Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 5710496

OPINIÓN Nº 048-2015/DTN

Solicitante: Fondo de Vivienda de la Marina de Guerra del Perú

Asunto: Aplicación de la normativa de contrataciones del Estado

Referencia: Oficio V-200-1702

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Director Ejecutivo del Fondo de Vivienda

de la Marina de Guerra del Perú, formula consulta respecto a la aplicación de la
normativa de contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

La consulta formulada es la siguiente:

“(...) se requiere se nos precise, interprete o aclare si este Fondo de vivienda tiene
la obligatoriedad de aplicar las disposiciones contempladas en la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante el Decreto Legislativo N° 1017 de
fecha 03 de junio 2008, su Reglamento y modificatorias, en los procesos de
contrataciones y adquisiciones de bienes, servicios u obras que se requieren.” (sic).

Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:

2.1 En primer lugar, debe indicarse que el artículo 76 de la Constitución Política

dispone lo siguiente:

“Obligatoriedad de la Contrata y Licitación Pública

Artículo 76.- Las obras y la adquisición de suministros con utilización de
fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y
licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de
bienes.
 2

La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto

señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece
el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.” (El
subrayado es agregado).

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha precisado que “La función

constitucional de esta disposición es determinar y, a su vez, garantizar que las
contrataciones estatales se efectúen necesariamente mediante un procedimiento
peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera
oportuna, con la mejor oferta económica y técnica, y respetando principios
tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre
competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. En
conclusión, su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia en las
adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado, sustentado en el activo
rol de principios antes señalados para evitar la corrupción y malversación de
fondos públicos.” 1 (El subrayado es agregado).

Como se desprende del artículo 76 de la Constitución Política y de lo señalado

por el Tribunal Constitucional, la contratación de bienes, servicios y obras con
fondos públicos debe realizarse, obligatoriamente, mediante los procedimientos
que establezca la ley que desarrolla este precepto constitucional.

Esta ley, es la Ley de Contrataciones del Estado que, conjuntamente con su

Reglamento y las directivas emitidas por este Organismo Supervisor, establecen
las reglas que las Entidades deben observar para llevar a cabo las contrataciones
de bienes, servicios u obras necesarias para el cumplimiento de sus funciones,
con cargo a fondos públicos2; así como las excepciones para su aplicación y las
responsabilidades que acarrea su incumplimiento.

Es importante resaltar que la necesidad de adecuar las contrataciones de las

Entidades a las reglas y procedimientos previstos en la normativa de
contrataciones del Estado radica, justamente, en la naturaleza pública de los
fondos erogados; tal como lo establece el artículo 76 de la Constitución Política.

2.2 Precisado lo anterior, debe indicarse que, las contrataciones que se encuentran
dentro del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado,
son las que realizan las Entidades señaladas en el numeral 3.1 del artículo 3 de
la Ley, para proveerse de los bienes, servicios y obras necesarios para el
cumplimiento de sus funciones, asumiendo la obligación de pagar al contratista
la respectiva retribución con cargo a fondos públicos, y demás obligaciones
derivadas de la calidad de contratante.

1
Numeral 12 de la Sentencia recaída sobre el EXP. N° 020-2003-AI/TC, de fecha 17 de mayo de 2004.
2
Según el artículo 15 de la Ley Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector
Público, son fondos públicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento
que sirven para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Público. De manera
complementaria, el Anexo - Glosario de Definiciones de la Ley Nº 28112, precisa que fondos públicos
son los recursos financieros del Sector Público que comprende a las entidades, organismos,
instituciones y empresas. Finalmente, el artículo 10 de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema
Nacional de Presupuesto, señala que los fondos públicos se orientan a la atención de los gastos que
genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de donde
provengan.
 3

En este punto, debe precisarse que las Entidades señaladas en el numeral 3.1 del
artículo 3 de la Ley tienen en común el ser organismos autónomos que ejercen
funciones propias de la administración pública del Estado 3, y que financian el
ejercicio de tales funciones con fondos públicos, motivo por el cual deben
someter su actuación a las normas de derecho público y a los sistemas
administrativos; entre estos, el sistema nacional de presupuesto, el sistema
nacional de abastecimiento y la normativa de contrataciones del Estado.

Asimismo, por “Entidades” se entiende a aquellas que, además de estar

señaladas en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley, cuentan con un nivel de
independencia administrativa, financiera y presupuestal que les permite ejecutar
gasto y llevar a cabo las contrataciones necesarias para cumplir con sus
funciones, por cuenta propia.

En ese sentido, se advierte que la sujeción de las contrataciones a las

disposiciones de la Ley y su Reglamento resultará obligatoria cuando quien
pretende satisfacer sus necesidades de bienes, servicios y obras tiene la calidad
de “Entidad”, en los términos referidos en el numeral 3.1 del artículo 3 de la
Ley y si además, para tal efecto, debe proveer una contraprestación con cargo a
recursos públicos; condiciones que deben presentarse de forma concurrente.

En virtud de ello, mientras concurran los elementos antes indicados, todas las
contrataciones se sujetarán a las disposiciones de la Ley y su Reglamento.

2.3 Ahora bien, el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley, incluye en su literal h) a los
Fondos de Salud, Vivienda, de Bienestar y demás de naturaleza análoga de las
Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú.

Como se advierte, el literal h) del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley establece
que, para efectos de su aplicación, los Fondos de Vivienda de las Fuerzas
Armadas constituyen Entidades.

Con ello, solo restaría que la institución competente determine si los fondos con
los que la Entidad llevará a cabo las contrataciones materia de consulta
constituyen o no fondos públicos. De ser afirmativa la respuesta, la contratación
se encontraría inmersa en el ámbito de aplicación de la normativa de
contrataciones del Estado.

3
A efectos de precisar el contenido de “administración pública”, resulta citar lo señalado por Marcial
Rubio: “Los órganos del gobierno central, así como los gobiernos regionales, concejos municipales y
varios organismos constitucionales con funciones específicas, tienen por debajo de sus jefes u
organismos internos rectores, un conjunto más o menos amplio de funcionarios, organizados en
distintas reparticiones, que son los que ejecutan, supervisan y evalúan las acciones propias del Estado
y constituyen la administración pública.” (El subrayado es agregado). RUBIO CORREA, Marcial. El
Sistema Jurídico, décima edición, 2009, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica
del Perú, Pág. 65.

Adicionalmente, el mismo autor indica que “La administración pública está en todo el Estado: en el
Congreso, en el Poder Judicial, en los órganos del Estado, y en los gobiernos regionales y locales.
Pero la parte más importante de la Administración está en el Poder Ejecutivo (…)” (el subrayado es
agregado). RUBIO CORREA, Marcial. El Estado Peruano según la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, primera edición, 2006, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, Pág. 210.
 4

Sin embargo, este Organismo Supervisor carece de competencia para establecer

si determinados ingresos de una Entidad constituyen o no fondos públicos,
aspecto que corresponde determinar a la Dirección Nacional de Presupuesto
Público4 del Ministerio de Economía y Finanzas, que a través de su Dirección
de Normatividad, tiene entre sus funciones: "Absolver las consultas
relacionadas a la normatividad presupuestaria que formulen las entidades del
sector público."

En tal orden de ideas, debe indicarse que si el órgano competente determina que
los fondos con los que la Entidad llevará a cabo la contratación constituyen
fondos públicos, dicha contratación se encontrará inmersa en el ámbito de
aplicación de la Ley y su Reglamento, pues se verificaría el supuesto general
para su aplicación.

Sin perjuicio de lo señalado, es importante precisar que en términos generales,

los Fondos militares y policiales revisten una naturaleza heterogénea en su
conformación económica, heterogeneidad que encuentra su origen en la
diversidad de fuentes que le proveen recursos5.

4
El artículo 3º de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, establece que la
Dirección Nacional del Presupuesto Público es “la más alta autoridad técnico-normativa en materia
presupuestaria, mantiene relaciones técnico-funcionales con la Oficina de Presupuesto o la que haga
sus veces en la Entidad Pública y ejerce sus funciones y responsabilidades de acuerdo con lo dispuesto
por la Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público - Ley Nº 28112.”
5
De acuerdo a lo establecido en el artículo 3° de la Ley N° 24686, modificado por el Decreto
Legislativo N° 732, la Ley N° 27743 y la Ley N° 27801 constituyen recursos financieros del Fondo de
Vivienda Militar y Policial los siguientes:

a) El aporte obligatorio del personal Militar y Policial en las situaciones de Actividad y

Disponibilidad que no cuente con vivienda o terreno propio, con excepción del personal
Militar y Policial en situación de Retiro con goce de pensión cuya aportación será
facultativa;
b) La contribución obligatoria del Estado;
c) El producto de la venta de los inmuebles que se construyan o adquieran con sus recursos;
d) Los intereses que perciba de sus depósitos;
e) Los valores que se emitan en la forma y condiciones que las leyes sobre la materia
establecen;
f) Los créditos internos o externos que obtenga;
g) Las donaciones y transferencias que a título gratuito reciba de personas naturales o
jurídicas nacionales o extranjeras, previa aceptación y valorización;
h) El aporte voluntario de quienes tienen terreno desean construir un casco habitable;
i) Los bienes raíces que fueron afectados en uso u otros de los Institutos Armados y Policía
Nacional, podrán ser transferidos a título oneroso al Fondo de Vivienda respectivo, con el
valor vigente que figura en el margesí de bienes de cada Instituto Militar y Policía
Nacional.
Para este efecto será requisito indispensable la opinión favorable del Instituto y la aceptación
del Ministerio de Defensa o Ministerio del Interior, según sea el caso, con la resolución que se
expida se perfeccionará la traslación del dominio respectivo (Inciso adicionado por el artículo
2° del Decreto Legislativo N° 732 publicado el 12-11-91)

De conformidad con el artículo 2 de la Ley N° 27801, publicada el 27-07-2002, constituyen

recursos financieros del Fondo de Vivienda Militar y Policial, además de los indicados en el
presente artículo, el aporte voluntario de quienes tienen terreno propio, casa propia o aires y
desean acogerse al préstamo de vivienda para construir, ampliar o reparar un casco habitable o
sanear legalmente la inscripción registral de los mismos
 5

Es así que, la pluralidad de fuentes que dan origen a un Fondo hacen de este
uno de naturaleza mixta, en el cual no puede distinguirse claramente o resulta
complejo discriminar la naturaleza pública o privada de los fondos, por cuanto
el control y la ejecución de sus recursos no se realiza de forma independiente
sino mas bien conjunta. Por dicho motivo, no puede diferenciarse los fondos
públicos de aquellos que no lo son.

Al respecto, es importante recordar que la normativa de contrataciones del

Estado se sustenta en el control de los recursos públicos, en tanto exista
injerencia de la Administración Pública en el manejo de estos recursos y exista
transferencia dineraria del Estado.

Así, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2 de la Ley, esta tiene como

objeto establecer las normas orientadas a maximizar el valor del dinero del
contribuyente en las contrataciones que realicen las Entidades del Sector
Público, de manera que éstas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores
condiciones de precio y calidad, a través del cumplimiento de los principios
señalados en el artículo 4 de la Ley.

En dicho sentido, como ya se ha referido en anteriores opiniones 6, cuando los

fondos de una Entidad tienen una naturaleza mixta, en la que no pueden
discriminarse los tipos de recursos involucrados, basta tomar en cuenta el aporte
realizado por el Estado para considerar la administración de dicho fondo dentro
de los alcances de la normativa de contrataciones del Estado,
independientemente de cuál pueda ser la incidencia porcentual del aporte estatal
en el Fondo en comparación con los aportes privados.

Ello, no implica que este Organismo Supervisor realice una calificación

determinando la naturaleza de los fondos que una Entidad administra, sino que
únicamente se limita a definir si corresponde o no aplicar la normativa de
contrataciones del Estado.

Consecuentemente, en aquellos casos en los cuales no pueda determinarse en su

integridad la naturaleza de los fondos utilizados para las contrataciones, pero
exista aporte del Estado dentro de los recursos que conforman los fondos, será
de aplicación la normativa de contrataciones del Estado en salvaguarda de la
finalidad pública en el uso de dichos recursos.

3. CONCLUSIONES

3.1 Los Fondos de Vivienda militar y policial, se encuentran comprendidos como

"Entidades" dentro de los alcances de la normativa de contrataciones del
Estado.

3.2 Si para el cumplimiento de sus funciones una Entidad requiere contratar bienes,
servicios u obras con cargo a fondos públicos, tales contrataciones deberán
realizarse observando las disposiciones de la normativa de contrataciones del
Estado.

3.3 En los casos que no pueda determinarse en su integridad la naturaleza de los

fondos utilizados para las contrataciones, como es el caso de los fondos de
6
Ver Opiniones N° 087-2004 (GTN) y 108-2005/GTN
 6

naturaleza mixta, basta considerar el aporte realizado por el Estado para

considerar la administración de dicho fondo dentro de los alcances de la
normativa de contrataciones del Estado, independientemente de cuál pueda ser
la incidencia porcentual del aporte estatal en dicho fondo en comparación con
los aportes privados.

Jesús María, 06 de abril de 2015

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo
NFP/