LA EJECUCIÓN FORZADA DE LAS OBLIGACIONES DE HACER

(Roger Arturo Merino Acuña(*))

(*) Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica. Asistente de Docencia de

Derecho Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del Taller de
Derecho Civil José León Barandiarán de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos.

SUMARIO: I. La tutela ejecutiva y la obligación de hacer en “los procesos” de ejecución. II.

La ejecución forzada de las obligaciones de hacer en el Código Procesal Civil y en el Código
Civil. III. Ejecución forzada en las obligaciones de hacer, entre la coacción y la subrogación.
IV. ¿Ejecución forzada o sentencia constitutiva en la obligación de formalizar un documento?
V. Ejecución forzada en el compromiso de contratar. VI. Conclusión.

MARCO NORMATIVO:

• Código Procesal Civil: arts. 53, 706, 707, 708, 709 y 710.

• Código Civil: arts. 1150, 1152, 1322 y 1418.

I. LA TUTELA EJECUTIVA Y LA OBLIGACIÓN DE HACER EN “LOS

PROCESOS” DE EJECUCIÓN

La tutela ejecutiva es aquella que permite satisfacer concretamente una pretensión cierta
del titular de una determinada situación de ventaja(1). La certeza está constituida por una
resolución judicial firme o por un título extrajudicial que la norma ha delimitado
indudablemente como idóneo para la satisfacción efectiva del titular. En efecto, se afirma
que la acción ejecutiva incorporada en el título ejecutivo (a diferencia de alguna otra acción)
aspira directamente a su finalidad –al acto ejecutivo– sin necesidad de alguna otra
constatación(2). Por otro lado, no hay duda de la autonomía del proceso ejecutivo con
relación al proceso declarativo, en ese sentido, la discusión sobre dicha autonomía solo es
posible cuando el proceso de cognición tiene por objeto emitir una sentencia de condena dado
que, en el caso de las sentencias declarativas y constitutivas, la tutela termina con su
expedición(3). Así, esta sentencia constituye la fase final del proceso de cognición y, a su
vez, el presupuesto para iniciar la fase jurisdiccional de la ejecución.

El proceso de ejecución tiene una regulación bastante particular, de acuerdo con la política
legislativa de cada ordenamiento jurídico. Así, en ordenamientos como el nuestro se señala
que la ejecución sería semejante a un proceso declarativo más expeditivo(4). En efecto, la
ejecución regulada en nuestro ordenamiento tiene una fase cognitiva sumaria que puede hacer
que el proceso esté dirigido también a determinar el derecho en cuestión, pero con el
inconveniente que dicha resolución hace cosa juzgada material sin haber otorgado un
adecuado contradictorio al ejecutado. El problema de esta fase cognitoria es entonces de dos
índoles: primero, es que está insertada en medio del proceso de ejecución convirtiendo a este
proceso en un mixto “cognitivo-ejecutivo”. En el Derecho italiano, por el contrario, la
oposición (mal llamada contradicción)(5) es satisfecha en el proceso de ejecución a
posteriori, se afirma así que “estas impugnaciones son ciertos incidentes en el proceso de
ejecución, pero no son intrínsecas a él, vale decir deben ser autónomamente consideradas. Si
fueran intrínsecas, la acción ejecutiva y la normativa que la determina, perderían todo
significado”(6). El segundo problema es la limitada posibilidad de defensa del ejecutado en
esta fase cognitoria sumaria. En ese sentido, en el derecho comparado hay dos procesos que
pueden suplir este problema, el proceso monitorio y la tutela sumaria. El proceso monitorio
tiene una estructura inversa al proceso de cognición, por lo que se inicia con la demanda y
un mandato de cumplimiento, sin escuchar a la otra parte, empero, este mandato solo se
volverá ejecutivo si el intimado al cumplimiento no se opone oportunamente, y de hacerlo
surge un proceso plenario en el que tiene todas las garantías de defensa(7). Por su parte, en
el proceso sumario como el proceso documental cambiario alemán(8), la cognición es
incompleta y limitada, implicando una limitación de lo alegable y de los medios de prueba
utilizables, por lo que las partes pueden promover un plenario posterior, en donde se podrá
alegar y utilizar todos los medios de prueba que no se pudieron usar en el sumario. En el caso
peruano, encontramos una especie de híbrido en el que se vulnera el derecho de defensa sin
posibilidad de una posterior revisión a lo resuelto, así: “(...) también la cognición en nuestro
proceso ejecutivo es sumaria (en cuanto limita el contenido de la cognición de la
contradicción), pero con una sumariedad inconstitucional, pues (...) causa indefensión al
ejecutado, al no haberse previsto la posibilidad de revisión de lo resuelto en el proceso
ejecutivo en un plenario posterior”(9). Ello en realidad es grave, porque como ha sido
señalado “no es ni siquiera pensable (...) que el ordenamiento pueda ignorar del todo, o no
disciplinar congruentemente, formas incidentales de tutela cognitoria, que, también en el
curso del proceso ejecutivo, permitan al deudor ejecutado o al tercer titular de derechos reales
sobre bienes pignorados, proponer idóneas oposiciones a la ejecución”(10). En efecto, si bien
existe una sustancial imposibilidad de un serio control de las elecciones legislativas en el
tema de títulos ejecutivos extrajudiciales, en el sentido de que tal control no podría nunca
dirigirse exclusivamente sobre la elección de atribuir naturaleza ejecutiva a ciertos actos, el
control debe verse necesariamente sobre el tipo de tutela que, en consecuencia de aquella
elección, es otorgada al deudor(11).

Otro problema del proceso de ejecución peruano es la tripartición, para muchos

innecesaria, entre el proceso ejecutivo, el proceso de ejecución de resoluciones judiciales y
el proceso de ejecución de garantías. En efecto, en el Perú se habla de procesos de ejecución
en plural, cuando la orientación en el derecho comparado tiende hacia la unificación de
procesos, dado que la ejecución es una sola y se basa siempre en el título ejecutivo, ello en
razón de la búsqueda de certeza y practicidad en el tratamiento de la ejecución como categoría
procesal general, situación que hace innecesaria una tutela ejecutiva diferenciada que
promueve la desigualdad entre titulares de diversos derechos subjetivos. Por ejemplo, en un
ordenamiento muy cercano como el brasileño, partiendo del hecho de que la ejecución es
fundada en un título extrajudicial y judicial, y ambos son especies de ejecución general, se
ha unificando los procesos en su Código Procesal Civil de 1973(12).

Justamente esta tripartición del proceso ejecutivo, ocasiona un serio problema

interpretativo en las obligaciones de hacer. En efecto, al igual que en lo relativo a la ejecución
de obligaciones de dar bienes muebles, en el Código solo se ha regulado la ejecución de
obligaciones de hacer y de no hacer con relación a los títulos que denomina ejecutivos, es
decir, a los extrajudiciales. De esta manera ambos procesos constituyen subespecies del
proceso ejecutivo, los cuales se tramitan “conforme a lo dispuesto para la ejecución de
obligaciones de dar suma de dinero” (artículos 706 y 710 del Código Procesal Civil). Ello
implica entonces que cuando la obligación de hacer o de no hacer esté contenida en una
sentencia, un laudo arbitral, una transacción judicial, o sea el resultado de una conciliación,
no existirá una normativa específica al respecto. Esta omisión se debería al peso de la
tradición, pues en la legislación procesal precedente, la ejecución de obligaciones de hacer y
de no hacer estaba igualmente regulada dentro del “juicio ejecutivo”; sin embargo, el artículo
1152 del Código de Procedimientos Civiles de 1912 establecía que las disposiciones del título
sobre juicio ejecutivo son aplicables a la ejecución de sentencias en aquello que no está
expresamente previsto, con lo cual se llenaba toda lagunosa regulación de lo que debía ser el
auténtico proceso de ejecución(13).

Por dicha razón se ha señalado que la laguna que presenta nuestra regulación actual solo
podrá ser llenada con la aplicación analógica de las disposiciones que ha reservado la norma
procesal a la ejecución de obligaciones de hacer o de no hacer basada en título
extrajudicial(14).

II. LA EJECUCIÓN FORZADA DE LAS OBLIGACIONES DE HACER EN EL

CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y EN EL CÓDIGO CIVIL

La ejecución consiste técnicamente en la afectación del patrimonio del deudor, mediante

el uso de la coacción, con la finalidad de satisfacer el interés del titular del derecho tutelado.
Sin embargo, dicha satisfacción no se hace de la misma manera en las obligaciones de dar,
de hacer y de no hacer. En efecto, en el primer caso, ya sea que se trate de una obligación de
dar un bien determinado o de una obligación de dar suma de dinero, la afectación del
patrimonio del deudor permitirá la satisfacción del accionante, empero, ello no será así en las
obligaciones de hacer y de no hacer pues lo que se busca en estos casos es la actuación
positiva o negativa del titular de la situación de deber.

En dicho contexto, el Código Procesal Civil señala en el artículo 707 que:

“El mandato ejecutivo contiene la intimación al ejecutado para que cumpla con la
prestación dentro del plazo fijado por el Juez, atendiendo a la naturaleza de la obligación,
bajo apercibimiento de ser realizada por el tercero que el Juez determine, si así fue
demandada.

En caso de incumplimiento, se hará efectivo el apercibimiento”.

En efecto, si bien la intimación va dirigida al ejecutado para que cumpla con la prestación,
el apercibimiento se refiere a la realización de la prestación por parte del tercero. Así, lo
especifica también el artículo 708:

“Designada la persona que va a realizar la obra y determinado su costo, sea por el

presupuesto presentado por el ejecutante o por una pericia originada por el juez, se
proseguirá la ejecución dentro del mismo proceso, conforme a lo establecido para las
obligaciones de dar suma de dinero”.

El problema que se suscita es ¿qué sucede si lo que se desea es que el mismo obligado
cumpla con la prestación?, ¿acaso en este caso solo quedará la tutela indemnizatoria? Al
parecer, el único mecanismo que puede actuarse en estos casos sería la indemnización, el
cual obligaría al ejecutado a pagar un determinado monto, el cual podría ser afectado en su
patrimonio.

Por su parte, el Código Civil establece en el artículo 1150, los derechos del acreedor ante
la inejecución de la obligación de hacer:

“El incumplimiento de la obligación de hacer por culpa del deudor, faculta al acreedor
a optar por cualquiera de las siguientes medidas:

1. Exigir la ejecución forzada del hecho prometido, a no ser que sea necesario para
ello emplear violencia contra la persona del deudor.

2. Exigir que la prestación sea ejecutada por persona distinta al deudor y por cuenta
de este.

3. Dejar sin efecto la obligación”.

Puede observarse que el Código Civil, a diferencia del Código Procesal Civil, establece
dos formas de ejecución de las obligaciones de hacer: 1) la ejecución forzada del hecho
prometido, y 2) exigir que la prestación sea ejecutada por persona distinta al deudor y por
cuenta de este si ello implica emplear violencia contra el deudor. Podemos observar que este
último caso es el que regula el Código Procesal Civil, no señalando nada con relación a la
primera posibilidad, que se refiere a la “ejecución forzada del hecho prometido”, se entiende
por parte del propio obligado.

Cabe señalar además, que en el Código Civil se establece expresamente la posibilidad de

solicitar la tutela indemnizatoria conjuntamente con aquella ejecutiva (artículo 1152 del
Código Civil).

Por su parte, el Código Procesal Civil regularía una tercera forma de ejecución de la
obligación de hacer, ella en caso de que se trate de una “obligación de formalizar”. En efecto,
de acuerdo con el artículo 709 del Código Procesal Civil:

“Cuando el título contenga obligación de formalizar un documento, el juez mandará que

el ejecutado cumpla su obligación dentro del plazo de cinco días.

Vencido el plazo sin que se formule contradicción o resuelta esta declarándose

infundada, el juez ordenará al ejecutado cumpla con el mandato ejecutivo, bajo
apercibimiento de hacerlo en su nombre”.

La tutela ejecutiva en este supuesto se configuraría con la suplencia del juez ante el
incumplimiento de “formalizar” del ejecutado. En efecto, la declaración del juez será
suficiente para formalizar el documento, sustituyendo la prestación efectiva del deudor. Ello
puede verse con relativa frecuencia en los procesos de otorgamiento de escritura pública. Sin
embargo, hay supuestos en los que el ejecutante necesitaría igualmente una suplencia del juez
ante la falta de ejercicio de la prestación del ejecutado, por ejemplo, ante el incumplimiento
del compromiso de contratar. Aquí, no podría ejercerse la ejecución coactiva porque habría
necesariamente violencia ante la negativa a contratar, tampoco podría haber una delegación
como regula el Código Procesal Civil, pues solo el ejecutado estaría legitimado para ser parte
en dicho contrato. Por último, el juez no podría sustituirse en la voluntad del ejecutado porque
no se trata simplemente de una “formalización de un documento”, sino de la declaración
negocial susceptible de establecer un contrato.

III. EJECUCIÓN FORZADA EN LAS OBLIGACIONES DE HACER, ENTRE

LA COACCIÓN Y LA SUBROGACIÓN

Del breve repaso normativo, puede establecerse que no hay una clara manera de realizar
la ejecución forzada de las obligaciones de hacer en el Código Civil y en el Código Procesal
Civil. En efecto, al parecer el Código Civil establecería dos mecanismos de ejecución de las
obligaciones de hacer: la ejecución forzada del obligado y la ejecución por parte de un tercero
determinado por el juez y por cuenta del deudor. Por su parte el Código Procesal Civil
también regula el supuesto de la ejecución por parte de tercero, no dice nada con relación a
la ejecución por parte del mismo obligado, y añade el supuesto de ejecución de formalizar
un documento, situación en la que el juez se sustituirá en el nombre del obligado.

Pero si por medio de la ejecución forzada el Estado actúa su ius imperium afectando la
esfera jurídica del obligado, podría afirmarse que en todos los casos de obligaciones de hacer,
necesariamente se tendría que ejercer violencia directa contra el obligado. Si ello es así,
entonces los únicos mecanismos de tutela que tendría el accionante serían la tutela
indemnizatoria y la sustitución (ya sea del juez en lugar del obligado para “formalizar” el
documento, o del tercero en lugar del obligado para que cumpla con la prestación). En efecto,
como bien dijo Satta, nadie tendría en mente considerar como forzadamente exigible en
forma específica la obligación de un pintor de pintar el cuadro, o de un vecino de no alquilar
la casa a alguna persona. Estas obligaciones puedan dar lugar al resarcimiento del daño no a
otra cosa(15). En efecto, el hacer se distingue entre fungible y no fungible, si el hacer es
fungible será indiferente para los fines del cumplimiento, la persona obligada al hacer,
empero, si el hacer es infungible la prestación del deudor está a tal punto inseparable de su
persona que cualquier forma de subrogación desnaturalizaría el sentido de la obligación
originaria(16). Por ello se afirma que cuando las pretensiones están dirigidas a un hacer
infungible no pueden dar lugar a ejecución forzada. Su tutela puede obtenerse con el
resarcimiento del daño o bien con las denominadas medidas coercitivas(17).

Tratándose por el contrario, de aquellas obligaciones de hacer o de no hacer, que no tienen

el objeto o el contenido de una relación personal, sino el reflejo de una situación jurídica
absoluta, de una relación directa que el titular tiene con la cosa(18), y por ello mismo resultan
ser fungibles, podría ejercerse la ejecución forzada por medio de un tercero designado por el
juez. Ejemplos típicos son la obligación de remover la cosa que puede ser causa de daño, la
destrucción de un edificio, etc.

Cabe recordar que la ejecución forzada se materializa con determinados medios ejecutivos.
En efecto, los medios ejecutivos en general pueden ser de coerción o de subrogación,
dependiendo de la naturaleza de la obligación(19). Los primeros son aquellos que buscan que
el acreedor pueda conseguir el bien al que tiene derecho, pero para ello necesitan de la
participación del obligado, y, por lo tanto, tienden a influir en su voluntad para que este
decida a prestar lo que debe. Entre estos medios tenemos las astreintes o multas coercitivas
del modelo Francés, el arresto personal del derecho anglosajón y los embargos con función
coercitiva. Por su parte, los medios de subrogación son aquellos que buscan conseguir para
el acreedor el bien a que tiene derecho independientemente de la participación del obligado
y, por lo tanto, de su voluntad. Tales son, por ejemplo, el tomar directamente las cosas
determinadas a que el acreedor tiene derecho o la aprehensión de las cosas muebles o
inmuebles del deudor para convertirlas en dinero, con el fin de satisfacer las deudas. Cabe
señalar que los medios ejecutivos que permiten la verdadera ejecución forzada son los de
subrogación, mientras los medios ejecutivos de coerción son llamados en la doctrina como
mecanismos de ejecución indirecta.

Es preciso señalar que en nuestro sistema, no se prevé el arresto o la coacción directa para
contra el deudor, por lo que el único medio ejecutivo de coerción que podría actuarse serían
las multas coercitivas, claro está, con una adecuada lectura del artículo 53 del Código
procesal Civil(20); sin embargo, la utilización para estos fines por parte de nuestros jueces
es remota, y además, es posible que el obligado hago caso omiso a dichas multas, por lo que
es posible que no se concrete el cumplimiento, y por ende, la satisfacción del acreedor.

En dicho contexto, los únicos actos ejecutivos que podrían realizarse en el caso de las
obligaciones de hacer serían aquellos que permitan la sustitución del obligado, para que el
acto sea cumplido por un tercero. En ese sentido, la ejecución forzada se realiza por medio
de la sustitución en la actuación del deudor, que es en buena cuenta un tipo de subrogación.
Cabe señalar que cierta doctrina entiende que en estos casos no hay una verdadera ejecución
forzada sino una ejecución indirecta, dado que, mientras en el caso de la entrega forzada se
tendría “la plena satisfacción en sede ejecutiva del interés del acreedor”, un resultado
igualmente útil de parte de quien tiene derecho no sería nunca completamente posible en el
caso de la ejecución de las obligaciones de hacer y de no hacer, ya que aquí “la ejecución
forzada alcanza (…) a cubrir apenas una tranche [parte] del comportamiento debido”(21).
Sin embargo, se señala que la tesis de la insuficiencia de la subrogación en la ejecución de
las obligaciones de hacer y de no hacer es el fruto de una equivocación: “Más precisamente
es el fruto de una confusión entre el comportamiento debido en el plano del derecho
sustancial y el comportamiento debido en el plano del proceso ejecutivo (...). Solamente con
referencia al segundo plano se puede hablar de subrogación de parte de los órganos
jurisdiccionales ejecutivos, siendo irrazonable, o bien absurda la idea por la cual se tiene que
valorar la amplitud de la subrogación ejercida por tales órganos (…). Irracionalidad e
incoherencia que surgen solo de la distorsión que en sede teórica se da al concepto mismo de
ejecución por subrogación, que desde siempre encierra la idea de un empleo del aparato
coertivo del Estado en sustitución de la falta de ejecución espontánea, de parte del deudor
(…)”(22).

En dicho contexto, nuestro ordenamiento jurídico solo prevé la ejecución forzada en las
obligaciones de hacer por medio de un mecanismo de subrogación: la ejecución por parte de
un tercero. Si ello es así, el inciso 1 del artículo 1150 del Código Civil, es equívoco, dado
que permitiría que pueda exigirse la ejecución forzada del hecho prometido contra el propio
obligado, y como vimos, tal posibilidad no es aceptable en nuestro sistema. En efecto, como
se ha señalado: “En virtud del principio de que nemo ad faciendum praecise cogi potest, no
se podría obligar al ya ejecutado a cumplir; lo único que se podría hacer es que la prestación
debida sea ejecutada por tercero. Luego, cuando los artículos mencionados establecen que el
acreedor pueda optar entre la ejecución forzada por parte del mismo deudor y la ejecución
por tercero equivoca los términos, pues la ejecución forzada en este tipo de obligaciones no
es otra cosa que la ejecución por tercero (…). No sería posible, y sería absurdo, que en un
proceso de cognición se demande que un tercero ejecute la prestación a costa del deudor,
pues ello solo podría hacerse en el proceso de ejecución, que justamente está preordenado a
la satisfacción material y concreta del derecho del acreedor”(23).

En efecto, la ejecución forzada en estos casos solo puede implicar la sustitución de la

actuación del obligado por la de un tercero, trasladando, claro está, los costos de dicha
prestación al obligado, es decir, si el deudor es remiso en satisfacer la obligación, entonces
se realiza por su cuenta y riesgo(24). Sin embargo, dicha lectura no puede hacerse cuando se
trate de obligaciones intuito persona, o cuando la ejecución de tercero si bien sería posible,
significara particulares dificultades o complejidades cualitativas. En este caso la única salida
sería la tutela indemnizatoria(25).

Sin embargo, en ambos casos la satisfacción efectiva del titular puede ser igualmente
ilusoria, si es que se configura la insolvencia del obligado principal. Para ello, en el derecho
foráneo se han establecido formas de ejecución indirectas, como las astreintes francés, la
transformación de la inejecución en un ilícito penal del derecho alemán y el Contempt of
Court del derecho angloamericano(26). Se afirma que estas medidas consisten en la puesta
de acción del aparato coercitivo del Estado siempre que se verifique un incumplimiento de
una obligación consagrada en una sentencia civil: en ellos el empleo de la fuerza está dirigido
a presionar al demandado a fin de que cumpla él mismo la obligación, antes que obtener el
mismo resultado de la prestación allí deducida contra o sin su voluntad, id est por
subrogación, como sucede en la ejecución forzada propia y verdadera(27).

En nuestro ordenamiento autorizada doctrina ha señalado que “solo con una adecuada
articulación de las medidas de ejecución forzada (…) y de las medidas coercitivas dirigidas
al cumplimiento de la prestación por parte del propio obligado se podrá lograr la efectividad
de la tutela jurisdiccional, tratándose de obligaciones de hacer o de no hacer”(28).

IV. ¿EJECUCIÓN FORZADA O SENTENCIA CONSTITUTIVA EN LA

OBLIGACIÓN DE FORMALIZAR UN DOCUMENTO?

Como ya señalamos, nuestro Código Procesal Civil regularía otro supuesto de ejecución
de las obligaciones de hacer, la referida a la obligación de formalizar. El caso más común de
esta obligación de formalizar es el otorgamiento de escritura pública. Aquí, en el contrato
pudo establecerse como una prestación accesoria la formalización del documento que
contiene el acuerdo, en ese sentido, dicha formalización se constituiría en una verdadera
obligación de hacer. Así, la norma procesal establece una forma de ejecutar al obligado que
se resiste a cumplir. En efecto, si no cumple su obligación en el plazo de cinco días, se pasaría
a la ejecución forzada que consistiría en que el juez (nuevamente) ordene al ejecutado a
cumplir con el mandato ejecutivo, bajo “apercibimiento de hacerlo en su nombre” (artículo
709). Es decir, el juez se sustituye en la voluntad de obligado y él mismo “formaliza”
mediante su sentencia el documento. Cabe preguntarse entonces si dicha actuación del juez
es producto de la ejecución forzada o se trata por el contrario, de una mera sentencia
constitutiva.

La ejecución forzada constituye la actuación del Estado, ante la inacción del ejecutado,
para que, suprimiendo la voluntad de este, pueda afectar su esfera jurídica y satisfacer así el
interés del acreedor. Ahora bien, dicha actuación del Estado se da en las obligaciones de dar,
mediante la afectación patrimonial del ejecutado, mientras en el caso de las obligaciones de
hacer se realiza con la designación de un tercero que realice la prestación del ejecutado. Así,
la ejecución forzada hace efectiva una determinada condena(29), es decir, la ejecución de un
deber. En el caso de la obligación de formalizar no se realizaría, propiamente, la ejecución
forzada, sino que se expediría una sentencia que constituiría una situación jurídica nueva.
Por tal razón, en estos casos algunos señalan que estamos, más que ante una ejecución
forzada, ante una sentencia constitutiva. Sin embargo, hay quienes critican la discusión entre
carácter coercitivo y no constitutivo de los actos ejecutivos de la ejecución forzada. En efecto,
se señala que tal querella tiene poco sentido, tanto desde el punto de vista práctico como
sistemático, dado que no hay obstáculo conceptual que se oponga a que la ejecución
específica encuentre realización, tanto por medio de los remedios coercitivos, como por
medio de los remedios de carácter constitutivo(30), en el cual si se quiere, la coerción no es
de carácter material sino jurídico (dada la sujeción del obligado)(31).

V. EJECUCIÓN FORZADA EN EL COMPROMISO DE CONTRATAR

Un supuesto muy parecido al de la obligación de formalizar está constituido por la

obligación de realizar un contrato en cumplimiento del compromiso de contratar. Al
celebrarse un contrato preparatorio de compromiso de contratar, surge una relación
obligatoria para ambas partes, cuyo objeto será la celebración futura del contrato en los
términos pactados, por lo que la obligación que se constituye es una obligación de hacer(32),
donde la prestación consiste principalmente en la emisión de una declaración negocial(33).
En ese sentido, la falta de celebración del contrato implicará el incumplimiento del contrato
preparatorio. Ahora bien, frente al incumplimiento, el acreedor tiene básicamente dos
alternativas: puede demandar cumplimiento de contrato o puede demandar resolución de
contrato, en ambos casos, con su respectiva indemnización ya sea por daño emergente, lucro
cesante o incluso daño moral (artículo 1322 del Código Civil). Dicha norma se ve reforzada
por el artículo 1418 del Código Civil que señala:

“La injustificada negativa del obligado a celebrar el contrato definitivo otorga a la otra
parte alternativamente el derecho a:

1. Exigir judicialmente la celebración del contrato.

2. Solicitar se deje sin efecto el compromiso de contratar.

En uno u otro caso hay lugar a la indemnización de daños y perjuicios.”

En dicho contexto, si lo que se desea es exigir judicialmente la celebración del contrato

(el cumplimiento del contrato), el acreedor debe ser consciente de cuáles son las
consecuencias y los límites de esta solicitud en casos, como el planteado, en los que está en
juego obligaciones de hacer y no obligaciones de dar. La diferencia para los efectos de la
ejecución es bastante relevante dado que si se trata de una obligación de dar (en cualquiera
de los supuestos señalados), la sentencia que ordene el cumplimiento será un título de
ejecución para afectar los bienes en cuestión u otros bienes con la finalidad de, previa
ejecución, pueda hacerse cobro del crédito.

Así, la demanda de cumplimiento de contrato en el fondo plantea cumplir con una

obligación de hacer que no es más que la celebración del contrato que estaba programada por
las partes. No interesa que en el futuro contrato haya bienes específicos que sean los que
finalmente desea obtener el acreedor, la demanda debe centrarse en la obligación de celebrar
el contrato. En ese sentido, si se expide la sentencia declarando fundada la demanda y por
consiguiente ordenando el cumplimiento del contrato, la ejecución forzada se tendrá que
realizar de acuerdo con lo regulado para la ejecución de las obligaciones de hacer.

El problema fundamental es que, como señalamos, en las obligaciones de hacer, en

general, solo es posible la ejecución por medio de la actuación de un tercero, sin embargo, al
tratarse de un compromiso de contratar, esta situación sería imposible dado que solo puede
cumplir la obligación (la celebración del contrato) el ejecutado. Por otro lado, alguien podría
estar tentado en aplicar analógicamente el artículo 709 a este supuesto, para que ante el
incumplimiento del obligado, el juez pueda subrogarse en su voluntad y así constituir el
contrato. Dicha fórmula no es tan descabellada, en efecto, el Código Civil Italiano prevé una
solución semejante en su artículo 2932:

“Si aquel que está obligado a concluir un contrato no cumple la obligación, la otra
parte, cuando ello sea posible y no haya sido excluido del título, puede obtener una sentencia
que produzca los efectos del contrato no concluido (…)”.

Puede observarse que en este caso, el juez no se subroga exactamente en la voluntad del
obligado (a diferencia de nuestro artículo 709), sino que expide una sentencia que tiene los
efectos del contrato que no se ha celebrado. Por ello se ha afirmado que “esta fattispecie con
la ejecución forzada no tiene nada que hacer: tratándose de un normal caso de sentencia
constitutiva”(34). Sin embargo, esos efectos serán siempre “negociales” pues son tomados
del programa contractual. Para esa solución pues, se necesitaría, tal como en el ordenamiento
italiano, de una normativa específica. Por el contrario, ni en el Código Civil ni en el Código
Procesal Civil se establece una solución semejante por lo que mal se haría en tratar de aplicar
una interpretación analógica del supuesto de la “obligación de formalizar”, en el caso del
compromiso de contratar. En efecto, como señalamos en estos casos no puede configurarse
la ejecución forzosa y mucho menos, al no preverse expresamente, el juez puede sustituirse
en la persona del obligado aceptando la oferta por él(35). Los contratos y negocios jurídicos
en general son actos de autonomía privada, por lo que solo pueden ser constituidos por la
voluntad de las partes, solo de forma excepcionalísima, y por tanto, por medio de una norma
específica, puede constituirse un contrato por medio de un poder público. No existiendo dicha
norma en nuestro ordenamiento jurídico, el juez no tiene tal facultad, por lo que el único
remedio que puede actuarse en estos casos es la tutela indemnizatoria. Ciertamente, esta no
es la solución más adecuada, pero es la que establece nuestro ordenamiento jurídico.

VI. CONCLUSIÓN

Con estas breves reflexiones solo quisimos poner atención a una materia regulada parcial
y defectuosamente, la concerniente a la ejecución forzada de las obligaciones de hacer. Es
evidente que por razones de espacio no pudimos tratar más a profundidad los temas que aquí
desarrollamos, tales como la ejecución en el compromiso de contratar y la formalización del
documento, ambas obligaciones de hacer bastante particulares; sin embargo, por ahora
nuestro afán es el acercamiento a esta problemática para que el operador jurídico pueda tener
alguna respuesta cuando se encuentre ante el dilema de determinar la forma en que deberá
satisfacerse, mediante la ejecución forzada, el interés del acreedor de una obligación de hacer.

NOTAS
(1) La tutela ejecutiva no está prevista solo para el derecho de crédito: “(...) no solo para los derechos de crédito,
sino también para aquellos de otra especie, puede ser necesaria una actividad ejecutiva a los fines de su completa
restauración, después que se ha procedido a su constatación”. (MONTELEONE, Girolamo. “Condanna civile
e titoli esecutivi”. En: Rivista di Diritto Processuale. Volumen XLV (II Serie) - Anno 1990. Padova. Pág. 2090).
(2) GREIF, Jaime. “Il processo esecutivo nel processo di Codice modello per l’America Latina”. En: Rivista di
Diritto Processuale. Volumen XLV (II Serie) – Anno 1990. Padova. Pág. 244.
(3) “La sentencia de condena se distingue de las otras por una específica cualidad, o por un específico efecto
procesal: aquel de dar ingreso a la ejecución forzada contra el obligado cuando el no cumpla con los mandatos
judiciales condenatorios”. MONTELEONE, Girolamo. Ob. cit. Pág. 1075.
(4) Se ha afirmado que “el proceso ejecutivo es esencialmente idéntico al declarativo en los países
latinoamericanos pero se distingue de este en general por tener una reducción de plazos, de medios de defensa
y de medios de impugnación”. (ALVARADO VELLOSO, Adolfo. “Introducción al estudio del Derecho
Procesal”. Segunda Parte. Reimpresión. Rubinzal - Culzoni Editores. Argentina, 2004. Pág. 217).
(5) Al respecto se señala: “(...) la oposición del ejecutado no puede ser concebida como defensa, como
contestación, sino como una auténtica acción, cuyo ejercicio da lugar a un auténtico proceso de cognición, y
por ello, constituye un grave error el haber denominado (inclusive a la tradicional) oposición del ejecutado en
el proceso ejecutivo como contradicción (...)” ARIANO DEHO, Eugenia. “El proceso de ejecución. La tutela
ejecutiva en el Código Civil Peruano”. Editorial Rhodas. Reimpresión Mayo. Lima, 1998. Pág. 466.
(6) SATTA, Salvatore. “Diritto processuale civile”. XIII Edizione a cura di Carmine Punzi. Cedam. 2000. Pág.
576.
(7) Existen dos tipos de proceso monitorio: el proceso monitorio puro (Mahnverfahren), en el cual, sobre el
recurso escrito u oral del acreedor, y sin necesidad de alguna prueba determinante del crédito, el juez sin haber
escuchado a la otra parte, dispone una orden de condicionamiento del pago que no adquiere fuerza ejecutiva en
caso de oposición del deudor. De otro lado el proceso monitorio documental (Mandatsverfahren), en el cual el
recurso del acreedor debe ser integrado por la prueba escrita de los hechos constitutivos del crédito, y por tal
razón la orden de pago no pierde efecto por las excepciones o la oposición del deudor, las mismas que abren el
proceso contradictorio. (Así: TARZIA, Giuseppe. “Prospettive di armonizzazione delle norme sull’esecuzione
forzata nella Comunità Economica Europea”. En: Rivista di Diritto Processuale. Volume XLIX. II Serie.
Padova. Anno 1994. Pág. 211).
(8) En este proceso si la decisión no es definitiva, entonces tras el dictado de la sentencia bajo reserva, tiene
lugar el proceso ulterior (Nachverfahren), en el que en adelante son admisibles todas las pruebas (Al respecto:
LEIBLE, Stefan. “Proceso Civil Alemán”. Honrad Adenauer Stiftung. Biblioteca Jurídica Dike. 2º Ed. Santa fe
de Bogotá, 1998. Pág. 474).
(9) ARIANO DEHO, Eugenia. “La tutela jurisdiccional del crédito: proceso ejecutivo, proceso monitorio,
condenas con reserva”. En. Cathedra. Espíritu del Derecho. Año IV, Nº 6, julio 2000.
(10) COMOGLIO, Luigi Paolo. “Principi costituzionali e processo di esecuzione”. En: Rivista di Diritto
Processuale. Volume XLIX. II Serie. Padova. Anno 1994. Pág. 460.
(11) VACCARELLA, Romano. “Diffusione e controllo dei titolo esecutivi non giudiziali”. En: Rivista di
Diritto Processuale. Volume XLIVII. II Serie. Padova. Anno 1992. Pág. 53.
(12) De ello nos informa BORGES, Marcos Afonso. “O Processo de execuçâo”. En: Revista Peruana de
Derecho Procesal. Nº II. Palestra Editores. Lima, marzo de 1998. Pág. 351 y sgtes.
(13) ARIANO DEHO, Eugenia. “El proceso de ejecución”. Ob. cit. Pág. 449.
(14) ARIANO DEHO, Eugenia. “El proceso de ejecución”. Ob. cit. Pág. 450.
(15) SATTA, Salvatore. Ob. cit. Pág. 708.
(16) BRECCIA, Umberto. “Le obbligazioni”. Trattato di Diritto Privato a cura di Giovanni Iudica e Paola Zatti.
Giuffrè editore. Milano, 1991. Pág. 161.
(17) CARNELUTTI, Francesco. “Instituciones del Proceso Civil”. Volumen III. Trad. De la 5ª ed. Italiana de
Santiago Sentis Melendo. Ediciones Jurídicas Europa - América. Buenos Aires, 1973. Pág. 137.
(18) SATTA, Salvatore. Ob. cit. Pág. 708.
(19) CHIOVENDA, Giuseppe. “Instituciones de Derecho Procesal Civil". Vol. I. Conceptos Fundamentales –
La doctrina de las acciones. Trad. E. Gómez Orbaneja. Cárdenas Editor y Distribuidor. México, 1989. Pág. 333.
(20) Un análisis sobre la “astreinte” y el artículo 53 del Código Procesal Civil puede verse en: ARIANO DEHO,
Eugenia. “¿Una astreinte endoprocesal? (Reflexiones sobre las multas coercitivas del artículo 53 CPC)”. En:
Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 37, octubre 2001. Págs. 75 y sgts.
(21) MAZZAMUTO, citado por CHIARLONI, Sergio. “Medidas coercitivas y tutela de los derechos”. Trad.
de Aldo Zela Villegas. Primera Edición Palestra Editores. Lima, 2005. Pág. 181.
(22) CHIARLONI, Sergio. Ob. cit. Págs. 185-186.
(23) ARIANO DEHO, Eugenia. “El proceso de ejecución”. Ob. cit. Pág. 451.
(24) COUTURE, Eduardo. “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”. Reimpresión inalterada. Ediciones De
Palma. Buenos Aires, 1981. Pág. 459.
(25) Algunos han señalado que un supuesto de ejecución forzada sobre el obligado a hacer algo, es el del
lanzamiento. Así Rousset señalaba que si un individuo se compromete a abandonar en determinado tiempo una
casa que ocupa y luego se niega a hacerlo, es evidente que la obligación obtendría pleno cumplimiento
desalojando al obligado y conduciéndolo fuera de la casa por medio de la fuerza pública (la referencia es de:
OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. “Acciones del acreedor ante el
incumplimiento. Comentario al artículo 1150 del Código Civil”. En: Código Civil comentado. Tomo VI.
Derecho de Obligaciones. Gaceta Jurídica. Primera Edición. Mayo, 2004. Pág. 119). Sin embargo, en el
supuesto del desalojo la pretensión se refiere a la restitución de la posesión del bien y no a la realización de una
obligación de hacer que sería, más bien, una consecuencia refleja de dicha restitución.
(26) Un completo análisis histórico comparativo puede verse en: CHIARLONI, Sergio. “Medidas coercitivas y
tutela de los derechos”. Trad. de Aldo Zela Villegas. Primera edición. Palestra Editores. Lima, 2005. Una
referencia de estas medidas puede verse en: COUTURE, Eduardo. Ob. cit. 461 y sgtes.
(27) CHIARLONI, Sergio. Ob. cit. Pág. 27.
(28) ARIANO DEHO, Eugenia. “El proceso de ejecución”. Ob. cit. Pág. 452.
(29) Ello en razón a que “las sentencias de condena tiene una eficacia particular consistente en la actitud fundar
el proceso ejecutivo (…) es decir, aquella actividad jurisdiccional llamada ejecución forzada, que mira a hacer
conseguir al acreedor la prestación debida allá donde el deudor no haya cumplido” (MAZZAMUTO, Salvatore.
“Tutela giurisdizionale dei diritti”. En: Istituzioni di Diritto Privato a cura di Mario Bessone. Ottava edizione.
G. GIAPPICHELLI EDITORE - TORINO, 2001. Pág. 1191).
(30) Así: DI MAJO, Adolfo. “La tutela civile dei diritti”. Quarta edizione riveduta e aggiornata. Giuffrè editore
– Milano, 2003. Pág. 310.
(31) GAZZONI citado por: DI MAJO, Adolfo. Ibid.
(32) Al respecto: BOLAÑOS VELARDE, Víctor. “Compromiso de contratar. Comentario al artículo 1414 del
Código Civil”. En: Código Civil comentado. Tomo VII. Contratos en general. Gaceta Jurídica. Primera Edición.
Noviembre, 2004. Págs. 445 y sgtes.
(33) BIANCA, Massimo. “L’obbligazione. Diritto Civile IV”. Giuffrè editore. Milano, 1990. Pág. 112.
(34) SATTA, Salvatore. Ob. cit. Pág. 708.
(35) Una opinión distinta puede consultarse en: BOLAÑOS VELARDE, Víctor. “Negativa injustificada de
celebrar el contrato definitivo. Comentario al artículo 1418 del Código Civil”. En: Código Civil comentado.
Tomo VII. Contratos en general. Gaceta Jurídica. Primera Edición. Noviembre, 2004. Pág. 468.
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En: Actualidad Juridica -2011/ACTUALIDAD JURÍDICA/INDICE DE TOMOS/Tomo 158 - Enero 2007/DERECHO
APLICADO/ACTUALIDAD PROCESAL CIVIL Y DE ARBITRAJE/INFORME PRÁCTICO PROCESAL CIVIL/LA EJECUCIÓN FORZADA
DE LAS OBLIGACIONES DE HACER (Roger Arturo Merino Acuña(*))