Fuentes del Derecho del Trabajo

“Como se sabe, la expresión “Fuentes del Derecho” es una metáfora jurídica, que
puede admitir muy diversos significados. Aquí la utilizamos en el sentido de
fuentes de conocimiento del Derecho del Trabajo, para aludir a aquellos lugares
o sedes –por proseguir la metáfora- donde cabe buscar y encontrar criterios de
justicia con los que poder resolver conflictos de trabajo”. (Jesús Martínez Girón,
Alberto Arufe Varela y Xosé Manuel Carril Vásquez)

I.- Fuentes Reales

“Se constituyen en fuentes materiales para el Derecho del Trabajo, los hechos
sociales, factores, circunstancias, intereses sectoriales, prácticas usuales en
materia laboral y en general los elementos que se constituyen en la base o en el
origen que motiva y obliga que los órganos del Estado creen las normas jurídicas
que respondan adecuadamente al motivo que lo impulsa”. (Teófila T. Díaz Aroco)

“… se pueden señalar como fuentes reales del Derecho del Trabajo, entre otras,
las siguientes:
I.- El desequilibrio económico que desde el inicio de la relación obrero patronal
existe entre el trabajador y el patrón, y la permanente necesidad de tutelar los
derechos del trabajador, no sólo para garantizarle el disfrute de las condiciones
mínimas a que tiene derecho por la prestación de un servicio personal
subordinado sino a la necesidad de ir mejorando en condiciones de trabajo.
II.- Fuente real también es el permanente estado de necesidad en que se
encuentra el trabajador y su familia, ya que para la satisfacción de sus múltiples
necesidades sólo cuenta como recurso, casi único, con el salario que recibe a
cambio del servicio que presta. …”. (Sergio Carmelo Domínguez Mota)

II.- Fuentes Formales

“Las fuentes formales (normativas) del derecho del trabajo, …, son, en primer
término, las comunes a cualquier rama del derecho. Pero existen también formas
propias de exteriorización, no conocidas en otras disciplinas”. (Ernesto
Krotoschin)

“Se puede distinguir entre fuentes formales comunes a otras ramas jurídicas de
aquellas fuentes también formales, pero propias del derecho del trabajo”. (Carlos
Reynoso Castillo)

a.- Fuentes generales o clásicas

“Aparte de las características del derecho del trabajo, éste comparte con los
demás sectores del ordenamiento jurídico las fuentes generales de producción
del derecho”. (Manuel Alonso Olea)
Ley

“La Ley constituye la expresión de un orden mínimo social y público, el

entendimiento que los Poderes del Estado tienen con quienes trabajan
subordinadamente y con aquellos en favor de quienes tal actividad es ejecutada.
Su carácter, entonces, es imperativo, abarcando a todas las empresas y
trabajadores que laboran dentro del territorio nacional sin importar su
nacionalidad. Las leyes son aplicables a los contratos vigentes y a aquellos que
se perfeccionen en el futuro. Es su generalidad lo que importa. Sirve también la
norma para la defensa de los derechos de los nacionales que concluyendo un
contrato de trabajo dentro del territorio nacional, sus labores han de realizarse en
el extranjero.
La ley, como mínimo social indispensable, responde a los requerimientos
naturales del país, dirigido, en lo posible, a armonizar aquellos lineamientos
generales establecidos en la Constitución del Estado y en las políticas generales
que encaran la problemática laboral a las cuales tratará, en cierto modo, de
reglamentarlas”. (Francisco Gómez Valdez)

“La ley en sentido amplio o general como expresión del mandato de los poderes
normativos del Estado o de otros entes públicos … Dentro de este sentido
amplio, la ley comprende, naturalmente, como su tipo singularísimo, a la vez
fundante y fontanal del ordenamiento, la Constitución.
Y también en este sentido amplio, la expresión ley comprende la norma de
origen internacional que el Estado acoge como norma interna y que, por
consiguiente nacionaliza”. (Manuel Alonso Olea)

“La normativa emanada de la OIT

La principal actividad de la OIT se centra en la elaboración y aprobación de
convenios y recomendaciones internacionales de carácter laboral que, a su vez,
constituye su función básica.
a.- El convenio adopta la forma de tratado internacional que se elabora mediante
un procedimiento similar al de las leyes de los parlamentos nacionales. …
b.- La recomendación es igualmente fruto de una actividad regular de la OIT que,
en este caso, difícilmente puede llamarse normativa. A diferencia del Convenio,
carece de toda fuerza vinculante mientras permanezca en su estadio de simple
recomendación, que está a medio camino entre la nada y el todo respecto de
aquél. En principio, el convenio en su estado embrionario de mera propuesta a la
Conferencia es una recomendación y puede ser que no vaya más allá si la
cuestión planteada no se considera conveniente o existen razones de
oportunidad política o económica que lo aconsejen. En cualquier caso, lo más
importante a resaltar es que, aceptada como pura y simple recomendación,
adquiere el carácter que conviene a su nominación y se reduce a una
declaración programática, unas veces como complemento interpretativo de un
convenio o quedándose como abstracta manifestación dirigida los Estados
Miembros”. (José Cabrera Bazán)

Jurisprudencia

“… la jurisprudencia designa la calidad de ciertos hechos jurídicos establecidos

por prácticas constantes de quienes administran Justicia; es un cierta forma de
costumbre para juzgar hechos análogos, de suerte tal que exista una posible
predictibilidad de los asuntos judiciales que se someten a los juzgadores por
tener justamente similares fuentes de derecho. Es, pues, la obra constante y
uniforme de los Tribunales de Suprema Instancia en la aplicación de la ley, como
ocurre con la administración de Justicia en los países anglosajones (Case Law o
el Stare Decisis) y de ciertos países donde la Casación es una manera última de
uniformizar criterios jurídicos …”. (Francisco Gómez Valdez)

Principios Generales del Derecho

“Es que los principios del Derecho del Trabajo tienen como función esencial la de
constituir un patrimonio indisponible de derechos para quienes integran una
clase social –la de los trabajadores asalariados-, orientándose a la protección de
un estado sobre el que solo puede operar para mejorar la condición de ellos,
impidiendo que se ahonde la desprotección existente en la realidad material
(Cornaglia, 2001:8).
Esas particulares circunstancias han llevado a que, en el Derecho del Trabajo,
los principios pudieran desempeñar un rol mucho más avanzado que en otras
disciplinas jurídicas, habiendo anticipado decididamente esta rama la función
normativa directa que solamente mucho después, habría de reconocerse a los
principios en el ámbito del derecho común”. (Juan Ignacio Orsini)

“Se denomina Principios Generales del derecho a las verdades jurídicas de

validez universal, elaboradas por la Filosofía del Derecho como base común del
ordenamiento jurídico, las que constituyen el fundamento de las diferentes
materias jurídicas y sistemas legales, pudiendo ser aplicados frente al vacío de
orden constitucional o legal que resuelva el caso. Los principios generales del
Derecho del Trabajo sirven de fundamento a las normas positivas del Derecho
del Trabajo, rama diferenciada y autónoma de la ciencia jurídica, facilitan su
aplicación y son formulados por la dogmática científica; son propios de la Rama
del Derecho y se distinguen de los principios del Derecho Común”. (Teófila T.
Díaz Aroco)

“Reducida la enumeración de tales principios a los fundamentales destacan: El

respeto a la personalidad huma, la libertad y la igualdad, … De estos derivan
como corolario muchos otros”. (Luis P. Frescura y Candia)

Doctrina

“Modernamente, no se ha pensado seriamente en hacer de la doctrina una

fuente formal del derecho positivo. Sin embargo, la ciencia del derecho, y sobre
todo cuando se ofrece en manifestaciones coincidentes y reiteradas de los
autores, tiene gran influencia sobre la formación y aplicación del derecho. Ni al
juez ni al legislador va a resultar fácil prescindir de aquélla. Así, indirectamente,
al doctrina podría contribuir , y contribuyó más de una vez, a la creación o
aceptación de una regla jurídica, pero también la protesta unánime de la doctrina,
v.gr., contra un usus fori o contra una práctica administrativa, podría impedir que
éstos se conviertan en derecho consuetudinario. También aquí adquiere suma –y
hoy día exclusiva- importancia el movimiento sociológico, que en este caso
consiste en la ponderación moral de la doctrina sobre la conciencia colectiva”.
(Ernesto Krotoshin)

“La ciencia del derecho y los análisis que se hacen de las normas pueden
invocarse como un argumento para orientar una decisión”. (Carlos Reynoso
Castillo)

Costumbre

“Usos y costumbres
Los usos y costumbres son la repetición de actos o conductas socialmente
aceptadas a lo largo del tiempo. En el ámbito del derecho del trabajo se
configura cuando, en una actividad, las partes reiteradamente asumen
determinada conducta que motiva que se la tenga por incorporada al contrato de
trabajo. Por ejemplo, la comisión de los peones de taxi, tanto en lo referido a la
forma de recaudación, como a la percepción no documentada del monto
percibido.
Los usos y costumbres producen plenos efectos cuando ratifican el contenido de
la ley (costumbre secundum legem) o mejoran las condiciones mínimas de
trabajo; o bien se ocupan de aspectos no legislados (costumbre praeter legem).
En cambio no puede ser considerada fuente de derecho cuando viola normas
imperativas que constituyen el orden público laboral (costumbre contra legem)”.
(Julio Grisolia)

“La costumbre, conforme al Art. 190 del CPC, es una fuente del derecho en favor
de quien la invoca, por lo tanto obligatoria su demostración. Constituye también
una reiteración de los hechos, pero mantenidos de manera uniforme, por espacio
de un tiempo más o menos privilegiado. Se requerirá que esta repetición sea
diáfana y espontánea. A veces, las costumbres son recogidas por las leyes
escritas legitimándolas y haciéndolas extensibles a una rama de actividad
profesional, o a la totalidad de trabajadores. Lo más innovador es que la
costumbre superará siempre a la ley, por eso constituye el derecho profesional y
consuetudinario por excelencia.
Antes de la existencia del Derecho del Trabajo fue la costumbre la que impuso
las condiciones de trabajo, remuneraciones y cuanto era menester regentar
dentro de las incipientes relaciones de trabajo. Ya erigido nuestro derecho, las
costumbres continúan siendo útiles, por lo insuficiente que resultan las leyes para
resolver las relaciones de trabajo en su conjunto. Debido también al cambiante
quehacer laboral, suelen llenar los vacíos de las propias leyes (tolerancia,
refrigerios, bonificaciones, condiciones de trabajo, etc.)”. (Francisco Gómez
Valdez)

“La costumbre, aun cuando esté reconocida como derecho vigente, no se revela
en la forma clara y precisa en que se manifiesta la ley, sino que se traduce más
bien en la fuerza normativa de los hechos. La costumbre, por consiguiente, suele
calificarse como la ley no escrita o, dicho mejor y más exactamente, como una
norma jurídica que no debe su valor a la forma que reviste sino a la convicción de
que su observancia corresponde a una necesidad de derecho.
Por esa particularidad, la costumbre se presta a obrar, preferentemente, en los
campos no abarcados por la legislación (costumbre praeter legem). Pero también
viene a interpretar una ley escrita (costumbre secundum legem). El problema
consiste en decidir si la costumbre puede llegar a tener fuerza normativa, aún en
contra de la ley (costumbre contra legem, …”. (Ernesto Krotoshin)

“La costumbre es una práctica reiterada que genera en la comunidad en la que

se da, la convicción de que produce derechos y obligaciones para sus miembros.
Se constituye, pues, de la combinación de un elemento objetivo: la repetición
generalizada y continuada de una conducta determinada, y otro subjetivo: la
creencia de que surgen de ella reglas obligatorias.
En nuestro medio, la jurisprudencia ha exigido la repetición de un
comportamiento a lo largo de dos años para la formación de una costumbre. …
La costumbre surge en ámbitos distintos, como la empresa, o unidades menores
(un categoría, un establecimiento) o mayores que ella (la rama de actividad, una
localidad). Más allá del ámbito en que rija, para que la costumbre sea
propiamente tal debe tener efectos generales y abstractos”. (Javier Neves
Mujica)

Equidad

Aristóteles: la equidad sirve para corregir la justicia; es la justicia del caso

concreto

“… constituye un instrumento jurídico que regula la aplicación de la justicia

natural a los casos singulares que deben ser aplicados donde no hay norma
positiva directa o análoga, llamada por los tratadistas “equidad creadora” o donde
existiendo debe ser rectificada porque acarrearía un resultado disvalioso,
llamado por los tratadistas “equidad aplicadora” … la equidad es la justicia del
caso concreto, … siendo justo lo equitativo es mejor que lo justo”. (Mario De La
Cueva)

“El caso de equidad no es un caso de carencia de normas, sino de inadecuación

de la norma aplicable en razón de su generalidad que no considera debidamente
las circunstancias particulares”. (Justo López)

“…, así la aplicación de la equidad interpretativa en sentido estricto, en el ámbito

del Derecho del Trabajo, es equivalente a la puesta en práctica del “in dubio pro
operario”. La búsqueda de la justicia en el Derecho del Trabajo, dado el carácter
tuitivo de éste, supone optar por el sentido de la norma aplicable más favorable
al trabajador.
La equidad es la búsqueda de la justicia en el caso concreto que, en su función
interpretativa (sea equidad correctora o interpretativa en sentido estricto),
supone orientar al intérprete en la determinación del sentido más justo de la
norma aplicable”. (Ricardo Herrera Vásquez)

Analogía

“El procedimiento analógico consiste en generalizar las normas particulares

existentes y aplicar el principio así obtenido a otros casos no previstos pero sí
similares. Para ello Hassel compara dos situaciones jurídicas y aplica a la no
legislada las soluciones dadas para las que tiene caracteres semejantes. La
utilización de este procedimiento obliga a confrontar dos situaciones jurídicas a
las que se trata de dar soluciones idénticas, pero si difieren en su esencial no
podrá aplicarse el método analógico”. (Grisel Galiano-Maritan y Deyli González-
Millán)

El uso de la analogía en el derecho, se funda en el principio general de que se

debe dar igual tratamiento a casos semejantes. Sigue de ahí que la semejanza
debe ser demostrada bajo el punto de vista de los efectos jurídicos,
suponiéndose que las coincidencias sean mayores y jurídicamente más
significativas que las diferencias. Demostrada la semejanza entre dos casos, el
intérprete percibe, simultáneamente, que uno no está regulado y aplica a él la
norma del otro. La analogía permite constatar y llenar la laguna”. (Tercio
Sampaio Ferraz Junior)

b.- Fuentes propias

“En la mayoría de los países, el Estado ha reconocido expresamente que las

convenciones colectivas de trabajo, incluyendo en ella a veces los acuerdos de
empresa (o reglamentos internos), así como ciertas sentencias arbitrales,
producen efectos normativos, es decir, creativos de derecho objetivo. En este
supuesto no puede haber vacilación alguna en calificar de fuentes formales de
derecho a estas convenciones o laudos”. (Ernesto Krotoshin)

“La ley sola, cualesquiera que sean sus modalidades de positividad, ya no puede
satisfacer las necesidades reales de la vida jurídica … El Derecho Laboral
proviene de fuentes muy diversas”. (Luis P. Frescura y Candia)

Convenio colectivo de trabajo

“Constituye una fuente autónoma y propia del derecho del trabajo … Es el

acuerdo celebrado entre una asociación sindical con personaría gremial y la
representación de los empleadores –por ejemplo, las cámaras empresariales-
que debe ser homologado por el Ministerio de Trabajo. Tiene por objeto fijar
condiciones de trabajo y empleo en determinada categoría de trabajadores. Es
obligatoria no solo para los firmantes, sino también para los trabajadores y
empleadores comprendidos en el ámbito de su aplicación.
En cuando a su naturaleza jurídica, tomando en consideración su forma de
celebración, tiene “cuerpo” de contrato –es un acuerdo voluntades- pero por su
alcance y por requerir el control de legalidad de la autoridad de aplicación –
homologación- tiene “alma” de ley, aunque no en su sentido formal. (Julio
Grisolia)

“… genéricamente definibles como cuerdos entre el empresario o sus

representantes, de un lado, y los representantes de los trabajadores, del otro,
para regular las condiciones reales de trabajo (salario, jornada, funciones de
cada puesto de trabajo, etc.) durante un cierto tiempo (por ejemplo, dos o tres
años) y un ámbito de aplicación (sector o empresa) determinado. …
A pesar de tener su origen en un acuerdo o pacto, los convenios colectivos
poseen verdadera eficacia normativa, aunque ésta última admita luego la
existencia de diversos grados”. (Jesús Martínez Girón, Alberto Arufe Varela y
Xosé Manuel Carril Vásquez)

Francesco Carnelutti: “el convenio colectivo es un híbrido, que tiene el cuerpo de

contrato y el alma de ley”.

Laudo arbitral

“Son formas tendientes a posibilitar la solución de conflictos colectivos de

trabajo; consisten en la participación de un tercero –árbitro- a fin de que
dictamine sobre un desacuerdo entre las representaciones paritarias”. (Julio
Grisolia)

“… aquella institución jurídica destinada a resolver un conflicto individual o

colectivo, planteado entre sujetos de una relación de derecho, y consistente en
la designación de un tercero, el árbitro, cuya decisión se impone en virtud del
compromiso adquirido en tal sentido por las partes interesadas”. (Manuel Alonso
García)

Reglamento Interno de Trabajo

“Un factor estructural en la relación laboral es el reconocimiento al empleador de

un poder de dirección, que le permita organizar la producción y el trabajo. En
ejercicio de este poder, el empleador puede impartir órdenes a los trabajadores a
su cargo … ya sea de modo singular, a cada trabajador, ya sea de modo
general, estableciendo reglas de cumplimiento obligatorio en la empresa parte
de ella. En este último caso, los mandatos constituyen propiamente normas,
mientras en el primero no.
Pues bien, el cuerpo que aglutina las principales reglas dictadas por el
empleador, es justamente el reglamento interno de trabajo. Su producción es
potestad unilateral del empleador. Nada impide que, sin embargo, éste acuerdo
con la organización sindical, expedir todas o algunas de dichas reglas por
convenio.
Dado su origen en la autonomía privada, el reglamento interno de trabajo tiene
nivel terciario de jerarquía. Su subnivel es inferior al del convenio colectivo, cuya
configuración es bilateral”. (Javier Neves Mujica)

“El reglamento interior de trabajo.- Lo integran el conjunto de disposiciones

obligatorias para trabajadores y patrones en el desarrollo de los trabajos de una
empresa o establecimiento … Nace por acuerdo bilateral de trabajadores y
patrones y en él se incluyen reglas obligatorias para las partes, que en muchas
ocasiones otorgan derechos a favor de los trabajadores, siendo precisamente
ésta la razón por la que se le considera como fuente del Derecho del Trabajo.
Citamos, por vía de ejemplo: la tolerancia en el tiempo para iniciar las labores, la
entrega de ropa especial para la prestación del trabajo, considerar como tiempo
extra el retraso en el pago de los salarios, el otorgamiento de permisos y
licencias con goce de sueldos cuando fallecen familiares o la esposa da a luz,
etc.”. (Sergio Carmelo Domínguez Mota)
Contrato individual de Trabajo

“Contrato individual de Trabajo.- Cualquiera que sea su denominación, es aquél

en el que una persona se obliga a prestar a otra un trabajo personal subordinado
mediante el pago de un salario …”. (Sergio Carmelo Domínguez Mota)

“Contrato de Trabajo
Constituye la base de las obligaciones y derechos de los sujetos de la relación
jurídica individual del trabajo, la consensualidad del empleador y del empleador
da lugar a la existencia del contrato de trabajo y la observancia de los requisitos
del acto jurídico … y de los determinados por las normas laborales vigentes al
momento de su celebración, dan lugar a su validez. El contrato de trabajo implica
la relación directa entre ambos sujetos, y su naturaleza suigéneris la que
determina su carácter personalísimo y de subordinación y de dependencia del
trabajador frente al empleador, la misma que difiere de la intermediación laboral
que se desprende del contrato civil y se materializa a través de la intervención de
un tercero”. (Teófila T. Díaz Aroco)

“Contrato individual. Es un acuerdo de voluntades, respecto de las condiciones

de trabajo. Para ley mexicana se entiende por contrato individual de trabajo,
cualquiera que sea su denominación, aquél por virtud del cual una persona se
obliga a prestar a otra un trabajo personal subordinado mediante el pago de un
salario. …
En buena medida, el contrato individual constituye la base jurídica en torno a la
cual se construyen las relaciones de producción en una sociedad determinada, e
institución básica del derecho del trabajo”. (Carlos Reynoso Castillo)

Usos de las empresas

“Se trata de usos frecuentes y generalizados de la empresa respecto a su

personal, referidos a la forma de prestar las tareas, la organización del trabajo,
las conductas a asumir en determinadas ocasiones, etc. Tiene un alcance similar
al reglamento de empresa en tanto se pruebe la existencia de la repetición de los
actos y la aceptación reiterada de tales conductas. La diferencia es que las
condiciones de la prestación laboral no están fijadas en un reglamento escrito”.
(Julio Grisolia)

“Los usos constituyen las prácticas sucesivas, estilos o modos de obrar

individual o colectivamente, que ingresando a los hábitos de trabajo generan
derechos a fuerza de repetición. Se generan por la tolerancia del empleador, por
ser más acorde al esfuerzo, tiempo, cuando no mayor percepción salarial. Todo
está que se dé inicio a las innovaciones de trabajo y que éstas sean admitidas
por el empleador para que los usos se impongan. Casi siempre los usos
establecerán nuevas condiciones de trabajo, superando las existentes”.
(Francisco Gómez Valdez)