UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO

ESCOLA DE ARTES, CIÊNCIAS E HUMANIDADES

ESPECIALIZAÇÃO EM GESTÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS

CONVÊNIOS, CONTRATOS DE GESTÃO E TERMOS DE PARCERIA: INS-

TRUMENTOS DE TRANSFERÊNCIAS DE RECURSOS PARA O PRIMEIRO E
TERCEIRO SETOR.

São Paulo

2012
 1

Luís Antônio Carvalho Fúncia

CONVÊNIOS, CONTRATOS DE GESTÃO E TERMOS DE PARCERIA: INS-

TRUMENTOS DE TRANSFERÊNCIAS DE RECURSOS PARA O PRIMEIRO E
TERCEIRO SETOR.

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado no Curso de Especiali-

zação em Gestão de Políticas Públicas da Escola de Artes, Ciências e
Humanidades da Universidade de São Paulo, realizado na Escola de
Contas Públicas do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, para a
obtenção do certificado de Pós-Graduação Lato Sensu.

Professor Orientador: Professor Doutor Marcelo Arno Nerling

São Paulo

2012
Fúncia, Luis Antônio C.
Convênios, contratos de gestão e termos de parceria: instrumentos de transfe-
rências de recursos para o primeiro e terceiro setor. São Paulo, 2012.
Monografia do Curso de Pós Graduação em Gestão de Políticas Públicas da
Escola de Artes, Ciências e Humanidades da Universidade de São Paulo –
Professor Orientador Dr. Marcelo Arno Nerling.
Direito Administrativo.
 2

DEDICATÓRIA:

À Ana Maria e à Luana, queridas companheiras de jornada, so-

lidárias e incentivadoras, sempre.
Seguimos, insistimos e superamos as adversidades recentes.
 3

AGRADECIMENTOS:

In memorian aos meus pais Antônio e Maria Ernestina, exem-

plos de vida, por todo empenho na minha educação e pelas con-
dições oferecidas para os meus estudos.

Minha gratidão aos queridos avós João Baptista e Maria do

Carmo e à amada Tia Dirce, pelos ensinamentos desde a infân-
cia de como fazer o certo, da melhor maneira, e perseverar.

Ao estimado Professor Doutor Marcelo Arno Nerling pelo in-

centivo e motivação nos estudos, em especial na elaboração des-
te trabalho.
 4

Nome: FÚNCIA, Luís Antônio Carvalho

Título: Convênios, Contratos de Gestão e Termos de Parceria: instrumentos de
transferências de recursos para o Primeiro e Terceiro Setor.

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado no Curso de Espe-

cialização em Gestão de Políticas Públicas da Escola de Artes,
Ciências e Humanidades da Universidade de São Paulo, realiza-
do na Escola de Contas Públicas do Tribunal de Contas do Esta-
do de São Paulo, para a obtenção do certificado de Pós-
Graduação Lato Sensu.
 5

RESUMO.

Ao longo das últimas décadas ocorreram importantes mudanças no papel do Estado na

sociedade brasileira, com reflexos na noção dos serviços públicos. Assim, intensificou-se a
descentralização e a desburocratização da ação estatal, mediante a implementação de medidas
como privatização, terceirização e publicização, com o fortalecimento das atribuições de fo-
mento, regulação e fiscalização. Este trabalho analisa os conceitos e características dos ins-
trumentos de transferências de recursos para o Primeiro e Terceiro Setor, consistentes nos
convênios, contratos de gestão e termos de parceria, tendo presente os aspectos qualitativos
das despesas públicas, com foco na eficiência e na eficácia dos serviços prestados à popula-
ção. Examinamos os controles da Administração Pública em relação às transferências realiza-
das ao Primeiro e Terceiro Setor, a atuação do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo –
TCESP na fiscalização dos repasses públicos ao Primeiro e Terceiro Setor e aspectos concer-
nentes à Controladoria e à Governança na Gestão Pública. Com a finalidade de contribuir para
a consecução da missão e da visão de futuro do TCESP, alinhadas na sua gestão estratégica,
nas considerações finais do trabalho apresentamos sugestões de medidas de acompanhamento
e avaliação pelo controle externo das despesas públicas realizadas por intermédio de transfe-
rências de recursos para o Primeiro e o Terceiro Setor.

Palavras-chave: convênios; contratos de gestão; termos de parceria; repasses pú-

blicos ao Primeiro e Terceiro Setor; fiscalização de despesas públicas pelo Tribunal de
Contas - TCESP.
 6

ABSTRACT.

Over the past decades occurred significant changes in the State's role in Brazilian soci-
ety, with consequences on the notion of public services. Thus, there was intensification of the
decentralization and of the de-bureaucratisation of State action, by implementing measures
such as privatization, outsourcing and publicization, strengthening the powers of the promo-
tion, regulation and supervision. This paper analyzes the concepts and characteristics of the
instruments of transfer of funds to the First and Third Sector, consistent in the agreements,
contracts of management and partnership terms, keeping in mind the qualitative aspects of
public expenditure, with a focus on efficiency and effectiveness of services provided to the
population. We examined the controls of Public Administration in relation to transfers made
to the First and Third Sector, the performance of the Court of the State of São Paulo - TCESP
in the surveillance of public transfers to the First and Third Sector and aspects concerning the
Comptroller and Governance in the Management public. In order to help achieve the mission
and future vision of TCESP, aligned in their strategic management, in the final of the work we
present suggestions for monitoring and evaluation measures for external control of public ex-
penditure made by means of transfers of resources for the First and the Third Sector.

Keywords: agreements; management contracts; partnership contracts; public

transfers to the First and Third Sector; monitoring of the public expenditure by the
Court - TCESP.
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Sumário.

1. Introdução .............................................................................................................p. 9.

2. Capítulo I - O cenário da atuação estatal no Brasil e os instrumentos de

transferências financeiras para o Primeiro e o Terceiro Setor .................................p. 26.

2.1. Breves anotações acerca do cenário da atuação estatal no Brasil ................p. 26.

2.2. Convênios ......................................................................................................p. 30.

2.2.1. Conceito e características .............................................................................p. 30.

2.2.2. Normas sobre convênios expressas no artigo 116 da Lei Federal n.º

8.666/1993 e na Lei Estadual n.º 6.544/1989 e as disposições explicitadas

em diplomas legais aplicáveis no âmbito do Estado de São Paulo ..........................p. 40.

2.2.3. Breve análise acerca das distinções entre convênios e contratos .................p. 47.

2.3. Contratos de Gestão ......................................................................................p. 53.

2.3.1. Conceito e características .............................................................................p. 53.

2.4. Termos de Parceria .......................................................................................p. 58.

2.4.1. Conceito e características .............................................................................p. 58.

2.4.2. A escolha da Organização da Sociedade Civil de Interesse Público,

por intermédio de edital de concurso de projetos, para o ajuste do Termo

de Parceria..................................................................................................................p. 63.
 8

3. Capítulo II - Os Controles da Administração Pública em relação às

transferências realizadas ao Primeiro e Terceiro Setor ............................................p. 65.

3.1. Banco de dados – União: Sistema de Gestão de Convênios e

Contratos de Repasse – SICONV ..............................................................................p. 65.

3.2 Banco de dados – Estado: Sistema Integrado de Convênios do

Estado de São Paulo, Cadastro Estadual de Entidades – CEE e

Certificado de Regularidade Cadastral de Entidades – CRCE .................................p. 66.

3.2.1 Banco de dados – Estado: Cadastro de Parceiros do Terceiro

Setor – CPATES ........................................................................................................p. 67.

3.3. A atuação do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo na

fiscalização dos repasses públicos ao Primeiro e Terceiro Setor .............................p. 67.

3.4. Aspectos relativos à Controladoria e à Governança na Gestão Pública .......p. 71.

Considerações Finais .................................................................................................p. 80.

Referências Bibliográficas ........................................................................................p. 83.

 9

1. Introdução.

Este trabalho decorreu do desenvolvimento de projeto apresentado durante o Curso de

Especialização em Gestão de Políticas Públicas da Escola de Artes, Ciências e Humanidades
da Universidade de São Paulo, realizado na Escola de Contas Públicas do Tribunal de Contas
do Estado de São Paulo.

O objetivo inicial deste trabalho consistiu no estudo das transferências de recursos pa-
ra o Primeiro e Terceiro Setor, mediante convênios, contratos de gestão e termos de parceria,
tendo em vista os aspectos qualitativos das despesas públicas realizadas no âmbito desses ins-
trumentos, bem como a análise de critérios e parâmetros para a definição de bases de ativida-
des, seus padrões e a proposição de indicadores, mormente na área da saúde, que possibilitem
a avaliação daquelas despesas pelo controle externo, segundo os princípios da economicidade,
eficiência e eficácia.

A priori, o exame da realidade revelou que, em regra, não há definições de bases de

atividades, nem padrões quantitativos, tampouco qualitativos das despesas realizadas no âm-
bito dos convênios, contratos de gestão e termos de parceria.

Verificou-se, ainda, que é incipiente a utilização da tecnologia da informação para a

coleta e armazenamento em bancos de dados das informações relativas àquelas transferências
de recursos, a par da falta de intercâmbio dessas informações examinadas por órgãos de dife-
rentes esferas de governo. Ademais, não foram estruturadas e difundidas as análises das refe-
ridas transferências, de modo a propiciar as ferramentas de gestão, avaliação e controle das
despesas.

Por conseguinte, não foram definidos indicadores, em consenso com os órgãos envol-
vidos, para acompanhamento e avaliação daquelas despesas, ressalvando a utilização de al-
guns indicadores na área da saúde, que demandam testes, validações e, posteriormente, conso-
lidação em séries históricas.

Para melhor compreensão do cenário da atuação estatal no Brasil e seus reflexos na

noção dos serviços públicos elaboramos algumas anotações acerca da profunda mudança, ao
longo das últimas décadas, do papel do Estado na sociedade brasileira.
 10

A descentralização e a desburocratização da ação estatal foram implementadas por

medidas como privatização, terceirização e publicização, fortalecendo-se as atividades de fo-
mento, regulação e fiscalização.

Com a reforma administrativa do Estado multiplicaram-se as entidades da sociedade

civil de fins públicos e não lucrativos, que exercem função típica, embora não exclusiva, do
Estado e colaboram com as suas ações.

O Terceiro Setor caracteriza-se pela prestação de atividade de interesse público pela

iniciativa privada, sem fins lucrativos, que recebe proteção e algum tipo de incentivo do Esta-
do, dentro da atividade de fomento, condicionada ao atendimento de determinados requisitos
impostos pela lei.

Constituem o Terceiro Setor as entidades declaradas de utilidade pública, as que rece-

bem certificado de fins filantrópicos, as qualificadas de organizações sociais, as organizações
da sociedade civil de interesse público – Oscip e os serviços sociais autônomos.

As pressões da sociedade direcionam-se para a exigência ético-normativa da boa Ad-

ministração Pública, consolidada pela mudança da administração burocrática para o modelo
gerencial, com a demanda de patamares mais elevados de qualidade na gestão pública, medi-
ante a cobrança de metas e resultados.

A observância das formalidades legais foi complementada pela busca dos resultados e
da técnica correta na discricionariedade dos gestores públicos, atribuindo-lhes o dever de agir
com competência e transparência na aplicação dos recursos governamentais, com a apresenta-
ção da prestação de contas de seus atos, denominada de accountability, com maior grau de
interação entre governantes e sociedade.

Esse cenário mostra a importância de se reforçar, com eficácia, o controle externo rea-
lizado pelo Poder Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo –
TCESP, no que tange ao exame das despesas públicas, com especial atenção à transparência e
aos aspectos qualitativos dos gastos, com ênfase na execução das tarefas de prevenção e san-
ção da má gestão pública.
 11

Neste trabalho, ao longo de dois capítulos, analisamos os conceitos, características e

natureza jurídica dos convênios, contratos de gestão e termos de parceria e os controles da
Administração Pública quanto às transferências de recursos para o Primeiro e Terceiro Setor.

(Candeia, Castro Júnior, Di Pietro, Gasparini, Meirelles, Medauar e Rossi) definem

convênios como acordos firmados entre entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas
e organizações particulares, para a consecução de interesses comuns dos convenentes.

(Bandeira de Mello) anota que os convênios são contratos, nos quais as partes se com-
põem pela comunidade de interesses, mediante a colaboração desprendida entre eles, condici-
onando a formalização deles com entidades privadas, desde que estas não tenham fins lucrati-
vos.

Ao longo do tempo o conceito legal de convênio, que, de início, configurava-se como

ajuste firmado entre entes de direito público, foi gradualmente modificado, amoldando-se às
mudanças sociais, contudo, o conceito apresenta-se insuficiente para a sua devida conforma-
ção com a prática da gestão pública.

Examinamos as normas relativas à aplicação e ao controle de recursos transferidos por

intermédio de convênios, expressas no artigo 116 da Lei Federal n.° 8.666/1993, bem como as
contidas na Lei Estadual n.° 6.544/1989 e, ainda, as disposições explicitadas em diplomas le-
gais aplicáveis no âmbito do Estado de São Paulo.

Na breve análise acerca das distinções entre convênios e contratos, (Di Pietro e Mei-
relles) apontam as seguintes diferenças entre convênios e contratos: a) no convênio há interes-
ses comuns e coincidentes, enquanto no contrato há interesses diversos e opostos; b) no con-
vênio há partícipes com as mesmas pretensões, enquanto no contrato há sempre duas ou mais
partes, uma que pretende o objeto do ajuste e remunera a outra, que pretende a contrapresta-
ção correspondente; c) no convênio não há vinculação contratual entre os signatários, no con-
trato formam-se vínculos entre as partes, com a estipulação de direitos, obrigações, encargos e
responsabilidades.
 12

(Di Pietro e Medauar) prelecionam que não se aplica a exigência de licitação para a
celebração de convênios, pois não há viabilidade de competição, uma vez que se trata de mú-
tua colaboração, ou, ainda, em razão do grau de especificidade do objeto e da finalidade.

No entanto, (Medauar) destaca que se a Administração pretender realizar convênio pa-

ra resultado e finalidade que poderão ser alcançados por muitos, deverá ser realizada licitação
ou se abrir a possibilidade de conveniar sem limitação.

(Bandeira de Mello) ensina que só podem ser firmados convênios com entidades sem
fins lucrativos. Assim, salvo quando o convênio possa ser travado com todas as interessadas,
o sujeito público, para firmar convênios com entidades privadas, terá que licitar ou realizar
algum procedimento que assegure o princípio da igualdade.

O Manual Básico do TCESP – Repasses Públicos ao Terceiro Setor transcreve enten-

dimento de Rossi e Castro Júnior de que a celebração de convênios independe de prévia lici-
tação, pois não há obrigações entre cooperados. Aquele texto consigna que os convênios não
podem ser utilizados para contratar serviços junto à iniciativa privada, pois esses estão sujei-
tos ao processo de licitação.

(Bandeira de Mello) destaca que o instituto do contrato compreende duas modalidades

básicas: a dos contratos em que as partes se compõem para atender a interesses contrapostos,
que são satisfeitos pela ação recíproca delas, e a dos contratos em que as partes têm interesses
e finalidades comuns, estes correspondem aos convênios e aqueles são os demais contratos
administrativos.

(Gasparini) assevera que convênio é ajuste administrativo, portanto, não se trata de

contrato. Ademais, aponta a possibilidade de que o objeto do convênio além de encarnar um
interesse público também sintetize um interesse particular, pois, caso este não fosse admitido,
seria improvável que pessoa privada tivesse interesse em conveniar com a Administração Pú-
blica.

(Medauar) assevera que não se fixa distinção entre os conceitos de convênios e contra-
tos, aduzindo a dificuldade de se raciocinar quanto à existência ou não de obrigações recípro-
cas para distinguir contratos de convênios, vez que estes implicam em encargos recíprocos.
 13

Dessarte, a doutrinadora assinala que são figuras da mesma natureza, pertencentes à categoria
contratual.

Conclui-se que o conceito doutrinário de convênio não é completo, nem suficiente pa-
ra defini-lo, mormente em face da presença de pessoa privada como partícipe, pois não parece
razoável, nem condizente com a realidade prática, exigir-se do particular que atue sob a orien-
tação da busca do interesse público. Acrescente-se a dificuldade na determinação das distin-
ções características entre convênio e contrato.

(Di Pietro, Meirelles e Gasparini) anotam que o contrato de gestão, consoante o artigo
5°, da Lei Federal n.° 9.637/1998, é o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade
privada qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as par-
tes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas ao ensino, à pesquisa
científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cul-
tura e à saúde.

No contrato de gestão fixam-se as metas de desempenho a serem cumpridas pela enti-

dade, que, em contrapartida, recebe recursos orçamentários do Poder Público. Ademais, às
organizações sociais poderão ser destinados bens públicos, mediante permissão de uso, e ce-
didos servidores, com ônus para a origem.

O citado ajuste destina-se a transferir a gestão de atividade, órgão ou entidade pública

para organização social qualificada, que, segundo (Di Pietro) deve atender, no mínimo:
a) exigência de licitação para a escolha da entidade; b) comprovação de que a entidade já
existe, tem sede própria, patrimônio e capital; c) demonstração de qualificação técnica e ido-
neidade financeira para administrar o patrimônio publico; d) submissão aos princípios da lici-
tação; e) imposição de limitações salariais quando dependam de recursos orçamentários do
Estado para pagar seus empregados e f) prestação de garantia, tal como exigido nos contratos
administrativos em geral.

(Bandeira de Mello) entende que as qualificações como organização social que hajam
sido ou venham a ser feitas nas condições da Lei 9.637/1998 são inválidas, pela flagrante in-
constitucionalidade de que padece tal diploma.
 14

Segundo (Di Pietro), a organização da sociedade civil de interesse público – Oscip,

disciplinada pela Lei Federal n.° 9.790/1999, de 23/3/1999, refere-se à qualificação jurídica
dada a pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de
particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado com incentivo e fis-
calização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de termo de par-
ceria.

As Oscip e as organizações sociais – OS têm semelhanças, uma vez que ambas são en-
tidades privadas, sem fins lucrativos, que, caso atendam determinados requisitos legais, rece-
bem as respectivas qualificações pelo Poder Público. No entanto, verifica-se uma grande dife-
rença entre elas: a OS recebe ou pode receber delegação para a gestão de serviço público, en-
quanto a Oscip exerce atividade de natureza privada, com a ajuda do Estado.

(Di Pietro) ensina que na Oscip o objetivo é semelhante ao que já inspirou anterior-
mente a outorga do título de utilidade pública, de modo que, após a qualificação pelo Poder
Público, a organização da sociedade civil de interesse público passa a receber algum tipo de
auxílio por parte do Estado, dentro da atividade de fomento, contudo, ela está mais bem estru-
turada, já que a lei impõe requisitos mais rígidos para a obtenção da qualificação, de acordo
com o prescrito no artigo 5° da Lei Federal n.° 9.790/1999.

Portanto, trata-se de real atividade de fomento, ou seja, de incentivo à iniciativa priva-

da de interesse público, de modo que o Estado não está abrindo mão de serviço público, tal
como ocorre na organização social, para transferi-lo à iniciativa privativa, mas fazendo parce-
ria, ajudando, cooperando com entidades privadas que, observados os requisitos legais, se
disponham a exercer determinadas atividades, as quais, ainda que não tenham a natureza de
serviços públicos, atendem às necessidades coletivas.

(Di Pietro) aponta as seguintes características na organização da sociedade civil de in-

teresse público: a) é pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos; b) constituída por
particulares, deve habilitar-se perante o Ministério da Justiça para obter a qualificação, a teor
do disposto no artigo 5° da Lei Federal n.° 9.790/1999; c) deve atuar em pelo menos uma das
seguintes áreas: assistência social; promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio
histórico e artístico; promoção gratuita da educação ou da saúde; promoção da segurança ali-
mentar e nutricional; defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do de-
 15

senvolvimento sustentável; promoção do voluntariado; promoção do desenvolvimento eco-

nômico e social e combate à pobreza; experimentação, não lucrativa, de novos modelos soci-
oprodutivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; promoção
de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interes-
se suplementar; promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia
e de outros valores universais; estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternati-
vas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam
respeito às atividades supracitadas, consoante o que preceitua o artigo 3° da Lei Federal
n.° 9.790/1999; d) o vínculo com a Administração Pública é estabelecido por meio de termo
de parceria, que deve conter como cláusulas essenciais: o objeto, com a especificação do pro-
grama de trabalho proposto pela Oscip; a estipulação das metas e dos resultados a serem atin-
gidos e os respectivos prazos de execução ou cronograma; os critérios objetivos de avaliação
de desempenho, mediante indicadores de resultado; a previsão de receitas e despesas, estipu-
lando item por item as categorias contábeis usadas pela organização, com detalhamento das
remunerações e benefícios do pessoal a serem pagos, com recursos oriundos ou vinculados ao
termo de parceria, a seus diretores, empregados e consultores; obrigatoriedade de apresenta-
ção de relatório anual, com comparação entre as metas propostas e os resultados alcançados,
acompanhado de prestação de contas dos gastos e receitas efetivamente realizados, indepen-
dente das previsões acima mencionadas; publicação na imprensa oficial do Município, do Es-
tado ou da União, conforme o alcance das atividades celebradas entre o órgão parceiro e a or-
ganização da sociedade civil de interesse público, de extrato do termo de parceria e de de-
monstrativo da sua execução física e financeira, conforme modelo simplificado estabelecido
no regulamento da lei em comento, sob pena de não liberação dos recursos previstos no termo
de parceria, de acordo com o que determina o artigo 10, § 2°, do diploma legal acima menci-
onado; e) a execução do termo de parceria será acompanhada e supervisionada pelo órgão do
Poder Público da área de atuação correspondente à atividade fomentada, segundo o que expli-
cita o artigo 11 da lei supracitada; f) fomento pelo Poder Público ou cooperação entre Poder
Público e entidade privada, cujas modalidades não estão especificadas no texto da aludida lei,
que faz referências a bens ou recursos de origem pública; g) a entidade poderá perder a quali-
ficação a pedido ou mediante decisão proferida em processo administrativo, no qual será as-
segurada a ampla defesa e o contraditório, segundo o expresso no artigo 7° do texto legal su-
pradito; h) no caso de ocorrência indícios fundados de malversação de bens ou recursos de
origem pública, os responsáveis pela fiscalização representarão ao Ministério Público, à Ad-
vocacia Geral da União ou à Procuradoria da entidade, para que requeiram ao juízo competen-
 16

te a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o seqüestro dos bens de seus diri-
gentes, bem como de agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou
causado dano ao patrimônio público. Ademais, estão previstos a investigação, o exame e o
bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações mantidas pelo demandado no país e no exteri-
or, conforme o contido no artigo 13 da Lei Federal n.° 9.790/1999.

O texto do artigo 9° da Lei Federal n.° 9.790/1999 traz a definição do termo de parce-
ria, que, segundo (Meirelles), embora tecnicamente imperfeita, indica o vínculo de coopera-
ção como sua característica. Assim, o termo de parceria firmado entre o Poder Público e as
organizações da sociedade civil de interesse público, de comum acordo, discriminará direitos,
responsabilidades e obrigações das partes signatárias, a teor do que preceitua o artigo 10,
caput, do diploma legal acima mencionado.

O referido diploma legal não prevê a faculdade de cessão especial de servidor pelo
Poder Executivo, nem a destinação de bens públicos para as Oscip. Ademais, não há previsão
expressa de destinação de recursos orçamentários ao termo de parceria, cuja liberação, con-
forme o cronograma, deve ser efetuada em conta bancária específica, segundo o que estipula o
artigo 14 do Decreto Federal n.° 3.100/1999.

Acrescente-se que o termo de parceria tem por objetivo o estabelecimento de progra-

ma de trabalho, com a fixação dos objetivos a alcançar, prazos de execução, critérios de avali-
ação de desempenho, limites para despesas, bem como de cronograma de liberação dos recur-
sos financeiros previstos.

Esses pontos são semelhantes aos fixados para o contrato de gestão, contudo, este e o
termo de parceria não se configuram como contratos, pois em ambos não há interesses contra-
ditórios, mas convergentes.

No que tange ao processo de escolha da Oscip, compete ao órgão estatal parceiro, a tí-
tulo de providências preliminares, preparar, com clareza, objetividade e detalhamento, a espe-
cificação técnica do bem, do projeto, da obra ou do serviço a ser obtido ou realizado por meio
do termo de parceria.
 17

Nos termos do artigo 23 do Decreto Federal n.° 3.100/1999, com a redação alterada
pelo texto do Decreto Federal n.° 7.568/2011, de 16/9/2011, a escolha da Oscip pelo Poder
Público, para a celebração do Termo de Parceria, deverá ser feita por meio de publicação de
edital de concursos de projetos para obtenção de bens e serviços e para a realização de ativi-
dades, eventos, consultoria, cooperação técnica e assessoria.

A disciplina dessa matéria por Estados e Municípios, mediante a edição dos respecti-
vos diplomas legais, deve prever procedimento que garanta a igualdade de participação a to-
dos os interessados.

Nesse passo, é mister ponderar acerca da hipótese lançada na elaboração do anteproje-

to deste trabalho, consistente na definição de bases de atividades e seus padrões pertinentes
aos parâmetros e critérios qualitativos relacionados aos gastos na área da saúde, com a propo-
sição de rol de dez indicadores e o grau de aderência deles pela Administração Estadual e dos
Municípios, bem como no que concerne às entidades do terceiro setor.

Ao final deste trabalho pretende-se confirmar, de forma total ou parcial, ou rejeitar es-
sa hipótese em face da realidade fática.

A seguir, examinamos os controles da Administração Pública em relação às transfe-

rências realizadas ao Primeiro e Terceiro Setor.

Tendo em mira a importância da utilização da tecnologia da informação para a execu-

ção das tarefas concernentes aos referidos controles, arrolamos os bancos de dados armazena-
dos no Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse – SICONV, no Sistema Inte-
grado de Convênios do Estado de São Paulo, no módulo Cadastro Estadual de Entidades –
CEE, no Certificado de Regularidade Cadastral de Entidades – CRCE, e, ainda, no Cadastro
de Parceiros do Terceiro Setor – CPATES.

Os trabalhos de fiscalização do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo relativos às

transferências de recursos ao Primeiro e Terceiro Setor, consistentes nos convênios, contratos
de gestão e termos de parcerias, bem como nas suas prestações de contas, baseiam-se na do-
cumentação apresentada pelos órgãos concessores, em atendimento às normas expressas nas
 18

Instruções n°s 1/2008 e 2/2008, vigentes a partir de 1/1/2009, para a área estadual e munici-
pal, respectivamente.

Os convênios, contratos de gestão e termos de parceria, cujos valores totais são iguais
ou superiores aos estabelecidos para remessa ao TCESP devem ser formalizados pelos órgãos,
em processos próprios, com o conteúdo discriminado nos artigos pertinentes das respectivas
Instruções, observando que a documentação seja autenticada pelo órgão, a par da juntada do
termo de ciência e notificação e do cadastro do responsável pela assinatura do ajuste, para
apresentação, na data fixada nas Instruções, no setor de Protocolo do Tribunal.

Os convênios, contratos de gestão, termos de parceria e os documentos referentes às

transferências de recursos a título de auxílios, subvenções e contribuições, cujo valor total si-
tua-se em patamar inferior ao importe de remessa ao TCESP, são examinados em inspeção in
loco.

A análise da documentação baseia-se nos pareceres conclusivos emitidos pelos órgãos

concessores, nos demonstrativos de receitas e despesas e na relação de gastos, com foco pre-
ponderante quanto à formalidade dos documentos. Ademais, a fiscalização in loco realiza al-
gumas visitas às entidades do terceiro setor que receberam recursos públicos no exercício em
exame.

O Sistema de Repasses ao Terceiro Setor – SISRTS armazena as informações sobre os

aludidos repasses realizados na área municipal, cujas informações disponibilizadas na opção
analisar repasses podem ser aferidas com as registradas no AUDESP – Auditoria Eletrônica
de Órgãos Públicos.

Ofertamos algumas considerações relacionadas ao tema deste trabalho, seus reflexos

nas tarefas da fiscalização de contas públicas e a gestão estratégica do TCESP.

A missão do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo é fiscalizar e orientar para o

bom e transparente uso dos recursos públicos em benefício da sociedade, tendo como visão do
futuro: fiscalizar, orientar e divulgar, em tempo real, o uso dos recursos públicos, priorizando
a auditoria de resultados e a aferição da satisfação social, consolidando uma imagem positiva
perante a sociedade.
 19

Nessa senda, visando contribuir com proposições para a consecução de objetivos estra-
tégicos institucionais, consistentes no aumento da efetividade das ações do TCESP; na contri-
buição para o cumprimento dos programas governamentais; no aprimoramento da análise das
contas anuais; na implementação de ações corretivas durante o exercício e na otimização dos
processos finalísticos; reunimos aspectos relativos à Controladoria e à Governança na Gestão
Pública e formulamos sugestões nas considerações finais.

(Slomski) preleciona que o Estado informa seus atos à sociedade por intermédio de
prestações de contas, no entanto, o autor identifica uma brutal assimetria informacional, pois
o Estado informa, mas o cidadão não entende. Portanto, é preciso compreender a prestação de
contas e para quem o Estado presta contas.

Nesse contexto, o autor propõe a aplicação da teoria do agenciamento – agent theory

–, que procura explicar a relação existente entre o principal e o agente, de vez que no âmbito
do Estado o cidadão é o principal e o governante e os servidores públicos são os agentes. As-
sim, ele destaca a importância da mensuração do valor dos serviços públicos para compará-los
com os gastos, nos moldes do que é realizado pela iniciativa privada.

Pela análise da cadeia Agente-Principal, nos seus diversos estágios, (Slomski) observa
a existência de relação de agência no Estado e, como consequência, ocorre a assimetria in-
formacional, por não ser possível monitorar todas as atitudes dos agentes.

Por conseguinte, é possível verificar se o custo do agenciamento está ou não dentro de

condições razoáveis, pois a apuração do lucro econômico significa que o agenciamento está
sendo realizado a um custo menor do que o preço de mercado, propiciando a distribuição de
renda econômica.

De outra banda, o prejuízo econômico indica ineficiência, que enseja a revisão pela
sociedade de toda a estrutura do agenciamento.

Dessa maneira, promove-se um benchmarking, mediante um processo para compara-

ção com um indicador de desempenho, que a maioria da sociedade entende sem maiores deta-
lhamentos.
 20

O citado autor anota que a sociedade cria inúmeras entidades, algumas denominadas
de entidades públicas governamentais e outras de entidades públicas não governamentais
(Terceiro Setor), que agem precipuamente nas falhas do governo ou onde o governo não pode,
ou não caracteriza a atividade como prioritária, ou seja, em funções que deveriam ser desen-
volvidas pelo Estado.

Assim, ele ressalta que o controller deve ter as entidades públicas não governamentais
(Terceiro Setor) como supridoras de serviços públicos governamentais quando da concessão
de subvenções, de isenções, de imunidades fiscais e trabalhistas e, assim, deve cobrar em suas
prestações de contas os resultados físicos, financeiros e econômicos para que a sociedade pos-
sa avaliar os seus desempenhos frente aos benefícios concedidos.

(Slomski) ensina que no país todas as necessidades meritórias têm preços de mercado
e, por isso, ao usufruir um serviço prestado pelo Estado, em qualquer de suas esferas, há uma
transferência de renda econômica ao cidadão.

Ele salienta que quando todas as entidades públicas não governamentais, ditas do Ter-
ceiro Setor, prestarem contas, a sociedade brasileira saberá o montante com que a sociedade
civil está contribuindo para o atendimento de necessidades que são função do Estado brasilei-
ro e, ainda, os doadores de recursos poderão observar a destinação dos seus recursos.

O referido autor destaca a contabilidade de custos como tema de grande relevância pa-
ra a administração pública, porquanto com esse instrumento o gestor público terá clareza de
quanto custa o serviço público oferecido à sociedade.

Assim, (Slomski) preconiza a implantação de sistemas de custos nas entidades públi-

cas como forma de minimização da assimetria informacional entre o Estado e a sociedade,
tendo números sobre os custos dos serviços prestados.

O mencionado autor assinala também que é preciso evidenciar para a sociedade qual
foi o resultado econômico produzido pelo gasto, quais e quantos foram os serviços prestados,
qual é seu preço de mercado, qual a receita econômica produzida, se a entidade está produzin-
do lucro ou prejuízo econômico.
 21

(Slomski) consigna a importância da distribuição da renda econômica produzida pela

prestação dos serviços públicos aos cidadãos, porquanto as entidades públicas governamentais
e não governamentais produzem e distribuem renda econômica; em cada unidade de serviço
prestado se transfere valor para o cidadão, valor (preço) que ele deixa de pagar para a obten-
ção daquele serviço.

Com a finalidade de evidenciar a distribuição da renda econômica, (Slomski) propõe a

adoção de contracheque econômico, o qual mostra os serviços prestados pelo Estado ao cida-
dão aos seus custos de oportunidade e, ainda, as ações compensatórias estatais, mediante as
transferências de valores em espécie ou por meio da distribuição gratuita de materiais ao ci-
dadão e seus familiares, como forma de redistribuição de renda e de minimização da fome e
da pobreza.

O autor retrocitado afirma que o Estado deve ser avaliado pelo valor dos serviços que
presta, e não pelo montante que consumiu para tal realização. Desse modo, o custo de oportu-
nidade dos serviços públicos utilizados pelo cidadão em determinado período é o que se soma
ao seu rendimento, uma vez que se não existisse o Estado, esses serviços seriam cobrados pe-
los seus preços de mercado.

A demonstração do resultado econômico da entidade revela a eficiência de sua gestão

para a sociedade e o contracheque econômico propicia ao cidadão a verificação do valor dos
serviços utilizados no período, que deve ser acrescido à sua renda mensal.

Tendo em vista a governança corporativa na gestão pública não governamental – Ter-

ceiro Setor –, (Slomski) recomenda a utilização da definição do Instituto Brasileiro de Gover-
nança Corporativa – IBGC, a fim de que as boas práticas de governança corporativa nessas
entidades aumentem o valor da sociedade em termos de reconhecimento dos trabalhos presta-
dos, bem como pelo seu resultado econômico produzido, facilitando o acesso aos recursos,
decorrentes de doações, subvenções, etc., para sua manutenção, contribuindo para sua pereni-
dade.

Impende verificar se as ações dos governantes, com acompanhamento dos cidadãos,

agregam valor à sociedade local, resultando no aumento do valor da sociedade.
 22

Outro objetivo visa melhorar o desempenho das entidades públicas, com a execução
de ações no ambiente interno, consistentes na adoção de medidas saneadoras e no desenvol-
vimento das potencialidades dos recursos públicos, e no ambiente externo, com a disponibili-
dade dos fatores que atraiam investimentos da iniciativa privada, a par das medidas corretivas
para o cumprimento das disposições legais relativas à consecução do bem-estar social.

Facilitar o acesso ao capital a custos mais baixos pelas entidades públicas é objetivo a
ser alcançado por um governo bem gerido, uma vez que os investidores terão maiores garanti-
as ao emprestarem ao poder público.

Incumbe ao gestor público ter como objetivo a criação de condições para assegurar a
perenidade dos serviços oferecidos à sociedade, com atributos de qualidade e de tempestivi-
dade.

Quanto ao princípio da transparência releva frisar que a administração mais do que a

obrigação de informar deve valorizar o desejo de informar, pois a boa comunicação interna e
externa resulta em clima de confiança do público interno e externo.

Essa transparência pode ser melhorada, de forma significativa, com a adoção de ins-
trumentos como a Demonstração do Resultado Econômico e o contracheque econômico, pro-
piciando simetria informacional entre o Estado e a sociedade.

O princípio da equidade é caracterizado pelo tratamento justo e igualitário a todos. As-

sim, a gestão pública deve pautar-se por políticas e ações dos governantes que produzam a
equidade entre os habitantes que compõem a sociedade local, a fim de produzir o bem-estar
social.

O princípio da prestação de contas – accountability – é dever genérico de todo admi-

nistrador e específico dos agentes da governança corporativa, que devem realizá-la aos seus
eleitores, respondendo integralmente por todos os atos praticados no exercício de seus manda-
tos.
 23

No tocante ao princípio da responsabilidade corporativa cabe anotar que os agentes

públicos e conselheiros devem manter a visão de longo prazo nas suas ações e deliberações,
com especial ênfase ao aprimoramento da atuação dos conselhos municipais.

Impõe-se a busca da maximização de resultado e a minimização de investimento, pro-

piciando o barateamento da prestação de serviços e, em consequência, do custo para os usuá-
rios. Com efeito, a eficiência visa o menor consumo de recursos para a produção de bens e
serviços para a sociedade, de sorte que pode ser avaliada no curto prazo.

De outro giro, na aferição da eficácia a análise direciona-se na verificação dos resulta-

dos esperados, tendo em mira os objetivos e as metas estabelecidas vis-à-vis os resultados al-
cançados. Assim, a eficácia dos atos da administração pública será perceptível a médio e lon-
go prazo.

Nas considerações finais cabe consignar que é fundamental a intensificação da utiliza-

ção da tecnologia da informação para refinamento de dados, apoio, balizamento e alinhamen-
to dos trabalhos de fiscalização das contas públicas e das transferências de recursos ao Primei-
ro e Terceiro Setor, visando à otimização dos processos finalísticos, o aumento da efetividade
das ações, a implementação de ações corretivas durante o exercício, o aprimoramento da aná-
lise das contas anuais e, ainda, a contribuição para o cumprimento dos programas governa-
mentais.

Nesse sentido, sugerimos estudos para pesquisa de parâmetros, interação e relaciona-

mento das informações disponíveis no banco de dados da União, armazenados no Sistema de
Gestão de Convênios e Contratos de Repasse – SICONV, no do Estado de São Paulo, arma-
zenados no Sistema Integrado de Convênios do Estado de São Paulo, no módulo Cadastro Es-
tadual de Entidades – CEE, no Certificado de Regularidade Cadastral de Entidades – CRCE,
e, ainda, no Cadastro de Parceiros do Terceiro Setor – CPATES, as quais poderão ser aferidas
e cotejadas entre si, bem como em relação às disponíveis no Sistema de Repasses ao Terceiro
Setor – SISRTS, mediante cruzamentos e intersecções com as registradas no Sistema Integra-
do de Administração Financeira para Estados e Municípios – SIAFEM/SP, no âmbito estadu-
al, e no AUDESP – Auditoria Eletrônica de Órgãos Públicos, no âmbito municipal.
 24

Tendo presente as disposições contidas no artigo 116 da Lei Federal n.° 8.666/1993 e
as possibilidades de bloqueio das parcelas de recursos dos repasses públicos estaduais, medi-
ante a inserção de comandos no SIAFEM/SP, seja no tocante ao Primeiro Setor, seja no que
tange ao Terceiro Setor, caso constatada ocorrência de irregularidade pelo controle interno,
que deverá inserir sua confirmação de liberação das parcelas pendentes a cada 60 (sessenta)
dias.

De modo similar em relação aos repasses públicos municipais, com a emissão de aler-
tas pelo AUDESP – Auditoria Eletrônica de Órgãos Públicos à fiscalização, caso constatada
ocorrência de irregularidade pelo controle interno, que deverá inserir sua confirmação de libe-
ração das parcelas a cada 60 (sessenta) dias, a par da possibilidade de implantação de filtros
para sinalização das discrepâncias de valores e de alta incidência para determinadas entidades
beneficiárias, em regiões delimitadas.

Intensificar o acionamento das estruturas de controle interno nas áreas estaduais e mu-
nicipais, para gradual seletividade e redução da amostra anual da programação de fiscalização
in loco dos órgãos jurisdicionados.

Viabilizar estudo do uso de fotos de satélite, disponibilizadas, sem ônus, pelo Instituto
Nacional de Pesquisas Espaciais – INPE para a verificação das obras e serviços de engenharia
contratados pela administração estadual e pelos municípios.

Tendo em vista que o Cartão Nacional de Saúde, introduzido em 1995, é uma das mais
importantes iniciativas de política pública de saúde no Brasil, porquanto cria um número úni-
co de identificação do usuário no Sistema Básico de Saúde. E, ainda, a vinculação desse nú-
mero ao procedimento realizado, ao profissional que o realizou e ao estabelecimento em que o
usuário foi atendido, de modo que possibilita a geração de informações essenciais para a ges-
tão da saúde pública.

Nesse sentido, sugere-se o desenvolvimento de ações governamentais no sentido de

que o Cartão Nacional de Saúde seja implantado em todos os municípios do Estado de São
Paulo, bem como adotado pela administração estadual.
 25

De outro lado, com a utilização do Cartão Nacional de Saúde serão identificados os

usuários das ações e serviços de saúde, as demandas de atendimentos, as unidades da rede que
os realizaram e os serviços efetivamente prestados, de modo que é oportuno analisar instru-
mentos que possibilitem a adequada avaliação da demanda daqueles serviços e ações de saúde
e o planejamento para atendê-la.

Assim, sugere-se o exame do software livre denominado de Programação para Gestão

por Resultados na Atenção Básica – PROGRAB, desenvolvido pelo Departamento de Aten-
ção Básica do Ministério da Saúde, que se destina a programação das ações das equipes de
Atenção Básica e de Saúde da Família.

O PROGRAB é uma ferramenta de programação, que tem como eixo estruturante a in-
tegralidade da atenção, abrangendo amplo escopo de ações desenvolvidas na rotina das equi-
pes de Atenção Básica, a saber, as áreas programáticas, a demanda espontânea, as atividades
de promoção da saúde, prevenção de agravos, tratamento e recuperação, as ações intersetori-
ais e interinstitucionais.

A priori, na programação das ações das equipes de Atenção Básica e Saúde da Família
seriam adotados os parâmetros nacionais para orientar o processo, a par da flexibilidade do
ProGRAB, cujas soluções de informática permitem modificações, inclusões e exclusões de
áreas, atividades e parâmetros, de modo a possibilitar adequação às realidades locais das
equipes de cada município, em consonância com o processo de programação local.

O aludido software pode ser um instrumento de pactuação entre as equipes da Atenção

Básica, os gestores locais e os conselhos de saúde, cuja explicitação do compromisso das
equipes com a população, abrangendo desde as atividades assistenciais até as ações interseto-
riais e interinstitucionais que serão desenvolvidas durante o ano, oferece ao gestor e aos con-
selhos informações para acompanhamento contínuo do trabalho das equipes.

De outro giro, à luz das informações supra e das disponibilizadas pelo Sistema de
Controle de Admissões, Aposentadorias e Pensões – SisCAA – do TCESP, sugerimos a pes-
quisa dos nomes dos profissionais de saúde no Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Sa-
úde – CNES, do DATASUS, para verificação de ocorrências de acúmulos de cargos públicos.
 26

Análise da utilização de ferramentas de geo-referenciamento para aferir as ações e ser-

viços de saúde com base na territorialidade, que poderão orientar as políticas públicas regio-
nais de saúde.

Considerando a premente necessidade e importância da implantação de sistema de

apuração de custos no setor público, a par da implementação das sugestões ora propostas, que
propiciarão informações para o planejamento e execução das despesas da saúde, vislumbra-se
a viabilidade futura da identificação de indicadores qualitativos para aferir a eficiência e a efi-
cácia da oferta dos serviços e ações de saúde e da qualidade das despesas deles decorrentes.

Nessa esteira, projeta-se para o futuro a possibilidade de se confirmar a hipótese for-

mulada no anteprojeto deste trabalho.

2. Capítulo I – O cenário da atuação estatal no Brasil e os instrumentos de trans-

ferências financeiras para o Primeiro e o Terceiro Setor.

2.1. Breves anotações acerca do cenário da atuação estatal no Brasil.

A Constituição da República de 1988 integrou o Município na Federação, ampliando a

sua autonomia política, administrativa e financeira, a par de delinear o processo de descentra-
lização das ações governamentais nas esferas federal, estadual e municipal.

Aos municípios foi atribuída competência para deliberar e executar a respeito das ma-
térias de interesse local e a eles transferiu-se o atendimento das necessidades sociais, tendo
em vista as realidades regionais e locais, com a diminuição de custos conjugada com o au-
mento da eficácia e da eficiência na aplicação das políticas públicas.

Nas duas últimas décadas ocorreu profunda mudança do papel do Estado na sociedade
brasileira, com seus reflexos na noção dos serviços públicos, nos seus sentidos orgânico, ma-
terial e formal.
 27

A descentralização e a desburocratização da ação estatal foram implementadas por

medidas como privatização, terceirização e publicização, fortalecendo-se as atividades de fo-
mento, regulação e fiscalização.

Com a reforma administrativa do Estado multiplicaram-se as entidades da sociedade

civil de fins públicos e não lucrativos, que exercem função típica, embora não exclusiva, do
Estado e colaboram com as suas ações. A título de exemplos dessas entidades, citem-se as de
amparo aos hipossuficientes, de assistência social e de formação profissional.

O Terceiro Setor caracteriza-se pela prestação de atividade de interesse público pela

iniciativa privada, sem fins lucrativos, que recebe proteção e algum tipo de incentivo do Esta-
do, dentro da atividade de fomento, condicionada ao atendimento de determinados requisitos
impostos pela lei.

O Terceiro Setor abrange as entidades declaradas de utilidade pública, as que recebem

certificado de fins filantrópicos, as qualificadas de organizações sociais, as organizações da
sociedade civil de interesse público – Oscip e os serviços sociais autônomos – SESI, SESC,
SENAI.

O Estado, denominado de Primeiro Setor, e o Segundo Setor, que é o mercado, coexis-

tem com o Terceiro Setor.

Nesse contexto, as pressões da sociedade direcionam-se para a exigência ético-

normativa da boa Administração Pública, consolidada pela mudança da administração buro-
crática para o modelo gerencial, que ampliou os níveis de responsabilização pessoal dos agen-
tes públicos e a inserção dos paradigmas da eficiência e do dever da boa gestão, com a de-
manda de patamares mais elevados de qualidade na gestão pública, mediante a cobrança de
metas e resultados.

Dessarte, a observância das formalidades legais foi complementada pela busca dos re-
sultados e da técnica correta na discricionariedade dos gestores públicos. E a eles atribuiu-se o
dever de agir com competência e transparência na aplicação dos recursos governamentais,
ofertando a prestação de contas, denominada de accountability, de seus atos, com maior grau
de interação entre governantes e sociedade.
 28

Ressalte-se o papel da liberdade de imprensa, de expressão e o fortalecimento das ins-

tituições como elementos importantes da estruturação do Estado Democrático de Direito para
a consecução dos objetivos fundamentais da República, mormente os relativos à construção
de uma sociedade livre, justa e solidária e à erradicação da pobreza e da marginalização e a
redução das desigualdades sociais e regionais.

Nessa senda, os importantes avanços nos meios de comunicação propiciaram a maior

participação do cidadão na sua comunidade e sua atuação como fiscalizador da gestão públi-
ca, fortalecendo o controle social.

Contudo, há que se reconhecer que nossa sociedade não cultiva virtudes cívicas, de
modo que valores como a honestidade, a honra, a hombridade e a coragem não são enalteci-
dos, nem referenciados, conquanto exaltados valores religiosos, mas estes são insuficientes
para a garantia da coesão e higidez social, bem como para o combate aos que praticam atos
que a degeneram.

Registre-se que, segundo levantamento recente do Conselho Nacional de Justiça -

CNJ, a aplicação da Lei de Improbidade Administrativa 1, em vigor há vinte anos, ainda é
pouco efetiva na repressão aos agentes públicos que praticaram atos ímprobos, seja pelo enri-
quecimento ilícito, seja pelo prejuízo ao Erário ou ainda no atentado contra os princípios da
Administração Pública, uma vez que o número de punições 2 é incompatível com a quantidade
de escândalos.

Portanto, é motivo de preocupação a efetividade do aludido instrumento normativo,

que pode ter como uma das causas a sua subutilização, a par do fato de que o tempo médio de
tramitação do processo de improbidade até a condenação tem superado o da maioria dos man-
datos eletivos. Note-se que, de acordo com o estudo do CNJ, a duração média das ações civis
públicas relativas aos atos de improbidade administrativa foi de quatro anos e onze meses na
Justiça Federal e de seis anos e meio na Justiça Estadual, verificando-se, ainda, que no inter-

1
Lei Federal n.° 8.429/1992, de 2/6/1992.
2
O levantamento do CNJ informa que desde 1992 até o mês de março de 2012 foram proferidas 4.893 conde-
nações pelos Tribunais de Justiça dos Estados e 627 pelos Tribunais Regionais Federais.
 29

regno de dois anos foram proferidas 21% das decisões na jurisdição federal e apenas 7% na
jurisdição estadual.

No entanto, as ocorrências de má gestão dos recursos públicos, resultantes de corrup-

ção, desonestidades, desvios ou ineficiências funcionais, em face das elevadas frequências e
das repercussões no noticiário nacional e internacional, têm causado profunda indignação e
clamor em nossa sociedade, que se mobiliza visando à intensificação das cobranças e dos con-
troles para coibir os desvios e corrigir as ineficiências.

Esse cenário mostra a importância de se reforçar, com eficácia, o controle externo rea-
lizado pelo Poder Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo –
TCESP, no que tange ao exame das despesas públicas, com especial atenção à transparência e
aos aspectos qualitativos dos gastos, com ênfase na execução das tarefas de prevenção e san-
ção da má gestão pública.

Impende destacar também a necessidade de incrementar a utilização dos instrumentos

de coerção e repressão à má gestão dos recursos públicos, considerando o efeito persuasivo da
sanção. Concomitantemente, cabe ao TCESP dar continuidade às atividades de orientação e
difusão das boas práticas de planejamento e gestão das políticas públicas.

Este trabalho tem por objetivo a análise dos instrumentos relativos às transferências
financeiras destinadas ao Primeiro Setor, formalizados entre a Administração Estadual e os
municípios, e do Primeiro para o Terceiro Setor, ajustados entre a Administração Estadual e
Municipal e as entidades privadas sem fins lucrativos.

Referidos instrumentos consistem nos convênios, contratos de gestão e termos de par-

ceria, com menções das suas regras vigentes no âmbito da União e do Estado de São Paulo,
tendo presente os aspectos qualitativos das despesas públicas.

Ademais, com a finalidade de contribuir com o aprimoramento da metodologia e das

ferramentas utilizadas nos trabalhos de fiscalização do Tribunal de Contas do Estado de São
Paulo, no que tange às transferências dos recursos supracitados, apresentamos algumas suges-
tões relacionadas à matéria.
 30

2.2. Convênios.

2.2.1. Conceito e Características.

Apresentamos os conceitos relativos aos convênios expendidos por doutrinadores, ex-

pressos em textos legais e nos Manuais Básicos Repasses Públicos ao Terceiro Setor do Tri-
bunal de Contas do Estado de São Paulo – TCESP.

Na obra atualizada de Meirelles (2006, p. 407), os convênios administrativos são defi-

nidos como “acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e
organizações particulares, para a realização de objetivos de interesse comum dos partícipes.”

Segundo a doutrina de Meirelles (2006, p. 408), os convênios “não adquirem persona-

lidade jurídica, permanecendo como simples aquiescência dos partícipes para a prossecução
de objetivos comuns, o que leva a considerá-los, tão somente, uma cooperação associativa,
livre de vínculos contratuais.”

A doutrina atualizada de Gasparini (2011, p. 863) define convênio como “o ajuste

administrativo, celebrado por pessoas públicas de qualquer espécie ou realizado por essas pes-
soas e outras de natureza privada, para a consecução de interesses comuns dos convenentes.”

Di Pietro (2008, p. 319) afirma que o convênio “não constitui modalidade de contrato”
e o define como “forma de ajuste entre o Poder Público e entidades públicas ou privadas para
a realização de objetivos de interesse comum, mediante mútua colaboração.”

Bandeira de Mello (2011, p. 671) preleciona que os convênios são contratos “em que
as partes se compõem pela comunidade de interesses, pela finalidade comum que as impulsi-
ona.”

O referido autor (2011, p. 673) anota também que convênios “só podem ser meios de
colaboração desinteressada entre os sujeitos que se associem. Logo, ou estarão em causa inte-
resses comuns dos associados ou estará em pauta uma forma de colaboração desprendida en-
tre eles na qual, então, mais não se admite que o simples ressarcimento de despesas que one-
rem a parte prestadora da atividade ou serviço alheio que ficar a seu cargo.”
 31

Medauar (2006, p. 226) destaca que “tornaram-se clássicos os conceitos inspirados em

Hely Lopes Meirelles”, bem assim “convênios administrativos são acordos celebrados para
realização de objetivos de interesse comum: a) entre entidades e órgãos estatais de espécies
diferentes; b) entre entidades ou órgãos públicos e entidades privadas.”

A título de exemplos do primeiro tipo a autora cita os convênios União-Estado, União-

Município, Estado-Município e acrescenta que fogem à característica “espécies diferentes” os
convênios firmados entre universidades públicas quando ambas são autarquias ou, ainda, fun-
dações integrantes do mesmo nível estatal, como por exemplos: duas autarquias estaduais,
duas fundações federais, porquanto têm a mesma natureza jurídica.

Medauar menciona os convênios de cooperação, assim como os consórcios públicos,

3
entre os entes federados, de acordo com a redação do artigo 241 da Constituição Federal,
dada pela Emenda Constitucional n.° 19, de 4/6/1998, que são disciplinados pela União, Esta-
dos, Distrito Federal e Municípios, mediante lei, autorizando a gestão associada de serviços
públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens es-
senciais à continuidade dos serviços transferidos.

No que tange ao convênio entre entidades públicas cabe colacionar a lição de Di Pietro
(2008, p. 320/321) acerca da “possibilidade de cooperação por meio de convênios ou consór-
cios”, que já decorria implicitamente do texto do artigo 23 da Constituição da República, que
trata da competência comum dos entes federados, para as “atividades de competência concor-
rente, como saúde, assistência social, proteção dos deficientes, proteção dos documentos,
obras e outros de valor histórico, preservação de florestas, etc.”

4
De outro lado, Medauar (2006, p. 226) assinala o disposto no §1° do artigo 199 da
Constituição da República, que prevê a participação da iniciativa privada na assistência à saú-

3
Artigo 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consór-
cios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços
públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuida-
de dos serviços transferidos.
4
Artigo 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.
 32

de, de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante
contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem
fins lucrativos.

O Manual Básico do TCESP – Repasses Públicos ao Terceiro Setor (2004, p. 26) con-
ceitua convênio como um “acordo feito entre pessoas com interesses comuns, o que pressupõe
um relacionamento com fins não lucrativos e não conflitantes”. E anota que, historicamente, o
convênio “foi criado como um modelo a ser celebrado entre dois entes de direito público.”

Nesse diapasão, à luz do contido no inciso I 5, do §1° do artigo 1° da Instrução Norma-

tiva n.° 1/1997, de 15/1/1997, da Secretaria do Tesouro Nacional – STN, que disciplina a ce-
lebração de convênios de natureza financeira, com as posteriores alterações no seu texto 6,
extrai-se o seguinte conceito de convênio: é qualquer instrumento que discipline a transferên-
cia de recursos públicos e tenha como partícipe órgão da administração pública direta, autár-
quica ou fundacional, empresa pública ou sociedade de economia mista que esteja gerindo
recursos dos orçamentos dos entes federados, visando à execução de programas de trabalho,
projeto, atividade ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação.

§ 1º - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo
diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e
as sem fins lucrativos.
§ 2º - É vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins
lucrativos.
§ 3º - É vedada a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no
País, salvo nos casos previstos em lei.
§ 4º - A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias
humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de san-
gue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização.
5
Artigo 1°, § 1°, Inciso I - convênio - instrumento qualquer que discipline a transferência de recursos públicos
e tenha como partícipe órgão da administração pública federal direta, autárquica ou fundacional, empresa pública
ou sociedade de economia mista que estejam gerindo recursos dos orçamentos da União, visando à execução de
programas de trabalho, projeto/atividade ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação.
6
Decorrentes das Instruções Normativas STN n°s 1/1999; 1/2000; 5/2001; 6/2001; 1/2002; 2/2002; 3/2003;
4/2003; 1/2004; 5/2004; 2/2006; 1/2007; 4/2007; 7/2007; 9/2007 e 1/2008.
 33

Consoante o texto daquele normativo, define-se o concedente, partícipe do convênio,

como o órgão da administração pública direta, autárquica ou fundacional, empresa pública ou
sociedade de economia mista, no mais das vezes federal e estadual, responsável pela transfe-
rência dos recursos financeiros ou pela descentralização dos créditos orçamentários destina-
dos à execução do objeto do convênio.

Outro partícipe, o convenente, define-se como órgão da administração pública direta,

autárquica ou fundacional, empresa pública ou sociedade de economia mista, de qualquer es-
fera de governo, ou organização particular com a qual a administração pactua a execução de
programa, projeto, atividade ou evento mediante a celebração de convênio.

O executor do convênio e responsável direto por sua execução é órgão da administra-

ção pública direta, autárquica ou fundacional, empresa pública ou sociedade de economia
mista, de qualquer esfera de governo, ou organização particular.

Eventualmente, tem-se no convênio a figura do interveniente, que é órgão da adminis-

tração pública direta, autárquica ou fundacional, empresa pública ou sociedade de economia
mista, de qualquer esfera de governo, ou organização particular que participa daquele instru-
mento para manifestar consentimento ou assumir obrigações em nome próprio.

O objeto do convênio é seu produto final, com observância do programa de trabalho e

as suas finalidades. Denomina-se de meta a parcela quantificável do objeto.

Anote-se, ainda, que o convênio, formalizado por termo, é considerado como uma co-
operação associativa e tem como característica a liberdade de ingresso e retirada dos partíci-
pes. Ademais, conforme já mencionado, o convênio não adquire personalidade jurídica.

Consoante o entendimento prevalente a celebração do convênio deveria ser previa-

mente autorizada por lei, contudo a doutrina atualizada de Gasparini (2011, p. 865) frisa que o
Supremo Tribunal Federal – STF, “em mais de uma vez, julgou inconstitucional essa exigên-
cia, por entendê-la como violadora do princípio da harmonia e independência dos Poderes
(RTJ 94:995 e 115:597; RDA 140:63 e 161:169; RT 599:222)”. Com efeito, é firme a juris-
prudência do Supremo Tribunal Federal quanto à inconstitucionalidade de regra que subordi-
 34

ne a celebração de convênios por parte do Poder Executivo a autorização prévia ou ratificação

legislativa.

Nessa toada, observe-se que o artigo 25 7 da Lei Complementar Federal n.° 101/2000,
de 4/5/2000, a denominada Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF, determina que as transfe-
rências voluntárias de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação, a título de
cooperação, auxílio ou assistência financeira devem atender aos seguintes requisitos, além dos
estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias:

a) existência de dotação específica;

b) observância da vedação contida no inciso X do artigo 167 da Constituição da República;

c) comprovação do beneficiário de que se acha em dia quanto ao pagamento de tributos,
empréstimos e financiamentos devidos ao ente transferidor, bem como quanto à prestação de
contas de recursos anteriormente dele recebidos; do cumprimento dos limites constitucionais
relativos à educação e à saúde; da observância dos limites das dívidas consolidada e mobiliá-
ria, de operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, de inscrição em Restos a
Pagar e de despesa total com pessoal e, ainda, da previsão orçamentária de contrapartida.

7
Artigo 25. Para efeito desta Lei Complementar, entende-se por transferência voluntária a entrega de recursos
correntes ou de capital a outro ente da Federação, a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que
não decorra de determinação constitucional, legal ou os destinados ao Sistema Único de Saúde.
§ 1o São exigências para a realização de transferência voluntária, além das estabelecidas na lei de diretrizes or-
çamentárias:
I - existência de dotação específica;
II - (VETADO);
III - observância do disposto no inciso X do art. 167 da Constituição;
IV - comprovação, por parte do beneficiário, de:
a) que se acha em dia quanto ao pagamento de tributos, empréstimos e financiamentos devidos ao ente transferi-
dor, bem como quanto à prestação de contas de recursos anteriormente dele recebidos;
b) cumprimento dos limites constitucionais relativos à educação e à saúde;
c) observância dos limites das dívidas consolidada e mobiliária, de operações de crédito, inclusive por antecipa-
ção de receita, de inscrição em Restos a Pagar e de despesa total com pessoal;
d) previsão orçamentária de contrapartida.
§ 2o É vedada a utilização de recursos transferidos em finalidade diversa da pactuada.
§ 3o Para fins da aplicação das sanções de suspensão de transferências voluntárias constantes desta Lei Comple-
mentar, excetuam-se aquelas relativas a ações de educação, saúde e assistência social.
 35

8
Todavia, nos termos do artigo 26 da LRF, a destinação de recursos para cobertura
das necessidades de pessoas físicas ou déficits de pessoas jurídicas deverá ser autorizada por
lei específica, a par do atendimento às condições estabelecidas na lei de diretrizes orçamentá-
rias e da previsão no orçamento ou em seus créditos adicionais.

Portanto, a autorização legal é requerida para as aludidas espécies de repasses para o

setor privado, o que não conflita com as decisões proferidas pelo STF no sentido da não exi-
gência de diploma legal para a celebração de convênios, de acordo com o supradescrito.

Cabe analisar os citados repasses, consistentes nas transferências de recursos dos entes
públicos ao setor privado, que podem ser realizadas por intermédio de subvenções, auxílios e
contribuições.

As subvenções classificam-se em sociais e econômicas. As sociais destinam-se à ope-

ração e manutenção das entidades sem finalidades lucrativas, que, em caso de encerramento
das atividades, o patrimônio reverte-se ao Poder Público. Quando têm caráter social destinam-
se ao custeio de instituições direcionadas à assistência social 9, cultural 10
, educacional e de
saúde, a teor do disposto nos artigos 12, § 3°, I, e 16 da Lei Federal n.° 4.320/1964, de
17/3/1964.

8
Artigo 26. A destinação de recursos para, direta ou indiretamente, cobrir necessidades de pessoas físicas ou
déficits de pessoas jurídicas deverá ser autorizada por lei específica, atender às condições estabelecidas na lei de
diretrizes orçamentárias e estar prevista no orçamento ou em seus créditos adicionais.
§ 1o O disposto no caput aplica-se a toda a administração indireta, inclusive fundações públicas e empresas esta-
tais, exceto, no exercício de suas atribuições precípuas, as instituições financeiras e o Banco Central do Brasil.
§ 2o Compreende-se incluída a concessão de empréstimos, financiamentos e refinanciamentos, inclusive as res-
pectivas prorrogações e a composição de dívidas, a concessão de subvenções e a participação em constituição ou
aumento de capital.
9
A título de exemplo: vide os autos do processo TC-35672/026/07, que tratam da prestação de contas de sub-
venção social, no valor de R$ 18.000,00, concedida pela Prefeitura Municipal de Pariquera-Açu à entidade Casa
da Criança e Obra do Berço – Creche Dona Chiquinha, no exercício de 2006. O TCESP julgou regular a aplica-
ção dos recursos, com recomendação aos responsáveis no tocante a observância à legislação previdenciária e
instruções do Tribunal.
10
A título de exemplo: vide os autos do processo TC-24011/026/09, que tratam da prestação de contas de sub-
venção social, no valor de R$ 15.000,00, concedida pela Prefeitura da Estância Hidromineral de Poá à entidade
Grêmio Recreativo e Cultural Escola de Samba Unidos das Rosas Douradas, no exercício de 2008.
 36

O valor das subvenções sociais, sempre que possível, será calculado com base em uni-
dades de serviços efetivamente prestados, obedecidos os padrões mínimos de eficiência previ-
amente fixados, o que demanda estudo ou levantamento das necessidades e a demonstração
daquele cálculo.

As subvenções econômicas são transferências destinadas a empresas públicas ou pri-

vadas de caráter industrial, comercial, etc., que, de conformidade com as disposições expres-
sas na Portaria Interministerial STN e SOF n.° 163/2001, de 4/5/2001, são fato financeiro, ou
seja, extra-orçamentário.

Os auxílios consistem em recursos destinados à entidade beneficiária sem fins lucrati-

vos para aquisição de equipamentos, de material permanente e realização de obras 11.

As contribuições, segundo o previsto na lei que autorizou o repasse, pode ter destina-
ção despesa corrente ou de capital.

Em decorrência de achados dos trabalhos de fiscalização atinentes aos auxílios e sub-

venções o TCESP sumulou as seguintes matérias:

Súmula n.° 1 – Não é lícita a concessão de subvenção para bolsa de estudo e assis-
tência hospitalar com caráter personalíssimo.

Súmula n.° 2 – É inconstitucional a aplicação de Auxílios ou Subvenções, direta ou

indiretamente na manutenção de culto religioso.

Súmula n.° 3 – Não é lícita a concessão de Auxílios e Subvenções a entidades com

fins lucrativos ou com a finalidade específica de valorização patrimonial.

Súmula n.° 4 – As despesas somente poderão correr a conta da destinação constan-

te do ato concessório.

11
A título de exemplo: vide os autos do processo TC-40529/026/10, que tratam das prestações de contas de
repasses ao terceiro setor, originárias de auxílios, concedidos pela Secretaria de Agricultura e Abastecimento à
Associação dos Produtores Rurais de Gabriel Monteiro e à Associação Viver e Aprender do Assentamento Bom
Pastor de Sandovalina, relativos ao exercício de 2009, no valor total de R$ 150.932,50. O TCESP julgou regula-
res as prestações de contas apresentadas, quitando, em consequência, os responsáveis.
 37

O Manual Básico do TCESP – Repasses Públicos ao Terceiro Setor (2007, p. 67) re-
gistra que os convênios caracterizaram-se como uma das “formas mais tradicionais de partici-
pação da Sociedade Civil na execução de atividades públicas até a edição das Leis Federais
que instituíram os Contratos de Gestão e os Termos de Parceria”, a saber, Lei Federal
n.° 9.637/1998, de 15/5/1998, e Lei Federal n.° 9.790/1999, de 23/3/1999, respectivamente.

O aludido Manual destaca o seguinte conceito formulado por Rossi e Castro Júnior
“Convênio é instrumento de cooperação onde há interesses convergentes, posto que a todos os
convenentes anima o mesmo propósito de servir ao interesse público; pode ser firmado tanto
entre entes e entidades públicas, como também envolver pessoas jurídicas de direito privado
(“Terceiro Setor”), figurando, inclusive, como uma das mais usuais formas de participação da
sociedade civil na execução de atividades públicas.”

E prossegue: “É a maneira pela qual se dá, efetivamente, o repasse de recursos finan-

ceiros destinados a subsidiar ações públicas desenvolvidas em conjunto, sendo que o texto
constitucional, em diversos dispositivos, revela a adoção de tal mecanismo de colaboração:
artigo 23, parágrafo único; artigo 39, § 2°; artigo 71, inciso VI; artigo 199, § 1°, e artigo 241”.

O texto supracitado acrescenta que a par do “Diploma Maior, têm-se outros importan-
tes instrumentos a subsidiar o estudo dos Convênios: o Decreto-Lei Federal n.° 200, de
25/2/1967, em seus artigos 10, § 1°, “b” e § 5°; 156, § 2°; 160 e 166; a Lei Federal n.° 8.666,
de 21/6/1993, em seu artigo 116, bem como a Instrução Normativa STN n.° 1, de 15/1/1997”.

Releva ressaltar que o texto do Decreto-Lei Federal n.° 200/1967 preceitua o ajuste de
convênios celebrados entre entes federados, visando à descentralização das atividades da Ad-
12
ministração. Essa diretriz foi reforçada pelo contido no artigo 49 do Decreto Federal
n.° 93.872/1986, de 23/12/1986.

12
Artigo 49. Ressalvados os casos de manifesta impraticabilidade ou inconveniência, o convênio será utilizado
como forma de descentralização das atividades da administração federal, através da qual se delegará a execução
de programas federais de caráter nitidamente local, no todo ou em parte, aos órgãos estaduais ou municipais in-
cumbidos de serviços correspondentes, e quando estejam devidamente aparelhados.
Parágrafo único. Excepcionalmente, os órgãos e entidades federais poderão executar programas estaduais ou
municipais, e os órgãos da administração direta programas a cargo de entidade da administração indireta, sob
regime de mútua cooperação mediante convênio.
 38

A propósito, observe-se que Candeia (2005, p. 22) conceitua “convênio como uma das
formas de descentralização de recursos da Administração Pública para entes públicos ou pri-
vados para a consecução de objetivos de interesses recíprocos entre os partícipes.”

Tendo em vista a execução da política nacional de saúde, no que se refere à prestação

da assistência médica, nos termos do § 2° do artigo 156 do Decreto-Lei Federal n.° 200/1967,
foi estabelecida a preferência para a celebração de convênios com entidades públicas e priva-
das existentes na comunidade.

Essa regra contempla o trabalho meritório desenvolvido pelas Santas Casas de Miseri-
córdia e entidades filantrópicas na execução das ações e serviços de saúde, mormente no
atendimento das pessoas de menor renda e das carentes de recursos.

Di Pietro (2008, p. 321) anota que o convênio entre entidades públicas e particulares
visa o fomento, consistente em atividades administrativas de incentivo do Poder Público à ini-
ciativa privada de utilidade pública, abrangendo auxílios financeiros ou subvenções, financi-
amento sob condições especiais e favores fiscais, para que desempenhe determinada atividade
ao invés de o Estado fazê-lo. A concretização desse incentivo é o convênio, cujos pressupos-
tos são de que as duas pessoas têm competências comuns e que prestarão colaboração mútua
para atingir seus objetivos.

A citada doutrinadora assevera que o “convênio não se presta à delegação de serviço

público ao particular, porque essa delegação é incompatível com a própria natureza do ajus-
te”. Assim, ela ensina que na delegação ocorre a “transferência de atividade de uma pessoa
para outra que não a possui”, enquanto no convênio o pressuposto é de que “as duas pessoas
têm competências comuns e vão prestar mútua colaboração para atingir seus objetivos.”

As normas vigentes relativas às transferências de recursos da União mediante convê-

nios e contratos de repasse estão expressas no Decreto Federal n.° 6.170/2007, de 25/7/2007

Referido artigo foi revogado pelo Decreto Federal n.° 6.170/2007, de 25/7/2007.
 39

13
, que no inciso I, do § 1°, do seu artigo 1° definiu o convênio como “acordo, ajuste ou qual-
quer outro instrumento que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações con-
signadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e tenha como partícipe, de
um lado, órgão ou entidade da administração pública federal, direta ou indireta, e, de outro
lado, órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou
indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando a execução de programa de
governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento
de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação.”

Nesse passo, impende destacar a gradual modificação do conceito legal de convênio

ao longo do tempo, que, de início, configurava-se como ajuste firmado entre entes de direito
público. Posteriormente, esse conceito foi dilatado, o que pode ser constatado pela dicção dos
dispositivos legais que estabeleceram a possibilidade de celebração de convênio entre entes de
direito público e pessoas jurídicas de direito privado, nos termos do § 2° do artigo 156 do De-
creto-Lei Federal n.° 200/1967, do Decreto Federal n.° 93.872/1986, do artigo 116 da Lei Fe-
deral n.° 8.666/1993 e suas alterações, do Decreto Federal n.° 5.504/2005 e do Decreto Fede-
ral n.° 6.170/2007.

Os doutrinadores incorporaram a ampliação do conceito legal de convênio, que se

amoldou às mudanças sociais e do papel do Estado na sociedade brasileira, abrangendo a sua
formalização por órgão da administração pública direta, autárquica ou fundacional, empresa
pública ou sociedade de economia mista dos diferentes entes da Federação com organizações
particulares.

Ressalte-se que, inicialmente, não era exigido requisito ou condição das organizações
sociais para firmarem convênios com entes estatais, possibilitando-lhes acesso e utilização de
recursos públicos, o que somente foi regulado pelo texto da Lei Federal n.° 9.637/1998, ao
disciplinar a qualificação das organizações sociais.

Dessarte, durante o período antecedente à referida norma legal, difundiu-se, em larga

escala, os ajustes de convênios de órgãos públicos com organizações sociais, que ensejaram

13
Com a redação alterada pelos Decretos Federais n°s 6.619/2008, de 29/10/2008; 6.428/2008, de 14/4/2008;
7.568/2011, de 16/9/2011; 7.594/2011, de 31/10/2011, e 7.641/2011, de 12/12/2011.
 40

ocorrências de distorções, abusos e desvios, afinal delimitados pelas disposições expressas na

lei supracitada e nos aperfeiçoamentos dos normativos atinentes à matéria.

Nos apontamentos consignados neste trabalho verificamos que, em princípio, o con-

ceito de convênio apresenta-se insuficiente para a sua devida conformação com a prática da
gestão pública.

2.2.2. Normas sobre Convênios expressas no artigo 116 da Lei Federal n.º 8.666/1993,
na Lei Estadual n.º 6.544/1989 e as disposições explicitadas em diplomas legais aplicáveis
no âmbito do Estado de São Paulo.

As normas relativas à aplicação e ao controle de recursos transferidos por intermédio

de convênios estão disciplinadas no texto do artigo 116 da Lei Federal n.º 8.666/1993, de
21/6/1993, e suas alterações, que reproduzimos a seguir.

Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acor-
dos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da
Administração.

§ 1o A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Ad-

ministração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho
proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguin-
tes informações:
I - identificação do objeto a ser executado;
II - metas a serem atingidas;
III - etapas ou fases de execução;
IV - plano de aplicação dos recursos financeiros;
V - cronograma de desembolso;
VI - previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das
etapas ou fases programadas;
VII - se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de que
os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente
assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou
órgão descentralizador.

§ 2o Assinado o convênio, a entidade ou órgão repassador dará ciência do mesmo à

Assembléia Legislativa ou à Câmara Municipal respectiva.
 41

§ 3o As parcelas do convênio serão liberadas em estrita conformidade com o plano

de aplicação aprovado, exceto nos casos a seguir, em que as mesmas ficarão retidas
até o saneamento das impropriedades ocorrentes:
I - quando não tiver havido comprovação da boa e regular aplicação da parcela an-
teriormente recebida, na forma da legislação aplicável, inclusive mediante proce-
dimentos de fiscalização local, realizados periodicamente pela entidade ou órgão
descentralizador dos recursos ou pelo órgão competente do sistema de controle in-
terno da Administração Pública;
II - quando verificado desvio de finalidade na aplicação dos recursos, atrasos não
justificados no cumprimento das etapas ou fases programadas, práticas atentatórias
aos princípios fundamentais de Administração Pública nas contratações e demais
atos praticados na execução do convênio, ou o inadimplemento do executor com
relação a outras cláusulas conveniais básicas;
III - quando o executor deixar de adotar as medidas saneadoras apontadas pelo par-
tícipe repassador dos recursos ou por integrantes do respectivo sistema de controle
interno.

§ 4o Os saldos de convênio, enquanto não utilizados, serão obrigatoriamente apli-

cados em cadernetas de poupança de instituição financeira oficial se a previsão de
seu uso for igual ou superior a um mês, ou em fundo de aplicação financeira de
curto prazo ou operação de mercado aberto lastreada em títulos da dívida pública,
quando a utilização dos mesmos verificar-se em prazos menores que um mês.

§ 5o As receitas financeiras auferidas na forma do parágrafo anterior serão obriga-

toriamente computadas a crédito do convênio e aplicadas, exclusivamente, no obje-
to de sua finalidade, devendo constar de demonstrativo específico que integrará as
prestações de contas do ajuste.

§ 6o Quando da conclusão, denúncia, rescisão ou extinção do convênio, acordo ou

ajuste, os saldos financeiros remanescentes, inclusive os provenientes das receitas
obtidas das aplicações financeiras realizadas, serão devolvidos à entidade ou órgão
repassador dos recursos, no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias do evento, sob
pena da imediata instauração de tomada de contas especial do responsável, provi-
denciada pela autoridade competente do órgão ou entidade titular dos recursos.

Inicialmente, cabe observar que aplicam-se as regras estabelecidas na Lei de Licita-

ções e Contratos, no que couber, aos convênios celebrados por órgãos da Administração, con-
soante o contido no caput do artigo 116.
 42

A respeito dessa matéria, Di Pietro (2008, p. 322) destaca que o convênio não é abran-
gido pelas regras estabelecidas no artigo 2° da Lei Federal n.° 8.666/1993 e suas alterações,
porquanto o seu parágrafo único contém a definição de contrato, que prevê a “estipulação de
obrigações recíprocas”, forma que não alcança os convênios e outros ajustes similares.

A celebração de convênio depende de prévia aprovação de plano de trabalho proposto

pela organização interessada, que deve conter, no mínimo, as informações arroladas no § 1°
do artigo em comento, que destacamos a seguir:

a. identificação do objeto a ser executado;

b. metas a serem atingidas;

c. etapas ou fases da execução;

d. plano de aplicação dos recursos financeiros;

e. cronograma de desembolso;

f. previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou
fases programadas;

g. se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os recursos

próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o
custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador.

Assinado o convênio, compete ao concedente dar ciência do mesmo ao Poder Legisla-

tivo do respectivo ente federado, segundo o que preceitua o § 2° do artigo em exame.

As liberações das parcelas do convênio, nos termos do § 3° do artigo supracitado, se-

rão efetuadas em estrita conformidade com o plano de aplicação aprovado, exceto nas seguin-
tes ocorrências de impropriedades:

I. não comprovação da boa e regular aplicação da parcela anteriormente recebida, na forma

da legislação aplicável, inclusive mediante procedimentos de fiscalização local, realizados
periodicamente pelo concedente ou pelo sistema de controle interno;

II. quando verificado desvio de finalidade na aplicação dos recursos, atrasos não justificados
no cumprimento das etapas ou fases programadas, práticas atentatórias aos princípios funda-
 43

mentais da Administração Pública nas contratações e demais atos praticados na execução do

convênio ou, ainda, o inadimplemento do executor com relação a outras cláusulas conveniais;

III. quando o executor deixar de adotar as medidas saneadoras apontadas pelo partícipe re-
passador dos recursos ou pelo sistema de controle interno.

Até o saneamento das mencionadas irregularidades os valores das parcelas ficarão re-
tidos pelo concedente.

Os saldos de convênio, enquanto não utilizados, deverão ser aplicados em cadernetas

de poupança de instituição financeira oficial, desde que a previsão de uso deles seja igual ou
superior a um mês, ou em fundo de aplicação financeira de curto prazo ou operação de mer-
cado aberto lastreada em títulos da dívida pública, quando a utilização dos recursos verificar-
se em prazos menores que um mês, de acordo com o descrito no § 4° do artigo retrocitado.

Acrescente-se que as receitas financeiras auferidas, conforme o supradescrito, deverão

ser computadas a crédito do convênio e aplicadas, exclusivamente, no objeto de sua finalida-
de, constando de demonstrativo específico, integrante da prestação de contas do convênio,
segundo o que estabelece o § 5° do artigo em análise.

Os saldos financeiros remanescentes do convênio, por ocasião da sua conclusão, de-

núncia, rescisão ou extinção, incluindo os provenientes das receitas das aplicações financeiras
realizadas, deverão ser devolvidos pelo convenente ao concedente no prazo improrrogável de
trinta dias contados do evento, sob pena da imediata instauração de tomada de contas especial
do responsável, providenciada pela autoridade competente do concedente, nos termos do § 6°
do artigo acima transcrito.

Releva frisar que somente nos casos de convênios que não impliquem no repasse de
bens ou valores admite-se a não observância das normas estabelecidas no artigo 116 do di-
ploma legal supracitado.

No âmbito do Estado de São Paulo, a par das anotações supra, aplicam-se aos convê-
nios as normas estabelecidas na Lei Estadual n.º 6.544/1989, de 22/11/1989, que dispõe sobre
 44

o estatuto jurídico das licitações e contratos no citado Estado, a teor do explicitado no seu ar-
tigo 89.

Para aprofundar o estudo do tema colacionamos alguns diplomas legais do Estado per-
tinentes à matéria, que mencionamos a seguir.

A Lei Estadual n.º 9.142/1995, de 9/3/1995, dispõe sobre o financiamento e o desen-

volvimento de programas habitacionais sociais, destinados à população de baixa renda, sendo
que parte desses recursos deverá utilizada por Associações Comunitárias de Construção por
Mutirão ou Cooperativas Habitacionais sem fins lucrativos.

O artigo 5° da citada lei prevê que o financiamento para os programas habitacionais

será feito através de convênio a ser celebrado entre a CDHU – Companhia de Desenvolvi-
mento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo e as Associações Comunitárias ou Coo-
perativas Habitacionais 14.

O Decreto Estadual n.º 40.722/1996, de 20/3/1996, cujo texto foi alterado pelos Decre-
tos Estaduais nºs 45.059/2000, de 12/7/2000; 51.663/2007, de 15/3/2007; 55.518/2010, de
2/3/2010; 56.834/2011, de 14/3/2011; 56.875/2011, de 24/3/2011; e 57.465/2011, de
27/10/2011, assenta que os convênios a serem celebrados pelo Estado de São Paulo, por in-
termédio das Secretarias de Estado ou órgãos vinculados diretamente ao Governador, e pelas
Autarquias dependem de prévia autorização deste, exceto quando o respectivo instrumento:
I - seja subscrito pelo Chefe do Poder Executivo; II - não implique transferência de recursos
materiais e/ou financeiros por parte do Estado. O diploma legal determina que a celebração de
convênios de que resultem para o Estado encargos não previstos na lei orçamentária depende
de prévia autorização ou de aprovação da Assembléia Legislativa, nos termos do artigo 20,
inciso XIX, da Constituição Estadual. Acrescente-se, ainda, que também arrola os documen-
tos que devem integrar os respectivos ajustes e suas cláusulas essenciais.

14
A título de exemplo: vide os autos do processo TC-3783/026/08, que tratam de convênio firmado entre a
Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo – CDHU e o Centro Comunitá-
rio de Vila Penteado, no exercício de 2006, cujo objeto é a gestão de recursos e edificação de empreendimento
habitacional de interesse social denominado Tucuruvi B6C, composto de 32 unidades habitacionais, pela Associ-
ação, por meio de regime de mutirão e autogestão, sob sua administração, e responsabilidade técnica de Assesso-
ria Técnica contratada pela Associação para este empreendimento e exclusivamente para este fim.
 45

A título de ilustração de convênios firmados pela Administração Estadual, citamos, a

seguir, alguns diplomas legais e as respectivas matérias que regulam:

a) Decreto Estadual n.º 40.902/1996, de 12/6/1996, que autoriza a Secretaria da Saúde a,

representando o Estado, celebrar convênios com Municípios do Estado de São Paulo, envol-
vendo a transferência de recursos técnicos, financeiros e materiais, visando à reorganização
gerencial, o aperfeiçoamento e a expansão da capacidade operacional do Sistema Único de
Saúde no Município;

b) Decreto Estadual n.º 41.721/1997, de 17/4/1997, que institui o Programa “Melhor Cami-
nho” e estabelece diretrizes para sua execução;

c) Decreto Estadual n.º 42.140/1997, de 29/8/1997 15, que autoriza a Secretaria de Agricul-
tura e Abastecimento a, representando o Estado, celebrar convênios tendo por objeto a trans-
ferência de recursos financeiros a Municípios Paulistas, com a finalidade de auxiliá-los na
aquisição de tratores e equipamentos agrícolas visando o apoio à infra-estrutura agropecuária
municipal e à mecanização agrícola das propriedades rurais;

d) Decreto Estadual n.º 45.403/2000, de 16/11/2000, que autoriza a Secretaria da Adminis-

tração Penitenciária a, representando o Estado, celebrar convênios com entidades privadas,
sem fins lucrativos, que tenham por finalidade estatutária auxiliar as autoridades judiciárias e
policiais do município, em todas as tarefas ligadas à readaptação dos sentenciados, presidiá-
rios e egressos dos presídios, tendo por objeto a prestação de serviços inerentes à proteção e
assistência carcerária, em especial as previstas no artigo 11 da Lei de Execução Penal, com
vista à reabilitação do preso.
Referido Decreto foi revogado pelo Decreto n.º 47.849/2003, de 29/5/ 2003 16, que autoriza a

15
A título de exemplo: vide os autos do processo TC-40976/026/10, que tratam das prestações de contas de
subvenções estaduais destinadas às aquisições de tratores, equipamentos, execução de obras e compras de equi-
pamentos por várias Prefeituras Municipais, realizadas no exercício de 2009, no valor total de R$ 5.059.485,96.
16
A título de exemplo: vide os autos do processo TC-21083/026/07, que tratam da prestação de contas do con-
vênio n.°142/2005, firmado em 1/12/2005 entre o Gabinete do Secretário e Assessorias da Secretaria da Admi-
nistração Penitenciária e a Associação de Proteção e Assistência Carcerária Bragança Paulista - APAC, relativo
ao exercício de 2006, cujo objeto é a prestação de assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social,
religiosa, psicológica e ao trabalho às presas da Penitenciária Feminina de Sant’Ana, no valor de
R$ 2.935.548,18. O citado convênio, no valor de R$ 4.533.984,00, com prazo de 364 dias, apreciado nos autos
 46

Secretaria da Administração Penitenciária a, representando o Estado, celebrar convênios com

entidades privadas, sem fins econômicos, que tenham por finalidade estatutária auxiliar as au-
toridades competentes, em todas as tarefas ligadas à harmônica integração social dos conde-
nados, internados e egressos dos presídios, tendo por objeto a cooperação na prestação de ser-
viços inerentes à proteção e assistência carcerária, em especial os previstos no artigo 11 da
Lei de Execução Penal;
17
e) Decreto Estadual n.º 45.547/2000, de 26/12/2000 , que institui o Restaurante Popular
dentro do Programa Estadual de Alimentação e Nutrição para populações carentes. O Restau-
rante Popular, que pode ser executado pela própria Administração ou com a participação de
entidades da sociedade civil, visa propiciar à população carente alimentação a preços acessí-
veis e com qualidade.
O texto do decreto disciplina a participação das entidades da sociedade civil na execução do
Restaurante Popular, mediante a celebração de convênios entre as mesmas e o Estado de São
Paulo, por intermédio da Secretaria de Agricultura e Abastecimento, nos termos do Decreto
Estadual n.° 40.722/1996.
O Decreto Estadual n.° 56.674/2011, de 19/1/2011, transferiu o Restaurante Popular da Secre-
taria de Agricultura e Abastecimento para a Secretaria de Desenvolvimento Social;

f) Decreto Estadual n.º 54.981/2009, de 3/11/2009, que autoriza a Secretaria da Cultura a

representar o Estado na celebração de convênios com Municípios paulistas, tendo como obje-
to a transferência de recursos financeiros para a realização de projetos ou eventos culturais
que demonstrem finalidade e interesse cultural à população.

A título de ilustração de convênio celebrado por Município, citamos os autos do pro-

cesso TC-15903/026/08, que cuidam do convênio n.° 22/2007, firmado em 21/6/2007 entre a
Prefeitura da Estância Hidromineral de Poá e a Organização da Sociedade Civil de Interesse
Público Fundação de Amparo ao Ensino e Pesquisa – FAEP, objetivando o gerenciamento e
funcionamento da Maternidade do Hospital Municipal de Poá; realização de Exames Labora-
toriais para a Rede Básica Municipal de Saúde (Unidade Básica de Saúde e Hospital e Mater-
nidade), com atendimento dentro do próprio município, e, finalmente o gerenciamento e ad-

do processo TC-15076/026/06, foi julgado regular pelo TCESP, bem como considerado legal o ato determinativo
da despesa dele decorrente.
17
Com a redação alterada pelos Decretos Estaduais n°s 49.456/2008, de 10/3/2005; 54.598/2009, de 23/7/2009;
55.869/2010, de 27/5/2010; 57.192/2011, de 2/8/2011 e 57.293/2011, de 31/8/2011.
 47

ministração das Unidades Municipais do Programa Saúde da Família – PSF, através da obri-
gatoriedade do alcance de metas e resultados, no valor de R$ 7.680.000,00.

O TCESP julgou irregular o mencionado convênio e, diante da constatação de contra-

riedade aos princípios do Direito Administrativo no critério de escolha da parte conveniada,
em especial a falta de transparência, foi aplicada pena de multa de 300 UFESPs ao Responsá-
vel pela Origem, Sr. Carlos Roberto Marques da Silva, ex-Prefeito Municipal, remetendo-se
cópias da presente decisão à Câmara e Prefeitura Municipal correspondente, nos termos do
artigo 2º, XV e XXVII, da Lei Complementar Estadual n.º 709/93. Ademais, foi determinada
a expedição de ofício, com cópia do acórdão e das correspondentes notas taquigráficas ao DD.
Ministério Público, para as providências cabíveis.

A prestação de contas do referido convênio pertinente ao exercício de 2008, no mon-

tante de R$ 5.225.779,00, está sendo apreciada nos autos do processo TC-24013/026/09.

2.2.3. Breve análise acerca das distinções entre Convênios e Contratos.

A doutrina atualizada de Meirelles (2006, p. 407/408) aponta as seguintes diferenças

entre os convênios e contratos:

a) no convênio há interesses comuns e coincidentes, enquanto no contrato há interesses di-

versos e opostos;

b) no convênio há partícipes com as mesmas pretensões, razão pela qual a posição jurídica
dos signatários é uma só, idêntica para todos, podendo haver apenas diversificação na coope-
ração de cada um, segundo suas possibilidades, para a consecução do objetivo comum, alme-
jado por todos. No que tange ao contrato há sempre duas ou mais partes, uma que pretende o
objeto do ajuste – a obra, o serviço, etc. – e remunera a outra, que pretende a contraprestação
correspondente – o preço ou qualquer outra vantagem;

c) no convênio não há vinculação contratual entre os signatários, de modo que qualquer par-
tícipe pode denunciá-lo e retirar sua cooperação, respondendo pelas obrigações e auferindo as
vantagens do tempo em que participou do acordo. Dessarte, no instrumento do convênio não
se admite a inserção de cláusula obrigatória da permanência ou sancionadora dos denuncian-
 48

tes. O TJSP já decidiu nesse sentido, in RJTSP 95/61. No contrato formam-se vínculos entre
as partes, com a estipulação de direitos, obrigações, encargos e responsabilidades.

Di Pietro (2008, p. 319) ensina que o convênio “tem em comum com o contrato o fato
de ser um acordo de vontades”, mas este no que tange ao convênio apresenta características
próprias, de acordo com o que preceitua o artigo 116, caput, da Lei Federal n.° 8.666/1993 e
suas alterações, pois suas normas se aplicam aos convênios “no que couber.” Prosseguindo ela
assinala que se os “convênios tivessem natureza contratual, não haveria necessidade dessa
norma, porque a aplicação da Lei já decorreria dos artigos 1° e 2°.”

Na análise das diferenças entre contrato e convênio, além do que já foi apontado, a re-
ferida autora denomina o convênio como “ato coletivo”, no qual “todos os participantes que-
rem a mesma coisa.” Assim, os entes conveniados têm “objetivos institucionais comuns e se
se reúnem, por meio de convênio, para alcançá-los”, com a citação, como exemplo, dos “con-
vênios celebrados entre Estados e entidades particulares tendo por objeto a prestação de servi-
ços de saúde ou educação.”

Di Pietro (2008, p. 320) frisa que no convênio os “partícipes objetivam a obtenção de

um resultado comum”, que será usufruído por todos eles, o que não ocorre no contrato. Ade-
mais, verifica-se a “mútua colaboração, que pode assumir várias formas, como repasse de
verbas, uso de equipamentos, de recursos humanos e materiais, de imóveis, de know-how e
outros; por isso mesmo, no convênio não se cogita de preço ou remuneração, que constitui
cláusula inerente aos contratos.”

A citada doutrinadora ensina que no contrato “o valor pago a título de remuneração

passa a integrar o patrimônio da entidade que o recebeu, sendo irrelevante para o repassador a
utilização que será feita do mesmo”, enquanto no convênio o valor recebido pelo convenente
“fica vinculado à utilização prevista no ajuste”, de modo que as verbas recebidas do poder
público pelo particular em decorrência de convênio só pode ser utilizado para as finalidades
nele previstos, obrigando-se a prestação de contas de sua utilização ao concedente e ao Tribu-
nal de Contas.

Candeia (2005, p. 26) anota como uma das principais diferenças entre os institutos re-
trocitados a de que o convênio não visa ao lucro, pois o seu objeto representa interesse co-
 49

mum entre o concedente e o convenente. De outro lado, nos contratos de natureza pública ou
privada, caracterizados pela prestação de um serviço por determinada entidade, está presente
o “objetivo de auferir lucro por parte daquele que os celebra com a Administração.”

Cabe observar a diferenciação entre convênio e contrato explicitada no artigo 48 do

Decreto Federal n.° 93.872/1986, de 23/12/1986 18, cujo texto foi alterado pelo Decreto Fede-
ral n.º 97.916/1989, de 6/7/1989, e revogado pelo Decreto Federal n.° 6.170/2007, de
25/7/2007, que no caput prevê a possibilidade de execução, sob regime de mútua cooperação,
mediante convênio, acordo ou ajuste, dos serviços de interesse recíproco dos órgãos e entida-
des de administração federal e de outras entidades públicas ou organizações particulares. Por-
tanto, interesses recíprocos e convergentes na busca da finalidade pública, do interesse públi-
co, do bem-estar coletivo definem o convênio.

Enquanto o parágrafo 1º do artigo supracitado menciona características do contrato,

que consiste em acordo ou ajuste no qual os participantes tenham interesses diversos e opos-
tos, isto é, quando se deseja, de um lado, o objeto do acordo ou ajuste, e de outro lado a con-
traprestação correspondente, ou seja, o preço.

Quanto à exigência de licitação para a celebração de convênios, Di Pietro (2008,

p. 322) entende que não se aplica, pois, “não há viabilidade de competição”, uma vez esta
“não pode existir quando se trata de mútua colaboração, sob variadas formas, como repasse de
verbas, uso de equipamentos, recursos humanos, imóveis.”

18
Artigo 48. Os serviços de interesse recíproco dos órgãos e entidades de administração federal e de outras
entidades públicas ou organizações particulares, poderão ser executados sob regime de mútua cooperação, medi-
ante convênio, acordo ou ajuste.
§ 1º Quando os participantes tenham interesses diversos e opostos, isto é, quando se desejar, de um lado, o objeto
do acordo ou ajuste, e de outro lado a contraprestação correspondente, ou seja, o preço, o acordo ou ajuste cons-
titui contrato.
§ 2° Verificada a conveniência administrativa, poderá ser realizada por meio de contrato, a gestão de recursos
originários de empréstimos externos e a correspondente contrapartida local, para financiamento de programas ou
projetos, por órgãos ou entidades da Administração Federal.
Referido artigo foi revogado pelo Decreto Federal n.° 6.170/2007, de 25/7/2007.
 50

Ao analisar a exigência ou não de licitação para firmar convênios, Medauar (2006,

p. 228) sustenta que nos ajustados entre entes estatais o “grau de especificidade do objeto é
tão significativo que seria incabível cogitar-se de licitação”, tal como ocorre nos convênios
entre “entidades ou órgãos da Administração”, especialmente nos ajustados entre “universida-
des nacionais ou entre estas e universidades ou faculdades estrangeiras.”

A mencionada autora anota que no tocante aos convênios entre “órgãos e entes estatais
e entidades particulares, o que, sobretudo, fundamenta a desobrigação de licitação é a especi-
ficidade do objeto e da finalidade”. No entanto, ela destaca que se a “Administração pretender
realizar convênio para resultado e finalidade que poderão ser alcançados por muitos, deverá
ser realizada licitação ou se abrir a possibilidade de conveniar sem limitação, atendidas as
condições fixadas genericamente; se assim não for, haverá ensejo para burla, acobertada pela
acepção muito ampla que se queira dar aos convênios.”

Segundo o entendimento de Bandeira de Mello (2011, p. 673) só podem “ser firmados

convênios com entidades privadas se estas forem pessoas sem fins lucrativos”, porquanto “se
a contraparte tivesse objetivos lucrativos, sua presença na relação jurídica não teria as mesmas
finalidades do sujeito público. Pelo contrário, seriam reconhecidos objetos contrapostos, pois,
independentemente da caracterização de seus fins sociais, seu objetivo no vínculo seria a ob-
tenção de um pagamento.”

O doutrinador retrocitado prossegue afirmando que para “travar convênios com enti-
dades privadas – salvo quando o convênio possa ser travado com todas as interessadas – o su-
jeito público terá que licitar ou, quando impossível, realizar algum procedimento que assegure
o princípio da igualdade.”

O Manual Básico do TCESP – Repasses Públicos ao Terceiro Setor (2007, p. 68)

transcreve entendimento expendido por Rossi e Castro Júnior no sentido de que a celebração
de convênios “independe de prévia licitação”, pois, “não há obrigações entre cooperados, pelo
menos, não no sentido jurídico da expressão.” Acrescentam que “é evidente que os Convênios
não podem ser utilizados para contratar serviços junto à iniciativa privada, os quais, por sua
natureza, estariam sujeitos ao ordinário processo de licitação; não se admite a utilização da
“forma” Convênio para, indevidamente, se evadir da obrigatoriedade de realização do neces-
 51

sário certame licitatório, sob pena de infringência à norma constitucional prevista no artigo
37, inciso XXI, da Carta Republicana.”

19
Nos termos do artigo 1° do Decreto Federal n.° 5.504/2005, de 5/8/2005 , a União
determinou a inserção de cláusula nos instrumentos de formalização, renovação ou aditamen-
to de convênios, que utilizem recursos federais ou bens repassados voluntariamente pelo Go-
verno Federal, em que conste determinação para que as obras, compras, serviços e alienações
a serem realizadas por entes públicos ou privados, sejam contratados mediante processo de
licitação pública, na modalidade pregão, preferencialmente na forma eletrônica.

No entanto, a referida norma deixou de ser obrigatória em face do contido no artigo 11

do Decreto Federal n.° 6.170/2007, de 25/7/2007, que estabeleceu, no mínimo, a realização de
cotação prévia de preços no mercado antes da celebração do contrato, sem embargo da obser-
vância dos princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, no que concerne à
aquisição de produtos e à contratação de serviços por entidades privadas sem fins lucrativos

19
Artigo 1o Os instrumentos de formalização, renovação ou aditamento de convênios, instrumentos congêneres
ou de consórcios públicos que envolvam repasse voluntário de recursos públicos da União deverão conter cláu-
sula que determine que as obras, compras, serviços e alienações a serem realizadas por entes públicos ou priva-
dos, com os recursos ou bens repassados voluntariamente pela União, sejam contratadas mediante processo de
licitação pública, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente.
§ 1o Nas licitações realizadas com a utilização de recursos repassados nos termos do caput, para aquisição de
bens e serviços comuns, será obrigatório o emprego da modalidade pregão, nos termos da Lei n.o 10.520, de 17
de julho de 2002, e do regulamento previsto no Decreto n.o 5.450, de 31 de maio de 2005, sendo preferencial a
utilização de sua forma eletrônica, de acordo com cronograma a ser definido em instrução complementar.
§ 2 o A inviabilidade da utilização do pregão na forma eletrônica deverá ser devidamente justificada pelo dirigen-
te ou autoridade competente.
§ 3o Os órgãos, entes e entidades privadas sem fins lucrativos, convenentes ou consorciadas com a União, pode-
rão utilizar sistemas de pregão eletrônico próprios ou de terceiros.
§ 4o Nas situações de dispensa ou inexigibilidade de licitação, as entidades privadas sem fins lucrativos, observa-
rão o disposto no art. 26 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, devendo a ratificação ser procedida pela ins-
tância máxima de deliberação da entidade, sob pena de nulidade.
§ 5o Aplica-se o disposto neste artigo às entidades qualificadas como Organizações Sociais, na forma da Lei
n.o 9.637, de 15 de maio de 1998, e às entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse
Público, na forma da Lei n.o 9.790, de 23 de março de 1999, relativamente aos recursos por elas administrados
oriundos de repasses da União, em face dos respectivos contratos de gestão ou termos de parceria.
 52

que recebem transferências de recursos da União, mediante convênios e contratos de repasse,

consoante o disposto no artigo 116 da Lei Federal n.° 8.666/1993.

Bandeira de Mello (2011, p. 671) preleciona que o instituto do contrato compreende

duas modalidades básicas: a “dos contratos em que as partes se compõem para atender a inte-
resses contrapostos e que são satisfeitos pela ação recíproca delas” e os contratos, que origi-
nam associações e sociedades, nos quais “as partes têm interesses e finalidades comuns.” Es-
tes correspondem aos convênios e aqueles são os demais contratos administrativos, regulados
pela Lei Federal n.º 8.666/1993 e suas alterações.

Em contraposição a esse entendimento a obra atualizada de Gasparini (2011, p. 863)

assevera que o convênio é ajuste administrativo, portanto, não se trata de contrato.

Medauar (2006, p. 227) assinala que, consoante o exposto no início deste item, parte
da doutrina distingue convênios de contratos, no entanto, ela apresenta argumentos em ressal-
va àquelas diferenças, denotando que não se fixa a distinção entre os mencionados conceitos.

Nessa direção, a referida autora destaca que, no tocante aos interesses, a presença do
poder público num dos pólos ou em ambos dos convênios e contratos evidencia que necessa-
riamente o interesse público será o fim visado pelos mesmos. Por outro lado, ela ressalta que
nos “convênios celebrados com particular poder-se-ia argumentar que este não atua com fim
de interesse público, havendo, então, interesses contrapostos.”

A obra atualizada de Gasparini (2011, p. 864) aponta a possibilidade de que o objeto

do convênio além “de encarnar um interesse público, também sintetize um interesse particu-
lar, como é o caso do convênio em que um dos partícipes é pessoa privada”. E afirma que
nessa “hipótese não há qualquer óbice à constituição do convênio”, pois, “se assim não se
admitisse, seria improvável que uma pessoa privada tivesse algum interesse em conveniar
com a Administração Pública.”

No que tange à remuneração, Medauar (2006, p. 227) aponta que “nem sempre nos
contratos administrativos uma das partes remunera a outra, como ocorre na concessão de ser-
viço público, na concessão de serviço antecedida de obra, em que inexiste preço como contra-
prestação recíproca, bem mais peculiar se apresenta a concessão para radiodifusão sonora e
 53

por imagem, na qual nem existe tarifa paga pelo usuário; e tais tipos incluem-se entre os con-
tratos administrativos”.

A doutrinadora aduz, ainda, a dificuldade de se raciocinar quanto à existência ou não

de obrigações recíprocas para distinguir contratos de convênios, porquanto estes “implicam,
claramente, encargos recíprocos.”

Medauar assevera a dificuldade de fixar diferenças marcantes entre contrato e convê-

nio, o que “parece levar a concluir que são figuras da mesma natureza, pertencentes à mesma
categoria, a contratual.”

Pelo exposto, conclui-se que o conceito doutrinário de convênio não é completo, nem
suficiente para defini-lo, mormente em face da presença de pessoa privada como partícipe,
porquanto não parece razoável, nem condizente com a realidade prática, exigir-se do particu-
lar que atue sob a orientação da busca do interesse público. Acrescente-se que a análise efetu-
ada neste item do trabalho revelou a dificuldade na determinação das distinções características
entre convênio e contrato.

2.3. Contratos de Gestão.

2.3.1. Conceito e Características.

A Constituição da República, no seu artigo 37, § 8°, conquanto não mencione o termo
contrato de gestão, preceitua que a autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos
e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, que te-
nha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dis-
por sobre o prazo de duração do contrato, os controles e critérios de avaliação de desempenho,
direitos, obrigações e responsabilidades, a remuneração do pessoal.

A Lei Federal n.° 9.637/1998, de 15/5/1998, que dispõe acerca da qualificação de en-
tidades, sem fins lucrativos, como organizações sociais, prevê, expressamente, nos seus arti-
gos 5°, 6° e 7°, o contrato de gestão, pelo qual se estabelece vínculo jurídico entre a Adminis-
tração Pública e a organização social.
 54

A doutrina atualizada de Meirelles (2006, p. 267) anota que o contrato de gestão, con-
soante o artigo 5°, da Lei Federal n.° 9.637/1998, é o “instrumento a ser firmado entre o Poder
Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria
entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no artigo
1°.”

As atividades previstas no artigo retrocitado abrangem as dirigidas ao ensino, à pes-

quisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente,
à cultura e à saúde.

Contrato de gestão, segundo a doutrina atualizada de Gasparini (2011, p. 861), é o

“ajuste celebrado pelo Poder Público com órgãos e entidades da Administração direta, indireta
e entidades privadas qualificadas como organizações sociais, para lhes ampliar a autonomia
gerencial, orçamentária e financeira ou para lhes prestar variados auxílios e lhes fixar metas
de desempenho na consecução de seus objetivos.”

No contrato de gestão fixam-se as metas a serem cumpridas pela entidade, que, em

contrapartida, recebe recursos orçamentários do Poder Público. Assim, de acordo com o cro-
nograma de desembolso previsto no contrato de gestão, são assegurados às organizações soci-
ais os créditos previstos no orçamento e as respectivas liberações financeiras.

Faculta-se ao Poder Executivo a cessão especial de servidor para as organizações soci-

ais, com ônus para a origem, consoante o contido no artigo 14, da Lei Federal n.° 9.637/1998.

Às organizações sociais poderão ser destinados bens públicos, mediante permissão de

uso, necessários ao cumprimento das metas previstas no contrato de gestão, a teor do disposto
no artigo 12 do diploma legal supradito.

Segundo o Manual Básico do TCESP – Repasses Públicos ao Terceiro Setor (2007,

p. 78), na celebração do contrato de gestão o poder contratante e a organização social – OS
qualificada estão condicionados inicialmente à transferência e ao aceite da execução de servi-
ços públicos preexistentes, previstos em lei.
 55

Nessa senda, o citado ajuste destina-se a transferir a gestão de atividade, órgão ou en-
tidade pública para a iniciativa privada; contudo, apenas para entes que possuam capacitação
comprovada pela Administração Pública, com diretrizes que evidenciem ênfase no atendimen-
to do cidadão-cliente, nos resultados qualitativos e quantitativos, nos prazos pactuados e no
controle social das atividades desenvolvidas, segundo o que preceitua o artigo 20 da Lei Fede-
ral n.° 9.637/1998 20.

Di Pietro (2008, p. 470) preleciona que a organização social – OS é a “qualificação ju-

rídica dada a pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, instituída por iniciativa de
particulares, e que recebe delegação do Poder Público, mediante contrato de gestão, para de-
sempenhar serviço público de natureza social.”

Assim, a associação civil ou fundação privada habilita-se perante o Poder Público e,

desde que atendidos os requisitos estabelecidos no artigo 2° da Lei Federal n.° 9.637/1998 21,

20
Art. 20. Será criado, mediante decreto do Poder Executivo, o Programa Nacional de Publicização - PNP, com
o objetivo de estabelecer diretrizes e critérios para a qualificação de organizações sociais, a fim de assegurar a
absorção de atividades desenvolvidas por entidades ou órgãos públicos da União, que atuem nas atividades refe-
ridas no art. 1o, por organizações sociais, qualificadas na forma desta Lei, observadas as seguintes diretrizes:
I - ênfase no atendimento do cidadão-cliente;
II - ênfase nos resultados, qualitativos e quantitativos nos prazos pactuados;
III - controle social das ações de forma transparente.
21
Art. 2o São requisitos específicos para que as entidades privadas referidas no artigo anterior habilitem-se à
qualificação como organização social:
I - comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre:
a) natureza social de seus objetivos relativos à respectiva área de atuação;
b) finalidade não-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvol-
vimento das próprias atividades;
c) previsão expressa de a entidade ter, como órgãos de deliberação superior e de direção, um conselho de admi-
nistração e uma diretoria definidos nos termos do estatuto, asseguradas àquele composição e atribuições norma-
tivas e de controle básicas previstas nesta Lei;
d) previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de representantes do Poder Público e de
membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral;
e) composição e atribuições da diretoria;
f) obrigatoriedade de publicação anual, no Diário Oficial da União, dos relatórios financeiros e do relatório de
execução do contrato de gestão;
g) no caso de associação civil, a aceitação de novos associados, na forma do estatuto;
 56

recebe a qualificação, que pode ser cancelada, por descumprimento das disposições contidas
no contrato de gestão.

Cabe destacar que a celebração de contratos de prestação de serviços com as organiza-

ções sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para as atividades
contempladas no contrato de gestão, pode ser realizada ao amparo de dispensa de licitação, de
acordo com o expresso no inciso XXIV, do artigo 24 da Lei Federal n.° 8.666/1993, cujo tex-
to foi incluído pela Lei Federal n.° 9.648/1998, de 27/5/1998.

Di Pietro (2008, p. 473) ressalta que para a adequação da organização social aos “prin-
cípios constitucionais que regem a gestão do patrimônio público” seria necessário, no míni-
mo:

a) exigência de licitação para a escolha da entidade;

b) comprovação de que a entidade já existe, tem sede própria, patrimônio e capital;

c) demonstração de qualificação técnica e idoneidade financeira para administrar o patrimô-

nio publico;

d) submissão aos princípios da licitação;

e) imposição de limitações salariais quando dependam de recursos orçamentários do Estado

para pagar seus empregados;

f) prestação de garantia, tal como exigido nos contratos administrativos em geral.

Bandeira de Mello (2011, p. 242) entende que as “qualificações como organização so-
cial que hajam sido ou venham a ser feitas nas condições da Lei 9.637, de 15.5.98, são inváli-
das, pela flagrante inconstitucionalidade de que padece tal diploma.”

h) proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer hipótese, inclusive em ra-
zão de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro da entidade;
i) previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doações que lhe foram destinados, bem
como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades, em caso de extinção ou desqualificação, ao pa-
trimônio de outra organização social qualificada no âmbito da União, da mesma área de atuação, ou ao patrimô-
nio da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, na proporção dos recursos e bens por estes
alocados.
 57

Por outro lado, no que tange à execução do contrato de gestão, a teor do que preceitua
o artigo 11 do Decreto Federal n.° 6.170/2007, no que concerne à aquisição de produtos e à
contratação de serviços por entidades privadas sem fins lucrativos que recebem transferências
de recursos da União, mediante convênios e contratos de repasse, nos moldes do disposto no
artigo 116 da Lei Federal n.° 8.666/1993, deve ser realizada, no mínimo, cotação prévia de
preços no mercado antes da celebração do contrato, sem embargo da observância dos princí-
pios da impessoalidade, moralidade e economicidade.

O dispositivo acima descrito afastou a obrigatoriedade das regras trazidas no texto do

Decreto Federal n.° 5.504, de 5/8/2005, que, no âmbito federal, estabeleceu a exigência para
as organizações sociais, relativamente às transferências de recursos da União recebidas, por
intermédio de convênios ou contratos de repasse, realizar licitação pública para as contrata-
ções de obras, compras, serviços e alienações e, ainda, a utilização da modalidade de pregão,
preferencialmente eletrônico, para as compras de bens e serviços comuns.

Nos termos dos artigos 9° e 10 da Lei Federal n.° 9.637/1998, os responsáveis pela
fiscalização da execução do contrato de gestão, ao tomarem conhecimento de qualquer irregu-
laridade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por organização
social, dela darão ciência ao Tribunal de Contas respectivo, sob pena de responsabilidade so-
lidária, e quando a gravidade dos fatos ou o interesse público, assim exigir, havendo indícios
fundados de malversação de bens ou recursos de origem pública, os responsáveis pela fiscali-
zação representarão ao Ministério Público ou à Procuradoria da entidade para que requeira ao
juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o seqüestro dos
bens dos seus dirigentes, bem como de agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido
ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.

O contrato de gestão poderá ser utilizado pelos entes federados, de acordo com o dis-
ciplinado nas respectivas leis editadas para aquele mister, tendo em vista que a sua execução
sujeita-se ao controle de resultado no que tange à realização das metas nele estabelecidas.
 58

22
No Estado de São Paulo a Lei Complementar Estadual n.° 846/1998, de 4/6/1998 ,
23
regulamentada pelo Decreto Estadual n.° 43.493/1998, de 29/9/1998 , dispõe a respeito do
contrato de gestão firmado entre o Poder Público e a organização social visando à formação
de parceria para fomento e execução de atividades dirigidas à saúde, à cultura, ao esporte e ao
atendimento ou promoção dos direitos das pessoas com deficiência.

2.4. Termo de Parceria.

2.4.1. Conceito e Características.

A Lei Federal n.° 9.790/1999, de 23/3/1999, regulamentada pelo Decreto Federal

n.° 3.100/1999, de 30/6/1999, disciplina as entidades denominadas de organizações da socie-
dade civil de interesse público – Oscip, que, segundo Di Pietro (2008, p. 474), trata-se de
“qualificação jurídica dada a pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituí-
das por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado
com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por
meio de termo de parceria.”

A citada doutrinadora anota semelhanças entre as Oscip e as organizações sociais –

OS, uma vez que ambas são entidades privadas, sem fins lucrativos, que, caso atendam de-
terminados requisitos legais, recebem as respectivas qualificações pelo Poder Público. E assi-
nala a grande diferença entre elas: a “OS recebe ou pode receber delegação para a gestão de
serviço público, enquanto a Oscip exerce atividade de natureza privada, com a ajuda do Esta-
do.”

Nessa senda, a autora (2008, p. 476/477) acrescenta que em relação às OS o objetivo

visado pelo Governo é de que “elas assumam determinadas atividades hoje desempenhadas,

22
Com a redação alterada pelas Leis Complementares Estaduais n°s 971/2005, de 10/1/2005; 1.095/2009, de
18/9/2009 e 1.131/2010, de 27/12/2010.
23
Com a redação alterada pelos Decretos Estaduais n°s 50.611/2006, de 30/3/2006; 50.659/2006, de 30/3/2006;
50.941/2006, de 5/7/2006; 53.330/2008, de 18/8/2008; 53.375/2008, de 5/9/2008; 54.340/2008, de 15/5/2009 e
57.108/2011, de 6/7/2011.
 59

como serviços públicos, por entidades da Administração Pública, resultando na extinção des-
tas últimas.”

De outro giro, no que tange às Oscip essa “intenção não resulta, implícita ou explici-
tamente, da lei, pois a qualificação da entidade como tal não afeta em nada a existência ou as
atribuições de entidades ou órgãos integrantes da Administração Pública.”

Di Pietro (2008, p. 474/475 e 477) ensina que na Oscip o objetivo é “semelhante ao

que já inspirou anteriormente a outorga do título de utilidade pública”, de modo que após a
qualificação pelo Poder Público, a organização da sociedade civil de interesse público “passa
a receber algum tipo de auxílio por parte do Estado, dentro da atividade de fomento”, contu-
do, ela está mais “bem estruturada, já que a lei impõe requisitos mais rígidos para a obtenção
da qualificação”, de acordo com o prescrito no artigo 5° da Lei Federal n.° 9.790/1999.

Portanto, trata-se de “real atividade de fomento, ou seja, de incentivo à iniciativa pri-

vada de interesse público”, de modo que o “Estado não está abrindo mão de serviço público
(tal como ocorre na organização social) para transferi-lo à iniciativa privativa, mas fazendo
parceria, ajudando, cooperando com entidades privadas que, observados os requisitos legais,
se disponham a exercer as atividades indicadas no artigo 3°”, as quais, ainda que não tenham
a natureza de serviços públicos, atendem às necessidades coletivas.

A doutrinadora retrocitada (2008, p. 475/476) aponta as seguintes características na

organização da sociedade civil de interesse público:

a) é pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos;

b) constituída por particulares, deve habilitar-se perante o Ministério da Justiça para obter a
qualificação, a teor do disposto no artigo 5° da Lei Federal n.° 9.790/1999;

c) deve atuar em pelo menos uma das seguintes áreas: assistência social; promoção da cultu-
ra, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; promoção gratuita da educação ou
da saúde; promoção da segurança alimentar e nutricional; defesa, preservação e conservação
do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; promoção do voluntariado;
promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; experimentação, não
lucrativa, de novos modelos socioprodutivos e de sistemas alternativos de produção, comér-
cio, emprego e crédito; promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e
 60

assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; promoção da ética, da paz, da cidadania,

dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; estudos e pesquisas, de-
senvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conheci-
mentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades supracitadas, consoante o que
preceitua o artigo 3° da Lei Federal n.° 9.790/1999;

d) o vínculo com a Administração Pública é estabelecido por meio de termo de parceria, que
deve conter como cláusulas essenciais: o objeto, com a especificação do programa de trabalho
proposto pela Oscip; a estipulação das metas e dos resultados a serem atingidos e os respecti-
vos prazos de execução ou cronograma; os critérios objetivos de avaliação de desempenho,
mediante indicadores de resultado; a previsão de receitas e despesas, estipulando item por
item as categorias contábeis usadas pela organização, com detalhamento das remunerações e
benefícios do pessoal a serem pagos, com recursos oriundos ou vinculados ao termo de parce-
ria, a seus diretores, empregados e consultores; obrigatoriedade de apresentação de relatório
anual, com comparação entre as metas propostas e os resultados alcançados, acompanhado de
prestação de contas dos gastos e receitas efetivamente realizados, independente das previsões
acima mencionadas; publicação na imprensa oficial do Município, do Estado ou da União,
conforme o alcance das atividades celebradas entre o órgão parceiro e a organização da socie-
dade civil de interesse público, de extrato do termo de parceria e de demonstrativo da sua exe-
cução física e financeira, conforme modelo simplificado estabelecido no regulamento da lei
em comento, sob pena de não liberação dos recursos previstos no termo de parceria, de acordo
com o que determina o artigo 10, § 2°, do diploma legal acima mencionado;

e) a execução do termo de parceria será acompanhada e supervisionada pelo órgão do Poder

Público da área de atuação correspondente à atividade fomentada, segundo o que explicita o
artigo 11 da lei supracitada;

f) fomento pelo Poder Público ou cooperação entre Poder Público e entidade privada, cujas
modalidades não estão especificadas no texto da aludida lei, que faz referências a bens ou re-
cursos de origem pública;

g) a entidade poderá perder a qualificação a pedido ou mediante decisão proferida em pro-

cesso administrativo, no qual será assegurada a ampla defesa e o contraditório, segundo o ex-
presso no artigo 7° do texto legal supradito;

h) no caso de ocorrência indícios fundados de malversação de bens ou recursos de origem

pública, os responsáveis pela fiscalização representarão ao Ministério Público, à Advocacia
 61

Geral da União ou à Procuradoria da entidade, para que requeiram ao juízo competente a de-
cretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o seqüestro dos bens de seus dirigentes,
bem como de agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado
dano ao patrimônio público. Ademais, estão previstos a investigação, o exame e o bloqueio de
bens, contas bancárias e aplicações mantidas pelo demandado no país e no exterior, conforme
o contido no artigo 13 da Lei Federal n.° 9.790/1999.

De acordo com o artigo 12 do texto legal retrocitado, os responsáveis pela fiscalização

do termo de parceria, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na
utilização de recursos ou bens de origem pública pela organização parceira, dela darão ciência
ao Tribunal de Contas respectivo e ao Ministério Público, sob pena de responsabilidade soli-
dária.

Acrescente-se que o texto da Lei Federal n.° 9.790/1999 não prevê a faculdade de ces-
são especial de servidor pelo Poder Executivo, nem a destinação de bens públicos para as Os-
cip.

De outro giro, não há previsão expressa de destinação de recursos orçamentários ao

termo de parceria, cuja liberação, conforme o cronograma, deve ser efetuada em conta bancá-
ria específica, segundo o que estipula o artigo 14 do Decreto Federal n.° 3.100/1999.

O texto do artigo 9° da Lei Federal n.° 9.790/1999 24 traz a definição do termo de par-
ceria, que, segundo a doutrina atualizada de Meirelles (2006, p. 268), “embora tecnicamente
imperfeita, indica o vínculo de cooperação como sua característica.” Assim, o termo de parce-
ria firmado entre o Poder Público e as organizações da sociedade civil de interesse público, de
comum acordo, discriminará direitos, responsabilidades e obrigações das partes signatárias, a
teor do que preceitua o artigo 10, caput, do diploma legal acima mencionado, consoante o
descrito na alínea “d” supra.

24
Artigo 9o Fica instituído o Termo de Parceria, assim considerado o instrumento passível de ser firmado entre
o Poder Público e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público destina-
do à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse
público previstas no art. 3o desta Lei.
 62

Acrescente-se que o termo de parceria tem por objetivo o estabelecimento de progra-

ma de trabalho, com a fixação dos objetivos a alcançar, prazos de execução, critérios de avali-
ação de desempenho, limites para despesas, bem como de cronograma de liberação dos recur-
sos financeiros previstos, nos moldes discriminados na mencionada alínea “d”.

Esses pontos são semelhantes aos fixados para o contrato de gestão, contudo, este e o
termo de parceria não se configuram como contratos, pois em ambos não há interesses contra-
ditórios, mas convergentes.

Quanto à execução do termo de parceria, consoante o que disciplina o artigo 11 do

Decreto Federal n.° 6.170/2007, no que concerne à aquisição de produtos e à contratação de
serviços por entidades privadas sem fins lucrativos que recebem transferências de recursos da
União, mediante convênios e contratos de repasse, de acordo com o que preceitua o artigo 116
da Lei Federal n.° 8.666/1993, deve ser realizada, no mínimo, com a cotação prévia de preços
no mercado antes da celebração do contrato, sem embargo da observância dos princípios da
impessoalidade, moralidade e economicidade.

O dispositivo acima descrito afastou a obrigatoriedade das regras explicitadas no texto

do Decreto Federal n.° 5.504/2005, de 5/8/2005, que, no âmbito federal, estabeleceu a exigên-
cia para a Oscip que recebe transferências de recursos da União, por intermédio de convênios
ou contratos de repasse, realizar licitação pública para as contratações de obras, compras, ser-
viços e alienações e, ainda, a utilização da modalidade de pregão, preferencialmente eletrôni-
co, para as compras de bens e serviços comuns.

Releva ressaltar que o texto do artigo 19 do Decreto Federal n.° 3.100/1999 previa
obrigação da Oscip realizar auditoria independente da aplicação dos recursos objeto do termo
de parceria, nos casos em que o montante de recursos fosse maior ou igual a R$ 600.000,00
(seiscentos mil reais).

Todavia, essa regra foi mitigada pelo disposto na alínea “c”, inciso VII, do artigo 4° da
Lei Federal n.° 9.790/1999, de 23/3/1999, que determinou “a realização de auditoria, inclusi-
ve por auditores externos independentes se for o caso, da aplicação dos eventuais recursos ob-
jeto do termo de parceria conforme previsto em regulamento”.
 63

As disposições da Lei Federal n.° 9.790/1999 não se aplicam, de forma obrigatória,

aos Estados e Municípios, porquanto cabe a estes, no exercício de suas competências, editar
os seus respectivos textos legais pertinentes à matéria.

De igual modo, a outorga dos títulos de utilidade pública e organização social, bem
como a qualificação de Oscip, dependem de lei de cada ente da Federação, sem embargo de
que sejam firmados ajustes com as organizações da sociedade civil de interesse público quali-
ficadas pela União.

Nessa esteira, Di Pietro (2008, p. 477) preleciona que, na ausência de lei sobre a maté-
ria, os entes da federação podem celebrar convênios com entidades do terceiro setor, com
fundamento no artigo 116 da Lei Federal n.° 8.666/1993, uma vez que os termos de parceria
têm a mesma natureza dos convênios. Aduz, ainda, que a verba transferida pelo Poder Público
à entidade privada não integra o seu patrimônio, mantendo a natureza de dinheiro público, o
que a obriga a prestar contas, sob pena de ilegalidade.

No Estado de São Paulo a Lei Estadual n.° 11.598/2003, de 15/12/2003, estabelece as

normas relativas às organizações da sociedade civil de interesse público.

Impende ressaltar que o artigo 13 do referido diploma legal determina que a Oscip rea-
lize auditoria independente da aplicação dos recursos objetos do termo de parceria, nos casos
em que o valor do dispêndio seja igual ou superior a R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais).

2.4.2. A escolha da Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, por intermé-

dio de edital de concurso de projetos, para o ajuste do Termo de Parceria.

No que tange ao processo de escolha da Oscip, cabe ao órgão estatal parceiro, a título
de providências preliminares, preparar, com clareza, objetividade e detalhamento, a especifi-
cação técnica do bem, do projeto, da obra ou do serviço a ser obtido ou realizado por meio do
termo de parceria.
 64

Nos termos do artigo 23 do Decreto Federal n.° 3.100/1999 25, com a redação alterada
pelo texto do Decreto Federal n.° 7.568, de 16/9/2011, a escolha da Oscip pelo Poder Público,
para a celebração do Termo de Parceria, deverá ser feita por meio de publicação de edital de
concursos de projetos pelo órgão estatal parceiro para obtenção de bens e serviços e para a
realização de atividades, eventos, consultoria, cooperação técnica e assessoria.

Assinale-se que, após a instauração do processo de seleção de projetos por concurso, é

vedado ao Poder Público celebrar termo de parceria para o mesmo objeto, fora do concurso
iniciado.

A disciplina dessa matéria por Estados e Municípios, mediante a edição dos respecti-
vos diplomas legais, deve prever procedimento que garanta a igualdade de participação a to-
dos os interessados.

25
Artigo 23. A escolha da Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, para a celebração do Termo de
Parceria, deverá ser feita por meio de publicação de edital de concursos de projetos pelo órgão estatal parceiro
para obtenção de bens e serviços e para a realização de atividades, eventos, consultoria, cooperação técnica e
assessoria.
§ 1o Deverá ser dada publicidade ao concurso de projetos, especialmente por intermédio da divulgação na pri-
meira página do sítio oficial do órgão estatal responsável pelo Termo de Parceria, bem como no Portal dos Con-
vênios a que se refere o art. 13 do Decreto no 6.170, de 25 de julho de 2007.
§ 2o O titular do órgão estatal responsável pelo Termo de Parceria poderá, mediante decisão fundamentada, ex-
cepcionar a exigência prevista no caput nas seguintes situações:
I - nos casos de emergência ou calamidade pública, quando caracterizada situação que demande a realização ou
manutenção de Termo de Parceria pelo prazo máximo de cento e oitenta dias consecutivos e ininterruptos, con-
tados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação da vigência do instrumento;
II - para a realização de programas de proteção a pessoas ameaçadas ou em situação que possa comprometer sua
segurança; ou
III - nos casos em que o projeto, atividade ou serviço objeto do Termo de Parceria já seja realizado adequada-
mente com a mesma entidade há pelo menos cinco anos e cujas respectivas prestações de contas tenham sido
devidamente aprovadas.
§ 3o Instaurado o processo de seleção por concurso, é vedado ao Poder Público celebrar Termo de Parceria para
o mesmo objeto, fora do concurso iniciado.
 65

3. Capítulo II - Os Controles da Administração Pública em relação às transferên-

cias realizadas ao Primeiro e Terceiro Setor.

3.1. Banco de dados - União: Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse

– SICONV.

O artigo 3° do Decreto Federal n.° 6.170/2007, com a redação alterada pelos Decretos
Federais n°s 6.428/2008, de 14/4/2008, e 6.497/2008, de 30/6/2008, determina que a partir de
1/9/2008 as entidades privadas sem fins lucrativos devem efetuar cadastro prévio no Sistema
de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse – SICONV para a celebração de convênio ou
contrato de repasse 26 com órgãos e entidades da administração pública federal.

Ademais, o texto do Decreto Federal n.° 7.568/2011, de 16/9/2011, incluiu a obrigação

da entidade privada sem fins lucrativos apresentar o comprovante do exercício referente às
atividades concernentes ao objeto do convênio ou contrato de repasse que pretenda celebrar
com órgãos e entidades da administração pública federal.

O órgão central do sistema é a Comissão Gestora do SICONV e os órgãos setoriais são

todos os órgãos e entidades da administração pública federal que realizam transferências vo-
luntárias de recursos, aos quais compete a gestão dos convênios e a alimentação dos dados
que forem de sua alçada.

A celebração, a liberação de recursos, o acompanhamento da execução e a prestação

de contas de convênios, contratos de repasse e termos de parceria são registrados no SI-
CONV, com acesso via Internet, por meio da página denominada Portal dos Convênios.

As informações do SINCOV possibilitam o monitoramento pelo controle interno e ex-

terno dos convênios firmados com as entidades privadas sem fins lucrativos por concedente.

Nos termos do § 3° do artigo 13 do Decreto Federal n.° 6.170/2007, o Ministério Pú-

blico e outros órgãos que demonstrem necessidade, a critério do órgão central do sistema, te-

26
Conforme o artigo 1°, § 1°, II do Decreto Federal n.° 6.170/2007, o contrato de repasse é instrumento admi-
nistrativo por meio do qual a transferência dos recursos financeiros se processa por intermédio de instituição ou
agente financeiro público federal, atuando como mandatário da União.
 66

rão acesso ao SICONV, podendo incluir no referido Sistema informações que tiverem conhe-
cimento a respeito da execução dos convênios publicados.

3.2 Banco de dados - Estado: Sistema Integrado de Convênios do Estado de São Pau-
lo, Cadastro Estadual de Entidades – CEE e Certificado de Regularidade Cadastral de
Entidades – CRCE.

O Decreto Estadual n.° 57.501/2011, de 8/11/2011 27, instituiu o Cadastro Estadual de

Entidades – CEE, no âmbito do Sistema Integrado de Convênios do Estado de São Paulo, e
criou o Certificado de Regularidade Cadastral de Entidades – CRCE.

O CEE destina-se ao cadastramento prévio de entidades da sociedade civil para fins de

celebração de convênios e outros ajustes com os órgãos da administração direta e indireta do
Estado.

O CRCE é expedido pela Corregedoria Geral da Administração às entidades cadastra-

das consideradas habilitadas à celebração de convênios e outras formas de avenças com ór-
gãos estaduais, que somente podem firmar ajuste com entidade cujo cadastro tenha sido apro-
vado, com a correspondente expedição do número do CRCE.

Para fins do disposto no referido diploma legal são consideradas entidades da socieda-
de civil as pessoas jurídicas de direito privado, constituídas na forma de associação e funda-
ção, consoante o que estabelecem os artigos 53 e 62 da Lei Federal n.º 10.406, de 10/1/2002,
Código Civil Brasileiro, inclusive as organizações sociais – OS e as organizações da socieda-
de civil de interesse público – OSCIP, nos termos da legislação vigente.

A teor do expresso no artigo 4° do Decreto Estadual n.° 57.501/2011, o Departamento

de Controle e Avaliação - DCA, da Secretaria da Fazenda, prestará apoio à Corregedoria Ge-
ral da Administração nos trabalhos necessários à aprovação do cadastro e consequente emis-

27
Revogou o Decreto Estadual n.° 56.393/2010, de 11/11/2010, que condicionou a celebração de convênios
entre os órgãos da Administração direta e autárquica e instituições ao cadastramento prévio destas no Sistema
Integrado de Convênios do Estado de São Paulo, instituído pelo Decreto Estadual nº 52.479, de 14/12/2007.
 67

são do CRCE, realizando vistorias prévias nas entidades, no que se refere à análise institucio-
nal e documental, dentre outras providências administrativas que possam ser requeridas.

Em 15/1/2012 o módulo de Cadastro Estadual de Entidades foi disponibilizado no Por-

tal de Convênios do Governo do Estado de São Paulo, no sítio eletrônico
www.convenios.sp.gov.br, gerido pela Secretaria de Gestão Pública.

O texto do aludido diploma legal veda, a partir de 15/6/2012, a celebração de novos

convênios e outras formas de avenças, bem como de termos aditivos a acordos em execução,
entre os órgãos da administração direta e indireta do Estado e as entidades que não possuam o
CRCE.

3.2.1 Banco de dados - Estado: Cadastro de Parceiros do Terceiro Setor – CPATES.

O Cadastro de Parceiros do Terceiro Setor – CPATES foi instituído pelo Decreto Es-
tadual n.° 51.291/2006, de 22/11/2006, e as entidades que o integram foram cadastradas no
Sistema Integrado de Administração Financeira para Estados e Municípios – SIAFEM/SP,
como Unidades Gestoras Financeiras – UGFs, consoante as disposições expressas no Decreto
Estadual n.° 51.346/2006, de 8/12/2006.

Cabe destacar que, na forma do disposto no artigo 2° do Decreto Estadual

n.° 51.346/2006, as entidades devem encaminhar, mensalmente, ao Departamento de Controle
e Avaliação da Secretaria da Fazenda, demonstrativo da origem e da aplicação dos recursos
recebidos do Estado, discriminando a receita e a natureza dos gastos, valor, quantidade e fina-
lidade.

3.3 A atuação do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo na fiscalização dos re-
passes públicos ao Primeiro e Terceiro Setor.

Os trabalhos de fiscalização do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo relativos às

transferências de recursos ao Primeiro e Terceiro Setor, consistentes nos convênios, contratos
de gestão e termos de parcerias, bem como nas suas prestações de contas, baseiam-se na do-
cumentação apresentada pelos órgãos concessores, em atendimento às normas expressas nas
 68

Instruções n°s 1/2008 e 2/2008, vigentes a partir de 1/1/2009, para a área estadual e munici-
pal, respectivamente.

Os convênios, contratos de gestão e termos de parceria, cujos valores totais são iguais
ou superiores aos estabelecidos para remessa ao TCESP devem ser formalizados pelos órgãos,
em processos próprios, com o conteúdo discriminado nos artigos pertinentes das respectivas
Instruções, observando que a documentação seja autenticada pelo órgão, a par da juntada do
termo de ciência e notificação e do cadastro do responsável pela assinatura do ajuste, para
apresentação, na data fixada nas Instruções, no setor de Protocolo do Tribunal.

Os convênios, contratos de gestão, termos de parceria e os documentos referentes às

transferências de recursos a título de auxílios, subvenções e contribuições, cujo valor total si-
tua-se em patamar inferior ao importe de remessa ao TCESP, são examinados em inspeção in
loco.

A análise da documentação baseia-se nos pareceres conclusivos emitidos pelos órgãos

concessores, nos demonstrativos de receitas e despesas e na relação de gastos, com foco pre-
ponderante quanto à formalidade dos documentos.

Assim, no tocante à competência dos órgãos públicos verifica-se:

a) a observância da data limite para apresentação das comprovações anuais, que não poderá
ultrapassar o dia 31 de janeiro do exercício seguinte à transferência dos recursos;

b) a ocorrência da redistribuição dos recursos repassados à entidade, que é vedada;

c) a autorização, a critério do órgão, de forma fundamentada, das eventuais solicitações de

prorrogação de prazo para aplicação dos recursos e prestação de contas, desde que atendidas,
também, às exigências explicitadas no § 2°, do artigo 25, da LRF;

d) a fiscalização da aplicação dos recursos e o desenvolvimento das atividades correspon-

dentes;

e) a exigência da indicação, no corpo dos documentos originais das despesas, do número do

ajuste e do nome do órgão público a que se referem, extraindo-se, em seguida, as cópias que
serão juntadas nas prestações de contas;
 69

f) o recebimento e exame das comprovações apresentadas e, no prazo máximo de 30 (trinta)

dias, a contar da data de seu recebimento, a emissão do parecer conclusivo;

g) no caso de irregularidades na comprovação apresentada ou na falta da prestação de con-

tas, a exigência perante a entidade, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, do saneamento da
prestação, com a reiteração dessas providências até o esgotamento das possibilidades de regu-
larização das pendências;

h) a suspensão, por iniciativa do órgão concessor, de novos repasses aos inadimplentes,

quando decorrido o prazo estabelecido no item anterior, sem a devida regularização, exigindo
da organização social, se for o caso, a devolução do numerário, com os devidos acréscimos
legais;

i) caso esgotadas as providências anteriormente arroladas, comunicar a ocorrência ao

TCESP, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, com cópia dos documentos relativos às provi-
dências adotadas pelo órgão concessor para a regularização da pendência, acompanhada de
ofício, assinado pelo responsável, fazendo referência ao número do processo, neste Tribunal;

Assinale-se a relevância conferida à emissão do parecer conclusivo pelo órgão conces-

sor acerca da aplicação dos recursos transferidos em cada exercício financeiro às entidades do
Terceiro Setor, o qual deve atender à transparência da gestão, consoante o expresso no artigo
48 da LRF, devendo a autoridade competente atestar, no mínimo:

I– o recebimento da prestação de contas dos entes beneficiários, bem como a aplicação

de sanções por eventuais ausências de comprovação ou desvio de finalidade;

II – datas da prestação de contas e dos repasses concedidos;

III – os valores transferidos e os comprovados, por fontes de recursos;

IV – a localização e o regular funcionamento da entidade que recebeu os recursos;

V– a finalidade estatutária da entidade beneficiária;

VI – a descrição do objeto dos recursos repassados, dos resultados alcançados e qual a eco-
nomicidade obtida em relação ao previsto em programa governamental;

VII – o cumprimento das cláusulas pactuadas em conformidade com a regulamentação que

rege a matéria;
 70

VIII – a regularidade dos gastos efetuados e sua perfeita contabilização, atestados pelos con-
troles internos do beneficiário e do órgão concessor;

IX – a conformidade dos gastos às normas gerais sobre licitações e contratos administrati-

vos definidos na Lei Federal n.º 8.666/1993 e suas alterações, que é aplicável somente no caso
de transferências ao Primeiro Setor;

X– a regularidade dos recolhimentos de encargos trabalhistas, quando a aplicação dos re-

cursos envolve gastos com pessoal;

XI – que as cópias dos documentos das despesas correspondem aos originais apresentados
pelo beneficiário, em que constam o tipo de repasse obtido e o órgão repassador a que se refe-
rem;

XII – o atendimento aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade,

eficiência e economicidade.

A fiscalização in loco realiza algumas visitas às entidades do terceiro setor que recebe-
ram recursos públicos no exercício em exame.

O Sistema de Repasses ao Terceiro Setor – SISRTS armazena as informações sobre os

aludidos repasses realizados na área municipal. Assim, no início de cada ano os órgãos juris-
dicionados lançam os dados do exercício anterior no mencionado sistema.

O SISRTS constitui-se em ferramenta de trabalho da fiscalização e de consulta das

demais áreas do Tribunal, cujas informações disponibilizadas na opção analisar repasses po-
dem ser aferidas com as registradas no AUDESP – Auditoria Eletrônica de Órgãos Públicos.

Apresentamos, a seguir, algumas considerações relacionadas ao tema deste trabalho,

seus reflexos nas tarefas da fiscalização de contas públicas e a gestão estratégica do TCESP.

A missão do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo é fiscalizar e orientar para o

bom e transparente uso dos recursos públicos em benefício da sociedade, tendo como visão do
futuro: fiscalizar, orientar e divulgar, em tempo real, o uso dos recursos públicos, priorizando
a auditoria de resultados e a aferição da satisfação social, consolidando uma imagem positiva
perante a sociedade.
 71

Nessa senda, visando contribuir com proposições para a consecução de objetivos estra-
tégicos institucionais, consistentes no aumento da efetividade das ações do TCESP; na contri-
buição para o cumprimento dos programas governamentais; no aprimoramento da análise das
contas anuais; na implementação de ações corretivas durante o exercício e na otimização dos
processos finalísticos; reunimos aspectos relativos à Controladoria e à Governança na Gestão
Pública, reportados no próximo tópico deste trabalho, e formulamos sugestões nas considera-
ções finais.

3.4 Aspectos relativos à Controladoria e à Governança na Gestão Pública.

Segundo Slomski (2007, p. 16/17), o Estado informa seus atos à sociedade por inter-
médio de prestações de contas, no entanto, ele identifica uma “brutal assimetria informacio-
nal, pois o Estado informa, mas o cidadão não entende.” Portanto, é preciso compreender a
prestação de contas e para quem o Estado presta contas.

Nesse contexto, o autor propõe a aplicação da teoria do agenciamento – agent theory –

, que procura “explicar a relação existente entre o principal e o agente”, de vez que no âmbito
do Estado o “cidadão é o principal e o governante e os servidores públicos são os agentes.”
Assim, ele destaca a importância da mensuração do valor dos serviços públicos para compará-
los com os gastos, nos moldes do que é realizado pela iniciativa privada.

Slomski (2007, p. 33/34) anota que, tal como nas empresas privadas, “não é possível
monitorar todas as ações dos servidores públicos, pois o Agente (gestor eleito – prefeito, no
município) possui muito mais informações sobre a entidade que dirige do que o Principal (ci-
dadão).” Em consequência, gera-se “assimetria informacional externa, dado que o cidadão
não sabe com certeza se o Agente está maximizando o retorno de seu capital na produção de
bens e serviços como ele desejaria.”

De outro lado, ele identifica também a ocorrência de “assimetria interna, haja vista que
os servidores públicos, na qualidade de Agentes, possuem mais informações sobre suas áreas
de atuação do que o gestor eleito, na condição de Principal.” Nesse sentido, o prefeito “não
tem informações suficientes para saber com exatidão se todos os componentes” estão seguin-
 72

do as suas “diretrizes, a fim de alcançar a maximização que ele deseja para poder prestar con-
tas ao cidadão.”

Pela análise da cadeia Agente-Principal, nos seus diversos estágios, o referido autor
observa a existência de relação de agência no Estado e, como consequência, ocorre a assime-
tria informacional, por “não ser possível monitorar todas as atitudes dos agentes.”

Slomski (2007, p. 100) pondera que, “num país capitalista com mercado competitivo”,
o preço é composto por duas variáveis: “custo e margem (ou lucro), de modo que ainda que se
trate do menor preço de mercado, essas duas variáveis estarão embutidas.”

Assim, é possível verificar se o custo do agenciamento está ou não dentro de condi-

ções razoáveis, pois a apuração do lucro econômico significa que o agenciamento está sendo
realizado a um custo menor do que o preço de mercado, propiciando a distribuição de renda
econômica.

De outra banda, o prejuízo econômico indica ineficiência, que enseja a revisão pela
sociedade de toda a estrutura do agenciamento.

Dessa maneira, promove-se um benchmarking, mediante um processo para compara-

ção com um indicador de desempenho, que a maioria da sociedade entende sem maiores deta-
lhamentos.

O citado autor (2007, p. 17) anota que a sociedade “cria inúmeras entidades, algumas
denominadas de entidades públicas governamentais e outras de entidades públicas não gover-
namentais (Terceiro Setor), que agem precipuamente nas falhas do governo ou onde o gover-
no não pode, ou não caracteriza a atividade como prioritária, ou seja, em funções que deveri-
am ser desenvolvidas pelo Estado.”

Assim, ele ressalta que o controller deve ter as “entidades públicas não governamen-
tais (Terceiro Setor) como supridoras de serviços públicos governamentais quando da conces-
são de subvenções, de isenções, de imunidades fiscais e trabalhistas e, assim, deve cobrar em
suas prestações de contas os resultados físicos, financeiros e econômicos para que a sociedade
possa avaliar os seus desempenhos frente aos benefícios concedidos.”
 73

Slomski (2007, p. 27/28) assevera que entidades prestadoras de serviços, como, por
exemplo, postos de saúde, escolas, tendo em conta que “maximizam o retorno do capital aos
cidadãos, via oferecimento de serviços que atendem às necessidades meritórias, assim, asse-
melham-se às entidades com fins lucrativos.”

Ele ensina que no país “onde prevalecem as leis de mercado, é sabido que todas as ne-
cessidades meritórias têm preços de mercado e, por isso, ao usufruir um serviço prestado pelo
Estado, em qualquer de suas esferas, há uma transferência de renda econômica ao cidadão.”

Slomski (2007, p. 37) salienta que “quando todas as entidades públicas não governa-
mentais, ditas do Terceiro Setor, prestarem contas, a sociedade brasileira saberá o montante
com que a sociedade civil está contribuindo para o atendimento de necessidades que são “a
priori” função do Estado brasileiro e, ainda, os doadores de recursos poderão observar se a
maioria dos recursos está sendo destinada, por exemplo, para manter a administração da enti-
dade ou para manter a assistência ao idoso.”

Ademais, o autor (2007, p. 40/41) aponta situações de risco moral, nas quais as ações
dos agentes econômicos visam maximizar suas próprias utilidades, mesmo que em detrimento
da função utilidade de terceiros. Dessarte, a oferta de um serviço público com qualidade e
tempestividade a um cidadão, semelhante ao que ele vinha obtendo na rede privada, pode des-
locar a sua demanda de utilização para aquele serviço.

Em consequência, o aludido serviço público sofrerá impacto não previsto no seu di-
mensionamento, uma vez que este, em regra, considerou uma demanda estimada que poderá
ser superada quando forem atingidos pontos ótimos de qualidade, sendo certo que o Estado e
suas entidades não conseguem monitorar a real necessidade do cidadão que os procura para a
fruição dos serviços públicos.

O referido autor (2007, p. 18) destaca a contabilidade de custos como “tema de grande
relevância para a administração pública”, porquanto “com esse instrumento o gestor público
terá clareza de quanto custa o serviço público oferecido à sociedade.”
 74

A matéria está expressa no § 3° do artigo 50 da Lei Complementar Federal

n.° 101/2000, de 4/5/2000, abaixo transcrito:

“A Administração Pública manterá sistema de custos que permita a avaliação e o

acompanhamento da gestão orçamentária, financeira e patrimonial.”

Acrescente-se que, com base nessa informação, o gestor pode tomar as melhores deci-
sões quanto às alternativas de produzir ou de comprar produtos e serviços ou, ainda, de priva-
tizar estes.

Slomski (2007, p. 18) preconiza a implantação de sistemas de custos nas entidades pú-
blicas como “forma de minimização da assimetria informacional entre o Estado e a sociedade,
tendo números sobre os custos dos serviços prestados.”

O mencionado autor assinala também que é “preciso evidenciar para a sociedade qual
foi o resultado econômico produzido pelo gasto, quais e quantos foram os serviços prestados,
qual é seu preço de mercado, qual a receita econômica produzida, se a entidade está produzin-
do lucro ou prejuízo econômico.”

Nesse diapasão, ele assevera que a “eficiência na gestão dos recursos públicos é algo
que deve ser perseguido”, aduzindo que essas informações minimizam a assimetria informa-
cional entre o Estado e a sociedade.”

De outro lado, Slomski (2007, p. 18/19) consigna a importância da distribuição da

renda econômica produzida pela prestação dos serviços públicos aos cidadãos, porquanto as
“entidades públicas governamentais e não governamentais produzem e distribuem renda eco-
nômica; em cada unidade de serviço prestado se transfere valor para o cidadão, valor (preço)
que ele deixa de pagar para a obtenção daquele serviço.”

O aludido autor (2007, p. 98) preleciona que para efeito do cálculo da receita econô-
mica deve-se considerar “como custo de oportunidade o menor preço de mercado a vista, com
similar qualidade e oportunidade daquele que o cidadão desprezou ao utilizar o serviço públi-
co.” Releva frisar que o custo contábil da realização do serviço público não é utilizado para a
elaboração do cálculo supradito.
 75

Com a finalidade de evidenciar a distribuição da renda econômica, Slomski (2007,

p. 19, 108/109 e 115) propõe a adoção de “contracheque econômico, o qual pode ser instru-
mento de demonstração da renda produzida e distribuída para a família do cidadão.”

Esse contracheque mostra os serviços prestados pelo Estado ao cidadão aos seus cus-
tos de oportunidade e, ainda, as ações compensatórias estatais, mediante as transferências de
valores em espécie ou por meio da distribuição gratuita de materiais ao cidadão e seus famili-
ares, como forma de redistribuição de renda e de minimização da fome e da pobreza.

Por conseguinte, a renda econômica apresentada no contracheque “será o incremento

não monetário auferido pelo cidadão, quando da fruição de um serviço público, ao seu custo
de oportunidade”, a par da evidenciação das ações compensatórias realizadas pelo Estado,
consistentes na distribuição dos materiais, como, por exemplos, cestas básicas e medicamen-
tos. Observe-se quanto a estes a possibilidade do cidadão ter ciência do valor pago pela Ad-
ministração Pública pelo produto recebido de forma gratuita e, nos casos de evidência de su-
perfaturamento nessas aquisições, formular solicitação de providências às autoridades compe-
tentes.

O autor retrocitado (2007, p. 115/116) afirma que o Estado deve ser avaliado “pelo va-
lor dos serviços que presta, e não pelo montante que consumiu para tal realização.” Desse
modo, o custo de oportunidade dos serviços públicos utilizados pelo cidadão em determinado
período é o que se soma ao seu rendimento, uma vez que “se não existisse o Estado, esses
serviços seriam cobrados pelos seus preços de mercado.”

Consoante o acima exposto, a demonstração do resultado econômico da entidade reve-

la a eficiência de sua gestão para a sociedade e o contracheque econômico propicia ao cidadão
a verificação do valor dos serviços utilizados no período, que deve ser acrescido à sua renda
mensal.

Examinamos, a seguir, aspectos concernentes à governança corporativa na gestão pú-

blica, tendo por base o Código das Melhores Práticas de Governança Corporativa publicado
pelo Instituto Brasileiro de Governança Corporativa – IBGC, consoante o anotado por Sloms-
ki (2007, p. 129/133).
 76

Tendo em vista a governança corporativa na gestão pública não governamental – Ter-

ceiro Setor –, Slomski (2007, p. 129) recomenda a utilização da definição do IBGC, a fim de
que as boas práticas de governança corporativa nessas entidades aumentem “o valor da socie-
dade em termos de reconhecimento dos trabalhos prestados, bem como pelo seu resultado
econômico produzido”, facilitando o acesso aos recursos, decorrentes de doações, subven-
ções, etc., para sua manutenção, contribuindo para sua perenidade.

Os objetivos do código retrocitado, sob a ótica de suas aplicações na gestão pública

governamental, são apontados nos breves comentários que seguem.

Impende verificar se as ações dos governantes, com acompanhamento dos cidadãos,

agregam valor à sociedade local, resultando no aumento do valor da sociedade.

Outro objetivo visa melhorar o desempenho das entidades públicas, com a execução
de ações no ambiente interno, consistentes na adoção de medidas saneadoras e no desenvol-
vimento das potencialidades dos recursos públicos, e no ambiente externo, com a disponibili-
dade dos fatores que atraiam investimentos da iniciativa privada, com a geração de emprego e
renda, sem a ocorrência de externalidades negativas, a par das medidas corretivas para o cum-
primento das disposições legais relativas à consecução do bem-estar social.

Facilitar o acesso ao capital a custos mais baixos pelas entidades públicas é objetivo a
ser alcançado por um governo bem gerido, uma vez que os investidores terão maiores garanti-
as ao emprestarem ao poder público.

Incumbe ao gestor público ter como objetivo a criação de condições para assegurar a
perenidade dos serviços oferecidos à sociedade, com atributos de qualidade e de tempestivi-
dade.

No tocante aos princípios básicos que inspiram o aludido código, aplicáveis às entida-
des públicas governamentais, a saber: a transparência, a equidade, a prestação de contas -
accountability - e a responsabilidade corporativa, anotamos as observações abaixo.
 77

Quanto ao princípio da transparência releva frisar que a administração mais do que a

“obrigação de informar” deve valorizar o “desejo de informar”, pois a boa comunicação inter-
na e externa resulta em clima de confiança do público interno e externo.

Nesse passo, assinalem-se as regras atinentes à transparência dos atos da gestão fiscal,
segundo as disposições contidas nos artigos 48, 48-A e 49 da Lei de Responsabilidade Fiscal,
com as redações alteradas pela Lei Complementar Federal n.° 131/2009, de 27/5/2009, que
transcrevemos a seguir:

“Art. 48. São instrumentos de transparência da gestão fiscal, aos quais será dada
ampla divulgação, inclusive em meios eletrônicos de acesso público: os planos, or-
çamentos e leis de diretrizes orçamentárias; as prestações de contas e o respectivo
parecer prévio; o Relatório Resumido da Execução Orçamentária e o Relatório de
Gestão Fiscal; e as versões simplificadas desses documentos.

Parágrafo único. A transparência será assegurada também mediante:

I – incentivo à participação popular e realização de audiências públicas, durante os

processos de elaboração e discussão dos planos, lei de diretrizes orçamentárias e
orçamentos;

II – liberação ao pleno conhecimento e acompanhamento da sociedade, em tempo

real, de informações pormenorizadas sobre a execução orçamentária e financeira,
em meios eletrônicos de acesso público;

III – adoção de sistema integrado de administração financeira e controle, que aten-

da a padrão mínimo de qualidade estabelecido pelo Poder Executivo da União e ao
disposto no art. 48-A.

Art. 48-A. Para os fins a que se refere o inciso II do parágrafo único do art. 48, os
entes da Federação disponibilizarão a qualquer pessoa física ou jurídica o acesso a
informações referentes a:

I – quanto à despesa: todos os atos praticados pelas unidades gestoras no decorrer

da execução da despesa, no momento de sua realização, com a disponibilização
mínima dos dados referentes ao número do correspondente processo, ao bem for-
necido ou ao serviço prestado, à pessoa física ou jurídica beneficiária do pagamen-
to e, quando for o caso, ao procedimento licitatório realizado;

II – quanto à receita: o lançamento e o recebimento de toda a receita das unidades

gestoras, inclusive referente a recursos extraordinários.
 78

Art. 49. As contas apresentadas pelo Chefe do Poder Executivo ficarão disponíveis,
durante todo o exercício, no respectivo Poder Legislativo e no órgão técnico res-
ponsável pela sua elaboração, para consulta e apreciação pelos cidadãos e institui-
ções da sociedade.

Parágrafo único. A prestação de contas da União conterá demonstrativos do Tesou-

ro Nacional e das agências financeiras oficiais de fomento, incluído o Banco Naci-
onal de Desenvolvimento Econômico e Social, especificando os empréstimos e fi-
nanciamentos concedidos com recursos oriundos dos orçamentos fiscal e da segu-
ridade social e, no caso das agências financeiras, avaliação circunstanciada do im-
pacto fiscal de suas atividades no exercício”.

Essa transparência pode ser melhorada, de forma significativa, com a adoção de ins-
trumentos como a Demonstração do Resultado Econômico e o contracheque econômico, pro-
piciando simetria informacional entre o Estado e a sociedade.

O princípio da equidade é caracterizado pelo tratamento justo e igualitário a todos. As-

sim, a gestão pública deve “pautar-se por políticas e ações dos governantes que produzam a
equidade entre os habitantes que compõem a sociedade local, a fim de produzir o bem-estar
social.”

O princípio da prestação de contas – accountability – é dever genérico de todo admi-

nistrador e específico dos agentes da governança corporativa, que devem realizá-la aos seus
eleitores, respondendo integralmente por todos os atos praticados no exercício de seus manda-
tos.

Releva registrar que a ausência de prestação de contas pelo Município autoriza a de-
cretação de sua intervenção pelo Estado, a teor do estabelece o inciso II, do artigo 35, da
Constituição Federal. Acrescente-se que deixar de prestar contas em face da obrigação de fa-
zê-la constitui ato de improbidade administrativa, consoante o que preceitua o inciso VI, do
artigo 11, da Lei Federal n.° 8.429, de 2/6/1992.

No tocante ao princípio da responsabilidade corporativa cabe anotar que os agentes

públicos e conselheiros devem manter a visão de longo prazo nas suas ações e deliberações,
com especial ênfase ao aprimoramento da atuação dos conselhos municipais, como, por
 79

exemplos, o Conselho Municipal de Saúde, o Conselho Municipal de Educação, que constitu-

em instrumentos importantes de participação social.

Por oportuno, apresentamos, a seguir, algumas considerações acerca do princípio da

eficiência e breves comentários a respeito da eficácia.

De acordo com a doutrina atualizada de Gasparini (2011, p. 76) o princípio da eficiên-

cia é conhecido entre os italianos como “dever de boa administração” e ele “impõe à Admi-
nistração Pública direta e indireta a obrigação de realizar suas atribuições com rapidez, perfei-
ção e rendimento.”

O desempenho estatal deve ser rápido e oferecido para satisfazer os interesses da cole-
tividade e dos administrados em particular. O atraso da Administração Pública pode resultar
na responsabilidade de indenizar os prejuízos ocasionados ao interessado.

A execução das atribuições com perfeição, considera as técnicas e conhecimentos ne-

cessários para esse mister, a par da observância do rendimento, mediante resultados positivos
para o serviço público, de modo a atingir um maior número de beneficiados, com atendimento
satisfatório do interesse coletivo.

A atualização da doutrina de Gasparini (2011, p. 355) anota que a “eficiência exige

que o responsável pelo serviço público se preocupe sobremaneira com o bom resultado práti-
co da prestação que cabe oferecer aos usuários.” E acrescenta que os “serviços, por força des-
sa exigência, devem ser prestados sem desperdício de qualquer natureza, evitando-se, assim,
onerar os usuários por falta de método ou racionalização no seu desempenho.”

A eficiência está relacionada ao custo da produção de bens ou serviços ou à forma pela

qual os recursos são consumidos. Sua aferição pode ser verificada quando a relação consumo-
produto ficou dentro do esperado.

A obra atualizada de Meirelles (2006, p. 96) destaca que a eficiência é o “mais moder-
no princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas
com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimen-
to das necessidades da comunidade e de seus membros.”
 80

O resultado econômico, apurado pela “diferença entre a receita econômica e a soma

dos custos diretos/ variáveis e indiretos identificáveis à entidade pública que a produziu”, se-
gundo o modelo de mensuração proposto por Slomski (2007, p. 99), “evidencia a eficiência da
administração pública no uso dos recursos públicos”.

Dessarte, impõe-se a busca da maximização de resultado e a minimização de investi-

mento, propiciando o barateamento da prestação de serviços e, em consequência, do custo pa-
ra os usuários. Com efeito, a eficiência visa o menor consumo de recursos para a produção de
bens e serviços para a sociedade, de sorte que pode ser avaliada no curto prazo.

De outro giro, na aferição da eficácia a análise direciona-se na verificação dos resulta-

dos esperados, tendo em mira os objetivos e as metas estabelecidas vis-à-vis os resultados al-
cançados. Por conseguinte, os bens ou serviços produzidos devem atender à demanda real da
sociedade tendo em conta os aspectos quantitativos, qualitativos e a oportunidade da oferta.

Assim, a eficácia dos atos da administração pública será perceptível a médio e longo
prazo.

Considerações Finais.

É fundamental a intensificação da utilização da Tecnologia da Informação para refi-

namento de dados, apoio, balizamento e alinhamento dos trabalhos de fiscalização das contas
públicas e das transferências de recursos ao Primeiro e Terceiro Setor, visando à otimização
dos processos finalísticos, o aumento da efetividade das ações, a implementação de ações cor-
retivas durante o exercício, o aprimoramento da análise das contas anuais e, ainda, a contri-
buição para o cumprimento dos programas governamentais.

Nesse sentido, sugerimos estudos para pesquisa de parâmetros, interação e relaciona-

mento das informações disponíveis no banco de dados da União, armazenados no Sistema de
Gestão de Convênios e Contratos de Repasse – SICONV, no do Estado de São Paulo, arma-
zenados no Sistema Integrado de Convênios do Estado de São Paulo, no módulo Cadastro Es-
tadual de Entidades – CEE, no Certificado de Regularidade Cadastral de Entidades – CRCE,
 81

e, ainda, no Cadastro de Parceiros do Terceiro Setor – CPATES, as quais poderão ser aferidas
e cotejadas entre si, bem como em relação às disponíveis no Sistema de Repasses ao Terceiro
Setor – SISRTS, mediante cruzamentos e intersecções com as registradas no Sistema Integra-
do de Administração Financeira para Estados e Municípios – SIAFEM/SP, no âmbito estadu-
al, e no AUDESP – Auditoria Eletrônica de Órgãos Públicos, no âmbito municipal.

Tendo presente as disposições contidas no artigo 116 da Lei Federal n.° 8.666/1993 e
as possibilidades de bloqueio das parcelas de recursos dos repasses públicos estaduais, medi-
ante a inserção de comandos no SIAFEM/SP, seja no tocante ao Primeiro Setor, seja no que
tange ao Terceiro Setor, caso constatada ocorrência de irregularidade pelo controle interno,
que deverá inserir sua confirmação de liberação das parcelas pendentes a cada 60 (sessenta)
dias.

De modo similar em relação aos repasses públicos municipais, com a emissão de aler-
tas pelo AUDESP – Auditoria Eletrônica de Órgãos Públicos à fiscalização, caso constatada
ocorrência de irregularidade pelo controle interno, que deverá inserir sua confirmação de libe-
ração das parcelas a cada 60 (sessenta) dias, a par da possibilidade de implantação de filtros
para sinalização das discrepâncias de valores e de alta incidência para determinadas entidades
beneficiárias, em regiões delimitadas.

Intensificar o acionamento das estruturas de controle interno nas áreas estaduais e mu-
nicipais, para gradual seletividade e redução da amostra anual da programação de fiscalização
in loco dos órgãos jurisdicionados.

Viabilizar estudo do uso de fotos de satélite, disponibilizadas, sem ônus, pelo Instituto
Nacional de Pesquisas Espaciais – INPE para a verificação das obras e serviços de engenharia
contratados pela administração estadual e pelos municípios.

Tendo em vista que o Cartão Nacional de Saúde, introduzido em 1995, é uma das mais
importantes iniciativas de política pública de saúde no Brasil, porquanto cria um número úni-
co de identificação do usuário no Sistema Básico de Saúde. E, ainda, a vinculação desse nú-
mero ao procedimento realizado, ao profissional que o realizou e ao estabelecimento em que o
usuário foi atendido, de modo que possibilita a geração de informações essenciais para a ges-
tão da saúde pública.
 82

Nesse sentido, sugere-se o desenvolvimento de ações governamentais no sentido de

que o Cartão Nacional de Saúde seja implantado em todos os municípios do Estado de São
Paulo, bem como adotado pela administração estadual.

De outro lado, com a utilização do Cartão Nacional de Saúde serão identificados os

usuários das ações e serviços de saúde, as demandas de atendimentos, as unidades da rede que
os realizaram e os serviços efetivamente prestados, de modo que é oportuno analisar instru-
mentos que possibilitem a adequada avaliação da demanda daqueles serviços e ações de saúde
e o planejamento para atendê-la.

Assim, sugere-se o exame do software livre denominado de Programação para Gestão

por Resultados na Atenção Básica – PROGRAB, desenvolvido pelo Departamento de Aten-
ção Básica do Ministério da Saúde, que se destina a programação das ações das equipes de
Atenção Básica e de Saúde da Família.

O PROGRAB é uma ferramenta de programação, que tem como eixo estruturante a in-
tegralidade da atenção, abrangendo amplo escopo de ações desenvolvidas na rotina das equi-
pes de Atenção Básica, a saber, as áreas programáticas, a demanda espontânea, as atividades
de promoção da saúde, prevenção de agravos, tratamento e recuperação, as ações intersetori-
ais e interinstitucionais.

A priori, na programação das ações das equipes de Atenção Básica e Saúde da Família
seriam adotados os parâmetros nacionais para orientar o processo, a par da flexibilidade do
ProGRAB, cujas soluções de informática permitem modificações, inclusões e exclusões de
áreas, atividades e parâmetros, de modo a possibilitar adequação às realidades locais das
equipes de cada município, em consonância com o processo de programação local.

O aludido software pode ser um instrumento de pactuação entre as equipes da Atenção

Básica, os gestores locais e os conselhos de saúde, cuja explicitação do compromisso das
equipes com a população, abrangendo desde as atividades assistenciais até as ações interseto-
riais e interinstitucionais que serão desenvolvidas durante o ano, oferece ao gestor e aos con-
selhos informações para acompanhamento contínuo do trabalho das equipes.
 83

De outro giro, à luz das informações supra e das disponibilizadas pelo Sistema de
Controle de Admissões, Aposentadorias e Pensões – SisCAA – do TCESP, sugerimos a pes-
quisa dos nomes dos profissionais de saúde no Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Sa-
úde – CNES, do DATASUS, para verificação de ocorrências de acúmulos de cargos públicos.

Análise da utilização de ferramentas de geo-referenciamento para aferir as ações e ser-

viços de saúde com base na territorialidade, que poderão orientar as políticas públicas regio-
nais de saúde.

Considerando a premente necessidade e importância da implantação de sistema de

apuração de custos no setor público, a par da implementação das sugestões ora propostas, que
propiciarão informações para o planejamento e execução das despesas da saúde, vislumbra-se
a viabilidade futura da identificação de indicadores qualitativos para aferir a eficiência e a efi-
cácia da oferta dos serviços e ações de saúde e da qualidade das despesas deles decorrentes.

Nessa esteira, projeta-se para o futuro a possibilidade de se confirmar a hipótese for-

mulada no anteprojeto deste trabalho.

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