NEGOCIACIÒN INCOMPATIBLE O APROVECHAMIENTO INDEBIDO DE CARGO

BIEN JURÌDICO

Como estamos en el ambo de los delitos de corrupciòn, el bien jurìdico especifico afectado por
el comportamiento del sujeto pùblico vinulado es la imparcialidad y la objetividad
(profesionalismo) que exige el desempeño funcional.

ASPECTOS DE TIPICIDAD OBJETIVA Y SUBJETIVA

Estamos ante una figura de interès ilicio en contrataciones que no supone, como componente
tìpico, concertaciòn con el contratista y se dirige solo al funcionario pùblico que quebranta de
ese modo sus deberes de lealtad para con la administraciòn pùblica, orientando los procesos de
selecciòn u operaciònes a favor de determinados contratistas, mostrando una inusual e indebida
preferencia por alguna contrataciòn u operaciòn. Es un funcionario o servidor pùblico que por
razòn del cargo le toque intervenir y no asì cualquier sujeto pùblico que ponga de manifiesto
predilecciones por tal o cual contrataciòn u operaciòn, y que reporten provecho, pudiendo
tratarse de tales casos de supuetos de complicidad o instigaciòn.

A diferenia de lo que sucede con el delito de colusiòn desleal (art. 484 del CP), en el delito de
interes indebido en negociaciones pùblicas, el momento de la consumaciòn del delito adquiere
un mayor iter o camino delictivo. En efecto, el tipo penal no restringe la perfecciòn del delito a la
presencia de algùn momento especifico de las contrataciones u operaciones. por lo que se
entiende que cubre cualquier fase de las mismas sean preejecutivas o ejecutivas, interesando en
cambio acreditar el interes ilegal puesto en la negociaciòn o en el desarrollo de operaciòn que
suponga un provecho personal para el sujeto pùblico infractor o para un tercero.

La interpretaciòn de la redacciòn del tipo penal actual, reformado por la Ley N.º 28355 (6 de
octubre del 2004) y por la Ley N. º 30111 (26 de noviembre del 2013), reporta una inicial
incongruencia cuando alude al adverbio "indebidamente", pues deja abierta la posibilidad de
inferir que hay formas debidas en las que el sujeto pùblico vinculado puede interesarse en
provecho propio o de terceros cuando interviene en el mundo de las contrataciones pùblicas, lo
cual obviamente es un contrasentido y colisiona el principio constitucional de sujeciòn del
funcionario o servidor pùblico con los intereses de la naciòn.

Hay que concluir que su presencia en el tipo penal es superflua y contradictoria

No se puede concluir que esta figura delictiva sea una modalidad detenida o imperfecta del
delito de colusipon desleal, pues su naturaleza es la de ser una modalidad de corrupciòn, en la
que es irrelevante la existencia de concertaciòn ilegal dirigida al contenido de la contrataciòn u
operaciòn. Como resulta evidente, aqui no es de interes el papel que asuma el contratista, lo que
permite igualmente dotarle de naturaleza y perfil propio a este delito. Si, en cambio, interesa el
rol que puede jugar a persona interpuesta (modalidad de delito en la que el sujeto pùblico
vinculado se interesa indirectamente), supueso en el cual el autor del delito actuaria como autor
mediato.

El objeto material normativo del delito està dado por el "contrato" y la "operaciòn" en las que
interviene el sujeto pùblico por razòn de su cargo.

Con el tèrmino "contrato" la norma penal quiere aludir a todo acuerdo en el que intervienen dos
partes (una de ellas la administraciòn pùblica), pudiendo perfectamente identificarse con los
procesos de selecciòn de postores o con sus fases ejecutivas, pero tambièn abre el espectro de
aplicaciones a objetos jurìdicos que se salen de la Ley de Contrataciones del Estado, como
pueden ser las concesiones o los negocios internacionales sujetos a la normativa internacional, o
los usos y costumbres del comercio internacional.

En cambio, por "operaciòn" se entiende toda actividad del Estado de contenido, por lo general
patrimonial, en la que actùa y decide unilateralmente (confiscaciones, liquidaciòn de empresas
pùblicas, etc.)

El tipo penal de interes indebido en negociaciones incompatible no integra como componente

tìpico el perjuicio material a la adminitraciòn pùblica (especificamente la reparticiòn o entidad
pùblica contratante o a nombre de quien realiza la operaciòn el funcionario o servidor pùblico),
lo cual implica seguir considerando al delito como uno cuya naturaleza de peligro para el bien
jurìdico protegido ha sido focalizado por la politica criminal del Estado en fase de anticipaciòn de
tutela.

Que la reparticiòn pùblica salga favorecida con el contrato u operaciòn, realizada en un contexto
en el cual el sujeto pùblico fue favorecido con un mecanismo corruptor, no es una realidad que
el tipo penal imposibilite.

Se requiere, por expresa menciòn normativa, el provecho para el sujeto pùblico vinculado o para
el tercero, derivado de su intervenciòn en el contrato o la operaciòn. El contenido del provecho
abarca tanto el donativo como la ventaja o beneficio, a los que aluden los tipos usuales de
corrupciòn funcional en el Còdigo Penal y de los cuales es una de sus expresiones. Los alcances
del provecho pueden abrir una linea de debate, pero en una interpretaciòn restrictiva hay que
afirmar la tesis de un provecho patrimonial, no asi de provechos politicos, afectivos o de imagen.
Por lo mismo, la imputaciòn deberà atender a este componente fundamental del delito
(provecho) ara descartar intereses indebidos sin contenido patrimonial, en tanto supuestos
atipicio del delito consignado en el articulo 399 del CP

Cuando en el delito de interès indebido en negociaciones pùblicas el tipo penal emplea la

expresiòn "en forma directa o indirecta...", està admitiendo la posibilidad de que el funcionario
se sirva de terceras personas, que no sea èl quien por acto propio demuestre interès, sino que
utilice a terceros (extraneus), los cuales se interesaràn (indebidamente) en los contratos u
operaciones en la idea de provecho ilicito para el autor funcional.

La posibilidad para que intervenga el tercero se presenta en eta hipòtesis legal, ya sea como un
complice o como un instigador.

El extraneus interviene en los delitos de funciòn con eas cualidades, con esos estatus, nunca
como autor o coautor.

Por la forma como ha sido redactado el tipo penal hay que afirmar la necesaria presencia de
dolo directo en la comisiòn del delito.

JURISPRUDENCIA

Que, conforme al Acuerdo Plenario N. º 1-2010-CJ-116, del 16 de noviembre de 2010, la aludida

disposiciòn de la Parte General se orienta al Capitulo II, Tìtulo XVII, del Libro Segundo del CP.
Empero, no todos los delitos allì comprendidos tienen contenido patrimonial, por lo que en cada
tipo legal se tiene que analizar si se cumpe con el presupuesto establecido para prolongar el
plazo de prescripciòn en funciòn a la afectaciòn de los bienes jurìdicos tutelados vinculados
directamente con el patrimonio pùblico. El delito de negociaciòn incompatible en uno de peligro,
que no exige la irrogaciòn de un perjuicio patrimonial concreto a la Administraciòn Pùblica, por
lo que basta la inobservancia de la imparcialidad requerida por la norma penal- importa un
adelantamiento de las barreras del derecho penal con el objeto de prevenir que el funcionario o
servidor pùblico atente contra el patrimonio estatal aprovechandose de la funciòn pùblica-Lo
que se tutela en este delito es, por consiguiente, la imparcialidad de los funcionarios en la toma
de decisiones propias en estricta relaciòn a la funciòn pùblica que desarrollan, evitando asi
cualquier tipo de interferencia indebida o parcialidad ajenas al interes de la Administraciòn
Pùblica. Siendo asi, por su propia configuraciòn e incluso, por su ubicaciòn en la Secciòn IV
referida a los delitos de corrupciòn de funcionarios, es un tipo legal que no protege
directamente el patrimonio del Estado, por lo que no es parte in fine del Còdigo Penal.

R.N.N. º 2068-2012- Lima, Sala Penal Transitoria, de 19 de abril del 2013