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2016
1. Motivación
*
Este trabajo corresponde en coautoría al señor Marco Andrei Torres Maldonado,
quien en septiembre del 2013, cuando lo escribimos, era practicante de mi Estu-
dio de Abogados.
Marco, a la fecha, es Asociado del Área de Derecho Civil y Corporativo del Estu-
dio Fernández, Heraud & Sánchez Abogados. Profesor adjunto de Derecho Civil
en la Universidad de Lima y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
306 Biblioteca de Arbitraje
lidad la modificación del artículo 418 del Código Penal, a fin de incor-
porar al árbitro como sujeto activo del delito de prevaricato.
2. Palabras liminares
57
En efecto, el segundo párrafo del inciso 1 del artículo 139 de la Constitución
Política del Perú establece que «no existe ni puede establecerse jurisdicción alguna
independiente, con excepción de la militar y la arbitral».
58
Caivano, Roque J. Arbitraje. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2000, p. 35.
Entre el derecho civil y el arbitraje 307
59
Castillo Freyre, Mario y Ricardo Vásquez Kunze. Arbitraje. El juicio privado:
La verdadera reforma de la justicia. «Biblioteca de Arbitraje». Lima: Estudio Mario
Castillo Freyre-Palestra Editores y Cátedra Garrigues, 2006, vol. i, pp. 33 y 34.
308 Biblioteca de Arbitraje
De ahí que, nadie tampoco pueda pagarse su justicia sino que ésta
sea accesible a cualquiera merced a la gratuidad de su administración.
Porque, finalmente, de todo esto es que se trata la justicia, según se dice,
en una visión popular y política60 tan difundida que es moneda común
y corriente en casi todas las constituciones61 del mundo occidental y
cuyo cuestionamiento constituiría una herejía contra la modernidad y
un retroceso a las cavernas.
60
Según Fernando de Trazegnies, se trataría de la visión del derecho liberal clásico
de la administración de justicia, cuyo dogma es «[…] ese monopolio de la
función jurisdiccional del Estado que constituye una característica de la ideología
moderna o liberal». De Trazegnies Granda, Fernando. «Los conceptos y las
cosas: Vicisitudes peruanas de la Cláusula Compromisoria y del Compromiso
Arbitral». En El Arbitraje en el Derecho Latinoamericano y Español: Libro Homenaje
a Ludwik Kos Rabcewics Zubkowsky. Lima: Cultural Cuzco, 1989, pp. 546 y 547.
61
La Constitución Política del Perú de 1993 recoge esta visión de la justicia en
su artículo 139, que regula la función jurisdiccional del Estado, el mismo que
prescribe al respecto:
«Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: […]
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona
puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida
a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por ór-
ganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al
efecto, cualquiera sea su denominación.
4. La publicidad de los procesos, salvo disposición contraria de la ley. […]
6. La pluralidad de instancia. […]
16. El principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa
gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la
ley señala. […]».
62
«El arbitraje actual es una institución post-moderna (si por moderno entendemos
el derecho liberal clásico) […] el arbitraje actual no quiere ser un mero auxiliar
del Poder Judicial sino que pretende sustituirse al Poder Judicial en una serie
Entre el derecho civil y el arbitraje 309
66
De Trazegnies Granda, Fernando. Op. cit., pp. 546 y 547.
67
Fernández Rodríguez, José Julio. Los fundamentos del Derecho Constitucional:
Derecho, Estado y Constitución. Lima: Centro de Estudios Constitucionales, 2008,
p. 95.
68
Así lo ha considerado el Tribunal Constitucional: «La Constitución es la norma jurídica
suprema del Estado, tanto desde un punto de vista objetivo-estructural (artículo
51), como desde el subjetivo-institucional (artículos 38 y 45). Consecuentemente,
es interpretable, pero no de cualquier modo, sino asegurando su proyección y
concretización, de manera tal que los derechos fundamentales por ella reconocidos
sean verdaderas manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (artículo
1 de la Constitución Política)». (Expediente n.º 0030-2005-PI/TC).
69
Schneider, Hans-Peter. Democracia y Constitución. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1991, pp. 35 y ss. «Por su propia naturaleza, la Constitución
no tiende a regular supuestos concretos, sino a abarcar la totalidad del Estado y
del proceso integrador». Smend, Rudolf. Constitución y Derecho Constitucional.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1985, pp. 62 y ss.
312 Biblioteca de Arbitraje
70
Sobre ese mismo punto el Tribunal Constitucional se ha pronunciado afirmando
la naturaleza jurisdiccional del arbitraje: «El artículo 139, inciso 1 de nuestro
ordenamiento constitucional consagra la naturaleza excepcional de la jurisdicción
arbitral, lo que determina que, en el actual contexto, el justiciable tenga la facultad
de recurrir ante el órgano jurisdiccional del Estado para demandar justicia, pero
también ante una jurisdicción privada». (Expediente n.° 6167-2005-PHC/TC).
71
Fundamentos 12 y 13 de la sentencia recaída en el expediente n.º 6167-2005-
PHC/TC. Cabe recordar que dichos fundamentos —al igual que el 8, 11, 14, 17
y el 18— son de carácter vinculante.
72
Fundamento 8 de la sentencia recaída en el expediente n.° 1567-2006-PA/TC.
Entre el derecho civil y el arbitraje 313
73
La palabra «prevaricato» etimológicamente se compone de dos expresiones latinas:
prae y varus, lo que quiere decir huesos de las piernas torcidos. En consecuencia,
el significado que se ha querido dar, estableciendo este nombre para determinados
actos, es que las personas que los ejecutaban se desviaban de la línea recta y
marchaban de manera torcida u oblicua. Así, Moreno, Rodolfo. El Código Penal
y sus antecedentes. Buenos Aires: H.A. Tomáis Editor, 1923, tomo vi, p. 267.
También tiene el sentido de trastocar, invertir el orden lógico de las cosas, ya que
el juez prevaricador, en vez de la ley coloca su propio capricho. Romero Rojas,
Iver. El prevaricato. Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica. Tesis
para optar por el título de licenciado en Derecho, 1971, p. 6.
74
Ferreira Delgado, Francisco. Delitos contra la Administración Pública. Bogotá:
Editorial Temis Librería, 1985, 2.a edición, p. 123.
314 Biblioteca de Arbitraje
75
Moreno, Rodolfo. Op. cit., p. 8.
76
Peña Cabrera, Raúl. Delitos contra la Administración Pública. Lima: Fecal, 2002,
p. 115.
77
Frisancho Aparicio, Manuel. Delitos contra la Administración de Justicia. Lima:
Jurista Editores, 2000, p. 172. «La doctrina contemporánea, en forma mayoritaria
y con ciertos matices, afirma que el bien jurídico tutelado en el delito de prevaricato
es el correcto funcionamiento de la administración de justicia, entendida como
institución fundamental para la convivencia social y desarrollo de las libertades y
otros principios democráticos de cualquier país, preservándola de comportamientos
que comprometan la función y el servicio público que importen abuso de poder
Entre el derecho civil y el arbitraje 315
decir —como indica Fidel Rojas—,79 que los demás actos procesales de
dichos funcionarios son inidóneos o irrelevantes para apreciar en ellos la
posibilidad de conducta prevaricadora.
Por otro lado, una vinculación total del juez o fiscal a la norma po-
dría originar consecuencias no deseables, pues es sabido que hay normas
formalmente vigentes pero inaplicables, bien por ser caducas al conte-
79
Rojas Vargas, Fidel. «El elemento subjetivo "a sabiendas" en el delito de
prevaricato: Comentarios y problematizaciones». En Estudios de Derecho Penal:
Doctrina y Jurisprudencia. Lima: El Jurista, 2004, p. 434.
80
Salazar Sánchez, Nelson. «¿En qué consiste el delito de prevaricato?: Análisis
del artículo 418 del Código Penal». En Actualidad Jurídica. Lima: Gaceta Jurídica,
n.° 140, 2005, p. 75.
81
También están considerados los jueces del fuero especial militar. Para ilustrarnos
respecto de los agentes del delito de prevaricato, como sujeto especial, veamos la
siguiente ejecutoria: «No existe delito de prevaricato y denegación y retardo de
justicia, si la denunciada no es miembro del Poder Judicial, del Ministerio Público
o de la Defensa, sino que desempeña una función administrativa dependiente
del Poder Ejecutivo». Rojas Vargas, Fidel y otros. Código Penal: 16 años de
jurisprudencia. Lima: Idemsa, 2007, 3.a edición, p. 658.
Entre el derecho civil y el arbitraje 317
ner nociones pasadas de uso, o bien por ser nulas al infringir derechos
fundamentales reconocidos en textos constitucionales o tratados inter-
nacionales vinculantes para el Perú.
Sin embargo, nos parece cuestionable cuando se señala que los árbi-
tros están facultados para administrar justicia igual que los jueces y fis-
cales; «sin embargo, no son fiscalizados ni sancionados igual que éstos».
Al respecto, debemos señalar que la jurisdicción arbitral (es decir, los
propios árbitros), tiene controles internos, controles de la jurisdicción
ordinaria e inclusive controles de la jurisdicción constitucional.
83
Charry Uribe, Leonardo. Arbitraje Mercantil Internacional. Bogotá: Pontificia
Universidad Javeriana, 1988, p. 53. De manera muy similar, Fernando Vidal
indica que la recusación es el acto por el cual una de las partes, o ambas, rechazan
al árbitro nombrado por dudar de su idoneidad, imparcialidad o independencia, o
por incumplimiento de los deberes inherentes a la función arbitral. La recusación
puede ser planteada por las partes no sólo cuando ellas son las que han nombrado
a los árbitros y los nombrados designaron al tercero, sino también cuando éstos
hayan sido nombrados por un tercero o por una institución arbitral o por la
jurisdicción ordinaria. Vidal Ramírez, Fernando. Manual de Derecho Arbitral.
Lima: Gaceta Jurídica, 2003, p. 85.
320 Biblioteca de Arbitraje
Por lo general, los reglamentos y códigos de ética de los centros de arbitraje dicen
84
85
Cantuarias Salaverry, Fernando. Arbitraje comercial y de las inversiones. Lima:
Editorial Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), 2007, p. 373.
322 Biblioteca de Arbitraje
86
Ana María Arrarte se expresa en similares términos, al señalar que si entendemos
que a través de la celebración del convenio arbitral, la partes —autorizadas
expresamente por el ordenamiento jurídico— han renunciado a que la
controversia suscitada entre ellas, sea materia de decisión por una autoridad
judicial, precisamente para someterla al pronunciamiento de un tribunal arbitral,
nos parece claro que una revisión judicial, sea en el fuero común o constitucional,
no puede entrar al análisis del contenido de la decisión, sino que se debe limitar
a verificar los aspectos esenciales que determinan la validez del laudo. Esto es,
podrá anular la decisión arbitral, mas no pronunciarse sobre el fondo de la
controversia, en tanto carece de competencia para ello. Arrarte Arisnabarreta,
Ana María. «Apuntes sobre el debido proceso en el arbitraje: la anulación del
324 Biblioteca de Arbitraje
lamente ante los tribunales judiciales ordinarios, sino que son pasibles
de ser sometidas a un ulterior, pero indirecto, control constitucional.88
88
«El afectado también puede recurrir a los jueces constitucionales cuestionando
la validez de la decisión arbitral, correspondiéndole a éstos la verificación de
tal denuncia. Aquí nos estamos refiriendo al denominado proceso de amparo
arbitral». Piqué Buitrón, Evelyn. «El proceso de amparo y el arbitraje». En
Arbitraje y Constitución. Lima: Estudio Mario Castillo Freyre-Palestra Editores,
2012, vol. 21, p. 261.
89
Álvarez Miranda, Ernesto y Gonzalo Muñoz Hernández. «La jurisdicción
arbitral en el Perú: el rol del Tribunal Constitucional». En: Arbitraje y Constitución.
Ob.cit., p. 40.
90
«Por último, ¿quién debe tramitar y resolver el recurso que se presente para
controlar el exceso de poder de los árbitros? Si estamos hablando de "mecanismos
de control", obviamente no podrán ser los propios árbitros los que se "controlen"
a sí mismos. Pero, ¿podrán intervenir otros árbitros o una instancia administrativa
de alguna institución arbitral? Consideramos que la respuesta debe ser contestada
en sentido negativo, por cuanto la articulación de mecanismos de control del
arbitraje debe ser necesariamente desarrollada por instancias ajenas al quehacer
arbitral. Además, debemos recordar que el arbitraje no sólo interesa a las partes
del conflicto, sino también a la sociedad en su conjunto que tiene legítimo interés
de que la función arbitral se desarrolle lo más libre posible, pero, a la vez, lo
suficientemente controlada como para que no se presenten excesos o abusos.
326 Biblioteca de Arbitraje
92
Barrios de Angelis, Dante. El juicio arbitral. Montevideo: Biblioteca de
Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la
Universidad de Montevideo, 1956, p. 68.
93
Cantuarias Salaverry, Fernando. «Requisitos para ser árbitro». En Revista
Peruana de Arbitraje. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2006, n.º 2, p. 67.
Entre el derecho civil y el arbitraje 329
94
En efecto, a diferencia de la derogada Ley General de Arbitraje, Ley n.º 26572,
cuyo artículo 3 distinguía entre arbitraje de derecho y arbitraje de conciencia, la
Ley de Arbitraje en vigencia, Decreto Ley n.º 1071, no contempla un artículo
similar. El tema se trata de manera tangencial en el inciso 3 del artículo 57, sobre
normas aplicables al fondo de la controversia, señalando que «[…] el tribunal
arbitral decidirá en equidad o en conciencia, sólo si las partes le han autorizado
expresamente para ello».
330 Biblioteca de Arbitraje
95
Castillo Freyre, Mario y Rita Sabroso Minaya. Arbitraje en la contratación
pública. «Biblioteca de Arbitraje». Lima: Estudio Mario Castillo Freyre-Palestra
Editores, 2009, vol. 7, p. 142.
96
Cabe señalar que la posibilidad de que un tribunal arbitral colegiado esté
conformado por árbitros cuyas profesiones fueran distintas a las de abogado,
no constituye una novedad, en tanto el tema también estuvo regulado de esta
forma en los antiguos Reglamentos de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado. En cambio, sí resulta una novedad que ahora dicha posibilidad sea
compatible con la Ley de Arbitraje.
Nos explicamos.
El segundo párrafo del artículo 25 de la Ley General de Arbitraje, Ley n.º 26572,
establecía que «el nombramiento de árbitros de derecho debe recaer en abogados».
En ese sentido, si como sabemos el arbitraje sobre contratación pública era un
arbitraje de derecho, siguiendo el citado artículo 25, todos los árbitros debían
ser abogados. Sin embargo, la normativa de contratación pública no seguía
lo establecido por el referido artículo 25, ya que contemplaba y contempla la
Entre el derecho civil y el arbitraje 331
Sin embargo, todos sabemos que el presidente, más allá de las facul-
tades decisorias o de dirimencia que establece la propia Ley de Arbitra-
98
Recordemos que el artículo 52 de la Ley de Arbitraje establece lo siguiente:
«Artículo 52.- Adopción de decisiones
1. El tribunal arbitral funciona con la concurrencia de la mayoría de los árbitros.
Toda decisión se adoptará por mayoría, salvo que las partes hubiesen dispuesto
algo distinto. Si no hubiese mayoría, la decisión será tomada por el presidente.
2. Los árbitros tienen la obligación de votar en todas las decisiones. Si no lo ha-
cen, se considera que se adhieren a la decisión en mayoría o a la del presidente,
según corresponda. […]». (El subrayado es nuestro).
99
Castillo Freyre, Mario y Rita Sabroso Minaya. Op. cit., p. 145.
Entre el derecho civil y el arbitraje 333
veces— del favor de los hombres de negocios porque éstos desconfían del
formalismo frecuentemente excesivo del derecho oficial. Acostumbrados a cerrar
contratos fundamentalmente sobre la base de la buena fe, quieren que la solución
de los conflictos que se originan de ellos, se encuentre basada también en la buena
fe antes que en una interpretación literal de un texto normativo. Otras veces, se
escoge el arbitraje de conciencia porque el problema excede el ámbito de las leyes
nacionales. En estas condiciones, para evitar tener que fijar una ley nacional que
gobierna el contrato entre las varias posibles, se opta por un arbitraje de conciencia
que permite al árbitro usar varias leyes nacionales a la vez desde la perspectiva de
lo que fue la común intención de las partes.
También se opta por un arbitraje de conciencia cuando la controversia tiene aspectos
técnicos tan complejos que las normas generales del derecho de obligaciones
no aportan todos los elementos necesarios para comprender cabalmente la
discusión. De Trazegnies Granda, Fernando. «Arbitraje de Derecho y arbitraje
de conciencia». En Ius et Veritas. Revista editada por alumnos de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1996, n.° 12, p.
116.
334 Biblioteca de Arbitraje
101
Aliaga Grez, Álvaro. Los recursos procesales en el juicio arbitral. Santiago de Chile:
Editorial Jurídica de Chile, 1985, pp. 17 y ss.
102
De Trazegnies Granda, Fernando. «Arbitraje de derecho y arbitraje de concien-
cia». Op. cit., p. 116.
Entre el derecho civil y el arbitraje 335
103
Citado por Cantuarias Salaverry, Fernando y Manuel Diego Aramburú
Yzaga. Op. cit., p. 365.
104
Publicada en el Diario Oficial «El Peruano» con fecha 10 de diciembre de 1992.
Cabe señalar que dicha ley fue la primera norma especial sobre la materia en el
Perú, la misma que estuvo inspirada en la Ley Española de Arbitraje de 1988.
336 Biblioteca de Arbitraje
105
Castillo Freyre, Mario y Ricardo Vásquez Kunze. Op. cit., p. 114.
106
El artículo 4 de la Ley n.° 27815, Ley del Código de Ética de la función pública,
prescribe «4.1. Para los efectos del presente Código se considera como empleado
público a todo funcionario o servidor de las entidades de la Administración Pública
en cualquiera de los niveles jerárquicos sea éste nombrado, contratado, designado,
Entre el derecho civil y el arbitraje 337
108
Al respecto, Ricardo Gandolfo Cortés ha señalado —criticando, al igual que
nosotros, el Proyecto de Ley n.º 2444/2012-CR— que: «[…] el árbitro y el juez
tienen orígenes distintos. El árbitro es un juez privado que administra justicia no
porque cumple con un turno que la ley le impone sino porque es elegido, bien
por las partes o por otros árbitros o por los centros designados por ellas. Quienes
los eligen se someten libremente a lo que dispongan. El juez no es escogido para
cada caso sino que te toca al azar de suerte tal que no cabe estipular las mismas
formas de reacción frente a unos y frente a otros. Si tú seleccionas a tu juzgador no
puedes pretender después enviarlo a prisión. Puedes pretender cualquier otra cosa,
Entre el derecho civil y el arbitraje 339
pero no eso». Gandolfo Cortés, Ricardo. «No puedes mandar a la cárcel a quien
no puede mandarte a ti a la cárcel». En: Propuesta. 11 de agosto de 2013. http://
edicionespropuesta.blogspot.com/2013/08/-puedes-mandarlacarcelquienno.
html
340 Biblioteca de Arbitraje
que difícilmente dejarán de actuar en este sentido por más de que exista
una norma en el Código Penal que eventualmente los sancione.
Esto determinaría, claro está, que las personas más capaces y decen-
tes, que son, precisamente, las que el medio arbitral necesita, se alejen
paulatinamente del arbitraje.109
Por lo demás, la sola existencia del tipo penal que incorporaría a los
árbitros como sujetos activos del delito de prevaricato, determinaría que
sobre los tribunales arbitrales siempre penda la espada de Damocles de
una futura denuncia penal; y que los litigantes avezados y carentes de
cualquier consideración ética, amenacen permanentemente a los árbi-
tros con denunciarlos penalmente si no laudan a favor de sus intereses.
109
«No se trata de incrementar la carga procesal de la jurisdicción ordinaria que
se encuentra saturada alentando que absolutamente todas las discrepancias se
aireen en el Poder Judicial. De lo que se trata, para fortalecer la seguridad jurídica,
generar más confianza y fomentar mayor inversión, es de propiciar que cada vez
más peruanos se avengan a resolver las discrepancias que confrontan los demás en
sus respectivas relaciones comerciales y no en ahuyentarlos y hacerles creer que
por administrar justicia con rapidez y eficiencia, que es como se solucionan los
problemas en el arbitraje, puedan terminar encarcelados». Gandolfo Cortés,
Ricardo. «No puedes mandar a la cárcel a quien no puede mandarte a ti a la
cárcel». En Propuesta. 11 de agosto de 2013. http://edicionespropuesta.blogspot.
com/2013/08/no-puedes-mandarlacarcelquienno.html.
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7. A manera de conclusión