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Temario para la Solemne de Cultura Jurídica.

Capitulo 1
SISTEMA JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS

NOCIONES GENERALES DE LOS SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS

Concepto de derecho comparado De acuerdo a lo explicado, al hablar del derecho comparado, nos referimos al
derecho que nos permite confronta las semejanzas y diferencias de diversos sistemas que existen en el mundo.

Concepto de Familia Jurídica


Estas comprenden al conjunto de sistemas jurídicos con ciertas características entre sí. Agrupación de los Sistemas
Jurídicos Contemporáneos

Familia Neorromanista.-
Su fundamento está en el derecho romano y en la tradición Germánica, más adelante veremos más detalladamente.

Familia del Common Law.- Esta familia la podemos distinguir principalmente por la creación de normas jurídicas a
través de decisiones realizadas, que son las llamadas precedentes.

Sistemas Religiosos.-
Algunos autores mencionan que no precisamente constituyen una familia sino que son conjuntos de normas que
regulan las relaciones humanas, como el derecho musulmán.

Sistemas mixtos.-
En este sistema están presenten dos o más elementos que pertenecen a dos o más sistemas distintos.

Sistema Socialista.-
Este sistema es de reciente formación. En Rusia se implantó a raíz de la Revolución de bolchevique de 1917.
Etapas del Derecho Romano
Derecho Arcaico La fuente formal era la costumbre de los antepasados.
Derecho Preclásico
su fuente principal: la costumbre; se contaba con leyes, como las Doce Tablas. Se prefiere la seguridad jurídica a la
equidad. Además el derecho es de carácter nacionalista.

Derecho Clásico el derecho alcanza su mayor evolución a través de la jurisprudencia, en esta se daba las
constituciones imperiales

Derecho Posclásico caída de la ciudad de Roma. El poder se concentraba en el emperador.


Derecho Justinianeo las fuentes del derecho incorporándolas al corpus iuris civiles, ordenándolos en el Código,
Instituciones, Digesto y Nuevas leyes

Derecho Romano en Europa Medieval Surgen las universidades a finales del siglo XI, pero no fue sino hasta el siglo
XIV, cuando lograron un soporte financiero.El derecho Canónico se ha ido formando paulatinamente, surgiendo la
escuela de los Glosadores, estos comienzan a florecer el comercio y las artes. La escuela de Ultramontani, se
convirtió en el centro de estudios del derecho romano.La escuela de los comentaristas. Derecho Común en Europa,
éste se integró por el derecho civil romano, corpus juris y la inmensa literatura de los glosadores y posglosadores

FAMILIA DEL COMMON LAW


Derecho Inglés Contexto Histórico.nace en la edad media con la creación de Tribunales reales, estos se basaban en
la costumbre de las tribus germanas que ahí habitaban
Periodo Anglosajón fueron conquistados por los romanos; al paso del tiempo, se perdió la cultura romana en
Inglaterra, posteriormente invadida por los anglo, sajones

El common law es un termino empleado para referirse a aquel conjunto de norma y reglas de carácter jurídico que
no están escritas, pero que son sancionadas por la costumbre o la jurisprudencia, y son fuente esencial de derecho
en los países anglosajones.Su característica principal es el basarse mas en la jurisprudencia que en las leyes.

El sistema de derecho anglosajón es utilizado en países como; Inglaterra, Gales, Irlanda y gran parte de las colonias
del Reino Unido, incluyendo Australia, Nueva Zelanda y Canadá, ademas de los Estados Unidos.

Características.
Consiste en un conjunto de principios y practicas no escritas, cuya autoridad no deriva de una declaración de
mandato singular y positivo a través de una explicita fuente de origen legislativo.
Es practico y no teórico.
Es un derecho formado por los jueces.
Sus reglas van dirigidas a dar la solución a un proceso; no se trata de la formulación de reglas generales para el
futuro.
Los principios jurídicos, desarrollados por los tribunales, se conforman a una serie limitada de reglas emanadas de
decisiones anteriores.

Los tribunales inferiores, están obligados a seguir las decisiones de los tribunales jerarquicamente superiores.
Las reglas que hacen referencia a la administración de justicia, el procedimiento y la prueba, así como las relativas a
ejecución de decisiones judiciales tienen un interés igual, e incluso superior a las reglas referentes al derecho
sustantivo.
No existen códigos como tal y reconoce el precedente judicial como primera fuente formal del derecho.
Fuentes formales del Common Law.

Las fuentes formales del Common Law se ponderan en el siguiente orden:


Jurisprudencia: Son aquellas decisiones judiciales, es decir, aquellas emitidas por los jueces para decidir una litis
en concreto.
La ley: Emanada del órgano legislativo. Obedece a factores sociales, políticos o culturales de una sociedad.

La Costumbre: Actos realizados de manera comun por gremios de sujetos, los cuales son aceptados por la sociedad.
La Doctrina: Conceptos interpretativos de las normas, provenientes de los sabios del .Otros aspecto importantes.
Mientras que en sistema continental la ley es muy importante, en el sistema anglosajón se interpretan se sentencia
proferidas con anterioridad, y en menor medida, la ley.Por lo tanto, en el sistema continental, la ley contiene en gran
medida la norma , y su estudio puede ayudar fácilmente a comprender como funciona el sistema jurídico de
determinado estado; Por otro lado, en el sistema anglosajón, las normas se encuentran dispersa en varias
sentencias y se deben analizar todas y en conjunto para lograr entender el sistema jurídico de un estado en
particular.

Civil Law.
Traducido al español como: "Derecho Civil", tiene su fundamento o base en los códigos legales escritos, una
característica adoptada del sistema jurídico romano, en el que las controversias serán resueltas con base a un
código legal escrito proferido por el órgano legislativo. Forman parte de la familia jurídica del civil law países como:
Perú, Argentina, Bolivia, Chile, Ecuador, Venezuela, España, Paraguay, Uruguay, Costa Rica y Colombia.

Características.
Se basa en la norma emanada del poder legislativo o ejecutivo.Emanan normas dotadas de legitimidad
democrática .La jurisprudencia se limita al ámbito interpretativo de la norma vigente.El precedente judicial no es la
fuente formal mas importante de este sistema

Los países regidos por esta corriente, por lo general, cuentan con una Constitución escrita, la cual es guía para la
promulgación de las demás leyes que rigen en un estado especifico.
Fuentes formales del Civil Law.
La Constitución.
La ley.
La Jurisprudencia.
Costumbre.
Principios Generales del Derecho.
La doctrina.

Diferencia con el Common Law.


Los sistemas jurídicos pertenecientes al Civil Law son sistemas esencialmente codificado, mienta que los del
Common Law están basados fundamentalmente en el derecho judicial.
En los países del Civil Law se tiende a identificar el derecho con la ley y las decisiones judiciales constituyen fuente
formal de derecho pero sin dejar de reconocer la fuerza de la ley.
El dualismo y la equidad son desconocidos en el Civil Law, donde la equidad es simplemente un principio de
interpretación aplicado a cada cuestión jurídica.

FAMILIA DE LOS DERECHOS SOCIALISTAS


Fuentes del Derecho Sobre las fuentes de derecho, podemos mencionar a la legislación como la principal fuente;
después sigue la Constitución; los decretos que los emitía el Supremo Soviet; las leyes y Códigos; las ordenanzas y
reglamentos, emanaban del Consejo de Ministros, era para cumplir las disposiciones de los soviets; los principios
generales del Derecho Soviético, que eran las posturas dadas por la autoridades; las sentencia judiciales, eran las
que decidían el tribunal. En cuanto a la -Costumbre, los rusos la erradicaron, solo se utiliza en el derecho mercantil.
La Doctrina, solo la utilización de libros marxistas leninistas. Estructura del Derecho Soviético En el derecho
soviético se elimina el derecho privado, conservándose la estructura neorromanista, utilizándose categorías y
terminologías romanas.

FAMILIA DE DERECHO RELIGIOSO

Derecho Islámico
Concepto de Derecho Islámico o MusulmánEl derecho musulmán es uno de los aspectos de la religión del Islam, la
cual comprende los dogmas que fijan las creencias musulmanas y el camino a seguir, esto es lo que traduce como
Figk, esta palabra se designa una parte de la Ley del Islam.

Religión y Derecho
Como habíamos mencionado anteriormente el derecho musulmán es una de las facetas de la región del Islam, la
cual comprende dos elementos que son los dogmas que fijan las creencias musulmanas y el camino a seguir,
traducido con el término de figk, con esta palabra se designa una parte de la Ley del Islam. Vimos que el derecho
musulmán tiene como fundamento el Corán, el cual es el texto sagrado transmitido a Mahoma en la Meca. Mahoma
llamó a su religión el ISLAM, que quiere decir sumisión a la voluntad divina, quienes siguieron esta religión se les
llamó musulmanes, que significan creyentes. Comprende dos elementos que son los dogmas que fijan las creencias
musulmanas y el camino a seguir, traducido con el término Fig, palabra con la cual se designa una parte de la ley
del Islam.
La primera parte del Islam comprende la actividad externa del creyente con dios, hacia sí mismo y hacia los demás,
abarca todas las reglas relativas al ejercicio de la religión, a la vida civil y a la conducta musulmana.
Fuentes del Derecho Musulmán Una vez que murió Mahoma en el año 632 de nuestra era y terminadas las
revelaciones divinas, el libro del Corán fue insuficiente para normar la conducta en cuestiones dogmáticas y
jurídicas, y se necesitó recurrir a los hombres expertos para que fueran ellos quienes opinaran sobre estadios
teológicos y jurídicos, estos son los llamados Ulama.

FAMILIA DE LOS SISTEMAS JURÍDICOS MIXTOS


Aspectos generales.
La peculiaridad común que los agrupa, radica en motivos atribuibles a recepciones políticas. Consisten en la
coexistencia de dos o más tradiciones jurídicas en el seno de un mismo sistema, no obstante las obvias
contradicciones internas que ellos pueden suponer. Con estos sistemas incluyen tradiciones locales. En ocasiones
su ámbito de aplicación no es nacional y en cierta forma constituyen “islas” con mayor o menor trascendencia. La
mayoría de los sistemas mixtos corresponden a derechos nacionales, algunos de gran relevancia pública e interés
académico como Israel y Japón.

A.- Capitulo segundo. Sistemas juridical de la cultura occidental.

Familia jurídica romano-germánica.

¿En qué consiste la tradición de la familia germano-romana?


Entre la cultura germana y romana existe una ideología común respecto al orden moral, político y económico,
elementos sustantivos en el desarrollo de estas familias. La principal característica en el Derecho de la Familia
Romano-Germana, es la construcción de un derecho basado en la supremacía de los valores morales, valores
espirituales humanos que forjan la ética y las costumbres sociales. En la tradición de esta familia, hubo una labor
de los denominados humanistas, donde la tarea de ellos era el estudio de la filosofía, como corriente de un
pensamiento de renovaciones ideológicas, políticas, artísticas e intelectuales, obteniendo así, a comienzos de la edad
moderna, el fenómeno cultural del Renacimiento. Estos estudios e investigaciones entregaban un aspecto histórico
del fenómeno jurídico y con ello, la necesidad de adecuar el Derecho a las exigencias de la realidad político-social y
condiciones producidas por la diversidad de los pueblos europeos, donde se aunaba la cultura por el fundamento
proporcionado por los valores de esta familia. La tradición de la familia germánica romana generó nuevos criterios
filosóficos, teológicos y en el Derecho de la época, aportando en el crecimiento de Derechos institucionales, ideas
morales y sobre en aspectos de justicia, base moral y filosófica hacia la dignidad del hombre y sus libertades .Basa
su sistema en la Ley, teniendo su origen en los países de Europa occidental que conformaron parte del Derecho
Romano. Es la primera familia que encontramos en el mundo contemporáneo, siendo herederos del Derecho
Romano original, incorporando elementos de otros ordenamientos jurídicos.

Historia en la escuela de la familia Germánica Romana.


Para conocer la historia en la escuela de la familia Germánica Romana, debemos centrarnos en los siguientes hitos o
etapas.
Etapa del derecho romano arcaico. Desde la fundación de Roma en el año 753 a. C., hasta la promulgación de las
leyes de las XII Tablas en el año 449
a. C.
Etapa del derecho romano preclásico. Desde la promulgación de las Leyes de las XII Tablas en el año 449 a. C. hasta
el final de la República en el año 27 a. C.
Etapa del derecho romano clásico. Desde el final de la República en el año 27 a.C. hasta el Imperio de Alejandro
Severo en el año 235.
Etapa del derecho romano postclásico. Desde la muerte de Alejandro Severo en el año 235, hasta que sube al trono
el Emperador Justiniano en el año 527.
5) Etapa del derecho romano justinianeo. Desde el año 527 hasta el 565, duración del Imperio de Justiniano.

Características
1.- la comunidad ideológica sobre la que se apoyan y que intentan llevar a la realidad.
2.-el común origen de tales derechos, fundados en el derecho Romano. 3.- la análoga estructura de los mismos,
utilización de iguales conceptos. 4.- la analogía existente, en orden a las fuentes jurídicas admitidas.
5.- parentesco que existe, entre el método de trabajo e investigación de sus juristas.

Distinciones:
1.- el derecho romano recibido por los pueblos del continente europeo y llevado a América, no es el derecho romano,
sino el corpus iuris civiles de justinianeo.
2.- la recepción del derecho, tuvo diferentes características en cada país recibido.
3.- al lado del derecho romano, han contribuido otros elementos, tales como: elementos ibéricos, derecho canónico,
derecho natural, derecho germánico, etc.
Las fuentes del Derecho Germánico Romano
Las fuentes del Derecho Germánico Romano son:
la Ley,
la costumbre,
la jurisprudencia como ciencia del saber del Derecho y
la doctrina; siendo su fuente primordial y casi exclusiva, teniendo una extraordinaria importancia en la aplicación
de la justicia, sin constituir la totalidad del Derecho como un todo.

Los llamados sistemas híbridos o mixtos.

Los sistemas híbridos, tiene una mezcla del Common Law y del Civil Law, estos son:

Lousiana; 2.- Escocia; 3.- Quebec 1.- Lousiana:


En su origen, Lousiana era fiel al sistema romano en el más amplio de los sentidos, pero cuando se unió a los
Estados Unidos de América, y a raíz de la constitucionalidad, el Civil Law y el Common Law se fueron
americanizando, del Common Law inglés, y en el caso del Civil Law se fue americanizando. Es en ese sentido que el
Common Law opera dentro del sistema público y el sistema romano- germánico atiende el sector privado, compuesto
por las personas, la familia, obligaciones, contratos y sucesiones.
2.- Escocia.
Inglaterra trató a Escocia como si fuera una provincia conquistada y ocupada; (y vemos como) ante situaciones
como la descrita el derecho escocés conservó muchos de sus propios rasgos que la han ubicado como un sistema
híbrido o mixto. Como dirían los comparativistas alemanes Konrad Zweigert y Hein Kötz, el derecho escocés es digno
de mayor atención por parte de los estudiosos de la materia, ya que es un buen ejemplo de una simbiosis de las dos
tradiciones jurídicas: la inglesa (common lao) y la continental (civil lao)
3.- Quebec.
Podríamos partir del hecho de que en Canadá coexisten dos familias jurídicas: -
a.- Canadá (cedido por Francia a Inflaterra en 1763), como parte de la familia del Common Law; influencia juridica
y
b.- la provincia de Quebec como un sistema híbrido o mixto en el que confluye Common Law en cuanto al derecho
público y romano-germánico en cuanto al derecho privado.
No hay que olvidar que, aunque suponga dar un salto en el tiempo, antes de 1960, las peticiones de Quebec
tuvieron como principal objeto la defensa de la autonomía provincial, que aunaba el no intervencionismo del Estado
y la protección del carácter tradicional de Quebec.

3. Reflexión final.

La doctrina nos reitera que vamos hacia un nuevo orden común, y en esa puesta en común son determinantes los
factores jurídicos que cada vez son más cercanos entre diversas y muy diferentes familias jurídicas. Ese concepto
denominado globalización, mundialización y/o integración, nos guste o no, es la inercia y la tendencia mundial y en
esa dinámica debemos concebir el estudio de los sistemas jurídicos contemporáneos, no podemos ni debemos
salirnos de la “foto” que representa esta comunidad global hacia la que vamos derivando

B.- Capítulo tercero. Sistemas jurídicos de la cultura occidental. (2)


Introducción.
Harol bernal, expresa una manifiesta atenuación de las diferencias que tradicionalmente han vivido los sistemas o
familias juridicas del common law y civil law o romano-germanico. Todos ellos a una matriz cultural común.
Para la clasificación de las familias jurídicas, se debe tomar como criterio matriz la “unidad cultural”,, hoy en día
para adecuar los mecanismos jurídicos que hagan posible la interactuación entre bloques políticos y/o económicos.
Es el derecho creado por decisiones de los tribunales; en Inglaterra surgieron dos cuerpos de normas diferentes: el
common law, y más tarde, el "equity"; y ambos fueron adoptados como base (fuente) del derecho de los estados
estadounidenses y se caracterizan por el hecho de que se basan más en la jurisprudencia (common law)
fondo que en las leyes (civil low) forma.

En torno al derecho inglés.

El derecho ingles surge tras la búsqueda y comparación de los elementos comunes de los diferentes derechos de los
reinos sajones.el derecho ingles se desenvolvió de manera autónoma, a lo largo de una evolución ininterrumpida y
apegada invariablemente a los principios del common low y la equity, como auténticas fuentes del derecho.La
historia inglesa esta jalonada por la aparición de determinados documentos, que con carácter vinculante y
obligatorio invocaron principios, establecieron reglas o reiteraron tradiciones, con el fin de resolver cuestiones
políticas en litigios, según una doctrina mayoritaria, leyes constitucionales en sentido material pero no formal. Entre
estos textos jurídicos se destacan: La carta magna liberhatum de 1215 El petition of the right de 1628 Habeas
corpus amendment act de 1679 Bill of rights de 1689 Act ofsetlement de 1701, entre otros.
Guillermo I, propicio un gobierno y una justiciar centralizada, uno de los caracteres mas significativos del derecho
ingles, como base de la unidad nacional nevesitaba lograr la unidad de la administración de justicia y la unidad del
derecho.
Respecto de la justicia local, esta dividia en:dos tribunales SHIREY y HUNDRED
Tres tribunales reales, COURT OF EXCHEQUER, COURT OF KING´S BENCH y COURT OF COMMON PLEASt
ribunal del Tesoro, COUS OF EXCHEQUER, competentes en materia fiscal e incluso para asuntos civiles.Ante la
reclamación de injusticia nace equity en el siglo XIV, cuando los particulares no pudieron obtener justicia de los
tribunales reales o de common law.
Para Castán Tobeñas fueron dos máximas fundamentales que sintetizan todo el sistema de equity, y a los que
algunos tratadistas han cobijado bajo su denominación las doce tablas de la equidad, estas son :
La equidad no tolera que haya agrabio sin reparación judicial adecuada.
La equidad actua in personam.
La equidad sigue a la ley.
La equidad atiende a la intención de la forma.
La equidad tiene por realizado aquello que debe hacerse en el furuto.
La equidad presume intención de cumplir una obligación.
La equidad es equitativa.
La negligencia propia impide el acudir de la equidad.
El que acude a la jusrisccion de le equidad, debe tner conciencia limpia.
El que reclama la equidad debe proceder con equidad.
Cuando la equidad favorece por igualdad a las partes.
Cuando la equidad favorece por igual a las dos partes, prevalece el Derecho.

Así las cosas, equity nació como una rama complementaria de los tirbunales del common law, para remediar las
situaciones que este último por su carácter rigido y formal, fue incapaz de resolver. La equity desempeño varios
papeles:
Papel accesorio
Papel independiente de la justicia
Papel correctivo.

Le equity no surge de manera independiente sino que apoyada en el common law, son realmente complementarios.
Si desapareciera el equity, subsiste el common law, no así a la inversa.
Fuentes del Derecho Inglés
1.- la Jurisprudencia (derecho hecho por los jueces “judge made law”) 2.- La Ley ( statute, act, law)
3.- La costumbre (general, mercantil y local) 4.- La razón (recuren los jueces para fallar) 5.- La doctrina.

1.- La jurisprudencia: Como primera fuente del derecho inglés tenemos, dado que es un derecho hecho por los
jueces (Judge Made Law), a la jurisprudencia (Case Law), en el que su autoridad deriva de la regla de la
obligatoriedad del precedente judicial (Stare Decisis).
La obligatoriedad del precedente en el derecho inglés (Stare Decisis) es a través de la siguiente regla:
Las decisiones de la Cámara de los Lores (corte suprema) constituyen precedentes obligatorios, a cuya doctrina
deben atenerse todas las jurisdicciones;
Las decisiones de la Court of Appeal (corte apelaciones) constituyen precedentes vinculantes para todas las
jurisdicciones, inferiores jerárquicamente a este tribunal, incluida la propia Court of Appeal;
Las decisiones de High Court of Justice (tribunales de primera instancia) se imponen sobre las decisiones inferiores
y, sin ser estrictamente obligatorias, gozan de un alto valor de persuasión, y a ellas se atienen, por regla general, las
diferentes divisiones de la propia High Court of Justice.

2.- La Ley: Como segunda fuente del derecho inglés, tenemos la ley (Statute, Act, Law). La Ley emana del Parlamento
a través de los Act of Parliament. En la actualidad cobra más importancia la ley, de hecho las instituciones de nueva
creación tiene su origen en el derecho legislado.

3.- La Costumbre: La tercera fuente del derecho inglés es la costumbre, que se puede referir a:
Costumbre general, como aquella costumbre general inmemorial, costumbres de los antiguos reinos anglosajones.
Costumbre mercantil, creadas en la Edad Media y que se formaron con las prácticas adoptadas por comerciantes y
mercaderes.
Costumbre local, que la puede hacer valer una persona ante un tribunal, buscando se le reconozca y declare un
derecho que ha venido ejerciendo por algún tiempo.
4.- La Razón: Otra de las fuentes consideradas en el derecho inglés es la razón, dado que esta es, en ausencia de
reglas jurisprudenciales o de legislación, a la que recurren los jueces a efecto de emitir una decisión del caso.

5.- La Doctrina: es la quinta fuente del derecho inglés, también denominada libros de autoridad, aceptados
universalmente por jueces y abogados.