 373); pero también, de manera dudosa por su legitimidad, de los tipos
de “ejercicio ilegal de la profesión” (art. 363 y s.) y “desacato” (art. 374 y s.). En el segundo,
se tienen los casos de “abuso de autoridad” (abuso genérico, omisión de actos, denegación de
auxilio, requerimiento indebido de la fuerza pública, abandono de cargo y nombramiento
ilegal), “concusión y exacciones ilegales” (art. 382 a 386), el “peculado y malversación” (art.
387 a 392), “corrupción de funcionarios” (art. 393 a 401).

Es cierto que en el “control” o la “lucha” contra los delitos contra la administración pública,
no son suficientes las herramientas penales; es más, la tarea de control más importante ni
siquiera es penal. Como es sabido desde hace tiempo, por ejemplo en el caso de los delitos de
“corrupción de funcionarios”, la mejor manera de contenerlos consiste en garantizar una
mayor “trasparencia” en la actividad funcionarial, una mejor remuneración para los
“funcionarios”, una mejor regulación de las “incompatibilidades” para ejercer cargos
públicos, etc. Pero se puede decir que también la “impunidad” retroalimenta, da alicientes,
para la comisión más frecuente de delitos contra la administración pública. Y aquí juega un
papel importante, además del Derecho procesal y policial, sobre todo el Derecho penal.
Espero demostrar, a continuación, aunque sea de manera breve, dónde radican los principales
problemas de impunidad en el tratamiento penal de los delitos contra la administración
pública, pero también dónde, pese a las buenas intenciones, el legislador penal puede caer en
el abandono de los principios de Estado de Derecho que debieran inspirarlo. Emplearé para
ello, en lo básico, el modelo peruano arriba descrito.
4.- Problemas de “parte general” en los delitos contra la administración pública

4.1.- El concepto de “funcionario público”.

El primer gran problema técnico que se presenta es el de la definición del concepto

“funcionario público”, pues muchos tipos penales se refieren a él. En estos casos se trata de
una problemática conocida en la doctrina bajo el concepto de los delitos especiales, o sea de
aquellos tipos penales donde ya de lege lata solamente pueden ser autores del delito un grupo
limitado de sujetos que reúnan las características señaladas. En el caso de los delitos contra la
administación pública, se trata de sujetos que tengan la característica de ser “funcionarios
públicos”.

El concepto penal de “funcionario público” no es idéntico, aunque sí sea semejante, al

manejado en el Derecho administrativo, laboral o constitucional. Como la tarea del Derecho
penal consiste en la protección de bienes jurídicos, su concepto tendrá que estar vinculado con
el bien jurídico “funcionamiento de la administración pública” en el sentido de que sea
considerado “funcionario público” todo aquél que tenga una posición especial en relación con
tal funcionamiento; o sea que ejerza una “función pública” y que haya “accedido” a ella de
cualquier forma legítima.

Usualmente los Códigos penales prevén una definición más o menos detallada del
“funcionario público”. En el caso peruano, en el art. 425 se prevé una lista de casos
específicos con una cláusula final que permite a la Constitución y las leyes introducir otros
casos de “funcionario público” en sentido penal (numeral 6). Aparte de los casos coincidentes
con las áreas extrapenales (los comprendidos en la carrera administrativa, los administradores
y depositarios de caudales embargados, los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales), el
art. 425 prevé dos supuestos particulares. El primero es el de aquellos que “ejercen cargos
políticos” y los “funcionario de confianza” (numeral 2), pues, aunque estos no entren dentro
de la carrera administrativa, tienen aquella posición especial que los hace sujetos idónes del
mayor reproche penal que presuponen los tipos especiales de los delitos contra la
administración pública. El caso más polémico es, sin embargo, el de empleados de empresas
públicas que, aunque estén bajo el régimen laboral privado, ejerzan allí funciones públicas
(numeral 3). Este caso extiende al máximo el elemento “acceso” a la función pública, pues
basta con laborar en empresas públicas y tener a su cargo alguna función pública, sin que haya
existido un previo nombramiento o alguna formalidad de acceso a la función. Sin embargo, en
los momentos actuales en los que el Estado tiende a “privatizar” una serie de actividades,
dejándolas en manos de empresas privadas, resulta imprescindible para la labor protectora del
bien jurídico, incluir estos casos dentro del concepto penal de “funcionario público”.

Constituye una tendencia actual en la doctrina y legislación penal trabajar con un concepto
amplio de “funcionario público”. Por cierto que la técnica legislativa puede variar. Así, el C.
P. español prevé una “cláusula amplia” a la manera de una regla interpretativa que distingue
entre “autoridad” y “funcionario público”, en función de si el sujeto tiene “poder de mando y
jurisdicción” o no2. El C. P. alemán también es relativamente amplio (art. 11, numerales 2 y 4
StGB), pero, a diferencia de la mayoría de las legislaciones penales, excluye del concepto de
“funcionario público” a los miembros del Parlamento, quienes, por eso, no entran dentro de
los tipos de “cohecho”. Para estos se ha previsto una figura específica: el denominado
“cohecho de parlamentarios” (art. 108e StGB), el cual solamente se refiere al caso de aquél
que “intenta” comprar o vender votos (tipo de “emprendimiento”) para una elección o
decisión en el Parlamento Europeo o en una representación popular de la Federación, los
Estados federados, las municipalidades o las asociaciones comunales.

Esto último merece un análisis breve. En la mayoría de los países el parlamentario también
suele ser considerado “funcionario público” en sentido penal, y puede ser abarcado por los
tipos “comunes” de cohecho pasivo, aunque en la práctica esto sea muy difícil. Por un lado,
aparte de casos muy concretos (p. ej. la votación en el Congreso) no está claro cuándo el
funcionario público ha “vendido” la actividad funcionarial, y por otro lado no siempre aparece
tan clara la “ventaja” obtenida por éste. Aquí se debe trabajar más en una mejor regulación de
las normas parlamentarias y electorales, exigiendo, p. ej. determinados requisitos en los
candidatos (reglas sobre incompatibilidades) y parlamentarios (prohibición de
“transfuguismo”, trasparencia de la actividad parlamentaria, control de los lobbyes) y
previendo algunas consecuencias en caso de incumplimiento (sanciones de todo tipo hasta la
exclusión de la función parlamentaria), así como una mejor regulación del “levantamiento de
la inmunidad parlamentaria”.

2
Art. 24 C. P. español: “1.- A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de
alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso,
tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las
Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también
aturoidad a los funcionarios del Ministerio Fiscal.”
“2.- Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por nombramiento de
autoridad competente participe en el ejercicio de funciones publicas.”
Esto no quiere decir que no sea posible un “cohecho de parlamentarios”; es más, dada la
elevada función que estos cumplen, una “venta de la función parlamentaria” resulta incluso
más grave que la compraventa de cualquier otra función pública. El modelo alemán de prever
por separado un tipo penal de “corrupción de parlamentarios”, excluyendo a estos de los tipos
comunes de cohecho, resulta muy limitado y ha recibido, con toda justicia, críticas de la
doctrina alemana, pues excluye muchos casos presentes en la práctica y exige demasiados
elementos para la configuración del injusto.

4.2.- La autoría y participación

Como se mencionó más arriba, muchos tipos penales de los delitos contra la administración
pública están construidos como “delitos especiales”, es decir, solamente pueden ser cometidos
por sujetos que reúnan una cualidad determinada (los “intranei”), mientras que los que no
reúnan tal cualidad (los “extranei” o “extraños”), ya por mandato de la ley, no pueden cometer
tal delito especial como “autores”. Además, los delitos especiales pueden presentarse como
“propios” o como “impropios”. Los delitos especiales “propios” son aquellos en los que el
injusto penal se basa decisivamente en la cualidad especial de quien comete los hechos; p. ej.
en el C. P. peruano, el “prevaricato” (art. 418), el “abuso de autoridad” (art. 376 y ss.), la
“malversación de fondos” (art. 389) o el “cohecho” (art. 393 y ss.) del C.P. peruano. No existe
un tipo común similar a estos. En cambio, en los delitos especiales impropios la cualidad no
constituye, sino solamente agrava el injusto penal ya existente; o sea, existe ya un tipo penal
común al cual se puede recurrir en caso de no existir tal cualidad en el autor; ello ocurre, en el
C. P. peruano, con el “peculado” (art. 387) que puede verse como un caso agravado del
“hurto” (art. 185) o de la “apropiación indebida” (art. 190); o la “concusión” (art. 382) en
relación con las coacciones (art. 151) o la “estafa” (art. 196).

Las consecuencias de esto han sido discutidas mediante tres teorías que, de manera resumida
se pueden explicar así:

a.- Para la teoría de la “ruptura del título de imputación”, como de lege lata el autor de un
delito especial tiene que ser un “intraneus”, el “extraneus” nunca podrá ser ni autor ni
partícipe de este delito. Cada interviniente deberá responder por su propio injusto penal, aún
cuando hayan participado en la comisión de un solo hecho. Luego, en un “peculado” (delito
especial impropio), el “funcionario público” habrá cometido un “peculado”, si se hubiera
apropiado de bienes que tenía el deber de administrar, y el “extraneus que hubiera colaborado
con él, según su grado de “dominio”, habrá sido autor o partícipe de un “hurto” o de una
“apropiación ilícita”. En los delitos especiales propios, el “extraneus” siempre deberá quedar
impune debido a que no existiría un tipo penal aplicable para él.

b.- Para la teoría de la “unidad del título de imputación”, tanto “intraneus” (el funcionario
público) como “extraneus” cometen un solo injusto penal. La norma subyacente al tipo penal
se dirigiría a todos y solamente se restringiría la autoría para el “intraneus”. Luego, nada
impediría que el “extraneus” sea partícipe de un delito de “peculado” (delito especial
impropio) o “cohecho” (delito especial propio). Solamente habría impunidad del “extraneus”
cuando la conducta del “intraneus” fuera impune debido a que éste no hubiera tenido
“dominio del hecho”. En el “peculado” ocurriría esto cuando no fuera el funcionario público
sino el “extraneus” quien, con “dominio del hecho” se apropiare de los bienes que aquél debe
administrar. En este caso ambos tendrían que ser punibles por el delito efectivamente
cometido: un “hurto”. En cambio, habría impunidad de las dos partes cuando se tratara de un
“delito especial propio” ejecutado, con dominio del hecho, por el “extraneus”; p. ej. un “abuso
de autoridad” que, en nombre o por encargo del funcionario, es llevado a cabo por el
extraneus.

c.- Finalmente, Claus ROXIN propone una teoría nueva conocida como: la teoría de la
“infracción del deber”. Según él, existirían dos grupos de delitos: los “delitos de dominio”,
en los cuales el tipo penal exigiría del autor un “dominio del hecho”, y los “delitos de
infracción del deber”, en los cuales el tipo penal solamente exigiría la “infracción” de un
“deber especial” en el autor. Luego, en los delitos especiales se trataría precisamente de este
último grupo de delitos, motivo por el cual debiera bastar con la “infracción del deber” para
admitir la autoría; sería totalmente prescindible el “dominio del hecho”. P. ej. bastaría para la
autoría del “peculado” (ROXIN pone como ejemplo la “administración desleal” del art. 266
StGB), con que el funcionario público se vaya al extranjero para permitir que otro
(aleccionado y ayudado por el funcionario) sustraiga los caudales administrados.

En la actualidad debe considerarse dominante la teoría de la “unidad del título de

imputación”, si bien se reconoce que, en algunos casos específicos, el tipo penal no ha partido
del “dominio del hecho” sino de la “infracción del deber”. Esto ocurre en el tipo penal de
“administración desleal” que no existe en la legislación penal peruana; en los demás casos, el
tipo penal describe siempre una conducta de “dominio”, motivo por el cual la autoría tiene
que considerar este elemento, además de la “cualidad especial” en el autor; aplicar aquí la
teoría de la “infracción del deber” implicaría un atentado contra el principio de legalidad.

4.3.- La “participación necesaria”

En algunos casos, los tipos penales están construidos como tipos de “participación necesaria”;
es decir, para la comisión del injusto se necesita de dos o más actos cometidas por dos o más
personas. No se debe confundir esto con la “coautoría”, donde dos o más sujetos, bajo un solo
designio criminal, ejecutan “un solo acto” (matar, robar, violar) aunque con diversas
contribuciones. En la “participación necesaria”, el delito, ya según la descripción típica,
necesariamente tiene que ser realizado por varios sujetos con actos similares y en la misma
dirección para la afección del bien jurídico (delitos de “convergencia”) o con actos
provenientes de distintas direcciones y que se complementan entre ellos (delitos de
“encuentro”). Ejemplos del primer caso sería el “robo en banda”, la “rebelión” y la
“sedición”, el “abandono colectivo del servicio público”; ejemplos del segundo caso, el
“favorecimiento de la prostitución”, el “encubrimiento real”, la “usura”, el “auxilio al
suicidio” (cuando fuera punible), la comercialización de drogas o productos reproducidos
ilegalmente, etc.

El mayor problema intrepretativo proviene de los delitos de encuentro. En ellos, como se

trata de dos conductas distintas, la punibilidad solamente será posible si estuviera prevista
expresamente para todas las partes. Pero a veces, voluntaria o involuntariamente, el legislador
solamente ha descrito la conducta de una sola parte en el tipo penal. Luego, aquí se presenta el
problema de la punibilidad de la otra parte. Esto ocurre, p. ej. con el delito de “tráfico de
influencias” del C. P. peruano. En el art. 400, el legislador solamente describe la conducta de
aquél que “vende” la influencia, mas no la del que la compra. Lo mismo ocurre con la
“comercialización de productos reproducidos ilícitamente” (pirateo) donde las legislaciones
penales usualmente sólo reprimen la conducta del vendedor mas no la del comprador. En
cambio, en otros casos se ha previsto por separado ambas conductas. Por ejemplo, en el caso
de los “nombramientos ilegales”, tanto en el art. 381 del C. P. peruano como en los arts. 405 y
s. del C. P. español, se sanciona por separado tanto la conducta de quien nombra, como
también la de aquél que acepta el nombramiento ilegal. Y también todas las legislaciones
conocidas criminalizan por separado un clásico delito de encuentro: el cohecho, que se divide
así en “cohecho pasivo” y “cohecho activo”, según se trate de quien “vende” o quien
“compra” la función pública.

La doctrina considera que el “partícipe necesario”, cuando su conducta no haya sido

expresamente declarada punible, debe quedar impune si su “contribución” se limitara a la
contribución mínima necesaria descrita en el tipo penal. Pero si el “partícipe necesario”
fuera más allá de ese mínimo, incurriría en una “complicidad” o una “inducción”. Para el caso
del tipo penal peruano de “tráfico de influencias” (art. 400) la aplicación de esta teoría no es
fácil debido a la redacción del tipo. En éste, que además está siendo empleado actualmente en
una serie de procesos penales en el Perú, sólo está prevista expresamente la punibilidad de la
“venta” del traficante (el ofrecimiento, bajo una retribución, de influir en un funcionario
público), pero de tal manera que hace difícil la posibilidad de una punibilidad del partícipe
necesario (el “vendedor” debe “invocar influencias reales y simuladas” y “ofrecerlas”). Está
claro que el partícipe necesario siempre quedaría impune si solamente accediera al
ofrecimiento. Pero puede interpretarse, aunque ello también sería discutible de lege lata, que
podría haber punibilidad cuando su conducta fuera más allá de esta mera aceptación de la
oferta; p. ej. si fuera el “comprador” quien, activamente y bajo promesa de pago o pago de un
beneficio, pidiera interceder a un conocido del funcionario público ante éste para que resuelva
favorablemente un caso.

4.4.- La “inmunidad parlamentaria” y la “prescripción”

No pocos son los casos de delitos contra la administración pública (particularmente

“corrupción” y “abuso de autoridad”) que involucran a miembros del Parlamento u otros altos
funcionarios de gobierno. Sin embargo, en la práctica existe mucha dificultad para sancionar
estos delitos o siquiera para investigarlos.

El origen de la inmunidad parlamentaria se basó en la idea de otorgar un “privilegio” al

Parlamento” (no al parlamentario en particular) para evitar que el Ejecutivo influya en él (es
decir en su “libertad de discusión y decisión, así como en su conformación representativa)
afectando así su funcionabilidad. Solamente de manera mediata se buscaba proteger al propio
parlamentario contra “persecuciones tendenciosas”. Sin embargo, últimamente la doctrina y la
jurisprudencia constitucional alemanas destacan más el “derecho del parlamentario” a la
inmunidad y el respeto a su estatus, y exigen que el Parlamento, en su decisión de levantarla,
no proceda “arbitrariamente”. Con esto se tiende a restringir las posibilidades del
“levantamiento” de la inmunidad parlamentaria. Pese a todo, las constituciones políticas
parecen haberse inspirado en la idea original de la inmunidad parlamentaria como “privilegio
del Parlamento” y no del “parlamentario” (art. 46, segundo párrafo de la GG alemana, art. 71,
segundo párrafo de la Constitución española, art. 93, tercer párrafo, Const. peruana de 1993).

Independienmente de la discusión sobre la naturaleza de la “inmunidad parlamentaria”

(¿simple prerrogativa o privilegio?), hay una suerte de consenso en la mayor parte de la
doctrina acerca de la necesidad de que esta medida continúe existiendo, pues el peligro latente
de las persecuciones tendenciones contra los parlamentarios es indesligable de todo sistema
de división de poderes. Esta afirmación se sostiene incluso a pesar de existir otras medidas
modernas de protección del Parlamento frente al Ejecutivo (p. ej. el “voto de desconfianza”;
la garantía del juicio penal a través de la Corte Suprema) y de la importante crítica de parte de
la doctrina, basada sobre todo en experiencias recientes de notoria impunidad penal.
Además, desde la perspectiva de la doctrina dominante, la “inmunidad” como “protección” de
su titular ante persecuciones tendenciosas motivadas políticamente, también parece ser
necesaria para los miembros del tercer poder del Estado: los magistrados del Tribunal
Constitucional (art. 201, segundo párrafo Const. Peruana de 1993). Y también, en cierta
medida, para el máximo funcionario del Ejecutivo, el presidente de la República (Canciller
federal en Alemania). No se entiende en cambio por qué deberían gozar de esta inmunidad
otros altos funcionarios del Ejecutivo como los Ministros de Estado (salvo que sean, al mismo
tiempo, parlamentarios), el Fiscal de la Nación (o Fiscal General) o los miembros de la Corte
Suprema. En resumen, aunque todavía puede sostenerse la necesidad de la “inmunidad
parlamentaria”, deberían buscarse opciones a dicha medida para reducir las posibilidades de
abuso e impunidad de los políticos que se observa en la práctica.

Más allá de esta dificultad de “principio” en cuanto a la legitimidad de una “inmunidad

parlamentaria” y sus alcances, existen otros problemas prácticos. Así, no se ha aclarado si tal
“privilegio” impediría incluso las investigaciones previas al inicio formal del proceso, o
cuáles serían los efectos procesales de la “inmunidad parlamentaria” (dado su carácter de
“impedimento procesal” expreso de rango constitucional, ¿pueden o no aprovecharse las
pruebas obtenidas en las investigaciones ya llevadas a cabo?. Tampoco se ha aclarado si la
“inmunidad parlamentaria” sería aplicable también para casos no penales, o sea si sería
necesario pedir el “levantamiento” antes de iniciar procesos administrativos contra el
parlamentario?.

Otro de los problemas prácticos más importantes en la lucha contra la corrupción de altos
funcionarios políticos se presenta con la prescripción de la acción (eventualmente, aunque
con menos frecuencia, también con la prescripción de la pena). Se ha llegado a tal punto que
ésta constituye una de las “armas de defensa” más útiles para lograr la impunidad de los casos
más escandalosos de corrupción de altos funcionarios públicos. Dado que los plazos fijados
en la ley apuntan a la “seguridad jurídica” y no tienen que ver, en realidad, con la definición
del injusto penal, su modificación no debería tener consecuencias similares a las de las
modificaciones de la “ley penal material”. En Alemania la doctrina dominante, la cual me
parece correcta, admite que la “prescripción” solamente tendría una naturaleza “procesal”
(algunos, aunque con la misma consecuencia, hablan de una naturaleza “mixta); por eso sería
posible cambiar “retroactivamente” los plazos de prescripción de la acción, sea directamente,
sea indirectamente (p. ej. introduciendo nuevos casos de “suspensión” de los plazos de
prescripción). En cambio, cuando la ley, para los plazos de prescripción remita al injusto
básico de los tipos penales (como ocurre en los Códigos penales de Perú, España y Alemania),
aquí no debería haber lugar para un reducción o ampliación de estos plazos recurriendo (como
suele admitir la doctrina española) a las atenuantes y agraventes que pudieran existir para el
caso concreto, llegando así a construir un marco penal y un plazo de prescripción ad hoc.

5.- Algunos problemas de la “parte especial”

Aparte de los problemas ya señalados más arriba y derivados del erróneo entendimiento del
bien jurídico tutelado, hay otros que tienen que ver con la concepción político criminal del
legislador penal en la época actual. Veamos los casos más urgentes para el Derecho penal
latinoamericano.

5.1.- ¿Descriminalización de la “malversación de fondos”?3

3
El art. 389 del C. P. peruano dice:
“El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente
de aquélla a los que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.”
“Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y
son destinados a una aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o la función encomendada, la pena
privativa de libertad será no menor de tres años ni mayor de ocho años.”
El tipo penal de “malversación de fondos” (art. 389 C. P. ) siempre ha sido polémico. A
diferencia del “peculado” (art. 387 C. P.), aquí no se da un “destino privado” a los bienes
públicos, sino un destino “público”, aunque distinto a aquél que estaba previsto.

En contra de una corriente doctrinaria que exige la descriminalización de esta figura para
dejarla en el campo meramente administrativo, debe constatarse que, en la práctica, algunos
casos de “desvío de destino” pueden ser tan graves como los de “aplicación privada”
(peculado). Y es que todo depende de la finalidad para la cual estaban destinados los bienes
públicos; no es lo mismo que en vez de construir una escuela, un hospital o atender una
emergencia pública (terremoto, plagas, epidemias, etc.), se apliquen los fondos para la
construcción de una piscina pública o para mejorar el ornato público. Además, muchos casos
de “malversación” pueden ocultar verdaderos favorecimientos del funcionario público a
terceros interesados; p. ej. en vez de construir la carretera A, cuya licitación había ganado una
empresa X, se invierten los fondos para la prestación del servicio B, en manos de una empresa
amiga del funcionario y mediante “adjudicación directa” (de conformidad con la ley).
Y es que el “patrimonio” de la administración pública no es igual al de los particulares, pues,
además de su contenido económico, reúne otros elementos específicos, tal como ha destacado
TIEDEMANN: el concepto contiene su orientación hacia un destino planificado y la
utilización planificada de los medios. Por eso aquí también existen un bien jurídico y un
“objeto concreto” que el Derecho penal debe seguir protegiendo: la “correcta aplicación de los
fondos públicos” que puede formularse también como el principio de “legalidad presupuestal”
(disciplina y racionalidad funcional en el servicio).

Así lo ha entendido también el legislador español, el cual ha mantenido el tipo de

“malversación impropia” en el art. 433, aunque con una penalidad muy reducida en caso de
reintegro total de lo distraído (multa de sies a doce meses y suspensión temporal del empleo o
cargo público). Y tampoco el legislador peruano ha eliminado el tipo penal de “malversación
de fondos”, aunque ha intentado precisarlo un poco más introduciendo en 1999 los elementos
típicos adicionales de “aplicación definitiva” y “afectación del servicio o de la función
encomendada”.

5.2.- Vacíos en los tipos de “cohecho”4

4
En el C. P. peruano existen, entre otros, los siguientes tipos básicos:
Art. 393 (cohecho pasivo propio): “El funcionario o servidor público que solicita o acepta donativo, promesa o
cualquier otra entaja, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a
consecuencia de haber faltado a sus deberes, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
5.2.1 Los tipos peruanos de “cohecho”

En el C. P. peruano, bajo la denominación “corrupción de funcionarios públicos” se entiende

una serie de figuras típicas: el “cohecho” (arts. 393 a 396, 398 a 399), las “negociaciones
incompatibles con el cargo” (art. 397), el “tráfico de influencias” (art. 400), y el
“enriquecimiento ilícito” (art. 401). El término “corrupción”, por sí mismo, se referiría así a
un fenómeno que va más allá del mero “cohecho” (la compraventa ilícita entre un funcionario
público y un particular).

El “cohecho”, en su acepción más clásica, consiste básicamente en una especie de

“compraventa” de la función pública (do ut des). Es decir, una especie de contrato ilegal entre
el funcionario y otro, en el que ambos acuerdan libre y voluntariamente un intercambio de
prestaciones: el funcionario, una determinada actividad o inactividad funcionarial y el otro, la
entrega de un bien o la realización de una prestación a favor del primero. A este núcleo del
injusto, contenido en la modalidad de “recibir” o “aceptar” “bienes, dádivas o ventajas” se
agrega una modalidad de ejecución (aparentemente) unilateral: el “solicitar”. Esta modalidad,
según parte de la doctrina, no implicaría propiamente un “pacto injusto” y, por ello, la parte
activa (el particular) ni siquiera tendría que conocer la solicitud para que esta modilidad se
vea consumada; pero la “contractualidad sui géneris del cohecho (que la distingue de los
casos de “exacciones ilegales”) sí podría existir si se exigiera, para la consumación de esta
modalidad, que el funcionario haya “solicitado” bajo el supuesto de querer ofrecer algo a
cambio de una contraprestación.

Algunas legislaciones (España) exigen que la contraprestación al funcionario público tenga

contenido económico; otras (Alemania, Perú, etc.), se refieren ampliamente a “ventajas”, las
que pueden tener contenido económico o no. El elemento “contractualidad” o “bilateralidad”
sui generis (existente incluso en la modalidad de “solicitar”) distingue el “cohecho” de la

mayor de seis años”.

Art. 394 (cohecho pasivo impropio): “El funcionario o servidor público que solicita o acepta donativo, promesa
o cualquier otra ventaja indebida para practicar un acto propio de su cargo, sin faltar a su obligación, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.”
Art. 399 (cohecho activo): “El que trata de corromper a un funcionario o servidor público con dádivas,
promesas o ventajas de cualquier clase para que haga u omita algo en violación de sus obligaciones, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.”
“Si el agente trata de corromper para que el funcionario o servidor público haga u omita un acto propio de sus
funciones, sin faltar a sus obligaciones, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años.”
“concusión” y de las “exacciones ilegales”; estos últimos tipos penales –de diferente
maneran- existe en Perú, España y muchos países latinoamericanos, pero no en Alemania).

Ahora bien, la técnica legal ha preferido expresar por separado el injusto de las dos partes del
“pacto injusto” en sendos tipos penales; para el caso del funcionario público, se trata de los
tipos de “cohecho pasivo”, para el otro, de “cohecho activo”. Y cuando el pacto injusto entre
funcionario e interesado se refiere a una violación de deberes funcionariales, se trata de un
“cohecho propio”, cuando no existe tal violación, se trata de un “cohecho impropio”.
Consecuentemente, suelen existir tipos penales de “cohecho pasivo propio”, “cohecho pasivo
impropio”, “cohecho activo propio” y “cohecho activo impropio”. Por último, cuando el pacto
injusto presupone un cumplimiento “futuro” por parte del funcionario, se habla de un
“cohecho antecedente”, cuando tal pacto injusto se produce en un momento posterior a la
actividad del funcionario, se trata de un “cohecho subsiguiente”.

Por lo general las legislaciones penales reprimen ambos casos en el “cohecho pasivo”; en el
caso del “cohecho activo”, a veces se considera que el “cohecho subsiguiente” no tendría
suficiente injusto penal (p. ej. en el C. P. peruano). Por último, en todos los casos de
“cohecho”, los tipos penales exigen que una de las partes reúna la cualidad de “funcionario
público”. Es decir, se trata de delitos especiales. El concepto penal de funcionario público
suele ser definido en la propia ley penal y es más amplio que el concepto proveniente del
Derecho administrativo. Comprende dos elementos: el acceso a la función (por mandato legal,
nombramiento o elección) y el ejercicio de funciones públicas.

5.2.2 Problemas interpretativos de los tipos tradicionales de “cohecho”

Muchas legislaciones (p. ej. Perú) solamente prevén la punibilidad del cohecho “pasivo”
subsiguiente más no del cohecho “activo” subsiguiente. Pero la justificación de la
punibilidad del “cohecho subsiguiente”, sobre todo cuando se trata del cohecho “pasivo”, se
basa en la “peligrosidad” de la conducta: tales formas de cohecho encubrirían auténticos
cohechos antecedentes o formarían parte de una estrategia amplia de establecer contacto con
el funcionario (la “alimentación” del funcionario) para futuros acuerdos ilegales.

También se ha discutido mucho sobre el elemento “provecho propio”. En este caso, cuando
el tipo penal no especifica nada, la doctrina mayoritaria ha entendido tradicionalmente que el
tipo penal solamente abarcaría casos de provecho propio del funcionario público; es decir
quedarían excluidos los casos en los que el funcionario quiera la ventaja para un tercero.
Posteriormente se ha interpretado que también existiría este provecho propio del funcionario
cuando se vea favorecido de manera “mediata”. Aquí a veces se llega incluso a una
coincidencia entre provecho propio “mediato” y “ventaja inmaterial” (directa), pues se puede
decir que el funcionario se vería ya favorecido él mismo (espiritualmente) cuando la ventaja
material la obtenga un tercero (p. ej. un partido político, una empresa, etc.). Con esto se pierde
precisión y se puede llegar a la analogía.

Por otro lado, dado que algunos tipos penales se refieren simplemente a “cualquier ventaja”,
la doctrina ha hecho la distinción entre ventajas materiales (o sea con contenido objetivo,
mensurable económicamente) y ventajas inmateriales. Pero estas últimas no han podido ser
definidas, pues algunas veces esconden auténticas ventajas materiales (en el sentido de
mensurables económicamente) como en el caso del favor sexual (existe un mercado de ello) o
bien van demasiado lejos y abarcan conductas altruistas o inocuas (la mera satisfacción
propia, la vanidad, etc.). Especialmente actual es el problema de la ventaja inmaterial en el
caso de los “fondos de terceros” o los “auspicios” en la actividad de algunos funcionarios
públicos (particulamente médicos, investigadores de instituciones científicas o universidades).
El elemento “ventaja” también trae consigo el problema de determinar su magnitud. Tampoco
este problema ha podido ser solucionado hasta ahora. En la doctrina dominan ahora opiniones
que admiten la “adecuación social” o la “imputación objetiva” para excluir de la tipicidad
algunos casos de ventajas mínimas; aunque aisladamente se ha afirmado también que debería
bastar cualquier tipo de ventaja o se ha propuesto introducir cuantías para las ventajas
materiales.

5.2.3 La “corrupción transnacional” y la “corrupción privada”

La interpretación tradicional del concepto “funcionario público” ha presupuesto siempre que

se trataría de personas que ejercen “funciones” dentro de la administración pública
“nacional”. Mejor dicho, siempre han quedado fuera del concepto tanto los “funcionarios
privados” (miembros del directorio de empresas nacionales o extranjeras, altos directivos o
empleados de entes colectivos o instituciones de todo tipo, etc.) como los “funcionarios
públicos extranjeros” (p. ej. miembros de organizaciones internacionales, trabajadores de
embajadas, consulados, miembros de delegaciones extranjeras, etc.), por más que ejerzan sus
funciones dentro del territorio de la legislación penal con jurisdicción para el proceso
respectivo. En uno y otro caso, aunque el “funcionario” defraude la posición de confianza
especial que le haya concedido una organización o un país extranjero, vendiendo su actividad
funcionarial, siempre ha quedado impune. En el primer caso se habla de “corrupción privada”,
en el segundo de “corrupción transnacional”.

Los supuestos de corrupción privada se asemejan al “cohecho” tradicional en cuanto a que se

influye secretamente en una persona cualquiera, en cuyas manos está la decisión de un asunto
o que debe contribuir con sus esfuerzos o conocimientos acostumbrados a un resultado
positivo esperado; pero esta persona no tiene la cualidad de “funcionario público”, sino en
todo caso de un “funcionario privado” que actúa en el marco de cualquier actividad
empresarial (un concurso de méritos, una competencia de calidades, una competencia
deportiva, etc.). Una modalidad de esta figura es la que está estrechamente vinculada con los
delitos contra la leal competencia: el soborno de empleados privados para obtener alguna
información sobre la empresa para la cual trabajan (“soborno comercial” o “revelación de
secretos”). La dañosidad de estas prácticas ha sido destacada en la doctrina; la empresa
afectada puede sufrir perjuicios de todo tipo, dependiendo del objetivo de la maniobra
corruptora: si se sobornó al empleado para obtener condiciones favorables en la contratación,
la empresa del sobornado podría recibir una contraprestación de menor calidad o pagar un
precio superior al del mercado; si el soborno buscaba que el empleado revelara secretos
empresariales, la afectada perderá el valor que estos secretos importen, etc.

En la corrupción transnacional sí existe un acto de “cohecho activo” dirigido a un

“funcionario público”, pero éste es un “funcionario extranjero” y, por lo tanto, dado que el
concepto de “funcionario público” solamente se vincula con funciones nacionales, suele ser
impune según las legislaciones nacionales tradicionales. Como se suele señalar, la dañosidad
de este tipo de corrupción estriba en sus implicancias político-sociales, pues no es raro que las
empresas transnacionales elaboren su estrategia previendo partidas especiales para actividades
corruptoras y se aprovechen de su poder para presionar y chantajear a la clase política de los
países huéspedes. Además, como se ha reconocido, aquí no solamente se afecta al país del
funcionario corrupto, sino también al país de quien realiza el acto de corrupción, pues su
industria pierde confianza internacional, con la consiguiente afección del sistema competitivo
nacional. Especialmente escandalosa fue la situación en Alemania hasta antes de la reforma,
pues incluso el Derecho tributario permitía incluso deducir tributariamente a empresas
nacionales que actuaran en el extranjero, aquellos “gastos” hechos en actividades corruptoras
en el extranjero. Dado que los países menos desarrollados se encuentran presionados por el
deseo de atraer capitales, usualmente no reprimen penalmente estas prácticas.

La legislación norteamericana, consecuente con la protección de la libre competencia, ha tenido una

labor pionera en la lucha contra la “corrupción transnacional”. Así, ya desde 1977 está vigente en
los EE. UU. la "Foreign Corrupt Practices Act" que persigue penalmente en territorio nacional,
entre otras conductas, los actos de corrupción de funcionarios llevados a cabo por ciudadanos
norteamericanos incluso en el extranjero; y también se dirige esta figura contra la corrupción de
funcionarios, políticos o candidatos políticos en el extranjero; es más, incluso se persigue a
extranjeros que hayan cometido estas conductas en el extranjero en el marco de actividades
competitivas de empresas norteamericanas (principio de los “efectos en el mercado nacional”).

En Latinoamérica, la “Convención Interamericana contra la corrupción” de 29-03-1996, además de

ocuparse de la corrupción nacional se refiere también a la "corrupción internacional" en su artículo
VII. Los países firmantes se compromenten a luchar contra estos actos de corrupción desde el
momento de su ratificación. En el caso peruano, la ratificación se ha dado el 24 de marzo de 1997.
Sin embargo, hasta ahora ha incumplido con introducir los tipos penales pertinentes en el Código
penal. Por cierto que, por otro lado, no se puede afirmar que la Convención misma haya dado un
marco óptimo en la lucha contra la corrupción, pues no prevé un tipo legal de “corrupción de
funcionarios privados”, sino solamente la corrupción de funcionarios públicos por nacionales,
residentes extranjeros y empresas domiciliadas en el país, relacionada con actividades de naturaleza
comercial o económica5. Salta a la vista que esta tipificación es menos completa que la
norteamericana, pues por un lado se refiere solamente a actividades económicas y no también a las
políticas (que indirectamente pueden tener por trasfondo un interés económico) y excluye los
sobornos cometidos por extranjeros no domiciliados y los sobornos de nacionales o extranjeros,
cometidos en el extranjero, pero con efectos para la competitividad en el mercado nacional. En todo
caso, ni siquiera esta versión ligera de la lucha contra la corrupción privada ha sido llevada aún a la
legislación peruana. En cambio, Chile sí ha introducido tal tipo penal en los arts. 250bisA y 250bisB
del C. P. mediante la ley 19.829 de 08 de octubre de 2002.

5
Artículo VIII de la Convención: “Soborno transnacional: Con sujeción a su Constitución y a los principios
fundamentales de su ordenamiento jurídico, cada Estado parte prohibirá y sancionará el acto de ofrecer u
otorgar a un funcionario público de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de sus nacionales, personas
que tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en él, cualquier objeto de valor
pecuniario u otros beneficios, como dádivas, favores, promesas o ventajas a cambio de que dicho funcionario
realice u omita cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas, relacionado con una transacción de
naturaleza económica o comercial...”
Alemania también ha cumplido ya el compromiso de penar la “corrupción transnacional” que
adquirió con la suscripción del “Convenio sobre la lucha contra la corrupción de funcionarios
públicos en el tráfico comercial internacional” de 17 de diciembre de 1997 (también suscrito e
incumplido hasta ahora por el Perú). En 1998 se ha introducido la “Ley de lucha contra la
corrupción internacional”, que prevé tipos de cohecho activo a funcionarios públicos extranjeros de
cualquier país del mundo (no solamente de los países signatarios del Convenio), con el objeto de
que este funcionario ayude al interesado a cponseguir o mantener un contrato en el tráficocomercial
internacional o cualquier otra ventaja injusta. Por otro lado, con la reforma de 1997 Alemania
también ha cumplido con mejorar sus tipos penales contra la “corrupción privada”. Así se han
trasladado las figuras penales, que antes estaban en el art. 12 de la “Ley contra la competencia
desleal” (actos de corrupción de funcionarios privados y particulares de manera paralela al cohecho
pasivo y activo de funcionarios públicos) al art. 299 y 300 del StGB (“cohecho pasivo y activo en el
tráfico comercial”)6. Estos “nuevos” tipos penales se refieren a “atentados contra la competencia”.

Ambos casos de “corrupción” coinciden en muchos elementos de la conducta típica y, expresa

o tácitamente, presuponen su comisión a través de empresas y en el marco de la lucha
competitiva entre ellas. Pero mientras que el tipo de “corrupción privada” se orienta
claramente a proteger la “lealtad de competencia”, en la “corrupción transnacional” destaca
también, con igual o mayor rango que la protección de la lealtad de competencia, la
protección del “funcionamiento de la administración pública”.

5.3.- Necesidad de un tipo de “tráfico de influencias”7

Muchas veces se producen actos previos al “cohecho” que, desde la perspectiva penal, pueden
tener igual contenido de injusto que éste y, sin embargo, quedar impunes. El caso más
evidente es el del llamado “tráfico de influencias”, el cual ocurre cuando se ofrece en venta la
6
Art. 299 StGB (traducción libre): “(1) Quien como empleado o encargado de una empresa comercial, en el
tráfico comercial, exija, se haga prometer o acepte una ventaja para sí o para un tercero como contraprestación
de que favorezca de manera desleal a otro en la competencia de la adquisición de bienes o prestaciones
comerciales, será penado con privación de la libertad de hasta 3 años o con multa”.
(2) Igualmente será penado quien, en el tráfico comercial con fines de competencia, ofrezca, prometa u otorgue
a un empleado o encargado de una empresa comercial una ventaja para éste o un tercero como
contraprestación de que prefiera a éste o a otro, de manera desleal, en la adquisición de bienes o de
prestaciones comerciales.”
(3) Los párrafos 1 y 2 rigen también para acciones de competencia en el extranjero.”
7
El artículo 400 del C. P. peruano dice: “El que, invocando influencias, reales o simuladas, recibe, hace dar o
prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja con el ofrecimiento de
interceder ante un funcionario o servidor público que esté conociendo o haya conocido un caso judicial o
administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.”
“influencia” que se pueda tener en el funcionario público que tiene a su cargo un asunto de
interés para el potencial comprador. Como los tipos de “cohecho” no abarcan estos casos, en
muchos países se han introducido ya desde hace algún tiempo (Francia, Austria, España, Perú,
Argentina) tipos penales que describen esta conducta y la sancionan penalmente.
Entonces, la figura de “tráfico de influencias” se acerca al injusto típico del “cohecho” pero
no es idéntico a éste: con este tipo penal se buscar abarcar penalmente la “compraventa” de la
influencia que se tenga o pueda tener en funcionarios públicos; o sea, se adelantan las barreras
del derecho penal para reprimir conductas que pudieran influir efectivamente en el ejercicio
funcionarial.

La práctica ha demostrado la gravedad de estas conductas, aunque la técnica penal empleada

por el legislador para controlarlas no siempre haya sido exitosa en todas partes. Precisamente
el caso peruano es testimonio teórico y práctico de este defecto. Como ya se vio más arriba, el
tipo penal del art. 400 se ha “olvidado” de describir la conducta del “comprador de la
influencia”, desconociendo que el “tráfico de influencias”, al igual que el “cohecho” y otros
tipos penales (muerte a petición, aborto, usura, venta ilegal de reproducciones ilícitas, etc.),
constituye un “delito plurisubjetivo” o “de participación necesaria”, es decir, el injusto penal
el autor principal se da recién cuando es complementado con la conducta de otro (la víctima,
el favorecido, un tercero). En el tráfico de influencias esta conducta es la de la parte
compradora, la cual, entonces, quedará casi siempre impune ya de lege lata.

En el marco de la Unión Europea se ha previsto también la introducción de un tipo de “traffic

d’influences” en los países miembros. Alemania todavía presenta este vacío, pero en el futuro
va a tener que modificar su legislación penal para introducir este tipo penal.

5.4.- El “enriquecimiento ilícito”8

En la doctrina penal latinoamericana, ante la desesperación originada por el deseo de

controlar la masiva y creciente corrupción de funcionarios públicos, se suele aceptar
acríticamente la existencia del tipo penal de “enriquecimiento ilícito”, e incluso algunos
instrumentos internacionales (La Convención Interamericana de 1996) recomiendan su
8
El artículo 401 del C. P. peruano dice: “El funcionario o servidor público que, por razón de su cargo, se
enriquece ilícitamente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.
Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito, cuando el aumento del patrimonio y/o del gasto
económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y
rentas, es notoriamente superior al que haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o
de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita”.
inclusión. No obstante, si se lee atentamente el tipo penal, rápidamente puede uno darse
cuenta que el injusto penal está basado en la “no-justificación” de un “incremento
patrimonial” (considerable), con lo cual se atenta evidentemente contra una serie de principios
básicos del derecho penal.

Y es que este tipo penal tiene todas las características de un “delito de sospecha”; el injusto
penal consistiría en el no poder demostrar la legalidad del incremento patrimonial del
funcionario público. Por su estructura recuerda al llamado “tipo de canallas”
(Schurkenparagraph) que, en la doctrina alemana, es tomado como ejemplo de atentado contra
el principio de certeza: “Todo canalla será penado con...”. Y es que aquí el legislador está
incumpliendo con su obligación de precisar el contenido de injusto de la conducta. También
ocurre lo mismo con el tipo de “enriquecimiento ilícito” donde se sanciona un “estado” (el
hecho de enriquecerse) y se invierte la carga de la prueba (el imputado debe probar que su
enriquecimiento provino de fuentes lícitas). Más bien el trasfondo es la “sospecha” de que el
funcionario público se habría enriquecido cometiendo otros delitos contra la administración
pública. Y esto es precisamente lo que se tiene que probar; el “enriquecimiento ilícito”
solamente debería ser indicio de la comisión de otros delitos más no un delito por sí mismo
pues no tiene ni un “bien juridico” ni “objetos concretos” de algún bien jurídico que se quiera
tutelar.

6.- Conclusiones

Después de este apretado recorrido por el amplio capítulo de los delitos contra la
administración pública, se puede decir de manera resumida lo siguiente:

a.- La doctrina penal y la legislación penal reciente ha emprendido la tarea de adecuar los
delitos contra la administración pública a un entendimiento moderno del Estado de Derecho.
En este sentido debe entenderse como bien jurídico tutelado al “correcto funcionamiento de la
administración pública” y, en cada caso concreto, verificar la “lesividad” dirigida a los
distintos “objetos de protección” que tal bien jurídico englobe.

b.- No obstante, todavía existen una serie de problemas técnicos que solucionar.
Particularmente problemático es el concepto de “funcionario público” y los problemas de
autoría y participación que se derivan de él. Pero también tienen que solucionarse aún
cuestiones de la parte especial. Para ello, por lo visto, hay ya una corriente internacional,
basada en una serie de Convenios, que está influyendo en la legislación penal nacional, sobre
todo en lo que respecta al tratamiento de la “corrupción de funcionarios” (introducción de la
“corrupción transnacional”, la “corrupción privada” y la “corrupción política”). Debe
observarse, sin embargo, con cautela, los intentos de introducir el tipo penal de
“enriquecimiento ilícito” en el área Latinoamericana. En Europa se ha prescindido hasta ahora
de un tipo penal semejante por razones de principio.

c.- Pero, en mi opinión, al igual de lo que se observa con los delitos económicos, hay hasta
ahora un “déficit de valoración” penal en cuanto a la gravedad e incidencia social de los
delitos contra la administración pública, en especial, en el caso de los tipos de “corrupción”. Y
es que los países parecen vivir bajo la ilusión de no ser afectados mayormente por este grupo
de delitos o de que el instrumental legal sería suficiente para controlarlos. Un buen ejemplo de
lo primero es Alemania, remecida desde hace algunos años por escandalosos casos de
corrupción, y donde, pese a la reforma de 1998, muchos de estos casos terminan o bien con la
absolución o bien con una pena meramente simbólica. En el caso del Perú, aunque se es
consciente del grave problema que se tiene con estos delitos y, gracias a la coyuntura política,
ha habido últimamente una ardua labor judicial, la técnica penal ha sido deficiente por todos
los lados: se ha pecado por “exceso” introduciendo exageradamente tipos penales que
dificultan la interpretación, se han cometido fallas técnicas que dejan vacíos de punibilidad, y
subsisten posibilidades de lograr la impunidad aplicando una serie de medidas procesales y
materiales previstas en la legislación vigente (p. ej. la prescripción, la inmunidad
parlamentaria, las medidas alternativas a la pena, etc.)