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SUS RELACIONES
Podría decirse que aquí es la misma Administración que a sus propias normas,
que crea su propio ordenamiento organizativo y de funcionamiento, y que incluso
le da un apelativo o denominación de tipo jurídico, si bien no es derecho al modo
como en aquella época se entendía al Derecho: le llaman derecho de la
Administración, es el íus politiae.
2. Una segunda relación puede darse al modo de las relaciones de las personas
naturales con el Derecho: un ámbito de libertad plena, pero 1imitado" por el
Derecho, para que su actividad no dañe o lesione a terceros (ciudadanos) ni viole
el ordenamiento jurídico normativo. Es la perspectiva de quienes can una visión
privatista de la Administración del Estado o, si se mira desde un punto de vista
político, pretenden heredar privilegios de la monarquía absoluta no obstante existir
un régimen de república y de Estado constitucional. Son los potencian al máximo
la libertad/ discrecionalidad/ arbitrio libre/ de la autoridad: se da, precisamente, en
una visión estatista, interventiva de la Administración y se ha dado en Chile
bastante fuerza en el período 1935-1973, con las pretensiones de inmunidad
jurisdiccional de la Administración, y de irresponsabilidad del Estado Administrador
por sus actos administrativos.
1
Esa sujeción del Estado - y en nuestro ramo Estado/Administración- al
Derecho- que no se crea que existe sólo hoy en la época postmoderna, ya que se
ha dado en algún grado algunos temas o materias en todas las épocas en mayor o
menor medida, así como las dos primeras relaciones aún hoy se dan en algunos
países y en algunos puntos o materias específicas- puede verse también desde
una triple perspectiva, ya q, en el intento de someter la autoridad a Derecho se
han í vislumbrando distintas explicaciones, v. gr. a) de tipo político sobre la base
de la idea de "República", de larga tradición, romana y medieval; b) de tipo
técnico, sobre la base de la idea de "administrar", actividad que es de suyo
subordinada si existe una dualidad de personas, una que dispone de la cosa,
como dominus, señor de ella, dueño, y otra que recibe e ésta encargo, misión o
tarea, de administrarla; y c) de tipo jurídico sobre la base de la idea de ser el
Estado una "persona jurídica" y el Estado/Administración un conjunto de personas
jurídicas, como fisco, municipalidades, empresas estatales e instituciones.
Veamos esta triple perspectiva.
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En tal caso, supone el administrar, de suyo y como algo que le es inherente,
una tarea subordinada, sujeta, vinculada, a un encargo, a un servicio a otro, que
se le ha hecho para que ateniéndose a las directivas de actuación u órdenes, las
cumpla y obtenga la finalidad u objetivo tenido en vista al hacérsele, encargo.
Y remacha la idea al disponer en su Art. 6' que "Los nos del Estado deben
someter su acción a la Constitución...”, y que sus preceptos obligan a los titulares
o integrantes de dichos órganos.
Veámoslo.
3
juridicidad, ya que son, existen y actúan en el campo del Derecho en la medida
que el Derecho haya creado, las haya dotado de órganos de actuación y les a
conferido a tales órganos los poderes jurídicos para ello. n lo que el Derecho ha
querido que sean, y pueden actuar o en la medida que hayan sido "previa y
expresamente" habitadas para ello, confiriéndoles los poderes jurídicos
necesarios, no teniendo más posibilidad de actuar que aquella que le a sido
atribuida. De allí que las personas jurídicas - y para nosotros el Estado y sus
personas jurídicas (fisco, municipios, instituciones y empresas estatales, etc.)- no
pueden hacer sino aquello que les está permitido, porque muy bien lo ha
expresado la Constitución Política de 1980, al disponer (Art. 7° inc. 22) que
“Ninguna magistratura... puede atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias
extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Todo acto en contravención a
este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley
señale".
Son, existen y se mueven por y en el Derecho.
Así como el Universo tiene sus leyes, dadas por el Creador; así como la
naturaleza tiene sus leyes, dadas por el Creador; así como el hombre tiene
también una ley interna impresa por Dios en su propio ser (la ley natural), así
también las personas jurídicas -incluso las estatales y el propio Estado- tienen una
ley interna que las organiza y permite su funcionamiento' da por el legislador
humano (constituyente y legislador ordinario), ley interna que es su propio principio
animador y vivificante, que condiciona su - ser y su obrar, sometiéndola e plenitud
e integridad a Derecho.
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FORMAS HISTORICAS DE VINCULACION DE LA ADMINISTRACION AL
DERECHO
INTRODUCCIÓN.
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Límites impuestos al poder del monarca o príncipe territorial
6
El ius politiae o de las normas para la buena administración del reino
7
orden normativa de general aplicación emanada del príncipe eran publicadas y
regían una vez conocidas de los súbditos, obligando tanto a estos como asimismo
al propio monarca, al propio gobierno, quien - ya producido el proceso de
independización de los tribunales- no podía ya dispensar de su aplicación;
ciertamente que podía introducir una modificación'' tipo de normas, pero
únicamente para el futuro; esta orden - verdadera ley- incidía o podía incidir tanto
en la admiración como en la esfera de los tribunales. Por el contrario el ius politiae
lo constituían las órdenes del Príncipe - especialmente dirigidas a sus
funcionarios- en orden a casos concretos satisfacer el bien público o la felicidad de
los individuos; sentido amplio, aquellas órdenes u "ordenanzas" destinadas a regir
la administración misma del Estado. Las primeras - ius privatum- constituían
verdadero Derecho, verdaderas leyes, obligatorias para súbditos y funcionarios;
las segundas -ius Politiae - eran, en cambio, vinculando sólo a los funcionarios
frente al príncipe, debiendo cumplir aquéllos sus órdenes, y siendo modo común-
conocidas por los súbditos únicamente al ser puestas en ejecución por dichos
funcionarios, pues no se publicaban, a menos de creerlo útil el soberano. Los
primeros tos de Derecho- debían ser sometidos a los principios de derecho
establecidos (ius privatum), los segundos -asuntos de policía ("administración")-
no estaban a ellos vinculados, sino eran dependientes de la conveniencia u
oportunidad sela voluntad del príncipe o de sus consejeros.
Esta estructura normativa explica por qué frente a las órdenes del
soberano, a través del ius politiae, no cupiera impugnación por parte del particular
lesionado, pues no constituyendo “Derecho (esto es, "asunto de justicia"), ningún
tribunal podía tener competencia para conocer de ello, competencia la cual -por el
contrario- era amplia para aquello que constituía una violación de norma de
Derecho, como era la regla configurada o ley integrante del ius privatum.
8
que ellas adoptaban además un carácter de asunto de ¡ustitia: nacían así los
llamados Justizmassige Polizeisachen. Cabe, por otra parte, observar que el
ejercicio prerrogativas del príncipe no podía ser fuente de abuso, el poder de aquél
le era atribuido para la consecución de la felicidad de los súbditos, y el derecho
natural recordaba que la justicia se contradice con el abuso de un derecho, de una
prerrogativa, siendo la justicia fundamento de todo Poder.
Cuando los príncipes -para evitar ser arrastrados por los tos ante el Tribunal
Imperial (Reichskammergericht)- fue teniendo del emperador privilegios a fin de no
ser lle juicio (privilegios de non evocando, de non appellando), y en secuencia,
aumentando con ello su poder, la situación empeoró notablemente para el súbdito,
para el particular, que vió entonces sus derechos casi a la merced del soberano,
voluntad o arbitrio de sus ministros, consejeros o funcionarios. Por otra parte, el
príncipe que no había obtenido,: privilegio de los mencionados, si se sentía fuerte
no meditaba mucho para impedir - aun por la fuerza- que el particular ejercitara vía
jurisdiccional en su contra; puede agregarse, además que el procedimiento
jurisdiccional -y no la menor parte de las veces- era ocasión de subidos gastos y
no menos avatares que los artificios kafkianos: no en vano se decía por la época
processus spiris spirant, sed non expirant.
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en tanto jurisdicción de apelación (salvo sobre uno que otro territorio, v. gr.
Hassen- Kassel) - y aunque los respectivos príncipes soberanos se sometían en
adelante a la jurisdicción de los propios tribunales territoriales, fácil es comprender
que siendo ellos dependientes del príncipe - no obstante una progresiva
independización produciendo -, una tutela jurisdiccional del súbdito más o menos
mudable en su eficacia.
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Pero, atendido el hecho de que los Tribunales territoriales aplicaban la ley común,
es decir las leyes llamadas civiles, eran las de su competencia inmediata, los
juristas -a fin de no dejar escapar esta vía que permitía una protección
jurisdiccional de los súbditos frente a la actividad estatal- no más expediente que
ver (ad usus delphini) en esas relaciones - Estado, soberano, súbditos-
verdaderos "acuerdos de voluntades”, “verdaderos "contratos", que sometidos al
ius privatum venían a caer dentro de la esfera de conocimiento de di tribunales.
Ello significó una cierta garantía del particular, y una vinculación - siquiera
parcial- de la actividad esta poder ser llevado ajuicio ese ente jurídico patrimonial
llamado fisco, representante de los intereses económicos estatales.
Esta teoría del fisco significó, pues, una aplicación lisa y llana de las
concepciones civilistas a institutos hoy indiscutiblemente iuspublicistas, tales como
la expropiación, que mirada esta singular perspectiva fiscal devenía nada menos
que contrato, y no podía ser sino una "venta forzada", y la innozación venía a ser
-naturalmente- el precio de la cosa vendida; la relación del funcionario con la
administración era siderada otro contrato, esta vez "arrendamiento de servicios; el
tributo mal cobrado, un "enriquecimiento sin causa", y restitución el ejercicio de la
condictio indebitis, y así, otras instituciones. Por esta vía, en consecuencia, podía
exigirse del do el precio del bien expropiado, la renta por los servicios atados, el
tributo mal cobrado, dejando al mismo tiempo intacta la pretendida
irresponsabilidad del príncipe, en cuanto susceptible de ser perseguido por su
gestión.
11
administra el propio, y que como tal puede ser obligado a pagar, y a resarcir los
daños que cometiere, e incluso ser arrastrado ante los tribunales para res
pecuniariamente.
Naturalmente, con esta concepción muy pronto toda garantía del particular
deviene posible ser avasallada, y convertido un simple expediente de "soporta y
pasa la cuenta”, constituyéndose el "fisco" en deudor ante los tribunales
territoriales como un particular más, a través del sometimiento a las del derecho
privado, del ius privatum, único conjunto de normas jurídicas, único ordenamiento
considerado "Derecho". que ello impidió - tal vez- una visión doctrinaria que
conforme a la verdadera realidad de las instituciones, Constituyó, en la práctica,
un verdadero instrumento - el único con que contaba el súbdito- de tutela
jurisdiccional, utilizable como protección jurídica hasta frente a los llamados
Hoheilichenakten, o actos de soberanía, no ciertamente para obtener su
anulación, pero sí para ser reparado de los perjuicios que pudieran haberle
ocasionado; de esta manera - y por vías diversas de aquellas recorridas por el
juez administrativo francés- llegaba a reconocer fácilmente el magistrado germano
territorial, derechos subjetivos individuales dignos de protección, si bien sólo en la
12
esfera del ius privatum, y por medio del reconocimiento de un derecho lesionado
de tipo patrimonial.
DICEY.
en una nota 11 pié (le púginix] Debo, sib enibarg6, grabar en los
csLudiantes que el... droft administratif es muy digno de su estudio: ha sido
imitado en la mayoría de los países d.c 1-ur6pa con*tineixtal.' e ilustra, por vía de
con1raste, el completó significado de esa absoluta supremacía del Derecho
ordinario del pais... que hemos visto que es un. rasgo destacado de las
instituciones inglesas... El droit administratif, en los últimos años, ha sido
desarrollado para satisfacer los requisitos de una sociedad democrática
13
ha evolucionado, hasta hacers*e compatible 'con el
constitucionalismo demoqático-liberal.
Esta diferenciacion hunde sus raíces, otra vez más, en los distintos
sistemas de fuentes del Derecho, en las peculiaridades histórico-constitucionalet
biritánicas frente a las europeas, en la mentalidad Y hábi.~ tos políticos de cada
pueblo, etc.
Es fácilmente determinable:
14
1) Maneras de, organizar la sujeción del poder por el Derecho, que debe
darse en toda* Constitución.
140 '.
vL
15
"... Ñi su blajestad ni su Consejo- Privado tienefi, ni deberían tener, ninguna
jurisdicción, p¿>der,. Ni
129 Con todo, el DerechQ Administrativo durante mucho tiempo no fué otra
cosa que el crudo derechodel poder, y la evolución ar*riba mencionada no se
opera, fundamentalmente, hasta la. segunda mitad del siglo XIX y el siglo XX.
Contra lo que pudiera esperar *un. planteamiento español ingenuo, ya que
142
11*
16
a sus . funciones, más que en virtud de una decisión
del Consejo de Estado: en cuyo caso la jersecución
tendrá lugar ante los tribunales orWinarlos". (Const-
de* 13 de diciembre de 1799; cito segúri Duguit y
otros, Les Constitutions de La Frunce, París,. 1952
71 ed.. Una nota al pie de la pág~ 116 nos informa
de qué ese artículo se aplicó como ley ordinaria hasta
1870). 1 . .. ~i
Adíninístrativo,
130 llara QízQ el Rule of Lasu, era uno. de los dos aspectos siempre
presentes en el sistema -político británico a partir ' de la conquista normanda
(siendo el otro la sur)rernacia del gobierno central en todo el país), y tenla las
siguientes tres notas básicas
17
A _q
IM- el imperio
144--
#k
0. .
ey, 202-2ó3).
18
__%*1%1
Es difícil re
3 _tu y g~berna
quS_estudiábamos en Locke.
Unídad de iurisdicci6n: no
, , My M¿$
os espe,
19
(5) ddad del VeCg£ño: no ha
d£ Joy. la . LOJ interpretada p¿>r esos jueces
a~ t r ~aO r t~
s£ Uío
regla nerno ¡udáx in causa sua (11n,.º*die es
145)
20
de las cosas que más sorprendieron a Tocqueville
cuai3do conoció América.
132 Dicey o caractcrizó con los siguientcs cuatro _distintivol; primero ... es...
que la- rclución M gobierno funcionarios con los ciudadanos privi`Jos debe estar
reg ira-da " . Merºº_d reffins... oye god diferir considerablemente de-- las leyes gue
rig!n la relación de una 2ersona ízrivad& con otra...
ya, la -o
ConsejQ de a e os tribuna-
de¡ Estado - due sea culpable de *un acto. aUnque su ¡!m, 1, siernºre gue
acil`eobedeciendo bona fide las órdenes de sus_suplríores .. 11 (Dicey, 339-346).
21
Dos son los principios inspiradore . s: el p~tmero,
C.) que el e§tado y sus funcionarios tieneri, como repre-
Sentantes de la nación, un cue~po- especial de der -
¿~ri*vilegios fi~énte a lbs ciudadanos Privados,
y que el úmbito sy
01 que rige los derechos -Y deberes de Nam con otro. 111 segundo de
esos principios genertiles C-5--el de-la senaración de godems (entendida
rígidamente y a partir del poco aprecio 'que Montesquicu hizo de los jueces),, en
virtud de la cual 192JU_ece
M-12, 336-33.9).
ArUtoinistrativo. Por tanto, en vez de "'un sólo juez, 101 -~ólo Derecho,
Igual para el estado y el ciudadano% clwbe decir ahora: un juez e cial (administra
tívo), Ufi Dereg41 Mspqc¡a1 (administra tívó), desLwales para (tí"!,,ítado y el
ciudadano.
§ 134 Características.
chíjjificultad:
22
untA t *bunales administrativil* no están formados POr jueces ordinarics, y
que úenen al~ vinculación cOl, el estado) y su adminístrlaci<U; o incluso forman
parte de ella (lo que Tocquevilfe señaló en El Antiguo en y la Revolución.
(Jy1 No h9y unidad del Derec sino que hay una hecha por el esta
. 148.
-f,
(-, (k
(D en vez de nemo íudex in* catm -sua, una tig lan purtes esi conflicto, es
Juez cU ¡u propia causa
23
[("Paga entes'de ueciama Ijen virtud del c'i1al-siólo se puede interponer una
reclamacióni -contra ., una multa, por ejemplo- déspués de haber pagado el'"porte,
aunque las razones del estado no hayan.sido demostradas ante un juez. Es~is es
uno de los aspéétos del régime a'dmini3tratif que mejor conocemos los
údE' istrados.
r£2ori9ca 19 lIr3ona g "!c9 deLE~. La teoría de, lá. personalidad jurídica del
Estado, que Albrecht lanzó en 1g» para indeperidizarlo del ºrírvSiRU ha-
desempefiado un pápel fundamen-tal en la construcción de las irrandes Jeorías
administrativas, 8, pesar de que originalmente no fue aceptada más que con
oposición y dificultades.
24
eficacia de la acción del estado que por la libertad
del individuo. Al primero se le podia achacar el exce-
so de legalismo, la irtéptitud para enfrentarse a los
grandes cambios económicos y sociales, la menor
elaboración doctrinal,.,y otros inconvenientes de la
misma o parecida estirpe. Al segundo, por su parte,
había que reprocharle su origen menos constitucional
150
151
¡ssí, por lo que se reGere n¡ ¡Me of Law, hay que señultir que, cuando
Dícey escribía, la unidad de jurisdícción ya no era absoluta y conipleta en
25
ln,j1aterra, y, en las Últirnas ediciones de su famosa obra, él mismo advertía
indicios de crecimiento del Derecho administratívo. Por lo que se refiere al ré,--
irnen administrativo, hay que señalar que en 1914 (fecha de la última edición
preparada por el propio Dicey) se había suavizado mucho su originaría fisonomía
despótica, mientras que a nivel doctrinal ya estaba muy de!5arrollado; y, además,
evolucionaba constantemente 'hacia una mayor protección de los derechos del
ciudadano y hacia un creciente reconocimíento de la responsabilidad de la
administración del estado por los daños causados a través de las actuaciones de
sus funcionarios (el propio Dicey reconoció las virtudes del régimen ad-
mintistrativo). Evidentemente, tampoco se corresponde con la realidad la idea -qué
alguien se podría¡ sentir tentado a inferirde que la modalidad francesa es
radicalmente'incompatible con la Constitución o* con la libertad, y. ni siquiera lo.
era entonces, Como también señaló el mismo autor.
152
t --
.k,
26
Q,» E n cuanto al Régimen Administrativo continental, ha registrado
igualmente un acercamiento. hacia el modelo originalmente opuesto. También en
este caso la evolución ha sido de cierta Importancia, como no podía ser menos si
tenemos en cuenta que.el régime administratif -procedente del universo. mental
íbsolutista, estatista y contrario al constitucionalismo- ha tenido que evolucionar
ha.sti reSonocer una mejorposición al individuo y QtrA laluº2 privilegiada al estado.
Con todo, ello ocurrió dentro del marco del positivismo, por la vía de las auto-
limitaciones del est y sin ceder un ápice de estatismo, por. lo cual decíamos antes
que la evolución operada en este modelo no ha sido tan diametralmente opuesta a
sus principios originarios. Así, sin dejar de ser el. instrumento de la prepotencia
estatal, el régime
27
Todavia podríamos mencionar ¿tros méritos en La
gla.general sigue siendo la del Imilerio de la
favor del sisterna ad ministrati vista, como el menor Ley.,,.con
sometiniento de la admini~-tracion al Dere-
coste de los prQCesos 3 12
uLmayQr Incillez y rapidez. cho privado; lo contrario son
excepciones, y todaví
Además, es importante tener en cuenta que en diver- esas
excepciones no se han convertido en- regla ni
sos países adm ín istrat í vistas se ha producido un ale- la a_Qtigua
regla en excepción.
jamiento de los rigidos principlos iniciales, y así, Que 'los
tribunales administra ti vo§_Ii_ngleua
en España, las grandes leyes administrativas de los no~son enteramente
equiparables, sin más, a los con-
años 50 (Ley de la Jurisdicción Contencioso-Adminis- tinentale . están
some ¡dos al coffitrol por el * z
trativa, Ley de Procedimiento Administrativo) han y
son -llenos estatales y más sociall2elSue
producido un distanciamiento del modelo * francés en el Continente. es
diferente el reclutamiento de
y una mayor judícialización de las relaciones entre sus miembros y
operan en un universo mental de Rule
la administracióti y el ciudadano. Además, en la Cons- of Law.
Además,'algunos son simples tribunales espe-
titución española de 1978 existen importantes funda- ciales, más que
tribunales administrativos sensu stric-
mentos para atacar las prepotencias y privilegios to.
de la administración públicia: por ejemplo, el art. En
cuanto al régime adlainiltra if, valga decir:
106,2 establece una amplia responsabilidad objetiva Que sin-e
ré-s-pondíenAo ~aunque dulcificado-
en favor de los particulares "por toda lesión que su- -a los viejos principios
del-e"t tis-mº,-11_erilvilegio
; 1
28
de los actos administrativos, la norma solve et repete, I-a presunción de i-
cL7itinli<)ifd-dc las acluacíone
con g1 esta£Ja,_
Alegar, en fin, que estos prQbIeTas también están dándose -en mayor o
menor medida- en los. ordenamientos jurídicos anglosajones no es más que
invocar el "mal de muchos% Y, en todo caso, no es un argumento
constitucionalista.
29