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SUMÁRIO

1 APRESENTAÇÃO .....................................................3
2 INTRODUÇÃO ...........................................................6
3 COMO FUNCIONA SUA CONTA DE ENERGIA? .....8
4 ONDE ESTÁ O ERRO? ...........................................11
5 COMO IDENTIFICAR A COBRANÇA INDEVIDA? .12
6 POR QUE É ILEGAL? .............................................13
7 DECISÕES FAVORÁVEIS DA JUSTIÇA ................16
8 DE QUANTO SERÁ A RESTITUIÇÃO? ..................18
9 DE QUANTO SERÁ A REDUÇÃO DA CONTA DE
ENERGIA? ..................................................................19
10 COMO PROCEDER? .............................................20
11 ONDE A AÇÃO SERÁ AJUIZADA? ......................22
12 JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA ....23
13 QUEM PODE PEDIR A RESTITUIÇÃO E A
DIMINUIÇÃO DA COBRANÇA? .................................26
14 CONTRA QUEM A AÇÃO JUDICIAL SERÁ
PROPOSTA / DE QUEM EU VOU COBRAR? ...........27
15 COMO JUNTAR AS FATURAS DE ENERGIA? ...28
16 COMO CALCULAR A RESTITUIÇÃO?.................29
17 MONTANDO O SEU PROCESSO .........................30

1
18 QUANTO TEMPO VAI DURAR O PROCESSO? ..35
19 CASOS ESPECIAIS ...............................................37
20 OUTROS ASPECTOS IMPORTANTES DO SEU
PROCESSO ................................................................45
21 MÃOS A OBRA......................................................49
22 PERGUNTAS FREQUENTES - FAQ .....................50
23 RELAÇÃO DE ANEXOS ........................................60

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1 APRESENTAÇÃO

Parabéns!! Você acaba de adquirir um livro


digital que fará você entender melhor como funciona a
cobrança indevida do ICMS (Imposto sobre a Circulação
de Mercadorias e Serviços) nas contas de energia
elétrica. Com este livro você vai aprender como cobrar
os seus direitos e exigir a restituição do seu dinheiro.
Este e-book foi escrito para que todos possam entender
sua situação, tendo conhecimento ou não da área
jurídica.
Colocamos as explicações em cada parágrafo de
forma direta e rápida. Para obter apenas uma pequena
parte das informações colocadas neste Guia, você
precisaria procurar um escritório de advocacia para uma
consultoria jurídica que pode custar entorno de R$
300,00. E seriam feitas apenas pequenas reuniões com
um advogado para tirar dúvidas como qualquer tipo de
processo jurídico. Nos processos envolvendo as contas
de energia elétrica, os advogados explicam parte do que
está neste Guia e, geralmente, usando termos de difícil
compreensão.
Além disso, os advogados não fazem questão

3
4

alguma de dizer, mas é algo muito importante que vamos


informar, que é como dar início ao seu processo na
justiça de forma completamente gratuita.
Sem precisar pagar taxa de consultoria.
Sem precisar pagar custas processuais.
Sem precisar pagar honorários advocatícios.
Com este “Guia Restituição do ICMS na Conta
de Luz 2019” você garante todas as informações
necessárias para pedir redução nas suas próximas
faturas de energia elétrica e ainda pedir a restituição do
que foi pago a mais nos últimos 5 anos.

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FIQUE ATENTO!

Elaboramos um resumo com as perguntas e


respostas mais frequentes sobre o assunto. Assim, você
poderá tirar as suas dúvidas de forma rápida e prática.
Vale a pena conferir! Se após ler este livro você ainda
tiver alguma dúvida, provavelmente ela estará
respondida neste resumo nas páginas finais.

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2 INTRODUÇÃO

A cobrança irregular de ICMS nas contas de luz


iniciou na década de 90 quando as Concessionárias de
Energia Elétrica do Brasil ainda pertenciam ao Governo.
O Ministério das Minas e Energia autorizou a cobrança
do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e
Serviços) sobre o consumo de energia elétrica que
passou a ser vista como uma mercadoria. O ICMS,
desde 1995, que deveria ser cobrado somente sobre os
kWh, inclui também os serviços de entrega da energia
elétrica.
Quando as privatizações começaram no governo
Fernando Henrique Cardoso - a prática ilegal havia se
consolidado, uma vez que os consumidores não tinham
ideia de que estavam sendo enganados e, por isso,
ninguém reclamou. Sendo assim, privada ou estatal,
qualquer Concessionaria hoje continua emitindo os
boletos para seus clientes com ICMS ilegal embutido nas
tarifas. Você acaba pagando uma conta que é obrigação
das concessionárias e esse dinheiro - que deveria estar
com você - vai parar nos cofres da União.
Apesar de errada, a prática ficou consolidada e a

6
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cobrança ilegal sé é interrompida através de uma ação


judicial feita pelo consumidor. E nós iremos ajudar você
a montar este processo sozinho através de um método
facilitador.

ATENÇÃO!

Vale a pena lembrar desde agora que nos


Anexos 1 e 4 trazemos o modelo de pedido de restituição
e redução da cobrança de ICMS exigido pela justiça
(petição inicial). Este documento deve ser completado
com os seus dados pessoais e anexado a outros
documentos que serão apresentados num guia para
preenchimento.

Leia tudo atentamente e perceba como é fácil


garantir seu direito!

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3 COMO FUNCIONA SUA CONTA DE ENERGIA?

Vamos começar entendendo que ICMS é a sigla


de Imposto sobre Operações relativas a Circulação de
Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte
Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação. O
imposto é de competência dos Estados e do Distrito
Federal e cada um estabelece a sua alíquota para cada
mercadoria.
O ICMS está presente no Art. 155 na
Constituição Federal de 1988e é regulamentado pela Lei
Complementar 87/1996 (Lei Kandir), sendo alterado
posteriormente pelas leis 92/97, 99/99 e 102/2000. Seu
objetivo é apenas fiscal, sendo o principal fator gerador
a circulação de mercadorias, até mesmo as que iniciam
no exterior. O ICMS incide também sobre diversos tipos
de serviços, como telecomunicação, transporte
intermunicipal e interestadual, importação e prestação de
serviços, etc. O imposto não incide sobre qualquer
operação com livros, jornais, operações que destinem ao
exterior mercadorias, operações relativas a energia
elétrica e petróleo, operações com ouro, operações de
arrendamento mercantil, e etc.

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Esse imposto, entretanto, está presente na sua


“conta de luz" e na de todos os consumidores do pais.
Observe abaixo que a tarifa de energia é composta
basicamente de 05 (cinco) itens:

A TRANSMISSÃO - (TUST - TARIFA DO USO DO


SISTEMA DE TRANSMISSÃO)
B ENCARGOS SETORIAIS
C DISTRIBUIÇÃO - (TUSD - TARIFA DO USO DO
SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO)
D IMPOSTOS - (PIS, COFINS, ICMS E COSIP –
CONTRIBUIÇÃO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA)
E ENERGIA

2,72% 3,29%

20,60%

43,02%

30,37%

9
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O imposto deveria incidir somente sobre o valor


de consumo de energia elétrica e não sobre o valor total
da fatura.

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4 ONDE ESTÁ O ERRO?

Ao ser calculado o ICMS na fatura de energia


elétrica, deveria ser cobrado dos consumidores o
imposto apenas sobre o consumo da energia. Só que ao
invés disso, o ICMS também é calculado sobre as Redes
de Transmissão e de Distribuição e Encargos Setoriais.
O que significa que estamos pagando por algo que é de
obrigação das Concessionarias, e não nossa. Veja na
ilustração que segue.

TRANSMISSÃO

DISTRIBUIÇÃO

CONSUMO

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5 COMO IDENTIFICAR A COBRANÇA INDEVIDA?

Independente do modelo da fatura - que muda


de acordo com cada estado e concessionária - veja no
quadro onde é discriminada a cobrança de ICMS a
seguinte descrição: Base de Cálculo do ICMS.
Geralmente existem 2 itens discriminados nesta base
que não deveriam constar ali.
ITEM 01: Transmissão (em algumas tarifas em
vez de Transmissão aparece a sigla TUST, que significa
Tarifa do Uso dos Sistemas de Transmissão).
ITEM 02: Distribuição (em algumas tarifas em
vez de Distribuição aparece a sigla TUSD, que significa
Tarifa do Uso dos Sistemas de Distribuição).

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6 POR QUE É ILEGAL?

Como o próprio nome diz o Imposto é sobre


Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), não
podendo ser aplicado para outros fins. No caso da
energia, estamos efetivamente consumindo um produto,
invisível, mas real. Já em relação a Transmissão (TUST)
e a Distribuição (TUSD) não estamos consumindo nada.
Seria o mesmo que comprar uma geladeira numa loja e
ser obrigado a pagar também pelos impostos das
despesas da transportadora que levou a geladeira da
fábrica até a loja onde você a adquiriu. Não tem
cabimento!
Faça a soma do ICMS aplicado nesses dois itens
(TUST e TUSD), que acrescidos dos Tributos e Encargos
que também aparecem discriminados na conta de luz,
dão o valor exato de quanto foi pago sem necessidade
nos últimos anos. Para facilitar sua compreensão,
enviamos planilhas bônus com toda a explicação para
fazer a conta de maneira simplificada e rápida.
Rapidamente você terá o resultado na mão.
O texto abaixo explica a cobrança ilegal com
mais detalhes:

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Não se pode admitir que as referidas tarifas


TUSD e TUST sejam incluídas na base de
cálculo do ICMS, uma vez que estas não se
identificam com o conceito de mercadorias ou de
serviços.
Pelo artigo 743 do código civil, transporte
pressupõe identidade a coisa confiada ao
transportador e aquela entregue ao destinatário.
Como a energia elétrica e lançada em um
sistema único integrado pelas empresas de
transmissão e distribuição não existe garantia de
que a energia recebida pelo consumidor seja
aquela produzida pelo outro que mantem
contrato. Podemos mensurar o quanto foi
produzido e entregue, mas não conseguimos
identificar qual a produção de cada usina que foi
entregue ao determinado consumidor.
Aplicável ao caso, conforme os tribunais e a
doutrina, a Súmula n° 166 do Superior Tribunal
de Justiça, que determina• “Súmula n° 166 - Não
constitui fato gerador do ICMS o simples
deslocamento de mercadoria de um para outro
estabelecimento do mesmo contribuinte".
O fato gerador do imposto e a saída da
mercadoria, ou seja, no momento em que ela foi
efetivamente consumida (luz, calor...) pelo
contribuinte. Entende também que não existe
circulação jurídica de mercadoria (transferência
de propriedade). A transferência de mercadoria
entre estabelecimentos de uma mesma empresa
não possui incidência de imposto, pois a mera
saída física do bem sem que ocorra a efetiva
transferência da titularidade, não configura
operação de circulação sujeita a incidência do
ICMS.
Vale ressaltar que o STJ consolidou, ainda, a
legitimidade ativa do consumidor final (empresa
consumidora) para pleitear a restituição do ICMS
pago indevidamente nessas operações em razão
da repercussão financeira do imposto que é
arcado pelo consumidor final.

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Por tais razoes não podem fazer parte da base


de cálculo do ICMS as cobranças realizadas com
fito de remunerar os custos e encargos oriundos
do sistema de distribuição e transmissão de
energia. Como energia não pode ser estocada
para ulterior venda ao interessado, o fato gerador
do imposto ocorre quando ela e consumida, e
encargos de distribuição e transmissão
representam meios necessários a prestação
deste serviço público.

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7 DECISÕES FAVORÁVEIS DA JUSTIÇA

São inúmeras as decisões favoráveis aos


consumidores, com destaque para a Súmula n° 391 do
Superior Tribunal de Justiça - STJ: O ICMS incide sobre
o valor da tarifa de energia elétrica correspondente a
demanda de potência efetivamente utilizada.
No mesmo sentido, recente decisão do STJ

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afirma (Processo n. 0320218-94.2015.3.00.0000, Relator


Ministro Francisco Falcão, Data da publicação:
20/05/2016, destaque nosso):
AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE
LIMINAR. INDEFERIMENTO. ICMS.
INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD.
DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA
FIRMADA NO STJ. AGRAVO QUE NÃO
INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO
ATACADA. NEGADO PROVIMENTO.
I - A decisão agravada, ao indeferir o pedido
suspensivo, fundou-se no fato de não ter ficado
devidamente comprovada a alegada lesão à
economia pública estadual, bem como em razão
de a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça
já ter firmado entendimento de que a Taxa de
Uso do Sistema de Transmissão de Energia
Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de
Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não
fazem parte da base de cálculo do ICMS
(AgRg no REsp n. 1.408.485/SC, relator Ministro
Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em
12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no
REsp n. 1.267.162/MG, relator Ministro Herman
Benjamin, Segunda Turma, julgado em
16/8/2012, DJe de 24/8/2012).
II - A alegação do agravante de que a
jurisprudência ainda não está pacificada não vem
devidamente fundamentada, não tendo ele
apresentado sequer uma decisão a favor de sua
tese.
III - Fundamentação da decisão agravada não
infirmada. Agravo regimental improvido.

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8 DE QUANTO SERÁ A RESTITUIÇÃO?

Empresas, fábricas, indústrias e propriedades


rurais automatizadas com certeza receberão mais, pois
consomem mais e consequentemente pagam mais pela
conta de energia. Obviamente que quem paga menos,
receberá menos. No entanto, nos dias atuais, ninguém
paga pouco. Os cálculos são feitos baseados nos valores
pagos pelo usuário nos últimos 60 meses (5 anos), até
os dias atuais. O reclamante pode receber por todas as
cobranças de ICMS sobre TUST e TUSD pagas neste
período. Enviamos juntamente com o guia, totalmente
grátis, uma planilha fácil de usar para realização desses
cálculos.

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9 DE QUANTO SERÁ A REDUÇÃO DA CONTA DE


ENERGIA?

A redução poderá chegar a 35% no valor do


ICMS cobrado, representando um abatimento expressivo
no valor da conta. Isso muda de acordo com o gasto
mensal de energia, da região onde você mora e se o
consumidor é pessoa física ou jurídica.
Simulação aproximada (pode sofrer alterações
de acordo com cada região).

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10 COMO PROCEDER?

Você deverá entrar com uma ação judicial. Nela


você poderá pedir:
• Restituição dos valores pagos
indevidamente nos últimos 5 anos (60 meses),
antes disso não há mais o direito de cobrar
judicialmente a restituição do pagamento ilegal.
• Correção das próximas faturas de energia,
impedindo a cobrança do ICMS da TUSD e
TUST.

Desta forma, veja que a ação judicial não visa


apenas a devolução do que já foi pago, mas também que
a cobrança do ICMS sobra a TUST e TUSD nas próximas
contas seja parada. Como é preciso um processo
judicial, o primeiro passo é organizar toda a
documentação e em seguida buscar uma das seguintes
opções para a entrada da ação:
• Procure o Juizado Especial da Fazenda
Pública para ações até 60 salários mínimos. Não
há obrigação de advogado para iniciar o
processo em ações até 20 salários mínimos.
• Procure a assistência jurídica gratuita de

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uma universidade, geralmente o Núcleo de


Pratica Jurídica do curso de direito, e verifique se
atende esse tipo de ação.
• Procure um advogado particular (que
poderá ser gratuito, como ensinaremos mais
adiante).

Para qualquer umas das três opções, se o autor


da ação não tiver recursos financeiros suficientes para
pagar as custas e as despesas da ação, poderá pedir à
justiça gratuita para ficar livre de pagar esses valores.
Vamos ensiná-lo como fazer isso mais adiante.

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11 ONDE A AÇÃO SERÁ AJUIZADA?

A competência para processamento da ação é


da Justiça Estadual e pode ser ajuizada nos Juizados
Especiais da Fazenda Pública (Lei n.12.153/2009) para
ações até 60 salários mínimos. Nesse juizado especial,
você poderá iniciar o processo com ou sem advogado
para ações até 20 salários mínimos (em geral, os
consumidores residenciais de energia e pequenas
empresas não ultrapassam esse valor).
Além disso, nos termos do artigo 52, parágrafo
único do Código de Processo Civil de 2015, a ação
poderá ser proposta no foro do domicilio do autor (na
comarca onde reside) ou na capital do respectivo estado.

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12 JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA

Antes de seguirmos, vamos explicar como atua


o Juizado Especial da Fazenda Pública. Os Juizados
Especiais da Fazenda Pública são órgãos da justiça
comum e integrantes do Sistema dos Juizados
Especiais, presididos por juiz de direito e dotados de
secretaria e de servidores específicos para conciliação,
processo, julgamento e execução nas causas de sua
competência, na forma estabelecida pela Lei n°
12.153/2009. É de competência dos Juizados Especiais
da Fazenda Pública processar, conciliar e julgar causas
cíveis, de menor complexidade e até o valor de 60
(sessenta salários mínimos), de interesse do Distrito
Federal, suas autarquias, fundações e empresas
públicas a ele vinculadas, com rapidez, de forma simples,
sem despesas e sempre buscando um acordo entre as
pessoas.
O mais interessante para nós cidadãos é que,
normalmente, os Juizados Especiais são mais ligeiros no
julgamento dos processos que a Justiça comum, e não
cobram as custas processuais do cidadão em primeira
instância. Na fase de recursos também é possível a

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gratuidade das custas do processo quando solicitada a


justiça gratuita e, claro, se encaixe nos critérios de
concessão, conforme mostraremos mais adiante.
A maioria das pessoas deixa de usar o Juizado
Especial da Fazenda Pública simplesmente por acreditar
que seja um local criado para atender apenas pessoas
pobres. Não há divulgação, nem conhecimento deste
acesso à justiça no Brasil.
Pois então, desde agora, saiba que nas causas
cíveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos
Territórios e dos Municípios, até o valor de 60 (sessenta)
salários mínimos, nos limites da Lei N° 12.153/2009, é
permitido cobrar os seus direitos em um Juizado Especial
da Fazenda Pública. Seja qual for a sua condição
financeira e sem necessidade de advogado para ajuizar
a ação até 20 salários mínimos você pode buscar este
Juizado.

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FIQUE ATENTO!

O sistema dos Juizados Especiais da Justiça


Estadual é formado por:
• Juizado Especial Cível, popularmente
conhecido como Juizado das Pequenas Causas;
• Juizado Especial Criminal; e
• Juizado Especial da Fazenda Pública, é
neste juizado que você poderá entrar com a sua
ação de restituição do ICMS e sem
obrigatoriedade de advogado.

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13 QUEM PODE PEDIR A RESTITUIÇÃO E A


DIMINUIÇÃO DA COBRANÇA?

O Polo Ativo, ou seja, aquele que vai mover a


ação judicial cobrando seu direito é quem paga as contas
de energia. Poderá ser tanto Pessoa Física como Pessoa
Jurídica, sendo que deve ser observado o seguinte:
• Pessoa Física e Pessoa Jurídica
(microempresas e empresas de pequeno porte):
poderão ajuizar a ação judicial nos Juizados
Especiais da Fazenda Pública e também nas
Varas da Fazenda Pública ou nas Varas Cíveis
Comuns.
• Pessoa Jurídica (empresas de médio e de
grande porte): poderão ajuizar a ação judicial nas
Varas da Fazenda Pública ou nas Varas Cíveis
Comuns.

É importante reforçar que o autor na ação é


aquele que paga a conta de energia elétrica e tem o seu
nome na fatura, pois o contrato e entre ele e a
concessionária. No entanto, mesmo quem não tem a
conta em seu nome, poderá pedir a restituição. Os
detalhes serão passados adiante, em Casos Especiais.

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14 CONTRA QUEM A AÇÃO JUDICIAL SERÁ


PROPOSTA - DE QUEM EU VOU COBRAR?

O Polo Passivo, ou seja, contra quem será


movida a ação judicial para cobrar seu direito, será o
Estado (ou Distrito Federal) a que se refere a fatura de
energia elétrica.
Embora o imposto seja cobrado pela
concessionária de energia, ela é apenas designada para
arrecadar os valores e repassar ao poder público
estadual.
São os Estados que recebem os valores do
ICMS recebidos pelas concessionárias e cobrados em
sua fatura. São eles que determina a forma como ele é
calculado e cobrado nas faturas; assim sendo, é dele que
você pedirá seu dinheiro de volta.

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15 COMO JUNTAR AS FATURAS DE ENERGIA?

Se você não tem as faturas de energia elétrica


dos últimos 5 anos, conseguir a segunda via é muito
simples:
• veja o número da ''Unidade Consumidora"
ou “Número da Instalação”, geralmente aparece
no cabeçalho da fatura de energia;
• acesse o site da concessionária de energia
com este número e o número do CPF (se for
pessoa física) ou CNPJ (se for pessoa jurídica)
que também está na fatura, e imprima suas
contas antigas referentes aos últimos 60 meses;
• se não conseguir pela internet, vá até uma
unidade física da concessionária para tirar
dúvidas, elas devem dar as informações
necessárias para a retirada das contas antigas.

Se houver dificuldade, colocamos também como


anexo (Anexo 16) um modelo de requerimento para
solicitação de tais faturas.

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16 COMO CALCULAR A RESTITUIÇÃO?

Na planilha enviada totalmente grátis junto com


este e-book, vamos mostrar como calcular sua
restituição. É bem simples, você só precisa preencher os
campos da planilha com os valores da sua conta de
energia para achar o resultado. A planilha já está pronta
e logo você descobre os valores de restituição.

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17 MONTANDO O SEU PROCESSO

Se você desejar iniciar seu processo sem um


advogado e, portanto, economizar dinheiro, vamos
ensiná-lo a organizar os documentos necessários.
Lembrando que essa possibilidade é para quando o valor
do seu pedido de restituição seja inferior a 20 salários
mínimos (em geral, os consumidores residenciais de
energia e empresas pequenas não ultrapassam essa
quantia). Para isso, como mencionado anteriormente,
procure um Juizado Especial da Fazenda Pública para
entrar com a sua ação, e siga as orientações das
próximas páginas.
Fique atento a lista e reúna toda a documentação
indicada! A falta de documentos compromete a ação
judicial.
A seguir, colocamos a relação de documentos
necessários para dar início ao processo judicial,
conforme cada caso/hipótese.

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DICA DO GUIA!

Caso você não se sinta seguro para redigir a sua


petição, poderá procurar o Posto de Redução a Termo
dos Juizados Especiais. Neste posto um servidor da
justiça irá auxiliá-lo, lembre-se, no entanto, que este
funcionário não prestará assistência judiciária e/ou
consulta jurídica.

HIPÓTESE 1 - Pessoa Física - com todas as faturas


de energia:
• Petição inicial: esse documento dá início
ao processo judicial e deverá ser assinado por
quem paga a conta de energia elétrica;
colocamos nos anexos um modelo de petição
(Anexo 1) e vamos ensinar como preencher
(Anexo 2) e colocamos ainda um exemplo de
petição já preenchida (Anexo 3).

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• Faturas de energia elétrica pagas: você


deverá reunir as 60 últimas faturas de energia
(ou período menor, caso pague a conta há
menos tempo) e fazer a correção monetária do
valor a ser restituído de cada uma e somar tudo
ao final; você recebeu uma planilha, junto com
este e-book, para realização desse cálculo de
forma simples e automatizada.
• Demonstrativo de cálculo da planilha.
• Fotocópia dos documentos pessoais (RG e
CPF).
• Comprovante de residência.
• Declaração de hipossuficiência e
comprovantes de renda: com esse documento
você poderá pedir à justiça gratuita, mas precisa
se enquadrar nos critérios (modelo de
declaração do Anexo 14). Como comprovantes,
você poderá apresentar, por exemplo, os 3
últimos contracheques/holerite (para quem está
empregado) ou cópia da Carteira de Trabalho e
Previdência Social - CTPS (para quem está
desempregado); se for aposentado ou
pensionista, os comprovantes respectivos de
recebimento do benefício.

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HIPÓTESE 2 - Pessoa Jurídica - com todas as faturas


de energia:
• Petição inicial: esse documento dá início
ao processo judicial e deverá ser assinado pelo
representante da empresa titular da conta de
energia, colocamos anexo o modelo de petição
(Anexo 4) e vamos ensinar como preencher
(Anexo 5) e colocamos ainda um exemplo de
petição já preenchida (Anexo 6).
• Faturas de energia pagas: você deverá
reunir as 60 últimas faturas de energia (ou
período menor, caso pague a conta há menos
tempo) e fazer a correção monetária do valor a
ser restituído de cada uma e somar tudo ao final;
você recebeu uma planilha, junto com este e-
book, para realização desse cálculo de forma
simples e automatizada.
• Demonstrativo de cálculo da planilha.
• Contrato Social ou Inscrição MEI da sua
empresa com a última alteração.
• Fotocópia dos documentos pessoais (RG e
CPF) do representante legal da sua empresa.
• Declaração de hipossuficiência e
comprovantes de condição econômica: sua
empresa poderá pedir à justiça gratuita por meio
do seu representante (o mesmo que a

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representa no processo), caso se enquadre nos


critérios (Anexo 15). Nessa hipótese, para
comprovação da hipossuficiência econômica,
deverá ser apresentado, por exemplo, anotações
junto a Serasa e/ou SPC, balanço que aponte
prejuízo, utilização de cheque especial, tomada
de empréstimos, extratos bancários que
demonstrem saldo negativo, etc.

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18 QUANTO TEMPO VAI DURAR O PROCESSO?

Os Juizados Especiais geralmente são rápidos


se comparados com a justiça comum, bem mais
demorada.
É impossível precisar quanto tempo vai demorar
até o final da ação, mas na petição inicial que enviamos
de modelo há o pedido da tutela antecipada. Isso quer
dizer que se aceita essa tutela, em poucos meses sua
fatura de energia já poderá vir mais barata, sem a
cobrança do ICMS, enquanto o processo continua
correndo.
Além da maior rapidez dos juizados especiais,
cabe dizer que essa ação judicial é relativamente nova,
pois não faz muito tempo que os erros foram
descobertos. De maneira geral, a decisão dos Tribunais,
felizmente, tem sido favorável aos consumidores e
mantidas pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ. Um
grande motivo para encorajar todos os consumidores.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
(TJSP), assim como os Tribunais dos demais estados e
o STJ, vem julgando, regra geral, que a cobrança de
ICMS na TUSD e na TUST é indevida. Desse modo, o

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consumidor pode entrar com uma ação judicial para que


seja revisado o tributo apurado mês a mês, possibilitando
assim uma economia na conta de luz dentro de poucos
meses da entrada da ação, já que é muito comum a
concessão de tutela antecipada (liminar) para que o valor
das próximas contas já venha com o cálculo correto do
ICMS.

FIQUE ATENTO!

A justiça permite a restituição dos últimos 5 anos


(60 meses), do que foi pago, antes disso não pode ser
solicitado. Dessa forma, seus direitos são assegurados a
partir de 2014, o que rende grandes benefícios. Portanto,
não deixe de cobrar!

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19 CASOS ESPECIAIS

CASO 1 - Titular da conta já falecido / restituição para


herdeiros do titular falecido
É muito comum um titular de uma conta de
energia vir a falecer e as faturas de energia elétrica
continuarem em seu nome. Se for este o caso, é possível
aos herdeiros receberem o que foi cobrado ilegalmente
no passado, desde que realizado o inventário.
Antes disso, dá para pedir a redução da tarifa
cobrada nas contas futuras. O primeiro passo é transferir
para o nome de uma terceira pessoa a titularidade da
fatura de energia. Para fazer essa mudança o processo
é bem simples, basta se dirigir até a concessionária de
energia elétrica do seu estado munido dos documentos
pessoais e da última conta de energia do imóvel
(verifique na concessionária a relação completa de
documentos).
Feita a transferência, já é possível pedir a
redução da tarifa a ser cobrada nas contas futuras. A
ação judicial deve ser proposta pelo novo titular da conta.
A documentação necessária para iniciar o
processo será:

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38

• Petição inicial.
• Fatura de energia paga em nome do novo
titular.
• Fotocópia dos documentos pessoais
(RG/CPF).
• Comprovante de residência.
• Declaração de hipossuficiência e
comprovantes de renda, caso queira ser
beneficiário da justiça gratuita.

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CASO 2 - Restituição para quem não é titular da fatura -


casa alugada - casa comprada - etc.
É bem comum as pessoas pagarem as contas de
energia por muitos anos e nunca se preocuparam em
fazer a transferência da titularidade. O primeiro passo é
fazer a troca do titular imediatamente. Depois disso, peça
para o dono do imóvel da casa alugada (ou antigo dono
da casa comprada) preencher e assinar uma declaração
com reconhecimento de firma em cartório. O modelo
dessa declaração também foi enviado gratuitamente com
o e-book (Declaração do Anexo 7, 8 ou 9, conforme seu
caso). Este documento prova quem era o verdadeiro
ocupante do imóvel e, por isso, o pagador das contas de
luz, permitindo-lhe cobrar a restituição.
Para iniciar seu processo, providencie os
seguintes documentos:

PESSOA FÍSICA:
• Petição inicial;
• Declaração do Anexo 7 ou 9, conforme o
caso, com reconhecimento de firma das
assinaturas;
• Fatura de energia paga em nome do novo

39
40

titular;
• Faturas de energia pagas em nome do
titular anterior;
• Fotocópia dos documentos pessoais
(RG/CPF).;
• Fotocópia do contrato de aluguel ou
compra e venda;
• Declaração de hipossuficiência e
comprovantes de renda, caso queira ser
beneficiário da justiça gratuita.

PESSOA JURÍDICA:
• Petição inicial;
• Declaração do Anexo 8 ou 9, conforme o
caso, com reconhecimento de firma das
assinaturas;
• Fatura de energia paga em nome do novo
titular;
• Faturas de energia pagas em nome do
titular anterior;
• Contrato Social ou Inscrição MEI com
última alteração;
• Fotocópia dos documentos pessoais (RG e
CPF) do representante legal da empresa;
• Fotocópia do contrato de aluguel ou
compra e venda;

40
41

• Declaração de hipossuficiência e
comprovantes de incapacidade econômica da
empresa, caso queira ser beneficiário da justiça
gratuita.

CASO 3 - Como ajuizar sua ação sem ter todas as


faturas de energia
Mesmo quando as faturas de energia antigas são
solicitadas formalmente, há situações em que a
concessionária simplesmente não as fornece. Nesse
caso, é possível ajuizar a ação judicial sem ter acesso a
todas elas. A diferença está no conhecimento prévio do
valor que será devido. Sem ter em mãos todas as contas
já pagas, você terá apenas uma estimativa do valor, com
base na análise feita nas mais recentes.
Se a empresa de energia se negar a fornecer
todas as faturas, anexe à petição a 2a via do seu
requerimento de solicitação (aquela do Anexo 16) com
protocolo comprovando o seu pedido e anexe também as
contas de energia mais recentes que tiver. Use uma das
2 petições enviadas para o caso de não possuir todas as
faturas (Anexo 10 - se Pessoa Física ou Anexo 12 - se
Pessoa Jurídica) e siga as instruções colocadas abaixo.

41
42

Nessa hipótese de não possuir todas as faturas, na


petição é pedido o cálculo da restituição na liquidação de
sentença.

PESSOA FÍSICA - sem ter todas as faturas de


energia
• Petição inicial: esse documento dá início
ao processo judicial e deverá ser assinado por
quem paga a conta de energia (modelo de
petição do Anexo 10 com orientações de
preenchimento no Anexo 11).
• Faturas de energia pagas: anexe as
contas de energia mais recentes que tiver.
• Requerimento de 2ª via de conta de
energia: anexe à petição o seu requerimento de
solicitação (Anexo 16) com protocolo
comprovando o seu pedido junto a
concessionária.
• Fotocópia dos documentos pessoais (RG e
CPF).
• Comprovante de residência.
• Declaração de hipossuficiência e
comprovantes de renda: nesse documento você
poderá pedir a justiça gratuita, caso se enquadre
nos critérios (modelo de declaração do Anexo

42
43

14). Como comprovantes você poderá


apresentar, por exemplo, os 3 últimos contra-
cheques/holerite (para quem está empregado)
ou cópia da Carteira de Trabalho e Previdência
Social - CTPS (para quem está desempregado);
se for aposentado ou pensionista, os
comprovantes respectivos de recebimento do
benefício.

PESSOA JURÍDICA - sem ter todas as faturas


de energia
• Petição inicial: esse documento dá início
ao processo judicial e deverá ser assinado pelo
representante da empresa titular da conta de
energia (modelo de petição do Anexo 12 com
orientações de preenchimento no Anexo 13).
• Faturas de energia pagas: anexe as
contas de energia mais recentes que tiver.
• Requerimento de 2ª via de conta de
energia: anexe à petição o seu requerimento de
solicitação (Anexo 16) com protocolo
comprovando o seu pedido junto a
concessionária.
• Contrato Social ou Inscrição MEI com
última alteração.
• Fotocópia dos documentos pessoais (RG e

43
44

CPF) do representante legal da empresa.


• Declaração de hipossuficiência e
comprovantes de condição econômica: a
empresa poderá pedir à justiça gratuita por meio
do seu representante (o mesmo que a
representa no processo), caso se enquadre nos
critérios (modelo de declaração do Anexo 15).
Nessa hipótese, para comprovação da
hipossuficiência econômica, deverá ser
apresentado, por exemplo, anotações junto a
Serasa e/ou SPC, balanço que aponte prejuízo,
utilização de cheque especial, tomada de
empréstimos, extratos bancários que
demonstrem saldo negativo, etc.

44
45

20 OUTROS ASPECTOS IMPORTANTES DO SEU


PROCESSO

Núcleo de Prática Jurídica das Universidades

Se caso você preferir fazer o processo com um


advogado, ensinamos também como conseguir isso de
graça. É comum as Universidades criarem núcleos de
prática jurídica para treinamento dos acadêmicos de
direito. Esses núcleos atendem a população de suas
cidades gratuitamente e estão sob a supervisão de
professores que são também advogados. Geralmente,
há flexibilidade e o atendimento é disponibilizado para
uma faixa de renda mais ampla (não apenas para
pessoas pobres).
Ao assumir qualquer processo, os núcleos
podem solicitar a justiça gratuita que, como o nome já
diz, é um benefício dado pela justiça as pessoas que não
podem pagar pelas custas processuais. Sendo assim,
em mais este caso, o seu processo sai totalmente de
graça.
Verifique nesses núcleos a possibilidade de
ajuizar sua ação. Não é preciso ter receio da falta de

45
46

experiência dos estudantes, pois além de serem


orientados por professores, os tribunais de justiça de
todo o país, de maneira geral, têm dado causa favorável
aos contribuintes que pedem a restituição do ICMS pago
a mais nas contas de energia.

Justiça Gratuita

No título anterior, você já aprendeu como


conseguir assessoria gratuita de um advogado - Núcleo
de Prática Jurídica de uma universidade com curso de
direito. Agora vamos ensinar também como evitar os
pagamentos das custas processuais.
Ao iniciar seu processo no Juizado Especial da
Fazenda Pública, não há cobrança de custas
processuais em primeira instancia, apenas na fase de
recursos. No entanto, é possível ficar livre também
dessas custas nas instâncias superiores ao se requerer
a justiça gratuita.
O benefício da justiça gratuita está previsto na
Lei n. 1.060/1950, conhecida como Lei da Assistência
Judiciária, e no novo Código de Processo Civil (CPC).
Pelo texto da lei, podem pedir a gratuidade de

46
47

justiça, mesmo com a contratação de um advogado


particular, a pessoa física ou jurídica, brasileira ou
estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as
custas, as despesas processuais e os honorários
advocatícios. (Art. 98 do CPC).
O processo é simples, o pedido é feito na própria
petição inicial e acompanhada de declaração de
hipossuficiência (modelo do Anexo 14), na qual a pessoa
deve informar que não possui condições de arcar com as
custas e honorários, sem prejuízo próprio e de sua
família.
Não só a pessoa física, mas também a jurídica
poderá pedir, desde que realmente não tenha recursos
financeiros suficientes para arcar com as custas e as
despesas relacionadas aos processos judiciais, sem que
prejudique, para tanto, a sua própria atividade (modelo
do Anexo 15). De maneira geral, empresas pequenas,
com incapacidade econômica ou crise financeira podem
requerer o benefício.
Assim, é importante anexar à petição
comprovantes que demonstrem a falta de capital. Para
as pessoas físicas poderá ser: algum comprovante de
renda como cópia dos 3 últimos contracheques/holerite,

47
48

carteira de trabalho, comprovante de recebimento de


benefício de aposentadoria ou pensão, etc. Para a
pessoa jurídica: anotações junto a Serasa e/ou SPC,
balanço que aponte prejuízo, utilização de cheque
especial, tomada de empréstimos, extratos bancários
que demonstrem saldo negativo, etc.
Faça o pedido sem simulação e de acordo com
a verdade, o juiz pode negar o pedido, caso haja
elementos nos autos que comprovem a falta de verdade
na solicitação de gratuidade e o autor do pedido não
consiga produzir provas que comprovem a sua situação
financeira, além de possibilidade de multa, caso seja
constatada má-fé do beneficiário da justiça gratuita.
Simples assim! É incrível como muita gente
ainda não sabe disso tudo, mas é típico do brasileiro
desconhecer os seus direitos. Felizmente não é mais o
seu caso. Com certeza, além das contas de energia,
você aprendeu como ajuizar outras ações e reclamar
seus direitos de maneira gratuita.

48
49

21 MÃOS A OBRA

A informação mais empolgante deste livro é que


a justiça tem dado ganho favorável a maioria dos
consumidores de energia elétrica. Prova de que
continuam cobrando injustamente de você. Sendo assim,
não perca mais tempo e reúna os documentos exigidos
no seu caso e mãos à obra.
Mais uma vez, parabéns pela sua iniciativa em
adquirir nosso material!

49
50

22 PERGUNTAS FREQUENTES - FAQ

1) COMO PEDIR RESTITUIÇÃO E DIMINUIÇÃO DA


TARIFA?
Os dois pedidos são feitos juntos, preenchendo
uma única petição, cujo modelo foi enviado para o seu
e-mail. Por mais que você tenha pagado apenas dois
meses de conta de energia sob a nova titularidade, o
mesmo processo que pede a diminuição do valor da sua
tarifa, é o que dará seguimento com o processo de
reembolso, seja pouco ou muito dinheiro a ser restituído.

2) HÁ NECESSIDADE DE AÇÃO NA JUSTIÇA?


Sim. Torna-se obrigatória a ação judicial para
quem quer reaver os valores pagos ilegalmente, visto
que o Estado não devolverá seu dinheiro se não for
acionado. O mesmo vale para a não cobrança do ICMS
nas tarifas futuras.

3) AS DECISÕES DA JUSTIÇA SÃO FAVORÁVEIS?


De maneira geral, as decisões são favoráveis
aos consumidores nesta ação. Apenas para exemplificar
segue uma recente decisão do STJ.
51

AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE


LIMINAR. INDEFERIMENTO. ICMS.
INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD.
DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA
FIRMADA NO STJ. AGRAVO QUE NÃO
INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO
ATACADA. NEGADO PROVIMENTO.
I - A decisão agravada, ao indeferir o pedido
suspensivo, fundou-se no fato de não ter ficado
devidamente comprovada a alegada lesão à
economia pública estadual, bem como em razão
de a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça já
ter firmado entendimento de que a Taxa de Uso
do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica
- TUST e a Taxa de Uso do Sistema de
Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não
fazem parte da base de cálculo do ICMS (AgRg
no REsp n. 1.408.485/SC, relator Ministro
Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em
12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no
REsp n. 1.267.162/MG, relator Ministro Herman
Benjamin, Segunda Turma, julgado em
16/8/2012, DJe de 24/8/2012).
II - A alegação do agravante de que a
jurisprudência ainda não está pacificada não
vem devidamente fundamentada, não tendo ele
apresentado sequer uma decisão a favor de sua
tese.
III - Fundamentação da decisão agravada não
infirmada.
Agravo regimental improvido.
(STJ, Processo n 0320218-94.2015.3.00.0000,
Relator Ministro Francisco Falcão, Data da
publicação: 20/05/2016)
52

4) ONDE ESTÁ O ERRO?


O erro está no cálculo do ICMS, que deveria ser
cobrado dos consumidores apenas sobre os gastos com
a energia, ou seja, a base de cálculo do ICMS deveria
ser apenas sobre a energia consumida. Só que ao invés
disso, é calculado também o ICMS sobre as Redes de
Transmissão (TUST) e de Distribuição (TUSD) e
Encargos Setoriais.

5) POR QUE É ILEGAL?


Como o próprio nome diz o Imposto é sobre
Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), sendo
assim, não deve ser aplicado para outros fins.

6) DE QUANTO SERÁ A RESTITUIÇÃO?


Empresas, indústrias e propriedades rurais
automatizadas com certeza receberão mais, por
pagarem mais pela conta de energia. Obviamente que
quem paga menos, receberá menos. Todavia,
atualmente, ninguém paga pouco. Os cálculos são feitos
com base nos valores cobrados nos últimos 60 meses (5
anos), atualizados até os dias atuais.
53

7) DE QUANTO SERÁ A REDUÇÃO DA CONTA DE


ENERGIA?
A redução no valor do ICMS cobrado poderá
chegar a 35%, representando uma boa diminuição no
valor da conta.

8) PROCESSO CONTRA A EMPRESA DE ENERGIA


OU CONTRA O ESTADO?
Contra o Estado, pois é ele quem arrecada estes
impostos, logo, é o Estado quem fica indevidamente com
o seu dinheiro.

9) A RESTITUIÇÃO E A REDUÇÃO DAS TARIFAS


PODEM SER PEDIDAS EM TODOS OS ESTADOS
BRASILEIROS?
Sim, para todos os estados e o Distrito Federal -
SEM exceção.

10) NOS ÚLTIMOS ANOS MOREI EM ESTADOS


DIFERENTES. COMO FAZER?
Para garantir o reembolso deve ser aberto um
processo para cada um dos estados em que você morou
54

nos últimos 5 anos. Já para garantir a redução da tarifa


das próximas contas de luz o caminho é bem mais curto,
basta ter a fatura de energia em seu nome para iniciar o
processo judicial. Caso isto ainda não tenha sido feito,
siga as instruções do seu Guia sobre como trocar a
titularidade. O desconto nas próximas contas vai te
acompanhar por toda a vida, por isso aconselhamos que
você entre com esse processo na justiça sem demora.

11) COMO ENCONTRO PIS/PASEP E CONFINS NA


MESMA CONTA?
Você nunca vai encontrar os 3 tributos juntos. Na
sua conta vai aparecer PIS e COFINS, ou PASEP e
COFINS. Os valores apontados em cada fatura são
referentes a apenas 2 destes tributos, nunca os 3 juntos.
Esta dúvida geralmente aparece na hora de preencher
as planilhas.

12) QUAL A PRECISÃO DAS PLANILHAS?


Os resultados são bem aproximados. Há
diferença entre as alíquotas cobradas por cada estado,
porém, os valores preenchidos nas planilhas - enviadas
55

gratuitamente por este Guia - chegam a resultados muito


próximos do que o consumidor de energia tem direito ao
reembolso e a redução das tarifas futuras.

13) ONDE EU POSSO INICIAR MEU PROCESSO SEM


A NECESSIDADE DE ADVOGADO?
No Juizado Especial da Fazenda Pública

14) POSSO PROCURAR QUALQUER JUIZADO


ESPECIAL?
Não. O sistema dos Juizados Especiais dos
Estados e do Distrito Federal é formado:
• Juizado Especial Cível, popularmente
conhecido como Juizado das Pequenas Causas;
• Juizado Especial Criminal; e
• Juizado Especial da Fazenda Pública, e
nesse juizado que você poderá ajuizar sua ação
de restituição do ICMS.

15) ONDE ENCONTRAR O JUIZADO ESPECIAL DA


FAZENDA PÚBLICA?
Ele faz parte da justiça estadual, portanto,
procure no fórum da justiça estadual da sua cidade.
56

16) QUE SETOR PROCURAR NO JUIZADO


ESPECIAL?
A Ação deve ser impetrada no Juizado Especial
da Fazenda Pública, para valores até 60 salários
mínimos, podendo ser sem advogado para ações até 20
salários mínimos. Caso você não se sinta seguro para
redigir a sua petição, procure o “Posto de Redução a
Termo" destes Juizados, que um servidor da Justiça irá
lhe auxiliar.

17) HÁ LIMITE DE VALOR PARA ENTRAR COM UMA


AÇÃO NO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA
PÚBLICA?
Sim, o limite é de até 60 salários mínimos.
Valores maiores deverão ser cobrados nas Varas da
Fazenda Pública ou nas Varas Cíveis Comuns (quando
não houver Vara da Fazenda Pública).
57

18) QUANTO TEMPO DEMORA O PROCESSO


JUDICIAL NO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA
PÚBLICA?
Em caso de deferimento da tutela antecipada, a
diminuição das tarifas ocorre em poucos meses. O
reembolso leva um pouco mais de tempo, variando de
acordo com cada estado. Os juizados especiais, regra
geral, são mais rápidos quando comparados com a
justiça tradicional.

19) TUSD/TUST OU TRANSMISSÃO/DISTRIBUIÇÃO?


TUSD é a sigla para Distribuição e TUST para
Transmissão. Portanto, de acordo com cada estado, vai
aparecer uma ou outra expressão na sua conta de
energia indicando tais tarifas. Ou TUSD/TUST, ou
Distribuição/Transmissão.

20) QUEM PODE PEDIR A RESTITUIÇÃO E


DIMINUIÇÃO DA COBRANÇA?
Pessoa física ou jurídica que paga a conta de
energia pode pleitear a restituição do ICMS pago
indevidamente sobre TUST e TUSD.
58

21) QUEM PODE ENTRAR COM AÇÃO NO JUIZADO


ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA?
Pessoa Física e Pessoa Jurídica (somente
microempresas e empresas de pequeno porte).

22) E AS EMPRESAS DE MÉDIO E DE GRANDE


PORTE. ONDE PROCURAR?
Poderão ajuizar a ação judicial, com advogado,
nas Varas da Fazenda Pública ou nas Varas Cíveis
Comuns (quando não houver Vara da Fazenda Pública),
portanto, não poderão buscar os Juizados Especiais da
Fazenda Pública.

23) E SE O ANTIGO TITULAR DA CONTA MORREU?


Em caso de falecimento do titular da conta, os
herdeiros poderão pleitear a restituição, desde que
realizado o inventário.

24) QUAL A IDADE PERMITIDA PARA ENTRAR COM


O PROCESSO?
Mínimo de 18 anos, sem limite máximo de idade.
59

25) QUAL O VALOR DE CADA AÇÃO?


Não há valor mínimo ou máximo estabelecido.
Todos podem cobrar seus direitos. No entanto, para
entrar com a ação no Juizado Especial da Fazenda
Pública, o valor máximo e de 60 salários mínimos.

26) O DIREITO PODE PRESCREVER?


As faturas pagas há mais de 5 anos não podem
ser cobradas.

27) POSSO PEDIR MAIS DE 5 ANOS DE


RESTITUIÇÃO?
A lei só permite restituição dos últimos 5 anos,
ainda que você tenha sido enganado há muito mais
tempo. Portanto, mesmo que sua titularidade tenha mais
de 20 anos, por exemplo, não há nada o que fazer como
os anos anteriores.
60

23 RELAÇÃO DE ANEXOS

A seguir colocamos vários documentos para


montar o seu processo. Você vai utilizar somente
aqueles necessários para o seu caso, conforme
explicado no guia. Segue a relação dos anexos para
iniciar seu processo de acordo com o seu caso.

ANEXO 1 - PETIÇÃO INICIAL PARA PESSOA FÍSICA, COM


TODAS AS FATURAS DE ENERGIA ................................. 62

ANEXO 2 - GUIA DE PREENCHIMENTO DA PETIÇÃO


INICIAL............................................................................... 79

ANEXO 3 - EXEMPLO DE PETIÇÃO INICIAL PARA


PESSOA FÍSICA JÁ PREENCHIDA ................................... 84

ANEXO 4 - PETIÇÃO INICIAL PARA PESSOA JURÍDICA,


COM TODAS AS FATURAS DE ENERGIA ...................... 101

ANEXO 5 - GUIA DE PREENCHIMENTO DA PETIÇÃO


INICIAL (DO ANEXO 4) .................................................... 118

ANEXO 6 - EXEMPLO DE PETIÇÃO INICIAL PARA


PESSOA JURÍDICA (DO ANEXO 4), JÁ PREENCHIDA. . 123

ANEXO 7 - DECLARAÇÃO DE IMÓVEL ALUGADO PARA


PESSOA FÍSICA .............................................................. 140

ANEXO 8 - DECLARAÇÃO DE IMÓVEL ALUGADO PARA


PESSOA JURÍDICA ......................................................... 142
61

ANEXO 9 - DECLARAÇÃO DE IMÓVEL COMPRADO .... 144

ANEXO 10 - PETIÇÃO INICIAL PARA PESSOA FÍSICA,


SEM TER TODAS AS FATURAS ..................................... 146

ANEXO 11 - GUIA DE PREENCHIMENTO DA PETIÇÃO


INICIAL (DO ANEXO 10) .................................................. 164

ANEXO 12 - PETIÇÃO INICIAL PARA PESSOA JURÍDICA,


SEM TER TODAS AS FATURAS ..................................... 170

ANEXO 13 - GUIA DE PREENCHIMENTO DA PETIÇÃO


INICIAL (DO ANEXO 12) .................................................. 188

ANEXO 14- DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA -


PESSOA FÍSICA .............................................................. 194

ANEXO 15 - DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA –


PESSOA JURÍDICA ......................................................... 196

ANEXO 16 - REQUERIMENTO DA 2ª VIA DA CONTA DE


ENERGIA ......................................................................... 198

ANEXO 17 - CHECKLIST E RESUMO DE APOIO ........... 200


ANEXO 1 - PETIÇÃO INICIAL PARA PESSOA
FÍSICA, COM TODAS AS FATURAS DE ENERGIA

Esse documento dá início ao processo judicial.


Neste modelo é pedido tanto a restituição do valor pago
indevidamente quanto a redução da cobrança nas
próximas contas.
63

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUÍZ(ÍZA) DE DIREITO DO


JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE ...
(INFORMAÇÃO 1), ESTADO DO ... (INFORMAÇÃO 2).

(Informação 3), (Informação 4), (Informação 5), (Informação 6),


portador do RG de n° (Informação 7), e inscrito no CPF sob o n° (Informação 8),
residente e domiciliado a (Informação 9), vem, mui respeitosamente, a presença
de Vossa Excelência, propor a presente

AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA


TUTELA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO

em face do Estado de ... (Informação 10), pessoa jurídica de


direito público interno, inscrita no CNPJ ... (Informação 11), com sede na ...
(Informação 12), na pessoa do seu representante legal, pelos motivos de fato e
de direito a seguir expostos:

I. DO PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA

A parte Autora pede que lhe seja deferido os benefícios da Justiça


Gratuita assegurados pela Lei n. 1060/50 e art. 98 e s. do CPC/2015, porquanto
não possui condições de arcar com as despesas processuais, para tanto
apresenta declaração de hipossuficiência e comprovantes de renda, que
acompanham esta inicial. (Retirar este subtítulo I e todo o parágrafo caso você
não pega a justiça gratuita)

II. DOS FATOS

A parte Autora arca mensalmente com o pagamento das faturas

63
64

de energia elétrica, relativa à sua residência, atuando, portanto, como contribuinte


de fato do ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) sobre tal
fornecimento, realizado pela empresa ... (Informação 13), conforme faturas
anexadas, cuja unidade consumidora está sob o número (Informação 14).

Entretanto, recentemente a parte Autora observou que o Réu está


exigindo, através da Concessionária de Energia, ICMS sobre base de cálculo
superior àquela devida. Isto porque o tributo não está sendo cobrado tão somente
sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, mas também sobre a
Tarifas de Uso do Sistema Elétrico de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do
Sistema Elétrico de Distribuição (TUSD).

No Estado de ... (Informação 15), a base de cálculo para


incidência do ICMS, que e de ... (Informação 16), e realizada somando-se os
valores da TUST, da TUSD e dos encargos setoriais, os quais também não
representam consumo efetivo de energia.

Logo, busca a parte Autora a tutela jurisdicional para ver


declarada a inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue a recolher o
ICMS sobre quaisquer taxas de transmissão, distribuição e demais encargos
setoriais, restringindo a respectiva base de cálculo aos valores pagos a título de
efetivo fornecimento e consumo de energia elétrica, consoante jurisprudência
pacífica do Superior Tribunal de Justiça, com a consequente repetição do indébito
do ICMS indevidamente recolhido nos últimos cinco anos (Informação 17).

III. DA IMPOSSIBILIDADE DE COMPOSIÇÃO E


DESNECESSIDADE DE AUDIÊNCIA CONCILIATÓRIA

Diante das especificidades da causa e, não editada lei atributiva


de poderes de conciliação aos Procuradores das Fazendas Estadual e Municipal,
de tal arte que será inexistente qualquer tentativa de conciliação em audiência,
como permissivo do artigo 334, § 4°, inciso II, do Diploma Processualístico
vigente, e que se pugna pela não auto composição de audiência.

64
65

IV. DO DIREITO

Na hipótese, a controvérsia estabelecida na demanda refere-se à


ilegalidade da incidência do tributo ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD cobradas
na tarifa de energia elétrica.

Para melhor elucidar a questão, é importante esclarecer que o


transporte da energia (da geradora a unidade consumidora) é dividido em dois
segmentos: transmissão (TUST) e distribuição (TUSD). A transmissão entrega
a energia a distribuidora e esta, por sua vez, distribui a energia ao usuário final.

Desta forma, a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de


Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão
(TUST) foram regulamentadas pelo § 6° do artigo 15 da Lei n° 9.074/1995, in
verbis.

§ 6° - É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso


aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionária e permissionário
de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido,
calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente.

A TUSD, especificamente, é utilizada para repor o faturamento de


encargos de uso dos sistemas de distribuição de consumidores livres, conforme
disposto no Decreto 4.667/2003. De outro norte, a TUST refere-se aos custos
inerentes ao uso do sistema de transmissão, notadamente o serviço de transporte
de grandes quantias de energia elétrica por longas distâncias, o qual, no Brasil, é
feito utilizando-se de redes de linhas de transmissão e subestações.

Em outras palavras, a TUSD e a TUST são faturadas


separadamente do fornecimento de energia e visam remunerar os serviços de
distribuição e transmissão, atividades autônomas e distintas daquela alcançada
pela exação, constituindo meio necessário a prestação do aludido serviço.

A energia elétrica, para fins jurídico-tributários, sempre foi


considerada como mercadoria, sujeita, portanto, a incidência do ICMS. Acerca do
tema, o Ministro Humberto Gomes de Barros afirmou que a energia elétrica "é

65
66

produzida para ser alienada (operação de mercancia), sem impeço para ser
identificada como mercadoria, conceituação privada, admitida pela lei tributária”
(STJ, Resp 38344/PR - 1a turma, DJ de 31/10/1994).

Ao definir as hipóteses de incidência do ICMS, a Lei


Complementar n. 87/1996 cuidou de abranger, conforme o previsto no artigo 155,
inciso II, da CF/88, tão somente as operações relativas a circulação de
mercadorias, conforme se observa do texto do seu art. 2°:

Art. 2° O imposto incide sobre:


I - operações relativas a circulação de mercadorias, inclusive o
fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e
estabelecimentos similares;
II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal,
por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;
III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer
meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a
retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer
natureza;
IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não
compreendidos na competência tributária dos Municípios;
V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos
ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei
complementar aplicável expressamente o sujeitar a incidência do
imposto estadual.

Na hipótese, todavia, considerando a natureza e características


únicas da energia elétrica, é certo que ela somente poderá ser individualizada, ou
seja, somente poderá ser quantificada, a partir do momento em que for utilizada
pelo consumidor final.

Logo, o fato gerador do imposto só pode ocorrer pela entrega e


efetivo consumo da energia elétrica ao consumidor, conforme disposição do art.
12, inciso I, da Lei Complementar n. 87/1996:

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:


I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que
para outro estabelecimento do mesmo titular;

Portanto, a cobrança do ICMS nas faturas de energia elétrica com


a inclusão dos encargos TUST e TUSD na sua base de cálculo atenta
frontalmente contra o disposto no art. 97, inciso IV, do Código Tributário Nacional,
in verbis.

66
67

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:


[...]
IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado
o disposto nos artigos 21,26, 39, 57 e 65;

Muito embora a energia elétrica seja equiparada a mercadoria


para fins de incidência de ICMS, as operações com esse produto detêm
peculiaridades as quais acabam por repercutir na forma em que se configura a
aludida exação. Isso porque, ao contrário das operações convencionais
mercantis, a trajetória da energia elétrica, desde sua produção até o respectivo
consumo pelo usuário, passa por três fases, que, por serem distintas, não
necessariamente implicam a circulação da aludida "mercadoria".

Sobre a matéria, o tributarista Horário Villen Neto, em estudo


aprofundado, publicado na Revista de Estudos Tributários, traz pertinentes
esclarecimentos:

Qualquer integrante do sistema elétrico brasileiro, mediante o


pagamento dos encargos de conexão e uso da rede, pode se utilizar das
linhas de transmissão e distribuição, ou seja, os concessionários de
transmissão e distribuição estão obrigados pela legislação a permitir a
utilização das linhas de transmissão e distribuição necessárias para a
propagação do campo elétrico gerado na fase de geração de energia
elétrica.
Os consumidores que almejam se utilizar da energia elétrica necessitam
das linhas de transmissão e distribuição para que o campo elétrico
produza efeitos nos elétrons livres existentes na fiação de sua
residência. Caso contrário, o consumidor possuirá somente os elétrons
livres, mas não a corrente elétrica.
[...]
O concessionário de transmissão e distribuição não assume perante os
demais agentes do setor elétrico responsabilidade pelo transporte de
algo, a vista de que apenas disponibiliza suas linhas para a propagação
do campo elétrico, beneficiando os demais agentes. Apenas se
responsabiliza por criar condições para o campo elétrico se propagar por
suas linhas gerando efeitos nos centros consumidores (A Incidência do
ICMS na Atividade Praticada pelas Concessionarias de Transmissão e
Distribuição de Energia Elétrica. Revista de Estudos Tributários. Porto
Alegre, v. 32, n. 3, p. 34-41, jul./ago. 2003).

Percebe-se, pois, que, enquanto a fase de geração traduz-se na


etapa de produção da energia elétrica propriamente dita, as fases de
transmissão e distribuição nada mais são senão os meios necessários para
que o campo elétrico anteriormente criado pelas usinas produtoras (ou outro
meio de alternativa de criação de energia elétrica) se propaguem até a fiação
dos usuários, consumidores finais do produto.

67
68

Essa distinção, apesar de parecer, à primeira vista, simples,


ganhou especial importância quando da reestruturação do sistema elétrico
brasileiro nos anos 90. A respeito dessa nova sistemática, discorrem com
percuciência Luciana F. Saliba e João Dácio Rolin:

A reestruturação institucional e regulamentar do setor elétrico brasileiro,


iniciada em 1995, visa a introdução de competição nos segmentos de
geração e de comercialização de energia elétrica, através da inserção
de novos agentes e da garantia do livre acesso aos serviços de rede.
[...]
Para possibilitar a compra de energia pelos consumidores livres junto as
concessionárias de sua escolha, e, com isso, implementar o efetivo
ambiente de competição nos segmentos de geração e de
comercialização, garante-se a todos os agentes o pleno acesso aos
sistemas de rede (distribuição e transmissão). A disponibilização dos
sistemas de rede, portanto, e instrumento básico a efetiva introdução da
competição na geração e na comercialização de energia, viabilizando o
exercício da opção dos consumidores livres e induzindo o incremento da
oferta ao mercado pelos produtores independentes e autoprodutores de
energia.
Adicionalmente ao contrato de compra e venda de energia, os
consumidores livres devem celebrar Contratos de Uso do Sistema de
Transmissão (CUST) e de Distribuição (CUSD) e contratos de conexão,
garantindo-se, assim, o pleno acesso a esses sistemas.
O objetivo da disponibilização do uso dos sistemas de rede (distribuição
e transmissão), distintamente do processo de formação do preço de
energia no mercado livre, impõe que sua remuneração seja neutra do
ponto de vista comercial e segregada do preço da energia
comercializada no mercado livre, uma vez que seu intuito e justamente
viabilizar a competição nos segmentos possíveis de serem competitivos
(comercialização livre e geração). Encoraja-se, dessa forma, o uso
eficiente das redes, sinalizando investimentos e permitindo
oportunidades igualitárias. Por essa razão, a disponibilização dos
sistemas de rede (distribuição e transmissão) e regulada pela Aneel e é
remunerada através de tarifa (Não-Incidência do ICMS sobre as Tarifas
de Uso dos Sistemas de Distribuição (TUSD) e de Transmissão (TUST)
de Energia Elétrica. Revista Dialética de Direito Tributário. v. 122, p.
50-51, nov. 2005, sem grifo no original).

Como os contratos foram segregados, os custos, por certo,


também o foram, de maneira que hoje todas as contraprestações referentes ao
acesso pelos usuários livres aos sistemas de transmissão e distribuição foram
excluídas do preço pago pela aquisição de energia elétrica, fazendo nascer as
Tarifas de Uso dos Sistemas de Distribuição (TUSD) e de Transmissão (TUST).

E, novamente do escolio de Luciana F. Saliba e João Dácio Roli,


extrai-se pertinente excerto:

68
69

A TUSD e a TUST remuneram a disponibilização do uso do sistema de


distribuição e da transmissão e tem como objetivo viabilizar a aquisição
de energia elétrica junto a concessionária de escolha dos consumidores
livres. O fornecimento de energia propriamente dito não e remunerado
pela TUSD e TUST, e sim por preço (consumidores livres) ou tarifa de
fornecimento (consumidores cativos)
[...]
A TUSD e a TUST são faturadas separadamente do fornecimento da
energia (art. 9° da Lei 9.648/1998 e Resolução Aneel 666/2002), mesmo
nos casos em que a energia e adquirida da própria concessionária a cuja
rede o consumidor está conectado (...)
O CUSD e o CUST (Contratos de Uso de Sistemas de Distribuição e de
Transmissão) visam a assegurar que o montante de uso dos sistemas
de distribuição e de transmissão seja compatível com o consumo de
energia elétrica pretendido pelo consumidor. Em outras palavras, o
CUSD e o CUST regulam o 'quanto' da rede de distribuição e de
transmissão (do sistema) deverá ser disponibilizado ao consumidor para
viabilizar a aquisição de energia elétrica junto ao fornecedor de sua
escolha (que poderá ser a própria concessionária a cuja rede o
consumidor está conectado).
Em analogia com o fornecimento de agua, o 'montante de uso' equivale
a bitola da tubulação necessária para viabilizar o consumo de água
pretendido pelo consumidor. A tubulação, apesar de necessária a
viabilização do fornecimento, e autônoma ao efetivo consumo de agua.
No CUSD e no CUST, a tubulação equivale ao sistema de rede, como
se o consumidor contratasse a disponibilização do uso de determinada
tubulação, cuja bitola seria estabelecida pelo volume de água a ser
consumido.
Na energia elétrica, a tubulação equivale aos sistemas de distribuição
(tensão inferior a 230 KV) e de transmissão (tensão igual ou superior a
230 KV). A TUSD e a TUST, que no fornecimento de água seria fixada
com base na largura e na extensão da tubulação, são fixadas em função
da potência ('bitola da tubulação') de que o sistema elétrico da
distribuidora ou da transmissora deve dispor para atender as instalações
elétricas da unidade consumidora (a potência e estabelecida em KW).
Somente o preço pactuado no contrato de compra e venda corresponde
ao efetivo consumo de energia no mês (medida em Kwh).
[...]
Como o CUSD e CUST regulam a disponibilização do uso das redes de
distribuição e de transmissão, que é atividade autônoma ao fornecimento
de energia, mesmo que o montante de uso do sistema seja inferior ao
contratado, o consumidor, por determinação contratual, deve proceder
ao pagamento do seu valor integral. (Op. Cit., p. 50-55).

A luz dos apontamentos acima alinhados, pode concluir, sem


sombras de dúvidas que as atividades de disponibilização do uso das redes de
transmissão e distribuição, remuneradas pela TUST e TUSD, não se subsomem
a hipótese de incidência do ICMS por não implicarem circulação de energia
elétrica. Esses serviços tão e simplesmente permitem que a energia elétrica esteja
ao alcance do usuário.

São, portanto, quando muito, atividades-meio, que viabilizam o


fornecimento da energia elétrica (atividade-fim) pelas geradoras aos

69
70

consumidores finais, motivo pelo qual não há como se vislumbrar a possibilidade


de estarem abrangidas pelo campo de incidência da referida exação.

Afinal, nesses contratos "não ocorre transferência de


mercadorias, nem mesmo caracteriza-se compra e venda de produtos, mas tão
somente a concessão dos equipamentos de distribuição de energia elétrica"
(TJMG, AC n.1.0024.05.784015-9/003, Desa. Vanessa Verdolim Hudson
Andrade).

Nesse sentido, ainda do Tribunal de Justiça de Minas Gerais,


acrescentem-se os seguintes precedentes:

ICMS - BASE DE CÁLCULO - TARIFA DO SISTEMA DE USO E


DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - ENCARGOS DE CONEXÃO
- DESCABIMENTO.
A base de cálculo do ICMS e formada pelo valor da operação
relativa a circulação da mercadoria ou pelo preço do respectivo
serviço prestado, hipótese na qual não se enquadra a tarifa de uso
do sistema de distribuição nem os encargos de conexão. A tarifa
pelo uso do sistema de distribuição não é paga pelo consumo de
energia elétrica, mas pela disponibilização das redes de
transmissão de energia. Assim, com os encargos de conexão, não
se pode admitir que a referida tarifa seja incluída na base de cálculo
do ICMS, uma vez que estes não presumem a circulação de
mercadorias ou de serviços. A base de cálculo do ICMS deve se
restringir a energia consumida, não abrangendo as tarifas de uso pelo
sistema de transmissão e de distribuição de energia elétrica. Na
execução do CUSD não ocorre a circulação de energia elétrica possível
de ensejar a incidência de ICMS. (AC n. 1.0024.05.800475-5/001, Des.
Darcio Lopardi Mendes, sem grifo no original).

TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - ENERGIA ELÉTRICA -


UTILIZAÇÃO DE LINHAS DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO -
INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE O VALOR REFERENTE A TARIFA DE
USO DOS SISTEMAS DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) - DESCABIMENTO
- INEXISTÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL - APELO PROVIDO.
Inexistindo o fato imponível para a tributação, não há que se falar em
incidência de ICMS sobre a tarifação do uso das linhas de transmissão
e distribuição de energia elétrica, que apenas pode incidir na hipótese
de entrega do produto (fato gerador) ou sobre a circulação, no caso, da
energia que tenha entrado no estabelecimento (AC n.
1.0024.05.811267-3/002, Des. Barros Levenhagem, sem grifo no
original).

Acerca do tema, ambas as Turmas de Direito Público do Superior


Tribunal de Justiça, que decidem sobre a matéria tributária e compõem a Primeira
Seção da Corte Superior, manifestaram-se, de forma pacífica, pela ilegalidade da
incidência do ICMS sobre o TUSD e a TUST, veja-se:

70
71

AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR.


INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD.
DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO
QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA.
NEGADO PROVIMENTO.
I - A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no
fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à
economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência
desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a
Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST
e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica -
TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp
n. 1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma,
julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n.
1.267.162/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma,
julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012).
II - A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está
pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele
apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese.
III - Fundamentação da decisão agravada não infirmada.
Agravo regimental improvido.
(AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro Francisco Falcão, Corte Especial,
julgado em 04/05/2016, DJe 20/05/2016, sem grifo no original)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.


LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO
DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA
ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE
DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE
OPERAÇÃO MERCANTIL.
1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da
mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição
de energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula 166/STJ. Dentre os
precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG,
Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/08/2012.
2. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.299.303/SC, Rel. Min.
Cesar Asfor Rocha, DJe de 14.8.2012, na sistemática prevista no art.
543-C do CPC, pacificou entendimento no sentido de que o usuário do
serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na
condição de contribuinte de fato, e parte legitima para discutir a
incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou
para pleitear a repetição do tributo mencionado, não sendo aplicável a
hipótese a orientação firmada no julgamento do REsp 903.394/AL (1a
Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 - recurso submetido a
sistemática prevista no art. 543-C do CPC).
3. No ponto, não há falar em ofensa a clausula de reserva de plenário
(art. 97 da Constituição Federal), tampouco em infringência da Súmula
Vinculante n° 10, considerando que o STJ, o apreciar o REsp
1.299.303/SC, interpretou a legislação ordinária (art. 4° da Lei
Complementar n° 87/96).
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves,
Primeira Turma, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013, sem grifo no
original)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE.


LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO
INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ.
1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, ante a efetiva
abordagem das questões suscitadas no processo, quais seja,

71
72

ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como a matéria de mérito


atinente a incidência de ICMS.
2. Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado
são conceitos que não se confundem.
3. O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade
para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda
indevido.
4. "(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do
Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do
Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da
base de cálculo do ICMS" (AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel.
Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/08/2012,
DJe 24/08/2012.).
Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda
Turma, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016, sem grifo no original)

Esse entendimento jurisprudencial esta sedimentado no âmbito


do STJ, tanto que os Ministros têm decidido monocraticamente as demandas que
versam sobre o tema, conforme se observa da recentíssima decisão também
proferida pelo Ministro Francisco Falcão, em 20 de março de 2017, no REsp n.
1.649.502 cujo teor segue:

[...] por outro lado, está consolidado no Superior Tribunal de Justiça o


entendimento no sentido de que as tarifas de TUST - Taxa de Uso do
Sistema de Transmissão de Energia Elétrica e TUSD - Taxa de Uso do
Sistema de Distribuição de Energia Elétrica, não integram a base de
cálculo do ICMS, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535


DO CPC NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO. ICMS.
INCIDÊNCIA DA TUST E DA TUSD. DESCABIMENTO. 1. A
solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente,
não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. O STJ possui
jurisprudência no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema
de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso
do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não
fazem parte da base de cálculo do ICMS 3. Agravo Interno não
provido (AgInt no REsp 1607266/MT, Rel. Ministro Herman
Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/11/2016, DJe de
30/11/2016).
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO
INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE
"TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. (...)
4. "(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa
de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST
e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia
Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS"
(AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro Herman
Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/08/2012, DJe
24/08/2012.). Agravo regimental improvido (AgRg no AREsp
845.353/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma,
julgado em 05/4/2016, DJe de 13/4/2016).
Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4°, II, do RI/STJ, nego
provimento ao recurso especial.
Publique-se. Intimem-se.

72
73

Desta forma, estando claro que os valores pagos a título de TUST


e TUSD tem natureza meramente tarifaria, por conta do uso das redes de
transmissão e distribuição, e certo que o ICMS só pode ser calculado sobre a
energia elétrica quando esta circular juridicamente na condição de mercadoria.

Importante ressaltar também que, nas hipóteses de exigência de


ICMS sobre a demanda reservada de energia elétrica, a 1a Seção do Superior
Tribunal de Justiça consolidou, através da sistemática dos Recursos Repetitivos,
que “a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro
de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria”, de forma que o
ICMS só deve “incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida,
isto e, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de
transmissão e entrado no estabelecimento da empresa”, conforme se observa da
ementa a seguir:

TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA.


NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM
DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE
TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA
ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA.
1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp
222.810/MG (1a Turma, Min. Jose Delgado, DJ de 15.05.2000), e no
sentido de que "o ICMS não e imposto incidente sobre tráfico jurídico,
não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de
contratos", razão pela qual, no que se refere a contratação de demanda
de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra
ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de
mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da
energia elétrica efetivamente consumida, isto e, a que for entregue ao
consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no
estabelecimento da empresa".
2. Na linha dessa jurisprudência, e certo que "não há hipótese de
incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente a garantia de
demanda reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha
jurisprudencial, também e certo afirmar, a contrário sensu, que há
hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica
efetivamente utilizada pelo consumidor.
3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato
gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser
levado em conta e o correspondente a demanda de potência
efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada
a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o
art. 2°, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser
ela menor, igual ou maior que a demanda contratada.
4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer
indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente a demanda
de potência elétrica contratada, mas não utilizada.
5. Recurso especial parcialmente provido. Acordão sujeito ao regime do
art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.

73
74

(REsp 960.476/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção,


julgado em 11/03/2009, DJe 13/05/2009)

Portanto, evidencia-se que, também sob o rito dos recursos


repetitivos, há posição jurisprudencial superior consolidada quanto a matéria ora
debatida, já que no presente caso se discute, de forma idêntica a discussão
relativa a demanda reservada de energia elétrica, a não incidência do ICMS
quanto aos valores que não correspondem ao efetivo consumo de energia elétrica,
e sim, tão somente, a viabilização para o seu fornecimento, justificando-se a
extensão, a presente hipótese, dos amplos efeitos decorrentes do julgado acima
colacionado.

Destarte, resta amplamente demonstrada a necessidade de


afastamento da cobrança em discussão e, consequentemente, de declarar a
ilegalidade da incidência do ICMS sobre os encargos de transmissão ou
distribuição na fatura da energia elétrica, em especial a TUST e a TUSD.

V. DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO

Acerca do pagamento indevido, disciplina o Código Civil:

Art. 876. Todo aquele que recebeu o que Ihe não era devido fica
obrigado a restituir; obrigação que incumbe aquele que recebe dívida
condicional antes de cumprida a condição.

Demonstrada a ilegalidade da inclusão da TUSD e da TUST na


base de cálculo do ICMS, pleiteia a parte Autora a repetição de indébito dos
pagamentos realizados nos últimos cinco anos (Informação 18) a título de ICMS
incidente sobre TUST e TUSD.

Considerando, ainda, que o feito versa sobre repetição de indébito


tributário, tem-se que deve seguir a regra prevista no § único do art. 167 do Código
Tributário Nacional, que diz:

Art. 167 [...]


Parágrafo único. A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do
transito em julgado da decisão definitiva que a determinar.

74
75

No mesmo compasso, do Enunciado Sumular 188 do Superior


Tribunal de Justiça, extrai-se que “Os juros moratórios, na repetição do indébito,
são devidos a partir do transito em julgado da sentença”.

Destarte, comprovada a cobrança indevida feita pelo Réu,


consequência direta e sua condenação a devolução dos valores que recebeu, com
as correções cabíveis.

VI. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA DE EVIDÊNCIA

Nos termos do Art. 311, “a tutela da evidencia será concedida,


independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado
útil do processo”, quando preenchido alguns requisitos, previstos em seus incisos,
quais sejam:

DO ABUSO DE DIREITO - inciso I: Conforme demonstrado, o


Réu cometeu abuso de direito ao se utilizar da falta de conhecimento do Autor,
debitando indevidamente em sua fatura valores que não poderiam ser cobrados
por longos anos.

PROVA DOCUMENTAL PRÉ-CONSTITUÍDA - incisos II e IV:


Para fins de comprovação de seu direito, junta-se a presente ação os seguintes
documentos como prova suficiente do direito: Faturas de energia elétrica.

TESE FIRMADA EM JULGAMENTOS REPETITIVOS E


SÚMULA VINCULANTE - inciso II: Trata-se de matéria já visitada e sumulada
por meio da Súmula n° 391 do STJ.

Matéria devidamente analisada nos tribunais:

AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR.


INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD.
DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO
QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA.
NEGADO PROVIMENTO.
I - A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no
fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à
economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência

75
76

desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa de


Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de
Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem
parte da base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp n.1.408.485/SC,
relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em
12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n.1.267.162/MG,
relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em
16/8/2012, DJe de 24/8/2012).
II - A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está
pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele
apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese.
III - Fundamentação da decisão agravada não infirmada.
Agravo regimental improvido.
(AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro Francisco Falcão, Corte Especial,
julgado em 04/05/2016, DJe 20/05/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE EVIDÊNCIA. ICMS


incidente sobre a circulação de energia elétrica. Insurgência contra
alíquota de 25%. Alíquota majorada, albergada em dispositivo declarado
inconstitucional pelo Órgão Especial. Recurso provido. (TJRJ - AI
00041079220178190000 DECIMA OITAVA CÂMARA CÍVEL. DJE
09/02/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - TRIBUTÁRIA - AÇÃO DECLARATÓRIA


C.C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO - DEFERIMENTO DE TUTELA DE
EVIDÊNCIA - ICMS - TARIFAS "TUST" E "TUSD'' - ENERGIA
ELÉTRICA - Decisão que deferiu a tutela de evidencia para afastar a
incidência do ICMS sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão
e Distribuição (TUST e TUSD) - Exação que vem sendo rechaçada pelos
tribunais com apoio na Súmula 166 do STJ - Entendimento
jurisprudencial no sentido de ser indevida a cobrança - Desnecessidade
de submeter o contribuinte a odiosa via do "solve et repete" -
Precedentes - Decisão agravada mantida - Recurso desprovido. (TJ-SP
- AI: 22562914620168260000 SP 2256291-46.2016.8.26.0000, Relator:
Ponte Neto, Data de Julgamento: 22/02/2017, 8a Câmara de Direito
Público, Data de Publicação: 23/02/2017)

Posto isso, requer ordem liminar inaudita altera parte, nos termos
do art. 9°, Parágrafo Único, inciso II, do CPC, ordem para suspender
imediatamente a incidência do ICMS sobre as taxas de TUSD e TUST.

VII. DO PEDIDO

Diante do exposto, pede e requer:

1) Seja concedida a liminar pretendida, deferindo a antecipação


dos efeitos da tutela para determinar ao Réu que se abstenha de cobrar o ICMS
sobre valores indevidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão
(TUST) e Distribuição (TUSD/EUSD);
2) No caso de deferimento do pedido do item "(1)” seja
determinada a intimação da ... (Informação 19) (endereço para ofício ao

76
77

Representante legal da concessionária): ... (Informação 20), para que de


cumprimento a decisão proferida, se abstendo de inserir nas faturas de energia
elétrica o ICMS incidente sobre tudo aquilo que em sua conta de luz corresponda
Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD/EUSD),
discriminando-se, na fatura, esse montante;

3) A citação do Estado de ... (Informação 21), na pessoa do seu


representante legal, para, querendo, contestar os termos da presente ação, no
prazo legal, sob pena da revelia e confissão;

4) Seja, ao final, proferida sentença confirmando a medida


postulada no item “1", para que seja declarada a inexistência de relação jurídico-
tributaria entre o Autor e o Réu quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre
os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica,
especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e
Distribuição (TUSD/EUSD), definindo-se a base de cálculo do referido tributo, em
tais operações, como sendo, unicamente, o montante relativo a energia elétrica
efetivamente consumida, bem como, consequentemente, impedindo-se a
imposição, por parte do Estado Réu, de quaisquer medidas coercitivas
relacionadas a sua cobrança, dentre as quais o ajuizamento de execuções fiscais,
o óbice a emissão da respectiva certidão de regularidade fiscal da Autora e a
inclusão de seu nome em cadastros estaduais de inadimplência;

5) O deferimento da inicial em todos os seus termos, e em razão


do acolhimento do pedido principal, seja restituído a parte Autora todos os valores
indevidamente recolhidos com repetição de indébito nos 05 (cinco) anos
(Informação 22) anteriores ao ajuizamento desta ação, bem como aqueles que
forem eventualmente cobrados e pagos no transcurso da presente ação,
devidamente acrescidos de correção monetária e juros legais, a contar da citação;

6) Requer a produção de todos os meios de prova em direito


admitidos, em especial documental suplementar e pericial;

7) Informa, por fim, não ter interesse na realização de audiência

77
78

de conciliação/mediação, nos termos do art. 319, VII, do CPC;

8) A concessão do benefício da justiça gratuita, nos termos da Lei.


(Retirar este item 8 caso você não peça a justiça gratuita)

Dá-se a causa o valor de R$ (Informação 23)

Nestes termos, pede deferimento.

_________, ____de ____________de 20__. (Informação 24)

________________ (Informação 25)


Nome do autor

78
ANEXO 2 - GUIA DE PREENCHIMENTO DA PETIÇÃO
INICIAL
80

GUIA PARA PREENCHIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL


DO ANEXO 1 - PESSOA FÍSICA

As informações abaixo servem de guia para o


preenchimento da petição. Coloque seus dados
conforme cada item (Informação), presente no
documento. Verifique também as 2 observações em
vermelho na petição, caso você não requeira a Justiça
Gratuita, deverá retirar esse pedido.
Informação 1: preencher com o nome da cidade
onde se localiza o Juizado Especial.
Informação 2: preencher com o nome do estado
onde se localiza o Juizado Especial.
Informação 3: preencher com seu nome
completo e deixar em negrito, lembrando que você deve
ser o titular da conta de energia.
Informação 4: preencher com sua nacionalidade.
Informação 5: preencher com seu estado civil
(solteiro, casado, divorciado, viúvo, união estável).
Informação 6: preencher com sua profissão (se
estiver desempregado colocar: desempregado).
Informação 7: preencher com seu número de
RG.
81

Informação 8: preencher com seu número de


CPF.
Informação 9: preencher com seu endereço
completo (rua, avenida, número, bairro, CEP, cidade,
estado e telefone).
Informação 10: preencher com o nome do estado
contra quem se move a ação judicial; colocar em negrito.
Informação 11: preencher com o número do
CNPJ do estado.
Informação 12: preencher com o endereço
completo da sede administrativa do estado (rua, avenida,
número, bairro, CEP, cidade, estado e telefone).
Informação 13: colocar o nome da
concessionária de energia.
Informação 14: colocar o número da sua Unidade
Consumidora que se encontra na sua fatura de energia.
Informação 15: preencher com o nome do estado
contra quem se move a ação judicial.
Informação 16: colocar a alíquota de ICMS
cobrada no seu Estado (em porcentagem %), essa
informação encontra-se na sua conta de energia.
Informação 17: ou período menor, caso você
pague energia há menos tempo; lembre-se que o
82

máximo a ser pedido são 5 anos.


Informação 18: ou período menor, caso você
pague energia há menos tempo; lembre-se que o
máximo a ser pedido são 5 anos.
Informação 19: colocar o nome da
concessionária de energia.
Informação 20: colocar endereço da
concessionária de energia com rua, avenida, bairro,
cidade, estado, CEP, CNPJ e telefone.
Informação 21: preencher com o nome do estado
contra quem se move a ação judicial.
Informação 22: ou período menor, caso você
pague energia há menos tempo; lembre-se que o
máximo a ser pedido são 5 anos.
Informação 23: preencher com o valor total da
planilha, referente a soma dos valores cobrados
indevidamente de todas as faturas e com valor atualizado
e em dobro; colocar também o valor em reais por
extenso.
Informação 24: preencher com local e data.
Informação 25 colocar seu nome (autor da ação)
e assinar acima da linha.
83

VOCÊ DEVERÁ ANEXAR OS SEGUINTES


DOCUMENTOS A SUA PETIÇÃO INICIAL:

1) Contas de energia elétrica dos últimos 5 anos ou


período menor, se você paga há menos tempo;
2) Fotocópia de documentos pessoais (RG e CPF);
3) Comprovante de residência;
4) Declaração de Hipossuficiência e comprovante de
renda; anexe esses documentos somente se
requerer a justiça gratuita.
ANEXO 3 - EXEMPLO DE PETIÇÃO INICIAL PARA
PESSOA FÍSICA JÁ PREENCHIDA
85

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUÍZ(ÍZA) DE DIREITO DO


JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CAMPO
GRANDE, ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL

JOSÉ DA SILVA, brasileiro, casado, pedreiro, portador do RG de


n° 000111 - SSP/PR, e inscrito no CPF sob o n° 000.111.222-33, residente e
domiciliado a Rua Itália, 227, Bairro Oliveira, na cidade de Campo Grande-MS,
CEP 79.555-180, telefone (67) 95377-5610, vem, mui respeitosamente, à
presença de Vossa Excelência, propor a presente

AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA


TUTELA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO

Em face do ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL, pessoa


jurídica de direito público interno, inscrita no CNPJ sob o n° 15.412.257/0001-28,
com sede na Avenida Desembargador Jose Nunes da Cunha, Bloco IV, do
Parque dos Poderes, CEP 79031-310, em Campo Grande - MS, telefone:
(67)3318 3221, na pessoa do seu representante legal, pelos motivos de fato e de
direito a seguir expostos:

I. DO PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA

A parte Autora pede que Ihe seja deferido os benefícios da


Justiça Gratuita assegurados pela Lei n. 1060/50 e art. 98 e s. do CPC/2015,
porquanto não possui condições de arcar com as despesas processuais, para
tanto apresenta declaração de hipossuficiência e comprovantes de renda, que
acompanham esta inicial. (Retirar este subtítulo I e todo o parágrafo caso você não
peça a justiça gratuita)
86

II. DOS FATOS

A parte Autora arca mensalmente com o pagamento das faturas


de energia elétrica, relativa à sua residência, atuando, portanto, como contribuinte
de fato do ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) sobre tal
fornecimento, realizado pela empresa ENERGISA Mato Grosso do Sul -
Distribuidora de Energia S/A, conforme faturas anexadas, cuja unidade
consumidora está sob o número 0330102.

Entretanto, recentemente a parte Autora observou que o Réu


está exigindo, através da Concessionária de Energia, ICMS sobre base de cálculo
superior àquela devida. Isto porque o tributo não está sendo cobrado tão somente
sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, mas também sobre a
Tarifas de Uso do Sistema Elétrico de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do
Sistema Elétrico de Distribuição (TUSD).

No Estado de Mato Grosso do Sul, a base de cálculo para


incidência do ICMS, que e de 20%, e realizada somando-se os valores da TUST,
da TUSD e dos encargos setoriais, os quais também não representam consumo
efetivo de energia.

Logo, busca a parte Autora a tutela jurisdicional para ver


declarada a inexistência de relação jurídico-tributaria que a obrigue a recolher o
ICMS sobre quaisquer taxas de transmissão, distribuição e demais encargos
setoriais, restringindo a respectiva base de cálculo aos valores pagos a título de
efetivo fornecimento e consumo de energia elétrica, consoante jurisprudência
pacífica do Superior Tribunal de Justiça, com a consequente repetição do indébito
do ICMS indevidamente recolhido nos últimos cinco anos.

III. DA IMPOSSIBILIDADE DE COMPOSIÇÃO E


DESNECESSIDADE DE AUDIÊNCIA CONCILIATÓRIA

Diante das especificidades da causa e, não editada lei atributiva


de poderes de conciliação aos Procuradores das Fazendas Estadual e Municipal,
87

de tal arte que será inexistente qualquer tentativa de conciliação em audiência,


como permissivo do artigo 334, § 4°, inciso II, do Diploma Processualístico
vigente, e que se pugna pela não auto composição de audiência.

IV. DO DIREITO

Na hipótese, a controvérsia estabelecida na demanda refere-se


à ilegalidade da incidência do tributo ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD
cobradas na tarifa de energia elétrica.

Para melhor elucidar a questão, e importante esclarecer que o


transporte da energia (da geradora a unidade consumidora) e dividido em dois
segmentos: transmissão (TUST) e distribuição (TUSD). A transmissão entrega a
energia a distribuidora e esta, por sua vez, distribui a energia ao usuário final.

Desta forma, a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de


Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão
(TUST) foram regulamentadas pelo § 6° do artigo 15 da Lei n° 9.074/1995, in
verbis.

§ 6° - E assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre


acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionária e
permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de
transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo
poder concedente.

A TUSD, especificamente, e utilizada para repor o faturamento


de encargos de uso dos sistemas de distribuição de consumidores livres,
conforme disposto no Decreto 4.667/2003. De outro norte, a TUST refere-se aos
custos inerentes ao uso do sistema de transmissão, notadamente o serviço de
transporte de grandes quantias de energia elétrica por longas distâncias, o qual,
no Brasil, e feito utilizando-se de redes de linhas de transmissão e subestações.

Em outras palavras, a TUSD e a TUST são faturadas


separadamente do fornecimento de energia e visam remunerar os serviços de
distribuição e transmissão, atividades autônomas e distintas daquela alcançada
pela exação, constituindo meio necessário a prestação do aludido serviço.
88

A energia elétrica, para fins jurídico-tributários, sempre foi


considerada como mercadoria, sujeita, portanto, a incidência do ICMS. Acerca do
tema, o Ministro Humberto Gomes de Barros afirmou que a energia elétrica "e
produzida para ser alienada (operação de mercancia), sem impeço para ser
identificada como mercadoria, conceituação privada, admitida pela lei tributaria”
(STJ, Resp 38344/PR - 1a turma, DJ de 31/10/1994).

Ao definir as hipóteses de incidência do ICMS, a Lei


Complementar n. 87/1996 cuidou de abranger, conforme o previsto no artigo 155,
inciso II, da CF/88, tão somente as operações relativas a circulação de
mercadorias, conforme se observa do texto do seu art. 2°:

Art. 2° O imposto incide sobre:


I - operações relativas a circulação de mercadorias, inclusive o
fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e
estabelecimentos similares;
II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal,
por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;
III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer
meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a
retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer
natureza;
IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não
compreendidos na competência tributária dos Municípios;
V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao
imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei
complementar aplicável expressamente o sujeitar a incidência do
imposto estadual.

Na hipótese, todavia, considerando a natureza e características


únicas da energia elétrica, e certo que ela somente poderá ser individualizada,
ou seja, somente poderá ser quantificada, a partir do momento em que for
utilizada pelo consumidor final.

Logo, o fato gerador do imposto só pode ocorrer pela entrega e


efetivo consumo da energia elétrica ao consumidor, conforme disposição do art.
12, inciso I, da Lei Complementar n. 87/1996:

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:


I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda
que para outro estabelecimento do mesmo titular;

Portanto, a cobrança do ICMS nas faturas de energia elétrica com


89

a inclusão dos encargos TUST e TUSD na sua base de cálculo atenta


frontalmente contra o disposto no art. 97, inciso IV, do Código Tributário Nacional,
in verbis.

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:


[...]
IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado
o disposto nos artigos 21,26, 39, 57 e 65;

Muito embora a energia elétrica seja equiparada a mercadoria


para fins de incidência de ICMS, as operações com esse produto detêm
peculiaridades as quais acabam por repercutir na forma em que se configura a
aludida exação. Isso porque, ao contrário das operações convencionais
mercantis, a trajetória da energia elétrica, desde sua produção até o respectivo
consumo pelo usuário, passa por três fases, que, por serem distintas, não
necessariamente implicam a circulação da aludida "mercadoria".

Sobre a matéria, o tributarista Horario Villen Neto, em estudo


aprofundado, publicado na Revista de Estudos Tributários, traz pertinentes
esclarecimentos:

"Qualquer integrante do sistema elétrico brasileiro, mediante o


pagamento dos encargos de conexão e uso da rede, pode se utilizar
das linhas de transmissão e distribuição, ou seja, os concessionários de
transmissão e distribuição estão obrigados pela legislação a permitir a
utilização das linhas de transmissão e distribuição necessárias para a
propagação do campo elétrico gerado na fase de geração de energia
elétrica.
Os consumidores que almejam se utilizar da energia elétrica necessitam
das linhas de transmissão e distribuição para que o campo elétrico
produza efeitos nos elétrons livres existentes na fiação de sua
residência. Caso contrário, o consumidor possuirá somente os elétrons
livres, mas não a corrente elétrica.
[...]
O concessionário de transmissão e distribuição não assume perante os
demais agentes do setor elétrico responsabilidade pelo transporte de
algo, a vista de que apenas disponibiliza suas linhas para a propagação
do campo elétrico, beneficiando os demais agentes. Apenas se
responsabiliza por criar condições para o campo elétrico se propagar
por suas linhas gerando efeitos nos centros consumidores" (A
Incidência do ICMS na Atividade Praticada pelas Concessionarias de
Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica. Revista de Estudos
Tributários. Porto Alegre, v. 32, n. 3, p. 34-41, jul./ago. 2003).

Percebe-se, pois, que, enquanto a fase de geração traduz-se na


etapa de produção da energia elétrica propriamente dita, as fases de
90

transmissão e distribuição nada mais são senão os meios necessários para


que o campo elétrico anteriormente criado pelas usinas produtoras (ou outro
meio de alternativa de criação de energia elétrica) se propaguem até a fiação
dos usuários, consumidores finais do produto.

Essa distinção, apesar de parecer, à primeira vista, simples,


ganhou especial importância quando da reestruturação do sistema elétrico
brasileiro nos anos 90. A respeito dessa nova sistemática, discorrem com
percuciência Luciana F. Saliba e João Dácio Rolin:

A reestruturação institucional e regulamentar do setor elétrico brasileiro,


iniciada em 1995, visa a introdução de competição nos segmentos de
geração e de comercialização de energia elétrica, através da inserção
de novos agentes e da garantia do livre acesso aos serviços de rede.
[...]
Para possibilitar a compra de energia pelos consumidores livres junto
as concessionárias de sua escolha, e, com isso, implementar o efetivo
ambiente de competição nos segmentos de geração e de
comercialização, garante-se a todos os agentes o pleno acesso aos
sistemas de rede (distribuição e transmissão). A disponibilização dos
sistemas de rede, portanto, e instrumento básico a efetiva introdução da
competição na geração e na comercialização de energia, viabilizando o
exercício da opção dos consumidores livres e induzindo o incremento
da oferta ao mercado pelos produtores independentes e autoprodutores
de energia.
Adicionalmente ao contrato de compra e venda de energia, os
consumidores livres devem celebrar Contratos de Uso do Sistema de
Transmissão (CUST) e de Distribuição (CUSD) e contratos de conexão,
garantindo-se, assim, o pleno acesso a esses sistemas.
O objetivo da disponibilização do uso dos sistemas de rede
(distribuição e transmissão), distintamente do processo de
formação do preço de energia no mercado livre, impõe que sua
remuneração seja neutra do ponto de vista comercial e segregada
do preço da energia comercializada no mercado livre, uma vez que
seu intuito e justamente viabilizar a competição nos segmentos
possíveis de serem competitivos (comercialização livre e geração).
Encoraja-se, dessa forma, o uso eficiente das redes, sinalizando
investimentos e permitindo oportunidades igualitárias. Por essa
razão, a disponibilização dos sistemas de rede (distribuição e
transmissão) e regulada pela Aneel e é remunerada através de
tarifa" (Não-Incidência do ICMS sobre as Tarifas de Uso dos Sistemas
de Distribuição (TUSD) e de Transmissão (TUST) de Energia Elétrica.
Revista Dialética de Direito Tributário. v. 122, p. 50-51, nov. 2005, sem
grifo no original).

Como os contratos foram segregados, os custos, por certo,


também o foram, de maneira que hoje todas as contraprestações referentes ao
acesso pelos usuários livres aos sistemas de transmissão e distribuição foram
exclusas do preço pago pela aquisição de energia elétrica, fazendo nascer as
91

Tarifas de Uso dos Sistemas de Distribuição (TUSD) e de Transmissão (TUST).

E, novamente do escolio de Luciana F. Saliba e João Dácio Roli,


extrai-se pertinente excerto:

A TUSD e a TUST remuneram a disponibilização do uso do sistema de


distribuição e da transmissão e tem como objetivo viabilizar a aquisição
de energia elétrica junto a concessionária de escolha dos consumidores
livres. O fornecimento de energia propriamente dito não e remunerado
pela TUSD e TUST, e sim por preço (consumidores livres) ou tarifa de
fornecimento (consumidores cativos)
[...]
A TUSD e a TUST são faturadas separadamente do fornecimento da
energia (art. 9° da Lei 9.648/1998 e Resolução Aneel 666/2002), mesmo
nos casos em que a energia e adquirida da própria concessionária a
cuja rede o consumidor está conectado (...)
O CUSD e o CUST (Contratos de Uso de Sistemas de Distribuição e de
Transmissão) visam a assegurar que o montante de uso dos sistemas
de distribuição e de transmissão seja compatível com o consumo de
energia elétrica pretendido pelo consumidor. Em outras palavras, o
CUSD e o CUST regulam o 'quanto' da rede de distribuição e de
transmissão (do sistema) deverá ser disponibilizado ao consumidor
para viabilizar a aquisição de energia elétrica junto ao fornecedor de sua
escolha (que poderá ser a própria concessionária a cuja rede o
consumidor está conectado).
Em analogia com o fornecimento de agua, o 'montante de uso' equivale
a bitola da tubulação necessária para viabilizar o consumo de água
pretendido pelo consumidor. A tubulação, apesar de necessária a
viabilização do fornecimento, e autônoma ao efetivo consumo de agua.
No CUSD e no CUST, a tubulação equivale ao sistema de rede, como
se o consumidor contratasse a disponibilização do uso de determinada
tubulação, cuja bitola seria estabelecida pelo volume de água a ser
consumido.
Na energia elétrica, a tubulação equivale aos sistemas de distribuição
(tensão inferior a 230 KV) e de transmissão (tensão igual ou superior a
230 KV). A TUSD e a TUST, que no fornecimento de água seria fixada
com base na largura e na extensão da tubulação, são fixadas em função
da potência ('bitola da tubulação') de que o sistema elétrico da
distribuidora ou da transmissora deve dispor para atender as
instalações elétricas da unidade consumidora (a potência e
estabelecida em KW). Somente o preço pactuado no contrato de
compra e venda corresponde ao efetivo consumo de energia no mês
(medida em Kwh).
[...]
Como o CUSD e CUST regulam a disponibilização do uso das redes de
distribuição e de transmissão, que é atividade autônoma ao
fornecimento de energia, mesmo que o montante de uso do sistema
seja inferior ao contratado, o consumidor, por determinação contratual,
deve proceder ao pagamento do seu valor integral (Op. Cit., p. 50-55).

A luz dos apontamentos acima alinhados, pode concluir, sem


sombras de dúvidas que as atividades de disponibilização do uso das redes de
transmissão e distribuição, remuneradas pela TUST e TUSD, não se subsomem
a hipótese de incidência do ICMS por não implicarem circulação de energia
92

elétrica. Esses serviços tão e simplesmente permitem que a energia elétrica


esteja ao alcance do usuário.

São, portanto, quando muito, atividades-meio, que viabilizam o


fornecimento da energia elétrica (atividade-fim) pelas geradoras aos
consumidores finais, motivo pelo qual não há como se vislumbrar a possibilidade
de estarem abrangidas pelo campo de incidência da referida exação.

Afinal, nesses contratos "não ocorre transferência de mercadorias,


nem mesmo caracteriza-se compra e venda de produtos, mas tão somente a
concessão dos equipamentos de distribuição de energia elétrica" (TJMG, AC
n.1.0024.05.784015-9/003, Desa. Vanessa Verdolim Hudson Andrade).

Nesse sentido, ainda do Tribunal de Justiça de Minas Gerais,


acrescentem-se os seguintes precedentes:

ICMS - BASE DE CÁLCULO - TARIFA DO SISTEMA DE USO E


DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - ENCARGOS DE
CONEXÃO - DESCABIMENTO.
A base de cálculo do ICMS e formada pelo valor da operação
relativa a circulação da mercadoria ou pelo preço do respectivo
serviço prestado, hipótese na qual não se enquadra a tarifa de uso
do sistema de distribuição nem os encargos de conexão. A tarifa
pelo uso do sistema de distribuição não é paga pelo consumo de
energia elétrica, mas pela disponibilização das redes de
transmissão de energia. Assim, com os encargos de conexão, não
se pode admitir que a referida tarifa seja incluída na base de
cálculo do ICMS, uma vez que estes não presumem a circulação de
mercadorias ou de serviços. A base de cálculo do ICMS deve se
restringir a energia consumida, não abrangendo as tarifas de uso pelo
sistema de transmissão e de distribuição de energia elétrica. Na
execução do CUSD não ocorre a circulação de energia elétrica possível
de ensejar a incidência de ICMS" (AC n. 1.0024.05.800475-5/001, Des.
Darcio Lopardi Mendes, sem grifo no original).

TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - ENERGIA ELÉTRICA -


UTILIZAÇÃO DE LINHAS DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO -
INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE O VALOR REFERENTE A TARIFA DE
USO DOS SISTEMAS DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) - DESCABIMENTO
- INEXISTÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL - APELO PROVIDO.
Inexistindo o fato imponível para a tributação, não há que se falar
em incidência de ICMS sobre a tarifação do uso das linhas de
transmissão e distribuição de energia elétrica, que apenas pode
incidir na hipótese de entrega do produto (fato gerador) ou sobre a
circulação, no caso, da energia que tenha entrado no
estabelecimento" (AC n. 1.0024.05.811267-3/002, Des. Barros
Levenhagem, sem grifo no original).
93

Acerca do tema, ambas as Turmas de Direito Público do Superior


Tribunal de Justiça, que decidem sobre a matéria tributária e compõem a Primeira
Seção da Corte Superior, manifestaram-se, de forma pacífica, pela ilegalidade da
incidência do ICMS sobre o TUSD e a TUST, veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR.


INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD.
DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO
QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA.
NEGADO PROVIMENTO.
I - A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no
fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à
economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência
desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a
Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST
e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica -
TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp
n. 1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma,
julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n.
1.267.162/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma,
julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012).
II - A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está
pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele
apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese.
III - Fundamentação da decisão agravada não infirmada.
Agravo regimental improvido.
(AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro Francisco Falcão, Corte Especial,
julgado em 04/05/2016, DJe 20/05/2016, sem grifo no original).

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.


LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO
DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA
ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE
DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE
OPERAÇÃO MERCANTIL.
1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a
circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de
transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a
Súmula 166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl
no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda
Turma, DJe 24/08/2012.
2. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.299.303/SC, Rel. Min.
Cesar Asfor Rocha, DJe de 14.8.2012, na sistemática prevista no art.
543-C do CPC, pacificou entendimento no sentido de que o usuário do
serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na
condição de contribuinte de fato, e parte legitima para discutir a
incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou
para pleitear a repetição do tributo mencionado, não sendo aplicável a
hipótese a orientação firmada no julgamento do REsp 903.394/AL (1a
Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 - recurso submetido a
sistemática prevista no art. 543-C do CPC).
3. No ponto, não há falar em ofensa a clausula de reserva de plenário
(art. 97 da Constituição Federal), tampouco em infringência da Súmula
Vinculante n° 10, considerando que o STJ, o apreciar o REsp
1.299.303/SC, interpretou a legislação ordinária (art. 4° da Lei
Complementar n° 87/96).
4. Agravo regimental não provido.
94

(AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves,


Primeira Turma, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013, sem grifo no
original)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE.


LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO
INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ.
1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, ante a efetiva
abordagem das questões suscitadas no processo, quais seja,
ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como a matéria de mérito
atinente a incidência de ICMS.
2. Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado
são conceitos que não se confundem.
3. O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade
para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda
indevido.
4. "(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do
Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso
do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte
da base de cálculo do ICMS" (AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG,
Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em
16/08/2012, DJe 24/08/2012.).
Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda
Turma, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016, sem grifo no original)

Esse entendimento jurisprudencial esta sedimentado no âmbito


do STJ, tanto que os Ministros têm decidido monocraticamente as demandas que
versam sobre o tema, conforme se observa da recentíssima decisão também
proferida pelo Ministro Francisco Falcão, em 20 de março de 2017, no REsp n.
1.649.502 cujo teor segue:

[...] por outro lado, está consolidado no Superior Tribunal de Justiça o


entendimento no sentido de que as tarifas de TUST - Taxa de Uso do
Sistema de Transmissão de Energia Elétrica e TUSD - Taxa de Uso do
Sistema de Distribuição de Energia Elétrica, não integram a base de
cálculo do ICMS, senão vejamos:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535
DO CPC NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO. ICMS.
INCIDÊNCIA DA TUST E DA TUSD. DESCABIMENTO. 1. A
solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente,
não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. O STJ possui
jurisprudência no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema
de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso
do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não
fazem parte da base de cálculo do ICMS 3. Agravo Interno não
provido (AgInt no REsp 1607266/MT, Rel. Ministro Herman
Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/11/2016, DJe de
30/11/2016).

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO


INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE
"TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. (...)
4. "(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa
de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica -
95

TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia


Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS"
(AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro Herman
Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/08/2012, DJe
24/08/2012.). Agravo regimental improvido (AgRg no AREsp
845.353/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma,
julgado em 05/4/2016, DJe de 13/4/2016).
Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4°, II, do RI/STJ, nego
provimento ao recurso especial.
Publique-se. Intimem-se.

Desta forma, estando claro que os valores pagos a título de TUST


e TUSD tem natureza meramente tarifaria, por conta do uso das redes de
transmissão e distribuição, e certo que o ICMS só pode ser calculado sobre a
energia elétrica quando esta circular juridicamente na condição de mercadoria.

Importante ressaltar também que, nas hipóteses de exigência de


ICMS sobre a demanda reservada de energia elétrica, a 1a Seção do Superior
Tribunal de Justiça consolidou, através da sistemática dos Recursos Repetitivos,
que “a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro
de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria”, de forma que o
ICMS só deve “incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida,
isto e, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de
transmissão e entrado no estabelecimento da empresa”, conforme se observa da
ementa a seguir:

TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE


POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM
BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA
SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE
POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA.
1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp
222.810/MG (1a Turma, Min. Jose Delgado, DJ de 15.05.2000), e no
sentido de que "o ICMS não e imposto incidente sobre tráfico jurídico,
não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração
de contratos", razão pela qual, no que se refere a contratação de
demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato
de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza
circulação de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir
sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto e, a que
for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão
e entrado no estabelecimento da empresa".
2. Na linha dessa jurisprudência, e certo que "não há hipótese de
incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente a garantia de
demanda reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha
jurisprudencial, também e certo afirmar, a contrário sensu, que há
hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica
efetivamente utilizada pelo consumidor.
96

3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato


gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser
levado em conta e o correspondente a demanda de potência
efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada
a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o
art. 2°, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser
ela menor, igual ou maior que a demanda contratada.
4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer
indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente a demanda
de potência elétrica contratada, mas não utilizada.
5. Recurso especial parcialmente provido. Acordão sujeito ao regime do
art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.
(REsp 960.476/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção,
julgado em 11/03/2009, DJe 13/05/2009).

Portanto, evidencia-se que, também sob o rito dos recursos


repetitivos, há posição jurisprudencial superior consolidada quanto a matéria ora
debatida, já que no presente caso se discute, de forma idêntica a discussão
relativa a demanda reservada de energia elétrica, a não incidência do ICMS
quanto aos valores que não correspondem ao efetivo consumo de energia
elétrica, e sim, tão somente, a viabilização para o seu fornecimento, justificando-
se a extensão, a presente hipótese, dos amplos efeitos decorrentes do julgado
acima colacionado.

Destarte, resta amplamente demonstrada a necessidade de


afastamento da cobrança em discussão e, consequentemente, de declarar a
ilegalidade da incidência do ICMS sobre os encargos de transmissão ou
distribuição na fatura da energia elétrica, em especial a TUST e a TUSD.

V. DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO

Acerca do pagamento indevido, disciplina o Código Civil:

Art. 876. Todo aquele que recebeu o que Ihe não era devido fica
obrigado a restituir; obrigação que incumbe aquele que recebe dívida
condicional antes de cumprida a condição.

Demonstrada a ilegalidade da inclusão da TUSD e da TUST na


base de cálculo do ICMS, pleiteia a parte Autora a repetição de indébito dos
pagamentos realizados nos últimos cinco anos a título de ICMS incidente sobre
TUST e TUSD.
97

Considerando, ainda, que o feito versa sobre repetição de


indébito tributário, tem-se que deve seguir a regra prevista no § único do art. 167
do Código Tributário Nacional, que diz:

Art. 167 [...]


Parágrafo único. A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do
transito em julgado da decisão definitiva que a determinar.

No mesmo compasso, do Enunciado Sumular 188 do Superior


Tribunal de Justiça, extrai-se que “Os juros moratórios, na repetição do indébito,
são devidos a partir do transito em julgado da sentença”.

Destarte, comprovada a cobrança indevida feita pelo Réu,


consequência direta e sua condenação a devolução dos valores que recebeu,
com as correções cabíveis.

VI. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA DE EVIDÊNCIA

Nos termos do Art. 311, “a tutela da evidência será concedida,


independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado
útil do processo”, quando preenchido alguns requisitos, previstos em seus
incisos, quais sejam:

DO ABUSO DE DIREITO - inciso I: Conforme demonstrado, o


Réu cometeu abuso de direito ao se utilizar da falta de conhecimento do Autor,
debitando indevidamente em sua fatura valores que não poderiam ser cobrados
por longos anos.

PROVA DOCUMENTAL PRÉ-CONSTITUÍDA - incisos II e IV:


Para fins de comprovação de seu direito, junta-se a presente ação os seguintes
documentos como prova suficiente do direito: Faturas de energia elétrica.

TESE FIRMADA EM JULGAMENTOS REPETITIVOS E SÚMULA


VINCULANTE - inciso II: Trata-se de matéria já visitada e sumulada por meio da
Súmula n° 391 do STJ.

Matéria devidamente analisada nos tribunais:


98

AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR.


INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD.
DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO
QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA.
NEGADO PROVIMENTO.
I - A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no
fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à
economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência
desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa
de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa
de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não
fazem parte da base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp
n.1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma,
julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp
n.1.267.162/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma,
julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012).
II - A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está
pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele
apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese.
III - Fundamentação da decisão agravada não infirmada.
Agravo regimental improvido.
(AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro Francisco Falcão, Corte Especial,
julgado em 04/05/2016, DJe 20/05/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE EVIDÊNCIA. ICMS


incidente sobre a circulação de energia elétrica. Insurgência contra
alíquota de 25%. Alíquota majorada, albergada em dispositivo
declarado inconstitucional pelo Órgão Especial. Recurso provido. (TJRJ
- AI 00041079220178190000 DECIMA OITAVA CÂMARA CÍVEL. DJE
09/02/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - TRIBUTÁRIO - AÇÃO


DECLARATÓRIA C.C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO - DEFERIMENTO
DE TUTELA DE EVIDÊNCIA - ICMS - TARIFAS "TUST" E "TUSD" -
ENERGIA ELÉTRICA - Decisão que deferiu a tutela de evidencia para
afastar a incidência do ICMS sobre as Tarifas de Uso do Sistema de
Transmissão e Distribuição (TUST e TUSD) - Exação que vem sendo
rechaçada pelos tribunais com apoio na Súmula 166 do STJ -
Entendimento jurisprudencial no sentido de ser indevida a cobrança -
Desnecessidade de submeter o contribuinte a odiosa via do "solve et
repete" - Precedentes - Decisão agravada mantida - Recurso
desprovido. (TJ-SP - AI: 22562914620168260000 SP 2256291-
46.2016.8.26.0000, Relator: Ponte Neto, Data de Julgamento:
22/02/2017, 8a Câmara de Direito Público, Data de Publicação:
23/02/2017)

Posto isso, requer ordem liminar inaudita altera parte, nos termos
do art. 9°, Parágrafo Único, inciso II, do CPC, ordem para suspender
imediatamente a incidência do ICMS sobre as taxas de TUSD e TUST.

VII. DO PEDIDO

Diante do exposto, pede e requer:


99

1) Seja concedida a liminar pretendida, deferindo a antecipação


dos efeitos da tutela para determinar ao Réu que se abstenha de cobrar o ICMS
sobre valores indevidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão
(TUST) e Distribuição (TUSD/EUSD);

2) No caso de deferimento do pedido do item "(1)” seja


determinada a intimação da ENERGISA Mato Grosso do Sul - Distribuidora de
Energia S/A (endereço para oficio ao Representante legal da concessionária:
situada na Avenida Gury Marques - 8000 - Jardim Centro Oeste - Campo
Grande-MS CEP: 79072-900 - CNPJ: 15.413.826/0001-50 - telefone: 0800 722
7272), para que de cumprimento a decisão proferida, se abstendo de inserir nas
faturas de energia elétrica o ICMS incidente sobre tudo aquilo que em sua conta
de luz corresponda Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e
Distribuição (TUSD/EUSD), discriminando-se, na fatura, esse montante;

3) A citação do Estado de Mato Grosso do Sul, na pessoa do seu


representante legal, para, querendo, contestar os termos da presente ação, no
prazo legal, sob pena da revelia e confissão;

4) Seja, ao final, proferida sentença confirmando a medida


postulada no item “1", para que seja declarada a inexistência de relação jurídico-
tributária entre o Autor e o Réu quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre
os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica,
especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e
Distribuição (TUSD/EUSD), definindo-se a base de cálculo do referido tributo, em
tais operações, como sendo, unicamente, o montante relativo a energia elétrica
efetivamente consumida, bem como, consequentemente, impedindo-se a
imposição, por parte do Estado Réu, de quaisquer medidas coercitivas
relacionadas a sua cobrança, dentre as quais o ajuizamento de execuções fiscais,
o óbice a emissão da respectiva certidão de regularidade fiscal da Autora e a
inclusão de seu nome em cadastros estaduais de inadimplência;

5) O deferimento da inicial em todos os seus termos, e em razão


do acolhimento do pedido principal, seja restituído a parte Autora todos os valores
100

indevidamente recolhidos com repetição de indébito nos 05 (cinco) anos


anteriores ao ajuizamento desta ação, bem como aqueles que forem
eventualmente cobrados e pagos no transcurso da presente ação, devidamente
acrescidos de correção monetária e juros legais, a contar da citação;

6) Requer a produção de todos os meios de prova em direito


admitidos, em especial documental suplementar e pericial;

7) Informa, por fim, não ter interesse na realização de audiência


de conciliação/mediação, nos termos do art. 319, VII, do CPC;

8) A concessão do benefício da justiça gratuita, nos termos da


Lei. (Retirar este item 8 caso você não pega a justiça gratuita)

Dá-se a causa o valor de R$ 4.917,00 (quatro mil, novecentos e


dezessete reais).

Nestes termos, pede deferimento.

Campo Grande-MS, _____de ____________de 20__.

JOSÉ DA SILVA
101

ANEXO 4 - PETIÇÃO INICIAL PARA PESSOA


JURÍDICA, COM TODAS AS FATURAS DE ENERGIA

Esse documento dá início ao processo. Neste


modelo é pedido tanto a restituição do valor pago
indevidamente quanto a redução da cobrança nas
próximas contas.
102

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUÍZ(IZA) DE DIREITO DO


JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE ...
(INFORMAÇÃO 1), ESTADO DO ... (INFORMAÇÃO 2).

(Informação 3), pessoa jurídica de direito privado, inscrito no


CNPJ n. ... (Informação 4), e-mail... (Informação 5), com sede na Rua...
(Informação 6), neste ato representada por seu proprietário Sr. ... (Informação 7),
portador do RG n. ... (Informação 8), CPF n. ... (Informação 9), vem, mui
respeitosamente, a presença de Vossa Excelência, propor a presente

AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS


DA TUTELA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO

Em face do Estado de ... (Informação 10), pessoa jurídica de


direito público interno, inscrita no CNPJ ... (Informação 11), com sede na ...
(Informação 12), na pessoa do seu representante legal, pelos motivos de fato e
de direito a seguir expostos:

I. DO PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA

A parte Autora pede que lhe seja deferido os benefícios da Justiça


Gratuita assegurados pela Lei n. 1060/50 e art. 98 e s. do CPC/2015, porquanto
não possui condições de arcar com as despesas processuais, para tanto
apresenta declaração de hipossuficiência e comprovantes de situação
econômica, que acompanham esta inicial. (Retirar este subtítulo I e todo o parágrafo
caso a sua empresa não pega a justiça gratuita)
103

II. DOS FATOS

A parte Autora área mensalmente com o pagamento das faturas


de energia elétrica, atuando, portanto, como contribuinte de fato do ICMS -
Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - sobre tal fornecimento,
realizado pela empresa ... (Informação 13), conforme faturas anexadas, cuja
unidade consumidora está sob o número (Informação 14).

Entretanto, recentemente a parte Autora observou que o Réu


está exigindo, através da Concessionária de Energia, ICMS sobre base de cálculo
superior àquela devida. Isto porque o tributo não está sendo cobrado tão somente
sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, mas também sobre a
Tarifas de Uso do Sistema Elétrico de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do
Sistema Elétrico de Distribuição (TUSD).

No Estado de ... (Informação 15), a base de cálculo para


incidência do ICMS, que e de ... (Informação 16), e realizada somando-se os
valores da TUST, da TUSD e dos encargos setoriais, os quais também não
representam consumo efetivo de energia.

Logo, busca a parte Autora a tutela jurisdicional para ver


declarada a inexistência de relação jurídico-tributaria que a obrigue a recolher o
ICMS sobre quaisquer taxas de transmissão, distribuição e demais encargos
setoriais, restringindo a respectiva base de cálculo aos valores pagos a título de
efetivo fornecimento e consumo de energia elétrica, consoante jurisprudência
pacífica do Superior Tribunal de Justiça, com a consequente repetição do indébito
do ICMS indevidamente recolhido nos últimos cinco anos (Informação 17).

III. DA IMPOSSIBILIDADE DE COMPOSIÇÃO E


DESNECESSIDADE DE AUDIÊNCIA CONCILIATÓRIA

Diante das especificidades da causa e, não editada lei atributiva


de poderes de conciliação aos Procuradores das Fazendas Estadual e Municipal,
de tal arte que será inexistente qualquer tentativa de conciliação em audiência,
como permissivo do artigo 334, § 4°, inciso II, do Diploma Processualístico
104

vigente, e que se pugna pela não auto composição de audiência.

IV. DO DIREITO

Na hipótese, a controvérsia estabelecida na demanda refere-se à


ilegalidade da incidência do tributo ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD cobradas
na tarifa de energia elétrica.

Para melhor elucidar a questão, e importante esclarecer que o


transporte da energia (da geradora a unidade consumidora) e dividido em dois
segmentos: transmissão (TUST) e distribuição (TUSD). A transmissão entrega a
energia a distribuidora e esta, por sua vez, distribui a energia ao usuário final.

Desta forma, a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de


Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão
(TUST) foram regulamentadas pelo § 6° do artigo 15 da Lei n° 9.074/1995, in
verbis.

§ 6° - E assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre


acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionária e
permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de
transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo
poder concedente.

A TUSD, especificamente, e utilizada para repor o faturamento


de encargos de uso dos sistemas de distribuição de consumidores livres,
conforme disposto no Decreto 4.667/2003. De outro norte, a TUST refere-se aos
custos inerentes ao uso do sistema de transmissão, notadamente o serviço de
transporte de grandes quantias de energia elétrica por longas distâncias, o qual,
no Brasil, e feito utilizando-se de redes de linhas de transmissão e subestações.

Em outras palavras, a TUSD e a TUST são faturadas


separadamente do fornecimento de energia e visam remunerar os serviços de
distribuição e transmissão, atividades autônomas e distintas daquela alcançada
pela exação, constituindo meio necessário a prestação do aludido serviço.

A energia elétrica, para fins jurídico-tributários, sempre foi


105

considerada como mercadoria, sujeita, portanto, a incidência do ICMS. Acerca do


tema, o Ministro Humberto Gomes de Barros afirmou que a energia elétrica "e
produzida para ser alienada (operação de mercancia), sem impeço para ser
identificada como mercadoria, conceituação privada, admitida pela lei tributaria”
(STJ, Resp 38344/PR - 1a turma, DJ de 31/10/1994).

Ao definir as hipóteses de incidência do ICMS, a Lei


Complementar n. 87/1996 cuidou de abranger, conforme o previsto no artigo 155,
inciso II, da CF/88, tão somente as operações relativas a circulação de
mercadorias, conforme se observa do texto do seu art. 2°:

Art. 2° O imposto incide sobre:


I - operações relativas a circulação de mercadorias, inclusive o
fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e
estabelecimentos similares;
II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal,
por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;
III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer
meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a
retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer
natureza;
IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não
compreendidos na competência tributária dos Municípios;
V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao
imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei
complementar aplicável expressamente o sujeitar a incidência do
imposto estadual.

Na hipótese, todavia, considerando a natureza e características


únicas da energia elétrica, e certo que ela somente poderá ser individualizada, ou
seja, somente poderá ser quantificada, a partir do momento em que for utilizada
pelo consumidor final.

Logo, o fato gerador do imposto só pode ocorrer pela entrega e


efetivo consumo da energia elétrica ao consumidor, conforme disposição do art.
12, inciso I, da Lei Complementar n. 87/1996:

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:


I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda
que para outro estabelecimento do mesmo titular;

Portanto, a cobrança do ICMS nas faturas de energia elétrica com


a inclusão dos encargos TUST e TUSD na sua base de cálculo atenta
106

frontalmente contra o disposto no art. 97, inciso IV, do Código Tributário Nacional,
in verbis.

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:


[...]
IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado
o disposto nos artigos 21,26, 39, 57 e 65;

Muito embora a energia elétrica seja equiparada a mercadoria


para fins de incidência de ICMS, as operações com esse produto detêm
peculiaridades as quais acabam por repercutir na forma em que se configura a
aludida exação. Isso porque, ao contrário das operações convencionais
mercantis, a trajetória da energia elétrica, desde sua produção até o respectivo
consumo pelo usuário, passa por três fases, que, por serem distintas, não
necessariamente implicam a circulação da aludida "mercadoria".

Sobre a matéria, o tributarista Horario Villen Neto, em estudo


aprofundado, publicado na Revista de Estudos Tributários, traz pertinentes
esclarecimentos:

Qualquer integrante do sistema elétrico brasileiro, mediante o


pagamento dos encargos de conexão e uso da rede, pode se utilizar
das linhas de transmissão e distribuição, ou seja, os concessionários de
transmissão e distribuição estão obrigados pela legislação a permitir a
utilização das linhas de transmissão e distribuição necessárias para a
propagação do campo elétrico gerado na fase de geração de energia
elétrica.
Os consumidores que almejam se utilizar da energia elétrica necessitam
das linhas de transmissão e distribuição para que o campo elétrico
produza efeitos nos elétrons livres existentes na fiação de sua
residência. Caso contrário, o consumidor possuirá somente os elétrons
livres, mas não a corrente elétrica.
[...]
O concessionário de transmissão e distribuição não assume perante os
demais agentes do setor elétrico responsabilidade pelo transporte de
algo, a vista de que apenas disponibiliza suas linhas para a propagação
do campo elétrico, beneficiando os demais agentes. Apenas se
responsabiliza por criar condições para o campo elétrico se propagar
por suas linhas gerando efeitos nos centros consumidores" (A
Incidência do ICMS na Atividade Praticada pelas Concessionarias de
Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica. Revista de Estudos
Tributários. Porto Alegre, v. 32, n. 3, p. 34-41, jul./ago. 2003).

Percebe-se, pois, que, enquanto a fase de geração traduz-se na


etapa de produção da energia elétrica propriamente dita, as fases de
transmissão e distribuição nada mais são senão os meios necessários para
107

que o campo elétrico anteriormente criado pelas usinas produtoras (ou outro
meio de alternativa de criação de energia elétrica) se propaguem até a fiação
dos usuários, consumidores finais do produto.

Essa distinção, apesar de parecer, à primeira vista, simples,


ganhou especial importância quando da reestruturação do sistema elétrico
brasileiro nos anos 90. A respeito dessa nova sistemática, discorrem com
percuciência Luciana F. Saliba e João Dácio Rolin:

A reestruturação institucional e regulamentar do setor elétrico brasileiro,


iniciada em 1995, visa a introdução de competição nos segmentos de
geração e de comercialização de energia elétrica, através da inserção
de novos agentes e da garantia do livre acesso aos serviços de rede.
[...]
Para possibilitar a compra de energia pelos consumidores livres junto
as concessionárias de sua escolha, e, com isso, implementar o efetivo
ambiente de competição nos segmentos de geração e de
comercialização, garante-se a todos os agentes o pleno acesso aos
sistemas de rede (distribuição e transmissão). A disponibilização dos
sistemas de rede, portanto, e instrumento básico a efetiva introdução da
competição na geração e na comercialização de energia, viabilizando o
exercício da opção dos consumidores livres e induzindo o incremento
da oferta ao mercado pelos produtores independentes e autoprodutores
de energia.
Adicionalmente ao contrato de compra e venda de energia, os
consumidores livres devem celebrar Contratos de Uso do Sistema de
Transmissão (CUST) e de Distribuição (CUSD) e contratos de conexão,
garantindo-se, assim, o pleno acesso a esses sistemas.
O objetivo da disponibilização do uso dos sistemas de rede
(distribuição e transmissão), distintamente do processo de
formação do preço de energia no mercado livre, impõe que sua
remuneração seja neutra do ponto de vista comercial e segregada
do preço da energia comercializada no mercado livre, uma vez que
seu intuito e justamente viabilizar a competição nos segmentos
possíveis de serem competitivos (comercialização livre e geração).
Encoraja-se, dessa forma, o uso eficiente das redes, sinalizando
investimentos e permitindo oportunidades igualitárias. Por essa
razão, a disponibilização dos sistemas de rede (distribuição e
transmissão) e regulada pela Aneel e é remunerada através de
tarifa (Não-Incidência do ICMS sobre as Tarifas de Uso dos Sistemas
de Distribuição (TUSD) e de Transmissão (TUST) de Energia Elétrica.
Revista Dialética de Direito Tributário. v. 122, p. 50-51, nov. 2005,
sem grifo no original).

Como os contratos foram segregados, os custos, por certo,


também o foram, de maneira que hoje todas as contraprestações referentes ao
acesso pelos usuários livres aos sistemas de transmissão e distribuição foram
excluídas do preço pago pela aquisição de energia elétrica, fazendo nascer as
Tarifas de Uso dos Sistemas de Distribuição (TUSD) e de Transmissão (TUST).
108

E, novamente do escolio de Luciana F. Saliba e João Dácio Roli,


extrai-se pertinente excerto:

A TUSD e a TUST remuneram a disponibilização do uso do sistema de


distribuição e da transmissão e tem como objetivo viabilizar a aquisição
de energia elétrica junto a concessionária de escolha dos consumidores
livres. O fornecimento de energia propriamente dito não e remunerado
pela TUSD e TUST, e sim por preço (consumidores livres) ou tarifa de
fornecimento (consumidores cativos)
[...]
A TUSD e a TUST são faturadas separadamente do fornecimento da
energia (art. 9° da Lei 9.648/1998 e Resolução Aneel 666/2002), mesmo
nos casos em que a energia e adquirida da própria concessionaria a
cuja rede o consumidor está conectado (...)
O CUSD e o CUST (Contratos de Uso de Sistemas de Distribuição e de
Transmissão) visam a assegurar que o montante de uso dos sistemas
de distribuição e de transmissão seja compatível com o consumo de
energia elétrica pretendido pelo consumidor. Em outras palavras, o
CUSD e o CUST regulam o 'quanto' da rede de distribuição e de
transmissão (do sistema) deverá ser disponibilizado ao consumidor para
viabilizar a aquisição de energia elétrica junto ao fornecedor de sua
escolha (que poderá ser a própria concessionaria a cuja rede o
consumidor está conectado).
Em analogia com o fornecimento de agua, o 'montante de uso' equivale
a bitola da tubulação necessária para viabilizar o consumo de água
pretendido pelo consumidor. A tubulação, apesar de necessária a
viabilização do fornecimento, e autônoma ao efetivo consumo de agua.
No CUSD e no CUST, a tubulação equivale ao sistema de rede, como
se o consumidor contratasse a disponibilização do uso de determinada
tubulação, cuja bitola seria estabelecida pelo volume de água a ser
consumido.
Na energia elétrica, a tubulação equivale aos sistemas de distribuição
(tensão inferior a 230 KV) e de transmissão (tensão igual ou superior a
230 KV). A TUSD e a TUST, que no fornecimento de água seria fixada
com base na largura e na extensão da tubulação, são fixadas em função
da potência ('bitola da tubulação') de que o sistema elétrico da
distribuidora ou da transmissora deve dispor para atender as instalações
elétricas da unidade consumidora (a potência e estabelecida em KW).
Somente o preço pactuado no contrato de compra e venda corresponde
ao efetivo consumo de energia no mês (medida em Kwh).
[...]
Como o CUSD e CUST regulam a disponibilização do uso das redes de
distribuição e de transmissão, que é atividade autônoma ao
fornecimento de energia, mesmo que o montante de uso do sistema seja
inferior ao contratado, o consumidor, por determinação contratual, deve
proceder ao pagamento do seu valor integral (Op. Cit., p. 50-55).

A luz dos apontamentos acima alinhados, pode concluir, sem


sombras de dúvidas que as atividades de disponibilização do uso das redes de
transmissão e distribuição, remuneradas pela TUST e TUSD, não se subsomem
a hipótese de incidência do ICMS por não implicarem circulação de energia
elétrica. Esses serviços tão e simplesmente permitem que a energia elétrica
esteja ao alcance do usuário.
109

São, portanto, quando muito, atividades-meio, que viabilizam o


fornecimento da energia elétrica (atividade-fim) pelas geradoras aos
consumidores finais, motivo pelo qual não há como se vislumbrar a possibilidade
de estarem abrangidas pelo campo de incidência da referida exação.

Afinal, nesses contratos "não ocorre transferência de mercadorias,


nem mesmo caracteriza-se compra e venda de produtos, mas tão somente a
concessão dos equipamentos de distribuição de energia elétrica" (TJMG, AC
n.1.0024.05.784015-9/003, Desa. Vanessa Verdolim Hudson Andrade).

Nesse sentido, ainda do Tribunal de Justiça de Minas Gerais,


acrescentem-se os seguintes precedentes:

ICMS - BASE DE CÁLCULO - TARIFA DO SISTEMA DE USO E


DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - ENCARGOS DE
CONEXÃO - DESCABIMENTO.
A base de cálculo do ICMS e formada pelo valor da operação relativa a
circulação da mercadoria ou pelo preço do respectivo serviço prestado,
hipótese na qual não se enquadra a tarifa de uso do sistema de
distribuição nem os encargos de conexão. A tarifa pelo uso do sistema
de distribuição não é paga pelo consumo de energia elétrica, mas pela
disponibilização das redes de transmissão de energia. Assim, com os
encargos de conexão, não se pode admitir que a referida tarifa seja
incluída na base de cálculo do ICMS, uma vez que estes não presumem
a circulação de mercadorias ou de serviços. A base de cálculo do
ICMS deve se restringir a energia consumida, não abrangendo as
tarifas de uso pelo sistema de transmissão e de distribuição de
energia elétrica. Na execução do CUSD não ocorre a circulação de
energia elétrica possível de ensejar a incidência de ICMS. (AC n.
1.0024.05.800475-5/001, Des. Darcio Lopardi Mendes, sem grifo no
original).

TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - ENERGIA ELÉTRICA -


UTILIZAÇÃO DE LINHAS DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO -
INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE O VALOR REFERENTE A TARIFA DE
USO DOS SISTEMAS DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) - DESCABIMENTO
- INEXISTÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL - APELO PROVIDO.
Inexistindo o fato imponível para a tributação, não há que se falar
em incidência de ICMS sobre a tarifação do uso das linhas de
transmissão e distribuição de energia elétrica, que apenas pode
incidir na hipótese de entrega do produto (fato gerador) ou sobre
a circulação, no caso, da energia que tenha entrado no
estabelecimento (AC n. 1.0024.05.811267-3/002, Des. Barros
Levenhagem, sem grifo no original).

Acerca do tema, ambas as Turmas de Direito Público do Superior


Tribunal de Justiça, que decidem sobre a matéria tributária e compõem a Primeira
Seção da Corte Superior, manifestaram-se, de forma pacífica, pela ilegalidade da
110

incidência do ICMS sobre o TUSD e a TUST, veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR.


INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD.
DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO.
QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA.
NEGADO PROVIMENTO.
I - A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no
fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à
economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência
desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a
Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST
e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica -
TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp
n. 1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma,
julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n.
1.267.162/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma,
julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012).
II - A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está
pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele
apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese.
III - Fundamentação da decisão agravada não infirmada.
Agravo regimental improvido.
(AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro Francisco Falcão, Corte Especial,
julgado em 04/05/2016, DJe 20/05/2016, sem grifo no original)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.


LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO
DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA
ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE
DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE
OPERAÇÃO MERCANTIL.
1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a
circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de
transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a
Súmula 166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl
no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda
Turma, DJe 24/08/2012.
2. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.299.303/SC, Rel. Min.
Cesar Asfor Rocha, DJe de 14.8.2012, na sistemática prevista no art.
543-C do CPC, pacificou entendimento no sentido de que o usuário do
serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na
condição de contribuinte de fato, e parte legitima para discutir a
incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou
para pleitear a repetição do tributo mencionado, não sendo aplicável a
hipótese a orientação firmada no julgamento do REsp 903.394/AL (1a
Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 - recurso submetido a
sistemática prevista no art. 543-C do CPC).
3. No ponto, não há falar em ofensa a clausula de reserva de plenário
(art. 97 da Constituição Federal), tampouco em infringência da Súmula
Vinculante n° 10, considerando que o STJ, o apreciar o REsp
1.299.303/SC, interpretou a legislação ordinária (art. 4° da Lei
Complementar n° 87/96).
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves,
Primeira Turma, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013, sem grifo no
original)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE.


111

LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO


INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ.
1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, ante a efetiva
abordagem das questões suscitadas no processo, quais seja,
ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como a matéria de mérito
atinente a incidência de ICMS.
2. Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado
são conceitos que não se confundem.
3. O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade
para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda
indevido.
4. "(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do
Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso
do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte
da base de cálculo do ICMS" (AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG,
Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em
16/08/2012, DJe 24/08/2012.).
Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda
Turma, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016, sem grifo no original)

Esse entendimento jurisprudencial esta sedimentado no âmbito


do STJ, tanto que os Ministros têm decidido monocraticamente as demandas que
versam sobre o tema, conforme se observa da recentíssima decisão também
proferida pelo Ministro Francisco Falcão, em 20 de margo de 2017, no REsp
n.1.649.502 cujo teor segue:

[...] por outro lado, está consolidado no Superior Tribunal de Justiça o


entendimento no sentido de que as tarifas de TUST - Taxa de Uso do
Sistema de Transmissão de Energia Elétrica e TUSD - Taxa de Uso do
Sistema de Distribuição de Energia Elétrica, não integram a base de
cálculo do ICMS, senão vejamos:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535
DO CPC NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO. ICMS.
INCIDÊNCIA DA TUST E DA TUSD. DESCABIMENTO. 1. A
solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente,
não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. O STJ possui
jurisprudência no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema
de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso
do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não
fazem parte da base de cálculo do ICMS 3. Agravo Interno não
provido (AgInt no REsp 1607266/MT, Rel. Ministro Herman
Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/11/2016, DJe de
30/11/2016).

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO


INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE
"TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. (...)
4. "(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa
de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST
e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia
Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS"
(AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro Herman
Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/08/2012, DJe
24/08/2012.). Agravo regimental improvido (AgRg no AREsp
112

845.353/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma,


julgado em 05/4/2016, DJe de 13/4/2016).
Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4°, II, do RI/STJ, nego
provimento ao recurso especial.
Publique-se. Intimem-se.

Desta forma, estando claro que os valores pagos a título de TUST


e TUSD tem natureza meramente tarifaria, por conta do uso das redes de
transmissão e distribuição, e certo que o ICMS só pode ser calculado sobre a
energia elétrica quando esta circular juridicamente na condição de mercadoria.

Importante ressaltar também que, nas hipóteses de exigência de


ICMS sobre a demanda reservada de energia elétrica, a 1a Seção do Superior
Tribunal de Justiça consolidou, através da sistemática dos Recursos Repetitivos,
que “a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro
de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria”, de forma que o
ICMS só deve “incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida,
isto e, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de
transmissão e entrado no estabelecimento da empresa”, conforme se observa da
ementa a seguir:

TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE


POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM
BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA
SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE
POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA.
1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp
222.810/MG (1a Turma, Min. Jose Delgado, DJ de 15.05.2000), e no
sentido de que "o ICMS não e imposto incidente sobre tráfico jurídico,
não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração
de contratos", razão pela qual, no que se refere a contratação de
demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato
de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza
circulação de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir
sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto e, a que
for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão
e entrado no estabelecimento da empresa".
2. Na linha dessa jurisprudência, e certo que "não há hipótese de
incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente a garantia de
demanda reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha
jurisprudencial, também e certo afirmar, a contrário sensu, que há
hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica
efetivamente utilizada pelo consumidor.
3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato
gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser
levado em conta e o correspondente a demanda de potência
efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada
a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o
113

art. 2°, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser


ela menor, igual ou maior que a demanda contratada.
4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer
indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente a demanda
de potência elétrica contratada, mas não utilizada.
5. Recurso especial parcialmente provido. Acordão sujeito ao regime do
art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.
(REsp 960.476/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção,
julgado em 11/03/2009, DJe 13/05/2009)

Portanto, evidencia-se que, também sob o rito dos recursos


repetitivos, há posição jurisprudencial superior consolidada quanto a matéria ora
debatida, já que no presente caso se discute, de forma idêntica a discussão
relativa a demanda reservada de energia elétrica, a não incidência do ICMS
quanto aos valores que não correspondem ao efetivo consumo de energia
elétrica, e sim, tão somente, a viabilização para o seu fornecimento, justificando-
se a extensão, a presente hipótese, dos amplos efeitos decorrentes do julgado
acima colacionado.

Destarte, resta amplamente demonstrada a necessidade de


afastamento da cobrança em discussão e, consequentemente, de declarar a
ilegalidade da incidência do ICMS sobre os encargos de transmissão ou
distribuição na fatura da energia elétrica, em especial a TUST e a TUSD.

V. DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO

Acerca do pagamento indevido, disciplina o Código Civil:

Art. 876. Todo aquele que recebeu o que Ihe não era devido fica
obrigado a restituir; obrigação que incumbe aquele que recebe dívida
condicional antes de cumprida a condição.

Demonstrada a ilegalidade da inclusão da TUSD e da TUST na


base de cálculo do ICMS, pleiteia a parte Autora a repetição de indébito dos
pagamentos realizados nos últimos cinco anos (Informação 18) a título de ICMS
incidente sobre TUST e TUSD.

Considerando, ainda, que o feito versa sobre repetição de


indébito tributário, tem-se que deve seguir a regra prevista no § único do art. 167
do Código Tributário Nacional, que diz:
114

Art. 167 [...]


Parágrafo único. A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do
transito em julgado da decisão definitiva que a determinar.

No mesmo compasso, do Enunciado Sumular 188 do Superior


Tribunal de Justiça, extrai-se que “Os juros moratórios, na repetição do indébito,
são devidos a partir do transito em julgado da sentença”.

Destarte, comprovada a cobrança indevida feita pelo Réu,


consequência direta e sua condenação a devolução dos valores que recebeu,
com as correções cabíveis.

VI. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA DE EVIDÊNCIA

Nos termos do Art. 311, “a tutela da evidencia será concedida,


independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado
útil do processo”, quando preenchido alguns requisitos, previstos em seus incisos, quais
sejam:

DO ABUSO DE DIREITO - inciso I: Conforme demonstrado, o Réu


cometeu abuso de direito ao se utilizar da falta de conhecimento do Autor,
debitando indevidamente em sua fatura valores que não poderiam ser cobrados
por longos anos

PROVA DOCUMENTAL PRÉ-CONSTITUÍDA - incisos II e IV:


Para fins de comprovação de seu direito, junta-se a presente ação os seguintes
documentos como prova suficiente do direito: Faturas de energia elétrica.

TESE FIRMADA EM JULGAMENTOS REPETITIVOS E SÚMULA


VINCULANTE - inciso II: Trata-se de matéria já visitada e sumulada por meio da
Súmula n° 391 do STJ.

Matéria devidamente analisada nos tribunais:

AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR.


INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD.
DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO
QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA.
115

NEGADO PROVIMENTO.
I - A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou- se no
fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à
economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência
desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa
de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa
de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não
fazem parte da base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp n.
1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma,
julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n.
1.267.162/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma,
julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012).
II - A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está
pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele
apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese.
III - Fundamentação da decisão agravada não infirmada.
Agravo regimental improvido.
(AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro Francisco Falcão, Corte Especial,
julgado em 04/05/2016, DJe 20/05/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE EVIDÊNCIA. ICMS


INCIDENTE SOBRE A CIRCULAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA.
INSURGÊNCIA CONTRA ALÍQUOTA DE 25%. ALÍQUOTA
MAJORADA, ALBERGADA EM DISPOSITIVO DECLARADO
INCONSTITUCIONAL PELO ÓRGÃO ESPECIAL. RECURSO
PROVIDO.

(TJRJ - AI 00041079220178190000 DECIMA OITAVA CÂMARA CÍVEL.


DJE 09/02/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - TRIBUTÁRIO - AÇÃO


DECLARATÓRIA C.C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO - DEFERIMENTO
DE TUTELA DE EVIDÊNCIA - ICMS - TARIFAS "TUST" E
"TUSD" - ENERGIA ELÉTRICA - Decisão que deferiu a tutela de
evidencia para afastar a incidência do ICMS sobre as Tarifas de Uso do
Sistema de Transmissão e Distribuição (TUST e TUSD) - Exação que
vem sendo rechaçada pelos tribunais com apoio na Súmula 166 do STJ
- Entendimento jurisprudencial no sentido de ser indevida a cobrança -
Desnecessidade de submeter o contribuinte a odiosa via do "solve et
repete" - Precedentes - Decisão agravada mantida - Recurso
desprovido. (TJ-SP - AI: 22562914620168260000 SP 2256291-
46.2016.8.26.0000, Relator: Ponte Neto, Data de Julgamento:
22/02/2017, 8a Câmara de Direito Público, Data de Publicação:
23/02/2017)

Posto isso, requer ordem liminar inaudita altera parte, nos termos
do art. 9°, Parágrafo Único, inciso II, do CPC, ordem para suspender
imediatamente a incidência do ICMS sobre as taxas de TUSD e TUST.

VII. DO PEDIDO

Diante do exposto, pede e requer:

1) Seja concedida a liminar pretendida, deferindo a antecipação


116

dos efeitos da tutela para determinar ao Réu que se abstenha de cobrar o ICMS
sobre valores indevidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão
(TUST) e Distribuição (TUSD/EUSD);

2) No caso de deferimento do pedido do item "(1)” seja intimação


da ... (Informação 19) (endereço para oficio ao legal da concessionária: ...
(Informação 20), para que de decisão proferida, se abstendo de inserir nas faturas
de energia incidente sobre tudo aquilo que em sua conta de luz corresponda
Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD/EUSD),
discriminando-se, na fatura, esse montante;

3) A citação do Estado de ... (Informação 21), na pessoa do seu


representante legal, para, querendo, contestar os termos da presente ação, no
prazo legal, sob pena da revelia e confissão;

4) Seja, ao final, proferida sentença confirmando a medida


postulada no item “1", para que seja declarada a inexistência de relação jurídico-
tributaria entre o Autor e o Réu quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre
os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica,
especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e
Distribuição (TUSD/EUSD), definindo-se a base de cálculo do referido tributo, em
tais operações, como sendo, unicamente, o montante relativo a energia elétrica
efetivamente consumida, bem como, consequentemente, impedindo-se a
imposição, por parte do Estado Réu, de quaisquer medidas coercitivas
relacionadas a sua cobrança, dentre as quais o ajuizamento de execuções fiscais,
o óbice a emissão da respectiva certidão de regularidade fiscal da Autora e a
inclusão de seu nome em cadastros estaduais de inadimplência;

5) O deferimento da inicial em todos os seus termos, e em razão


do acolhimento do pedido principal, seja restituído a parte Autora todos os valores
indevidamente recolhidos com repetição de indébito nos 05 (cinco) anos
(Informação 22) anteriores ao ajuizamento desta ação, bem como aqueles que
forem eventualmente cobrados e pagos no transcurso da presente ação,
devidamente acrescidos de correção monetária e juros legais, a contar da citação;
117

6) Requer a produção de todos os meios de prova em direito


admitidos, em especial documental suplementar e pericial;

7) Informa, por fim, não ter interesse na realização de audiência


de conciliação/mediação, nos termos do art. 319, VII, do CPC;

8) A concessão do benefício da justiça gratuita, nos termos da


Lei. (Retirar este item 8, caso a sua empresa não se enquadre nos critérios e, portanto,
não pega a justiça gratuita)

Dá-se a causa o valor de R$ (Informação 23)

Nestes termos, pede deferimento.

____________de_____________de 20__. (Informação 24)

______________________________________ (Informação 25)


Nome do representante da sua empresa e assinatura
118

ANEXO 5 - GUIA DE PREENCHIMENTO DA PETIÇÃO


INICIAL (DO ANEXO 4)
119

GUIA PARA PREENCHIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL


DO ANEXO 4 - PESSOA JURÍDICA

As informações abaixo servem de guia para o


preenchimento da petição.
Coloque seus dados conforme cada item
(Informação), presente no documento. Verifique também
as 2 observações em vermelho na petição, caso você
não requeira a Justiça Gratuita, deverá retirar esse
pedido.
Informação 1: preencher com o nome da cidade
onde se localiza o Juizado Especial.
Informação 2: preencher com o nome do estado
onde se localiza o Juizado Especial.
Informação 3: preencher com o nome da sua
empresa (pessoa jurídica) que é titular da conta de
energia; colocar em negrito.
Informação 4: preencher com o número de CNPJ
da sua empresa.
Informação 5: preencher com o e-mail da sua
empresa.
Informação 6: preencher com o endereço
completo da sua empresa (rua, avenida, número, bairro,
120

CEP, cidade, estado e telefone).


Informação 7: preencher com o nome completo
do proprietário (ou sócio proprietário) da pessoa jurídica,
portanto, representante da sua empresa no processo.
Informação 8: preencher com o número do RG
do representante da sua empresa.
Informação 9: preencher com o número do CPF
do representante da sua empresa.
Informação 10: preencher com o nome do estado
contra quem se move a ação judicial; colocar em negrito.
Informação 11: preencher com o número do
CNPJ do estado.
Informação 12: preencher com o endereço
completo da sede administrativa do estado (rua, avenida,
número, bairro, CEP, cidade, estado e telefone).
Informação 13: colocar o nome da
concessionaria de energia.
Informação 14: colocar o número da Unidade
Consumidora que se encontra na sua fatura de energia.
Informação 15: preencher com o nome do estado
contra quem se move a ação judicial.
Informação 16: colocar a alíquota de ICMS
cobrada no seu Estado (em porcentagem %), essa
121

informação encontra-se na sua conta de energia.


Informação 17: ou período menor, caso sua
empresa pague energia há menos tempo; lembre-se que
o máximo a ser pedido são 5 anos.
Informação 18: ou período menor, caso sua
empresa pague energia há menos tempo; lembre-se que
o máximo a ser pedido são 5 anos.
Informação 19: colocar o nome da
concessionaria de energia.
Informação 20: colocar endereço da
concessionaria de energia com rua, avenida, bairro,
cidade, estado, CEP, CNPJ e telefone.
Informação 21: preencher com o nome do estado
contra quem se move a ação judicial.
Informação 22: ou período menor, caso sua
empresa pague energia há menos tempo; lembre-se que
o máximo a ser pedido são 5 anos.
Informação 23: reencher com o valor total da
planilha, referente a soma dos valores cobrados
indevidamente de todas as faturas e com valor atualizado
e em dobro; colocar também o valor em reais por
extenso.
Informação 24: preencher com local e data.
122

Informação 25 colocar o nome do representante


da sua empresa e assinar acima da linha.

VOCÊ DEVERÁ ANEXAR OS SEGUINTES


DOCUMENTOS A SUA PETIÇÃO INICIAL:

1) Contas de energia elétrica dos últimos 5 anos ou


período menor se a empresa paga energia há menos tempo;
2) Fotocopia de documentos pessoais do representante
da sua empresa (RG e CPF);
3) Contrato social/Inscrição no MEI da sua empresa, com
última alteração;
4) Declaração de Hipossuficiência e comprovantes que
demostrem a incapacidade econômica da sua empresa em
arcar com as custas processuais; anexe esses documentos
somente se requerer a justiça gratuita.
123

ANEXO 6 - EXEMPLO DE PETIÇÃO INICIAL PARA


PESSOA JURÍDICA (DO ANEXO 4), JÁ PREENCHIDA
124

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUÍZ(ÍZA) DE DIREITO DO


JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CAMPO
GRANDE, ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL.

AUTO POSTO ARARA AZUL LTDA-ME, pessoa jurídica de direito


privado, inscrito no CNPJ n. 11.000.611/0001-88, e-mail ararazul@gmail.com,
com sede na Rua Itália, 227, Bairro Oliveira, na cidade de Campo Grande-MS,
CEP 79.777-180, telefone (67) 3416-5610, neste ato representada por seu sócio
proprietário Sr. Jose da Silva, portador do RG de n° 000111 - SSP/PR, e inscrito
no CPF sob o n° 000.111.222-33, vem, mui respeitosamente, a presença de
Vossa Excelência, propor a presente

AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS


DA TUTELA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO

Em face do ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL, pessoa


jurídica de direito público interno, inscrita no CNPJ sob o n° 15.412.257/0001-28,
com sede na Avenida Desembargador Jose Nunes da Cunha, Bloco IV, do
Parque dos Poderes, CEP 79031-310, em Campo Grande - MS, telefone:
(67)3318 3221, na pessoa do seu representante legal, pelos motivos de fato e de
direito a seguir expostos:

I. DO PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA

A parte Autora pede que Ihe seja deferido os benefícios da


Justiça Gratuita assegurados pela Lei n. 1060/50 e art. 98 e s. do CPC/2015,
porquanto não possui condições de arcar com as despesas processuais, para
tanto apresenta declaração de hipossuficiência e comprovantes de situação
econômica, que acompanham esta inicial. (Retirar este subtítulo I e todo o parágrafo
caso a sua empresa não pega a justiça gratuita)
125

II. DOS FATOS

A parte Autora arca mensalmente com o pagamento das faturas


de energia elétrica, atuando, portanto, como contribuinte de fato do ICMS -
Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - sobre tal fornecimento,
realizado pela empresa ENERGISA Mato Grosso do Sul - Distribuidora de
Energia S/A, conforme faturas anexadas, cuja unidade consumidora está sob o
número 0330102.

Entretanto, recentemente a parte Autora observou que o Réu


está exigindo, através da Concessionária de Energia, ICMS sobre base de cálculo
superior àquela devida. Isto porque o tributo não está sendo cobrado tão somente
sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, mas também sobre a
Tarifas de Uso do Sistema Elétrico de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do
Sistema Elétrico de Distribuição (TUSD).

No Estado de Mato Grosso do Sul, a base de cálculo para


incidência do ICMS, que e de 20%, e realizada somando-se os valores da TUST,
da TUSD e dos encargos setoriais, os quais também não representam consumo
efetivo de energia.

Logo, busca a parte Autora a tutela jurisdicional para ver


declarada a inexistência de relação jurídico-tributaria que a obrigue a recolher o
ICMS sobre quaisquer taxas de transmissão, distribuição e demais encargos
setoriais, restringindo a respectiva base de cálculo aos valores pagos a título de
efetivo fornecimento e consumo de energia elétrica, consoante jurisprudência
pacífica do Superior Tribunal de Justiça, com a consequente repetição do indébito
do ICMS indevidamente recolhido nos últimos cinco anos.

III. DA IMPOSSIBILIDADE DE COMPOSIÇÃO E


DESNECESSIDADE DE AUDIÊNCIA CONCILIATÓRIA.

Diante das especificidades da causa e, não editada lei atributiva


de poderes de conciliação aos Procuradores das Fazendas Estadual e Municipal,
de tal arte que será inexistente qualquer tentativa de conciliação em audiência,
126

como permissivo do artigo 334, § 4°, inciso II, do Diploma Processualístico


vigente, e que se pugna pela não auto composição de audiência.

IV. DO DIREITO

Na hipótese, a controvérsia estabelecida na demanda refere-se


à ilegalidade da incidência do tributo ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD
cobradas na tarifa de energia elétrica.

Para melhor elucidar a questão, e importante esclarecer que o


transporte da energia (da geradora a unidade consumidora) e dividido em dois
segmentos: transmissão (TUST) e distribuição (TUSD). A transmissão entrega a
energia a distribuidora e esta, por sua vez, distribui a energia ao usuário final.

Desta forma, a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de


Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão
(TUST) foram regulamentadas pelo § 6° do artigo 15 da Lei n° 9.074/1995, in
verbis.

§6° - E assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre


acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionária e
permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de
transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo
poder concedente.

A TUSD, especificamente, e utilizada para repor o faturamento


de encargos de uso dos sistemas de distribuição de consumidores livres,
conforme disposto no Decreto 4.667/2003. De outro norte, a TUST refere-se aos
custos inerentes ao uso do sistema de transmissão, notadamente o serviço de
transporte de grandes quantias de energia elétrica por longas distâncias, o qual,
no Brasil, e feito utilizando-se de redes de linhas de transmissão e subestações.

Em outras palavras, a TUSD e a TUST são faturadas


separadamente do fornecimento de energia e visam remunerar os serviços de
distribuição e transmissão, atividades autônomas e distintas daquela alcançada
pela exação, constituindo meio necessário a prestação do aludido serviço.
127

A energia elétrica, para fins jurídico-tributários, sempre foi


considerada como mercadoria, sujeita, portanto, a incidência do ICMS. Acerca do
tema, o Ministro Humberto Gomes de Barros afirmou que a energia elétrica "e
produzida para ser alienada (operação de mercancia), sem impeço para ser
identificada como mercadoria, conceituação privada, admitida pela lei tributaria”
(STJ, Resp 38344/PR - 1a turma, DJ de 31/10/1994).

Ao definir as hipóteses de incidência do ICMS, a Lei


Complementar n. 87/1996 cuidou de abranger, conforme o previsto no artigo 155,
inciso II, da CF/88, tão somente as operações relativas a circulação de
mercadorias, conforme se observa do texto do seu art. 2°:

Art. 2° O imposto incide sobre:


I - operações relativas a circulação de mercadorias, inclusive o
fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e
estabelecimentos similares;
II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal,
por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;
III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer
meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a
retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer
natureza;
IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não
compreendidos na competência tributária dos Municípios;
V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao
imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei
complementar aplicável expressamente o sujeitar a incidência do
imposto estadual.

Na hipótese, todavia, considerando a natureza e características


únicas da energia elétrica, e certo que ela somente poderá ser individualizada, ou
seja, somente poderá ser quantificada, a partir do momento em que for utilizada
pelo consumidor final.

Logo, o fato gerador do imposto só pode ocorrer pela entrega e


efetivo consumo da energia elétrica ao consumidor, conforme disposição do art.
12, inciso I, da Lei Complementar n. 87/1996:

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:


I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda
que para outro estabelecimento do mesmo titular;

Portanto, a cobrança do ICMS nas faturas de energia elétrica com


128

a inclusão dos encargos TUST e TUSD na sua base de cálculo atenta


frontalmente contra o disposto no art. 97, inciso IV, do Código Tributário Nacional,
in verbis.

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:


[...]
IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado
o disposto nos artigos 21,26, 39, 57 e 65;

Muito embora a energia elétrica seja equiparada a mercadoria


para fins de incidência de ICMS, as operações com esse produto detêm
peculiaridades as quais acabam por repercutir na forma em que se configura a
aludida exação. Isso porque, ao contrário das operações convencionais
mercantis, a trajetória da energia elétrica, desde sua produção até o respectivo
consumo pelo usuário, passa por três fases, que, por serem distintas, não
necessariamente implicam a circulação da aludida "mercadoria".

Sobre a matéria, o tributarista Horario Villen Neto, em estudo


aprofundado, publicado na Revista de Estudos Tributários, traz pertinentes
esclarecimentos:

Qualquer integrante do sistema elétrico brasileiro, mediante o


pagamento dos encargos de conexão e uso da rede, pode se utilizar
das linhas de transmissão e distribuição, ou seja, os concessionários de
transmissão e distribuição estão obrigados pela legislação a permitir a
utilização das linhas de transmissão e distribuição necessárias para a
propagação do campo elétrico gerado na fase de geração de energia
elétrica.
Os consumidores que almejam se utilizar da energia elétrica necessitam
das linhas de transmissão e distribuição para que o campo elétrico
produza efeitos nos elétrons livres existentes na fiação de sua
residência. Caso contrário, o consumidor possuirá somente os elétrons
livres, mas não a corrente elétrica.
[...]
O concessionário de transmissão e distribuição não assume perante os
demais agentes do setor elétrico responsabilidade pelo transporte de
algo, a vista de que apenas disponibiliza suas linhas para a propagação
do campo elétrico, beneficiando os demais agentes. Apenas se
responsabiliza por criar condições para o campo elétrico se propagar
por suas linhas gerando efeitos nos centros consumidores. (A Incidência
do ICMS na Atividade Praticada pelas Concessionarias de Transmissão
e Distribuição de Energia Elétrica. Revista de Estudos Tributários. Porto
Alegre, v. 32, n. 3, p. 34-41, jul./ago. 2003).

Percebe-se, pois, que, enquanto a fase de geração traduz-se na


etapa de produção da energia elétrica propriamente dita, as fases de
129

transmissão e distribuição nada mais são senão os meios necessários para


que o campo elétrico anteriormente criado pelas usinas produtoras (ou outro
meio de alternativa de criação de energia elétrica) se propaguem até a fiação
dos usuários, consumidores finais do produto.

Essa distinção, apesar de parecer, à primeira vista, simples,


ganhou especial importância quando da reestruturação do sistema elétrico
brasileiro nos anos 90. A respeito dessa nova sistemática, discorrem com
percuciência Luciana F. Saliba e João Dácio Rolin:

A reestruturação institucional e regulamentar do setor elétrico brasileiro,


iniciada em 1995, visa a introdução de competição nos segmentos de
geração e de comercialização de energia elétrica, através da inserção
de novos agentes e da garantia do livre acesso aos serviços de rede.
[...]
Para possibilitar a compra de energia pelos consumidores livres junto
as concessionárias de sua escolha, e, com isso, implementar o efetivo
ambiente de competição nos segmentos de geração e de
comercialização, garante-se a todos os agentes o pleno acesso aos
sistemas de rede (distribuição e transmissão). A disponibilização dos
sistemas de rede, portanto, e instrumento básico a efetiva introdução da
competição na geração e na comercialização de energia, viabilizando o
exercício da opção dos consumidores livres e induzindo o incremento
da oferta ao mercado pelos produtores independentes e autoprodutores
de energia.
Adicionalmente ao contrato de compra e venda de energia, os
consumidores livres devem celebrar Contratos de Uso do Sistema de
Transmissão (CUST) e de Distribuição (CUSD) e contratos de conexão,
garantindo-se, assim, o pleno acesso a esses sistemas.
O objetivo da disponibilização do uso dos sistemas de rede
(distribuição e transmissão), distintamente do processo de
formação do preço de energia no mercado livre, impõe que sua
remuneração seja neutra do ponto de vista comercial e segregada
do preço da energia comercializada no mercado livre, uma vez que
seu intuito e justamente viabilizar a competição nos segmentos
possíveis de serem competitivos (comercialização livre e geração).
Encoraja-se, dessa forma, o uso eficiente das redes, sinalizando
investimentos e permitindo oportunidades igualitárias. Por essa
razão, a disponibilização dos sistemas de rede (distribuição e
transmissão) e regulada pela Aneel e é remunerada através de
tarifa. (Não-Incidência do ICMS sobre as Tarifas de Uso dos Sistemas
de Distribuição (TUSD) e de Transmissão (TUST) de Energia Elétrica.
Revista Dialética de Direito Tributário. v. 122, p. 50-51, nov. 2005, sem
grifo no original).

Como os contratos foram segregados, os custos, por certo,


também o foram, de maneira que hoje todas as contraprestações referentes ao
acesso pelos usuários livres aos sistemas de transmissão e distribuição foram
excluídas do preço pago pela aquisição de energia elétrica, fazendo nascer as
130

Tarifas de Uso dos Sistemas de Distribuição (TUSD) e de Transmissão (TUST).

E, novamente do escolio de Luciana F. Saliba e João Dácio Roli,


extrai-se pertinente excerto:

A TUSD e a TUST remuneram a disponibilização do uso do sistema de


distribuição e da transmissão e tem como objetivo viabilizar a aquisição
de energia elétrica junto a concessionária de escolha dos consumidores
livres. O fornecimento de energia propriamente dito não e remunerado
pela TUSD e TUST, e sim por preço (consumidores livres) ou tarifa de
fornecimento (consumidores cativos)
[...]
A TUSD e a TUST são faturadas separadamente do fornecimento da
energia (art. 9° da Lei 9.648/1998 e Resolução Aneel 666/2002), mesmo
nos casos em que a energia e adquirida da própria concessionária a
cuja rede o consumidor está conectado (...)
O CUSD e o CUST (Contratos de Uso de Sistemas de Distribuição e de
Transmissão) visam a assegurar que o montante de uso dos sistemas
de distribuição e de transmissão seja compatível com o consumo de
energia elétrica pretendido pelo consumidor. Em outras palavras, o
CUSD e o CUST regulam o 'quanto' da rede de distribuição e de
transmissão (do sistema) deverá ser disponibilizado ao consumidor para
viabilizar a aquisição de energia elétrica junto ao fornecedor de sua
escolha (que poderá ser a própria concessionaria a cuja rede o
consumidor está conectado).
Em analogia com o fornecimento de agua, o 'montante de uso' equivale
a bitola da tubulação necessária para viabilizar o consumo de água
pretendido pelo consumidor. A tubulação, apesar de necessária a
viabilização do fornecimento, e autônoma ao efetivo consumo de agua.
No CUSD e no CUST, a tubulação equivale ao sistema de rede, como
se o consumidor contratasse a disponibilização do uso de determinada
tubulação, cuja bitola seria estabelecida pelo volume de água a ser
consumido.
Na energia elétrica, a tubulação equivale aos sistemas de distribuição
(tensão inferior a 230 KV) e de transmissão (tensão igual ou superior a
230 KV). A TUSD e a TUST, que no fornecimento de água seria fixada
com base na largura e na extensão da tubulação, são fixadas em função
da potência ('bitola da tubulação') de que o sistema elétrico da
distribuidora ou da transmissora deve dispor para atender as
instalações elétricas da unidade consumidora (a potência e
estabelecida em KW). Somente o preço pactuado no contrato de
compra e venda corresponde ao efetivo consumo de energia no mês
(medida em Kwh).
[...]
Como o CUSD e CUST regulam a disponibilização do uso das redes de
distribuição e de transmissão, que é atividade autônoma ao
fornecimento de energia, mesmo que o montante de uso do sistema
seja inferior ao contratado, o consumidor, por determinação contratual,
deve proceder ao pagamento do seu valor integral (Op. Cit., p. 50-55).

A luz dos apontamentos acima alinhados, pode concluir, sem


sombras de dúvidas que as atividades de disponibilização do uso das redes de
transmissão e distribuição, remuneradas pela TUST e TUSD, não se subsomem
a hipótese de incidência do ICMS por não implicarem circulação de energia
131

elétrica. Esses serviços tão e simplesmente permitem que a energia elétrica


esteja ao alcance do usuário.

São, portanto, quando muito, atividades-meio, que viabilizam o


fornecimento da energia elétrica (atividade-fim) pelas geradoras aos
consumidores finais, motivo pelo qual não há como se vislumbrar a possibilidade
de estarem abrangidas pelo campo de incidência da referida exação.

Afinal, nesses contratos "não ocorre transferência de mercadorias,


nem mesmo caracteriza-se compra e venda de produtos, mas tão somente a
concessão dos equipamentos de distribuição de energia elétrica" (TJMG, AC n.
1.0024.05.784015-9/003, Desa. Vanessa Verdolim Hudson Andrade).

Nesse sentido, ainda do Tribunal de Justiça de Minas Gerais,


acrescentem-se os seguintes precedentes:

ICMS - BASE DE CÁLCULO - TARIFA DO SISTEMA DE USO E


DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - ENCARGOS DE
CONEXÃO - DESCABIMENTO.
A base de cálculo do ICMS e formada pelo valor da operação relativa a
circulação da mercadoria ou pelo preço do respectivo serviço prestado,
hipótese na qual não se enquadra a tarifa de uso do sistema de
distribuição nem os encargos de conexão. A tarifa pelo uso do sistema
de distribuição não é paga pelo consumo de energia elétrica, mas pela
disponibilização das redes de transmissão de energia. Assim, com os
encargos de conexão, não se pode admitir que a referida tarifa seja
incluída na base de cálculo do ICMS, uma vez que estes não presumem
a circulação de mercadorias ou de serviços. A base de cálculo do
ICMS deve se restringir a energia consumida, não abrangendo as
tarifas de uso pelo sistema de transmissão e de distribuição de
energia elétrica. Na execução do CUSD não ocorre a circulação de
energia elétrica possível de ensejar a incidência de ICMS (AC n.
1.0024.05.800475-5/001, Des. Darcio Lopardi Mendes, sem grifo no
original).

TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - ENERGIA ELÉTRICA -


UTILIZAÇÃO DE LINHAS DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO -
INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE O VALOR REFERENTE A TARIFA DE
USO DOS SISTEMAS DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) - DESCABIMENTO
- INEXISTÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL - APELO PROVIDO.
Inexistindo o fato imponível para a tributação, não há que se falar
em incidência de ICMS sobre a tarifação do uso das linhas de
transmissão e distribuição de energia elétrica, que apenas pode
incidir na hipótese de entrega do produto (fato gerador) ou sobre a
circulação, no caso, da energia que tenha entrado no
estabelecimento. (AC n. 1.0024.05.811267-3/002, Des. Barros
Levenhagem, sem grifo no original).
132

Acerca do tema, ambas as Turmas de Direito Público do Superior


Tribunal de Justiça, que decidem sobre a matéria tributária e compõem a Primeira
Seção da Corte Superior, manifestaram-se, de forma pacífica, pela ilegalidade da
incidência do ICMS sobre o TUSD e a TUST, veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR.


INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD.
DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO
QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA.
NEGADO PROVIMENTO.
I - A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no
fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à
economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência
desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a
Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST
e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica -
TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp
n. 1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma,
julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n.
1.267.162/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma,
julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012).
II - A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está
pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele
apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese.
III - Fundamentação da decisão agravada não infirmada.
Agravo regimental improvido.
(AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro Francisco Falcão, Corte Especial,
julgado em 04/05/2016, DJe 20/05/2016, sem grifo no original)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.


LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO
DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA
ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE
DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE
OPERAÇÃO MERCANTIL.
1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da
mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e
distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula 166/STJ.
Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp
1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe
24/08/2012.
2. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.299.303/SC, Rel. Min.
Cesar Asfor Rocha, DJe de 14.8.2012, na sistemática prevista no art.
543-C do CPC, pacificou entendimento no sentido de que o usuário do
serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na
condição de contribuinte de fato, e parte legitima para discutir a
incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou
para pleitear a repetição do tributo mencionado, não sendo aplicável a
hipótese a orientação firmada no julgamento do REsp 903.394/AL (1a
Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 - recurso submetido a
sistemática prevista no art. 543-C do CPC).
3. No ponto, não há falar em ofensa a clausula de reserva de plenário
(art. 97 da Constituição Federal), tampouco em infringência da Súmula
Vinculante n° 10, considerando que o STJ, o apreciar o REsp
1.299.303/SC, interpretou a legislação ordinária (art. 4° da Lei
Complementar n° 87/96).
4. Agravo regimental não provido.
133

(AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves,


Primeira Turma, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013, sem grifo no
original)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE.


LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO
INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ.
1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, ante a efetiva
abordagem das questões suscitadas no processo, quais seja,
ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como a matéria de mérito
atinente a incidência de ICMS.
2. Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado
são conceitos que não se confundem.
3. O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade
para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda
indevido.
4. "(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do
Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso
do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte
da base de cálculo do ICMS" (AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG,
Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em
16/08/2012, DJe 24/08/2012.).
Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda
Turma, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016, sem grifo no original)

Esse entendimento jurisprudencial esta sedimentado no âmbito


do STJ, tanto que os Ministros têm decidido monocraticamente as demandas que
versam sobre o tema, conforme se observa da recentíssima decisão também
proferida pelo Ministro Francisco Falcão, em 20 de março de 2017, no REsp n.
1.649.502 cujo teor segue:

[...] por outro lado, está consolidado no Superior Tribunal de Justiça o


entendimento no sentido de que as tarifas de TUST - Taxa de Uso do
Sistema de Transmissão de Energia Elétrica e TUSD - Taxa de Uso do
Sistema de Distribuição de Energia Elétrica, não integram a base de
cálculo do ICMS, senão vejamos:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535
DO CPC NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO. ICMS.
INCIDÊNCIA DA TUST E DA TUSD. DESCABIMENTO. 1. A
solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente,
não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. O STJ possui
jurisprudência no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema
de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso
do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não
fazem parte da base de cálculo do ICMS 3. Agravo Interno não
provido (AgInt no REsp 1607266/MT, Rel. Ministro Herman
Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/11/2016, DJe de
30/11/2016).

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO


INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE
"TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. (...)
4. "(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa
134

de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica -


TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia
Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS"
(AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro Herman
Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/08/2012, DJe
24/08/2012.). Agravo regimental improvido (AgRg no AREsp
845.353/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma,
julgado em 05/4/2016, DJe de 13/4/2016).
Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4°, II, do RI/STJ, nego
provimento ao recurso especial.
Publique-se. Intimem-se.

Desta forma, estando claro que os valores pagos a título de TUST


e TUSD tem natureza meramente tarifaria, por conta do uso das redes de
transmissão e distribuição, e certo que o ICMS só pode ser calculado sobre a
energia elétrica quando esta circular juridicamente na condição de mercadoria.

Importante ressaltar também que, nas hipóteses de exigência de


ICMS sobre a demanda reservada de energia elétrica, a 1a Seção do Superior
Tribunal de Justiça consolidou, através da sistemática dos Recursos Repetitivos,
que “a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro
de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria”, de forma que o
ICMS só deve “incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida,
isto e, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de
transmissão e entrado no estabelecimento da empresa”, conforme se observa da
ementa a seguir:

TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE


POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM
BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA
SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE
POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA.
1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp
222.810/MG (1a Turma, Min. Jose Delgado, DJ de 15.05.2000), e no
sentido de que "o ICMS não e imposto incidente sobre tráfico jurídico,
não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração
de contratos", razão pela qual, no que se refere a contratação de
demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato
de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza
circulação de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir
sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto e, a que
for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão
e entrado no estabelecimento da empresa".
2. Na linha dessa jurisprudência, e certo que "não há hipótese de
incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente a garantia de
demanda reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha
jurisprudencial, também e certo afirmar, a contrário sensu, que há
hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica
135

efetivamente utilizada pelo consumidor.


3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato
gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser
levado em conta e o correspondente a demanda de potência
efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada
a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o
art. 2°, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser
ela menor, igual ou maior que a demanda contratada.
4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer
indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente a demanda
de potência elétrica contratada, mas não utilizada.
5. Recurso especial parcialmente provido. Acordão sujeito ao regime do
art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.
(REsp 960.476/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção,
julgado em 11/03/2009, DJe 13/05/2009)

Portanto, evidencia-se que, também sob o rito dos recursos


repetitivos, há posição jurisprudencial superior consolidada quanto a matéria ora
debatida, já que no presente caso se discute, de forma idêntica a discussão
relativa a demanda reservada de energia elétrica, a não incidência do ICMS
quanto aos valores que não correspondem ao efetivo consumo de energia
elétrica, e sim, tão somente, a viabilização para o seu fornecimento, justificando-
se a extensão, a presente hipótese, dos amplos efeitos decorrentes do julgado
acima colacionado.

Destarte, resta amplamente demonstrada a necessidade de


afastamento da cobrança em discussão e, consequentemente, de declarar a
ilegalidade da incidência do ICMS sobre os encargos de transmissão ou
distribuição na fatura da energia elétrica, em especial a TUST e a TUSD.

V. DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO

Acerca do pagamento indevido, disciplina o Código Civil:

Art. 876. Todo aquele que recebeu o que Ihe não era devido fica
obrigado a restituir; obrigação que incumbe aquele que recebe dívida
condicional antes de cumprida a condição.

Demonstrada a ilegalidade da inclusão da TUSD e da TUST na


base de cálculo do ICMS, pleiteia a parte Autora a repetição de indébito dos
pagamentos realizados nos últimos cinco anos a título de ICMS incidente sobre
TUST e TUSD.
136

Considerando, ainda, que o feito versa sobre repetição de


indébito tributário, tem-se que deve seguir a regra prevista no § único do art. 167
do Código Tributário Nacional, que diz:

Art. 167 [...]


Parágrafo único. A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do
transito em julgado da decisão definitiva que a determinar.

No mesmo compasso, do Enunciado Sumular 188 do Superior Tribunal


de Justiça, extrai-se que “Os juros moratórios, na repetição do indébito, são devidos
a partir do transito em julgado da sentença”.

Destarte, comprovada a cobrança indevida feita pelo Réu,


consequência direta e sua condenação a devolução dos valores que recebeu,
com as correções cabíveis.

VI. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA DE EVIDÊNCIA

Nos termos do Art. 311, “a tutela da evidencia será concedida,


independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado
útil do processo”, quando preenchido alguns requisitos, previstos em seus incisos,
quais sejam:

DO ABUSO DE DIREITO - inciso I: Conforme demonstrado, o


Réu cometeu abuso de direito ao se utilizar da falta de conhecimento do Autor,
debitando indevidamente em sua fatura valores que não poderiam ser cobrados
por longos anos.

PROVA DOCUMENTAL PRÉ-CONSTITUÍDA - incisos II e IV:


Para fins de comprovação de seu direito, junta-se a presente ação os seguintes
documentos como prova suficiente do direito: Faturas de energia elétrica.

TESE FIRMADA EM JULGAMENTOS REPETITIVOS E SÚMULA


VINCULANTE - inciso II: Trata-se de matéria já visitada e sumulada por meio da
Súmula n° 391 do STJ.

Matéria devidamente analisada nos tribunais:


137

AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR.


INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD.
DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO
QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA.
NEGADO PROVIMENTO.
I - A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou- se no
fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à
economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência
desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa
de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa
de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não
fazem parte da base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp n.
1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma,
julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n.
1.267.162/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma,
julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012).
II - A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está
pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele
apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese.
III - Fundamentação da decisão agravada não infirmada.
Agravo regimental improvido.
(AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro Francisco Falcão, Corte Especial,
julgado em 04/05/2016, DJe 20/05/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE EVIDÊNCIA. ICMS


incidente sobre a circulação de energia elétrica. Insurgência contra
alíquota de 25%. Alíquota majorada, albergada em dispositivo
declarado inconstitucional pelo Órgão Especial. Recurso provido. (TJRJ
- AI 00041079220178190000 DECIMA OITAVA CÂMARA CÍVEL. DJE
09/02/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - TRIBUTÁRIO - AÇÃO


DECLARATÓRIA C.C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO - DEFERIMENTO
DE TUTELA DE EVIDÊNCIA - ICMS - TARIFAS "TUST" E
"TUSD" - ENERGIA ELÉTRICA - Decisão que deferiu a tutela de
evidencia para afastar a incidência do ICMS sobre as Tarifas de Uso do
Sistema de Transmissão e Distribuição (TUST e TUSD) - Exação que
vem sendo rechapada pelos tribunais com apoio na Súmula 166 do STJ
- Entendimento jurisprudencial no sentido de ser indevida a cobrança -
Desnecessidade de submeter o contribuinte a odiosa via do "solve et
repete" - Precedentes - Decisão agravada mantida - Recurso
desprovido. (TJ-SP - AI: 22562914620168260000 SP 2256291-
46.2016.8.26.0000, Relator: Ponte Neto, Data de Julgamento:
22/02/2017, 8a Câmara de Direito Público, Data de Publicação:
23/02/2017)

Posto isso, requer ordem liminar inaudita altera parte, nos termos
do art. 9°, Parágrafo Único, inciso II, do CPC, ordem para suspender
imediatamente a incidência do ICMS sobre as taxas de TUSD e TUST.

VII. DO PEDIDO

Diante do exposto, pede e requer:


138

1) Seja concedida a liminar pretendida, deferindo a antecipação


dos efeitos da tutela para determinar ao Réu que se abstenha de cobrar o ICMS
sobre valores indevidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão
(TUST) e Distribuição (TUSD/EUSD);

2) No caso de deferimento do pedido do item "(1)” seja


determinada a intimação da ENERGISA Mato Grosso do Sul - Distribuidora de
Energia S/A (endereço para oficio ao Representante legal da concessionária:
situada na Avenida Gury Marques - 8000 - Jardim Centro Oeste - Campo
Grande-MS CEP: 79072-900 - CNPJ: 15.413.826/0001-50 - telefone: 0800 722
7272), para que de cumprimento a decisão proferida, se abstendo de inserir nas
faturas de energia elétrica o ICMS incidente sobre tudo aquilo que em sua conta
de luz corresponda Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e
Distribuição (TUSD/EUSD), discriminando-se, na fatura, esse montante;

3) A citação do Estado de Mato Grosso do Sul, na pessoa do seu


representante legal, para, querendo, contestar os termos da presente ação, no
prazo legal, sob pena da revelia e confissão;

4) Seja, ao final, proferida sentença confirmando a medida


postulada no item “1", para que seja declarada a inexistência de relação jurídico-
tributária entre o Autor e o Réu quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre
os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica,
especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e
Distribuição (TUSD/EUSD), definindo-se a base de cálculo do referido tributo, em
tais operações, como sendo, unicamente, o montante relativo a energia elétrica
efetivamente consumida, bem como, consequentemente, impedindo-se a
imposição, por parte do Estado Réu, de quaisquer medidas coercitivas
relacionadas a sua cobrança, dentre as quais o ajuizamento de execuções fiscais,
o óbice a emissão da respectiva certidão de regularidade fiscal da Autora e a
inclusão de seu nome em cadastros estaduais de inadimplência;

5) O deferimento da inicial em todos os seus termos, e em razão


do acolhimento do pedido principal, seja restituído a parte Autora todos os valores
139

indevidamente recolhidos com repetição de indébito nos 05 (cinco) anos


anteriores ao ajuizamento desta ação, bem como aqueles que forem
eventualmente cobrados e pagos no transcurso da presente ação, devidamente
acrescidos de correção monetária e juros legais, a contar da citação;

6) Requer a produção de todos os meios de prova em direito


admitidos, em especial documental suplementar e pericial;

7) Informa, por fim, não ter interesse na realização de audiência


de conciliação/mediação, nos termos do art. 319, VII, do CPC;

8) A concessão do benefício da justiça gratuita, nos termos da


Lei. (Retirar este item 8, caso a sua empresa não se enquadre nos critérios e, portanto,
não pega a justiça gratuita)

Dá-se a causa o valor de R$ 11.335,00 (onze mil, trezentos e


trinta e cinco reais)

Nestes termos, pede deferimento.

Campo Grande-MS,___de____________de 20

JOSÉ DA SILVA
140

ANEXO 7 - DECLARAÇÃO DE IMÓVEL ALUGADO


PARA PESSOA FÍSICA

Deverá ser usada quando você tem uma casa


alugada e a conta de energia está em nome do proprietário,
este deverá assinar e reconhecer firma.
141

Eu,_________________________________________, inscrito no CPF sob


n°__________________, RG n°___________________, declaro sob
responsabilidade e penas da lei, que aluguei imóvel para residência a(o) Sr.(a)
________________________________,CPF n°____________________________,
RG n°__________________________ e sua família, desde ___/____/____ até
___/_____/_____ . Imóvel localizado______________________________________
(endereço completo, rua, avenida, número, edifício, apto, bairro, cidade, estado e
CEP).
Declaro também, para os devidos fins legais que, apesar de a conta de energia
elétrica do imóvel estar cadastrada em meu nome, era o meu inquilino quem pagava
todas as contas de energia do referido imóvel desde a data de locação do mesmo.
Portanto, cabe a ele, e somente a ele, o benefício de qualquer reembolso pelos
impostos pagos indevidamente nas contas de energia elétricas no período de
vigência do contrato de aluguel, como reclama a ação judicial em que esta declaração
se encontra anexada.

________________, ___de____________________de 20___.

(nome e assinatura do proprietário)


142

ANEXO 8 - DECLARAÇÃO DE IMÓVEL ALUGADO


PARA PESSOA JURÍDICA

Deverá ser usada quando você tem um imóvel


alugado para sua empresa e a conta de energia está em
nome do proprietário, este deverá assinar e reconhecer
firma.
143

Eu, ___________________________________________________, inscrito no CPF


sob n° _________________________, RG n°____________________________
declaro sob responsabilidade e penas da lei, que aluguei imóvel para exploração
comercial a empresa__________________________________________________,
CNPJ ______________________________________ desde____/_____/_____ até
_____/______/________. Imóvel localizado ________________________________
(endereço completo, rua, avenida, número, edifício, apto, bairro, cidade, estado e
CEP).
Declaro também, para os devidos fins legais que, apesar de a conta de energia
elétrica do imóvel estar cadastrada em meu nome, era o meu inquilino quem pagava
todas as contas de energia do referido imóvel desde a data de locação do mesmo.
Portanto, cabe a ele, e somente a ele, o benefício de qualquer reembolso pelos
impostos pagos indevidamente nas contas de energia elétricas no período de
vigência do contrato de aluguel, como reclama a ação judicial em que esta declaração
se encontra anexada.

___________________, ____ de _________________de 20____.

(nome e assinatura do proprietário)


144

ANEXO 9 - DECLARAÇÃO DE IMÓVEL COMPRADO

Deverá ser usada quando você comprou um imóvel,


mas a conta de energia continuou em nome do proprietário,
este deverá assinar e reconhecer firma.
145

Eu, ______________________________________________________
inscrito no CPF sob n°_______________, RG nº _____________________,
declaro sob responsabilidade e penas da lei, que em ____/____/_____vendi
para o Sr(a). __________________________________, CPF
_________________, RG nº ____________________ o imóvel localizado na
__________________ (endereço completo, rua, avenida, número, edifício,
apto, bairro, cidade, estado e CEP).

Declaro também, para os devidos fins legais que, apesar de o referido imóvel
ter sido transferido para o nome do comprador, a conta de energia do mesmo
continuou em meu nome desde ____/____/_____ até ____/_____/____.
Sendo assim, o comprador do imóvel pagou todas as contas de energia no
período mencionado acima, cabendo a ele, e somente a ele, o benefício de
qualquer reembolso pelos impostos pagos indevidamente nas contas de
energia elétrica no período de vigência do contrato de aluguel, como reclama
a ação judicial em que esta declaração se encontra anexada.

_____________________, ___de __________de 20__.

(nome e assinatura do proprietário)


146

ANEXO 10 - PETIÇÃO INICIAL PARA PESSOA FÍSICA,


SEM TER TODAS AS FATURAS

Esse documento dá início ao processo judicial.


Neste modelo é pedido tanto a restituição do valor pago
indevidamente quanto a redução da cobrança nas próximas
contas.
147

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUÍZ(ÍZA) DE DIREITO DO


JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE ...
(INFORMAÇÃO 1), ESTADO DO... (INFORMAÇÃO 2).

(Informação 3), (Informação 4), (Informação 5), (Informação 6),


portador do RG de n° (Informação 7), e inscrito no CPF sob o n° (Informação 8),
residente e domiciliado a (Informação 9), vem, mui respeitosamente, a presença
de Vossa Excelência, propor a presente

AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA


TUTELA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO

Em face do Estado de ... (Informação 10), pessoa jurídica de


direito público interno, inscrita no CNPJ ... (Informação 11), com sede na ...
(Informação 12), na pessoa do seu representante legal, pelos motivos de fato e
de direito a seguir expostos:

I. DO PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA

A parte Autora pede que lhe seja deferido os benefícios da Justiça


Gratuita assegurados pela Lei n. 1060/50 e art. 98 e s. do CPC/2015, porquanto
não possui condições de arcar com as despesas processuais, para tanto
apresenta declaração de hipossuficiência e comprovantes de renda, que
acompanham esta inicial. (Retirar este subtítulo I e todo o parágrafo caso você não se
enquadre nos critérios e, portanto, não pega a justiça gratuita)

II. DOS FATOS

A parte Autora área mensalmente com o pagamento das faturas


de energia elétrica, relativa à sua residência, atuando, portanto, como contribuinte
148

de fato do ICMS - Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - sobre tal


fornecimento, realizado pela empresa ... (Informação 13), conforme fatura
anexada, cuja unidade consumidora está sob o número (Informação 14).

Entretanto, recentemente a parte Autora observou que o Réu está


exigindo, através da Concessionária de Energia, ICMS sobre base de cálculo
superior àquela devida. Isto porque o tributo não está sendo cobrado tão somente
sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, mas também sobre a
Tarifas de Uso do Sistema Elétrico de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do
Sistema Elétrico de Transmissão (TUSD).

No Estado de ... (Informação 15), a base de cálculo para


incidência do ICMS, que e de ... (Informação 16), e realizada somando-se os
valores da TUST, da TUSD e dos encargos setoriais, os quais também não
representam consumo efetivo de energia.

Logo, busca a parte Autora a tutela jurisdicional para ver


declarada a inexistência de relação jurídico-tributaria que a obrigue a recolher o
ICMS sobre quaisquer taxas de transmissão, distribuição e demais encargos
setoriais, restringindo a respectiva base de cálculo aos valores pagos a título de
efetivo fornecimento e consumo de energia elétrica, consoante jurisprudência
pacífica do Superior Tribunal de Justiça, com a consequente repetição do indébito
do ICMS indevidamente recolhido nos últimos cinco anos (Informação 17).

III. DA IMPOSSIBILIDADE DE COMPOSIÇÃO E


DESNECESSIDADE DE AUDIÊNCIA CONCILIATÓRIA

Diante das especificidades da causa e, não editada lei atributiva


de poderes de conciliação aos Procuradores das Fazendas Estadual e Municipal,
de tal arte que será inexistente qualquer tentativa de conciliação em audiência,
como permissivo do artigo 334, § 4°, inciso II, do Diploma Processualístico
vigente, e que se pugna pela não auto composição de audiência.
149

IV. DO DIREITO

Na hipótese, a controvérsia estabelecida na demanda refere-se à


ilegalidade da incidência do tributo ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD cobradas
na tarifa de energia elétrica.

Para melhor elucidar a questão, e importante esclarecer que o


transporte da energia (da geradora a unidade consumidora) e dividido em dois
segmentos: transmissão (TUST) e distribuição (TUSD). A transmissão entrega
a energia a distribuidora e esta, por sua vez, distribui a energia ao usuário final.

Desta forma, a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de


Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão
(TUST) foram regulamentadas pelo § 6° do artigo 15 da Lei n° 9.074/1995, in
verbis.

§ 6° - E assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre


acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionária e
permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de
transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder
concedente.

A TUSD, especificamente, e utilizada para repor o faturamento de


encargos de uso dos sistemas de distribuição de consumidores livres, conforme
disposto no Decreto 4.667/2003. De outro norte, a TUST refere-se aos custos
inerentes ao uso do sistema de transmissão, notadamente o serviço de transporte
de grandes quantias de energia elétrica por longas distâncias, o qual, no Brasil, e
feito utilizando-se de redes de linhas de transmissão e subestações.

Em outras palavras, a TUSD e a TUST são faturadas


separadamente do fornecimento de energia e visam remunerar os serviços de
distribuição e transmissão, atividades autônomas e distintas daquela alcançada
pela exação, constituindo meio necessário a prestação do aludido serviço.

A energia elétrica, para fins jurídico-tributários, sempre foi


considerada como mercadoria, sujeita, portanto, a incidência do ICMS. Acerca do
tema, o Ministro Humberto Gomes de Barros afirmou que a energia elétrica "e
150

produzida para ser alienada (operação de mercancia), sem impeço para ser
identificada como mercadoria, conceituação privada, admitida pela lei tributaria”.
(STJ, Resp 38344/PR - 1a turma, DJ de 31/10/1994).

Ao definir as hipóteses de incidência do ICMS, a Lei


Complementar n. 87/1996 cuidou de abranger, conforme o previsto no artigo 155,
inciso II, da CF/88, tão somente as operações relativas a circulação de
mercadorias, conforme se observa do texto do seu art. 2°:

Art. 2° O imposto incide sobre:


I - operações relativas a circulação de mercadorias, inclusive o
fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e
estabelecimentos similares;
II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal,
por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;
III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer
meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a
retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer
natureza;
IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não
compreendidos na competência tributária dos Municípios;
V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao
imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei
complementar aplicável expressamente o sujeitar a incidência do
imposto estadual.

Na hipótese, todavia, considerando a natureza e características


únicas da energia elétrica, e certo que ela somente poderá ser individualizada, ou
seja, somente poderá ser quantificada, a partir do momento em que for utilizada
pelo consumidor final.

Logo, o fato gerador do imposto só pode ocorrer pela entrega e


efetivo consumo da energia elétrica ao consumidor, conforme disposição do art.
12, inciso I, da Lei Complementar n. 87/1996:

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:


I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que
para outro estabelecimento do mesmo titular;

Portanto, a cobrança do ICMS nas faturas de energia elétrica com


a inclusão dos encargos TUST e TUSD na sua base de cálculo atenta frontalmente
contra o disposto no art. 97, inciso IV, do Código Tributário Nacional, in verbis.
151

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:


[...]
IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado
o disposto nos artigos 21,26, 39, 57 e 65;

Muito embora a energia elétrica seja equiparada a mercadoria


para fins de incidência de ICMS, as operações com esse produto detêm
peculiaridades as quais acabam por repercutir na forma em que se configura a
aludida exação. Isso porque, ao contrário das operações convencionais
mercantis, a trajetória da energia elétrica, desde sua produção até o respectivo
consumo pelo usuário, passa por três fases, que, por serem distintas, não
necessariamente implicam a circulação da aludida "mercadoria".

Sobre a matéria, o tributarista Horario Villen Neto, em estudo


aprofundado, publicado na Revista de Estudos Tributários, traz pertinentes
esclarecimentos:

Qualquer integrante do sistema elétrico brasileiro, mediante o


pagamento dos encargos de conexão e uso da rede, pode se utilizar das
linhas de transmissão e distribuição, ou seja, os concessionários de
transmissão e distribuição estão obrigados pela legislação a permitir a
utilização das linhas de transmissão e distribuição necessárias para a
propagação do campo elétrico gerado na fase de geração de energia
elétrica.
Os consumidores que almejam se utilizar da energia elétrica necessitam
das linhas de transmissão e distribuição para que o campo elétrico
produza efeitos nos elétrons livres existentes na fiação de sua
residência. Caso contrário, o consumidor possuirá somente os elétrons
livres, mas não a corrente elétrica.
[...]
O concessionário de transmissão e distribuição não assume perante os
demais agentes do setor elétrico responsabilidade pelo transporte de
algo, a vista de que apenas disponibiliza suas linhas para a propagação
do campo elétrico, beneficiando os demais agentes. Apenas se
responsabiliza por criar condições para o campo elétrico se propagar por
suas linhas gerando efeitos nos centros consumidores. (A Incidência do
ICMS na Atividade Praticada pelas Concessionarias de Transmissão e
Distribuição de Energia Elétrica. Revista de Estudos Tributários. Porto
Alegre, v. 32, n. 3, p. 34-41, jul./ago. 2003).

Percebe-se, pois, que, enquanto a fase de geração traduz-se na


etapa de produção da energia elétrica propriamente dita, as fases de
transmissão e distribuição nada mais são senão os meios necessários para
que o campo elétrico anteriormente criado pelas usinas produtoras (ou outro
meio de alternativa de criação de energia elétrica) se propaguem até a fiação
dos usuários, consumidores finais do produto.
152

Essa distinção, apesar de parecer, à primeira vista, simples,


ganhou especial importância quando da reestruturação do sistema elétrico
brasileiro nos anos 90. A respeito dessa nova sistemática, discorrem com
percuciência Luciana F. Saliba e João Dácio Rolin:

A reestruturação institucional e regulamentar do setor elétrico brasileiro,


iniciada em 1995, visa a introdução de competição nos segmentos de
geração e de comercialização de energia elétrica, através da inserção
de novos agentes e da garantia do livre acesso aos serviços de rede.
[...]
Para possibilitar a compra de energia pelos consumidores livres junto as
concessionárias de sua escolha, e, com isso, implementar o efetivo
ambiente de competição nos segmentos de geração e de
comercialização, garante-se a todos os agentes o pleno acesso aos
sistemas de rede (distribuição e transmissão). A disponibilização dos
sistemas de rede, portanto, e instrumento básico a efetiva introdução da
competição na geração e na comercialização de energia, viabilizando o
exercício da opção dos consumidores livres e induzindo o incremento da
oferta ao mercado pelos produtores independentes e autoprodutores de
energia.
Adicionalmente ao contrato de compra e venda de energia, os
consumidores livres devem celebrar Contratos de Uso do Sistema de
Transmissão (CUST) e de Distribuição (CUSD) e contratos de conexão,
garantindo-se, assim, o pleno acesso a esses sistemas.
O objetivo da disponibilização do uso dos sistemas de rede
(distribuição e transmissão), distintamente do processo de
formação do preço de energia no mercado livre, impõe que sua
remuneração seja neutra do ponto de vista comercial e segregada
do preço da energia comercializada no mercado livre, uma vez que
seu intuito e justamente viabilizar a competição nos segmentos
possíveis de serem competitivos (comercialização livre e geração).
Encoraja-se, dessa forma, o uso eficiente das redes, sinalizando
investimentos e permitindo oportunidades igualitárias. Por essa
razão, a disponibilização dos sistemas de rede (distribuição e
transmissão) e regulada pela Aneel e é remunerada através de
tarifa. (Não-Incidência do ICMS sobre as Tarifas de Uso dos Sistemas
de Distribuição (TUSD) e de Transmissão (TUST) de Energia Elétrica.
Revista Dialética de Direito Tributário. v. 122, p. 50-51, nov. 2005, sem
grifo no original).

Como os contratos foram segregados, os custos, por certo,


também o foram, de maneira que hoje todas as contraprestações referentes ao
acesso pelos usuários livres aos sistemas de transmissão e distribuição foram
excluídas do preço pago pela aquisição de energia elétrica, fazendo nascer as
Tarifas de Uso dos Sistemas de Distribuição (TUSD) e de Transmissão (TUST).

E, novamente do escolio de Luciana F. Saliba e João Dácio Roli,


extrai-se pertinente excerto:
153

A TUSD e a TUST remuneram a disponibilização do uso do sistema de


distribuição e da transmissão e tem como objetivo viabilizar a aquisição
de energia elétrica junto a concessionária de escolha dos consumidores
livres. O fornecimento de energia propriamente dito não e remunerado
pela TUSD e TUST, e sim por preço (consumidores livres) ou tarifa de
fornecimento (consumidores cativos)
[...]
A TUSD e a TUST são faturadas separadamente do fornecimento da
energia (art. 9° da Lei 9.648/1998 e Resolução Aneel 666/2002), mesmo
nos casos em que a energia e adquirida da própria concessionária a cuja
rede o consumidor está conectado (...)
O CUSD e o CUST (Contratos de Uso de Sistemas de Distribuição e de
Transmissão) visam a assegurar que o montante de uso dos sistemas
de distribuição e de transmissão seja compatível com o consumo de
energia elétrica pretendido pelo consumidor. Em outras palavras, o
CUSD e o CUST regulam o 'quanto' da rede de distribuição e de
transmissão (do sistema) deverá ser disponibilizado ao consumidor para
viabilizar a aquisição de energia elétrica junto ao fornecedor de sua
escolha (que poderá ser a própria concessionária a cuja rede o
consumidor está conectado).
Em analogia com o fornecimento de agua, o 'montante de uso' equivale
a bitola da tubulação necessária para viabilizar o consumo de água
pretendido pelo consumidor. A tubulação, apesar de necessária a
viabilização do fornecimento, e autônoma ao efetivo consumo de agua.
No CUSD e no CUST, a tubulação equivale ao sistema de rede, como
se o consumidor contratasse a disponibilização do uso de determinada
tubulação, cuja bitola seria estabelecida pelo volume de água a ser
consumido.
Na energia elétrica, a tubulação equivale aos sistemas de distribuição
(tensão inferior a 230 KV) e de transmissão (tensão igual ou superior a
230 KV). A TUSD e a TUST, que no fornecimento de água seria fixada
com base na largura e na extensão da tubulação, são fixadas em função
da potência ('bitola da tubulação') de que o sistema elétrico da
distribuidora ou da transmissora deve dispor para atender as instalações
elétricas da unidade consumidora (a potência e estabelecida em KW).
Somente o preço pactuado no contrato de compra e venda corresponde
ao efetivo consumo de energia no mês (medida em Kwh).
[...]
Como o CUSD e CUST regulam a disponibilização do uso das redes de
distribuição e de transmissão, que é atividade autônoma ao fornecimento
de energia, mesmo que o montante de uso do sistema seja inferior ao
contratado, o consumidor, por determinação contratual, deve proceder
ao pagamento do seu valor integral. (Op. Cit., p. 50-55).

A luz dos apontamentos acima alinhados, pode concluir, sem


sombras de dúvidas que as atividades de disponibilização do uso das redes de
transmissão e distribuição, remuneradas pela TUST e TUSD, não se subsomem
a hipótese de incidência do ICMS por não implicarem circulação de energia
elétrica. Esses serviços tão e simplesmente permitem que a energia elétrica esteja
ao alcance do usuário.

São, portanto, quando muito, atividades-meio, que viabilizam o


fornecimento da energia elétrica (atividade-fim) pelas geradoras aos
154

consumidores finais, motivo pelo qual não há como se vislumbrar a possibilidade


de estarem abrangidas pelo campo de incidência da referida exação.

Afinal, nesses contratos "não ocorre transferência de mercadorias,


nem mesmo caracteriza-se compra e venda de produtos, mas tão somente a
concessão dos equipamentos de distribuição de energia elétrica" (TJMG, AC n.
1.0024.05.784025-9/003, Desa. Vanessa Verdolim Hudson Andrade).

Nesse sentido, ainda do Tribunal de Justiça de Minas Gerais,


acrescentem-se os seguintes precedentes:

ICMS - BASE DE CÁLCULO - TARIFA DO SISTEMA DE USO E


DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - ENCARGOS DE CONEXÃO
- DESCABIMENTO.
A base de cálculo do ICMS e formada pelo valor da operação
relativa a circulação da mercadoria ou pelo preço do respectivo
serviço prestado, hipótese na qual não se enquadra a tarifa de uso
do sistema de distribuição nem os encargos de conexão. A tarifa
pelo uso do sistema de distribuição não é paga pelo consumo de
energia elétrica, mas pela disponibilização das redes de
transmissão de energia. Assim, com os encargos de conexão, não
se pode admitir que a referida tarifa seja incluída na base de cálculo
do ICMS, uma vez que estes não presumem a circulação de
mercadorias ou de serviços. A base de cálculo do ICMS deve se
restringir a energia consumida, não abrangendo as tarifas de uso pelo
sistema de transmissão e de distribuição de energia elétrica. Na
execução do CUSD não ocorre a circulação de energia elétrica possível
de ensejar a incidência de ICMS. (AC n. 1.0024.05.800475-5/001, Des.
Darcio Lopardi Mendes, sem grifo no original).

TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - ENERGIA ELÉTRICA -


UTILIZAÇÃO DE LINHAS DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO -
INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE O VALOR REFERENTE A TARIFA DE
USO DOS SISTEMAS DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) - DESCABIMENTO
- INEXISTÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL - APELO PROVIDO.
Inexistindo o fato imponível para a tributação, não há que se falar
em incidência de ICMS sobre a tarifação do uso das linhas de
transmissão e distribuição de energia elétrica, que apenas pode
incidir na hipótese de entrega do produto (fato gerador) ou sobre a
circulação, no caso, da energia que tenha entrado no
estabelecimento. (AC n. 1.0024.05.811267-3/002, Des. Barros
Levenhagem, sem grifo no original).

Acerca do tema, ambas as Turmas de Direito Público do Superior


Tribunal de Justiça, que decidem sobre a matéria tributária e compõem a Primeira
Seção da Corte Superior, manifestaram-se, de forma pacífica, pela ilegalidade da
incidência do ICMS sobre o TUSD e a TUST, veja-se:
155

AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR.


INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD.
DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO
QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA.
NEGADO PROVIMENTO.
I - A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no
fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à
economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência
desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a
Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST
e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica -
TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp
n. 1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma,
julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n.
1.267.162/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma,
julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012).
II - A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está
pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele
apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese.
III - Fundamentação da decisão agravada não infirmada.
Agravo regimental improvido.
(AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro Francisco Falcão, Corte Especial,
julgado em 04/05/2016, DJe 20/05/2016, sem grifo no original)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.


LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO
DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA
ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE
DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE
OPERAÇÃO MERCANTIL.
1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação
da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e
distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula
166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp
1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe
24/08/2012.
2. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.299.303/SC, Rel. Min.
Cesar Asfor Rocha, DJe de 14.8.2012, na sistemática prevista no art.
543-C do CPC, pacificou entendimento no sentido de que o usuário do
serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na
condição de contribuinte de fato, e parte legitima para discutir a
incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou
para pleitear a repetição do tributo mencionado, não sendo aplicável a
hipótese a orientação firmada no julgamento do REsp 903.394/AL (1 a
Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 - recurso submetido a
sistemática prevista no art. 543-C do CPC).
3. No ponto, não há falar em ofensa a clausula de reserva de plenário
(art. 97 da Constituição Federal), tampouco em infringência da Súmula
Vinculante n° 10, considerando que o STJ, o apreciar o REsp
1.299.303/SC, interpretou a legislação ordinária (art. 4° da Lei
Complementar n° 87/96).
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves,
Primeira Turma, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013, sem grifo no
original)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE.


LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO
INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ.
1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, ante a efetiva
156

abordagem das questões suscitadas no processo, quais seja,


ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como a matéria de mérito
atinente a incidência de ICMS.
2. Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado
são conceitos que não se confundem.
3. O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade
para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda
indevido.
4. "(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do
Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do
Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da
base de cálculo do ICMS" (AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel.
Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/08/2012,
DJe 24/08/2012.).
Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda
Turma, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016, sem grifo no original)

Esse entendimento jurisprudencial está sedimentado no âmbito


do STJ, tanto que os Ministros têm decidido monocraticamente as demandas que
versam sobre o tema, conforme se observa da recentíssima decisão também
proferida pelo Ministro Francisco Falcão, em 20 de março de 2017, no REsp n.
1.649.502 cujo teor segue:

[...] por outro lado, está consolidado no Superior Tribunal de Justiça o


entendimento no sentido de que as tarifas de TUST - Taxa de Uso do
Sistema de Transmissão de Energia Elétrica e TUSD - Taxa de Uso do
Sistema de Distribuição de Energia Elétrica, não integram a base de
cálculo do ICMS, senão vejamos:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535
DO CPC NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO. ICMS.
INCIDÊNCIA DA TUST E DA TUSD. DESCABIMENTO. 1. A
solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente,
não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. O STJ possui
jurisprudência no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de
Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do
Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem
parte da base de cálculo do ICMS 3. Agravo Interno não
provido (AgInt no REsp 1607266/MT, Rel. Ministro Herman
Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/11/2016, DJe de
30/11/2016).

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO


INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD"
E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. (...)
4."(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de
Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e
a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica
- TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS" (AgRg
nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro Herman
Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/08/2012, DJe
24/08/2012.). Agravo regimental improvido (AgRg no AREsp
845.353/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma,
julgado em 05/4/2016, DJe de 13/4/2016).
157

Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4°, II, do RI/STJ, nego
provimento ao recurso especial.
Publique-se. Intimem-se.

Desta forma, estando claro que os valores pagos a título de TUST


e TUSD tem natureza meramente tarifaria, por conta do uso das redes de
transmissão e distribuição, e certo que o ICMS só pode ser calculado sobre a
energia elétrica quando esta circular juridicamente na condição de mercadoria.

Importante ressaltar também que, nas hipóteses de exigência de ICMS


sobre a demanda reservada de energia elétrica, a 1a Seção do Superior Tribunal de
Justiça consolidou, através da sistemática dos Recursos Repetitivos, que “a só
formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia
elétrica não caracteriza circulação de mercadoria”, de forma que o ICMS só deve
“incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto e, a que for
entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no
estabelecimento da empresa”, conforme se observa da ementa a seguir:

TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA.


NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM
DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE
TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA
ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA.
1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp
222.810/MG (1a Turma, Min. Jose Delgado, DJ de 15.05.2000), e no
sentido de que "o ICMS não e imposto incidente sobre tráfico jurídico,
não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de
contratos", razão pela qual, no que se refere a contratação de demanda
de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra
ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de
mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da
energia elétrica efetivamente consumida, isto e, a que for entregue ao
consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no
estabelecimento da empresa".
2. Na linha dessa jurisprudência, e certo que "não há hipótese de
incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente a garantia de
demanda reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha
jurisprudencial, também e certo afirmar, a contrário sensu, que há
hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica
efetivamente utilizada pelo consumidor.
3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato
gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser
levado em conta e o correspondente a demanda de potência
efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada
a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o
art. 2°, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser
ela menor, igual ou maior que a demanda contratada.
4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer
indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente a demanda
158

de potência elétrica contratada, mas não utilizada.


5. Recurso especial parcialmente provido. Acordão sujeito ao regime do
art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.
(REsp 960.476/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção,
julgado em 11/03/2009, DJe 13/05/2009)

Portanto, evidencia-se que, também sob o rito dos recursos


repetitivos, há posição jurisprudencial superior consolidada quanto a matéria ora
debatida, já que no presente caso se discute, de forma idêntica a discussão
relativa a demanda reservada de energia elétrica, a não incidência do ICMS
quanto aos valores que não correspondem ao efetivo consumo de energia elétrica,
e sim, tão somente, a viabilização para o seu fornecimento, justificando-se a
extensão, a presente hipótese, dos amplos efeitos decorrentes do julgado acima
colacionado.

Destarte, resta amplamente demonstrada a necessidade de


afastamento da cobrança em discussão e, consequentemente, de declarar a
ilegalidade da incidência do ICMS sobre os encargos de transmissão ou
distribuição na fatura da energia elétrica, em especial a TUST e a TUSD.

V. DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO

Uma vez confirmada as suas alegações e o direito aqui aduzido,


a parte Autora requer a repetição de indébito dos pagamentos realizados nos
últimos 5 anos (Informação 18) a título de ICMS incidente sobre TUST e TUSD,
cujos comprovantes serão apresentados em momento oportuno, ou seja, quando
da liquidação de sentença.

Note-se que este e o entendimento pacífico do Superior Tribunal


de Justiça, que nos autos do Recurso Especial nº 1.111.003/PR, sob o rito do art.
543-C do CPC, assentou que os comprovantes de pagamento no caso de
repetição de indébito, não são necessários para conhecimento do direito Autoral.
Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO - TAXA


DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA - MUNICÍPIO DE LONDRINA -
DESNECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE TODOS OS
COMPROVANTES DE PAGAMENTO COM A INICIAL - APURAÇÃO
DO “QUANTUM DEBEATUR” NA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. 1. De
159

acordo com a jurisprudência pacifica do STJ, em ação de repetição de


indébito, no município de Londrina, os documentos indispensáveis
mencionados pelo art. 283 do CPC são aqueles hábeis a comprovar a
legitimidade ativa ad causam do contribuinte que arcou com o
pagamento indevido da exação. Dessa forma, conclui-se desnecessária,
para fins de reconhecer o direito alegado pelo autor, a juntada de todos
os comprovantes de recolhimento do tributo, providencia que deverá ser
levada a termo, quando da apuração do montante que se pretende
restituir, em sede de liquidação do título executivo judicial. Acordão
sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.

Assim, para fins de reconhecimento do direito da Autora, não


se faz necessária no presente momento a juntada de todos os comprovantes
dos pagamentos realizados nos últimos 05 (cinco) anos, que serão
apresentados no momento oportuno, qual seja, o da liquidação de sentença.

VI. DA EXIBIÇÃO DOS DOCUMENTOS E INVERSÃO DO ÔNUS


DA PROVA

Por se tratar de relação de consumo e, uma vez que a parte


Autora não possui as últimas 60 (sessenta) (Informação 19) faturas do consumo
de energia e não conseguiu obtê-las mesmo com requerimento formal feito a
concessionária ... (Informação 20), deverá esta ser compelida por ordem do D.
Juízo, a trazer aos autos essas faturas que se encontram guardadas e em seu
poder, o que desde já se requer.

Outrossim, nos termos do artigo 6°, inciso VIII, do Código de


Defesa do Consumidor, requer a inversão do ônus da prova.

VII. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA DE


EVIDÊNCIA

Nos termos do Art. 311, “a tutela da evidencia será concedida,


independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado
útil do processo”, quando preenchido alguns requisitos, previstos em seus incisos,
quais sejam:

DO ABUSO DE DIREITO - inciso I: Conforme demonstrado, o


Réu cometeu abuso de direito ao se utilizar da falta de conhecimento do Autor,
debitando indevidamente em sua fatura valores que não poderiam ser cobrados
160

por longos anos

PROVA DOCUMENTAL PRÉ-CONSTITUÍDA - incisos II e IV:


Para fins de comprovação de seu direito, junta-se a presente ação os seguintes
documentos como prova suficiente do direito: Faturas de energia elétrica.

TESE FIRMADA EM JULGAMENTOS REPETITIVOS E


SÚMULA VINCULANTE - inciso II: Trata-se de matéria já visitada e sumulada
por meio da Súmula n° 391 do STJ.

Matéria devidamente analisada nos tribunais:

AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR.


INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD.
DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO
QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA.
NEGADO PROVIMENTO.
I - A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no
fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à
economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência
desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa de
Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de
Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem
parte da base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp n.1.408.485/SC,
relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em
12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n.1.267.162/MG,
relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em
16/8/2012, DJe de 24/8/2012).
II - A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está
pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele
apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese.
III - Fundamentação da decisão agravada não infirmada.
Agravo regimental improvido.
(AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro Francisco Falcão, Corte Especial,
julgado em 04/05/2016, DJe 20/05/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE EVIDÊNCIA. ICMS


incidente sobre a circulação de energia elétrica. Insurgência contra
alíquota de 25%. Alíquota majorada, albergada em dispositivo declarado
inconstitucional pelo Órgão Especial. Recurso provido. (TJRJ - AI
00041079220178190000 DECIMA OITAVA CÂMARA CÍVEL. DJE
09/02/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - TRIBUTÁRIO - AÇÃO DECLARATÓRIA


C.C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO - DEFERIMENTO DE TUTELA DE
EVIDÊNCIA - ICMS - TARIFAS "TUST" E "TUSD" - ENERGIA
ELÉTRICA - Decisão que deferiu a tutela de evidencia para afastar a
incidência do ICMS sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão
e Distribuição (TUST e TUSD) - Exação que vem sendo rechaçada pelos
tribunais com apoio na Súmula 166 do STJ - Entendimento
jurisprudencial no sentido de ser indevida a cobrança - Desnecessidade
de submeter o contribuinte a odiosa via do "solve et repete" -
161

Precedentes - Decisão agravada mantida - Recurso desprovido. (TJ-SP


- AI: 22562914620168260000 SP 2256291-46.2016.8.26.0000, Relator:
Ponte Neto, Data de Julgamento: 22/02/2017, 8a Câmara de Direito
Público, Data de Publicação: 23/02/2017)

DOS VALORES

A Autora ressalta que para fins de reconhecimento do seu direito


não se faz necessário indicar, com precisão o valor do tributo a ser restituído, mas
tão somente comprovar sua legitimidade, uma vez que o valor a ser restituído
poderá ser apurado em sede de liquidação de sentença.

Posto isso, requer ordem liminar inaudita altera parte, nos termos
do art. 9°, Parágrafo Único, inciso II, do CPC, ordem para suspender
imediatamente a incidência do ICMS sobre as taxas de TUSD e TUST e o
deferimento o valor da causa, com cálculo judicial ao final da repetição Vossa
Excelência digne em determinar o devido valor desta ação.

VII. DO PEDIDO

Diante do exposto, requer:

1) Seja concedida a liminar pretendida, deferindo a antecipação


dos efeitos da tutela para determinar ao Réu que se abstenha de cobrar o ICMS
sobre valores indevidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão
(TUST) e Distribuição (TUSD/EUSD) e o deferimento do valor da causa que
segue;

2) No caso de deferimento do pedido do item "(1)” seja


determinada a intimação da ... (Informação 21) (endereço para ofício ao
Representante legal da concessionaria: ... (Informação 22), para que de
cumprimento a decisão proferida, se abstendo de inserir nas faturas de energia
elétrica o ICMS incidente sobre tudo aquilo que em sua conta de luz corresponda
Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD/EUSD),
discriminando-se, na fatura, esse montante;

3) Seja determinada a intimação da ... (Informação 23), para que


162

forneça nos autos as faturas de energia elétrica em nome da parte Autora dos
últimos 60 (sessenta) meses, (Informação 24) em prazo determinado por este D.
Juízo, sob pena de pagamento de multa diária em favor da parte Autora;

4) A citação do Estado de ... (Informação 25), na pessoa do seu


representante legal, para, querendo, contestar os termos da presente ação, no
prazo legal, sob pena da revelia e confissão;

5) Seja, ao final, proferida sentença confirmando a medida


postulada no item “1", para que seja declarada a inexistência de relação jurídico-
tributária entre o Autor e o Réu quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre
os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica,
especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e
Distribuição (TUSD/EUSD), definindo-se a base de cálculo do referido tributo, em
tais operações, como sendo, unicamente, o montante relativo a energia elétrica
efetivamente consumida, bem como, consequentemente, impedindo-se a
imposição, por parte do Estado Réu, de quaisquer medidas coercitivas
relacionadas a sua cobrança, dentre as quais o ajuizamento de execuções fiscais,
o óbice a emissão da respectiva certidão de regularidade fiscal da Autora e a
inclusão de seu nome em cadastros estaduais de inadimplência;

6) O deferimento da inicial em todos os seus termos, e em razão


do acolhimento do pedido principal, seja restituído a parte Autora todos os valores
indevidamente recolhidos com repetição de indébito nos 05 (cinco) anos
(Informação 26) anteriores ao ajuizamento desta ação, bem como aqueles que
forem eventualmente cobrados e pagos no transcurso da presente ação,
devidamente acrescidos de correção monetária e juros legais, a contar da citação;

7) Requer a produção de todos os meios de prova em direito


admitidos, em especial documental suplementar e pericial;

8) Informa, por fim, não ter interesse na realização de audiência


de conciliação/mediação, nos termos do art. 319, VII, do CPC;
163

9) A concessão do benefício da justiça gratuita, nos termos da Lei.


(Retirar este item 9 caso você não se enquadre nos critérios e, portanto, não pega
a justiça gratuita)

Dá-se a causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais), para efeitos


fiscais. (Informação 27)

Nestes termos, pede deferimento.

_____________________, ____ de ______________de 20__. (Informação 28)

_____________________ (Informação 29)


Nome do autor e assinatura
164

ANEXO 11 - GUIA DE PREENCHIMENTO DA PETIÇÃO


INICIAL (DO ANEXO 10)
165

GUIA PARA PREENCHIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL


DO ANEXO 10 - PESSOA FÍSICA

Nessa hipótese, você não dispõe de todas as


faturas e devera anexar as contas de energia mais
recentes que tiver. Será feito pedido de cálculo da
restituição na liquidação de sentença.
As informações abaixo servem de guia para o
preenchimento da petição.
Coloque seus dados conforme cada item
(Informação), presente no documento. Verifique também
as 2 observações em vermelho na petição, caso você
não requeira a Justiça Gratuita, deverá retirar esse
pedido.
Informação 1: preencher com o nome da cidade
onde se localiza o Juizado Especial.
Informação 2: preencher com o nome do estado
onde se localiza o Juizado Especial.
Informação 3: preencher com seu nome
completo e deixar em negrito, lembrando que você deve
ser o titular da conta de energia.
Informação 4: preencher com sua nacionalidade.
Informação 5: preencher com seu estado civil
166

(solteiro, casado, divorciado, viúvo, união estável).


Informação 6: preencher com sua profissão (se
estiver desempregado colocar: desempregado).
Informação 7: preencher com seu número de
RG.
Informação 8: preencher com seu número de
CPF.
Informação 9: preencher com seu endereço
completo (rua, avenida, número, bairro, CEP, cidade,
estado e telefone).
Informação 10: preencher com o nome do estado
contra quem se move a ação judicial; colocar em negrito.
Informação 11: preencher com o número do
CNPJ do estado.
Informação 12: preencher com o endereço
completo da sede administrativa do estado (rua, avenida,
número, bairro, CEP, cidade, estado e telefone).
Informação 13: colocar o nome da
concessionária de energia.
Informação 14: colocar o número da sua Unidade
Consumidora que se encontra na sua fatura de energia.
Informação 15: preencher com o nome do estado
contra quem se move a ação judicial.
167

Informação 16: colocar a alíquota de ICMS


cobrada no seu Estado (em porcentagem %), essa
informação encontra-se na sua conta de energia.
Informação 17: ou período menor, caso você
pague energia há menos tempo; lembre-se que o
máximo a ser pedido são 5 anos.
Informação 18: ou período menor, caso você
pague energia há menos tempo; lembre-se que o
máximo a ser pedido são 5 anos.
Informação 19: ou período menor, caso você
pague energia há menos tempo; lembre-se que o
máximo a ser pedido são 5 anos.
Informação 20: colocar o nome da
concessionária de energia.
Informação 21: colocar o nome da
concessionária de energia.
Informação 22: colocar endereço da
concessionária de energia com rua, avenida, bairro,
cidade, estado, CEP, CNPJ e telefone.
Informação 23: colocar o nome da
concessionária de energia.
Informação 24: ou período menor, caso você
pague energia há menos tempo; lembre-se que o
168

máximo a ser pedido são 5 anos.


Informação 25: preencher com o nome do estado
contra quem se move a ação judicial.
Informação 26: ou período menor, caso você
pague energia há menos tempo; lembre-se que o
máximo a ser pedido são 5 anos.
Informação 27: como foi pedido o cálculo na
liquidação de sentença e é necessário um valor da
causa, sugere-se R$ 1.000,00, para efeitos fiscais.
Informação 28: preencher com local e data.
Informação 29: colocar seu nome (autor da ação)
e assinar acima da linha.

VOCÊ DEVERÁ ANEXAR OS SEGUINTES


DOCUMENTOS A SUA PETIÇÃO INICIAL:

1) As contas de energia elétrica mais recentes que tiver;


2) Fotocopia do requerimento administrativo de solicitação de
conta de energia, com protocolo;
3) Fotocópia de documentos pessoais (RG e CPF);
4) Comprovante de residência;
169

5) Declaração de Hipossuficiência e comprovante de renda,


documentos para requerer a justiça gratuita e caso você se
enquadre nos critérios de concessão.
170

ANEXO 12 - PETIÇÃO INICIAL PARA PESSOA


JURÍDICA, SEM TER TODAS AS FATURAS

Esse documento dá início ao processo judicial.


Neste modelo é pedido tanto a restituição do valor pago
indevidamente quanto a redução da cobrança nas próximas
contas.
171

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUÍZ(ÍZA) DE DIREITO DO


JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE ...
(INFORMAÇÃO 1), ESTADO DO ... (INFORMAÇÃO 2).

(Informação 3), pessoa jurídica de direito privado, inscrito no


CNPJ n. ... (Informação 4), e-mail... (Informação 5), com sede na Rua... (Informação
6), neste ato representada por seu proprietário Sr. ... (Informação 7), portador do
RG n. ... (Informação 8), CPF n. ... (Informação 9), vem, mui respeitosamente, a
presença de Vossa Excelência, propor a presente

AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA


TUTELA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO

Em face do Estado de ... (Informação 10), pessoa jurídica de


direito público interno, inscrita no CNPJ ... (Informação 11), com sede na ...
(Informação 12), na pessoa do seu representante legal, pelos motivos de fato e de
direito a seguir expostos:

I. DO PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA

A parte Autora pede que lhe seja deferido os benefícios da Justiça


Gratuita assegurados pela Lei n. 1060/50 e art. 98 e s. do CPC/2015, porquanto
não possui condições de arcar com as despesas processuais, para tanto apresenta
declaração de hipossuficiência e comprovantes de situação econômica, que
acompanham esta inicial. (Retirar este subtítulo I e todo o parágrafo caso a
empresa não se enquadre nos critérios e, portanto, não pega a justiça gratuita).
172

II. DOS FATOS

A parte Autora área mensalmente com o pagamento das faturas de


energia elétrica, atuando, portanto, como contribuinte de fato do ICMS - Imposto
Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - sobre tal fornecimento, realizado
pela empresa ... (Informação 13), conforme faturas anexadas, cuja unidade
consumidora está sob o número (Informação 14).

Entretanto, recentemente a parte Autora observou que o Réu está


exigindo, através da Concessionária de Energia, ICMS sobre base de cálculo
superior àquela devida. Isto porque o tributo não está sendo cobrado tão somente
sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, mas também sobre a
Tarifas de Uso do Sistema Elétrico de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do
Sistema Elétrico de Transmissão (TUSD).

No Estado de ... (Informação 15), a base de cálculo para incidência


do ICMS, que e de ... (Informação 16), e realizada somando-se os valores da TUST,
da TUSD e dos encargos setoriais, os quais também não representam consumo
efetivo de energia.

Logo, busca a parte Autora a tutela jurisdicional para ver declarada


a inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue a recolher o ICMS sobre
quaisquer taxas de transmissão, distribuição e demais encargos setoriais,
restringindo a respectiva base de cálculo aos valores pagos a título de efetivo
fornecimento e consumo de energia elétrica, consoante jurisprudência pacífica do
Superior Tribunal de Justiça, com a consequente repetição do indébito do ICMS
indevidamente recolhido nos últimos cinco anos (Informação 17).

III. DA IMPOSSIBILIDADE DE COMPOSIÇÃO E


DESNECESSIDADE DE AUDIÊNCIA CONCILIATÓRIA

Diante das especificidades da causa e, não editada lei atributiva de


poderes de conciliação aos Procuradores das Fazendas Estadual e Municipal, de
tal arte que será inexistente qualquer tentativa de conciliação em audiência, como
173

permissivo do artigo 334, § 4°, inciso II, do Diploma Processualístico vigente, e que
se pugna pela não auto composição de audiência.

IV. DO DIREITO

Na hipótese, a controvérsia estabelecida na demanda refere-se à


ilegalidade da incidência do tributo ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD cobradas
na tarifa de energia elétrica.

Para melhor elucidar a questão, e importante esclarecer que o


transporte da energia (da geradora a unidade consumidora) e dividido em dois
segmentos: transmissão (TUST) e distribuição (TUSD). A transmissão entrega a
energia a distribuidora e esta, por sua vez, distribui a energia ao usuário final.

Desta forma, a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição


(TUSD) e a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão (TUST) foram
regulamentadas pelo § 6° do artigo 15 da Lei n° 9.074/1995, in verbis.

§ 6° - E assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre


acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionária e
permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de
transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder
concedente.

A TUSD, especificamente, e utilizada para repor o faturamento de


encargos de uso dos sistemas de distribuição de consumidores livres, conforme
disposto no Decreto 4.667/2003. De outro norte, a TUST refere-se aos custos
inerentes ao uso do sistema de transmissão, notadamente o serviço de transporte
de grandes quantias de energia elétrica por longas distâncias, o qual, no Brasil, e
feito utilizando-se de redes de linhas de transmissão e subestações.

Em outras palavras, a TUSD e a TUST são faturadas


separadamente do fornecimento de energia e visam remunerar os serviços de
distribuição e transmissão, atividades autônomas e distintas daquela alcançada
pela exação, constituindo meio necessário a prestação do aludido serviço.

A energia elétrica, para fins jurídico-tributários, sempre foi


174

considerada como mercadoria, sujeita, portanto, a incidência do ICMS. Acerca do


tema, o Ministro Humberto Gomes de Barros afirmou que a energia elétrica “e
produzida para ser alienada (operação de mercancia), sem impego para ser
identificada como mercadoria, conceituação privada, admitida pela lei tributária”
(STJ, Resp 38344/PR - 1a turma, DJ de 31/10/1994).

Ao definir as hipóteses de incidência do ICMS, a Lei Complementar


n. 87/1996 cuidou de abranger, conforme o previsto no artigo 155, inciso II, da
CF/88, tão somente as operações relativas a circulação de mercadorias, conforme
se observa do texto do seu art. 2°:

Art. 2° O imposto incide sobre:


I - operações relativas a circulação de mercadorias, inclusive o
fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e
estabelecimentos similares;
II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por
qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;
III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio,
inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a
retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer
natureza;
IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não
compreendidos na competência tributária dos Municípios;
V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao
imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei
complementar aplicável expressamente o sujeitar a incidência do imposto
estadual.

Na hipótese, todavia, considerando a natureza e características


únicas da energia elétrica, e certo que ela somente poderá ser individualizada, ou
seja, somente poderá ser quantificada, a partir do momento em que for utilizada
pelo consumidor final.

Logo, o fato gerador do imposto só pode ocorrer pela entrega e


efetivo consumo da energia elétrica ao consumidor, conforme disposição do art. 12,
inciso I, da Lei Complementar n. 87/1996:

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:


I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que
para outro estabelecimento do mesmo titular;

Portanto, a cobrança do ICMS nas faturas de energia elétrica com


a inclusão dos encargos TUST e TUSD na sua base de cálculo atenta frontalmente
175

contra o disposto no art. 97, inciso IV, do Código Tributário Nacional, in verbis.

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:


[...]
IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado
o disposto nos artigos 21,26, 39, 57 e 65;

Muito embora a energia elétrica seja equiparada a mercadoria para


fins de incidência de ICMS, as operações com esse produto detêm peculiaridades
as quais acabam por repercutir na forma em que se configura a aludida exação.
Isso porque, ao contrário das operações convencionais mercantis, a trajetória da
energia elétrica, desde sua produção até o respectivo consumo pelo usuário, passa
por três fases, que, por serem distintas, não necessariamente implicam a circulação
da aludida "mercadoria".

Sobre a matéria, o tributarista Horario Villen Neto, em estudo


aprofundado, publicado na Revista de Estudos Tributários, traz pertinentes
esclarecimentos:

Qualquer integrante do sistema elétrico brasileiro, mediante o pagamento


dos encargos de conexão e uso da rede, pode se utilizar das linhas de
transmissão e distribuição, ou seja, os concessionários de transmissão e
distribuição estão obrigados pela legislação a permitir a utilização das
linhas de transmissão e distribuição necessárias para a propagação do
campo elétrico gerado na fase de geração de energia elétrica.
Os consumidores que almejam se utilizar da energia elétrica necessitam
das linhas de transmissão e distribuição para que o campo elétrico
produza efeitos nos elétrons livres existentes na fiação de sua residência.
Caso contrário, o consumidor possuirá somente os elétrons livres, mas
não a corrente elétrica.
[...]
O concessionário de transmissão e distribuição não assume perante os
demais agentes do setor elétrico responsabilidade pelo transporte de algo,
a vista de que apenas disponibiliza suas linhas para a propagação do
campo elétrico, beneficiando os demais agentes. Apenas se
responsabiliza por criar condições para o campo elétrico se propagar por
suas linhas gerando efeitos nos centros consumidores. (A Incidência do
ICMS na Atividade Praticada pelas Concessionarias de Transmissão e
Distribuição de Energia Elétrica. Revista de Estudos Tributários. Porto
Alegre, v. 32, n. 3, p. 34-41, jul./ago. 2003).

Percebe-se, pois, que, enquanto a fase de geração traduz-se na


etapa de produção da energia elétrica propriamente dita, as fases de transmissão
e distribuição nada mais são senão os meios necessários para que o campo
elétrico anteriormente criado pelas usinas produtoras (ou outro meio de
176

alternativo de criação de energia elétrica) se propaguem até a fiação dos


usuários, consumidores finais do produto.

Essa distinção, apesar de parecer, à primeira vista, simples,


ganhou especial importância quando da reestruturação do sistema elétrico
brasileiro nos anos 90. A respeito dessa nova sistemática, discorrem com
percuciência Luciana F. Saliba e João Dácio Rolin:

A reestruturação institucional e regulamentar do setor elétrico brasileiro,


iniciada em 1995, visa a introdução de competição nos segmentos de
geração e de comercialização de energia elétrica, através da inserção de
novos agentes e da garantia do livre acesso aos serviços de rede.
[...]
Para possibilitar a compra de energia pelos consumidores livres junto as
concessionárias de sua escolha, e, com isso, implementar o efetivo
ambiente de competição nos segmentos de geração e de
comercialização, garante-se a todos os agentes o pleno acesso aos
sistemas de rede (distribuição e transmissão). A disponibilização dos
sistemas de rede, portanto, e instrumento básico a efetiva introdução da
competição na geração e na comercialização de energia, viabilizando o
exercício da opção dos consumidores livres e induzindo o incremento da
oferta ao mercado pelos produtores independentes e autoprodutores de
energia.
Adicionalmente ao contrato de compra e venda de energia, os
consumidores livres devem celebrar Contratos de Uso do Sistema de
Transmissão (CUST) e de Distribuição (CUSD) e contratos de conexão,
garantindo-se, assim, o pleno acesso a esses sistemas.
O objetivo da disponibilização do uso dos sistemas de rede
(distribuição e transmissão), distintamente do processo de formação
do preço de energia no mercado livre, impõe que sua remuneração
seja neutra do ponto de vista comercial e segregada do preço da
energia comercializada no mercado livre, uma vez que seu intuito e
justamente viabilizar a competição nos segmentos possíveis de
serem competitivos (comercialização livre e geração). Encoraja-se,
dessa forma, o uso eficiente das redes, sinalizando investimentos e
permitindo oportunidades igualitárias. Por essa razão, a
disponibilização dos sistemas de rede (distribuição e transmissão) e
regulada pela Aneel e é remunerada através de tarifa. (Não-Incidência
do ICMS sobre as Tarifas de Uso dos Sistemas de Distribuição (TUSD) e
de Transmissão (TUST) de Energia Elétrica. Revista Dialética de Direito
Tributário. v. 122, p. 50-51, nov. 2005, sem grifo no original).

Como os contratos foram segregados, os custos, por certo,


também o foram, de maneira que hoje todas as contraprestações referentes ao
acesso pelos usuários livres aos sistemas de transmissão e distribuição foram
excluídas do preço pago pela aquisição de energia elétrica, fazendo nascer as
Tarifas de Uso dos Sistemas de Distribuição (TUSD) e de Transmissão (TUST).
177

E, novamente do escolio de Luciana F. Saliba e João Dácio Roli,


extrai-se pertinente excerto:

A TUSD e a TUST remuneram a disponibilização do uso do sistema de


distribuição e da transmissão e tem como objetivo viabilizar a aquisição
de energia elétrica junto a concessionária de escolha dos consumidores
livres. O fornecimento de energia propriamente dito não e remunerado
pela TUSD e TUST, e sim por preço (consumidores livres) ou tarifa de
fornecimento (consumidores cativos).
[...]
A TUSD e a TUST são faturadas separadamente do fornecimento da
energia (art. 9° da Lei 9.648/1998 e Resolução Aneel 666/2002), mesmo
nos casos em que a energia e adquirida da própria concessionária a cuja
rede o consumidor está conectado (...)
O CUSD e o CUST (Contratos de Uso de Sistemas de Distribuição e de
Transmissão) visam a assegurar que o montante de uso dos sistemas de
distribuição e de transmissão seja compatível com o consumo de energia
elétrica pretendido pelo consumidor. Em outras palavras, o CUSD e o
CUST regulam o 'quanto' da rede de distribuição e de transmissão (do
sistema) deverá ser disponibilizado ao consumidor para viabilizar a
aquisição de energia elétrica junto ao fornecedor de sua escolha (que
poderá ser a própria concessionária a cuja rede o consumidor está
conectado).
Em analogia com o fornecimento de agua, o 'montante de uso' equivale a
bitola da tubulação necessária para viabilizar o consumo de água
pretendido pelo consumidor. A tubulação, apesar de necessária a
viabilização do fornecimento, e autônoma ao efetivo consumo de agua.
No CUSD e no CUST, a tubulação equivale ao sistema de rede, como se
o consumidor contratasse a disponibilização do uso de determinada
tubulação, cuja bitola seria estabelecida pelo volume de água a ser
consumido.
Na energia elétrica, a tubulação equivale aos sistemas de distribuição
(tensão inferior a 230 KV) e de transmissão (tensão igual ou superior a
230 KV). A TUSD e a TUST, que no fornecimento de água seria fixada
com base na largura e na extensão da tubulação, são fixadas em função
da potência ('bitola da tubulação') de que o sistema elétrico da
distribuidora ou da transmissora deve dispor para atender as instalações
elétricas da unidade consumidora (a potência e estabelecida em KW).
Somente o preço pactuado no contrato de compra e venda corresponde
ao efetivo consumo de energia no mês (medida em Kwh).
[...]
Como o CUSD e CUST regulam a disponibilização do uso das redes de
distribuição e de transmissão, que é atividade autônoma ao fornecimento
de energia, mesmo que o montante de uso do sistema seja inferior ao
contratado, o consumidor, por determinação contratual, deve proceder ao
pagamento do seu valor integral (Op. Cit., p. 50-55).

A luz dos apontamentos acima alinhados, pode concluir, sem


sombras de dúvidas que as atividades de disponibilização do uso das redes de
transmissão e distribuição, remuneradas pela TUST e TUSD, não se subsomem a
hipótese de incidência do ICMS por não implicarem circulação de energia elétrica.
Esses serviços tão e simplesmente permitem que a energia elétrica esteja ao
alcance do usuário.
178

São, portanto, quando muito, atividades-meio, que viabilizam o


fornecimento da energia elétrica (atividade-fim) pelas geradoras aos consumidores
finais, motivo pelo qual não há como se vislumbrar a possibilidade de estarem
abrangidas pelo campo de incidência da referida exação.

Afinal, nesses contratos "não ocorre transferência de mercadorias,


nem mesmo caracteriza-se compra e venda de produtos, mas tão somente a
concessão dos equipamentos de distribuição de energia elétrica" (TJMG, AC n.
1.0024.05.784015-9/003, Desa. Vanessa Verdolim Hudson Andrade).

Nesse sentido, ainda do Tribunal de Justiça de Minas Gerais,


acrescentem-se os seguintes precedentes:

ICMS - BASE DE CÁLCULO - TARIFA DO SISTEMA DE USO E


DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - ENCARGOS DE CONEXÃO
- DESCABIMENTO.
A base de cálculo do ICMS e formada pelo valor da operação relativa
a circulação da mercadoria ou pelo preço do respectivo serviço
prestado, hipótese na qual não se enquadra a tarifa de uso do
sistema de distribuição nem os encargos de conexão. A tarifa pelo
uso do sistema de distribuição não é paga pelo consumo de energia
elétrica, mas pela disponibilização das redes de transmissão de
energia. Assim, com os encargos de conexão, não se pode admitir
que a referida tarifa seja incluída na base de cálculo do ICMS, uma
vez que estes não presumem a circulação de mercadorias ou de
serviços. A base de cálculo do ICMS deve se restringir a energia
consumida, não abrangendo as tarifas de uso pelo sistema de
transmissão e de distribuição de energia elétrica. Na execução do CUSD
não ocorre a circulação de energia elétrica possível de ensejar a
incidência de ICMS. (AC n. 1.0024.05.800475-5/001, Des. Darcio Lopardi
Mendes, sem grifo no original).

TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - ENERGIA ELÉTRICA - UTILIZAÇÃO


DE LINHAS DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO - INCIDÊNCIA DE
ICMS SOBRE O VALOR REFERENTE A TARIFA DE USO DOS
SISTEMAS DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) - DESCABIMENTO -
INEXISTÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL - APELO PROVIDO.
Inexistindo o fato imponível para a tributação, não há que se falar em
incidência de ICMS sobre a tarifação do uso das linhas de
transmissão e distribuição de energia elétrica, que apenas pode
incidir na hipótese de entrega do produto (fato gerador) ou sobre a
circulação, no caso, da energia que tenha entrado no
estabelecimento. (AC n. 1.0024.05.811267-3/002, Des. Barros
Levenhagem, sem grifo no original).

Acerca do tema, ambas as Turmas de Direito Público do Superior


Tribunal de Justiça, que decidem sobre a matéria tributária e compõem a Primeira
Seção da Corte Superior, manifestaram-se, de forma pacífica, pela ilegalidade da
179

incidência do ICMS sobre o TUSD e a TUST, veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR.


INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD.
DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO
QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA.
NEGADO PROVIMENTO.
I - A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no
fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à
economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência
desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa
de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a
Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD
não fazem parte da base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp n.
1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma,
julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n.
1.267.162/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma,
julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012).
II - A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está
pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele
apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese.
III - Fundamentação da decisão agravada não infirmada.
Agravo regimental improvido.
(AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro Francisco Falcão, Corte Especial,
julgado em 04/05/2016, DJe 20/05/2016, sem grifo no original)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.


LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE
LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA
ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE
DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE
OPERAÇÃO MERCANTIL.
1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da
mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição
de energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula 166/STJ. Dentre os
precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG,
Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/08/2012.
2. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.299.303/SC, Rel. Min.
Cesar Asfor Rocha, DJe de 14.8.2012, na sistemática prevista no art. 543-
C do CPC, pacificou entendimento no sentido de que o usuário do serviço
de energia elétrica (consumidor em operação interna), na condição de
contribuinte de fato, e parte legitima para discutir a incidência do ICMS
sobre a demanda contratada de energia elétrica ou para pleitear a
repetição do tributo mencionado, não sendo aplicável a hipótese a
orientação firmada no julgamento do REsp 903.394/AL (1a Seção, Rel.
Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 - recurso submetido a sistemática
prevista no art. 543-C do CPC).
3. No ponto, não há falar em ofensa a clausula de reserva de plenário (art.
97 da Constituição Federal), tampouco em infringência da Súmula
Vinculante n° 10, considerando que o STJ, o apreciar o REsp
1.299.303/SC, interpretou a legislação ordinária (art. 4° da Lei
Complementar n° 87/96).
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira
Turma, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013, sem grifo no original)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE.


LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO
INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ.
180

1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, ante a efetiva


abordagem das questões suscitadas no processo, quais seja,
ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como a matéria de mérito
atinente a incidência de ICMS.
2. Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são
conceitos que não se confundem.
3. O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para
propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda indevido.
4. "(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do
Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do
Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da
base de cálculo do ICMS" (AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel.
Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/08/2012, DJe
24/08/2012.).
Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda
Turma, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016, sem grifo no original)

Esse entendimento jurisprudencial esta sedimentado no âmbito do


STJ, tanto que os Ministros têm decidido monocraticamente as demandas que
versam sobre o tema, conforme se observa da recentíssima decisão também
proferida pelo Ministro Francisco Falcão, em 20 de março de 2017, no REsp n.
1.649.502 cujo teor segue:

[...] por outro lado, está consolidado no Superior Tribunal de Justiça o


entendimento no sentido de que as tarifas de TUST - Taxa de Uso do
Sistema de Transmissão de Energia Elétrica e TUSD - Taxa de Uso do
Sistema de Distribuição de Energia Elétrica, não integram a base de
cálculo do ICMS, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535


DO CPC NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO. ICMS. INCIDÊNCIA
DA TUST E DA TUSD. DESCABIMENTO.
1. A solução integral da controvérsia, com fundamento
suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.
2. O STJ possui jurisprudência no sentido de que a Taxa de Uso
do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa
de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD
não fazem parte da base de cálculo do ICMS
3. Agravo Interno não provido
(AgInt no REsp 1607266/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin,
Segunda Turma, julgado em 10/11/2016, DJe de 30/11/2016).

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO


INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD"
E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. (...)
4. "(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de
Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a
Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica -
TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS" (AgRg nos
EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin,
Segunda Turma, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.).
Agravo regimental improvido (AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel.
Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em
05/4/2016, DJe de 13/4/2016).
181

Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4°, II, do RI/STJ, nego
provimento ao recurso especial.
Publique-se. Intimem-se.

Desta forma, estando claro que os valores pagos a título de TUST


e TUSD tem natureza meramente tarifaria, por conta do uso das redes de
transmissão e distribuição, e certo que o ICMS só pode ser calculado sobre a
energia elétrica quando esta circular juridicamente na condição de mercadoria.

Importante ressaltar também que, nas hipóteses de exigência de


ICMS sobre a demanda reservada de energia elétrica, a 1a Seção do Superior
Tribunal de Justiça consolidou, através da sistemática dos Recursos Repetitivos,
que “a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de
energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria”, de forma que o ICMS
só deve “incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto e, a
que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e
entrado no estabelecimento da empresa”, conforme se observa da ementa a seguir:

TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA.


NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM
DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE
TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA
ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA.
1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp
222.810/MG (1a Turma, Min. Jose Delgado, DJ de 15.05.2000), e no
sentido de que "o ICMS não e imposto incidente sobre tráfico jurídico, não
sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de
contratos", razão pela qual, no que se refere a contratação de demanda
de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra
ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de
mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da
energia elétrica efetivamente consumida, isto e, a que for entregue ao
consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no
estabelecimento da empresa".
2. Na linha dessa jurisprudência, e certo que "não há hipótese de
incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente a garantia de
demanda reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha
jurisprudencial, também e certo afirmar, a contrário sensu, que há
hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica
efetivamente utilizada pelo consumidor.
3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador
supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em
conta e o correspondente a demanda de potência efetivamente utilizada
no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida,
segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2°, XII, da
Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual
ou maior que a demanda contratada.
4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer
indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente a demanda
182

de potência elétrica contratada, mas não utilizada.


5. Recurso especial parcialmente provido. Acordão sujeito ao regime do
art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.
(REsp 960.476/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção,
julgado em 11/03/2009, DJe 13/05/2009)

Portanto, evidencia-se que, também sob o rito dos recursos


repetitivos, há posição jurisprudencial superior consolidada quanto a matéria ora
debatida, já que no presente caso se discute, de forma idêntica a discussão relativa
a demanda reservada de energia elétrica, a não incidência do ICMS quanto aos
valores que não correspondem ao efetivo consumo de energia elétrica, e sim, tão
somente, a viabilização para o seu fornecimento, justificando-se a extensão, a
presente hipótese, dos amplos efeitos decorrentes do julgado acima colacionado.

Destarte, resta amplamente demonstrada a necessidade de


afastamento da cobrança em discussão e, consequentemente, de declarar a
ilegalidade da incidência do ICMS sobre os encargos de transmissão ou
distribuição na fatura da energia elétrica, em especial a TUST e a TUSD.

V. DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO

Uma vez confirmada as suas alegações e o direito aqui aduzido, a


parte Autora requer a repetição de indébito dos pagamentos realizados nos últimos
5 anos (Informação 18) a título de ICMS incidente sobre TUST e TUSD, cujos
comprovantes serão apresentados em momento oportuno, ou seja, quando da
liquidação de sentença.

Note-se que este e o entendimento pacífico do Superior Tribunal


de Justiça, que nos autos do Recurso Especial n° 1.111.003/PR, sob o rito do art.
543-C do CPC, assentou que os comprovantes de pagamento no caso de repetição
de indébito, não são necessários para conhecimento do direito Autoral. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO - TAXA DE


ILUMINAÇÃO PÚBLICA - MUNICÍPIO DE LONDRINA -
DESNECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE TODOS OS
COMPROVANTES DE PAGAMENTO COM A INICIAL - APURAÇÃO DO
“QUANTUM DEBEATUR” NA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA.
1. De acordo com a jurisprudência pacifica do STJ, em ação de repetição
de indébito, no município de Londrina, os documentos indispensáveis
mencionados pelo art. 283 do CPC são aqueles hábeis a comprovar a
legitimidade ativa ad causam do contribuinte que arcou com o pagamento
183

indevido da exação. Dessa forma, conclui-se desnecessária, para fins de


reconhecer o direito alegado pelo autor, a juntada de todos os
comprovantes de recolhimento do tributo, providencia que deverá ser
levada a termo, quando da apuração do montante que se pretende
restituir, em sede de liquidação do título executivo judicial. Acordão sujeito
ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.

Assim, para fins de reconhecimento do direito da Autora, não se


faz necessária no presente momento a juntada de todos os comprovantes dos
pagamentos realizados nos últimos 05 (cinco) anos, que serão apresentados no
momento oportuno, qual seja, o da liquidação de sentença.

VI. DA EXIBIÇÃO DOS DOCUMENTOS E INVERSÃO DO ÔNUS


DA PROVA

Por se tratar de relação de consumo e, uma vez que a parte Autora


não possui as últimas 60 (sessenta) (Informação 19) faturas do consumo de energia
e não conseguiu obtê-las mesmo com requerimento formal feito a concessionária
... (Informação 20), devera esta ser compelida por ordem do D. Juízo, a trazer aos
autos essas faturas que se encontram guardadas e em seu poder, o que desde já
se requer.

Outrossim, nos termos do artigo 6°, inciso VIII, do Código de


Defesa do Consumidor, requer a inversão do ônus da prova.

VII. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA DE EVIDÊNCIA

Nos termos do Art. 311, “a tutela da evidencia será concedida,


independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado
útil do processo”, quando preenchido alguns requisitos, previstos em seus incisos,
quais sejam:

DO ABUSO DE DIREITO - inciso I: Conforme demonstrado, o Réu


cometeu abuso de direito ao se utilizar da falta de conhecimento do Autor,
debitando indevidamente em sua fatura valores que não poderiam ser cobrados
por longos anos.
184

PROVA DOCUMENTAL PRÉ-CONSTITUÍDA - incisos II e IV: Para


fins de comprovação de seu direito, junta-se a presente ação os seguintes
documentos como prova suficiente do direito: Faturas de energia elétrica.

TESE FIRMADA EM JULGAMENTOS REPETITIVOS E SÚMULA


VINCULANTE - inciso II: Trata-se de matéria já visitada e sumulada por meio da
Súmula n° 391 do STJ.

Matéria devidamente analisada nos tribunais:

AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR.


INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD.
DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO
QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA.
NEGADO PROVIMENTO.
I - A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no
fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à
economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência desta
eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa de Uso do
Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do
Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da
base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp n.1.408.485/SC, relator Ministro
Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de
19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n.1.267.162/MG, relator Ministro
Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2012, DJe de
24/8/2012).
II - A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está
pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele
apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese.
III - Fundamentação da decisão agravada não infirmada.
Agravo regimental improvido.
(AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro Francisco Falcão, Corte Especial,
julgado em 04/05/2016, DJe 20/05/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE EVIDÊNCIA. ICMS


INCIDENTE SOBRE A CIRCULAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA.
INSURGÊNCIA CONTRA ALÍQUOTA DE 25%. ALÍQUOTA MAJORADA,
ALBERGADA EM DISPOSITIVO DECLARADO INCONSTITUCIONAL
PELO ÓRGÃO ESPECIAL. RECURSO PROVIDO. (TJRJ - AI
00041079220178190000 DECIMA OITAVA CÂMARA CÍVEL. DJE
09/02/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - TRIBUTÁRIO - AÇÃO DECLARATÓRIA


C.C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO - DEFERIMENTO DE TUTELA DE
EVIDÊNCIA - ICMS - TARIFAS "TUST" E "TUSD" - ENERGIA
ELÉTRICA - Decisão que deferiu a tutela de evidencia para afastar a
incidência do ICMS sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão
e Distribuição (TUST e TUSD) - Exação que vem sendo rechapada pelos
tribunais com apoio na Súmula 166 do STJ - Entendimento jurisprudencial
no sentido de ser indevida a cobrança - Desnecessidade de submeter o
contribuinte a odiosa via do "solve et repete" - Precedentes - Decisão
agravada mantida - Recurso desprovido. (TJ-SP - AI:
22562914620168260000 SP 2256291-46.2016.8.26.0000, Relator: Ponte
185

Neto, Data de Julgamento: 22/02/2017, 8 a Câmara de Direito Público,


Data de Publicação: 23/02/2017).

DOS VALORES

A Autora ressalta que para fins de reconhecimento do seu direito


não se faz necessário indicar, com precisão o valor do tributo a ser restituído, mas
tão somente comprovar sua legitimidade, uma vez que o valor a ser restituído
poderá ser apurado em sede de liquidação de sentença.

Posto isso, requer ordem liminar inaudita altera parte, nos termos
do art. 9°, Parágrafo Único, inciso II, do CPC, ordem para suspender imediatamente
a incidência do ICMS sobre as taxas de TUSD e TUST e o deferimento o valor da
causa, com cálculo judicial ao final da repetição Vossa Excelência digne em
determinar o devido valor desta ação.

VIII. DO PEDIDO

Diante do exposto, pede e requer:

1) Seja concedida a liminar pretendida, deferindo a antecipação


dos efeitos da tutela para determinar ao Réu que se abstenha de cobrar o ICMS
sobre valores indevidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão
(TUST) e Distribuição (TUSD/EUSD) e o deferimento do valor da causa que segue;

2) No caso de deferimento do pedido do item "(1)” seja determinada


a intimação da ... (Informação 21) (endereço para ofício ao Representante legal da
concessionaria: ... (Informação 22), para que de cumprimento a decisão proferida,
se abstendo de inserir nas faturas de energia elétrica o ICMS incidente sobre tudo
aquilo que em sua conta de luz corresponda Tarifas de Uso do Sistema de
Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD/EUSD), discriminando-se, na fatura,
esse montante;

3) Seja determinada a intimação da ... (Informação 23), para que


forneça nos autos as faturas de energia elétrica em nome da parte Autora dos
últimos 60 (sessenta) meses, (Informação 24) em prazo determinado por este D.
186

Juízo, sob pena de pagamento de multa diária em favor da parte Autora;

4) A citação do Estado de ... (Informação 25), na pessoa do seu


representante legal, para, querendo, contestar os termos da presente ação, no
prazo legal, sob pena da revelia e confissão;

5) Seja, ao final, proferida sentença confirmando a medida


postulada no item “1", para que seja declarada a inexistência de relação jurídico-
tributária entre o Autor e o Réu quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre
os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica,
especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição
(TUSD/EUSD), definindo-se a base de cálculo do referido tributo, em tais
operações, como sendo, unicamente, o montante relativo a energia elétrica
efetivamente consumida, bem como, consequentemente, impedindo-se a
imposição, por parte do Estado Réu, de quaisquer medidas coercitivas
relacionadas a sua cobrança, dentre as quais o ajuizamento de execuções fiscais,
o óbice a emissão da respectiva certidão de regularidade fiscal da Autora e a
inclusão de seu nome em cadastros estaduais de inadimplência;

6) O deferimento da inicial em todos os seus termos, e em razão


do acolhimento do pedido principal, seja restituído a parte Autora todos os valores
indevidamente recolhidos com repetição de indébito nos 05 (cinco) anos
(Informação 26) anteriores ao ajuizamento desta ação, bem como aqueles que
forem eventualmente cobrados e pagos no transcurso da presente ação,
devidamente acrescidos de correção monetária e juros legais, a contar da citação;

7) Requer a produção de todos os meios de prova em direito


admitidos, em especial documental suplementar e pericial;

8) Informa, por fim, não ter interesse na realização de audiência de


conciliação/mediação, nos termos do art. 319, VII, do CPC;

9) A concessão do benefício da justiça gratuita, nos termos da Lei.


(Retirar este item 9 caso a empresa não se enquadre nos critérios e, portanto, não
187

pega a justiça gratuita)

Dá-se a causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais), para efeitos


fiscais. (Informação 27)

Nestes termos, pede deferimento.

__________________, __ de _____________de 20__. (Informação 28)

__________________________________(Informação 29)
Nome do representante da empresa e assinatura
188

ANEXO 13 - GUIA DE PREENCHIMENTO DA PETIÇÃO


INICIAL (DO ANEXO 12)

As informações que seguem servem de guia para o


preenchimento da petição.
189

GUIA PARA PREENCHIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL


DO ANEXO 12 - PESSOA JURÍDICA

Nessa hipótese, você não dispõe de todas as


faturas e deverá anexar as contas de energia mais
recentes que tiver. Será feito pedido de cálculo da
restituição na liquidação de sentença.
Coloque seus dados conforme cada item
(Informação), presente no documento. Verifique também
as 2 observações em destaque na petição, caso você
não requeira a Justiça Gratuita, deverá retirar esse
pedido.
Informação 1: preencher com o nome da cidade
onde se localiza o Juizado Especial.
Informação 2: preencher com o nome do estado
onde se localiza o Juizado Especial.
Informação 3: preencher com o nome da sua
empresa (pessoa jurídica) que é titular da conta de
energia; colocar em negrito.
Informação 4: preencher com o número de CNPJ
da sua empresa.
Informação 5: preencher com o e-mail da sua
empresa.
190

Informação 6: preencher com o endereço


completo da sua empresa (rua, avenida, número, bairro,
CEP, cidade e estado).
Informação 7: preencher com o nome completo
do proprietário (ou sócio proprietário) da pessoa jurídica,
portanto, representante da empresa no processo.
Informação 8: preencher com o número do RG
do representante da sua empresa.
Informação 9: preencher com o número do CPF
do representante da sua empresa.
Informação 10: preencher com o nome do estado
contra quem se move a ação judicial; colocar em negrito.
Informação 11: preencher com o número do
CNPJ do estado.
Informação 12: preencher com o endereço
completo da sede administrativa do estado (rua, avenida,
número, bairro, CEP, cidade, estado e telefone).
Informação 13: colocar o nome da
concessionária de energia.
Informação 14: colocar o número da Unidade
Consumidora que está na sua fatura de energia.
Informação 15: preencher com o nome do estado
contra quem se move a ação judicial.
191

Informação 16: colocar a alíquota de ICMS


cobrada no seu Estado (em porcentagem %), essa
informação encontra-se na conta de energia.
Informação 17: ou período menor, caso a sua
empresa pague energia há menos tempo; lembre-se que
o máximo a ser pedido são 5 anos.
Informação 18: ou período menor, caso a sua
empresa pague energia há menos tempo; lembre-se que
o máximo a ser pedido são 5 anos.
Informação 19: ou período menor, caso a sua
empresa pague energia há menos tempo; lembre-se que
o máximo a ser pedido são 5 anos.
Informação 20: colocar o nome da
concessionária de energia.
Informação 21: colocar o nome da
concessionária de energia.
Informação 22: colocar endereço da
concessionária de energia com rua, avenida, bairro,
cidade, estado, CEP, CNPJ e telefone.
Informação 23: colocar o nome da
concessionária de energia.
Informação 24: ou período menor, caso a sua
empresa pague energia há menos tempo; lembre-se que
192

o máximo a ser pedido são 5 anos.


Informação 25: preencher com o nome do estado
contra quem se move a ação judicial.
Informação 26: ou período menor, caso a sua
empresa pague energia há menos tempo; lembre-se que
o máximo a ser pedido são 5 anos.
Informação 27: como foi pedido o cálculo na
liquidação de sentença e é necessário um valor da
causa, sugere-se R$ 1.000,00, para efeitos fiscais.
Informação 28: preencher com local e data.
Informação 29: colocar seu nome (autor da ação)
e assinar acima da linha.

VOCÊ DEVERÁ ANEXAR OS SEGUINTES


DOCUMENTOS A SUA PETIÇÃO INICIAL:

1) As contas de energia elétrica mais recentes que tiver;


2) Fotocópia do requerimento administrativo de solicitação de
conta de energia, com protocolo;
3) Fotocópia de documentos pessoais do representante da
empresa (RG e CPF);
4) Contrato social/inscrição no MEI, com última alteração;
5) Declaração de Hipossuficiência e comprovantes que
demostrem a incapacidade econômica da empresa em arcar
193

com as custas.
194

ANEXO 14- DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA -


PESSOA FÍSICA

Esta declaração deverá ser anexada a sua petição


inicial caso você se declare hipossuficiente, no sentido da lei
e, portanto, não tenha condições de arcar com as despesas
do processo judicial, sem prejuízo do seu sustento e de sua
família, necessitando, portanto, da gratuidade da justiça.
195

DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA

Eu, _________________________________ nacionalidade, estado civil, profissão,


portador(a) do RG n° _________________________ e do CPF n°
_________________________, residente e domiciliado(a) a __________[endereço
completo]______________, DECLARO, para todos os fins de direito e sob as penas
da lei, que não tenho condições de arcar com as despesas inerentes ao presente
processo, sem prejuízo do meu sustento e de minha família, necessitando, portanto,
da Gratuidade da Justiça, nos termos do art. 98 e seguintes da Lei 13.105/2015
(Código de Processo Civil). Requeiro, ainda, que o benefício abranja a todos os atos
do processo.

Local, data.

NOME COMPLETO
196

ANEXO 15 - DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA –


PESSOA JURÍDICA

Esta declaração deverá ser anexada a sua petição


inicial caso sua empresa se declare hipossuficiente, no
sentido da lei e, portanto, não tenha recursos financeiros
suficientes para arcar com as custas e as despesas
relacionadas ao processo judicial, sem que prejudique a sua
própria atividade.
197

DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA

A pessoa jurídica ________________________, CNPJ _________________,


com sede em__________________________________________________,
neste ato representada , conforme poderes especialmente conferidos por:
______________________________________, CPF nº _______________,
Carteira de Identidade (RG) nº_____________________, expedida por
________________, vem por meio desta declarar, com fulcro no art. 5°, inciso
LXXIV da Constituição Federal e nos Arts. 98 e seguintes do Código de
Processo Civil (Lei Federal n. 13.105, de 16 de margo de 2015), ser
hipossuficiente, no sentido da lei, visto que não possui recursos financeiros
suficientes para arcar com as custas e as despesas relacionadas aos
processos judiciais, sem que prejudique, para tanto, a sua própria atividade.
Requer, ainda, que o benefício abranja a todos os atos do processo.

Por ser expressão da verdade, a declarante assina a presente.

Local, data.

NOME COMPLETO
198

ANEXO 16 - REQUERIMENTO DA 2ª VIA DA CONTA DE


ENERGIA

Com este documento você poderá solicitar na


concessionaria de energia a 2ª via das contas de energia.
Leve 2 cópias e pegue assinatura de recebimento em uma
das vias e guarde com você. Você poderá usar esse
documento se não conseguir retirar a segunda via das
contas de energia no site da concessionária ou a empresa
resista em fornecê-las.
199

ILMO. SR. DIRETOR DA ... (distribuidora de energia) AGÊNCIA DE .../UF

Cidade/Data

Assunto: Solicitação de cópias das contas de energia dos últimos 5 anos


(nome do titular da conta de energia), brasileiro, estado civil, portador do CPF
n. ..., RG n. ..., residente e domiciliado na Rua..., n. ..., bairro ..., Cidade/UF,
CEP..., vem, através da presente solicitação, REQUERER a emissão de
cópia das contas de energia dos últimos 5 anos da sua unidade
consumidora, onde conste os valores pagos a título de Tarifa de Distribuição
(TUSD), Tarifa de Transmissão (TUST) e a base de cálculo do ICMS pago.

Seguem os dados para consulta:

• Consumidor:
• CPF:
• RG:
• N° da Unidade Consumidora:
• Endereço da unidade consumidora:
• Período solicitado: ____ / __ / ____ até __/__/ _____

Segue anexa cópia da última conta de energia.

Firmo o presente em 2 (duas) vias.

Att.

(nome do titular da conta de energia e assinatura)


200

ANEXO 17 - CHECKLIST E RESUMO DE APOIO


201

CHECKLIST E RESUMO DE APOIO

Se, após ler o guia “Guia Restituição do ICMS na


Conta de Luz 2019”, você percebeu que tem dinheiro
pago indevidamente a recuperar, então, comece já a
organizar a papelada, conforme abaixo:
1) Providenciar as faturas junto a empresa de
energia elétrica.
2) Verificar o valor de restituição, ao alimentar a
planilha enviada como bônus.
3) Preencher a petição inicial para dar entrada
na ação (pessoa física ou jurídica).
4) Anexar a petição inicial todos os documentos,
conforme seu caso.
5) Preencher a declaração de hipossuficiência,
caso queira pedir à justiça gratuita.

Com todos os documentos acima, basta seguir o


passo-a-passo ensinado no guia.

RESUMO DA TESE
O que se discute não é a legalidade da cobrança
da TUSD ou da TUST nas faturas de energia, mas a
202

incidência do ICMS sobre essas tarifas.


Como o ICMS incide sobre a circulação de
mercadorias ou serviços, esse imposto só pode ser
aplicado sobre a energia elétrica efetivamente
consumida.
A questão e que o Governo do Estado somente
pode tributar o valor consumido da energia elétrica para
cálculo do ICMS baseado na Tarifa de Energia
Consumida (TE). Apesar disso, a administração pública
com o intuito de aumentar sua arrecadação vem
incluindo na base de cálculo do ICMS também a Tarifa
de Uso dos Sistemas de Distribuição (TUSD) e a Tarifa
de Uso dos Sistemas de Transmissão (TUST).

SUJEITO ATIVO → QUEM PODE ENTRAR COM A


AÇÃO
O titular da conta de energia é quem pode entrar
com a ação.

SUJEITO PASSIVO → CONTRA QUEM SE MOVE A


AÇÃO JUDICIAL
Contra os Estados ou Distrito Federal.
203

DE QUEM É A COMPETÊNCIA PARA JULGAR


A competência é da Justiça Estadual, sendo que:
a) Pessoas físicas e as microempresas e
empresas de pequeno porte podem ajuizar a ação tanto
no Juizado Especial da Fazenda Pública (onde é
possível iniciar o processo sem advogado), quanto nas
Varas da Fazenda ou Varas Cíveis Comuns (com
advogado).
b) Pessoas jurídicas de médio e grande porte:
Varas da Fazenda ou Varas Cíveis Comuns (com
advogado).

ONDE PROTOCOLAR A AÇÃO JUDICIAL PARA


INICIAR O PROCESSO SEM ADVOGADO
Juizado Especial da Fazenda Pública, para
ações até 20 salários mínimos - consumidores
residenciais e pequenas empresas normalmente não
ultrapassam esse valor. A ação poderá ser proposta no foro
do domicílio do autor (na comarca onde reside) ou na capital
do respectivo estado.

PRESCRIÇÃO → ATÉ QUANDO SE PODE COBRAR


E quinquenal, ou seja, somente poderão ser
204

cobrados os valores pagos indevidamente nos últimos 5


anos.
205

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