Bien Jurídico Protegido:

El bien jurídico, entonces, es un “objeto valorado”, supone una realidad social valorada y regulada
por normas jurídicas46. Del mismo modo, dicho bien jurídico (vida, integridad, libertad ambulatoria,
etc.) es apreciado en tanto cumple una función social, es decir, en tanto posibilita la participación
igualitaria en sociedad. Luego, no es la vida como concepto estático lo que se pretende garantizar,
sino que su existencia misma depende de su utilidad para las relaciones sociales

La administración pública no es estrictamente un bien jurídico. Su concepto gira en tomo a intereses

sociales e individuales, respecto del desenvolvimiento de la función pública.

Los delitos contra la administración pública protegen un bien jurídico institucional denominado
“correcto funcionamiento de la administración pública”. La administración pública se protege
penalmente en tanto “función administrativa” que resulta indispensable para el funcionamiento del
sistema social. Como se adelantó, aquí no se protege a los órganos administrativos como tales, sino
a la función pública que supone vías procedimentales de actuación administrativa (instituciones)
para que todos y cada uno de los miembros de la sociedad puedan resolver sus conflictos sociales o
efectivizar sus intereses69. Sobre el particular, es necesario hacer notar características comunes en
todos los delitos contra la administración pública, pues consideramos que guardan un mismo
fundamento de legitimación. Y es que lo característico de esta clase de delitos es la infracción de
deberes jurídicos propios de la condición de funcionario estatal y el abuso de poderes públicos que
deben ejercitar los funcionarios de la administración. Es decir, todo delito funcionarial supondría un
abuso de las competencias que la función pública otorga al funcionario, lo cual si se reproduce de
manera masiva perjudicaría el correcto funcionamiento de la administración pública. Conforme
explicaremos con más detenimiento posteriormente, consideramos que el “correcto
funcionamiento de la administración pública” es un “bien jurídico general” en los delitos
funcionariales (o ratio legis desde nuestro punto de vista) que, luego, es concretizado en cada figura
delictiva, constituyéndose, así, el auténtico “bien jurídico específico” del delito funcionarial
respectivo. Desde nuestro punto de vista, la identificación del bien jurídico general es una tarea útil,
pues, además de ayudar al mejor entendimiento y sistematización político-criminal de estos delitos,
puede tener consecuencias prácticas a la hora de determinar concretamente la pena cuando se
comete algún específico delito contra la administración pública71. Sobre esto abundaremos más
adelante. En efecto, para dar un panorama de la problemática planteada sobre este punto, se ha
reconocido en la doctrina penal principalmente cuatro teorías en cuanto al objeto de protección en
los delitos contra la administración pública: a) la teoría del quebrantamiento de las expectativas en
la administración pública, b) la teoría protección de la fidelidad al Estado (deber del cargo), c) la
teoría de la buena imagen, dignidad o prestigio de la administración pública y d) la teoría del
correcto funcionamiento o la funcionalidad de la administración pública

Desde nuestro punto de vista, “el correcto funcionamiento de la administración pública” es el bien
jurídico mediato protegido por todas las figuras de los delitos contra la administración pública. Dicho
bien jurídico tiene naturaleza colectiva, como hemos explicado precedentemente, pero se concreta
en un determinado objeto de tutela o bien jurídico inmediato o específico. El “correcto
funcionamiento de la administración pública” es el bien jurídico mediato tutelado por todos los
delitos contra la administración pública como el peculado (malversación), cohechos, colusión,
enriquecimiento ilícito, etc., mientras que el bien jurídico inmediato o bien jurídico propiamente
dicho será determinado en función del tipo de delito que se analice; por ejemplo, podrá ser el
patrimonio público en el peculado, el principio de imparcialidad en el cohecho,

La actividad de gobierno y la puesta en marcha de una comunidad jurídica y políticamente

organizada requieren hombres e instituciones para su funcionamiento, o dicho de otro modo, se
basa en la actividad de hombres en instituciones, que en función del Derecho o bajo la regulación
del Derecho, se crean y desarrollan para el cumplimiento de los fines estatales. Estos fines
presuponen tanto el interés de la sociedad como el de los individuos -ya que en sociedad aspira el
individuo el logro de sus fines individuales- en que la función pública se cumpla con honestidad y
eficacia, conforme las regulaciones de] Derecho, sea desde el punto de vista de la moral como el de
la práctica. (Por eso desde el derecho administrativo se separa dentro de la administración pública
los órganos y la actividad que es la función administrativa)

Los distintos autores definen este bien haciendo referencia al normal, ordenado, legal y decoroso
desenvolvimiento de la función administrativa, esta última en sentido lato. Se protege el interés
público por las cualidades que deben poseer los funciónanos públicos, de probidad, desinterés,
capacidad, competencia, disciplina, reserva, imparcialidad, fidelidad, que se traducen en el
desempeño de su labor. Labor que se pretende ordenada, decorosa y eficaz; protegiéndose
asimismo la seguridad y libertad que el ejercicio de la actividad pública administrativa requiere,
mediante el respeto reciproco en las relaciones recíprocas que se generan entre la Administración
y los particulares.

Debemos decir además, que la administración pública como bien jurídico penal, tiene un sentido
más amplio que la noción estricta que le atribuye el Derecho Administrativo. comprendiendo la
función legislativa y la jurisdiccional, también de la ejecutiva o puramente administrativa. Algunas
legislaciones separan la categoría de delitos contra la administración de justicia, de este grupo de
infracciones, en un título independiente (bien jurídico desde una óptica de pluriofensividad que
tenga en cuenta, tanto el interés público al buen funcionamiento y transparencia de la
Administración pública, como el concurrente ‘interés del particular a no ser perturbado en sus
derechos por el comportamiento ilegítimo del funcionario público)

Delitos de infracción del deber:

El núcleo de los delitos de infracción del deber

1. Tipo de deber La entrada en escena de los delitos de infracción de deber obliga a clasificar la
autoría delictiva en dos grandes grupos22: a) autoría mediante delitos de dominio, y b) autoría
mediante delitos de infracción de deber. De este modo, la aparición de los delitos de infracción de
deber viene a quebrar la hegemonía del dominio del hecho como único criterio útil para determinar
la autoría delictiva. Pero la pregunta ahora a responder es ¿cómo opera la categoría de los delitos
de infracción de deber y a qué deber se refiere? En los delitos de infracción de deber responde como
autor aquél que lesiona un deber específico, un deber que lo identifica como «obligado especial».
Por esta razón, en este grupo de delitos el acontecer causal en el mundo exterior dominado por el
autor no posee ninguna relevancia jurídico (p. 58) -penal a los efectos de la determinación del título
de la imputación. Visto con un ejemplo: el juez —intraneus— que encarga indebidamente a una de
las partes —extraneus— la redacción de la sentencia infringe su deber especial a título de autor a
pesar de no dominar personalmente el hecho de la redacción; y, viceversa, el extraneus tampoco
responde como autor23, no obstante obrar con el pleno dominio del acontecer porque,
sencillamente, él no es portador del deber propio de un obligado especial, o, mejor dicho, porque
él no es juez. De este modo, el fundamento de la responsabilidad penal para el obligado especial no
se basa en el dominio de una situación lesiva para el bien jurídico, sino en su actitud contraria al
deber manifestada por medio de su conducta. La lesión del deber es contemplada en el ámbito de
la valoración —abstracta— y no en el nivel del suceso —fáctico— del mundo exterior. Con tal de
que el autor sea portador de un deber, da lo mismo lo que él domine fácticamente24. La cuestión
es determinar el tipo de deber a que se refiere la categoría de los delitos de infracción de deber.
Pero esta determinación ha de hacerse subrayándose en primer término que en el plano de los
deberes existe una diferencia entre los deberes que afectan a los delitos de dominio y los deberes
que aluden a los delitos de infracción de deber. En principio, el delito de dominio se refiere al deber
general de «no dañar» a los demás en sus bienes —neminem laede—. Este deber alcanza a todas
las personas, sin excepciones ni diferencias, y su configuración originaria tiene un contenido
negativo porque este deber no obliga a la persona a permitir a los demás hacer determinada cosa,
sino que más bien la obligación es de «no lesionar» a los demás, es decir, de configurar el propio
ámbito de organización sin que de él se deriven consecuencias lesivas para los demás. En este grupo
de delitos la relación que se establece entre las personas posee entonces un contenido negativo:
«cuida de que tu organización no se convierta en ninguna razón para la merma de la posesión de un
derecho de otra persona»25. Hegel aporta probablemente la más clara fundamentación filosófica
(p. 59) en este punto. Según este autor todas las personas se encuentran sujetas a cumplir un deber
determinado. El reconocimiento recíproco de los hombres como personas exige que cada quien sea
tratado por el otro respectivamente como un ser libre: «en tanto que cada uno sea reconocido como
un ser libre, él es una persona»26. Por eso el mandato jurídico general reza: «sé una persona y
respeta a los otros como personas»27. Este mandato representa el deber más general que recae
sobre todas las personas, el de no lesionar a los demás mediante la configuración de la propia
organización, o lo que es lo mismo, el de respetar a los demás en sus derechos. Pawlik lo dice aún
en términos más claros: «tú, persona en Derecho, organiza tu esfera jurídica no para la lesión de
otras personas en Derecho»28. Conforme a este principio, en una sociedad civil no se debe lesionar
a los otros, con los que se lleva a cabo una vida en común. Quiere decir que cada cual, especialmente
en el contacto con esferas de organización ajenas, es competente individualmente para administrar
su propio ámbito de organización en el marco del deber general. Este criterio rige tanto para los
delitos comisivos como para los omisivos. La organización del portador del deber, con
independencia de si el comportamiento es activo u omisivo, debe mantenerse dentro del riesgo
permitido. Visto con un ejemplo: el propietario de un perro no solamente «no debe» azuzar al
animal contra unos transeúntes, sino que «debe» sujetarlo cuando el perro por sí mismo amenaza
con morder a los transeúntes29. En ambas situaciones se aprecia que el deber de no dañar se
corresponde con la obligación originaria de respetar a los demás como personas. Cómo ha de
cumplir la persona aquél deber jurídico, es su propio asunto. Aquí es irrelevante cómo el deber
finalmente resulta infringido, sea mediante una acción (azuzando al perro) o a través de una omisión
(no sujetando al perro). Entonces el fundamento de la responsabilidad en este grupo de delitos se
basa solamente en la infracción del deber general de «no dañar» a los demás en sus bienes, a lo que
Hegel se refiere con respetar a los demás como personas. (p. 60)
2. Las instituciones positivas Los deberes que se refieren a la categoría de los delitos de infracción
de deber se fundamentan en las instituciones positivas30, las mismas que se configuran en los
contactos de los ámbitos de vida en una sociedad y posibilitan la creación de un mundo en común
entre el portador del deber y los bienes puestos bajo su esfera.

3. Diferencia entre «delitos de infracción de deber» y «delitos especiales» Una cuestión a subrayar
es que los delitos de infracción de deber se diferencian de las figuras delictivas conocidas como
«delitos especiales». Como ya se ha visto, mientras que los deberes positivos ocupan el centro de
los delitos consistentes en la infracción de un deber, el núcleo de los delitos especiales lo constituye
la descripción típica de los elementos personales del autor, o de la acción, o bien la forma en que
un determinado objeto de bien jurídico puede ser lesionado38. Por tanto, no deben equipararse los
delitos de infracción de deber con los delitos especiales porque ello sólo evidencia «una confusión
de planos, pues mientras la dicotomía “delitos comunes/delitos especiales” se basa en
condicionamientos formales establecidos por el legislador, la dicotomía “delitos de dominio/delitos
de infracción de deber” sí recoge una diferenciación material»39. (p. 64) En el delito de infracción
de deber el autor tiene una relación institucional con el bien jurídico consistente en un haz de
deberes para la protección y fomento del bien jurídico a él encomendado, siendo irrelevante la
forma de cómo ha de ejercitarse la acción. En cambio, en el ámbito de los delitos especiales la
realización delictiva descrita en el tipo es lo que produce la relación del autor con el bien jurídico;
como los elementos de configuración de la acción vienen dados por el tipo, entonces no hace falta
que el autor sea portador de ningún deber. Además los delitos especiales pertenecen al grupo de
los delitos de dominio40, cuestión que se hace evidente cuando el tipo penal, al cerrar los contornos
de sus fronteras mediante la descripción de las cualidades del autor y de la forma en que la acción
ha de ser desarrollada, permite que el autor se mueva dentro del tipo como dueño y señor del
hecho, siendo relevante para la configuración del injusto las lesiones en los bienes de terceros que
se deriven de la incorrecta administración de su ámbito de organización. Un ejemplo de los delitos
especiales lo constituye la apropiación indebida (art. 190 CP) que sólo lo puede cometer el
depositario, comisionista o administrador. Si bien en este caso tanto el depositario como el
comisionista y el administrador tienen la obligación de entregar, devolver o hacer un uso
determinado de un bien mueble, no por eso son «obligados especiales» en el sentido de los delitos
de infracción de deber, porque la obligación a que se refiere el tipo no se basa en ninguna
institución, ni se deriva de ningún deber positivo, es decir, el autor no se encuentra en una relación
institucional con el bien mueble puesto bajo su esfera jurídica, sino solamente en una relación
jurídica de organización que surge del acuerdo previo entre el titular del bien y la persona que asume
voluntariamente la calidad especial de depositario, comisionista o administrador. Sin embargo, no
ocurre lo mismo, por ejemplo, si en otro contexto similar es el funcionario público el que se apropia
de los caudales a él confiados en razón de su cargo para la administración o custodia (peculado, art.
387 CP). Aquí entre el funcionario y los caudales situados en su esfera jurídica existe una relación
de corte institucional que lo sujeta a un mundo en común donde actúa como portador del deber
positivo de administrar y custodiar los bienes del Estado en un nivel de seguridad ajeno de peligros
y lesiones. La Administración Pública como una institución estatal elemental se hace presente ante
(p. 65) las personas para cubrir sus expectativas precisamente a través del servicio que prestan sus
funcionarios. En este sentido el aseguramiento de estas expectativas se sitúa en la primera línea del
deber del funcionario. Por esta razón los delitos cometidos por los funcionarios y servidores
públicos, como pueden ser los jueces, fiscales, miembros de las fuerzas armadas y policiales,
alcaldes, congresistas, etc. (en general aquellos comprendidos en las disposiciones comunes del art.
425 CP) no deben ser calificados como simples «delitos especiales»41 porque el ilícito cometido por
ellos no tiene nada que ver con la realización de una simple descripción típica de las cualidades de
la persona y de la acción, sino que más bien se relaciona con la infracción de un deber asegurado
institucionalmente que impone a los funcionarios y autoridades la observancia de las normas
estatales para una correcta administración de las funciones públicas.