CAPITULO I.

INTRODUCCION AL ESTUDIO DE LA HISTORIA DEL

DERECHO

CONCEPTO DE HISTORIA

La historia se puede definir como el conjunto de los hechos

sociales del hombre que están unidos en una relación de causa efecto y
que han influido en el desarrollo colectivo de la humanidad. En
consecuencia, la historia abarca todos los acontecimientos pasados que
han influido en el desarrollo de la humanidad. Dentro del gran campo de
la historia del derecho abarca una parte que podemos llamar pasado
jurídico. No se trata de un estudio estático y aislado de un texto jurídico
antiguo o de una institución ya muerta, por el contrario, podemos
afirmar que la historia constituye un estudio dinámico cuyo objeto
principal es conocer el concepto del derecho que han tenido los hombres
a través del tiempo. Precisando un poco más señalemos que el derecho
está constituido por valores como justicia, que pretende alcanzar con el
derecho. Pero por otro lado el derecho es creación del hombre, o sea, el
hombre pretende alcanzar esos valores a través de ciertas normas
obligatorias (normas de derecho), y para eso los hombres interpretan las
normas y las aplican. El derecho es una manifestación de la cultura, a
través de la historia del derecho podemos conocer el esfuerzo del
hombre a través del tiempo para alcanzar el ideal de justicia. También
nos permite conocer el origen, el desarrollo y los cambios que han
experimentado las instituciones jurídicas. La historia del derecho nos
permite conocer el derecho que han aplicado los tribunales a través del
tiempo, y así darnos cuenta de sí ese derecho coincide o no con el
derecho legislado.
El derecho no se agota en la ley, es mucho más que la ley.
Puede derivar por ejemplo de la costumbre.
Debemos destacar también que vamos a estudiar la historia
del derecho occidental a través del derecho castellano.
OCCIDENTE: Europa, América, Australia, Nueva Zelanda,
Filipinas y Unión Sudafricana.
Además la palabra occidente tiene una connotación
demográfica (un tercio de la población actual vive en este territorio).
También tiene una dimensión cultural, y ésta tiene una triple raíz, sin
perjuicio de otros elementos. Tres son los elementos bases:
- cultura grecorromana
- cultura canónica o cristiana
- elemento germánico.
Existe entonces una cultura occidental, y dentro de ella un
derecho occidental cuyas raíces son las mismas (D° romano, canónico y
germano). En su evolución contribuyen también corrientes jurídicas que
se desarrollan en occidente. Hasta el día de hoy todos los derechos de
occidente tienen instituciones jurídicas similares:
 1.- En todo occidente los sistemas jurídicos contemplan dos
formas de suceder a una persona: sucesión testada e intestada. Si no
hay testamento o es nulo, es la ley quien suple la voluntad del testador
señalando quién y cuánto hereda.
2.- Derecho de familia
3.- Derecho de los contratos: el contrato es una fuente de
obligación entre las partes. El derecho occidental regula los contratos
con principios básicos, como por ejemplo que todos los contratos
válidamente celebrados son como una ley, es decir, las partes están
obligadas a cumplir. Otro principio básico es la autonomía de la
voluntad, es decir, que las partes de un contrato son libres para
obligarse, siempre y cuando no vulneren la moral, las buenas
costumbres y el orden público.
4.- Concepto de la persona humana y sus derechos
fundamentales: derechos que son anteriores al Estado, quien se limita a
reconocerlos. Generalmente estos derechos aparecen reconocidos en las
Constituciones (en la Constitución chilena estos derechos los consagra el
art. 19)
El sistema jurídico chileno vigente forma parte de la familia de
los derechos de occidente al igual que otros derechos
hispanoamericanos. Hemos revivido la tradición jurídica de occidente a -
través del derecho de Castilla. Este se aplicó en Hispanoamérica y en
Chile desde fines del siglo XV. El derecho de Castilla fue derecho
supletorio, a parte de normas especiales para América. La corona
también dictó leyes especiales para las Indias, pero si no había normas
al respecto de un asunto se aplicaba el derecho de Castilla. Así fue hasta
mediados del siglo XIX.
Dentro del derecho indiano durante la etapa monárquica, el D°
de Castilla contribuyó a formarlo. A través de él hemos heredado el D°
de occidente.
Por eso el derecho chileno, como los otros derechos
Hispanoamericanos tienen relación con los derechos europeos tiene
profundas diferencias con otros derechos no occidentales como los
africanos, orientales e islámicos.

¿POR OUÉ SE ESTUDIA LA HISTORIA DEL DERECHO ?

1.- A través del estudio de este ramo evitamos caer en un

verdadero dogma del positivismo jurídico según el cual sólo constituye
derecho la ley positiva (escrita).
2.- A través del estudio de la historia del derecho tenemos un
mayor conocimiento del derecho vigente hoy.
3.- A través del estudio de esta cátedra se contribuye a formar
una cultura jurídica básica que debe tener toda persona que va a ser
abogado, que estudia derecho.
1.- El estudio de la historia del derecho nos muestra que éste
no se agota en la ley, el derecho es mucho más que la ley. Una norma
jurídica puede surgir de varias fuentes: la ley, la costumbre, la
jurisprudencia práctica (el trabajo judicial), y también de la literatura
jurídica o doctrina de los estudiosos del derecho. En otras épocas ha
habido otras fuentes por sobre la ley: en la España romana la
jurisprudencia práctica, en la Edad Media el derecho no escrito.
A mediados del siglo XVII en Inglaterra surge un movimiento
cultural racionalista “la Ilustración", donde se potenciaba a la razón.
Luego se expande a Francia. Los ilustrados se planteaban el derecho de
una manera diferente, y es que el hombre a través de la razón puede
crear buenas leyes. Una buena ley haría innecesaria la existencia de
otras fuentes. Los ilustrados llegaron a creer que con buenas leyes se
podía cambiar a los ciudadanos y hacer buenos hombres (derecho
natural racionalista). Replantean el concepto de derecho natural, el
hombre lo capta a través de la razón, y estos derechos existen aun
cuando no exista Dios.
El derecho natural racionalista se expresa en el derecho
público, como por ejemplo en las Constituciones (doctrinas que
pretenden transformar el Estado).
El Estado privado se manifiesta a través de la codificación
(Código: forma nueva de fijar el derecho y donde la ley juega un rol
fundamental).
Si miramos atrás otras fuentes, son múltiples.
2° A través de este ramo tenemos un mayor conocimiento del
derecho vigente, es decir, la historia del derecho contribuye en la
interpretación de las normas jurídicas. Las normas jurídicas y las leyes
requieren de interpretación cuando una palabra o una frase de éstas es
obscura (de la lectura de esa palabra o frase pueden surgir dos o más
interpretaciones). Nuestro sistema jurídico contempla una serie de
reglas dirigidas al tribunal, porque sólo el juez puede interpretar una ley
para un caso concreto. En general los sistemas jurídicos occidentales
una de las reglas con las que el juez debe trabajar es el elemento
histórico.
* Don A. Bello cuando redactó el código civil tuvo que tratar
este punto, y al tratarlo, incluyó el elemento histórico. El código civil
tiene en su estructura un título preliminar, estas leyes no sólo se aplican
en lo civil. Estos primeros artículos se refieren en primer lugar a las
fuentes del derecho (la ley, la costumbre y la jurisprudencia de los
tribunales). Le dan gran importancia a la ley, ya que en ese tiempo
sonaban muy fuerte los vientos del derecho positivo. Luego se habla de
los efectos de la ley, derogación de la ley, se entregan algunos
conceptos básicos del derecho, y se habla de la interpretación de la ley.
De acuerdo con estas normas el juez en Chile tiene una serie
de instituciones para interpretar la ley. El art. 19-2 contempla la
interpretación de la ley a través del elemento histórico, dice: "pero bien
se puede para interpretar una expresión oscura de la ley recurrir a su
intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la
historia fidedigna de su establecimiento". La historia de la ley es los
antecedentes donde constan los inicios de esa ley, cómo fue redactada,
los debates que dieron origen a esa norma (como por ejemplo las actas
parlamentarias).
 3° A través del estudio de este ramo contribuimos a formar una
cultura jurídica básica que tiene que tener toda persona que estudia D°.
En la formación de un abogado no sólo es necesario incluir ramos de
derecho vigente, porque el derecho es mucho más que la ley.

CAPITULO II:

EL DERECHO EN LA ESPAÑA PRE-ROMANA

Comienza con los primeros antecedentes de la presencia del

hombre en la pnla. Ibérica, hasta el 218 AC (hasta la llegada de los
romanos a España), Dentro de la España primitiva está la:
Prehistoria: termina en el año 1100 A.C. Esta fecha está
marcada por la llegada de los fenicios.
Protohistoria: comienza el 1100 a.C. y termina el 218 A. C.
La gran diferencia entre la pre y protohistoria es que de la
primera etapa no sabemos prácticamente nada del derecho, porque sólo
contamos con fuentes arqueológicas y antropológicas. No hay
testimonios escritos de esta etapa.
En cambio en la protohistoria contamos con mucha más
información del derecho de esta etapa, porque a los antecedentes
arqueológicos y antropológicos se suman fuentes escritas de origen
griego y romano. Por esto podemos decir que a partir del 1100 a.C.
comienza la historia de España propiamente.

LA PREHISTORIA ESPAÑOLA

Es un período del que sabemos muy poco en cuanto al

derecho, debido a que las fuentes de información no son escritas, se
trata de elementos arqueológicos y antropológicos que permiten
conocer la época en que vivieron ciertos asentamientos humanos.
El trabajo de arqueólogos y antropólogos ha demostrado que
en la Península Ibérica se desarrollaron varias culturas prehistóricas,
unas de origen europeo y otras de origen africano.
En la edad de piedra, cuyo límite es el año 2500 a.C. se ha
podido comprobar la existencia de una cultura conocida cono
francocantábrica (costa del norte de España). En esa zona se desarrolló
una cultura de origen indoeuropeo.
Más o menos en la misma época existió una cultura conocida
como cultura capcience o africana. Esta población habría llegado a
España en la edad de piedra.
En el 2500 a.C. se conoce una época llamada como "edad de
bronce" que dura hasta el 1100 a.C. En esta etapa encontramos culturas
más evolucionadas. Se destaca la denominada cultura de Almería en el
sur de España, con población africana. Los arqueólogos la vincularon con
los íberos, y le dan gran importancia. Los íberos ocuparon el sur y centro
de España, llegando a ser la población dominante en la protohistoria.
 HISPANIA: significa tierra oculta, lejana.

Otra cultura importante durante la edad de bronce es la

cultura del Argar. Esta cultura se desarrolló al sur de Andalucía y se cree
que fue más evolucionada que la cultura de Almería.
De los habitantes de esta época sabemos que las actividades
económicas más importantes fueron la agricultura y la minería. La
familia era monógama. Se trata de hombres de baja estatura.
El año 1100 a.C. se termina la prehistoria española y se
inicia la protohistoria.

PROTOHISTORIA ESPAÑOLA

Va del año 1100 al 218 a.C. Corresponde a la llamada “edad de

hierro”. Sabemos mucho más de esta época que de la prehistoria. En
esta etapa los griegos y los romanos dejaron testimonio escrito, por eso
se habla de protohistoria (la historia que nace).
Entre los autores griegos se destaca un geógrafo e
historiador llamado Estrabón, quien escribió una “geografía general del
mundo antiguo”, obra del siglo VI a.C. Reunió toda la informacion que
existía de los lugares que los griegos habían colonizado. Dentro de su
obra, el libro III está dedicado a España (sobre sus pueblos). Estrabón no
conoce España y escribe sobre la información que le dictaron otras
personas como por ejemplo: Bolibio, Poseidonio, Artenidores, entre otros.
De acuerdo con esta información a los pueblos españoles los podemos
dividir en:

A. Pueblos indígenas o endógenos: remontan su origen a la

prehistoria.
- íberos
- celtas
- celtíberos
- tartesios (tudetanos)
- cántabros
- vacsseos
- vascones

B. Pueblos extranjeros o colonizadores (exógenos): llegan a

España durante la protohistoria.

- fenicios
- griegos
- cartagineses

PUEBLOS INDIGENAS DE LA ESPAÑA PROTOHISTORICA

 IBEROS: Se establece en la zona de la costa mediterránea
avanzando hacia el centro. De origen africano, se establecen en la
prehistoria española.

CELTAS: Se establecen en el norte (Galicia, Extremadura). De

origen indoeuropeo (indogermánicos). Su entrada se calcula en el año
900 a C. No sólo se establecen en España, se les considera los
fundadores de Europa. La influencia celta está en las islas británicas
(Escocia, Gales), estas regiones tienen una cultura celta, También en
Galicia la cultura celta está muy viva aún.
Este pueblo se fusiona con los íberos y dan origen a un
pueblo exclusivo de España, “los celtíberos”, que van a ocupar todo el
norte de España.

LOS CANTABROS: Habitaron la costa del norte de España (la

costa de Asturias y de León). En esta región este pueblo estableció una
sociedad matriarcal. Estrabón cuenta que la dote para el matrimonio la
aportaba el novio, y el acuerdo previo lo organizaban las madres de los
novios.
Menciona también que las mujeres iban a la guerra. Que
existía una institución conocida como Covada (simulación). Que consistía
en simular los dolores del embarazo ante los parientes. El objeto de esta
simulación habría sido acreditar la paternidad.

VACSSEOS: Habitaron en varios lugares de la pnla. (valladolid,

Valencia, entre otras). Se destaca su régimen sobre propiedad de la
tierra. La tierra fértil era de propiedad común, por eso todos los años las
parcelas de cultivo eran sorteadas entre los que tenían que trabajar, y
una vez terminado el trabajo, la producción era entregada a la
autoridad, quien la distribuía.
Dice Estrabon que aquella persona que no trabajaba la tierra
teniendo que hacerlo o escondía la cosecha, era castigado duramente,
incluso con pena de muerte.

VASCONES: Habitaban y habitan el llamado país Vasco

(Bilbao, San Sebastián). De origen indoeuropeo, En esta zona de España
los romanos casi no pudieron entrar, de ahí que la influencia latina sea al
norte. Los vascos conservan su idioma Prehistórico.

TARTESIOS: (tudetanos). Habitaban en el centro sur de

España, zona conocida por los romanos como Tudetania. Según el
arqueólogo alemán Adolfo Schulten, hacia el año 1000 a.C. fue fundada
muy cerca de Sevilla, a orillas del río Guadalquivir, una ciudad que fue la
cabeza de un reino, con población originaria del Asia menor
correspondiente al pueblo de los tirsenos (antecesores de los etruscos
en Italia y de los tartesios en España). Existen pruebas de que más o
menos en la misma época se establecen los tirsenos en Italia y España
de carácter arqueológico (arquitectura funeraria similar).
 Un arqueólogo español llamado Arturo Bellido sostuvo que
los tartesios serían una rama o grupo dentro de los íberos más
evolucionados.
Este pueblo se destacó por su arte refinado, como
comerciantes, como navegantes, y por ser muy trabajadores. En el
antiguo testamento se menciona a los tartesios como destacados
navegantes (Libro de los reyes de Israel).
Los griegos señalan que los tartesios fueron sus aliados,
alianza que permitió que los tartesios financiaran la defensa de ciudades
griegas amenazadas por los persas.
Estrabon nos dice que uno de los reyes tartesios llamado
Anganthonioz (630-550 a.C.) financió la fortificación de una ciudad
griega en su totalidad (Forca).
Los tartesios recibieron la protección de los griegos frente a los
fenicios.
Los tartesios cayeron en desgracia al ser derrotados los griegos
en el año 535 a.C. por los cartagineses (batalla naval de Alalia). Esta
derrota fue fatal porque los cartagineses van a España y hacen
tributarios a los tartesios. Esta imposición generó un conflicto que
culmina con a destrucción de los tartesios en el año 535 a.C. (según
Schulten).

EL DERECHO DE LOS PUEBLOS PROTOHISTORICOS,

PRINCIPIO DE PERSONALIDAD DEL DERECHO. PACTOS DE
HOSPITALIDAD Y CLIENTELA

Cada comunidad contaba con normas Jurídica aplicables

solamente a los miembros de esa comunidad. En consecuencia, esas
normas no se aplicaban a extraños. Esta realidad jurídica se daba en el
ámbito de grupo familiar y en el ámbito de grupo local (poblado),
integrado por varias familias. Este sistema jurídico cerrado dificultaba la
contratación entre peronas que pertenecían a comunidades distintas. En
esta época surgieron dos vías para flexibilizar el sistema jurídico y
permitir que el derecho de una comunidad pudiera aplicarse a un
extraño, estos sistemas fueron los pactos de hospitalidad y clientela.

PACTOS DE HOSPITALIDAD: Acuerdos entre dos

comunidades, en virtud de los cuales se acordaba en ciertas materias
extender el derecho a un sujeto perteneciente a otra comunidad,
existiendo reciprocidad. Existen testimonios que dan fe de su
realización. Por ejemplo, se han encontrado medallas llamadas teseras,
que eran pasaportes de la época, con ellas el sujeto que iba a otra
comunidad para contratar debía portar estas medallas donde constaba
el nombre de los pueblos que habían pactado, la fecha y vigencia del
pacto.
Uno de los hallazgos más famosos se hizo en Astorga, donde se
encontraron muchos de estos distintivos, uno de ellos fechado en el 27
a.C., entre dos comunidades: los desoncos y los tritianos.
 El pacto de hospitalidad operaba entre comunidades y no
entre particulares. Estos pactos dejan a las partes contratantes en
igualdad frente a ciertos actos jurídicos.

PACTOS O RELACIONES DE CLIENTELA: Su efecto es el

mismo que el de los pactos de hospitalidad. La diferencia radica en que
la clientela era un acuerdo entre particulares. En este pacto
encontramos dos partes:
1.- PATRONO: significa protector o padre. El patrono es aquella
persona que tiene la parte más fuerte del pacto, que ofrece protección y
seguridad a cambio de ciertos servicios. Normalmente ofrece tierra.
2.- CLIENTE: Presta servicios agrícolas, ganaderos y a veces
mineros a utilidad del patrón. El cliente se va a regir por el derecho de la
comunidad del patrono.

Entre los celtíberos existió una forma especial de clientela, la

clientela militar, donde se obliga al cliente a acompañar a la guerra al
patrono. Cuando la clientela es militar tiene la particularidad que el
cliente presta un juramento donde se compromete teniendo a los dioses
de testigo. El objeto de este juramento es ofrecer su propia vida a los
dioses a cambio de la vida de su patrono si es necesario. Si el patrono
moría, el cliente optaba por una especie de suicidio, que consistía en
pelear hasta morir para remendar el fallo que significaba la muerte del
patrón.
Los romanos llamaron a este pacto devotio iberia (devoción
ibérica) y lo incorporaron al derecho romano militar. Esta institución les
resultó muy beneficiosa ya que los legionarios, a través de este pacto
debían servir siempre en la misma legión.
Existía un cuerpo de elite donde llegaban los mejores llamada
guardia pretoriana, que tenía por finalidad cuidar al emperador y a
Roma. El juramento de fidelidad de los legionarios al emperador era un
acto jurídico muy parecido al que hacían los celtíberos.

LEGION: Cuerpo armado integrado por 5000 hombres, que

tenía vida propia.

APORTE AL DERECHO ESPAÑOL DE LOS PUEBLOS

EXTRANJEROS QUE LLEGAN A ESPAÑA DURANTE LA
PROTOHISTORIA

Nos referimos a los fenicios, los griegos y los cartagineses que

llegan a España a partir del 1100 a.C.

LOS FENICIOS: Pueblo de navegantes y muy buenos

comerciantes provenientes de la costa de Siria (actual el Líbano e Israel).
En esa región construyeron ciudades tan importantes como Sidón, Tiro,
Biblos. Construyeron estas ciudades en bahías e islas cercanas a la
costa, porque la ciudad fenicia era un puerto donde se recogía
mercadería y materias primas. No se interesaron por dominar el interior
porque sus ciudades eran pequeñas. Cuando la población aumentó
incentivaron la colonización, ocupando la costa mediterránea tanto en
Europa como en Africa. Estas ciudades eran autónomas, sólo en caso de
peligro común se agrupaban en confederaciones. Cicerón nos dice que
estas ciudades eran gobernadas por dos magistraturas: un senado
aristocrático y una asamblea popular.
Los fenicios se destacaron, como ya dijimos, en la navegación y
el comercio: vendían la madera del cedro como materia prima y
elaborada; fabricaban una tinta extraida de los moluscos, que utilizaban
para teñir telas; elaboraban joyas de plata, oro, bronce y cobre; vendían
productos de marfil.
La colonización fenicia comienza aproximadamente en el
1400 a.C. Comienzan a fundar colonias en todo el Mediterráneo. Al
parecer comenzó en Chipre, donde extrajeron cobre. Luego ocuparon
Creta (1200 a.c.). Fundaron también una colonia en la Isla de Malta
llamada Melita.
Posteriorrnente comienzan a ocupar la costa africana, como por
ejemplo, en el año 814 a.C. fundaron en la costa de Túnez una colonia
llamada Cartago.
Otra fundación fenicia en África se produce en la costa de
Marruecos (Lipsus) más o menos en la misma época de la fundación de
Cartago.
Los fenicios en España: La llegada de éstos se produce el
1100 a.C. cuando fundan la colonia de Gadir (Cadiz). A esta siguieron
otras como por ejemplo: Sexi, Malaka (Málaga), Abdera (Abra). La
mayoría de las colonias fundadas por los fenicios fueron fundadas por
iniciativa de particulares fenicios. El único caso de fundación por
autoridad pública es el de Gadir.
El régimen jurídico-económico de las colonias va a depender de
quien las funda. Tratándose de colonias fundadas por iniciativa oficial,
tenían autonomía económica. Al parecer Gadir fue fundada para rendir
culto al dios Melcar (dios del mar que los griegos adoraban con el
nombre de Poseidón y los romanos con el nombre de Neptuno).
En cambio las colonias fundadas por los particulares, éstos
debían entregar 1/10 de sus ingresos a la ciudad de los fundadores.
Los fenicios desarrollan actividades económicas,
principalmente la minería (oro, plata, cobre y estaño). Por otro lado los
fenicios establecieron una industria pesquera de importancia, ellos
secaban el pescado.
También elaboraban una salsa de mariscos conocida como
garum que se comercializaba en todo el Mediterráneo.
Los fenicios tuvieron rivales que amenazaban su
independencia, como los asirios y los babilonios, quienes por mucho
tiempo pelearon entre ellos, pero en un momento se unieron para
conquistar la costa. En el año 573 a.C. cae en manos de los asirios la
ciudad de Tiro. Ese año Ciro II, rey de los asirios, se apoderó de esta
ciudad fenicia. Esto afectó a las colonias en España que quedaron
desprotejidas y a merced de la influencia de griegos y tartesios.
 Legado cultural. En primer lugar se ha dicho que el nombre
de España se debe a los fenicios. Estos llamaron a la pnla Hispana (tierra
oculta, lejana/tierra de conejos). Esta expresión fue latinizada por los
romanos. Hispania.
Por otro lado existe evidencia de que los indígenas españoles
usaron la moneda fenicia,a modo de cambio. Además estos indígenas
conocieron y utilizaron el alfabeto fenicio.
La influencia fenicia tambien es notoria en el arte indígena
español.

LOS GRIEGOS: Su llegada se calcula en el año 800 a.C.. El

avance griego fue posible en parte por la crisis que afectó a las ciudades
fenicias.
A los griegos generalmente se los estudia destacando su
veta intelectual, pero se olvida destacar otra faceta de ellos: fueron
grandes navegantes y comerciantes, compitieron con los fenicios en el
control del Mediterráneo fundando colonias en la costa europea y
africana.
La expansión griega sobre Europa occidental: La colonia
griega más antigua fue una creada en el año 900 a.C. en la costa italiana
que se denominó Kyme, (ciudad fundada por los griegos originarios de
Eubea). Desde ahí se inicia un avance hacia la costa francesa y
española, porque poco después de la fundación de esta ciudad fundan
en Francia otra colonia llamada Massalia (hoy Marsella), otra en la isla de
Córcega llamada Alalia. En España el avance griego significó la
fundación de varias colonias a partir del año 800 a.C., como por ejemplo
Rhode . (en la costa mediterránea), Mainake (cerca de Málaga).
Hemeroscopión (cerca de Valencia, corresponde a un balneario llamado
Denia), Emporion (Asturias), Sagunto (Alicante) y Alonis (fundada en la
región de Terracona).
No existe información de cómo se organizaban políticamente
estas colonias. Según se cree lo hacían al igual que Marsella: un senado
con 600 miembros vitalicios, quienes anualmente realizaban una
elección interna para elegir a 15 senadores que se harían cargo de la
administración.
Principales características del derecho griego: tuvieron
leyes escritas, fijadas en lugares públicos (calles, plazas, mercados) para
que pudieran ser conocidas por la población, Dentro del derecho griego
existió la esclavitud. Nace en la antigüedad como una institución a
través de la cual se le perdonaba la vida a los capturados en guerra.
También llama la atención una serie de leyes que prohibían el
lujo excesivo. Estaba prohibido usar joyas y vestidos fino en ceremonias
públicas.
Las leyes griegas prohibían a las mujeres beber alcohol.
Dentro de este derecho un área muy importante era el derecho de
comercio: crearon una serie de normas jurídicas que regulaban el
comercio marítimo. Estas normas comerciales fueron importantes en
todo el Mediterráneo, Por ejemplo, algunas de éstas se incorporaron al
derecho romano, y a través de éste pasaron a formar parte del derecho
de occidente. Especial relevancia tienen unas leyes de comercio
originarias de la Isla griega de Rodas. Los rodios se rigieron por algunas
normas que regulaban el comercio marítimo y, que luego se
incorporaron al Digesto (en el libro XIV) que se conocen con el nombre
de leyes rodias. Algunas son:

Ley de avería: regula las situaciones que pueden producirse

en caso de naufragio o posible naufragio de un barco mercante. Según
esta ley si un barco mercante corre el riesgo de naufragar, el capitán del
barco puede ordenar que todo o parte de la carga sea botada al mar.
Regula el problema de las indemnizaciones, decía que en primer lugar
responden el dueño del barco y también aquellas personas que hubieren
recogido la carga en la costa, si querían retenerla tenían que pagar su
valor. Tambien señala que si la carga era botada sólo en parte también
resultaban obligados al pago los dueños de la carga o los que la
salvaran.
Ley sobre préstamos a la gruesa ventura: tuvo por
finalidad conseguir recursos económicos para financiar las empresas
navieras. Al parecer, en esta época no era fácil conseguir este
financiamiento por el alto riesgo de estas empresas.
La ley dice que aquellos que financien empresas náuticas
tenían el derecho a cobrar un interés mayor que el corriente por el
dinero prestado, pero si el barco naufragaba o sufría una avería,
acreedores debían dar mayores plazos y facilidades para exigir el pago.
Ley sobre fletamento: regulaba las obligaciones de cada una
de las partes en este contrato.

LOS CARTAGINESES: Provenían de una colonia fundada en

África, en lo que hoy es Túnez (Cartago). Esta colonia se transforma en
una potencia naval que va a competir con los romano los griegos en el
dominio de la costa occidente europea.
Llegan a la península ibérica a mediados del siglo VI a.C. En
esa época la colonia fenicia de Gadir pide ayuda a los cartagineses para
que la liberen del poder griego y de los tartesios. Se enfrentan con los
griegos en el año 535 a.C., liberan a Gadir y luego de una serie de
enfrentamientos con los tartesios, destruyen la ciudad (509 a.C. aprox.)
Posteriormente se inician las guerras púnicas entre Cartago y
Roma. En la primera Roma recupera Sicilia. Cuando concurre esta
guerra los cartagineses buscan la forma de resarcirse de esa pérdida, y
dentro de ese plan los cartagineses envían a España una expedición
militar (236 a.C.). En esta época las ciudades indígenas de España y las
colonias fundadas por fenicios y griegos eran independientes. Estas
ciudades firmaron pactos de alianza entre sí y con Roma ante los
cartagineses. Entre las ciudades más importantes está Sagunto. Este
año envían tropas a España con la idea de conquistar el territorio y
obligar a los romanos a combatir en España, y desde ahí iniciar un
avance hacia Italia.
En la primera etapa los cartagineses entregan el mando de
su ejército a un general llamado Asdrúbal Barca, que fundó la primera
colonia cartaginesa en España, llamada Cartago Nova (actual
Cartagena). Este general muere asesinado en España y lo reemplaza
Anibal Barca, quien toma la decisión de iniciar una guerra contra Roma.
Sitió una ciudad aliada a Roma en España, Sagunto, en el año 218 A.C.
Roma tenía dos alternativas: enviar tropas a España o dejársela a los
cartagineses. Se toma la primera decisión, y se mandan legiones
romanas al mando de Cneo Escipion, que desembocan en Ampurias. Se
inicia así la segunda guerra púnica que dura doce años, hasta que en el
206 a.C. los cartagineses son expulsados de España.
Hubo una tercera guerra púnica donde los romanos van a
destruir Cartago el año 146 a.C.

LOS ROMANOS: Con la llegada de los romanos a España se

inicia la llamada España romana, muy importante en el estudio del
derecho.

CAPITULO III

ESPAÑA ROMANA
LA ROMANIZACION DE ESPAÑA

Este proceso se inicia en el año 218 a.C. Romanización fue un

proceso en virtud del cual Roma difunde en los pueblos de los territorios
conquistados su estilo general de vida, haciéndolos participar de su
cultura (grecorromana), de su idioma (el latín), de su religión
(inicialmente politeísta), de su régimen administrativo municipal y de su
derecho (derecho romano).
Dentro de la romanización se pueden distinguir tres aspectos:
1.- Romanización militar o conquista
2.- Romanización administrativa
3.- Romanización jurídica.

Aspectos generales de la romanización

Orbe Ámbito geográfico donde

Se lleva a cabo la
Urbe romanización
ROMA

limes
El centro político es Roma. Ahí (urbe) rige el derecho romano
plenamente, o sea, el
estatuto jurídico del ciudadano romano, los cuatro ius que lo
integraban eran:
- ius comercii: Quien tiene el ius comercii tiene capacidad
jurídica para celebrar ciertos actos jurídicos: contratos relativos a los
bienes, de carácter patrimonial (compra-venta, permuta, arrendamiento,
hipoteca y otros.).
 - ius connubii: Capacidad jurídica para celebrar las justas
nupcias romanas (matrimonio), y esencialmente, fundar una familia de
acuerdo con el derecho romano. Surgen instituciones como la patria
potestad y la potestad marital.
- Ius sulfragii: capacidad jurídica para elegir y ser elegido, es
decir, para elegir a los integrantes de ciertos órganos públicos como el
senado y los comicios.
- Ius honorum: capacidad jurídica para ingresar a la carrera
del honor (magistratura). Carrera de carácter jerárquico y ascendente.
El ciudadano romano tiene estas cuatro capacidades jurídicas.
Ius significa: capacidad jurídica.

Orbe o mundo romano: está constituido por todos los

territorios conquistados por Roma, y es ahí donde va a tener lugar la
romanización. El orbe comienza donde termina la ciudad de Roma, y se
extiende hasta el límite imperial (limes), los territorios de España se
integran al orbe romano a partir del 218 a.C.. Entran en este proceso de
romanización y gradualmente se va a regir este orbe por el derecho
romano.
Fuera del orbe habitan una serie de pueblos que los romanos
llamaron barbarii (extranjeros). Se llamaba así a los germanos, algunas
comunidades celtas y otras poblaciones orientales como los hunos.
La romanización consiste en que el orbe romano está
constituido por ciudades provinciales. Estas ciudades, algunas de ellas
se organizan de una manera similar a Roma (a la Roma republicana). En
la república, Roma es un municipio integrado por tres elementos:
magistraturas, senado y comicios.
La romanización consiste en buena parte en que las ciudades
alcancen esa organización. En la medida que estas comunidades se van
organizando igual que Roma, se va otorgando el derecho romano.
Mientras más se parece la ciudad provincial a Roma, se van otorgando
gradualmente los ius romanos,

ROMANIZACION MILITAR:

Proceso que duró mas o menos dos siglos (218 al 19 a.c.)

Comienza con el desembarco romano en Ampurias que tuvo por objeto
expulsar a los cartagineses que habían sitiado una ciudad aliada a
Roma. En el 206 a.C. son expulsadas las tropas cartagineses y se inicia
la conquista de los pueblos indígenas. El primer episodio relevante en
este proceso es el levantamiento de algunos caudillos indígenas que
habían sido aliados de Roma hacia el año 200 a.C. (Indibil , Mandonio). El
oficial romano Publio Cornelio Escipion logra sofocar este primer
alzamiento, y además procedió a fundar la primera colonia romana en
España, a la que dio el nombre de Itálica (cerca de la actual Sevilla). Tres
años después estalló en el sur de España otro alzamiento que fue
reprimido por el cónsul Marco Porcio Caton. Este cónsul llevó a España
14 legiones (70.000 hombres) y en dos años logró pacificar el sur de la
peínsula Ibérica.
 Con la administración de Tiberio Sempronio Graco (178-154
a.C.) se produce un período de paz en España, donde los romanos
utilizaron los pactos de alianza con los indígenas, más que la fuerza. En
estos 24 años se fundan dos nuevas colonias romanas: Carteia y
Corduba (actuales Algecidas y Córdoba respectivamente).
Los sucesores de Graco no continuaron con su política de
pacificación y provocaron con su actitud nuevos alzamientos, como el de
los lusitanos (habitaban lo que hoy es Portugal y Extremadura). Este
alzamiento fue encabezado por Viriato, quien luchó 16 años contra
Roma, hasta que los lusitanos lo entregaron a Roma y muere en 138 a.C.
Posteriormente, en el año 133 a.C., tiene lugar otro alzamiento
protagonizado por ciudades celtíberas que se inicia en Numancia, y que
pone en peligro el dominio de Roma en la Pnla. Las tropas fueron
encabezadas por Escipion Emiliano. El habría destruido Cartago.
Numancia fue sitiada por los romanos durante poco más de
nueve meses, al final los romanos ofrecieron la rendición. Sin embargo
los habitantes decidieron defenderse a caer en manos de los soldados
romanos.
Con la caída de Numancia termina la primera etapa de la
conquista de España (la más dura) iniciándose una segunda fase en la
cual la romanización se desarrolla con mayor rapidez. Esta fase se
extiende entre el 133 y el 19 a.C.
Se producen guerras civiles en Roma, las cuales tienen
repercusión en España. Por ejemplo el conflicto sucedido entre Sila y
Mario hace que uno de los seguidores de éste intenta buscar apoyo para
su causa en España. Uno de sus seguidores llamado Sestorio fue a
España, firmó pactos de alianza con las comunidades celtíberas y
lusitanas y organizó guerrillas para atacar a quienes eran leales a Sila.
Se establece un gobierno de resistencia de la zona de Huesca (los de
Mario).
Posteriormente estalló en Roma el conflicto entre Cesar y
Pompeyo. Repercute en la conquista porque ambos intentaron
apoderarse de regiones españolas. Se resolvió esto en una batalla en el
45 a.C. en la región de Betica. Aquí se enfrentaron ambas tropas,
venciendo las tropas de Cesar, apoderándose de las regiones de España.
Finalmente tiene lugar el alzamiento de los cantabros y
astures (norte). se produce aproximadamente en el 29 a.C. Esto produjo
un bajón en el ánimo de los soldados porque la guerra no acababa.
Como una forma de dar ánimo Augusto va a España para dirigir las
operaciones militares. Tras 10 años de lucha se logra pacificar esos
territorios (pax Augusto). Augusto fue el pacificador de España entrando
en una etapa más de la romanización. Fundó una colonia que bautizó
con el nombre de Emerita Augusta (ciudad de los licenciados por
Augusto).
Mérida en Extremadura era llamada por los romanos Lusitania
(actual Portugal y Extremadura). Augusto la bautizó así porque según el
derecho romano al pasar a retiro los integrantes del ejército tienen
derecho a tierras e indemnización y Augusto cumplió con esto.
 ROMANIZACION ADMINISTRATIVA

Como Roma organiza provincialmente a España dándole

estructura administrativa. La ciudad es esencial en la romanización de
España.

Organización provincial de España: Primer paso se dio en

el año 206 a.C. Se establecen en la península dos procónsules a la
cabeza de la administración.
En el 197 a.C. el territorio español es dividido en dos
provincias: España Citerior (más cercana a Roma) y España Ulterior (más
lejana a Roma).
A la cabeza de estas provincias es nombrado un pretor. En el
año 133 a.C. (destruida Numancia) el senado envía a la pnla. Ibérica una
comisión de 10 senadores que debían estudiar en el terreno las bases
para organizar la administración pública. Los romanos acostumbraban
realizar esto en una etapa avanzada de pacificación. Producto de este
trabajo se dicta una ley al respecto: lex provincia (ley provincial). Se
desconoce su texto, sus normas específicas, pero se hacen referencias a
ella.
En el 27 a.C. el territorio español es reorganizado y dividido en
tres provincias:
- Terraconense. Capital Terragona
- Lusitania. Capital, Mérida
- Bética. Capital: Córdoba

Esta división se mantuvo por tres siglos, hasta Diocleciano. Las

dos primeras fueron provincias imperiales, es decir, dependían del
Emperador. Éste nombraba para su gobierno a un delegado suyo: legati
Augusto. Para que tuviese la provincia ese carácter se consideraba su
realidad social, económica y estratégica. En el concepto de Roma estas
provincias no estaban totalmente pacificadas, por eso había presencia
de ejército romano. Sus impuestos iban a parar a la caja imperial,
esencialmente para el pago del ejército.
Bética fue provincia senatorial dependiente del senado de
Roma, gobernada por un procónsul. Sus impuestos iban a parar a la caja
del senado. La presencia militar era mínima. Las llamaban provincias
tranquilas o pacatas.
Diocleciano: gobierna entre el 284 y 305 dc., Este emperador
tuvo que reconquistar todo el imperio en lo administrativo con la idea de
descentralizar, dar más autonomía a las provincias para que pudiesen
tomar decisiones. El imperio en ese entonces era enorme y costoso.
Divide el imperio en dos zonas: occidental cuya capital era Roma, y
oriental con capital en Constantinopla, llamada después Bizancio (hoy
Estambul). Esto lleva a que después existiesen dos emperadores en el
imperio.
Las provincias quedan en la zona occidental del imperio. Este
se dividía en dos prefecturas: Italia y las Galias. Esta última, a su vez, se
dividía en cuatro diócesis: Galia, Bretaña, (islas Británicas), Visnonse
(Austria y Alemania) e Hispania (España). Hispania se dividió en siete
provincias, todas imperiales. Estas son las tres anteriores más:
Cartaginense, Galicia-Asturias, Baleática y Mauritania Tinguitania (costa
de África).

CIUDADES DE LA ESPAÑA ROMANA

(1) De tipo romano: colonias (26), municipios romanos (24),
municipios latinos (48)
(2) De tipo indígena: estipendiarias (292), libres (101)
federadas (4) no federadas (6)

La ciudad es un elemento clave en la romanización jurídica. Se

puede señalar que la romanización comienza en la ciudad. La
romanización consistía, en buena parte, que las ciudades provinciales se
organizaran de la misma forma que Roma, y que los habitantes de esas
ciudades se rigieran por el mismo derecho que Roma.
Hacia el año 50 dc en España existían unas 400 ciudades. La
mayor parte eran indígenas y una cifra mucho menor romanas.

Diferencias entre ciudades indígenas y romanas:

(1) En las ciudades romanas rige total o parcialmente el

derecho romano. En cambio en las ciudades indígenas, no rige el
derecho romano, sino que está vigente el derecho indígena,
básicamente consuetudinario.
(2) Las ciudades romanas tienen estructura municipal, es decir,
se organizan internamente siguiendo el modelo de la Roma republicana.
Esto es, tienen magistraturas, senado (en las provincias: curia municipal
y comicios.
Las ciudades indígenas no se organizan municipalmente,
conservan sus antiguas instituciones primitivas. En el caso de España,
esta distinción entre ciudad romana e indígena subsiste hasta el año 74
dc. Ese año el emperador Vespasiano, mediante un edicto otorga a todos
los habitantes libres de las provincias españolas el ius latii minus, es
decir, una parte del derecho romano: ius comercii. Una de las
consecuencias de esa concesión es que todas las ciudades se van a
organizar municipalmente y desaparece la categoría de ciudad indígena.

CIUDADES DE TIPO ROMANO: Podían dividirse en:

(1) COLONIA: ciudades fundadas por Roma en las provincias,

con ciudadano romanos. En consecuencia, en una colonia rige el
derecho romano plenamente (los cuatro ius). Algunas eran llamadas
metalla, que eran colonias fundadas como asentamientos mineros. Otras
recibían la denominación de carnavae se trataba de asentamientos
militares estratégicos, defensivos, normalmente en zonas fronterizas o
donde el poder romano no estaba bien asentado. Cuando el objetivo era
agrícola se llamaban simplemente colonías.
(2) MUNICIPIO ROMANO: Ciudades indígenas preexistentes a
la llegada de los romanos, a cuyos habitantes se les otorga la ciudadanía
romana (cuatro ius). En la práctica hubo municipios romanos con los
cuatro ius, pero había otros casos en que se excluía el ius sufragii
(optimo iure: con los cuatro ius; sine sufragii, sin sufragio).
(3) MUNICIPIO LATINO: Ciudad indígena preexistente a cuyos
habitantes se les otorga el ius latii, es decir, sólo una parte del derecho
romano. Esta concesión podía hacerse en dos formas: como ius latii
vetus (derecho latino mayor), en ese caso la concesión incluye el ius
conubil y ius comercii; y como ius latii minus, que significa que sólo se
ha otorgado el ius comercii.
En españa con Vespasiano las ciudades indígenas pasan a la
categoría de municipios latinos, aquí la estructura política es la misma,
pero con algunas diferencias.

INSTITUCIONES DE LAS CIUDADES PROVINCIALES

MAGISTRATURAS

Se regían por cuatro grandes principios que regulaban la

actuación de los magistrados:
(a) colegialidad
(b) pluralidad
(c) gradualidad
(d) temporalidad

(a) COLEGIALIDAD: cada una de las magistraturas era

ejercida por dos o más personas, con el objeto de que existía en las
magistraturas un derecho recíproco (intercessio) o derecho de veto, o
sea, una magistratura podía oponerse a las decisiones del o los
magistrados, en forma fundada. El objetivo es que sus decisiones se
adopten de común acuerdo, con la aprobación tácita del otro
magistrado.

(b) PLURALIDAD: al igual que en Roma cada magistratura

ejercía funciones distintas según el ámbito en que se debía actuar, y así
en las ciudades provinciales existían tres categorías de magistrados.
- Duoviri (Quatorviri)
- Aediles
- Questores

duoviri: Tiene imperio.(poder de mando militar sobre las

tropas de la ciudad), Además convoca al senado y a los comicios, y
preside sus reuniones. Tiene iurisdictio (facultad para actuar como juez
en asuntos civiles y militares de menor importancia. El juez por
excelencia es el gobernador provincial. Cada cinco años este magistrado
era investido conlos poderes del censor, es decir, debía realizar el censo
en esa ciudad y, la población que dependa de ella. El censo no sólo tiene
una dimensión demográfica,porque cuando se realiza, el censor debe
ubicar a las personas por orden de capacidad económica o tributaria
con el objeto de llenar las vacantes que existían en el senado local o
curia municipal. Los senadores además de sus acciones legislativas eran
los responsables de recaudar los impuestos. Debían ser de buena
situación económica, ya que si un ciudadano no pagaba los impuestos el
senador debía responder con sus medios.

Aediles: Encargados de la vigilancia, de la policía de las calles,

mercados y edificios públicos. Podían aplicar multas a los que
infringieran las normas que regulaban el uso de estos lugares.

questores: Encargados de la administración y cuidado del

erario (fondos municipales).

(c) GRADUALIDAD: al igual que en Roma la magistratura

representa una carrera jerárquica y ascendente, donde los magistrados
se ubican en distintos grados según sus facultades. (cursus honorum).

NOTA: el duoviri en las provincias asume tres grados, ejerce las funciones del censor,
cónsul y pretor.

Quien ingresa a las magistraturas lo hace siempre con el

grado menor, y en la medida que tenga más experiencia y demuestre
más capacidad, asuma grados de mayor jerarquía.
El intercassio operaba horizontalmente y verticalmente de
arriba hacia abajo. Esta es la razón de ser del cursus honorum.

(d) TEMPORALIDAD: Todas las magistraturas al igual que en

Roma no son vitalicias, se renuevan permanentemente, anualmente.
Este es un factor importante en la romanización de las provincias,
porque aquella persona que ingresa a las magistraturas de las
provincias, por ese hecho alcanza la ciudadanía romana plena. Es decir,
no sólo para él, sino que además para su mujer, sus ascendentes y
descendentes.

SENADO O CURIA MUNICIPAL

Organo análogo al senado de la república en Roma. Este

senado estaba integrado por 100 miembros vitalicios, eran más si la
ciudad tenía más población. Éste legisla, fiscaliza los actos de
administración y tiene la representación exterior de la ciudad.

COMICIO
 Órgano de Participación mucho más amplio donde se
integran mucho más personas. Pertenecen al comicio todos los nacidos
en el municipio o que tengan residencia en él. Tienen facultades
legislativas y fiscalizadoras. Al igual que el senado se reúne cuando es
convocado por el duoviri, quien preside sus reuniones. Tuvieron su época
de mayor importancia en el siglo II. Al producirse la crisis del imperio
que se caracteriza por el fortalecimiento del poder del emperador los
comicios no son citados prácticamente, y sus atribuciones las absorbe el
senado.

CIUDADES DE TIPO INDIGENA:

Constituían la mayoría de las ciudades españolas. Tenían una

situación jurídica que dependía de su actitud frente a Roma durante la
conquista. Hubo algunas ciudades que Roma destruyó, como Numancia
en el 133 ac, cuyo territorio pasó al ager publicus.
Otras en cambio fueron aliadas de Roma, y su condición
jurídica fue más privilegiada.
Esta ciudades indígenas se pueden dividir en: estipendiarias y
libres, y estas últimas, a su vez se dividen en: federadas y no federadas.

CIUDADES ESTIPENDIARIAS: En España constituyen la

mayoría 292. Estaban sometidas al poder romano como consecuencia de
una rendición sin condiciones, lo que los romanos llamaban deditio, o
sea, fueron ciudadanos que inicialmente fueron hostiles a Roma, pero
que finalmente se someten. Por eso se les llamó también ciudades
vencidas.
Estaban sujetos al control y vigilancia del gobernador
provincial romano y gozaban de algunos beneficios garantizados por el
poder romano: conservaban su derecho (sistema de normas), su sistema
político, administrativo y judicial. Eso sí, Roma podía introducir cambios
a estos sistemas en cualquier momento. Tenían obligaciones con
respecto a Roma, una de las cuales les dio el nombre de estipendiarias.

Obligaciones:
Pago de ciertos atributos. El más importante era el estipendio,
impuesto territorial que pagan los propietarios de bienes raíces,
impuesto proporcional al valor de la propiedad. Mantener guarnición
militar romana. Daban un sector de la ciudad para mantenerla y
alimentarla.

CIUDADES LIBRES: Eran diez. Son ciudades que gozan de

una relativa libertad política, judicial y tributaria. Se las divide en
federadas y no federadas, porque esta condición de libertad podía
derivar de un tratado con Roma denominado foedus. En este caso la
ciudad es libre federada. Roma en cualquier momento podía desconocer
este pacto, lo que equivalia a una declaración de guerra.
 Esta libertad también podía derivar de un acto unilateral de
Roma, que la declara ciudad libre por una ley emanada del emperador o
el senado. En este caso es libre no federada.
Que una ciudad fuera libre significaba:
(1) Conservan su régimen administrativo, político y judicial
anterior (Indígena).
(2) Conservan su derecho
(3) Se les reconoce el derecho a acuñar moneda
(4) Conservan su régimen de propiedad pública y privada
(5) Quedan fuera de la jurisdicción del gobernador provincial
romano. Esto es lo que los romanos llamaban ius exilii.
(6) Eran declaradas libres de impuestos romanos. En este caso
se les llama ciudades inmunes. (7) No se obligaba a tener guarnición
militar romana.
(8) No pagan estipendio

ROMANIZACION JURIDICA:

Proceso por el cual el derecho romano se va aplicar

plenamente en España.
En este proceso vamos a distinguir cinco etapas:

(1) Desde los comienzos de la conquista hasta Augusto (218 –

29 a.c.)
(2) Desde Augusto a Vespesiano (29 ac al 74 dc)
(3) Desde Vespesiano a Caracalla (74 al 212 dc)
(4) Desde Caracalla a Constantino (212 al 312 dc)
(5) Desde Constantino hasta el ingreso a la pnla. Ibérica de los
pueblos germanos (312 al 409 dc)

(1) Desde comienzos de la conquista hasta Augusto: Se

inicia con la llegada de los romanos a España. Observamos intentos de
romanización jurídica en España que consisten en concesiones aisladas
de latinidad a ciertos grupos indígenas. Por ejemplo se otorgó la
latinidad a los indígenas que se incorporan al ejército romano. Roma
firmaba tratados donde la ciudad indígena se comprometía a aportar
hombres a las legiones romanas, y éstos así obtenían la latinidad.
Por otro lado, los romanos otorgaban la latinidad e incluso la
ciudadanía romana a los aristócratas indígenas.
Además los romanos en esta época fundan colonias en España,
y en esas rige plenamente el derecho romano porque sus habitantes son
ciudadanos romanos.
El año 179 ac Sempronio Graco hizo en España concesiones
de ciudadanía romana a aristócratas celtíberos.

(2) Desde Augusto a Vespasiano: En esta fase el hecho

más significativo es la concesión que hace Vespasiano a los habitantes
libres de España en el año 74 dc. Ese año por medio de un edicto,
otorga a todos los habitantes libres de las provincias españolas el ius
latii minus, es decir, una concesión parcial del derecho romano. (ius
comercii). Las consecuencias de esta concesión son:
- Todos los habitantes de España podrán celebrar actos y
contratos relativos a los bienes (patrimoniales).
- Todas las ciudades de España pasan a ser municipios latinos a
lo menos.
- En España se habilita un camino indirecto que permitirá
alcanzar la ciudadanía romana plena a muchas personas, porque
Vespasiano dispuso que en España aquellas personas que tenían la
latinidad menor, por el solo hecho de incorporarse a una magistratura
pasaban a ser ciudadanos romanos. Junto con el obtenían la ciudadanía
su mujer, sus ascendientes y descendientes. Y como la magistratura se
renovaba anualmente, muchas personas accedieron a la ciudadanía
romana por esta vía.
(3) Desde Vespasiano a Carcalla: En esta etapa tenemos
que destacar una medida legal adoptada por Adriano. Este gobernó
entre el 117- 138 d.c. Este emperador dispuso que en las provincias
españolas también alcanzaban la ciudadanía romana plena aquellos que
se integraban al senado municipal.
El año 212 d.c. el emperador Caracalla por una Constitución
imperial otorga la ciudadanía romana plena a todos los habitantes libres
del imperio romano. Quedando excluidos todos los esclavos y los
dediticios, es decir, aquellas personas que habían sido esclavos y ahora
son libertos, pero que durante su esclavitud habían sido condenados a
una plena alta, grave. Dediticio también se refería a los habitantes de
las ciudades vencidas dentro del imperio (según algunos autores). Esta
última tesis no es aceptada por otros estudiosos que dicen que de haber
sido así, muchas personas habrían quedado fuera de la concesión de
Caracalla.
(4) Desde Caracalla a Constantino: El derecho romano se
aplica plenamente en las provincias como consecuencia de la
constitución de Carcalla. Esta vigencia en ellos hace que el derecho
romano entre en contacto con las costumbres provinciales que eran la
base del derecho de esas provincias. Va a surgir así un derecho
provincializado que se adopta a las circunstancias y realidades locales;
así apareceen las provincias un derecho romano distinto del existente en
Roma.
En 1980 un autor alemán (romanista) llamado Heinrich Brunner
publica un libro donde aborda este tema titulado Vulgar Recht (derecho
vulgar). Con esta expresión se refiere al derecho romano que se aplica
en las provincias después de Caracalla. De aquí deriva la utilización de
este término. Brunner sostiene que al derecho clásico y postclásico les
ocurrió algo parecido a lo sucedido con el latín, es decir, el latín hablado
en Roma se diferenció del hablado en las provincias.
El derecho vulgar tiene mucha importancia por muchas
razones:
- A través de éste los pueblos bárbaros, germanos conocieron
el derecho romano. Estos pueblos se establecen en las provincias.
Prueba de este conocimiento son los primeros escritos jurídicos de estos
pueblos romano bárbaros.
- Los visigodos en el 506 dc (un año antes de entrar en España)
promulgan un texto jurídico conocido como Brevario de Alarico también
denominado lex romana visighotorum (ley romana de los visigodos).
El derecho romano vulgar y sus características han sido
estudiados sobre todo respecto a occidente. También se manifiestan en
oriente pero sus huellas han sido borradas (son muy poco notorias) ya
que oriente se mantuvo y restauró la tradición del derecho romano
clásico.
Las principales características del derecho romano vulgar
son:
(1) Se observa una simplificación de los conceptos
jurídicos. Por ejemplo el concepto de posesión tapa el concepto de
dominio (se amplía). En el derecho vulgar se utiliza la expresión
posesión de derecho para referirse al dominio, y posesión corporal para
referirse a la posesión propiamente tal.
(2) Degradación, limitación del derecho de propiedad.
Éste en la época clásica es un derecho absoluto (disposición, uso y
goce). En esta época del derecho romano vulgar surgen formas de
propiedad sujetas a un servicio, como por ejemplo la propiedad que
tienen las corporaciones. Surgen formas de propiedad indisponibles,
propiedades limitadas por tiempo. Por eso se ha dicho que en ciertos
casos el derecho del propietario está muy cerca del simple usufructo, o
sea, el propietario no tiene la facultad de disponer, sólo la de uso y goce.
Un ejemplo de esto es lo que ocurre con el marido respecto a los bienes
dotales. En la época clásica se tiene la facultad de disponer de estos
bienes.
Otro ejemplo sucede con los bienes de los hijos que en el
derecho clásico el padre administraba y disponía de ellos. En el derecho
vulgar no puede disponer de ellos. Lo mismo ocurría en el caso de los
bienes de los cónyuges vueltos a casar, donde éstos aportan bienes del
matrimonio anterior. En el derecho clásico el marido tenía disposición de
esos bienes que la mujer trae del otro matrimonio.
(3) Predominan en materia civil sanciones del derecho
penal. Se sancionan actos jurídicos civiles viciados con sanciones del
derecho penal, y no del derecho civil. No se sanciona con nulidad, sino
con multas y se deja el acto como válido.
(4) Se reciben influencias del derecho germánico que
terminan por modificar las instituciones romanas. Como ejemplo
los autores citan como institución modificada al contrato de mutuo y de
comodato, que el derecho romano definía muy claramente y que son
modificados por el derecho germánico.
La modificación consiste en que: el comodato es un préstamo
de uso que obliga a restituir la cosa (la misma); en cambio el mutuo es
un préstamo de consumo, o sea, el que recibe la cosa (el mutuario)
puede consumirla, pero debe restituir una cosa similar (del mismo
género y calidad). El derecho romano los diferencia bien.
 En cambio por influencia del derecho germánico, en la etapa
del derecho romano vulgar se habla de préstamo y esta distinción no
tiene importancia.
El derecho romano vulgar tiene dos causas que le dieron
origen:
(a) Se habla de una causa externa: el derecho romano después
de Caracalla que se aplica en las provincias recibe influencia de las
costumbres provinciales y resulta modificado.
(b) El derecho romano vulgar surge por una causa interna, que
proviene desde dentro del derecho romano y que tiene relación con las
fuentes de este derecho y su importancia. Lo que ocurre es que en la
etapa clásica el derecho romano puede ser considerado como un
derecho flexible, que se va adaptando a los cambios, a nuevos
problemas a través de la jurisprudencia. Los juristas a través de su
trabajo crearon derecho.
Sin embargo en el s II dc, y más notoriamente en el s III dc la
jurisprudencia pierde importancia como fuente del derecho porque el
emperador la limita a través de sus leyes. El ius respondendi termina por
ser una facultad que depende del emperador y no de los juristas.
En el s III los emperadores dictaron las famosas leyes de citas:
leyes del emperador en las que él disponía qué juristas podían ser
citados en juicio y que tienen valor legal. La más conocida es la del año
426 dc, y corresponde al emperador Valentiniano III. En ella se dice que
sólo se puede invocar en juicio a Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestino y
Gayo (tribunal de los muertos).
El derecho romano pasa a ser estático, contenido en leyes que
no cambian. Frente a
esto, cuando el derecho romano tuvo que ser aplicado en las
provincias no fue capaz de adaptarse y por eso fue modificado por la
costumbre provincial.
(5) Desde Constantino hasta el ingreso en la península
de los pueblos germanos: En esta época son tres las características
que sobresalen:
(1) Se imponen en el mundo romano las costumbres, los usos y
modos de vida germánicos, producto de las migraciones.
(2) Se refiere a la consolidación del cristianismo como religión
única y oficial de todo el imperio romano, y que termina por influir sobre
el derecho y lo modifica para adecuarlo a la doctrina cristiana.
(3) La crisis del municipio dentro del imperio, lo que trae
consigo la ruralización de la sociedad romana. La sociedad romana sufre
un proceso de migración de la ciudad al campo, lo que significa para el
imperio un gran problema, de orden tibutario principalmente.
El imperio romano era un conjunto de ciudades organizadas
municipalmente. Existían en ellas tres instituciones: magistraturas,
senado y comicios. Esta estructura era importante para la recaudación
de impuestos. Los senadores tenían la tarea de recaudar los, tributos de
un distrito urbano, para ella era esencial que la población viviera en el
radio urbano.
 Hasta principios del s III dc este esquema urbano funcionó de
manera estable. La recaudación de los impuestos permitía solventar los
gastos públicos, sin embargo a partir de esta época (200 dc aprox.). La
situación comienza a cambiar y se observa un aumento en la carga
tributaria que deben soportar los ciudadanos. Se crearon nuevos tributos
y se alzaron la tasa de los ya existentes, de manera que la carga
tributaria termina por ahogar a los ciudadanos romanos.
En las provincias las aristocracias vinculadas al senado
provincial se arruinaron, porque eran ellos personalmente responsables
del pago de los impuestos. Este fue un proceso en cadena que comienza
con la presión sobre los senadores, los que a su vez, presionan a los
contribuyentes, muchas veces de mala manera. Los contribuyentes van
a salir de la ciudad y se van a refugiar en el territorium, donde se
desarrollan las actividades agrícolas y ganaderas.
En la etapa del bajo imperio (s. III en adelante) al trasladarse la
población urbana al territorium, éste comienza a adquirir autonomía, y
en consecuencia, las personas que allí se establecen van a tener
relaciones jurídicas con los propietarios rurales diferentes a las de las
ciudades. Se dificulta el cobro de impuestos.
El poder central va a reaccionar interviniendo los municipios, o
sea, el municipio que era autónomo ahora es objeto de intervención, la
que tiene por objeto cobrar los impuestos a través de agentes fiscales,
con la idea de que de esa forma se podría mejorar el cobro de los
impuestos. Estos agentes actúan sobre el senado y los magistrados.
Hubo dos tipos de agentes fiscales:
a) curator civitatis
b) defensor civitatis

Ya en el s. IV dc el gobierno municipal está en manos de estos

funcionarios. Los senadores municipales pasan a ser órganos
decorativos con atribuciones nulas. Se observa el colapso de la vida
urbana.
El imperio en un intento desesperado por frenar esta crisis
impone que el cargo de senador será obligatorio y hereditario.
Fueron tantos los abusos en que incurre el imperio contra los
contribuyentes que el defensor civitatis se transforma en un defensor de
los contribuyentes y tramitar las denuncias que éstos hacían.
En el territorium, especialmente en occidente, surgen grandes
latifundios, y el imperio reconoce a estos grandes propietarios funciones
públicas. Por eso se ha dicho que el imperio romano del bajo imperio
pasa a convertirse en un conjunto de extensos dominios rurales; y aquí
tenemos que vincular este proceso con la Europa medieval, que se inicia
con la caída de Roma. De ahí surge el sistema feudal que tiene sus
raíces en la época del bajo imperio. Hacia el s. XI comienza la
importancia de las ciudades europeas.
En consecuencia, el imperio romano en el bajo imperio es
afectado por una crisis económica y social que culmina con la caída del
imperio romano de occidente (476 dc)
 CAPÍTULO IV
TEMPRANA EDAD MEDIA- ESPAÑA GERMANICA-ESPAÑA
VISIGODA (409- 711)

En la península Ibérica entran violentamente pueblos

germanos: suevos, vándalos asdingos y vándalos silingos). También
penetra un pueblo iranio aliado de los germanos, los alanos.
Esta entrada tuvo su origen en la violenta penetración de los
hunos en Europa desde el mar Caspio.
Así, los germanos presentaron dos formas de ingreso en el
imperio romano: la vía violenta, y la vía pacífica o volkerwanderungen
(vagabundear de los pueblos).
Estos últimos entran en el imperio con la autorización de Roma,
la cual celebraba tratados o foedus con los germanos en los limes del
imperio para su defensa.
No había conexión alguna entre los distintos pueblos
germanos. Por ejemplo, los visigodos acabaron con los suevos y los
vándalos. La excepción la constituyen los ostrogodos y visigodos que
comparten un mismo origen y vínculo.
Aparecen los hunos del oriente y los vándalos, suevos y alanos
entran en forma violenta en la península ibérica en el 409.
Los Suevos fundaron un reino en la región de Galicia y Asturias
que perduró hasta fines del siglo VI. Se caracterizan por su temprana
conversión al catolicismo. Su gran rey es Recaredo.
Vándalos y Alanos al cabo de diversas incursiones en la
península ibérica, pasaron al Africa el año 429. Los Vándalos son
conquistados por Justiniano a mediados del s. VI.

VISIGODOS
Su origen es indoeuropeo y del Asia pasan al N. de Europa,
fundamentalmente a la península de Jutlandia (Dinamarca)
Son un pueblo que vive de la agricultura y mediana ganadería.
Las tierras donde se asientan son pobres y sus técnicas agrícolas
rudimentarias. Explotan las tierras por un tiempo hasta que se agotan y
van avanzando hacia el sur en busca de nuevas tierras.
Se acercan al Imperio Romano de Oriente y a fines del s. IV se
encuentran en el Danubio. Solicitan autorización para entrar la que les
es denegada, por lo que atraviesan en forma belicosa. Teodosio los
enfrenta en Adrianópolis pero es derrotado. Los bizantinos hacen uso de
su efectiva diplomacia y los impresionan con la recepción que les
brindan. Así logran que los visigodos acepten instalarse con un foedus
en los Balcanes (Mesia y Tracia). Una vez instalados allí, se produce su
conversión a la religión arriana. Recordemos que la doctrina oficial
ortodoxa era la católica.
Los visigodos muestran sus características particulares bajo la
doctrina arriana.
Estos abandonan su lengua y su cultura a favor de la romana y
sólo en los nombres encontraremos una influencia apreciable
propiamente visigoda.
 Se constituyen como el primer pueblo germano con literatura
propia. Traducen la Biblia a su lengua.(obispo Wulfilas)
Se caracterizan por adscribirse a la doctrina arriana con fervor,
como lo suelen hacer los convertidos. Poseerán autoridades eclesiásticas
y derecho canónico arrianos.
La diplomacia bizantina dio un nuevo paso en su relación con
los visigodos y los invitan a abandonar su ubicación, por lo que se
trasladan a occidente.
Alarico I, su primer rey, de la familia de los Valtos, consigue
que su pueblo lo acompañe hasta el sur de Italia con la intención de
pasar al sur de Africa. No lo consiguen (no eran un pueblo navegante) y
atacan Roma robando los tesoros que ésta había robado a otros pueblos,
como el judío, transformándose en el pueblo germano más rico. También
se llevan a Galaplacidia.
Muere Alarico I y es enterrado con gran pompa.
Es sucedido por Ataúlfo, el cual se casa con Galaplacidia. Aquel
se mostraba activo pro-romano, por lo que surge una conspiración en su
contra.
Se instala en Tolosa, Aquitania, dando inicio al período
tolosano. El 415 entran en España y es asesinado Ataulfo en Barcelona.
Se da inicio a una nociva práctica política visigoda conocida como el
morbus goticus (destronar y matar reyes sucesivamente)
El sucesor de Ataulfo es Valia, quien practica un foedus con el
emperador de Roma y se sanciona oficialmente la presencia visigoda en
Aquitania, en donde surgen problemas de ocupación territorial con los
galos.
Obtienen ayuda en alimentos por parte del emperador romano
y se les encarga que entren en la península ibérica y luchen contra los
otros pueblos germanos. Solo quedarán los suevos.

PERIODO TOLOSANO

Abarca desde el año 411 hasta el 507

Los visigodos están fundamentalmente instalados en el sur de
Francia. De momento cuentan con una baja presencia en España.
Forman un brillante reino germánico de occidente y muestran
toda su admiración por Roma lo que se refleja en su amplio despliegue
cultural e intelectual.
Los visigodos se constituyen como el primer pueblo germánico
con legislación escrita.
1) Leyes teodoricianas (Teodorico I y Teodorico II) primera mitad
siglo V.
2) Código de Eurico. 476
3) Breviario de Alarico II o lex romana Wisigothorum. 506
Todo este derecho legislado se caracteriza por ser
fundamentalmente romano y vulgar.
Adaptan el derecho romano a su cultura particular.

DERECHO GERMANICO O DE LA TEMPRANA EDAD MEDIA

 El derecho tradicional germánico se caracteriza por ser muy
primitivo y es posible compararlo con la época más arcaica del derecho
romano.
Cuando los romanos tienen su encuentro con los germanos
notan un desfase de 7 u 8 siglos en cuanto a la evolución del derecho.
Sin embargo, el procedimiento germano, al igual que el
procedimiento romano arcaico, tenía un marcado carácter ritualista.

Otras características del derecho germánico.

- La inestabilidad de la paz: el delito produce enemistad no

solo entre víctima y victimario, sino que también entre la sippe del
hechor y la sippe de la víctima.
Existe una mancomunidad penal, es decir responde toda la
sippe o bien es afectada toda la sippe. Entre ambas sippes se produce
la inicitia de la que se deriva la faida o vendetta y sobre todo en delitos
de sangre se produce la blutrache (furia de la sangre)
La venganza también termina con una especie de Talión o bien
termina con una compensación económica denominada wergeld (dinero
del hombre)
La venganza no se realiza de inmediato, sino que hay que
buscar una legitimación de la venganza, por medio de cierto trámite
judicial. El reclamante realiza sus alegatos delante del rey, y si no hay
acuerdo, se somete a ordalías o a prueba de coniuratores. Esta consistía
en que la persona sindicada de delito juraba ante los dioses su
inocencia. Debe ser avalado por los juramentos conjuntos de varios
otros, generalmente de la propia sippe. Si la prueba es desfavorable
queda en pie dar lugar a la venganza.
Existen delitos que no solo afectan a dos sippes, sino que
también a la comunidad completa. Ej. : delito de traición, ofensa a los
dioses. Frente a esto existe la venganza comunitaria y el infractor se
transforma en wargr o wulf, y cualquiera puede darle muerte.
Así el rey germánico interviene regulando el proceso en forma
similar a la intervención del magistrado en la fase in iure de las legis
actiones, donde aquel conduce el proceso, escucha a las partes, controla
las formalidades, etc.
Si se llega a establecer una indemnización en dinero al rey le
corresponde una parte, el fredus.

Sentido comunitario. También el derecho germánico se

caracteriza por su marcado sentido comunitario, aspecto que va a
transferirse a la Edad Media y materializándose en gremios (gild),
asociaciones, etc., así como el rol preponderante de la familia.
La sippe o sib corresponde a lo que los antropólogos llaman
una familia extendida. (A partir de una familia nuclear se extiende una
parentela ascendente y descendente.)
De este modo conceden una gran importancia a la parentela,
donde cada pariente tiene un nombre asociado a alguna parte del
cuerpo. (Los pueblos, con relación a la importancia que le dan a un
elemento, le otorgan distintos términos.). Su concepción del parentesco
es de carácter corporativo, la familia es vista como un todo corporal. Por
esto, una indemnización afecta a toda la sippe.
La propiedad de la tierra es comunitaria de la sippe entera y
se explota a través de cierta organización económica. Las
markgenossenschaften constituyen los lindes de la explotación
económica de cada familia. Asimismo, existen las tierras comunes a
todos (Almende).
La familia se preocupa del bienestar de sus miembros. Si
alguien queda huérfano habrá una persona que lo cuide y no será
necesario nombrarle un curador. Los hijos que nacen al interior de la
sippe no por el hecho de nacer se incorporan a ella. Estos eran llevados
ante el fater y este decidía aceptarlo o rechazarlo en cuyo caso era
expuesto (abandonado). Esta costumbre es propia de los pueblos
indoeuropeos como los romanos.
Entre los germanos no hay testamento. Los bienes raíces son
comunes a la sippe.
Lo bien que estaba constituida la familia llamó la atención de
los romanos, quienes pasaban por una crisis de desmembramiento de la
familia.
La familia germana en general es monógama, sin embargo,
podía darse el caso de un hombre con una Ehefraus (mujer principal) y
Nebenfrauen (mujeres secundarias)
Matrimonio
- Frauenkauf: se compra el poder sobre la mujer (mundt).
Como el padre se verá privado del poder sobre la hija, deberá ser
indemnizado. El derecho que paga al suegro se llama Wittum, que podía
consistir por ejemplo, en animales. Si este moría, aquel pasaba al
esposo y si éste fallecía, pasaba a la mujer.
- También existía el regalo que da el esposo a la mujer, si ésta
era virgen (morgengabe) o el abendtgabe, si era viuda.
En el derecho germánico siempre se da la reciprocidad en la
entrega: a una donación siempre le acompaña una contradonación
(launegild).

Organización política
Nos encontramos con una poliarquía, cada jefe de sippe
gobierna, resuelve conflictos jurídicos y convoca a la sippe para la
guerra. Para reconocerse en las batallas utilizan los estandartes o
emblemas para poder auxiliarse.
A esto le seguirá la implantación de un sistema monárquico
electivo.
Los que eligen al rey conforman la Ding, Thing o mallus
(asamblea popular), la cual se reúne en un claro del bosque en una
noche de luna llena. Es una convocatoria de hombres armados.
Aquí, los hombres jóvenes son armados y pasan a ser
ciudadanos después de un rito de pasaje, que puede consistir en
diversas pruebas.
 También tendrán aquí lugar los juicios, se determina la paz y la
guerra y otras determinaciones de aplicación general, además de elegir
al rey.

Hay cuatro clases sociales:

- Nobles, caracterizados por su riqueza y por el hecho de
descender de héroes guerreros.
- Hombres libres: Constituyen la generalidad.
- Semilibres. (Lites): Adquieren tal condición por deudas o por
ser capturados en guerra.
- Siervos: vinculados a la tierra.
De este modo, sólo nobles y hombres libres conforman la
asamblea. El rey es elegido sólo por ciertas sippes al interior del
blutrecht (derecho de sangre).
El rey germano no tiene gran poder, es más bien, el primero
entre sus iguales. No usa símbolos reales. Cuando es elegido es subido
al escudo de una familia y es paseado en una marcha triunfal.
El rey es asistido por un séquito (Gefolge o Comitatus
Germanicus), y no tiene facultades legislativas. Puede no obstante
imponer un banum (prohibición). (De aquí proviene la palabra bando)

Período Tolosano (411- 507)

Los visigodos constituyen el más brillante reino germano de

occidente. Estaban abiertos a captar y rescatar el esplendor de Roma.
Dan cabida a poetas, filósofos, y desarrollan el arte y la arquitectura. Se
constituyen como esplendor en medio de la oscuridad reinante. Muy
pronto perderán su idioma a favor del latín.

Principales textos jurídicos visigodos

1° leyes Teodoricianas (Teodorico I y II)

2° Código de Eurico c. 476
3° Breviario de Alarico II. Lex romana Wisigothorum (506)

1º Leyes teodoricianas. No han llegado hasta nosotros.

Sabemos por referencia que son las primeras leyes escritas de un pueblo
germano. Se refería al reparto de tierras entre visigodos y galo-romanos.

Sistema de acantonamiento militar romano: el ejército romano

podía instalarse en algún lugar determinado, para cuyo efecto se hacía
una división en tres partes. Se invitaba al dueño a elegir la primera
parte; el jefe del ejército romano elegía otra parte y la parte restante
quedaba también para el dueño. Así, 2/3 eran del dueño y 1/3 del
ejército.
Los visigodos, que eran un pueblo completo, invierten la
división: 1/3 quedará para los galo romanos y 2/3 para los visigodos.
No obstante, Alfonso García-gallo postula que si bien es cierto
se tomaron en cuenta ambas forma de división, aquella sólo habría
afectado a los latifundios, los cuales en Roma estaban siempre divididos
en dos partes:
- Terra dominicata, explotada directamente por el dueño
- Terra indominicata: el dueño la arrendaba a colonos.
Según García-Gallo, en la dominicata se habría hecho de
acuerdo a la división romana, pero en la tierra indominicata, se habría
realizado de otra manera: 2/3 para los visigodos y 1/3 para los galo-
romanos. Así, quedará la mitad para los galo-romanos y la otra mitad
para los visigodos.
Su importancia es que el mismo sistema de división se aplicó
en España. Este tipo de divisiones implica un contacto directo e
inmediato entre visigodos y galo-romanos, pues exigió vivir muy cerca
unos de otros.
En la toponimia hispánica ha quedado en evidencia esta
división porque en un mismo lugar suele haber dos nombres, uno
romano y otro germánico.
Las sortes, eran el nombre que los romanos daban a los
sectores germánicos.

CODIGO DE EURICO

Eurico fue un rey del período tolosano, hijo de Teodorico I, que

asesinó a su hermano para acceder al trono. Eurico va a formar un
centro cultural en Toulousse (Tolosa), pródigo en poetas, filósofos, etc.,
durante los últimos años del imperio romano de occidente, hasta que
Odoacro destrona a Rómulo Augústulo. A este reino llegan diplomáticos
de Oriente.
Los visigodos, con su derecho más primitivo toman contacto
con un derecho más elevado, admirándolo. El código de Eurico, primer
código germánico, no tiene casi nada de germánico, es
fundamentalmente derecho romano vulgar. D’ors lo califica como
“verdadero monumento del derecho romano vulgar”.
Fuentes del código de Eurico:
- 90% derecho romano vulgar
- Cierta influencia del derecho bizantino
- Derecho germánico
- Derecho canónico arriano.

El código de Eurico se ha llegado a conocer en forma

fragmentaria, una sexta parte(por parte de monjes benedictinos en el s.
XVIII), a través de un palimpsesto, que es un escrito que ha sido borrado
para escribir otra cosa encima. Se realizaba principalmente en cuero de
cordero, y su producción era de un alto costo.(un libro = un rebaño)
Otro elemento que contribuye a rescatarlo es un libro posterior,
el “Liber iudiciorum o Liber iudicum”(libro de los jueces), recopilación
del s. VII la cual recoge material jurídico anterior, normas del código de
Eurico. Cuando una norma del liber iudiciorum proviene del código de
Eurico, se señalan las iniciales L.A.(lex antiqua).
 Otro elemento que contribuyó a rescatarlo es una serie de
leyes que otros pueblos germanos, vándalos y alamanes, plagiaron y
remedaron del código de Eurico.
Con todo ese material, Alvaro D’ors realizó una paligenesia,
reconstrucción de un texto jurídico a partir de disposiciones anteriores.

Materias a que se refiere el código de Eurico.

- Disposiciones sobre reclutamiento militar. Año 476( Contexto

histórico de conflicto)
- De los préstamos. En el derecho romano era de dos clases:
a)préstamo de uso (comodato). Se facilita el uso de una cosa
debiéndose restituir la misma cosa. b)préstamo de consumo(mutuo) Se
devuelve un bien consumible de igual calidad.
Estas distinciones no existen para los visigodos. La
compraventa es un contrato consensual y se perfecciona con el acuerdo
de voluntades. Para los romanos exige el pago.
- Sucesión por causa de muerte: la mujer hereda bienes de
sus padres sólo en usufructo; los varones heredan en plena propiedad.
La propiedad germánica era comunitaria. Los bienes de la
mujer al casarse pasarían a la familia del marido, ya que las familias
debían conservar su patrimonio.

Manifestaciones del Código de Eurico contrarias a ciertas

prácticas germánicas: la exposición (abandono) de los menores es
considerada homicidio. La práctica del rapto de la mujer será delito.

El matrimonio de la mujer debe hacerse con el ascenso del

fater, en caso contrario, queda desheredada.
Vigencia. Se le dio vigencia jurídica al código de Eurico
mediante un edicto. Según D’ors el Rey Eurico tomó el poder que tenía
el prefecto de las Galias para su dictación.
Aplicación. En un principio se pensó que el código de Eurico se
aplicaba solo a los visigodos. Desde 1941 en adelante, gracias a los
estudios de García-gallo, se pudo saber que el código de Eurico había
sido de carácter territorial, aplicado a todos los habitantes del sur de
Francia, y derogado por el breviario de Alarico II.

BREVIARIO DE ALARICO II

Lo conocemos íntegramente. En 1888 se encontró en un

palimpsesto hallado en la catedral de León por Rodolfo Beer.
El Breviario ha recibido el nombre por parte de los historiadores
de “lex romana wisigothorum”, para hacer hincapié en su carácter
romano. En el Breviario no encontramos nada de Derecho germánico.
Dicen los estudiosos que la razón de su dictación fue de
carácter político. La intención del rey Alarico II era congraciarse con sus
súbditos, que eran católicos. Quiso obtener su apoyo frente a otro
enemigo católico, Clodoveo, rey de los francos, que reinaba en el sur de
Francia. Clodoveo quería extender su reino hasta los Pirineos. El gran
problema era que lo súbditos de Colodoveo eran en su mayoría
católicos.
Creación. El ministro Aniano, colaborador de Alarico fue el gran
creador del Breviario. Para la elaboración se creó una comisión de
¿acaudalados? más autoridades eclesiásticas católicas. Alarico manda
una commonitorium estrictísimo, para hacer efectiva su aplicación.

Partes del Breviario. Está dividido en dos partes:

a) Leges: Colección de constituciones imperiales. Fueron
sacadas de una recopilación romana preexistente.(Código
teodosiano.438)
Una 6ª parte del Codigo teodosiano constituye la parte leges
del Breviario de Alarico. Cada ley va acompañada de una interpretatio,
una versión entendible por todos.
b) Iura o ius. Colección de jurisprudencia.(textos
jurisprudenciales). Lo constituye:
- Una parte del Liber gaii o epítome de Gayo, texto romano
vulgar. No necesita interpretatio.
- Viene también una parte de las Pauli sententiae, también
romano vulgar, atribuidas a Paulo.
- Una parte de las reglas de Ulpiano(regulae)
- Una parte de los códigos gregoriano y hermogeniano,
acompañados de interpretatio.
El código teodosiano es una versión oficial, en cambio los
códigos gregoriano y hermogeniano no lo son y quedaron fuera de la
recopilación oficial del código teodosiano.
La interpretatio constituye una gran fuente para el
conocimiento del derecho romano vulgar.

En el año 507 se produce en Vogladone el enfrentamiento

decisivo entre Clodoveo y Alarico, y éste último es vencido. Los francos
se apoderan de todo el sur de Francia excepto Septimania, donde
permanecieron los visigodos, pero la mayor parte emigra a España, y
eligen rey a un nieto de Teodorico el grande, Amalarico. Así, el Breviario
pasa a ser utilizado en España. En occidente la única recopilación de
Derecho romano fue ésta. En aquella parte del imperio el Corpus iuris
civile se conoció solamente en Italia, norte de Africa y un pequeño lugar
al sur de España. De esta manera, el breviario se utilizó para la
enseñanza del derecho. Si bien en el sur de Francia no tenía fuerza
legal, se utilizó para la enseñanza del derecho, al igual que en el sur de
Alemania.

PERIODO TOLEDANO (507-711)

a) Período toledano arriano (507-589)

b) Período toledano católico(589-711)
 a.- Se sigue utilizando el breviario; también se utiliza la ley de
Teudis, (546) texto relativo a las costas procesales (gastos que origina el
proceso)
- Código de Leovigildo (586)

Leovigildo

Es un importante rey. Trata de terminar con el morbo gótico,

frente al cual:
a) Reacciona otorgándole dignidad a la calidad de rey a través
de símbolos externos: uso de corona, manto, trono, monedas con su
efigie (tremises de oro); también se establece una ceremonia real.
b) Asocia al trono a sus hijos Hermenegildo y Recaredo,
procurando dar el primer paso hacia una sucesión en el trono por causa
de muerte.
Leovigildo pretendía que el trono fuese sucesorio y no electivo,
de modo de evitar rivalidades entre nobles.
c) Busca alcanzar la unidad de visigodos e hispano-romanos a
través de:
- Derogación de la ley que prohibía los matrimonios mixtos.
El código teodosiano contenía una constitución imperial que
prohibía el matrimonio entre romanos y bárbaros, la cual pasó al
breviario de Alarico.
- Búsqueda de una sola religión: la arriana.
Los visigodos arrianos constituían una minoría y estaban
dispersos. Leovigildo buscó una fórmula intermedia entre arrianos y
católicos. Estos últimos rezaban en nombre del Padre y del Hijo y del
Espíritu Santo; los arrianos lo hacían en nombre del Padre, en el Hijo, por
el Espíritu Santo. La fórmula no resultó y los católicos se alzan
encabezados por Hermenegildo, que era católico, y se produce una
lucha en que éste último es muerto y pasa a ser santo
d) Busca que toda la península quede en manos visigodas para
lo cual:
- Vence a los bizantinos establecidos en Murcia y los expulsa.
- No logra vencer a los suevos de Galicia.
e) Elabora el Códex.revisus. No es sino una revisión del código
de Eurico, el cual es rescatado y reelaborado. No ha llegado entero hasta
nosotros. Algunas disposiciones no fueron tocadas y otras retocadas.
Conocemos sus disposiciones a través del liber iudiciorum (s.VII), el cual
mantiene muchas disposiciones antiguas provenientes del código de
Eurico (ley antigua enmendada).
Rafael Gilbert ha estudiado esas disposiciones del libro de los
jueces en sus “leyes antiguas enmendadas” y ha llegado a la conclusión
de que todas sus leyes tienen caracteres comunes:
- Están redactadas en forma oscura, da la idea de que el rey
no puede hablar en términos sencillos, por lo que las disposiciones
tienen un lenguaje muy recargado. (el rey debe diferenciarse del resto
de la gente).
 - Por otro lado, aparece una rebaja de la libertad de los
súbditos: los nobles estaban liberados de tormento, pero luego podrán
ser expuestos a tormento.
- Leovigildo en materia de procedimiento se inclina por el
procedimiento inquisitivo, a diferencia del procedimiento primitivo,
que era acusatorio.
Procedimiento inquisitivo:
Es fundamentalmente secreto. El juez debe de averiguar la
verdad acerca de un delito, etc. Se da para la delación y acusación.
Procedimiento acusatorio:
Es abierto (no secreto). Hay uno que acusa a cara descubierta
y el otro, públicamente se defiende. Es un sistema que se asemeja al
procedimiento civil.
Se castiga frecuentemente con multas en beneficio de la
corona.

Con Leovigildo termina el período toledano arriano. Muere en el

586 y es elegido su hijo Recaredo.
Recaredo da un importante paso en la unión de visigodos e
hispano-romanos, e impone como religión oficial la católica, y en el
concilio de Toledo (589), oficialmente se convierte él y todas las
autoridades en nombre del pueblo a la religión católica. Van a quedar
judíos que aun eran abundantes en España. La conversión de los
visigodos al catolicismo trae consigo una gran vinculación entre Iglesia
católica y Estado hispano-visigodo. El rey pasa a ser patrono (defensor)
de la Iglesia Católica, y se preocupa por darle impulso y desarrollo a la
Iglesia. Así, tomaron duras medidas para que los judíos se convirtieran al
catolicismo, por lo que llegaron a ser casi precursores de la persecución
nazi. Esta unión entre Iglesia y Estado trae una colaboración estrecha
entre obispos y reyes en la legislación. Los obispos eran los grandes
eruditos de la época, y los reyes los toman en consideración al momento
de legislar. El rey convoca a los concilios, pues los obispos no pueden
convocarse por sí mismos. Estos concilios se celebran en Toledo, la
capital del reino. Son reuniones de carácter nacional, que tienen lugar
en Toledo mediante una convocatoria. Hay todo un ritual para la
celebración del concilio, al cual acude el rey con el aula regia. Para
inaugurar el concilio pronuncia un discurso y entrega a los obispos el
tomo regio, documento en el cual el rey señala a los obispos cuáles son
las materias que deben ser estudiadas. Los obispos trataban sus
materias eclesiásticas y luego las materias propuestas por el rey. Luego
pasaban al rey los proyectos de cánones conciliares los cuales pasaban a
ser ley cuando el rey a través de una ley confirmatoria de concilio, las
aprobaba.
Los reyes en el siglo XVIII buscan reivindicar este poder frente
a la iglesia.
Estas disposiciones conciliares se referían a diversas materias,
pero hay un aspecto que predomina, el derecho político. Concilios y
Reyes estaban preocupados por el tema del morbo gótico, pues el rey
estaba expuesto a todo tipo de alzamientos. Se limita el poder del rey,
paralelamente imponiendo obligaciones a los súbditos. También los
concilios procuran determinar el origen del poder político y los derechos
de los súbditos frente al rey, además de la obligaciones recíprocas entre
monarca y súbditos. Además, tratan de ordenar la vida política visigoda.
Los concilios intervienen en lo relativo a la elección de los
reyes estableciendo una regulación. Dentro de esta nos encontramos
con el perfil que debe tener el rey:
- Debe tener origen hispanovisigodo
- Ser católico
- Laico
- Buena fama
- No debe haber sido sometido a penas infamantes.
La infamia impedía el acceso a cargos públicos. Esta se
produce por alzarse contra el rey y por ciertas penas y delitos como la
pena de decalvación (corte de trenzas). La infamia fue tan corriente que
hubo escasez de candidaturas y se procedió a una amnistía.
Los que pueden elegir al rey son nobles y libres. Los visigodos
han tenido que esparcirse por toda la península, por lo que resulta
imposible reunir a todo el pueblo para la elección. Los concilios
establecen que el senatus elegirá al rey. Los integrantes del senatus, los
mayores, serán obispos y magnates de la corte.
El rey se podía elegir:
- Donde había muerto el rey anterior, o bien,
- En la ciudad de Toledo.

San Isidoro de Sevilla: “Rex eris si recta facias, si non facis, non
eris” (eres rey si actúas rectamente, si no lo haces, no eres rey)
Es la primera doctrina sobre la tiranía. En principio, el pueblo
no debe soportar al rey tirano. Sin embargo, el pueblo, en caso de que el
rey actúe tiránicamente debe soportar al tirano, pues esto es un castigo
por los malos actos del pueblo.
- Tiranía de origen: alguien llega torcidamente a ocupar el
trono. Los concilios toledanos se ocupan de evitar que se produzca esto:
se señala dónde debe ser elegido el rey, quiénes deben elegirlo
(senatus)y a quiénes se puede elegir rey.
- Tiranía de ejercicio: aquel rey que aunque elegido
correctamente actúa contra derecho, por ej. : apoderarse de los bienes
de los súbditos, etc.
Fuentes del derecho hispano visigodo

LEY
I Ley civil
1) Período tolosano (411-507)
- Leyes teodoricianas
- Código de Eurico
- Breviario de Alarico II
2) Período toledano (507-711)
a)Período toledano arriano(507-589)
- Ley de Teudis 546
 - Código de Leovigildo o códex revisus(586)
b)Período toledano católico (589-711)
- Liber iudiciorum
1ª ed. Recesvinto (654)
2ª ed. De Ervigio (681)
3ª ed. Vulgata (c.710)

II Ley canónica
a) Colección hispana (san Isidoro)
b) Capitula martini

COSTUMBRE
- Aceptada por el Breviario de Alarico
- En general, rechazada por el Liber iudiciorum.

JURISPRUDENCIA DOCTRINARIA
- San Isidoro de Sevilla. Libro de las sentencias, “etimologías”
- San Julián de Toledo, San Braulio de Zaragoza, San
Fructuoso.

Liber iudiciorum, Liber iudicum o Lex Wisigothorum (Libro de

los jueces)

El mismo texto fue traducido en el s. XIII del latín al castellano,

donde se denominó “Fuero juzgo”.
Los reyes del período hispano visigodo legislan en forma
abundante. En un momento se hará necesario recopilar toda aquella
recopilación. Khindasvinto, ve necesario hacer una recopilación y da
orden para que se junte todo el material legislativo, pero sin alcanzarlo.
Su hijo Recesvinto le encarga al gran sabio de la época, Braulio de
Zaragoza, ordenar el material existente para su manejo. Braulio
distribuye todo este material en 22 libros, probablemente por la división
del código de Justiniano. Desde el punto de vista de la técnica jurídica
es una recopilación, método de fijación del derecho que consiste en
agrupar en un solo texto un material jurídico preexistente, en este caso,
leyes.
La distribución que hace Braulio es bastante armónica, es de
fácil uso, y es un texto destinado a los jueces. Una recopilación se
diferencia de un código en que en la primera se junta una serie de leyes
que ya existen, las que normalmente se ordenan por fecha, por materia,
o por ambas. Son leyes muy diversas, tantas como se hayan recopilado.
El código es una sola ley que en forma sistemática pretende regular una
materia o diversas materias en forma general.
Por cierto que el código trata de regular íntegramente una
materia, procurando que no queden lagunas, lo cual no ocurre en la
recopilación.
En el Liber iudiciorum, sus libros están divididos en títulos y
estos en leyes. En cada ley se indica el rey del cual emana. Esta
recopilación fue pasada al VIII concilio de Toledo (653) para su revisión, y
quedó promulgada en el año 654. Después de Recesvinto se siguió
legislando.
En tiempos de Ervigio se decide hacer una 2ª versión del libro
de los jueces (ed. de Ervigio). Este modifica en algunos aspectos a la 1ª ,
a la cual se le incorporan algunas normas. Por ejemplo en el libro XII se
encuentran disposiciones discriminatorias respecto de los judíos a través
de las cuales se pretende hostigarlos para convertirse al catolicismo.
Todo esto fue llevado al XII concilio y promulgado en el 681.
3ª Ed. del liber iudiciorum: Vulgata (popular). Es una edición
privada hecha por juristas anónimos. No es promulgada. Se caracteriza
porque a los XII libros le agrega un título preliminar que versa sobre el
derecho público hispano visigodo, sacado de los concilios toledanos.
Esta edición es la que tendrá la mayor duración en su aplicación. Con su
entrada, los musulmanes van a incorporar un derecho que está
íntimamente ligado a la religión, y sólo aplicable a los musulmanes. Los
cristianos que viven entre Musulmanes (mozárabes), van a aplicar el
liber iudiciorum según la edición vulgata. El mismo se va a aplicar en el
reino astur, el 1er reino cristiano de España, y seguirá siendo aplicado
en América con el nombre de Fuero juzgo.
Contenido del Liber iudiciorum.
- Título preliminar: derecho político.
- Libro I. Se refiere a las leyes. Se caracteriza por un cierto
positivismo de parte de lo visigodos, ya que le dan gran importancia a la
ley en desmedro de otras fuentes de derecho. La costumbre no es
aceptada, tampoco la aplicación del derecho romano.
La ley debe ser:
Manifiesta (al pueblo)
Conveniente al lugar y al tiempo.
Debe ser justa, igualitaria, digna, provechosa,
necesaria.
La ley se presume conocida por todos. Ninguno puede alegar
desconocimiento como excusa para no cumplirla.
- Libro II. Se refiere a los jueces y al procedimiento civil. Los
jueces deben atenerse a las leyes y en ausencia de ley deben recurrir al
rey (referimiento al legislador) y no a la costumbre ni la equidad
natural. Sólo pueden ser jueces quienes tienen tal calidad. No obstante,
se admite el juez árbitro. Si el juez falla torcidamente por:
Ignorancia: no recibe pena
Ánimo malicioso: recibe 50 azotes.
Insta a los jueces a abreviar los pleitos.
También se refiere a las pruebas que se pueden rendir, en
particular, la prueba testimonial.
- Libro III. Del matrimonio y del nacimiento.
Nacimiento: no basta con la separación total del vientre
materno. Aquí se necesita que la criatura sobreviva un tiempo y sea
bautizada. Así se entenderá que ha nacido.
Matrimonio: Se prohibe el matrimonio de mujeres mayores con
hombres menores (por codicia)
 Contrato de esponsales. Sólo puede durar hasta dos años,
donde caduca. La prometida debe fidelidad a su esposo, y si le es infiel,
tiene las penas de la adúltera, que se le castigaba poniéndola a
disposición de la otra persona.
- Libro IV. Del linaje natural; los grados de parentesco; quiénes
son herederos ab intestato (sin testamento); sociedad conyugal: lo que
ambos ganan se divide por mitades al terminar el matrimonio; de los
huérfanos y su guarda.
- Libro V. La compraventa. Considera que está perfecta cuando
se ha pagado el precio.
- Libro VI. Derecho penal ( procedimiento). Delitos. Aparece el
uso del tormento para indagar el delito.
- Libro VII. Hurto y estafa.
- Libro VII. Acciones de fuerza en contra de otro. (despojos);
delitos de incendio; daños al ganado y otros animales.
- De los siervos. Siervos cimarrones (fugitivos)
- Libro X. Particiones: de herencia; cosas en común.
- Libro XI. Médicos, mercaderes de ultramar, marineros.
- Libro XII. Delitos contra la religión. Normas respecto de los
judíos: se les prohibe realizar sus ritos. Su objeto es obtener la
conversión del judío al catolicismo.
Las disposiciones contra los judíos en la práctica no se
cumplían. Los reyes debían

LEY CANONICA (de la Iglesia)

Canon = ley.
Derecho canónico = Derecho de la Iglesia.

Recopilaciones de Derecho canónico hispano visigodo en la

temprana edad media:

- Colección hispana: Cánones griegos, españoles, franceses y

africanos (concilios celebrados en el N. de Africa). Es atribuida a San
Isidoro de Sevilla. Fue de larga utilización en Europa y es muy completa.
Colección hispana sistemática: Es la nueva versión. Consigue la
distribución de los cánones.
- Capítula martini: Creada por san Martín de Braga, santo
establecido en el reino Suevo.

Importancia de los cánones conciliares en materia de

derecho político.

Reflejan la intención de la Iglesia de acabar con la

inestabilidad política del reino hispano visigodo. Los cánones conciliares
carecen de valor a menos que el rey los apruebe mediante la ley
confirmatoria de concilio.
 COSTUMBRE

Los textos legales hispano visigodos la tratan de diversa

manera:
- Código de Eurico: Hay un intento por prescribir las
costumbres germánicas.
Ej. : Exposición de los hijos, raptos, venganzas
colectivas.
- Breviario: Se observa una buena recepción de la costumbre,
siguiendo la tradición romana de hacer uso extensivo de la costumbre.
- Liber iudiciorum. No se acepta la costumbre al punto de que
si no hay ley sobre una materia, hay que proceder al referimiento al
legislador.( se eleva el asunto al rey para que cree una ley nueva).

Al parecer, no se cumplió la norma de proscribir la costumbre.

1º : a raíz de un antiguo texto visigodo que encontrado en la
provincia de Córdoba el s. XVI, por Ambrosio de Morales: “fórmulas
visigóticas”. Era un formulario de modelos de escritura pública, que
pertenecían a un escribano de Córdoba. Allí aparecen algunas prácticas
no recogidas en el liber, por ej. : Morgen gabe. El documento estaba
escrito en verso. También aparecen escrituras relativas a los
coniuratores y a las ordalías.
El liber, se habría aplicado íntegramente en lugares urbanos:
las ciudades. En los campos y lugares más aislados como Córdoba, se
habría utilizado el derecho germánico tradicional consuetudinario. En
consecuencia, habría existido un divorcio lo legislado y lo realmente
practicado en algunos lugares.
2º :Los fueros municipales son ciertos textos legales
característicos de la alta edad media y que fueron elaborados para ser
aplicados en pequeñas localidades donde se recogía y escrituraba el
derecho tradicional utilizado en aquella localidad. Se pide al rey local
que confirme el texto. Su contenido se refiere fundamentalmente al
derecho tradicional germano. Ej. : venganza colectiva, gran importancia
dada a la propiedad familiar, ordalías, etc.
En la Alta Edad Media el poder político central es débil, por lo
que afloran estas tradiciones. Para algunos autores estas costumbres
podrían ser bárbaras y prerromanas, no necesariamente germanas.

LITERATURA JURIDICA O JURISPRUDENCIA DOCTRINARIA

San Isidoro de Sevilla. Hispanorromano natural de Sevilla.

Pertenecía a una familia de santos. San Isidoro es una de las
personalidades de mayor cultura de su época en Europa. Escribe
diversas obras históricas. Desde el punto de vista del derecho escribió:
- Etimologías: san Isidoro es un verdadero puente entre la
cultura hispano romana y la cultura de la edad media. Todo lo que se
supo de la cultura romana en la Edad media fue a través de esta obra,
la cual tuvo una gran difusión.
- Libro de las sentencias.
Conceptos jurídicos incorporados a las obras de San Isidoro de
Sevilla

Derecho natural: Conjunto de valores o principios jurídicos

superiores anteriores a cualquier ley escrita y a los que esta ley debe
subordinarse. Toda ley escrita tiene un antecedente natural, de manera
que para que una ley escrita sea justa debe estar de acuerdo con el
principio de la cual deriva.
Estos principios de derecho natural derivan de la naturaleza del
ser humano, y en último término de Dios que ha creado al ser humano
con esa naturaleza.

Sociedad Política: Es un elemento esencial en la naturaleza del

hombre (la sociedad), es decir, el hombre nace con una tendencia social,
a vivir en sociedad. En consecuencia, la sociedad existe desde que el
hombre existe. Concepto muy distinto al que tienen los pactistas (estado
pre social y estado de sociedad separados por el contrato social).
Agrega sobre esta materia que el hombre se reúne con sus
semejantes para organizarse y establecer leyes comunes a todos, y para
de esa forma abandonar la venganza y el crimen reemplazándolos por la
justicia.

Poder: Tiene origen divino, pero recae en la comunidad, y ésta

lo delega al gobernante. Tengamos cuenta que en el mundo germano de
esa época era fácil entender como la comunidad entregada el poder al
rey (por elección).
Agrega que como consecuencia de la elección surge un pacto
entre el gobernante y los gobernados, porque existen obligaciones
recíprocas. El rey debe dictar leyes justas, buscar el bien común, ampara
a sus súbditos, respetar y hacer respetar el derecho (obligación más
importante). El rey es el primer obligado a cumplir con la ley (principio
del estado de derecho).

FIN Y CAIDA DEL REINO HISPANO VISIGODO

En el reino visigodo la monarquía tuvo carácter electivo, el que

se mantiene durante toda la existencia del reino a pesar de que hubo
intentos por transformarla en hereditaria. Estos intentos provocaron
conflictos internos, y en uno de ellos se va a producir la destrucción del
reino. Exactamente, el año 710 muere Witiza, penúltimo rey visigodo, y
el senado procedió a elegir un nuevo monarca. La elección favoreció a
un noble que en ese momento tenía el cargo de Duque de la Bética
llamado Roderico, y cuando fue a asumir el gobierno se encuentra con
que los hijos de Witiza, apoyados por una fracción de la nobleza, han
usurpado el trono en un intento por transformar la monarquía en
hereditaria. Se inicia así un conflicto entre el rey elegido y los hijos del
rey muerto. El bando de los witizanos pide ayuda a los musulmanes de
Africa para derrotar a Roderico. Los musulmanes se comprometen a
enviar tropas a España, y en el 711 se produce un desembarco masivo
de musulmanes en Algeciras. Desde ahí las tropas son llevadas al Monte
Calpe, que los musulmanes llaman Gebal Tarik. Desde esa zona
comienzan a avanzar hacia el norte, enfrentándose con las tropas de
Roderico. .
En agosto del 711 se libró una batalla decisiva a orillas del río
Guadalete. En ella son derrotados los visigodos y Roderico muere en
batalla. Luego de esta batalla los musulmanes no se van de España,
porque en esa época están empeñados en un proceso de expansión.
Destruyen el reino visigodo y dominan 2/3 de la pnla Ibérica.
Termina así la España visigoda o época Isidoriana, y se inicia la
España de la Edad Media.
La España medieval comienza el 711 y se extiende hasta el
año 1492. Esta última fecha tiene para occidente múltiples significados,
representa varios hechos importantes. La edad media en España se
puede dividir en:
(1) España islámica de la edad media (711 1492)
(2) España cristiana de la edad media. Que a su vez se puede
dividir en:
(a) Alta edad media cristiana (711 1212), llamada también
"época de variedad jurídica".
(b) Baja edad media cristiana (1212 1492).

CAPITULO V
ALTA EDAD MEDIA 711- 1212

Es un período caracterizado por una gran dispersión jurídica,

ello por cuanto el pueblo dominante en la época, los musulmanes, jamás
le impusieron su sistema jurídico a los pueblos que conquistaban. Así las
cosas, cada nación, pueblo, grupo étnico o social, continuaba rigiéndose
por sus propias normas jurídicas. Particularmente en el caso de la
península ibérica, cada uno de los grupos allí presentes conservó su
propio derecho, con su fisonomía propia prácticamente inalterada.

FUENTES DEL DERECHO MUSULMAN

El Corán.

- Es el texto sagrado musulmán por excelencia, equiparable

en cierta forma con lo que representa para los judíos la Torah y el nuevo
testamento para los cristianos.
- Es un texto eminentemente religioso, sin embargo,
aproximadamente un 10% de su contenido está compuesto por normas
de carácter jurídico. (Fic)
 - Constituye un texto revelado, ya que básicamente está
compuesto por las revelaciones que Alá hace a Mahoma a través del
arcángel San Gabriel.
- Es un libro de carácter rítmico a pesar de lo cual sus
disposiciones no tienen la mayor convenció u orden lógico.
- Está estructurado en capítulos o alheyas.

La Sunna

- Son breves relatos de la vida del profeta, los que

generalmente se consignan de manera extractada y de los cuales es
posible obtener diversas enseñanzas. Hipotéticamente Mahoma era un
ser perfecto, razón por la cual no podía equivocarse, por ello, todo lo que
el profeta hizo, dijo o permitió, era digno de ser imitado por todo buen
musulmán. Debido a lo anterior, las sunnas constituyen modelos o
parámetros de comportamiento al interior del islamismo.

Itchmán

- Es aquella fuente del derecho musulmán constituida por el

consentimiento unánime del pueblo musulmán.
- Los musulmanes entendían que el pueblo musulmán
obrando de conjunto no podía equivocar el rumbo, ya que en su
entender, lo que quería el pueblo, lo quería también Alá.
- Históricamente se ha discutido cuando se producía este
consentimiento unánime del pueblo musulmán. En un primer momento
se estimó que este consentimiento se producía cuando estaban de
acuerdo las ciudades de la Mecca, aunque posteriormente se ha dicho
que este consentimiento se produce al estar de acuerdo los habitantes
de la ciudad de Medina.

El R’aí

Es aquella fuente del derecho musulmán que está constituida

por el razonamiento o uso de la razón, es así como ante una situación de
carencia jurídica, sea que no existe norma para regular una situación
determinada, o bien que la norma existente no resulta aplicable en la
realidad por cualquier motivo, será la razón, o el uso del racionamiento
lo que permitirá sortear estas lagunas o vacíos legales.

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DERECHO MUSULMAN

- Es un derecho revelado
- No hay diferenciación entre normas jurídicas, religiosas,
morales, etc.
 - Todo hombre musulmán debe cumplir en su camino un
conjunto de normas para alcanzar la felicidad eterna. (Shariá)
- Dentro del Shariá hay ciertas normas que constituyen el Fic
(ciencia del derecho). Lo estudian los alfaquíes o ulemas, expertos en
derecho.
- Todo está entremezclado: la vida religiosa de los
musulmanes no se separa de la vida común y corriente. Cada uno de los
aspectos de la vida está ligado a la religión. Todo tiene un sentido
religioso y está perfectamente regulado.

Obligaciones básicas de un musulmán

5 PILARES DEL ISLAM: son obligatorios porque Dios los ha

creado.

1º Oración.
5 veces al día en dirección a la Mecca, inclinándose
completamente. Se inicia en el amanecer y concluye al anochecer. Alá
es un Dios presente en la vida de los hombres y misericordioso. El Islám
es el abandono a Dios. El hombre confía en Dios y le ora.
La oración más importante es la del día Viernes, requiere de
una plática previa con un Imán (sacerdote). Oración se realiza en estado
de pureza legal, para lo cual se deben realizar ritos como la ablución.
2º Ayuno.
Es la oración del cuerpo
Se ayuna durante el día.
Se realiza en el mes de Ramadán. (los meses islámicos son
lunares)
3º Limosna
Constituye un impuesto denominado Zaqat. Los hombres
deben ser misericordiosos con los demás hombres. El Zaqat es la
limosna obligatoria por derecho divino. Este impuesto lo reciben las
mezquitas y lo deben invertir en beneficencia y obras religiosas.
4º Peregrinación
Todo musulmán debe ir a la casa de dios en la Mekka al menos
una vez en la vida, si cuenta con los medio adecuados para ello y en la
medida que pueda conservar su salud física. El vestuario para entrar a la
ciudad santa es uniforme y se requiere afeitarse la cabeza. Se debe
cumplir con ciertos ritos y dar 5 vueltas alrededor de la Kaaba, piedra
sagrada.
5º Guerra santa o declaración de fe musulmana. (Jihad)

Las obligaciones morales son similares a las de los judíos. Ej. :

desangrar los animales antes de comerlos (koshed); prohibición de
comer cerdo.

El decálogo es aceptado por los musulmanes pero hay más

libertad al unirse con un determinado N° de mujeres.
 FUENTES DEL DERECHO MUSULMAN- USULAL FIC (Raíces del
derecho)

I Corán
Lo constituyen las revelaciones que Mahoma recibió del
arcángel San Gabriel. Mahoma predicó a sus seguidores, los cuales
estaban emparentados con él y estos tomaron nota.
El primer califa Abu Bekr hizo juntar todas las revelaciones y en
tiempos de Omar, el 2º califa, se clasifican. Otmá, el 3er califa, encargó
a David una redacción oficial.
El Corán está dividido en 114 azuras y estas en aleyas.
El primer capítulo es la declaración de fe de los musulmanes.
Los niños aprenden a leer con el Corán.
Tavit, el secretario de Mahoma, escribía todo lo que el profeta
decía.
El Corán es importante también lingüísticamente, pues le dio
un sentido de unidad al idioma árabe. Mahoma recibió sus revelaciones
en la ciudad de la Mekka y después tuvo que arrancar a Medina, debido
a su monoteísmo extremo. A esto se le llama la Égira. En Medina,
Mahoma se transforma en un jefe político, militar, etc., a la vez que
juez. Aquí tiene revelaciones de carácter jurídico, ya que tienen
principalmente aspectos de carácter civil y mercantil.
1er capítulo del Corán: Fahiba. Alá es misericordioso y Mahoma
es su profeta. Del capítulo 2 en adelante fue en orden decreciente, no
hay una orden cronológico.

DERECHO DE FAMILIA EN EL CORAN

La familia musulmana difiere de la occidental. Toma

costumbres del mundo árabe: poligamia, ratificada por Mahoma. El
hombre puede tener hasta 4 mujeres y existían divorcios simultáneos.
Por ser caritativo, el profeta llega a tener hasta 9 mujeres. El tener 4
mujeres es voluntario y siempre que pueda mantener a las 4 en buen
nivel y equitativamente. (sin favoritismos, en la misma condición). El
matrimonio es un contrato dentro de la concepción musulmana. No
constituye un sacramento, una especial ayuda de Dios a los
contrayentes. No posee ninguna solemnidad, aunque con el paso del
tiempo se han incorporado algunas pero no en forma obligatoria. El
consentimiento es importante dentro del matrimonio. El consentimiento
de la mujer opera a través de un representante (vali) que puede ser un
pariente directo, o bien puede seleccionar a otra persona, pero nunca lo
da la mujer.
Se discute si los impúberes pueden contraer matrimonio: si lo
acepta su padre, dará el consentimiento respectivo. El matrimonio, al
contrario del cristiano, es siempre disoluble. Durante la celebración del
matrimonio se pueden hacer los acuerdos que se estimen convenientes:
de carácter económico (pensiones), convivencia (piezas separadas,
salidas, etc.)
 A raíz de la celebración de estos acuerdos, se hizo costumbre
que el matrimonio fuera con dos testigos: el cadí (juez) y otro. Así, surge
el cadí al ancah, especialista en asuntos de familia, en presencia del cual
se hacían los acuerdos. No es necesario que el hombre conozca a la
mujer. El padre de familia tiene que manifestarle al hombre los defectos
de la mujer (carácter, físico) a fin de no llevarse sorpresas.
El matrimonio es soluble por divorcio o bien por repudio
(unilateral). El hombre puede repudiar sin dar ninguna razón. Se le exige
un aviso triple a la mujer que va a repudiar y a la 3ª se hace válido el
repudio. A veces se hacía inmediatamente. El hombre da una dote a la
mujer y ésta la administra a su cuenta. Es posible que una mujer tenga
una fortuna independiente. Si es expulsada, debe irse con su dote y con
su fortuna. Mahoma dice que no se debe traicionar a la mujer en su
dote. Si la mujer quiere repudiar al marido debe hacerlo con una razón.
Ej. :maltrato.
La mujer posee una potestad especial sobre los hijos: se
preocupa de su educación, vestuario, etc. En el caso de los hijos varones
debe hacerlo hasta la pubertad, luego pasan a depender del padre. En el
caso de las hijas, debe hacerlo hasta que contraigan matrimonio.
Terminado el matrimonio la mujer tiene un retiro de viudez
(ishibrá). En caso de repudio, debe ser de tres períodos menstruales. Si
hay preñez en este período debe hacerlo saber, para evitar la
incertidumbre en la paternidad. En caso de viudez, debe permanecer 4
meses y 10 días (para ver si se presenta algún signo de embarazo).

Derecho penal

Hay 3 categorías de delito:

- Delitos que dan derecho al talión. Se señala quienes pueden
vengarse:
Homicidio, lesiones. ( voluntarias e involuntarias)
El talión debe ser rigurosamente exacto. Si esto es difícil,
procede la compensación pecuniaria fijada en el Corán que puede ser
voluntaria y legal (lesiones y homicidio involuntario). Suele fijarse
también una pena espiritual.
- Delitos que tienen la pena fijada en el Corán:
Homicidio intencional; apostasía; blasfemia (castigada con
pena de muerte); hurto o robo (castigado con amputación de
miembros); bandolerismo (desde expulsión hasta crucifixión);
fornicación, cuya situación más grave es el adulterio, por parte de una
mujer o un hombre casados en matrimonio válido consumado y con
mayoría de edad. Se castigaba con la lapidación, para lo cual se requiere
llevar a cabo complejas pruebas de testigos y juramentos solemnes.
También en el Corán estaba fijada la pena por la falsa acusación de
adulterio, el alcoholismo, la pederastia y bestialidad (zoofilia). Algunos
de estos delitos se castigaban con latigazos.
- Delitos que tienen una pena a criterio del cadí (juez)
 En el ámbito musulmán, cristianos y judíos eran pueblos
protegidos (pueden ejercer su profesión). En teoría eran las únicas
religiones permitidas, sin embargo, deben pagar un impuesto.
Circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal:
estado de necesidad, error.
Atenuantes: minoría de edad, sexo femenino, esclavitud.
Agravantes: reincidencia.

PROCEDIMIENTO

Tribunales. Los constituye el juez islámico (cadí) y hay de

asuntos militares, de familia, etc. El cadí juzga en la mezquita. Se exige
la comparecencia personal de las partes y hay un sistema de
notificación. El cadí debe juzgar en estado de completa impasibilidad y
tranquilidad espiritual. Hay normas: quien alega un hecho debe probarlo.
El demandado debe jurar ser inocente de lo que se le imputa.
Pruebas: adquiere gran relevancia la prueba testimonial. Ser
testigo es una obligación jurídica y religiosa. También adquiere
importancia el juramento.

Normas de derecho comercial: se desarrollan varios tipos de

sociedad comercial, como la colectiva y en comandita (invento
musulmán)

II Sunna

Es el conjunto de normas jurídicas que se derivan de la

conducta del profeta, a quien eligió Alá. Todo lo que él dice, hace o
permite, constituye algo digno de imitarse por los musulmanes. Se
fundamenta en ciertos relatos de la vida del profeta (hadices) que se
fueron transmitiendo Para darle verosimilitud se exige el ¿matn?, que es
la letra de transmisores; isnad es el relato mismo.
Estos hadices son interpretados por los juristas en forma
extensiva: de hechos mismos se derivan principios generales en materia
jurídica. Se han hecho colecciones de hadices llamados mosanafes,
como la de Al- Bojarí.

III Itchmá

Es el acuerdo unánime del pueblo islámico en torno a una

materia determinada (especie de costumbre). ¿ Por qué el itchmá es
fuente del derecho?
Según el Corán, Alá no puede permitir que los creyentes caigan
en el error. (providencia divina)Principio de infalibilidad. Lo que quiere el
pueblo lo quiere Alá.
¿ Cuándo existe este consentimiento? Se creyó que los
habitantes de Medina eran portavoces de lo que quería el pueblo
musulmán, o bien, los mekíes, o bien, cuando los ulemas, expertos en la
ley, están de acuerdo, aquello es obligatorio general.
El Itchmá es la fuente más importante del pueblo musulmán.
Se da fundamento a creer que las revelaciones de Mahoma fueron obra
del altísimo. Porque el pueblo lo cree así, es así.

IV Ra’í

Es el razonamiento de los musulmanes. El hombre con la razón

puede determinar reglas jurídicas aplicables.
Hay dos formas de razonamiento:
- Q’iyas. Uso de la analogía. Donde existe la misma razón,
habrá que hacer valer la misma disposición.
- Itchihad: Manera más fina de integrar las lagunas jurídicas.
Recurren a los principios generales del derecho islámico.

Escuelas jurídicas islámicas.

Presentan en forma armónica ciertas conductas sobre la base

de las fuentes.
En general se presentan conductas prohibidas, reprobables,
permitidas, recomendadas.

Ciertos juristas han explicado el derecho islámico para que este

sea fácil de aplicar, para lo cual lo presentan en forma sencilla. Estas
escuelas tenían sus seguidores. Todas deben dar importancia al Corán. A
la Sunna se le da diversa valoración (escuelas sunnitas), al igual que al
r’aí.
Hay escuelas que están en uso en ciertos lugares. España:
Escuela malikí, influída por las costumbres medinenses. La escuela más
fundamentalista es la hamibí. También la escuela Shafei, propia de
Egipto. Hubo 18 escuelas islámicas, hoy quedan 4. En la práctica puede
ser pecado cambiar de escuela.
Hay ciertas diferencias entre cada escuela por la distinta
valoración a las diversas fuentes.

FUENTES DEL DERECHO. ESPAÑA CRISTIANA.

I Derecho territorial:
- Asturias: Liber iudiciorum en versión popular
- Reino astur-leonés o de León: Liber iudiciorum en versión
erudita.
- Reino de Castilla: Usus terrae ( fazañas, fuero de albedrío)

II Derecho local:
a) Cartas pueblas
b) Fueros municipales:
 - Fueros breves
- Fueros extensos
- Fueros agrarios
- Fueros fronterizos
- Familia de fueros

III Derecho personal:

- Nobles: Fuero viejo de Castilla
- Clero: Derecho canónico
- Pecheros: Fuero de Burgos
- Mudéjares: Fueros de moro
- Judíos: Fueros de judío.

EL DERECHO DE LA ALTA EDAD MEDIA

Se caracteriza por ser un período de variedad jurídica, debido a

la gran variedad política. (Reinos de Asturias, Castilla, etc.). También se
caracteriza por que se resalta el D° local en las cartas pueblas y sus
fueros. También por el derecho personal que posee cada grupo social
específico. (Nobles, clero, pecheros, etc.)
Territorialmente la España cristiana no es unitaria. El primer
reino es Asturias, poblada por visigodos, adquiriendo un gran orgullo por
ser los continuadores de la España visigoda y tener un ideal neogótico,
es decir, revivir todas las instituciones visigodas, como el liber
iudiciorum. Sin embargo, al no tener verdaderos ejemplares del original,
sólo se remiten a lo que recordaban de éste, y lo utilizan en forma
vulgar.
Asturias está muy limitada en sus fronteras, debido
principalmente a la ocupación musulmana, y en el 722 realizan la
batalla de Covadonga, pero en general estuvieron aislados por cerca de
un siglo, lo cual les ayudó a su organización. Cerca del 800 se extienden
hacia Galicia y León.
Zona de Galicia. Allí se encuentra la tumba atribuida a Santiago
apóstol, el cual por tradición se entiende que introdujo la fe cristiana
entre los españoles y fue martirizado en tierra santa. Santiago se
convierte en símbolo de la batalla de reconquista del suelo español en
manos musulmanas y pasa a ser Santiago matamoros. Santiago de
Compostela, el lugar donde se encontró la tumba, se transforma en un
importante lugar de peregrinación, después de la Mecca y tierra santa,
entonces ocupada por los musulmanes.
En Galicia, el feudalismo tendrá gran importancia a raíz de la
gran afluencia de gente, que cruza los Pirineos por las Rutas jacobeas,
diversas rutas que recorren Europa para llegar a Santiago de
Compostela. Las peregrinaciones duraban años y se realizaban a pie o a
caballo. Se requería multitud de albergues y custodia para los
peregrinos. Cuando Asturias se extiende a León, la capital se traslada de
Oviedo a León, más apropiada para la reconquista Asturias se extiende
hacia el éste, hasta las tierras de los bándulos (Bandulia). Es una zona
de vegetación pobre, con grandes contrastes de clima, por lo que los
leoneses no se interesarán por ocupar esta zona. La habita gente
venida de las montañas, caracterizada por ser bárbara y aislada. Por allí
penetrarán los musulmanes, donde erguirán numerosos castillos
(Castilla). Castilla será un lugar muy independiente frente a León:
terminarán quemando el liber iudiciorum, pues se aferran al usus terrae,
sus costumbres. Sanchez Albornoz llama a Castilla, “tierra sin leyes”. Las
costumbres primitivas cobran gran importancia y los jueces fallan de
acuerdo a la equidad, por eso se le denomina fuero de albedrío. Los
fallos de estos tribunales reciben el nombre de “fasañas”.
Reino de León: recibirá a una gran cantidad de mozárabes,
(cristianos en el mundo árabe), los cuales a veces eran perseguidos por
los musulmanes. Los mozárabes se han asimilado completamente al
mundo árabe en sus costumbres, lengua, vestimenta, etc. Usan
tradicionalmente el liber iudiciorum y lo aplican con erudición. Para los
mozárabes se crea el tribunal del libro. Originalmente éste es un
tribunal sólo para mozárabes, pero luego pasará ser un tribunal tan
importante que incluso se podrá apelar ante él las sentencias del rey.

OTROS REINOS CRISTIANOS:

- Condado de Portugal. Posteriormente reino de Portugal.

- Reino de Navarra, de vertiente Hispano francesa. Dará
origen a los reinos de Castilla y Aragón
- Condado de Cataluña o condado de Barcelona.

La tarea fundamental de estos reinos cristianos era una

impronta militar: luchar contra los musulmanes para recuperar las
tierras usurpadas. (Reconquista) . En esta lucha, el reino astur-leonés
avanza hasta el río Duero y luego hasta el Tajo. Hacia fines del s. XI se
toma Toledo, la capital del antiguo reino hispano visigodo, bajo Alfonso
VII “el santo”, quien conquista el valle del Guadalquivir. El gran avance
se dará el siglo XII con Fernando III, quien llevará sus armas también al
sudeste tomando el reino de Murcia.

DERECHO PERSONAL

Durante la edad media se considera a la sociedad como un

cuerpo. En la sociedad habría diversos elementos equiparables a los
órganos del cuerpo. El clero, que aporta el elemento religioso, lleva a los
hombres a Dios; la labor de los nobles es defender las tierras y a los
débiles, y mantener la paz; el tercer grupo lo conforman los pecheros,
que pagan impuestos y tienen a su cargo las tareas prácticas.

Sociedad piramidal.-

I Clero
a) Alto clero: se asemejaba a la nobleza. Estaba constituido por:
 - Obispos
- Arzobispos
- Abades
- Rectores de colegiatas

Son habitualmente quienes dirigen extensiones de tierra

llamados señoríos de abadengo, donde se comportan como cualquier
otro noble

b) Bajo clero: están sujetos al alto clero a través de vínculos

señoriales parecidos al vasallaje.

II Nobleza
a) Alta nobleza: Ricoshombres.
Personas de mucho dinero, dueños de extensas propiedades
adquiridas a través de las reconquistas, que en principio son del rey y
éste las reparte a su albedrío. En estas extensiones de tierra funciona el
señorío (de solariego). De estos ricos hombres el rey recluta gente para
participar en las guerras.
La curia regia ordinaria está compuesta por ricos hombres e
integrantes del alto clero.
b) Baja nobleza: hidalgos (hijos de alguien) Son nobles
empobrecidos. Descienden de alguien que fue importante. La guerra
ocasiona una gran movilidad social, arruina a algunos y enriquece a
otros. Así, algunos hijosdalgos se pondrán bajo la dependencia de los
ricos hombres de donde surgirán relaciones de vasallaje.

III Pecheros (de pecho, impuesto)

Hombres de señorío
Hombres de Behetría
Villanos
Caballeros
IV Semilibres o collazos: tienen libertad jurídica, pero está
limitada: no pueden salir de las tierras del señor. Paulatinamente fueron
desapareciendo, puesto que obtenían la libertad por ir a la guerra.
V Siervos
- Siervos de la gleba: adscritos a la tierra
- Siervos personales. Moros tomados en guerra para el servicio
personal de los señores.

3 funciones sociales:
Clero: vincular a los hombres con Dios
Nobles: defender la tierra
Pueblo: trabajar.
Los dos primeros, por lo “valioso” de su labor, están librados de
impuestos.
 VASALLAJE. Relación de dependencia de carácter personal
(entre nobles)

Es una relación de dependencia entre un hidalgo y un rico

hombre, en virtud de la cual, el ricohombre, le da al hidalgo el atondo,
indumentaria bélica, y el hidalgo se compromete a acompañar al rico
hombre a la guerra. También el hidalgo recibe alimentación y
hospedaje del rico hombre. El vasallaje se perfecciona a través de una
solemnidad: el homenaje o pleito homenaje, por medio del cual un
hombre se pone bajo la dependencia de otro hombre. Esta relación se
podía romper por incumplimiento o renuncia (desnaturalización).

BENEFICIO. Relación de dependencia de carácter real.

Es una institución jurídica por medio de la cual un noble recibe

de otro noble tierras como recompensa por acompañarlo a la guerra. En
Castilla, el beneficio está constituido por el prestimonio( préstamo): se le
dan tierras a un individuo para que las usufructúe, conservando el señor
el dominio de las tierras. El usufructo dura como máximo en forma
vitalicia del que lo recibe. El vasallaje podía tener lugar también entre
reyes, incluso, entre reyes cristianos y moros. También se da entre el
papa y el emperador.
En el resto de Europa, se va a dar una fusión de estas dos
instituciones constituyendo un Feudo. Según Sánchez Albornoz, en
España no habría habido feudalismo, salvo en Cataluña y Galicia,
cercanas a Francia. En el resto de España, sólo hubo relaciones
señoriales.
Feudalismo: predomina el feudo. En Francia, los reyes
necesitaban que los nobles le acompañaran a la guerra. Estos, iban sólo
si les pagaban con tierras, y el noble se hacía vasallo del rey. En cambio,
en España, el beneficio era sólo temporal.
En el resto de Europa, el rey se desprendía de derechos
soberanos que asumía el señor feudal, que a su vez enajenaba a favor
de otros.
El beneficio se perfeccionaba mediante un acto solemne que
consistía en entregar un símbolo de lo que el rey iba a recibir. Ej. : un
macetero en el caso de terrenos, un libro, etc.
Feudalismo: el rey da tierras en feudo, las da en propiedad. Se
desprende de las tierras y de todos sus atributos soberanos: acuñar
moneda, administrar justicia, declarar la guerra. Así, el señor feudal
pasa a tener las mismas atribuciones que debía tener el rey en el feudo.
A su vez, los señores feudales hacen subinfeudaciones, otorgan tierras
en feudo a otros, dando lugar a una cadena que parte desde el rey hasta
el último señor feudal.
Este sistema no se dio en España por regla general, salvo en
Cataluña y Galicia, a causa de su proximidad con las rutas jacobeas
(rutas de peregrinación hacia Santiago de Compostela). En España sólo
habrá sistema señorial.
 SISTEMA SEÑORIAL.

Sistema social y jurídico, cuyo elemento básico es el señorío,

que es un latifundio a cuya cabeza se encuentra a veces el rey (señoríos
de realengo); un laico (señorios de solariego o de abolengo); un abad
(señorío de abadengo); un maestre de una orden de caballería
(maestrazgos); comendados de una orden de caballería (encomienda).
El señor es el dominus, dueño de la tierra. Bajo su dependencia
hay diversas personas: vasallos (nobles); hombres de señorío (hombres
libres); semilibres (iuniones o collazos); siervos.

Relaciones del señor con los hombres de señorío

Hombres de señorío:
Reciben tierras del señor para su disfrute. Existe una especie
de pacto en virtud del cual el señor debe defender a los hombres del
señorío, como dueño del castillo, en el marco de una época de venganza
y guerras.
Obligaciones señoriales: de los hombres del señorío para con el
señor. Son:
- Martiniega: En el día de san Martín le deben entregar al
señor ciertos bienes. Esto, en el marco de una sociedad esencialmente
rural con muy poca moneda circulante, sustentada en la economía
natural (trueque) y autárquica ( señorío debe bastarse a sí mismo en
todo).
- Serna: los hombres del señorío deben cultivar las tierras del
señor por ciertos períodos.
- Anubda: Por turnos deben servir de vigías.
- Yantar: El señor y sus acompañantes deben ser recibidos con
una buena comida.
- Mañería: el mañero es el hombre que no puede tener hijos.
Si quiere testar sus bienes a un tercero debe pagar al señor el derecho
de mañería.
- Luctuosa: Cuando muere un hombre, el señor tiene derecho
a elegir entre los bienes el que le guste.
- Fonsado: obligación de acompañar al señor a la guerra. Se
puede reemplazar por:
- Fonsadera: pago por no ir a la guerra,

Monopolios del señor

:
- Fornatico: Monopolio del señor. Este es dueño del único
horno permitido, por lo que los demás deben pagarle por el derecho a
usarlo
 - Maquila: El señor también posee el único molino, por lo que
cobra a todo aquel que quiera moler.
- Palomares: el señor posee los únicos palomares permitidos,
útiles por su guano y su calidad de mensajeras.

Abusos del señor:

- Ius malletractandi: (al maltrato). El señor puede

maltratar,etc.
- Ius primae nocti (primera noche). La doncella que contrae
matrimonio debe pasar su primera noche nupcial con el señor.

Surgen a veces dentro del señorío villas, también dependientes

del señor. Sus habitantes son los villanos.
Fuera del señorío había también algunos hombres libres
pecheros, dueños de sus propios terrenos. Estaban constantemente
expuestos a los abusos de los nobles y a los ataques de los
musulmanes. Así, le piden a señor que les haga el bien, lo que se llamó
la benefactoría, de la cual se derivó la benfetría, y de ésta, la behetría.

Existían 2 tipos de behetría:

- De linaje: los hombres elegían al señor dentro de una familia
determinada.
- De mar a mar: puede ser elegido el señor dentro de
cualquier linaje.
Con el tiempo, las behetrías tendieron a incorporarse a los
señoríos. Se harán escasos los hombres libres independientes y los
señoríos aumentarán su extensión.

DERECHO APLICADO POR LAS DIVERSAS CLASES SOCIALES.

I Los nobles.

Tienen un derecho fundamentalmente consagrado en el Fuero

viejo de Castilla. Sus juicios son ventilados en presencia del rey a través
de un duelo judicial, (Riepto), consistente en una justa. El fuero viejo de
Castilla es en realidad una suerte de recopilación de antiguas
costumbres, fazañas, etc., que se fue formando de a poco a través del
tiempo hasta ser finalmente sistematizado. Muchas de sus disposiciones
versan sobre los nobles. Ej. : Martiniega.

Con relación a las behetrías, se escribe un texto sobre las

devisas, derechos de los señores respecto a los hombres de behetría.

Los pecheros poseen un texto particular llamado Fuero de

Burgos, el cual contiene muchas normas sobre garantías individuales. Ej.
: protección de la propiedad, seguridad personal, no al castigo sin pena
preestablecida, etc.
 Respecto de las minorías religiosas:
- Fueros de moros: textos en los cuales se trata de condensar
el sistema jurídico islámico.
- Fueros de judíos: lo mismo respecto de la religión judía.
Fueros para ciertos grupos sociales: Por ej. : Alfonso VII otorgó
a ciertos caballeros que ayudaron a financiar la toma de Toledo, unos
derechos especiales.

DERECHO LOCAL

- El derecho territorial se aplica en todo un reino.

- El derecho personal, se aplica a un cierto grupo de personas.
Ej. : nobles.
- El derecho local se aplica en el ámbito de un municipio y su
entorno ( radio jurisdiccional: alfoz o territorium)

Cartas pueblas (carta de población)

Son ciertos documentos que emanan de un señor, laico,

eclesiástico o rey, en los cuales se contempla una serie de principios,
privilegios y exenciones que se les reconocen a unas personas para que
vayan a poblar un lugar determinado.
La gran tarea de la época era reconquistar tierras de los
musulmanes, en una labor de avance y retroceso. Cuando se
reconquistan tierras, se hace necesario afianzar la tenencia de éstas,
para lo cual hay que repoblar, con el fin de cultivar la tierra y defenderla.
Para esto se requiere otorgar incentivos, los cuales se plasman en un
texto. (carta puebla)
Son asimilados al contrato de adhesión actual, que es
un contrato en el cual el contratante se debe adherir a lo que ya está
estipulado. Ej. :contrato de transporte público.
Así, todos los pobladores que llegaban debían adherirse
a lo establecido.

Fueros municipales

Son ciertos textos legislativos, solemnes, extendidos por el rey,

un señor laico o eclesiástico o incluso por el propio municipio, en los
cuales se contiene el derecho propio de una localidad. Éste está
integrado por diversos elementos, de los cuales el más importante es el
conjunto de costumbres que existen ya en la localidad. Así, el fuero
municipal es la puesta por escrito del derecho consuetudinario que ya
existe. También se incorporan todas las exenciones o privilegios que por
cualquier razón tuviese esa localidad, ej. : título honorífico.
En algunos lugares todos lo habitantes de una localidad serán
considerados hidalgos.
 Si había una carta puebla, también quedaba incorporada al
fuero municipal. También se le incorporaban algunas fazañas
(sentencias), que tuviesen relación con la localidad.

CAPITULO VI
BAJA EDAD MEDIA (1212- 1474)

Su tendencia es contrapuesta a la alta edad media: tiende a la

unificación del derecho, la cual se lleva a cabo en torno al ius commune
o derecho común.
Este es un sistema jurídico creado por las universidades en
torno al estudio conjunto del derecho romano de Justiniano, del derecho
canónico y del derecho feudal de Lombardo.
Es una creación universitaria: posee un carácter científico,
erudito, no popular como los fueros municipales, donde la variedad
jurídica se debe principalmente a la gran cantidad de fueros.
La baja edad media presenta, en Europa, un ambiente
histórico social que difiere de la alta edad media, debido a la aparición y
robustecimiento de las ciudades, en contraposición al ambiente rural de
la alta edad media. Lo más característico de la baja edad media es la
vida en las ciudades.
La vida cívica decayó en Roma a fines del imperio, por lo que
desaparecieron prácticamente los ciudadanos. Posteriormente las
ciudades recobran su vida porque la gente de los señoríos arranca para
instalarse en las ciudades, donde se vive una mucho mayor libertad. De
ahí la expresión: “ El aire de la ciudad hace libre a sus habitantes”
En la ciudad, la gente se especializa en ciertas materias, lo que
optimiza la labor, por lo cual contará con mayor tiempo libre. En
contrapartida, en el campo deben autoabastecerse en todo. El tiempo
libre permite que la gente se cultive, lo que facilitará la aparición de las
universidades. Los habitantes de la ciudad, los burgueses, gracias a su
actividad económica más libre, van adquiriendo una posición económica
de relevancia, sobre la base del intercambio comercial y del desarrollo
de artesanías y pequeñas industrias, que irán creciendo paulatinamente.
El capitalismo ya se encuentra en sus gérmenes: economía monetaria
con acuñación de moneda, con industria incipiente y comercio, el cual se
produce al interior de la ciudad y también inter ciudades. Cada ciudad
tendrá su actividad económica característica: elaboración de géneros,
lana, etc. Se harán corrientes las ferias en que participan integrantes de
diversos lugares, donde se intercambian y se ofrecen muestras de
determinados productos. Se realizan transacciones y adquiere
importancia la letra de cambio. La letra es un documento mercantil y
consiste en una carta que envía una persona a otra. En la letra figuran el
girador, que hace la carta, el girado, al cual se le envía la carta y el
beneficiario o tomador. El girador manda una letra al girado para que él,
aceptándolo, le pague a un tercero a quien el girador le debe dinero. Si
el girado no la acepta, habrá un protesto de la letra, o protesto por no-
pago. Hoy, girador y beneficiario son la misma persona. La letra
revoluciona la vida comercial porque facilita el intercambio de dinero sin
tener que trasladarse de un lugar a otro.
Aparición de los bancos. Los cambistas de moneda se
establecían en bancos o banquetas, donde realizaban los cambios de
moneda. También realizaban préstamos cobrando intereses por ello. Si el
banquero debía más de lo que podía pagar, quebraba el banco donde se
establecía. (literalmente)
El burgués se irá enriqueciendo paulatinamente y hará
ostentación de su riqueza, con buenos vestidos y lugar de habitación.
También le interesa que la ciudad en que vive se vea próspera, por lo
que se preocupa de embellecerla. De este modo demandarán buenas
telas producidas en Inglaterra, Bélgica, o traídas del oriente. Venecia y
Génova se dedicaron particularmente al comercio con oriente. Las
catedrales góticas son manifestaciones de esta época. También habrá
importantes construcciones de edificios públicos.
Así, sin burguesía y toda esta actividad al interior de las
ciudades no se habría dado la necesidad de establecer un derecho
común, ni habrían surgido las universidades. Estos acontecimientos,
como el desarrollo de la burguesía y las ciudades o el mayor poder de
los municipios o cabildos, se va desarrollando desde la parte central de
Europa hacia la parte occidental, por lo que a España la baja edad media
llegará tardíamente. En Italia se origina hacia el año 1000.

España

Tiene una situación diferente del resto de Europa a raíz de su

propia lucha interna, la guerra de reconquista. El comienzo de la baja
edad media en España lo situamos en 1212 en la batalla de las Navas de
Tolosa, donde por primera vez se unieron todos los reinos de España
más gente venida de otros lugares, para formar un ejército común. El
Papa Inocencio III predicó una cruzada en contra de los almohades. Así,
los cristianos se unieron e infligieron a los musulmanes una sonada
derrota, luego de lo cual, Fernando III, “el santo”, rey de Castilla y León,
logra duplicar la superficie de su reino.
A mediados del s. XIV, muere el bisnieto de Alfonso X, llamado
Alfonso XI, quien tuvo descendencia legítima y bastarda. Su hijo legítimo
era Pedro I “el cruel”, de carácter violento, y severo con la antigua
amante de su padre y con sus hermanos bastardos. Pedro inicia una
guerra contra Enrique de Trastábara, su hermano ilegítimo. Enrique
cerca el castillo donde estaba Pedro, y éste solicita una entrevista con
Enrique. La conversación se hace violenta y finalmente Pedro es
degollado y asume Enrique. De esta familia vendrán Fernando e Isabel
de Castilla. Enrique será un monarca débil frente a la alta nobleza
castellana: en su reinado tienen lugar las “mercedes enriqueñas”, donde
Enrique dona tierras en abundancia a los nobles para congraciarse con
ellos. En el s. XIV, la nobleza se hace poderosa y los intentos de los
reyes, por rebajar poder a los nobles, serán estériles. El s. XV también
verá reyes débiles frente al poderío de la nobleza, como Juan II, con un
largo reinado. La mujer de Enrique IV, “el impotente”, procreó del
guardia de Corps, Beltrán de la Cueva, una hija, Doña Juana “la
beltraneja”. Juana es declarada ilegítima y cuando muere Enrique IV, la
mayor parte del pueblo buscó una candidata, y en 1474 asume el trono
Isabel la Católica.

DESARROLLO POLITICO

Aparecen instituciones de interés que también servirán para las

Indias.
- Consejo de Castilla: órgano integrado originalmente por 12
personas que asesoraban al monarca: Eran 4 del clero, 4 de la nobleza y
4 pecheros.
- Real audiencia: órgano de letrados, expertos en derecho, que
administraban justicia en representación del rey en casos de corte,
situaciones de importancia en que el rey se reserva conocimiento. Los
casos de corte lo constituyen los delitos graves: asesinato, incendio;
administrar justicia a miserables: rústicos, viudas, huérfanos.

IUS COMMUNE

Es un sistema jurídico elaborado fundamentalmente en las

universidades sobre la base de las explicaciones que los maestros dan
respecto del derecho romano justinianeo, del derecho canónico, del
derecho feudal de lombardía y del derecho estatutario italiano.
Basándose en su estudio en conjunto, se construye un derecho nuevo,
científico, que alcanza una tremenda difusión.
El ius commune se lo supone el derecho supranacional,
aplicable a toda la cristiandad (Europa): el derecho canónico es un
derecho universal, al igual que el derecho romano. Se pensaba que el
derecho justinianeo era el aplicable a todo el imperio. España estaba
fuera del imperio. Los mismos derechos del emperador los tenía el rey
en su reino. España será el medio fundamental de los reyes para unificar
el reino.¿¿??

Formación del derecho común. 2 períodos:

I Período de la glosa: aparece la escuela de los glosadores

II Período de los comentaristas (escuela)

PERIODO DE LA GLOSA

Justiniano en el s. VI realiza una obra de recopilación del

derecho romano plasmado en 4 textos de importancia: el Código, el
Digesto, las Institutas y las Novelas. En occidente sólo fue conocida en
parte de Italia, del norte de Africa y una pequeña parte de España,
Murcia. Como la presencia de los bizantinos fue breve, pronto olvidaron
estos textos. Sólo circulaba un resumen, las excepciones petri.
Probablemente a raíz de un incendio en Amalfi, se alcanzan a rescatar
algunos textos, entre ellos, casualmente los de Justiniano. El Digesto
causó una gran admiración. Aparecieron primeramente los primeros
libros del Digesto, (“digestos viejos”), luego los últimos libros del texto
(“nuevo digesto”) y finalmente los libros del medio(inforciado). Respecto
a las novelas, aparece una colección auténtica. De a poco se
reconstruye la obra de Justiniano, pero sin un criterio histórico, incluso
en una época se creyó que era el derecho vigente.(En la edad media no
hay sentido del movimiento).
Cuando el emperador revisa los textos, se queda impresionado
por el poder que se le reconoce al emperador, donde está por sobre la
ley. El contexto histórico es la lucha de poder entre el papado y el
emperador. Ambos ambicionaban quedarse con la totalidad de Italia.
El sacro imperio romano germánico comienza el año 800 con
Carlomagno. A su muerte, el imperio se divide en reinos. Conserva el
título de emperador aquel a quien le correspondía Alemania e Italia.
El Estado Pontificio surgió a raíz de una donación de
Carlomagno al papado, el cual nunca pudo mostrar el título de dominio y
los emperadores desconocieron poder al papado. Las ciudades italianas
se aprovecharon de la lucha de poder y obtenían privilegios y
exenciones de uno u otro bando. Los huelfos eran partidarios del papa y
los gibelinos, del emperador.
Los papas eran reyes con ejércitos, y jefes políticos que hacían
incluso alianzas con los turcos. Dentro de esta lucha política el
emperador busca preeminencia frente al papado y se encarga de
difundir el estudio de los textos justinianeos. La condesa Matilde de
Toscana, gibelina, da facilidades al fundador de la escuela de los
glosadores: Irnerio o Warnerius, quien explicará los textos de justiniano.
Irnerio era gibelino y fue originariamente maestro de Tribium: gramática
(estructura del lenguaje), retórica (arte de hablar y escribir bien) y
dialéctica (arte de saber convencer con argumentos). Irnerio parte
utilizando los textos justinianeos como modelos para la enseñanza. Los
alumnos quedaban maravillados y su número se incrementó
enormemente. A la larga termina enseñando derecho y fundando la
escuela de los glosadores. Irnerio tendrá discípulos que lo llamarán “la
antorcha del derecho”. Principales discípulos:
Los 4 maestros: Ugo; Jacobo de Porte Ravenade; Martín de
Gosia; Búlgaro.

Escuela de la glosa. Siglos XI- XIII

El maestro Irnerio les explicaba a sus alumnos los textos

justinianeos utilizando un método exegético, explicando el sentido del
texto palabra por palabra, y los alumnos tomaban nota. Las glosas, eran
comentarios interlíneas o marginales. Los comentarios interlíneas son
normalmente gramaticales, van a lo que significa la palabra. Sin
embargo, no tomaban en cuenta que el latín que se hablaba en el s. XI
era muy distinto al latín de Justiniano. Irnerio no tiene conocimientos de
filología, tampoco sabía griego. Salía del paso de acuerdo a sus limitados
conocimientos, confundiendo numerosos conceptos jurídicos. Las glosas
marginales se refieren a lugares paralelos (en que aparece la misma
materia.). Cada glosa terminaba con una letra que indicaba el maestro
comentarista. Los pergaminos, donde se llevaba a cabo la glosa, eran
muy caros, por lo que los glosadores utilizaban constantemente signos
y abreviaturas. El derecho comienza a establecerse como una disciplina
autónoma, nace como ciencia en occidente y para entenderlo, habrá que
ser un iniciado. Los glosadores, no obstante sus limitaciones (su lógica
era muy elemental, pues la lógica de Aristóteles se conocía sólo en
parte), alcanzaron un acabado conocimiento exterior de la obra de
Justiniano.
Las glosas, cuando son puestas sin mayor orden constituyen
una retícula:
- Redactada: por el mismo maestro
- Riportata: escrita por sus discípulos.

Hubo también glosas que fueron puestas en forma ordenada en

cuyo caso se habla de apparatus. Frecuentemente éstas se contradecían
entre sí. Terminada la época de los glosadores, Accursio, ya en el siglo
XIII, sistematiza las glosas que había y recorta otras, dando lugar a la
Magna glosa o glosa ordinaria.

También hay otras formas de literatura jurídica, las lecturae.

Eran clases que dictaba el maestro, las cuales también a veces eran
lectura redactada o riportata. Permiten conocer como era la enseñanza
en esta época.
Otra forma de literatura la constituyen los tractatus (tratado),
estudio de un tema concreto. Ej. : compraventa. Están tratados con gran
apego a los textos jurídicos. Para los glosadores estos textos eran
indiscutibles, aunque a veces encontraban antinomias (Justiniano las
retocó con interpolaciones). Explicaban el porqué de las aparentes
contradicciones mediante ingeniosas explicaciones. Los tratados servían
de base para elaborar las summas, que son explicaciones de conjunto de
alguna parte del corpus iuris civile. Una importante fue la “Summa
Codicis”, debida a Azzo de Bolonia, tan importante, que se decía que el
que no conoce a Azzo, no vaya a los palacios de los tribunales. Las
Quaestiones disputatae - cuestiones disputadas -, revisten gran interés
porque sirven para plantarse temas jurídicos que no están tratados en
los libros legales. Alumnos o maestros, disputan temas intratados.

La glosa termina por anquilosarse, estancarse como

estudio jurídico.
Fernando de Accursio ordena las glosas, actualizándolas
y compaginándolas, dando origen a la Magna glosa o glosa ordinaria.

DERECHO CANONICO
 Paralelamente con el estudio del derecho romano se estudiará
el derecho canónico proveniente de dos fuentes:
- Cánones conciliares: disposiciones legales emanadas de los
concilios. Según la clase de que se trate tendrán mayor o menor valor.
Algunos emanan de concilios ecuménicos, universales; otros emanan de
reuniones de obispos dentro de una provincia determinada
(provinciales); otros son concilios que se refieren a una nación
(nacionales). Ej. : franceses, españoles, etc. Estos cánones conciliares
fueron muy importantes hasta el siglo XI, porque la Iglesia estaba
regulada principalmente por ellos, lo cual fue fuente de cierta diversidad
jurídica, pues las iglesias de los diversos lugares poseían cada una sus
cánones conciliares particulares. Ej. : Iglesia de España. En el siglo XI, el
papa Gregorio VII, procura la unificación del derecho canónico
estableciendo como principal el derecho emanado de los papas,
constituido por las epístolas decretales. Así, desde Gregorio VII, papa
enérgico, se produce la unificación del derecho canónico en torno a las
directrices del papa.
A diferencia del derecho justinianeo, derecho concluido en
cuanto a sus normas, el derecho canónico es un derecho en pleno
movimiento. Por ello, se hace necesario proceder a recopilar este
derecho canónico desperdigado. Hay varias compilaciones de derecho
canónico que en el siglo XII se le llamarán el “corpus iuris canonicis”,
frente al corpus iuris civile. Está integrado por:
a) Concordia de los cánones discordantes o “Decreto”, hecho
por Graciano. Es un libro en el cual Graciano se planteaba ciertos temas
del derecho canónico, resolviéndolos con los cánones conciliares
adecuados a ese tema. Graciano no se limita a señalar los cánones, sino
que los copiaba íntegros, por lo que sin darse cuenta realizará una
excelente compilación. Se da cuenta de la existencia de “discordancias”
entre los cánones y propone salvar estas discordancias recurriendo a 4
principios:
1º En razón del lugar: Si hay un canon de carácter universal,
frente a otro particular de un territorio determinado, prima el particular.
2º En razón del tiempo: el moderno prima frente al antiguo.
3º En razón de la significación de las palabras. Frente a una
significación de carácter general, prima la de carácter particular.
4º En razón de las dispensas: (de la exención del cumplimento
de ciertas normas a determinadas personas). Prima la dispensa por
sobre la norma general.

Graciano dividió las distintas materias que trataba en tres

partes:
1º Ministerios: se refiere fundamentalmente al clero.
2º Negocios: se refiere a obligaciones, contratos, sucesión por
causa de muerte, derecho procesal y penal, que afecten a la Iglesia.
3º Consagración: Se refiere principalmente a los sacramentos y
otros aspectos eclesiásticos.
 Esta obra no tuvo una sanción oficial. Indirectamente los papas
sancionaron el decreto de Graciano, al citarlo.

El Decreto de Graciano fue objeto de la glosa. Los glosadores

de esta obra se denominaron decretistas. También hubo respecto del
Decreto de Graciano una glosa ordinaria, cuyo autor fue Juan Teutónico
(1ª mitad s. XIII)
El Papa Gregorio IX le encarga a un catalán, Raimundo de
Peñafort, que prepare una colección de decretales, epístolas papales. La
obra se conoce con el nombre de: “Liber quinque (5)
decretalium”(Decretales), promulgada por Gregorio IX en 1234. También
esta obra fue objeto de glosa.

Corpus iuris canonicis. Rigió hasta 1917. Está integrado por:

a) Concordia de los cánones discordantes (Decreto de

Graciano)
b) “Liber extra”: Liber quinque decretalium.
c) Liber sextum (Bonifacio VIII. 1298)
d) Liber septimus. (Colección clementina). Papa Clemente V,
residente en Avignon. Promulgada en 1317.
e) Colección de extravagancias (todo documento no
recopilado). Papa Juan XII. 1338.
f) Extravagancias comunes. 1474.

Otro texto objeto de glosas fue el Libri feudorum (libro de los

feudos).
Se refiere al tema de los feudos en la parte norte de Italia.
Entre sus glosadores importantes: Pillo de Medicina; Jacobo Ardizzone.
Esta obra siempre se la copiaba junto con las novelas de
Justiniano.

MOS ITALICUS, POST GLOSADORES, COMENTARISTAS O

BARTOLISTAS

El método de la glosa termina anquilosándose, por ello, en

Orleans, Francia, los profesores Jacques de Revigny (Jacobo di Ravanio) y
Pierre de Belleperche (Pietro Bellapentica), postulan otra manera de
sentar el derecho. Se apartan de la glosa y utilizando el método
dialéctico escolástico, extraen de los libros jurídicos los principios
generales, los cuales utilizan para solucionar casos prácticos que ellos
mismos se plantean. En vez de apegarse a la letra de la ley, van al
principio que subyace tras el texto jurídico, para lo cual utilizarán el
Corpus iuris civilis y el derecho canónico no en forma aislada,
independiente, sino que en forma conjunta. Esta obra fue tomada en el
s. XIV por un discípulo italiano, Cino da Pistoia, que la lleva a Italia. Los
autores que siguen esta modalidad se denominarán: “Mos itálicus”, post
glosadores o bien, comentaristas. Su obra más importante serán los
comentarios. También se les denomina bartolistas, en honor de su más
grande cultor, Bartolo de Sasoferrato, el más importante jurista de
occidente.
Bartolo de Sasoferrato es un autor nacido en 1313 en la ciudad
de Sasoferrato. Estudió con Cino da Pistoia en la Universidad de Perugia.
Se doctora en derecho en la Universidad de Bolonia. Fue un juez muy
severo. Se va a Pisa posteriormente, donde enseña en la universidad.
Luego vuelve a Perugia. Miles de alumnos lo seguían.
Redactó comentarios a toda la obra jurídica conocida. Murió a
los 46 años dejando una vastísima obra. Bartolo tuvo un gran discípulo,
Baldo de Ubaldis.
Con los comentaristas llega su máximo desarrollo el Ius
commune, y terminan elaborando una gran cantidad de principios
jurídicos, que, aunque basados en el corpus iuris civilis y el derecho
canónico, poseen respuestas propias a las distintas situaciones jurídicas.
El desarrollo de esta escuela se debe principalmente al
conocimiento de la obra de Aristóteles y su lógica. Así, se avanzaba con
una metodología mucho más mucho más rigurosa que la de los
glosadores. Su principal manifestación de literatura jurídica serán los
tratados, donde prevalecen los temas prácticos. También son
importantes los consilia, que equivalen a los informes en derecho,
actuales, donde un jurista estudia un tema determinado, a pedido de las
partes o el juez. Por último, aparecen los comentarios, los cuales seguían
un orden metódico en elaboración que se señalaba con los siguientes
versos dísticos:
- Praemitto: se hace una presentación de la materia a tratar.
- Scindo (ver): dividir la materia para verla mejor.
- Sumo: presentación de conjunto en forma armónica.
- Casunque figuro: pongo casos para explicar la materia.
- Prolego: Se analizan los diferentes textos jurídicos que se
refieren a la materia.
- De causas: causas aristotélicas de las disposiciones legales
que se refieren a la materia.
Son: causa material, causa eficiente, causa formal, causa final.
- Connoto: buscar las diversas disposiciones que paralelamente
traten de la misma materia.
- Objicio (objeto): el propio autor propone objeciones a su
propio trabajo.

PARALELO ENTRE LA ESCUELA DE LOS GLOSADORES

Y LA DE LOS COMENTARISTAS

Escuela de los glosadores (ss. X-XII) Escuela de los

comentaristas,
postglosadores,
bartolistas
o Mos italicus (ss. XIV- XV)
 - Centran sus estudios en la ley - Centran sus
estudios en el caso práctico.
- Buscan el conocimiento de la letra - Buscan el
conocimiento de la ratio legis
de la ley. (razón de la ley)
- Utilizan el método elemental de la - Utilizan el
sofisticado método
1ª escolástica: disposiciones, dialéctico de la
alta escolástica
distinciones, lugares comunes o
brocardas.
- Estudian separadamente el derecho - Estudian
conjuntamente estos derechos
romano, el feudal, el canónico y
el estatutario.
- Apoyan sus argumentaciones en la - Apoyan sus
argumentaciones en la
exégesis de la ley communis opinio
doctorum ( opinión
doctrinal
mayoritaria)
- Literatura característica: glosas, - Comentarios,
consilia, tratados.
retículas, aparatos, lecturae,
quaestione disputatae, tratados, sumas.
- Autores más importantes: Irnerio; los 4 - Jacques de
Revigny; Pierre de
maestros: Ugo, Martín, Jacobo, Búlgaro; Belleporche; Cino
de Pistoia;
Azzo de Bolonia; Accursio; Ricardo de Bartolo de
Sasoferrato; Baldo
Pisa; Juan Teutónico; Bernardo de Parma; Ubaldis; Nicolás
Tubeschi; Juan
Enrique de Susa (el oitiense); Pillio de Andrés, etc.
Medicina, Jacobo Ardizzone, Piscantino,
Etc.

El Ius commune constituye un derecho propio, diverso del

canónico y justinianeo, aunque toma elementos de estos derechos.

ELEMENTOS ACTUALES APORTADOS POR EL IUS COMMUNE

- Concepto de accesión como modo específico de adquirir el

dominio.
- Distinción entre matrimonio rato y no rato (no consumado y
consumado). Si el matrimonio se consuma, es mucho más difícil de
deshacer.
 - Impedimentos para el matrimonio: impedimentos
impedimentes e impidientes.
- Muchos principios del derecho internacional privado y
público.
- Distinción entre matrimonio nulo y putativo. Si un
matrimonio posteriormente se anula, se reputa como válido para que los
hijos sean considerados legítimos.
- Clasificación de cuasi contratos y cuasi delitos. De ahí se
derivan los delitos con dolo o con culpa.
- Aporta el juicio sumario a los procedimientos.
- Concepto de personalidad jurídica.
- Representación directa: los actos realizados por el
representante se sitúan en el patrimonio del representado.
- Concepto de corporación y fundación.
- Distinción entre intención y literalidad de las palabras. El ius
commune privilegia la intención de las personas al formular las
palabras.

En esta época, además del derecho común, fundamentalmente

universitario, coexisten otros derechos prácticos que son: derechos
nacionales; disposiciones gremiales; derechos locales. Constituyen el Ius
propium, que rige en un ámbito más limitado, región, reino, ciudad, etc.
Este derecho propio va a tener también influencia del Ius commune: los
juristas, al elaborar o aplicar el ius propium, van a recurrir a figuras,
conceptos y nomenclaturas propias del ius commune.
Por ej. : en el marco del descubrimiento de América, la posición
del papa como dueño de todas las tierras, tiene su fundamento en el Ius
commune.
A su vez, los tratadistas que estudian situaciones nuevas en
América, las explican utilizando criterios propios del ius commune. Ej. :
Encomienda. Así, a la larga, el ius commune y el ius propium tienen
principios similares. Las producciónes de autoridad y de potestad
estarán ligadas.

Tercera escuela: Humanista o “Mos gallicus” (modo francés)

Se desarrolla en el renacimiento durante el siglo XVI.

El renacimiento implica una vuelta al estudio de las humanae
literae, producciones del hombre en la antigüedad (Grecia y Roma). Se
desarrolló un profundo conocimiento del mundo antiguo, ej. : variación
del latín, arqueología, lengua griega, desarrollo histórico de Roma, etc.,
que se utiliza para comprender mejor el derecho romano. En esta labor,
los eruditos se darán cuenta de la multitud de errores, inconsecuencias,
anacronismos, en que habían incurrido glosadores y comentaristas. Los
humanistas adoptan una postura crítica frente a las realizaciones de
estas escuelas, y gracias a su labor, se alcanza un acabado
conocimiento de la realidad histórica en la realización de la norma,
ausente en el trabajo de glosadores y comentaristas
También critican la obra misma de Justiniano y descubren el
problema de las interpolaciones: en la creación del corpus iuris civilis se
incorporaron textos de distintas épocas, a lo largo de las cuales muchas
instituciones jurídicas pierden vigencia, como la distinción entre
ciudadanos y no ciudadanos; distinción entre res mancipi y nec mancipi,
etc. De este modo, como la mancipatio no se aplicaba en la época de
Justiniano, en todos los lugares donde decía mancipatio, pondrán
traditio. Se eliminan todas las distinciones entre las acciones y se deja
solo la actio ex stipulatio. Intervenciones como éstas constituyen
interpolaciones.
Los humanistas también critican la falta de sistematicidad del
derecho romano, principalmente casuístico. Propondrán tomar ciertos
principios del derecho romano y ordenarlo en forma racional. Jean
Domat, autor de “las leyes civiles en su orden natural”, hace una
presentación sistemática del derecho romano. De esta manera
estaremos en los albores de la codificación, que busca presentar el
derecho en forma armónica y sistemática. Entre sus autores se
encuentran: Jacobo Cujacio, francés; Alciato, italiano; Hotman, francés,
autor del “antitriboniano”. Muchos de estos humanistas critican también
el derecho canónico por sus inconsecuencias y falsificaciones. Los
humanistas eran principalmente hugonotes, calvinistas franceses.
Deben escapar de Francia y se dirigen a países como Holanda y
Alemania, donde se aprecia su influencia. También tuvieron
representantes en España. Principalmente: Antonio Agustín, gran
romanista, y un obispo, Diego Covarrubias de Leiva, el “Bartolo
español”.

DERECHO COMUN EN LA PENINSULA IBERICA

Hay tres monarcas con injerencia en este tema:

- Fernando III. Gobierna en la primera mitad del siglo XIII
- Alfonso X. Gobierna en la segunda mitad del siglo XIII
- Alfonso XI. Gobierna a mediados del siglo XIV

Estos reyes le van a dar mucha relevancia al ius commune,

pero también se preocuparán de unificar el derecho en la península
ibérica. (unificación del derecho castellano)

Fernando III “el santo”. Es el primero en esta labor. Se ocupa de

traer el derecho común a España. Bajo su mandato trae a España como
instructor de su hijo Alfonso, al maestro Jacobo Ruiz ( Jacobo de las
leyes). Jacobo es un italiano experto en derecho procesal. Escribe: “Los
nueve tiempos de los pleitos”; “las flores del derecho”. Así, en la propia
corte del rey tendremos instalado a un jurista, quien preparará al futuro
rey para gobernar. Fernando III busca de entre los textos españoles
aquel que contenga en mayor medida derecho romano: el liber
iudiciorum, aunque es de derecho romano vulgar. Ordena que sea
traducido a la lengua castellana y tomará el nombre de “Fuero juzgo”.
Fernando III ha sido además un gran reconquistador, y Castilla bajo su
mandato crece en más del doble. Reconquista la cuenca del
Guadalquivir, que abarca Andalucía y Murcia, desde Madrid (sierra de
Guadarrama), hacia el sur, dando lugar a Castilla la nueva. En esta zona,
arrebatada a los moros, vivían los mozárabes, cristianos asentados en
terreno musulmán, quienes aplicaban el liber iudiciorum. Fernando
dispone en esta zona la aplicación del fuero juzgo, que vino a confirmar
la aplicación del liber por los mozárabes. Así se inicia una política de
unificar el derecho por la vía local - de la mano con el proceso de
reconquista -, que consiste en aplicar el mismo fuero a diversas
localidades de Castilla. Los fueros municipales en vez de servir como
factor de atomización del derecho, constituirán ahora un factor de
unificación del derecho, al recibir los distintos municipios un mismo
fuero. Fernando III también es autor de una obra de derecho público de
carácter doctrinario: el libro de la nobleza y la lealtad. A la muerte de
Fernando III en 1252, queda la mitad sur de Castilla jurídicamente
unificada. La parte norte, Castilla la vieja – que se extiende desde la
sierra de Guadarrama hacia el norte -, quedará con sus antiguos fueros.
Alfonso X asume el trono y continúa con la labor de su padre unificando
el derecho por la vía local y pensará en el otorgamiento de un mismo
fuero a las diversas localidades de Castilla la vieja. Manda a redactar un
texto jurídico: “Fuero de las leyes o fuero real”. Otorga tal fuero a
diversas localidades de Castilla la vieja muchas de los cuales ya tenían
fuero con anterioridad. Ej. : Aguilar de Campó, Burgos, etc. A Alfonso le
va pésimo, pues fue aceptado en poquísimos lugares. En general, el
pueblo reclamó airado con alzamientos y revoluciones en contra del
fuero real. El rey, se vio en la obligación de retirar el fuero real y
mantener sus tradiciones locales. El derecho de las diversas localidades
estaba identificado con el pueblo y éste era refractario a cambiar sus
hábitos. El fuero real traía muchos elementos del derecho común-
universitario y erudito -, ajenos a España.

FUENTES DEL FUERO REAL

- Derecho tradicional castellano. Ej. : en materia de régimen

económico matrimonial: sistema de sociedad conyugal.
- Muchos elementos del derecho común, el cual es extraño a
España. (Derecho romano y de la Iglesia)
- Fuero Juzgo (liber iudiciorum)
- Fuero de Soria.

El fuero real está dividido en 4 libros:

- Libro I. Contiene una disposición relativa a la religión
católica. También diversos aspectos que deben ser tomados en
consideración por el pueblo: el pueblo debe respetar la ley, al rey, a los
hijos de los reyes y a los que administran justicia. (alcaldes, jueces)
 - Libro II. Procedimiento civil. La influencia del derecho común
es muy marcada.
- Libro III. Matrimonio y sucesión por causa de muerte.
También algunos contratos: compraventa, arrendamiento, depósito,
donación.
- Libro IV. Derecho penal y procedimiento penal.

En vista del rechazo del fuero real, el rey dispone que sea
usado como el texto por el cual se van a resolver todos los juicios que se
ventilen ante el Tribunal de la Corte, en primera instancia o apelación. El
rey tiene alcaldes de corte (jueces), que conforman este tribunal.
(Posteriormente Real Audiencia)
Aplicación del fuero real.

- Como derecho local. En lugares donde se aceptó, como

Burgos.
- Derecho territorial. Tribunal de la corte conocerá juicios que
se produjeren en cualquier parte de Castilla.

Tribunal de la corte

A él debían llegar ciertos juicios que versaban sobre ciertos

delitos graves: asesinato, violación, incendio, falsificación de moneda. El
Tribunal de la corte también debe conocer juicios relativos a personas
miserables: indigentes, viudas, huérfanos. A todos estos casos se les da
el nombre de pleitos del rey. (A través del fuero real). A los que no se
ventilan ante el rey por el fuero real se les llama pleitos foreros.
Del fuero real se derivan dos textos jurídicos de relevancia:
a) Leyes nuevas: son un conjunto de 17 disposiciones dictadas
por el propio Alfonso X, a petición de los alcaldes o jueces de la ciudad
de Burgos, quienes consideraron que ciertos puntos de aplicación del
fuero real no eran suficientemente claros. El rey dicta estas leyes
aclarando el sentido de estos textos.
b) Leyes del estilo: son un conjunto de 252 sentencias que
aplican el fuero real. No son leyes sino jurisprudencia. Se recogen una
cantidad de sentencias dictadas por diversos reyes quienes fallan de
acuerdo al fuero real. Se les consideró interpretativas y eventualmente
modificatorias del fuero real. Estilo =jurisprudencia.

Alfonso X además intenta unificar el derecho por vía territorial

con disposiciones para todo el reino y son:
1) El Septenario
2) El Espéculo. (espejo)
3) Opúsculos legales. Conjunto de obras menores
4) El Código de las Siete Partidas. Su obra máxima.

1. - Es un texto dividido en siete partes cuyas bases ya las

había fijado Fernando III, su padre, donde quedó en prospecto. Alfonso,
al tratar de llevar a cabo este proyecto se da cuenta que adolece de
varios defectos. Quedó incompleto.
2. – Es una obra muy influida por el derecho común que ha
llegado en parte hasta nosotros y tiene gran parentesco con el fuero
real y el código de las siete partidas. Constituye un eslabón entre estas
dos obras. No hay certeza respecto a su objeto.
3. – Opúsculo = obra pequeña. Lo constituyen:
a) Leyes nuevas.
b) Leyes de los adelantados mayores de Castilla.
Se llamaba adelantado a aquel que va adelante en la
reconquista de un territorio. Una vez que quitaba tierras a los moros,
necesitaba organizar estos territorios salidos del conflicto bélico, para lo
cual se le daban facultades políticas, legislativas, penales, judiciales, etc.
La institución de los adelantados pasó a América. En Chile fueron
adelantados: Hernando de Magallanes, Diego de Almagro y Pedro de
Valdivia.
c) El ordenamiento de las tafurerías. Las tafurerías eran las
casas de juego que el Estado o las municipalidades mantenían y
respecto de las cuales se dictaban disposiciones administrativas para su
organización, contingencias, etc. Su autor fue el Maestro Roldán. En
realidad no constituyen un ordenamiento pues éste es una disposición
legal que emana de la acción conjunta del rey y las cortes. A ésta se le
contrapone la expresión pragmática o pragmática sanción, texto legal
que emana solamente del rey, no emana de las cortes. Recordemos que
éstas son una asamblea política convocada por el rey en que
participaban nobles, clero y representantes de las ciudades. Se usa
siempre en plural. La Corte, en singular, es el lugar en que se encuentra
el rey y quienes lo acompañan habitualmente. El concepto de las cortes
se deriva de la curia regia plena; la corte deriva de la curia regia
ordinaria.
d) Ley de la Mesta. La mesta era el gremio de ganaderos. Tiene
particular relevancia porque la crianza de ovejas se transforma en una
de las bases económicas de Castilla, que exportaba la lana al norte de
Europa, donde tenía gran aceptación. Castilla tuvo que crear una flota
marítima de gran importancia en conjunto con un gran conocimiento
marítimo. Casi todos los habitantes de Castilla tenían ovejas y todos
pertenecían al mismo gremio y participaban en igualdad de condiciones.
La mesta obtuvo grandes privilegios. El rey tuvo que sopesar entre
favorecer a los ganaderos o a los agricultores. La mesta tuvo jueces
propios: el alcalde de mesta. La mesta también pasa a América: hubo en
México y otros lugares donde la ganadería alcanzó un desarrollo
significativo.

4. – El código de las siete partidas.

Es la máxima obra de Alfonso X y la máxima obra jurídica

producida en España y occidente. El código civil chileno está inspirado
en un 80 a un 90 % en su texto.
 Intervienen en su creación juristas como Jacobo de las leyes
y también el maestro Fernando Martínez, procesalista, autor de: “la
margarita de los pleitos”. Era arcediano de Zamora.

Fuentes:
- Obra enciclopédica del derecho. Da la explicación al pueblo
del porqué de la prescripción de tal o cual norma, a través de una
fundamentación histórica, filosófica, religiosa, etc.
- Se cita a San Agustín, Aristóteles, Boecio, Séneca. También
se cita a Justiniano.
- Recibe la influencia del corpus iuris canonici, sobre todo de
los decretales. También recibe la influencia del libri feudorum.
- En derecho mercantil, sobre todo marítimo, está influenciado
por una obra francesa, “los roles de Olerón”
- Contiene citas de la Biblia y de los padres de la Iglesia.
- También de obras de los glosadores: la summa codicis, de
Azzo de Bolonia.

El texto que usamos no es el original de Alfonso X, sino uno

retocado e interpolado un siglo después por su bisnieto Alfonso XI, el
cual puso en vigencia el código en forma oficial en 1348, mediante el
“Ordenamiento de Alcalá”. Por esto, citas de autores posteriores a
Alfonso X
Está estructurada en 7 partes (partidas), por razones de
carácter esotérico numerológico. Cada partida comienza con una letra
que compone el nombre de ALFONSO. (acróstico)

1ª partida.
a) De las fuentes del derecho.
- De la ley: ésta viene de legere, leer. Así, la ley debe ser
escrita. Su razón de ser es la de enderezar la vida de los hombres, para
que éstos sepan vivir según la voluntad de Dios. La ley proviene de las
palabras de los santos y de los dichos de los sabios (derecho natural).
Las leyes deben ser sobre cosas que puedan ser, además deben ser
claras y buenas. No obstante que los hombres conocen la ley, algunas
personas están exentas de su cumplimiento: impúberes, rústicos.
- De la costumbre: la costumbre vale cuando la ley se refiere a
ella, cuando nada dice respecto de ella y también contra ley. En este
último caso la costumbre debe estar basada en hechos repetidos a
través del tiempo, en conocimiento del rey y debe de haberse practicado
en un lapso de 10 años entre ausentes y 20 años entre presentes. Así, el
pueblo, frente a la ley, adquiere por prescripción su derecho a actuar de
acuerdo a sus costumbres.
b ) De la organización de la Iglesia Católica. Derechos que
puede cobrar, sacramentos, clérigos, etc.
2ª partida.
a) La organización política. Se refiere a una organización
política ideal, válida para Castilla y para cualquier reino del mundo. No
incorpora instituciones típicas de Castilla, como las cortes, habla de
emperadores y reyes. Se refiere al rey, sus obligaciones para con Dios,
con el pueblo y para con la tierra. Así, aunque éste es el representante
de Dios en la tierra, está sometido a la ley divina. El rey, en su reino,
posee el mismo poder del emperador en su imperio. Se puede llegar a
ser rey a través de:
- Sucesión por causa de muerte.
- Nombramiento por parte del emperador
- Nombramiento del Papa.
- Casándose con la hija del rey
- Por elección popular.

Si el rey llegara a faltar, un conjunto de personas, (junta) debe

juntarse y gobernar en lugar del rey. (José Miguel Infante en 1810 cita
esta disposición de las 7 partidas)
Las obligaciones para con el pueblo del rey son mantenerlo en
paz y en justicia. Las obligaciones frente a la tierra son: mantenerla en
forma incólume, defenderla de ataques, acrecentarla y ennoblecerla
mediante el poblamiento, obras públicas, comercio, etc. Asimismo, los
súbditos tienen obligaciones para con Dios, con el rey: obligaciones de
consejo (concilio), y obligaciones de auxilio.
b) La organización de las universidades. Para Alfonso, en las
universidades deben existir maestros y escolares(estudiantes) con
voluntad y entendimiento de aprender los saberes. Las universidades
deben situarse en un lugar agradable. También se refiere a la
importancia de los estudios de derecho, por cuanto éste otorga justicia
al mundo.

Alfonso equipara por un lado la potestas, con don de mando, y

la auctoritas, sin imperium, pero con la fuerza del saber socialmente
reconocido.

3ª partida
a) procedimiento civil
b) Cosas, dominio y otros derecho reales.
El procedimiento es una de las grandes aportaciones del
derecho común. Se percibe influencia de Jacobo de las leyes y el
maestro Martínez.
En derecho real se percibe la influencia del derecho romano.
4ª partida
Relaciones de dependencia entre los hombres. Relaciones
familiares: matrimonio, desposorio(esponsales), barraganía, padres e
hijos. En matrimonio se separa de la tradición castellana (contrato
conyugal). Aparece la dote romana. También se refiere al vasallaje y las
relaciones señoriales. También a los derechos y obligaciones de los
amigos.
5ª partida.
Fuentes de las obligaciones: fundamentalmente contratos.
Modos de extinguir las obligaciones entre ellos. Ej. : pago. Los
trata al estilo romano. También tiene influencia de la summa codicis.
 6ª partida.
Sucesión por causa de muerte. Testada e intestada. También
recibe influencia del derecho romano. Se aparta de la tradición
castellana, prefiere a los descendientes por sobre los ascendientes.
7ª partida
Derecho penal. Procedimiento penal. La influencia romana es
marcada. Revive penas en desuso, como la muerte en la hoguera,
propias de Roma. Pena del parricidio: se mete al infractor en un saco,
con un mono, una serpiente, un gallo y un perro.

ALFONSO XI “EL JUSTICIERO”

Comienza a reinar al año de edad, por la muerte de su padre

en la época de la peste negra, que diezmó a la población de Europa.
Alfonso mostró una actitud enérgica frente a los nobles, de
ahí su apodo de “el justiciero”
Dicta un texto: el “Ordenamiento de Alcalá”, en 1348, en
Alcalá de Henares, cerca de Madrid.
Las cortes equivalen a lo que hoy es el congreso o parlamento.
Se reunían porque el rey los citaba. Éste citaba a los nobles y clérigos
más relevantes, más los diputados o procuradores de ciertas ciudades.
El pueblo pide al rey que reforme o aclare disposiciones que les
merecían dudas en lo relativo al derecho anterior. Ej. : Se dudaba si
ciertos textos en circulación eran auténticos o falsificaciones. No sabían
por qué textos regirse para fallar los pleitos. El rey señala qué textos
deben ser utilizados. Así el rey dicta el Ordenamiento de Nájera y le da
al pueblo una copia del texto oficial.
El ordenamiento de Alcalá es un texto legal misceláneo.
Contiene derecho procesal, civil, sucesorio, penal, administrativo,
mercantil.
El ordenamiento de Nájera trata de las minas y dispone que
son de dominio de la corona.
En el ordenamiento de Alcalá Alfonso señala un orden de
prelación de las leyes en Castilla:
1º Se ha de recurrir al mismo ordenamiento de Alcalá.
2º Se ha de recurrir a los fueros municipales o personales.
Limitaciones: ha de probarse que aquel fuero está en uso. El rey también
puede modificar los fueros cuando los encuentra contra la razón, la
religión o el derecho real
3º Se ha de recurrir al código de las siete partidas. Alfonso XI le
da sanción legal a la versión enmendada, cuya labor fue dirigida por
Alfonso.
4º Recurrir al rey para que dicte la norma, si hubiera duda en la
aplicación de la ley o a falta de norma. Hoy se conoce como referimiento
al legislador, que en este caso, es el rey.

El ordenamiento de Alcalá no recibe ese nombre por su orden

de prelación, sino porque es una disposición legal conocida como
“ordenamiento”.
 A fines de la edad media, no obstante la existencia de una gran
cantidad de disposiciones legales, abunda la práctica de que los reyes
legislen por sí solos ( pragmática)
Así, en unas cortes celebradas en Briviesca, en 1387, se
dispuso que:
- El rey podía legislar a través de pragmáticas, pero el pueblo
pone una limitación: el rey sólo podrá legislar para lo futuro sobre
materias no contenidas en el ordenamiento. Aquellas contenidas en el
ordenamiento sólo pueden ser modificadas por otro ordenamiento. Si
sucede que el rey dicta una disposición legal que no es conveniente de
aplicar en un momento determinado, las autoridades quedan facultadas
para suspender el cumplimiento de aquella disposición, y la deben
reenviar al monarca para que la modifique. Este aspecto tendrá gran
aplicación en América, donde se daba a las autoridades americanas la
facultad de suspender el cumplimiento de ciertas reglas.
A fines de la baja edad media, la mayoría de los temas ya
tenían una ley para ser regidas. Sin embargo, en la práctica, los
abogados y los jueces no aplicaban las leyes vigentes en Castilla,
recurrían a los criterios de los autores de derecho común. Se produce
una pugna entre el derecho legislado y la jurisprudencia doctrinaria,
entre la ley y el derecho de los juristas. Ante esto, los reyes toman
medidas para frenar el uso abusivo de la jurisprudencia doctrinaria en
desmedro del derecho real de Castilla. Así, los reyes dictan disposiciones
para frenar esta práctica.
1º Juan II, padre de Isabel la católica, en 1427, dicta una
pragmática en virtud de la cual solamente se podrá citar autores
anteriores a Bártolo, civilista, y Juan Andrés, canonista. Esta disposición
no surtió efecto.
2º En 1499 los reyes católicos dictan la “Pragmática de
Madrid”, en la cual se toman medidas más drásticas:
Para fallar los pleitos, se ha de recurrir a las disposiciones
legales; sólo a falta de éstas, se podrá recurrir a:
- Dos civilistas: Bartolo, y en subsidio de este, a Baldo de
Ubaldis.
- Dos canonistas: Juan Andrés, y en subsidio de éste, a Nicolás
Tudeschi (el abad panormitano –de Palermo)
La pragmática de Madrid tuvo corta vigencia, en el 1505, con
ocasión del fallecimiento el año anterior de Isabel de Castilla y asumir su
hija Juana, se reunieron las cortes en la ciudad de Toro. Se aprovechó
esta reunión para dar vigencia a ciertas disposiciones legales ya
preparadas por Isabel, las Leyes de Toro. Son 83. Fueron elaboradas por
Juan López de Palacios Rubio, gran jurista. En una de estas disposiciones
se establece el mismo orden de Prelación del ordenamiento de Alcalá y a
partir de un año contado de las leyes de Toro, ningún letrado del consejo
ni juez de Castilla podrá desempeñar sus cargos sin que hubiesen
estudiado previamente las leyes de Castilla (ordenamientos, partidas,
fuero real). Así se puso término a la pugna entre el derecho legislado de
Castilla y el derecho jurisprudencial.
 CAPITULO VII

ESPAÑA MODERNA

Abarca desde el ascenso al trono de Isabel la católica hasta

1810.

Características

- Se efectúa la consolidación completa del derecho castellano.

Este adquiere un desarrollo total, legislando sobre las materias más
relevantes.
- Este derecho se expande fuera de las fronteras de Castilla. A
fines del siglo XV se inician los movimientos de descubrimiento, y
Castilla, en los nuevos territorios incorporados a la corona, hace regir el
derecho castellano. Este será el derecho europeo de mayor expansión.
- Se observa un proceso recopilador. El derecho castellano
está en su forma legislativa, muy disperso, por lo cual se decide
recopilar. Hay tres importantes recopilaciones relativas a Castilla:
1º Las Ordenanzas Reales de Castilla u Ordenamiento de
Montalvo. (1484)
2º La Nueva Recopilación (1567). Felipe II
3º La Novísima Recopilación. (1805) Carlos IV

También hay una recopilación indiana: la Recopilación de leyes

de Indias. (1680) Carlos II

- Aparece un derecho derivado del castellano que pronto

tendrá características propias: El Derecho Indiano, el derecho aplicable
en las Indias.
- El desarrollo en Castilla de la escuela humanista de derecho
común (Mos gallicus). En Castilla habrá destacados exponentes de esta
corriente: Antonio Agustín; Diego Covarrubias de Leiva; Juan Vásquez de
Menchaca.
- Aparece la llamada “Escuela española de derecho natural”
(Segunda escolástica). Constituyen un conjunto de autores que estudian
el derecho utilizando una metodología escolástica, pero a diferencia de
su vertiente clásica, que se ha referido fundamentalmente a temas
religiosos, esta segunda escolástica se va a referir a temas contingentes
analizados en la metodología... ej. : justos títulos que la corona
podía argumentar en lo relativo a la adquisición de territorios de las
Indias. El fundador de esta escuela es el dominico Francisco de Vitoria.
Entre sus seguidores: Francisco Suárez; Domingo Báñezde Soto; Luis de
Molina.

Como Castilla está en su máximo esplendor político y

económico, como potencia de primer orden, la influencia de estos
autores es enorme y son leídos y comentados en todos lados. Uno de los
temas favoritos de estos miembros es el de derecho internacional
público, razón por la cual a Francisco de Vitoria se le considera el padre
del derecho internacional público.

ASPECTOS LEGISLATIVOS.

Se ha de considerar distintos períodos.

1) Período de los Reyes Católicos. (1474- 1516) Se inicia con el

reinado de Isabel y Fernando, y luego, de Fernando como regente, por la
imposibilidad física de su hija Juana “la loca” para gobernar. Fernando
asume el gobierno hasta su muerte.

2) Período de los Austrias o Habsburgo. (1516- 1700). En 1516

asume Carlos I de España y V de Alemania a los 16 años. Lo sucede
Felipe II, a éste, Felipe III, al cual sucede Felipe IV y éste último, Carlos II
“el hechizado”, con el cual concluye la dinastía.
3) Dinastía de los Borbones. Comienza en 1700 con Felipe
V, al cual sigue Luis I, seguido por Fernando VI, Carlos III, Carlos IV y
Fernando VII con el cual finaliza el período relativo a nuestra materia.

1ª ETAPA: PERIODO DE LOS REYES CATOLICOS

- Primera Recopilación: Ordenanzas Reales de Castilla u

Ordenanzas de Montalvo. Su realización fue encomendada al jurista
Alfonso Díaz de Montalvo. No es un ordenamiento, es una recopilación,
que es un método de fijación del derecho que consiste en agrupar en un
solo texto un conjunto de disposiciones preexistentes. Aquí se recopilan
disposiciones provenientes de las partidas, de diversas ordenanzas y
pragmáticas, etc., todo lo cual se estructuró en ocho libros que siguen
más o menos el mismo orden que las 7 partidas. Aunque Montalvo era
un jurista de gran relevancia en su época, sus ordenanzas presentan
grandes defectos. A saber: le faltan disposiciones vigentes y presenta
algunas disposiciones derogadas. Por esto, lo Reyes Católicos no le
dieron sanción oficial a este texto, pese a lo cual fue publicado y tuvo
una enorme difusión, ayudado por la aparición de la imprenta. Tuvo
alcance en todos los municipios de Castilla.
- Los Reyes Católicos hacen la Pragmática de Madrid en
1499. Donde tratan de contener la Jurisprudencia Doctrinaria.
- También los Reyes Católicos son autores de una pequeña
recopilación, el “Bulario de Ramírez”. Es una colección de bulas papales
relativas a temas internacionales y bulas de donación hechas a los reyes
castellanos. Estas bulas, más algunas ordenanzas, pragmáticas y otros
textos, fueron agrupadas en un solo texto por Juan Ramírez.
- La obra más interesante del período es una obra miscelánea
compuesta de 83 disposiciones, las “Leyes de Toro” u “Ordenamiento de
Toro”. Fueron preparadas por Juan López de Palacios Rubios o Juan López
de Vivero, gran jurista, al cual los reyes católicos le encargan que revise
ciertos aspectos que merecen dudas en el derecho castellano,
fundamentalmente de las partidas. Juan López era un jurista adscrito a
la escuela humanista, muy purista en materias de derecho romano,
apartándose de las partidas, basadas en el derecho común. En cuanto a
las materias de las Leyes de Toro, descuellan las relativas a contener la
Jurisprudencia Doctrinaria (mantiene mismo Orden de prelación que el
Ordenamiento de Alcalá y obliga a Consejeros, Jueces y Abogados
estudien y apliquen la legislación Castellana, terminando con la pugna
entre lo legislado y lo realmente aplicado) y al derecho de familia.
Contiene varias disposiciones relativas a la mujer, limitando
considerablemente su capacidad, ya que adolecían de “imbecilitas”,
debilidad, que las hacía fáciles de convencer por lo que la ley las debe
proteger.
También hacen referencia al tema de los hijos ilegítimos,
distinguiendo:
a) Hijos naturales: concebidos en un tiempo en que sus padres
podrían haber contraído matrimonio, no habiéndolo hecho. No tienen
ningún impedimento para ser instituidos herederos. Si nada han
establecido sus padres en su favor, y siempre que éstos no tengan hijos
legítimos, heredan la sexta parte de los bienes del padre, como
heredero forzoso.
b) De punido y dañado ayuntamiento: hijos concebidos en un
momento en que padres no hubieran podido contraer matrimonio.
Pueden ser:
- Incestuosos: impedimento por parentesco cercano
- Adulterinos: uno de los padres estaba casado con
anterioridad
- Sacrílegos: uno de los padres tenía voto religioso.
En todos estos casos los hijos no pueden heredar de los padres.

También hace referencia a los mayorazgos. Esta es una

institución relativa a la sucesión por causa de muerte, en virtud de la
cual, el fundador de un mayorazgo vincula ciertos bienes muebles o
inmuebles, de manera que se transmiten de generación en generación
de acuerdo al orden de sucesión que el fundador establece. Si éste nada
dice, se aplica el orden de sucesión de la corona de España: hijo mayor
al menor, y el varón a la hembra.
Esta institución sólo afecta a los bienes amayorazgados. Los
bienes no amayorazgados se rigen por la sucesión normal.
Como el mayorazgo implica romper leyes establecidas, se
necesita autorización del rey para realizarlo, por lo que fueron muy
escasos. Los padres podían fundar ciertas vinculaciones: los mayorazgos
cortos. En éstos se vinculan ciertos bienes que no pueden ser de mayor
monto que la parte de libre disposición y la parte de mejoras.

OBRAS JURIDICAS DE LOS AUSTRIAS

 Esta dinastía comienza con Carlos I de España y V de Alemania
en 1516.
Sus monarcas son:
- Carlos I
- Felipe II
- Felipe III
- Felipe IV
- Carlos II, el “hechizado”

Tras Felipe II viene una marcada decadencia de la

administración española. Termina la dinastía con el último rey, Carlos II,
que muere sin sucesión, extinguiendo a los Austria.
La obra jurídica es abundante, pero los reyes se limitan a
solucionar los problemas que se plantean, no hay una política muy
consistente. (Casuistico)
Un rey es como un juez porque emite solución a problemas,
pero no tiene un rol tan preponderante. Toda esta legislación se va a
recuperar dando lugar a la “Nueva Recopilación” (1567). (Recordemos
que la primera recopilación se dio con los Reyes Católicos con las
“Ordenanzas Reales de Castilla”). El autor de la Nueva Recopilación es
Bartolomé de Atienza, encomendada por Felipe II. Pretendía solucionar
todos los problemas de la anterior, pero también tiene sus defectos.
Tiene 9 libros. Los libros y títulos se van incrementando con las meras
leyes.

DINASTIA DE LOS BORBONES (1700- 1810 en Chile)

Es de origen francés y modernista. Originan una política de

desarrollo económico.

La integran Felipe V y tres hijos suyos: Luis I; Fernando VI;

Carlos III

Carlos III es un gran monarca. Se estrena como rey en Nápoles

con gran desarrollo. Es el prototipo del “déspota illustrado”. (¨Para el
pueblo, pero sin el pueblo, pero porque la razón se la pide). En el
despotismo ilustrado, el rey tiene una relación directa con Dios: el poder
viene dado de Dios al monarca y éste toma la determinación. Los reyes
tienen una gran actividad, son grandes trabajadores, salvo Carlos IV y
Fernando VII. Van a sacar a España de una imagen de la edad media
para pasarla a los tiempos modernos. España estaba atrasada en
muchos temas (economía, instituciones, etc.) y luego pasa a competir
con Europa. Este desarrollo pasa a América, cuyas instituciones más
importantes son del siglo XVIII. Este desarrollo va aparejado con la
legislación.
Los reyes son centralistas, todo debe ser determinado con el
rey. Las comunicaciones favorecieron el contacto con España y América,
por eso América estaba al tanto de lo que ocurría en Europa, como las
revoluciones, nuevas ideas, etc.
 La legislación borbónica se va a recuperar en la Novísima
Recopilación de Carlos IV (1805). Está dividida en 12 libros. (Recordar
que la primera recopilación tenía 8 y la segunda, 9). Es una recopilación
con muchas disposiciones (4000 aprox.).
El momento en que se dicta (1805), es poco propicio para
lanzar una recopilación, por cuanto aquel sistema ya era obsoleto y
arcaico entonces. Lo que se da en Europa son los códigos, como el
código civil francés de 1804. Por ello es que esta obra fue víctima de
muchos ataques, a tal punto que su autor, Juan de la Reguera y
Valdelomar, fallece de un ataque de ira. No obstante, era una obra
grandiosa y con un trabajo fenomenal.

Los Borbones también van a realizar una obra de carácter

mercantil: las “Ordenanzas de Bilbao” (1837), destinada a los gremios de
Bilbao. Estas ordenanzas se van a poner en práctica en toda Europa y
América, y tratan temas de importancia como las sociedades
comerciales, fletes, quiebras, etc. En América estuvieron vigentes hasta
1865, cuando se crea el código de comercio, que también tomó
disposiciones del Ordenamiento de Bilbao.

En lo relativo a América, el último de los Austria, Carlos II,

había dictado la “Recopilación de las leyes de Indias” (1860), texto que
muy pronto se ve sobrepasado en el s. XVIII, porque los Borbones
legislan en América, aunque hay muchos intentos de actualizarla
mediante diversas modalidades:
- Se le encarga a un jurista que haga un comentario oficial.
Aquel era Don Juan Calvo de la Torre, oidor de la real audiencia de Chile.
Alcanza a comentar el primer libro y algo más.
Cambia la política de la Corona con la creación de un “Código
de Indias”, el cual se le encargó a una junta y quedó a medio camino,
pues sólo alcanzó a sacar el libro primero, que veía la relación con la
Iglesia. El hecho que provocó el fracaso de este código fue la invasión de
España por Napoleón (1808), como consecuencia de lo cual la Novísima
Recopilación (1805) no se pudo aplicar de inmediato, y el intento de
sacar el código de Indias quedó frustrado.

CAPITULO VIII
DERECHO INDIANO

Introducción : El Derecho Común se expande por Europa,

producido el descubrimiento, colonización y conquista de América, el
Derecho Común entra a América, en la Universidad de San Marcos
( Lima), la de San Carlos ( Guatemala), la de San Felipe ( Chile), se
enseño el Derecho Común, con el método de la Glosa y de los
Comentaristas, se enseño todo el Corpus Iuris Civilis y el Corpus Iuris
Canonici. No sólo influye bajo la dominación española, influye hasta hoy,
nuestro Código Civil esta tomado en gran parte del Código de las 7
Partidas, nuestros tribunales y cortes, procedimiento penal es de
acuerdo al Derecho Común. En América hay circunstancias distintas a
las de Europa, hay indígenas, hay que evangelizarlos, los reyes se
preocupan mucho de la evangelización de los indios, poco a poco se va
creando un derecho especial para Las Indias, ya que no basta el Derecho
Castellano, así surge El Derecho Indiano: guarda relación con Las
Indias, más tarde se descubre que no son Las Indias, sino un continente
nuevo, se les denomina Las Indias Occidentales.

Derecho Indiano: es el derecho aplicable en los territorios que

descubrió, conquisto y colonizó España.

a.- Derecho Indiano propiamente tal

Derecho Indiano b.- Derecho Castellano ( supletorio)
c.- Derecho Indígena ( personal)

a.- Derecho Indiano propiamente tal: es el derecho creado en

España y en Las Indias para Las Indias.
1. - Derecho creado en España para Las Indias: La corona
española crea abundante legislación para Las Indias ( Reales Cédulas),
es demasiado abundante, lo que lo hace difícil de manejar, se recopila
en La Recopilación de Leyes de Indias ( 1680.
2. - Derecho creado en Las Indias para Las Indias: en América
y otras Indias, la mayor parte de las autoridades tenían facultades
legislativas, así por ejemplo: Los Virreyes y los Gobernadores dictan
Bandos y Ordenanzas, Las Reales Audiencias dictan Autos Acordados y
Reales Provisiones, Los Cabildos dictan Ordenanzas. Es la legislación
criolla, la ley y la costumbre son fuentes del derecho, la costumbre llega
a ser tan importante que podía llegar a derogar a la ley, también está la
jurisprudencia, además está la jurisprudencia doctrinaria, así por
ejemplo tenemos a Fray Gaspar de Villarroel, autor del Tratado de
Relaciones Iglesia - Estado ( gobierno eclesiástico pacifico) de mediados
del siglo XVII.

b.- Derecho Castellano: va quedando relegado por el Derecho

Indiano propiamente tal, tiene el carácter de supletorio, se usa a falta de
disposiciones especiales para Las Indias.

c.- Derecho Indígena: es el propio de los aborígenes de

América, hay algunos derechos indígenas muy evolucionados a la
llegada de los españoles, por ejemplo el de Los Aztecas y Los Incas. La
corona española frente a este derecho, lo acoge pero con 2 limitaciones:
1. - El derecho indígena no puede ser contrario al derecho del
Rey.
2. - No puede ser contrario a la religión católica.
Este derecho se aplicó, cuando se crean pueblos de indios, se
establece que debe haber alcaldes indígenas con facultades para aplicar
el derecho indígena, la corona se da cuenta que hay aspectos que más
dominan los propios indígenas, así por ejemplo: derecho de aguas,
Carlos V dispuso que si era posible los jueces de aguas fueran indígenas,
que lo fueran. Hay diferencias sociales entre los indígenas, hay nobles e
indios comunes, los indios nobles tienen plena capacidad, a los
comunes la corona los declara incapaces y les nombra un representante
es el Protector de Naturales o Indios.

a.- Derecho Indiano propiamente tal:

Características :
1. - Es un derecho sumamente evangelizador, la corona se
preocupa de la conversión de los indios, para los reyes españoles era
importante la salvación de estos, los que están fuera de la religión se
pierden y los indios estaban en esa situación, de ahí que el derecho
tenga mucha religión, esto a raíz de que los reyes católicos dispusieron
que se le pidiera al Papa una donación de estas tierras descubiertas
( Enrique de Sussa dice Cristo es el rey y señor del universo, cuando
Cristo vino todos perdieron su dominio sobre las tierras, Cristo delego
ese dominio en los Papas, por tanto todas las tierras que no pertenecen
a un príncipe cristiano son del Papa. el Papa les dona estas tierras a los
reyes católicos , pero les impone una obligación , consiste en
preocuparse personalmente de la evangelización de las Indias.
2. - Es un derecho sumamente protector del indígena, debido a
la gran diferencia que hay entre los españoles y los indígenas, los
primeros tenían espíritu capitalista y los indígenas no, se produce en un
comienzo fuertes choques entre ellos, el español no entendía al
indígena, creen que son flojos, mala voluntad, los españoles los hacen
trabajar, se producen malos tratos y abusos en el afán de obtener oro,
producto de lo anterior perecen muchos indígenas, los españoles traen
enfermedades que hacen que mueran muchos indígenas, los reyes se
dan cuenta de lo sucedido y de ahí que este derecho este lleno de
normas protectoras del indígena, por ejemplo: Protector de Naturales,
todo esto porque el indio es tan súbdito como el español, la corona para
protegerlo lo iguala a Los Pobres y Miserables de Castilla, los declaran
incapaces relativos, deben actuar con representante, esto no produjo
todos los efectos deseados, muchas veces no se cumplió con la
protección, por esto es que la corona llego a crear autoridades
especiales para los indígenas, muchas veces la corona exageró esta
protección al punto que no los dejo desarrollarse con un espíritu
independiente.
3. - Es un derecho muy casuístico, se preocupa del caso
concreto, esto esta muy de acuerdo a la realidad de América, dada la
diferencia que hay entre los pueblos indígenas, la justicia va a consistir
en dar a cada cual lo suyo, este casuísmo es producto del casuísmo del
derecho castellano.
4. - Toma en consideración las características personales de los
súbditos, la corona castellana considera a la sociedad igual que un
cuerpo humano, y como en este hay miembros con distintos sentidos y
objeto, en la sociedad va a pasar lo mismo, hay diferenciación de
funciones, en América las circunstancias personales están relacionadas
con diferencias sociales, culturales, étnicas, todo esto influye en el
desarrollo de la sociedad.
5. - Predomina en él el derecho público sobre el derecho
privado, porque la corona necesita organizar un imperio
extraordinariamente amplio, en una época de comunicaciones escasas,
el derecho indiano configura todo el sistema político-administrativo,
impone reglas que impiden los abusos, hay escasamente normas de
derecho privado, predomina la figura del rey en este derecho.
6. - Sus fuentes son la ley y con ella coexiste la costumbre, la
jurisprudencia de los tribunales, la jurisprudencia doctrinaria; la
costumbre tiene gran fuerza al punto que podía llegar a derogar a la ley.
7. - Esta muy ligada a la moral cristiana y al derecho natural,
los reyes y el pueblo español son muy católicos, los reyes se preocupan
de contar con el dictamen delos teologos-moralistas, el derecho natural
de la época tiene gran parte de la moral católica, el derecho natural
predomina sobre el derecho positivo, cuando el rey dicta una norma que
se aparta del derecho natural se considera que es injusta, esto puede
ser por desconocimiento de la realidad o por un falseamiento doloso de
la realidad por parte de alguien, también una norma es contraria al
derecho natural cuando podía producir un escándalo grave o un daño
irreparable, en estos casos se pueden dejar sin efecto la ley o se pide al
monarca que la cambie.
8. - La corona trata de que sea lo más similar posible al
derecho castellano, por eso en él hay muchas instituciones de Castilla en
América, por ejemplo: la Real Audiencia, Cabildos, Corregidores.

La Polémica de los Justos Títulos:

Querella de los Justos Títulos o Polémica de Indias: fueron

discusiones doctrinarias sobre la licitud de la presencia española en las
Indias y por otro lado sobre si se debía o no hacer la guerra a los indios y
si esta era justa o no, influyen en esta apreciación la sed de aventura y
el afán evangelizador.
Sed de Aventuras: el viaje de Colon para encontrar riquezas
Bulas de Evangelización: evangelizar a los que se encontraban
en los descubrimientos.

Fray Anton de Montecinos en el año 1511 (14 diciembre), va a

dictar una homilía frente a las autoridades y lo mejor que existía en la
Isla de Santo Domingo (ay existían precedentes de como debe ser el
trato para con los indios), Isabel La Católica prohibe la venta de indios
como esclavos, prohibe los malos tratos a los indios, ante los abusos
levanta la voz de manera muy poco diplomática fray Anton de
Montecinos, poco menos que excomulga a los presentes, también
reconoce algunas cosas importantes:
1º. - Los indios son hombres y no cosas y tienen alma.
Los oyentes se quedan perplejos, Diego Colon estallo en ira, la
gente que estaba presente estallo en ira y fueron donde Diego Colon
para que interviniera ante la autoridad, hubo una 2ª homilía donde ataco
a las personas, y los que siguieran en esa actitud los frailes no les
absolverían los pecados.

Diego Colon escribió una carta al Rey Fernando el Católico la

que llego en enero de 1512, al rey le dio ira, no entendía como un fraile
ponía en duda los justos títulos que tenia la corona y que se basaban en
las Bulas Papales, al rey le entro la duda, llamo a una junta de teólogos y
juristas (Junta de Burgos 1512) le pide que se pronuncien sobre los
hechos de Montecinos, el que también participo, también participo un
famoso jurista Juan López de Palacios Rubios, esta junta sesiona 20
veces, promulga las Leyes de Burgos, importante era la tarea que le
asignaba el rey a la junta, por ej. :
Mando mantener en puerto, que no zarpara la Expedición de
Pedro Arias de Ávila (pedriarias) como conquistador, venían con el Diego
de Almagro, Bernal de Díaz y Castillos, esto causo revuelo y un señor de
apellido Enciso va a redactar un memorial y en el hace relación de las
sagradas escrituras israelitas cuando toman Jericó, sostiene que lo
mismo se debe hacer en las Indias. La junta además promulgo el
Requerimiento de Palacios Rubios:
Requerimiento de Palacios Rubios: en relación a la guerra justa
señala, que es justa cuando a uno lo atacan o cuando se oponen a uno,
se pretendía que a los indios los conquistadores les leyeran el
requerimiento a través de un interprete, se les hacia ver a los indios que
el rey tenia atribuciones por la donación Papal para hacerlos vasallos a
ellos y tomar sus tierras.

Surge la polémica, surge la pregunta de que si la corona

española tenía algún tipo de dominio sobre la persona de los habitantes
de América, los abusos cometidos en América provocan airadas
reacciones por parte de la corona y de la iglesia, esto se conoce como “
La Leyenda Negra “, varios personajes dan su opinión acerca de cuales
son los títulos que justifican la presencia de la corona española en
América, entre estos personajes está don Juan Gines de Sepulveda
(obra: Demócrates Alter), el que cataloga a los indígenas como criaturas
incapaces de autogobernarse, siguiendo un idea Aristotélica dice que
existen 2 tipos de pueblos:

1. - Los nacidos para gobernar

2. - Los nacidos para ser gobernados

Es obligación de los primeros garantizar la subsistencia y el

bienestar de los segundos.
Uno de los juristas destacados de la época es el fray dominico
Francisco de Vittoria, él convence al monarca de no abandonar la
conquista de América sobre la base de 2 argumentos:
1. - Muchos indígenas quedarían sin evangelizar
2. - Los indígenas ya evangelizados experimentarían un gran
retroceso
 Justos Títulos: es una discusión doctrinaria que plantea 2
problemas fundamentales:
1. - Si la presencia de los castellanos en América es legitima o
no.
2. - Como tratar a los indígenas.

1. - Si la presencia de los castellanos en América es legitima o

no.
La legitimación de esta presencia era de derecho común, pero
surge fray Bartolomé de las Casas, que defiende a los indios diciendo
que ellos son legítimos dueños de sus territorios y que deben tener
organización política propia, al final de sus días sostiene que el rey
ejercerá un protectorado sobre los indígenas, este fray aprovecha la
muerte Atahualpa en manos de Francisco Pizarro, para presionar a
Carlos V a que abandone el Perú; surge otro gran jurista Francisco de
Vittoria, es el que inicia la Escuela española de Derecho Natural, toma La
Escolástica y la lleva a los temas vigentes ( las clases en las
universidades eran de Prima: 7 a 8 de la mañana, las que no eran de
Prima y las Magistrales), las clases de Vittoria eran muy valiosas,
planteaba los problemas más actuales, los veía a la luz del derecho, de
la Escolástica, de la Filosofía, Vittoria tenía fama mundial, había estado
vinculado a las “ Indias “, pero al saber que Carlos V va a abandonar el
Perú, se preocupa porque hay que pensar en al salvación de los indios,
es lo que se denomina “Extra Eclesia Nulas Salvis”, él destina dos de sus
reelecciones, una de enero de 1539 y la segunda de junio de 1539:
Relectio de Indis: plantea 3 temas:
1. - Si los indios son o no propietarios de sus tierras, concluye
que sí.
2. - Estudia los títulos de las tierras y los rechaza, niega el
poder temporal del Papa, niega que el emperador ( rey de España) que
por el hecho de ser emperador tenga derechos en las tierras de los
infieles, niega la ocupación de las mismas, niega que los indígenas que
por cometer actos contrarios a su naturaleza perderían su derecho a
organización política y su libertad, niega los títulos los considera
impropios, niega la sumisión voluntaria.. luego de destruir todos los
títulos, elabora títulos basados en el derecho natural.

1. - Primer título: aplica una definición del Derecho de Gentes

de Gayo: “ Aquel que la razón establece entre las naciones “, las
naciones ( tb. las agrupaciones indígenas) no pueden actuar a su antojo,
se pueden celebrar tratados entre la corona y los indígenas. Una de las
obligaciones de las naciones es respetar el libre comercio entre las
naciones, existe una sociedad y comunicaciones naturales entre las
naciones a través de reglas jurídicas. Las comunicaciones son naturales
porque ninguna nación es autosuficiente, si los españoles van
pacíficamente a comerciar con los indígenas no se les puede impedir, es
lo que se denomina Principio de Reciprocidad, también dice que si los
españoles se casan con indígenas pasan estos españoles a ser
ciudadanos de las naciones indígenas de su mujer.
 Sostiene que hay ciertos bienes comunes a todos los hombres,
nadie puede apropiarse de ellos, por ejemplo el mar, los puertos son de
uso común, dice también que los hijos que los españoles tienen en
América se les considera ciudadanos indígenas, si los indígenas les
prohiben a los españoles este intercambio natural, estarían violando el
derecho natural, hay que convencerlos que es un error, sino se
convencen se les puede hacer la guerra, sería una Guerra Justa.

2. - Segundo título: se refiere a la predicación del evangelio, el

Papa puede encargar la predicación del evangelio a un príncipe cristiano,
con exclusión de otros, el Papa puede disponer en lo espiritual, los
indígenas no pueden impedir que los españoles prediquen la fe, nadie
puede negarse a recibirla, otra cosa es que se conviertan los indígenas,
esta no es obligatoria, los indígenas convertidos sin son perseguidos por
su fe, los españoles pueden defenderlos, se considera también una
Guerra Justa, además si hay un gran número de indígenas convertidos
el Papa puede quitarles su príncipe pagano y darles uno cristiano,
también estos pueden elegir un príncipe cristiano, además si los
indígenas tienen guerra con otro indígenas, si la guerra es justa los
españoles se les pueden aliar.

3. - Último título: posible amencia de los indios, es muy difícil,

pero si fuera así, los españoles en beneficio de los indígenas podrían
gobernarlos a título de caridad

Vittoria, dice que aún no hubiera ningún título legitimo para los
españoles, no podrían abandonar Las Indias, por el peligro de Apostecía
de los indios que siguieron la fe católica, las reelecciones de Vittoria no
le gustaron a Carlos V, ya que se apartan de la política oficial de la
corona, ya que el gran título es la Donación Papal.

La solución definitiva a esta polémica la da Felipe II en las

Ordenanzas sobre el nuevo descubrimiento y poblaciones, aquí hay que
distinguir:
1. - Si se trata de territorios ya ocupados por los españoles: la
autoridad de los reyes se fundamenta en la sumisión de los indios, sino
se sometieron se entiende que existe un protectorado por parte de la
corona castellana a los señores indígenas, por ejemplo en Perú Diego
Tupac renuncia en favor de Felipe II, en México sucedió algo similar.
2. - Si se trata de territorios no ocupados por los españoles: se
estima que el Papa dono legítimamente las tierras a los españoles, por
tanto se pueden instalar y sólo se puede practicar la guerra defensiva en
contra de los indígenas.

Esta polémica no fue meramente teórica, tuvo trascendencia

practica, uno de los temas es la guerra justa, así por ejemplo en Chile en
tiempo de don García Hurtado de Mendoza, con el venían 2 sacerdotes,
uno es fray Gil González de San Nicolás, que era Dominico, él defendía a
los indios, al punto de que cuando los españoles iban a entrar en batalla
les pedía que no fueran a la guerra, por otra parte fray Juan Gallego, que
era Franciscano, decía que había que pelear con los indios, dominarlos y
después convertirlos.
En tiempo de Francisco de Villagra, el doctor Juan de Herrera
inicia un juicio en contra de los indios en bloque por traición al rey, se
cita a un protector de naturales, se rinden pruebas, se dicta sentencia a
todos los indios alzados, se impone la pena de muerte y perdida de sus
bienes para ellos, se envía a un batallón a cumplir esta sentencia, hubo
una matanza, se estimo que este proceso fue justo, en el siglo XVII se
decide que los indios alzados en Chile se les declara esclavos, pero el
Papa intercedió en favor de los indios, otro tema es el de La Mita,
consiste en hacer trabajar a los indios en las minas de Potosí.

Regulación Jurídica de la penetración española en Las Indias:

como el derecho indiano es muy casuístico, las reglas de la organización
de los descubrimientos y conquistadores también son casuísticas:

Real Provisión de Granada de Carlos V, en el año 1526: esta

dispone que en las expediciones vayan 2 sacerdotes, que han sido
examinados por el Consejo de Indias, el caudillo de la expedición debe
consultarles a ellos antes de hacer algo, también en ella se dan normas
para la expedición, sus características y además disposiciones para que
se eviten abusos.
También están Las Leyes Nuevas de 1542 y Las Ordenanzas
sobre nuevos descubrimientos y poblaciones, que traen normas sobre lo
anterior.

La Hueste Indiana
Es una organización comandada por un caudillo, que tiene
autorización para llevar a efecto la tarea de descubrimiento, conquista,
poblamiento, etc., está integrada por un conjunto de particulares sin
sueldo, que aspiran a premios que la corona les dará de cumplir con la
tarea, una vez obtenida la autorización el caudillo de cumplir con:
 Elevar en su casa un estandarte real, para que se
inscribieran los que querían participar en la expedición, se les toma el
nombre, lo que aportan, luego pasan a un régimen militar, el aporte de
cosas es importante para el reparto de Mercedes, las expediciones se
costeaban por el caudillo o por sociedades organizadas por él, por
ejemplo la organizada por Francisco Pizarro, la corona por lo general no
coloca dinero.

Esta Hueste Indiana además de las normas anteriores a veces

es regulada por normas particulares, como lo son:
1. - Capitulaciones: son ciertos contratos sui generis,
celebrados entre la corona y un caudillo, en este el caudillo se
compromete a realizar el descubrimiento, conquista, poblamiento o
rescate, obligándose la corona a otorgar premios al caudillo e
integrantes de la hueste.
 La corona impone pesadas obligaciones a los caudillos, les fija
un plazo, pasado este caduca la hueste, la corona se aprovecha de esto.
Las obligaciones del caudillo son de carácter civil, exigibles por juicios de
la corona, los caudillos e integrantes de la hueste no tienen acción.
Mercedes o Premios: hay algunas de contenido económico, por
ejemplo reparto de tierras, encomiendas de indios, mercedes mineras,
algunos monopolios, otras consisten en cargos de mejoramiento social.
Estas se hacen exigibles una vez producido el descubrimiento,
poblamiento, etc. La corona fue buena pagadora.

2. - Las Instrucciones: son una suerte de reglamento relativo al

funcionamiento de la hueste indiana, hay normas de detalles, víveres,
que no haya juegos de azar, que no se asalten poblados; en ellas se les
da a los caudillos jurisdicción para castigar a los transgresores de estas
normas, por ejemplo Pedro de Valdivia dio muerte a los que alzaron en
Copiapó.

3. - También hay normas de prohibición de integrar Huestes:

en razón de la fe, por ejemplo los judíos, protestantes, musulmanes,
gitanos mujeres solas, hombres casados sin la autorización de la mujer
por un lapso de tiempo.

Organización Político - Administrativa de las Indias: autoridades

para la administración del Imperio hispanoamericano.

1. - Radicadas en España: El Rey

Real y Supremo Consejo de
Indias
Casas de Contratación

2. - Radicadas en América: Unipersonales

Pluripersonales

Virreyes
Cabildos
Gobernadores
Reales Audiencias
Corregidores

1. - El Rey: es rey de las indias, él que lo sea de la corona

castellana, el rey debe responder al pueblo, debe mantenerlo en paz y
justicia ( virtud permanente de dar a cada cual lo suyo, debe ser
conmutativa y distributiva), tiene que haber justicia legal, los súbditos
deben responder ante el rey, darle tributos e ir a la guerra, el rey esta
bajo el derecho, había una suerte de constitución tradicional, el rey no
puede apartarse de las costumbres e instituciones que existían, en las
Cortes de Briviesca se estableció que las cartas desaforadas dictadas
por el rey, no deben cumplirse y pedirle que las modifique, esto es
importante en Las Indias, porque el rey no puede dictar normas que no
reflejen la realidad de Las Indias o que fueran contrarias al derecho
existente. El rey tiene obligaciones frente a los súbditos, estos se las
hacen saber, los Reyes Borbones piensan diferente, tratan de sacra el
pensamiento tradicional castellano, Carlos III prohibe que en las
universidades se siga impartiendo este pensamiento tradicional
castellano. El rey esta sometido al derecho natural, no puede violar las
normas morales católicas, el pueblo americano tuvo gran adhesión al
monarca, la idea que hay en el pensamiento tradicional castellano es
que entre el rey y los súbditos hay un Pacto, en virtud de la cual existen
obligaciones reciprocas, hay ceremonias que reflejan esto por ejemplo
cuando llega un gobernador, en la ciudad se hacen una especie de
murallas de cartón y se hacían las puertas de la ciudad, el gobernador
llegaba hasta las puertas, antes de eso se instalaba un cabildo con un
escribano para que el gobernador jurara que iba a respetar los usos y
costumbres de la cuidad, hay otras ceremonias como La Jura del Rey,
con esto se renueva el pacto, es ante un retrato del rey, concurren las
principales autoridades, ya sean españoles o indígenas, se procede a la
jura del Rey. El respeto al rey fue enseñado especialmente por los
Jesuitas. El rey es asesorado por el Real y Supremo Consejo de Indias.

2. - Real y Supremo Consejo de Indias: es real porque asesora

al rey y supremo porque sobre él no hay nada, sólo el rey. Es un órgano
muy importante, se piensa que empezó a funcionar alrededor de 1524,
se forma poco a poco, ya los reyes católicos designan a Juan Rodríguez
de Fonseca para ver los problemas de Indias con Colón, se nombran a
miembros del Consejo de Castilla, par que formen una Junta de Indias,
en 1524 se pasa a llamar Consejo de Indias, no tuvo ordenanzas propias,
es de origen Austria.

Está integrado por: 1 Presidente, un cierto número de ministros

o consejeros de Indias ( 8), son letrados, normalmente era gente con
experiencia en cargos públicos.

Este consejo actúa con el monarca, en algunas materias lo

hace sólo, el rey todas las semanas recibe al presidente de este consejo,
quien debía informarle lo que había hecho el consejo. Toda la
administración pública de Indias se puede dividir en:

Los 4 ramos de la Administración Pública:

1. - Materia de gobierno: aquí hay 2 materias, gobierno

temporal que se refiere a los súbditos y gobierno espiritual que se refiere
a las relaciones con la iglesia. En el gobierno temporal, dentro de la
Administración general del estado se puede distinguir la Alta Policía y la
Baja Policía que es la que hay a nivel de organización municipal.

2. - Materia de justicia: está la administración de justicia entre

partes y funcionamiento de los tribunales.
 3. - Materia de guerra: esta el tema de defensa, ejercito y
organización de las milicias.

4. - Materia de hacienda: esta el tema de los impuestos,

ingresos y gastos del estado.

Es una época en que no hay separación de poderes, en

consecuencia las autoridades tienen injerencia en estos 4 ramos de la
administración pública, y así tenemos que el Consejo de Indias tiene
injerencia en estos 4 ramos:

1. - Materia de gobierno: toda la administración general de

gobierno compete al consejo de indias, tiene que saber lo que ocurre en
América, debe leer a diario la correspondencia que viene de allí, tanto la
oficial como la del pueblo. Gobierna a través de las Reales Cédulas.

 Reales Cédulas: son disposiciones legales que emanan del

consejo de indias, comienzan con las palabras El Rey, luego a quien van
dirigidas, luego la motivación de la dictación, luego la parte dispositiva,
el original lo firma el rey y las copias tienen el timbre del rey con la firma
al dorso de los consejeros.

 Reales Provisiones: son similares a las anteriores, llevan

todos los títulos del rey en el encabezado, llevan el sello real, son más
solemnes, se dictan para solemnizar las disposiciones.

 El consejo debe examinar la legislación originada en

América, y ver si la aprueba o no. También se preocupa de materias de
orden espiritual, analiza los derechos otorgados por la Santa Sede, así
por ejemplo: Derecho de presentación, es cuando queda vacante un
cargo en la iglesia, el monarca presenta una terna elaborada por el
consejo de indias, el papa elige de esa terna, también este consejo
divide los Obispados, revisa las Bulas Papales, si esta de acuerdo con
ellas les da Execuatur o Pase Regio, sin él no se cumplen, examina las
disposiciones de la iglesia en América, lo mismo hace con Los Sínodos,
estos no se cumplen sin la aprobación del consejo de indias.

2. - Materia de guerra: se reúne con los miembros del consejo

de guerra, es la junta de guerra de indias, ahí ven estrategias militares,
ejercito y milicias, a fines del siglo XVI y principios del siglo XVII se
integran a esta junta ministros de capa y espada.

3. - Materia de hacienda: interviene en lo relativo a impuestos,

examina las cuentas de los oficiales reales, se les quita esta función en
tiempos de Felipe II luego se les vuelve a entregar, cuenta con
contadores para estos efectos, se preocupa de los ingresos.
 4. - Materia de justicia: los asuntos que conocen deben ser muy
importantes y de sumas de mucha trascendencia, conoce de los
Recursos de Segunda Suplicación y los Recursos de Injusticia Notoria.

 Recurso de Segunda Suplicación: respecto de juicios civiles

cuando la suma era superior a 6.000 pesos de oro ensayado y siempre
que existiera una sentencia revista ( cuando han conocido las reales
audiencias se denomina vistas, se les puede pedir que las revean), es
necesario hacer consignación y si se rechaza se pierde esta.

 Recurso de Injusticia Notoria: procede cuando hay algún

defecto notorio en el procedimiento o cuando la sentencia tiene un vicio
de ir en contra de alguna de las fuentes del derecho vigente, este
recurso equivale al recurso de casación de hoy.

Casa de Contratación

Es de carácter económico, aparece en tiempos de Colón,

cuando empieza el comercio, el intercambio de especies, la corona se
convierte en monopolista de estos productos, se dan cuenta que no se
trataba de la India, esta equivocación hizo que la corona financiara a los
colonos que se establecieron en ella. Esta Casa de contratación primero
se dedico a organizar los viajes a América, al principio con una dotación
muy pequeña, un contador (Ximeno de Breviesca), un tesorero(Sancho
de Matienzo), también existe un factor (Francisco de Pinelo), el factor y
tesorero estudian las cosas que conviene contratar, todo el oro que
viniera de indias debía ser recibido por los 3 en conjunto, en las islas
canarias se establecieron oficiales reales o jueces de registro para
representar al casa de contratación, etc., luego se va estructurando de
manera más compleja, luego cuenta con piloto mayor, un cosmografía,
un correo mayor y un presidente, sin perjuicio de la existencia de una
audiencia.

Atribuciones : son de carácter económico y comercial, como el

viaje entre España e Indias era muy peligroso, empieza a surgir la
piratería y los enemigos, se hace necesario tomar medidas de
seguridad, sólo se puede zarpar del puerto de Sevilla, es un puerto
fluvial al interior de España, se transforma en un lugar monopolio, y ahí
está la Casa de Contratación, a principios del siglo XVIII se traslada a
Cádiz. El sistema de seguridad es él:

Sistema de Flotas y Galeones: anualmente salían una gran

cantidad de barcos protegidos por barcos de guerra, los barcos
mercantes contaban con la autorización de la casa de contratación, era
un sistema burocrático, consiste en que están naves salgan de Sevilla
navegando en convoy, protegidas por las naves de guerra, esto era
hasta Cuba, ahí se separaban hacia 2 partes:

1. - Unos iban hacia el norte de Sudamérica, a Portovelo

 2. - Otros hacia Veracruz

En las dos partes se organizan ferias para comerciar los

productos traídos de España, y también se comerciaban las mercaderías
americanas, estas naves permanecen todo el invierno allí, luego vuelven
a España, juntándose todas las naves en Cuba y navegando en convoy
hacia España, este sistema era caro y lento, se interrumpía cada vez que
había guerra, con lo cual no se hacen estos viajes, como consecuencia
en América las autoridades son más autónomas, crece el mercado negro
y el contrabando, esto de las guerras hace que se implemente un
sistema de naves correo y luego los navíos de registros.

Sistema de navíos de registro: eran barcos que registraban sus

mercaderías, se les daba autorización y se les decía el puerto de
América al que debían llegar, fue un sistema muy efectivo, hay una
liberalización del comercio que culmina con la dictación del Reglamento
de Libre Comercio entre España e indias en 1788, con esto se abren
muchos puertos en España e Indias para el comercio, antes de esto sólo
estaban los puertos de Portovelo y Veracruz, con este sistema y el libre
comercio lugares como Buenos Aires suben de categoría, lo mismo
sucede con Valparaíso. Toda la liberación económica de los Borbones
hace caer en decadencia a la Casa de contratación, es 1790 es abolida,
esta casa desarrollo un papel interesante en cuanto al control de
inmigrantes a América, España se preocupo de que no vinieran malos
elementos, sino que fueran de buena calidad, esto fue tarea de la casa
de contratación, estas personas debían inscribirse, probar que eran
gente de bien, que no tenían impedimentos para venir a América, igual
se colaron elementos malos y judíos en las Islas Canarias. Otra labor de
esta casa es de carácter Náutico, preparaba mapas, informaba de los
vientos, corrientes en la travesía, tenía un piloto mayor para estos
efectos, el primero fue Américo Vespucio, este piloto mayor tomaba
examen a los dirigían barcos a América, también se creo el cargo de
Cosmógrafo de las indias, que daba clases a los pilotos que vinieran a
América. Esta casa también tuvo facultades judiciales, en problemas de
carácter mercantil, como por ejemplo fletes, seguros, etc., conocieron de
estos asuntos a través de un asesor letrado, luego crece el número de
asesores, se termina creando una Real Audiencia en la Casa de
Contratación, esta casa conoce de asuntos comerciales, civiles y penales
que se cometían en la carrera de Indias. , en América tiene
representantes en Portovelo y Veracruz, también revisa las cuentas de
América, ve las capitulaciones de los que van a venir a descubrir y
conquistar América.

Principales Autoridades en América

Unipersonales : Virreyes, Gobernadores, Alcaldes;

Corregidores, etc.
 Colegiadas : Reales Audiencias, Cabildos, Tribunales del
Consulado, etc.

Unipersonales :

1. Virrey: Colón obtuvo en Las Capitulaciones de Santa Fe,

además de ventajas económicas, algunos cargos, el de Almirante y el de
Virrey y Gobernador, rara vez utilizo este cargo, a su muerte su hijo
Diego Colón obtiene que frenando El Católico le reconozca como virrey
en las indias, pero fue más bien un título honorífico, en la practica sólo
gobernó La Isla La Española, a su muerte su hijo Luis Colón negoció el
cargo y obtuvo una pensión vitalicia y hereditaria por renunciar a este
cargo, obtiene otros títulos como el de Marques de Jamaica.
Dado que en América hay lugares de gran relevancia, el
Imperio Azteca y el Incaico, la corona estima necesario instaurar dos
virreinatos: el de Nueva España en 1535 y el de Perú en 1542, en el siglo
XVIII se crean dos más: el de Nueva Granada y el de Buenos Aires, estos
últimos se segregaron del Virreinato del Perú en 1776, Chile como tenía
provincias transandinas como San Luis y San Juan pasa a depender del
Virreinato de Buenos Aires.

El Virreinato de Nueva España: tenía jurisdicción en toda la

Norteamérica española, en las islas del caribe teóricamente y sobre las
islas filipinas.
El Virreinato del Perú: abarca desde Panamá hacia abajo,
incluye parte de la Antártica y varias islas de Oceanía.
El virrey representa al monarca, es el Alter Ego del Monarca, es
el otro yo del rey, tiene las mismas atribuciones del monarca, tiene una
corte, una guardia, cumplen con él las mismas solemnidades que con el
rey.

Atribuciones :

a.- Materia de gobierno: hay dos tipos de gobierno:

i.- Superior Gobierno: lo ejerce sobre todo el virreinato, implica

las políticas que se deben implementar en el virreinato, la corona dice
que sólo puede intervenir ahí sólo en los asuntos graves y urgentes,
cuando las gobernaciones no funcionan bien puede intervenir en ellas,
nombra un visitador.
ii.- Gobierno Inmediato: es sobre la provincia en que esta
asentado, aquí actúa como gobernador, tiene que mantener en paz a
los indios y a los españoles, se preocupa de la administración pública,
nombra a las autoridades que no nombra el rey, tiene facultades
legislativas, dicta Autos, Decretos, Ordenanzas, Bandos de Buen
Gobierno, estos últimos son para el funcionamiento de la ciudad en que
están asentados, las disposiciones que emanan de él deben ser
confirmadas por el consejo de indias, pero estas tienen plena vigencia
antes de la visación.
 En cuanto al gobierno espiritual, tiene el carácter de
Vicepatrón, recibe las proposiciones en ternas para los cargos de
párrocos, él los nombra.

b.- Materia de justicia: preside la Real Audiencia respectiva, él

determina las divisiones de la misma, distribuye a los Oidores en salas,
hace las Tablas que se tienen que ver, debe velar por la Administración
de Justicia, se hace asesorar por letrados.

c.- Materia de guerra : es Capitán General, ejerce la alta

dirección del ejercito, de la milicia armada, en forma directa en su
provincia y en forma amplia en todo el virreinato.

d.- Materia de Hacienda: preside la Junta de Real Hacienda,

éste se reúne todas las semanas, está integrado por el Oidor de Cano de
la Real Audiencia, el Fiscal de la Real Audiencia y los Oficiales Reales, en
esta junta se examina el funcionamiento de la Real Audiencia, los
Impuestos, se procura el mejor funcionamiento económico.

2. Gobernadores: ejercen funciones similares a las de los

virreyes en cuanto al gobierno, tienen el grado de Capitán General en lo
militar respecto del ejercito y milicias de la provincia que gobiernan, en
lo relativo a justicia: presiden la Real Audiencia de su provincia, en lo
relativo a hacienda cumplen las mismas funciones que los virreyes y en
lo relativo a religión tienen el grado de Vicepatrón.

Colegiados:

1. Reales Audiencias: antes de estas existían las Chancillerías

en Valladolid y Granada, de ellas surgen las Reales Audiencias, tenían el
sello real por tanto representan a la figura del rey en ciertas materias,
gobernaban y administraban justicia a nombre del rey, la 1ª fue la de
Sto. Domingo (1511), su principal función es la judicial, se clasifican en:
a.- Virreinales: son presididas por un virrey, hubo en México,
Lima, Sta. Fe y Buenos Aires.
b.- Pretoriales: son presididas por un gobernador, hubo en
Chile, Manila.
c.- Subordinadas : son presididas por un letrado.

Integrantes : Presidente, Oidores (de 4 a 8), Alcaldes del

crimen, Fiscales, Alguaciles mayores, Tenientes de Gran Chanciller,
Relatores, Porteros Abogados, etc.

i. Presidentes : presiden y distribuyen los asuntos a verse,

pueden suscribir la sentencia y dependiendo si eran o no letrados podían
votar en un fallo.

ii. Oidores : son los más importantes, tienen gran conocimiento

jurídico, se pueden destacar a: Juan Solorzano Pereira (La Política
Indiana), Ramírez Fuenleal, etc.; tienen grandes responsabilidades: no
pueden ejercer en el distrito donde nacieron, tenían importante situación
socioeconómica, tenían buenos sueldos, vestimenta especial Garnacha),
tenían medidas de probidad administrativa, no podían visitar a sus
súbditos, no podían asistir a entretenimientos, no podían ser padrinos,
no podían pedir prestamos, no podían tener más de 4 esclavos, mientras
ejercían el cargo estaban sujetos a visitas que controlaban como se
administraba justicia, cuando terminan su cargo están sujetos a juicios
de residencia.

iii. Alcaldes del Crimen: veían la justicia penal, llevan a efecto

las audiencias de provincia (los días martes, jueves y sábado iban a la
plaza mayor, se sentaban en un dosel e impartían justicia en asuntos
criminales en única instancia y en asuntos civiles en 1ª instancia,
pudiendo apelarse a la real audiencia)

iv. Fiscales : velan por los intereses comunes y los de la corona,

ven asuntos de hacienda y de real patronato, donde no hubiera
protector de naturales veía los casos de corte (asuntos relacionados con
indígenas.

v. Teniente de Gran Chanciller: cuidaba el sello real (muy

importante.

Atribuciones de las Reales Audiencias:

1. Administración de justicia: es la más importante, son

tribunales de 2ª instancia respecto de sentencias de alcaldes, ordinarios,
gobernadores y corregidores, conoce de los recursos de 1ª Suplicación
(2ª suplicación: Consejo de Indias), conoce en 1ª instancia de los casos
de corte, visitaban las cárceles para ver la situación de los reos y sus
quejas, conocen los juicios de residencia, salvo de autoridades proveídas
por el rey.

2. Función de Gobierno: (1ª en Concepción) es un órgano

consultivo del gobernador, virrey o presidente, dictan autos acordados
sobre diversas materias, como eran también Cancillerías pueden dictar
reales provisiones, era una institución de equilibrio de la administración
indiana, podían vigilar la conducta de los corregidores (los no nombrados
por el rey) lo hacían mediante “Visitas de la Tierra “ (la hacen los
oidores)

3. Función administrativa: recibía y ejecutaba las providencias

reales, llegando a suspender su cumplimiento por distintos tipos de
vicios.

4. Función de guerra: no se pudo ejercer por largo tiempo,

fueron limitadas en 1607 por el monarca.
 5. Real Patronato: nombramiento de religiosos por parte del
rey.

2. Los Cabildos: son de origen popular, reconocen su origen en

el pueblo, no hay que olvidar que el poder es divino y que se transmite
al pueblo y del pueblo al monarca, parte de ese poder el pueblo lo va
expresar en el Cabildo, es una institución democrática, esta institución
es muy antigua en España, aparecen en la alta edad media, en el que se
confunden concejales que son electos popularmente y regidores que son
designados por el rey, a partir de 1.522 los designados por el rey pasan
a ser cargos vendibles y renunciables, con posterioridad los reyes
católicos introducen en los cabildos a corregidores, mas tarde los
austrias introducen el cargo de regidores perpetuos, ya que a la corona
le convenía tener injerencia en los cabildos, a lo cual el pueblo se fue
oponiendo ya que en ello veían un intervencionismo que no
correspondía, el cabildo estaba integrado por 2 tipos de regidores, los
Regidores Cada Añeros designados cada año y los Regidores Perpetuos
duraban lo que duraba su vida o hasta cuando renunciaran, la persona
que compraba su cargo asumía en su lugar, en las capitulaciones que se
le entregaban a los conquistadores contenían tácita o expresamente la
atribución de formar por única vez el primer cabildo (en América.
Hernán Cortés en 1519 fue el 1º en designar un cabildo, en 1541 Pedro
de Valdivia hizo lo mismo en Santiago, este cabildo designo por
aclamación a Pedro de Valdivia como Gobernador de Chile, esto se hizo
mas que nada por la lejanía con Lima y la imposibilidad de consultar al
virrey el nombre de quien debía llevar el cargo, mas tarde el rey
confirmo esta designación.
Además de ser el cabildo de elección popular, existe otro
sistema para su conformación es la autogeneración, en donde es el
cabildo saliente el que nombra a los integrantes del cabildo entrante,
para esto existía: La imposibilidad de nombramiento entre padres e
hijos o entre hermanos.

a. Alcalde Ordinario: era designado por el pueblo y presidía el

cabildo, constituía la justicia ordinaria, veía asuntos civiles y criminales
dentro de los limites de la ciudad y no mas allá de 5 leguas a la redonda
de la ciudad, otra atribución dependiendo de la costumbre local, era
conocer los juicios entre indios y españoles y también las llamados
Casos de la Sta. Hermandad (delitos en despoblado. Había 2 clases de
alcaldes ordinarios:

- De primer Veto: eran designados de entre los encomenderos y

que administraban justicia a los vecinos del lugar.

- De 2º Veto: eran designados de entre los moradores o

domiciliarios y administraban justicia a los moradores.
 Los alcaldes como eran legos es hacían asesorar por letrados
para efectos de la dictación de la sentencia, su sentencia podía ser
apelada ante la real audiencia y eventualmente ante un corregidor o un
alcalde mayor.

b. Procuradores: era otro integrante del cabildo, era de la

ciudad y representaban esencialmente al pueblo ante las autoridades
del cabildo, este era nombrado por el vecindario, era muy importante al
punto que para tomar las decisiones más relevantes debía ser
consultado, para lo cual debe ser oído preferentemente.

c. Fiel Ejecutor: es otro integrante del cabildo, sus funciones

son vigilar los pesos y las medidas, se paseaba por todos los lugares
donde se vendían todo tipo de cosas, lleva también el control de las casa
comerciales y mercados, debía velar por el cumplimiento de precios y
aranceles, debía velar que ciertos productos no fueran sobreexplotados,
y llegado un momento imponía determinado tipo de precios, también
inspeccionaba las acequias que corrían por la mitad de la calle, esto se
realiza hasta 1840, cuando comienza la construcción del alcantarillado.

d. Alférez Real : también integra el cabildo, es un cargo muy

honorífico, su única función consistía en pasear el estandarte real en los
días de fiesta y en las ceremonias oficiales, el estandarte real representa
al monarca, a pesar de ser un gran honor este cargo, en muchas partes
se rehuía este cargo, dado que conlleva una obligación que era la de
solventar de su propio bolsillo los gastos de agasajos, fiestas y las
monedas que se arrojarían a la plebe.

e. El Escribano: es el que autoriza todas las resoluciones que

emanan del cabildo, era un cargo vendible al mejor postor.

Funcionamiento del cabildo:

Sesionaba de tres formas:

1. - El cabildo ordinario: sesionaba en los días prefijados a

través de las ordenanzas y veía todos los asuntos ordinarios que
correspondiere.
2. - El cabildo extraordinario: sesionaba en distintos días a los
fijados,
3. - El cabildo abierto: era él en que participaba todo el
vecindario, se veían materias de gran importancia, aun existe este
cabildo abierto como institución.

Atribuciones del cabildo:

1. - El Urbanismo: veía la distribución de las casas, calles,

plazas, acequias, iluminación, limpieza e higiene, debía preocuparse del
lugar de emplazamiento de la ciudad, debía establecer al medio una
plaza de armas o del rey y a su costado se distribuían se levantaban las
principales instituciones, el cabildo la casa de gobierno, la catedral, etc.,
en esta plaza se administraba justicia, se colocaba un “Mojón” que
simbolizaba la jurisdicción de la ciudad, también en esta plaza se
realizaban los ejercicios.
En 1589 Felipe II le coloco un freno a las atribuciones de los
cabildos de merced de tierras o de aguas, pero les restauro la del
abastecimiento de todo tipo de mercaderías, también fijaba los precios y
aranceles, fijaba casuísticamente los precios máximos de los servicios
más convenientes, ya que se preocupaba del bien común
2. - Función judicial: eran tribunales de apelación de las
sentencias de los alcaldes ordinarios, siempre y cuando, la cuantía del
asunto no fuera superior a 60 mil marabaries.
3. - Funciones políticas: como representaba al República, por
este solo hecho tenia el Derecho de Petición ante las autoridades
superiores, podía nombrar gobernadores o los podía deponer y llegado el
momento podía asumir el poder político( al muerte de P. de Valdivia, los
cabildos tomaron el poder ya que la real audiencia de Lima los facultó
para ello.

4. - Funciones en el ámbito de la educación: podían solicitar la

fundación de universidades, es el caso de la Universidad Real de San
Felipe, en 1622 se funda la 1ª Universidad propiamente tal en Chile, la
de Santo Tomas (orden de los Agustinos), fue una universidad
conventual, luego solicitaron los jesuitas a España para hacer lo mismo.
5. - Funciones en el área de la salud: podían solicitar la
creación de hospitales y si no existía una parto medicato podía dar las
licencias necesarias para ejercer a las parteras o parteros.

Los Oficiales Reales:

Esta a cargo de esta institución la real hacienda, para recaudar
los tributos, eran originalmente 4 uno es el tesorero (custodia los
tesoros), otro el factor ( reduce a dinero lo pagado en especies), otro es
el veedor(contralor) y otro es el contador, mas tarde se refunden el
veedor y factor, era un cargo de nombramiento real por lo general, en
una época vendible, los ingresos de la corona se custodiaban en arcas
de 3 cerraduras (cada oficial tenia 1 llave), están sometidos a muchas
medidas de probidad administrativa, no pueden comprara ciertas cosas,
se presume que lo que adquieren es con dinero de la corona, eran
solidariamente responsables de todas las mermas de las arcas, vivían
juntos, no recaudan directamente los dineros siempre, intervienen en el
arrendamiento de la percepción de ciertos impuestos, como por ej. el
impuesto de Alcabala, también participan en la Junta Real de Hacienda,
la que era presidida por 1 virrey o 1 gobernador, la integran además el
oidor de cano y oficiales reales, en ella se veían los tributos, las tierras
vacantes, arrendamiento de tributos, etc.
Por mucho tiempo cuando estos oficiales querían cobrar
tributos tenían que recurrir a los tribunales, luego se dispuso que ellos
dictarían mandamientos de ejecución y embargo.
 A fines del siglo XVIII muere Carlos II, no tiene descendencia,
sube al trono Su sobrino nieto Felipe de Anjou, asume como Felipe V,
este imperio Hispano-Americano estaba siendo muy mal administrado,
muy burocrático, hay corrupción administrativa, económicamente
estaba mal España, se echa a los Moriscos con lo que el sur de España
queda abandonado, por otra parte se desarrolla el Racionalismo,
comienza la preocupación por la economía mientras España no avanza,
hay desprecio por la vida económica, hay una suerte de Señoritismo,
con esta situación se encuentran los Borbones.
Los Borbones tratan de modernizar a España, surge un
pensamiento muy critico, se dan cuenta de lo retrasados que están,
encuentran todo malo, se empiezan a preocupar por el desarrollo de la
ciencia. los Borbones procuran esta modernización a través del
Absolutismo Ilustrado, Felipe V asienta las bases para este desarrollo, se
trata de modificar la burocracia existente, a través del uso de la razón,
se hacen plantillas para que cada ministerio tenga un Nº
predeterminado de empleados, frente al sistema típico de gobierno de
los Austrias (sistema de consejeros) se le trata de agilizar, Carlos III idea
un sistema en donde va a ver un ministerio de economía, crea la
Secretaria de Marina de Indias (1714), las secretarias o ministerios de
Indias eran bastante autónomos, dictan ordenes a nombre del rey
(reales ordenes) que son diferentes a las reales cédulas.

• Reales Ordenes: tiene que cumplirse inevitablemente, son

enviadas directamente a los funcionarios respectivos (sistema de vía
reservada) los que deben contestar directamente al ministro.

El Consejo de Indias comienza a decaer, en 1790 desaparece la

Casa de Contratación, en Indias se va a producir una gran cantidad de
reformas, aparecen 2 Virreinatos mas, el de Nueva Granada y el Del Río
de la Plata (a Chile se le quita las provincias de San Juan y San Luis),
este virreinato gobierna la actual Bolivia, Argentina, Uruguay y Paraguay
( se creo este virreinato ante el peligro de que los inglesas llegaran ahí
por medio de los portugueses (Colonia de Sacramento)), se crea en el
norte de México la Comandancia de los territorios del norte.
El cargo de virrey pierde jerarquía, se empieza a entregar a
gente de clase media, sus atribuciones se van mermando, aparecen los
regentes e intendentes.

Regente :
Es un intermedio entre el gobernador o virrey y los oidores (en
materia de justicia), toma para sí las atribuciones que antes tenia el
presidente (dividir salas, nombrar oidores, etc.), este cargo a tender a
clarificar las funciones de justicia, es un verdadero especialista en la
materia. aparecen 2 tribunales:

Real Tribunal de Minería:

Aparece en México por ordenanzas de minería, era un tribunal
de los mineros, era gremio de los mineros, fomentaba la minería, banco
minero, organizaba la educación de la minería, ve todos los asuntos
relativos a la minería, es muy útil, se instala también en Perú, en 1787
en Chile, las ordenanzas de minería (1787) rigen en Chile hasta fines del
siglo XIX, el tribunal de minería hasta 1823, en Chile se llamo Casa de la
Real Administración del Importante Cuerpo de Minería.

Tribunal Real del Consulado:

Se crea en Chile a fines del siglo XVIII, era un gremio de los
comerciantes, existían antes en México y Perú, fomentaba el comercio y
la economía en general y también administraba justicia, se integraba por
un Prior, unos Cónsules y unos Conciliarios.

Alcaldes de Barrio y Cuartel:

(surgen del racionalismo) aparecen 1º en Madrid (4 cuarteles)
cada alcalde administra justicia en el cuartel, se imita en América,
Santiago fue dividido en 4 cuarteles en cada cuartel vivía un oidor de la
real audiencia, dentro de cada cuartel hay alcaldes de barrio, el cual
tiene que preocuparse de su barrio (persona distinguida), aplica multas,
impusieron bastante orden.

Intendentes :
Se crean en España, se llevaron expertos desde Francia de
Orrie) para que desarrollen la economía, se instauran 1º en el ejercito,
eran autónomos, se logro ahorrar mucho dinero, después se instalan en
las provincias, hubo cierto reaccionismo, producto del éxito se instalan
en América, en Cuba, en Venezuela, para ello se dictan algunas
disposiciones, en 1776 es establecen en el virreinato de la plata, en
1882 se dictan las ordenanzas de Intendencia del Río de la Plata, se
imita a los que había en Francia, cumplía con diversas funciones, tenia
la obligación de fomentar la economía, el intendente tiene que ser un
agente de progreso, que modernice los territorios donde se le ubicaba
(construcción de puentes, caminos) debe lograra el desarrollo de la
actividad económica (son de origen Borbon (racionalismo)) de acuerdo al
lugar de que se trate,, le quitan algo de poder a los virreyes y a los
gobernadores, en Chile hubo uno importante Ambrosio de Benavides, en
Concepción Ambrosio O'Higgins, bajo ellos están los subdelegados
(cumplen las mismas funciones que los regidores), se espera que estos
sean un verdadero motor de la economía y de la hacienda, que este
impregnado del Espíritu Ilustrado.

+Espíritu Ilustrado: se debe conocer bien la región, las

potencialidades económicas de la región y desarrollarlas, hay que
preocuparse de las obras públicas (ej. Canal San Carlos), hay que
enseñarle al pueblo a valerse por si mismo, a crear industrias (por ej.
Hilado de lana, seda, etc.), los Borbones le quitan la Tacha de Infamia a
varios trabajos, se da gran importancia a la filantropía, hay que sacar a
la gente de la miseria, hay que preocuparse por la educación (por. ej.
José Miguel Carrera dispuso que en cada convento hubiera 1 escuela), se
debe preocupar también de la salud, en Chile para desarrollar la pesca
se creo una S.A., se les compro barcos a los Changos en el sur para
mejorarlos, se trato de hacer lo mismo para la explotación de la caña de
azúcar en La Ligua, se mejoran los caminos, se construye el Puente de
Cal y Canto, los Tajamares del Mapocho, también los intendentes debían
preocuparse del buen funcionamiento de la administración pública, de la
percepción de los tributos, pasan a ser mas que los oficiales reales.

FUENTES DEL DERECHO INDIANO:

La ley, la Costumbre, Jurisprudencia de los tribunales,

Jurisprudencia doctrinaria.

1. -En materia de ley:

Hay elaboradas en España y otras en Indias.

 Ley elaborada en España: hay unas propias para Castilla,

hasta 1614 se aplica en forma automática, luego es el Consejo de Indias
el que decide si se aplica o no, dentro de esta tenemos la Ley
Metropolitana de Indias, también están:

 Cartas Reales: son misivas del rey, en las cuales contesta

consultas que se le hacen para saber como actuar frente a un
determinado asunto, esa voluntad es ley, para su cumplimiento se habla
de los Capítulos de Carta, por ej. Leyes de Burgos.

 Reales Provisiones: emanan de la acción del rey en conjunto

con el consejo de indias, tienen ciertas características:

1. - Institulación: vienen todos los títulos del rey, para darles

realce.
2. - La Dirección: el señalamiento a quien va dirigida.
3. - La Prefacción: es la parte considerativa, todas las dispos.
reales tienen una fundamentación.
4. - Parte Resolutiva: donde el rey manda o permite algo.
5. - La Data: lugar donde firma la real provisión el rey y la
fecha.
6. - Suscripción: habitualmente firma el rey, o el cons. de indias
en repres. del rey, al dorso aparecen las firmas del consejo de indias.
7. - El Sello Real: con el escudo de armas del rey.
8. - El Refrendo: es la autoriz. del empleado que hace de
ministro de fe.
9. - Eventualmente un resumen de su contenido.

 Reales Cédulas: son similares a las anteriores en cuanto a su

cumplimiento, es más sencilla, hay un cambio en la suscripción: son
firmadas por el rey o se coloca una estampilla real, no llevan sello real,
no son firmadas al dorso con firma completa por el consejo de indias,
llevan solo la rubrica.
  Autos Acordados: son del consejo de indias, este también
dicta Cartas Acordadas, también dicta autos acordados la casa de
contratación.

 Capitulaciones : a pesar de ser contratos, llevan ordenes del

rey.

 Reales Ordenes: aparecen en el siglo XVIII, emanan de las

Secretarias de Estado, tienen que ser cumplidas.

 Reales Decretos: emanan del rey.

La legislación era muy abundante, era difícil conocerla toda, se

hicieron intentos de recopilación en el siglo XVI, en México lo trato de
hacer Vasco de Cuba y También Mendoza, se pensó hacer oficialmente
una recopilación, Felipe II se da cuenta que el cons. de indias no
funciona bien, nombra un visitador: Juan de Obando que trata de hacer
un código, le encarga a Juan López de Velasco que junte todas las
disposiciones vigentes en el archivo del consejo, hace una recopilación
resumida, solo pone el contenido general de las disposiciones, la divide
en 7 partes que se conoce como Copulata de Leyes de Indias, resulto útil
para los consejeros, muere antes de terminar el código, las disposiciones
que hizo Felipe II las promulga como ordenanzas, luego Diego de Encinas
hace el Cedulario de Encinas, son cédulas ordenadas por materias, tiene
4 tomos, fue usado por el cons. de indias y por los que pudieran
comprarlo. luego se encarga a un consejero Rodrigo de Aguilar y Acuña
que haga una recopilación, recibe la colaboración de Antonio de León
Pinelo, la corona realiza unas capitulaciones con el, termina un proyecto
en 1636 en 9 libros (para lo cual recibió 400.000 reales cédulas), el cons.
de indias encarga a 3 consejeros: Juan de Palafox, Solorzano Pereira y
Juan Santelices que estudien el proyecto de León Pinelo el que muere en
1660, tiempo después 1 relator, Fernando Jiménez Pan y Agua se
presenta con un proyecto de recopilación, al cual se le da la aprobación
y es promulgado en 1680, es la Recopilación de Leyes de Indias (su
verdadero autor fue León Pinelo), esta recopilación nace desfasada en
50 años, por lo cual hay muchas disposiciones atrasadas, es de fácil
acceso, tiene dispos. poco conocidas, contribuye a la uniformidad del
derecho.
En el siglo XVIII hay mucha legislación, se piensa en hacer un
nuevo código de indias, se crea una comisión solo se alcanza hacer un
libro el cual es relativo a la iglesia, como los Borbones no tenían buenas
relaciones con esta no se dicta ese código.

Legislación Criolla (creada en Indias): tanto los virreyes como

las reales audiencias dictan reales provisiones, también autos, decretos,
ordenanzas, bandos, los más importantes son los Bandos para Buen
Gobierno, también están las ordenanzas de los cabildos.
 Legislación Eclesiástica: hay cánones conciliares en América,
estos concilios deben ser autorizados por el cons. de indias, también hay
sínodos: eran reuniones de los obispos con los laicos, la legislación que
emana de ellos se les llama sínodos en Chile Bernardo Carrasco de
Saavedra y el obispo Manuel de Aldair dictaron sínodos importantes.

2. - En materia de Costumbre:
Esta fue muy importante, hay muchas materias no reguladas
por la ley lo que la hace trascendente, hay costumbre criolla y
costumbre indígena:

 Costumbre Criolla: es la realizada por los españoles y

criollos, cumple con las condiciones del código de las 7 partidas, tiene
que haber repetición de actos que deben constar en 2 sentencias, en 2
juicios. tiene que ser abierta, conocida por el re y no oponerse a ella,
tiene que tener una duración mínima, se adquiere la costumbre igual
que la prescripción (10 años entre presentes, 20 años entre ausentes,
costumbre canónica 40 años) puede ser según ley, en silencio de la ley
o contra ley.

 Costumbre Indígena: no debe ser contraria a la religión

católica y al derecho del rey, el derecho indiano la incorpora, no-solo las
que existían a la llegada de los españoles, también la que se da con
posterioridad, de ahí que subsistan instituciones como la mita y los
caciques.

3. - Jurisprudencia de los Tribunales:

No es igual de importante en el derecho indiano como en el
sistema anglosajón, sin embargo tiene importancia, el juez indiano no
puede salirse de la ley, cuando la ley resultaba a un caso particular ahí
gozaba del Arbitrio Judicial, al usarlo pueden imponer penas más livianas
que las que imponía la ley, ya que muchas disposiciones del derecho
indiano eran muy duras como consecuencia del cod. de las 7 partidas,
este arbitrio judicial se aplica ocasionalmente en materia civil, en las
sentencias judiciales indianas al igual que en Castilla, los jueces no
fundan su sentencia, pero son fáciles de encontrar los fundamentos a
través de los escritos y también en los dictámenes de los fiscales de las
reales audiencias.

4. - Jurisprudencia Doctrinaria:
En América hubo una cultura jurídica muy alta, esto producto
que la literatura de derecho común llegaba rápidamente a América,
además por la fundación de universidades en América (1538 Universidad
de Santo Domingo, esta la de San Marcos, la de Córdoba, en casi todas
se enseña derecho), en indias se produce una literatura jurídica muy
abundante, hay autores del siglo XVI, XVII y XVIII.

Siglo XVI
 Juan de Matienzo: fue oidor de la real audiencia de Charcas,
asesor del virrey Fco. de Toledo, escribió el Gobierno de Perú, hizo
también un Comentario al Libro V de la Recopilación de Castilla.

Juan Polo de Ondegardo: es autor de un Tratado que se refiere

a la importancia de guardar a los indios su fuero.

Melchor Calderón: era Canónigo de la catedral de Santiago,

escribe un Tratado de la importancia de dar por esclavos a los indios
rebeldes en Chile.

Siglo XVII

Juan de Solorzano Pereira: su gran obra es la Política Indiana,

se escribió en 2 tomos, la edición castellana se hizo en 1647, trata en
gran parte de los temas indianos, este autor maneja a la perfección el
derecho común, inserta lo que es el derecho indiano en el derecho
común, por ej. : cuando habla de la Encomienda, la Política Indiana trata
de las relaciones Iglesia con el Estado, le da mas importancia al Estado,
le resta atribuciones al Papa en Las Indias y se las da al rey.

Antonio de León Pinelo: es autor de la Recopilación de Leyes de

Indias, también escribe un Discurso de como hacerse la recopilación,
también escribió el Tratado de las Confirmaciones Reales.

Juan de Hevia Bolaños: escribe 2 tratados importantes La Curia

Filipina (es una obra de derecho procesal, fue impresa en Lima en 1603)
y del Laberinto del Comercio Terrestre y Naval (es una obra de derecho
comercial)

Fray Gaspar de Villarroel: es autor del Gobierno Eclesiástico

Pacifico, que trata el difícil tema de las relaciones entre la iglesia y el
Estado.

Gaspar de Escalona y Agüero: fue oidor de la Real Audiencia

en Chile, tiene obras de derecho financiero como Gasofilacio de los
Reinos del Perú.

Siglo XVIII

Ambrosio de Cerdan y Pontero: fue fiscal del crimen en la real

audiencia de Chile, es autor un Tratado sobre Derecho de Aguas.

Juan del Corral y Calvo de la Torre: fue oidor real de la real

audiencia en Chile, la corona le encargo un Comentario Oficial a la
Recopilación de Leyes de Indias, no lo hizo a toda la recopilación, no
salió a circulación.
 Manuel de Lardizabal: es mexicano. es autor de un Tratado de
Derecho Penal, su obra trata de estudios de las penas, es muy citada en
juicios.

Francisco Javier de Gamboa: es autor de Las Ordenanzas de

Mina (1671), gozaron de gran difusión en América.

Relaciones entre la Iglesia y el Estado:

Es un tema difícil, se le había encargado a los reyes la
evangelización de los indios, el Papa les había dado atribuciones
eclesiásticas a los reyes:

1er Atributo: El Diezmo: es un impuesto, es la 10ª parte de lo

que produce la tierra, El Papa Alejandro VI se lo concede a la corona
española, que lo percibía e invertía para asuntos de la iglesia, lo divide
en 4/4 (masa decimal): ¼ es para el Obispo, otro ¼ para mantener a
los Canónigos, y un ½ se divide en novenos para mantener a los
párrocos, para construir iglesias.
2do Atributo: Derecho de Presentación: derecho del rey de
presentar candidatos a cargos eclesiásticos ante el Papa.
3er Atributo: Derecho a dividir y fijar los limites del obispado.
4to Atributo: Derecho a percibir La Bula de la Sta. Cruzada: le
permite a la corona percibir derechos que debía percibir la Sta. Sede,
autorizando para comer carne en días viernes.

Todo lo anterior es lo que constituye el Real Patronato, que es

una institución del derecho eclesiástico por la que el Papa otorga a los
reyes atribuciones en materia de administración eclesiástica, en la
practica los reyes se apoderaron de mas derechos de los dados, por
ejemplo en el derecho de presentación presentaban a 1 solo candidato,
además muchas veces este candidato se hacia cargo del obispado antes
de ser nombrado, para esto el rey mandaba una Carta Ejecutorial para
que recibieran a ese candidato, además se introduce el Execuatur o
Pase Regio, que implica que ninguna bula puede pasar a América sin que
el cons. de indias los aprobara, por ej. hay una bula que prohibe la
lectura de la obra de Solorzano Pereira, a la cual no se le dio pase regio,
otro derecho que se atribuye el rey sin que nadie se lo diera es:

 Recurso de Fuerza: cuando se cometen abusos por parte de

los tribunales eclesiásticos se interpone este recurso ante un tribunal
civil para que el tribunal eclesiástico terminara con la fuerza que
afectaba a un particular, la Sta. Sede enviaba bulas que prohibían el
recurso de fuerza y el cons. de indias se los enviaba de vuelta.

En América se hicieron muchos concilios para regular la

situación de la iglesia, ninguna de estas normas tenia valor si no
contaba con la aprobación real, todas estas atribuciones que la corona
va tomándose en materia eclesiástica se fundamentan en el Vicariato
Regio: que señala que a los reyes les fue encargada la evangelización,
para ello los reyes contarían con los mismos derechos del Papa, el rey
era el Vicario del Papa en América, los reyes se extralimitan en los
derechos que se les dio.
A comienzos del siglo XVIII, llegan los Borbones que traen
muchas costumbres relacionadas con las relaciones con la iglesia en
Francia, en donde la iglesia era independiente de Roma (Iglesia
Galicana) en materia administrativa, traen esta idea a España, postulan
que los derechos que tiene la corona no son por donación del Papa sino
que son inherentes a la corona, el rey tiene derecho a intervenir en la
iglesia, ningún concilio se puede celebrar sin que antes el rey diga los
temas a tratar que enviaba en el Tomo Regio, los cánones conciliares
deben ser aprobados por el rey, se prohibe la Visita Adlimina a Roma de
los obispos de América, los que debían enviar una carta al cons. de
indias y estos manifestaran sus inquietudes al Papa
Hay autores partidarios del Regalismo Borbónico, algunos
llegaron a sostener que el rey era un vive dios en la tierra, dentro de
setos tenemos a: Pedro Rodríguez de Campomanes (fue Conde de
Campomanes) es autor del Tratado de la Regalía de la Amortización en
el cual se dice que es facultad del rey promover reformas agrarias de las
tierras de la iglesia, ya que son tierras en manos muertas, fue partidario
de la expulsión de los jesuitas (1767), en general todo el Regalismo es
critico a los derechos de la iglesia, los reyes intervienen las
congregaciones religiosas en América, se trata de tener control sobre la
iglesia, ya que al hacerlo se controlaba al pueblo, este sistema del
regalismo borbónico paso al periodo de la independencia.
Por otra parte la iglesia tenia tribunales eclesiásticos, donde un
obispo era el juez, ejerce esta función a través de un vicario general,
operan con el derecho canónico, específicamente por el Decreto de
Graciano.

 Tribunal del Santo Oficio de la Inquisición: es muy especial,

ve temas religiosos, a los inquisidores los nombra el rey, surge en
tiempos de los reyes católicos, en 1561 en América (Lima, México),
funcionan con 2 inquisidores mas el obispo respectivo, tienen normativa
propia, dependen del Supremo Consejo de la Inquisición, en Chile no
existían, pero si hay 1 Comisario de él, también están los Familiares del
Santo Oficio, este tribunal no afecta a los indígenas, ya que se les
considera neófitos, no todo el que cae ante el va a la hoguera, hay otras
penas incluso privativas de libertad hasta la pena de muerte, siempre
que el acusado no haya querido adjurar del error cometido.

Otro aspecto de estas relaciones Iglesia Estado, es relativo al

funcionamiento de las universidades que están consideradas dentro del
real patronato, como la Universidad de Sto. Domingo (1538) que rea
pontificia y luego paso a ser real,, están otras universidades como la de
San Marcos, la de México, la de Guatemala, en Santiago hubo
Universidad vinculadas a conventos religiosos, la más antigua es la de
Sto. Tomas (1620) vinculada a los Dominicos, también esta la de San
Miguel vinculada a los jesuitas, estas universidades pontificias dieron
origen a la Universidad de San Felipe (en honor de Felipe V) que empezó
a funcionar en 1758, que dio origen a la Universidad de Chile (1842), el
régimen universitario era bastante democrático, usan el sistema de
autogeneración: Rector (1 año), el Maestre Escuela, Consejo Académico
(los Conciliarios), los profesores obtenían sus cargos por concurso para
ello se les convoca a una cátedra donde debían picar puntos (un niño
abría un libro con una vara de plata y donde se abriera el candidato
debía disertar en Latín) después era interrogado (vejamen) después
votaban los profesores de la facultad, todos los doctores y alumnos de la
facultad, se prohibía el cohecho con los alumnos, para la cátedra de
artes el mínimo para votar era 12 años, en el resto de las cátedras era
de 14 años, estas universidades dieron muy intelectuales, sobretodo en
literatura jurídica, cada facultad tenia sus cátedras, entre ellas estaba la
cátedra de idiomas (idioma aborigen) ya que muchos estudiaban
teología.

Estatuto Jurídico de las personas en el Derecho Indiano

El derecho indiano concibe a la sociedad como un cuerpo, en

que cada órgano esta representado por un grupo de la sociedad, esta
sociedad en América esta integrada por distintos elementos, por razones
étnicas, culturales, sociales, y ya que el derecho indiano es programático
reconoce un estatuto diferente para cada grupo.

 Grupo Indígena: no constituyen una sola cultura, dentro de

los indígenas también hay diferencias, unos mandan y otros obedecen,
la cotana duda sobre el tratamiento que debe darle a los indígenas,
Colon decía hacerlos esclavos, tenia una idea capitalista, había que
venderlos, pero la corona frente a los indígenas tenia 2 posibilidades:

1. - Portugueses: todo infiel por no ser cristiano carece de

derechos, era esclavo.

2. - Sto. Tomas: el no ser cristiano no es no ser hombre, los

que no son fieles cristianos son hombres, por tanto tienen los derechos
del hombre.

La corona sigue la corriente Tomista, los declara vasallos libres,

pero muchos de los indígenas no hacen buen uso de su libertad, además
los españoles se aprovechan de ellos, ante esto la corona se acuerda del
Régimen particular de Castilla, con lo cual se iguala a los indígenas a los
Miserables de Castilla, se le dan protecciones, se les considera incapaces
relativos, esto es para los indígenas comunes, para los indígenas nobles
no se les declara incapaces, la corona dispuso diversas formas de
representación, en algunos casos eran representados por el Cacique
(para celebrar ciertos contratos) en otros casos se creo una institución
especial es el Protector de Naturales, el 1º de estos fue Fray Bartolomé
de las Casas, lo nombro Fernando II, luego esta representación se le
entrega a los indígenas, el protector de naturales participa en todos los
juicios en que haya un natural, eran generalmente militares.

 Protector de Naturales: es un cargo muy interesante, en

Chile aparece con García Hurtado de Mendoza, la corona nombra a quien
deba ejercer este cargo, debe ser una persona de buena conducta, de
edad competente, tiene muchas prohibiciones, debe desempeñar sus
funciones en la forma más expedita para los indígenas, hubo un tiempo
que este cargo estuvo unido al del fiscal de la real audiencia, usaban
vestimenta especial.

Privilegios de los Indígenas:

i. En materia procesal: en este sentido los indígenas gozan de
Restitutio In Integrum, también si al indígena aunque se le haya pasado
el plazo para una determinada presentación, para acompañar
documentos o rendir prueba, podía hacerlo igual. también si en el juicio
de residencia si a un indígena se le había pasado el plazo para presentar
cargos contra la autoridad podía hacerlo igual, también podía retirar
documentos presentados si no le convienen, puede desdecir sus
declaraciones si no le convienen, se presume todo lo favorable para el
indígena.

ii. En materia civil: el indígena puede testar en forma sencilla,

sus juicios deben ser breves y sumarios, tiene el privilegio de que las
ventas de sus bienes tienen que ser en subasta pública para evitar
perjuicios, cuando son inmuebles no basta con 1 pregón, se deben hacer
30 pregones en 30 días, en bienes muebles y semovientes son 9
pregones en 9 días.

iii. En materia penal: los delitos cometidos por indígenas se

consideran siempre sujetos a una atenuante, los cometidos contra ellos
se consideran sometidos a una agravante, el indígena no esta sometido
a la inquisición, si cometen herejía se considera ignorancia, pero si un
indio católico comete idolatría se somete a juicio ante la autoridad pero
no ante la inquisición.

iv. En materia minera: si un indígena descubre un yacimiento

minero, para el plazo para inscribirlo era más amplio.

Respecto a los indígenas hay gran preocupación de la corona

por que ellos sean evangelizados, para esto hay que instalarlos en lugar
que haga fácil la evangelización, de ahí que se quiera establecer pueblos
de indígenas, algunos llegaron a ser muy desarrollados (aztecas) pero
otros eran reacios a vivir en pueblos, respecto a los pueblos indígenas
hay 2 teorías:

1. - Se consideraba bueno que los indígenas vivan cerca de los

españoles, esta es la posición que se adopta en las Leyes de Burgos.
 2. - Que lo anterior seria un desastre, ya que los españoles se
aprovecharían de ellos, esto lo señalan los dominicos, en especial el fray
de las Casas, donde dio buen resultado esto fue en los Hospitales-
Pueblos fundados por Vasco de Quiroga, imitando este tipo de pueblos
los jesuitas fundan en Paraguay las Misiones que fueron exitosas hasta
1767 en que fueron expulsados los jesuitas.

La Encomienda

1. Encomienda Caribeña o de Antillas: los colonos llegados en

el 2º viaje de Colon, se aprovecharon de la mano de obra indígena,
estos se reparten los indios existentes, lo cual fue confirmado por los
Colon y se les impone un tributo, estos repartimientos recibieron el
nombre de Encomienda, ya que Fernando el católico dice que se debe
encomendar una cierta cantidad de indígenas a los españoles para que
se convirtieran, fue una encomienda de trabajo, la de Antillas
especialmente de extracción de oro, seto mas las enfermedades y el
mestizaje hacen que la cantidad de indígenas disminuya, Fray Antonio
de Mortecinos da un sermón muy duro respecto al trato de los
españoles, se cita al junta de Burgos para que estudie la situación, se
elaboran las leyes de Burgos en 1512, donde se establecen normas
protectoras, el encomendero debe preocuparse de evangelizar, se les
debe dar alimentos, hay que darles tierras, deben vivir junto a los
españoles, hay que enseñarles a los indígenas jóvenes a leer y a escribir
para que enseñen a los otros, el trabajo de las minas debe ser por
determinado tiempo, hay que darles buen trato.
En 1513 en Valladolid se dictan leyes complementarias que se
refieren a la mujer casada y embarazada y también relativas a los
menores, a los cuales se les debe dar protección, después del 4º mes de
embarazo solo deben hacer labores livianas, se establecen salarios para
los indígenas, que la mujer casada no sea separada de su marido,
disminuye el Nº indígenas por ende desaparece esta encomienda de
Antillas.

2. Encomienda Mexicana: Hernán Cortés se encuentra con

indios cultos, considera que es muy importante premiar con
encomiendas de indios a los conquistadores, esto lo regula de manera
muy inteligente, ve los defectos de la encomienda Antillana para
subsanarlos: el tiempo que se iba a tener a los indios, sabia que se les
explotaba al máximo y por otra parte no había por parte de los
encomenderos preocupación de permanecer en el lugar donde tenia la
encomienda.

2.a. Obligaciones de los indios encomendados para con su

encomendero:
 Va a ser la de tributar para el español, establece sistema de
trabajo para los indios, dentro de los pueblos se iban a asignar parcelas
que se cultivarían para el encomendero, establece el trabajo minero.

2.b. Obligaciones del encomendero:

Debe vivir en el lugar de la encomienda, los casados deben
traer sus esposas y los solteros deben casarse en un plazo.

2.c. Obligaciones del encomendero respecto de los indígenas:

Evangelizarlos, para lo cual debe tener un cura doctrinario,
debe defender al indígena en todo orden de cosas.

2.d. Postura de la corona respecto al encomendero:

La corona establece que va a tratar de que las encomiendas
sean perpetuas y hereditarias, el encomendero debe prestar un servicio
militar, de acuerdo al Nº de indios, el que tiene mas debe tener mas
armas.
Hernán Cortés tiene mala imagen frente a la corona, pero esta
lo termina premiando, lo nombra Marqués, se le crea un señorío, luego
se le aparta del mando, se crea una real audiencia que va a ser
desorganizada y abusiva, se otra de 1ª calidad, esta integrada por Vasco
de Quiroga, Sebastián Ramírez de Fuenleal, el que elabora la que se ha
llamado la Encomienda Clásica o Reformada.

3. Encomienda Clásica o Reformada: es una merced que se

otorga a 1 Benemérito de Indias, para que por si o por su sucesor gozara
de ella, comprometiéndose a velar por los indígenas y por su
evangelización y también a defender militarmente la tierra dada, es una
merced, ya que la corona la otorga gratuitamente, consiste en tributos,
el único derecho del encomendero es a percibir tributos de los
encomendados.

3.a. Obligaciones del encomendero:

Evangelizar para lo cual debe tener curas doctrinarios, tiene
una obligación militar, cuando no pueda por incapacidad debe nombrar
a un Escudero que lo represente en la guerra, esta merced se otorga por
2 vidas, la del encomendero y la de su inmediato sucesor, la corona
llego a extenderla por 1 vida mas por vía de Disimulo, se otorga a 1
Benemérito de Indias, este tipo de encomienda trato la corona de
aplicarla en toda América, funciono bien donde había alta cultura, Pedro
de Valdivia la estableció en Chile, fueron muy cortas, de pocos
indígenas, se regulaban por las Leyes de Burgos y Valladolid.

Pedro de Valdivia dicto algunas normas para regular el trabajo

minero, limito el Nº de Arrobas que podían llevar los indios, nuestra
economía comienza a ser efectivamente regulada por García Hurtado de
Mendoza, entre los que venían con él estaba Hernando de Santillan
(oidor real audiencia de Lima) era teniente de gobernador y asesor
jurídico de García Hurtado de Mendoza, se da cuenta que en Chile es
imposible aplicar la encomienda clásica.

4. Encomienda o Tasa de Santillan: era de trabajo, el cual era

medido, se hacen unas mitas o turnos para que los indios trabajen en las
minas o faenas agrícolas, se les da habitación, alimentos, del oro que los
indios sacaran de los lavaderos 6ª parte era para ellos (Sesmo), estaba
prohibida la circulación de oro en polvo, todo debía fundirse, se saca la
quinta parte para la corona y luego el sesmo, como los indios eran
incapaces relativos, se establece una junta para invertir el sesmo en
cosas útiles para los indios, el resto se invertía en ganado, el cual se le
entregaba al encomendero para que prosperara, el cual debe llevar un
listado de esos animales, luego ese ganado era vendido y el dinero
obtenido se prestaba a intereses, préstamo que era garantizado con
bienes muebles, había Juzgados de Censos de Indios para cobrar si no se
pagaba, en el caso de los indios agrícolas se estableció una suerte de
medieria, esta tasa de Santillan se adecua muy bien a la realidad
chilena, la iglesia se opuso, Fray Diego de Medellín presiono para acabar
con esta tasa, el gobernador Ruiz de Gamboa (1580), dicta un texto que
se conoce como la Tasa de Gamboa.

5. Tasa de Gamboa: establece 1 tributo de 8 pesos, 1 parte

puede ser en dinero y la otra en especies, los indígenas debían trabajar
por su cuenta para pagar el tributo, se dispuso establecer pueblos de
indios para que trabajen bien, a nuestros indígenas esto le resulto difícil
e ingrato, estos pueblos eran un sector urbano dividido en manzanas, se
les asigna tierras a los indígenas, se mantiene el sistema de caciques, se
procura que adopten el sistema de la policía española, eligen alcaldes, el
cacique puede aplicar penas, se les permite la aplicación de su derecho
consuetudinario, de no ir en contra del derecho natural, sobre el cacique
esta el Corregidor de Indios, hay un cura doctrinario, estos 2 viven de lo
que produce el pueblo de indios, hay una vida comunitaria, existe una
Caja de Comunidad donde se deposita lo que produce el pueblo, de ahí
se saca el pago para el encomendero, sea caja la administra el cacique,
este sistema no satisface a los españoles y a los indios, esta tasa duro 3
años y luego se volvió a la Tasa de Santillan, la cual se va ajustando a las
nuevas situaciones planteadas, a fines del siglo XVI empieza la
insurrección de los indios, lo cual implico que todos los pueblos al sur de
Concepción se perdieran, y con ello la producción de oro, se le da
importancia a la actividad agrícola, a la ganadería, el siglo XVII va a
ser el siglo del Cebo, el cual se exportaba mucho, para lo cual se
necesita mano de obra, los indígenas se encontraban en el sur, además
esa mano de obra se va mestizando y a los mestizos no se les puede
obligar a trabajar, hay que traer mano de obra de otras partes, dada
esta situación el Padre jesuita Luis de Valdivia empieza a reclamar por el
Servicio Personal, interviene ante los virreyes para que mejore la
situación de los indígenas en Chile. el virrey del Perú dicta un texto que
es la Tasa de Esquilache.
 6. Tasa de Esquilache: se encuentra con la situación de presión
de los jesuitas de que se acabe con el servicio personal lo cual comparte
el rey, este virrey (Esquilache) concluye que si no hay encomienda en
Chile no se puede hacer nada económicamente, dispone que se acaba el
servicio personal en Chile, pero luego dice, sin embrago, por muy graves
razones los indios pueden pagar sus tributos en servicio personal a la
región de que se trate, esto es una verdadera incongruencia, para esto
los indios agrupados en pueblos se dividían en tercios 1/3 trabaja en la
agricultura y en la ganadería, los 2/3 restantes se quedan en el pueblo,
ese tercio cumple con el trabajo por ellos mismos y por los restantes,
esta tasa prohibe el trabajo minero, la corona sigue insistiendo en la
abolición del servicio personal, cuando la corona aprueba esta tasa la
modifica, baja el tributo, en 1635 el gobernador Francisco Lazo de la
Vega dicta la última tasa.

7. Tasa de Lazo de la Vega: declara abolido el servicio personal,

fija un tributo de 10 pesos anualmente, el cual se puede pagar en dinero
o en especies o en servicio personal, se establece que cada ida de
trabajo debe ser computado a 2 reales diarios, esta tasa tiene una serie
de normas que inducen al indígena a optar por el servicio personal, por
ej. : si no opta por el servicio personal debe pagarle un derecho al
encomendero por el uso de la tierra (Terrazgo), también en
determinadas épocas del año nadie le puede ofrecer al indígena mas de
2 reales por su trabajo diario.

La encomienda en Chile fue terminándose sola, se van

acabando los indios, sobretodo por mestizaje, en el siglo XVIII solo
quedan encomiendas nominales, don Ambrosio O'Higgins haciendo una
visita a Chile declara abolida la encomienda, lo que fue aprobado por
Carlos V, y los encomenderos recibirían esos tributos solo hasta su
muerte.

7.a. Repartimiento de Trabajadores:

En ciertos momentos los indígenas que no estaban obligados a
la encomienda, se vieron libres de trabajar, muchos optaron por no
hacerlo, la corona dispuso que todo el que no tuviera trabajo estable
debía concurrir a la plaza respectiva como mano de obra, luego esto se
aplica a todos los ociosos, para determinadas actividades la corona
autorizo la repartición de indígenas, pero los cuales deben ser pagados.

Instituciones Prehispánicas que se mantuvieron en el Periodo

Indiano

1. Institución de los Yanaconas: es de origen Inca, se tomaba a

una persona y se usaba para el servicio personal, los españoles tomaron
a muchos para el trabajo de la tierra, estos fueron creciendo en Nº, ya
que muchos indios huían del trabajo minero y pasaban al trabajo
agrícola, tiene un Estatuto que es de don Francisco de Toledo, el cual
establece que eran libres pero estaban adscritos a la tierra, en Chile la
palabra Yanacona se usa para sindicar a todo aquel que se encontraba
lejos de su lugar de origen.

2. La Mita o Trabajo por Turnos: es da en casi toda América, en

Chile hubo mita, la gran mita es la Mita de Potosí, era una mina de plata,
el problema era como trabajarla, se hace traer indios de otras partes,
don Francisco de Toledo dispuso que los indios de las cercanías fueran
destinados al servicio personal en estas minas, obligándolos a asistir por
turnos (cada 7 años) al trabajo minero, era pagado, trabajaban una
semana y descansaban dos semanas.

3. Esclavitud de los Indígenas: la corona tenia prohibida la

esclavitud de los indios americanos, pero hubo muchas circunstancias
que hacían que cayeran en esclavitud, gracias al llamado Derecho de
Gentes de la época, por ej. cuando se les leía las disposiciones de
Palacios Rubio, so no se sometía pasaban a ser esclavos, bajo el reinado
de Carlos V se abolió definitivamente la esclavitud, salvo la de algunos
filipinos musulmanes y también los araucanos los que destruyeron
muchas ciudades, por esto la corona a través de una Real Cédula (1608
Felipe III) dispuso la esclavitud de los indios de guerra, los indios
hombres mayores de 10 ½ años y las indias mujeres mayores de 9 ½
años habidos en guerra serian esclavos, esto se promulgo en 1610 (Luis
Merlo dela Fuente lo publico), la corona para esta fecha había
establecido un ejercito permanente en Chile, bajo el gobierno de Alonso
de Rivera, como Chile era pobre, no se le podía pagar a este ejercito, se
estableció que de Potosí se mandara plata y vestimentas para este
ejercito, se vio como un incentivo para que los soldados se hicieran de
esclavos para venderlos lo que duro poco, ya que por intervención de
Luis de Valdivia se suspende la esclavitud en Chile, en 1625 Felipe IV
declara nuevamente la esclavitud de los indios, esto permaneció durante
un tiempo, ante esto el jesuita Diego de Rosales le escribió al Papa y
este transmitió la petición al nuncio apostólico en España, el que
intervino ante la corona, en 1674 es abolida la esclavitud de los indios
araucanos, esta abolición el gobernador Juan Henriquez la considera un
inconveniente, ya que los indios volverían a sus practicas antiguas, así
que los declara en deposito en manos de sus antiguos amos, esto se
acabo en 1703.

Estatuto Jurídico de los Españoles:

Tienen obligaciones, que son las de Concilium, las de Auxilium.

la de fidelidad al monarca (sino es delito de Lesa Majestad)

1. Obligación de Concilium: en España se hacia a través de la

cortes, en América no hay cortes, pero se tiene el Derecho de Petición a
la Corona, el cual se hace a través de la correspondencia, todo lo relativo
al traslado de esta correspondencia lo veía el Correo Mayor, el 1º fue
Galileo Carvajal, el que transmitió este cargo a sus herederos, el ultimo
fue un chileno Carvajal y Roa que al entregar el monopolio a la corona
obtuvo el titulo de Duque de San Carlos, este correo mayor de las indias
debe preocuparse de la inviolabilidad de la correspondencia.

2. Obligación de Auxilium:
 Auxilium Militar: corresponde a todos los súbditos, no eran
profesionales, luego surgen los ejércitos profesionales (Tercios de
Flandes), esto no implica que el resto de los súbditos estuvieran
preparados para cargar armas, esta disposición militar en América se
materializó a través de las Milicias que eran un conjunto de personas
organizadas para prestar un servicio militar sin sueldo, recibiendo
algunos grados similares a los del ejercito, se costeaban sus armas, sus
uniformes, hubo regimientos y batallones de milicias, ya sea para
nobles, comerciantes, para la clase baja. etc., estas milicias gozan de
ciertos privilegios y obligaciones, entre estas ultimas estar preparados
para una emergencia militar, tener armas, ir a los Alardes (paradas
militares), dentro de los privilegios esta la inembargabilidad de
determinados bienes, también la parte de libre disposición en el
testamento era de 1/3 para cuando testaran (regla general 1/5), se les
da grados militares, en caso de guerra eran comandados por llamados
Veteranos.

 Auxilium Económico: los españoles no pagaban impuestos

directos, incluye a todos los que pasa por españoles, pagan impuestos
indirectos. por ej. :

 Impuesto de Alcabala: un 2% del valor de lo que se vende o

permuta.

 Almojarifazgo : es un impuesto aduanero, se paga por el

traslado de mercaderías, es alto, entre Sevilla y Portovelo un 7%, iba
aumentando de acuerdo al tramo de movimiento de mercaderías, los
Borbones lo eliminaron.

 Quinto Real: es minero, afecta al oro y la plata, el que

produzca oro o plata debe pagar 1/5 al rey, muchas veces la corona lo
perdono.

 Impuesto de Cobos: es mas bien una tasa, corresponde a un

servicio que se prestaba, era determinado por medio de un Ensayador el
porcentaje de oro o plata que tenia un metal, esto lo hacia Francisco de
Cobos, Carlos V le dio este monopolio, recibía el 1.5% del valor del
metal.

 Impuesto de Media Anata: significaba que los funcionarios

públicos que trabajaran por 1ª vez, debían hacerlo gratis por seis meses.
  Impuesto cedidos a la corona por la Santa Sede:

 Diezmo : es la 10ª parte de la producción agrícola, la cual

debe ser entregada como impuesto, lo percibe la corona e invierte de
acuerdo a la ley.

En materia de derechos los españoles tienen:

1. Derecho de Buen Gobierno: ninguna autoridad puede salirse

del derecho, si lo hace los subsidios pueden alzarse al grito “ Viva el rey,
muera el mal gobierno”.

2. Derecho a una Ley justa: si la ley no es justa es porque se ha

engañado al legislador, o por error, porque causa un escándalo
conocido o daño grave, se puede suspender esta ley y suplicar al
monarca que la modifique (Obrección: vicio por ignorancia, Subrección:
vicio por falseamiento o engaño al legislador), este derecho se uso
mucho en América.

3. Derecho de Petición: todo el mundo pide y la corona da

muchas mercedes, el que pide debe demostrara que tiene derecho de
pedir, es decir, que tiene méritos, lo cual se prueba a través dela
“Información de Méritos y Servicios”.

4. Derecho a la Seguridad Personal: nadie puede ser privado de

su libertad sin que haya una orden pertinente de autoridad, los alcaides
deben dejar constancia de esa orden y él porque de ella.

5. Derecho a la Libertad bajo fianza: es un derecho en el

derecho indiano y toda persona que pueda dar garantía de que va a
concurrir al tribunal cuando sea citado, quedara libre.

6. Derecho a la Defensa: toda persona tiene derecho a

defenderse cuando es demandado o por querella, y toda persona tiene
derecho a demandar o querellarse, va de la mano del privilegio de
pobreza, bastaba que alguien no pudiera soportar la carga de un juicio,
no se paga receptor, se es defendido por Abogados de Pobres.

7. Inviolabilidad de la Correspondencia: no se puede abrir la

correspondencia ajena.

8. Libertad de Movimiento: toda persona puede cambiar de

domicilio.

Todos estos derechos están garantizados fundamentalmente

por el Juicio de Residencia, mientras la autoridad estaba en funciones,
existían las visitas de la Autoridad Superior para ver el cumplimiento de
las funciones, también hay medidas de probidad administrativa y
también se puede querellar contra el funcionario delincuente.
 Estatuto Jurídico de los Mestizos

En América hay una gran mezcla entre españoles y las

indígenas, esta unión pocas veces fue a través del matrimonio, hubo
mucho concubinato, los hijos de estos son hijos naturales que vivían
habitualmente en contacto con su padre, a estos hijos mestizos se les
consideraba españoles, los hijos de matrimonio eran legítimos, también
hubo uniones esporádicas, de estas nacen hijos ilegítimos, no tiene
hogar, se les mira en menos, eran inestables, no aficionados al trabajo,
son dados al juego, a la bebida, a la delincuencia, la corona se da cuenta
de que existen, surge un estatuto jurídico bastante negativo para ellos.

Estatutos de los ilegítimos

Se les prohibe tener encomiendas, no pueden ser protectores

de naturales, no pueden ser sacerdotes, estas prohibiciones las hace la
corona, la Santa Sede dispensa esta calidad de ilegítimos por lo que se
pueden ordenar sacerdotes, la corona reacciono contra los obispos que
los ordenaran, también se les prohibe cargar armas, no pueden ingresar
a algunos gremios, no pueden sentar plaza de soldado, todo esto mas en
la letra de la ley que en la practica, a este grupo humano hubo que
civilizarlo, ya que se debía recurrir a ellos dada la disminución de
indígenas, se les necesito como mano de obra, se les contrata como
peones, es una mano de obra esquiva, frente a esto hubo una legislación
disciplinaria, principalmente se prohibió su libertad de movimiento, hay
ley seca, se establece una especie de pasaporte o Atestado de Bien
Servido si se iba de su trabajo y no se le puede contratar sin este
atestado(dice que no debe, que no ha robado), pero también tienen
ciertos incentivos:

 La Dobla: se les permite entrar a la mina por un cierto lapso

de tiempo y en la mina pueden sacar el mineral que quieran para sí.

 Préstamo de una Labor: el minero si no ocupa la mina el

trabajador podía ocupar la mina.

 Materia Agrícola: el mestizo va a ser importante, ya que en

este tipo de labores se va haciendo complicada, ya que la minería va
desapareciendo, se recurre principalmente a la actividad ganadera, para
lo cual se necesita bastante mano de obra, con lo cual surge la
institución del Inquilinaje.

 El Inquilinaje: son ciertos parientes pobres del estanciero, a

los cuales el dueño de la estancia les da un pedazo de tierra para que se
trabaje, cobrando un canon muy bajo o simplemente nada, pero esta
gente teniendo ciertas obligaciones laborales para con el estanciero, por
ej. acompañarlo en los rodeos.
 Estatuto Jurídico de los Negros

Es una raza exótica, resultaron excelentes trabajadores

sobretodo en las zonas tropicales, tiene buena voluntad, eran fuertes,
tenían ventajas respecto de los indígenas, llegaron triados por los barcos
negreros, la corona fija el Nº de negros que debían traer, el sexo, la
altura de ellos, etc., el negro desde un punto de vista jurídico tiene una
doble vertiente:

a.- Por un lado se le ve como un animal: se le considera una

cosa, se ve las taras que tiene, esto desde un aspecto económico.

b.- Por un lado se le ve como ser humano: esto es desde el

punto de vista espiritual, lo cual trae consecuencias jurídicas, ya que
tiene un peculio, puede recibir la libertad de su amo, trabaja no solo en
la casa del amo, hace también servicios al publico, por ej. zapatero, lo
que ganaban era del amo, se les dejaba algo para ellos, tiene derecho a
un buen trato, cuando existe un amo sádico el negro puede reclamar del
mal trato, se le separa de la casa, se ven los antecedentes, viene un
juicio, si se prueba el mal trato se ordena venderlo, el precio se para su
amo anterior, tiene derecho al pudor, no se puede acosar sexualmente,
pueden renunciar a este derecho al igual que el mal trato, tiene derecho
a la unidad familiar.

Siglo XVIII
Aparece una preocupación filantrópica en la cultura, se
preocupan del otro por el hecho de ser hombre, esta filantropía se
manifiesta por ej. en la revolución francesa, a través de los principios de
libertad, igualdad y fraternidad, los esclavos pasan a ser preocupación
de los filántropos, se revisa la situación de los negros, en 1789, Carlos IV
dicto las ordenanzas relativas a los esclavos, establecen la obligación del
amo de dar alimentos, cama, ropa, habitaciones separadas a los
esclavos y su familia, se garantiza la libertad de los negros para contraer
matrimonio, no se puede dar por libres a negros de cierta edad a menos
que el amo les de una pensión periódica para su subsistencia, se
establece la igualdad de responsabilidad penal de los negros con los
blancos, se debe el amo preocupar de la salud de los negros, el estatuto
jurídico de los negros fue mejorando, en Chile estas ideas en favor de los
negros se manifestaron en al Ley de Libertad de Vientre (el negro es
libre desde el vientre de su madre) nace libre, Ramón Freire hace la
declaración de libertad de los esclavos, y el que llega a Chile queda
libre.

Regulación Económica de las Indias

Hay un punto de partida que explica la relación que tiene la

corona con las tierras, aguas, las minas en América, esto es la donación
papal, los reyes eran los señores de las indias, era un señorío de
realengo, el rey tiene el dominio eminente o primordial.
 1. Dominio Eminente: este es una de la soberanía, el rey en
cuanto a soberano tiene el dominio de las indias, esto le sirve para
nunca perder la vinculación con las tierras, aguas o minas, aunque un
particular tenga el dominio civil, el rey sin perder esta relación puede
otorgar mercedes de tierras (dar dominio útil a los particulares) o
también puede afectar ciertos bienes al fisco, también puede determinar
que sean bienes de uso publico.

a. Bienes afectos al Fisco: estos bienes son regulados con una

normativa particular, por ej. , una hacienda era destinada a ser hacienda
fiscal, en ese caso era administrada y regulada por el fisco, estos bienes
fiscales no se pueden desafectar, los yacimientos de platino y de
mercurio eran fiscales.

La corona cuando otorga mercedes de tierras, aguas o minas,

lo hace con el objeto de utilizarse rectamente y no para atesorarlas,
tienen una finalidad de bien común, deben ser explotadas, si son tierras
urbanas se debe construir y ser usadas, en el caso de las minas deben
ser explotadas, el particular esta obligado ha tenerla en explotación por
un plazo, sino la corona se la puede quitar, ya que nunca pierde su
relación con las tierras, aguas o minas.

En materia de Tierras
Mercedes de Tierras: eran de 2 tipos:

1. - Mercedes de tierra urbana: el objeto es la que tierra se use

para la habitación, no se puede plantar en ellas, el que no la usa la
pierde, el primer paso es cercarla, en toda merced de tierra urbana va
envuelta una condición resolutiva de determinas obligaciones, sino se
cumplen se pierde.

2. - Mercedes de tierras rurales: hay de 2 tipos:

a.- Mercedes de Chacras: son tierras pequeñas cercanas a la

ciudad, para que los particulares planten arboles frutales, hortalizas, etc.
y así obtener sus alimentos.

b.- Mercedes de Estancia: la tierra es más abundante, es para

la explotación agrícola (hacienda de campo) o la ganadería (chatos de
ganadería.

El objeto de estas mercedes es de ser explotadas y no para

tenerlas como inversión, sino se trabajan opera una condición resolutiva,
con lo cual la corona puede quitarlas y entregárselas a otra persona, se
fija un plazo para manifestar el trabajo de las tierras, la corona no quería
que las tierras cayeran en manos de la iglesia, también quería impedir
que hubiera latifundios en América, dispuso que a los peones se les
diera ciertas tierras (peonias), a los caballeros se les otorgo una
caballería (era mas grande), sin embrago, con el paso del tiempo por
diversas razones fueron aumentando las acumulaciones de tierras, entre
ellas tenemos:

i. La Composición de la Tierra: La corona al cabo de cierto

tiempo debía hacer un reconocimiento de las tierras otorgadas (en Chile
Mensura de Gines de Lillo), había que ver si se les había quitado tierras
a los indios o si se habían tomado mas tierras de las otorgadas, en este
caso por el exceso de tierras (demasías) se pagaría un cierto derecho,
una vez pagado se daba una merced por el exceso que se tenia, esto
provoco que muchos se fueran apropiando de otras tierras y así
surgieron los latifundios.

ii. La Endogamia: dado que hay sociedades pequeñas, las

familias se van casando entre sí con lo cual se van juntando las tierras,
como en las familias eran pocos los hijos que llegaban a la edad mayor,
los que se podían casar eran muy pocos, por lo tanto se casaban con los
de las familias de la misma sociedad en que vivían, con lo cual los
latifundios se van produciendo en forma natural.

iii. La Existencia de los Mayorazgos: esto implica que ciertas

tierras son vinculadas, de manera que no pueden salirse de la familia, no
pueden ser enajenadas, no son embargables, esto en América provoco
grandes acumulaciones de tierras, en el siglo XIV se prohibe que las
tierras sean indivisas.

iv. La Amortización: cuando las tierras pasan a manos muertas,

se planteo la Regalía de la Desamortización, con lo que la corona tiene
derecho a desamortizar las tierras, es decir a sacarlas de la iglesia, en la
practica la única que se hizo fue a los jesuitas, estas tierras la corona no
las declara fiscales, las puso en venta en publica subasta con lo que
pasaron a manos de latifundistas.
La corona frente a esta acumulación de tierras hizo varios
intentos de reforma agraria, a los racionalistas les parece inadecuada la
acumulación de tierras.

En Materia de Aguas:
Habían fiscales, de uso publico y también se entregaban a
particulares.

1. Mercedes de Aguas Urbanas: se distribuye el agua por

turnos, mediante acequias que pasaban por la ciudad, hay una
reglamentación para esto, por ej. , la de limpieza de las acequias.

2. Mercedes de Aguas de Riego: es para las chacras y las

estancias, se aplican los principios de mas adelante.
 3. Mercedes de Aguas Molino o Ingenio: las aguas se usan para
mover los molinos, y así moler el grano, se usan y después deben
devolverse en la misma cantidad por el surco por donde entraron.

4. Mercedes de Manantiales o Jahuelles (Vertientes de Aguas):

en América las aguas subterráneas requieren de una merced otorgada
por la corona.

Principios sobre uso y reparto de aguas:

1. - Principio de Proporcionalidad: según la cantidad de tierras

que se recibía debe ser la merced de aguas, se dan ciertas medidas por
ej. el buey de agua, la naranja de agua, la paja de agua.

2. - Principio de Alternatividad: existen turnos, dado que era

escasa el agua, en ciertos días u horas les toca a unos agricultores o a
otros.

3. - Principio de la Economía: ya que son escasas, hay normas

que tienden a incrementar las que pasan por determinados puntos, sean
estos ductos, canales, etc., esta prohibido perder las aguas o hacer mal
uso de ellas.

4. - Principio de la Fijeza: las entradas de aguas deben ser

construidas con elementos duraderos, de manera que siempre pase el
mismo flujo de agua.

5. - Principio de la Limpieza: para que el agua se mantenga

inalterable en su paso por las acequias, hay que mantener limpias las
acequias, hay normas administrativas para ello, por ej. suspender su
paso por un tiempo.

6. - Principio de No Acepción de Persona: cualquiera que sea la

calidad de la persona, el sistema de aguas debe ser similar, la única
acepción que se permite es respecto de los indígenas, si necesitan mas
aguas se les debe dar más.

7. - Principio de Participación Comunitaria: equivale al principio

de subsidiariedad, implica que si los integrantes de una comunidad
pueden solucionar sus problemas, no deben concurrir a las autoridades
superiores, solo lo pueden hacer cuando sean incapaces de dar una
solución, existían para ello los Alcaldes de Aguas (mayoritariamente
indígenas), los oidores a que se les encarga la distribución de las aguas
(por ej. en Perú, en el Valle del Rimac.

En Materia de Minería: Las minas se entregan para ser

trabajadas, esto se determina por el Nº de trabajadores que se debía
tener para la explotación, si se deja de tener ese Nº la mina se da por
despoblada y cualquiera puede pedir que se declare desierta para sí o
por otros, cuando la mina es trabajada existe el amparo por parte de la
corona, sino se trabaja se desampara esa mina, la corona como nunca
pierde el dominio eminente puede entregarla a cualquiera cuando se ha
dejado de trabajar la mina.

Propiedad Indígena

Son 2 conceptos básicos del tema:

1.- la corona reconoce la propiedad indígena mediante

normas dictadas para ese efecto, supone la idea de que las tierras ya
eran de los indígenas antes de la llegada de los españoles.
2.- protección de la propiedad indígena por la corona para
evitar que salga de manos indígenas, pues la propiedad es existente
antes de la llegada de los españoles.

Muchas de estas normas están contenidas en la Recopilación

de Leyes de los Reinos de Indias, recopilación que fue aprobada y
promulgada en 1680, pero que recoge la legislación dictada para
América hasta esa fecha; exactamente el libro VI de la recopilación se
refiere a los indios; la importancia que tiene esto es que pasa a ser ley
general para toda América, pues el derecho indiano era casuista.
La corona dicta otras leyes posteriores a la recopilación, leyes
que también regían tanto para España como para América.
La propiedad indígena estaba reconocida no solo respecto de
las tierras, sino que en general, respecto de todos los bienes que los
indios tenían o adquirieron antes o después de la llegada de los
españoles. La mayor parte de las normas se refieren a las tierras
indígenas por ser los bienes de mayor importancia o valor.
Los indígenas no tuvieron todos un mismo sistema jurídico o
consuetudinario respecto la tierra ni los mismos conceptos de propiedad,
algunos no conocían la propiedad sobre la tierra y solo sobre los bienes
muebles.
La corona reconoce como tierra indígena todas aquellas tierras
que los indios trabajaban en forma individual o comunitaria, las tierras
donde estaban sus casas y los cementerios y sitios rituales, lo que se
sintetiza al decir que fueron tierras indígenas aquellas tierras de las que
los indios estaban en uso y posesión a la llegada de los españoles.

Hubo numerosas normas que apuntaron a la protección de

estas tierras, por Ej.:
* hubo prohibiciones de venta de tierras indígenas
* normas que establecían requisitos exigentes para la
enajenación de tierra indígena y siempre la corona hacia intervenir al
protector de naturales, que es un representante del indígena que vela
por sus derecho.
 Por otro lado la corona permitió el acceso de los indios a la
tierra realenga. El mecanismo mas utilizado para esto fue la creación o
fundación de Pueblos de Indios, que eran pueblos o villas que la corona
pretendió establecer con vecinos indígenas a los que se entrega tierras
en esos lugares, en las leyes de la época se habla de Pueblos de Indios o
Fundos Legales.
El primer paso lo dio la corona en el año 1500 cuando se
crearon algunos de estos pueblos en Centroamérica; en Chile, la
primera norma jurídica que se refiere a los pueblos de indios es la Tasa
de Gamboa de 1580, regulando la organización de estos pueblos.
En detalle podemos señalar que la corona pretende con los
pueblos de indios es que los indígenas que viven dispersos vivan en
pueblos similares a los de los españoles, con mayores comodidades,
siempre bajo la autoridad de su cacique (que siempre fue reconocido),
pues la corona nunca reemplazo a la autoridad indígena por autoridades
españolas, por eso en las leyes de indias se habla de "Republica de
Indios y Republica de Españoles".
Por otro lado con los pueblos de indios se busca facilitar la
evangelización, pues se debía construir una capilla.

La corona exigía para fundar un pueblo de indios la existencia

de a lo menos 300 vecinos, que no es lo mismo que habitantes, pues
vecino es el jefe de familia, por lo que habían aproximadamente 10
personas por vecino. Estos pueblos comprendían un radio urbano, pero
además una zona aledaña con tierras de cultivo. A cada vecino se le
debía entregar un solar en el pueblo y 4,5 hectáreas en la zona aledaña.
Los pueblos de indios tenían como primera institución para el
gobierno del pueblo un Cabildo o Municipio en el que debían estar
presentes:

* el cacique
* un cura predicador o doctrinero, que estaba a cargo de la
evangelización
* un administrador del pueblo que representaba a la corona en
el aspecto económico
* el protector de naturales (criollo abogado)
Todos ellos sin perjuicio de los demás miembros del Cabildo.

Los pueblos de indios estaban sujetos al control de la autoridad

real en cuanto a los ingresos, se rendía cuenta a los oficiales reales que
son funcionarios de Hacienda, que revisaban las cuentas de los pueblos.
La corona estableció un marco legal para estos pueblos de
indios donde claramente se ve el reconocimiento y protección, por Ej.
respecto de los pueblos de indios:
* existía prohibición absoluta de venta de sus tierras
* si un indígena fallecía sin dejar herederos sus tierras y sus
bienes pasaban al pueblo del que formaba parte.
 La corona trató de que se alterara lo menos posible la
tranquilidad en la vida de estos pueblos, por lo que un español o criollo
no podía entrar sin la autorización de la autoridad del pueblo, una
excepción eran los hijos de mujeres indígenas o mestizos que podían
entrar a visitar a sus familiares
Otra norma es que la corona dispuso que todos los territorios
indígenas debían estar alejados de propiedades no indígenas en un
perímetro de a lo menos 1000 varas, la idea de esto es evitar los litigios
por deslindes.
En Chile se dictaron normas especiales sobre la propiedad
indígena chilena, Ej.:
- un auto acordado de la Real Audiencia de Santiago de 1642
que tuvo que fijar una pauta para distribuir las tierras de indios por
herencias (las habían para los españoles) y lo que hizo fue dictar un auto
tomando la costumbre indígena, se dice que a cada indio corresponde
como mínimo 10 cuadras de tierras si se es cacique, 5 al indio común, 3
a la india viuda y debían además reservarse 24 de tierras para trabajo
común por cada 10 indios. Esto se caracteriza por ser costumbre
indígena transformada en ley.

Ilustración y su influencia en el sistema político indiano

Ilustración Clásica

Es la que se da en Inglaterra y en Francia. La podemos explicar

como un movimiento cultural o como sistema de pensamientos que
surge en la Inglaterra del siglo XVII y que se proyecta con gran fuerza en
el siglo XVIII y XIX en Europa y en América siendo su principal
característica la exaltación de la razón del hombre como principal
elemento en el progreso de la humanidad.

La Ilustración surge en Inglaterra por una explicación histórica.

Inglaterra a mediados del siglo XVII surge cambios político que apuntan
a proteger los derechos de los súbditos y limitar la autoridad de los
monarcas. La iniciativa la toma en este punto el Parlamento ingles. Uno
de sus líderes fue Oliver Cromwell. Este proceso significo que la
monarquía inglesa pasara a ser una monarquía constitucional pues el
rey termina aceptando una Constitución que crea otros poderes públicos
y el rey solo es un moderador entre estos poderes para que no ocurran
choques. Es el parlamento el que asume el rol legislativo, incluso por un
tiempo de 11 anos la monarquía fue suprimida e Inglaterra fue una
republica y cuando se restaura se transforma en una Monarquía
Constitucional.

En Inglaterra con esto se gozaba de mayor libertad y en este

ambiente surgen nuevas ideas. Una de las libertades que existían era la
libertad de pensamiento y dentro de estas nuevas ideas que surgen se
ubica un grupo de intelectuales que formaron lo que se conoce como
Escuela Empírica o Empirista. Esta escuela se caracteriza por impulsar el
desarrollo de las ciencias naturales.

Estos autores decían que las ciencias naturales eran

importantes en el progreso de la humanidad por que todos los misterios
de la ciencia se podrían descubrir a través de estas ciencias naturales
apoyándose para esto en 3 elementos
1.- observado la naturaleza
2.- apoyándose en sus sentidos
3.- apoyándose en su razón y esta era el elemento mas
importante.

Esta gente comienza a valorar a la razón y sobre esto

comienzan a escribir. Uno de estos autores empiristas es John Lock autor
ingles y parte de esta escuela nace en 1632 y muere en 1704. Escribe
un libro sobre lo que es la razón y hasta donde el hombre llegara con la
razón. Su titulo es "Ensayo sobre el entendimiento humano". En este
libro se propone mostrar cuales serian los limites de la razón del
hombre, hasta donde llegaría con su razón. En una parte del libro dice
que el hombre progresará mucho, peor es imposible saber hasta donde
la razón llegara en cuanto al progreso que el hombre logra por la razón.
Por eso el dogma principal del empirismo y de la ilustración es que la
razón permitirá progresar al hombre sin fin. Este pensamiento ilustrado
que nace en Inglaterra y se extiende a Francia surgiendo grandes
autores que fueron los precursores de la revolución francesa como
Rousseau, Voltaire.

Este pensamiento de cambios políticos los recogió la población

burguesa de Francia a los que les interesa lo que ocurra en Francia y son
admiradores del sistema ingles y anhelan llegar a obtener los derechos
que tienen los ingleses.

Entre los ilustrados franceses vale la pena nombrar a los

Enciclopedistas. La Enciclopedia fue una obre literaria que tenia por
objeto reunir en un texto todo lo que el hombre sabia y que había
captado a través de la razón en todas las ramas del saber a través de la
historia, por lo que es un monumento a lo que la razón había logrado. En
su creación trabajaron muchos intelectuales, pero los más importantes
son 2 franceses Diderot y Dálambert. Se trabajo más de 20 anos en la
elaboración de la primera enciclopedia entre 1751 a 1772.

En Francia ocurren varios cambios políticos como el

establecimiento de una monarquía constitucional para luego abolirla y
crear una republica y que hoy es una republica parlamentaria.

Características de la Ilustración Clásica

1.- se caracteriza por una exaltación de la razón

 2.- Se caracteriza por un redicionismo crítico de los grandes
temas del pensamiento del hombre que son 3
Dios el hombre y la naturaleza
3.- Creencia en el crecimiento indefinido a través de la razón
4.- Incorporación de la felicidad publica como fin del gobierno

1.- Exaltación de la razón

Para los ilustrados la razón del hombre es entendida como "luz
y guía de la humanidad". En este sentido creían que la razón permitirá
disipar o despejar las tinieblas del pasado y dará inicio a un futuro
"luminoso de felicidad y de perfección siempre en aumento". Además
esto trae como consecuencia que solo se acepta como verdadero
aquello que la razón por si misma es capaz de demostrar, porque de
todo lo demás no se puede tener ninguna certeza pues no se sabe si
existe o no.

2.-Revisionismo critico de los temas del hombre.

a.-Dios
Los ilustrados postulan una religión natural, es decir, una
religión basada solo en lo que la razón puede probar o demostrar. A los
ojos de los ilustrados no tenían base las religiones reveladas, basadas en
la fe como lo son el judaísmo, el cristianismo y el islamismo. De acuerdo
con este planteamiento los ilustrados afirman que la razón solo
demuestra que existe un Dios, pero no demuestra que Dios se ha
revelado al hombre, pues de la observación de la naturaleza se deduce
que todo proviene de una fuerza superior que seria Dios, pero este
nunca se ha revelado.

La visión que tienen de Dios se conoce como Deísmo. Para el

deísmo Dios es un ser superior creador de todo lo que existe, el universo
y al hombre, pero es un Dios que no intervino mas después de la
creación y dejo al hombre y al universo entregado a sus leyes naturales,
por eso lo llaman "Primer Motor Inmóvil", es un Dios lejano al hombre
pues lo dejo solo entregado a sus leyes naturales. Lo llaman "el gran
constructor o gran arquitecto".
Lo que buscan es crear un concepto de Dios que quepa en la
mente del hombre. De esta visión de Dios surgen consecuencias; la
razón guiara al hombre para descubrir como puede adorar a Dios y así
surgieron los movimientos filantrópicos, los que surgieron del Deísmo. El
hombre puede acercarse a Dios realizando actos buenos para agradar a
Dios.

La mayoría de los ilustrados eran deístas pero hubo una

minoría que decían que la razón no servia para conocer a Dios pues este
no existía. Estos eran ateos, pero que hoy es solo una doctrina filosófica
que no tiene muchos seguidores.
 b.- Sobre el hombre la ilustración destaca que el hombre en su
estado de naturaleza anterior al contrato social el hombre es bueno por
naturaleza y la sociedad lo corrompe. Todos nacen con la idea del bien y
que todos los hombres son los mismos en todo tiempo y lugar, por esto
no tienen importancia conceptos como tradición, patria, idioma, raza.
Por esto son partidarios de eliminar todas las diferencias que nacen de la
ley y que crean los privilegios por eso están a favor de la eliminación de
los privilegios. Para los lustrados el universo es una sola patria y esto es
conocido como Cosmopolitismo.

c.- Naturaleza los ilustrados exaltan las ciencias naturales las

que permitirán al hombre revelar los secretos del mundo. Esta
importancia sobre las ciencias naturales es conocida como Cientificismo
lo que tendrá gran influencia en la educación sobre todo universitaria

3.- Creencia en el progreso indefinido del hombre en la razón

Los ilustrados creen en el progreso sin límite de la humanidad a
través de la razón. Hablaban solo de un progreso meramente natural
basado en la ciencia y que se reflejaba en bienes concretos. Creían que
la felicidad del hombre se daría con el progreso de lo material sin
considerar el progreso Valórico. Esta es una parte de la lustración que ha
quedado de lado, pues solo en la actualidad el concepto de progreso
también observa los valores.

4. Incorporación de la felicidad publica como fin del gobierno

El concepto de buen gobierno es más amplio ahora para los
ilustrados. Este concepto existía antes de la ilustración, que significaba
una limitación al gobernante como hacer justicia, amparar a sus
súbditos haciendo respetar sus derechos, proteger a la iglesia y difundir
la fe, dictar leyes justas. Ahora se agrega la función del gobernante de
lograr la felicidad publica que consiste en mejorar las condiciones
materiales de vida de los gobernados lo que se logra a través de una
acción directa del gobernante, por ejm os ilustrados dicen que el
gobernante debe incentivar las actividades económicas. Esto se refleja
en los Borbones en América facilitando a los campesinos la utilización de
semillas de mejor calidad.
Otra área en que se logra la felicidad es la Educación la que
busca una igualdad en la sociedad.
También debe actuar en obras públicas y obras de adelanto.
O sea ahora el buen gobierno exige otras funciones a los
gobernantes; en España esta forma fue observada en los Borbones.
Todas estas ideas del Despotismo Ilustrado se resumen en la
frase "todo para el pueblo, pero sin el pueblo". El gobernante debe hacer
todo lo que se requiere para alcanzar la felicidad pública, pero no debe
consultarle al pueblo pues son innecesarias. Este es el Ideal Ilustrado de
Gobierno o Despotismo Ilustrado. Según el profesor Bernardino Bravo
Lira este ideal se desarrollo en Chile hasta 1860 por lo menos pues la
idea que se tenia de gobierno era la misma que se tenia hasta antes de
la independencia con los reyes Borbones.
 Ilustración Nacional Católica

Con esta expresión algunos autores se refieren a la manera

como se manifiesta la ilustración en otros países como España, Portugal,
Italia y Austria.
En España e Hispanoamérica, la ilustración podemos
denominarla Nacional Católica. Nacional porque la ilustración en España
y América no se rechaza el pasado, el sentido patrio o l tradición. Lo que
observamos es una critica a como se dirigía la economía, como se
impartía la enseñanza. Se postula que el gobernante debe intervenir aun
más en la economía. En la enseñanza debe promover el estudio de las
ciencias naturales y se crean nuevas disciplinas dentro de la enseñanza
superior y además se perfeccionan disciplinas ya creadas.
La Historia por ejm se critica en como se estudiaba pues se
hacia basándose en posiciones subjetivas de quien la escribía y se busca
que se haga un estudio científico de la historia a través de ciertos
documentos.
En el derecho se pretende humanizarlo por ejm eliminando del
derecho penal castigos demasiados crueles. Además surgen leyes
protectoras de los esclavos.

Esta ilustración es también Católica pues en España y en

América los ilustrados no criticaron ni cuestionaron la revelación y los
dogmas. En esta materia solo se proponen es lograr que la iglesia fuera
una institución mas eficiente con mejores sacerdotes, mejores obispos,
gentes mas preparadas para cumplir sus obligaciones y esto se relaciona
con el regalismo y con el patronato. En el fondo eran partidarios de
acentuar el poder del rey frente a los obispos e incluso debe llegar a
administrar los bienes de la iglesia y el rey sabrá si la iglesia necesita
mas o menos bienes lo que se relaciona con la teoría de la
Desamortización de lo bienes de la iglesia. En el antiguo régimen los
bienes de la iglesia estaban fuera del comercio.

Cambios en España y en América sobre la Educación

Dentro de los Borbones destaca Carlos III quien encarno los

ideales de la Ilustración. Se ha escrito mucho sobre este rey y su obra en
Europa y en América; fue un rey preocupado de todo lo dicho sobre la
felicidad publica. Incluso se preocupo de los asuntos de mayor detalle;
como era gobernador de la mitad de Italia se descubren en el siglo XVIII
las ruinas de Pompeya y personalmente se encargo de los trabajos de
excavación lo que demuestra que era un rey activo y muy culto.

Para lograr sus ideas se rodeo de un grupo de ministros y

asesores entre los que destaca Pedro Rodríguez de Campomanes quien
fue fiscal y presidente del Consejo de Castilla; conde de Aranda que fue
presidente del mismo consejo; conde de Florida Blanca; un gran asesor
económico fue el marqués de Ensenada que postulaba eliminar las
trabas que dilataban el comercio.
Una de las mayores medidas tomadas por los Borbones fue
flexibilizar el monopolio con América habilitando más de 40 puertos en
América para mejorar el comercio. Las trabas que existían facilitaban el
contrabando de productos lo que no reportaba impuestos a las arcas
fiscales.

En las universidades españolas observamos cambios

importantes. En las universidades se dio importancia al as ciencias
naturales y experimentales mejorando por ejemplo la enseñanza de la
medicina. Se comienza a estudiar en las universidades los textos de los
mejores autores en botánica, astronomía y en general de todas las
ciencias naturales. Se mejora además los estudios de antropología,
astrología y física. Se observa la creación de las Academias Culturales
españolas cuyo objetivo es agrupar a los más destacados especialistas
de cada rama (filosofía, historia, medicina, idioma). Por ejemplo se crea
la real academia española de la historia y la real academia española de
la lengua.

El sector privado en estos cambios también esta preocupado

por la cultura y hace sus aportes, y es así como surgen en toda España
las llamadas Sociedades de Amigos del País. La primera de estas
sociedades surgió en el país vasco y estaban destinadas a fomentar la
enseñanza de la economía y a fomentar la educación, por Ej., en
educación financiaron nuevos colegios y bibliotecas que estaban
adscritas a estos colegios. Surgieron estas sociedades en España y en
América.

Por Ej. en la enseñanza del derecho hubo cambios en los que

los Borbones quisieron que los estudiantes estudiaran el derecho vigente
que era el derecho castellano y el derecho indiano. Hasta esa época solo
se estudiaba derecho romano y derecho canónico y para que también se
estudiara el derecho vigente se crearon las Academias de Leyes Reales y
Practica Forense.

La Academia de Santiago se estableció en 1778 para los

estudiantes de la Universidad Real de San Felipe; esta academia recibía
a los egresados de la universidad, a los licenciados en cánones y en
leyes, en donde estudiaban el derecho castellano y el derecho indiano,
además se les enseñaba a alegar ante los tribunales. Por esto solo el
que hubiera cursado estos 2 cursos podía dar examen ante la Real
Audiencia. Esta tradición se mantiene y hoy se jura ante la Corte
Suprema y el examen se da en la universidad correspondiente.

En la republica las facultades de derecho unen las antiguas

facultades de derecho y las academias y comienza la enseñanza del
derecho como lo es hoy.
 Fue un proyecto iniciado por los reyes Borbones y concluyeron
los presidentes de Chile.

La Ilustración y su influencia en el Derecho

El derecho natural Racionalista o Ius naturalismo Racionalista

Este es una nueva visión que aporta la ilustración y que se

manifiesta este derecho natural racionalista en 2 ámbitos distintos: en el
derecho público y en el derecho privado.
En el derecho público se manifiesta en la Constitución o
Doctrina Constitucional y en el derecho privado se manifiesta a través
de la Codificación.

La ilustración se manifiesta en el derecho a través del

Iusnaturalismo o derecho natural racionalista.
El derecho natural racionalista es un nuevo concepto del
derecho natural aportado por la ilustración; este concepto de derecho
natural ya existía antes de la ilustración y era entendido en su vertiente
católica como un conjunto de principios jurídicos superiores derivadas de
la naturaleza del hombre y en ultimo termino de Dios pues Dios ha
creado al hombre con esa naturaleza. Dentro de esta vertiente destaca
santo tomas de Aquino que distingue entre ley positiva y ley natural en
la Suma Teológica diciendo que la ley positiva es una extensión de los
principios del derecho natural por o que debe estar de acuerdo con el.
En el siglo XVI en España surge esta línea de teólogos y juristas
que actualizan la doctrina de santo Tomas y lo modifican para la realidad
de América.
Los ilustrados aportan un nuevo concepto de derecho natural y
al elemento teológico agregan el elemento "Razón del hombre".
Esta nueva corriente surge en el mundo protestante siendo sus
autores holandeses e ingleses; según estos autores el derecho natural
esta constituido por un conjunto de principios superiores y anteriores a
cualquier ley escrita, principios que son inmutables y válidos para todo
tiempo y lugar. Estos principios naturales derivan de la naturaleza del
hombre y en ultimo termino de Dios y agregan que el hombre los conoce
o los capta a través de la razón; agregan que como la razón es
autónoma (tiene vida propia) para la validez d estos principios, basta la
razón para captarlos y para validarlos y en consecuencia estos principios
son validos aun para aquellos que niegan la existencia de Dios.

Los primeros autores de esta corriente son:

* Rene Descartes
* Hugo Grossio (Hugo van de Grotte)
* Thomas Hobbes
* Puffendorf Volf y Liebniz.

Esta línea de pensamiento se conoce como Iusnaturalismo que

tuvo gran influencia en occidente dando origen con posterioridad al
positivismo jurídico.
 Doctrina Constitucional
Concepto de Constitución

La constitución es un nuevo modelo de organización del estado

inspirado en la ilustración que se pretendió tuviese validez universal par
reemplazar al estado del Antiguo Régimen.

Este modelo conocido como Doctrina Constitucional se basa en

ciertos principios necesarios para que el estado sea constitucional que
en doctrina se conocen como principios del Constitucionalismo Clásico.
La mayoría de estos principios no son enteramente nuevos, pues
algunos ya estaban en el ordenamiento jurídico indiano. Los más
importantes son:

1.- Principio de la División de los Poderes Públicos, o sea, las

autoridades públicas se organizan en poderes separados e
independientes. Este es un principio verdaderamente nuevo del
constitucionalismo clásico.

2.- Principio de que la organización del poder estatal y los

derechos individuales deben constar en un documento escrito solemne
con carácter de Súper Ley y producto del poder constituyente. Este
también es un elemento nuevo de la doctrina constitucional

3.- Incorporación de una tabla o listado de derechos

fundamentales incorporados al gobierno para asegurar su protección.

4.- Principio de que se concibe el estado como un ente sujeto a

la ley, lo que algunos llaman Estado de Derecho, elemento que ya se
observa en el derecho indiano e incluso en el reino visigodo.

5.- Teoría del pueblo o nación como titulares de la ciudadanía lo

que da origen al mecanismo de representación. San Isidoro de Sevilla
había señalado que el poder recaía en el pueblo y éste lo delegaba en la
autoridad, por lo que este tampoco es un elemento nuevo, pero si esta
modificado.

6.- Los gobernantes son responsables ante el pueblo de sus

actos políticos y administrativos. Este principio estaba en el antiguo
régimen en el juicio de residencia.

Lo importante es destacar que estos principios de derecho

político no son nuevos completamente. Para que un estado sea
constitucional basta que estos principios estén incorporados en el
ordenamiento nacional, no siendo necesario la existencia de una
constitución escrita. Con el tiempo se fueron escriturando con la
finalidad de asegurar su protección y cumplimiento.
 El constitucionalismo escrito surge en América en 1787 y luego
en Europa y la segunda constitución escrita es la francesa de 1791,
constitución que fue impuesta al rey.
Luego esta doctrina constitucional se manifiesta en el resto de
Europa y con mayor fuerza en América producto del proceso de
independencia; se podría hablar de una "avalancha" de constituciones
americanas. En Europa los reyes fueron reticentes a las constituciones,
por lo que este movimiento no fue tan fuerte.

Este derecho natural racionalista se manifiesta en el terreno

del derecho privado a través de la Codificación.
La codificación es una nueva forma de fijar al derecho que va a
reemplazar a las recopilaciones que existían desde la época romana; las
recopilaciones no contienen derecho nuevo, pues solo reúnen un
conjunto de normas que ya estaban vigentes que solo se ordenan por
materia y por fecha y se las recopila para facilitar su conocimiento y
aplicación. Lo más importante de las recopilaciones es que contienen
leyes de distintas épocas, lo que provocaba el problema de que no se
producía una armonía entre ellas.

Con los Códigos se pretende corregir estos defectos; el Código

es una forma de fijar el derecho que se puede definir como un texto
integrado por una sola ley dividida en muchas normas que regulan un
área del derecho. Estas normas se llaman artículos y se redactan todas
simultáneamente y entran en vigencia todas juntas, por lo que no
existen leyes de distintas épocas lo que facilitó la harmonización de la
ley.

Otras características de los códigos

1.- el código se caracteriza también porque las normas

jurídicas se redactan tomando como base un sistema de aplicación
general del derecho y no un sistema casuístico, es decir, la ley que
constituye el código es una ley general que permite resolver cada caso
particular que se presente en la practica.

2..- el lenguaje de las normas jurídicas del código debe ser

claro, simple, univoco y nacional, o sea, un lenguaje que permita
aplicarlo en al territorio nacional.

3.- tiene como objetivo la unidad del derecho nacional, es

decir, son textos nacionales. Cada código debe contener normas
aplicables a todos los ciudadanos del estado en un área del derecho. No
son normas clasistas o estamentales sino que normas sociales. Es por
esto que se dice que cada estado debe tener sus propios códigos. Los
códigos en un comienzo por esto fueron apoyados por los grupos
sociales que no tienen privilegios ante la ley, como la burguesía.
 La codificación como movimiento jurídico comienza en
Alemania; es así como el primer código civil es el de Baviera de 1756; a
ese primer código de Baviera sigue el código civil de Prusia o prusiano
(norte de Alemania) de 1794. El tercer código civil es el francés de 1804
o Napoleónico; en cuarto lugar esta el austriaco de 1810.

Estos son los modelos que tendrán en cuenta los codificadores

de las leyes en América y en Chile.
La codificación parte por el código civil y normalmente sigue el
derecho de comercio o derecho comercial. En América y en Chile la
codificación toma fuerza en la segunda mitad del siglo XIX; el código
civil chileno es uno de los primeros códigos americanos y es de 1857; es
anterior incluso en 30 años al código civil de España y fue modelo de
muchos códigos civiles hispanoamericanos. Entre los codificadores
chilenos destacan Mariano Egaña y Andrés Bello. Egaña incluso entrego
un proyecto de código civil antes de fallecer en 1846.

CAPITULO IX
DERECHO PATRIO

Derecho relativo a la emancipación: hay ciertos elementos que

influyeron en la emancipación y que terminara con la independencia, en
el siglo XVIII hay una gran influencia del derecho borbónico en la elite de
las sociedades americanas, surgen las ideas economicistas, las cuales se
ponen en practica principalmente bajo el reinado de Carlos III, hubo
mucho desarrollo de las clases dirigentes en América, este grupo
dirigente tenia gran poder económico, social, lo único que les faltaba era
el control político.

También hay que considerar que los descendientes de

españoles tuvieron una experiencia llamada la Patria Chica ( los chilenos
son chilenos, los peruanos son peruanos), todos con características
peculiares, las clases dirigentes están apegadas a esto de la patria
chica, se siente responsables de ella, deben sacarla adelante y para ello
deben tener el control político, en esa época había muchos cargos
ocupados por españoles a pesar del gran desarrollo cultural de los
americanos, se ha ido formando una élite intelectual que veía frustradas
sus aspiraciones a cargos importantes, esto producto de que la corona
tenia la idea de que los cargos no fueran ocupados por originarios del
lugar, sobretodo en materia de justicia, esto por las implicancias e
influencias, pero esto a los americanos les resultaba injusto, por otra
parte el siglo XVIII resulto ser uno de los siglos mas críticos de la
humanidad, había muchas criticas a la sociedad, surgieron las
revoluciones como la francesa, se produce un gran cambio, los
españoles estaban muy disconforme con su sociedad, se siente
atrasados, hay mucha superstición, es dan cuenta que no tienen
médicos, físicos , químicos, etc., esta critica no entra a lo político. Fray
Benito Gerónimo de Feijó empieza a criticar lo que pasa en España, este
contó con el apoyo de Fernando VI el que prohibió que se le discutiera lo
que el fray decía, todo lo anterior termino por prender a los españoles y
mas tarde a los americanos, esta critica continua bajo el reinado de
Carlos III, se trata de acabar con muchos complejos del pueblo español,
por ej. que lo manual es propio de las clases serviles, hasta el siglo XVIII
los cargos eran entregados a gente hidalga, bajo Fernando VI se termina
con la distinción de estados de las personas, se trata de sacar a España
del atraso en que estaba sumida, Carlos III construye un palacio que es
una imitación del de Versalles, todo este espíritu de cambio lo tienen los
pensadores, los monarcas, y también las Sociedades de Amigos del País.

Sociedad de Amigos del País : es una institución que pretende

hacer progresar económicamente a una región, tratan de mejorar la
situación del pueblo, se preocupan de la promoción social, se trata de
que los españoles sean menos ociosos, en Chile la 1ª de estas surge en
el periodo de la independencia, esto también influye en crear un
ambiente critico, en Perú a fines del siglo XVIII se publica un periódico ,
es el Mercurio Peruano que es un órgano de la Sociedad de Amantes de
Lima, esta nos muestra una sociedad limeña de una cultura altísima, la
gente que escribe en este periódico es muy critica , en ellos se advierte
de manera sutil la admiración por los antiguos incas, hay un espíritu
critico y también de amor a la patria chica.

Este espíritu critico se justifica bajo el reinado de Carlos IV, el

que era incapaz como gobernante , le provoca pánico todo lo que sea
revolucionario y moderno, reacciona frente a lo moderno, era inepto,
casado con una mujer poco honesta, lo que permite que el Guardia del
Corsé de la Reina (Manuel Godoy), escale muy rápidamente alcanzando
el grado de Príncipe de la Paz, el que estableció una verdadera
dictadura, se reduce mucho la libertad individual, crece la burocracia,
este príncipe de la paz daba los mejores cargos a sus amigos o
simplemente los vendía al mejor postor, el pueblo se daba cuenta de
esto.

Hasta la revolución de Carlos III muy pocos americanos tenían

la posibilidad de ir a España, crecen las comunicaciones y el comercio
con lo cual permitió que se hiciera mas fácil viajar a España, muchos
padres mandan a sus hijos a estudiar a España Manuel de Salas, Juan
Nicolas de la Cruz y Bahamondes (Conde del Maule), Bernardo
O’Higgins, etc.), se encuentran allá con la burocracia, la coima, se
produce una gran desilusión, esto mas lo de la patria chica, lo de las
clases dirigentes, mas el descontento con el príncipe de la paz, van a
hacer aparecer los primeros atisbos de independencia.

A tal punto llego el descontento con el príncipe de la paz, dado

que había dado autorización a Napoleón a pasar por España para ir a
castigar a Portugal por seguir teniendo relaciones con Inglaterra, que el
pueblo reacciona, se produce el Motín de Aranjuez, se exige que el rey
renuncie, el cual renuncia en favor de Fernando VII del cual se creía
erróneamente que era de tendencia liberal y contrario al absolutismo
asfixiante establecido por el príncipe de la paz , para entonces Napoleón
ya se encontraba en España, el cual comienza la conquista de España,
se produce un hecho importante que es la Entrevista de Bayona
(Francia) entre Fernando VII, Napolen y Carlos IV.

En esta entrevista de Bayona Fernando VII le devuelve el trono

a Carlos IV el cual renuncia en favor de Napoleon Bonaparte, que
también renuncia en favor de José Bonaparte, también en esta
entrevista se elabora una Constitución de corte liberal, es la Constitución
de Bayona, el pueblo reacciona en contra de esto y se empiezan a
formar juntas para actuar en contra de Napoleon, se trata de aplastar a
estas juntas las cuales se van replegando, se forma una junta central en
Sevilla que luego pasara a Cádiz.

Estos elementos que reaccionan son liberales, quieren una

monarquía constitucional, toman los principios de la revolución francesa
libertad, igualdad y fraternidad, se mandan a América folletos
revolucionarios a América, en América se siente libres de la corona.

En Chile, en 1808 muere el gobernador Luis Muñoz de Guzman,

lo reemplaza Francisco Antonio García Carrasco, el que resulta impropio
para el momento de tensión que se vivía, ya que en América muchos
pensaban que lo único que unía a América con España era el rey y como
este no estaba el poder volvía al pueblo, se entiende que pueden haber
juntas de gobierno, en América hay muchos elementos liberales,
mientras los elementos de la burocracia siguen vinculados al antiguo
régimen, esta independencia de América que se empieza a gestar
resulta caricaturesca ya que dentro de los patriotas había muchos
españoles y dentro de los realistas había muchos criollos.

Frente a las juntas de gobierno la actuación de los partidarios

del antiguo régimen va a ser muchas veces violenta, García Carrasco
esta muy nervioso por todo lo que pasa, se enemista con la real
audiencia y también con los Filoliberales (amigos de los liberales), se
entera de que se esta planeando una rebelión en su contra, hace
prisioneros a 3 importantes personajes de la época, de los cuales 2 son
desterrados al Perú, planea una trampa a un barco ingles que llega a
Chile, lo acusa de ser un barco corsario, luego se sabe que no era un
barco corsario, en este complot junto a él había participado su asesor
letrado Juan Martínez de Rozas, la real audiencia destituye a García
Carrasco, asume como gobernador Mateo de Toro y Zambrano, comienza
la presión de los partidarios de que haya una junta de gobierno,
comienza a circular un pasquín llamado El Catecismo Político Cristiano,
que plantea de que al no estar el rey el poder vuelve al pueblo y por
tanto se debe formar una junta de gobierno, se termina por convencer a
Mateo de Toro y Zambrano, viene la 1ª junta de gobierno.

1ª Junta de Gobierno : se forma el 18 de Septiembre de 1810,

en ella habla el procurador de la ciudad José Manuel Infante, empieza la
deliberación si debe o no haber junta de gobierno, algunos están en
contra, se les hace callar, don Mateo de Toro y Zambrano entrega el
mando y se forma esta 1ª junta de gobierno, que estaba formada por :

Presidente Vitalicio : Mateo de Toro y Zambrano

Vicepresidente : Obispo José Antonio Martínez Aldunate

Vocales : 1.- Juan Martínez de Rozas (importante en

Concepción)
2.- Ignacio de Carrera(importante en Santiago y
padre de los Carrera)
3.- Francisco Javier Reina (militar español)
4.- Fernando Marqués de la Plata
5.- Juan Enrique Rosales

Secretarios : 1.- Garpar Marin (importante en La Serena)

2.- Gregorio Argomedo (abogado)

Esta junta de gobierno se va a preocupar por defender a Chile

ante cualquier invasión napoleónica, así don Juan Egaña se le ocurre
formar un Congreso Hispano-Americano para ver como defenderse, va a
reforzar las milicias, va a hacer un censo para saber con cuanta gente se
cuenta, favorece las alianzas económicas con aquellos que no fueran pro
napoleon.

Esta junta convoca al 1er Congreso que elabora el sistema de

elecciones, en Santiago a diferencia de provincias, la real audiencia
influye en un militar Tomas de Figueroa, el cual va a realizar un
movimiento armado contra las elecciones, se reacciona contra él, se le
apresa, enjuicia y se le condena a muerte, este congreso es instalado
con un sermón de Camilo Henriquez y un discurso de Martínez de Rozas,
este congreso elaboro el 1er texto constitucional y que es :

El Reglamento para el arreglo de la autoridad provisoria de

Chile : es muy imperfecto, en el se dice al comienzo que es necesario
dividir los poderes, pero que el Poder Soberano el congreso) no puede
abdicar de todas sus atribuciones por el momento que se vive, este
congreso tiene casi todo el poder, se establece una junta ejecutiva
provisoria, pero la mayor parte del poder ejecutivo queda en el
congreso, ya que puede nombrar y destituir a los funcionarios públicos,
da las ordenes al ejercito, ve determinados juicios de infidelidad (delitos
de lesa majestad), esta autoridad ejecutiva provisoria debe hacer lo que
el congreso le diga.

Este congreso va a tener un traspiés al llegar de vuelta de

España José Miguel Carrera, el cual a poco de haber llegado a Santiago
se pone en contacto los elementos de mas de avanzada del congreso
vinculados a la familia Larrain y Salas, los cuales son partidarios de un
régimen autónomo a diferencia de la mayor parte del congreso que eran
moderados, José Miguel da un Golpe de Estado en sept. de 1811, pero
este se da cuenta de que ha trabajado para la familia Larrain, luego de
lo cual da un 2º Golpe de Estado el 10 de noviembre de 1811, el 2 de
diciembre de 1811 clausura el congreso, gobierna a través de una junta
de gobierno que era presidida por él, uno de los hechos mas importantes
durante su gobierno es el contacto que se toma con EE.UU., país que
nombra un cónsul en Chile, es Joel Robert Poincet, esta relación con
EE.UU. es muy interesante, se trae la 1ª imprenta a Chile, se elabora La
Aurora de Chile que sirve para difundir nuevas ideas, se dicta el
Reglamento Constitucional de 1.812.

Reglamento Constitucional de 1.812 : fue sancionado y

publicado en Octubre de 1.812, tiene varias características que lo hacen
singular :

1.- Art. 1º : causo gran estupor ya que decía que la religión

católica apostólica es y será siempre la religión de Chile, faltaba la
palabra “Romana”, surgieron varias versiones de lo sucedido, el
gobierno dijo que era un error de copia, pero hay que considerar que la
imprenta nacional estaba en manos de tipógrafos norteamericanos que
eran protestantes y por otra parte la influencia del Embajador Poincet,
siempre quedo la duda del porque se elimino la palabra “Romana”.

2.- Art. 2º : decía que el pueblo hará su Constitución por medio

de sus representantes.

3.- Art. 3º : decía que su rey es Fernando VII que aceptara

nuestra Constitución al igual que las de la península, entretanto
gobierna una junta a su nombre, que estará en la capital, en España en
1.812 se dicta la Constitución de Cádiz (Liberal), con lo que se esperaba
que Fernando VII reconociera las Constituciones en América.

4.- Art. 5º : decía que ningún decreto, providencia u orden que

emane de cualquier autoridad o tribunal fuera de Chile no tendrán
ningún valor y el que intente darle valor será castigado como reo del
Estado, esto es una virtual declaración de independencia.

5.- Art. 6º : contempla la nulidad de los actos que vayan contra

la Constitución de Chile, estos actos constituyen delitos de Lesa Patria.

6.- Art. 7º : decía que gobierna el reino de Chile la junta de

gobierno a nombre del rey, esta integrada por 3 individuos, esta
asesorada por un Senado (compuesto por 7 individuos), este Senado
debe llevar los juicios de residencia a los integrantes de la junta,
cualquier persona del pueblo puede acusarlos por delitos de cohecho u
otros grandes crímenes, también promoverá la reunión del congreso
(quórum para sesionar 3 Senadores) , le corresponde intervenir en los
Negocios Graves del Estado .

Negocios Graves (disposiciones traslaticias en las

Constituciones) : imponer contribuciones, declarar la guerra, hacer la
paz, acuñar monedas, establecer relaciones internacionales, acreditar
diplomaticas,etc.

7.- Art. 12 : decía que los cabildos eran electivos y sus

integrantes se nombrarían anualmente por suscripción.

8.- Art. 14 : decía que los Ministros de Estado serán 2 , 1

ministro del interior y otro de relaciones exteriores.

9.- Art. 16 : habla de las garantías individuales, hay una gran

influencia norteamericana, señala que el gobierno podrá arrestar por
crímenes contra el Estado, pero el reo podrá recurrir al Senado si dentro
de 3 días no se le hiciera saber la causa de su prisión, se señala que se
respetara la libertad individual, que tiene que haber causas probables
sostenidas por un juramento judicial.

10.- Art. 17 : decía que la facultad judiciaria residiría en los

tribunales y jueces ordinarios, el gobierno velara por el buen
comportamiento de ellos, el gobierno no puede intervenir en los asuntos
contenciosos

11.- Art. 18 : decía que nadie será sometido a proceso y a

sentencia si no es de acuerdo a la ley (debido proceso), no podrá haber
incomunicación después de la confesión la que se tomara dentro de 10
días, esto proviene del sistema indiano el que establecía que cuando un
individuo se le detiene por sospecha de un delito :

1º.- Declaración Indagatoria : esto es para saber lo que

sucedió.

2º El Juez reúne Pruebas :cuando tiene suficientes pruebas lo

cita a confesar, en esta confesión el juez le hace cargos al presunto
delincuente, lo va envolviendo para clarificar las contradicciones, estos
cargos los podía hacer el tribunal, el fiscal , el querellante o un “Hombre
Bueno” que el juez nombraba para hacer de fiscal, si no hay pruebas se
produce “El Corte de la Sumaria”.

12.- Art. 21 : decía que las prisiones eran lugares cómodos y

seguros para las personas detenidas, no se podrá mortificar a los
delincuentes.

13.- Art. 22 : decía : “ La infamia que afecta a las penas, no

trascenderá a los inocentes “esto significa que la infamia de la pena será
para los condenados y no para los inocentes (familiares) , la pena es
personal.

14.- Art. 23 : decía que la imprenta funcionara con libertad pero

no debe degenerar en licencia nociva a la religión, la costumbre y honor
de las personas.

15.- Art. 24 : decía que todo habitante libre de Chile es igual de

derechos, que por el solo mérito y virtud de la Constitución se es
merecedor a la honra de la patria, con lo que señala que en Chile se
recibe a los exiliados contar que sean honrados.

Todas estas normas serán anuentes a nuestra patria. El virrey

del Perú cuando conoció estas normas se enfureció y dispuso que el
Brigadier Antonio Pareja viniera a Chile, el cual paso a Chiloe y Valdivia a
reclutar tropas, desembarco en Concepción se lo tomo llego hasta a
tomar Talca, esto lo supo J.M. Carrera quien toma el mando del ejercito,
prácticamente improviso un ejercito, fueron mas las perdidas que las
victorias, se había designado una junta de gobierno, era :

Junta de Gobierno de 1.813 : integrada por Agustín Eyzaguirre,

José Manuel Infante y José Ignacio Cienfuegos , esta fundo el Instituto
Nacional, la Biblioteca Nacional, dispuso que todo decreto iría sin el
nombre del rey, esta junta se dirigió a Talca para intentar negociar con
los realistas, alcanzaron a salir ya que Talca cayo en manos realistas,
esta junta designa a Bernardo O’Higgins como jefe del ejercito lo que
indigna a Carrera , se producen enfrentamientos entre ellos, un cabildo
se da cuenta de lo inapropiado de que haya un poder colegiado, decide
cambiarlo, surge el cargo de Director Supremo.

Cargo de Director Supremo : se crea en 1.814, lo ocupa por 1ª

vez don Francisco de la Lastra, será asesorado por el Senado, los
miembros del Senado serán elegidos por el Director Supremo de entre
21 personas que le presente la Junta de Corporaciones, duraran estos
Senadores en su cargo 2 años, se elegirá un presidente y un secretario,
esto duro muy poco, se esperaba que el Director Supremo llegara a
acuerdo con los realistas, se dicta el “ Reglamento para el Gobierno
Provisorio de 1.814.

Entre tanto viene otra invasión, a cargo de Gabino Gabinza,

frente a esto Bernardo O’Higgins se pone a disposición de Carrera a fin
de luchar juntos contra los realistas.

Reglamento para el Gobierno Provisorio de 1.814 : de acuerdo

a el, el Director Supremo duraría 18 meses en sus funciones, se le daría
el trato de “Excelencia”, tendrá escolta y honores de Capitán General,
luego de los 18 meses la municipalidad acordara sobre su continuación o
nueva elección .
 En 1.814 llego a Chile un marino ingles, Sir James Gilliarie,
actúa a nombre del virrey del Perú como mediador entre realistas y
patriotas, se produce una reunión a orillas del Río Lircay.

Tratado de Lircay : se celebro por B. O’Higgins y Juan Mackenna

por los patriotas , auxiliados por un abogado boliviano Jaime Sudañez y
por el lado de los realistas estaba Gaiza, José Antonio Rodríguez Aldea
(jurista oriundo de Chillan), este tratado implicaba que los realistas
desalojarían a corto plazo Talca y a mediano plazo Concepción, entra
tanto Chile reconocería a Fernando VII y se enviarían a España diputados
ante las cortes para decidir el futuro de Chile, el virrey del Perú no
ratifico este tratado, esto cayo mal entra los patriotas, este tratado en la
realidad no opero.

Los realistas sueltan a J.M. Carrera que estaba prisionero, por

que sabían que iba a tratar de recuperar el gobierno, lo que
efectivamente ocurrió así, mas tarde vienen nuevamente los
enfrentamientos terminando con el Desastre de Rancagua (termina la
patria vieja).

Viene el proceso el proceso de reconquista que en realidad es

una restauración absolutista, con lo que se restablece la Real Audiencia,
entre tanto los que habían huido del desastre de Rancagua, habían
pasado la cordillera, donde habían sido recibidos por José de San Martín,
el que no recibió muy bien a los Carrera, J.M. Carrera se va a Buenos
Aires y luego a EE.UU. a buscar ayuda, entre tanto se preparaba el
ejercito libertador, viene el triunfo de Chacabuco (12 de febrero de
1.817), luego las fuerzas patriotas avanzan hacia a Santiago, entran a
Santiago, se hace necesario establecer nuevas autoridades, en un
cabildo abierto se le ofrece el gobierno a José de San Martín, el cual no lo
acepta y sugiere a Bernardo O’Higgins quien si acepta el gobierno.

Poder Legislativo : el Senado estaba compuesto por 7 personas

, los elige el Director Supremo de entre 21 que le presenta la Junta de
Corporaciones, el Senado es un órgano consultivo que tiene las mismas
facultades que en el reglamento constitucional de 1812, el reglamento
de 1814 duro muy poco.

En 1814 se produce el restablecimiento absolutista, Mariano

Osorio que es el jefe de la ultima expedición que había llegado para
restablecer las autoridades y organización antiguas, pero los errores que
se habían cometido hizo impopular la causa realista e hizo popular la
causa independentista.

O’Higgins es un personaje destacado, es el llamado padre de la

patria, era hijo natural de Ambrosio Higgins, separado de su madre y
enviado a Talca, Perú, España e Inglaterra. Todo esto lo transforma en
una persona reservada, impulsiva, poco amistosa, pero de gran valentía,
no tiene gran capacidad política, tenia algunas ideas claras, conoció el
sistema parlamentario clásico y llega a la conclusión que este no serviría
en Chile, sino un sistema autoritario, absolutista, realiza una política
social liberalizante mal vista por la gente.

Surgen los mayorazgos y los títulos de nobleza, introduce un

espíritu de tolerancia respecto de los protestantes, eso fue mal visto,
prepara con gran esfuerzo la Escuadra Libertadora del Perú, fue
financiada totalmente por Chile, hubo que imponer grandes impuestos.

Esto hace que O’Higgins tenga mala fama, se manda un

delegado a Inglaterra para que obtenga un empréstito de 1.000.000 de
libras esterlinas, y este no lo trajo completo, llego muy poco a Chile.

Todo esto se hizo porque Argentina se había comprometido a

pagar y no lo hizo, O’Higgins comienza a gobernar sin ninguna Constit.
que establezca sus atribuciones, era la única autoridad, se mantuvo así
1 año, luego del triunfo de Maipú, luego se vio que estaba constituida la
independencia, un cabildo abierto le pidió que dicte una Constitución
que establezca sus atribuciones y un órgano que lo controle, es el
Senado Conservador, se nombra una comisión y se dicta la Constit.
provisoria de 1818, hasta que convoque a un Congreso en el que el
director supremo entregaría el cargo.

Lo que mueve a que se dicte una Constitución es :

1º.- El afianzamiento de la independencia

2º.- Había molestado a la sociedad la gran influencia que

tenían en Chile los argentinos, quienes ocupaban los cargos públicos y
eclesiásticos.

3º.- La tremenda influencia que la Logia Lautarina tenia sobre

O’Higgins, que era una comisión secreta para la independencia
americana.

Constitución Provisoria de 1818 :

Procuro limitar las atribuciones del Director Supremo :

1º.- En lo relativo a los pueblos públicos y eclesiásticos, los

que corresponden a los chilenos, y para que el funcionario sea
nombrado se requiere la autorización del Senado.

2º.- No se señala el termino del periodo del Director Supremo

para su gestión, indirectamente aparece que termina cuando se
convoque al Congreso.

3º.- El legislativo estaba en manos del Senado

momentáneamente, estaba compuesto por 5 Senadores en propiedad y
2 senadores suplentes, su objeto es conservar la Constit. aunque
estaban facultados para cambiar algunas disposiciones.

4º.- El Director Supremo necesita consultar al Senado para los

grandes Negocios del Estado.

5º.- El Senado consulto significa que el Senado legisla con el

Director Supremo.

6º.- Se reconoce la existencia de un Tribunal Superior Judiciario

y las Cortes de Apelaciones recibían el nombre de Cámara de
Apelaciones.

Esta Constit. funciono bien, fue imprimida por Jeremías Banzan,

O’Higgins fue consciente con el Senado, cuando le represento algunas
actitudes incongruentes, luego la situación entre ambos se pone mala y
en 1822 el Senado se autodisolvio.

Por esta época O’Higgins se queda solo, las medidas respecto

de la nobleza, el favor con que trataba a los extranjeros, los prestamos
forzosos, el organizar y costear la Escuadra Libertadora del Perú, hacen
que vaya quedándose solo, descansa mucho sus funciones en un
abogado es José Rodríguez Aldea, trata de arreglar la situación existente
con la Constitución de 1822, la que estableció que el Director Supremo
se daba por elegido ese año, y duraría 6 años mas y se le podría
prorrogar el mando por 4 años mas.

Constitución de 1822 :

1º.- Establecía una Cámara de Diputados

2º.- Establecía un Senado (Régimen Bicameral en Chile)

3º.- El Senado no era electivo, sino que era designado

4º.- Mientras el Congreso esta en receso legislativo,

permanecerá una Corte de Representantes que designaba la Cámara de
Diputados (7 Personas)

Esta Constit. estaba bien elaborada, era muy precisa,

Rodríguez Aldea es un jurista de prestigio (es quien la redacta) no se
pudo poner en vigencia porque en el sur se levanta en armas Ramón
Freire y en 1823 O’Higgins deja el cargo y se va al Perú.

Se inicia una etapa de anarquía y de ensayos constitucionales,

es necesario encontrar el camino político que Chile debía seguir,
empiezan las pruebas de que camino se debía seguir, esto dura 7 años,
hay algunos jefes de Estado en estos 7 años, pero duran muy poco en
sus cargos.
 Se producen los 1ºs síntomas de un intento de establecer un
Régimen Federal, se convoca a una reunión a 3 delegados, 1 de
Santiago, otro de Coquimbo y otro de Concepción, para que señalen las
pautas para el nuevo gobierno, eligen a Ramón Freire como Director
Supremo, dan algunas bases institucionales como que Chile es un
Estado Unitario y se establece que en lo que no difiere el Acta de
Provincias se aplicaría la Constit. de 1818.

Se llama a un Congreso, el que debe ser elegido, se nombra

una comisión para redactar la Constit. de 1823.

Constitución de 1823 : Constitución Moralista de Juan Egaña :

esta vuelca su opinión en lo que debía ser la organización política de
Chile, este Juan Egaña en 1811, había redactado un proyecto
constitucional y ahora se ve con la posibilidad de hacer una Constituc.,
este confundía 3 aspectos de la vida del hombre :

1º.- Lo Político
2º.- Lo Religioso
3º.- Lo Moral

Juan Egaña establece :

1º.- Que la vida política tiene que tender a mejorar al hombre

en lo político, religioso, moral y económico.

2º.- Tiene confianza en la virtud de la ley, ya que esta elevaría

al hombre, por esto esta Constitución quiere moralizar a la sociedad, se
le pasa la mano y exagera este intento.

3º.- Establece que mientras se dicta un Código de Moral, en el

que se contengan las obligaciones del hombre desde su infancia hasta
su vejez en lo moral, las bases para la obtención de la moralidad.

4º.- El Senado tenia que llevar un registro publico de todos los

actos de moralidad de los seres humanos.

5º.- La gente podía creer en su moralidad

6º.- Esta Constit. establecía un Director Supremo, el que dura 4

años en el cargo, puede ser reelegido por los 2/3 de los votantes, tiene
poco poder, el cual es compartido con un Senado Conservador de 9
Senadores que eran elegidos en forma indefinida.

7º.- Cuando entre el Director Supremo y el Senado hay un

desacuerdo, existía para ello una Cámara de Representantes
Consultores, que solamente se reúnen en caso de conflicto y este no
dura mas de 24 horas luego de resolver el problema.
 8º.- Esta Constit. es muy detallista, se acompañaba de una
serie de reglamentos, como la Vestimenta que debía usar el Director
Supremo, la Constit. era para que el pueblo es fuera moralizando,
aprendiendo lo que era lo bueno.

9º.- Lo mas importante de esta Constit. es lo relativo a la

Administración de Justicia y el Poder Judicial, como Egaña era abogado
sabia my bien de esto, fue la base para el Reglamento de Administración
de Justicia de 1824, el que fue redactado por Mariano Egaña.

Se vio que esta Constit. era totalmente inaplicable por la

cantidad de elecciones previas que se necesitaba hacer, por lo que
Freire la declaro Insubsistente.

Se mantuvo vigente solamente en lo relativo a la

Administración de Justicia y Freire comenzó a gobernar sin Constitución,
este dejo el mando para ir a conquistar La Araucania.

Consejo Directorial : en el participo José Manuel Infante y

Joaquin Campino, Infante quería un Régimen Federal, se elige a un
Congreso en el que predominaban los partidarios de un Régimen
Federal, este Congreso dicta mas Leyes Federales en 1826 y Chile se va
a constituir en un Estado Federal antes de que haya una Constitución.

Leyes Federales : desaparece el cargo de Director Supremo y

se forma el cargo de Presidente de la República, el 1º en ocuparlo fue
Miguel Blanco Encalada, se establece un Vice Presidente, Chile se divide
en 8 provincias.

Provincias: son totalmente autónomas, en cada provincia hay

un Intendente, un Gobernador, una Asamblea Provincial, todo elegido
dentro de la misma provincia, los políticos son también elegidos
popularmente al igual que los Cabildos.

Esto fue un desastre porque ninguna o pocas de las provincias

tenían tradición como tal, no tenían la capacidad para autosustentarse y
caen en un gran desorden, termina este Régimen Federal.

José M. Infante : siempre creyó que este era un buen sistema.

Luego de un gran cambio de Presidentes de la República,

asume el gobierno Francisco Antonio Pinto, este era abogado, General
durante la Independencia, periodista, desinteresado, de tendencia
liberal, en 1827 se empiezan a perfilar varias tendencias políticas :

1º.- Conservadores : Pelucones

2º.- Modernos o Liberales : Pipiolos
3º.- O’higginistas : partidarios de un gobierno militar
 4º.- Federalistas : partidarios de un régimen federal
5º.- Estanqueros : partidarios de Diego Portales

Diego Portales : se había echo cargo de una empresa, que

tenia el monopolio del tabaco, del te, etc., con la obligación de pagar los
intereses de la deuda de Chile con Inglaterra, con lo que se obtuviere
con el monopolio, esto no resulta y en torno a Portales se junta una serie
de personas, que no son idealistas, sino que concuerdan con él. Estos
grupos no constituyen partidos políticos.

F.A. Pinto : hace traer desde Inglaterra a Andrés Bello y desde

Buenos Aires a José Joaquin Mora, Bello ejerce una gran influencia en
Chile durante toda la 1ª mitad del siglo XIX y Mora redacta la
Constitución de 1828.

Constitución Liberal de 1828 : Francisco Antonio Pinto ha

asumido como Presidente de la República (vice presidente en realidad)
como hombre dedicado a la educación hace traer un español liberal José
Joaquin de Mora, deseoso de tener una Constitución convoca a un
Congreso Constitucional que va a elaborar la Constitución de 1828, en el
intertanto se han ido configurando algunos grupos :

1º.- Grupo Pelucón : que eran Conservadores

2º.- Grupo Pipiolo : que eran de tendencia Liberal
3º.- Grupo O’higginista : que eran partidarios de un Gobierno
Militar
4º.- Grupo de los Estanqueros : que estaban vinculados a Diego
Portales

El Estanco : era un monopolio relativo al te, al alcohol, el

gobierno lo había sacado del Estado y se lo había entregado a una
Empresa, era la firma “Portales, Cea y Compañía”, esto se hizo para
poder pagar un préstamo a Inglaterra, este monopolio fracaso, se ataco
a Diego Portales, se produjo una confrontación política con los liberales,
ganan adeptos con Rengiffo, Gandarillas, estos son los Estanqueros, no
se caracterizan por ser de la elite económica, no tienen nada que ver
con los liberales, no son ideologizados, ellos son Pragmáticos. Se elige
un Congreso, en donde predominan los Pipiolos.

Constitución 1828 : es de corte liberal, se sabe que la redacto

José Joaquin Mora, a pesar de no parecer en ella, esta constitución no
corresponde a las necesidades del país, ya que se necesita un régimen
autoritario, en ella el Presid. de la Repúb. es elegido por votación
indirecta por mayoría absoluta, lo mismo para el Vice Presidente, si no
se alcanza la mayoría absoluta, elige el Congreso, dura 5 años en el
cargo, tiene muy poco poder, se mantienen muchas influencias
federales, se eligen 2 senadores por provincia, el poder legislativo es
bicameral, la Cámara de Diputados es elegida por votación directa en
proporción al Nº de habitantes.
 Es una Constitución muy bien redactada, pero no corresponde
a la realidad chilena, esta inspirada en la Constitución de Cádiz de 1812.
Esta constitución se refiere ala Nacionalidad y la Ciudadanía, se refiere
al Sistema Censitario, hay que tener cierta cantidad de dineros y bienes,
hay que estar inscrito en las milicias para ser elector.

Puesta en marcha esta constitución, se elige a Francisco

Antonio Pinto, el cual se sabia que iba a renunciar, había que elegir un
Vice Presidente :

Francisco Ruiz Tagle : 98 votos

José Joaquin Prieto : 61 votos
Joaquin Vicuña : 45 votos

Como ninguno de los 3 obtuvo mayoría absoluta, al Congreso

le correspondía elegir, se elige a Joaquin Vicuña, lo cual se considero un
atropello, José Joaquin Prieto se alza contra el gobierno, termina esta
revolución en 1829, con una batalla muy decisiva entre las fuerzas
pipiolas comandadas por Ramón Freire y las fuerzas combinadas de
estanqueros y O’higginistas, es la batalla de Liscay en 1830.

Diego Portales : Ha asumido poco antes como ministro Diego

Portales, no es un ideólogo, es pragmático, se aleja de las ideas
federales, liberales, trata de restablecer algunas instituciones del
Sistema Indiano (pero no tal cual), tiene que haber un Sistema
Republicano con una base sólida, esta base sólida es la Aristocracia, la
Iglesia, el Ejercito y la Fuerza de Trabajo.

1º.- La Aristocracia : Portales era aristócrata (pero pobre),

bastante desapegado de este grupo social, pero lo veía como base para
un gobierno republicano estable, lo ve como un grupo estable,
cohecionado, poco imaginativo.

2º.- La Iglesia : Portales no es un hombre propiamente

religioso, pero le da importancia a la Iglesia, pero no para una tarea
evangelizadora, sino como institución, la iglesia ha de contribuir al
mantenimiento de la República, no hace lo mismo que los liberales, no la
ataca, hay que atraerla, se toman ciertas medidas para mejorar las
relaciones con la iglesia, se ordena devolverles los bienes que se le
habían confiscado.

3º.- El Ejercito : para Portales era importante, pero estaba en

muy mal pie, muchos que tenían grados altos no tenían ni preparación
militar (el mismo O’Higgins no era militar de profesión), se habían
ganado el grado por luchar en la Independencia, muchos tenían grados
militares, pero tenían formación civil, lo que era peligroso, no tenían el
concepto de “Subordinación”.
 Portales quiere formar un ejercito profesional, se reabre la
Escuela Militar, la Escuela Naval, se vuelve a formar la Escuadra
Nacional, Portales crea una institución llamada las guardias cívicas.

Las Guardias Cívicas : son milicias en el Derecho Indiano, todos

los hombres entre 18 y 50 años, tienen que aprender a marchar, a
cargar armas, etc., esto es para la eventualidad de un golpe militar (hay
que defender), tenían una formación cívica muy estricta, hay que educar
al pueblo en las Virtudes Cívicas, Portales le da importancia a las fiestas
cívicas, se celebran en forma decente ( 18 de Sept. se empieza a
celebrar con Portales), también la aplicación de las penas cuando
corresponda, decía al pueblo “Pan y Palo”, hay que castigar cuando sea
necesario, sin acepción de persona, en los golpes de Estado se castigaba
1º a los conscriptos y después a los oficiales, Portales estableció unas
cárceles ambulantes, se les hacia trabajar a los presos, se preocupo por
cultivar al pueblo en su cultura general y en su cultura cívica, esta
concepción la tiene desde muy joven.

En un primer momento se necesita un gobierno fuerte,

centralizado, debe ser un gobierno impersonal, al que manda se le debe
obedecer porque ocupa el cargo y no por lo que es como persona, esto
viene del derecho indiano.

Todo este pensamiento Portaliano va unido a la Administración

Pública, esta debe ser lo mas moral, ética, diáfana que se pueda, los
empleados públicos tienen que ser y parecer honestos, todo esto por lo
que había pasado con los liberales, ya que hubo mucha corrupción.

Con Portales ser empleado publico era un honor, tenían buen

sueldo, deben ser honestos, deben ser instruidos, se les exige idiomas,
etc., la administración publica pasa a ser eficiente, estableció que
cuando se dijera algo deshonroso de un empleado publico, el mismo
debe denunciar al que lo hizo, si no se comprueba lo imputado se
castiga al que lo dijo.

En el Ideario Portaliano, no se descuida lo relacionado con las

relaciones internacionales, Portales se preocupa cuando se ve
amenazada la presencia de Chile a nivel internacional, cuando aparece
la Confederación Perú-Boliviana.

Estos conceptos de Portales van a plasmarse en la Constitución

de 1833 en atención al fracaso de la Constitución de 1828, se convoca a
una Gran Convención Constituyente, participan diputados, ciudadanos
ilustres, se designa una comisión para estudiar las modificaciones de la
Constit. de 1828.

En esta comisión José Manuel Gandarillas dice que es poco lo

que hay modificar, en cambio Mariano Egaña dice que hay que
modificarla toda, la convención toma lo de Mariano Egaña, pero no todo,
este publica :

“El Voto Particular de Mariano Egaña” : en donde dice como

debe ser el gobierno y la administración publica, en este voto particular
Mariano Egaña es partidario de incorporar elementos del Régimen
Parlamentario, por ej. el Presid. de la Repúb. ante una disputa podría
disolver el Congreso, pero el pueblo debe decidir quien tiene la razón,
esto no se incorporo a la Constitución de 1833.

Constitución de 1833 : tiene varios elementos de Corte

Presidencial, los ministros dependen del Presid. de la Repúb., el también
nombra gobernadores, miembros de los tribunales de justicia, etc., hay
elementos parlamentarios, son las llamadas Leyes Periódicas.

Leyes Periódicas : tratan sobre ciertas materias, que necesitan

que el Congreso pronuncie periódicamente, por ej. el Presupuesto se
aprobaba anualmente por el Congreso, la Ley de Contribuciones se
aprobaba cada 18 meses, la Ley sobre Fuerzas Militares anualmente.

Importancia de las Leyes Periódicas : frente al gran poder del

Presid. de la Repúb., el Congreso puede torcerle la mano, no aprobando
estas leyes, con lo cual se quiebra la normalidad de la administración del
país.

En 1841 : Mariano Egaña uso estas leyes para que el Presid. de

la Repúb. incorporara una materia en la legislatura extraordinaria, en las
sesiones extraordinarias solo se pueden tocar las materias que el Presid.
determina.

Si bien la constitución tiene mucho de Presidencial, poco a

poco se va incorporando un Sistema Parlamentario, se incorpora el
Sistema de las Interpelaciones.

Sistema de las Interpelaciones : el Congreso tenia la facultad

de pedir informes a los ministros sobre cualquier punto de su gestión,
este debía ir al Congreso, debía dar la explicación respectiva, si el
Congreso estaba de acuerdo pasaba a la Orden del Día (agenda para
tratar leyes) si no estaba de acuerdo con la gestión del ministro se
producía un Voto de Censura, de manera indirecta, no pasaba a la orden
del día, lo cual no cambiaba hasta que no se cambie al ministro, también
esta la Orden del Día Motivada, era una especie de advertencia, ya que
pasaba a la orden del día , pero no sucedería otra vez.

También se acostumbra que el Presid. de la Repúb. encargue a

algún político formar un gabinete, en la Constit. del 33 el Presid. era jefe
de gobierno y jefe de Estado, pero en la practica le encargaba a un
ministro el formar el gabinete, como si el fuera el jefe político, era una
situación anómala, lo hacia normalmente el ministro del interior.
 También se incorporo, dando mas cabida política al Congreso,
la idea de que el jefe de gabinete le presentaba al Congreso un
programa ministerial, el cual lo ratificaba o no el Congreso.

De esta forma se van introduciendo estos elementos

parlamentaristas, lo curioso es que frente al intento del Congreso de
manejar la cosa publica, los Presidentes van a reaccionar con una gran
intervención electoral, de modo de doblegar al Congreso, esto funciono
bien hasta que se producen problemas entre la gente que el Presid.
había elegido, muchos le dieron la espalda.