Reforma Laboral Digital

NÚMERO 31.
SEPTIEMBRE DE 2013
ISSN: 2254-3805
DERECHO LABORAL
LA LEY 3/2012, DE 6 DE JULIO. UNA REFORMA

LABORAL EN DETRIMENTO DE LA DIGNIDAD Y
DEL CONCEPTO DE TRABAJO DECENTE DE LA OIT
Consuelo Chacartegui Jávega
Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Pompeu Fabra
RESUMEN
El derecho a la dignidad requiere de una actitud proactiva por parte de los
poderes públicos, pues informa el resto del ordenamiento jurídico y consti-
tuye la razón de su existencia. Estamos ante un derecho que se articula a
través del ordenamiento jurídico laboral para mejorar los derechos fun-
damentales de los trabajadores. La dignidad es un macroderecho que debe
ocupar un lugar central en la gobernanza para mantener la paz y poner
las bases del avance del ordenamiento laboral en una sociedad que aspira
al progreso social. Con el punto de mira hacia la justicia redistributiva,
sería deseable que el derecho a la dignidad sea el punto neurálgico en la
evolución del trabajo decente tal como lo define la Organización Interna-
cional del Trabajo, con la mirada puesta en la mejora de los derechos
básicos de las personas en el lugar de trabajo. Sin embargo, las últimas
reformas laborales de 2012 en España incrementan la jerarquía en el lu-
gar de trabajo. En definitiva, estas medidas no tienen ningún impacto en la
creación de nuevos puestos de trabajo, todo lo contrario, pero la erosión
de los standards mínimos laborales es incuestionable. La propuesta de este
artículo es analizar la conexión entre la regresión de los derechos sociales
y la reforma laboral de 2012 y su impacto negativo sobre la dignidad, no
sólo como derecho fundamental sino también como supremo valor en nues-
1/29
DERECHO LABORAL
tro ordenamiento jurídico laboral. Como ejemplos, se pondrá de relieve el

retroceso de lo público en el ámbito de la intermediación y el menoscabo
en el principio de igualdad entre mujeres y hombres.
Palabras clave: Reforma laboral, dignidad, autorespeto, trabajo decente,
Organización Internacional del trabajo, intermediación en el mercado
laboral, igualdad y no discriminación.
ABSTRACT
Dignity is a right that requires a proactive attitude from the public admin-
istrations. The right to dignity runs through all rights in various forms and
configurations and it is the keystone of all fundamental rights and the rea-
son of their meaning. We are face to a right that it is articulated through
the role of Labor Law in order to improve the fundamental rights of work-
ers. Dignity is a macro right that must occupy a central place of today’s
governance to keep pace with the evolving and advancing labor regula-
tions in a society that aspires towards the social progress. In order to ad-
vance towards a redistributive justice, it’s expected that the right to dignity
inform the evolution of decent work in order to improve the basic rights of
persons in the workplace as International Labor Organization remarks.
Nevertheless, the last Spanish Labor Law reform (2012) increases the hi-
erarchy in the workplace. Definitely, these measures have not any impact
in the creation of new jobs, but the erosion of labor rights core standards
is unquestionable. The purpose of this paper is to analyze the connections
between the regression of social rights and the recessionary effect that the
last reforms 2012 have provoked in the dignity not only as a fundamental
right but also as a supreme value in our labor law regulations. As example,
it will be analysed the erosion in the public intermediation and the equality
principle between men and women.
Keywords: Labor Law reforms, dignity, self-respect, decent work, Interna-
tional Labour Organization, labor market intermediation, equality and
non-discrimination.
2/29 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 31. SEPTIEMBRE 2013. ISSN 2254-3805
DERECHO LABORAL
La Ley 3/2012. Una reforma laboral en detrimento de la dignidad y el concepto de trabajo decente de la OIT
SUMARIO
1. INTRODUCCIÓN.
2. LA CONSIDERACIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALS COMO DERE-

CHOS HUMANOS LABORALES.
3. LA DIGNIDAD COMO MACRODERECHO Y VALOR SUPREMO DEL

ORDENAMIENTO JURÍDICO. SU CONEXIÓN CON LA NOCIÓN DE
TRABAJO DECENTE DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL
TRABAJO.
4. LA REFORMA LABORAL DE 2012 Y LA EROSIÓN DE LOS STAN-

DARDS MÍNIMOS DE TRABAJO DECENTE EN ESPAÑA.
4.1. La conquista de la iniciativa privada en la intermediación en el mer-

cado laboral.
4.2. La reforma laboral puede contribuir al incremento exponencial de las

desigualdades entre mujeres y hombres.
5. REFLEXIÓN FINAL. APARTARSE DEL «FEUDALISMO INDUSTRIAL»

PARA ACERCARSE A LA DIGNIDAD COMO BASE DEL TRABAJO DE-
CENTE.
6. BIBLIOGRAFÍA.
REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 31. SEPTIEMBRE 2013. ISSN 2254-3805 3/29
DERECHO LABORAL
1. INTRODUCCIÓN
Con fecha 7 de julio de 2012 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley
3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado labo-
ral, que sustituyó al Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero. Dicha norma
se promulgó cuando todavía estamos tratando de digerir las importantes re-
formas legislativas llevadas a cabo por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre,
de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo.
La Ley 3/2012 ha incrementado el poder de decisión unilateral del empresario
a niveles que no se conocían desde las teorías comunitaristas de los poderes
empresariales1. En este sentido, BAYLOS GRAU afirma que la reforma laboral
sitúa al empresario «como autoridad incontestable en los lugares de produc-
ción»2. Por ello, es premisa de partida necesaria traer a colación la doctrina
que sentó en su día el Tribunal Constitucional, que, tratando de poner las ba-
ses de las relaciones laborales en la empresa desde una teoría contractualista
vinculada a los valores constitucionales, señalaba que el trabajador no puede
dejar sus derechos fundamentales a un lado cuando entra por la puerta de la
empresa. En este sentido, el Tribunal Constitucional subrayaba que la cele-
bración de un contrato de trabajo «no implica en modo alguno la privación
para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le
reconoce como ciudadano», pues «las manifestaciones de “feudalismo indus-
trial” repugnan al Estado social y democrático de Derecho y a los valores su-
periores de libertad, justicia e igualdad a través de los cuales ese Estado toma
forma y se realiza (art. 1.1 CE)»3.
Podría decirse que la Ley 3/2012 va justo en la dirección contraria a la doctrina
constitucional expuesta. Como ejemplo, tenemos el contrato de apoyo a em-
prendedores, una de las medidas más publicitadas de la reforma laboral de
2012 y, paralelamente, una nueva figura contractual sin precedentes. A pesar
de diseñarse teórica —o formalmente- como un contrato indefinido, el contrato
de apoyo a emprendedores está más cercano a lo que es una extinción sin
causa —contra el Convenio número 158 de la Organización Internacional del
1
Los rasgos característicos de dichas teorías pueden verse en MONTOYA MELGAR, A., El poder de
dirección del empresario, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1965, p. 44.
2
BAYLOS GRAU, A., «El sentido general de la Reforma: la ruptura de los equilibrios organizativos y
colectivos y la exaltación del poder privado del empresario», Revista de Derecho Social, núm. 57, 2012, p.
11.
3
STC 88/1985, de 19 de julio.
DERECHO LABORAL
Trabajo4—, ya que básicamente aprovecha la figura del período de prueba

para finalidades que no son propias de esta institución jurídico-laboral. Otros
ejemplos los tenemos en la nueva regulación que lleva a cabo la Ley 3/2012
en materia de negociación colectiva, dando prioridad al convenio de empresa,
en la intensificación de los mecanismos de flexibilidad interna o la supresión
de la autorización administrativa en materia de despidos colectivos. Los con-
tratos formativos pasan a ser meros contratos de inserción a costa de pagar
por debajo del salario mínimo interprofesional al trabajador 5. Las medidas
contenidas en la reforma laboral de 2012 van en la línea de aumentar el poder
de dirección del empresario hasta cotas que difícilmente son imaginables en
un estado social y democrático de derecho, tal como lo consagra el art. 1 CE.
En lo que concierne a las supuestas soluciones que esta reforma ha de apor-
tar en materia de creación de empleo, la Exposición de Motivos de la Ley
3/2012 muestra la preocupación por el alto índice de desempleo que sacude a
España desde que en el año 2008 se manifestase con más virulencia la crisis6.
Sin embargo, lejos de adoptar las soluciones que aconseja la Organización
Internacional del Trabajo (OIT), se opta por antiguas recetas que no han sido
exitosas hasta la fecha, fórmulas viejas para realidades nuevas que dejan de
lado el discurso —ya prácticamente abandonado— que centraba el debate en
un cambio de modelo productivo y en la apertura a los nuevos yacimientos de
empleo, incluyendo los empleos verdes (los llamados por la OIT como green
jobs), en la línea que recomienda dicha organización internacional y la Comi-
sión Europea, que han combinado esfuerzos a la hora de reaccionar contra la
crisis económica desde el año 2008.
Para la OIT7, la transformación estructural que representa los nuevos retos
hacia la green enconomy conlleva cambios en los modelos de empleo, exi-
gencias de nuevas competencias y mejores prácticas de gerencia. Sin embar-
go, representa una gran ventaja: comporta nuevas oportunidades de proyectos
empresariales y crea un gran número de empleos. Mediante políticas apropia-
4
LÓPEZ LÓPEZ, J., «Elementos de definición del modelo de relaciones laborales por las normas de la OIT
y comunitarias: la desestabilización por la reforma laboral (2012)», Revista de Derecho Social, núm. 57, p.
43.
5
LÓPEZ GANDÍA, J., «Los contratos formativos y a tiempo parcial tras la Reforma Laboral de 2012»,
Revista de Derecho Social, núm. 57, p. 85 y ss.
6
Según la Exposición de Motivos de la Ley 3/2012, «la crisis económica que atraviesa España desde 2008
ha puesto de relieve las debilidades del modelo laboral español. La gravedad de la crisis actual no tiene
precedentes. España ha destruido más empleo, y más rápidamente, que las principales economías euro-
peas. Los datos de la última Encuesta de Población Activa describen bien esta situación: la cifra de paro
se sitúa en 5.273.600 personas, con un incremento de 295.300 en el cuarto trimestre de 2011 y de
577.000 respecto al cuarto trimestre de 2010. La tasa de paro sube en 1,33 puntos respecto al tercer
trimestre y se sitúa en el 22,85%».
7
INTERNATIONAL LABOR ORGANIZATION (2011), Towards a Greener Economy: The Social Dimen-
sions, ILO Publications, Ginebra.
DERECHO LABORAL
das, se puede ofrecer un camino para salir de la pobreza, así como los tan
necesarios empleos para los jóvenes que buscan trabajo. El informe muestra
que, si se invierte el equivalente al dos por ciento del producto interior bruto
mundial en sectores emergentes —como la agricultura, energía, construcción,
agua, forestación, pesca, industria manufacturera, residuos, turismo y trans-
porte—, no sólo podría modificarse la trayectoria de crecimiento de la econo-
mía mundial en una dirección más sostenible, sino que además, y comparan-
do con el escenario económico actual, ese crecimiento podría conservarse e
incluso incrementarse a largo plazo. Lejos de ello, la reforma laboral de 2012
opta por fórmulas fracasadas y ensayadas con anterioridad sin éxito.
2. LA CONSIDERACIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES

COMO DERECHOS HUMANOS LABORALES
La modernización de las políticas sociales supone replantearse cuál es la
síntesis óptima entre las garantías de los trabajadores, la creación de empleo
y la economía competitiva en el mercado globalizado. Y es aquí donde los
derechos sociales reconocidos en los instrumentos internacionales de dere-
chos humanos deben jugar un papel fundamental. Los ordenamientos labora-
les deben configurarse como instrumentos adecuados para el desarrollo social
y económico de la ciudadanía, y ésta es, precisamente, la apuesta que debe-
ría realizarse a la hora de conjugar el avance económico con el avance social.
El valor de la dignidad incide de manera esencial en la determinación de una
sociedad más justa e igualitaria que pueda situarse en condiciones de generar
el autorespeto de sus propios individuos. Así, el autorespeto que tenemos por
nosotros mismos no depende únicamente de la valoración de nuestras propias
acciones y de nuestros juicios sobre éstas, sino también de la valoración que
sienten los demás por nosotros8. Por tanto, el autorespeto es, principalmente,
un fenómeno personal, pero además tiene un importante componente social y
político y, por tanto, también colectivo que no podemos en ningú caso obviar.
En esta línea, el autorespeto que puede sentir un individuo está especialmente
vinculado a sus relaciones sociales y a las instituciones. Es por eso que,
cuando estamos delante de instituciones políticas y sociales que discriminan a
unos sujetos con respecto a otros en la distribución de ventajas y cargas,
oprimiendo y degradando a algunos en relación a otros, estos pueden sentir
8
PÉREZ TRIVIÑO, J.L., «La noción rawlsiana de autorespeto», Diritto e Questioni Pubbliche, núm. 4,
2004, p. 2, señala que «este fenómeno ha sido especialmente relevante en la comunidad negra norteame-
ricana, en la que muchos de sus miembros han padecido una desigualdad institucional que les he hecho
creer que tal discriminación es merecida, es decir, se han considerado a sí mimos como personas con
menos valor que otras».
DERECHO LABORAL
que su autorespeto sea menor o incluso inexistente. Según Rawls, el autores-

peto es un elemento fundamental de una sociedad bien ordenada, uno de los
bienes primarios más importantes que constituye un requisito previo por reali-
zar cualquier plan de vida9.
El autorespeto no es una condición que tengamos los seres humanos de una
manera natural, sino que se trata de una condición que debemos conseguir en
las diversas relaciones sociales —a pesar de que las reglas sociales puedan
entrar en conflicto10—, y, por eso, las relaciones sociales y económicas debe-
rán ser estructuradas de manera que tengan un mayor beneficio para los me-
nos favorecidos, que dichas ventajas sociales sean accesibles a todos en
condiciones de justa igualdad de oportunidades11. En este sentido, es necesa-
rio poner sobre la mesa las premisas para fomentar el autorespeto colectivo a
través de valores esenciales como la dignidad, informando los derechos que
integran el ordenamiento jurídico, en especial —por lo que aquí nos referi-
mos— respecto a los derechos de contenido social. Un pueblo revela su digni-
dad y autorespeto según cómo trata a los ciudadanos más débiles. Este afán
de justicia social no es solamente en beneficio de quien recibe, sino también
de quien contribuye y da, ya que ejercer esta solidaridad proporciona fuerza y
cohesión a todo el conjunto de la sociedad, y fomenta, por tanto, el autorespe-
to colectivo al que RAWLS se refiere en su obra.
Por ello, resulta fundamental que el valor de la dignidad informe el conjunto de
derechos sociales12, y, desde este punto de vista, el ordenamiento laboral
debe avanzar en la conformación de los derechos sociales como derechos
humanos, ordenación mucho más coherente a la luz de la normativa interna-
cional y comunitaria, siendo paradigmática en este punto la Declaración Uni-
versal de los Derechos Humanos de 1948, que configura la dignidad como
principio indisociable a la igualdad ya en su artículo primero13.
Algunos ejemplos pueden servir para evidenciar que la dignidad convierte los
derechos de contenido social en derechos humanos sociales, que tienen un
papel clave en el autorespeto de los trabajadores por sí mismos y como suje-
tos de derechos con plenas facultades para ejercerlos. Los derechos econó-
9
RAWLS, J. (1971), Una teoría de la justicia, trad. M.D. González, Fondo de Cultura Económica, México,
1985, p. 438.
10
VIOLA, F., «La Ética de los Derechos», Doxa, núm. 22, 1999, p. 522.
11
RAWLS, J. (1971), Una teoría de la justicia, op. cit., p. 341.
12
LÓPEZ LÓPEZ, J., «Una mirada a los derechos sociales de los inmigrantes desde su dignidad», en
Estudios de derecho judicial, núm. 76, 2005 (ejemplar dedicado a: Derechos laborales y de seguridad
social de los inmigrantes), pp. 23-52.
13
Artículo primero de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: «Todos los seres humanos
nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben com-
portarse fraternalmente los unos con los otros».
DERECHO LABORAL
micos y sociales informan una parte esencial de la normativa internacional de

los derechos humanos. Estos tienen su lugar en la Declaración Universal de
los Derechos Humanos (en particular, los artículos 22 a 25) y en las conven-
ciones universales y regionales de Derechos Humanos 14. El problema relativo
a la naturaleza jurídica de los derechos económicos y sociales previstos en los
instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos no se centra
en su validez, sino en su aplicabilidad, en el sentido de que algunos autores
señalan que no es posible invocarlos delante de los tribunales de justicia y
aplicarlos por los jueces15.
Así, algunos autores basan esta posición en el carácter predominantemente
político de las obligaciones previstas en los tratados, por encima de las exis-
tentes en los derechos económicos y sociales16, y otros hacen la distinción
entre obligaciones de resultado y obligaciones de conducta —clasificando los
derechos económicos y sociales en la segunda categoría17—.
Existen dos razones fundamentales por las que no hay un nivel óptimo de
aplicabilidad de los tratados internacionales en relación a los derechos eco-
nómicos y sociales contenidos en ellos: a) la ambigua formulación o expresión
legal de estas previsiones, y b) la relativa debilidad internacional en los meca-
nismos de control de los tratados. Por ejemplo, ALSTON y TOMASESVSKI18
señalan que una de las mayores deficiencias en la promoción del respeto de
los derechos económicos y sociales es la vaguedad de los derechos tal y co-
mo se formulan en los convenios y la correspondiente carencia en la claridad
de sus implicaciones normativas. Así, se ha puesto de relieve que el auténtico
problema ético de nuestro tiempo no es ya el reconocimiento de derechos —que
es un hecho—, sino la forma en que estos derechos se llevan a la práctica.
14
En particular, el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, la
Carta Social Europea y la revisión de ésta; el Capítulo III —y el Protocolo Adicional— de la Convención
Americana de los Derechos Humanos en el área de los derechos económicos, sociales y culturales; y los
artículos 15 a 18 de la Carta Africana de los Derechos Humanos) y en la red de tratados de derechos
humanos cuyo objetivo es la erradicación de la discriminación y la protección de ciertos grupos vulnerables
(artículo 5 del Convenio para la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, artículos 11 a 14
de la Convención Internacional para la Eliminación de la Discriminación contra las Mujeres, artículos 24 a
27 y 32 de la Convención relativa al Estatuto del Refugiado, así como los diversos convenios de la OIT.
15
La importancia de esta distinción se pone de relieve en VAN HOOF, G.J., en «The Legal Naure of
Economic, Social and Cultural Rights: A Rebuttal of Some Traditional Views», en P. Alston y K. Toma-
sesvski (eds.), The Right to Food, 1984, p. 101.
16
VIERDAG, «The legal Nature of the Rights Granted by the International Coventant o Economic, Social
and Cultural Rights», Netherlands Yearbook of International Law, vol. 9 (1978), p. 103.
17
EIDE, A., «Future Protection of Economic and Social Rights in Europe», en A. BLOED et al. (eds.),
Monitoring Human Rights in Europe: Comparing International Procedures and Mecanisms, 1993, p. 195.
18
Sobre esta clasificación, vid. SCHEININ, M., «Economic & Social rights as a Legal Rights», en EIDE et
al. (eds.), Economic, Social and Cultural Rights, Kluwer Academic Publishers y Martinus Nijhoff Publishers,
2001, pp. 41-42.
DERECHO LABORAL
Entre estos dos extremos se sitúa el debate moral y jurídico, que no podrá
enfrentarse sino acudiendo a los conceptos éticos tradicionales19.
No obstante, en la actualidad, se intensifican cada vez más las actuaciones
supranacionales en la línea de fomentar la eficacia de los derechos humanos
a través de varios instrumentos normativos de aplicabilidad directa. El ejemplo
más claro es la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Con
la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, la Carta de Derechos Fundamenta-
les de la Unión Europea se incorpora a éste a través de una técnica jurídica ya
ensayada en el ámbito del Derecho Internacional Público. El cambio de una
Carta anteriormente calificada como «programática»20 a una Carta «dentro del
Tratado» debería conllevar que todos los derechos que contempla tuvieran la
misma eficacia jurídica directa. El apartado 2 del art. 52 establece que «los
derechos reconocidos por la presente Carta que constituyen disposiciones de
los Tratados se ejercerán en las condiciones y dentro de los límites determi-
nados por éstos». En este sentido, los derechos fundamentales de carácter
social de la Carta, por estar regulados en los Tratados, serán también garanti-
zados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, como consecuencia
de ello, se revestirán de una mayor eficacia jurídica21.
Otro ejemplo de la intensificación de la eficacia de los derechos humanos en el
ámbito de la Unión Europea lo tenemos en el Reglamento (CE) 1889/2006, del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, por el que se
establece un instrumento financiero para la promoción de la democracia y de
los derechos humanos a escala mundial22. La ayuda facilitada en el marco de
este instrumento tiene por objetivos reforzar el respeto de los derechos huma-
nos y las libertades fundamentales en los países donde están más amenaza-
dos; respaldar a la sociedad civil en su papel como promotora de los derechos
humanos y la democracia, en su acción a favor de la reconciliación pacífica de
los intereses individuales, y en su función de representación y participación
política; apoyar las acciones de defensa de los derechos humanos y la demo-
cracia en los ámbitos cubiertos por las orientaciones comunitarias; reforzar el
marco internacional y regional para la protección de los derechos humanos, la
justicia, el Estado de Derecho y la promoción de la democracia; promover la
confianza en los procesos electorales democráticos, reforzando su fiabilidad y
19
VIOLA, F., «La Ética de los Derechos», op. cit., p. 524.
20
ZACHERT, U., «Los derechos fundamentales de los trabajadores en la Carta Europea de los Derechos
Fundamentales», Temas laborales, núm. 65, 2002, p. 9 a 28.
21
TERRADILLOS ORMAETXEA, E., «Los derechos fundamentales sociales en la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea», Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, núm. 92, 2011, p.
64.
22
DOCE, serie L, 386, de 29-12-2006.
DERECHO LABORAL
su transparencia, especialmente mediante misiones de supervisión de elec-

ciones.
Así pues, el Reglamento 1889/2006/CE fija como objetivo la creación de un
instrumento europeo por la Democracia y los Derechos Humanos, en virtud del
cual la Unión Europea debe proporcionar ayuda —dentro del marco de la polí-
tica comunitaria de cooperación al desarrollo— económica, financiera y técni-
ca con países terceros, de forma coherente con la política exterior de la Unión
Europea en su conjunto, que contribuirá al desarrollo y consolidación de la
democracia y el Estado de Derecho y al respeto de los derechos humanos y
libertades fundamentales. Entre los ámbitos de actuación, se fija el fomento de
las normas laborales básicas y la responsabilidad social de las empresas (art.
2.1.ª, viii).
A ello hay que añadir que el debate de la efectiva aplicación de los derechos
humanos no solamente se sitúa en la actualidad en el marco jurídico de los
países en vías de desarrollo en continentes como Asia o África, sino que exis-
te una importante línea de tendencia en la aplicación del que se denomina
como paradigma de los derechos humanos de contenido social (trade-related
and market-friendly paradigm of human rights). Esta situación también se da
en países con modelos consolidados de relaciones laborales y basados en
standards mínimos legales ya consolidados y aplicables erga omnes a los
trabajadores, que profundizan en nuevas maneras de categorizar y hacer apli-
cables las obligaciones derivadas de los derechos humanos en contraposición
a lo que se denomina el «fundamentalismo de mercado»23.
3. LA DIGNIDAD COMO MACRODERECHO Y COMO VALOR

SUPREMO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO. SU CONEXIÓN
CON LA NOCIÓN DE TRABAJO DECENTE DE LA
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO
El concepto de trabajo decente que ha ido configurando la Organización Inter-
nacional del Trabajo se basa, fundamentalmente, en la lucha contra la pobreza
a través del trabajo en condiciones de dignidad. Según Ben-Israel24, la Decla-
ración Universal de Derechos Humanos de 1948, en su artículo 23, proclama a
nivel internacional el derecho de toda persona a la dignidad social, si bien
queda enunciado como un «derecho humano marco», es decir, no se definen
23
BAXI, U., «Market Fundamentalisms: Business Ethics at the Altar of Human Rights», number 1, volume
5, Human Rights, Human Rights Law Review, 2005.
24
BEN-ISRAEL, Gideon y BEN-ISRAEL, Ruth, «La dignidad social de las personas mayores, su condición
jurídica y su derecho de sindicación», Revista Internacional del Trabajo, vol. 121, 2002, núm. 3, pp. 280.
DERECHO LABORAL
sus aspectos particulares. Su contenido detallado, y lo que debe alcanzar en

la práctica, debe estipularse concretamente en otros instrumentos internacio-
nales y nacionales.
La propia noción de «decente» aporta elementos de solución, pues lleva implí-
cita la virtud que tienen los hombres y las mujeres de practicar la solidaridad
en el trabajo, en vez de procurar dominarse los unos a los otros 25. En esta
línea, el derecho a la dignidad configurado como derecho humano universal se
encuentra primordialmente desarrollado por los derechos particulares estipu-
lados en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultura-
les de 1966, y se ha ido concretando en la normativa de la OIT. Hay que des-
tacar que ya en la Constitución de la OIT en 1919 se prevé, en su Preámbulo,
que la paz universal y permanente solamente puede basarse en la justicia
social.
En cuanto al ámbito nacional, el alcance de este derecho básico a la dignidad
deberá deducirse de los derechos particulares garantizados por las leyes
constitucionales, la legislación infraconstitucional y la jurisprudencia. El conjun-
to de todo ello constituye el fundamento que garantizará en cada país la digni-
dad de la persona. En opinión de SANDEL 26, el concepto de dignidad social
—que alcanzaría tanto la dignidad humana como económica— se basaría en
el concepto de solidaridad colectiva, en virtud del cual se entiende que todo
ser humano se enmarca en una sociedad cuyos miembros están atados por
relaciones de dependencia recíproca y responsabilidades mutuas. Reconocer
el derecho a la dignidad significa que la sustancia de este derecho debe res-
ponder a las necesidades, problemas e intereses de todos los grupos sociales,
incluyendo especialmente los más necesitados de tutela y los más vulnera-
bles.
En esta línea, el concepto de trabajo decente se formuló por primera vez por la
OIT en la Conferencia Internacional del año 1999, en el Informe del Director
General de la OIT (Sr. Juan Somavía) de la 87.ª sesión, para referirse a unas
condiciones de trabajo y de empleo satisfactorias. La meta que se marcó la
OIT en esta Conferencia —y que desde entonces constituye su finalidad pri-
mordial— fue «promover oportunidades para que los hombres y las mujeres
puedan conseguir un trabajo decente y productivo en condiciones de libertad,
equidad, seguridad y dignidad humana»27, en el marco del cual los derechos
de los trabajadores deben ser protegidos, se debe proporcionar una remune-
ración adecuada y una cobertura social mínima. Esta es la finalidad principal
25
SERVAIS, J.M., «Política de Trabajo Decente y Mundialización. Reflexiones sobre un planteamiento
jurídico renovado», Revista Internacional del Trabajo, núm. 123, 2004, p. 216.
26
SANDEL, Michael J., Liberalism and the limits of justice, Cambridge University Press, 1982, p. 30 y ss.
27
OIT (1999), Trabajo Decente. Informe del Director General de la OIT, 87.ª sesión, Ginebra, p. 4.
DERECHO LABORAL
de la OIT hoy en día y que, en definitiva, pretende la mejora de la situación de

los seres humanos en el mundo del trabajo, pues «no se trata simplemente de
crear puestos de trabajo, sino que deben ser de una calidad aceptable». Así
pues, no se debe disociar la cantidad de la ocupación de su calidad.
El trabajo decente es el punto de convergencia de cuatro elementos u objeti-
vos estratégicos, que constituyen sus pilares básicos: la promoción de los
derechos fundamentales en el trabajo, la ocupación, la protección social y el
diálogo social. Es una respuesta de las instituciones a la importancia de una
política de empleo y de unas instituciones que deben facilitar la protección y el
diálogo social, no solamente con la finalidad de justicia social, sino además
con la mirada puesta en una política de ajuste eficaz al desarrollo a largo pla-
zo.
Al establecer estos cuatro pilares del trabajo decente, la OIT trataba de norma-
lizar las condiciones de trabajo y ocupación en los diferentes lugares de traba-
jo a escala global: economías formales e informales, trabajadores por cuenta
ajena y por cuenta propia, así como las industrias más modernas y las más
tradicionales. La promoción del trabajo decente significa, en definitiva, la exis-
tencia de un trabajo productivo en el que se protegen los derechos, lo cual
genera ingresos adecuados con protección social apropiada. Trabajo decente
significa también un trabajo suficiente, en el sentido de que todos deberían
tener acceso a las oportunidades de obtener ingresos. Y, además, marca una
pauta para el desarrollo económico y social en virtud del cual pueden encajar
la realidad de la ocupación, los ingresos y la protección social, sin perjuicio de
las normas sociales y de los derechos de los trabajadores28.
La puesta en marcha del trabajo decente, vista desde su perspectiva normati-
va, debe sentar previamente todas las condiciones para poder garantizar el
cumplimiento efectivo de las normas laborales. Como es sabido, las dificulta-
des para poner en la práctica esta línea de actuación son debidas a menudo a
las resistencias de orden económico. No obstante, como se ha destacado por
autores como SERVAIS29, la propia noción de trabajo decente aporta los ele-
mentos de solución. En primer lugar, conlleva implícita la práctica de la solida-
ridad en el trabajo entre hombres y mujeres, en lugar de procurar la domina-
ción entre unos y otros. En segundo lugar, el concepto de trabajo decente
plasma la determinación de reunir todos los elementos de un desarrollo eco-
nómico y social armonioso, en el que las reglas que protegen el trabajo consti-
tuyan un elemento esencial.
28
OIT (1999), Trabajo Decente. Informe del Director General de la OIT, 87.ª sesión, Ginebra, p. 15.
29
SERVAIS, J.M., «Política de Trabajo Decente y Mundialización. Reflexiones sobre un planteamiento
jurídico renovado», Revista Internacional del Trabajo, núm. 123, 2004, p. 215.
DERECHO LABORAL
Por otro lado, este concepto evoca la concertación e invita a buscar el acuerdo
entre los interlocutores sociales en la consecución y puesta en práctica de las
leyes laborales. La noción sugiere, además, que las relaciones humanas no se
deben reducir, únicamente, a una ideología utilitarista, sino que deben contar
necesariamente con una dimensión ética que esté en conexión con una políti-
ca basada en el valor de la dignidad como pilar fundamental del ordenamiento
jurídico.
Así pues, el hacer del trabajo decente un objetivo global ha servido para orien-
tar la tarea de la OIT, que en la actualidad se encuentra en las condiciones
idóneas para asumir el reto de vincular las medidas locales y nacionales con
las iniciativas regionales y mundiales30. Tal como se ha destacado por la doc-
trina31, el trabajo decente refleja la continuidad y la innovación de la OIT en
todos los aspectos relativos al trabajo. El trabajo decente es el elemento que
pretende aunar, de una manera sencilla, la esencia de la tarea y misión que
cumple la OIT en el mundo globalizado. En esta misma línea, en septiembre
de 2004, el Secretario General de las Naciones Unidas recordó que el mejor
plan contra la pobreza es la ocupación, pero también que el mejor camino
para la emancipación económica y el bienestar social está representado por el
trabajo decente32.
En este sentido, se ha propuesto un «desarrollo incluyente»33 que debe tener
como objetivo el ejercicio pleno de los derechos civiles, sociales y políticos,
presentes en todas las sociedades democráticas34. Todos los ciudadanos
deben gozar de las mismas oportunidades a la hora de participar en los pro-
gramas destinados a eliminar las desigualdades sociales. Este concepto de
trabajo decente ha de ser interpretado en los Estados miembros de la Unión
Europea de acuerdo con la Carta de Derechos Fundamentales, que es a nivel
europeo nuestro marco de referencia para poder analizar el modelo de rela-
ciones laborales y los cambios que experimenta. En este sentido, se ha seña-
lado por LÓPEZ LÓPEZ que la Reforma Laboral de 2012 «no sólo no nos
acerca a Europa, sino que nos aleja del marco comunitario que nos hemos ido
30
OIT, Consejo de Administración, Programa y Presupuesto para 2006-2007, 292.ª reunión, GB.292/PFA/8
(rev.), Ginebra, marzo de 2005, p. 2.
31
GHAI, D., «Decent Work: Universality and diversity», in Decent Work: Objectives and Strategies, Dharam
Ghai (ed.), ILO, Ginebra, 2006, p. 3.
32
59th session of the General Assembly, Resolution A/RES/59/57, Item 55: Follow-up to the Outcome of
the Millennium Summit, A Fair Globalization, Creating Opportunities for All, Report of the World Commis-
sion on the Social Dimension of the Globalisation, 2 de diciembre de 2004.
33
SACHS, «Desarrollo y trabajo decente para todos», Revista Internacional del Trabajo, vol. 123, núm. 1-
2, 2004, p. 196.
34
Como subrayaba SEN, A., Desarrollo y libertad, Ed. Planeta, Barcelona, 2000, la democracia es un valor
auténticamente fundacional, pues garantiza la transparencia y la responsabilidad necesaria para los
procesos de desarrollo.
DERECHO LABORAL
dotando los países miembros a través de las normas y el acervo comunita-

rio»35, como más adelante habrá ocasión de desarrollar.
Siguiendo la opción metodológica propuesta por ANKER y otros autores, de la
Unidad de Desarrollo y Análisis Estadístico del Departamento de Integración
de Políticas de la OIT, la medición del trabajo decente se debe hacer en fun-
ción de una serie de categorías y, dentro de estas categorías, a través de la
asunción de los diversos indicadores estadísticos que den idea del nivel de
desarrollo de los derechos sociales36. Esta metodología se adapta también a la
que la Unión Europea fijó para los Estados miembros a través del Método de
Coordinación Abierta37, en la medida que los países deberán mostrar sus indi-
cadores de progreso una vez puestos en marcha determinados instrumentos
para cumplir los objetivos previstos en las diferentes áreas de actuación. Se-
gún la Comisión Europea38, los Estados miembros y otros actores han de tener
un intercambio constructivo sobre objetivos políticos compartidos, prácticas
adecuadas y buena gobernanza, siempre respetando el principio de subsidia-
riedad39.
El propósito del siguiente apartado es analizar algunos indicadores de trabajo
decente de la OIT en la reforma laboral de 2012, particularmente cómo erosio-
na la reforma laboral la consecución de los derechos fundamentales en el
trabajo (en particular el principio de igualdad de oportunidades entre mujeres y
35
LÓPEZ LÓPEZ, J., «Elementos de definición del modelo de relaciones laborales por las normas de la
OIT y comunitarias: la desestabilización por la reforma laboral (2012)», Revista de Derecho Social, núm.
57, p. 47.
36
ANKER, R., CHERNYSHEV, I., EGGER, P., MEHRAN, F., RITTER, J., «La medición del trabajo decente
con indicadores estadísticos», en Revista Internacional del Trabajo, vol. 122, núm. 2, 2003, pp. 161-195.
También son muy interesantes las conclusiones a nivel internacional previstas en el estudio de BESCOND,
D., CHÂTAIGNER, A. y MEHRAN, F., «Siete indicadores para medir el trabajo decente: Comparación
internacional», en Revista Internacional del Trabajo, vol. 122, núm. 2, 2003, pp. 197-231.
37
Según la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo y al Comité Económico y
Social Europeo y al Comité de las Regiones Trabajar juntos, trabajar mejor - Un nuevo marco para la
coordinación abierta de las políticas de protección social y de inclusión en la Unión Europea [CO-
M/2005/0706 (final)], «la UE en estos últimos años ha querido estimular la coordinación y el aprendizaje
entre los Estados miembros en cuanto a la modernización y la mejora de las políticas».
38
EUROPEAN COMISSION, Lisbon Action Plan Incorporating EU Lisbon Programme and Recommenda-
tions for Actions to Member States for Inclusion in their National Lisbon Programmes. Companion docu-
ment to the Communication to the Spring European Council 2005 [COM (2005) 24], Bruselas, 3-2-2005. A
eso se añade que el Método de Coordinación Abierta ha estimulado que los Estados miembros intensifi-
quen sus esfuerzos en la lucha contra la pobreza y la exclusión social, y ha promovido el intercambio
político para poder asegurar pensiones adecuadas y viables en el futuro.
39
No obstante, no toda la doctrina está de acuerdo en las bondades de este método, pues se ha destaca-
do también que el MAC se inserta dentro de un modelo europeo de derechos sociales caracterizado por el
renombrado neo-voluntarismo, entendido como la limitación de imponer obligaciones vinculantes. Vid.
LÓPEZ LÓPEZ, J., «La regulación del despido en el contexto europeo: sobre el proceso de descontrac-
tualización del contrato de trabajo», Jornadas del Consejo General del Poder Judicial, El despido en
Europa: situación actual y perspectivas. Red Europea de Formación Judicial. «Sistemas Comparados de
Relaciones Laborales: El Despido», Escuela Judicial, Barcelona, 2006.
DERECHO LABORAL
hombres) y cómo ha ido relegando a su mínima expresión los elementos pú-

blicos de nuestro sistema español de intermediación en el mercado de trabajo
en beneficio de la iniciativa privada.
4. LA REFORMA LABORAL DE 2012 Y LA EROSIÓN DE LOS

STANDARDS MÍNIMOS DE TRABAJO DECENTE EN ESPAÑA
Desde la perspectiva del empleo, que —según la Exposición de Motivos tanto
del Real Decreto-ley 3/2012 como de la Ley 3/2012— debería constituir el
objetivo prioritario como consecuencia del grave momento por el que atrave-
samos, la Reforma Laboral de 2012 está consiguiendo justamente el efecto
contrario. El desempleo va en aumento y la tasa de paro que señala la En-
cuesta de Población Activa se sitúa —en el tercer trimestre de 2012— en un
25,02%, más de dos puntos sobre la que señalaba la Exposición de Motivos
de la propia Ley 3/2012 (un 22,85%).
A mayor abundamiento, la regulación que lleva a cabo la Ley 3/2012 erosiona
dos aspectos claves para la consecución del objetivo de trabajo decente mar-
cado por la OIT. Por un lado, con la retirada de lo público y el avance de lo
privado en el acceso al mercado de trabajo. En segundo lugar, por las conse-
cuencias que la Ley 3/2012 pueda tener en el retroceso de la igualdad efectiva
entre mujeres y hombres, por los motivos que se expondrán a continuación.
Por tanto, estas políticas van por una senda claramente contraria a las prácti-
cas que recomienda la OIT e intensifica las desigualdades sociales, acrecen-
tando todavía más el camino de diversos colectivos hacia la exclusión social.
4.1. LA CONQUISTA DE LA INICIATIVA PRIVADA EN

LA INTERMEDIACIÓN EN EL MERCADO LABORAL
La Ley 3/2012 ha vuelto a dotar a las empresas de trabajo temporal de un
mayor protagonismo en el mercado de trabajo español. Al igual que en la re-
forma de 1994 —en la que se abrió a la iniciativa privada el ámbito de la in-
termediación40— y la de 2010 —momento en el cual se permitió el ánimo de
lucro en las agencias de colocación—41, una vez más se ha optado por la vía
de que la actuación fuera de lo público pueda favorecer la creación de empleo,
40
CASAS BAAMONDE, M.ª E. y PALOMEQUE LÓPEZ, M.C., «La ruptura del monopolio público de colo-
cación: colocación y fomento del empleo», Relaciones Laborales, tomo I, 1994, p. 253.
41
RODRÍGUEZ CRESPO, M.J., Los mecanismos de intermediación laboral tras la reforma operada por el
RDL 10/2010. En especial, la aparición de las Agencias privadas de colocación con ánimo de lucro, Lex
Nova, 2010.
DERECHO LABORAL
confiando en una quimera: que este tipo de empresas pueda rebajar rápida-
mente los escalofriantes índices de desempleo que azotan el mercado de
trabajo español, cercanos al 25% en el segundo trimestre de 2012. Así pues,
la Reforma Laboral de 2012 establece la posibilidad de que las empresas de
trabajo temporal actúen como agencias privadas de colocación. Para ello, se
reforma el art. 1.3 de la Ley 14/1994 en el sentido de que «las empresas de
trabajo temporal podrán, además, actuar como agencias de colocación cuando
cuenten con la correspondiente autorización de acuerdo con lo establecido en
la normativa aplicable».
Se refiere la Exposición de Motivos de la Ley 3/2012 a que «desde las institu-
ciones comunitarias se viene señalando que éstas contribuyen a la creación
de puestos de trabajo y a la participación de la inserción de los trabajadores
en el mercado de trabajo». Pues bien, esta afirmación ha de ser matizada, ya
que la Comisión Europea realiza un enfoque desde los derechos, partiendo del
respeto a la igualdad de trato de los trabajadores cedidos por empresas de
trabajo temporal. Así, la Comisión parte de la premisa de que «la “dualidad de
empleadores” resultante aumenta la complejidad de la relación laboral» y que
la propuesta de la Comisión relativa a las condiciones de trabajo de los traba-
jadores cedidos por empresas de trabajo temporal busca establecer un princi-
pio de no discriminación que garantice a estos trabajadores un trato no menos
favorable que los trabajadores «permanentes» de una «empresa usuaria». En
este sentido, conviene recurrir al Boletín de Estadísticas Laborales del Ministe-
rio de Empleo y Seguridad Social para analizar el tipo de empleo que es capaz
de crear este tipo de empresas. Básicamente estamos ante trabajos tempora-
les, de muy corta duración —en su mayor parte unos días y casi nunca supe-
riores a un mes—, mayoritariamente celebrados con hombres jóvenes con
edades comprendidas entre 16 y 39 años y cuya formación se centra básica-
mente en sus estudios previos de enseñanza secundaria obligatoria.
Contratos realizados por ETT. Por sexos. Registrados en SPE
Fuente: Elaboración propia a partir del Boletín de Estadísticas Laborales. Ministerio de Empleo. Noviembre
de 2012
DERECHO LABORAL
Contratos registrados en los servicios públicos de empleo por ETTs
2012
Contratos registrados (por su duración)
de 2012
DERECHO LABORAL
Trabajadores contratados por ETT (por edad)
de 2012
Trabajadores contratados por ETT (nivel de estudios)
de 2012
En la vorágine de las prisas del legislador para que el mayor número posible
de entes privados se incorporen a las funciones de intermediación en el mer-
cado laboral, la Ley 3/2012 ha establecido una nueva redacción al art. 2.4 de
la Ley 14/1994, según la cual «la solicitud de autorización presentada confor-
me a lo previsto en este artículo se resolverá en el plazo de tres meses si-
guientes a su presentación. Transcurrido dicho plazo sin que haya recaído
resolución expresa dicha solicitud se entenderá estimada», operando así el
silencio administrativo positivo transcurrido dicho plazo de tres meses.
DERECHO LABORAL
Así pues, se sigue la misma línea prevista el artículo 21 bis.2 de la Ley

56/2003, que ya introdujo —a través del RD-ley 3/2012— el silencio adminis-
trativo positivo en el procedimiento de autorización en el que una persona
física o jurídica desee actuar como agencia privada de colocación sin haberse
notificado la resolución expresa al interesado en el plazo máximo marcado por
la legislación42. La autorización, única y con validez en todo el territorio espa-
ñol, se concede bien por el Servicio Público de Empleo Estatal, bien por el
correspondiente de la Comunidad Autónoma. Actualmente, la competencia
corresponde al Estado cuando la agencia de colocación pretenda realizar su
actividad en diferentes Comunidades Autónomas y cuando la agencia utilice
exclusivamente medios electrónicos —novedad no contemplada en el RD-ley
3/2012—, lo que para CASAS BAAMONDE y RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRA-
VO FERRER plantea dudas de constitucionalidad43. La opción por el silencio
administrativo positivo es algo verdaderamente insólito en la dinámica de auto-
rizaciones que han precedido a la actividad de las empresas de trabajo tempo-
ral, a las que siempre ha venido exigiéndose la autorización administrativa
expresa, sobre la base de la necesidad de demostrar que se posee la debida
estructura mínima y las garantías para asumir hipotéticas responsabilidades.
Esta posibilidad de que las empresas de trabajo temporal puedan actuar como
agencias de colocación —con ánimo de lucro— nos plantea similares proble-
mas a los que ya surgieron con la reforma llevada a cabo por la Ley 35/2010
respecto a la apertura a las agencias de colocación con fines lucrativos. Así,
una de las consecuencias más importantes de la Ley 35/2010 en materia de
intermediación fueron las nuevas atribuciones que se contemplaron en co-
nexión con las prestaciones de Seguridad Social. En definitiva, la retirada de lo
público se vinculó también a las nuevas competencias que poseen las agen-
cias de colocación en la gestión de las prestaciones por desempleo. La actual
redacción del art. 231.1 LGSS permite la actuación de las agencias de coloca-
ción en el control de determinadas obligaciones que suscriben los solicitantes
y beneficiarios de las prestaciones por desempleo y que, hasta la Ley 35/2010,
eran desempeñadas por los servicios públicos de empleo.
42
Así pues, el apartado 4 del artículo 2 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las Empre-
sas de Trabajo Temporal, queda redactado del siguiente modo: «4. La solicitud de autorización presentada
conforme a lo previsto en este artículo se resolverá en el plazo de tres meses siguientes a su presentación.
Transcurrido dicho plazo sin que haya recaído resolución expresa dicha solicitud se entenderá estimada».
43
En opinión de CASAS BAAMONDE y RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO FERRER, «Las reformas de la
Reforma Laboral de 2012», op. cit., «es dudoso que este criterio de atribución de la competencia ejecutiva
al Estado se corresponda con el sistema constitucional y estatutario de distribución de competencias en la
materia, tal y como ha sido configurado por la doctrina del Tribunal Constitucional, para el que la supraterri-
torialidad no es criterio de atribución de competencias ejecutivas al Estado, que tiene que fijar en su
legislación los puntos de conexión para el ejercicio de las competencias de ejecución autonómicas (por
todas, STC 194/2011 (LA LEY 252019/2011)). Por otro lado, la creciente utilización de medios electrónicos
no lleva al resultado de modificar el orden constitucional y estatutario del reparto de competencias entre el
Estado y las Comunidades Autónomas».
DERECHO LABORAL
Con la Ley 3/2012 también las empresas de trabajo temporal podrán tener un
papel en este punto. Un ejemplo de ello lo tenemos en los requisitos solicita-
dos para acreditar la búsqueda de empleo según establece la Resolución de
30 de agosto de 201244, del Servicio Público de Empleo Estatal, por la que se
determina la forma y plazos de presentación de solicitudes y de tramitación
para la concesión de ayudas económicas de acompañamiento establecidas en
el Real Decreto-ley 23/2012, de 24 de agosto, por el que se prorroga el pro-
grama de recualificación profesional de las personas que agoten su protección
por desempleo45.
Así pues, nuevamente los entes privados gestionan cuestiones clave en la
suspensión o retirada de la prestación por desempleo, como la no compare-
cencia, la negativa a aceptar una oferta de empleo adecuada o la participación
en las acciones de orientación e información. En este sentido, se consideran
infracciones leves el no comparecer, previo requerimiento, ante las agencias
de colocación cuando desarrollen actividades en el ámbito de la colaboración
con aquéllos, o no renovar la demanda de empleo en la forma y fechas que se
determinen en el documento de renovación de la demanda, salvo causa justifi-
cada —art. 24.3.a) LISOS–. Asimismo, se considera falta grave el rechazar
una oferta de empleo adecuada, ya sea ofrecida por los servicios públicos de
empleo o por las agencias de colocación cuando desarrollen actividades en el
ámbito de la colaboración con aquéllos, salvo causa justificada, o bien negarse
a participar en las acciones de orientación e información profesional ofrecidas
por las agencias de colocación cuando desarrollen actividades en el ámbito de
la colaboración con aquéllos —art. 25.4 a) y b) LISOS–.
El planteamiento, que ya habíamos defendido en este punto 46, es que las
agencias privadas de colocación, y ahora también las empresas de trabajo
temporal, con la posibilidad de intervenir en este tipo de cuestiones, ponen en
entredicho principios básicos del ordenamiento sancionador administrativo,
sobre todo en lo que respecta a la presunción de inocencia y la garantía de no
sufrir indefensión por parte del administrado. Sobre esta cuestión, el Tribunal
Constitucional se ha pronunciado en el sentido de que la presunción de ino-
cencia «garantiza el derecho a no sufrir pena o sanción que no tenga funda-
mento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente
puede fundamentar un juicio razonable de culpabilidad» (STC 138/1990, de 17
44
BOE 1-9-2012.
45
El art. 6.5 de la Resolución de 30 de agosto de 2012 establece: «5. El solicitante deberá acreditar ante el
Servicio Público de Empleo Estatal haber realizado, al menos, tres acciones de búsqueda activa de em-
pleo», siendo una de estas vías «la inscripción en, al menos, una agencia de colocación autorizada».
46
LÓPEZ LÓPEZ, J. y CHACARTEGUI JÁVEGA, C., Intermediación en el mercado de trabajo y empresas
de trabajo temporal en la Reforma 2010: sobre la violación de derechos fundamentales, Bomarzo, Albace-
te, 2011.
DERECHO LABORAL
de septiembre). Y, en este punto, la alegación y defensa por parte del receptor

de prestaciones por desempleo queda, pues, «intervenida» por un tercer suje-
to sobre el cual el servicio público de empleo no ha intervenido directamente
en el momento en el que supuestamente el perceptor de las prestaciones por
desempleo haya podido cometer la infracción que se le atribuye.
4.2. LA REFORMA LABORAL PUEDE CONTRIBUIR AL

INCREMENTO EXPONENCIAL DE LAS DESIGUALDADES
ENTRE MUJERES Y HOMBRES
Otro indicador de trabajo decente viene dado por el cumplimiento del principio
de igualdad y no discriminación en el trabajo, dentro de esta conformación de
los derechos sociales como derechos humanos sociales, que, tal y como pre-
vé la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, configura la
dignidad como principio indisociable a la igualdad ya en su artículo primero.
Dentro del ejercicio pleno de las libertades, se debe garantizar, por parte de
los poderes públicos la igualdad de todas las personas con independencia del
origen, la nacionalidad, el sexo, la raza, la religión, la condición social o la
orientación sexual, y también deben promover la erradicación del racismo, del
antisemitismo, de la xenofobia, de la homofobia y de cualquier otra expresión
que atente contra la igualdad y la dignidad de las personas.
De la misma manera que la OIT ha diseñado un programa de acción sobre el
concepto de trabajo decente como punto de referencia del progreso social y
económico, también ha ido configurando un concepto de trabajo decente para
las mujeres, puesto en marcha en el año 2000 con el objeto de acelerar la
implementación de la plataforma de Beijing, a partir del concepto de mains-
treaming de género. Dicho término surge en el marco de las últimas Conferen-
cias Mundiales de las Mujeres de Naciones Unidas. El punto de arranque es el
año 1985, en la III Conferencia de Nairobi, pero la recepción importante del
concepto tiene lugar por parte de la Plataforma para la Acción de la Cuarta
Conferencia Mundial sobre Mujeres de Naciones Unidas, que se celebró en
Beijing en 1995. La Plataforma de Beijing requiere a «los gobiernos y otros
actores promocionar una política activa y visible del mainstreaming de género,
en todas las políticas y programas, para que, antes de que se tomen las deci-
siones, se realice un análisis de los efectos producidos en mujeres y hombres,
respectivamente».
La reforma laboral de 2012 crea un importante caldo de cultivo de incremento
de las desigualdades entre mujeres y hombres, por lo que hay que analizar si
esta reforma es respetuosa con la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para
la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Como premisa de partida, la Ley
Orgánica 3/2007 establece, en su artículo 19, que los proyectos de disposicio-
DERECHO LABORAL
nes de carácter general y los planes de especial relevancia económica, social

y artística que se sometan a la aprobación del Consejo de Ministros deberán
incorporar un informe sobre su impacto por razón de género. Respecto al Real
Decreto 3/2012, este informe no se hizo público, y, por tanto, resulta muy
complicado poder acceder a su contenido47. No obstante, desde la perspectiva
de la igualdad material que los poderes públicos están obligados a garantizar
según el art. 9.2 CE48, la reforma laboral contiene un gran número de precep-
tos que dificultan el acceso a esa igualdad efectiva y, por tanto, en este senti-
do es que podría mantenerse que la Ley 3/2012 no supera el test de transver-
salidad por razón de género. Algunos ejemplos pueden darse que ilustrarían
esta afirmación.
Así, el art. 12 ET experimenta una modificación, en el sentido de abrir la posi-
bilidad de realizar horas extraordinarias para los trabajadores y las trabajado-
ras a tiempo parcial. Este cambio normativo puede implicar un alargamiento
de la jornada laboral, sin sujetar su realización a los mismos requisitos que
son predicables respecto a las horas complementarias, a saber: a) pacto ex-
preso previo entre empresario y trabajador en el momento de la celebración
del contrato de trabajo; b) la necesidad de que el pacto sea en relación a los
contratos a tiempo parcial de duración indefinida, y c) límite del 15% de las
horas ordinarias de trabajo objeto del contrato (si bien ampliable por convenio
hasta el 60%). Sobre este último aspecto, la limitación se ciñe exclusivamente
a que la suma de las horas ordinarias, extraordinarias y complementarias no
excederá del límite legal del trabajo a tiempo parcial.
Teniendo en cuenta que del conjunto de los trabajos a tiempo parcial casi un
70% están ocupados actualmente por mujeres49, ello implica que la prueba
estadística estaría apoyando la conclusión a la hora de afirmar que la flexibili-
dad que en materia de tiempo de trabajo se proporciona a las empresas por
parte de la Ley 3/2012 no posee unos efectos neutros si dicha situación se
analiza desde la perspectiva de género, constituyendo un ejemplo de discrimi-
47
Según consta en la respuesta dada por el Ministerio al ciudadano D. Marco A. Velasco y solicitada a
través del portal Meyss, «la Memoria de Análisis de Impacto Normativo que acompaña las normas o
proyectos de normas aprobadas por el Consejo de Ministros, no constituye un documento de público
acceso, por lo que no es posible atender su solicitud», tal como puede verse en
<http://www.tuderechoasaber.es/es/request/impacto_de_gnero_reforma_general>
[último acceso el 9 de noviembre de 2012, a las 11:43 h].
48
LÓPEZ LÓPEZ, J., «Los principios rectores de la LO 3/2007 sobre igualdad efectiva entre mujeres y
hombres a la luz de las estrategias de Gender Mainstreaming y Empowerment», Revista del Ministerio de
Trabajo e Inmigración, extra sobre Igualdad, 2007, p. 53 a 67.
49
Según el Boletín de Estadísticas Laborales (datos de noviembre de 2012), de los 2.422.400 contratos a
tiempo parcial contabilizados en el segundo trimestre de 2012, 746.800 los ocuparon hombres, mientras
que 1.675.600 mujeres, lo que representa el 69,17%.
DERECHO LABORAL
nación indirecta por los efectos negativos que ello puede representar para las
mujeres50.
Por ello, no hay que pasar por alto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de
la Unión Europea respecto al contrato a tiempo parcial en España y la discri-
minación indirecta que se deriva a la hora de acceder a las prestaciones de
Seguridad Social, en particular respecto a la jubilación y a la incapacidad per-
manente, tal como en su momento ya destacara el Tribunal Constitucional en
sus STC 49/2005 y STC 50/2005, de 14 de marzo51. Esta situación ha sido
también constatada por el TJCE, ya que, según la sentencia de 22 de noviem-
bre de 201252, «el artículo 4 de la Directiva 79/7 debe interpretarse en el senti-
do de que se opone, en circunstancias como las del litigio principal, a una
normativa de un Estado miembro que exija a los trabajadores a tiempo parcial,
en su inmensa mayoría mujeres, en comparación con los trabajadores a tiem-
po completo, un período de cotización proporcionalmente mayor para acceder,
en su caso, a una pensión de jubilación contributiva en cuantía proporcional-
mente reducida a la parcialidad de su jornada».
Otra de las cuestiones por las que el legislador se ha decantado en la reforma
de 2012 es por limitar el ejercicio del derecho a la concreción horaria de quie-
nes reducen su jornada y su salario por razones de guarda legal o cuidado de
familiares. Con anterioridad al Real Decreto-ley 3/2012, era posible una fórmu-
la de reducción de la jornada que se situara entre un octavo y la mitad de ésta.
Sin embargo, tras el RD 3/2012 y posteriormente con la Ley 3/2012, se modifi-
ca el párrafo primero del apartado 5 del art. 37 ET para exigir al trabajador que
50
Sobre esta cuestión, véase la STC 253/2004, de 22 de diciembre, según la cual el contrato a tiempo
parcial es una institución que afecta de hecho predominantemente al sexo femenino, lo que obliga, a la luz
de la doctrina antes expuesta, a examinar con mayor cautela el impacto de la regla sobre cómputo de
períodos de carencia contenida en la norma cuestionada, pues, acreditada estadísticamente la realidad
sociológica indicada, esto es, que la medida afecta a una proporción mucho mayor de mujeres que de
hombres («disparate effect»), para descartar la existencia de una discriminación indirecta prohibida por el
art. 14 CE habría que constatar que esa medida se explica por razones objetivamente justificadas de
política social sin carácter discriminatorio.
51
Así, para la STC 50/2005, de 14 de marzo, «por lo que se refiere a la discriminación indirecta por razón
de sexo, tras constatar que el contrato a tiempo parcial es una institución que afecta de hecho predominan-
temente al sexo femenino y que, en consecuencia, la medida enjuiciada afecta a una proporción mucho
mayor de mujeres que de hombres, hemos declarado que no aparece justificado “que se establezca una
diferencia de trato entre trabajadores a tiempo completo y trabajadores a tiempo parcial en cuanto al
cumplimiento del requisito de carencia para el acceso a las prestaciones contributivas de Seguridad Social,
diferenciación, por tanto, arbitraria y que además conduce a un resultado desproporcionado, al dificultar el
acceso a la protección de la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, situación
ésta que afecta predominantemente a las mujeres trabajadoras, como revelan los datos estadísticos, por lo
que también desde esta perspectiva ha de concluirse que el párrafo segundo del art. 12.4 ET, en la redac-
ción dada por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, lesiona el art. 14 CE, al provocar una
discriminación indirecta por razón de sexo” (STC 253/2004, de 22 de diciembre, F. 8)».
52
Sentencia del TJCE de 22 de noviembe de 2012, Asunto C-385/11, Isabel Elbal Moreno contra el INSS y
la TGSS.
DERECHO LABORAL
la reducción tenga como punto de referencia la jornada diaria. De esta mane-

ra, se apartan otras posibilidades de concretar la reducción de jornada, apar-
tándose así de la jurisprudencia del Tribunal Supremo 53, que abría la posibili-
dad a tener en cuenta todos los intereses en juego, teniendo en cuenta que
estamos en presencia del ejercicio de un derecho individual.
Por tanto, con la reforma de 2012 se elimina la posibilidad de otra forma de
ejercicio del derecho que pueda adaptarse mejor a las necesidades persona-
les o familiares del titular del trabajador, como por ejemplo, la de aquellos
trabajadores que, en un arco temporal semanal, acumulen el trabajo en algu-
nos días o que, en un cómputo anual, liberen períodos coincidentes con las
vacaciones escolares54. A ello se añade que el nuevo apartado 6 del art. 37 ET
establece que la negociación colectiva pueda fijar criterios para la concreción
horaria de la reducción de jornada, atendiendo tanto a los derechos de conci-
liación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador como a «las nece-
sidades productivas y organizativas de las empresas».
Por su parte, antes del Real Decreto-ley 3/2012, el art. 37.4 ET establecía que
el permiso por lactancia podía ser disfrutado indistintamente por el padre y la
madre en el caso de que ambos trabajasen. A partir del Real Decreto-ley
3/2012 y la Ley 3/2012, el permiso por lactancia «sólo podrá ser ejercido por
uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen». Con ello, se pasa
por alto la doctrina que se contiene en la sentencia del TJCE de 30 de sep-
tiembre de 2010, según la cual «el artículo 2, apartados 1, 3 y 4, y el artículo 5
de la Directiva 76/207 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a
una medida nacional como la controvertida en el litigio principal, que prevé que
las mujeres, madres de un niño y que tengan la condición de trabajadoras por
cuenta ajena, pueden disfrutar de un permiso, según varias modalidades,
durante los nueve primeros meses siguientes al nacimiento de ese hijo, en
tanto que los hombres, padres de un niño y que tengan la condición de traba-
jadores por cuenta ajena, sólo pueden disfrutar del citado permiso cuando la
madre de ese niño también tiene la condición de trabajadora por cuenta aje-
na»55. Así pues, con la regulación llevada a cabo por la Ley 3/2012, pierde
53
Así, en la STS de 21 de marzo de 2011 (Ar. 3555) se señala que «las anteriores consideraciones no
suponen que se prive a la negociación colectiva de la posibilidad de establecer la forma de efectuar la
concreción horaria de la reducción de jornada, pero ha de tenerse presente que dicha concreción ha de
realizarse ponderando los intereses en juego, no limitando de forma genérica el derecho del trabajador a la
determinación de la citada concreción pues ha de tenerse en cuenta que estamos ante el ejercicio de un
derecho individual y toda limitación del mismo ha de obedecer a razones suficientemente justificadas».
54
Tal como señala TATAY PUCHADES, C., «La concreción horaria en supuestos de reducción de jornada
por guarda legal», Aranzadi Social, núm. 6, 2012, «En fin, se trata de modificaciones que suponen un paso
atrás en el camino avanzado para garantizar los derechos de las trabajadoras y los trabajadores en mate-
ria de conciliación de responsabilidades».
55
Sentencia del TJCE de 30 de septiembre de 2010, Asunto C-104/09, Pedro Manuel Roca Álvarez contra
Sesa Start España ETT, SA.
DERECHO LABORAL
intensidad el camino hacia la corresponsabilidad que había abierto dicha juris-

prudencia, al establecer claramente que el derecho sólo podrá ejercerse en el
caso de que ambos trabajen.
A ello hay que añadir que la posibilidad de que el empresario —en defecto de
pacto— pueda distribuir de manera irregular a lo largo del año el 10% de la
jornada de trabajo también posee consecuencias negativas importantes res-
pecto a las mujeres trabajadoras. En este sentido, la OIT ha reiterado que el
establecimiento de jornadas irregulares acaba expulsando del mercado laboral
a las mujeres, dado que este tipo de jornadas son mayoritariamente realizadas
por los trabajadores masculinos56. En esta misma línea se pronuncia la Comi-
sión Europea57, que destaca el hecho de que sólo con jornadas de trabajo
flexibles puede asegurarse una carrera laboral a las mujeres que tienen fami-
liares a su cargo.
5. REFLEXIÓN FINAL. APARTARSE DEL «FEUDALISMO

INDUSTRIAL» PARA ACERCARSE A LA DIGNIDAD COMO
BASE DEL TRABAJO DECENTE
Estamos lejos de lo que se hace en Europa en relación al acompañamiento
del trabajador desempleado y hemos obviado totalmente las recomendaciones
de la OIT en este punto, que traza las líneas de políticas laborales activas
dotadas de incentivos eficaces prestados por los organismos públicos. En este
sentido, la OIT ha respondido a la necesidad de apoyar a los servicios públi-
cos de empleo, tanto en el contexto actual de crisis del empleo como en la
perspectiva a largo plazo de desarrollo de capacidades, e insta a dotar a éstos
de mayores recursos. Los servicios públicos de empleo son la garantía de
inserción de colectivos con especiales dificultades de acceso al mercado labo-
ral y uno de los pilares clave que pueden apuntalar el concepto de trabajo
decente diseñado por la OIT como trabajo desarrollado en condiciones de
dignidad.
Así, según el informe de la OIT Tendencias Mundiales del Empleo 2012 ˗˗
Prevenir una crisis mayor del empleo, las estimaciones correspondientes a las
economías avanzadas sobre diferentes instrumentos del mercado de trabajo
indican que tanto las políticas activas de empleo como las políticas pasivas
complementarias «han demostrado su eficacia para estimular la creación de
56
Decent Work for Women, an ILO Proposal to accelerate the implementation of the Beijing Platform of
Action, 2000, p. 5.
57
Según el informe de la Comisión Europea-EUROSTAT (2008), The life of Women and Men in Europe. A
Statistical Portrait, Office for Official Publications of the European Communities, pp. 88 y ss.
DERECHO LABORAL
empleo y apoyar los ingresos», siendo necesaria una revalorización de los

servicios públicos de empleo que acompañe al desempleado en el camino
para que encuentre la oferta de empleo adecuada58. El camino que sigue la
Ley 3/2012 es justamente el opuesto, por lo que nuevamente se desaprovecha
una ocasión más para continuar el debate del cambio de modelo productivo y
la apertura a nuevos yacimientos de empleo.
La STC 88/1985, de 19 de julio, sentó la doctrina de que el trabajador no pue-
de dejar sus derechos a un lado cuando cruza la puerta de la empresa, ya que
la celebración de un contrato de trabajo «no implica en modo alguno la priva-
ción para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución
le reconoce como ciudadano», pues «las manifestaciones de “feudalismo in-
dustrial” repugnan al Estado social y democrático de Derecho y a los valores
superiores de libertad, justicia e igualdad a través de los cuales ese Estado
toma forma y se realiza (art. 1.1)». Sin embargo, las reformas introducidas
pueden generar una mayor brecha social desde la perspectiva de género.
Sobre este punto, la OIT ha recordado que es necesario un desarrollo sosteni-
ble con igualdad y crecimiento.
Así pues, la incorporación de la perspectiva de género no consiste simplemen-
te en añadir un «componente femenino» ni un «componente de igualdad entre
los géneros» a una actividad existente. Es algo más que aumentar la partici-
pación de las mujeres. Significa incorporar la experiencia, el conocimiento y
los intereses de las mujeres y de los hombres para sacar adelante un progra-
ma de desarrollo sostenible59. Por todo ello, sería de desear que el legislador
rectificase la línea seguida en la última reforma de 2012 y avanzase en la
senda que recomienda la OIT; en definitiva, que se aparte del camino de la
destrucción de los derechos sociales, ya que ello no hace más que incidir en la
pérdida del autorespeto del individuo. Deben, pues, recuperarse las relaciones
sociales y económicas estructuradas de manera que tengan un mayor benefi-
cio para los más desfavorecidos, y que las ventajas sociales sean accesibles a
todos, en condiciones de justa igualdad de oportunidades. Sólo así podrá
avanzarse en una sociedad más justa que cree, además, empleos de calidad.
58
Según el informe Tendencias Mundiales del Empleo 2012 ˗ Prevenir una crisis mayor del empleo,
Publicaciones de la OIT, Ginebra, 2012, p. 14, «los datos nacionales respecto de una gama de políticas del
mercado de trabajo, como la duración de las prestaciones de desempleo y los programas de trabajo
compartido, la revaluación del salario mínimo y las subvenciones salariales, así como el fortalecimiento de
los servicios públicos de empleo, los programas de obras públicas y los incentivos al espíritu empresarial,
revelan repercusiones en el empleo y los ingresos».
59
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, «Guía para la incorporación de la perspectiva de
género en las estrategias de desarrollo económico local», Oficina para la Igualdad de Género, Ginebra,
2010, p. 4.
DERECHO LABORAL
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