Derecho Constitucional

Apuntes Derecho Constitucional, UST sede Iquique Diego Alex Vásquez Díaz, Abogado
INTRODUCCIÓN
Se sostiene que toda constitución es esencialmente historia. No es

un texto que se explique por sí mismo, tiene antecedentes que se
proyectan de manera temporal.
Si entendemos como sistema jurídico, un conjunto de
instituciones que funcionan en un lugar y tiempo determinado, debemos
concluir que los sistemas no se dan aislados, sino que responden a un
perfil dado por la tradición jurídica a la que responde. De esta manera
pueden reconocerse familias de sistemas jurídicos.
Podemos entender tradición como un conjunto arraigado de
normas e ideas sobre el rol del Derecho, el Gobierno y las personas.
Toda constitución funciona dentro de un sistema, y éstos, dentro
de determinadas tradiciones. Nuestra constitución funciona en el
sistema jurídico chileno y dentro de la tradición jurídica continental y de
la tradición constitucional chilena que en su vertiente más importante es
democrática liberal.
Existen también tradiciones anti-constitucionalistas; incluso dentro
de las tradiciones constitucionalistas existen diferentes maneras de ver
el rol del Derecho. Entre ellas la tradición pontificia tiene facetas que no
necesariamente son democráticas (aunque puede llegar a serlo) ni
mucho menos liberales. Por ejemplo, se ve la influencia de la vertiente
pontificia no-democrática y no-liberal, en la doctrina de la democracia
protegida que se establecía en el Art. 8, hoy derogado. Además hay de
manera incipiente una tradición constitucionalista de izquierda, pero que
no ha tenido un desarrollo completo. Incluso hoy día no podríamos decir
que exista un profesor que explique esta tradición constitucional.
La tradición más poderosa y que más influencia ha tenido hasta
1973 es la democrática liberal.
Entendemos el concepto de democracia como un conjunto de
principios entre los cuales se destaca la regla de mayoría. De las
definiciones que se han dado la que nos parece más adecuada es
aquella que define la democracia como gobierno del pueblo. Existen
diversas clases de democracias, donde el rasgo distintivo de la
democracia liberal es la ampliación de la libertad de las personas. Viene
a concretarse como contrapartida de la regla de la mayoría, es decir, no
hay democracia liberal sin respeto de las minorías.
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Esta noción de democracia liberal tiene que ver con dos nociones
fundamentales del liberalismo:
- Desconfianza del poder: constituye su elemento escéptico. El
poder es siempre una amenaza de la libertad. Se expresa esta noción en
los frenos y contrapesos, la limitación al periodo de gobierno, etc.
- La igualdad como objetivo del Estado: El Estado justifica su acción
en la medida que amplía el sistema de igualdades y libertades.
Desde este punto de vista podemos diferenciar esta tradición
democrática constitucional liberal, de otras formas legítimas y actuales,
como la pontificia en sus vertientes más o menos democráticas o la
socialista/socialdemócrata.
El propósito de este curso es desarrollar un esfuerzo dogmático de

conectar nuestro Derecho Constitucional vigente con la tradición
democrática liberal.
Una de las tesis que se sostienen en este curso es que la

constitución chilena vigente es un producto de una transacción
ideológica de tres tradiciones, la iusnaturalista pontificia, la liberal y la
socialista; expresada en el plebiscito que reformó el proyecto de 1980 el
año 1989. Por esto, en este curso se prescinde del originalismo
constitucional, es decir, ver la constitución por los ojos de la Comisión
Ortúzar y como su fuera un producto ex nihilo de sus miembros.
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FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 1
Si usamos la clasificación de Gabriel Amunátegui y Hernán Molina

logramos la clasificación más completa de las fuentes de Derecho
Constitucional que existe hoy, incluso si la comparamos con la de Mario
Verdugo.
Pero, ¿Cuáles son las diferencias entre ambas?
1. Molina agrega un tipo de fuente no considerada por Amunátegui:
los tratados internacionales que reconocen derechos que emanan de la
naturaleza humana.
2. Molina habla del dominio legal máximo que supone que la norma
de clausura en el Derecho chileno es la potestad reglamentaria
autónoma.
3. Molina considera todo el grupo de leyes que suponen mayorías
legislativas extraordinarias.
4. Molina le asigna una gran importancia a los dictámenes de la
Contraloría General de la República.
Gabriel Amunátegui habla de fuentes genéricas y de expresión:

a.- Genéricas: poder constituyente, legislativo, judicial, ejecutivo,
colectividad nacional y supranacional.
b.- De Expresión: Constitución; leyes interpretativas y reglamentarias;
decretos, reglamentos e instrucciones; sentencias judiciales y
autoacordados; costumbre jurídica, prácticas y precedentes.
Hernán Molina habla por su parte de fuentes positivas o directas

y de fuentes racionales o indirectas. En esta clasificación se ve un mayor
apego al Derecho positivo.
a.- Positivas o directas: Constitución, leyes interpretativas, tratados
internacionales vinculados al Art. 5 inc. 2º, legislación complementaria,
reglamentos de las cámaras, autoacordados, potestad reglamentaria.
b.- Racionales o indirectas: costumbre, jurisprudencia, dictámenes de la
Contraloría General de la República, doctrina.
Podemos concluir entonces que el Derecho Constitucional no es ni

lo encontramos sólo en el texto constitucional ni en los comentarios de
sus autores, sino que el sistema de fuentes es mucho más complejo. El
1 AMUNÁTEGUI, Gabriel, Op. Cit.; MOLINA, Hernán (1993) DERECHO CONSTITUCIONAL.

Universidad de Concepción.
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sistema que se expone no es conservador, sino que pretende ser

democrático-compatible.
Sin embargo, existen grandes diferencias al explicar las fuentes
dependiendo de la disciplina dogmática y del profesor. ¿Por qué?
1. Debemos tener en cuenta que la jerarquía de los tratados
internacionales es un tema no resuelto.
2. Hay un conflicto en cómo se clasifica la jerarquía de los distintos
tipos de leyes. Algunos asimilan estas formas legales a un mismo nivel,
mientras otros le asignan diferentes niveles dependiendo no sólo de los
quórums, sino también de la materia.
3. El dominio legal máximo aún se mantiene como una cuestión
controvertida.
4. Existe un problema con la existencia de los autoacordados y la del
derecho constitucional al racional y justo procedimiento determinado en
la ley (Art. 19 Nº 3).
Molina no le reconoce valor a la costumbre en silencio de ley ni

contra ley, en cambio, Amunátegui se fija esencialmente en ella como
un método de adaptación en la costumbre en silencio de ley, la
explicación se encontraría en que está presente el fenómeno que
condujo a Chile al parlamentarismo en la segunda mitad del s. XIX.
El profesor Mario Verdugo adopta una concepción de las fuentes
parecida a la de Molina, pero es una concepción menos clara. Distingue
entre fuentes directas e indirectas. Las directas son esencialmente
normas jurídicas, mientras las indirectas nos permiten aclarar o
interpretar el Derecho vigente.
a.- Directas: Constitución y leyes interpretativas; leyes
complementarias; decretos, reglamentos e instrucciones; reglamentos
de las cámaras; autoacordados.
b. Indirectas o mediatas: costumbre y prácticas políticas;
jurisprudencia; opinión de los tratadistas; dictámenes de la Contraloría
General de la República y otros órganos constitucionales; fuerzas
políticas, grupos políticos y el establecimiento fidedigno de la ley.
Puede observársele a esta clasificación que, mezclar la costumbre
con la historia fidedigna de la ley es hacer una mezcla bastante
sospechosa. Molina es más coherente, asignándole más importancia a
los tratados que se refieren a derechos esenciales emanados de la
naturaleza humana.
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UNIDAD 1
CAPITULO I C.P.R.´80: BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD.
EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN
Hay que distinguir usos descriptivos y usos normativos de
Constitución. Los usos descriptivos de la palabra generalmente
identificaron Constitución con el “establecimiento y organización de una
comunidad política”, tal es el caso de Aristóteles.
Maquiavelo en el s. XII habla de constitucional como lo relativo a
la República, es decir, relaciona la constitución con una forma política
determinada.
El constitucionalismo surge en el s. XVIII como un esfuerzo por
una serie de autores por distinguir lo constitucional del despotismo. Si el
despotismo es el abuso sin límites, sin explicación racional, no puede ser
constitucional. Mediante el constitucionalismo nace el uso normativo de
“constitución”.
Bajo el uso descriptivo es constitucional cualquier clase de
organización política.
Entonces:
1.- La noción descriptiva de constitución se refiere a una forma de
organización política sin adscribir a ningún valor o principio.
2.- La noción normativa de constitución se refiera a una forma de
organizar el poder político según cierto sistema de valores o principios.
Una constitución en la concepción democrático liberal supone los

valores de libertad e igualdad. La idea central de la teoría democrática
liberal es que el Derecho está por encima del poder.
Generalidades
Uno de los primeros aspectos que cabe tener presente, es el hecho
de que la Carta Fundamental de 1980 carece de un Preámbulo a pesar
de que la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución lo
contemplaba, no obstante ello, el Consejo de Estado lo desestimó ya
que de acuerdo a aquel, los capítulos I y III de la misma los consideraba
y contenía, criterio este que finalmente lo hizo primar la Junta de
Gobierno. De acuerdo a ello, el texto que antecede al definitivo de la
Constitución no es sino más que el Decreto Supremo Promulgatorio de
la misma.
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Señalado ello, cabe tener presente, como primer cambio, que en el año
2005 se produce la Reforma al texto de la Constitución de 1980, por
cuanto la naturaleza del Decreto Supremo Nº 100 de fecha 17 de
Septiembre de 2005 es específicamente la de un Decreto con Fuerza de
Ley (D.F.L.) ya que da como fundamento para proceder a la
promulgación de la reforma, los artículos 2 de la Ley Nº 20.050 así
como también el 32 Nº 8 de la propia Constitución del 80.
En cuanto al epígrafe del Capítulo I, es decir, “Bases de la
Institucionalidad”, es más preciso su alcance en comparación al de la
Carta de 1925 que señalaba “Estado Gobierno y Soberanía”. Dicho
epígrafe tiene un antecedente positivo directo, por cuanto en el Acta
Constitucional Nº 2 de fecha 11 de Septiembre de 1976 relativo a las
Bases Esenciales de la Institucionalidad Chilena se deroga el Capítulo I
de la carta del 25 reformulándose dichas bases y dejando establecidas
las que todos conocemos a través del Capítulo I de la C.P.R. 1980.
Existe la noción de que estas disposiciones sean el centro de todo
el ordenamiento jurídico. Se pretende que tengan un contenido
ideológico alto para así informar toda la Constitución.
Este primer capítulo de la constitución, como un todo, representan
una transacción ideológica entre tres tradiciones jurídicas (iusnaturalista
católica, liberal y socialista), aunque es común entre los autores poner
el acento en la tradición pontificia. Se trata de la tradición actualmente
más difundida, los miembros de la comisión Ortúzar la compartían (Silva
Bascuñan, Guzmán, Evans, Bulnes). Ellos pensaron la Constitución como
si sus disposiciones tuvieran un solo significado.
El propósito de este curso es justamente poder abstraerse y poder
imaginarse la Constitución vigente desde un punto de vista democrático-
compatible. De hecho, no es tan difícil encontrar en este primer capítulo
influencias de declaraciones como las de 1791 y 1948.
La Persona Humana.
Lo primero que debemos considerar en esta materia es la idea de
persona designa genéricamente a los individuos de la especie humana
(Homo sapiens, que significa literalmente “hombre sabio”, variedad de
homínidos, que existe hace aproximadamente 190.000 años en nuestro
planeta).
Los seres humanos poseen una naturaleza muy particular. Por un
lado, integran el medio natural o ecológico, y aun cuando existen
muchas semejanzas con otros animales, los seres humanos también
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pueden trascender del mundo natural, siendo entonces capaces de crear

cultura y de actuar haciendo uso de su libertad.
En el mismo sentido, los seres humanos son constitutivamente
más frágiles que otras especies. A diferencia de los cachorros de otros
mamíferos, un bebé no puede valerse por sí mismo y requiere del
cuidado de sus padres. Estas características o dimensiones social,
política y otras, explican que el ser humano sea asociativo y viva en
comunidades. En la tradición aristotélica esto trae aparejado que solo
puede alcanzar su felicidad y realización a través de sus relaciones con
los demás.
El ser humano posee también una capacidad de apertura al
mundo, pudiendo aprender y modificar su entorno. El lenguaje le
proporciona los medios, faculta su comunicación y posibilita la
transferencia cultural. De este modo, lo que somos como personas lo
debemos en gran medida a nuestra herencia biológica, así como
también al lenguaje y a otras tradiciones culturales e instituciones como
la moral, la costumbre y el derecho.
Es así como, producto de la herencia natural y la historia cultural,
los seres humanos se han podido adaptar a la mayor parte de los
entornos de la tierra, desarrollando grandes logros en los ámbitos
artístico, cultural, moral, espiritual y científico, incluyendo la capacidad
de salir del planeta a explorar el universo; pero también somos capaces
del mal. En efecto, el potencial humano ha visto su peor cara en las
tragedias del siglo XX que significaron la muerte de millones de seres
humanos. Lo anterior nos obliga a ser responsables y conscientes
respecto de nuestra inteligencia y capacidades.
No estando, entonces, determinados enteramente por instintos, en
distintas épocas la humanidad ha generado instituciones para poder
ordenar la vida. El contenido de estas instituciones en una sociedad
democrática debe asegurar el respeto, promoción y protección de los
derechos humanos.
Por otro lado, cuando hablamos de las personas, es frecuente
emplear el concepto filosófico de “naturaleza humana”, referido a las
características comunes e inherentes a la humanidad, sean estas innatas
o bien adquiridas culturalmente (lo que es materia de debates éticos,
políticos, psicológicos, religiosos y sociológicos). De cualquier manera,
es una categoría de pensamiento útil para referirse a lo humano.
Se dice tradicionalmente, al menos autores como Tomás de
Aquino, que la naturaleza humana se constituye a partir de dos ámbitos:
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el físico-biológico y el psíquico-espiritual. El primero guarda relación con

las necesidades básicas de sobrevivencia de todos los seres vivos:
respirar, alimentarse, beber, tener abrigo y dormir, en definitiva, lo que
nos relaciona con el medio ambiente. Son, en suma, las necesidades
más básicas que contribuyen directa o indirectamente a la
supervivencia.
La otra esfera responde a la esencia misma de ser persona. Por
esencia se entiende aquella parte que sería permanente, natural o
invariable, aquello que existiría en común para referirnos a lo “humano”.
En general, se entiende que hombres y mujeres, sin distinción,
están provistos de una parte psíquica-espiritual que les permite tener
razón e inteligencia, capacidad de conocer y aprender, pensar, encausar
la vida hacia los objetivos planteados, discernir entre lo bueno y lo malo,
lo justo y lo injusto, amar, ser amado y tener la conciencia de “existir”.
Estos atributos constituirían la base del concepto filosófico que se
conoce como “dignidad humana”.
Considerando todo lo anteriormente expuesto, de acuerdo al
artículo 1 inc. 1º de la carta de 1980, “Las personas nacen libres e
iguales en dignidad y derechos”. A este respecto queda de manifiesto
que, ambos términos -igualdad y libertad de las personas- vienen a
constituir los caracteres básicos que inspiran la creación del Estado.
Sumado a lo anterior, un primer elemento modificado por la reforma del
año 1999, específicamente a través de la Ley Nº 19.611 iguala la
libertad, dignidad y derechos de todas las personas por cuanto en el
texto original de la Constitución del 80 se hablaba de la igualdad en
estos aspectos utilizando la expresión “hombres” lo que no reflejaba un
mismo tratamiento para hombres y mujeres, ello debido a que
erróneamente se consideraba a hombres y mujeres como partes
integrantes de dicha expresión. Esta situación cambia en el sentido de
que, producto de la señalada reforma, se utiliza la expresión “Personas”
encasillando en forma correcta a todas las personas, sean hombres o
mujeres impidiendo de esta forma que se origine algún tipo de conflicto
referente a la incorporación o no de las mujeres en la citada norma o
bien, la configuración de un germen de discriminación.
Señalado ello, queda de manifiesto que cualquier ser humano, sea
hombre o mujer, es persona y como consecuencia de ello, sujeto de
derechos. Esta conclusión se desprende del propio inc. 1º del citado
artículo 1, así como también de otras normas cuya redacción es
armónica con lo recientemente expuesto, es así que a modo de ejemplo
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podemos citar: Artículo 19 el cual señala en su encabezado “La

Constitución asegura a todas las personas…..”. Artículo 1 inc. 4º al
señalar “El Estado está al servicio de la persona humana…….”.
Algunos antecedentes históricos referentes a la utilización de la
expresión “persona” en la regulación o establecimiento de las bases
institucionales de un Estado o Nación los podemos encontrar en:
a) Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.
b) Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10/12/1948.
John Locke Sostenía que existía un estado de naturaleza, posición en

que se encontraban los hombres antes de celebrar el contrato social,
decía que los hombres poseían derechos naturales, antes de la sociedad
civil y del estado (Vida, libertad y posesiones) se refiere a propiedades
del derecho que defiende. Por eso se le conoce como el padre del
liberalismo político.
Art.1, inc. 1º: Las personas nacen libres e iguales en dignidad y

derechos.
La incorporación de estos principios -igualdad y libertad- tiene su
fuente originaria en el nacimiento del constitucionalismo moderno
manifestado en la Declaración de Independencia de los Estados Unidos
(1776), en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,
y en la Revolución Francesa de 1789. En una semejanza casi literal, el
preámbulo de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre de 1948 señala: "Todos los hombres nacen libres e iguales en
dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia,
deben comportarse fraternalmente los unos con los otros".
Esta disposición se adhiere a la doctrina del Ius naturalismo
racionalista, la cual sostiene que hay leyes naturales que son
inmutables, eternas, justas y que están por sobre la ley positiva dada
por el estado. Son derechos naturales que se tienen antes de la
sociedad civil y el estado.
En virtud de lo anterior se crea el estado como comunidad
jurídicamente organizada, por lo cual se dice que el estado se crea
después que las personas tienen sus derechos naturales vía libertad y
posesión, lo que nos trae como consecuencia el hecho de que el estado
debe conservar los derechos que emanan de la naturaleza humana
siendo este el fin esencial del estado, conservar los derechos naturales,
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asegurar la vida y libertad de los individuos conservando estos sus

derechos.
Aquellos son naturales, no los ha creado el estado, no surgen de la
constitución si no que existen por el solo hecho de ser personas.
El ámbito de sociedad civil en la cual se encuentra organizada la
sociedad toda, sienta las bases para que en virtud de esta se cree al
estado y este deba resguardar, conservar y asegurar aquellos derechos
propios de la persona que le son naturales en virtud de su esencia de
ser humano y el deber de no atacar ni destruir esos derechos así como
también el proteger y conservarlos pesa sobre el estado.
Rousseau decía en el contrato social, al referirse a la familia, que esta

debe ser la primera sociedad natural, que los hijos debían obedecer a
sus padres y esta libertad que viene naturalmente se recupera cuando
estos se emancipan de él.
Los hombres nacidos en un ámbito de igualdad enajenan sus
derechos al estado por una razón de utilidad en vista de que este
procurara la defensa de sus derechos y más aún, dará una ordenación a
la sociedad de la cual los individuos son parte, esto es patrimonio de la
ilustración, del siglo de las luces, especialmente de Jean Jacob
Rousseau, también es una idea fuerte que sostenía John Locke en su
segundo tratado civil.
Rousseau y Locke sostenían que había un estado de naturaleza, en
que se encontraban los hombres antes de celebrar el contrato social. En
este estado de naturaleza aparecen los autores contractualistas para
explicar la dimensión que cada uno de ellos (Hobbes – Locke – Rosseau)
le da a dicho estado de naturaleza.
Si perjuicio de lo anterior, se le entrega una importancia
preponderante al tratamiento de la persona humana a objeto de
sustentar las bases de toda organización social y, consecuencialmente,
la estructuración de un estado, por lo que en virtud de aquello se da la
idea fundamental de que las Personas nacen libres e iguales en dignidad
y derechos (Art. 1º inc. 1º). Se encuentra aquí la idea de que las
personas ya desde el nacimiento son libres, concepción esta que no es
propiamente patrimonio del iusnaturalismo católico, por cuanto se
remonta a la base misma del liberalismo y el socialismo.
El concepto más complicado que encontramos es el de dignidad.
Puede vinculárselo con dos ideas:
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Primero, no existen castas, no existen clases privilegiadas ni títulos

nobiliarios. No hay personas menos dignas en cuanto tan sólo al
nacimiento. La dignidad se pierde por los comportamientos posteriores
al nacimiento; pero aun así todo tenemos un grado de dignidad que nos
reconoce la Constitución.
Segundo, es un derecho vinculado al desarrollo de la personalidad, se

relaciona con el plan de vida personal.
Existe entonces un sistema donde la persona se forma por la unión
de derechos (libertades e igualdades) más la dignidad.
FAMILIA
La familia es el núcleo fundamental de la sociedad (Art. 1 inc. 2º).
Aunque parece vinculado al iusnaturalismo católico, este no define el
concepto de familia y la conexión entre éste y la sociedad ha sido
reconocida por todos los autores de teoría política.
Si no definimos familia, la estructura familiar puede ser muy
diversa, no hay una opción normativa en la Constitución por un tipo
especial de familia.
De esta manera podemos hablar, a nivel constitucional, de familia
aunque no exista matrimonio, así como no encontramos una prohibición
a las uniones homosexuales; otra cosa es lo que pasa a nivel de
legislación civil y más aun con instituciones como el matrimonio en la
cual si se prohíbe o no se da lugar a requisitos que permitan uniones de
este tipo.
EL ROL DEL ESTADO EN LA SOCIEDAD

Concepción de Estado
A este respecto, nos cabe señalar en primer lugar el hecho de que
nuestra constitución en su artículo 1 inc. 4º establece que el estado se
encuentra al servicio de la persona humana, siendo su fin u objeto
lograr el bien común, así como también es dable manifestar que se
normativiza lo que en doctrina se conoce como el “fin del estado” por
cuanto podemos encontrar en la redacción de dicha norma un fin
objetivo el cual es de carácter general, es decir, valido en cualquier
circunstancia de tiempo.
Teniendo presente lo anterior, hay autores que expresan el
descartar el estudio del fin del estado por considerar a este un tema de
nivel meta jurídico no propio de la teoría del estado. Nuestro
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constituyente se aleja de las corrientes formalistas positivistas

consagrando en cambio un principio ético-jurídico al manifestar que el
estado tiene como finalidad el promover el bien común para lo cual
deberá crear las condiciones esenciales para que cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional logre su mayor realización
espiritual y material posible siempre que se respeten los derechos y
garantías que la propia constitución establezca.
Se trata de un bien común público por cuanto está destinado al
perfeccionamiento de todos los individuos que integran la sociedad no
siendo de esta manera excluyente ni puesto al servicio de las mayorías
ni minorías. Es, o se trata de un bien distinto a los bienes o intereses de
los particulares como tales o de ciertos grupos; es de carácter
instrumental en cuanto no cumple por sí mismo los bienes particulares y
los bienes comunes-particulares de personas y grupos respectivamente,
sino que posibilita para que estos bajo su responsabilidad, libremente,
alcancen su mayor perfección posible; finalmente se señala que es de
carácter universal en cuanto puede comprender el conjunto de los
bienes del orden temporal, pero limitado por el principio de
subsidiariedad.
El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de
los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la
adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos.
El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es
promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las
condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes
de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material
posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta
constitución establece.
Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar
protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de
ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la
Nación y asegurar el derecho de todas las personas a participar con
igualdad de oportunidades en la vida nacional (Art. 1º incisos 3º, 4º y
5º).
Estos tres incisos finales del Art. 1º fijan las tareas del Estado, sus
verbos son: reconocer, amparar, garantizar, promover, contribuir,
respetar, resguardar, proteger, propender, asegurar.
El Estado es una institución que debe realizar una serie de tareas
definidas previamente respecto de la sociedad como conjunto.
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Existe una clara concepción socialista/socialdemócrata en el inciso

tercero, cuando se habla de la igualdad de oportunidades.
Es común en la doctrina la afirmación de que el Art. 1º responde al
principio de subsidiariedad, es decir, una actitud mínima del Estado. Se
llega a la conclusión de que lo que hace el Art. 1º en verdad es
establecer las tareas del Estado. El problema es que muchos autores lo
que hacen es definir un contenido a palabras que la constitución no
define, muchos buscan darle la interpretación que tuvieron en mente los
autores.
¿Por qué los constituyentes no dieron explícitamente el significado
que querían darle, definiendo los términos abiertos y usando palabras
que ideológicamente deseaban? Porque la constitución no surge de la
nada, en Chile existía desde el siglo XIX una tradición constitucional
fuerte.
Principio de Subsidiariedad
En este orden de cosas surge lo que se denomina como Principio
de Subsidiariedad el cual se encuentra implícitamente expresado en el
artículo 1 inc. 2º, 3º y 4º de la C.P.R.´80. En el caso del inc. 3º queda
de manifiesto que los cuerpos intermedios surgen desde la base social,
desde las personas y su vinculación entre ellas hacia arriba, vale decir,
constituyen expresiones auténticas de la sociedad civil, por lo que al
mismo tiempo se puede llegar a señalar que aquellas son o se deben
entender como una limitación para el actuar del Estado en orden a no
coartar, impedir o absorber las actividades que esos grupos desarrollan,
ello sin perjuicio de lo que la propia C.P.R.´80 expresa en su artículo 19
Nº 21 inc. 2º referente a la participación del Estado en materia
empresarial.
Señalado esto cabe tener presente que el Estado está estructurado
y ha surgido en orden a cumplir las funciones que exceden de las
posibilidades que las personas en forma individual o bien organizadas en
grupos a efecto de llevar a cabo una determinada acción o bien
desarrollar cualquier actividad económica o actividades propias de la
seguridad nacional.
La expresión “servicio” que se utiliza en el inc. 4º de la disposición
ya citada es pertinente vincularla con su significado etimológico
“Servitium Servus” o el servicio de esclavo, es decir, el servicio de
instrumento, ello por cuanto el Estado es un instrumento puesto al
servicio de la persona humana.
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No obstante todo lo anteriormente señalado, el texto de la

Constitución nos informa acerca de otros deberes del estado como lo
son:
a.- Resguardar la Seguridad Nacional.

Esto dice relación con la obligación del Estado de preservar su existencia
protegiéndolo de ataques extranjeros así como también de aquellos de
tipo interno. De esto se colige que la seguridad del estado comprende la
de carácter interno y externo; la interna se refiere a la protección de la
sociedad respecto de la destrucción o socavamiento de sus instituciones
y valores por grupos o minorías. En cuanto a la seguridad exterior, se
entenderá por esta “aquella acción de un estado en el campo externo a
fin de lograr la mantención de su integridad, la protección de sus valores
y el desarrollo de sus objetivos nacionales, vale decir, la preservación de
su seguridad nacional de los elementos externos que pudieren
afectarla”.
b.- Dar protección a la población.

Se encuentra constituido como uno de los elementos esenciales de
los fines del estado por cuanto dicha protección abarca diversos
aspectos como trabajo, salud, educación,…etc.
c.- Dar protección a la familia propendiendo al fortalecimiento de esta.

En el inc. 2º del artículo 1 se establece en forma expresa que esta
es el núcleo fundamental de la sociedad. Desde esta perspectiva se
entiende por familia a aquella “agrupación que tiende a la perpetuación
de la especie humana y se compone esencialmente del hombre y la
mujer unidos por el matrimonio, y de los hijos nacidos de esa unión”. De
lo anterior, las relaciones que constituirían a una familia son las de
marido y mujer y las de estos con los hijos.
Conjuntamente con lo señalado por el artículo 1 en orden a
establecer una regulación y protección de la familia, diversas otras
disposiciones del mismo cuerpo normativo referentes a este tema son:
artículo 19 Nº 4, 10 y 11 C.P.R.´80.
d.- Promover la integración armónica de todos los sectores de la nación.

Se trata aquí de promover la unidad nacional la cual se encuentra
en la diversidad propia de nuestra nación. Se permite que los diversos
sectores, estamentos o clases sociales diversas puedan desarrollarse en
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la forma más amplia armonizando los intereses de aquellos a fi de que el

cuerpo social quede integrado desde todo punto de vista.
e.- Asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de

oportunidades en la vida nacional.
Dicho deber del estado es propio de las democracias
constitucionales, deber este que se consagra en nuestro sistema jurídico
al establecer la forma de participación ciudadana por medio del derecho
de sufragio, la ciudadanía y los derechos constitucionales consagrados
en el capítulo tercero de la constitución.
Esta igualdad que se consagra como deber del estado conlleva una
norma programática en orden a obligar al Estado a desarrollar una
conducta que tienda a eliminar todos aquellos obstáculos que puedan
impedir el poder lograr el desarrollo por parte de cada individuo
integrante de la comunidad en una situación de igualdad.
EMBLEMAS NACIONALES
Este artículo es una novedad de la Constitución de 1989 y denota
el interés del constituyente de destacar los valores esenciales de la
nación y preservar la identidad de la comunidad nacional con sus
símbolos tradicionales.
Son emblemas nacionales la bandera nacional, el escudo de armas
de la República y el himno nacional (Art. 2º, Art. 22, Art. 60 Nº 6).
Obedece la inclusión de esta materia a la naturaleza del gobierno
militar. Se ha querido ver una extensión en la imagen de los “padres de
la patria”, debido a ciertos problemas de algunos sectores políticos y
ciertas expresiones artísticas, lo que ha sido descartado por la
jurisprudencia.
FORMA DEL ESTADO

El Estado de Chile es unitario, su territorio de divide en regiones.
Su administración será funcional y territorialmente descentralizada, o
desconcentrada en su caso, en conformidad con la ley (Art. 3º).
Esta disposición importa desde el punto de vista de la estructura
política definir una determinada forma del Estado.
Un Estado unitario cuenta con un centro de poder político en todo
el territorio. La autoridad política es unitaria, pero la administrativa se
divide en regiones, y esta administración es descentralizada
(funcionalmente y territorialmente) o desconcentrada. La diferencia
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entre descentralización y desconcentración radica en si se han

transferido o no competencias de manera exclusiva.
Consideraciones generales.
a) Estado Unitario: Es aquel en que existe un solo ordenamiento
jurídico fundamental generado en un poder político central. Ese
ordenamiento rige en todo el territorio nacional, al igual que la autoridad
de ese poder central
Ejemplos: Ecuador, Bolivia, Paraguay, Portugal, etc.
b) Estado Federal: Es aquel en que se han unido políticamente un

conjunto de porciones territoriales originando diversos ordenamientos
jurídicos generados tanto por un poder central (llamado poder federal)
como por poderes locales. En el territorio del estado federal rigen, en
consecuencia, diversos sistemas jurídicos y coexisten la autoridad
central y los poderes locales. Ejemplos de estados federales
contemporáneos podemos mencionar los siguientes: EEUU, México,
Venezuela, Alemania, Austria, Suiza, Croacia, etc.
La constitución chilena expresa el carácter unitario del estado en

otras diversas disposiciones, a saber: artículos 24, 110, 111 y 116. Los
decretos leyes 573 y 575, de 1974, dividieron el territorio del país en
regiones para los efectos del gobierno y de la administración del estado,
en una nueva división político-administrativa que recibiría consagración
constitucional en este artículo. La descentralización territorial exige
órganos dotados de personalidad jurídica y patrimonio propio, provisto
de competencia propia, sólo sujetos a supervigilancia del órgano central,
y que ejercen sus atribuciones dentro de la porción territorial en que se
divide el país.
La descentralización funcional, por su parte, dice relación con el
mismo concepto de transferencia de atribuciones, pero en relación con
una materia específica.
La desconcentración, por último, implica simplemente un traslado
de competencias a un órgano regional dependiente del poder central, el
que actúa con la personalidad jurídica de este último. La disposición en
análisis ha sido objeto de variadas reformas, cuales más cuales menos,
tendientes a hacer efectiva la regionalización del país no sólo desde un
punto de vista jurídico sino que, además, materialmente efectivo de
modo de evitar la concentración de la riqueza y de las decisiones
16
políticas en el centro del país, concretamente en la capital Santiago. Por

ello, habrá de ver cómo se implementa en los hechos la declaración
conforme a que "los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento
de la regionalización y el desarrollo equitativo y solidario entre las
regiones", la que exige la adopción de decisiones concretas respecto de
desprendimiento de cuotas de poder, usuales, de decisión de los
órganos de la administración central, como también, políticas públicas
tendentes hacia esos objetivos.
FORMA DE GOBIERNO
Chile es una República Democrática (Art. 4º).
Gobierno Republicano es aquel en que el titular del Poder Ejecutivo
es electivo, temporal y políticamente responsable. En el Gobierno
Monárquico, en cambio, el titular del Poder Ejecutivo, Jefe del Estado, es
hereditario, vitalicio y no responsable políticamente.
El que sea una república democrática implica que los
gobernantes son elegidos por el pueblo, sujetos a control, los
gobernantes permanecen en sus cargos sólo por un tiempo. Supone que
hay algún control del pueblo o sus representantes sobre los órganos
estatales.
Gobierno Democrático es aquel en que los gobernantes son
elegidos por los gobernados en elecciones libres, debiendo someter su
acción al imperio de normas jurídicas y al respeto de los derechos
humanos fundamentales. No son democráticos los gobiernos de FACTO
(no se originan en elecciones) ni los DICTATORIALES (los gobernantes
no se someten a normas de derecho o vulneran los derechos humanos).
La idea de representatividad está aún pendiente. En la
constitución de 1925 el Art. 1º decía que “el Estado de Chile es unitario.
Su gobierno es republicano y democrático representativo”. Al parecer de
este curso, se excluye la palabra “representativo”, porque existen en la
constitución vigente que no son representativos.
Gobierno Representativo es aquel en que el ejercicio de la
soberanía (Poder Político) ha sido delegado por los gobernados en
autoridades elegidas periódicamente y políticamente responsables.
La antítesis es el Gobierno Directo, en el que la ciudadanía crea
por sí misma las normas de derecho y resuelve las cuestiones de interés
común. Es una forma de gobierno que rigió en algunos períodos en
Atenas y en Roma y que no es aplicable en la comunidad política
17
contemporánea. Existe, además, un conjunto de formas de GOBIERNO

Semi-Directo o Semi-Representativo en el que los gobernados, junto con
elegir gobernantes temporales y políticamente responsables, se
reservan la resolución directa de determinados asuntos o problemas de
interés general.
Son formas de gobierno semidirecto el plebiscito o referéndum, la
iniciativa popular, el recall y la opción local, siendo el plebiscito el más
difundido en las constituciones de este siglo (ver artículo 118). Suiza es
el Estado que contempla de manera más amplia las formas de gobierno
semidirecto.
La Constitución confirma el carácter representativo del Gobierno
en Chile en los artículos 5°, 6°, 24, 48 y 49. Debe anotarse aquí otra
característica del Gobierno en Chile: es Presidencial puesto que los
ministros de Estado no tienen responsabilidad política ante el Congreso
y sólo necesitan contar con la confianza del Presidente de la República;
lo anterior desde un punto de vista del cumplimiento de sus
obligaciones, ya que la institución de la Acusación Constitucional es
facultativa de la Cámara de Diputados. Así lo establecen expresamente
los artículos 32 N° 7, 52 N° 1 letra a) y N° 2, letra b) de la Constitución.
No obstante lo anterior, la mayoría de la doctrina ha manifestado
que nos encontramos ante un Gobierno Presidencialista, es más, se
habla de un Presidencialismo Vigorizado que se ve reflejado en un
cúmulo importante de atribuciones entregadas al Pdte. de la República
en diversas áreas del quehacer nacional, posición ésta a la cual
adherimos completamente.
Estas disposiciones no existían en la Constitución Política de 1833
y por ello, desde 1891 hasta 1925, pudo interpretarse con criterio
parlamentario. El Gobierno Parlamentario es aquel en que los Ministros
de Estado son responsables políticamente ante el Poder Ejecutivo y ante
el Congreso o Parlamento, debiendo, en consecuencia, contar con la
confianza de la mayoría de la Cámara política.
DISTINCIÓN ENTRE FORMAS DE GOBIERNO Y FORMA DE ESTADO

Las formas de Gobierno y las formas de Estado responden a
conceptos diferentes, aunque algunos autores tratan de unificarlas bajo
una denominación común.
“El concepto de carácter formal, afecta a los distintos grados de la
realidad, con todo su complejo institucional e ideológico, configurando el
régimen político; si se afecta a la estructura de la organización política
18
determina la forma del Estado, y por último, si se limita a tipificar las

relaciones entre las instituciones políticas, define el sistema de
gobierno.”
El Estado representa el todo, su unidad y su organización; el
Gobierno en cambio, alude a una parte del Estado al que le corresponde
la realización de sus fines. Entidad a la que se le confiere la facultad de
dirección.
“La forma de gobierno, dice Bidart Campos, es la manera de
organizar y distribuir las estructuras y competencias de los órganos que
componen el gobierno. Es el problema de quien ejerce el poder, o de
quienes son los repartidores del régimen político. En cambio, la forma
de Estado ya no es la de uno de sus elementos, sino de la institución
misma, del propio Estado. Si el Estado es, en el orden de la realidad, un
régimen dentro del cual se realiza un reparto, la forma de Estado es la
manera de realizar ese mismo reparto; atañe pues, al problema de
cómo se ejerce el poder.
El gobierno, como conjunto de los poderes públicos o de las
instituciones públicas tiene a su cargo el concretar los principios
jurídicos y convertirlos en actos particulares; así las cosas “la soberanía
se traduce en acto”.
Nosotros llamaremos formas de gobierno a la “estructura que
pueden adoptar, en un país, los órganos encargados de ejercer
las funciones soberanas y el mutuo enlace con que deben estar
tratados y relacionados entre sí,”
Llamaremos formas de Estado, a las “distintas formas que una
nación puede adoptar, no por la diversa estructura y engranaje
de sus órganos soberanos, sino por lo que Ruiz del Castillo llama
división o desplazamiento de competencias.” Las formas de Estado
hacen referencia a la estructura total y general de la organización
política de un país.
Matizando estos conceptos podemos llegar a señalar que “Las
formas de gobierno, por consiguiente, consideran los modos de
formación de los órganos esenciales del Estado, sus poderes y sus
relaciones, mientras que las formas de Estado son dadas por la
estructura de estos y se refieren a las “relaciones que se establecen
entre pueblo, territorio y soberanía, según que se concentren y funden
en un orden estatal único o estén descentralizadas en los varios ordenes
estatales de que resultan constituidas”.
19
Aunque mantienen estrechas vinculaciones, las formas de

gobierno se pueden mostrar independientes de las formas de Estado y
obedecer a un desarrollo diverso.
LA SOBERANÍA2
Desde un punto de vista del derecho político, el termino soberanía
solo era usado como sustantivo para designar a aquel que era titular del
poder, o sea al soberano. Igualmente se usaba el término para
designar, a aquella persona o funcionario que estaba dotado de una
determinada potestad o posteriormente se utiliza también como adjetivo
para referirse a la calidad de una corporación o institución. Y así se
habla de la soberanía feudal o de la soberanía de la iglesia.
Finalmente, también se utiliza el término soberanía acompañado
de un calificativo como: soberanía absoluta, soberanía popular,
soberanía externa, etc.
Sin embargo el concepto moderno de soberanía, que no es
necesariamente el concepto actual, es formulado por Jean Boudane,
quien señala que en su obra “los 6 libros de la república“ analiza la
soberanía y sus caracteres, definiéndola de 2 maneras:
1.- Como el poder supremo ejercido sobre súbditos y ciudadanos

sin restricciones legales.
2.- Como el poder absoluto y perpetuo de una república.
Según Adolfo Posada, la actividad del estado en cuanto implica

de lo que es capaz de realizar el estado, se llama poder, asimilando tal
concepto, al de soberanía del estado el cual no es más que un poder
jurídico, o sea, no es más que la validez del ordenamiento jurídico, y en
cuanto ese ordenamiento jurídico superior se llama soberanía, es decir
poder supremo.
La doctrina ha elaborado los denominados caracteres de la
soberanía.
2 MOLINA, Hernán, Op. Cit.; VILLAVICENCIO, Luis (1998) LA CONSTITUCIÓN Y LOS DERECHOS
HUMANOS, Editorial Jurídica Conosur.
20
Caracteres de la Soberanía
1. Es una cualidad suprema del poder; es decir, la Soberanía es un
poder que se ejerce sobre toda la población, sobre todos los habitantes
de un territorio, y que no tiene poder sobre sí.
Burdeau señala que es un poder independiente, que no depende de
nadie, es decir no está sujeto a limitaciones.
Según Carré de Malbert, la soberanía no está determinada por sí
misma. Sin embargo, si bien ello es en doctrina y en principio, se refiere
a que el carácter supremo es un aspecto del Estado, es decir, se señala
que el Estado que no es Soberano, no es un Estado y por otra parte, la
Soberanía como realidad suprema corresponde a una noción de hecho,
es decir sin una ponderación axiológica o juicio de valor, sin embargo
estos principios hoy se encuentran atenuados, morigerados por
dos fenómenos:
La auto limitación, es decir el Estado se auto impone restricciones al
ejercicio del poder soberano y por otra parte numerosas disposiciones
de derecho internacional limitan o restriñen el ejercicio de la
soberanía.
2. La soberanía es perpetua; se refiere a que siendo la soberanía

parte integrante del ser del Estado, ella no se extingue por su no
ejercicio, es decir, es imprescriptible, este carácter se aplica
generalmente a las pretensiones territoriales que algunos estados
tienen. Por ejemplo: Las islas Malvinas que vincula a Argentina e
Inglaterra.
3. La soberanía es indivisible; se refiere a que sea cual sea el titular

de la soberanía: el príncipe, el estado, la nación, es una cualidad que no
es posible desmembrar; es una e indivisible, la nación es titular de la
soberanía, no de porciones de soberanía, sin embargo se distingue entre
la titularidad de la soberanía y el ejercicio de la misma, y se señala que
cuando esta es ejercida por los distintos titulares de su ejercicio , se
estaría produciendo una división de su ejercicio, cuando el cuerpo
electoral elige a sus representantes, o cuando el juez impone una
condena por un delito está ejerciendo soberanía . Este principio se
encuentra igualmente recogido en el Art. 5 de la constitución
chilena.
21
4. La soberanía es inalienable; significa que no puede ser

enajenada, transferida a ningún título, por tratarse de un elemento
constituyente del estado. Si éste transfiere el título de su soberanía
pierde su existencia, deja de existir el estado.
Sin embargo, ello no obsta a las posibilidades de existencia de
soberanía, compartido de dos o más estados sobre un mismo territorio,
o la transferencia que a título oneroso realiza un estado a favor de otro,
o de enajenación de soberanía como es el caso de Alaska, cedida por
Rusia a EE.UU. o del estado de la Florida por parte de España a EE.UU.
5. La soberanía es indelegable; a partir del principio que la

soberanía, es un elemento esencial para la existencia del estado,
y que por lo tanto no puede desprenderse de ella. Se sostiene el
carácter indelegable de la soberanía, pero no obstante, que lo delegable
seria la titularidad, es evidente que el ejercicio es delegable. El Art. 5 de
la constitución chilena al ser una constitución nueva, es criticado por
cuanto hoy en día se sostiene, que el real titular de la soberanía es el
pueblo, cuerpo electoral y no la nación, y que por lo tanto el Art. 5 no
estaría acorde con las corrientes constitucionales modernas.
Sin embargo de las actas de la comisión de estudio de la
constitución, queda claro que hubo un propósito deliberado de parte del
constituyente de hacer tal distinción a objeto de reafirmar el carácter
indelegable de la soberanía y que sólo era posible delegar el ejercicio.
Por ello es que luego proscribe el que otra persona se atribuya el
ejercicio de la soberanía.
6. La soberanía es incontrastable y goza de imperio; es una

concreción más específica del carácter supremo de la soberanía, se
refiere a que dado el anterior carácter, no existe un poder que se
pueda oponer al ejercicio de la soberanía y especialmente es
incontrastable, porque es titular del imperio, esto es que las decisiones
soberanas pueden incluso ser por la fuerza. La pena de muerte, el cobro
de impuesto, etc.
7. La soberanía es un poder originario y no derivado; se refiere a

que la soberanía no tiene una justificación, es una norma jurídica
positiva, es decir la soberanía existe no a causa de una norma que
le atribuya tal existencia, la soberanía es porque existe el estado. Las
normas jurídicas existen porque existe un estado soberano.
22
Titulares de la Soberanía
Se trata de determinar, quien o que órgano es depositario de
la soberanía. Así tenemos que la primera doctrina, es la llamada de la
soberanía del príncipe, la cual especialmente es recogida, por las
doctrinas del Derecho Divino de los Reyes, sobre la justificación del
estado y que sostienen que el poder, era de origen divino y estaba
radicado en los monarcas, a quien Dios le había entregado el poder
supremo.
En consecuencia, el príncipe era el soberano y su voluntad, se
identificaba con la voluntad del estado, de tal manera, que sobre su
voluntad no existía otra.
Los últimos ejemplos de constituciones que recogen esta doctrina,
y que por ello son llamadas también constituciones autocráticas, es el
caso de la Constitución de Libia del año 51, que señala que por
voluntad divina, el pueblo confía la soberanía nacional en depósito al rey
y sus sucesores.
La Constitución de Camboya del año 47, señala que todos los
poderes emanan del rey. La Constitución de Tailandia, señala que el
poder emana del pueblo, pero se delega en el rey, que pasa a ser
depositario de él. La constitución de Dinamarca del año 53 señala
que sin perjuicio, de las restricciones previstas por la constitución, el rey
está investido de la autoridad suprema, sobre todos los asuntos del rey.
Soberanía de la Nación
Dicha doctrina sostiene que la titularidad de la soberanía,
radica en aquella persona distinta a los integrantes de la
comunidad, y que se encuentra dotada de una voluntad propia, es
decir, parte de la premisa de la existencia de una voluntad nacional
superior, y diferente a la de los individuos particularmente considerados.
Así las cosas, el poder no pertenece a los miembros
individualmente considerados, sino que a un ente abstracto dotado
de una voluntad especial y ficticia. En consecuencia el orden jurídico y
especialmente la constitución, se limitaran a señalar a las personas que
van a tener a su cargo, el ejercicio o representación de su voluntad.
Así por ejemplo, la constitución es la que señalara quienes son los
que pueden ejercer el derecho de sufragio, quienes son los que pueden
elegirse y fijarle sus atribuciones. El fundador de esta doctrina es
Sieyes en su obra “¿qué es el tercer estado?” de 1789, quien señala
23
que la nación, es todo el territorio, todos los habitantes, todos los

tributarios del poder público, que hace la ley por medio de sus
representantes.
La Constitución de Rumania, la Constitución Chilena, tanto la del
80 como la del 25 han consagrado esta doctrina.
Carré de Malbert, ha sido unos de los más actuales defensores de esta
doctrina, pero sosteniendo que ella, no puede fundarse en la existencia
de un pacto social. Uno de los más fuertes críticos de la misma es León
Duguit, quien señala que no es difícil demostrar la nulidad de la
doctrina, por tratarse de un dogma fundado en una hipótesis y que la
convierte en un postulado inútil.
Tratamiento de la soberanía en la C.P.R.`80.

“La soberanía reside esencialmente en la Nación” (Art. 5 inc. 1º,
primera parte). Al parecer se acepta la tesis de la soberanía nacional
(opuesta a la de la soberanía popular). No reconoce al pueblo como
depositario de la soberanía, sino ciertos órganos ficticios que serían la
nación.
En este sentido, seguimos a Hernán Molina quien sostiene que
existe un cruzamiento conceptual, pues predomina el argumento del
voto universal, la soberanía popular y un régimen democrático
representativo.
“Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de
elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta
Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno
puede atribuirse su ejercicio” (Art. 5 inc. 1º parte final).
Para estos efectos se entiende por Nación a aquella agrupación de
personas unidas por vínculos materiales y espirituales que los hace
tener conciencia de poseer caracteres comunes que les permiten
diferenciarse de otros grupos nacionales, y en que los individuos
manifiestan y demuestran tener la voluntad de conservar esos lazos de
unidad.
Limitación a la soberanía
Como se sabe, el proyecto de la Comisión Ortúzar fue modificado
en muchas de sus partes por el Consejo de Estado. En la parte que nos
preocupa se agregó la palabra “esenciales” a los derechos que limitan
24
la soberanía. El objeto era impedir el recurso de inaplicabilidad pues se

pensó que se “abusaría” en los derechos susceptibles de reclamarse.
Entre las reformas de 1989 se recepciona el Derecho Internacional
al extender la fuente de los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana a aquellos reconocidos por tratados
internacionales en la materia.
“El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a
los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber
de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes” (Art.
5º inc. 2º).
Esta es actualmente la materia más controvertida de la
Constitución. La interpretación del Art. 5º tiene problemas de fondo y de
forma
Problemas de Forma
1º ¿Qué debe entenderse por tratado?
En general debemos remitirnos a la Convención de Viena de 1969
sobre Derecho de los Tratados.
2º ¿Qué debe entenderse por derechos esenciales?

Han existido varias maneras de abordar el concepto.
a.- Como una técnica procesal. Nace de manos del iusnaturalismo. Los
derechos esenciales son los que emanan de la “naturaleza humana”.
b.- Como derechos humanos. Esta noción tiene una historia particular,
son fruto de una transacción política en el seno de la ONU.
c.- La idea de las generaciones
i.- En el ámbito constitucional. En los textos constitucionales
existen derechos que no importan una obligación para el Estado, sino
que son más bien disposiciones programáticas.
ii.- En el ámbito internacional. Existirían derechos de primera,
segunda y tercera generación. La primera correspondería a los derechos
individuales, la segunda, a los derechos de participación, y la tercera, a
derechos que requieren de una estructura institucional que no puede ser
dada por la actividad judicial tan sólo.
25
3º ¿Qué significa que el tratado sea ratificado y que se encuentre

vigente?.
La solución que se ha dado es que el tratado debe estar vigente
tanto nacional como internacionalmente, así al menos de acuerdo a la
jurisprudencia.
Sin embargo, se debe tener en consideración que basta con su
ratificación para obligar por lo menos a los órganos del Estado.
Problemas de fondo
1º No son los tratados los que obligan sino los derechos
esenciales que en ellos se reconocen. Las tesis de las generaciones
pues va implícita en ellas el afirmar que existen algunos derechos más
importantes que otros, todos tienen la misma “jerarquía”. La tesis de
contacto de lo que trata es que cada vez que nos encontremos con
derechos fundamentales en un tratado y éstos tengan un punto de
contacto con cualquier disposición constitucional chilena, debemos
integrarlos de acuerdo con el Art. 5. El Estado puede obligarse mediante
tratados internacionales donde se reconozcan derechos para las
personas, pero si no se contactan con el bloque constitucional (Art. 1º,
5º, 13º y 19), no se integran según el Art. 5º, aunque entren al
ordenamiento jurídico como normas simplemente legales.
2º Hay que distinguir este proceso de integración mediante el

Art. 5º de la reforma constitucional. No hay reforma constitucional
cada vez que se adopta un tratado, lo que se hace es especificar,
desarrollar el bloque constitucional existente, para lo cual es necesario
distinguir cada uno de los preceptos de los tratados para asignarles la
jerarquía formal que tienen materialmente, pues puede que el tratado
tenga jerarquía legal, pero que reconozca derechos que se transformen
en límite a la soberanía.
LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PÚBLICO

CHILENO
Primacía Constitucional
“Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución
y a las normas dictadas conforme a ella” (Art. 6 inc. 1º).
Esto significa que todos los órganos del Estado deben someterse a
la Constitución y que todo el ordenamiento jurídico debe someterse
26
también a la Constitución.
Vinculación Directa
“Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o
integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”
(Art. 6 inc. 2º).
La Constitución es un texto que sirve para resolver toda clase de
cuestiones jurídicas que afecta a todos los individuos en sus relaciones
privadas y no sólo a los órganos del Estado en su interrelación y
respecto de sus actos respecto de particulares.
Principio de Responsabilidad
“La infracción de esta norma generará las responsabilidades y
sanciones que determine la ley” (Art. 6 inc. 3º).
No establece ninguna sanción pero está enunciando de manera
general que no cumplir con el principio de primacía origina
responsabilidad y sanciones.
Requisitos de validez de los actos del Estado

“Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura
regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que
prescriba la ley” (Art. 7 inc. 1º)
Los requisitos serían tres:

1º Investidura previa y regular de los integrantes de los órganos
estatales.
2º Que actúen dentro de su competencia.
3º Que actúen de la manera prescrita en la ley. Sobre este punto la
palabra “ley” debe entenderse en sentido amplísimo, como refiriéndose
a toda la legislación.
Se ha señalado un cuarto requisito que sería que el acto persiga el
fin que señala la ley. No está este requisito en la Constitución sino que
nace dentro de la doctrina administrativa como lo que se denomina
teoría de la desviación de poder.
Regla del oro del Derecho Público

“Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas
pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias,
otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
27
conferido en virtud de la Constitución o las leyes” (Art. 7º inc. 2º).

Se trata de uno de los preceptos que ha sobrevivido desde las
primeras constituciones y en él se expresa la idea central de que el
Derecho Público sólo se puede hacer lo que se está facultado para hacer
en virtud de una norma jurídica. La actuación de los órganos del Estado
nos hace llegar en última instancia siempre al texto constitucional. Se
relaciona con la idea fundamental del constitucionalismo: el tener una
serie de textos (Constitución y leyes políticas) que limiten el ejercicio del
poder público.
La Nulidad de Derecho Público

“Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las
responsabilidades y sanciones que la ley señale” (Art. 7 inc. 3º, en
relación con el Art. 6 inc. 3º).
La nulidad operaría como una sanción por la omisión de los
requisitos de validez que señala el inciso primero y/o la infracción de la
regla de oro del derecho público. Se caracteriza porque no se clasifica en
absoluta o relativa, no prescribe, no opera de pleno derecho por lo que
debe ser alegada conforme al Art. 38, y genera responsabilidades y
sanciones personales señaladas en la ley.
El profesor Soto Kloss plantea que la nulidad de Derecho Público
es equivalente a la inexistencia.
Estado de Derecho
De acuerdo a la doctrina general, para encontrarnos frente a una
realidad política e institucional que corresponda a la de un estado de
derecho, debemos encontrarnos con 2 principios fundamentales
dentro de dicho orden.
1. La consagración o establecimiento de la persona humana,

como valor supremo y fundamental de la sociedad.
2. El establecimiento de la soberanía nacional o de la
soberanía popular, como fuente de donde emana el poder.
Pero además de tales principios, se debe configurar algunos

mecanismos jurídicos, que aseguren la vigencia del estado de
derecho:
28
1. El imperio de la ley, es decir, que los titulares de los cargos de

gobierno en su conducta se regulan, por normas de derecho y no por su
propia decisión.
2. La supremacía de las normas jurídicas básicas, es decir, el
establecimiento y vigencia de una constitución, ya así como el
reconocimiento de las normas contenidas en tratados internacionales,
que aseguren las libertades básicas.
3. El establecimiento de la diferenciación, entre el poder
constituyente y el poder constituido.
4. Una división orgánica y funcional entre los poderes
constituidos.
5. La legalidad administrativa, es decir, los actos de los órganos
del estado deben ceñirse estrictamente a la ley.
6. Debe asegurarse la plena igualdad del poder judicial, en la
adopción de sus decisiones.
7. Mediante elecciones, deben designarse a los titulares de
los poderes constituyentes y constituidos, y mediante procesos
pacíficos y normados previamente.
8. Debe existir un control sobre la actuación de los órganos
estatales.
9. La oposición política debe encontrarse institucionalizada.
La enumeración tanto de los principios, como de los mecanismos

jurídicos, no es taxativa ni tampoco excluyente, es decir, bien puede
darse el caso que alguno de ellos no se encuentre en un estado
determinado, y no por eso deje de ser estado de derecho por ej. en
Inglaterra, la monarquía constitucional no es igualitaria, sin que por ello
se estime, que en Gran Bretaña no existe estado de derecho.
Por otra parte, otros países han agregado otros mecanismos, para
dar mayor efectividad al estado de derecho, tal es el caso del control de
la constitucionalidad de la ley, consagrado en constituciones como de
EEUU, Chile, etc, y que refuerzan el concepto de estado de derecho.
Se discute igualmente si el concepto de estado de derecho cabe
identificarlo con concepto tales como el de estado liberal o del estado
social, concluyéndose que el estado de derecho puede ser bien liberal o
bien social dependiendo de cuál sea el énfasis que se le dé a
determinados aspectos, de la actividad social.
Lo cierto es, que el estado de derecho surge por oposición al
estado absolutista, con una clara identificación con el régimen de
29
democracia liberal, pero recibiendo influencias del socialismo, del social

cristianismo, del neoliberalismo, que han ido atenuando sus postulados
más rígidos.
Según Sánchez Agesta, las técnicas y mecanismos del estado de
derecho, deben tener por objeto:
1. Invadir la ventaja, la exención o el privilegio, que no estén
fundados en una necesidad de la función.
2. Debe perseguir, prevenir el abuso en el ejercicio del poder.
3. Eliminar la arbitrariedad de las decisiones.
4. Definir con certeza, el ámbito de la libertad en el ejercicio
de los derechos.
En la constitución de 1980, numerosas disposiciones se refieren a

la consagración del estado de derecho.
1.- Art. 1, cuando se refiere a los deberes y a la finalidad del estado
por ej. cuando señala que el estado está al servicio de la persona
humana y su finalidad es promover el bien común.
2.- Art. 5, cuando consagra a la nación, como titular de la soberanía y
al pueblo como titular de su ejercicio.
3.- Art. 6, cuando señala que los preceptos de la constitución obligan,
tanto a los titulares de los órganos, como a toda persona institución o
grupo.
4.- Art. 7, cuando establece las condiciones de validez de los actos de
los órganos del estado, y la sanción de nulidad de derecho público.
5.- Art. 19, y especialmente el Nº 26, llamado la garantía de las
garantías, que imponen limitaciones al legislador.
6.- Art. 93 Nº 1, que se refiere al control de la constitucionalidad, por
el tribunal constitucional.
7.- Art. 98 a 100, que se refieren a las funciones de la Contraloría
General de la República.
Todas esas disposiciones forman un contexto de consagración del

Estado de Derecho.
Fundamentación del Estado de Derecho

Desde luego la fundamentación del estado de derecho, no se
encuentra en el derecho positivo, en este sólo es posible encontrar
las técnicas y la materialización del estado de derecho.
30
Las posiciones acerca de la fundamentación del estado de derecho,

se encuentran en las llamadas doctrinas del derecho natural, que lo
fundamentan en una realidad que está fuera del estado, y que por lo
tanto constituye una heterolimitación. Y dentro de estas doctrinas hay 2
posiciones:
 Aquellos que sostienen la existencia de un derecho natural
objetivo, por sobre los individuos.
 Otros que sostienen la existencia de los llamados derechos
individuales.
Las segundas doctrinas sostienen, que el fundamento del estado

de derecho se encuentra, en la naturaleza intrínseca del estado. De
tal manera que éste se obliga por sí mismo.
Los derechos individuales, se ha entendido que constituirían un
sistema, en virtud del cual, el derecho natural es convertido en derecho
positivo. Uno de los primeros exponentes de esta doctrina es John
Locke. Las primeras manifestaciones comienzan con la declaración de
los derechos de Virginia, el 12 de enero de 1776. Posteriormente la
declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789.
Las doctrinas de la autolimitación, sostienen que el
fundamento se encuentra en la naturaleza intrínseca del propio estado,
y su origen se encuentra en las escuelas alemanas, por ej. Jellinek.
Este sostiene, que para que el estado sea soberano, no puede haber
limitación jurídica, si se prescinde de la esfera del derecho internacional.
PRINCIPIOS DE PUBLICIDAD Y
PROBIDAD DE LOS ACTOS ESTATALES
Art. 8º CPR:
“El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto
cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.
Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado,
así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin
embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva
o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido
cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las
personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.”
31
El Principio de Probidad
La actual redacción del artículo 8º de la Constitución, es producto
de la Reforma Constitucional que en el año 2005 introdujo la Ley Nº
20.050, la que vino a llenar el espacio vacío dejado por la derogación en
1989 de este mismo artículo y cuyo texto analizaremos más adelante.
El principio de probidad obliga a todos los titulares de funciones públicas
a actuar honesta y lealmente.
La probidad implica, por lo tanto, un estándar de exigencia aun
mayor que el de la simple legalidad, puesto que mientras esta última
sólo significa el apego a las leyes, la probidad exige además que el
comportamiento del sujeto sea fiel, con compromiso efectivo por el bien
público y, por lo tanto, anteponiendo siempre el interés general por
sobre el propio.
La probidad ya había sido recogida por nuestra legislación positiva
en 1999, por la Ley Nº 19.653 (Ley de Probidad Administrativa) la que
introdujo principalmente la “declaración de patrimonio, reformándose la
Ley Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la Administración
del Estado, el Estatuto Administrativo, la Ley Orgánica del Congreso
Nacional y el Código Orgánico de Tribunales, entre otras leyes, e
incorporando esta exigencia a las conductas de la gran parte de los
órganos públicos. A su vez, el mismo año, la ley Nº 19.645 modifica el
Código Penal y tipifica diversos delitos de corrupción.
Sin embargo, el constituyente derivado consideró oportuno en el
año 2005, darle a este principio un status constitucional.
Es relevante indicar que la probidad es predicable a todo titular de
alguna función pública y, por lo mismo, no sólo es exigencia para
quienes formen la Administración Pública, sino que también a quienes
participen en los demás Poderes del Estado, así como también, respecto
de los miembros o titulares de los organismos autónomos como el Banco
Central, el Tribunal Constitucional o las Fuerzas Armadas.
El Principio de Publicidad y Transparencia

Además, el nuevo artículo segundo del artículo 8º establece con
rango constitucional, ambos principios, respecto de actos, resoluciones y
procedimientos estatales.
En estricto rigor, esta norma consagra dos principios diferentes,
pero a las que da un mismo tratamiento: el de la publicidad y el de la
transparencia.
32
Ambas figuras muchas veces son confundidas, sin embargo,

aluden a conceptos distintos.
La publicidad consiste en la obligación de los órganos del Estado
de dar a conocer sus actos decisorios; mientras que la transparencia
alude a la información que deben dar esos mismos órganos respecto de
los procedimientos, contenidos y fundamentos de dichos actos.
En estos mismos términos, se pronuncia además, el artículo 13 de
la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado Nº 18.575.
Sin embargo, como ya se indicó, la Constitución trata
conjuntamente ambos principios, el de la publicidad y el de la
transparencia, a través del art. 8º inciso segundo, el que básicamente
entrega tres reglas básicas, a saber:
a) Son públicos:
- los actos y resoluciones de los órganos del Estado (principio de
publicidad), y
- los fundamentos y procedimientos que se vinculen a dichos actos
(principio de transparencia).
b) Sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o
secreto de los actos públicos, de sus fundamentos y procedimientos.
c) A su vez, esta reserva o secreto sólo podrá ser establecida por esta
clase de leyes, cuando la publicidad afectare:
- el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos,
- los derechos de las personas,
- la seguridad de la Nación, o
- el interés nacional.
En la actualidad, el principio de Publicidad y Transparencia es

especialmente resguardada por la Ley 20.285 que resguarda el Acceso a
la Información Pública y regula el deber de Transparencia de los órganos
del Estado. De esta norma, debemos destacar tres cuestiones básicas:
(a) Consagra la Transparencia “Activa”, que consiste en el deber de los
órganos de entregar una serie de información a través de sus páginas
web;
(b) Regula la “Transparencia Pasiva”, que consiste en el deber de los

órganos del Estado de entregar –salvo las excepciones fijadas en la
propia Constitución- la información que soliciten los particulares; y
33
(c) Crea un órgano autónomo, encargado de velar por el cumplimiento

de estos deberes, como es el Consejo para la Transparencia, cuyas
resoluciones pueden, por regla general, ser reclamadas ante la Corte de
Apelaciones respectiva.
El antiguo artículo 8º de la Constitución Política

En su texto original, el artículo 8º de la Constitución rezaba de la
siguiente forma:
“Todo acto de persona o grupo destinado a propagar doctrinas que
atenten contra la familia, propugnen la violencia o una concepción de la
sociedad, del Estado o del orden jurídico, de carácter totalitario o
fundada en la lucha de clases, es ilícito y contrario al ordenamiento
institucional de la República.
Las organizaciones y los movimientos o partidos políticos que por
sus fines o por la actividad de sus adherentes tiendan a esos objetivos,
son inconstitucionales.
Corresponderá al Tribunal Constitucional conocer de las
infracciones a lo dispuesto en los incisos anteriores.
Sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en la
Constitución o en la ley, las personas que incurran o hayan incurrido en
las contravenciones señaladas precedentemente no podrán optar a
funciones o cargos públicos, sean o no de elección popular, por el
término de diez años contados desde la fecha de la resolución del
Tribunal. Tampoco podrán ser rectores o directores de establecimientos
de educación ni ejercer en ellos funciones de enseñanza, ni explotar un
medio de comunicación social o ser directores o administradores del
mismo, ni desempeñar en él funciones relacionadas con la emisión o
difusión de opiniones e informaciones, ni podrán ser dirigentes de
organizaciones políticas o relacionadas con la educación o de carácter
vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en
general, durante dicho plazo.
Si las personas referidas anteriormente estuvieren a la fecha de la
declaración del Tribunal, en posesión de un empleo o cargo público, sea
o no de elección popular, lo perderán, además, de pleno derecho.
Las personas sancionadas en virtud de este precepto, no podrán
ser objeto de rehabilitación durante el plazo señalado en el inciso
cuarto.
La duración de las inhabilidades contempladas en este artículo se
elevará al doble en caso de reincidencia.”
34
Esta norma consagraba lo que en parte de la doctrina se conoce

como “pluralismo limitado”, el que provenía como antecedente previo,
de la Ley de Defensa Permanente de la Democracia de 1948, que
proscribió al Partido Comunista.
La idea del pluralismo limitado significa la tolerancia a todo tipo de
doctrinas y expresiones políticas, pero con ciertas salvedades, que en
ese caso prohibía los actos que propagaran “doctrinas que atenten
contra la familia, propugnen la violencia o una concepción de la
sociedad, del Estado o del orden jurídico, de carácter totalitario o
fundada en la lucha de clases, es ilícito y contrario al ordenamiento
institucional de la República”.
Con posterioridad, y dentro de las negociaciones propias a la
época de transición a la democracia que dieron origen al cuerpo de
reformas constitucionales aprobadas en plebiscito en 1989 (Ley de
Reforma Constitucional Nº18.825), se derogó dicha disposición,
permaneciendo “vacía” hasta el año 2005, año en que la Ley Nº 20.050
incorpora los principios de probidad y publicidad a la referida
disposición.
EL TERRORISMO
Art. 9º CPR:
“El terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia
contrario a los derechos humanos.
Una ley de quórum calificado determinará las conductas terroristas
y su penalidad. Los responsables de estos delitos quedarán inhabilitados
por el plazo de quince años para ejercer funciones o cargos públicos,
sean o no de elección popular, o de rector o director de establecimiento
de educación, o para ejercer en ellos funciones de enseñanza; para
explotar un medio de comunicación social o ser director o administrador
del mismo, o para desempeñar en él funciones relacionadas con la
emisión o difusión de opiniones o informaciones; ni podrán ser
dirigentes de organizaciones políticas o relacionadas con la educación o
de carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o
gremial en general, durante dicho plazo. Lo anterior se entiende sin
perjuicio de otras inhabilidades o de las que por mayor tiempo
establezca la ley.
Los delitos a que se refiere el inciso anterior serán considerados
siempre comunes y no políticos para todos los efectos legales y no
35
procederá respecto de ellos el indulto particular, salvo para conmutar la

pena de muerte por la de presidio perpetuo. “
Concepto de Terrorismo
La conceptualización del Terrorismo ha sido un tema bastante complejo
para el derecho, pudiendo encontrar diferentes vertientes.
a) Definiciones basadas en el elemento “terror”

Las definiciones clásicas de la doctrina se basan en la noción de terror,
como elemento constitutivo fundamental de este fenómeno, hablándose
frecuentemente del terrorismo en cuanto “acto que produce terror o se
propone causarlo”.
En esta senda, el Diccionario de la Real Academia Española lo
define como “la dominación por el terror” y también como “la sucesión
de actos de violencia ejecutados para infundir terror”. Estas
concepciones, así como otras que es posible encontrar, si bien respetan
el uso que se le da al fenómeno en el lenguaje ordinario, no aportan
mucho desde el punto de vista de nuestra Investigación, pues incurren
en redundancias y pleonasmos, amén de otorgarle un carácter
extraordinariamente amplio.
En el campo ya más doctrinario, también algunos autores han
cometido estos errores, al intentar definir el terrorismo basándose en la
noción de terror, aunque muchas veces sustituyendo ésta por otros
términos afines. Así por ejemplo, se ha señalado que el terrorismo es
“un método criminal, caracterizado por el terror y la violencia, a fin de
conseguir un objetivo determinado”, y sobre la base de tales elementos
el acto terrorista sería entonces “aquel acto que es perpetrado mediante
el terror, la violencia o una gran intimidación con vistas a la consecución
de un fin determinado”.
En este mismo sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago, en
fallo de 13 de mayo de 1988 que se pronuncia sobre el ahora derogado
delito de apología o propaganda del terrorismo imputado a don
Clodomiro Almeyda Medina señaló: “Que el legislador no ha definido
expresamente para estas materias el significado de las predichas voces
(terrorista y apología). Deben, por tanto, entenderse como manda el
artículo 20° del Código Civil, en su sentido natural y obvio, según el uso
general de las mismas palabras... Que terrorismo, según su sentido
natural y obvio –dado en el Diccionario de la Real academia Española-
36
es el conjunto de actos de violencia –esta fuerza que se emplea contra

el derecho o la ley- cometidos para infundir terror”.
b) Definiciones que agregan las consecuencias del actuar terrorista.

En otra mirada, se ha definido al terrorismo como “el acto de
violencia que engendra terror o intimidación en la población de
un Estado, que amenaza la vida, la integridad corporal, la salud
física o moral o la libertad de víctimas eventuales consideradas
colectivamente”, subrayándose los daños físicos que se busca
ocasionar en los afectados.
Otros autores destacan el hecho que la utilización del terrorismo
sería para fines políticos, estimando que el acto terrorista corresponde a
“un acto cometido como parte de un método de lucha política
que comporta el uso de la violencia extrema contra personas
inocentes”. Por otra parte, también hay concepciones donde se resalta
la violencia sistemática, y no aislada, asumiendo que es “el uso
sistemático del asesinato, el daño y la destrucción, o la amenaza
de ellos, para crear un clima de terror, a fin de dar publicidad a
una causa, y de intimidar a un sector más amplio para que
satisfaga los objetivos de los terroristas”.
Finalmente, podemos mencionar la definición que nos proporciona
el profesor español Joaquín Ebile quien resume todas las ideas
señaladas anteriormente, indicando que “terrorismo son todos
aquellos actos contra la vida, integridad corporal, salud o
libertad de las personas, de destrucción o interrupción de los
servicios públicos, o de destrucción o apropiación del patrimonio
que verificados sistemáticamente, tiendan a provocar una
situación de terror que altere la seguridad o el orden público,
con fines políticos”.
Conductas terroristas
Tal como vimos, el terrorismo es un término de compleja
conceptualizaciòn, y que tampoco ha sido definido ni por la Constitución
ni por la ley.
Sin embargo, debe indicarse que la Ley 18.314 sobre “Conductas
Terroristas” - ley de quórum calificado dictada en cumplimiento al art.
9º de la CPR- que tampoco define terrorismo, establece ocho delitos
comunes que deben entenderse como terroristas, de concurrir alguna de
las circunstancias que la misma norma señala.
37
Así, se dispone que los delitos de homicidio; lesiones gravísimas;

secuestro; sustracción de menores; envío de bombas o efectos
explosivos; incendios y otros estragos; algunas infracciones contra la
salud pública y el descarrilamiento, constituyen conductas terroristas si
el delito es cometido:
a) con la finalidad de producir en la población, o en una parte de ella, el
temor justificado de ser víctima de un delito de la misma especie, sea
por la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la
evidencia de que obedece a un plan predeterminado de atentar contra
una categoría o grupo determinado de personas; o bien,
b) para arrancar resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias.
Terrorismo y Derechos Humanos

Nuestra Constitución entiende que el terrorismo, en cualquiera de
sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos.
El terrorismo atenta contra la dignidad y la libertad del Ser
Humano, genera miedo y lo denigra.
Por este motivo, también, es injustificable desde todo punto de
vista y así lo entiende nuestra Carta Fundamental, siendo acorde a su
vez, con la importancia que el inciso segundo del artículo 5º le da a los
derechos fundamentales de la persona humana.
A su vez, en este mismo sentido, no sólo el terrorismo insurgente
es incompatible con los derechos esenciales, sino que también lo es el
Terrorismo de Estado, puesto que es ilegítimo “en todas sus formas”.
Consecuencias de las conductas terroristas

La Carta Fundamental contempla desde ya, diferentes
consecuencias de la actuación terroristas, a saber:
a) Es conducta constitutiva de delito y, por lo mismo, debe asignarse
una penalidad.
b) Genera ciertas inhabilidades para quien tenga estas conductas, las
cuales se extienden por el plazo de quince años; dejando a salvo la
posibilidad que la ley establezca otras inhabilidades o por un mayor
plazo.
c) Estos delitos serán siempre comunes y no políticos para todos los
efectos legales.
d) No procederá el indulto particular, salvo para conmutar la pena de
muerte por la de presidio perpetuo.
38
Recordemos que el indulto particular es un beneficio que otorga el

Presidente de la República, para que una persona no cumpla o le sea
conmutada su pena, sin perder su calidad de condenado para los demás
efectos legales. Esto, sin embargo, no impide (especialmente a partir de
la reforma constitucional del año 1991) que se decrete, por ley, una
amnistía la que, a diferencia del caso anterior, no sólo borra o conmuta
la pena, sino que además hace desaparecer el delito mismo, perdiendo
los beneficiados su calidad de condenados. Por último, y dentro de esta
misma línea, no debe olvidarse la polémica norma contenida en la
séptima disposición transitoria de la Constitución, la que establece que
“el indulto particular será siempre procedente respecto de los delitos a
que se refiere el artículo 9 cometidos antes del 11 de marzo de 1990.
Una copia del decreto respectivo, se remitirá, en carácter reservado, al
Senado”, por la cual el Presidente de la República podrá otorgar este
beneficio a quienes fueron condenados por conductas terroristas
cometidas durante el gobierno militar.
39
CAPITULO II C.P.R.´80: NACIONALIDAD Y CIUDADANÍA.
Es importante llevar a rango constitucional, la nacionalidad y la

ciudadanía por cuanto la trascendencia de tener dicho carácter implica
una protección más allá de la habitual de este tipo de normas debido a
que si se quisiese modificar o alterar su contenido implica la ejecución
de una reforma constitucional con todo lo que ello conlleva,
específicamente los quórums de aprobación.
A.- NACIONALIDAD.
Concepto.
La nacionalidad puede decirse que corresponde al “vínculo jurídico
que liga a un individuo con un Estado determinado y que da origen a
derechos y obligaciones reciprocas”.
El origen del término se remonta o deriva de la expresión latina
“natío” (nación) que proviene de “nascere” que significa nacer. El
nacimiento está en el origen de la nacionalidad, en la pertenencia a una
Nación, pero jurídicamente el vínculo es en este sentido con el Estado,
institución jurídica y política.
Se dice que la nacionalidad es un atributo de la personalidad, que
consiste en el vínculo jurídico que una a una persona con un estado
determinado, del cual surgen derechos y deberes recíprocos.
La nacionalidad no es un mero “vínculo”, sino que mucho más que
ello, constituye un derecho fundamental protegido, entre otros
documentos, por la Convención Americana de Derechos Humanos (o
Pacto de San José de Costa Rica) la cual, en su artículo 20, dispone que:
1º Toda persona tiene derecho a una nacionalidad;
2º Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo
territorio nació si no tiene derecho a otra;
3º A nadie se le privará arbitrariamente de su nacionalidad, ni del
derecho a cambiarla”.
El status de Derecho Fundamental no es indiferente, por cuanto,
debe ser protegido en dicha calidad, constituye un límite al ejercicio de
la soberanía nacional según lo dispuesto en el art. 5º inciso 2º de la
CPR.
Por lo mismo, se puede decir que la Nacionalidad cuenta con las
siguientes características:
1) Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
40
2) A su vez, genera para el nacional, una serie de deberes.

3) Une a un sujeto con un Estado, y no con otro tipo de organización.
4) Toda persona tiene derecho a cambiar de Nacionalidad, en
conformidad con la legislación interna.
5) La nacionalidad es irrenunciable, a menos que se adquiera otra.
6) Nadie podrá ser privado arbitrariamente de su nacionalidad.
Fuentes de la Nacionalidad.
Estas son de derecho estricto, solamente se puede adquirir la
nacionalidad chilena en los casos señalados expresamente en la
constitución, es una enumeración que se llama números claustos que es
una enumeración cerrada, taxativa o enumerativa, no admite que
puedan incluirse otras causales o fuentes de la nacionalidad, sino
solamente las que están contempladas en el Art. 10 CPR por lo que no
cabe la interpretación por analogía.
En armonía con lo recientemente expuesto, las fuentes de la
nacionalidad equivalen a las formas en las cuales se determina quienes
son nacionales de un Estado.
Se clasifican en:
1) Naturales Biológicas u Originarias: La persona adquiere la
nacionalidad por el hecho del nacimiento, por el solo hecho de nacer sin
mediar un acto jurídico de derecho público, es decir, sin existir un acto
normativo para adquirirla.
Estas derivan del concepto de nacionalidad NATIO que significa
nacimiento, estas se encuentran establecidas en el Art. 10 CPR.
Se atiende específicamente al factor territorio, es decir, el espacio
físico donde se produce el nacimiento o bien a la nacionalidad de los
padres por lo que operan los principios: “Ius Solis” o “derecho del
suelo” (art. 10 Nº 1 C.P.R. 1980) que atribuye la nacionalidad del
Estado en cuyo territorio se ha nacido sin importar la nacionalidad de los
progenitores, atendiendo de esta manera principalmente al nacimiento;
y “Ius Sanguinis” o “derecho de la sangre” el cual atribuye al hijo
la nacionalidad de los padres cualquiera sea el lugar de nacimiento.
A.- Ius Solis: Esta fuente es recogida en el art. 10 Nº 1 C.P.R. 1980 al

expresarse que serán chilenos todos aquellos nacidos en el territorio de
Chile. De lo anterior se desprenden dos requisitos:
41
* Haber nacido: Según el art. 74 del C.C. la persona natural comienza

su existencia legal al nacer, esto es, al separarse completamente de su
madre y haber sobrevivido siquiera un momento a dicha separación.
* Que el nacimiento se produzca en territorio chileno: Para estos efectos
se entenderá por territorio el suelo o superficie terrestre, el subsuelo, el
mar territorial, el lecho y el subsuelo del mar territorial, así como
también el espacio aéreo situado sobre la superficie terrestre y el mar
territorial.
En cuanto al nacimiento en territorio ficticio, se entenderá por este
a los barcos de guerra y aeronaves militares en cualquier lugar en que
se encuentran; los barcos mercantes que se hallen en aguas territoriales
o en alta mar; las aeronaves comerciales que se encuentre en su
territorio, en su espacio aéreo o en el espacio aéreo sobre la alta mar; y
por último, el edificio que sirva de sede a una embajada diplomática.
De lo anterior, se considera por nuestro constituyente, en materia
de nacionalidad, al territorio real y al ficticio entendido este último en el
ámbito del Derecho Internacional.
Excepciones al ius solis:

• Hijos de extranjeros que se encuentren en Chile al servicio de
su gobierno: A este respecto se derivan 3 requisitos esenciales a
objeto de que se configure dicha excepción, a saber:
a) Nacimiento en territorio chileno.
b) Hijos de padres extranjeros: La C.P.R. 1980 exige que ambos padres
sean extranjeros. Pueden tener distinta nacionalidad pero lo esencial es
que ambos no sean nacionales del Estado de Chile.
c) Residencia en Chile en actual servicio de su gobierno: Basta que uno
de los padres se encuentre prestando servicios a favor de su gobierno
para que opere la excepción.
• Hijos de extranjeros transeúntes: En este punto nuestra Carta

Fundamental exige los siguientes requisitos:
a) Nacimiento en territorio chileno.
b) Hijos de padres extranjeros.
c) Que ambos padres sean transeúntes: Se considera como tales a
aquellos que no tienen domicilio político ni civil en Chile, es decir, que
no tienen el ánimo real ni presunto de permanecer en el país ya que su
residencia es puramente transitoria, por motivos accidentales.
42
Derecho de Opción.
Nuestra C.P.R. 1980 señala al finalizar la redacción del art. 10 Nº
1 la posibilidad de optar por la nacionalidad chilena. Esta opción es un
derecho que tiene una persona y que podrá ejercerlo o no a su entero
arbitrio sin que por ningún motivo pueda impedírsele o condicionar su
ejercicio.
A este respecto, el art. 10 del D.S. Nº 5142 de 29 de octubre de
1960 que fija el texto refundido de las disposiciones legislativas
referentes a la nacionalización de extranjeros, señala que aquellos
individuos que optaran por la nacionalidad chilena deberán hacerlo a
través de una declaración expresa en que manifieste su intención de
optar por la nacionalidad chilena, de lo cual se colige que estaríamos en
presencia de una manifestación unilateral y escrita de voluntad. Dicha
declaración debe efectuarse en el plazo fatal de un año contado desde la
fecha en que el interesado cumpla veintiún años de edad, por cuanto
una vez transcurrido dicho periodo de tiempo sin que se haya
manifestado tal intención el derecho se extingue en forma irrevocable
atendido al carácter fatal del plazo. Por otro lado, si la opción se ejerce
antes de cumplirse los 21 años de edad, tal declaración no produce
efecto alguno.
Formalmente este derecho de opción debe efectuarse ante el
Departamento de Extranjería del Ministerio del Interior –en regiones,
esta oficina se ubica en las Gobernaciones Provinciales–, razón por la
cual se sostiene que tratándose de personas que se encuentren en esta
situación, dicha tramitación deberá efectuarse ante el Intendente o
Gobernador respectivo en Chile, o ante el Agente Diplomático o Cónsul
de la República en caso de encontrarse en el extranjero acreditando en
forma fehaciente que se está en alguna de las dos situaciones
excepcionales señaladas por el art. 10 Nº 1 de la C.P.R. 1980.
Efectos del ejercicio del Derecho de Opción.

Quien opta bajo estas circunstancias por la nacionalidad chilena
implica que la ha adquirido en virtud del Ius Solis por cuanto se aplica la
regla del nacimiento en el territorio de chile ya que no estamos en
presencia de una nacionalización y por lo mismo, no se está sujeto a
ninguna de las limitaciones de la nacionalidad derivada o adquirida lo
que no quiere decir que la nacionalidad chilena se adquiera con efecto
retroactivo sino que será chileno a partir del momento de la opción lo
que quedara de manifiesto a través de la anotación en el Registro
43
respectivo del Ministerio del Interior constituyendo aquello el elemento

de prueba.
B.- Ius Sanguinis: Este se encuentra consagrado en el Nº 2 del art. 10

C.P.R. 1980 al expresar que serán chilenos los hijos de padre o madre
chilenos nacidos en territorio extranjero. No obstante lo anterior, se
requiere que alguno de los ascendientes en línea recta de primer o
segundo grado haya adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo
expresado en los Nº 1, 3 o 4.
En lo que dice relación a los requisitos que establece la norma,

podemos señalar:
a.- Hijos de padre o madre chilenos: En cuanto a este requisito, solo
basta que alguno de los progenitores tenga la nacionalidad chilena.
b.- Nacidos en territorio extranjero: Que el hecho del nacimiento ocurra
fuera de los límites del territorio nacional.
c.- Nacionalidad chilena de los ascendientes: Esto quiere decir que el
padre o madre (ascendencia en línea recta de primer grado) o los
abuelos (ascendencia en línea recta de segundo grado), hayan tenido la
nacionalidad chilena en virtud del ius solis del Nº 1 o de la Carta de
Nacionalización del Nº 3 o de nacionalización por ley del Nº 4 del art. 10
C.P.R. 1980.
2) Legales, Adquiridas o Derivadas: Se requiere que exista un

acto jurídico de derecho público, un acto normativo para que una
persona pueda adquirir la nacionalidad chilena.
Supuestos que establece la constitución:

a) Cuando una persona hijo de padre o madre extranjera, nace en chile
pero los padres están en actual servicio de su gobierno.
b) Cuando es hijo de padre o madre transeúntes.
Esa persona no es chilena o no obtiene la nacionalidad en forma

inmediata, pero puede optar a la nacionalidad chilena cumpliendo los
requisitos del decreto supremo 5.142 denominado “ley de
nacionalización” publicado en el diario oficial el 29 de octubre del año
1960. Todo ello implica la dictación de un acto jurídico de derecho
público o de orden normativo a fin de obtener la nacionalidad chilena,
44
supuesto este esencial para identificar o encasillar esta forma dentro de

las fuentes derivadas, legales o adquiridas de la nacionalidad.
CARTA DE NACIONALIZACION.
Continuando con la descripción y análisis del artículo 10 de la
Carta Fundamental, así como también, de las fuentes derivadas, el
numeral 3 de dicha disposición hace referencia a la Carta de
Nacionalización la cual es un medio para obtener la nacionalidad chilena
a favor de los extranjeros.
Concepto.
La nacionalización consiste en adquirir una nacionalidad distinta de
la originaria, y en general en substitución de ella.
El art. 10 señala al respecto:

“Son chilenos:
Nº 3: Los extranjeros que obtuvieren Carta de Nacionalización en
conformidad a la ley”.
Reforma Constitucional de 2005 (Ley de Reforma Constitucional

Nº 20.050).
Según el texto original de la Constitución, para que un extranjero
pudiera obtener la carta de nacionalización, debía renunciar
expresamente a su nacionalidad anterior. No se exigía esta renuncia a
los nacidos en país extranjero que, en virtud de un tratado
internacional, hubiera concedido el mismo beneficio a los chilenos
(situación que sólo ocurría con España, DS Nº 569 del Ministerio de
Relaciones Exteriores de 1958).
Además, se establecía que los nacionalizados sólo podían optar a
cargos de elección popular después de estar cinco años en posesión de
sus respectivas cartas de nacionalización.
Con la reforma constitucional introducida por la ley 20.050, se
introducen dos modificaciones a este precepto, una de carácter
sustancial o material, y otra meramente formal.
a.- En primer término, se elimina la exigencia constitucional que

consistía en que los extranjeros renuncien a su nacionalidad de origen.
De esta forma, la Constitución chilena se moderniza, y se
incorpora a la tendencia internacional en orden a aceptar cada vez con
45
mayor tolerancia, los fenómenos de doble nacionalidad. Ello, va de la

mano con el proceso de globalización, que supone un movimiento
migratorio mucho más dinámico, y la relativización de las fronteras
interestatales.
Según veremos más adelante, este principio también se expresa al
eliminar como causal de pérdida de nacionalidad chilena, la
nacionalización pura y simple en país extranjero.
b.- Además, la exigencia de estar en posesión de la carta de

nacionalización por más de cinco años para optar a cargos de elección,
se “traslada” al inciso segundo del artículo 14. Se debe dejar constancia,
por último que este requisito se ha establecido con el ánimo manifiesto
de impedir que un extranjero se nacionalice sólo para ejercer este tipo
de cargos.
De esta disposición se debe hacer mención al hecho de que se
deja o entrega toda la regulación de esta materia al legislador al
señalarse la expresión “en conformidad a la ley” y la declaración que
hace el inc. final de este art. 10 al establecerse que “la ley reglamentará
los procedimientos de opción por la nacionalidad chilena, de
otorgamiento, negativa y cancelación de las cartas de nacionalización y
la formación de un registro de todos estos actos”.
Por último, cabe tener presente que esta forma de otorgamiento
de la nacionalidad chilena se lleva a cabo por medio de la dictación del
respectivo Decreto Supremo.
Requisitos para nacionalizarse por Carta de Nacionalización.

El artículo 10 Nº 3 de la CPR establece que la obtención de la carta
de nacionalización, debe ser “en conformidad a la ley”. Al respecto, es el
Decreto Nº 5.142 de 1960, el que fijó el texto refundido de las
disposiciones sobre nacionalización de extranjeros, el que establece los
requisitos para obtener la carta de nacionalización (ley 13.955 y otras).
Estos requisitos son:
1.- Edad: El D.S. 5142 establece en relación a este requisito que la

edad necesaria a efecto de poder ejercer el derecho de opción para
obtener la nacionalidad chilena, son los 21 años sin perjuicio de lo cual,
si se trata de hijos de padre o madre chilenos nacionalizados podrían
optar por este derecho cumplidos los 18 años de edad.
46
2.- Residencia: Debe tener más de 5 años de residencia continuada,

sin interrupciones en el territorio de la república. Dado lo anterior,
podemos colegir que es este requisito el que reafirma ineludiblemente
que el extranjero ha creado vínculos tan poderosos con el país a fin de
que solicite voluntariamente el otorgamiento de la nacionalidad chilena y
en consecuencia fundar su solicitud. Para estos efectos será el Ministerio
del Interior el organismo que deberá verificar si algún viaje al extranjero
podrá afectar o no esta obligación de residencia debiendo calificar las
circunstancias que se hagan valer ante él.
3.- Ser titular del permiso de residencia definitiva: Este permiso es

concedido a los extranjeros, en virtud de lo señalado por el D.S 597
(que crea el Reglamento de Extranjería) con el objeto de que estos
puedan residir en forma indefinida en el territorio de la república y así
poder desarrollar cualquier tipo de actividades licitas sin otra limitación
que las que establezcan las disposiciones legales y reglamentarias que
correspondan. Dicho permiso se otorga a través de resolución del
Ministerio del Interior.
4.- No haber sido condenado ni estar actualmente procesado por

crimen o simple delito: A este respecto se debe entender esta norma
atendida la entrada en vigencia de la Reforma Procesal Penal, por
cuanto ya no se utiliza la expresión “Procesado”, sino que se usan
términos como “Imputado”, “Acusado”, “Absuelto” o “Condenado”.
En este sentido debiésemos entender la terminología de procesado
como la de acusado.
5.- Estar capacitado para ganarse la vida: Es decir, que se esté en

condiciones para desarrollar actividades remuneradas con el objetivo de
que el extranjero que ha solicitado se le conceda u otorgue la Carta de
Nacionalización, pueda subsistir por sí solo dentro de nuestro país.
6.- Llenar y firmar personalmente el formulario "Solicitud de

Carta de Nacionalización", adjuntando la documentación que
corresponda.
Formalidad para obtener la nacionalización.

La nacionalidad la otorga el Presidente de la República en decreto
refrendado por el Ministerio del Interior.
47
Extranjeros inhábiles para nacionalizarse.

Esta materia se encuentra regulada en el art. 3 del D.S. Nº 5142
de 1960, disposición esta que contiene las causales o presupuestos que
conllevan inhabilidad para nacionalizarse siendo estas las siguientes:
a.- Los que han sido condenados o estén actualmente procesados por
simples delitos o crímenes, hasta que se sobresea definitivamente.
b.- Los que no estén capacitados para ganarse la vida.
c.- los que difundan o practiquen doctrinas que puedan producir la
alteración revolucionaria del régimen social o político o que puedan
afectar a la integridad nacional.
d.- Los que se dediquen a trabajos ilícitos o que pugnen con las buenas
costumbres, la moral y el orden público y, en general, aquellos
extranjeros cuya nacionalización no se estime conveniente por razones
de seguridad nacional.
e.- Puede llegarse a estimar como una inhabilidad aquella genérica
establecida en el art. 11, vale decir, de acuerdo a lo establecido en el
inc. final de este en orden a la rehabilitación legal señalada en dicha
disposición para quienes han sido despojados de su nacionalidad
chilena.
DOBLE NACIONALIDAD
Esta materia queda entregada, por el constituyente del ´80, al
legislador o bien a los tratados internacionales relativos a esta materia y
que sean ratificados por el estado de Chile.
En este orden de cosas existe un solo tratado de doble
nacionalidad, específicamente con España el cual establece la posibilidad
de poseer las dos nacionalidades, es decir, la Chilena y la Española. A
este respecto, en el preámbulo de este tratado internacional, se
establece que entre los nacionales de Chile y España existe una
comunidad caracterizada por la identidad de las tradiciones, cultura y
lengua no considerándose a los nacionales de ambas naciones como
extraños o extranjeros.
El art. 1º del Convenio sobre doble nacionalidad expresa:
“Los chilenos nacidos en Chile y recíprocamente los españoles nacidos
en España, podrán adquirir la nacionalidad española o chilena,
respectivamente, en las condiciones y en la forma prevista por la
legislación en vigor en cada una de las Altas Partes Contratantes, sin
perder por ello su anterior nacionalidad”.
48
Teniendo presente lo anterior, cabe señalar que los nacionales de

ambas naciones que puedan optar por este beneficio serán aquellos
nacionales de acuerdo al principio de Ius Solis, esto es, que hayan
nacido en territorio del Estado al cual pertenecen quedando fuera de
este grupo aquellos que hayan obtenido la nacionalidad a través de las
fuentes derivadas o adquiridas.
No obstante lo anterior, se debe asimilar lo señalado con los
efectos de la Reforma Constitucional del año 2005, en virtud de la cual
se abre la posibilidad para que extranjeros que no pertenezcan a países
que puedan tener firmado un tratado de doble nacionalidad con Chile,
puedan detentar una doble nacionalidad en las formas y con las
condiciones ya mencionadas.
NACIONALIZACION POR LEY.

La nacionalización por ley, por honor o por especial gracia de
nacionalización se encuentra tratada en el numeral 4º del art. 10 C.P.R.
1980, siendo conceptualizada como “aquel modo derivativo de adquirir
una nacionalidad, mediante la expresión formal de gratitud que un
Estado expresa en beneficio de un extranjero, sin que ello implique la
pérdida de su nacionalidad anterior”.
En este sentido, es un reconocimiento a “extranjeros ilustres” o
“grandes servidores”.
La doctrina esta conteste en orden a considerar además, los
servicios prestados a favor de la humanidad considerando también estos
para los efectos de la concesión de la nacionalidad por este medio.
Requisitos.
La Constitución Política no establece requisito ni condición alguna
del extranjero a quien se le conceda este beneficio, salvo el hecho de
haber prestado algún servicio en beneficio de la República en los
términos ya expresados.
Formalidades.
La nacionalización por gracia debe materializarse a través de una
ley.
Situación especial de los chilenos de los Nº 2 y 4 del art. 10

C.P.R.´80 y el ejercicio de los derechos que les confiere la
ciudadanía.
49
A este respecto, el art. 13 C.P.R.´80 establece que tratándose de

los chilenos a que se refieren los numerales 2 y 4 del art. 10, el ejercicio
de los derechos que la calidad de ciudadanos les confiere, exige que
estos se hayan avecindado en el territorio de la República por un lapso
de tiempo no menor a un año.
En el caso excepcional del inc. 4º del art. 13 C.P.R.`80 relativo a
los derechos que otorga el carácter de ciudadano, por eje. de optar a
cargos de elección popular, la exigencia en este sentido no es respecto a
un plazo de avecindamiento, por cuanto uno de los requisitos para
obtener la nacionalización especial por gracia dice relación al
avecindamiento por un plazo no menor a cinco años, es en este sentido
que estaría de más la exigencia de avecindamiento para los efectos de
optar a cargos públicos y el plazo de un año al que anteriormente hemos
aludido se comienza a contar desde la fecha de otorgamiento de la
nacionalización de este tipo.
¿Por qué son importantes las fuentes naturales, biológicas u

originarias, frente a las legales, derivadas o adquiridas?
Resp.: Para poder ser candidato a presidente de la república (Ius Solís,
Ius Sanguinis)
¿Cuál es la diferencia entre el Ius Solís y el Ius Sanguinis?

Resp.: Para ejercer los derechos de ciudadano. En este sentido Art. 13,
la persona que adquiere la nacionalidad por el Ius Solís tanto de pleno
derecho como opción en el nº 1 del Art. 10 CPR, tiene plenitud de
derecho de ciudadano de forma absoluta (Primera categoría). En cambio
los que son chilenos por Ius Sanguinis requiere avecindarse por uno o
cinco años según corresponda (segunda categoría).
PERDIDA DE LA NACIONALIDAD.
La nacionalidad chilena puede perderse por decisión unilateral del
individuo que no desea seguir poseyendo la nacionalidad chilena al
cambiar a otra nacionalidad, salvo los casos de doble nacionalidad, o
bien por decisión del Estado en orden a despojar de aquella a un
individuo que ha caído en alguna de las causales que la propia
constitución establece para estos efectos.
Dicha situación se ha regulado en el Art. 11 de la C.P.R.`80 el cual
establece las siguientes situaciones que ameritan la perdida de la
nacionalidad, siendo estas:
50
1- La renuncia voluntaria de la nacionalidad chilena (art. 11 Nº

1): Es un acto jurídico en virtud del cual la persona se desprende
jurídicamente de su calidad de chileno.
La constitución establece como requisitos, los siguientes:
- Que el chileno haya realmente adquirido una nacionalidad
extranjera.
- Que la haya adquirido voluntariamente.
- Que haya sido capaz de cambiar de nacionalidad.
- Que la renuncia se practique ante la autoridad chilena competente
(Ministerio del Interior).
Con la reforma del año 2005, lo que produce la pérdida de

nacionalidad es la renuncia de ella ante autoridad competente, y no
la mera nacionalización.
Esta modificación, además, busca propender a una mayor
tolerancia y aceptación de la figura de la doble nacionalidad, antes
repugnada por nuestro sistema, pero además evita que personas
incurran en la calidad de apátridas, toda vez que la nacionalidad no se
entenderá renunciada, salvo que previamente, el sujeto se hubiera
nacionalizado en otro país.
2- Por Decreto Supremo en caso de haber prestado servicios en

una guerra externa a los enemigos de Chile o a sus aliados (art.
11 Nº 2):
Los requisitos exigidos son los siguientes:
- Guerra exterior de Chile con otro(s) estado(s): Se excluye en este
sentido a toda guerra civil interna que pueda darse en un momento
determinado o de chilenos contra chilenos. Sin perjuicio de lo anterior,
se establece que no hay necesidad de estar frente a una guerra
declarada oficialmente por cuanto la C.P.R.´80 no lo exige de esa forma,
es más, no dice nada al respecto por lo que finalmente debemos
entender que lo exigido es el hecho de la guerra exterior. Existe
discusión doctrinaria en este sentido, es decir, existencia o no de
declaración oficial de guerra por parte del Gobierno de Chile.
- Prestación de servicios durante el conflicto, a enemigos de Chile o
a sus aliados: La C.P.R.´80 en este aspecto no distingue que clase de
servicios son considerados como relevantes a efecto de constituir la
causal descrita, sino que han de comprenderse todo tipo de servicios no
tan solo los militares, sino también los económicos o cualquier otro tipo
51
de ayuda (disparidad doctrinaria) prestada al enemigo externo y lo más

importante, que estos servicios sean prestados durante el conflicto o
mientras esté vigente la guerra externa con una o más naciones o a
favor de sus aliados.
- Dictación de un D.S. que prive de la nacionalidad chilena a un
nacional: Este D.S. debe ser dictado por el Pdte. de la Rep. por lo que se
estima de tal gravedad la conducta o el servicio prestado al enemigo de
Chile que es motivo suficiente para, a través de una decisión
administrativa despojar de la nacionalidad a un compatriota, decisión
ésta que debe ser adoptada por el Pdte. Con la unanimidad de sus
Ministros. No obstante lo anterior, debemos tener presente que el hecho
que motiva la decisión de la autoridad administrativa también constituye
un delito sancionado por el Código Penal.
3- Por cancelación de la carta de nacionalización (art. 11 Nº 3):

Lo primero atingente en este sentido es señalar que esta causal solo es
aplicable a todos aquellos que hayan obtenido la nacionalidad chilena
por medio del otorgamiento de la Carta de Nacionalización, así las cosas
en virtud de un decreto supremo se llevara a cabo la cancelación de
esta, la cual será decretada en virtud de un acuerdo mayoritario del
consejo de ministros.
No basta con que el presidente, con el ministerio del interior
priven la nacionalidad, sino que también con el acuerdo del consejo de
ministros (Se reúnen todos los ministros del gabinete y todos los
ministros de estado y, por mayoría absoluta, aprueban dicha medida).
Las causales que motivan la decisión de cancelar la carta de
nacionalización son las siguientes:
- Haberse otorgado la Carta de Nacionalización con infracción a lo

dispuesto en el art. 3 del D.S. Nº 5142 de 1960: En este sentido pueden
darse hipótesis como el haber sido otorgada a una persona inhábil para
nacionalizarse (haber sido condenada por crimen o simple delito, o
dedicarse a negocios ilícitos).
- Haber acaecido ocurrencias que hagan indigno al poseedor de la
Carta de Nacionalización de tal gracia.
- Haber sido condenado por alguno de los delitos contemplados en
la ley 12.927 de 1958 sobre Seguridad del Estado (delitos contra la
soberanía nacional o la seguridad exterior del Estado); o por delitos
contra la seguridad interior del Estado; o delitos contra el orden público.
52
En esta situación puede darse el hecho de que el ejecutivo llegase a

abusar de esta discrecionalidad que se le entrega en la materia por lo
que, al afectado se le otorga la posibilidad de impugnar la Cancelación
de la Carta de Nacionalización garantía esta que se ve reforzada por el
hecho de que este recurso de reclamación se encuentra consagrado en
la Constitución razón esta que implica una protección superior por el
hecho de ser o tratarse de una norma Constitucional.
Innovación que introduce a C.P.R.´80 en esta materia.

En la carta del año 25, con la modificación introducida a esta por
la reforma del año 1957, se establecía que las personas que hubieren
obtenido la nacionalidad chilena por este medio y que desarrollaran
cargos de elección popular no podían verse afectadas por esta situación
vale decir, no se les podrá cancelar su carta de nacionalización.
En este sentido, la C.P.R.´80 suprimió esta norma argumentando
que aquella constituía un beneficio a favor de los parlamentarios lo que
podría ocasionar situaciones flagrantes de discriminación de unos
individuos respecto de otros. Por esta razón podemos concluir que
actualmente un parlamentario podría perder su calidad de tal al
originarse una inhabilidad sobreviniente que ameritaría que este deje su
cargo en función de lo anterior.
4.- Por ley que revoque la nacionalización concedida por gracia

(art. 11 Nº 4).
En primer lugar, esta causal no se encontraba consagrada en la
carta del año 25 por lo que constituye otra innovación de la del´80.
En segundo término, si la forma de adquisición de la nacionalidad
se dio por intermedio de una ley (por gracia), también de esta misma
forma puede despojarse a alguien, que incurra en los supuestos legales,
de su nacionalidad. En cuanto al tipo de ley exigida tanto para el
otorgamiento como para la revocación de la misma, se trata de una ley
ordinaria ya que el constituyente no señala con mayor detalle el tipo de
precepto legal procedente.
Así las cosas, nuestro constituyente tampoco se refiere con detalle
respecto de los hechos que ameritarían la dictación de una ley que
revocara la nacionalidad concedida por gracia respecto de un extranjero
en particular; en este sentido se le otorga al legislador una amplia
discrecionalidad para estos efectos es decir, para la dictación de la
respectiva ley con la finalidad antes aludida.
53
Recurso de Reclamación de Nacionalidad.

Estamos en presencia a este respecto, de un mecanismo que
nuestra propia C.P.R.´80 señala a efecto de constituir una garantía del
derecho a la nacionalidad reconocido internamente en nuestro país así
como también por los tratados internacionales ratificados por chile y que
actualmente se encuentran vigente en materias relativas a derechos
humanos ya que de entre sus normas se encuentran variadas en
relación a la nacionalidad y el tratamiento de esta como derecho
humano. En este sentido, nuestro actual art. 12 C.P.R.´80 señala que:
“La persona afectada por acto o resolución de autoridad

administrativa que le prive de su nacionalidad chilena o se la
desconozca, podrá recurrir, por si o por cualquiera a su nombre,
dentro del plazo de 30 días, ante la Corte Suprema, la que
conocerá como jurado y en tribunal pleno. La interposición del
recurso suspenderá los efectos del acto o resolución recurrida”.
Aquí estamos frente a una acción procesal de rango constitucional

que establece el art. 12 C.P.R.´80. Una persona que es titular de su
atributo de la personalidad, en virtud de un acto o resolución de la
autoridad administrativa, que puede ser principalmente el departamento
de extranjería del ministerio del interior, pero también puede ser
cualquier otro órgano estatal que integra la administración del estado
sea centralizada, descentralizada o autónoma, posee este instrumento
de corte legal a efecto de defenderse y hacer frente a esta decisión
adoptada por la autoridad.
¿Cuándo se desconoce la nacionalidad chilena?

Cuando la autoridad administrativa no acepta que una persona sea
chilena. Otra forma es la privación (despojar, quitar, cancelar, delegar),
o acto jurídico de derecho público que directamente causa la perdida de
la nacionalidad chilena.
Ej. El decreto supremo que priva la nacionalidad chilena por haber
prestado servicios durante una guerra externa a un estado enemigo.
O el decreto supremo que cancela la carta de nacionalización.
NOTA: La ley no, porque la constitución habla en el Art. 12 que es un

acto o resolución administrativa.
54
El congreso nacional puede dictar una ley, simple o común, a

través de la cual se puede privar a una persona de la nacionalidad por
gracia.
Esta acción legal hay que ejercerla directamente ante la corte
suprema que es el máximo tribunal que integra el poder judicial. Se
denomina acción de reclamación, la que se tiene que conocer en pleno y
resolver la reclamación del afectado como jurado limitándose solamente
a votar a favor o en contra sin necesidad de fundamentar su decisión
personal.
Hay un plazo de caducidad de 30 días para ejercer la acción de
reclamación por desconocimiento o privación de la nacionalidad chilena,
contado desde que se notifica el acto jurídico administrativo o desde que
toma conocimiento efectivo.
Además el Art. 12 habla de la suspensión de los efectos: se
suspenden los efectos del acto administrativo que priva o desconoce la
nacionalidad chilena mientras no se resuelva la acción.
Señalado todo lo anterior, podemos establecer que este medio de
impugnación del acto o resolución administrativa posee los siguientes
aspectos:
a) la resolución debe ser de autoridad administrativa.

b) que prive o desconozca la nacionalidad chilena.
c) el plazo es de 30 días desde que el afectado toma conocimiento
de la privación.
d) puede recurrir por sí o por cualquiera que lo represente.
e) se recurre a la corte suprema.
f) la corte suprema conoce como jurado (en conciencia) en pleno
(los 21 ministros de la corte) y como única instancia.
g) Una vez interpuesto el recurso se produce la suspensión de los
efectos del acto de la autoridad administrativa.
Las siguientes son las hipótesis de hecho que considera el artículo

12:
– Privación de la nacionalidad chilena: es decir, se trata de un
acto o una resolución que lo despoja expresamente de su nacionalidad;
(por ejemplo, un Decreto Supremo que priva de su nacionalidad a una
persona por sus creencias religiosas).
– Desconocimiento de ella: en este caso, se trata de un acto o
resolución que, sin privarlo derechamente de su nacionalidad, obra
55
como si en realidad ella no existiera; (por ejemplo una resolución del

Departamento de Extranjería del Ministerio del Interior que le exige a un
chileno una visa de residencia para permanecer en Chile).
Estos mecanismos podemos relacionarlos con otros recursos o
acciones constitucionales como son: Recurso de Protección y Recurso o
Acción de Amparo.
Debemos recordar que no es lo mismo acción y recurso:

Acción: es poner en movimiento una institución para proteger algo,
pero lo que se quiere es revocar una resolución administrativa.
Son las que emanan de un ministro de estado. Por ejemplo.
Recurso: es poner en movimiento una institución para revocar una
sentencia judicial. Son las que emanan de los tribunales de justicia,
jueces.
CUADRO COMPARATIVO RECURSOS O ACCIONES

CONSTITUCIONALES.
Medio de Ubicación Naturaleza bien jurídico protegido

Impugnación C.P.R. 1980
legitimo ejercicio de los derechos

Protección articulo 20 Puede ser acción o recurso taxativamente señalados en el
articulo 20
puede ser acción o recurso Libertad personal y seguridad
Amparo articulo 21 dependiendo de lo que se individual. se conoce como
quiera conseguir libertad de locomoción
Es un recurso, por cuanto
Reclamación articulo 12 ataca una “resolución” de nacionalidad
autoridad administrativa
Recuperación de la Nacionalidad.
El inc. final del art. 11 C.P.R.´80 establece a este respecto que los
que hubieron perdido la nacionalidad chilena por cualquiera de las
causales establecidas en esta disposición, solamente podrán ser
rehabilitadas en virtud de una ley que así lo declare.
De lo anterior se colige que no se podrá recobrar la nacionalidad
por el otorgamiento de una nueva carta de nacionalización sino que por
el contrario, solo en virtud de una ley dictada para estos efectos.
56
B.- CIUDADANÍA
Concepto: “Es el conjunto de condiciones que el derecho público
exige para que las personas puedan ejercer derechos políticos
dentro de un Estado”.
Aspectos previos.
Tanto bajo la Carta de 1980, como en la de 1925, el constituyente
distingue de un modo categórico entre nacionalidad y ciudadanía.
La ciudadanía de acuerdo a lo preceptuado por la Real Academia
Española comprende la “cualidad o derecho de ciudadano”, es decir, el
conjunto de aquellos miembros de un Estado dotados de derechos y
obligaciones civiles y políticas.
Al respecto, es necesario señalar que la expresión "derechos
políticos" -en sentido estricto- comprende aquella facultad para
elegir a los gobernantes y para ser elegido, como también la
facultad para darse su propio estatuto jurídico. Asimismo, -en
sentido amplio- comprende, además, la facultad de accionar ante los
tribunales de justicia cuando se vean conculcados en el ejercicio
de esos derechos.
Parte de la Doctrina, incluye también dentro de los “derechos
políticos”, la facultad de las personas para otorgarse su propio estatuto
jurídico, y para accionar ante los Tribunales de Justicia, cuando vean
conculcado el ejercicio de estos mismos derechos.
Los “derechos civiles”, en cambio, corresponderán, a contrario
sensu, a los derechos no políticos, esto es, dirán relación
principalmente con el Derecho civil y las relaciones entre los
particulares.
La importancia de la ciudadanía está representada por los
derechos específicos que concede, y que corresponde a aquellos que
indica el artículo 13 inciso segundo CPR:
- Derecho a sufragio.
- Derecho a optar a cargos de elección popular, y
- Demás derechos que la Constitución o la ley establezcan (ej: ser
gobernador, intendente, vocal de mesa, o miembro de un partido
político).
Como veremos más adelante, a quienes se les reconozca estos

derechos, podrán ser catalogados como “ciudadanos”.
57
Por este motivo, cuando en aquellas ocasiones en que la

Constitución acepta, por ejemplo, el sufragio de extranjeros, no significa
que se les reconozca la calidad de ciudadanos, puesto que en verdad, no
contarán con los demás derechos propios de la ciudadanía.
Requisitos para ser ciudadano

1) Ser chileno: En este sentido se exige que la persona haya
adquirido la nacionalidad chilena por cualquiera de los medios
establecidos en el propio texto de la C.P.R.´80. Se justifica esta
exigencia por cuanto la ciudadanía otorga los derechos políticos y, la
nacionalidad, es la mayor garantía de la fidelidad en el ejercicio de esos
derechos.
2) Tener 18 años de edad: Durante la vigencia de la C.P.R.`25 la
edad mínima era la de 21 años, pero esta situación cambio con la
reforma de dicha carta fundamental en el año 1970 a través de la
dictación de la ley Nº 17.284 de 23 de enero, oportunidad en la cual se
rebajó la edad a los 18 años exigencia esta que se mantuvo en la
redacción del actual texto de la C.P.R.´80.
3) No haber sido condenado por delito que merezca pena
aflictiva (3 años y 1 día o superior): En este punto, nuestro
ordenamiento jurídico otorga dos sentidos o fines a esta disposición, por
cuanto en un primer sentido se lo considera como una exigencia a efecto
de constituir un requisito habilitante de la ciudadanía cumplidos
previamente los dos anteriores. En un segundo sentido, esta exigencia
se entiende desde la perspectiva de ser, en caso de materializarse, una
causal de pérdida de la ciudadanía.
Nota: Los extranjeros pueden ejercer el derecho a sufragio en chile,

pero tienen que cumplir con un requisito, avecindarse a lo menos 5 años
tendiendo 18 años de edad y no haber sido condenados por delito que
merezca pena aflictiva.
Derechos políticos que otorga la Ciudadanía

a.- Dº a sufragio.
Este derecho permite participar en los procesos electorales o
votaciones populares los cuales pueden ser de dos clases: Elecciones o
Plebiscitos establecidos en la C.P.R.´80 (art. 15 Nº 2) y las consultas no
vinculantes (art. 118 inc. 5º).
58
b.- Dº a optar a cargos públicos o de elección popular (PDTE.,

senador, diputado, alcalde, concejales, y los demás que
establece la constitución y las leyes).
Este derecho dice relación a la facultad o al hecho de poder ser
elegido para cargos de elección popular, por eje. concejal, consejero,
alcalde, diputado, senador, Presidente de la República en las condiciones
establecidas en la C.P.R.`80.
Sin perjuicio de lo anterior, nuestro ordenamiento jurídico otorga
también los demás derechos que la C.P.R.´80 (ser militante o dirigente
de un partido político, inscribir un partido político (crearlo) ser vocal de
mesa, receptora de sufragio) y las leyes señalaren.
Desde esta perspectiva, nuestro Código Penal establece en su art.
42 lo siguiente:
“Los derechos políticos a que se refieren los arts. anteriores son
la capacidad para ser ciudadano elector, la capacidad para
obtener cargos de elección popular y la capacidad de ser jurado”
En lo que respecta a la capacidad para ser jurado corresponde a
aquella para integrar tribunales conformados por personas no letradas
elegidas por sorteo entre los ciudadanos, en materia penal, que tuvieron
existencia en nuestro país durante el s. XIX para algunas (delitos de
imprenta), pero que actualmente no existen en Chile y como
consecuencia, actualmente son inviables por ser, en el caso chileno, un
derecho absolutamente teórico y no ejercitable.
Extranjeros con derecho a sufragio.

Esta materia se encuentra regulada en el art. 14 de la C.P.R.`80
disposición esta que establece que “los extranjeros avecindados en Chile
por más de 5 años y que cumplan con los requisitos establecidos en el
inc. 1º del art. 13, podrán ejercer el derecho de sufragio en los casos y
formas que determine la ley”.
Requisitos.
1.- Avecindamiento en Chile por más de 5 años.
Se refiere a una permanencia en el territorio chileno de carácter
estable lo cual no debe confundirse con el domicilio civil. No obstante lo
anterior, la norma no exige en forma taxativa el carácter ininterrumpido
de tal permanencia. Para acreditar el cumplimiento de este requisito se
debe exhibir el certificado correspondiente emitido por el Ministerio del
Interior.
59
2.- Tener cumplidos 18 años de edad.

Se trata aquí de un requisito de la misma entidad que el exigido
para ser ciudadano.
3.- No haber sido condenado a pena aflictiva.
Característica del derecho a sufragio en chile

En esta materia se puede señalar las siguientes características
como propias del sufragio en nuestro país, como son:
a.- Universal.
Dicha característica se desprende del texto del art. 13 C.P.R.´80
por cuanto se establece que este derecho pertenecerá a aquellos
chilenos que hayan cumplido los 18 años de edad y que no posean
alguna indignidad penal prevista en la C.P.R.´80.
Se habla de universalidad por el hecho de que esta característica
implica el otorgamiento de este derecho incluso a los analfabetos y a
todos los individuos que cumplan con los requisitos exigidos.
En lo referente a la indignidad penal y la consecuente privación del
derecho de sufragio, se señala esta consecuencia por cuanto si nos
situamos en la circunstancia de que el sufragio implica la elección de
aquellos que tendrán a su cargo la elaboración de las normas legales
que regirán en nuestro país y si el individuo ha cometido delitos graves,
ha demostrado un evidente desprecio por la ley.
b.- Personal.
Esto se refiere a que el ciudadano o el extranjero con derecho a
voto deberá concurrir por sí mismo a emitir el sufragio sin que ninguna
otra persona pueda actuar en forma conjunta con él.
c.- Igualitario.
El presupuesto base y/o principio democrático es: “un hombre=un
voto”, vale decir, los votos no se pesan, se cuentan descartándose de
plano todo posibilidad de sufragio plural.
d.- Secreto.
Esto quiere decir que la voluntad expresada en el voto, solo es de
conocimiento de la persona quien la emite, es decir, del votante o
sufragante. Este carácter conlleva la manifestación de la seguridad de
que el sufragante podrá actuar con completa libertad en el sentido de
que el contenido de su voto no será conocido por nadie más sino que
por él, por lo tanto, actuara exento de todo tipo de presión.
60
e.- Voluntario.
El inc. 1º del art. 15 C.P.R.´80, sustituido por la reforma
constitucional, Ley Nº 20.337 del año 2009 establece:
“En las votaciones populares, el sufragio será personal, igualitario,
secreto y voluntario”.
A este respecto podemos señalar que el carácter voluntario del
sufragio corresponde a una concepción doctrinaria como un derecho del
ciudadano quien decidirá si lo ejerce o no.
El inc. 1º del art. 14 C.P.R.´80 dispone que “los extranjeros
avecindados en Chile por más de 5 años y que cumplan con los
requisitos señalados en el inc. 1º del art. 13, podrán ejercer el derecho
de sufragio en los casos y formas que determine la ley”.
f.- Directo.
Esto significa que el voto emitido por el votante conlleva el hecho
de que aquel está optando en forma inmediata o directa por un
candidato determinado de entre una lista de varios de ellos, es decir, no
se opta por un intermediario que a su vez elige al ocupante final del
cargo para el cual se está llevando a cabo la elección.
Esta característica se ve manifestada en forma expresa en
variadas disposiciones de la propia carta fundamental, es asi que
podemos apreciar este hecho en los arts. 26, 47, 49, 119; sin perjuicio
de lo anterior, en nuestra legislación también es posible encontrar este
reconocimiento como por eje. L.O.C. de Municipalidades arts. 57 y 72.
Causales de Suspensión del derecho de sufragio.

Estas se encuentran contempladas en el art. 16 C.P.R.´80
disposición ésta que expresa como causales de suspensión las
siguientes:
1.- Interdicción por causa de demencia: En esta materia en el
ámbito del derecho civil el tratadista y profesor de Derecho Civil don
Fernando Fueyo señala que “…nuestro Código emplea la expresión
demencia en un sentido amplio de enfermedad o trastorno mental,
cualquiera sea el nombre técnico que le de la medicina legal con mayor
propiedad……con afecciones que dan por resultado en el individuo la
pérdida de razón”.
Señalado lo anterior, debemos tener presente que la interdicción a
la cual hace referencia nuestra constitución debe ser declarada por un
juez de la republica previa existencia de un procedimiento que arribe a
61
esa conclusión declarándose que el individuo se encuentra incapaz de

realizar actos o participar en la vida jurídica y a la vez, como efecto
inmediato, la suspensión del derecho de esta a participar en los
procesos electorales.
2.- Por hallarse la persona acusada por delito que merezca pena
aflictiva (3 años y 1 día superior) o por delito que la ley califique
como conductas terroristas (cualquiera sea la pena): Cuando se
encuentre concluida la etapa de investigación por parte del Fiscal de
Ministerio Público en los términos del artículo 259 del Código Procesal
Penal y este proceda a efectuar la acusación fiscal. Dicha acusación, a
objeto de que tenga el mérito de originar la suspensión del derecho de
sufragio, debe contener los siguientes requisitos:
- Individualización del acusado y su defensor.
- La relación de los hechos y su calificación jurídica.
- Las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal.
- La participación del acusado.
- La pena cuya aplicación se solicita.
Junto a todo lo recientemente expuesto, encontramos la segunda

situación descrita como causal de suspensión, esto es, la acusación a un
nacional por la comisión de un delito que la ley califique como conducta
terrorista. Lo característico de esta causal es que no se estima en este
caso particular la entidad de la pena, sino la gravedad del delito vale
decir, un delito terrorista que la ley (Quórum Calificado) lo declare como
tal.
3.- Por haber sido sancionado por el Tribunal Constitucional en

conformidad al inc. 7º del Nº 15 del art. 19 C.P.R.´80: Esta causal
está referida a las personas que hubieren tenido participación en los
hechos que motivan la declaración de inconstitucionalidad de partidos,
movimientos u otras formas de organización las cuales serán
sancionadas con la inhabilitación constitucional por 5 años para ejercer
este derecho.
PERDIDA DE LA CIUDADANIA.
Esta situación se encuentra regulada en el art. 17 C.P.R.`80
disposición esta que establece una serie de requisitos a efecto de
62
justificar la perdida de la calidad de ciudadano siendo estos los

siguientes:
a) Por perdida de la nacionalidad Chilena: Este requisito se refiere a
la perdida de la nacionalidad de acuerdo a los casos que se describen en
el art. 11 C.P.R.´80, es decir, cuando se pierde la calidad de Chileno por
cualquiera de las causales establecidas en el art. 11.
b) Por condena a pena aflictiva: Lo que exige este requisito es que la
sentencia definitiva y condenatoria haya impuesto una pena igual o
mayor a los 3 años y un día de privación de libertad, ello independiente
de la pena que la ley se asigne al delito. Esta situación adquiere
relevancia desde el punto de vista de que un delito no tiene establecida
una sanción equivalente a una pena aflictiva pero que por las
circunstancias agravantes esta menor pena se convierta (en virtud del
tiempo de privación de libertad que se establece) en una de carácter
aflictiva. En este mismo orden de cosas podemos estar en presencia de
un delito que legalmente merece pena aflictiva pero que por la
aplicación de circunstancias atenuantes su monto baje los límites de
esta y pierda dicho carácter. Esta causal difiere de aquella establecida
en el Nº 2 del art. 16 C.P.R.´80 referente a la suspensión del derecho
de sufragio puesto que en ella se atiende a la pena asignada por la ley
al delito y, en el caso de la perdida de la ciudadanía se atiende a la pena
asignada en la sentencia definitiva.
c) Por condena por delito que la ley califique como conducta
terrorista, y las relativas al tráfico de estupefacientes y que hubieren
merecido, además, pena aflictiva: Los delitos relativos a conductas
terroristas deben estar declarados como tal por medio de una ley y, en
particular, de una L.Q.C. (Ley de Quórum Calificado) según lo dispone el
art. 9 inc. 2º C.P.R.´80. En el caso de los delitos referentes a tráfico de
estupefacientes, basta que la ley que así los declare sea de carácter
ordinaria o común.
RECUPERACION DE LA CIUDADANIA.
En el caso de aquellos que hubieren perdido la ciudadanía en los
casos del Nº 1 del art. 17, podrán recuperar esta previa recuperación de
la nacionalidad chilena solo por medio de una ley.
Respecto de las personas que se encuentran en la situación del
numeral 2º del art. 17, podrán recuperar su calidad de ciudadano una
vez extinguida su responsabilidad penal por medio del cumplimiento de
la pena y en virtud de la ley que decrete dicha recuperación.
63
En lo que dice relación con las personas que se encuentran en la

hipótesis del Nº 3 del art. 17, etas podrán solicitar su rehabilitación al
Senado de la República solo una vez que hayan cumplido la pena
impuesta, situación esta que se ve reflejada en cuanto a las facultades
del Senado en el art. 53 de la C.P.R.´80.
ARTICULO 17 CAUSAL DE PERDIDA RECUPERACION
Por perdida de la nacionalidad La ciudadanía y la nacionalidad

Nº 1 chilena se recuperan por ley
Por condena a pena aflictiva Una vez extinguida la

Nº 2 responsabilidad penal a través
de la ley
Por condena por delitos que la Por acuerdo del senado y una
Nº 3 ley califique como conducta vez cumplida la condena.
terrorista
64
SISTEMA ELECTORAL PÚBLICO CHILENO.
De acuerdo al tenor literal del art. 18 C.P.R.´80, habrá un sistema

electoral publico el cual estará organizado, estructurado y tendrá un
funcionamiento en armonía con las disposiciones que una L.O.C.
establezca para cumplir con su objeto, vale decir, velar porque los
procesos electorales y plebiscitarios se desarrollen en pleno
cumplimiento con lo estatuido tanto por la C.P.R.´80 como por la L.O.C.
respectiva. En cumplimiento de esta finalidad, deberá garantizar la
plena igualdad entre los independientes y los miembros de partidos
políticos tanto en la presentación de las candidaturas como en su
participación en los señalados procesos.
Se encomienda al legislador orgánico constitucional el poder fijar
un sistema de financiamiento, transparencia, límites y control del gasto
electoral. Al mismo tiempo se le encarga al legislador el establecimiento
de un registro electoral que se encontrara bajo la dirección del SERVEL y
que estará conformado por todos aquellos individuos que cumplan con
los requisitos exigidos por la ley y la C.P.R.´80.
La ley de reforma constitucional Nº 20.337 del año 2009 agrego la
disposición transitoria Nº 23 que modifica los arts. 15 y 18 referentes a
la voluntariedad del voto e incorporación al registro electoral por el solo
ministerio de la Ley de todas aquellas personas que tengan la calidad de
ciudadano y que no se encuentren inhabilitadas o imposibilitadas de
ejercer su derecho de sufragio.
LAS INSCRPCIONES ELECTORALES

En este punto es preciso señalar que con la entrada en vigencia de
la ley Nº 20568 que regula la inscripción automática, modifica el servicio
electoral y moderniza el sistema de elecciones, deja de tener su razón
de ser tales inscripciones por cuanto con la instauración de este nuevo
sistema aquellas se practican en forma automática pasando a configurar
los registros electorales todas aquellas personas que se encuentran
habilitadas legalmente para ser partícipes de los procesos electorales.
En otras palabras, los individuos no tendrán que acreditar
(finalidad última del proceso de inscripción) su condición de hábil o apto
para ejercer su derecho de sufragio ya que el servel en forma
automática deberá practicar tal inscripción con los datos que posea en
sus registros, respaldados estos, con toda aquella información que le
65
proporcionen instituciones tales como por eje . Registro civil, tribunales

de justicia, policía de investigación y su Depto. de extranjería,…etc.
La constitución encarga a una LOC, establecer la organización y
funcionamiento del sistema electoral, tanto para las votaciones
populares como para los plebiscitos.
Teniendo en consideración lo anterior, en Chile existen 2 LOC que
regulen esta materia como son:
a.- Ley 18.700: LOC de votaciones populares y escrutinios.
b.- Ley 18.556: LOC que crea el servicio de registro electoral más
conocido como SERVEL.
La C.P.R.´80 se encarga de la organización y funcionamiento del

sistema electoral en cuanto a las votaciones populares para elegir a los
ocupantes de cargos públicos de elección popular y para los plebiscitos,
estableciendo el principio además de legalidad en cuanto a la LOC por
ser una materia importante, porque regula materias de quien va a ser
presidente de la republica, senadores, diputados, alcaldes y concejales.
También establece el principio de la publicidad y de la igualdad de
condiciones, tanto en la etapa de inscripción y presentación de las
candidaturas como en la etapa de participación, asegura el principio de
igualdad entre los militantes de partidos políticos, y los independientes.
En esta materia, la critica que se hace de la C.P.R`80 es que no
establece el sistema electoral por cuanto lo delega al congreso nacional,
la LOC 18.700 dice que se establece un sistema binominal para elegir a
senadores y diputados, es decir que se eligen 2 (cargos) públicos de
senador en cada circunscripción senatorial o unidad territorial en la cual
se divide el país para los efectos de elegir los 38 senadores, son 19
circunscripciones senatoriales y se debe elegir 2 cargos públicos de
diputados para cada distrito electoral (es la unidad en que se divide el
país) para los efectos de elegir a los diputados que son 120, por lo tanto
son 60 distritos electorales.
La reforma constitucional que estableció la inscripción automática de los
ciudadanos en el registro electoral y el voto voluntario, eleva a rango
constitucional el SERVEL.
El Servicio Electoral es el órgano superior de la administración electoral
en Chile. Es autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio.
Continuador y sucesor legal del Registro Electoral. Se relaciona con el
Presidente de la República a través del Ministerio del Interior.
El Director del Servicio Electoral es nombrado por el Presidente de la
66
República con acuerdo del Senado. Su personal debe observar absoluta

y estricta prescindencia política.
Funciones Principales
1.- Dar instrucciones generales sobre la aplicación de las normas
electorales para su ejecución por los organismos establecidos en ellas.
2.- Supervigilar y fiscalizar a los organismos electorales que la ley
establece, y velar por el cumplimiento de las normas electorales,
debiendo formular denuncia en contra de las personas que las
infringieren, sin perjuicio de la acción pública o popular que fuere
procedente.
3.- Formar y mantener el Padrón Electoral, ordenado
computacionalmente, el que contendrá la nómina alfabética de las
personas habilitadas para ejercer el derecho a sufragio en los procesos
electorales y plebiscitarios.
4.- Formar y mantener un registro alfabético de las personas a quienes
se haya suspendido el derecho a sufragio y de aquellos que hayan
perdido su calidad de ciudadanos, de acuerdo con lo establecido en los
artículos 16 y 17 de la Constitución Política, respectivamente.
5.- Ordenar y resolver directamente sobre el diseño e impresión de
libros, formularios y demás documentos que se utilicen en la inscripción
electoral, y sobre las cédulas y útiles electorales.
6.- Llevar el Registro de Partidos Políticos, el duplicado de los Registros
Generales de afiliados a partidos y ejercer las demás atribuciones y
funciones que le encomiende la Ley Orgánica Constitucional de los
Partidos Político.
7.- Ejecutar las acciones dispuestas por la Ley de Votaciones Populares
y Escrutinios, para la preparación y realización de los procesos
eleccionarios y plebiscitarios.
Sin perjuicio de lo anterior, se pueden visualizar en un proceso

eleccionario diversas etapas como son:
Actos Preparatorios: Presentación de las candidaturas; Inscripción de

las candidaturas; Las Cédulas electorales; Propaganda y Publicidad;
Mesas Receptoras de Sufragios; Designación de los vocales;
Constitución de las Mesas Receptoras; Locales de Votación; Útiles
electorales.
67
Del Acto electoral: Instalación de las mesas receptoras de sufragios;

De la Votación; Del escrutinio por mesas; De la Devolución de las
cedulas y útiles.
Procedimientos posteriores al acto electoral: Del escrutinio local,
Colegios escrutadores; Orden Publico; Independencia e Inviolabilidad;
Las Sedes; Los Apoderados; Reclamaciones electorales; Del Escrutinio
General y de la Calificación de las elecciones; De la Calificación.
TRIBUNAL CALIFICADOR DE ELECCIONES

Se encuentra constituido por 5 miembros los cuales poseen una
duración de 4 años y son elegidos de la forma que a continuación se
señala:
1.- 4 ministros de la Corte Suprema elegidos por ésta por medio de
sorteo en la forma y oportunidad que determine la ley orgánica
constitucional respectiva.
2.- 1 ciudadano que hubiere ejercido el cargo de Presidente o Vice-
presidente de la Cámara de Diputados o del Senado por un periodo no
inferior a 365 días, designada por la Corte Suprema. Esta designación
no podrá recaer en personas que sean parlamentarios, candidatos a
cargos de elección popular, ministro de estado ni dirigente de partido
político.
Atribuciones del Tricel.

1.- Realizar el escrutinio general y calificar las elecciones de Pdte. de la
República, Diputados y Senadores.
2.- Proclamar a los que resulten elegidos.
3.- Realizar el escrutinio general y la calificación de los plebiscitos.
4.- Designar dos miembros en cada Tribunal Electoral Regional.
5.- Conocer de las apelaciones de las resoluciones de los Tribunales
Electorales Regionales en conformidad a la ley.
6.- Las demás atribuciones que establezca la ley.
TRIBUNALES ELECTORALES REGIONALES.
Integración.
Se encuentran conformados por tres miembros cuya duración en el
cargo se extiende por un lapso de 4 años, estando conformado de la
siguiente forma:
a.- Un ministro de la Corte de Apelaciones respectiva.
68
b.- Dos miembros designados por el Tribunal Calificador de Elecciones

de entre personas que sean abogados o desempeñado la función de
ministro o abogados integrantes de Cortes de Apelaciones por un plazo
no inferior a tres años.
Cabe señalar que dicho tribunal se encontrara presidido por el

integrante que sea Ministro de Corte.
Atribuciones.
a.- Conocer el escrutinio general y la calificación de las elecciones que la
ley les encomiende, así como resolver las reclamaciones a que diere
lugar y de proclamar a los candidatos electos.
b.- Conocer de la calificación de las elecciones de carácter general y de
las que tengan lugar en aquellos grupos intermedios que la ley señale.
c.- Las demás atribuciones que determine la ley.
Cabe señalar que en el contexto de la regulación de nuestro

Sistema Electoral, antiguamente los ciudadanos nos veíamos compelidos
a concurrir, una vez inscritos en los Registros Electorales, a emitir el
respectivo Sufragio con carácter de obligatorio, situación ésta que se ve
modificada a partir del año 2009, específicamente el día 04 de abril,
oportunidad en la que se publicó la Ley N° 20.337 que establece el
sistema de Inscripción Automática y se instaura el Voto Voluntario, lo
cual viene a modificar de manera significativa la manera en la que la
ciudadanía puede manifestar su parecer (con fuerza vinculante) respecto
de la conducción de nuestro país.
En este sentido, surgen variadas interrogantes en torno a la
entrada en vigencia de esta ley, las cuales podemos agrupar en el
siguiente listado:
1.- ¿Cómo se realiza el procedimiento de inscripción electoral?

La inscripción electoral será efectuada por el SERVEL, de manera
automática, respecto de aquellas personas que cumplan con los
requisitos para ser incorporados en el Registro Electoral, y sin necesidad
que éstas realicen trámite alguno.
2.- ¿Es posible que las personas continúen solicitando, ante las
Juntas Inscriptoras, la inscripción en los antiguos registros
electorales?
69
No, a partir de ahora la inscripción electoral será realizada en

forma automática por el SERVEL, y las Juntas Inscriptoras continuarán
funcionando sólo para recibir solicitudes de cambio de domicilio
electoral.
3.- ¿Qué es el Registro Electoral?

Es un registro de carácter permanente, bajo la dirección del
SERVEL, que contiene la nómina de todos los electores potenciales, aun
cuando se encuentren con su derecho a sufragio suspendido o hayan
perdido la ciudadanía.
4.- ¿Quiénes están incluidos en el Registro Electoral?

Todos los chilenos mayores de 17 años, y los extranjeros mayores
de esa edad, avecindados por más de 5 años en nuestro país.
5.- ¿Qué información o datos electorales se contienen en el

Registro Electoral?
El Registro Electoral debe contener la siguiente información de los
inscritos: nombres y apellidos; número de rol único nacional; fecha y
lugar de nacimiento; nacionalidad; sexo; profesión; domicilio electoral;
circunscripción electoral; número de mesa receptora de sufragios; y
cumplimiento del requisito de avecindamiento.
6.- ¿Qué es el domicilio electoral?

Es el situado dentro de Chile, con el cual la persona tiene un
vínculo objetivo, sea por residir habitual o temporalmente en él, o
porque ejerce su profesión u oficio, o bien, desarrolla estudios en ese
lugar. Se considerará como tal, el último declarado ante el SERVEL o
ante el Servicio de Registro Civil e Identificación.
7.- ¿Por qué es importante el dato del domicilio electoral?

Porque determina la circunscripción electoral en que le
corresponde votar a cada elector. Además, es importante porque fija el
lugar al que le serán dirigidas todas las notificaciones que deban
realizarse en materia electoral.
70
8.- ¿Qué ocurre con las personas que ya se encuentran inscritas

en los registros electorales?
Estas personas serán incorporadas automáticamente al nuevo
Registro Electoral sin necesidad que realicen trámite alguno, y
conservarán sus mismos datos electorales. Eso significa que continuarán
votando en la misma circunscripción electoral correspondiente al
domicilio en el que se inscribieron; es más, conservarán la misma mesa
receptora de sufragios.
9.- ¿Qué datos utiliza el SERVEL para realizar el procedimiento

de inscripción automática?
La información de todas las personas registradas en el Servicio de
Registro Civil e Identificación. En el caso de los extranjeros, hará uso de
los datos del registro de extranjeros avecindados del Departamento de
Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública.
10.- ¿Cómo se mantiene actualizada la información del Registro

Electoral?
Para la actualización del Registro Electoral, SERVEL accederá a
todos los datos electorales de las personas registradas en el Servicio de
Registro Civil e Identificación. Asimismo, recibirá comunicaciones
periódicas de otros organismos, como son: el Tribunal Constitucional, el
Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior, los
Juzgados de Garantía y Tribunales Orales en lo Penal, los Juzgados de
Letras, el Senado, el Ministerio de Justicia, la Policía de Investigaciones
de Chile.
11.- ¿Cómo puede saber una persona que fue incorporada en el

Registro Electoral?
El SERVEL notificará a cada nuevo elector, por medio de una carta
certificada, dirigida al domicilio electoral de aquél. En esa oportunidad,
se le informará respecto del hecho de haber sido inscrito, de su domicilio
electoral, circunscripción electoral, comuna, y mesa receptora de
sufragios asignada.
12.- ¿Qué puede hacer la persona que no reciba la notificación

en su domicilio?
La persona deberá revisar sus datos electorales, en especial, su
domicilio electoral, en cualquiera de las oficinas del SERVEL, ya sea
71
consultando, de manera personal o telefónica, o bien, visitando su sitio

web: www.servel.cl, a partir del mes de abril próximo.
13.- ¿Qué ocurre si una persona ha cambiado su domicilio?

La persona puede presentar una solicitud escrita para el cambio de
su domicilio electoral en cualquiera de las oficinas de las Direcciones
Regionales del SERVEL, completando los formularios especialmente
diseñados para ello. Además, podrá realizar este trámite concurriendo a
cualquiera de las Juntas inscriptoras que continuarán funcionando en el
territorio nacional. Las actualizaciones o cambio de domicilio electoral
sólo podrán realizarse hasta el día 30 de junio de 2012.
14.- ¿Quiénes pueden solicitar el cambio o actualización del

domicilio electoral?
Todas las personas actualmente inscritas en el Registro Electoral,
es decir, aquéllas nuevos inscritos por el SERVEL, y las que ya estaban
inscritas en los antiguos registros electorales.
15.- ¿Qué documento se debe presentar para solicitar el cambio

o actualización del domicilio electoral?
Las personas sólo deberán presentar su cédula de identidad
vigente. Al realizar este trámite, deberán completar y firmar los
formularios especialmente diseñados al efecto.
16.- ¿Qué otras posibilidades existen para efectuar la

actualización del domicilio electoral?
Las personas también podrán realizar la actualización de su
domicilio electoral cuando efectúen el trámite de obtención o renovación
de la cédula de identidad o pasaporte en las oficinas del Servicio de
Registro Civil e Identificación; completando los formularios
especialmente diseñados para ello. La actualización del domicilio ante el
Servicio de Registro Civil e Identificación sólo podrá realizarse a partir
del mes de abril de 2012.
17.- ¿Qué domicilio se debe declarar al solicitar el cambio o

actualización de éste?
La persona deberá declarar, bajo juramento, como domicilio
electoral cualquiera de los siguientes lugares: donde reside habitual o
72
temporalmente; aquel en el que ejerce su profesión u oficio; o bien,

donde desarrolla estudios.
18.- ¿Cómo puede saber el elector que el SERVEL ha procedido al

cambio del domicilio electoral?
El SERVEL notificará al elector del cambio, mediante carta
certificada, dirigida al nuevo domicilio electoral, informándole, además,
la circunscripción electoral y la mesa receptora de sufragios en que le
corresponda votar.
19.- ¿Hasta cuándo se puede realizar el trámite de cambio o

actualización del domicilio electoral?
Sólo podrá realizarse hasta el día sábado 30 de junio de 2012.
20.- La persona que fue incluida en el Registro Electoral, ¿tiene

derecho a votar en un determinado proceso electoral?
Sólo podrán votar las personas que se encuentren habilitadas para
ejercer su derecho a sufragio a la época de la elección respectiva,
quienes serán incluidas en el Padrón Electoral que el SERVEL publicará
en su página web: www.servel.cl, con anterioridad a la fecha de la
elección.
21.- Entonces, ¿qué debe hacer la persona para saber si tiene

derecho a votar en la elección siguiente?
Deberá revisar el Padrón Electoral y la Nómina de Inhabilitados
para sufragar que el SERVEL publicará en su sitio web: www.servel.cl,
antes de la respectiva elección.
22- ¿Qué es el Padrón Electoral?

Es la nómina de los electores inscritos en el Registro Electoral, que
reúnen los requisitos necesarios para ejercer el derecho a sufragio.
23.- ¿Qué es la Nómina de Inhabilitados para sufragar?

Es el listado de las personas inscritas en el Registro Electoral que,
por alguna causa legal informada al SERVEL, se encuentran inhabilitadas
para votar en una determinada elección.
73
EL SISTEMA BINOMINAL EN CHILE
EXPLICACION.
El Sistema Binominal es el sistema de elección de diputados y
senadores en Chile, que operó desde la vuelta a la democracia, hasta
hoy. Este sistema se encuentra contemplado en la Constitución Política
de la República de Chile, aprobada en 1980, y que actualmente aun
constituye la carta fundamental de nuestro país.
La elección de Presidente de la República se rige bajo el sistema
de mayoría absoluta. Esto quiere decir que resulta electo el candidato
que obtiene más de la mitad de los votos válidamente emitidos. De no
lograrse esto en una primera vuelta, las dos mayorías pasan a una
segunda vuelta para definir quién gana. Esto se conoce como ballotage.
De forma muy similar, la elección de Alcaldes comunales se rige
bajo un sistema de mayoría simple. Quién obtiene más votos, gana.
Para la elección de Alcaldes no es necesario que un candidato obtenga
más de la mitad de los votos válidamente emitidos. Por tanto, no
existen segundas vueltas.
No obstante estos sistemas de mayorías simples y absolutas no
rigen la elección de diputados, senadores, concejales y consejeros
regionales. En palabras simples: en este tipo de elecciones no
necesariamente resulta electo quien obtenga más votos. Así, la elección
de diputados y senadores se rigió por el Sistema Binominal y la elección
de concejales y consejeros regionales por un Sistema Proporcional.
División político-electoral de Chile

El Sistema Binominal dividía el territorio de Chile en distritos y
circunscripciones. Los distritos estaban compuestos por una o más
comunas, y se elegían 2 diputados por cada distrito. Las
circunscripciones estaban compuestos por 2 o más distritos, y por cada
circunscripción se elegían 2 senadores.
Con este sistema, Chile se dividía en 60 distritos y 19
circunscripciones. Por tanto, se elegían 120 diputados (2 por distrito) y
38 senadores (2 por circunscripción). Para revisar en detalle qué
comunas conformaban cada distrito y circunscripción, revise el siguiente
link (División Político Electoral).
74
¿Cómo operó el sistema binominal?

Para explicar cómo operó el Sistema Binominal, utilizaremos un
ejemplo. Suponga que en el distrito 43, conformado por las comunas de
Talcahuano y Hualpén, se presentan 4 candidatos a diputado: Condorito,
Comegato, Huevo Duro y Pepe Cortisona.
Condorito y Comegato representan a la lista “Pelotillehue por
Chile”. Por otro lado, Huevo Duro y Pepe Cortisona representan a la lista
“Nueva Mayoría Canina”. Esto es de vital importancia.
Llega el día de la elección. La gente votó. Se hizo el conteo de
votos, y éste fue el resultado.
Como se puede apreciar, Comegato fue el candidato que obtuvo
más votos, con un total de 100 votos de 290 válidamente emitidos. Sin
embargo esto en el Sistema Binominal resulta algo irrelevante. En el
Sistema Binominal no compiten candidatos, sino las listas. En este caso,
la lista “Pelotillehue por Chile” y “Nueva Mayoría Canina”.
La lista “Pelotillehue por Chile” obtuvo 190 votos. La lista “Nueva
Mayoría Canina” obtuvo 100. Ok, la lista “Pelotillehue por Chile” gana el
primer cupo de diputado. Pero, ¿qué candidato lo gana?. Veamos. La
lista “Pelotillehue por Chile” está conformada por Comegato y Condorito.
Comegato obtuvo 100 votos y Condorito 90. Comegato ganó. Comegato
es el primer diputado electo por el distrito 43. Resulta justo, pues
Comegato fue el candidato con más votos, considerando también a los
candidatos de la lista “Nueva Mayoría Canina”. En rigor, Comegato
obtuvo los mismos votos que Pepe Cortisona y Huevo Duro en conjunto.
Es justo vencedor.
Aquí viene lo interesante. Como la lista “Pelotillehue por Chile” ya
ganó un cupo de diputados, sus votos se dividen por 2. Por eso se llama
Sistema Binominal. Para determinar quién es el segundo diputado se
utiliza la siguiente tabla.
Para determinar quién acompañará en la Cámara de Diputados a
Comegato se examinan nuevamente los votos de las listas. Sin
embargo, los votos de la lista “Pelotillehue por Chile” se dividen por 2.
La lista “Pelotillehue por Chile” pasa a figurar con 95 votos y la lista
“Nueva Mayoría Canina” con 100. Entonces, la lista “Nueva Mayoría
Canina” gana el segundo cupo de diputado. ¿Quién? Huevo Duro. Huevo
Duro obtuvo 60 votos, más que los 40 que obtuvo Pepe Cortisona, su
compañero de lista. Así, Tobías es el segundo diputado electo por el
distrito 43. Se termina la elección.
75
Note que Condorito, compañero de lista de Comegato, obtuvo más

votos que Tobías. Sin embargo Condorito no pudo convertirse en el
nuevo diputado por el distrito 43.
La difícil tarea de los independientes

En nuestro ejemplo, ahora asumiremos que además de los 4
candidatos mencionados se presentó un candidato independiente:
Matías Godoy Mercado. La gente votó, se contaron los votos, y éstos
fueron los resultados.
Note que el candidato que obtuvo más votos fue el independiente
Matías Godoy Mercado, al obtener 65 votos, un 31% de los votos
válidamente emitidos. Sin embargo, recordemos que en el Sistema
Binominal no compiten los candidatos, sino las listas. Así, tenemos que
la lista “Pelotillehue por Chile” obtuvo 75 votos, la lista “Nueva Mayoría
Canina” 70 votos y Matías 65 votos.
Así, el primer diputado lo gana la lista “Pelotillehue por Chile”.
Comegato, quien obtuvo más votos que su compañero de lista,
Condorito, se convierte en el primer diputado electo por el distrito 43.
Luego se procede a dividir por 2 los votos de la lista “Pelotillehue por
Chile”. El nuevo cómputo es que ésta lista compite con 37,5 votos,
“Nueva Mayoría Canina” con 70 votos y Matías con 65 votos. El segundo
diputado lo gana la lista “Nueva Mayoría Canina”. Tobías resulta ser el
segundo diputado electo por el distrito 43.
Matías, a pesar de ser el candidato que obtuvo más votos, no
logra convertirse en diputado, dado el Sistema Binominal.
De acuerdo a las estadísticas, éste sistema durante 25 años
contribuyó a generar un Congreso equilibrado. ¿Qué quiere decir esto?
El sistema permitió que, generalmente, por cada distrito y
circunscripción resultara electo un diputado o senador de cada coalición.
¿Qué coaliciones? La Concertación y la Alianza por Chile. Muchas veces
la Concertación lograba que sus dos candidatos, de forma individual,
sacaran más votos que los candidatos de la Alianza. Sin embargo, cómo
hemos visto, el sistema permitía que no siempre quién obtuviese más
votos resultara electo. De esto se benefició mayormente la UDI, y en
alguna cuota RN, partidos lograban cupos en el Senado y en la Cámara
de Diputados, a pesar de no obtener mayorías simples. No obstante,
también se daba que la Concertación se beneficiara frente a
candidaturas independientes. En rigor, se recuerda el caso de Fulvio
Rossi, senador PS electo gracias al Sistema Binominal.
76
Las posturas a favor históricamente las ha liderado la UDI y parte

de RN. Éstas se sustentan en que el Sistema Binominal garantiza la
elección de una oposición parlamentaria, y evita totalitarismos. Ellos
plantean que, en el caso de que se elija un Presidente de su sector, un
sistema de mayoría simple (donde gane quien obtenga más votos) el
Congreso boicotearía y obstruiría al Gobierno, al tener una mayoría de
diputados de izquierda. Por el contrario, al ser electo un Presidente de la
Nueva Mayoría, el tener muchos diputados y senadores de aquel sector
prácticamente permitiría que se aprobaran todas las leyes que quiera
aprobar el Presidente, no permitiendo debate ni representación de
sectores no afines al Gobierno de turno.
Las posturas en contra, o críticas, emanan principalmente de los
independientes y la Nueva Mayoría (ex Concertación). Ellos plantean
que es injusto que resulten electos diputados y senadores que no
obtuvieron mayoría en votos. Además, algunos plantean que esto no
permite que surjan candidaturas independientes. Finalmente, señalan
que el Sistema Binominal mantiene con vida a la derecha chilena.
Nuevo sistema: proporcional INCLUSIVO

El nuevo sistema político-electoral que imperará en Chile, y que
debiera comenzar a regir en las próximas elecciones parlamentarias de
2017, reconstituye distritos y circunscripciones, además de aumentar los
cupos. Habrán sólo 28 distritos, y cada región de Chile constituirá 1
circunscripción. Sin embargo se elegirán más diputados y más
senadores. Los diputados electos pasarán de 120 a 155, mientras que
los senadores de 38 a 50. No obstante, seguirán compitiendo listas y no
candidatos. Es decir, no necesariamente ganarán los candidatos que
obtengan más votos.
En economía la comparación es vital. Comparando, además de
revisando la evidencia histórica, se puede esgrimir un juicio de si una
medida resultará positiva o negativa. Sin embargo, la última palabra la
tiene el tiempo.
Fin al binominal: El nuevo sistema electoral

Con esta reforma electoral se establecen mayor representatividad,
más parlamentarios para regiones, se asegura la representatividad
femenina y se disminuyen las barreras para candidatos independientes.
77
Hoy luego de 25 años de un sistema electoral poco representativo,

se promulgó la Ley que sustituye el sistema electoral binominal por uno
de carácter proporcional inclusivo.
Mejor representatividad
Este nuevo sistema aumenta la cantidad de diputados de 120 a
155 con el fin de mejorar la representatividad, disminuyendo de 60 a
28 los distritos.
En cuanto a los Senadores, estos pasan de 38 a 50, y se
establece una sola circunscripción senatorial por región. Lo que aumenta
es cuántos candidatos pueden elegirse en cada caso, que varía de
acuerdo a la población:
Regiones con 2 senadores

 Arica y Parinacota
 Tarapacá
 Atacama
 Aysén
 Magallanes
 Antofagasta
 Coquimbo
 O’Higgins
 Los Ríos
 Los Lagos
 Metropolitana
 Valparaíso
 Maule
 Biobío
 La Araucanía
Cada lista podrá llevar un número de candidatos igual al número

de cargos a elegir, más uno (fórmula N+1).
Mayor representatividad para las regiones

Dentro de los nuevos cupos, el sistema pone un énfasis en
parlamentarios para las regiones. De este modo 9 de los 12 senadores
adicionales serán para regiones, lo que equivale al 75% de los nuevos
78
cupos, cifra que disminuye a 57% en cuanto a los diputados. Estos

últimos contemplan 4 nuevos escaños para Valparaíso y Biobío y uno
extra para todas las otras regiones.
La Región Metropolitana, en tanto, queda sub-representada en
ambos casos en relación al 39% de la población nacional que la habita.
La RM tendrá 15 nuevos diputados, quedando con un 30% de
representación en la Cámara, mientras que con un senador más queda
con 15% de representación en el Senado.
Más participación femenina

Otra modificación del nuevos sistema electoral es la
implementación de una ley de cuotas para asegurar que las mujeres
sean parte activa de la política nacional. A partir de las próximas
elecciones los partidos deberán llevar un 40% de candidatas. Y para
incentivar que estas sean candidaturas competitivas se le otorgará un
monto de 500 UF a las colectividades por cada mujer electa.
Adicionalmente, se establece que los partidos pueden hacer
primarias para determinar candidatos para hasta 40% de los cargos. De
este modo, en caso de que el resultado de primarias no contemple
suficientes candidatas, se puede compensar la insuficiencia de mujeres
dentro del 60% restante.
Menos barreras para independientes

Con el sistema binominal los candidatos a la Cámara sin partido o
no pertenecientes a un pacto debían juntar cerca del 30% de los votos
para ganar la elección. Con la reforma electoral este número desciende
a 25% en los distritos de 3 diputados, baja a 20% en los de 4, a 17%
en los de 5, a 15% en los de 6, a 13% en los de 7 y a 11% en los que
se escojan 8 diputados.
Para poder presentarse a la elección, en tanto, estos candidatos
deberán contar con el respaldo (firmas) de al menos un 0,5% del
número de electores que participaron en las últimas votaciones.
79
CAPITULO III C.P.R.´80:

DE LOS DEBERES, DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES.
Este capítulo de nuestra Carta Fundamental hace referencia a los

derechos constitucionales de que son titular todos y cada uno de los
individuos que integran la comunidad nacional, estableciendo cuales son
estos, como se regulan, que dimensión tienen, como se encuentran
protegidos,…etc.
No obstante lo anterior, en la C.P.R.´25 se denominaba al capítulo
referido a estos derechos como “Garantías Constitucionales” por lo que
en el señalamiento que de este capítulo se hace en la C.P.R.´80 se
aprecia un sentido más amplio en cuanto al contenido del mismo.
Señalado ello, es preciso tener presente que en este capítulo 3º, a
parte de los derechos y garantías constitucionales, se hace referencia
también a los medios que nuestra Carta Fundamental otorga a efecto de
brindar una completa y efectiva protección a los derechos señalados
(arts. 20 y 21 C.P.R.´80), así como también se refiere a los deberes
constitucionales (art. 22 C.P.R.´80) y el fomento y protección de los
grupos intermedios de la sociedad (art. 23 C.P.R.´80).
Análisis art. 19 C.P.R.´80.

Dicha norma comienza estableciendo en su encabezado lo
siguiente:
“La Constitución asegura a todas las personas”.
La expresión “asegurar” significa “dejar firme, dejar sólidamente

establecido algo”. En este sentido la C.P.R.´80 no crea derechos sino
que esta los reconoce, asegura y regula su ejercicio ya que son un
grupo de derechos que emanan y tienen su fundamento en la naturaleza
humana la cual por cierto, es anterior al Estado.
Por las razones anteriores, estos derechos son reconocidos
respecto de la totalidad de los individuos que integran la comunidad
nacional ya que al ser estos, personas, no hay o no existe posibilidad
teórica de discriminación. Ahora bien, al considerarse a los seres
humanos como individuos que conviven en comunidad, al mismo tiempo
de reconocer derechos y garantías, también se les impone restricciones
o más bien limitaciones en el ejercicio de estos en razón de aquello por
parte del constituyente, eje. de ello podría ser el derecho de las
confesiones religiosas de erigir y conservar templos en su aspecto de
80
higiene y en el ámbito tributario; o por la ley en el caso del art. 19 Nº 8

inc. 2º; o limitaciones impuestas por la moral, las buenas costumbres, el
orden público o la seguridad nacional en el art. 19 Nº 11 inc. 2º en
relación con la libertad de enseñanza.
En otro orden de cosas, cabe tener presente que la enumeración
establecida en el art. 19 C.P.R.´80 no es taxativo por cuanto la no
consideración de algún derecho en ella no implica el desconocimiento de
aquel o, mejor dicho, que no exista la posibilidad de incorporarse a
nuestra legislación.
Esta disposición consagra esencialmente, tres derechos básicos, a
saber:
(a) El derecho a la vida, con la consecuente limitación relativa a la

exigencia de quórum calificado para el establecimiento de la pena de
muerte.
(b) El derecho a la integridad física y psíquica de las personas,
aparejado a la prohibición de todo apremio ilegítimo.
(c) La protección de la vida del que está por nacer.
EL DERECHO A LA VIDA
“La Constitución asegura a todas las personas El derecho a
la vida y a la integridad física y psíquica de la persona” (Art. 19
Nº 1 inc. 1º).
Este derecho ha sido interpretado de manera muy amplia en la
jurisprudencia. Verdugo se refiere a que se protegería por ejemplo: la
vida psíquica y bio-fisiológica de las personas naturales y la integridad
corporal, por lo tanto, no alcanza a las personas jurídicas; de amenazas
anónimas a tal punto que los tribunales han ordenado vigilancia policial;
las prestaciones médicas en forma de subsidios; la interrupción del
suministro eléctrico cuando este afecta la integridad psíquica; la
atención médica aun cuando se exija cheque en garantía y este no se
otorgue; el traslado de un funcionario de un lugar de trabajo a otro
cuando afecte se integridad física; la Contraloría General de la República
para los efectos de otorgar los beneficios de la Corporación de
Reparación consideró a la persona por nacer como un titular de
derechos susceptible de ser reconocidos por la CPR.
1.- Delimitación del Derecho a la Vida

Para una correcta delimitación de este derecho (vale decir, para
81
establecer el contenido del mismo, su haz de facultades, o sus contornos

o límites), se debe efectuar cinco tareas fundamentales: (a) determinar
el concepto de “vida”, (b) determinar el “inicio de la vida”, (c)
determinar el “fin o término de la vida”, (d) determinación temporal del
“derecho a la vida” propiamente tal, y (e) determinar el “contenido
esencial” de este derecho”.
(a) Determinación del Concepto de Vida.

Como todo vocablo que se utiliza en el ordenamiento jurídico, la
Vida podría eventualmente ser definida por la Constitución, por la ley, o
bien según su sentido natural y obvio, o bien por las personas que
profesan una determinada ciencia o arte.
El caso es que la palabra “Vida”, en concreto no se encuentra
definida ni en la Constitución, ni en la ley, por lo que será procedente
recurrir a otros mecanismos de interpretación.
La jurisprudencia tampoco nos otorga un concepto de vida. Sin
embargo, hay un fallo importante, emanado del Tribunal Constitucional,
que si bien, tampoco la define, nos permite concluir que se trata de un
término científico y que por lo tanto debiera ser definido por la rama
específica, que sería la Medicina (aunque pensamos que en verdad
correspondería a la Biología).
Esta consideración la realiza el Tribunal Constitucional, en la
Sentencia Rol Nº 220, (13 de agosto de 1995) sobre la “Ley de
Trasplantes”, y si bien no lo hace en términos explícitos, se deduce por
cuanto establece que la “muerte” debe ser definida por la ciencia
médica, por lo que concluimos que si el ordenamiento jurídico estima
por muerte lo que defina dicha disciplina, también lo hará respecto de la
vida.
Aun así, no es posible fijar jurisprudencialmente, y a ciencia
exacta cómo se conceptualiza la Vida, por lo que representa un asunto
pendiente. Sin embargo, nos parece que la Vida, al igual que la muerte,
será lo que los científicos digan que es vida.
Sólo cabe destacar de la sentencia en comento, el hecho que para
el Tribunal Constitucional, cuyos fallos representan fuente formal directa
del derecho constitucional, la Vida representaría una noción
eminentemente científica, respecto de cuya conceptualización no
corresponde incorporar otro tipo de factores (éticos, filosóficos,
religiosos, etc.)
82
(b) Determinación del Inicio de la Vida.

También será un tema que debemos definir jurisprudencialmente.
A este respecto, es importante destacar la sentencia dictada por el
20º Juzgado Civil de Santiago, en la causa sobre Nulidad de Derecho
Público “CENTRO JUVENIL AGES con INSTITUTO DE SALUD
PÚBLICA” Rol N° C-5893-2002), respecto de la autorización que el
ISP realizó para el expendio del fármaco Postinor-2 del Laboratorio
Grünenthal (“segunda píldora del día después”). En dicho fallo (del 30
de junio de 2004), se estableció que. “en definitiva no cabe duda de
que el sujeto biológico hombre empieza con la fecundación o
concepción; el que se encuentra protegido por las diversas normas
legales y constitucionales tantas veces citadas. Así las cosas, unificados
los gametos masculino y femenino, se constituye el código genético,
responsable de la individualidad y del desarrollo del nuevo ser, su
crecimiento y formación de sus órganos definitivos; por lo que en este
proceso hay coordinación, continuidad y gradualidad, lo que supone un
orden intrínseco, un sujeto único”.
En términos similares ya se había pronunciado la Corte Suprema,

con ocasión del recurso de protección deducido contra el ISP a propósito
de la autorización del expendio del medicamento Postinal del Laboratorio
Silesia (“primera píldora del día después”) cuando señaló “el óvulo
fecundado ya es un individuo de la especie humana” Rol N° 2186-2001).
Al respecto, el Tribunal Constitucional se manifestó en el año
2008, frente al caso de la Píldora del Día Después, en un claro sentido
de otorgar a los individuos no nacidos, calidad de personas, por tanto,
titulares de derechos fundamentales: “En efecto, si al momento de la
concepción surge un individuo que cuenta con toda la información
genética necesaria para su desarrollo, constituyéndose en un ser distinto
y distinguible completamente de su padre y de su madre –como ha sido
afirmado en estos autos-, es posible afirmar que estamos frente a una
persona en cuanto sujeto de derecho. La singularidad que posee el
embrión, desde la concepción, permite observarlo ya como un ser único
e irrepetible que se hace acreedor, desde ese mismo momento, a la
protección del derecho y que no podría simplemente ser subsumido en
otra entidad, ni menos manipulado, sin afectar la dignidad sustancial de
la que ya goza en cuanto persona” causa Rol N° 740, 18 de abril de
2008, Considerando 50°).
Por lo tanto, se puede establecer, según lo que ha consagrado
83
también mayoritariamente la jurisprudencia comparada (España,

Argentina, por citar algunos casos), que la vida humana comienza con la
concepción, vale decir, por la unión de las células sexuales masculina y
femenina que da origen al embrión humano.
A mayor abundamiento, en el año 2006, se dictó la Ley Nº 20.120
sobre la “Investigación científica en el ser humano, su genoma, y
prohíbe la clonación humana”. La finalidad de esta ley es, según su art.
1° “proteger la vida de los seres humanos, desde el momento de la
concepción, su integridad física y psíquica, así como su diversidad e
identidad genética, en relación con la investigación científica biomédica
y sus aplicaciones clínicas”, estableciéndose además en su art. 2° que
“la libertad para llevar a cabo actividades de investigación científica
biomédica en seres humanos tiene como límite el respeto a los derechos
y libertades esenciales que emanan de la naturaleza humana,
reconocidos tanto por la Constitución Política de la República como por
los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes”.
(c) Determinación del Término de la Vida.

Según el Tribunal Constitucional, en la ya referida sentencia
recaída en el proyecto de Ley de Trasplantes, el fin de la vida humana
se identifica con la llamada “muerte encefálica”, único concepto
válido, a juicio del tribunal, para identificar el término de la vida, en
todo el ordenamiento jurídico.
Para ello, entre otros argumentos, el fallo cita el informe de las
Sociedades Chilenas de Urología, Nefrología y Trasplantes, el que
señalaba que “la abolición total e irreversible de todas las funciones
encefálicas constituye la muerte real, definitiva, unívoca e inequívoca
del ser humano”.
La muerte encefálica, en tanto, se identifica con la destrucción
celular completa del encéfalo, esto es, de la parte del sistema nervioso
central que se aloja al interior del cráneo, compuesto no sólo por el
cerebro, sino también por otros órganos (el talemencéfalo con los
tálamos ópticos, la hipófisis y la epífisis, el mesencéfalo con los
tubérculos cuadrigéminos, el cerebelo y la médula oblongada).
Por lo mismo, no basta para diagnosticar la muerte de una
persona, ni la destrucción celular de la corteza cerebral, ni la destrucción
celular del tronco encefálico, ni el electroencefalograma plano (que solo
mide la actividad a nivel de la corteza cerebral).
84
(d) Determinación temporal del Derecho a la Vida propiamente tal.

Corresponde revisar a continuación cuál es el período de tiempo
de la existencia humana se encuentra amparado por el derecho a la
vida, garantizado por el numeral 1 del artículo 19. Vale decir, la
pregunta que cabe responder es ¿desde cuándo y hasta cuando existe
“derecho a la vida”?
Claramente, el derecho a la vida termina con el fin de la vida
misma, vale decir, con la muerte encefálica de una persona.
Respecto del inicio del derecho a la vida existen dos posiciones:
d.1. El derecho a la vida comienza con el nacimiento.

Argumentos:
- El artículo 19 de la Constitución sólo garantiza derechos a las personas
(“La Constitución asegura a todas las personas….”). A su vez, nuestro
ordenamiento jurídico considera “persona natural” sólo al ser que ya
hubiere nacido (por este motivo, el art. 74 del Código Civil establece
que “La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al
separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el
vientre materno, o perece antes de estar completamente separada de
su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento
siquiera, se reputará no haber existido jamás”), y por lo tanto, si el ser
que está por nacer no es persona, entonces no puede ser titular de
derechos.
- El artículo 19 Nº 1 inciso segundo sólo establece que “la ley protege la

vida del ser que está por nacer”, y no establece que éste “tenga derecho
a la vida”. Por esto, la vida del ser que está por nacer (nasciturus) es
sólo “un bien jurídico protegido”, o sea, un valor que recibe protección
por parte del sistema jurídico, pero ello no significa que el embrión o
feto, tenga “derecho a la vida”.
- No es posible sostener jurídicamente la tesis de que el feto es titular

de derechos, sino que ello sólo se basa en argumentos de carácter
moral o religiosas, pero no en argumentos de carácter jurídico: “Afirmar
que un individuo tiene la calidad de persona desde el momento de la
concepción es sustentable desde un punto de vista extra-jurídico, pero
no parece encontrar fundamento en la estructura del art. 19” (Eduardo
Aldunate).
85
d.2. El derecho a la vida comienza con la concepción o fecundación.

Argumentos:
- El artículo 19 Nº 1 debe interpretarse según las normas del derecho
internacional de los derechos humanos, y no según las normas del
derecho civil, por aplicación del art. 5º inciso segundo de la CPR. En ese
contexto, el art. 4.1. de la Convención Americana de Derechos Humanos
(o Pacto de San José de Costa Rica) se inclina por el reconocimiento del
derecho a la vida del ser que está por nacer cuando dispone: “Toda
persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”.
También destaca lo dispuesto en el Preámbulo de la Declaración
de los Derechos del Niño y en el Preámbulo de la Convención de
Derechos del Niño: “el niño, por su falta de madurez física y mental,
necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección
legal, tanto antes como después del nacimiento”. Esta expresión no
puede menos que llevarnos a concluir que si el niño necesita protección
antes de su nacimiento, entonces, él es niño (y por lo tanto, persona)
aun antes del parto.
- La Jurisprudencia chilena se ha manifestado favorable a considerar al

nasciturus como titular del derecho a la vida: “se hace evidente que
el ser que está por nacer, cualquiera que sea la etapa de su
desarrollo pre natal –pues la norma constitucional no distingue-,
tiene derecho a la vida, es decir, tiene derecho a nacer y a
constituirse en persona con todos los atributos que el
ordenamiento jurídico le reconoce, sin que a su respecto opere
ninguna discriminación” (Corte Suprema, Rol N° 2186-2001,
apelación de recurso de protección, caso Postinal).
- El derecho a la vida consiste básicamente en un deber o en una

prohibición (en un “no derecho”), que entra dentro de la esfera de las
llamadas inviolabilidades y que afecta tanto al Estado como a los
particulares, por el cual se encuentran impedidos de “intervenir o de
atentar arbitrariamente contra las funciones vitales del individuo”. Esta
prohibición se establece tanto para los seres nacidos como para los que
están por nacer, y por lo mismo, ambos tienen derecho a la vida.
86
(e) Núcleo esencial del Derecho a la Vida.

Encontrar el núcleo o contenido esencial de este derecho es
particularmente complejo, puesto que el rigor la Vida no es por sí misma
un derecho. Decir que alguien tiene derecho “a algo” significa que tiene
la facultad de acceder a ese algo que actualmente no tiene. Sin
embargo, la Vida más que un derecho, es una realidad física, que
pertenece al mundo real, es el presupuesto sobre el cual se construye la
existencia humana, y todos los demás derechos. No se puede decir que
una persona “tenga derecho a la vida”, por cuanto dicha vida ya la
tiene, si no, no sería persona.
Por lo mismo, en atención a que la Vida constituye el sustento o
soporte sobre el cual se construye la existencia de un Individuo, dotado
de los demás derechos, el derecho a la vida encuentra su núcleo
esencial en el derecho a mantener o continuar con vida, o sea, en el
derecho a permanecer con vida.
En ese sentido, parece mucho mejor redactada la norma del art.
4.1. de la Convención Americana de Derechos Humanos, la que señala,
en lo pertinente que “Toda persona tiene derecho a que se respete su
vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del
momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente”.
¿Existe el deber constitucional de vivir?

La doctrina constitucional ha tomado una posición mayoritaria en
el sentido de considerar que el Derecho a la Vida involucra, como
consecuencia necesaria, el deber de vivir.
Esta postura se relaciona íntimamente con la irrenunciabilidad de
los derechos fundamentales, principio que también ha sido recogido por
la gran mayoría de la doctrina iuspublicista.
Imponer a alguien el deber a vivir, implica necesariamente que él
no pueda disponer de su vida, ni directamente, ni con apoyo de
terceros. Ello, aun cuando el titular del derecho privilegie otros valores
que pudiera estimar más sagrados. Aparentemente, podría haber
también, tras el deber de vivir, cierta dosis de jerarquización de los
derechos, toda vez que frente a cualquier choque o colisión de derechos,
siempre se vería victoriosa la vida, como el bien más preciado de todos.
Humberto Nogueira señala, por ejemplo “que el derecho a la
protección de la vida sea un derecho de carácter individual y de defensa
no lo convierte en un derecho de libertad o de libre disposición, en el
87
sentido de otorgar una facultad a su titular, para bajo ciertos supuestos

o condiciones disponer de la propia vida. El derecho a la vida tiene, en
nuestro ordenamiento constitucional, un contenido de protección
positiva que impide configurarlo que un derecho de libertad que puede
llevar incluido el derecho a determinar la propia muerte, no es un
ámbito de juego incondicionado de la autonomía individual, no hay
“derecho” a determinar la propia muerte, o a solicitar a otros que
pongan fin a su vida. El derecho a la vida es un bien jurídico
irrenunciable, prohibiéndose a su titular renunciar o a disponer del
mismo (…) La vida del ser humano es un bien jurídico protegido con
independencia de la voluntad de su titular, lo que dificulta su adscricpión
a la categoría de derecho subjetivo, ya que es mucho más importante su
dimensión objetiva o extraindividual.
Nuestra posición sobre la materia.

a) La Constitución considera a la vida como un derecho, y no como un
valor autónomo. Son valores constitucionales autónomos: la dignidad
(art. 1° inciso primero), la democracia (art. 4°), el pluralismo político
(19 N° 15). Si es un derecho, entonces está asociado a un titular, de
quien depende la vigencia y defensa del derecho, por lo tanto, no hay
argumento constitucional alguno que permita establecer el deber de
vivir. Distinta es la situación, por ejemplo, de la vida del ser que está
por nacer, la cual sí es considerada un valor per se (“La ley protege la
vida del ser que está por nacer”), y se discute, según ya vimos, si es
también un derecho o no.
b) Los derechos sólo pueden ser violados por un tercero, pero nunca por
el propio titular del derecho. Y así ocurre también, con el derecho a la
vida.
c) Es necesario interpretar cada norma constitucional, en forma

armónica con las demás disposiciones constitucionales. Ello implica que
la norma relativa al derecho a la vida (19 N°1), debe interpretarse en
concordancia con la del art. 1° inciso primero, que eleva a rango
constitucional, los valores de libertad y dignidad.
d) Interpretar el derecho a la vida, en clave de “libertad y dignidad

humana”, implica necesariamente suponer que ninguna persona puede
ser obligada a vivir, en contra de su voluntad. Con mayor razón, si el
88
argumento que brinda pasa por la defensa de valores supremos, como

son el cumplimiento de un deber religioso, una lucha política o social
relevante, o la protección de su propia vida. Por lo mismo, pensamos
que una persona a quien se le respete su dignidad, debiera permitírsele
optar por sus creencias religiosas por sobre su propia vida, ya que la
vida no es un valor constitucional, salvo cuando se le considera como
derecho.
e) La exigencia de que los derechos deban ser interpretados a la luz del

principio de dignidad implica además que cuando una persona no se
encuentra en condiciones sicológicas o de madurez para decidir acerca
de su propia vida, ninguna persona ha de arrogarse el derecho de optar
por la muerte de otro individuo. Por lo tanto, no resulta coherente con la
dignidad humana que, por ejemplo, un padre impida que a su hijo
menor de edad se le realice una transfusión de sangre, ya que ello
significa un atentado contra la dignidad del niño.
f) La vida del que está por nacer sí es un valor autónomo por cuanto la
Constitución establece que el ordenamiento jurídico (“la ley”) debe
protegerla. Ello no obsta a considerarla, además, un derecho, pero ello
dependerá de la posición doctrinaria que se adopte. Por tratarse de un
valor autónomo, la vida del no nacido debe protegerse siempre,
independientemente de la voluntad de su titular, el cual, por su escaso
desarrollo, obviamente no se encuentra en condiciones de desarrollar ni
expresar dicha voluntad.
g) El atentado en contra de la propia vida puede ser considerado

inmoral o pecado, pero en ningún caso inconstitucional, ya que no existe
norma ni principio constitucional alguno que resulte vulnerado. Los
ciudadanos tenemos derecho a que, producto de nuestra libertad
original, y en especial de nuestra libertad de conciencia, no seamos
juzgados por el ordenamiento jurídico por consideraciones morales o
religiosas, sino por infracción al Derecho positivo. Y cuando una
persona, haciendo uso de su libertad, dispone de su propia vida, esa
decisión no puede ser reprochada constitucionalmente (no hay sujeto
sobre el cual hacer efectiva la responsabilidad = el individuo falleció).
h) El auxilio al suicidio se encuentra penado por ley, por cuanto la ley

protege el bien jurídico “vida”, pero el hecho que la ley proteja este
89
bien, no significa necesariamente que exista el deber constitucional de

vivir. Del mismo modo, el hecho que la ley penal castigue el delito de
falsificación no significa que el bien jurídico “fe pública” sea un valor
constitucional. Los valores constitucionales deben ser siempre
protegidos por el legislador, pero los valores legales no tienen por qué
ser elevados al rango constitucional.
i) La eutanasia pasiva, aquella que se produce cuando una persona se

niega a recibir medicaciones, cuando su sufrimiento es superior, no
significa un atentado al orden constitucional. La negativa a transfusiones
de sangre, tampoco. Las huelgas de hambre, sin embargo, pueden
estimarse inconstitucionales, no por el hecho de disponer de la propia
vida, sino cuando se emplean para causar dolor o aflicción a otro,
infringiendo de este modo, el derecho a la integridad psíquica (19 N°1)
o, incluso, su honor (19 N°4).
j) Preferir un derecho por sobre otro no se condice con el criterio de

optimización de los derechos ya explicado en clases anteriores, y
encierra una jerarquización o ponderación de derechos, la cual ya ha
sido criticada por nosotros.
k) Esta materia es opinable, y lo dicho en las letras anteriores queda

sujeto a debate.
“La ley protege la vida del que está por nacer” (Art. 19 Nº 1
inc. 2º).
Se trata de un mandato constitucional. La doctrina se inclina a sostener
que no prohíbe el aborto, pero tampoco reconoce un derecho
constitucional al aborto. Se trata de una deferencia del Derecho
Constitucional hacia la discusión científica en este aspecto. Esta
disposición debe necesariamente relacionarse con el Art. 4.1 PSJCR.
LIMITACIONES AL DERECHO A LA VIDA
“La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito

contemplado en ley aprobada con quórum calificado” (Art. 19 Nº
1 inc. 3º).
La pena de muerte fue derogada del Cód. Penal por la ley 19.734,
aunque subsiste en el Código de Justicia Militar. En relación con el Art.
90
4.2 y 4.3 del PSJCR debe señalarse que la pena de muerte sólo puede
aplicarse por los delitos más graves y no puede extenderse en su
aplicación (es decir, ahí donde ha sido derogada no puede restituirse).
Limitaciones al Derecho a la Vida
(a) La pena de muerte como única limitación constitucional expresa del

derecho a la vida.
El inciso tercero del artículo 19 Nº 1 de la Constitución dispone:
“La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito

contemplado en ley aprobada con quórum calificado”.
De este modo, la Carta Fundamental contempla expresamente

esta única restricción al derecho a la vida. Ello implica que el titular del
derecho a la vida no puede válidamente invocar esta garantía, para
impedir que se aplique, en su contra, la pena capital.
Nuestra legislación contempla la pena de muerte, sólo en el
Código de Justicia Militar para diversos delitos (arts. 216, 223, 240, 244,
262,270 inciso segundo, 272 inciso segundo, 274 -por aplicación del 272
inciso segundo-, 287 inciso primero, 288, 303 inciso primero, 304 Nº 1,
327 inciso final, 336 Nº 1, 339 Nº 1, 347 inciso tercero, 354, 379 inciso
primero, 383 Nº 1, 384 inciso primero, 385, 391 Nº 1, y 392 inciso
primero).
En cambio para los delitos de carácter “civil” (los no militares), la
ley Nº 19.734 de 2001, derogó la pena de muerte para todos aquellos
que la hubieren tenido contemplado en el Código Penal. Sin embargo,
como subsiste esta pena para los delitos contemplados en el Código de
Justicia Militar, podemos afirmar que Chile no ha abolido la pena de
muerte, ya que la abolición significa su eliminación total, absoluta, sin
excepciones, cosa que no ocurre en nuestro país.
Definir si nuestro país ha abolido o no esta pena, es importante,
por cuanto el artículo 4.3 de la Convención Americana de Derechos
Humanos dispone, refiriéndose a la Pena de Muerte que “no se
restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han
abolido”.
Como Chile no ha abolido la pena de muerte, entonces no se le
aplica este impedimento. Vale decir, en principio, Chile podría
restablecer la pena de muerte para los delitos comunes, no militares.
91
Sin embargo, en una interpretación más extensiva, entendemos

que igualmente el Estado chileno no podría extender esta pena a otros
delitos, ni tampoco podría reestablecerla a los delitos respecto de los
cuales ya se derogó dicha sanción, en atención a que el artículo 4.1. de
la Convención Americana antes citada establece, en relación con la pena
capital, que “tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los
cuales no se les aplique actualmente”.
A mayor abundamiento, Chile ha ratificado tanto el Segundo
Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos destinado a abolir la pena de muerte, adoptado por la
Asamblea General de la ONU, del 15 de diciembre de 1989, como el
Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo
a la abolición de la pena de muerte, adoptado en Asunción el 8 de junio
de 1990, en el Vigésimo Período Ordinario de Sesiones de la Asamblea
General de la OEA.
Ambos instrumentos tienen como propósito obtener que los
Estados parte dejen de aplicar la pena de muerte en sus respectivos
territorios. Así, mientras el artículo 1º del Segundo Protocolo Facultativo
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, destinado a abolir
la pena de muerte establece que “No se ejecutará a ninguna persona
sometida a la jurisdicción de un Estado Parte en el presente Protocolo”,
el mismo artículo, pero del Protocolo a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos relativo a la abolición de la pena de muerte,
dispone: “Los Estados Partes en el presente Protocolo no aplicarán en su
territorio la pena de muerte a ninguna persona sometida a su
jurisdicción”
Es de nuestra opinión que frente a la suscripción de estos
acuerdos internacionales, ya no es posible para Chile volver a aplicar la
pena capital en su territorio.
(b) Otras limitaciones constitucionales al Derecho a la Vida

Además de la pena de muerte, como única limitación expresa del
derecho a la vida, podemos agregar dos limitaciones adicionales que, no
obstante no estar explícitamente indicadas en la Carta Fundamental, sí
pueden ser justificadas constitucionalmente.
Estos casos son la Legítima Defensa y el Uso Autorizado de armas
militares.
92
(c) Limitaciones “fácticas” al Derecho a la Vida

No obstante los casos narrados, con preocupación es posible
constatar cómo los Tribunales han ido tolerando otras restricciones a
este derecho, las cuales pueden ser estimadas como verdaderas
“limitaciones fácticas”.
En principio, estas limitaciones - las que normalmente se
relacionan con restricciones presupuestarias del Fisco - son
inconstitucionales, por lo que deben ser revisadas profundamente por
nuestro sistema judicial. Así ha ocurrido por ejemplo en los siguientes
casos:
 Caso “dializados”.
 Caso “listas de espera hospitalarias”.
El derecho a la integridad física y psíquica de las personas

La vida supone un cuerpo y un alma, los cuales también son
protegidos a partir del art. 19 Nº 1 inc. 3° de la CPR, el cual además
prescribe que “se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo” inc.
4°.
La palabra integridad debe entenderse como plenitud, o sea, que
no esté afectado ni dañado aquello a lo que se refiere. En este caso,
debe existir una plenitud corpórea y psíquica en cada ser humano, y es
esta plenitud la que se protege. Los daños o afectaciones a la entidad
física y psíquica de las personas están especialmente prohibidos a la luz
de este precepto.
De este modo, el derecho a la integridad física consiste en el
derecho de cualquier persona a no ser dañado corporalmente, mediante
golpes, torturas u otros métodos violentos. Tampoco están permitidas
las afectaciones físicas que impliquen un daño a la salud de una
persona, como podría ser el daño que se le cause a alguien mediante la
utilización de gases tóxicos o de armas biológicas.
El derecho a la integridad psíquica, en tanto, se referirá al derecho
que tiene toda persona para evitar que otro le cause daño emocional,
una aflicción, o un dolor moral.
Por cierto que este derecho, tanto en lo físico como en lo psíquico,
requiere de una importante dosis de razonabilidad en lo que se requiere
a su protección y defensa. No cualquier daño físico o moral, nos parece,
significa un atentado en contra de este derecho. Por lo mismo, un leve
empujón en una calle atestada, o las lágrimas que puede derramar una
93
persona cuando ve un spot publicitario, no significa necesariamente una

violación al derecho.
“Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo” (Art.

19 Nº 1 inc. 4º),
El presente inciso se debe relacionar con el Art. 5.1 y 5.2 Pacto de

San José de Costa Rica (PSJCR) o Convención Americana de Derechos
Humanos (CADH)
La Carta Fundamental proscribe toda forma de apremio ilegítimo.
Como se ve, no es correcto decir que la Constitución prohíba “los
apremios”, sino sólo aquellos que sean “ilegítimos”. Por lo mismo,
debemos entender por “apremio” cualquier medio mediante el cual una
persona pretende obtener de otra, una determinada conducta. El
apremio será legítimo cuando se apegue al ordenamiento jurídico, como
cuando un acreedor advierte al deudor que si no le paga, lo demandará;
o como cuando un empleador envía a su trabajador, una carta de
advertencia por algún incumplimiento laboral; o como un parlamentario
anuncia una acusación constitucional en contra de alguna autoridad, por
alguna infracción a la Constitución.
Los apremios serán, por tanto, ilegítimos, cuando no estén
aceptados por el ordenamiento jurídico, en especial cuando causen daño
a la integridad física o psíquica de las personas. José Luis Cea los
define como “la torturas, los tormentos, los suplicios, y, en
general, todo trato cruel, inhumano o degradante de la dignidad
de la persona, sea psíquica o físicamente aplicado, o con ambas
expresiones de crueldad para doblegar la personalidad de la
víctima”.
Específicamente, en relación con la tortura, la Comisión Nacional
sobre Prisión Política y Tortura (“Comisión Valech”) la definió como
“todo acto por el cual se haya infligido intencionadamente a una
persona dolores o sufrimientos graves, ya sea físicos o mentales,
con el fin de obtener de ella, o de un tercero, información o una
confesión, castigarla por un acto que haya cometido o se
sospeche que ha cometido, intimidad o coaccionar a esa persona
u otras, anular su personalidad o disminuir su capacidad física o
mental, o por razones basadas en cualquier tipo de
discriminación”.
94
Dos son los grandes problemas al momento de definir el término

“tortura”. El primero, si es necesario que ella provenga de funcionarios
del Estado (los instrumentos internacionales, al menos, así la entienden,
pero la Constitución parece no hacer distingo alguno). Y el segundo,
acerca de si es necesario incorporar la exigencia de gravedad: ¿es
necesario que se califique el daño?, ¿todo sufrimiento que se inflija a
otro es tortura, o sólo aquellos que sean graves?, mientras la
Convención de las Naciones Unidas “Contra la tortura y otros tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes” incorpora la gravedad dentro
del concepto, la “Convención Interamericana para prevenir y sancionar
la Tortura” la desestima, enfatizando en la idea que cualquier
sufrimiento intencionalmente causado, con miras a un fin determinado.
Chile por su parte, ratificó en 1988, tanto la Convención de la ONU
“Contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes”, como la “Convención Interamericana para prevenir y
sancionar la Tortura”.
Este derecho, de acuerdo al Ordenamiento Internacional incluye
también la prohibición de imponer penas corporales (como azotes o
lapidación) y así lo estimó la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (caso Caesar con Trinidad Tobago, sentencia del 11 de Marzo
de 2005): “las penas corporales por medio de flagelación constituyen
una forma de tortura y, en consecuencia, una violación per se del
derecho de cualquier persona sometida a la misma a que se respete su
integridad física, psíquica y mental”. De esta forma, para la Corte
Interamericana no basta que el apremio o la pena esté autorizada por el
derecho interno, ya que igualmente implica la violación de la dignidad
humana, independientemente de su consagración legal.
Este mismo tribunal estimó que la mera amenaza de torturar a
una persona “puede constituir, en algunas circunstancias, tratamiento
inhumano” (Caso denominado “Los Niños de la Calle”, o Villagrán con
Guatemala, sentencia del 19 de noviembre de 1999).
Garantías Judiciales
El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, se
encuentra protegidos por la acción constitucional de protección,
regulada en el artículo 20 CPR.
95
IGUALDAD ANTE LA LEY

“La Constitución asegura a todas las personas la igualdad
ante la ley. En Chile no hay persona ni grupos privilegiados. En
Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre.
Hombres y mujeres son iguales ante la ley”.
“Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias
arbitrarias” (Art. 19 Nº 2).
Esta materia debe relacionarse con el Art. 6 y 24 del PSJCR.
Además está en concordancia con los siguientes artículos de la CPR: Art.
1 inc. 1º y 3º; Art. 15, 18; Art. 19 Nº 3, 10, 20, 21, 22; Art. 98 inc.
final.
La igualdad ante la ley del art. 19 Nº 2 inciso primero

Como ya hemos dicho, las personas sólo son iguales en dignidad y
derechos. En lo demás, son diferentes, diferencias que son reconocidas
y deben ser respetadas por el ordenamiento jurídico.
Enrique Evans de la Cuadra señala, por ejemplo, que “la Igualdad
ante la ley es el sometimiento de todas las personas a un mismo
estatuto jurídico fundamental para el ejercicio de sus derechos y para el
cumplimiento de sus deberes, sin que sea procedente efectuar entre
ellas, distinciones favorables o adversas en razón de la raza, de la
nacionalidad, del sexo, de la profesión, actividad u oficio y del grupo o
sector social o categoría económica a la que pertenezca”.
Desde ese punto de vista, reconociendo que nuestra sociedad está
compuesta por sujetos diferentes, la Carta Fundamental consagra el
Derecho de Igualdad ante la Ley (o “en la ley”), la cual debe entenderse
como la consagración del Principio de Isonomía.
La isonomía debe entenderse como una igualdad en el trato, o
sea, aceptando las diferencias antes dichas, sin que exista un trato
discriminatorio, o arbitrario entre los diversos sujetos. La isonomía, por
su parte se expresa en el axioma consistente en que “debe tratarse en
forma igual a los iguales, y desigual a los desiguales”. O dicho quizás en
mejor forma, debe tratarse a las personas de igual forma en aquellos
aspectos donde ellas sean iguales, y se pueden hacer diferencias
respecto de aquellas circunstancias donde las personas son diferentes.
Por todo lo dicho, es lícito y hasta justo hacer diferencias en la ley,
cuando los sujetos son efectivamente distintos. Por lo mismo, es
adecuado establecer normas especiales para los menores de edad, para
96
las mujeres, para los extranjeros, etcétera, cuando las hipótesis

reguladas ameriten tal distinción.
Lo que no está permitido es, repetimos, las diferencias de carácter
arbitrarias sin justificación suficiente.
A su vez, se señala que la isonomía del art. 19 Nº 2 es una
isonomía “sustantiva”, establecida por las normas de fondo, por aquellas
que fijan los derechos y su contenido. De esta forma, sería posible
distinguirla de la isonomía “adjetiva” que se identifica con normas de
carácter procesal, y que se encuentran referidas al ejercicio de aquellos
derechos ante los órganos estatales, la cual está consagrada en el art.
19 Nº 3.
El Concepto sociológico de la Igualdad ante la Ley

La igualdad o isonomía establecida en la norma en análisis tiene
un fuerte contenido sociológico, por cuanto se centra en la prohibición
que existan clases privilegiadas. Así lo dispone el art. 19 N° 2, cuando
establece directamente: “En Chile no hay persona ni grupo
privilegiados”.
Vale decir no sólo existe una igualdad entre las personas sino que
también entre los grupos humanos, por lo que no es justificable
establecer discriminaciones arbitrarias ni entre aquéllas ni entre éstos.
Como decíamos, la Constitución establece que “en Chile no hay
persona ni grupo privilegiados”, lo que ha sido interpretado por la Corte
Suprema en los siguientes términos: “la igualdad ante la ley consiste en
que todos los habitantes de la República, cualquiera que sea su posición
social u origen gocen de unos mismos derechos, esto es, que exista una
misma ley para todos y una igualdad de todos ante derecho, lo que
impide establecer estatutos legales con derechos y obligaciones
diferentes, atendiendo a consideraciones de razas, ideológicas, creencias
religiosas u otras condiciones o atributos de carácter estrictamente
personal” (citado por M. Verdugo y E. Pfeffer en obra incluida en
bibliografía).
Al no existir “grupos privilegiados”, se asume la condición de ser
una sociedad no estamental, esto es, dividida en clases que
jurídicamente tengan un estatus diferente.
Proscripción de la Esclavitud
La norma que estamos analizando dispone también que “en Chile
no hay esclavos y el que pise el territorio queda libre”.
97
Esta norma representa la concreción de una larga tradición

republicana que prohíbe la esclavitud en Chile. En efecto, desde 1811,
por iniciativa de don Manuel de Salas, se decreta la Libertad de Vientre
y la Libertad de paso (todos los nacidos en Chile, o todo aquél que pise
suelo chileno, será libre). En 1823, por iniciativa de don José Miguel
Infante, y bajo el gobierno de don Ramón Freire se dicta la abolición
definitiva de la esclavitud.
Constitucionalmente, la Carta de 1818 es la primera que establece
formalmente la Libertad de Vientres en nuestra historia patria, cuando
establece que “Subsistirá en todo vigor la declaración de los vientres
libres de las esclavas dada por el Congreso, y gozarán de ella todos los
de esta clase nacidos desde su promulgación” (art. 12).
Sin embargo, es en 1823, mismo año en que se proscribía
legalmente la esclavitud, cuando se consagra definitivamente ese
principio en la Constitución de esa fecha: “En Chile no hay esclavos: el
que pise su territorio por un día será libre. El que tenga este comercio
no puede habitar aquí más de un mes, ni naturalizarse jamás” (art. 8°)
La esclavitud a la que se refiere esta norma es la condición en la
que se halla una persona que carece de toda libertad por ser de
propiedad de otro sujeto. También se extiende a las figuras por medio
de las cuales, alguien logra obtener la absoluta propiedad o dominio
total de la voluntad de otro sujeto.
En virtud del principio de libertad de paso, quien ingrese a
territorio nacional, arrastrando desde otros lugares, la condición de
esclavo, deja de serlo por el sólo hecho de pisar tierras chilenas.
Proscripción de la Arbitrariedad
Por último, el inciso segundo del artículo 19 Nº 2, establece que
“ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”.
Por lo tanto, se elimina por completo de nuestro sistema la
arbitrariedad, entendida ésta como las distinciones antojadizas o
caprichosas, o sea, que no tienen sustento en la razón ni en la
justicia.
Por lo mismo, cabe concluir que toda arbitrariedad es ilegal e
ilegítima, lo que resulta del todo útil para interpretar diversas normas
constitucionales y legales, como la del art. 20 inciso segundo de la CPR.
La prohibición de la arbitrariedad afecta tanto al legislador como a
las demás autoridades, por lo que, en caso de existir alguna
discriminación de este tipo que provenga de la ley, será posible
98
reclamarla vía recurso de inaplicabilidad o acción popular de

inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. En tanto, si proviene
de alguna autoridad administrativa, procedería recurrir de protección.
Finalmente, debemos dejar constancia que esta prohibición de
arbitrariedad se vincula con otras normas constitucionales, tales como:
- art. 1º inciso 1º: establecer diferencias entre las personas en lo que a
dignidad y derechos se refiere, es de por sí, arbitraria;
- art. 8º inciso 1º: el funcionario público que dé fiel cumplimiento al
principio de probidad, no puede actuar con arbitrariedad;
- art. 15: el sufragio es igualitario, y también establecer diferencias
respecto de aquél, sería arbitrario;
- art. 19 Nos. 17, 20 y 22: referidos a la prohibición de realizar
diferencias arbitrarias por parte del Estado en su trato con los
particulares.
Será el legislador o, en general, cualquier generador de normas,

quien deberá evitar cualquier trato o diferencia discriminatoria. Ante la
comisión de discriminación arbitraria, el juzgador (Ordinario o Tribunal
Constitucional) deberá resolver dicha diferencia.
IGUALDAD ANTE LA JUSTICIA.

La Igualdad y el Derecho Procesal
“La Constitución asegura a todas las personas, la igual
protección de la ley en el ejercicio de sus derechos” (Art. 19 Nº 3
inc. 1º).
Una de las tesis subyacentes a la explicación que haremos es que
los derechos no se garantizan por su reconocimiento sustancial, sino
principalmente por su protección procesal (jurisdiccional y
administrativamente).
Se trata de una norma de carácter general y no sólo referida a los
Tribunales. De allí que no sea correcto denominar a esta garantía
simplemente como “Igualdad ante la Justicia”, puesto que involucra
también a los demás órganos del Estado.
Por lo tanto, se trata de una norma amplia, que establece la
igualdad “ante la ley” o “isonomía adjetiva” según lo ya señalado.
“Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma

que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir,
restringir o perturbar la debida intervención del letrado, si
99
hubiere sido requerida. Tratándose de los integrantes de las

Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este derecho
se regirá en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario,
por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos” (Art.
19 Nº 3 inc. 2º).
El derecho a la defensa jurídica y el derecho a la libre intervención
del letrado está exceptuada respecto de los integrantes de las Fuerzas
Armadas y de Orden y Seguridad Pública, quienes tienen este derecho
regulado por sus estatutos especiales y no por la ley general (ver LOC
18.849 y LOC 18.861). Nos referiremos a esta disposición más adelante,
pero por el momento baste decir que no se considera razonables una
distinción de este tipo que por lo demás parece ser contraria al espíritu
de la igualdad.
Esta disposición, como se aprecia, se refiere a la “defensa
jurídica”, por lo tanto, se extiende no sólo a la defensa ante los
Tribunales que formen parte del Poder Judicial, sino que también ante
todo tipo de autoridades que de una u otra forma puedan ejercer
funciones jurisdiccionales.
Respecto de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y
Seguridad Pública, este derecho se regirá, en lo concerniente a lo
administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus
respectivos estatutos.”
Como se lee, es una norma de excepción respecto de la primera
frase de este inciso, y sólo se refiere a lo referente a “lo administrativo y
disciplinario”, por lo que en lo relativo a la defensa, se regirá por sus
normas estatutarias, las que en todo caso, deberán igualmente estar
establecidas por ley, ya que en caso contrario se afectarían el principio
de reserva legal.
“La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y

defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí
mismos. La ley señalará los casos y establecerá la forma en que
las personas naturales víctimas de delitos dispondrán de
asesoría y defensa jurídica gratuitas, a efecto de ejercer la
acción penal reconocida por esta Constitución y las leyes. (Art.
19 Nº 3 inc. 3º).
Aquellos sujetos que no pueden procurarse por sí mismos el
acceso a la justicia serán proveídos por el Estado. Este derecho se
expresa en la creación de un aparato administrativo y la actividad de la
100
sociedad civil en el aseguramiento de la asistencia judicial (como por

ejemplo mediante la Corporación de Asistencia Judicial, las Clínicas
Jurídicas de las Universidades y otras iniciativas). De igual forma
nuestro constituyente establece la manera en cómo las personas
naturales víctimas de delitos podrán gozar de este tipo de asesoría, así
como también, de ser beneficiarios de la gratuidad en este aspecto,
otorgada por parte del Estado.
Al igual que en otros pasajes de la Carta Fundamental, opera el
principio de subsidiariedad, toda vez que el Estado sólo actuará en el
caso que los particulares no puedan establecer por sí mismos las redes
de defensa, pagadas o gratuitas, que permitan brindar el debido
asesoramiento y defensa jurídica de las personas.
Dentro de los mecanismos que la ley concede para dar
cumplimiento a este deber del Estado, se encuentra el Privilegio de
Pobreza (arts. 591 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales), y la
creación de instituciones tales como la Corporación de Asistencia Judicial
y de la Defensoría Penal Pública.
“Toda persona imputada de delito tiene derecho irrenunciable a

ser asistida por un abogado defensor proporcionado por el
Estado si no nombrare uno en la oportunidad establecida por la
ley” (Art. 19 N° 3 inc. 4°).
Este inciso deja de manifiesto el derecho irrenunciable que posee
todo habitante, que ha sido objeto de una o más imputaciones de
delitos, para ser asistido por un profesional (abogado) que tenga a su
cargo su defensa en juicio, por cuanto, en nuestro país rige en materia
penal, el Principio de Inocencia lo cual en este contexto adquiere
bastante relevancia desde la perspectiva de que un individuo no puede
ser considerado como culpable antes de acreditarse su culpabilidad, esto
se es, se es inocente mientras no se demuestre judicialmente lo
contrario.
Así las cosas, al primar este principio, deja de manifiesto el hecho
de que para probar la culpabilidad tendrá que declararse judicialmente
y, a objeto de hacer frente a dicha imputación, el imputado deberá
preparar su defensa asesorado por un abogado habilitado para el
ejercicio de la profesión, razón por la cual este derecho de asistencia de
defensa jurídica por el Estado es irrenunciable, siempre y cuando, en la
oportunidad procesal correspondiente no haya designado a un defensor
particular en la forma que la ley establece.
101
“Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino

por el tribunal que le señale la ley y que se halle establecido con
anterioridad por ésta” (Art. 19 Nº 3 inc. 5º).
Esta disposición es una de las expresiones del principio de la
legalidad del tribunal (ver Art. 76 CPR). Está protegido por el Art. 20
(RP). Lo particular en este sentido es lo referente a que los tribunales
que tienen a su cargo la resolución de los conflictos o el castigo por los
delitos deben ser anteriores a la comisión de estos o al origen de las
controversias, así como también deben tener un carácter permanente,
esto es, permanecer en el tiempo.
Este derecho es conocido como “derecho a juez natural”, lo que
significa, en primer término la proscripción de comisiones especiales,
entendidas éstas como “tribunales ad-hoc o de facto” que se constituyen
con el único objeto de juzgar una situación específica. Por el contrario,
el Tribunal debe haber estado preestablecido por ley, con anterioridad a
la comisión o perpetración del hecho que motiva el juicio.
Por otra parte, esta norma consagra el principio de legalidad del
tribunal, por cuanto esta clase de órganos sólo podrán ser creados por
el legislador, y no por autoridades administrativas o de otra clase.
A su vez, este inciso, junto con lo que dispone el inciso quinto de
este numeral, conforman lo que se denomina “proceso justo” o “debido
proceso constitucional”. También es lo que José Luis Cea denomina
“igualdad ante la justicia” en sentido estricto.
Por último, cabe destacar que el derecho al juez natural (que en lo
procesal penal se manifiesta en lo dispuesto en el artículo 2º del Código
de la especie), es el único que se encuentra protegido a través de la
acción constitucional de protección del art. 20 de la CPR.
“Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe

fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.
Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de
un procedimiento y una investigación racionales y justos” (Art.
19 Nº 3 inc. 6º).
El derecho al debido proceso contempla garantías específicas que
se desarrollan en tratados internacionales como el PSJCR en su Art. 8.
En el derecho anglosajón el debido proceso tiene un contenido
sustantivo expresado originariamente en la Carta Magna, en el derecho
chileno tiene un contenido procesal.
A partir de esta norma, las sentencias requieren que:
102
1. se funden en un proceso previo, vale decir, deben dictarse “conforme

al mérito del proceso”, lo que evita todo tipo de arbitrariedad, puesto
que finalmente deberán enunciarse de acuerdo a las alegaciones y
pruebas que se hubieren rendido en él;
2. el proceso previo en el que se funden, debe haber sido “legalmente
tramitado”, vale decir, será la ley quien pueda establecer los
procedimientos judiciales, mientras que el proceso previo a la sentencia
debió haber obedecido a las reglas procedimentales establecidas
precisamente por la ley.
Por otra parte, si bien es el legislador quien debe establecer las
reglas propias de los procedimientos judiciales, éstos últimos, además,
deberán siempre cumplir con las garantías de un procedimiento y una
investigación racionales y justos. Por lo tanto, no basta que el
procedimiento formalmente esté regulado por la ley, sino que además,
materialmente, deberá cumplir con los requisitos de racionalidad y
justicia que exige el Constituyente.
El procedimiento es racional, cuando es razonable, cuando sus
etapas cumplen con una consecución lógica, y cuando permiten al juez
convencerse efectivamente de la veracidad o no de las defensas de las
partes. A su vez, el procedimiento será justo, cuando permite que
ambas partes puedan exponer sus alegaciones, que puedan aportar sus
pruebas, y que todos estos derechos sean efectivamente ejercitables.
La Igualdad y el Derecho Penal

Esta rama del derecho supone un conflicto con la Constitución. El
Estado, titular del ius punendi, selecciona un catálogo de conductas
realizables por los ciudadanos que acarrean como sanción una
restricción a los derechos fundamentales.
En el Estado de Derecho, el Derecho Constitucional limita el ius
punendi mediante los principios de legalidad, culpabilidad y
proporcionalidad.
Principio de culpabilidad
“La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal”
(Art. 19 Nº 3 inc. 7º).
Sólo puede haber aplicación de pena cuando haya necesidad y
oportunidad de pena. Esta materia debe necesariamente relacionarse
con el Art. 8.2 PSJCR.
Se está exigiendo:
103
1. La identificación de un agente.
2. La existencia de imputación subjetiva entre el agente y el
resultado, prevista por la norma.
3. La conciencia de ilicitud, es decir, es una excepción a la
presunción de derecho de conocimiento de la ley (Art. 8 CC).
La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal: se

consagra el principio relativo a la “presunción de inocencia”, y en el caso
en que la ley presuma la responsabilidad penal de un individuo, siempre
podrá permitir que éste demuestre lo contrario, esto es, que la
presunción sea “simplemente legal” y no “de derecho”. Lo único que se
prohíbe es la presunción de derecho de la responsabilidad penal, y no
así de la responsabilidad civil (el art. 706 del Código Civil estatuye, por
ejemplo, a propósito de la posesión que “el error en materia de derecho
constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en
contrario”); sin embargo, estimamos que también debiera extenderse a
otras áreas del derecho, tales como las del derecho administrativo
sancionatorio (sumarios administrativos, sanciones impuestas por
superintendencias o servicios públicos etc.)
Principio de proporcionalidad
El legislador debe emplear los medios menos lesivos para la
libertad en la consecución de sus fines.
En el derecho comparado se reconoce expresamente, en nuestra
Constitución podemos verlo en disposiciones como el Art. 1 inc. 1º, 19
Nº 2 y 7.
Principio de legalidad
“Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale
una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos
que una nueva ley favorezca al afectado” (Art. 19 Nº 3 inc. 8º).
Reconoce la retroactividad de la ley penal a través de la identificación
del principio “In dubio pro reo”.
Principio de Legalidad. En materia procesal penal, debe aplicarse el
principio de legalidad, especialmente en lo relativo a:
1. Legalidad en el tipo penal (art. 19 Nº 3, inciso octavo): “ninguna ley

podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté
expresamente descrita en ella”
104
2. Legalidad en la pena: “ningún delito se castigará con otra pena que la

que señale la ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a
menos que una nueva ley favorezca al afectado”. Esta frase, además,
consagra dos principios adicionales, a saber: (a) la irretroactividad de la
ley penal (sólo rige para lo futuro y no para hechos pretéritos); y (b)
principio “pro-reo” o “indubio pro-reo” (la ley tendrá efectos retroactivos
cuando favorezca al imputado, ya sea despenalizando el delito, o
imponiéndole una pena menos rigurosa).
Además, según vimos, el principio de legalidad también se

manifiesta en:
b.3. Legalidad del Tribunal (art. 19 Nº3 inciso cuarto)
b.4. Legalidad del Procedimiento (art. 19 Nº3 inciso quinto)
“Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta

que se sanciona esté expresamente descrita en ella” (Art. 19 Nº3
inc. 9º). Reconoce la tipicidad del delito.
Establece obligaciones tanto para el juez como para el legislador.
Para el juez en la aplicación de la pena, su fundamentación sólo puede
basarse en la ley y debe atenerse al tenor literal de la ley, por lo tanto
no puede aplicar la analogía ni la interpretación extensiva. También
prohíbe la retroactividad de la ley penal, a menos que la ley posterior
sea más favorable al imputado. A nivel de tratados internacionales es un
deber aplicar la norma posterior más favorable (Art. 9 PSJCR)
Para el legislador, existe un mandato de determinación de la
norma penal en virtud del cual debe describir la conducta punible de
manera expresa y completa.
DERECHO A LA HONRA
“La constitución asegura a todas las personas el respeto y
protección a la vida privada y a la honra de la persona y de su
familia” (Art. 19 Nº 4 en relación con el Art. 11 PSJCR)
El reconocimiento de este derecho es una innovación respecto de
la CPR 1925. Este derecho responde a una lógica propia de la CPR
vigente. Se agrega a propuesta del ex Presidente de la República Jorge
Alessandri Rodríguez (1958-1964) en el seno del Consejo de Estado,
quien había sido gravemente por el trato de la prensa.
La idea de la protección del honor había estado presente en las
primeras constituciones, pero es difícil justificar hoy día cuál es el
105
sentido que tiene. Está en tensión con el Art. 1 inc. 1º: en una sociedad
democrática no hay personas más dignas que otras. La única forma en
que esta dignidad puede ser afectada es por los propios actos que por
su naturaleza pueden llevarse al debate público. No podría
menoscabarse la dignidad de una persona mediante su exposición sin
que existe una base en la propia conducta de la persona. Una vez que
una persona por sus acciones o por sus dichos traslada algo de su zona
privada a la pública no puede reclamar que vuelva a ella.
Derechos reconocidos
1.- Respeto y protección de la vida privada. Responde a la idea del
derecho a estar solo, a que no nos molesten dentro de una esfera de la
intimidad. Se relaciona con un contexto de medios de comunicación
cada vez más invasivos. En el derecho norteamericano hay dos casos
emblemáticos en este sentido: Griswold v/s Connecticut y Rode v/s
Wade.
2.- Respeto y protección a la honra de la persona y su familia. Significa
que el trato debe ser igualmente respetuoso para todos, incluso para los
delincuentes.
El respeto y protección de la vida privada se trata de un concepto

dinámico, de difícil definición, pero que se refiere básicamente a todos
aquellos aspectos de la vida que la persona no desea que sean
conocidos por terceros, sin su consentimiento, se refiere a las relaciones
de familia, a lo relativo a la vida sexual, conyugal o doméstica de un ser
humano.
Vale la pena, revisar la opinión vertida por Jaime Guzmán, en su
calidad de miembro de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución
(CENC), quien señaló que la privacidad “envuelve el ámbito de una zona
de la vida de la persona que debe quedar precisamente excluida de la
noticia o invasión externa”.
Otra visión es la del Consejo de Ética de los Medios de
Comunicación Social, el cual ha establecido que “la vida privada se
refiere a las conductas, el espacio que cada persona necesita y desea
mantener alejados de los ojos y oídos extraños, se trata del núcleo de la
vida personal, del recinto de expansión y verdadera libertad del sujeto,
que éste no acepta compartir con nadie o que comparte con sus más
íntimos”.
106
En tanto, para José Luis Cea, la vida privada es “el conjunto de

asuntos, conductas, documentos, comunicaciones, imágenes o recintos
que, el titular del bien jurídico protegido no desea que sean conocidos
por terceros sin su consentimiento previo”.
Sin embargo, cuando los hechos que siendo de la esfera privada,
sean constitutivos de delito, entonces desaparece la protección y podrán
ser divulgados.
Respeto y Protección de la Honra de la Persona y su Familia

Debe entenderse por “honra”, el honor en sentido objetivo, vale
decir, la buena fama, crédito o reputación que una persona goza en el
ambiente social. El sentido subjetivo no está protegido, o sea, aquél que
se refiere a la autoestima u orgullo que cada cual siente de sí mismo.
Por su parte, tal como vimos en su oportunidad, la Constitución no
define “familia”, por lo que deberemos acogernos a la definición amplia
que entregamos anteriormente respecto de este término. La honra de la
familia incluye la de todos sus miembros incluso los ya fallecidos,
quienes de todos modos, forman parte del prestigio del núcleo familiar,
y por lo tanto, merecen respeto.
Cuando hablamos de familia estamos haciéndolo en un sentido
amplio como el conjunto de personas unidas por un vínculo de
matrimonio, de parentesco o de adopción, pero también incluye todas
las relaciones afectivas que podrían darse dentro del hogar sin que
necesariamente pensemos en el matrimonio como único vínculo. Es un
concepto válvula, es decir, una definición que va evolucionando en el
tiempo. Nosotros vamos a sostener que la honra de la familia incluye
también la de los miembros ya fallecidos, quienes forman parte del
prestigio del núcleo familiar y por lo tanto merecen respeto. La familia
no es titular de derechos, lo que se protege es un bien que le pertenece
a un titular y el titular es un individuo, no se protege la honra de la
familia, se protege la honra de su familia.
Reforma Constitucional de 2005

Antes de la Reforma Constitucional introducida por la Ley Nº
20.050 del año 2005, el Número 4 del artículo 19 señalaba lo siguiente:
“Art. 19: La Constitución asegura a todas las personas:

4º. El respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la
persona y de su familia.
107
La infracción de este precepto, cometida a través de un medio de

comunicación social, y que consistiere en la imputación de un hecho o
acto falso, o que causare injustificadamente daño o descrédito a una
persona o a su familia, será constitutiva de delito y tendrá la sanción
que determine la ley. Con todo, el medio de comunicación social podrá
excepcionarse probando ante el tribunal correspondiente la verdad de la
imputación, a menos que ella constituya por sí misma el delito de injuria
a particulares. Además, los propietarios, editores, directores y
administradores del medio de comunicación social respectivo serán
solidariamente responsables de las indemnizaciones que procedan”.
A partir de esta reforma, se modifica el numeral 4, en dos

sentidos:
(a) Se elimina la protección de la vida pública de las personas. Se

estimó en su momento que este derecho era innecesario seguir
manteniéndolo, ya que en verdad no significaba aporte alguno a la
protección de la dignidad de las personas. Se trata de un derecho que
no tenía parangón dentro del derecho comparado, ni tampoco se
encontraba incorporado en el derecho internacional de los derechos
humanos. A la vez, generaba una serie de conflictos entre personajes
públicos, quienes lo invocaban para impedir que se dieran a conocer
aspectos relevantes socialmente de su vida también pública. Cabe
destacar, finalmente, que lo que se derogó fue la protección a la vida
pública de las personas, lo que en ningún caso puede confundirse con la
protección a la vida privada de las personas públicas, bien jurídico que
sigue siendo protegido incluso en beneficio de todos.
(b) Se deroga el inciso segundo que establecía el llamado delito de

“difamación”. También se consideró innecesario mantenerlo, por cuanto
se trataba de la consagración de delitos que ya estaban tipificados en la
ley, como los de injuria y calumnia. En verdad, resulta un avance
importante por eliminar todo rastro de restricción a la libertad de
expresión, consagrada también constitucionalmente por el art. 19 Nº 12
de la CPR.
108
Garantías judiciales
Los derechos establecidos en este numeral, se encuentran
protegidos por la acción constitucional de protección del art. 20 de la
CPR.
Incidencia de esta disposición en la libertad de expresión

1.- La infracción de este precepto, cometida a través de un medio de
comunicación social, y que consistiere en la imputación de un hecho o
acto falso, o que cause injustificadamente daño o descrédito a una
persona o a su familia, será constitutiva de delito y tendrá la sanción
que determine la ley.
Es un mandato al legislador penal para que regule el delito de
difamación, queda aún la discusión sobre si sería necesario regular
especialmente la infracción a esta disposición o si bastarían las normas
comunes que sancionan las injurias y calumnias.
2.- Exceptio veritatis. “Con todo, el medio de comunicación social

podrá excepcionarse probando ante el tribunal correspondiente la
verdad de la imputación”.
Se trata de una construcción jurisprudencial que se desarrolló bajo
la vigencia de la CPR 1925 y que se recogió en la CPR vigente. Fue
usada en su época para exonerar a políticos o periodistas para no
detener el debate público.
Contraexcepción. “a menos que ella – la afirmación verdadera -
constituya por sí misma el delito de injuria a particulares.”
3.- Responsabilidad solidaria. Además, los propietarios, editores,

directores y administradores del medio de comunicación social
respectivo serán solidariamente responsables de las indemnizaciones
que procedan”.
Se ha sancionado civilmente conjuntamente a todos los sujetos
que podrían estar involucrados para así indemnizar a la persona
afectada.
DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DEL HOGAR Y DE LAS

COMUNICACIONES PRIVADAS
“La Constitución asegura a todas las personas, la
inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación
privada. El hogar sólo puede allanarse y las comunicaciones y
109
documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en los

casos y formas determinados por la ley” (Art. 19 Nº 5).
Podemos encontrar una protección similar dentro del Derecho
Occidental en la Constitución Francesa, en la cual se tutela la protección
de la casa familiar. En el Derecho anglosajón existen antecedentes tanto
en la Carta Magna como en el Bill of Rights.
En la C.P.R. ’25 se protegía la inviolabilidad del hogar junto con el
derecho a la privacidad.
El término “Hogar”, al no ser definido o conceptualizado por la ley,
se considera un concepto amplio que básicamente se identifica con
lugares privados. Sin embargo, claramente no se puede circunscribir
sólo al lugar donde una persona reside, sino que también a todos
aquellos que se vinculen con determinado ámbito privado del sujeto.
Así las cosas, debemos coincidir que el hogar alude a una
propiedad inmueble. Además, debe tener ciertas características
subjetivas que excedan la simple calidad de bien raíz “que le
pertenezca” a alguien, ya que la propiedad o dominio se encuentra
protegida por otra garantía (19 Nº 24). O sea, la inviolabilidad del
hogar, no protege “al inmueble” como tal (protegido por el derecho de
propiedad), sino que a su calidad de ser el espacio propicio para el
desarrollo de la intimidad.
Por lo tanto, el hogar se relaciona con el espacio físico, donde las
personas desenvuelvan su vida privada, sin importar si el inmueble le
pertenece o no al individuo, incluyendo dentro de estos espacios: el
domicilio, el lugar de trabajo, las casas de veraneo, etc.
Entendemos por último, que dentro de la noción de “inviolabilidad”
no sólo debemos contemplar los ingresos físicos forzados a un recinto,
sino que también mecanismos igualmente intrusivos, aunque menos
violentos. Así por ejemplo, también se viola el hogar cuando se graba o
filma lo que ocurre en su interior, sin autorización de sus moradores.
Esta protección tiene como excepción la existencia de una orden
judicial y que la intervención se realice conforme a la ley.
En cuanto a qué es lo que significan las comunicaciones privadas
existe una discusión doctrinaria, principalmente a partir del caso Piñera
v/s Matthei. La jurisprudencia ha distinguido entre comunicación por
cable y comunicación por satélite, donde sólo la primera sería una
comunicación privada. De todas formas la jurisprudencia ha sido muy
tentativa en estas materias. Baste señalar que debe tenerse en cuenta
la problemática tecnológica.
110
Se trata de un concepto dinámico, de difícil definición, pero que se

refiere básicamente a todos aquellos aspectos de la vida que la persona
no desea que sean conocidos por terceros, sin su consentimiento.
Se refiere a las relaciones de familia, a lo relativo a la vida sexual,
conyugal o doméstica de un ser humano.
A este respecto nos remitiremos a lo planteado por don Jaime
Guzman, por el Consejo de Ética de los Medios de Comunicación Social y
lo manifestado por don José Luis Cea Egaña en lo que dice relación a la
Vida Privada.
La Inviolabilidad de las comunicaciones privadas

Finalmente, el artículo 19 Nº 5 también establece la protección de
toda forma de comunicación privada, contemplándose todo tipo de ellas,
o sea, conversaciones directas, por teléfono, fax, correo electrónico,
sistemas informáticos de mensajería instantánea, etc.
Las limitaciones al derecho

Tanto la inviolabilidad del hogar como de las comunicaciones
privadas pueden ser limitadas “en los casos y formas que determine la
ley”. Así, se establece que, la ley podrá afectar:
(a) la inviolabilidad del hogar mediante los allanamientos, los cuales de

acuerdo al artículo 205 del Código Procesal Penal (CPP), sólo podrán
efectuarse si existe consentimiento de su propietario o encargado, o
bien, previa orden judicial al efecto. También la policía podrá entrar a un
lugar cerrado sin consentimiento del propietario o encargado ni
autorización judicial, en caso de delito flagrante (art. 206 del CPP);
(b) la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, a través de

interceptación, apertura o registro de las mismas. Al respecto, cabe
destacar la norma del art. 219 del CPP que establece que el juez de
garantía podrá autorizar, a petición del fiscal, que cualquier empresa de
comunicaciones facilite copias de las comunicaciones transmitidas o
recibidas por ellas. Además, el juez de garantía podrá ordenar, también
a solicitud del ministerio público, la interceptación o grabación de las
comunicaciones telefónicas u otras formas de telecomunicación, cuando
hubieren fundadas sospechas que se hubiere cometido o que se esté
preparando la comisión de un delito (art. 222 del CPP)
111
El derecho consagrado en el art. 19 Nº 5 se encuentra amparado
por la acción constitucional de protección del art. 20 de la CPR., ello sin
perjuicio de las garantías específicas establecidas en el procedimiento
penal, en los casos que las limitaciones se realicen sin respetar las
condiciones legales y/o constitucionales, dentro de las cuales destaca la
“cautela de garantías”, de competencia del juez de garantía.
LIBERTAD DE CONCIENCIA Y CULTO (ART.19 Nº 6 CPR)
“La libertad de conciencia, la manifestación de todas las

creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se
opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público”
(art. 19 nº 6 inc. 1º)”.
La libertad de conciencia es considerada como la posibilidad de
que las personas tengan resguardado su fuero interno. También se
protegería un ámbito de la libertad política, es decir, no sólo el ámbito
religioso, como ha sido entendido por la jurisprudencia.
En la historia constitucional chilena hemos pasado por cuatro
etapas. Una primera bajo la C.P.R. 1833 y su Art. 5º que establecía la
religión católica como la religión oficial con la exclusión del ejercicio de
cualquier otra. En segundo lugar una ley interpretativa de la constitución
de 1856 reconoce el ejercicio privado de otras religiones. En un tercer
momento, se dictan las leyes laicas de 1884 con las cuales se le resta
toda la trascendencia en el Derecho Privado a la Iglesia Católica.
Finalmente con la C.P.R. 1925 se establece directamente la libertad de
culto. En su texto no se reconocía la libertad de conciencia, sino de
“creencia”, de manera que la vinculación religiosa era más clara.
Aun cuando se pasó a una tolerancia, esta no es tal, por ejemplo
en la ley 19.638 no se reconocía el derecho que tenían en principio
todas las iglesias a las exenciones tributarias, pues el Art. 19 Nº 6 inc.
3º la establece sólo respecto de los bienes inmuebles destinados
“exclusivamente” al culto, lo que no siempre ocurre como en el caso de
los mormones.
Rawls realiza un aporte importante en el sentido de que considera
que la libertad de conciencia exige asimismo la igualdad de conciencia.
Todos deben ser libres de poder cumplir sus obligaciones morales.
En Chile la jurisprudencia se ha visto enfrentada a solucionar
conflictos de este derecho con el derecho a la vida, específicamente en
112
el caso de testigos de Jehová que se han negado a recibir transfusiones

de sangre por motivos religiosos. En este sentido la Corte de
Apelaciones de Copiapó, innova respecto de las demás soluciones
jurisprudenciales dando un argumento razonado y aplicando la
ponderación.
La libertad de conciencia
Es el primer derecho consagrado en el art. 19 n° 6 y se refiere a la
libertad de todo sujeto para crear y desarrollar sus propias ideas acerca
de lo bueno y de lo malo, de lo moral y lo inmoral, pero naturalmente
para que una persona pueda formarse tal impresión acerca de si algo es
bueno o malo, debe tener plena libertad para poder conocer las cosas
que lo rodean, así como su propio interior.
En virtud de lo anterior, podemos sostener que la conciencia se
desarrolla en dos niveles:
 Primer Nivel o Conciencia Sensible: Este es el que nos permite

reconocer en nuestro fuero interno que las cosas “son”, que “están”, que
se encuentran allí. De aquello se desprende que este primer nivel no es,
por tanto, la mera percepción por los sentidos de que algo existe, sino
que se refiere al procesamiento de la información que se recibe por los
sentidos, a la imagen que se forma en nuestro intelecto acerca de
aquello que ya hemos captado, de allí que cuando alguien conoce algo
se dice que “ha tomado conciencia” de que existe.
Posiblemente, en este primer nivel, un mismo hecho, objeto o
noticia, ha sido visto u oído por dos personas, pero no necesariamente
las dos han percibido lo mismo, por lo que la conciencia sensible puede
operar de distinto modo en ambos casos. De la misma forma, una
expresión emitida por alguien puede ser percibida para algunos como
algo muy serio, para otros como una broma, o para otros ni siquiera
serán capaces de entender lo que se dijo. Todo ello es la conciencia
sensible: representarse mentalmente lo que se ha percibido ya sea del
mundo externo, o interno, por los sentidos.
 Segundo Nivel o Conciencia Moral o Deliberativa: en tanto, tendrá

que ver con poder juzgar, calificar o evaluar lo que ha sido percibido y
conocido por la conciencia sensible. Aquí es donde se forma la idea de lo
que es bueno y de lo que es malo, de lo moral o de lo inmoral, de lo
correcto o incorrecto.
113
Este segundo nivel es lo que se conoce como “conciencia moral o

deliberativa”.
Toda esta labor de conciencia, en sus dos niveles implica un

espacio inviolable, donde el estado no puede intervenir, ni tampoco
puede impedir que toda esta reflexión y movimiento del espíritu se
produzca con plena libertad. Así, se permite a que todos los seres
humanos puedan efectivamente buscar la verdad, idealmente hasta
alcanzarla.
Ahora bien, desde otro punto de vista ¿es lo mismo la libertad de
conciencia que la libertad de pensamiento?, o dicho de otro modo… para
comenzar, ¿es lo mismo la conciencia que el pensamiento?
No es lo mismo conciencia que pensamiento, ni tampoco libertad
de conciencia y libertad de pensamiento, de hecho los tratados
internacionales también hacen diferencias entre ambos, así, mientras el
art. 13.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de
San José de Costa Rica consagra la “libertad de pensamiento” y el art.
12.1 del mismo tratado consagra la “libertad de conciencia”.
Nuestra carta fundamental no protege “cualquier pensamiento”,
sino que sólo la libertad de conciencia. De allí que la aplicación del
bloque de constitucionalidad y de los tratados internacionales en esta
materia, es imprescindible, para ampliar el radio de protección de la
norma constitucional del art. 19 n° 6, extendiéndola también a las
libertades de pensamiento.
Derecho a manifestar todas las creencias

Este derecho, si bien tiene un contenido religioso, no se refiere
exclusivamente al derecho “a creer o no creer un dios”, ya que esa
creencia o convicción íntima, ya se encuentra garantizada en la libertad
de conciencia antes analizada.
De hecho, la comisión de estudios de la nueva constitución
entendió que el derecho a manifestar todas las creencias deriva o es
consecuencia de la libertad de conciencia (Jaime Guzmán señaló: “la
libertad de manifestar todas las creencias religiosas deriva de la libertad
de conciencia, porque su conciencia debe discernir primero cuál es su
opinión y su juicio sobre una cosa, y luego, está el juicio que él emite,
formula o manifiesta”, sesión 130).
Este derecho a manifestar todas las creencias tiene dos
dimensiones:
114
1. Libertad Religiosa Subjetiva: Se refiere al derecho para declarar o dar

a conocer públicamente las ideas personales relativas a las verdades
relacionadas la divinidad. Incluye también el derecho a expresar que no
se cree en ninguna divinidad y también el derecho para guardar silencio
sobre esta materia.
2. Libertad Religiosa Objetiva: Se refiere al derecho de todas las
personas de pertenecer o no a una determinada comunidad de
creyentes, es decir, pertenecer a una iglesia.
Ejercicio libre de todos los cultos.

Se vincula con la posibilidad de realizar los ritos y ceremonias
litúrgicas con que se tributa homenaje o adoración a lo que se considera
divino o sagrado.
En este sentido, la ley Nº 19.638 que establece normas sobre la
constitución jurídica de las iglesias y organizaciones religiosas, viene en
configurar este derecho, estableciendo una serie de garantías y
principios, destacando lo dispuesto en su art. 6º:
“Artículo 6º: La libertad religiosa y de culto, con la correspondiente

autonomía e inmunidad de coacción, significan para toda persona, a lo
menos, las facultades de:
a) profesar la creencia religiosa que libremente elija o no profesar
ninguna; manifestarla libremente o abstenerse de hacerlo; o cambiar o
abandonar la que profesaba;
b) practicar en público o en privado, individual o colectivamente, actos
de oración o de culto; conmemorar sus festividades; celebrar sus ritos;
observar su día de descanso semanal; recibir a su muerte una sepultura
digna, sin discriminación por razones religiosas; no ser obligada a
practicar actos de culto o a recibir asistencia religiosa contraria a sus
convicciones personales y no ser perturbada en el ejercicio de estos
derechos;
c) recibir asistencia religiosa de su propia confesión donde quiera que se
encuentre. La forma y condiciones del acceso de pastores, sacerdotes y
ministros del culto, para otorgar asistencia religiosa en recintos
hospitalarios, cárceles y lugares de detención y en los establecimientos
de las fuerzas armadas y de las de orden y seguridad, serán reguladas
mediante reglamentos que dictará el presidente de la república, a través
de los ministros de salud, de justicia y de defensa nacional,
respectivamente;
115
d) recibir e impartir enseñanza o información religiosa por cualquier

medio; elegir para sí -y los padres para los menores no emancipados y
los guardadores para los incapaces bajo su tuición y cuidado-, la
educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias
convicciones, y
e) Reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos y asociarse
para desarrollar comunitariamente sus actividades religiosas de
conformidad con el ordenamiento jurídico general y con esta ley”.
La objeción de conciencia
Ligado con el derecho a la libertad de conciencia, se encuentra el
tópico de la objeción de conciencia, vale decir el derecho que tendrían
las personas para negarse a obedecer una obligación que le impone el
ordenamiento jurídico, aduciendo que dicho deber pugna con sus
valores individuales.
La libertad de conciencia no tiene que ver con excusarse de
cumplir con un deber adquirido voluntariamente, por ejemplo, en virtud
de un contrato, sino que debe tratarse de un deber impuesto por el
estado. Si entre ese deber y las concepciones éticas de una persona,
hay pugna, entonces ¿es posible eludir el cumplimiento del mismo,
invocando sus principios adquiridos en virtud de la libertad de
conciencia?.
Pensemos por ejemplo en la persona que, teniendo una religión
que le impida empuñar armas, sea obligado a hacer el servicio militar; o
en el médico que creyendo que el aborto es un pecado, sea obligado a
practicarlo, en aquellos países en que non es tipificado como delito; o en
el funcionario que es forzado a trabajar extraordinariamente un día
sábado, en circunstancias que sus convicciones religiosas se lo impide.
Nuestra carta fundamental no resuelve expresamente estos casos,
ya que no consagra en términos explícitos, el derecho a la objeción de
conciencia.
Sobre la objeción de conciencia, nuestra doctrina constitucional se
divide en diferentes posturas.
- PRIMERA POSTURA: Es mayoritaria, sostiene que este derecho no
tiene protección constitucional y que incluso no puede ser concebido
como un derecho fundamental. No se encuentra consagrado en la carta
fundamental, y tampoco puede ser identificado como un derecho
implícito, por no emanar de la naturaleza humana, en los términos del
art. 5° inciso segundo de la constitución.
116
- SEGUNDA POSICIÓN: Esta entiende que existe protección

constitucional para la objeción de conciencia. En este caso, destaca la
posición del profesor Humberto Nogueira, para quien la objeción de
conciencia es un derecho que integra el haz de facultades de la libertad
de conciencia, e incluso formaría parte de su contenido esencial, ya que
no tendría ningún sentido proteger la libertad de conciencia si a una
persona se le obliga a dar cumplimiento a una obligación incluso
pasando por sobre sus convicciones morales. El mismo Nogueira dirá
que en el peor de los casos debe ser concebido como un derecho
implícito, independiente y autónomo a la libertad de conciencia y que
ingresa a nuestro ordenamiento por la vía del bloque de
constitucionalidad.
- TERCERA ALTERNATIVA: Esta es la que plantea el sistema americano

de derechos humanos. Según los órganos del sistema americano solo
existirá objeción de conciencia cuando ella sea expresamente reconocida
por el ordenamiento jurídico, por lo tanto, no se trata de un derecho
intrínseco de la persona, sino que queda sometido a lo que dispongan
las leyes internas. Ello, al menos en lo relativo al servicio militar
obligatorio, por cuanto de acuerdo al art. 6.3.b. de la convención
americana sobre derechos humanos, el servicio militar no es
considerado trabajo forzoso, ni tampoco el servicio nacional que “la ley
establezca en lugar de aquél”. Por lo tanto, si bien la convención
americana acepta que una persona se excuse del servicio militar, ello
operará sólo cuando la ley sea quien ofrezca esta alternativa.
Limitaciones al derecho (inciso primero)

Creemos que la libertad de conciencia es un derecho ilimitado,
puesto que se vincula con el fuero interno de las personas, y que no
puede restringirse de forma alguna.
Sin embargo, en lo que se refiere a las manifestaciones externas,
esto es, las creencias y cultos que puedan expresarse, no deberán
oponerse a la moral, a las buenas costumbres o el orden público.
Al respecto, el profesor Jorge Precht Pizarro, señala que:
- cuando la constitución alude “a la moral”, hace referencia a la
“moralidad pública”, esto es “el conjunto de reglas de conducta
admitidas en una época o por un grupo humano determinado”.
- las buenas costumbres, sería “un concepto más restringido, ya que
dice relación con la moralidad pública en materia sexual”.
117
- en tanto que el orden público, por aplicación de la jurisprudencia de

los tribunales, debiera ser entendido como “la situación de normalidad y
armonía existente entre todos los elementos de un estado, conseguida
gracias al respeto cabal de su legislación y, en especial, de los derechos
esenciales de los ciudadanos”. Vale decir, según el propio precht, la
noción de orden público excede al mero “orden y tranquilidad en las
calles”.
Régimen patrimonial de las Iglesias.
“Las confesiones religiosas podrán erigir y conservar templos y

sus dependencias bajo las condiciones de seguridad e higiene
fijadas por las leyes y ordenanzas” (Art. 19 N° 6 inc. 2°).
Los templos son los edificios destinados exclusiva y públicamente
al ejercicio y servicio de un culto. Dicho espacio físico estará exento de
toda clase de impuestos, específicamente de contribuciones.
Las confesiones religiosas corresponden a las entidades religiosas,
sean o no católicas o cristianas. Tal como hemos visto, esta norma es
doblemente excepcional: primero, porque consagra un derecho
constitucional a una persona jurídica; y segundo, porque se trata de un
derecho que podría ser restringido por una norma administrativo (las
ordenanzas).
“Las iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de

cualquier culto tendrán los derechos que otorgan y reconocen,
con respecto a los bienes, las leyes actualmente en vigor. Los
templos y sus dependencias, destinados exclusivamente al
servicio de un culto, estarán exentos de toda clase de
contribuciones” (Art. 19 N° 6 inc. 3°).
Se entiende por iglesias, confesiones e instituciones religiosas a
las entidades integradas por personas naturales que profesen una
determinada fe. En cuanto a su constitución jurídica, las normas que
regulan estos aspectos se encuentran contenidas en la Ley N° 19.638 de
14 de octubre de 1999.
Esta norma tiene que ver con el derecho que tienen estas
entidades para mantener los bienes, muebles e inmuebles que le
pertenecían al momento de la dictación de la Constitución de 1980.
Respecto de los bienes futuros, igualmente están protegidos por las
garantías generales relativas a la propiedad (art. 19 Numerales 23, 24 y
118
25).
Los templos y sus dependencias, destinados exclusivamente al
servicio de un culto, estarán exentos de toda clase de contribuciones.
Esta norma consagra una exención relativa al impuesto territorial,
pero sólo en lo relativo a los inmuebles destinados al servicio de un
culto.
Los derechos consagrados en el art. 19 Nº 6 se encuentran
amparados por la acción constitucional de protección.
DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y SEGURIDAD INDIVIDUAL
Advertencia previa
Existen distintas formas de concebir la Libertad Personal, para
algunos existe un sentido amplio que se refiere a todos los ámbitos de
libertad de una persona, todos los derechos que se relacionan la
autonomía individual. Así, en este primer sentido estaría dentro de la
libertad personal tanto la libertad de movimiento como la libertad de
expresión, de pensamiento, de culto, etc.
Una segunda forma de concebir la Libertad Personal es en un
sentido estricto y se refiere exclusivamente a la libertad de
desplazamiento, de movimiento o circulación, y también a la libertad de
residencia y domicilio. Por cierto que el sentido que le vamos a dar y
que la Constitución le da a la libertad personal es este último. La
libertad personal está garantizada en el artículo 19 número 7 de la Carta
Fundamental, el cual alude tanto a la libertad personal como a la
seguridad individual.
Derechos protegidos
La Constitución asegura, en un solo numeral, dos derechos
diferentes, aunque vinculados entre sí: el derecho a la libertad personal
y a la seguridad individual.
La libertad personal, en su sentido estricto, se relaciona con la
libertad de movimiento, ambulatoria o de circulación, con la posibilidad
de desplazarse físicamente de un lugar a otro, y de fijar o cambiar su
domicilio en cualquier parte del país o fuera de él.
En tanto, la seguridad individual, cuya expresión básica consiste
en el derecho de las personas a no ver impedida o restringida su libertad
119
personal, sino en los casos y la forma establecidos en la ley, y se refiere

a un conjunto de garantías que tienen por objeto, precisamente,
proteger a la libertad personal.
De alguna manera, se entiende esta distinción porque la
posibilidad de trasladarse libremente es tanto una libertad como una
inviolabilidad. Como libertad, hablamos de “libertad personal”, como una
autonomía, como la simple pero importante potencialidad para
trasladarse y radicarse en un lugar determinado. Como inviolabilidad,
hablamos de “seguridad individual”, como la exigencia de que nadie
impida el legítimo ejercicio de la recién mencionada libertad de
movimiento o libertad personal, sino en los casos y en la forma que fije
la ley.
“El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual”

(Art. 19 N° 7 inc. 1°).
1.- Libertad Personal.

“Toda persona tiene derecho de residir y permanecer en
cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y
entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden las
normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de
terceros” (Art. 19 N° 7 inc. 1° letra a).
Libertad es facultad natural de un hombre de obrar de una manera
y otra (Diccionario RAE). Se refiere a la libertad de movimiento. La idea
subyacente es la de autodeterminación (física).
Jurídicamente la libertad personal se la conoce como libertad de
locomoción, ambulatorio o de desplazamiento (Art. 19 Nº 7 letra a) la
que implica que el individuo pueda desplazarse por cualquier lugar
dentro o fuera de la república, salvo que aquello provoque un perjuicio
hacia terceros.
Limitaciones
1.- Obligación de residencia de los jueces en la ciudad en que ejerzan su
función (Art. 311 COT). También respecto de los funcionarios públicos
(Art. 474 COT).
2.- Autorización para salir del país (Art. 53 N° 6 C.P.R.`80) por parte del
Senado para que se ausente por más de 30 días el Presidente de la
República. También los miembros de las cámaras, por cada una de ellas
o el presidente de ellas, para ausentarse por más de 30 días.
120
3.- Arraigo: existen dos clases.

a) Autónomo: el juez puede decretarlo cuando estima que el individuo
puede eludir la justicia (hasta 60 días)
b) Consecuencial o de pleno derecho: orden de detención, de prisión
preventiva o aun cuando se goce de libertad condicional o alguna
medida alternativa.
4.- Penas restrictivas de libertad
a) Confinamiento: obligación de residir forzosamente en un determinado
lugar en el extranjero.
b) Extrañamiento: expulsión de la persona al país que elija en el
extranjero.
c) Relegación: se impone al individuo la obligación de vivir en una
ciudad del territorio nacional (no es lo mismo que la relegación
administrativa).
d) Destierro: prohibición de residir en la república.
5.- Estados de excepción constitucional: restricciones a la libertad de
locomoción, particularmente en el caso del Estado de Asamblea.
2.- Seguridad Individual

Conjunto de garantías que se establecen para que no sea
restringida en su legítimo ejercicio la libertad personal.
Advertencia previa
Existen distintas formas de concebir la Libertad Personal, para
algunos existe un sentido amplio que se refiere a todos los ámbitos de
libertad de una persona, todos los derechos que se relacionan la
autonomía individual. Así, en este primer sentido estaría dentro de la
libertad personal tanto la libertad de movimiento como la libertad de
expresión, de pensamiento, de culto, etc.
Una segunda forma de concebir la Libertad Personal es en un
sentido estricto y se refiere exclusivamente a la libertad de
desplazamiento, de movimiento o circulación, y también a la libertad de
residencia y domicilio. Por cierto que el sentido que le vamos a dar y
que la Constitución le da a la libertad personal es este último. La
libertad personal está garantizada en el artículo 19 número 7 de la Carta
Fundamental, el cual alude tanto a la libertad personal como a la
seguridad individual.
121
Derechos protegidos
La Constitución asegura, en un solo numeral, dos derechos
diferentes, aunque vinculados entre sí: el derecho a la libertad personal
y a la seguridad individual.
La libertad personal, en su sentido estricto, se relaciona con la
libertad de movimiento, ambulatoria o de circulación, con la posibilidad
de desplazarse físicamente de un lugar a otro, y de fijar o cambiar su
domicilio en cualquier parte del país o fuera de él.
En tanto, la seguridad individual, cuya expresión básica consiste
en el derecho de las personas a no ver impedida o restringida su libertad
personal, sino en los casos y la forma establecidos en la ley, y se refiere
a un conjunto de garantías que tienen por objeto, precisamente,
proteger a la libertad personal.
De alguna manera, se entiende esta distinción porque la
posibilidad de trasladarse libremente es tanto una libertad como una
inviolabilidad. Como libertad, hablamos de “libertad personal”, como una
autonomía, como la simple pero importante potencialidad para
trasladarse y radicarse en un lugar determinado. Como inviolabilidad,
hablamos de “seguridad individual”, como la exigencia de que nadie
impida el legítimo ejercicio de la recién mencionada libertad de
movimiento o libertad personal, sino en los casos y en la forma que fije
la ley.
I.- Garantía Genérica

“Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta
restringida sino en los casos y en la forma determinados por la
Constitución y las leyes” (Art. 19 N° 7 inc. 1° letra b).
Sólo puede restringirse en los casos autorizados por la constitución y las
leyes. Habla de perturbación y privación, relacionar con el recurso de
amparo.
II.- Formalidades Art. 19 N° 7 inc. 1° letra (c).

“Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de
funcionario público expresamente facultado por la ley y después
de que dicha orden le sea intimada en forma legal. Sin embargo,
podrá ser detenido el que fuere sorprendido en delito flagrante,
con el solo objeto de ser puesto a disposición del juez
competente dentro de las veinticuatro horas siguientes”.
122
Formalidades de la detención.
a.- Orden de funcionario público expresamente facultado por la ley.
b.- La orden debe ser intimada en forma legal.
c.- Situación de Flagrancia
d.- Plazo dentro del cual el detenido debe ser puesto a disposición del
Juez: 24 hrs.
Reforma Procesal penal

1. Juez de garantía (pues se suprime el juez del crimen). Garantiza o
cuida las garantías del procedimiento. La ordena a solicitud del
ministerio público.
2. Cualquier juez aunque no ejerza competencia en materia criminal
si dentro de la sala de su despacho se cometiere un crimen o simple
delito.
3. Cualquier persona: respecto de los delitos flagrantes. Dentro de
las 24 horas, debe ser conducido al ministerio público o ante al juez de
garantía).
4. Agente de policía, tratándose de delitos flagrantes (se repite lo
dicho anteriormente)
Aspectos novedosos
1. No aparecen los fiscales como facultados.
2. Desaparece la facultad de los intendentes, gobernadores y
alcaldes para ordenar la detención (sólo se autoriza por ley especial).
III.- Plazos de la detención

“Si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona,
deberá, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, dar aviso
al juez competente, poniendo a su único disposición al afectado.
El juez podrá, por resolución fundada, ampliar este plazo hasta
por cinco días, y hasta por diez días, en el caso que se
investigaren hechos calificados por la ley como conductas
terroristas”. Art. 19 N° 7 letra (c) inc. 2°.
La autoridad que ejecuta la detención, dentro de las 48 horas
siguientes deberá dar aviso al juez competente poniendo a su
disposición al afectado (24 horas en el caso de delito flagrante).
Cuando el sujeto queda a disposición del juez competente, el juez,
por resolución fundada puede ampliar este plazo por cinco días. En el
caso de delitos terroristas, puede extenderlo hasta por 10 días.
123
IV.- Lugares de detención

“Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisión
preventiva o preso, sino en su casa o en lugares públicos
destinados a este objeto” (Art. 19 Nº 7 letra (d) inc. 1°).
Estos lugares públicos destinados a cumplir la privación de libertad
son básicamente las Penitencierias, presidios y cárceles a cargo del
Servicio de Gendarmería de Chile, dependiente del Ministerio de Justicia.
La finalidad de esta norma se encuentra dada por el hecho de que
estos recintos ofrecen las condiciones de higiene, seguridad y
condiciones mínimas para la rehabilitación, y acordes con la dignidad de
todo ser humano, claro está, que en los hechos esto no se cumple si
tenemos en vista nuestro actual sistema carcelario que en muy poco
aporta al proceso o a la finalidad de rehabilitación de aquellas personas
que han cometido algún delito.
Deberes de los funcionarios encargados de los lugares de

detención.
“Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas
a nadie en calidad de arrestado o detenido, procesado o preso,
sin dejar constancia de la orden correspondiente, emanada de
autoridad que tenga facultad legal, en un registro que será
público” (Art. 19 Nº 7 letra d inc. 2º).
No se puede recibir a nadie en calidad de arrestado, detenido,
procesado o preso sin dejar constancia de la orden correspondiente
emanada de autoridad que tenga esa facultad legal en un registro
público.
Este registro, que es público, debe exhibir las constancias de las
órdenes de privación de libertad, así como también, la individualización
de todas las personas que ingresen a tales recintos.
Incomunicaciones.
“Ninguna incomunicación puede impedir que el funcionario
encargado de la casa de detención visite al arrestado o detenido,
procesado o preso, que se encuentre en ella. Este funcionario
está obligado, siempre que el arrestado o detenido lo requiera, a
transmitir al juez competente la copia de la orden de detención,
o a reclamar para que se le dé dicha copia, o a dar él mismo un
certificado de hallarse detenido aquel individuo, si al tiempo de
124
su detención se hubiere omitido este requisito” (Art. 19 N° 7

letra (d) inc. 3°).
En este contexto, se debe partir de la base que la medida de la
Incomunicación es una de aquellas que tiene por finalidad el agravara la
detención de un individuo, por lo que esta norma se debe entender
inmersa en estas circunstancias para así comprender de mejor forma el
sentido de la norma a analizar.
Encontrándose incomunicado, el detenido siempre puede comunicarse
con el encargado del establecimiento. Se deja de manifiesto que dicha
incomunicación a la que el individuo se encuentra sometido no debe ser
de tal entidad que impida el poder ponerse en contacto con el encargado
de la casa de detención.
En lo que dice relación a la segunda parte de dicho inciso, nuestro
constituyente deja de manifiesto la obligación del funcionario
competente sea o no el encargado de la casa de detención, de transmitir
al juez competente (siempre que el detenido lo requiera) la copia de la
orden de detención o a reclamar para que se le de dicha copia, o a dar
él mismo un certificado de hallarse aquél individuo, si al tiempo de su
detención se hubiere omitido este requisito.
ART. 19 N° 7 letra (e) inc. 1° y situación comparativa con el

Antiguo Proceso Penal.
“La libertad del imputado procederá a menos que la
detención o prisión preventiva sea considerada por el juez como
necesaria para las investigaciones o para la seguridad del
ofendido o de la sociedad. La ley establecerá los requisitos y
modalidades para obtenerla”.
A este respecto, nuestro constituyente hace referencia a la
eventualidad de que un individuo que se halle privado de libertad pueda
optar por esta, razón por la cual cobra importancia el principio de la
Libertad Provisional.
V.- Libertad Provisional (CPP = Código de Procedimiento Penal)

Es necesario precisar primero dos estados procesales: “detenido”
y “procesado”.
El juez que instruye un sumario podrá decretar la detención
cuando concurran las siguientes circunstancias: (Art. 255 CPP).
1. Establecer la existencia de un hecho que presente los caracteres
de delito.
125
2. El juez tenga fundadas sospechas para creer que la persona ha

tenido participación como autor, cómplice o encubridor.
El auto de procesamiento o resolución que establece que un

individuo queda sometido a proceso, debe cumplir con los siguientes
requisitos:
1. Que el juez haya interrogado al inculpado (declaración
indagatoria).
2. Que esté justificada la existencia de delito.
3. Que existan presunciones fundadas para estimar que el inculpado
ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor.
El beneficio de libertad provisional se da tanto al detenido como al

procesado. Merecen tener un trato de inocente mientras no se
demuestre su culpabilidad por sentencia firme y ejecutoriada.
i.- Definición
Medida en beneficio del procesado o preso, consistente en
suspender los efectos de una detención o prisión preventiva
anteriormente decretada.
ii.- Características
Se inspira en el principio de inocencia: el detenido debe ser
tratado como inocente mientras no se demuestre su culpabilidad en una
sentencia (principio básico).
Emana de una resolución judicial (voluntad jurisdiccional).
Es un derecho con rango constitucional (Art. 19 Nº 7 letra e) y
está armonizado por los tratados internacionales (tiene jerarquía
internacional también).
Siempre procede la libertad provisional porque es un derecho, las
excepciones las fija la C.P.R.´80
1. Cuando el juez considera que la detención es necesaria para la
investigación.
2. Cuando peligre la seguridad del ofendido.
3. Cuando peligre la seguridad de la sociedad.
La ley debe establecer los requisitos o modalidades para obtenerla

(remisión al CPP Arts. 356 y sgtes). El Art. 356 señala que la libertad
provisional es un derecho de todo detenido o preso y podrá ser ejercido
126
siempre. El inciso segundo señala que la prisión preventiva sólo durará

el tiempo necesario para el cumplimiento de sus fines (es sólo medida
de aseguramiento que no implica condena). El inciso 3º sostiene que el
detenido o preso será puesto en libertad en cualquier estado de la causa
en que aparezca su inocencia.
Todos los funcionarios que intervinieren en un proceso están
obligados a dilatar lo menos posible la detención de las inculpados y.....
Cuando procede la libertad provisional se exige una caución o fianza,
ésta vería según el tipo de delito.
iii.- Denegación de la libertad provisional

Sólo puede denegarse por resolución fundada en antecedentes
calificados del proceso, cuando la detención o prisión preventiva sea
estimada indispensable por el juez para:
1. El éxito de las diligencias precisas y determinadas de la
investigación.
2. Cuando la libertad del imputado resulta peligrosa para la sociedad.
El CPP indica cuáles son según:
a. Gravedad de la pena asignada al delito.
b. Número de delitos que se le imputan y el carácter de ellos.
c. Existencia de procesos recientes (vulnera el principio de la
inocencia).
d. Encontrarse sujeto a alguna medida cautelar personal
(citación, detención, prisión preventiva, arraigo), sujeto a libertad
condicional o gozando de alguno de los beneficios de ley 18.216 que
contiene medidas alternativas al cumplimiento de penas restrictivas de
libertad:
- Remisión condicional de la pena.
- Reclusión nocturna.
- Libertad vigilada.
e. Existencia de condenas anteriores cuyo cumplimiento se
encuentra pendiente.
3. Cuando la considera peligrosa para la seguridad de la víctima.
iv.- Régimen de Apelación.

Art. 19 N° 7 letra (e) inc. 2°: “La apelación de la resolución que
se pronuncie sobre la libertad del imputado por los delitos a que
se refiere el artículo 9°, será conocida por el tribunal superior
que corresponda, integrado exclusivamente por miembros
127
titulares. La resolución que la apruebe u otorgue requerirá ser

acordada por unanimidad. Mientras dure la libertad, el imputado
quedará siempre sometido a las medidas de vigilancia de la
autoridad que la ley contemple”.
En este punto se hace referencia a la situación por la cual un
individuo se encuentra privado de libertad por la comisión de conductas
que han sido catalogadas por la ley como de carácter terrorista.
V.- Normas generales

1. Se puede pedir y otorgar en cualquier estado del juicio (Art. 364
CPP).
2. La solicitud debe ser resuelta a más tardar dentro de unas 24
horas siguientes a su presentación (Art. 365 CPP).
3. La resolución que decrete o deniegue la libertad provisional y la
que fije la fianza pueden ser reformadas de oficio o a petición de parte
durante todo el curso de la causa (Art. 366 CPP).
vi.- Excarcelación en delitos calificados de conductas terroristas

Antes los procesados por estos delitos no podían optar a este
beneficio, desde 1991 sí pueden, pero cumpliendo con requisitos
especiales:
 Existencia de una resolución que se pronuncie sobre la Libertad
Provisional del individuo.
 Tribunal competente: El superior jerárquico del que se pronunció.
 Integración solo por miembros titulares.
 El acuerdo que verse sobre la aprobación de la Libertad deberá
ser adoptada por la Unanimidad de los integrantes del tribunal.
 Durante el tiempo en que el individuo se encuentre en libertad la
autoridad podrá decretar las medidas de vigilancia que estime
pertinentes.
vii.- Reforma Procesal Penal

El principio básico en ella es tener un proceso acorde con el Estado
democrático. Se reconocen los siguientes principios:
1. Principio de indemnización (Art. 4 NCPP).
a. In dubio pro reo (la duda favorece al reo). La sentencia es
dictada con plena certeza de la actuación de la persona.
b. Carga de la prueba: el acusador debe probar la culpabilidad
del imputado (Ministerio Público).
128
c. Trato de inocente (Art. 150 NCPP). El imputado será tratado

como inocente en todo momento.
2. Derecho a la libertad (Art. 150 NCPP)
a. No hay auto de procesamiento se reemplaza por la
formalización de la instrucción (Art. 229 NCPP). Consiste en la
comunicación del fiscal al imputado en presencia del juez de garantía de
que se realiza en su contra una investigación por uno o varios procesos.
b. En el NCPP es una medida autónoma y excepcional
- Regla General = Libertad.
- Excepción = Prisión preventiva.
Art. 19 N° 7 letra (f) “En las causas criminales no se podrá

obligar al imputado o acusado a que declare bajo juramento
sobre hecho propio; tampoco podrán ser obligados a declarar en
contra de éste sus ascendientes, descendientes, cónyuge y
demás personas que, según los casos y circunstancias, señale la
ley”.
Esta letra pone de manifiesto la prohibición de obligar al imputado
a declarar bajo juramento en su contra o, respecto de él, se haga
declarar a su familia en su contra dentro de los cuales se especifica a los
padres o abuelos, hijos o nietos, esposa y toda otra persona que
establezca la ley.
Art. 19 N° 7 letra (g) “No podrá imponerse la pena de

confiscación de bienes, sin perjuicio del comiso en los casos
establecidos por las leyes; pero dicha pena será procedente
respecto de las asociaciones ilícitas”.
En este punto se hace referencia a la Confiscación de Bienes o
pena que implica el privar al condenado de la totalidad de sus bienes,
los cuales pasan a formar parte del Estado, es decir, este adquiere el
dominio de aquellos.
En el caso del Comiso, el individuo pierde los instrumentos con
que se cometió o los efectos o productos del delito.
Art. 19 N° 7 letra (h).- “No podrá aplicarse como sanción la

pérdida de los derechos previsionales”.
Como anteriormente se hizo referencia a la sanción de la
confiscación de bienes y del comiso, a través de esta letra el
constituyente del ´80 quiso evitar que la situación jurídico-patrimonial
129
del imputado no sufriera de tal forma, que limitó el alcance de la

aplicación de las diversas sanciones por parte de la autoridad a fin de
que aquel pudiera resguardar los derechos de esta categoría, esto es,
los meramente previsionales.
Se emplea la expresión sanción, porque se quiere comprender no
solo una pena de delito, sino también la sanción de una falta
administrativa como bien se dejó constancia en la Sesión 115 de 22 de
Abril de 1974 en su pág. 15.
Esta sanción a la que se hace referencia, y al mismo tiempo, la
exclusión de la posibilidad de pérdida de los derechos previsionales,
implica la no afectación del entorno más cercano del individuo por
cuanto al afectarse sus derechos previsionales se estaría al mismo
tiempo afectando además a los familiares del sujeto, lo cual se aparta
del principio de que la responsabilidad penal persigue y se agota en la
persona del autor del delito.
Art. 19 N° 7 letra (i).- “Una vez dictado sobreseimiento definitivo

o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso
o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte
Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá
derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios
patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será
determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y
en él la prueba se apreciará en conciencia”.
A este respecto, los presupuestos que permiten hacer viable la
indemnización aludida son los siguientes:
 Existencia de un procesamiento o condena sobre un individuo, en
cualquier instancia, no obstante ello, se dictó en su favor un
sobreseimiento o una sentencia absolutoria.
 Declaración por la Corte Suprema de que la decisión por la que se
procesó o condeno a un individuo es injustificadamente errónea o
arbitraria. Esta declaración se basa en el procedimiento establecido en el
Autoacordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia de 10 de Abril de
1996, el cual establece un plazo de 6 meses contados desde que quede
ejecutoriada la sentencia absolutoria o el sobreseimiento definitivo
dictados en la causa.
 El actor solicitará al Tribunal competente que determine el monto
de la indemnización en procedimiento breve y sumario dentro del cual la
prueba se apreciará en conciencia.
130
 Se procederán a indemnizar los perjuicios patrimoniales y morales

sufridos, esto es, la reparación debe ser completa.
 Es el Estado quien absorbe el pago de la aludida indemnización,
por cuanto quien incurrió en error judicial ha sido uno de los poderes del
Estado (P. Judicial), por tanto será el fisco quien deba asumir el pago de
dicha indemnización.
DERECHO A VIVIR EN UN MEDIOAMBIENTE LIBRE DE

CONTAMINACIÓN.
“La Constitución asegura a todas las personas el derecho a
vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del
Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la
preservación de la naturaleza.
La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio
de determinados derechos o libertades para proteger el medio
ambiente”. (Art. 19 Nº 8, en relación con: Art. 20 inc. 2º, ley
19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente y su
reglamento).
Verdugo considera a este derecho una extensión del derecho a la
vida, mientras que otros, una extensión del derecho a la salud; aún
otros lo integran como parte de los derechos sociales.
Ninguna constitución chilena anteriormente lo consideraba. En su
establecimiento, hubo una discusión en cuanto a cómo incorporarlo en la
CPR (la discusión se centró en un análisis económico), pues se trata de
un derecho cuya realización tiene un costo muy alto.
El reconocimiento de este derecho implica que ninguna persona
tiene derecho a utilizar los recursos naturales de manera que suponga el
deterioro de esos recursos para el resto de los ciudadanos. Implica
también una igualdad inter-generacional. La garantía no es a la ausencia
de contaminación, sino a un nivel óptimo de contaminación que implique
una afectación hacia los integrantes de la comunidad.
Podría pensarse que la cláusula del 19 Nº 8 está de más, porque
se asegura la función social de la propiedad en el 19 Nº 24, pero no
necesariamente la colisión de derechos se dará entre el derecho de
propiedad y el derecho a vivir en un medioambiente libre de
contaminación, sino que ambos pueden entrar en conflicto con otros
derechos. Por ejemplo, existe un potencial conflicto entre el 19 Nº 8 con
el 19 Nº 21 (derecho a la libre actuación económica).
En cuanto a Recurso de Protección, sólo es procedente cuando
131
podemos imputar la afectación a autoridad o persona determinada y la

acción u omisión tiene que ser ilegal y además arbitraria (Art. 20 inc.
2º). En el auto acordado que regula la tramitación del Rec. Protección se
extiende al plazo para interponer el recurso en el caso de
contaminación.
En la actualidad con la existencia de la ley 19.300 existe un
complejo sistema de acciones legales, derivadas del mandato
constitucional de velar por el ejercicio de este derecho y la protección de
la naturaleza.
Caso Chañaral con Codelco. Se demandó a Codelco por los
desechos que depositó en la bahía de Chañaral. Lo que importaba en
este caso era toda una historia de contaminación. En este caso la Corte
adoptó una posición activa.
Las medidas que la jurisprudencia ha adoptado van desde la
paralización de trabajos a la regulación del modo en el cual se realizan
ciertas actividades.
Si bien el derecho a vivir en un medioambiente libre de
contaminación siempre es considerado un derecho de tercera
generación, no es un derecho de “segunda categoría”. En la concepción
amplia de las garantías y estructura diferenciada de los derechos que se
ha estado defendiendo, es un derecho que significa una acción positiva
del Estado.
Cabe tener presente además, las modificaciones que se
introdujeron al estatuto jurídico del medio ambiente con la dictación de
la Ley N° 20.417 que crea el Ministerio del Medio Ambiente, el Servicio
de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente.
Por otro lado, el término Medio Ambiente Libre de Contaminación
no implica la existencia de uno de esas características, por cuanto dicha
hipótesis no existe, es más, la propia Ley de Bases Generales del Medio
Ambiente define a este como “Aquel en el que los contaminantes se
encuentran en concentraciones y períodos inferiores a aquellos
susceptibles de constituir un riesgo para la salud de las personas, a la
calidad de vida de la población, a la preservación de la naturaleza o a la
conservación del patrimonio ambiental.
De lo anterior se desprende que existe contaminación en todo
ambiente, pero que esta no constituye o no trae aparejados riesgos para
las personas o para la preservación de la naturaleza.
Es preciso señalar además, que la Ley de Bases define al Medio
Ambiente como “el sistema global constituido por elementos naturales y
132
artificiales (químicos, sociales,…etc), en permanente modificación por la

acción humana o natural y que condiciona la existencia y desarrollo de
la vida. A su vez se entiende por Contaminación a la “presencia en el
ambiente de sustancias, elementos, energía o combinación de ellos, en
concentraciones o concentraciones y permanencia superiores o
inferiores, según corresponda, a las establecidas en la legislación
vigente.
Establece la C.P.R.´80 que “es deber del Estado velar para que
este derecho no sea afectado”. Para ello debe proteger el Medio
Ambiente, elaborando y aplicando un conjunto de políticas, planes,
programas, normas y acciones destinados a mejorar el Medio Ambiente
y a prevenir y controlar su deterioro, para lo cual, el constituyente
establece que la ley podrá imponer restricciones específicas al ejercicio
de determinados derechos o libertades para proteger el medio
ambiente.
DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD

“La Constitución asegura a todas las personas el derecho a
la protección de la salud” (Art. 19 nº 9 inc. 1°).
En este sentido, la finalidad que tuvo el constituyente a la época
de dar vida a la Constitución fue básicamente, el poder aspirar a que la
población detentara un estado de salud acorde con la naturaleza
humana, así como también el poder dotar a la comunidad de variadas
herramientas que tengan por finalidad el procurar un estado de salud
normal y aún más, mejorar este cada vez más.
“El Estado protege el libre e igualitario acceso a las

acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y
de rehabilitación del individuo” (Art. 19 nº 9 inc. 2°).
A este respecto, el Estado respecto del individuo que se encuentre
afectado en su estado de salud, debe procurarle la debida libertad e
igualdad como para acceder a las acciones de salud, entendiéndose por
éstas, aquellas establecidas por el Estado con miras a elevar el nivel de
salud de la población y a impedir que aquél pueda deteriorarse o
perderse.
“Le corresponderá, asimismo, la coordinación y control de

las acciones relacionadas con la salud” (Art. 19 nº 9 inc. 3°).
En este punto se hace referencia al hecho de que el Estado deberá
133
llevar a cabo una labor de coordinación a la hora de implementar las

aludidas acciones de salud, así como también ejercer el debido control
en la instauración y aplicación de las mismas.
“Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de

las acciones de salud, sea que se presten a través de
instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que
determine la ley, la que podrá establecer cotizaciones
obligatorias” (Art. 19 nº 9 inc. 4°).
A este respecto, el Estado se encuentra obligado, por mandato
constitucional, a llevar a cabo las acciones de salud (con las diversas
finalidades anteriormente expuestas: promoción, protección y
recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo), debiendo
garantizar su puesta en marcha, es decir, que sea manifiesta la
aplicación de estas a las personas que las requieran, pero no cuando ella
se produzca (solicitud), sino que deben estar preestablecidas a objeto
de que en el evento de que un individuo necesite hacer uso de ellas,
éstas se encuentren a su disposición en conjunto con el respectivo
procedimiento. Con esta finalidad, el Estado podrá establecer las
denominadas Cotizaciones Obligatorias a objeto de que el individuo que
requiera asistencia médica en un momento determinado, esta se le
pueda prestar por parte del Estado.
“Cada persona tendrá derecho a elegir el sistema de salud

al que desee acogerse, sea éste estatal o privado 3” (Art. 19 Nº 9
inc. 5°).
Este último inciso hace referencia al hecho de que el Estado debe
velar para que el individuo que, ante una situación que implique un
desmejoramiento en su nivel de salud, pueda escoger ante qué sistema
de salud se va a acoger a fin de recuperar su normalidad física o
psicológica, si ante el sistema público (FONASA) o privado (ISAPRES).
La CPR protege la salud bajo un concepto amplio, ya sea física o
psicológica. Lo que se está protegiendo es la libertad y la igualdad
respecto del derecho a la salud.
Este deber del Estado no se puede delegar.
El Estado mediante la creación de agencias estatales asegura un
mínimo de igualdad y libertad en la protección de la salud.
3 Este último inciso está protegido por el Art. 20 inc. 1º.
134
El Rec. Protección sólo protege el derecho a elegir el sistema de

salud, lo que ha llevado a que para lograr la protección de los demás
aspectos del derecho se recurra al derecho a la vida, a la igualdad, e
incluso al derecho de propiedad.
En relación al derecho a la salud y el derecho a la seguridad
social, debemos decir, que son derechos, que por definición
corresponden a la categoría de derechos de carácter social.
Estos derechos existen porque existe el Estado, ya que sólo
pueden ejercerse y reclamarse respecto de él.
Es por esto, que nos parece más correcto, llamarlos derecho a la
protección de la salud y derecho a la protección de la seguridad social.
En tanto particulares, no estamos vinculados por estas normas, ya
que sólo imponen un deber al Estado.
El derecho a la salud está tan garantizado en el n°1 como en el
n°9, ya que ambos indican un pasivo, que es el Estado.
El único derecho vinculado al derecho a la salud, que está
protegido por el recurso de protección es el derecho a elegir el sistema
de salud (público o privado).
Esto no quiere decir que el derecho a la salud no sea justiciable,
ya que, por ejemplo, una ley puede considerarse inconstitucional si va
en contra del derecho a la salud.
Lo mismo podemos decir respecto del derecho a la seguridad
social.
La diferencia entre el N° 1 y el N° 9 es que el primero vincula al
Estado y a los particulares, en cambio el segundo solamente vincula al
Estado.
El derecho a la seguridad social es el derecho que los particulares
tienen para exigirle al Estado que prevenga ciertos riesgos, como la
vejez, el embarazo, etc.
Es un derecho que en nuestro país está muy relativizado, ya que
muchos de estos riesgos son afrontados por los particulares. Por
ejemplo, el ahorro para una pensión sale de los ingresos de los
particulares.
Frente al recurso de protección, el derecho a la seguridad social se
ve absolutamente disminuido.
Sin embargo, esto tampoco quiere decir que sea injusticiable.
Por ejemplo, los tribunales se basaron en la existencia del derecho
a la seguridad social para afirmar que la acción para recalcular el monto
135
del bono de reconocimiento, en caso de que el INP haya cometido un

error, es imprescriptible.
DERECHO A LA EDUCACION.
“El derecho a la educación.
La educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la
persona en las distintas etapas de su vida.
Los padres tienen el derecho preferente y el deber de
educar a sus hijos. Corresponderá al Estado otorgar especial
protección al ejercicio de este derecho.
Para el Estado es obligatorio promover la educación
parvularia para lo que financiará un sistema gratuito a partir del
nivel medio menor, destinado a asegurar el acceso a éste y sus
niveles superiores. El segundo nivel de transición es obligatorio,
siendo requisito para el ingreso a la educación básica.
La educación básica y la educación media son obligatorias,
debiendo el Estado financiar un sistema gratuito con tal objeto,
destinado a asegurar el acceso a ellas de toda la población. En el
caso de la educación media este sistema, en conformidad a la
ley, se extenderá hasta cumplir los 21 años de edad.
Corresponderá al Estado, asimismo, fomentar el desarrollo
de la educación en todos sus niveles; estimular la investigación
científica y tecnológica, la creación artística y la protección e
incremento del patrimonio cultural de la Nación.
Es deber de la comunidad contribuir al desarrollo y
perfeccionamiento de la educación”.
Al comenzar el estudio y análisis de lo que a este numeral se

refiere la C.P.R.´80, ésta nos señala en un primer término que el Estado
tiene como objeto el asegurar el Derecho a la Educación, pero, para
poder determinar cuál en específico es el objetivo del Estado, tenemos
que lograr determinar que entiende el constituyente por la expresión
Educación. A este respecto podemos señalar que esta es “aquella que
capacita a la persona para vivir en sociedad, ejerciendo los derechos y
cumpliendo las obligaciones correspondientes”.
En este orden de cosas, ésta tiene como objeto de acuerdo por lo
planteado por el inc. 2º de este numeral 10º el pleno desarrollo de la
persona en sus diversos ámbitos y en las distintas etapas de su vida por
cuanto a través de aquella la persona adquirirá las herramientas
136
necesarias y suficientes para hacer frente a los diversos conflictos que

puedan originarse o bien, poder optar a mejorar las condiciones de vida
en base al despliegue de su capacidad profesional.
En relación a la obligación y al derecho preferente de los padres de
entregar educación a sus hijos, el constituyente del año 1980 lo
establece como un mandato de orden constitucional, pero al mismo
tiempo le impone la obligación al Estado de procurar las condiciones que
permitan crear u originar los establecimientos de educación básica,
media, técnico profesional y universitaria a fin de que las personas
puedan, a través de ellas poder llevar a cabo estudios que concluyan
con la obtención del título respectivo y el mejoramiento académico e
intelectual de la población. Este punto específico del derecho a la
educación supone la existencia de la libertad de enseñanza y de un
pluralismo en el sistema educacional que dé cabida a estudiantes de
todo ámbito, clase social, capacidad,…etc., así como también la
existencia del derecho de los padres a escoger libremente el
establecimiento educacional de sus hijos.
De lo anterior podemos concluir que la labor del Estado en materia
de educación se encuentra muy relacionada con el derecho y el deber de
los padres de dar educación a sus hijos, así como también a los fines y
deberes que la propia Constitución le impone al Estado y que se reflejan
en el texto del art. 1º de la Carta Fundamental.
A continuación, el inc. 4º de este numeral 10 del art. 19 de la
C.P.R.´80 establece la obligación del Estado de promover la educación
parvularia y al mismo tiempo garantizar el acceso gratuito en conjunto
con el financiamiento fiscal a partir del nivel medio menor, es decir, se
garantizará la gratuidad a los estudiantes de entre 2 y 3 años de edad,
por cuanto el kínder es requisito para dar inicio a la educación básica. La
norma constitucional señala que el cursar el kínder (segundo nivel de
transición) será requisito previo para ingresar a la educación básica. Lo
anterior nos lleva a sostener que el Estado tiene como deber el fomentar
el desarrollo de la educación en sus diversos niveles constituyendo a la
vez un deber de ejecutar una prestación, las cuales estarán
estrechamente vinculadas con la capacidad económica del Estado y el
poder hacer frente a esta prestación impuesta por la Constitución.
En lo que respecta a la obligación del Estado de garantizar la
obligatoriedad de la educación básica y media, la norma constitucional
impone a la vez la obligación del Estado de proveer las condiciones
necesarias para que pueda cumplirse con este mandato, es decir,
137
garantizar la obligatoriedad de la educación básica y media

construyendo los establecimientos educacionales que sean necesarios
para que la población pueda tener acceso a ellos y llevar a cabo el
desarrollo de los estudios correspondientes a ambos ciclos, pero
también el Estado debe garantizar el acceso a ellos para toda la
población.
LIBERTAD DE ENSEÑANZA.
“La libertad de enseñanza incluye el derecho de abrir,
organizar y mantener establecimientos educacionales” (Art. 19
N° 11 inc. 1º).
Relacionado al derecho a la educación, encontramos la libertad de
enseñanza, en este sentido, el aspecto que diferencia a la libertad de
expresión de esta última radica en la intencionalidad de las ideas que
por medio de ellas se manifiestan. La segunda son ideas que se
transmiten con el objeto de que alguien las aprenda.
La libertad de enseñanza comprende:
1.- El derecho a abrir, organizar y mantener establecimientos
educacionales.
2.- Dar una determinada forma a la manera de entregar los
conocimientos. Esto es lo que se conoce como la libertad académica; lo
cual no es absoluto, pero permite fijar al profesor el contenido y forma
en la que enseña.
Esta libertad comprende el derecho de todas las personas “para
participar en los procesos de enseñanza y aprendizaje y comprende
tanto la enseñanza reconocida oficialmente o sistemática como la no
sistemática”. Por lo tanto esta libertad, es una facultad “para enseñar”
(Comisión de Estudios para la Nueva Constitución, CENC), por lo tanto,
para entregar valores, conocimientos, ideas o directrices a otro. Esta
libertad cubre, por lo tanto, la enseñanza formal como la no formal, y
también la informal, clasificación que realiza hoy la Ley General de
Educación (20.370 de 2009), pero a partir de la educación (educación
formal, no formal e informal).
En lo que dice relación a la libertad para abrir, organizar y
mantener establecimientos educacionales (libertad formal de
enseñanza), esta libertad marca una cara distinta del derecho, que se
vincula con la actividad (económica o no) de abrir (o sea, fundar o
establecer), organizar (vale decir, dirigir o regir) y mantener (esto es,
desarrollar o cerrar) establecimientos de educación. Por lo tanto, mira
138
básicamente a la enseñanza formal, o sea, aquella que se produce en

establecimientos, tales como jardines infantiles, colegios, liceos y
universidades. El art. 46 de la Ley general de educación, establece que
el Ministerio de Educación podrá reconocer establecimientos
educacionales de enseñanza parvularia, básica y media, sólo si cuentan
con un sostenedor, estableciendo además que sólo podrán serlo “las
personas jurídicas de derecho público, tales como municipalidades y
otras entidades creadas por ley, y las personas jurídicas de derecho
privado cuyo objeto social único sea la educación”.
“La libertad de enseñanza no tiene otras limitaciones que

las impuestas por la moral, las buenas costumbres, el orden
público y la seguridad nacional” (Art. 19 N° 11 inc. 2º).
En este sentido nuestro constituyente señalo de manera categórica
el hecho de que las personas, al ejercer esta libertad de enseñanza lo
deben hacer respetando ciertos límites a fin de no caer en situaciones
que pudieran afectar al resto de la comunidad, razón por la cual se
imponen como límites en este sentido a la Moral – las Buenas
Costumbres – el Orden Público – Seguridad Nacional.
“La enseñanza reconocida oficialmente no podrá orientarse

a propagar tendencia político partidista alguna” (Art. 19 N° 11
inc. 3º).
No obstante lo señalado en el inciso anterior, se agregan otros
límites al ejercicio de esta libertad, basados principalmente en la
prohibición de que los colegios creados en ejercicio de esta libertad se
orienten a difundir o hacer propaganda político-partidista.
De lo anteriormente expuesto podemos colegir que las limitaciones
a la libertad de enseñanza son las siguientes:
- para todo tipo de enseñanza: la moral, las buenas costumbres, el

orden público y la seguridad nacional; y
- sólo para la enseñanza reconocida oficialmente (enseñanza “formal”):
no podrá orientarse a propagar tendencia político partidista alguna.
“Los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento

de enseñanza para sus hijos” (Art. 19 N° 11 inc. 4°).
Este derecho se encuentra ligado íntimamente con el derecho
preferente y el deber de educar a los hijos y con la importancia de la
139
familia para nuestra sociedad. Es decir, la labor de los padres en este

sentido es fundamental a la hora de dar cumplimiento a esta disposición
por cuanto, debemos tener presente que los padres son los primeros
educadores y, desde esta perspectiva, deberán procurar educar a sus
hijos, para lo cual el Estado otorga las herramientas suficientes como
para dar ejecución a este derecho por parte de los padres, construyendo
establecimientos educacionales o permitiendo erigir estos por
particulares (inc. 1°); así las cosas, de entre una variada alternativa que
se ofrezca a los padres, a éstos se les deberá garantizar la libertad de
opción que tienen a la hora de escoger finalmente el establecimiento
educacional que deseen para sus hijos, aspecto este que en la práctica
se ve afectado por la capacidad económica de los padres para solventar
esta “elección”.
“Una ley orgánica constitucional establecerá los requisitos

mínimos que deberán exigirse en cada uno de los niveles de la
enseñanza básica y media y señalará las normas objetivas, de
general aplicación, que permitan al Estado velar por su
cumplimiento. Dicha ley, del mismo modo, establecerá los
requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos
educacionales de todo nivel” (Art. 19 N° 11 inc. final).
Regulación
De acuerdo al inciso final del artículo 19 Nº 11, algunos aspectos
de esta Libertad, serán regulados por una Ley Orgánica Constitucional.
Esta ley deberá:
- establecer los requisitos mínimos que deberán exigirse en cada uno de
los niveles de la enseñanza básica y media;
- señalar las normas objetivas y de general aplicación que permitan al
Estado velar por el cumplimiento de tales requisitos; y
- establecer los requisitos para el reconocimiento oficial de los
establecimientos educacionales de todo nivel.
Esta ley corresponde a la Ley Orgánica Constitucional de
Enseñanza (LOCE), Nº 18.962, publicada el día 10 de Marzo de 1990.
Sin embargo, la ya citada Ley General de Educación de 2009 (N°
20.370) derogó casi la totalidad de la mencionada LOCE, salvo (en
general) en lo relativo a la Educación Superior (Universidades, Institutos
Profesionales y Centros de Formación Técnica).
140
Garantías Judiciales.
La Libertad de Enseñanza se encuentra garantizada vía recurso de
protección del artículo 20 de la Carta Fundamental.
DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN.

“La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura
previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de
responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio
de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de
quórum calificado” (art. 19 Nº 12).
Se compone por:
1. Ausencia de censura previa.
La interrogante que surge a este respecto es si la intervención de
los tribunales debe ser considerada como censura.
2. Se prohíbe todo medio que atente contra este derecho.
Arts. 13 N° 3 Pacto de San José de Costa Rica.
El derecho a la libertad de expresión, junto con el derecho a la
libertad de información están muy relacionados o emanan del derecho a
la vida privada, el que a su vez tiene un vínculo estrecho con el derecho
a la propia imagen, el cual no está reconocido expresamente en la
Constitución.
El derecho a la libertad de expresión, se relaciona también con el
fuero interno del individuo, por eso decimos que la libertad de culto es
parte de este derecho.
La Censura
Está limitada por el Art. 13 N° 3 y 4 del Pacto de San José.
La censura a la que se refiere este último es calificadora, es
decir, no veta el acceso a determinadas fuentes de información,
sino que califica los requisitos para acceder a ella. Esta censura
no está prohibida por el Derecho Internacional.
La censura que prohíbe el ordenamiento internacional es aquella
que en forma permanente ejercen los poderes públicos para dirigir el
pensamiento de los gobernados.
La pregunta que cabe ahora es ¿En qué situación quedan aquellas
intervenciones judiciales que inciden sobre la libertad de expresión Por
ejemplo, en qué situación queda el fallo sobre el libro Impunidad
Diplomática?
141
(Leer sentencia CS 15.06.93, Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo

90 n°2 segunda parte sección quinta, pág.164.)
La prohibición de censura previa no excluye la censura judicial
(pronunciamiento de un tribunal de la república en orden a justificar la
aplicación de medidas que sean estimadas como censuras).
Otras libertades vinculadas con la libertad de expresión son las
libertades intelectuales, la libertad de pensamiento, la libertad de
información, las libertades ideológicas.
Cuando el contenido del pensamiento se refiere a la existencia de
Dios hablamos de libertad religiosa, cuando el contenido del
pensamiento no se refiere a la existencia de Dios, hablaremos de
libertad de conciencia. Ambas son libertades de pensamiento.
En los tratados internacionales la libertad de pensamiento es
designada como el derecho a no ser perturbado por las propias
creencias de una persona.
El sentido de esta libertad es que pueda profesar su pensamiento
y no ser perturbado por ello.
La libertad de conciencia es la libertad para poder valorar en
términos morales la bondad o maldad de ciertas conductas.
La objeción de conciencia es el derecho que tiene un individuo
para oponerse a realizar ciertas órdenes impuestas por la autoridad.
Algunos sostienen que la libertad de pensamiento es absoluta,
porque no puede limitarse el fuero interno. Esto no quiere decir que
estos pensamientos puedan ser expresados sin limitaciones.
- Art. 13 Convención americana de DDHH:
La libertad religiosa supone la existencia de Dios, en otras
palabras, defiende a quienes creen en Dios.
Supone el derecho a no ser discriminado a propósito de las
creencias religiosas, el derecho a cambiar de religión, el derecho a
exteriorizar esa religión, por medio del culto, la libertad de no ser
obligado a cambiar de religión. Art. 19 n°6.
La libertad de culto es una parte de la libertad religiosa.
“La ley en ningún caso podrá establecer monopolio estatal

sobre los medios de comunicación social” (Art. 19 N° 12 inc. 2°).
A este respecto se deja de manifiesto la intención del legislador de
evitar que los medios de comunicación se encuentren concentrados
solamente en manos del Estado y eventualmente caer en la situación de
monopolizar tales medios incurriendo así en una afectación de derechos
142
de manera manifiesta; muy por el contrario, lo que se busca es

garantizar, en primer lugar, la libertad que tiene todo individuo para
desarrollar cualquier actividad que implique el informar al resto de la
población. En segundo término, se garantiza el poder crear nuevos
canales de televisión, radioemisoras, canales de internet,…etc. como
medios de información a la colectividad.
“Toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente

aludida por algún medio de comunicación social, tiene derecho a
que su declaración o rectificación sea gratuitamente difundida,
en las condiciones que la ley determine, por el medio de
comunicación social en que esa información hubiera sido
emitida” (Art. 19 N° 12 inc. 3°).
Esta disposición se encuentra fuertemente relacionada con lo
estatuido por el numeral 4° de la Carta Fundamental, esto es, el
derecho a la honra, a la intimidad propia y la de su familia. Se hace
alusión a esta garantía por cuanto, para que nazca este derecho del inc.
3° es preciso que se haya incurrido, con anterioridad, en una
vulneración de derechos por parte de un medio de comunicación social a
efecto de que el agredido pueda exigir este derecho a réplica.
La forma en la cual se deberá llevar a cabo este, básicamente dice
relación con el hecho de que el medio de comunicación social, en el que
se incurrió en esta acción infractora, deba incluir una declaración o una
rectificación, en su caso, en los mismos términos en que se produjo la
infracción, esto es, di le información que afecto el derecho a la honra de
un individuo o la de su familia fue dada a conocer en portada, en
portada también deberá incluirse la rectificación o la aclaración que
corresponda.
“Toda persona natural o jurídica tiene el derecho de fundar,

editar y mantener diarios, revistas y periódicos, en las
condiciones que señale la ley” (Art. 19 N° 12 inc. 4°).
Este inciso, así como también el 2°, hace referencia a la titularidad de
los medios de comunicación social en la cual va envuelta la facultad de
establecer, mantener y explotar los medios de comunicación social,
poseer la propiedad de las instalaciones y equipos inherentes a los
mismos que permitan su adecuado funcionamiento.
Desde esta perspectiva, el constituyente otorga un tratamiento
diferenciado tratándose de medios escritos y televisivos; es así que en el
143
caso de los medios escritos este inciso 4° hace referencia a la facultad

que tiene toda persona natural o jurídica de fundar, editar y mantener
diarios revistas y periódicos de acuerdo a las condiciones y requisitos
que la propia ley establezca ajustándose estrictamente a dicho mandato.
“El Estado, aquellas universidades y demás personas o

entidades que la ley determine, podrán establecer, operar y
mantener estaciones de televisión” (Art. 19 N° 12 inc. 5°).
En este caso, considerando lo señalado por el inc. 4°, el
constituyente hace referencia a medios de comunicación de carácter
televisivos, caso en el cual se establece la facultad de operar estos
medios de comunicación por el Estado, Universidades y demás persona
que la ley señale para establecer, operar y mantener estaciones de
televisión. Lo relevante es el hecho de que la ley da cabida a la
participación de particulares en lo referente a la creación de nuevas
estaciones televisivas.
“Habrá un Consejo Nacional de Televisión, autónomo y con

personalidad jurídica, encargado de velar por el correcto
funcionamiento de este medio de comunicación. Una ley de
quórum calificado señalará la organización y demás funciones y
atribuciones del referido Consejo” (Art. 19 N° 12 inc. 6°).
Teniendo presente la facultad y el derecho que se otorga al Estado
y particulares para la creación y mantenimiento de las diversas
Estaciones de Televisión, es menester señalar que, a fin de velar por el
correcto funcionamiento de un medio de comunicación social televisivo,
se creará el Consejo Nacional de Televisión u organismo con carácter
autónomo y con personalidad jurídica el cual estará estructurado y
organizado de acuerdo a lo establecido por una Ley de Quorum
Calificado, la cual fijará además sus atribuciones.
“La ley regulará un sistema de calificación para la

exhibición de la producción cinematográfica” (Art. 19 N° 12 inc.
7°).
Con respecto a la difusión, distribución y exhibición de material
cinematográfico, el constituyente le encarga al legislador la dictación de
una ley a objeto de dar regulación a este punto mediante la
implementación de un sistema de calificación de producciones
cinematográficas.
144
DERECHO DE REUNION
“El derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y
sin armas” (art. 19 Nº 13).
La reunión constituye un agrupamiento momentáneo de personas
con la finalidad de exponer opiniones, defender intereses, llevar a cabo
planteamientos o bien por simple esparcimiento.
De lo anterior, así como también de lo que dispone la norma en
comento, se pueden colegir las siguientes características:
 Es Momentánea: Este agrupamiento de personas al cual se hace
referencia es de carácter puramente transitorio por cuanto una vez
terminada ésta no subsiste ningún lazo o vinculo jurídico entre sus
integrantes.
 Es Organizada: Se trata de un agrupamiento intencionalmente
dispuesto, de tal forma que existen organizaciones de la reunión que así
mismo quedan obligados a mantenerla dentro de las normas legales. Por
lo anterior, la reunión es técnicamente organizada aspecto este esencial
a efecto de entender que se ha configurado propiamente una reunión ya
que en los casos en que no se aprecia este aspecto no estaríamos
específicamente frente a un caso de ejercicio del derecho de reunión
como sería aquella instancia en la cual se puede divisar a varias
personas en un café.
 La Finalidad: Esta puede ser de distinta naturaleza por cuanto
podría tratarse de una reunión con el objeto de exponer ideas, defender
intereses, o el simple esparcimiento con miras de carácter político,
social, económico, cultural,…etc.
“Las reuniones en las plazas, calles y demás lugares de uso

público, se regirán por las disposiciones generales de policía”
(Art. 19 N° 13 inc. 2°).
Se hace referencia al hecho de que, tratándose de reuniones
efectuadas en lugares públicos, éstas se encontrarán sometidas a las
normas generales de policía, esto es, aquellas que tiendan a la
mantención del orden público y de la propiedad, sea esta pública o
privada.
Esta regulación de Policía está dada a través del Decreto Supremo
Reglamentario N° 1086 de 16 de Septiembre de 1983
Señalado lo anterior, es preciso tener presente la siguiente distinción:
a.- Reuniones en Recintos Privados: Estas se llevan a cabo en
recintos cerrados que no se encuentran abiertas para todo público por lo
145
que estamos en presencia de reuniones privadas en las cuales se

aprecia un control de las personas que la integran.
b.- Reuniones en Plazas, Calles y demás lugares de Uso Público:
En este sentido nos enfrentamos a reuniones en espacios abiertos a
todo público debiendo regirse por las disposiciones generales de policía.
En este sentido, se considerara por armas, para todos los efectos
legales, a los palos, bastones, fierros, herramientas, barras metálicas,
cadenas y en general, cualquier elemento de naturaleza semejante.
En el mismo sentido, cabe la obligación o el deber de informar, por
quienes detentan la organización de estas reuniones, a la autoridad
competente esto es, al Intendente o Gobernador respectivo con dos días
de antelación a lo menos respecto del objeto de la reunión, quienes
serán sus oradores y las demás características esenciales de estas.
EL DERECHO DE PETICIÓN:
“El derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre
cualquier asunto de interés público o privado, sin otra limitación
que la de proceder en términos respetuosos y convenientes”
(art. 19 Nº 14).
Consiste en la posibilidad de dirigir solicitudes a la autoridad de
cualquier índole, sean estas públicas o privadas. Lo anterior en términos
respetuosos y convenientes hacia la autoridad, pudiendo manifestarse a
través de medios escritos o verbales, salvo que la ley exija algún
requisito en particular.
La limitación no contempla ningún mecanismo para obligar a la
autoridad a contestar la solicitud. Solo encontramos referencias a lo que
se conoce como el “silencio administrativo”.
Este derecho no se restringe a las autoridades del ejecutivo, sino
que se extienden al resto de los poderes.
En el caso de los órganos jurisdiccionales, la respuesta está
garantizada por el principio de inexcusabilidad.
Este derecho puede ser ejercido en forma individual o
colectivamente.
El término “Respetuoso” implica que se efectúe teniendo presente
que esta va dirigida a la autoridad sea quien sea el titular del órgano
estatal. El término “Conveniente” dice relación con la competencia de la
autoridad, esto es, que la materia respecto de la cual se está llevando a
cabo la petición deba corresponder al conocimiento de la autoridad a
quien se dirige la petición.
146
EL DERECHO DE ASOCIACION.
“El derecho de asociarse sin permiso previo (art. 19 Nº 15
inc. 1º)”.
En primer término cabe tener presente que asociación es la unión
permanente de dos o más personas para llevar a cabo o realizar un fin
común vínculo del que surgen derechos y deberes para los integrantes
de la entidad y que están previstos en el pacto social o en el estatuto
que las rige.
Otro aspecto relevante en esta materia es que este derecho de
asociación en canto a su ejercicio no requiere de la existencia de un
permiso previo que lo apoye, ello sin perjuicio de las limitaciones
establecidas para su ejercicio así como también del hecho de responder
por los eventuales delitos que puedan configurarse en el desarrollo de
aquel.
“Para gozar de personalidad jurídica, las asociaciones

deberán constituirse en conformidad a la ley” (Art. 19 N° 15 inc.
2°).
Se hace referencia al requisito, esencial a objeto de que las
asociaciones cuenten con personalidad jurídica, de constituirse en la
forma y con las condiciones que establezca la ley.
Con este objeto, estas asociaciones deberán constituirse en conformidad
a la ley lo cual acarrea como consecuencia el hecho de poseer un
patrimonio propio y hacer más fácil su desenvolvimiento en la vida del
derecho respecto de otro tipo de asociaciones.
“Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación”

(Art. 19 N° 15 inc. 3°).
De lo anterior surge un primer elemento referido al
consentimiento de los asociados para formar una asociación en
conjunto con la aceptación del hecho de someterse a una
reglamentación, a los estatutos, a las normas de la organización. Este
elemento podemos encontrarlo precisamente en este inciso.
El individuo ingresa a una asociación por voluntad propia por lo
que al mismo tiempo surge el derecho en conjunto de poder retirarse de
ella o salirse de la misma siendo esta una expresión de la libertad que
impera en nuestro ordenamiento jurídico, del libre albedrio que posee el
ser humano a efecto de desarrollarse de la mejor forma posible de
acuerdo a sus intereses personales.
147
Un segundo elemento que aparece reflejado en esta disposición es

su permanencia en ella. Es una organización estable, duradera, que se
ha organizado para realizar actuaciones que se desarrollarán en el
transcurso del tiempo.
Un tercer elemento que se ve manifestado en este numeral es el
fin de la asociación y que se propone realizar. Esta organización se ha
constituido con el objeto de la consecución de una finalidad específica y
que es común a los asociados, ello por cuanto existen fines que el
hombre por sí solo no puede o no podría llegar a realizar en forma
individual sino que necesita del apoyo o de la actividad conjunta con
otros por lo cual, al unir todas estas fuerzas asociándose, coordinando
sus conductas se procura la consecución de este fin común tenido en
mente al momento de constituirse esta asociación.
“Prohíbanse las asociaciones contrarias a la moral, al orden

público y a la seguridad del Estado” (Art. 19 N° 15 inc. 4°).
No obstante lo anteriormente expuesto, aflora además el hecho de que
este fin debe ser por sobre todas las cosas, licito, exigencia esta
manifestada en el inc. 4º de este numeral.
El presente inciso establece como limitaciones al ejercicio de este
derecho a la Moral – Orden Público – Seguridad del Estado.
“Los partidos políticos no podrán intervenir en actividades

ajenas a las que les son propias ni tener privilegio alguno o
monopolio de la participación ciudadana; la nómina de sus
militantes se registrará en el servicio electoral del Estado, el que
guardará reserva de la misma, la cual será accesible a los
militantes del respectivo partido; su contabilidad deberá ser
pública; las fuentes de su financiamiento no podrán provenir de
dineros, bienes, donaciones, aportes ni créditos de origen
extranjero; sus estatutos deberán contemplar las normas que
aseguren una efectiva democracia interna. Una ley orgánica
constitucional establecerá un sistema de elecciones primarias
que podrá ser utilizado por dichos partidos para la nominación
de candidatos a cargos de elección popular, cuyos resultados
serán vinculantes para estas colectividades, salvo las
excepciones que establezca dicha ley. Aquellos que no resulten
elegidos en las elecciones primarias no podrán ser candidatos,
en esa elección, al respectivo cargo. Una ley orgánica
148
constitucional regulará las demás materias que les conciernan y

las sanciones que se aplicarán por el incumplimiento de sus
preceptos, dentro de las cuales podrá considerar su disolución.
Las asociaciones, movimientos, organizaciones o grupos de
personas que persigan o realicen actividades propias de los
partidos políticos sin ajustarse a las normas anteriores son
ilícitos y serán sancionados de acuerdo a la referida ley orgánica
constitucional” (Art. 19 N° 15 inc. 5°).
Libertad de asociación política

(a) Aspectos generales
El artículo 1º de la Ley Nº 18.603 Orgánica Constitucional de
Partidos Políticos, los define como “asociaciones voluntarias, dotadas de
personalidad jurídica, formada por ciudadanos que comparten una
misma doctrina política de gobierno, cuya finalidad es contribuir al
funcionamiento del régimen democrático constitucional, y ejercer una
legítima influencia en la conducción del Estado, para alcanzar el bien
común y servir al interés nacional”.
Se entiende que los principios antes señalados respecto de la
libertad general de asociación también se aplican a los partidos políticos,
pero al ser éstos, por esencia, personas jurídicas, siempre deberán
formarse “conforme a la ley”. Aun así, se mantiene la libertad para
formar partidos políticos, para afiliarse, mantenerse y desafiliarse de
ellos, y para no formar parte de ellos.
(b) Principios específicos en relación con los Partidos Políticos

El inciso quinto del artículo 19 Nº 15 establece algunos principios
relevantes en materia de Partidos Políticos:
b.1. Los partidos políticos no podrán participar en actividades ajenas a
las que le son propias.
b.2. No podrán tener privilegio alguno o monopolio de la actividad
ciudadana.
b.3. La nómina de sus militantes será registrada, bajo reserva, en el
Servicio Electoral, reserva que no operará respecto de los demás
militantes del mismo.
b.4. Está prohibido el financiamiento extranjero de los partidos políticos.
b.5. Los estatutos de los partidos políticos deberán asegurar una
efectiva democracia interna.
149
b.6. Se regula, a partir de la Ley de Reforma Constitucional de la Ley N°

20.414 de 2010, un sistema de elecciones primarias para designar
candidatos a algunos cargos de elección popular.
Al respecto, el inciso quinto de la norma en comento dirá en lo
pertinente: "Una ley orgánica constitucional establecerá un sistema de
elecciones primarias que podrá ser utilizado por dichos partidos para la
nominación de candidatos a cargos de elección popular, cuyos
resultados serán vinculantes para estas colectividades, salvo las
excepciones que establezca dicha ley. Aquellos que no resulten elegidos
en las elecciones primarias no podrán ser candidatos, en esa elección, al
respectivo cargo”.
b.7. Las demás materias serán reguladas por ley orgánica constitucional
(Ley Nº 18.603)
b.8. Se sancionarán los partidos y demás organizaciones que vulneren
las normas anteriores, pudiendo establecerse incluso por la LOC
respectiva, la disolución del partido político.
El Pluralismo Político.
“La Constitución Política garantiza el pluralismo político.
Son inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas
de organización cuyos objetivos, actos o conductas no respeten
los principios básicos del régimen democrático y constitucional,
procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como
asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o
inciten a ella como método de acción política. Corresponderá al
Tribunal Constitucional declarar esta inconstitucionalidad” (Art.
19 N° 15 inc. 6°).
Vale decir, la Carta fomenta que existan tendencias, opiniones o
posiciones políticas, y que ellas se manifiesten libremente, por cuanto
ellas resultan indispensables para un Estado Democrático de Derecho.
Esta norma viene a ser consecuencia de la establecida en el artículo 4º
de la Carta Fundamental que establece que Chile es una república
democrática, toda vez que no podemos entender una democracia sin un
libre juego de ideas y de fuerzas sociales.
Como consecuencia de ello, los incisos siguientes establecen una serie
de sanciones específicas tanto a los grupos como a las personas que
incurran en conductas que atenten en contra de este valor.
150
“Sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en la

Constitución o en la ley, las personas que hubieren tenido
participación en los hechos que motiven la declaración de
inconstitucionalidad a que se refiere el inciso precedente, no
podrán participar en la formación de otros partidos políticos,
movimientos u otras formas de organización política, ni optar a
cargos públicos de elección popular ni desempeñar los cargos
que se mencionan en los números 1) a 6) del artículo 57, por el
término de cinco años, contado desde la resolución del Tribunal.
Si a esa fecha las personas referidas estuvieren en posesión de
las funciones o cargos indicados, los perderán de pleno derecho”
(Art. 19 N° 15 inc. 7°).
Los grupos serán declarados inconstitucionales, mientras que las
personas naturales no podrán optar a cargos públicos (o dejarán los que
estuvieren ejerciendo), por un plazo de cinco años.
El órgano competente para conocer estos asuntos y sancionar es
el Tribunal Constitucional (art. 93 Nº 10 CPR).
“Las personas sancionadas en virtud de este precepto no

podrán ser objeto de rehabilitación durante el plazo señalado en
el inciso anterior. La duración de las inhabilidades contempladas
en dicho inciso se elevará al doble en caso de reincidencia” (Art.
19 N° 15 inc. final).
Este inciso hace referencia a la situación de aquellas personas que
se encuentren sancionadas en la forma antes señalada, por cuanto
aquellas no podrán ser rehabilitadas antes de cumplir su pena, así como
también se da a conocer la sanción que recibirán en el evento de que
caigan en reincidencia, situación en la cual la sanción se elevará al doble
de lo decretado.
LA LIBERTAD DE TRABAJO
“La libertad de trabajo y su protección” (art. 19 Nº 16 inc. 1º).
Con esta libertad se asegura a todo individuo la libertad de
escoger su trabajo sin que a nadie pueda imponérsele un trabajo
determinado, como tampoco se le pueda impedir la realización de un
trabajo que desee hacer, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad
o a la salubridad pública o que así lo exija el interés nacional o una ley
lo declare así.
151
“Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la

libre elección del trabajo con una justa retribución” (Art. 19 N°
16 inc. 2°).
El derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo
con una justa retribución implica que nadie puede impedir a otro el
derecho de opción en cuanto a alternativas laborales, así como también
no se pueden imponer trabas para que un empleador se vea obligado a
contratar a una o más personas determinadas; en ambos casos debe
primar el principio de una justa retribución en el entendido de la
remuneración que se deba pagar y/o percibir, según sea el caso, por la
prestación de servicios de un individuo.
“Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la

capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda
exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para
determinados casos” (Art. 19 N° 16 inc. 3°).
Además de lo anterior también se declara que se prohíbe cualquier
tipo de discriminación que no se encuentre fundada en la capacidad o
idoneidad personal por lo que solo la ley podría exigir la nacionalidad
chilena o imponer límites de edad en determinados casos.
“Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se

oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad públicas, o
que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así. Ninguna
ley o disposición de autoridad pública podrá exigir la afiliación a
organización o entidad alguna como requisito para desarrollar
una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliación para
mantenerse en éstos. La ley determinará las profesiones que
requieren grado o título universitario y las condiciones que
deben cumplirse para ejercerlas. Los colegios profesionales
constituidos en conformidad a la ley y que digan relación con
tales profesiones, estarán facultados para conocer de las
reclamaciones que se interpongan sobre la conducta ética de sus
miembros. Contra sus resoluciones podrá apelarse ante la Corte
de Apelaciones respectiva. Los profesionales no asociados serán
juzgados por los tribunales especiales establecidos en la ley”
(Art. 19 N° 16 inc. 4°).
Se entiende en este punto por una parte, que no podrá prohibirse
ninguna clase de trabajo, salvo que aquel pueda atentar contra la Moral,
152
Seguridad o Salubridad Pública o que así lo exija el interés nacional o

una ley expresamente lo declare así.
Por otro lado este inciso nos ordena que no se podrá imponer,
como exigencia para optar a un trabajo o como condición para
desempeñar alguno en particular, la afiliación a alguna organización o
entidad, ni la desafiliación para mantenerse en estos.
Al mismo tiempo nuestro constituyente nos señala que, en el caso
de las profesiones que requieran grado universitario, la ley se encargará
de señalar expresamente cuáles quedarán inmersas en esta hipótesis al
mismo tiempo de señalar las condiciones que se deberán cumplir para
ejercerlas.
“La negociación colectiva con la empresa en que laboren es

un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley
expresamente no permita negociar. La ley establecerá las
modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos
adecuados para lograr en ella una solución justa y pacífica. La
ley señalará los casos en que la negociación colectiva deba
someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponderá a
tribunales especiales de expertos cuya organización y
atribuciones se establecerán en ella” (Art. 19 N° 16 inc. 5°).
La Negociación Colectiva es un procedimiento que tiene por
finalidad regular los beneficios económicos y las condiciones de trabajo
entre la empresa y los trabajadores que laboran en ella.
Dicho procedimiento tiende a situar a las partes negociadoras en
una situación de igualdad a efecto de poder adoptar acuerdos que
posean la suficiente fuerza como para ser respetados por ambas partes,
ya que ambas han actuado en igualdad de condiciones.
“No podrán declararse en huelga los funcionarios del

Estado ni de las municipalidades. Tampoco podrán hacerlo las
personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera
que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios
de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la
salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o
a la seguridad nacional. La ley establecerá los procedimientos
para determinar las corporaciones o empresas cuyos
trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece
este inciso” (Art. 19 N° 16 inc. final).
153
La Huelga conlleva una cesación en las labores de los trabajadores

de una empresa, llevada a cabo de una manera concertada por estos en
pro de la defensa de sus intereses, así como también de las condiciones
en que habitualmente laboran.
Nuestra Constitución no ha reconocido de manera expresa el
derecho a huelga y solo se ha referido a ella desde la casuística al
expresar aquellos funcionarios a los que les está prohibido acogerse a
esta.
LA IGUALDAD ANTE LOS CARGOS PUBLICOS.

“La admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin
otros requisitos que los que impongan la Constitución o las
leyes” (art. 19 Nº 17).
Esto quiere decir que los requisitos que se exijan a efecto de
desarrollar un cargo público o participar en el proceso de admisión a
estos, solo pueden ser establecidos por la C.P.R. o por el legislador de
modo tal que todos aquellos individuos que reúnan los requisitos
exigidos por la Carta Fundamental o las leyes son igualmente admisibles
a las funciones y empleos públicos.
EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL

“El derecho a la seguridad social” (art. 19 Nº 18 inc. 1º).
A este respecto, la seguridad social comprende al conjunto de
instituciones y medidas implantadas por la colectividad para que sus
miembros puedan afrontar los diversos riesgos y contingencias a que se
hayan expuestos, en forma de garantizar a ellos y a las personas a su
cargo condiciones humanas y decorosas de existencia.
La importancia de este derecho radica o se manifiesta pensando
en la entidad de los riesgos que cubre, como son por eje. el desempleo,
enfermedad, invalidez, vejez,…etc. Para tales efectos, las instituciones
que velarían por estas condiciones humanas decorosas se dividen en
aquellas de carácter públicas y privadas perteneciendo a este último
grupo las denominadas Administradoras de Fondos de Pensiones o
A.F.P.
En este punto, al Estado le corresponde una labor más que nada
de fiscalización o supervigilancia de este tipo de entidades a objeto de
velar por el cumplimiento de este principio por medio de la creación de
la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones.
154
“Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho serán de

quórum calificado” (Art. 19 N° 18 inc. 2°).
La acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso
de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas
uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones
públicas o privadas. La ley podrá establecer cotizaciones
obligatorias” (Art. 19 N° 18 inc. 3°).
El Estado supervigilará el adecuado ejercicio del único
derecho a la seguridad social” (Art. 19 N° 18 inc. final).
EL DERECHO DE SINDICARSE.
“El derecho de sindicarse en los casos y formas que señale
la ley” (art. 19 Nº 19 inc. 1º).
Con esta disposición se busca y se logra el aseguramiento de la
libertad sindical, es decir, el derecho a formar sindicatos en la forma y
casos que señale la ley. Estos, en términos simples, son asociaciones de
trabajadores destinadas a la defensa de sus intereses profesionales por
lo que la ley debe contemplar los mecanismos por medio de los cuales
se asegure la adecuada autonomía de estas organizaciones y que no se
entorpezca o amenace su desarrollo.
En este sentido, el constituyente también manifiesta que la
afiliación a un sindicato será siempre voluntaria siguiendo así la misma
línea adoptada en el reconocimiento del derecho de asociación que
participa también de este carácter por lo que en doctrina se expresa que
este derecho de sindicación es la aplicación o manifestación del principio
de que nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación.
“Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad

jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas
constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley”
(Art. 19 N° 19 inc. 2°).
Para lograr la finalidad señalada en el inciso precedente, el
constituyente ha querido facilitar la debida estructuración sindical
decretando que las organizaciones sindicales gozaran de personalidad
jurídica por el solo hecho de registrar en sus estatutos y actas
constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley.
“La ley contemplará los mecanismos que aseguren la

autonomía de estas organizaciones. Las organizaciones
155
sindicales no podrán intervenir en actividades político

partidistas” (Art. 19 N° 19 inc. 3°).
JUSTICIA TRIBUTARIA.
“La igual repartición de los tributos en proporción a las
rentas o en la progresión o formas que fije la ley, y la igual
repartición de las demás cargas públicas” (Art. 19 n°20 inc. 1º).
Las cargas públicas son obligaciones que la ley impone a las
personas, de carácter tributario o de prestación de servicios, por lo cual
pueden ser clasificadas en cargas reales (tributos entendidos estos como
aquella parte del patrimonio de las personas que están obligadas por la
ley a entregar al Estado para su financiamiento) y personales
(prestaciones de servicios que puede imponer la ley en beneficio del
Estado, cuyo desempeño es obligatorio y gratuito, eje: Vocales de Mesa.
A este respecto, se admite, además del tributo proporcional el
denominado Tributo Progresivo, es decir, aquel en que la tasa impositiva
aumenta en relación con el aumento de la masa imponible.
También se consagra el principio de igualdad ante las cargas
públicas, lo cual implica que la autoridad debe respetar la igualdad y el
principio de legalidad.
Carga pública es todo sacrificio patrimonial que le imponga el
Estado a una persona en forma forzosa.
Es importante destacar que las cargas públicas son un sacrificio
patrimonial, ya que, por ello, no sólo debe entenderse una extracción al
patrimonio, también puede ser una restricción, como la orden de
sacrificar el ganado para evitar una enfermedad.
El principio de igualdad ante las cargas públicas obliga al Estado a
indemnizar a aquella persona que ha debido sacrificar su ganado.
“En ningún caso la ley podrá establecer tributos

manifiestamente desproporcionados o injustos” (Art. 19 n°20
inc. 2º).
No defiende la igualdad, sino, otras garantías contempladas en la
Constitución; que consisten en que:
- la ley no puede establecer impuestos desproporcionados,
- no pueden imponerse impuestos tan altos que se traduzcan en la
confiscación de bienes,
- libertad de empresa,
- no pueden dictarse tributos prohibitivos.
156
Desde un punto de vista económico estas garantías velan por el

sistema de mercado.
Se aplica este principio a todo aquello que tenga el carácter de tributo,
en relación a su desproporción o injusticia.
“Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su

naturaleza, ingresarán al patrimonio de la Nación y no podrán
estar afectos a un destino determinado” (Art. 19 n°20 inc. 3º).
“Sin embargo, la ley podrá autorizar que determinados

tributos puedan estar afectados a fines propios de la defensa
nacional. Asimismo, podrá autorizar que los que gravan
actividades o bienes que tengan una clara identificación regional
o local puedan ser aplicados, dentro de los marcos que la misma
ley señale, por las autoridades regionales o comunales para el
financiamiento de obras de desarrollo” (Art. 19 n°20 inc. 4º);
Los tributos son un término genérico que da cuenta de ciertos
ingresos del Estado. Dentro del concepto de tributo, es posible ubicar a
las contribuciones, que son extracciones identificables localmente.
Los tributos no pueden evadirse, a diferencia de otras cargas,
como las tarifas que sí pueden evadirse. Por ejemplo un peaje puede
dejar de pagarse usando un camino alternativo.
LIBERTADES EN MATERIA ECONOMICA

“El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica
que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad
nacional, respetando las normas legales que la regulen.
El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades
empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum
calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán
sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin
perjuicio de las excepciones que por motivos justificados
establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum
calificado” (art. 19 Nº 21).
El art. 19 Nº 21 inc. 1º C.P.R. garantiza a todas las personas la
libertad para desarrollar cualquier actividad económica (con las
limitantes ya conocidas), teniendo tal disposición un contenido vasto,
dado que comprende tanto la libre iniciativa como la prosecución
indefinida de cualquier actividad económica, pudiendo ser esta de
157
carácter extractiva, productiva, comercial, de intercambio,…etc. Además

debemos tener presente que estas actividades pueden desarrollarse
tanto dentro como fuera del territorio nacional.
De lo anterior, se desprende que existe una amplia gama de
actividades que puede ser desarrolladas por los particulares y, por
cierto, una vasta autorización para conseguir dichos propósitos teniendo
como contrapartida las limitaciones que la propia Constitución establece
o bien las normas legales que regulen dicha actividad.
Prohibiciones y Limitaciones.
Estas son de dos tipos o rangos, a saber:
a.- Constitucional.
b.- Legal.
a.- Constitucionales.
El propio texto del Nº 21 señala que para que pueda llevarse a
cabo esta garantía, debe, necesariamente, respetarse la moral, el orden
público y la seguridad nacional, es decir, el constituyente junto con
garantizar a toda persona su derecho que le cabe para iniciar cualquier
actividad económica, le señala también un requisito o límite para que
goce de esta garantía, cual es que se haga efectiva con total sujeción a
los conceptos jurídicos, que una parte de la doctrina señala que son
conceptos indeterminados.
Las expresiones que utilizo el constituyente son absolutas y
permanentes, estas se fundan en la naturaleza ilícita de las actividades
contrarias a la moral, orden público y seguridad nacional, de forma tal
que en dichas situaciones la libertad para ejercer esta garantía no existe
y a nadie puede la ley permitirle su ejercicio, son prohibiciones erga
omnes y operan ipso iure.
b.- Legales.
La dificultad de delimitar con claridad el real contenido de las
limitaciones que el constituyente señalo a esta garantía son tales que
haría inoperante una ley que, intentando complementar una norma
constitucional como esta, señale al juez en cada caso particular si
determinada actividad económica es contraria o no a la moral, orden
público o a la seguridad nacional; por esta razón solo le cabe a los
tribunales de justicia pronunciarse en cada caso particular sobre estas
limitaciones. De esta manera solo le corresponde al legislador en forma
158
única y exclusiva y solo por medio de una ley, regular la actividad

económica de los particulares, basado esto en la parte final del inciso 2º
del Nº 21 del art. 19 al señalarse “…respetando las normas legales que
la regulen”.
En armonía con lo recientemente expuesto, se ha estimado
también como una limitación a esta garantía, por cuanto quien ejerce el
derecho deberá ceñirse estrictamente a estas normas legales que
regulan la actividad que pretende llevar a cabo no pudiendo realizar ello
con total y absoluta libertad, así por eje. si se quiere desarrollar
actividad de tipo financiera, se deben cumplir todas las exigencias de la
ley que regula dicha materia (Ley General de Bancos).
LA NO DISCRIMINACION ARBITRARIA EN MATERIA ECONOMICA

“La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el
Estado o sus organismos en materia económica”
Sólo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal
discriminación, se podrán autorizar determinados beneficios
directos o indirectos en favor de algún sector, actividad o zona
geográfica, o establecer gravámenes especiales que afecten a
uno u otras. En el caso de las franquicias o beneficios indirectos,
la estimación del costo de éstos deberá incluirse anualmente en
la Ley de Presupuestos; (art. 19 Nº 22).
Se prohíbe al Estado y a sus organismos establecer
discriminaciones o diferencias arbitrarias en materia económica, es
decir, carentes de fundamento racional por cuanto el propio
constituyente señala al mismo tiempo que solo en virtud de una ley y
siempre y cuando no signifique tal discriminación arbitraria, se podrán
establecer determinados beneficios a favor de algún sector, actividad o
zona geográfica.
En los casos de tratarse de franquicias o beneficios indirectos, la
estimación del costo de estos deberá incluirse anualmente en la ley de
presupuestos de modo tal que se haga pública su cuantía.
LIBERTAD DE ADQUISICION DE TODO TIPO DE BIENES.

“La libertad para adquirir el dominio de toda clase de
bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a
todos los hombres o aquellos que deban pertenecer a la Nación
toda y la ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo
159
prescrito en otros preceptos de esta Constitución” (Art. 19 Nº 23

inc. 1º).
Por medio de este precepto se establece una base esencial del
orden publico económico: el régimen de propiedad privada; ello por
cuanto se consagra la posibilidad jurídica de adquirir el dominio de toda
clase de bienes: tierras, fabricas, recursos naturales, bancos, medios de
producción,…etc.
Se trata de una libertad para poder acceder a la propiedad que
otorga a la vez la posibilidad jurídica de ser titular del derecho de
dominio de cualquier bien, es un derecho al derecho de propiedad.
En conjunto con lo anterior cabe expresar que esta norma señala
aquellos bienes que se exceptúan de esta posibilidad de adquisición por
un particular, siendo esta prohibición de carácter taxativa por cuanto se
trataría de bienes que, o bien pertenecen a todos los integrantes de la
comunidad, o al Estado o que la naturaleza a hecho comunes a todos los
hombres por lo que es imposible poder ejercer, detentar y disponer del
derecho de propiedad respecto de aquellos, por eje. bienes situados en
zonas fronterizas.
“Una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el

interés nacional puede establecer limitaciones o requisitos para
la adquisición del dominio de algunos bienes” (Art. 19 N° 23 inc.
2°).
EL DERECHO DE PROPIEDAD
“El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre
toda clase de bienes corporales e incorporales” (Art. 19 Nº 24
inc. 1º).
Todos los derechos de propiedad quedan garantizados a través de
este medio por el constituyente por lo que debemos tener presente los
diversos preceptos dentro de nuestro ordenamiento jurídico como lo son
a modo de eje. el texto de los arts. 582 y 583 del Código Civil:
Art. 582: “El dominio (que se llama también propiedad) es el

derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella
arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda
propiedad”.
160
Art. 583: “Sobre las cosas incorporales hay también una especie
de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su
derecho de usufructo”.
Estas declaraciones efectuadas por nuestro constituyente implican

una labor de gran trascendencia para nuestro legislador en orden a
garantizar el ejercicio y la protección de tal derecho debiendo este
proveer toda una preceptiva legal de protección del derecho de
propiedad en las diversas ramas del derecho (civil, penal, laboral,
comercial,…etc.).
Así las cosas, debe regularse los distintos modos de adquirir la
propiedad, el ejercicio de esta, los atributos del dominio y el resto de los
aspectos que implican la detentación de este derecho conlleva que solo
por medio de una ley pueden estos ser establecidos con imposición
general sobre todos los habitantes de nuestra comunidad, por lo que, al
mismo tiempo, nuestro legislador señala que solo la ley puede
establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de la función
social de la propiedad lo que en términos generales se encuentra
señalado en nuestra C.P.R.´80.
Dicha función social emana de la relación armónica entre este
derecho y el bien común por cuanto el constituyente no quiso dar un
concepto de esta función y se limitó a establecer de manera taxativa
aquellos elementos o aspectos que comprendería la función social de la
propiedad siendo estos: Los Intereses Generales de la Nación, La
Seguridad Nacional, La Utilidad y Salubridad Pública y la Conservación
del Patrimonio Ambiental.
Desde esta perspectiva, a parte de la función social de la
propiedad, esta puede verse limitada por medio de la institución de la
Expropiación, la cual se encuentra señalada en el inc. 3º del numeral 24
del art. 19 en virtud de la cual se puede privar del derecho de propiedad
a una persona pudiendo conceptualizar a esta como:
“El acto de autoridad mediante el cual se priva a una persona del
dominio, en razón de utilidad pública o de interés nacional, calificado
este por una ley general o especial, pagándose al expropiado la
indemnización que se acuerde con él o se determine por los tribunales
de justicia.
161
EL DERECHO DE PROPIEDAD
El derecho de propiedad no solo se encuentra garantizado a través
de este medio por el constituyente, sino que por el legislador se
establece una normativa armónica, pero paralela, razón por la cual
debemos tener presente los diversos preceptos dentro de nuestro
ordenamiento jurídico como lo son los arts. 582 y 583 del Código Civil:
Art. 582: “El dominio (que se llama también propiedad) es el

derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella
arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda
propiedad”.
Art. 583: “Sobre las cosas incorporales hay también una especie
de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su
derecho de usufructo”.
Estas declaraciones efectuadas por nuestro constituyente implican
una labor de gran trascendencia para nuestro legislador en orden a
garantizar el ejercicio y la protección de tal derecho debiendo este
proveer toda una preceptiva legal de protección del derecho de
propiedad en las diversas ramas del derecho (civil, penal, laboral,
comercial,…etc.).
Así las cosas, debe regularse los distintos modos de adquirir la
propiedad, el ejercicio de esta, los atributos del dominio y el resto de los
aspectos que implican la detentación de este derecho conlleva que solo
por medio de una ley pueden estos ser establecidos con imposición
general sobre todos los habitantes de nuestra comunidad, por lo que, al
mismo tiempo, nuestro legislador señala que solo la ley puede
establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de la función
social de la propiedad lo que en términos generales se encuentra
señalado en nuestra C.P.R.´80.
Dicha función social emana de la relación armónica entre este
derecho y el bien común por cuanto el constituyente no quiso dar un
concepto de esta función y se limitó a establecer de manera taxativa
aquellos elementos o aspectos que comprendería la función social de la
propiedad siendo estos: Los Intereses Generales de la Nación, La
Seguridad Nacional, La Utilidad y Salubridad Pública y la Conservación
del Patrimonio Ambiental.
162
Desde esta perspectiva, a parte de la función social de la

propiedad, esta puede verse limitada por medio de la institución de la
Expropiación, la cual se encuentra señalada en el inc. 3º del numeral 24
del art. 19 en virtud de la cual se puede privar del derecho de propiedad
a una persona pudiendo conceptualizar a esta como:
“El acto de autoridad mediante el cual se priva a una persona del
dominio, en razón de utilidad pública o de interés nacional, calificado
este por una ley general o especial, pagándose al expropiado la
indemnización que se acuerde con él o se determine por los tribunales
de justicia.
Sin perjuicio de lo anterior, comencemos a analizar los aspectos
más importantes de esta norma:
24º.- El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre

toda clase de bienes corporales o incorporales.
En este punto, necesariamente se debe hacer referencia a lo
establecido por el N° 23, por cuanto en virtud de aquel se otorga a los
individuos el derecho a la propiedad, pero, una vez adquiridos de
acuerdo a la ley toda clase de bienes, salvo las excepciones que dicho
numeral señala, las personas detentan el derecho de propiedad sobre
las cosas que se han adquirido y, desde esta perspectiva, poder ejercer
las facultades esenciales del dominio.
Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la
propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y
obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende
cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad
nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del
patrimonio ambiental.
Este inciso dice relación con el hecho de que el legislador y solo él,
puede establecer los medios para adquirir las cosas o bienes, así como
también poder regular todo lo referente a las facultades esenciales del
dominio, esto es, usar – gozar y disponer.
De igual forma, el legislador deberá por medio de una ley, señalar
las formas en que dicha propiedad podrá ser limitada o de ella se
generen obligaciones respecto del dueño en virtud de la función social
que pesa sobre la propiedad, la cual comprenderá cuanto exijan los
intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la
salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental.
163
Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad,

del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o
facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o
especial que autorice la expropiación por causa de utilidad
pública o de interés nacional, calificada por el legislador. El
expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio
ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a
indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la
que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme
a derecho por dichos tribunales.
En este punto, se plantea como excepción la circunstancia de una
eventual vulneración de la propiedad que, solo podrá estar contenida y
fundada en una ley general o especial que autorice el llevar a cabo un
procedimiento de expropiación por causa de utilidad pública o interés
nacional, evento en el cual el dueño solo podrá reclamar de la legalidad
del acto expropiatorio y del monto provisional por concepto de
indemnización por expropiación.
A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en
dinero efectivo al contado.
Se hace referencia en este inciso al hecho de que la indemnización
que la entidad expropiante debe pagar al propietario afectado, deberá
ser al contado y en dinero en efectivo.
La toma de posesión material del bien expropiado tendrá
lugar previo pago del total de la indemnización, la que, a falta de
acuerdo, será determinada provisionalmente por peritos en la
forma que señale la ley. En caso de reclamo acerca de la
procedencia de la expropiación, el juez podrá, con el mérito de
los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la
toma de posesión.
Para que se pueda tomar posesión material del bien expropiado
por la entidad expropiante, previamente debe haberse efectuado el pago
total del monto de indemnización en la forma establecida en el inc.
precedente, la que, a falta de acuerdo será fijada por una comisión de
peritos como lo establece el D.L. 2.186 sobre Procedimiento de
Expropiación.
El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e
imprescriptible de todas las minas, comprendiéndose en éstas
las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos
de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con
164
excepción de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad

de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas
entrañas estuvieren situadas. Los predios superficiales estarán
sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale para
facilitar la exploración, la explotación y el beneficio de dichas
minas.
Corresponde a la ley determinar qué sustancias de aquellas
a que se refiere el inciso precedente, exceptuados los
hidrocarburos líquidos o gaseosos, pueden ser objeto de
concesiones de exploración o de explotación. Dichas concesiones
se constituirán siempre por resolución judicial y tendrán la
duración, conferirán los derechos e impondrán las obligaciones
que la ley exprese, la que tendrá el carácter de orgánica
constitucional. La concesión minera obliga al dueño a desarrollar
la actividad necesaria para satisfacer el interés público que
justifica su otorgamiento. Su régimen de amparo será
establecido por dicha ley, tenderá directa o indirectamente a
obtener el cumplimiento de esa obligación y contemplará
causales de caducidad para el caso de incumplimiento o de
simple extinción del dominio sobre la concesión. En todo caso
dichas causales y sus efectos deben estar establecidos al
momento de otorgarse la concesión.
Será de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios
de justicia declarar la extinción de tales concesiones. Las
controversias que se produzcan respecto de la caducidad o
extinción del dominio sobre la concesión serán resueltas por
ellos; y en caso de caducidad, el afectado podrá requerir de la
justicia la declaración de subsistencia de su derecho.
El dominio del titular sobre su concesión minera está
protegido por la garantía constitucional de que trata este
número.
La exploración, la explotación o el beneficio de los
yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de
concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por
sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de
contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las
condiciones que el Presidente de la República fije, para cada
caso, por decreto supremo. Esta norma se aplicará también a los
yacimientos de cualquier especie existentes en las aguas
165
marítimas sometidas a la jurisdicción nacional y a los situados,

en todo o en parte, en zonas que, conforme a la ley, se
determinen como de importancia para la seguridad nacional. El
Presidente de la República podrá poner término, en cualquier
tiempo, sin expresión de causa y con la indemnización que
corresponda, a las concesiones administrativas o a los contratos
de operación relativos a explotaciones ubicadas en zonas
declaradas de importancia para la seguridad nacional.
Los derechos de los particulares sobre las aguas,
reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a
sus titulares la propiedad sobre ellos.
Los incs. 6° al 12° hacen referencia a la propiedad minera y los
derechos y participación que le cabe al Estado en esta materia,
estableciendo el derecho de propiedad que le corresponde sobre todas
las minas, así como también la determinación de cuáles son los
minerales que pueden ser objeto de concesión y, en ese sentido, la
forma de participación en materia minera de los particulares.
LA PROPIEDAD INTELECTUAL.
“La libertad de crear y difundir las artes, así como el
derecho de autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas
de cualquier especie, por el tiempo que señale la ley que no será
inferior al de la vida del titular” (art. 19 Nº 25 inc. 1º).
A través de esta se garantiza la propiedad intelectual o industrial
sobre las patentes de invención, marcas comerciales, modelos
industriales, procesos tecnológicos u otras creaciones análogas por el
tiempo que señale la ley. Se trata de una especie de propiedad
temporal.
En razón de aquella, el dueño de una marca o un modelo industrial
tiene el derecho a fabricar exclusivamente el producto privilegiado.
A las propiedades intelectual e industrial se les aplicara el mismo
tratamiento, en cuanto no sean incompatibles, establecido en el numeral
24 anterior en sus incisos 2º a 5º y en lo referente al procedimiento de
expropiación con la mención de que en esta última situación lo
expropiable será la expresión patrimonial de la obra y NO el derecho
moral involucrado.
166
Principio de Reserva Legal

Es un principio consagrado en la Constitución y en los Tratados
Internacionales que consiste en que sólo el legislador puede restringir
las libertades y derechos.
Bajo ningún respecto puede un reglamento modificar las libertades
constitucionales.
Principio de invulnerabilidad: Art. 19 n°26.

Es un principio sustancial, ya que se refiere a que no puede
vulnerarse la esencia de los derechos. Tiene su antecedente en la
doctrina publicista alemana que inspiró la Constitución alemana del 80.
El precepto del n°26 es un poco redundante en su estructura.
Inicialmente se pensó que era una garantía al derecho de propiedad,
posteriormente se pensó en ampliar su aplicación a todos los derechos.
Manifiesta que sólo la ley puede regular los derechos de las personas.
Un reglamento no puede referirse a los derechos de las personas,
menos aún podrá afectarlos.
Afectar los derechos en su esencia supone reconocer que los
derechos tienen un núcleo y una periferia. El legislador no puede afectar
el núcleo o esencia de los derechos, sino que, solamente la periferia del
derecho.
El TC con ocasión de la revisión de la LOC de partidos políticos
definió lo que se entiende por afectar un derecho en su esencia: “La
esencia del derecho debe conceptuarse desde un punto de vista
positivo. Desde esta perspectiva debe entenderse que un
derecho es afectado en su esencia cuando se le priva de aquello
que es consustancial, de manera tal, que se hace irreconocible y
que se prive del libre ejercicio en aquellos casos en que el
legislador lo hace irrealizable, entrabándolo más allá de lo
razonable o lo privan de tutela jurídica”.
Hay derechos que tienen una estructura tan básica que no es
necesario preguntarse por su esencia, por lo tanto, sólo será necesario
en aquellos derechos de estructura compleja.
Garantías Jurisdiccionales:
1.- Consisten, básicamente, en que existe un juez que vela por el
respeto de las garantías constitucionales.
167
2.- Existen un conjunto de acciones constitucionales, principalmente el

recurso de protección y el de amparo, que protegen los derechos
constitucionales.
3.- También existen ciertas garantías, tanto en el Derecho interno, como
en el Derecho Internacional que protegen a la persona en estados de
anormalidad constitucional.
El Pacto de San José de Costa Rica y el de Derechos Políticos,
establecen un límite, que consiste en que sólo pueden imponerse
restricciones acordes con un régimen democrático en casos de
anormalidad constitucional.
Más efectivos son los límites que la misma Constitución ha fijado
para los casos de excepción constitucional. Esta regulación aplicable
para los casos de excepción constitucional es en sí misma una garantía
constitucional, ya que establece un límite al accionar de la autoridad.
Los estados de excepción deben ser temporales, como su nombre
lo indica, son por definición una suspensión temporal del régimen
democrático.
Los tratados internacionales orientan a los Estados firmantes a la
hora de declarar los estados de excepción e indican las medidas que se
pueden adoptar en dichas situaciones, las que deben ser siempre
proporcionales.
Así, nos encontramos con el principio de temporalidad y de
proporcionalidad para garantizar los derechos constitucionales en casos
de estados de excepción.
Finalmente, hay derechos que no pueden ser afectados bajo
ningún respecto, como el derecho a la personalidad jurídica, el derecho
al nombre, etc, o sea, existe un catálogo de derechos que no pueden ser
afectados, lo cual, también es un garantía jurisdiccional.
El estado de excepción se traduce en que se confieren al PE una
serie de atribuciones especiales, para que pueda gobernar en el
desorden connatural a un estado de excepción.
168
LAS ACCIONES CONSTITUCIONALES.
INTRODUCCIÓN
La Constitución Política de la República no se limita solo a
establecer derechos y declarar intereses jurídicos protegidos sino que,
en conjunto con ello, entrega instrumentos, medios o mecanismos de
resguardo de los mismos, esto es garantías a su ejercicio. Dentro de las
garantías o mecanismos que permiten el resguardo de derechos e
intereses se encuentran las acciones constitucionales, también
conocidas, como recursos constitucionales, aunque tal denominación es
doctrinariamente discutible por cuantos tales remedios o instrumentos
de defensa de los derechos y garantías constitucionales, no proceden en
contra de resoluciones judiciales ya que se dirigen en contra de acciones
u omisiones que por lo general se encuentran en una dimensión
extrajudicial pero que los motivos que la configuran habilitan al afectado
a judicializar la discusión de la controversia activando el ejercicio de la
jurisdicción.
Lo anterior implica que, por medio de las acciones constitucionales
o mecanismos reconocidos en la Constitución Política de la República
que activan el ejercicio de la jurisdicción, se obliga a los tribunales a
desplegar todas sus potestades jurisdiccionales o meramente cautelares
en procura del resguardo de derechos o intereses constitucionalmente
consagrados. Evidentemente, no son las únicas acciones que contempla
el ordenamiento jurídico que en su alcance resguarden derechos e
intereses constitucionales, toda vez que junto a ellas coexisten acciones
establecidas a nivel meramente legal.
Entre las acciones constitucionales, en este sentido lato, podemos
mencionar:
a.- El Recurso de Reclamación de Nacionalidad: regulado en el

artículo 12 de la Constitución Política de la República, el que procede
principalmente contra actuaciones administrativas;
b.- La Indemnización por Error Judicial: contenido en la letra i) del
número 7 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, el
que se relaciona con resoluciones judiciales firmes y ejecutoriadas;
c.- La Acción de Reclamo de Ilegalidad del Acto Expropiatorio y
del Monto de la Indemnización: contenido en el número 24 del
artículo 19 de la Constitución Política de la República, el que impugna
estos actos administrativos, adicionalmente reglamentado en el D.L. Nº
2186.;
d.- La Acción de Protección: regulada en el artículo 20 de la
Constitución Política de la República, con alcances amplios en nuestra
opinión;
169
e.- La Acción de Amparo (Habeas Corpus): del artículo 21 de la

Constitución Política de la República, con alcances amplios en nuestra
opinión;
f.- La acción de reparación: por los daños causados por los
organismos públicos contenida en el artículo 38 de la Constitución
Política de la República;
g.- Las acciones ante el Tribunal Constitucional contenidas en el
artículo 93 de la Constitución Política de la República.
Desde otro punto de vista, las acciones constitucionales pueden

dividirse entre aquellas que declaran derechos en forma definitiva, esto
es, declarativas, las que se encuentran dotadas de cosa juzgada (como
la reclamación de nacionalidad o la de indemnización por error judicial,
por ejemplo) las meramente cautelares o que resguardan derechos sin
perjuicio de otras acciones procedentes (típicamente, la acción de
protección) y las de naturaleza contencioso administrativas que, como
tales, son declarativas pero tienen por sujeto a los entes públicos (como
la acción de indemnización del artículo 38 de la Constitución Política de
la República).
A continuación centraremos nuestro análisis en la acción de
protección y en la de amparo. Adicionalmente, analizaremos el recurso
denominado de amparo económico el que, si bien no tiene origen directo
en la Constitución Política de la República, si se encuentra establecido
expresamente en resguardo de los derechos y garantías consagrados en
el número 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.
170
ACCION CONSTITUCIONAL DE PROTECCION

O RECURSO DE PROTECCION
Generalidades.
a) Antecedentes mediatos: A este respecto, ya en la Constitución
moralista de 1823 encontramos la entrega de competencias en materia
de protección de derechos al Poder Judicial, pero sin la consagración de
alguna acción constitucional expresa, como lo que es hoy la acción
constitucional de protección. Más tarde, la Carta de 1833 concede
ciertas atribuciones al Consejo de Estado (que no es un órgano judicial)
para la protección de las garantías de las personas, especialmente
contra actos provenientes de la Administración Pública.
b) Antecedentes inmediatos: No obstante los precedentes anotados, la

acción de protección nace en virtud del Acta Constitucional Nº 3 la cual,
en el año 1976 establecía en su art. 2º lo siguiente:
“El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o
ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo
ejercicio de las garantías establecidas en el artículo 1, Nos. (…),
podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre a la Corte de
Apelaciones respectiva, la que adoptará las providencias
necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la
debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás
derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los
tribunales correspondientes.
La Corte Suprema dictará un auto acordado que regule la
tramitación de este recurso”.
c) Constitución Política de 1980: Finalmente, la Carta de 1980 establece

en su artículo 20, la acción constitucional que se analiza, norma que se
mantiene sin más modificaciones que la introducida en virtud de la ley
de reforma constitucional Nº 20.050 de 2005 que altera, como veremos,
el inciso segundo relativo a la protección del derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación.
Naturaleza Jurídica.
En este punto podemos señalar que la Protección Constitucional,
se trata de una acción y no de un recurso, en atención a que no es su
finalidad el impugnar resoluciones judiciales (por mucho, que en casos
extraordinarios efectivamente se pueda actuar con esa intención).
Sumado a lo anterior, estamos en presencia de una acción
protectora de derechos, vale decir, una garantía judicial de los derechos,
puesto que se constituye como un mecanismo de protección apto para el
debido ejercicio de ciertos derechos fundamentales.
171
Sin embargo, adicionalmente a ello, debemos indicar que de

acuerdo al artículo 25 de la Convención Americana de Derechos
Humanos o Pacto San José de Costa Rica, la acción de protección debe
ser considerada en sí misma como un derecho fundamental (el derecho
a la protección judicial de los derechos o a la tutela efectiva de los
derechos). Por este motivo, debemos aplicar las normas generales en
materia de derecho fundamentales, así como sus especiales reglas de
interpretación.
Por último, este medio de cautela o protector de garantías
Constitucionales un derecho que tiene Configuración Legal, toda vez que
la regulación Constitucional es meramente enunciativa y requiere de la
dictación de la Ley respectiva. Esto será necesario recordarlo a la hora
de fijar la constitucionalidad o inconstitucionalidad del auto acordado
que le regula.
Características Generales de la Acción de Protección

Dentro de las características más destacables de la acción
constitucional de protección podemos señalar las siguientes:
a.- Es una acción cautelar: Ello quiere decir que es un mecanismo de
protección de derechos, pero no constituye una vía apta para discutir ni
declarar la existencia de los derechos. Así por ejemplo, la Corte
Suprema, cuando ha establecido “Que de lo expresado puede concluirse
que la materia planteada no es susceptible de ser solucionada por la
presente vía, esto es, la acción cautelar de derechos constitucionales,
particularmente porque la recurrente no es titular de un derecho
indiscutido o indubitado”, y “Que, efectivamente, el recurso de
protección de garantías constitucionales tiene por objeto proteger el
legítimo ejercicio de derechos que estén indubitados, y no de aquellos
que se encuentran en discusión o que constituyan una mera
expectativa. Esto es, no se trata de un juicio declarativo de derechos,
como parece entenderlo el recurrente de autos, postura de la que
erradamente se hizo eco el tribunal de primer grado, cuando entró a
analizar las actuaciones de la empresa recurrida” (Salfatte con
Compañía de Telecomunicaciones de Chile, Rol 3554-07, en Recurso de
Protección, José Luis Zavala, Tomo I).
b.- Constituye el ejercicio de las facultades conservadoras de los

tribunales: Como dijimos, el conocimiento de la acción de protección
por parte de los Tribunales Superiores de Justicia representa el ejercicio
de Funciones Conservadoras, en los términos ya definidos. Si bien esta
opción está bastante difundida en los autores, lo que claramente no lo
está es la afirmación de que estas acciones no representarían el ejercicio
de la jurisdicción. Esta última opinión, sin embargo, no es aceptada por
toda la doctrina, puesto que existe un número importante de autores
que estima que la tramitación del recurso o acción de protección
172
representa un método de solución de conflictos constitucionales y por lo

tanto, habría ejercicio de funciones jurisdiccionales en sentido estricto.
c.- No conlleva pretensión contra persona determinada: Ello por

cuanto la acción no es una demanda, sino sólo una herramienta procesal
que permite obtener la protección de un derecho determinado lo cual
queda de manifiesto en la consecuencia de ser acogida una acción de
esta naturaleza, esto es: el Restablecimiento del Imperio del Derecho.
d.- No persigue responsabilidad civil ni penal del ofensor: Por las

mismas razones antes expuestas, la acción de protección tampoco es de
naturaleza penal, por lo que no procede declarar responsabilidad
criminal de los infractores. Tampoco es el medio hábil para perseguir
responsabilidades civiles, las cuales, sin embargo, podrán determinarse
en las acciones civiles que queden pendientes.
Fuentes Formales de la Acción de Protección.

La acción de protección cuenta con una triple regulación: una
constitucional, una internacional y una administrativa.
Fuente Constitucional de la acción de Protección:

“Artículo 20 C.P.R.´80: El que por causa de actos u omisiones
arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el
legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo
19, números 1°, 2°, 3° inciso cuarto, 4°, 5°, 6°, 9° inciso final, 11°,
12°, 13°, 15°, 16° en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a
su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso
cuarto, 19°, 21°, 22°, 23°, 24° y 25° podrá ocurrir por sí o por
cualquier a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que
adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para
restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que
pueda hacer valer ante la autoridad a los tribunales correspondientes.
Procederá, también, el recurso de protección en el caso del N° 8°
del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una
autoridad o persona determinada”.
Fuente Internacional: Se relaciona con aquél conjunto de normas

internacionales que garantizan el derecho a la Tutela Efectiva de los
Derechos.
Así, mencionamos al art. 25 de la Convención Americana de
Derechos Humanos la cual señala lo siguiente:
“Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a
cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes,
173
que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales

reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun
cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio
de sus funciones oficiales”.
También, destacamos el art. 3.a. del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, que dispone:
“Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se
compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o
libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá
interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido
cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones
oficiales”.
Fuente Administrativa Judicial: Auto acordado de la Excma. Corte

Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de
Garantías Constitucionales:
Este se encuentra publicado en el Diario oficial el 27 de Junio de
1992 y modificado también por autos acordados, publicados el 4 de
Junio de 1998, y el 8 de Junio de 2007 (este último, entró en vigencia el
1º de Julio de 2007).
Sobre este particular, es necesario dejar constancia que se ha
discutido profusamente en doctrina acerca de la inconstitucionalidad de
este auto acordado. Por lo especial de esta situación, es preciso
analizarlo en forma especial y exclusiva.
De la especial situación del Auto Acordado de la Corte

Suprema sobre Acción de Protección.
Como bien sabemos, el procedimiento de la acción constitucional
de protección del art. 20 de la Carta Fundamental, no se encuentra
regulado por la ley sino que se encuentra regulado a través de un
Autoacordado de la Excma. Corte Suprema que establece la regulación
de este medio de protección constitucional.
Frente a este vacío legal, fue la Excma. Corte Suprema quien dictó
el llamado “Auto acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de
Protección de Garantías Constitucionales”, publicado en el Diario oficial
el 27 de Junio de 1992 y modificado también por autos acordados,
publicados el 4 de Junio de 1998, y el 8 de Junio de 2007 (este último,
entró en vigencia el 1º de Julio de 2007).
La doctrina ha sido recurrente en el sentido de estimar
inconstitucional el auto acordado por diversos motivos, dentro de los
cuales destacamos:
a) Vulneración de la reserva legal. Los procedimientos judiciales han de

ser regulados por ley, de acuerdo a lo establecido en los artículos 19 N°
3 y 63 N° 3 y 20 de la Constitución, y no por autos acordados.
174
b) Extemporaneidad de la regulación (extinción de la habilitación

constitucional). Es cierto que la Corte Suprema estuvo habilitada para
regular el procedimiento de la acción de protección. Así consta en el
artículo 2º del Acta Constitucional Nº 3 del 13 de septiembre de 1976, el
que indicaba, en lo pertinente que “La Corte Suprema dictará un auto
acordado que regule la tramitación de este recurso”. Dicho Auto
Acordado fue dictado el 29 de marzo de 1977.
Sin embargo, en estricto rigor, dicha autorización constitucional se
extingue al dictarse la Constitución de 1980, puesto que ésta no
contempla dicho mandato. No obstante ello, no sólo se mantiene la
regulación de la Corte Suprema, sino que además, bajo la vigencia de la
actual Carta, en 1992 se dicta un nuevo auto acordado, el cual además
es doblemente modificado en 1998 y 2007. Todas estas últimas
actuaciones de la Corte Suprema tuvieron lugar cuando la habilitación
original del acta constitucional ya citada.
c) Limitación ilegítima de derechos constitucionales. De acuerdo al art.
19 N° 26 de la Carta Fundamental, los derechos y garantías
constitucionales, sólo pueden ser limitados por preceptos legales, y
éste no es el caso. Al respecto, el auto acordado efectivamente limita el
derecho constitucional a la acción o “a la protección judicial de los
derechos”, que se manifiesta en el mismo art. 20 de la Carta
Fundamental.
d) Establecimiento de plazos y requisitos no establecidos expresamente
en la Constitución. El auto acordado, más allá de los vicios de forma
antes indicados, también contiene vicios de fondo, por cuanto:
- Establece un plazo de 30 días para interponer el recurso,

en circunstancias que la Constitución no prevé plazo alguno.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ya estimó que era
inconstitucional la norma del proyecto de ley modificatorio de la LOC del
Tribunal Constitucional 17.997, que establecía un plazo de seis meses
para deducir la acción popular de inconstitucionalidad vulnera la
Constitución, ya que impone un término de caducidad o extinción de una
acción que no tiene plazo. Pensamos que esa misma lógica, aplicada a la
situación en comento, debería llevar al Tribunal Constitucional a la
conclusión de tener que invalidar el auto acordado de la Corte Suprema,
por el mismo vicio.
- Establece un examen de admisibilidad improcedente.

Ello en vista de que la Constitución tampoco lo ha previsto, el cual
en definitiva se realizará en cuenta por la Corte de Apelaciones
respectiva y que analizará si el recurso de refiere a alguna de las
garantías mencionadas en el art. 20 de la Constitución, y dentro de los
plazos antes indicados.
175
- Establece una preferencia en el conocimiento de las causas

y en la colocación en tabla, no prevista en la ley.
Por lo tanto, afecta preferencias legales.
- Impide la interposición de la Casación.
- Permite imponer sanciones a quien no evacue los informes o

no cumpla las diligencias y resoluciones dictadas por las
Cortes de Apelaciones y Suprema, sanciones que implican
restricción a derechos constitucionales (multas, suspensión
de funciones, reducción de sueldos, etc.).
Con todos estos vicios, claramente se debe llegar a la conclusión
que este auto acordado vulnera el Texto Constitucional, sin embargo
hasta el momento, el Tribunal Constitucional no ha tenido la oportunidad
de pronunciarse sobre el fondo.
Si bien ha habido algunos requerimientos de particulares, estos
han sido declarados inadmisibiles por problemas formales. Tampoco los
órganos habilitados (y colegisladores) han deducido requerimiento. En
tales condiciones, será imposible que el TC se pronuncie, toda vez que
sobre este particular, no tiene atribuciones para actuar de oficio.
Aspectos Procesales Generales: Titularidad – Comparecencia –

Materialidad – Tribunal Competente – Causal – Derechos
Protegidos – Legitimación Pasiva – Compatibilidad con otras
acciones – Finalidad del Recurso.
Titularidad de la acción de protección.

Para referirse al titular de la acción de protección, el art. 20 de la
Constitución utiliza el vocablo “el que”, un término lato y generoso, cuya
interpretación tiene ciertas complejidades. Sin embargo, de acuerdo a la
doctrina mayoritaria, la Carta Fundamental establecería una absoluta
amplitud en lo que a titularidad se refiere, y lo demuestran indicando
que así lo quiso diseñar expresamente la Comisión de Estudios de la
Nueva Constitución, según consta en el Acta Nº 215.
En efecto, la mencionada acta señaló: “no hay inconveniente
alguno en dejar constancia en el Acta de su alcance e interpretación,
porque es evidente que el precepto favorece o resguarda los derechos
no sólo de una persona natural, sino también de un grupo de personas
naturales”.
Por lo mismo, la acción podría ser interpuesta por:
(1) una persona natural;
(2) una persona jurídica; o
(3) un grupo de personas aun cuando no tenga personalidad jurídica.
176
No obstante ello, nos parece acertado mencionar que esta opinión,

sustentada por buena parte de la doctrina nacional debe ser matizada,
por cuanto ella dependerá de cuál sea la opción dogmática en cuanto a
otra titularidad, como es la titularidad de los derechos fundamentales.
En otras palabras, la titularidad de la acción de protección
dependerá de definir cuál es la titularidad de los derechos
fundamentales, ello por cuanto “el que” es un ente que ha sufrido una
aparente privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de
sus derechos, por lo tanto, quien no sea titular de derechos mal
podría ser titular de la acción. Ello por cuanto la acción de protección
no debe ser entendida como “una acción popular”. Así por lo demás, lo
informa el profesor Emilio Pfeffer cuando afirma “Transformar el recurso
de protección en una acción popular conllevaría a desnaturalizar su
sentido y alcance e implicaría atribuirle un fin o propósito que el
constituyente jamás consideró”.
Por lo demás, una circunstancia que suele confundir a algunos
autores es el tema de la comparecencia, que analizaremos más
adelante. Una persona jurídica podría comparecer en resguardo de los
derechos de un individuo, por cuanto éste puede comparecer
personalmente o representado, pero ello no quiere decir que la persona
jurídica actora, sea la titular de la acción, y mucho menos del derecho
fundamental protegido.
Comparecencia
De conformidad al mismo art. 20 de la CPR, sólo podrá
comparecer el afectado, personalmente, “o por cualquiera a su nombre”.
El auto acordado agrega que el tercero que actúe a nombre del
afectado deberá tener capacidad suficiente para actuar en juicio (“El
recurso se interpondrá por el afectado o por cualquiera otra persona en
su nombre, capaz de parecer en juicio….” dirá el art. 2°). No se
requiere, por tanto, patrocinio de abogado.
Materialidad
Aunque la Carta Fundamental no lo indica, el inciso primero del
art. 2° del Auto Acordado dispone que la acción deberá interponerse por
escrito, pero por cualquier vía.
El artículo en cuestión, dispone: “El recurso se interpondrá por el
afectado o por cualquiera otra persona en su nombre, capaz de parecer
en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, por escrito en
papel simple y aún por telégrafo o télex”.
Tribunal Competente.
La Constitución Política dispone que el Tribunal Competente para
conocer de la protección será la Corte de Apelaciones respectiva, vale
177
decir la Competencia Absoluta queda fijada a nivel constitucional, no así

la Competencia Relativa.
Será el Auto Acordado el que fijará dicha competencia relativa al
indicar que el recurso o acción se presentará en la Corte de Apelaciones
“en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la
omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o
amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales
respectivas” (art. 1°).
Causal.
Según la Constitución Política, la causal será la existencia de un
acto u omisión, arbitrario o ilegal que provoque privación,
perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos
que se señalan.
Esta expresión también es amplia, y exige revisar en qué consiste
cada una de sus partes:
1.- “Acto u Omisión”.

1.a.- Se refiere a conductas positivas, a un “hacer algo”.
Esta conducta humana necesariamente ha de ser un
comportamiento humano, y no un hecho de las cosas, es en ese sentido
en el que ha de entenderse la palabra “acto”.
1.b.- La expresión “omisión”, en tanto, se refiere a conductas negativas,

a un “no hacer” o “una abstención”.
Sobre estas omisiones, algunos profesores sostienen que ellas
implican que la conducta que se deja de ejecutar ha de ser
jurídicamente obligatoria. Nosotros no participamos de esta idea, pues
nos parece que el término “omisión” sólo se refiere al elemento
conductual de la causal, mientras que la antijuridicidad de la misma está
presente en la expresión “arbitraria o ilegal”, que figura en el mismo art.
20 de la CPR.
2.- “Arbitrarios o Ilegales”.

2.a.- El término “arbitrario”, en principio, ha de entenderse como una
decisión antojadiza, caprichosa, alejada a la razón o injusta.
La Corte de Apelaciones de Concepción ha dicho “un acto u
omisión es arbitrario cuando no existe razón que lo fundamente, cuando
quien actúa o se abstiene de actuar, lo hace por mero capricho, sin una
razón legal, lógica o, al menos, moral que le sirva de fundamento y que
justifique su actuar u omitir”.
Sobre este punto, José Luis Cea Egaña ha manifestado: ”El
término arbitrario quiere decir contrario a la justicia, injusto, irracional,
prejuiciado, desproporcionado para el fin requerido, guiado o movido por
el capricho o la inquina, el favoritismo o la odiosidad, todo en desmedro
178
del valor y la equidad. Lo arbitrario se refiere, principalmente, a los

actos discrecionales de los órgano públicos, en los cuales la facultad de
apreciar la oportunidad y el mérito para obrar o no se le entrega con
amplia libertad, aunque siempre exista un margen que esta sustraído de
ella”.
Como se aprecia, la arbitrariedad es algo que se puede predicar
con especial énfasis respecto de aquellas facultades llamadas
“discrecionales” de los órganos públicos, las cuales se caracterizan por
no tener una regulación específica, quedando a la decisión del titular del
órgano, definir el momento, y el contenido del acto.
En términos similares se ha pronunciado Eduardo Soto Kloss,
cuando ha tratado de responder la interrogante acerca de dónde se da
la posibilidad que se produzca arbitrariedad cuando se trata de la
actividad pública estatal. Frente a esta consulta, el autor ha respondido:
“Utilizando como ejemplo la actividad del Estado administrador cabe
señalar que precisamente se da ella respecto de los llamados -
elementos discrecionales- de la potestad administrativa, esto es, allí
donde el titular de un órgano administrativo ha sido habilitado con un
margen de libertad de apreciación para actuar en su función y satisfacer
las necesidades públicas”.
Resumiendo, podría decirse que lo arbitrario se daría en los
elementos discrecionales con que suele el legislador habilitar a
la administración en el ejercicio de las potestades jurídicas
tendientes a satisfacer las necesidades públicas. Y ello es así por
cuanto es en la actualización de tales elementos donde se da la
posibilidad de ejercer una voluntad no guiada ya por la razón. Es en lo
discrecional donde puede darse el arbitrio, esto es voluntad no
gobernada por la razón, donde puede darse la carencia de razonabilidad,
es allí donde cabe la arbitrariedad, es allí donde –por un uso carente de
racionalidad- puede dictarse un acto arbitrario o donde puede dejarse de
actuar (existiendo el deber jurídico de actuar) e incurrir en una omisión
arbitraria”.
De esta forma, se distinguen con absoluta claridad los actos u
omisiones arbitrarios de los ilegales. Por esta razón, no resulta válido
para la Corte de Apelaciones respectiva, revisar exclusivamente el apego
de la conducta impugnada a la ley, ni tampoco constatar si el
comportamiento de una autoridad pública queda dentro de sus
facultades discrecionales, como si con ello quedara agotado el juicio de
reproche sobre su constitucionalidad.
Las Cortes, por lo tanto, por expreso mandato constitucional se
encuentran obligadas a revisar la razonabilidad del acto
impugnado, para detectar una eventual arbitrariedad, aun
cuando dicho comportamiento se ajuste al ordenamiento positivo
y se ubique dentro de las facultades discrecionales del órgano
respectivo.
179
Si bien Soto Kloss sólo alude a la arbitrariedad proveniente de los

órganos de la Administración, no es menos cierto que la norma del
artículo 20 de la Carta Fundamental no hace distingo entre dichas
entidades y otros organismos provenientes de poderes públicos
diferentes. Por lo mismo, los Tribunales Superiores deberán analizar la
legalidad o ilegalidad, así como la razonabilidad o arbitrariedad de todo
tipo de acto lesivo de las garantías constitucionales supuestamente
vulneradas.
2.b.- El término “ilegal”, por su parte, se ha entendido como una

conducta antojadiza, caprichosa, alejada de la razón o injusta.
Por ilegal se entiende contraria al ordenamiento jurídico, por lo
tanto no sólo contrario “a la ley”, también puede ser contrario a
reglamentos, instrucciones, tratados internacionales, etc., es decir, se
entiende que tal conducta u omisión sea contraria a los preceptos
legales actualmente vigentes en nuestro derecho.
Sobre el particular, José Luis Cea Egaña manifiesta que “al
referirse a la conducta ilegal, el texto constitucional alude a lo que es
contrario al Derecho en sentido estricto o positivo, al ordenamiento
jurídico oficial y vigente”.
Emilio Pfeffer, a su vez, indica que “un acto es ilegal cuando
no se atiene a la normativa por la que debe regirse. Lo cual implica
que la expresión ilegal no sólo atiende a lo contrario a la ley en sentido
formal, sino que también es comprensiva de todos los restantes órdenes
normativos, incluso la denominada ley del contrato”.
No obstante lo señalado por el profesor Pfeffer, y la aparente
amplitud del término ilegalidad, bien vale la pena manifestar que los
Tribunales han ido estimando que dicha expresión se entiende como
aquello que es contrario a “la ley” en el sentido de la definición del art.
1° del Código Civil (Estratec Limitada con Sociedad Informática Humano
Chile S.A., del 16 de mayo de 2006, Rol 969-2006 de la C. de
Apelaciones de Santiago, en José Luis Zavala “Recurso de Protección”,
Tomo I, pág. 140).
3.- El agravio.
Este implica la privación, perturbación o amenaza en el
legítimo ejercicio de determinados derechos. Ello nos obliga a definir en
qué consiste cada uno de estos tres términos.
3.a.- “Privación”: Conlleva la imposibilidad material respecto del

ejercicio del derecho. Lo que se elimina no es el derecho, sino solo su
ejercicio. Este ejercicio se vuelve imposible de ejecutar. Como dice
Eduardo Soto Kloss “privar no es sino despojar, cercenar, quitar,
impedir de modo entero y total, el ejercicio de uno de los derechos
amparados por el recurso de protección”.
180
3.b.- “Perturbación”: La perturbación se refiere a un trastorno en el

ejercicio del derecho, a una grave dificultad. Es “un trastorno del orden
y concierto de las cosas, o bien, un trastorno de su quietud o sosiego, la
alteración de una situación pacífica, tranquila y cuyo goce satisface. Esta
alteración de una situación de goce tranquilo, quieto, sosegado y ese
trastorno del orden en que se inserta, viene a ser el fruto de una acción
u omisión de un tercero –particular o autoridad- que siendo ilegal o
arbitraria, va a hacer susceptible de interponer el recurso de protección
y que sea acogido, acogimiento que se traducirá en la orden del Tribunal
de hacer cesar la susodicha perturbación”.
Es, por tanto, el ejercicio anormal del derecho, que impiden parcial
y materialmente el goce o ejercicio del derecho.
3.c.- “Amenaza”: Implica un riesgo, una inminencia, una posibilidad de

que se afecte un derecho, ya sea en grado de perturbación o de
privación. El daño previsto debe ser arbitrario o ilegal, en los términos
ya planteados, por lo que la mera advertencia jurídica que se le hace a
alguien por el incumplimiento de un deber jurídico, no constituye
amenaza.
La Corte de Apelaciones de Concepción señaló que “debemos
entender por amenaza toda conducta que haga temer un daño
inminente, al interesado que lo hace valer, en términos de constituir una
verdadera intimidación constitutiva de un perjuicio cierto, actual, preciso
y concreto en sus resultados y efectos”.
(Municipalidad de Tirúa con Bastías Zúñiga, Rol 4245-2006 GRATIS

4245-2006 , José Luis Zavala, “Recurso de Protección”, pág. 175).
Derechos y Garantías Protegidas.

Sobre este particular, es necesario señalar varios asuntos:
1.- ¿Por qué la Constitución habla de vulneración de “derechos y

garantías”?
Recordemos que derecho fundamental y garantía no es lo mismo,
que lo primero es una facultad, una prerrogativa que emana de la
dignidad humana; y que la garantía es un mecanismo de protección de
los derechos.
Desde esa perspectiva, no todos los derechos fundamentales
cuentan con garantía constitucional, como por ejemplo, los derechos
que se encuentran consagrados sólo a nivel internacional o que revisten
la calidad de “derecho implícito”.
Y a su vez, no todas las garantías constitucionales son derechos
fundamentales. Y es éste el caso importante.
Puede ocurrir que la Carta Fundamental asegure o garantice
determinados derechos que no tengan la calidad de “derecho
181
fundamental”. Hablamos por ejemplo, de derechos consagrados en favor

de personas jurídicas, o garantías que pueden tener que ver con
modelos económicos determinados. Para algunos, también la protección
del ser que está por nacer, o de las reglas relativas al Estado
empresario.
En estos casos, ¿estamos en presencia de un derecho
fundamental? Posiblemente para algunos, estos derechos no tendrían el
carácter de “fundamental”, pero no obstante ello, es imposible
desmentir que sea una “garantía constitucional”, ya que se encuentran
protegidos por el Código Político.
Por lo mismo, el Constituyente no habría reservado esta acción a
la protección sólo de derechos, sino además de garantías, salvando de
ese modo eventuales discusiones acerca de si lo protegido es o no un
derecho, y por lo tanto, si procede o no el recurso.
2.- ¿Cuáles son los derechos y garantías protegidos?.

Revisado el artículo 20, sólo se encuentran protegidos por esta
acción constitucional, los siguientes derechos, del art. 19:
• N° 1: Derecho a la vida y a la integridad física y psíquica.

• N° 2: Igualdad ante la ley.
• N° 3 inciso cuarto: No ser juzgado por comisiones especiales, sino que
por un tribunal que señale la ley, establecido con anterioridad por ésta.
• N° 4: Protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona
y su familia.
• N° 5: Inviolabilidad del hogar y toda forma de comunicación privada.
• N° 6: Libertad de conciencia.
• N° 9, inciso final: Derecho a elegir el sistema de salud.
• N° 11: Libertad de enseñanza.
• N° 12: Libertad de opinión e información.
• N° 13: Derecho de reunión.
• N° 15: Derecho de asociación.
• N° 16, sólo en lo relativo a la libertad de trabajo, en cuanto su libre
elección y contratación.
• N° 19: Derecho de sindicación.
• N° 21: Libertad económica.
• N° 22: No discriminación del Estado en materia económica.
• N° 23: Libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes.
• N° 24: Derecho de propiedad.
• N° 25: Derecho de propiedad intelectual e industrial.
Además, el inciso segundo del mismo artículo, agrega:
• N° 8: Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.
182
3.- ¿Qué derechos no están protegidos?.

En principio, la Acción de Protección garantiza todos los derechos
del artículo 19 de la CPR, salvo los establecidos en los siguientes
numerales:
a. Nº 3: igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, menos
el derecho a un juez natural (inciso cuarto);
b. Nº 7: libertad personal y seguridad individual (ya que cuenta con el
recurso de amparo);
c. Nº 9: derecho a la protección de la salud, salvo el derecho a elegir el
sistema de salud (inciso final);
d. Nº 10: derecho a la educación;
e. Nº 14: derecho de petición;
f. Nº 16, a excepción de la libertad de trabajo, el derecho a su libre
elección y a la libre contratación;
g. Nº 18: derecho a la seguridad social;
h. Nº 20: igualdad ante las cargas públicas; y
i. Nº 26: protección del núcleo esencial de los derechos.
Como se aprecia, muchos de estos derechos tienen la condición de

derecho “prestacional” o de segunda generación (educación, protección
de la salud, seguridad social), por lo que el Estado no se compromete a
satisfacerlos íntegramente. Otros han quedado excluidos por tratarse de
garantías dirigidas especialmente contra del legislador, como es el caso
del numeral 26 del art. 19. Finalmente, la libertad personal y seguridad
individual no está cubierta por la protección por cuanto cuenta con otra
garantía jurisdiccional, como es el amparo constitucional.
Sin embargo, hay otros derechos, donde tales razones no operan,
y donde su exclusión del recurso de protección es digna de crítica. Así
ocurre por ejemplo, a la igual protección de la ley en el ejercicio de los
derechos, la igualdad ante las cargas públicas o el derecho de petición.
De quién puede provenir el agravio (legitimidad pasiva).

En relación con el tópico relativo a la legitimación pasiva, vale
decir de quién puede provenir el agravio, en estricto rigor, la Carta
Fundamental no distingue, por lo que sería posible sostener que se
puede interponer en contra de cualquier sujeto, público o privado que
con su conducta arbitraria o ilegal, cause privación, perturbación o
amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos.
Sin embargo, ello requiere algunos comentarios importantes:
1.- Acciones dirigidas contra particulares.

Esta cuestión se liga íntimamente con la cuestión relativa al
llamado “efecto horizontal de los derechos fundamentales”. De acuerdo
a este principio, los derechos no sólo son obligatorios para los sujetos
públicos (el Estado) sino también vinculan u obligan a los particulares.
183
La tesis del efecto horizontal de los derechos en Chile se sostiene

básicamente sobre la conjunción de dos importantes normas
constitucionales.
La primera es la del inciso segundo del artículo 6° que convierte a
la Carta Fundamental, en norma obligatoria para los órganos del Estado
y para sus titulares, pero también para toda persona, institución o
grupo.
La segunda, en tanto, es precisamente, la norma del artículo 20°,
por cuanto permite (por no prohibirlo expresamente), la interposición de
recursos en contra de sujetos privados.
La teoría del efecto horizontal, por tanto, se ve reforzada por la
posibilidad de deducir acciones de protección en contra de sujetos
privados.
Esto, por cierto, ha sido un antecedente importante para lo que se
ha denominado la “Constitucionalización del Derecho Común”,
transformando a la Constitución en una norma viva, aplicable a las
relaciones privadas, limitando la autonomía de la voluntad en contratos,
e imponiendo deberes directos, por cuanto la Carta goza de Fuerza
Normativa inmediata para todos. El Derecho Privado, pues, se comienza
a nutrir, tanto en interpretación, como en contenido de normas relativas
a la protección del derecho de las personas.
2.- Acciones dirigidas contra órganos administrativos.

Hoy por hoy, esta alternativa está constituyendo la mayor parte
de los recursos deducidos ante Tribunales, destacando especialmente las
acciones presentadas contra Municipalidades en primer término, como
también la Dirección del Trabajo, Servicio de Impuestos Internos,
Gendarmería, Carabineros y Ministerios.
Esto ha llevado a que, en muchos casos, el Recurso de Protección
haya asumido derechamente la calidad de un verdadero contencioso
administrativo, que permita resolver en sede judicial, los reclamos de
los particulares en contra de las autoridades ejecutivas.
Ello, con mucho mayor fuerza si la Constitución permite deducir
acciones en contra de actos u omisiones “arbitrarias”, por lo que en
muchos casos, se convierte en el único medio apto para defender a las
personas por decisiones de la autoridad vinculadas al ejercicio de sus
facultades discrecionales.
3.- Acciones dirigidas contra órganos judiciales (Tribunales de

Justicia).
Sobre este particular, ha existido una lenta pero interesante
evolución jurisprudencial que ha transitado, desde una reticencia en
acoger acciones deducidas en contra de resoluciones, hacia la
aceptación.
184
En un estudio del profesor Gastón Gómez, que se extiende hasta

el año 2001, nos muestra cómo, hasta ese año, el número de recursos
declarados inadmisibles (en etapa de examen de admisibilidad) decrecía
notablemente durante los últimos años. No obstante ello, el número de
recursos finalmente acogidos por sentencia definitiva, no crece, por
cuanto muchos de estos recursos, declarados admisibles, fueron
rechazados en su fondo.
De acuerdo a la lectura de fallos recientes (estadística que no
ingresó en el estudio de Gómez), nos demuestra que, efectivamente en
el último decenio, las acciones de protección dirigidas en contra de
resoluciones judiciales son cada vez mayores.
Una primera línea sensible de casos es aquella referida a tenencia
y cuidado de menores, en casos donde sus padres o tutores han sido
despojados ilegal o arbitrariamente de la tuición de niños, o bien, por el
contrario, donde los Tribunales han ordenado el egreso de niños en
situación de riesgo desde Hogares de Menores, y su entrega a los
padres, poniendo en peligro la integridad de los menores de edad. Así,
por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Valparaíso resolvió en un caso,
que la entrega de unas niñas desde un Hogar de la Fundación Mi Casa a
sus padres biológicos, así ordenada por el Juez de Casablanca se trataba
de una “resolución arbitraria e ilegal y afecta a sus derechos
establecidos en el artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política de la
República”, puesto que no existía antecedente alguno que permitiera
establecer que haya cesado el riesgo social que motivó las internaciones
de las dos infantes, razón por la cual procedió a acoger el recurso en
cuestión, dejando sin efecto (nótese que no ordena al Juez de la
instancia dejar sin efecto su resolución, sino que lo hace directamente la
Corte) la resolución dictada por el Juez de Casablanca, y ordenando a
dicho magistrado, decretar a la brevedad, las medidas pertinentes para
el reingreso de las menores al Hogar ya indicado.
Otros casos que merecen atención son los que se generan en
procesos penales. Al respecto, por ejemplo, si bien el recurso fue
rechazado en su fondo (referido a la autorización del Juez de Garantía
para interrogar a una menor de edad, supuestamente víctima de un
delito de violación, lo que consideró Fiscalía como atentatorio en contra
de su derecho a la integridad síquica), destaca un fallo de la Corte de
Apelaciones de Chillán que señaló que “como se ha resuelto
reiteradamente por la jurisprudencia, no existe ninguna limitación en
cuanto a la procedencia del recurso de protección de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política”.
Por último, podemos destacar algunas Protecciones deducidas en
contra de resoluciones judiciales dictadas en causas no contenciosas que
han ordenado la cancelación de inscripciones de dominio de terceros, no
intervinientes en dichos autos. Estas resoluciones han sido consideradas
185
como arbitrarias e/o ilegales por las Cortes, y atentatorias contra el

derecho de propiedad.
4.- Acciones dirigidas en contra del órgano legislativo (Congreso

Nacional).
Este último es mucho más escaso. Ello, por cuanto, especialmente
a partir del año 2005, se ha entendido que en Chile, el control de
constitucionalidad de las leyes ha asumido el modelo llamado de control
“concentrado”, vale decir, radicado en el Tribunal Constitucional, quien
desarrolla este examen de constitucionalidad, tanto a priori como a
posteriori. Por lo mismo, al menos en principio, el recurso de protección
no debiera ser un medio eficaz para actuar en contra de actos
provenientes de la autoridad legislativa.
Revisada la jurisprudencia sobre acciones deducidas en contra de
actos del legislativo, destacamos, dos resoluciones, en principio
contradictorias.
La primera se refiere a una acción deducida ante la Corte de
Apelaciones de Valparaíso, interpuesta por el Juez Hernán Cereceda
luego del juicio político desarrollado ante el Senado y que lo destituyó
de su cargo el año 1993. En esa oportunidad, si bien la Corte desechó
en su fondo el Recurso incoado, lo declaró admisible, sometiéndolo a
tramitación, a pesar de tratarse de una acción dirigida en contra de la
Cámara Alta. Al respecto, este Tribunal estableció: “Que, para
determinar si es posible que el causante del acto arbitrario o ilegal, que
conculca un derecho o garantía constitucional de los que caen bajo el
resguardo del recurso de protección sea el Honorable Senado de la
República cuando ejecuta un acto de aquellos que la Carta Fundamental
ha señalado como atribución exclusiva de dicho Organismo, como es el
caso de autos, en que de conformidad con lo preceptuado por el artículo
49 Nº 1 de la Constitución decidió encontrar culpable de notable
abandono de sus deberes de Ministro de la Excma. Corte Suprema a don
Hernán Cereceda Bravo, en cuyo favor se ha recurrido de protección,
acogiendo así la acusación constitucional que también en uso de
facultades constitucionales exclusivas, aprobara la Cámara de Diputados
y sometiera al conocimiento del Honorable Senado, debe precisarse la
amplitud que la disposición constitucional tiene en este sentido. Del
escueto análisis literal de la disposición en comento, resulta obvio que
en ella no se señala al posible sujeto causante del agravio, por lo que
desde el punto de vista de hermenéutica legal, en materia de derecho
constitucional, parece evidente que no existe límite alguno, y por ende,
cualquiera, en el sentido más amplio de la expresión puede ser autor del
acto u omisión arbitrario o ilegal, ya sea persona o personas, naturales
o jurídicas, particulares o autoridades, y éstas de cualquier rango que
sean, pues la Constitución no hace distingos. Que, como se ha visto, la
disposición en comento, literalmente no ha puesto límite alguno ni ha
186
determinado quiénes pueden ser autores del acto u omisión arbitraria o

ilegal, como asimismo no señaló a persona o autoridad alguna que
pudiera estar exenta de verse recurrida de protección, y ello es lógico,
pues si se piensa, como sin duda lo hizo el constituyente, no existe
persona alguna que pueda decir yo estoy exenta de cometer un acto
arbitrario o ilegal o incurrir en omisión del mismo tipo, que conculque un
derecho esencial garantizado por el recurso de protección, pues ello
sería desconocer la propia naturaleza humana capaz de grandes virtudes
como también de atroces bajezas, y lo que se dice de las personas
puede sostenerse de los órganos constituidos en autoridad soberana,
pues, quiérase o no, están al fin y al cabo conformados por seres
humanos”.
Por lo tanto, en este primer caso (aunque finalmente se desechó el
recurso en el fondo, se admitió a tramitación, declarándose la Corte
“competente” para conocer de este asunto).
Un segundo caso se trata de una acción de protección presentada
por un grupo de chilenos residentes en el extranjero, en contra de 43
diputados que el 16 de mayo de 2007, que votaron en contra o se
abstuvieron respecto de un proyecto de ley que promovía la votación de
chilenos en el extranjero.
Frente a ello, la Corte de Apelaciones de Valparaíso señala “que
resulta del todo evidente que los parlamentarios son absolutamente
libres en el ejercicio de la función legislativa que la Constitución les
encomienda y por ende de las motivaciones que les impulsan en tal
ejercicio sólo responden frente al escrutinio ciudadano y en
consecuencia la presente acción de protección deberá rechazarse por
falta de fundamento”. (Causa Rol 294-2007, disponible en
www.poderjudicial.cl).
Como se advierte en este segundo caso, la Corte termina
rechazando el recurso bajo el argumento que no se puede controlar
judicialmente a la actividad legislativa.
Entre el primer y segundo caso se advierte un resultado distinto,
pero es comprensible en el sentido que la actividad legislativa no puede
ser revisada a través del recurso de protección, no así otras actividades
que desarrollen las Cámaras del Congreso. De allí que, por ejemplo, se
haya rechazado el recurso en contra de la ley de voto en extranjero,
pero se haya acogido a tramitación el recurso dirigido al fallo del Senado
en juicio político.
Por último, nos parece que si bien es razonable que la función
legislativa quede exenta de control vía acción de protección, por cuanto
las leyes sólo pueden ser controladas, el problema se mantiene en
relación con las omisiones legislativas. Ellas operan cuando el legislador,
debiendo regular una determinada materia por mandato constitucional,
no lo hace. En tal circunstancias, por cierto que el Tribunal
Constitucional no puede intervenir, puesto que éste no le corresponde
187
realizar el control de constitucionalidad sobre una norma inexistente. En

tales condiciones, pensamos que podría abrirse la posibilidad de una
acción de protección, cuando de dicha inactividad derive una vulneración
a derechos protegidos, en contra de omisiones legislativas, siempre que
dicha abstención sea ilegal o arbitraria.
Compatibilidad con otras acciones.

La acción de protección es compatible con el ejercicio de otras
acciones, toda vez que la frase final del inciso primero del art. 20
establece “sin perjuicio de los derechos que pueda hacer valer ante la
autoridad o los tribunales correspondientes”.
Al respecto, Emilio Pfeffer señala, por ejemplo: “aunque el
ordenamiento jurídico otorgue otros recursos o acciones especiales para
la resolución de determinadas situaciones, cuando el acto u omisión
estimados ilegal o arbitrario afecte además alguna de las garantías
señaladas en el artículo 20 de la Constitución, es plenamente
procedente la acción de protección”. La interposición del recurso de
protección es independiente de la existencia de un procedimiento de
reclamo jurisdiccional diverso. El recurso de protección no tiene una
finalidad residual y solo a falta de otros mecanismos”.
Además, nada obsta a que, resuelta que sea una acción de
protección, pueda discutirse el asunto de fondo en un procedimiento
ordinario “para el acabado y lato conocimiento y resolución del asunto” ,
lo que demuestra que esta acción y las acciones ordinarias no se
obstruyen entre sí, sino que muchas veces, incluso se complementan.
La circunstancia de ser el recurso de protección, una acción
independiente, y compatible con otros procedimientos judiciales no hace
más que ratificar que su objeto no es la resolución de un conflicto, sino
que reestablecer el imperio del derecho, mediante el amparo de los
sujetos ofendidos.
A costa de parecer obstinados, debemos insistir que los Tribunales
cuando conocen de una acción de protección, no ejercen jurisdicción,
por lo que lo resuelto en esta sede no es óbice para que los órganos
judiciales cuando, en otro plano sí ejerzan funciones jurisdiccionales,
fallen conforme al mérito de ese proceso.
Finalidad del Recurso o acción de Protección.

Debemos recordar que, en general, los derechos fundamentales
cumplen un doble rol en el ordenamiento jurídico. Primero, se trata de
derechos subjetivos, que pertenecen a su titular, quien queda facultado
para defenderlos, dentro del marco jurídico. Pero a su vez, se tratan de
exigencias jurídicas y éticas, convirtiéndose por tanto, en parte de un
ordenamiento positivo y natural, que permite medir la legitimidad de un
modelo jurídico o político, de modo que éstos serán más o menos
justos, según si protegen (o no) los derechos fundamentales. Así, pues,
188
se habla de una naturaleza subjetiva y objetiva de los derechos

fundamentales. Por lo mismo, cada vez que se vulnera uno de estos
derechos, no sólo se resiente la persona directamente afectada, sino
que además se afecta a todo el ordenamiento jurídico, por cuanto una
de sus bases más importantes, se ve dañada por la conducta arbitraria o
ilegal.
Es en este contexto el Constituyente entrega atribuciones
amplísimas al Tribunal de Protección, quien podrá adoptar las
providencias que juzgue necesarias para:
(a) Restablecer el imperio del derecho: se refiere a una protección
objetiva del ordenamiento jurídico y de la supremacía constitucional,
vale decir, que se respete el Derecho en su sentido objetivo;
(b) asegurar la debida protección del afectado: o sea, realizar una
protección subjetiva, esto es, protección al sujeto afectado, con el fin de
permitirle el legítimo ejercicio del derecho vulnerado.
Nótese que la Carta Magna habla de “las providencias que juzgue

necesarias”. Ello implica que el Tribunal no queda sometido a lo que el
recurrente le haya solicitado, vale decir, no queda atrapado ni por el
mérito del proceso, ni por un eventual vicio de ultra petita. Por lo tanto,
la Corte podría incluso conceder más beneficios de los que solicite el
actor, por cuanto será ella y no él quien determinará cuáles son las
medidas necesarias para la protección del derecho.
Análisis del Procedimiento de Protección: (Plazo – Admisibilidad

– Hacerse Parte – Acumulación de autos – Orden de no innovar -
Informe – Vista de la Causa – Sentencia – Condena en Costas -
Cumplimiento de la sentencia).
Plazo para interponer el recurso.

La Constitución no señala plazo, pero el art. 1° del auto acordado
indica que deberá interponerse dentro de un plazo de treinta días
corridos, contados desde:
(a) la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión, o
(b) según su naturaleza de éstos, desde que se haya tenido
conocimiento de los mismos.
Como características de este plazo, diremos:
- Se trata de un plazo de días, lo que significa que se cuentan los días
feriados, vale decir, es un plazo de días “corridos” (art. 50 del Código
Civil)
- La regla general es que el inicio del plazo sea desde el momento
en que se ejecutó el acto, o desde la ocurrencia de la omisión.
- Sólo excepcionalmente, se podrá contar desde que se haya tenido
conocimiento de los mismos, pero para ello:
189
(1) Debe tratarse de una circunstancia que según la naturaleza del acto
u omisión, impida que se cuente desde su ocurrencia; y
(2) Deberá dejarse constancia en los autos del momento en el que se
tomó conocimiento del acto u omisión. Es el caso, por ejemplo, de actos
administrativos que se dictan pero cuyos efectos comienzan a correr a
partir de cierta fecha.
A su vez, como hay que dejar constancia de esta circunstancia “en
los autos”, es absolutamente recomendable que el actor así lo
argumente en su escrito, fundamentando y acreditando esta
circunstancia.
- Es un plazo único, que no se suspende por la interposición de otras
acciones o recursos. Por lo mismo, y en atención a que siempre quedan
“a salvo” otras acciones y derechos, es recomendable que aunque estén
pendientes recursos administrativos, se presente igualmente la acción
de protección, y no esperar el resultado de los mismos, ya que de
hacerlo, podría quedar caduco el plazo para interponer esta acción
cautelar.
- Cuando el acto positivo es una conducta permanente, que se mantiene
en el tiempo, o cuando la omisión es permanente, se entiende que el
plazo se mantiene vigente, y que recién comienza a correr cuando
dicho acto u omisión hayan cesado.
Cabe señalar, por último, que el referido plazo fue ampliado por el
Auto Acordado de la Corte Suprema del año 2007 previamente citado,
ya que hasta entonces, el plazo era de quince días.
Examen de admisibilidad.
Una vez ingresado el recurso, será examinado en cuenta por la
sala respectiva de la Corte de Apelaciones competente.
Hasta el año 2007, la Corte podía declararlo inadmisible sólo si por
unanimidad de sus integrantes la Protección:
(a) Había sido presentada fuera de plazo; o
(b) No tenía fundamentos suficientes.
A partir del Auto Acordado de 2007, el art. 2° inciso 2° del mismo,

se dispone que: “Presentado el recurso, el Tribunal examinará en
cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y si se mencionan
hechos que puedan constituir la vulneración de garantías de las
indicadas en el artículo 20 de la Constitución Política de la
República. Si su presentación es extemporánea o no se señalan hechos
que puedan constituir vulneración a las garantías mencionadas en la
referida disposición constitucional, lo declarará inadmisible desde luego
por resolución fundada, la que sólo será susceptible del recurso de
reposición ante el mismo tribunal, el que deberá interponerse dentro de
tercero día”.
190
Por lo tanto, desde el año 2007, la Corte de Apelaciones solo

podrá declararlo inadmisible:
(a) Si fue interpuesto fuera de plazo; o
(b) Si los hechos que se mencionan no pueden significar vulneración a
las garantías indicadas en el art. 20 de la Constitución Política.
El segundo de los requisitos se referirá a la exigencia que el

derecho supuestamente infringido sea de aquellos que menciona el art.
20 de la Constitución, por lo que a partir del año 2007, ya no es posible
declarar inadmisible un recurso por el sólo hecho que tenga insuficiencia
en su fundamentación. El problema de los fundamentos será un tema
que tendrá que resolver la Corte, mediante un estudio mayor, que
escapa a la mera admisibilidad del recurso, y deberá quedar zanjado en
la sentencia definitiva.
Sin embargo, a diferencia de lo que ocurría bajo el sistema
anterior, hoy no es necesaria la unanimidad de los integrantes de la sala
para resolver la inadmisibilidad, sino que se vota por mayoría, de
acuerdo a las reglas generales. Por lo mismo, si bien pareciera, a simple
vista, que la reforma flexibiliza el procedimiento, al exigir sólo la
invocación de alguna de las garantías del art. 20 y no una suficiente
fundamentación, no es menos cierto que al eliminarse el requisito de la
unanimidad, se puede declarar inadmisible por simple mayoría.
Por último, la resolución que declare inadmisible el recurso es inapelable
y sólo podrá pedirse su reposición dentro de tercero día. Esta
circunstancia no se condice, creemos, con la naturaleza cautelar y
garantista de la acción, puesto que la propia Corte que la declara
inadmisible, es la que debe resolver la reposición, con muy pocas
probabilidades que se revoque la resolución original.
La posibilidad de hacerse parte.

En conformidad al art. 4° del auto acordado, “las personas,
funcionarios u Órganos del Estado afectados o recurridos, podrán
hacerse parte en el recurso”.
De aquí establecemos que los recurridos no son, por sí solos,
partes, sino que requieren necesariamente que formulen esta expresión
de voluntad.
No obstante que el auto acordado no lo indica, se entiende que el
plazo para hacerse parte es “antes de la Vista de la Causa”, ya que
luego de ella, “queda cerrado el debate” (art. 227 del CPC).
Se ha entendido que esta misma norma permite a un tercero
“adherirse al recurso”. El problema sin embargo se suscita en torno a si
el tercero dispone de “todo el plazo”, hasta la vista de la causa o no. Por
ejemplo, en el fallo "Copagro" (Corte Suprema, 15 de enero de 1981,
Fallos del Mes N° 266, 485, 488), se acepta una adhesión por cuanto
ella ha sido presentada no sólo antes de la Vista de la Causa, sino
191
además dentro del plazo para interponer la acción de protección (de

entonces, 15 días), contados desde la fecha del acto lesivo.
Acumulación de autos.
Según el art. 13 del auto acordado: “Si respecto de un mismo acto
u omisión se dedujeren dos o más recursos, aún por distintos afectados,
y de los que corresponda conocer a una determinada Corte de
Apelaciones, de acuerdo con lo establecido en el punto primero del
presente auto, se acumularán todos los recursos al que hubiere
ingresado primero en el respectivo libro de la Secretaría del Tribunal
formándose un solo expediente, para ser resueltos en una misma
sentencia”.
Por lo tanto, de acuerdo a la disposición, los requisitos para que
opere la acumulación de autos son tres:
a) que se hubiere presentado dos o más recursos respecto de un mismo

acto u omisión (no es necesario que los diferentes recursos hayan sido
presentado por las mismas personas);
b) que los distintos recursos deban ser conocidos por la misma Corte de
Apelaciones; y
c) aunque no lo diga expresamente la norma, que así sea decretado por
el Tribunal.
Por su parte, una vez decretada la acumulación:

a) todas las acciones deberán acumularse a la primera ingresada a la
Secretaría del Tribunal;
b) deberá formarse un solo expediente; y
c) deberán fallarse en una sola sentencia.
Orden de no Innovar.
Según el artículo 2° inciso final del auto acordado respectivo “El
Tribunal cuando lo juzgue conveniente para los fines del recurso, podrá
decretar orden de no innovar”.
Esta norma es importante por cuanto la sola interposición de la
acción de protección no suspende los efectos de las acciones o
resoluciones recurridas.
Producto de lo mismo, es muy aconsejable que, conjuntamente
con la acción, el actor deduzca desde ya una orden de no innovar,
debidamente fundamentada. Con ello, se podría obtener que el acto
lesivo sea suspendido en cuanto a sus efectos.
Informe
Si el recurso fuera declarado admisible, el Tribunal ordenará “por
la vía que estime más rápida y efectiva” a la persona o autoridad que,
192
según el recurso o la propia Corte fueren los causantes del acto u

omisión que motiva el recurso, que informe.
Este informe deberá evacuarse dentro de un plazo breve y
perentorio que fije el Tribunal.
La Corte podrá, además de este informe, ordenar que se
acompañen otros antecedentes.
De lo señalado, debemos destacar lo siguiente:
- La requisitoria del informe sólo procede cuando la Corte hubiese
declarado el recurso, admisible. Excepcionalmente se han acogido
recursos, incluso sin solicitar el informe. Citamos el caso de una menor
de 9 años, de iniciales D.C.G., cuya madre se negaba a que el Hospital
le hiciera una transfusión de sangre, en atención a que ambas eran
Testigos de Jehová. Aquí, la Corte de Apelaciones de Santiago acoge el
recurso, sin pedir el informe de la madre, ello “en razón de la urgencia
de la acción formulada”, puesto que la vida de la niña corría serio
peligro.
- No es necesario que la Corte solicite informes sólo a las personas o
autoridades que determine el actor en su escrito. También puede
solicitarse a quienes, en concepto de la Corte, sean los causantes del
acto u omisión que motivan el recurso.
- El auto acordado no fija el modo de comunicación ante el recurrido.
Podrá ser, por lo tanto, a través de notificación personal, por cédula, o
simplemente, por oficio. Lo importante es que se trate de una vía rápida
y efectiva.
- El plazo para remitir el informe debe ser dentro de un “plazo breve y
perentorio” que fijará el Tribunal. Este plazo (si es de días, como suele
ocurrir), al ser de naturaleza procesal, será de días hábiles, puesto que
esa es la regla en materia procesal (Art. 66 del CPC).
- Además del informe, el Tribunal puede pedir que sean remitidos a la
Corte, todos los antecedentes que existan en su poder sobre el asunto
motivo del recurso.
Vista de la Causa.
Recibido el informe y demás antecedentes, o sin ellos, el Tribunal
ordenará traer los autos en relación y dispondrá agregar
extraordinariamente la causa a la tabla del día subsiguiente, previo
sorteo, en las Cortes de Apelaciones de más de una sala (Art. 3° inciso
segundo del auto acordado).
Los antecedentes se apreciarán de acuerdo a las reglas de la sana
crítica (art. 5° inciso segundo). Esto libera al Tribunal someterse al
sistema de prueba legal o tasada, entendiendo por reglas de la sana
crítica, "las reglas del correcto entendimiento humano; contingentes y
variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar; pero
estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe
apoyarse la sentencia" Nuestros tribunales la han definido diciendo
193
“Que, según la doctrina, la `sana crítica', es aquella que nos conduce al

descubrimiento de la verdad por los medios que aconseja la razón y el
criterio racional, puesto en juicio. De acuerdo con su acepción
gramatical puede decirse que es el analizar sinceramente y sin malicia
las opiniones expuestas acerca de cualquier asunto".
Sentencia.
En relación con la sentencia de protección, debemos acotar lo
siguiente:
1.- Plazo para dictarla.
La Corte de Apelaciones deberá pronunciar su fallo dentro del 5º
día hábil siguiente a aquél en que el asunto quedó en situación de ser
sentenciado.
Este plazo se reduce a 2 días hábiles si se trata de la protección de
los derechos establecidos en el art. 19 números: 1° (derecho a la vida y
a la integridad física y síquica de las personas); 3° inciso cuarto
(derecho a un juez natural); 12° (libertad de expresión) y 13° (libertad
de reunión).
2.- Medidas para mejor resolver.

De conformidad con el art. 5° inciso primero del auto acordado,
“para mejor acierto del fallo se podrán decretar todas las diligencias que
el Tribunal estime necesarias”.
3.- Notificación de la sentencia

De acuerdo al art. 6° del auto acordado, la sentencia se notificará
personalmente o por el estado a la persona que hubiere deducido el
recurso y a los recurridos que se hubieren hecho parte en él.
Por cierto que la determinación si se notifica de un modo o del otro, es
una decisión que debe adoptar la Corte respectiva.
4.- Recursos que proceden.

La sentencia de primera instancia será apelable para ante la Corte
Suprema. El recurso de apelación deberá deducirse dentro del plazo de
5 días contados desde la notificación de la sentencia de primera
instancia, por el estado diario. (art. 6° inciso segundo del auto
acordado).
A su vez, de acuerdo al art. 12 del auto acordado, no procede en
contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones, el recurso de
casación.
Para el conocimiento del recurso de protección en segunda
instancia, “la Corte Suprema podrá solicitar de cualquier autoridad o
persona los antecedentes que considere necesarios para la resolución
del asunto.” (art. 8° inciso primero). En segunda instancia “Todas las
194
notificaciones que deban practicarse se harán por el estado diario” (art.

8° inciso segundo).
Condena en Costas.
Como bien sabemos, de acuerdo al art. 144 del Código de
Procedimiento Civil, “La parte que sea vencida totalmente en un juicio o
en un incidente, será condenada al pago de las costas. Podrá con todo el
tribunal eximirla de ellas, cuando aparezca que ha tenido motivos
plausibles para litigar, sobre lo cual hará declaración expresa en la
resolución”.
Esta regla, sin embargo, cambia en materia de protección, puesto
que de acuerdo al art. 11 del auto acordado, “Tanto la Corte de
Apelaciones como la Corte Suprema, cuando lo estimen procedente,
podrán imponer la condenación en costas”.
Por lo tanto, no depende de una regla exacta como la que se
aplica en materia civil ordinaria, sino que queda a criterio del Tribunal,
transformándose en una atribución puramente discrecional de dicho
órgano.
Cumplimiento de la sentencia ejecutoriada.

Una vez que la sentencia queda ejecutoriada, se oficiará
directamente a la autoridad o persona cuyas actuaciones hubieren
motivado el recurso. En efecto, el art. 14 del auto acordado dispone:
“Firme el fallo de primera instancia por haber transcurrido el plazo para
interponer el recurso de apelación, sin que éste se hubiere deducido, o
dictado sentencia por la Corte Suprema cuando fuere procedente, se
transcribirá lo resuelto a la persona, funcionario o autoridad cuyas
actuaciones hubieren motivado el recurso de protección, por oficio
directo, o telegráficamente si el caso así lo requiere”.
Contra la persona no diera cumplimiento a lo ordenado, podrán
aplicarse las siguientes medidas:
(a) amonestación privada,
(b) censura por escrito,
(c) multa a beneficio fiscal de una a cinco UTM,
(d) suspensión de funciones hasta por 4 meses, gozando de medio
sueldo durante este período.
Acción de Protección Ambiental (art. 20 inciso segundo)

(Redacción actual – Diferencias con la acción de protección
ordinaria).
Redacción actual.
El inciso segundo del artículo 20 de la Carta Fundamental
establece algunas modalidades especiales en lo relativo al derecho a
vivir en un medio ambiente libre de contaminación.
195
Originalmente, esta norma prescribía lo siguiente: “Procederá

también el recurso de protección en el caso del Nº 8 del artículo 19,
cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación
sea afectado por un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o
persona determinada”.
La reforma constitucional de 2005 modifica la expresión “acto
arbitrario e ilegal” por “acto u omisión ilegal”.
De esta forma, la actual redacción del inciso segundo es la
siguiente: “Procederá, también, el recurso de protección en el caso del
Nº 8º del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal
imputable a una autoridad o persona determinada”.
De esta forma, el recurso también se puede extender a omisiones,
y además, se elimina la doble condicionalidad que debían adoptar las
conductas recurridas, ya que debían ser arbitrarias e ilegales a la vez.
Diferencias con la acción de protección ordinaria.

De la sola comparación de ambos incisos del art. 20 de la CPR.,
podemos advertir las siguientes diferencias entre la acción de protección
ordinaria y la ambiental:
(a) La Protección ambiental sólo procede en contra de actos u omisiones
ilegales, pero no respecto de conductas arbitrarias. Hay autores, como
el profesor Fernando Dougnac, que al ser toda arbitrariedad una
conducta contraria a la Constitución, entonces una decisión arbitraria no
sólo es ilegal, sino que además es inconstitucional, por lo que sería
perfectamente sustentable la tesis de que la acción de protección
ambiental procedería en contra de actos u omisiones arbitrarios. La tesis
contraria –y mayoritaria- es que en virtud de una interpretación
histórica y sistemática, si en el inciso primero se señala “arbitrario o
ilegal”, es porque el constituyente distinguió entre ambas condiciones y
no las hizo equivalentes; por lo demás, si el constituyente derivado
eliminó la expresión “arbitrario” es porque quiso restringir la
interposición de la Protección, sólo en contra de ilegalidades, pero no de
arbitrariedades.
(b) La conducta debe ser imputable, o sea, debe provenir de culpa o
dolo de otro sujeto. Vale decir, debe haber existido negligencia o mala
fe. Esta circunstancia habrá que alegarla por el actor, y acreditarla
suficientemente en el expediente.
(c) La conducta imputable debe ser de persona o autoridad
determinada, vale decir, deberá individualizarse con precisión los
causantes del perjuicio. Por lo mismo, en este caso, no procede
interponer la acción cuando no se conozca el autor de la contaminación,
ni pedirle al Tribunal que indague en aquello, ya que la información debe
ser entregada positivamente por el recurrente.
196
ANEXO
AUTO ACORDADO SOBRE TRAMITACIÓN Y FALLO DEL RECURSO

DE PROTECCION DE LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES
(Publicado en el Diario Oficial de 27 de junio de 1992)
(Incluye modificaciones del año 2007).
"Santiago, veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos, se

reunió en Pleno esta Corte presidida por el Ministro don Marcos Aburto
Ochoa, en su carácter de subrogante, y con asistencia de los Ministros
señores: Cereceda, Jordán, Zurita, Faúndez, Dávila, Béraud, Toro,
Araya, Perales, Valenzuela, Álvarez, Carrasco y Correa Bulo; y teniendo
presente:
Que la Constitución Política de la República no señaló la forma en
que debería tramitarse la acción de protección de garantías
constitucionales que consagra en su artículo 20, ni entregó
expresamente a la ley su reglamentación.
Que hasta ahora, este recurso se ha venido tramitando en
conformidad al procedimiento regulado por esta Corte mediante el Auto
Acordado de 29 de marzo de 1977, sobre tramitación del recurso de
protección de las garantías constitucionales a que se refiere el artículo
2º del Acta Constitucional número tres, de 11 de septiembre de 1976 y
que se dictó de acuerdo con la facultad que se le confirió en el inciso 2º
de dicho precepto.
Que en estos años, transcurridos desde la respectiva vigencia de
la normativa constitucional que estableció el expresado recurso, ha
quedado de manifiesto que éste se ha consolidado como una acción
jurídica de real eficacia para la necesaria y adecuada protección
jurisdiccional de los derechos y garantías individuales sujetas a la tutela
de este medio de protección constitucional.
Por esa misma circunstancia ha podido apreciarse una utilización
cada vez más creciente del mismo y por ende un progresivo aumento
del volumen de ingreso de estos recursos en las Cortes de Apelaciones
del país y por consiguiente también en esta Corte Suprema por la vía de
la apelación de la sentencia recaída en estas causas.
Que, no obstante, por razón de lo recién señalado y en función de
la experiencia que se ha logrado recoger, en relación con la normativa
que se ha venido aplicando para la tramitación de este recurso, se ha
podido advertir que es conveniente modificar ese procedimiento con el
propósito de obtener una mayor expedición en su tramitación y
despacho final, como, asimismo para conferir a los agraviados mayor
amplitud y facilidad para la defensa de las garantías constitucionales
que les fueren conculcadas ilegal o arbitrariamente, para cuyo fin resulta
aconsejable ampliar a cinco días el término de veinticuatro horas, que el
aludido Auto Acordado confiere para recurrir de apelación en contra de
197
la sentencia que al efecto dicte la Corte de Apelaciones, modificación

que de este modo guarda correspondencia con el plazo que en la
normativa general común se confiere para deducir este recurso.
Que las modificaciones que se estima necesario adoptar para
mejorar la expedición de las causas sobre protección, apuntan a la
simplificación de la tramitación del recurso de apelación deducido en
contra de la sentencia de primera instancia, de manera que esta Corte
pueda conocer y resolver con mayor prontitud dicho recurso, puesto que
el alto ingreso de causas de esta especie cuyas sentencias regularmente
se recurren de apelación, agregadas a las otras materias, que también
deben figurar extraordinariamente en las tablas de las diversas Salas de
este Tribunal, retarda su conocimiento y fallo, y produce al mismo
tiempo postergación y demora en la vista y resolución de los demás
recursos y causas de la tabla ordinaria.
Por estas consideraciones y en ejercicio de las facultades
económicas de que está investida esta Corte, en conformidad con lo
preceptuado por el artículo 79 de la Constitución Política y artículo 96 Nº
4º e inciso final, del Código Orgánico de Tribunales, se acuerda dictar,
en reemplazo del Auto Acordado de marzo de 1977, el siguiente Auto
Acordado para regular la tramitación y fallo del recurso de protección de
garantías constitucionales a que se refiere el artículo 20 de la Carta
Fundamental:
1º El recurso o acción de protección se interpondrá ante la Corte de
Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido
en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o
amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales
respectivas, dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados
desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la
naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento
cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.
2º El recurso se interpondrá por el afectado o por cualquiera otra
persona en su nombre, capaz de parecer en juicio, aunque no tenga
para ello mandato especial, por escrito en papel simple y aún por
telégrafo o télex.
Presentado el recurso, el Tribunal examinará en cuenta si ha sido
interpuesto en tiempo y si se mencionan hechos que puedan constituir
la vulneración de garantías de las indicadas en el artículo 20 de la
Constitución Política de la República. Si su presentación es
extemporánea o no se señalan hechos que puedan constituir vulneración
a garantías de las mencionadas en la referida disposición constitucional,
lo declarará inadmisible desde luego por resolución fundada, la que sólo
será susceptible del recurso de reposición ante el mismo tribunal, el que
deberá interponerse dentro de tercero día.
3º Acogido a tramitación el recurso, la Corte de Apelaciones ordenará
que informe, por la vía que estime más rápida y efectiva, la persona o
198
personas, funcionarios o autoridad que según el recurso o en concepto

del Tribunal son los causantes del acto u omisión arbitraria o ilegal, que
haya podido producir privación, perturbación o amenaza del libre
ejercicio de los derechos que se solicita proteger, fijándole un plazo
breve y perentorio para emitir el informe, señalándole que
conjuntamente con éste, el obligado en evacuarlo remitirá a la Corte
todos los antecedentes que existan en su poder sobre el asunto motivo
del recurso.
Recibido el informe y los antecedentes requeridos, o sin ellos, el
Tribunal ordenará traer los autos en relación y dispondrá agregar
extraordinariamente la causa a la tabla del día subsiguiente, previo
sorteo, en las Cortes de Apelaciones de más de una Sala. Los oficios que
fueren necesarios para el cumplimiento de las diligencias decretadas se
despacharán por comunicación directa, por correo o telegráficamente, a
través de las Oficinas del Estado o por medio de un ministro de fe.
El Tribunal cuando lo juzgue conveniente para los fines del
recurso, podrá decretar orden de no innovar.
4º Las personas, funcionarios u Órganos del Estado afectados o
recurridos, podrán hacerse parte en el recurso.
5º Para mejor acierto del fallo se podrán decretar todas las diligencias
que el Tribunal estime necesarias.
La Corte apreciará de acuerdo con las reglas de la sana crítica los
antecedentes que se acompañen al recurso y los demás que se
agreguen durante su tramitación. La sentencia que se dicte, ya sea que
lo acoja, rechace o declare inadmisible el recurso, será apelable ante la
Corte Suprema;
6º La sentencia se notificará personalmente o por el estado a la persona
que hubiere deducido el recurso y a los recurridos que se hubieren
hecho parte en él.
La apelación se interpondrá en el término fatal de cinco días
hábiles, contados desde la notificación por el Estado Diario de la
sentencia que decide el recurso.
7º Recibidos los autos en la Secretaría de la Corte Suprema, el
Presidente del Tribunal ordenará dar cuenta preferente del recurso en la
Sala que corresponda, la cual si lo estima conveniente, se le solicita con
fundamento plausible y especialmente cuando se le pide de común
acuerdo por recurrente, recurrido y quienes hayan sido considerados
como partes en el procedimiento, podrá ordenar que sea resuelto previa
vista de la causa, disponiendo traer los autos en relación, evento en el
cual el recurso se agregará extraordinariamente a la tabla respectiva de
la Sala que corresponda.
8º Para entrar al conocimiento del recurso o para el mejor acierto del
fallo, la Corte Suprema podrá solicitar de cualquier autoridad o persona
los antecedentes que considere necesarios para la resolución del asunto.
Todas las notificaciones que deban practicarse se harán por el estado
199
diario.
9º Tanto en la Corte de Apelaciones como en la Corte Suprema, cuando
en ésta se traiga el recurso "en relación", la suspensión de la vista de
las causas procederá por una sola vez a petición del recurrente,
cualquiera que sea el número de ellos y respecto de la otra parte,
aunque fuere más de uno el funcionario o persona afectada, sólo cuando
el Tribunal estimare el fundamento de su solicitud muy calificado. La
suspensión no procederá de común acuerdo de las partes.
10º La Corte de Apelaciones y la Corte Suprema, en su caso, fallará el
recurso dentro del quinto día hábil, pero tratándose de las garantías
constitucionales contempladas en los números 1º, 3º inciso 4º, 12 y 13
del artículo 19 de la Constitución Política, la sentencia se expedirá
dentro del segundo día hábil, plazos que se contarán desde que se halle
en estado la causa.
11º Tanto la Corte de Apelaciones como la Corte Suprema, cuando lo
estimen procedente, podrán imponer la condenación en costas.
12º En contra de la sentencia que expida la Corte de Apelaciones no
procederá el recurso de casación.
13º Si respecto de un mismo acto u omisión se dedujeren dos o más
recursos, aún por distintos afectados, y de los que corresponda conocer
a una determinada Corte de Apelaciones, de acuerdo con lo establecido
en el punto primero del presente auto, se acumularán todos los recursos
al que hubiere ingresado primero en el respectivo libro de la Secretaría
del Tribunal formándose un solo expediente, para ser resueltos en una
misma sentencia.
14º Firme el fallo de primera instancia por haber transcurrido el plazo
para interponer el recurso de apelación, sin que éste se hubiere
deducido, o dictado sentencia por la Corte Suprema cuando fuere
procedente, se transcribirá lo resuelto a la persona, funcionario o
autoridad cuyas actuaciones hubieren motivado el recurso de
protección, por oficio directo, o telegráficamente si el caso así lo
requiere.
15º Si la persona, el funcionario o el representante o Jefe del Órgano
del Estado, ya tenga éste la calidad de titular, interino, suplente o
subrogante, o cualquiera otra, no evacuare los informes o no diere
cumplimiento a las diligencias, resoluciones y sentencias dentro de los
plazos que la Corte de Apelaciones o la Corte Suprema ordenaren,
conforme a lo establecido en este Auto Acordado, podrán éstas imponer
al renuente, oyéndolo o en su rebeldía alguna o algunas de las
siguientes medidas:
a) amonestación privada;
b) censura por escrito;
c) multa a beneficio fiscal que no sea inferior a una unidad tributaria
mensual ni exceda de cinco unidades tributarias mensuales; y
200
d) suspensión de funciones hasta por cuatro meses, tiempo durante el

cual el funcionario gozará de medio sueldo. Todo ello además de la
responsabilidad penal en que pudieran incurrir dichas personas.
16º Este Auto Acordado reemplaza el de 29 de marzo de 1977 sobre la
misma materia y empezará a regir treinta días después de su
publicación en el Diario Oficial.
Transcríbase a las Cortes de Apelaciones de la República para su

conocimiento.
Publíquese en el Diario Oficial el presente Auto Acordado. Para

constancia se levanta la presente acta. Firmado: Marcos Aburto O.,
Hernán Cereceda B., Servando Jordán L., Enrique Zurita C., Osvaldo
Faúndez V., Roberto Dávila D., Lionel Béraud P., Arnaldo Toro L., Efrén
Araya V., Marco A. Perales M., Germán Valenzuela E., Hernán Álvarez
G., Óscar Carrasco A., Luis Correa B.; Carlos Meneses Pizarro,
Secretario".
201
RECURSO DE AMPARO
ART. 21 CONSTITUCION POLITICA DE LA
REPUBLICA DE CHILE DE 1980
La presente acción o recurso constitucional se elaboro con la

finalidad de prestar cautela o velar por el cumplimiento o proteger la
garantía establecida en el art. 19 Nº 7 de nuestra Carta Fundamental
como lo es la Libertad Personal y Seguridad Individual, teniendo como
fundamento u origen la institución inglesa del Habeas Corpus.
Actualmente se encuentra regulado en nuestra C.P.R.´80 en su
art. 21, en el Autoacordado de la Corte Suprema de fecha 19 de
Diciembre de 1932 sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Amparo y
en el derogado Código de Procedimiento Penal en sus arts. 306 a 317 y
en el artículo 95 del Código Procesal Penal.
Artículo 21 C.P.R.´80: Todo individuo que se hallare

arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en
la Constitución o en las leyes, podrá ocurrir por sí, o por
cualquiera a su nombre, a la magistratura que señale la ley,
a fin de que ésta ordene se guarden las formalidades legales
y adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias
para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
protección del afectado.
Esa magistratura podrá ordenar que el individuo sea
traído a su presencia y su decreto será precisamente
obedecido por todos los encargados de las cárceles o lugares
de detención. Instruida de los antecedentes, decretará su
libertad inmediata o hará que se reparen los defectos legales
o pondrá al individuo a disposición del juez competente,
procediendo en todo breve y sumariamente, y corrigiendo por
sí esos defectos o dando cuenta a quien corresponda para que
los corrija.
El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido
en favor de toda persona que ilegalmente sufra cualquiera
otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la
libertad personal y seguridad individual. La respectiva
magistratura dictará en tal caso las medidas indicadas en los
incisos anteriores que estime conducentes para restablecer el
imperio del derecho y asegurar la debida protección del
afectado.
Teniendo presente lo anterior, las causales que nuestra C.P.R.´80

nos informa las siguientes:
 Individuo que se encuentra Arrestado, Detenido o Preso con
infracción a lo dispuesto en la Constitución y las Leyes: La persona
202
ha sido objeto de una privación de su Seguridad Individual y ello

ha ocurrido con infracción a la C.P.R.´80 y las leyes.
 Que la persona Ilegalmente sufra cualquiera otra privación,
perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y
seguridad individual: En esta hipótesis, el individuo se encuentra
en libertad, pero ha sufrido otra privación, perturbación o
amenaza, sea de su libertad personal o a su seguridad individual
todo ello con infracción de ley como por eje.: se puede afectar la
libertad de locomoción impidiendo a una persona el salir o entrar
al territorio nacional o afectar su traslado libre dentro de aquel.
Independiente de lo anteriormente expresado, la afectación de

esta garantía constitucional (libertado personal y seguridad individual)
puede existir a través de solo una amenaza de esta y en este sentido, el
establecimiento de aquella implica la posibilidad de interponer el
Recurso de Amparo con carácter preventivo por cuanto el peligro existe,
no obstante la acción o la omisión causante de esa sensación de peligro
no haya producido sus efectos materialmente hablando.
En lo que dice relación a la regulación del Amparo en el Código
Procesal Penal, su artículo 95 nos señala lo siguiente:
Artículo 95 C.Proc.Pe.- Amparo ante el juez de garantía. Toda

persona privada de libertad tendrá derecho a ser conducida
sin demora ante un juez de garantía, con el objeto de que
examine la legalidad de su privación de libertad y, en todo
caso, para que examine las condiciones en que se encontrare,
constituyéndose, si fuere necesario, en el lugar en que ella
estuviere. El juez podrá ordenar la libertad del afectado o
adoptar las medidas que fueren procedentes.
El abogado de la persona privada de libertad, sus
parientes o cualquier persona en su nombre podrán siempre
ocurrir ante el juez que conociere del caso o aquél del lugar
donde aquélla se encontrare, para solicitar que ordene que
sea conducida a su presencia y se ejerzan las facultades
establecidas en el inciso anterior.
Con todo, si la privación de libertad hubiere sido
ordenada por resolución judicial, su legalidad sólo podrá
impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el
tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de lo
establecido en el artículo 21 de la Constitución Política de
la República.
203
De lo anterior se pueden colegir los siguientes aspectos propios de

la Acción o Recurso de Amparo a fin de entender la tramitación de aquel
ante la Corte de Apelaciones respectiva como son:
Titular del Recurso.

Este puede ser interpuesto por cualquier individuo que se
encuentre en alguna de las situaciones que lo hacen procedente. Lo
anterior tiene su fundamento constitucional en el transcrito art. 21 de la
C.P.R.´80 en su primera parte “Todo individuo……”, y legal en el art.
95 del C. Proc. Penal, también en su primera parte, al señalar “Toda
persona…”, es decir el afectado o incluso cualquiera en su nombre
podrá concurrir a la magistratura que establece la ley, la que para estos
efectos será la Corte de Apelaciones respectiva.
No obstante lo anterior, se establece en el Código Procesal Penal
la opción de que las personas que se vean envueltas en estas
situaciones de afectación del derecho fundamental de la Libertad
Personal y Seguridad Individual, implica la posibilidad de solicitar que un
Juez de Garantía examine la legalidad de su privación de libertad
informándose in situ si es necesario, de las condiciones en las que el
afectado se encuentre ordenando si es preciso la libertad del sujeto o
adoptando otro tipo de medidas que se condiga con el carácter de
persona del afectado. Sin perjuicio de lo anterior, el inc. 2º del citado
art. 95 establece que los parientes, cualquier persona en su nombre o el
abogado del afectado podrá ocurrir ante el juez que conociere de la
causa o aquel del lugar donde la persona se encontrare, a fin de que
adopte las medidas antes señaladas.
Lo anterior se configura solo en aquellas situaciones en las cuales
la vulneración del art. 19 Nº 7 se ha producido en un contexto
extrajudicial, ya que en el caso de que la privación de libertad se
produzca en virtud de una resolución judicial, la legalidad de esta solo
se podrá impugnar a través de la forma establecida en el art. 21 de la
C.P.R.´80.
Tribunal Competente.
De acuerdo a lo señalado en el Autoacordado de la Corte Suprema
y a lo establecido por la C.P.R.´80, el tribunal competente para conocer
y fallar este recurso es la Corte de Apelaciones respectiva. Lo anterior
en virtud de la regulación que antiguamente establecía el Código de
Procedimiento Penal (arts. 306 y siguientes), la cual se condice con lo
que el propio Autoacordado de la Corte Suprema, el art. 21 C.P.R.´80 y
el Código Procesal Penal en su art. 95 señalan al efecto.
Como para estos efectos se establece la competencia de la Corte
de Apelaciones respectiva, se entenderá por esta aquella dentro de cuyo
territorio jurisdiccional se haya cumplido la orden de detención.
204
Tramitación.
En este punto, el presupuesto base se refiere a que todo la
tramitación se debe efectuar en forma “breve y sumaria”.
En virtud de lo anterior, una vez ingresado el recurso a la corte
respectiva, el Secretario deberá dejar constancia del dia y hora del
ingreso entregándoselo en forma inmediata al relator para que este a su
vez de cuenta inmediata al tribunal y este provea lo que en derecho
corresponda.
La corte, una vez producido ello, conocerá del recurso en Sala
para lo cual se le impone un plazo breve para resolverlo cual es el de 24
hrs. desde que entra en su conocimiento.
Antes de su resolución definitiva por la Corte de Apelaciones
respectiva, esta puede ordenar que el individuo sea traído a su
presencia debiendo esta orden ser obedecida por todos los funcionarios
encargados de los recintos penitenciarios así como los de las
instituciones policiales, de ahí el nombre de habeas corpus.
En este orden de cosas, la C.P.R.´80 faculta a la Corte de
Apelaciones para:
a.- Decretar la Libertad inmediata del arrestado, detenido o preso.
b.- Corregir por si misma los defectos legales o dar cuenta a quien
corresponda para que los corrija y repare, haciendo que se guarden las
formalidades legales.
c.- Poner al individuo a disposición del juez competente.
d.- Adoptar las providencias que juzgue necesarias para restablecer el
imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.
La resolución que pronuncie la Corte será apelable para ante la
Corte Suprema debiendo interponerse en el término de 24 hrs. desde su
pronunciamiento.
205
ANEXO
EL HABEAS CORPUS
El concepto de Hábeas corpus identifica al derecho que posee

todo ciudadano que se encuentra detenido y a la espera de comparecer
de manera inmediata y pública ante un tribunal o una autoridad. Los
jueces, al oír el testimonio del detenido, determinan si el arresto es legal
o ilegal y, por lo tanto, pueden decretar que finalice.
El Hábeas Corpus, por lo tanto, constituye una institución de
orden jurídico que busca evitar los arrestos arbitrarios y que garantiza
la libertad personal del individuo. El recurso suele emplearse para
impedir abusos por parte de las autoridades ya que obliga a dar a
conocer la situación del detenido ante un juez.
Cuentan los expertos que el Hábeas corpus se remonta a la época
de los romanos, cuando su objetivo era exhibir al hombre libre que era
detenido por otra persona. Esta herramienta jurídica, por lo tanto,
estaba enfocada a los casos en los cuales se violaba la libertad entre
ciudadanos y no frente a decisiones de los gobernantes.
La utilización del recurso contra las autoridades comenzó a
aplicarse en 1305, cuando se le exigió al rey Eduardo I de Inglaterra
que informara de la situación de un sujeto con libertad restringida.
Los especialistas destacan que el Hábeas Corpus defiende y abarca
dos derechos importantes: la libertad individual (que supone que el
individuo no puede ser detenido de manera arbitraria) y la integridad
personal (el sujeto no debe ser víctima de daños contra su persona,
como lesiones generadas por torturas, por ejemplo).
Organizaciones como Amnistía Internacional y Human Rights
Watch defienden la instauración del derecho de Hábeas Corpus a nivel
mundial para evitar cualquier tipo de violación.
La libertad y los fines del Hábeas Corpus

En lo que se refiere al ámbito social, político y jurídico,
posiblemente uno de los términos más nombrados y a la vez con un
mayor número de acepciones es el de libertad. En el concepto de
Hábeas Corpus, también es uno de los vocablos más presentes y se
trata de una facultad o quizás capacidad humana de actuar de una u
otra forma siendo fiel a aquello que la persona crea conveniente.
Esto significa que la libertad es un espacio donde no existen las
coacciones o impedimentos externos para el desarrollo completo de un
206
individuo; un acto que es ejecutado con el dominio absoluto de las

facultades por parte de un individuo, es un hecho concebido en libertad.
Pero no es un concepto que deba entenderse sólo en un sentido
individual; se trata también de un asunto social y político. De este
modo, las acciones de una persona son juzgadas de acuerdo a las leyes
y al contexto legal en el que se las realice.
El Hábeas Corpus es una de las garantías que regula los derechos
fundamentales de un individuo y depende de un mandato constitucional.
Es decir que toda persona que se viera privada de su libertad o que
sintiera amenazada su seguridad individual, puede solicitar a un juez
con jurisdicción en la zona en cuestión un mandamiento de Hábeas
Corpus a través del cual se le restituya su libertad.
Es importante, antes de terminar, dejar claro que el Hábeas
Corpus no es un procedimiento, sino un proceso. Su finalidad es velar
por la libertad de una persona y las resoluciones tomadas a partir de él
responden a esta exigencia.
Los fines del Hábeas Corpus son:
* Fin preventivo: toda persona que pueda ver amenazada su libertad
de forma ilegal, tiene derecho a solicitarlo a fin de que se examine aquel
factor que la intimida;
* Fin reparador: la persona que se vea ilegalmente privada de su
libertad puede solicitar la rectificación del caso en el que se encuentra
vinculada y el juez deberá restituirle su libertad;
* Fin genérico: responde a aquellas circunstancias que no se hallen
contempladas en los fines anteriores y la persona afectada podrá
solicitar la rectificación de su caso si ha sido privada de su libertad o
seguridad de formas ilegales.
207
LOS DEBERES CONSTITUCIONALES
Deberes Constitucionales
Cuestiones Generales
Lo primero que debemos tener en consideración al analizar este
tema es lo referente al significado de la palabra “Deber”, la cual, según
la Real Academia Española, significa: Aquello que se tiene la
obligación de hacer.
Considerando lo anterior, los principales deberes constitucionales a
los que se encuentran obligadas las personas que residen en el territorio
nacional, están contenidos en los arts. 22 y 23, respecto de los cuales
se pronuncia el profesor José Luis Cea, por lo que, complementando su
análisis podemos manifestar que los deberes señalados en tales
disposiciones tienen las siguientes características:
(a) Son deberes prominentes o esenciales para el país, en su unidad y
destino como Estado-Nación soberana y gobernable con sujeción al
Derecho;
(b) Obligan a todos los habitantes de la República, tanto chilenos como
extranjeros, e incluso a quienes no se encuentran en territorio nacional
pero que les sea aplicable el ordenamiento jurídico chileno;
(c) No son taxativos, ya que, por ejemplo, el artículo 19 establece otros
deberes para las personas;
(d) Pueden ser clasificados en deberes de personas naturales y deberes
de los grupos intermedios.
Deberes de las Personas Naturales

El artículo 22 de la Carta Fundamental, establece tres tipos de
deberes, en relación con las personas naturales:
1.- Deberes para todo habitante de la República:

- Deberán respetar a Chile.
- Deberán respetar a sus emblemas.
2.- Deberes sólo para chilenos:

- Honrar a la patria
- Defender su soberanía
- Contribuir a preservar la seguridad nacional
- Contribuir a preservar los valores esenciales de la tradición chilena
- Inscribirse en los Registros Militares, si se encuentran estado de cargar
armas y no están expresamente exceptuados.
3.- Deberes que deberán ser regulados por la ley

- Deber de cumplir con el servicio militar
208
- Deber de cumplir con las demás cargas personales que establezca la

ley.
Deberes de los Grupos Intermedios

De conformidad a lo dispuesto en el art. 23 de la CPR, los Grupos
Intermedios y sus dirigentes, tienen prohibido hacer mal uso de la
autonomía que la Constitución les reconoce, interviniendo
indebidamente en actividades ajenas a sus fines específicos.
En tanto, el incumplimiento dará origen a las sanciones legales
que correspondan.
Se establece una incompatibilidad entre:
- Los cargos directivos superiores de organizaciones gremiales, y
- Los cargos directivos superiores, regionales y nacionales de partidos
políticos.
También serán sancionadas por ley:

- la intervención en actividades político partidistas por parte de los
dirigentes gremiales; y
- la interferencia de los dirigentes de los partidos políticos en el
funcionamiento de las organizaciones gremiales, y demás grupos
intermedios que la ley señale. Al respecto, cabe destacar que según el
art. 49 de la Ley Orgánica Constitucional 18.603 de Partidos Políticos,
los dirigentes de partidos políticos que incurrieren en la conducta
sealada en el artículo 23 inciso 2º de la CPR, serán sancionados con
multa en sus grados mínimos a medio (de 10 a 200 UTM según art. 46
de la misma ley) e inhabilidad por el término de 5 años para ocupar
cargos directivos en partidos políticos.
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209

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