TRATADO DE

DERECHO
ADMINISTRATIVO

Gustavo Bacacorzo

TOMO I
TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Gustavo Bacacorzo
TOMO I
GACETA JURIDICA 2002
ABREVIATURAS

Art. Artículo
C.C. Código Civil
C.J.M. Código de Justicia Militar
C.P. Código Penal
C.P.C. Código Procesal Civil
C.P.P. Código Procesal Penal
C.T. Código Tributario
D.Legisl. Decreto Legislativo
D.L. Decreto Ley
D.S. Decreto Supremo
Ej. S. Ejecutoria Suprema
H, Has. Hectárea, hectáreas
inc. inciso
LO de M Ley Orgánica de Municipalidades
LO del PJ Ley Orgánica del Poder Judicial
LO del MP Ley Orgánica del Ministerio Público
L.N.G.P.A. -
L.P.A. Regl. Ley de Procedimientos Administrativos
Reglamento
R.S. Resolución Suprema
R.M. Resolución Ministerial
R.V.M. Resolución Vice-Ministerial
R. de CG. Resolución de Contraloría General
R. de P. Resolución de Presidencia
R.D. Resolución Directoral
R.J. Resolución Jefatural
U.N.M.S.M. Universidad Nacional Mayor de San Marcos

1.INTRODUCCION
En esta primera parte -como es obvio suponer-
dedicamos nuestra atención a los aspectos del derecho
substantivo, esto es, establecer los institutos jurídicos que
tienen que ver con los derechos y obligaciones recíprocos
del derecho público, al tiempo que la segunda parte está
destinada a encontrar la forma de accionar a unos y otros.

1.1 PRELIMINAR

La multiforme, profunda y especializada actividad del

Estado es materia de esta obra, tratando de abarcar todo el
quehacer administrativo a través de las vinculaciones con
otras ramas del Derecho o de las Ciencias Sociales. Se
realiza la evolución de esta disciplina, centrando nuestro
estudio en las fuentes, en las funciones básicas, en la
organización política del país y en la estructura
administrativa del Estado, en el acto administrativo y en la
contratación, en las limitaciones al dominio privado, en el
ejercicio vital del amplio y rico poder de policía, muy
enervado en nuestra patria; en el trabajador público y en la
responsabilidad de dicho agente como también en la que
pudiera incurrir la propia Administración.

Así, pues, la importancia del Derecho Administrativo

comprende todas las esferas de la vida humana -directa o
indirectamente- hoy con mayor justificación; conociéndose
este fenómeno con el nombre de publicización del Derecho,
que no es otra cosa que la expansión del derecho público y
el consiguiente retraímiento del derecho privado, y aún en
este campo encontramos intrusiones nítidamente en la
conocida sentencia latina de Sub tutela juris públici latet jus
privatum (Bajo la tutela del derecho público vive el derecho
privado).

Es frecuente ver la confusión que se tiene respecto del

Estado y de la Administración Pública, por lo que
analizamos ambos conceptos de capital importancia no sólo
para el Derecho Administrativo, sino para el Derecho en
general y aún para la Ciencia Política, para luego incidir en
el concepto que hemos de manejar para la mejor
comprensión del complejo normativo objeto de esta obra;
afirmando desde ahora que los Estados anteriormente
gobernaban mucho, pero en cambi dministraban poco. La
cultura no estaba suficientemente difundida y se ca cía de
grandes y poderosas organizaciones sociales, por lo que los
Estados, ran impotentes. Hoy sabemos que a mayor
desarrollo económico-social mejpr satisfechas resultan las
necesidades crecientes de los administrados. Y esta es una
obligación que todo Estado moderno aspira a resolver
positiva y previsoramente.
Ya comprobaremos cómo ciertas formas juridico-
administrativas responden exactamente a inocultables
posiciones políticas, como en los servicios públicos.
Administración Pública es un concepto que hemos de ver en
toda su extensión, confrontándolo con el del Estado mismo.
Comenzamos por éste.

1.2 EL ESTADO

Jacques Maritain, filósofo del social-cristianismo señala que

"no hay tarea más ingrata que intentar distinguir o
circunscribir racionalmente en una palabra, elevar a un
nivel científico nociones o conceptos comunes que surgen
de las necesidades prácticas y contingentes de la historia
humana y que están marcados de connotaciones sociales,
culturales e históricas, encerrándolos sin embargo en un
núcleo de sentido inteligible," Tales conceptos, sostiene
Maritain, "no son fijos, sino fluídos e insconstantes, ora son
empleados como sinónimos, ora como antónimos.- Uno se
halla más a voluntad cuando dichos conceptos en la medida
en que su preciso significado es oscuro; pero cuando se
intenta definirlos y distinguirlos, aparece una muchedumbre
de problemas y dificultades, y se corre el riesgo de tomar la
senda errada al buscar establecer la verdad y al analizar y
poner en orden las lecciones de una experiencia confusa y
de la vida concreta" (1),
Para el socialismo científico el Estado es la "organización
del poder político en la sociedad dividida en clases. El
Estado, señalaba Lenin, es una máquina para mantener la
dominación de una clase sobre otra. La principal misión del
Estado burgués es la represión de los adversarios de clase
con el objeto de fortalecer el dominio económico y político
de la minoría explotadora, la protección de la propiedad
privada y del estado de cosas basado en la explotación y la
aplicación de la política exterior en beneficio de las clases
explotadoras".
Este pensamiento explica que "Como resultado de la
revolución socialista, el Estado explotador se ve sustituido
por el Estado socialista, que surge como organización
política de dominio de la clase obrera sobre los
explotadores derrocados, de una inmensa mayoría sobre la
minoría". Agrega que "La principal tarea del Estado
socialista consiste en crear un régimen que desconoce la
violencia, régimen de igualdad social de los trabajadores,
afianzar la democracia socialista y construir la sociedad
comunista sin clases".
Y finaliza afirmando que "Una vez realizada esta misión
histórica, el Estado de la dictadura proletaria se transforma
en Estado socialista de todo el pueblo, cuyo objetivo
máximo consiste en edificar la sociedad comunista sin
clases, en la que se desarrollará la autogestión social
comunista" 2,
Grandes pensadores y tratadistas de la Filosofía del
Derecho y del Derecho político mismo han emitido
opiniones diversas y contradictorias. Así, Ihering dice que el
Estado es "La organización de la coacción social"; Hegel,
"La realidad de la libertad concreta"; Kant, "La regla
convertida en potencia de la coexistencia de la libertad de
cada uno con la libertad de todos"; Merkel, "El titular del
orden en que la vida social de un pueblo se desenvuelve";
Schelling, "La armonía de la libertad y de la necesidad",
Macsi, "La organización jurídica del pueblo en un territorio
determinado, bajo un poder soberano, en virtud de lo cual
es una personalidad colectiva que se basta a sí mismo" (3).

A su turno, Fischbach nos dice que un "Estado en sí es tan

poco concebible como un fín del Estado en sentido
absoluto. Mientras que la concepción jurídico-natural
pretendía señalar como fin absoluto del Estado la
realización de la ordenación jurídica o del Derecho y, como
consecuencia, se creía capacitada para establecer un
concepto del puro Estado de Derecho, para nuestra
moderna concepción,jurídico-política, Estado de Derecho
vale tanto como Estado constitucional"
Abundantes resultan, pues, los aportes del Derecho político,
que siempre trasuntan posiciones ideológicas,
particularmente desde la Revolución Francesa.
Debemos destacar que tanto el pensamiento del socialismo
científico como el neoliberalismo conducen a los pueblos
por la vía de la desaparición del Estado. Mientras el primero
urge la creación de un régimen sin violencia, de igualdad
social y de la desaparición consecuentemente de las clases
sociales, es decir -"realizada esta misión histórica"- ya no
será necesario el Estado; subsistiendo el pueblo mediante
su propia gestión. Todo ello hace suponer el concurso de
varios siglos, cuando menos, aún en el mejor de los casos.
Su contrario más poderoso se le cruza en el camino de la
historia, con elucubraciones y sobre todo con acciones
encubiertas de libertad y desarrollo, pugnando en asumir,
en verdad, las funciones inherentes al Estado, comenzando
-no con prédica, no en supuesta o real educación-, sino
rápidamente posesionándose de los recursos y fuentes
decisorias de la historia, esto es, la economía

*
* *

El liberalismo jugó rol trascendente en el pasado y

concretamente para nosotros en el proceso de la
Independencia de América: nuestros próceres fueron todos
grandes liberales: Bolívar, Sánchez Carrión, O'Higgins,
Camilo Torres,

Antonio Nariño, Francisco Xavier Mariátegui, Francisco de

Miranda, Mariano Balcarce, Hidalgo y Costilla, Jorge
Washington, José Martí, Vizcardo y Guzmán, Mariano
Melgar, Túpac Amaru, etc, etc. Hombres que en todos los
tiempos y lugares serán paradigmas de humanismo.
¿Los neoliberalistas siguen sus huellas? Sus hechos
demuestran al presente que no (5).
Claro está que dicho Poder -por sus propias funciones- es la
parte de diaria y mayor actividad, pero ello no autoriza
válidamente a darle primacía sobre los otros órganos del
aparato público, ni menos a segregarlo de éste para que en
él reposen los más importantes privilegios, como en la vida
real acontece, vulnerándose los propios mandatos
constitucionales y legales de igualdad y nivel.
Una buena y moderna administración no dede permitir que
se distorsionen sus funciones y potestades, sin caer en I
vindicta pública y sin consecuencias de responsabilidad,
más tarde o más emprano.

1.3 LA ADMINISTRACION PÚBLICA

Fiorini, excelente trata de esta expresión, diciendo que "La

Administración pública, que es sujeto y objeto del Derecho
Administrativo, impone que se discrimine su contenido
como actividad estatal y su ubicación en el triple
encuadramiento de las funciones estatales". Y con
oportunidad afirma que "la promiscuidad en el uso de los
términos y las deficiencias del lenguaje jurídico concurren
para oscurecer su esclarecimiento".
El concepto de administración pública es eminentemente
dinámico, como si dijéramos el Estado en movimiento, en
acción permanente, actuante en vivo. Por ello tiene una
extensión variable: una amplia, referida a todo el aparato
estatal íntegramente, por lo que viene a ser sinónimo de
Estado; y una restringuida, en Ia que se alude al Poder
Ejecutivo, llamado entonces Poder administrador (6 .
Este defecto del léxico técnico es muy general del Derecho
y ello conduce
a que unas leyes, por ejemplo, consideren al Poder
Ejecutivo como Administración Pública (D.L. 26111, arto 1)
Y otros la extiendan a todo el aparato estatal
(D. Legisl. 276, arts. 1 y 6).
Empero, hay tratadistas que ponen énfasis en la
Administración de modo trascendente, como lo hace Baena
de Alcázar, según hemos de ver.
El tratadista mencionado recuerda que la mera
referencia al Poder Ejecutivo no supone la concentración
total de la administración pública.
"Por administración se entiende el conjunto de órganos
encargados de cumplir las múltiples intervenciones del
Estado moderno y de prestar los servicios que el Estado
atiende. Al analizar la definición aparece un aspecto
instrumental orgánico (por eso se habla de órganos, aunque
puede hablarse también de dependencias, oficinas,
entidades, etc.); y otro finalista (el aparato administrativo
existe para ejercitar la intervención estatal y para atender a
la prestación de los servicios a su cargo).
Luego habla en propiedad de la administración tradicional
(ministerios, gobernaciones, alcaldía) y la nueva
(departamentos administrativos, los establecimientos
públicos institutos descentralizados y las empresas
estatales). Agrega una conceptuación jurídica trascendente:
el régimen de cobertura de alguno de estos nuevos entes
no. es de derecho público sino de derecho privado
(sociedades de economía mixta y empresas comerciales e
industriales del Estado), "sí corresponde al derecho
administrativo la presentación de su nacimiento, su
organización y la forma de acción" (7)
En la actualidad -grosso modo- se puede distinguir dos
grandes grupos: el europeo occidental y el norteamericano.
Como Estado Unidos carece de tradición administrativa o la
tiene mínimamente, su perspectiva es en esencia privatista:
todo se orienta, experimenta y trata de llevarse al tímido
campo público estatal.
Por el contrario, en Europa hay una fuerte tradición jurídico-
administrativa, que trata los fenómenos públicos de un
modo propio y distinto mayormente de los privados. Esta
situación se da con claridad sobre todo en Francia,
Alemania y España; no tanto en Italia y Gran Bretaña,
inclinada la primera al gran país americano; y la segunda
también, en razón de la fácil penetración por razones
idiomáticas. Pero en Europa Oriental habría, asimismo dos
grupos delineados: las repúblicas de Rusia y las otras
po'pulares (Polonia, Bulgaria, Hungría), que difiriendo del
bloque occidental están mucho más cercanas a éste que a
los Estados Unidos.

La desaparición formal de la órbita socialista de un lado, la

poderosísima unificación de los Estados integrados en la
Comunidad Económica Europea y de otro cierta declinación
norteamericana por problemas de moralidad-salud de su
juventud y niñez, hacen prever la ascensión del primer
núcleo, que tampoco está enfrentada a la poderosa
economía japonesa, que aspira a desplazar a norteamérica
delliderazgo mundial.
y aunque la Ciencia de la Administración mantenga
distancia con el Derecho Administrativo, está próxima a la
Ciencia Política, es decir, a la fenomenología de manejo
público y no exactamente empresarial privada.
Una buena muestra de repercusión mundial es el rechazo
iniciado por los países de América contra la llamada Ley
Helms Surton, que obviamente puede tener virtualidad
dentro del país del Norte, pero que no es ni puede ser
asimilada a la condición de tratado internacional;
unanimidad que ha sido reforzada por la Comunidad
Económica Europea y otras naciones libres, que estiman
válida su comercialización con Cuba, país pequeño, sin
mayores recursos naturales y con un Gobierno comunista
conocido en todo el orbe y que podrá tener limitaciones
legales en el concierto universal, pero a través de los
canales y normatividad que ha respetarse.
y conste que no es mera posición política, sino con rasgos
económicos y administrativos claramente establecidos. ..
En caso contrario, Estados Unidos habría reorientado
su poderío mundial.

1.4 EL DERECHO ADMINISTRATIVO.

Finalmente, nos ocuparemos del concepto de Derecho

Administrativo, siguiendo al tratadista argentino Rafael
Bielsa, recortando su larga fórmula sin afectar sus
elementos esenciales. Decimos entonces que por él
entendemos el conjunto de normas y~sitivas y los
principios de derecho público para el funcionamiento de los
servicios públicos bajo un contralor jurisdiccional.
Analicemos la proposición dada.
- Conjunto de normas y reglas positivas.- Hablamos de
conjunto, es decir una suma más o menos heterogénea,
que no responde precisamente a la presencia y
comprobación de un sistema. El origen todavía cercano de
esta rama del Derecho, su inestabilidad debida a
fenómenos diversos, poco conocidos y de difícil previsión
explican aproximadamente esta idea de poco orden
racional. Las normas -estamos en terreno jurídico- son
mandatos de naturaleza obligatoria, vinculados
profundamente con las manifestaciones culturales de
determinada sociedad, cuyo cumplimiento fortalece el
orden establecido y prolonga su duración. Contrario sensu,
se quiebra la faz social y se complica la vida jurídica hasta
poner en peligro su éxistencia (8 . Reglas. Función
eminentemente pragmática, de duración inveterada, como
si dijéramos que se trata de usos y costumbres que por su
eficacia han adquirido firmeza y han sido codificadas,
gobernando la acción jurídica (proceso o procedimiento).
Carecen de la elevación filosófica que distingue a las
normas. Positivo. Equivale a derecho vigente, a obligada e
inexcusable aplicabilidad, sin que pueda válidamente
alegarse uso en contrario o desuso, pues la ley se deroga
por otra ley (C.C., Numeral l);
- Principios de derecho público.- A falta de norma positiva
expresa o tácita, incorporamos los principios, en armonía
con el postulado de la hermeticidad del Derecho, y que
constituyen ciertas constantes que hemos de hallar en
el ordenamiento jurídico mundial, como si los
encontráramos subyacentes. Pero nuestra Carta
-recogiendo precedentes en el Derecho Comparado- ordena
recurrir a los principios de nuestro derecho público; tales
orientaciones jurídico-culturales vienen a ser exacta o
aproximadamente inspiradoras del Derecho
objetivo peruano, v.gr. la representatividad, la periodicidad,
la presencia de lasminorías en modalidad proporcional, etc.

Una función vitalicia repugna a la hermenéutica

democrática y no debe ser tolerada, como así mismo las
reelecciones inmediatas, a no ser que las regule
calificadamente, esto es, adicionándoles condiciones sine
qua non (Constitución de 1979, arto 236 inc. 6);
- Para el funcionamiento de los servicios públicos.- Bien se
sabe que en estos servicios se agota, por así decirlo, el
Derecho Administrativo del Estado moderno: toda su
actuación incide en ellos, (infra, 10, El Servicio Público). La
noción es tan importante que sin ellos el Estado sería un
aparato, una estructura ineficaz. Tiene, pues, fundamento
para todo el Derecho y no solamente para el administrativo;
- Bajo un contralor jurisdiccional.- Nada de lo que realiza el
Estado mismo o sus entes conformantes puede substraerse
a una previa, concomitante o subsecuente política de
control por el mismo Estado, sea por los propios órganos
competentes, a través del sistema nacional de control, por
las esferas políticas (cámaras legislativas) o por el poder
sancionador por excelencia üuzgados y cortes). Y como
consecuencia legítima e inevitable, imponerse la pena
prevista, si fuere el caso (infra, 16.8. La responsabilidad
personal y las sanciones; 19. Responsabilidad del Estado).

*
* *

Veamos también otras valiosas conceptuaciones.

García de Enterría dice que el Derecho Administrativo es el
Derecho pro
pio y específico de las Administraciones Públicas en cuanto
personas. Dicha expresión es ampliamente explicada en
subtítulos complementarios como que el Derecho
Administrativo en un Derecho Público, es el Derecho común
de las Administraciones Públicas, la presencia de una
Administración Pública es requisito necesario para que
exista una relación jurídico-administrativa.
Gordillo afirma que es "la norma de la ciencia del derecho
público que estudia el ejercicio de la función administrativa
y la protección judicial existente contra éste". Precisa que
hay diferencia entre el Derecho Administrativo totalitario y
el del Estado de Derecho, protegiendo en éste al
administrado frente al ejercicio ilegal o abusivo de la
función administrativa, atemperando así las am
plias atribuciones concedidas a la administración pública.
.
Para Dembour es una norma del derecho público interno
que comprende las normas jurídicas especiales relativas a
la organización, a la actividad de las autoridades, colegios y
servicios encargados de proveer a la satisfacción de los
intereses públicos; y de modo éste poner fin a los litigios
suscitados por dicha actividad.
Más libremente, Oliveira Franco Sobrinho nos dice que, en
el lenguaje de los hechos, organización, administración y
Derecho Administrativo hacen del Estado un poder con
voluntad, fuerza-poder capaz de privilegios y obligaciones
sometida a la ley y al ordenamjento jurídico, orientada a la
atención de necesidades inmediatas, directas y mediatas.
Entrena Cuesta, luego de sugéstiva y amplia disquisición,
nos refiere que podemos definirlo "como el conjunto de
normas de Derecho Público interno que regulan la
organización y actividad de las administraciones públicas".
Concluye su magistral análisis aseverando que "el Derecho
Administrativo constitu
ye el ius cornrnune de la Administración pública, es decir,
un sistema jurídico autónomo paralelo al Derecho Privado"
(9)

_______________________________________________
(1) Citado por F. Sánchez RamÍrez en Ciencias del Estado y Administración
Pública, ps. 65-66. Para la colación bibliográfica precisa recúrrase al Indice
Bibliográfico del Autor o al Indice Bibliográfico (nacional y extranjero), según
corresponda.
(2) Breve diccionario político, p. 183.
(3) G. Cabanellas. Diccionario de Derecho Usual, Tomo E-M.
(4) D.G. Fischbach. Teoría General del Estado, ps. 43-44
(5) El neo!iberalismo o neocolonialismo es una identidad esencial: nociva,
inhumana y encubierta.
(6) Al tratar de las funciones constitutivas del Estado examinaremos con
detalle las múltiples manifestaci
nes que existen dentro de la administrativa, que es evidentemente noción
genérica (infra, 6.2).
(7) V. Vidal Perdomo. Derecho Administrativo, ps. 1 y 2
(8) Kelsen, con propiedad, dice que "no hay obligación jurídica de
conducirse de una manera determinada sino en el caso de que una norma
jurídica estatuya un acto coactivo para sancionar la conducta contraria"
(p.79). "Para que una norma pertenezca a la esfera del Derecho es
necesario que defina la conducta que constituye la condición de una sanción
y determine esta sanción" (p.77)
(9) R. Bie1sa. Derecho Administrativo, Tomo 1, ps. 33 a 41
E. García de Enterría y T.R. Fernández. Curso de Derecho Administrativo - 1
Quinta Edición, ps. 36 a 55
A. Gordillo. Derecho Administrativo, ps. 161 y 162
J. Dembour. Droit Administratif, Troisane edition, p. 13
M. Oliveira Franco Sobrinho. Curso de Direito Administrativo - p. 6
R. Entrena Cuesta. Curso de Direito Administrativo - 2ID! Edición, ps. 22, 24
Y 60
 EL DERECHO ADMINISTRATIVO

El Derecho Administrativo es una disciplina jurídica de

reciente formación autonómica. Claro está que desde
remota antigüedad han existido institutos de esta
naturaleza, mas conformaban un quehacer jurídico dentro
del campo extenso y avanzaCto del Derecho Civil, de un
lado, y del derecho político en general, de otro. Por eso se
dice, con sobrada razón, que los Estados gobernaban
mucho, pero administraban poco. Un caso histórico de
excepción es el Tahuaintisuyo, en el que los Incas realizan
una notable actividad administrativa, la que luego les
permite desplegar gran dinamismo político; siendo de
destacar que primero satisfacen las necesidades de su
población y después expanden sus dominios, constituyendo
así el primer pueblo del mundo admirable y racionalmente
administrado. Pero con tan grandiosa organización no tiene
lamentablemente nexo amplio y valedero nuestro Derecho,
cuyo origen proviene de Europa y concretamente desde la
Revolución Francesa (1789); aunque prontamente
desnaturalizado por la acción del Código de Napoleón,
regresivamente privatista y liberal.
Con este movimiento de masas populares y de pequeña
burguesía se inicia el surgimiento del Derecho moderno, y
especialmente la parte dinámica por excelencia del
tratamiento de los fenómenos jurídico-sociales, o sea,
invirtiendo racionalmente el orden de cosas hasta entonces
existente; la soberanía reside en el pueblo y no en la
autoridad; ésta es su mandataria periódica y tampoco
vitalicia ni hereditaria.
Naturalmente, el advenimiento del Derecho administrativo
significa todo un proceso, que tiene sus primeros efectos
tres años después (1792), con históricos acuerdos del
Directorio. Y así tenemos las sesiones de Germinal (marzo)
y Fructidor (agosto), para después dar la Constitución del
Año 111, en que Francia establece los Poderes Legislativo,
Ejecutivo y Judicial. El segundo estaba a cargo de un
Directorio (o Gobierno), contra el cual conspiran tanto los
realistas desalojados del poder como el propio general
Napoleón Bonaparte, egregio es
tratega triunfante en hechos de armas directamente
planeados y conducidos por este joven oficial corso.
Entre los grandes conductores de la revolución de
Thermidor (julio) hemos de consignar a dos eximios
abogados y oradores, como Santiago Danton y Maximiliano
Robespierre, que sostuvieron hondas discrepancias y
terminan guillotinados.
Dentro del proceso formativo de 105 hechos del acontecer
histórico institucional, encontramos leyes valiosas cuyas
huellas las ubicamos en el tiempo: 1812, 1865 Y 1907, todo
lo cual prueba la cercanía temporal de esta rama jurídica a
la que la revolución del siglo XVIII le da preponderancia.
Pronto nuestro Derecho sufre dos impactos colosales y
evidentes: la nueva Constitución mexicana dada en
Querétaro (1917), de 'honda orientación publicista y
patriótica; y la Constitución alemana de Weimar (1919),
declarando la función social de la propiedad.
En cuanto a la elaboración del Derecho positivo Radbruch
distingue en general tres etapas, a saber:
- interpretación, que "busca el sentido objetivo del Derecho
positivo, es decir, el sentido incorporado a la norma jurídica
misma, y no el sentido subjetivo, o sea el pensamiento de
las personas que intervienen en su creación. Esto es lo que
distingue a la interpretación filo lógica. Ello la obliga a
conocer y entender las leyes mejor que las mismas
personas que intervienen en su redacción...";
- construcción, que "presenta el mismo carácter
metodológico que la construcción matemática, técnica,
gramatical o histórica: su finalidad es la reestructuración de
toda una institución jurídica..."; y
- sistemática, que es "la parte más extensa del orden
jurídico o al conjunto de él lo que la construcción es a una
institución jurídica suelta, a saber: el desarrollo de las
normas concretas de todo el orden jurídico o de una de sus
partes, a base de una única idea" (10).
Respecto a nuestra materia, diremos que la casi totalidad
de países extremadamente retrasados se encuentran en el
primer estadio (primun mamen); en el segundo todos los
demás; en el tercero pensamos que todavía es una gran
promesa. Quizá si los más próximos a esta etapa son los
países socialistas más avanzados, en razón de que la
actividad económico-social en ellos está absolutamente
ligada a la mentalidad y estructura estatal, siendo la
incidencia privada realmente menor, pero no dificultada,
como veremos al examinar los servicios públicos, Carece,
pues, la iniciativa privada de estímulo económico
exacerbado, no teniendo tampoco presencia en las
decisiones políticas, como ocurre en los países capitalistas.

2.1 LA TEORIA GENERAL DEL ESTADO, EL DERECHO

CONSTITUCIONAL, LA CIENCIA POLlTICA y LAS CIENCIAS DE
LA ADMINISTRACION

Las investigaciones sobre las ciencias en esta segunda

mitad del siglo que va incluyendo resaltan grandemente
esclarecedores, tanto por el vigor del trabajo científico
como por los resultados que se han obtenido y continúan
produciéndos. Y en este orden de cosas, los científico-
sociales, los politólogos y los juristas de la Unión Soviética,
los EE.UU. y Francia son los más aportadores.
Hoy día podemos ya componer el gran campo socio-
político del mundo, a saber:
- lo social, estudiado por la sociología en sus variadas
mormas;
- lo jurídico, que comprende todo el derecho en especial el
derecho
constitucional o político, el administrativo y la teoría
general del Estado; y
- la política, la ciencia o ciencias políticas.
Esta estructura tripartita ha venido a desplazar al criterio
equivocado de que el derecho político y constitucional la
conformaba, y que solamente algunas otras ciencias
apenas si adicionaban al gran conocimiento.
Son pues, tres grandes partes definidas y delimitadas,
aunque ellas constituyen una comunidad en la realidad.
Veámoslo con mayor detalle, a fin de comprender mejor
esta comunidad, pues se habla de una ciencia política
global: Derecho Constitucional, teoría del Estado y ciencia
política; mas esta viene a ser una sociología política.
El Derecho Constitucional proyecta y manda organizar el
Estado; y aunque comenzó actuando de modo
gradualmente empírico, ha venido perfeccionando y
auxiliándose con una serie de ciencias y técnicas. Puede
ahora decirse que es ciencia positiva, surge en Italia al
declinar el siglo XVIII, motivado por la necesidad de
contener los excesos bonapartistas, estableciendo y
eliminando arbitrariamente Estados, apoyado por sus
reiterados éxitos de violencia militar organizada por el
genial corso. Italia pronto se preocupó de enfrentar estos
problemas culturalmente y sus universidades prestigiosas
de Ferrara, Pavía y 80logna sucesivamente se esforzaron en
el estudio y divulgación consiguiente. Al promediar el XIX la
imitaron Francia y España, seguidas luego por Alemania e
Inglaterra.
Empero, era obvio que la pura legislación no puede por sí
misma profundizar en materias de otra naturaleza, y
entonces encontramos la Teoría General del Estado cuyas
especulaciones necesariamente tienen que llegar al terreno
filosófico. Es dicha Teoría una interesante y aún incompleta
rama filosófica política, que ayuda enormemente a conocer
los prolegómenos estatales, es decir, aspectos previos del
Derecho Constitucional, aunque cronológicamente aparece
con posterioridad a éste, o sea, en la segunda mitad del
XIX, concretamente en Alemania. Es Jellinek, genial filósofo-
jurista alemán, de origen judío, que da forma a la Teoría,
refundiendo conceptos, filosóficos, jurídicos, históricos y
sociológicos en una unidad, dentro de una concepción
abstracta, proporcionando al Derecho valores filosófico-
políticos como "la soberanía del Estado", el bien común
como fin de la sociedad política, el ~ueblo como fuente de
las decisiones, etc; "dogmas inmediatamente recogidos
( 1).

Ahora bien, conocemos ya la síntesis indispensable para

encuadrar los aportes del Derecho Constitucional y de la
Teoría General del Estado, por lo que ingresamos a la
Ciencia Política, luego de asignar al primero las
instituciones políticas modernas, a la segunda las ideas
políticas y finalmente a la tercera la realidad, o sea, la vida
política de los pueblos.
Pretende ser la Ciencia del Poder. Por ahora es ya una
disciplina notoriamente crítica, vale decir, de juzgamiento
racional, con elevación que solamente puede comunicar la
unidad con exclusión de sujeto, o sea, concretamente, la
abstracción, por lo que deliberadamente no cae en los
hechos comunes y mezquinos del acontecer de cada día.
Teniendo como objetivo fundamental el poder, analiza su
naturaleza y el ejercicio de la autoridad, la relación mando-
obediencia, la dinámica del poder; escudriñando con tesón
y sagacidad la génesis de las decisiones políticas y su modo
de formarse o también deformarse.
Dícese que ella ha venido "a destruir la ingenuidad del
Derecho Constitucional, que encubría en parte los hechos al
atribuir a las formas una realidad separado de la vida que
los inspira" (12). En verdad, en todo el Derecho hay
lenguajes y fórmulas irreales e inaplicables, excluyendo las
presunciones y ficciones que resultan creaciones
generalmente necesarias o cuando menos con su propio
régimen de manejo.
La Ciencia Política emerge básicamente por cuestiones y
brillantes estudios e investigaciones marxistas de los países
socialistas, particularmente de la URSS -complejo de
naciones y Estados ahora en peor crisis de inestabilidad y
aún de existencia-; contribuciones que han sido vigorizadas
y perfiladas por los EE.UU. y Francia, pudiendo advertirse
después de la 11 Guerra Mundial su asentamiento como
disciplina autónoma, "coincidiendo con la protesta del
Tercer Mundo, con la crisis del marxismo oficial y con el
cuestionamiento de los sistemas (de) democracia formal
imperantes en Estados Unidos y en Europa Occidental" 13.
La Ciencia Política es prospectiva, vale decir, visión de
futuro. Mantiénese aun el dilema de si esta ciencia ha de
llamarse así en singular o por el contrario acudir a un plural
cobertor.
Mas resulta que ella tiene, en verdad dos acepciones
claramente vistas ahora, no obstante la presunta dificultad
de la unidad de objeto que corresponde a toda disciplina
científica.
Tiene un concepto amplio, que comprende lógicamente a
todo fenómeno propio del Estado; nada de ello le puede ser
ajeno. Y uno restringido, que atañe exclusivamente al
poder, culminación de la conducta, humana, del quehacer
político, de la dominación y del proceso decisivo mismo.
. Nosotros presentimos que la Ciencia Política va a quedarse
con este objeto como unidad, variando a Ciencia del Poder;
en tanto que los conceptos de amplitud justificarán la
denominación de Ciencia Política.
Al Derecho Administrativo hay que estudiarlo desde tres
vértices: su organización administrativa; las vinculaciones
entre personas jurídicas de derecho público interno; y las
relaciones entre el aparato estatal y los administrados,
atingiendo las a,tribuciones de aquel con las garantías que
cualquier Estado de Derecho resigna a todo sujeto del
ordenamiento jurídico, como quiere En trena Cuesta 14.
Es importante fijar los dominios del quehacer político y
científico para contribuir a depurar el concepto siempre
amplio y a veces impreciso que corresponde a la materia
objeto de esta obra, sobre todo ahora que los moldes
unitarios han generado multitud de ramas, por lo que es
hoy más exacto utilizarles en plural, y tal depuración se da
obviamente en su evolución histórica, de manera no
siempre progresiva y constante, pues es lábil a los vaivenes
de los cambios políticos mundiales y más aún de cada país.
"La Política como ciencia y la Teoría General del Estado
pueden parangonarse con la Fisiología y la Anatomía en el
terreno de la Medicina. Del mismo modo que la Fisiología
tiene por objeto la vida y desarrollo del cuerpo humano, y la
Anatomía, en cambio, el cuerpo en su estado actual (es
decir, prescindiendo de la idea de evolución), así la Política
se ocupa del Estado futuro o en formación, y, en cambio, la
Teoría General del Estado, del Estado concreto y estable, es
decir, del Estado en situación de permanencia".
"A su vez, de este concepto de la Política como ciencia del
Estado, debe distinguirse la Política como arte. Esta Política
(llamada también Ciencia política aplicada o práctica) es la
doctrina que enseña cómo se alcanzan del modo más
adecuado ciertas finalidades políticas en determinadas
condiciones y aprovechando ciertas eventualidades de la
vida humana o política", como postula Fischbach.

Las Ciencias de la Administración

Son, al parecer un conjunto de disciplinas no
precisamente jurídicas, por lo que se postula conceptuadas
más acertadamente como prácticas.
Ellas sí pueden ser denominadas en plural mucho más que
en singular.
Bismarck, ya maduro, decía por eso que "La misión de
la Política consiste en prever, del modo más exacto posible,
lo que otras personas harán en determinadas
circunstancias".
O como dice Pilaty es el "arte de regir las masas mediante
la satisfacción de su interés de conjunto".
Como tal, se dice también que es el "arte de lo posible", en
cuyo concepto ha de incluirse los compromisos, que no son
otra cosa que encontrar soluciones b exigencias
contrapuestas, hoy en boga en el mundo de la política
actual, atribución que sólo corresponde a tos Estados.
y aunque la Política es distinta de la ética, sin duda no es
posible defender una prospección teleológica contraria a la
moral ni a la legalidad de las partes intervinientes. Entre
ellas, son instrumentos de inmenso valor informativo la
estadística, la economía, la computación, la geopolítica, la
psicología social, la etnología, la contabilidad. .
La Administración pública como elemento tangible del
Estado es asunto sugestivo, "pues la Administración pública
o las Administraciones públicas constituyen una concreción
del mismo, ya que de por sí el Estado carece de realidad en
la vida práctica a no ser como una idea superior y
abstracta".
"De lo dicho hasta ahora se deduce una doble delimitación
de la materia que nos interesa estudiar. Por una .parte,
cuanto se viene exponiendo significa que nuestra
meditación debe referirse sólo al Estado, descartando el
estudio directo de otros grupos sociales. Por otra parte se
está afirmando que la Administración, como el Estado, es
un producto histórico, y que el tema debe estudiarse
refiriéndolo a la época moderna, ya que sólo hay
Administración pública cuando aparece históricamente el
Estado.- Esto no excluye, desde luego, que haya existido en
otras épocas históricas una organización al servicio del
poder,
incluso en grupos de entidad mínima" (15).
Ahora bien, determinado uno o varios objetivos por alcanzar
(Política), comprobada su necesidad y conveniencia y dados
10$ medios para lograrlos (Ciencias de la Administración),
se dicta el acto que corresponda, aceptando en todo o en
parte o rechazando el proyecto a realizar; y así tenemos la
presencia actuante y garantizada de las tres partes del
triángulo equilátero (tres lados iguales) (vid., Cuadro 1-
Política, Ciencias y Derecho).
Ha de tenerse en cuenta que entre los tres componentes
del proyecto hay un obrar y reobrar legítimos, a fin de
asegurar la bondad del mismo.

2.2 LAS ESCUELAS ADMINISTRATIVISTAS

Si bien el Derecho es ¡eminentemente producto social

emanado directamente del pueblo en sus vicisitudes
históricas, las escuelas son los cauces que lo recogen,
elaboran, depuran o desnaturalizan el instituto cultural.
Aparece así la doctrina, que se basa en principios
sistemáticos o peculiares, mediante el aporte nacional de
una serie de técnicos o tratadistas; doctrina que en el
transcurrir del tiempo va transformándose, ya por reajustes
en el estudio y debate comparativo con la realidad, o ante
el surgimiento de nuevas formas y fenómenos.
En el Derecho en general tenemos la Escuela de Bolonia
(siglo XII), la de Criminología (España, 1903), la del Derecho
Libre (Alemania), la Filosófica, la Histórica, la Positiva (Italia,
s. XIX), la Técnico-Jurídica, etc.
Entre los cultores del Derecho Administrativo podemos
acaso mencionar las siguientes:
- Escuela Francesa. Cronológica y doctrinalmente es la más
importante, a extremo tal que se ha impuesto en Francia y
en otros países del mundo con muchísimas instituciones del
Derecho Administrativo. Ha creado la justicia
administrativa, con el aporte de funcionarios, juristas y
políticos, independizándolos del Poder Judicial, y en cuya
cima aparece el Consejo de Estado, famoso órgano
jurisdiccional, creador de una verdadera concepción
diferente a la clásica judicialista, cuyas interpretaciones son
objeto de exámen e imitación por los tratadistas del
Derecho Administrativo (16). El contencioso-administrativo
está naturalmente ligado a estas instituciones jurídicas,
como también el acto administrativo, que habiéndose
desligado del ordenamiento monárquico, desde la propia
Revolución Francesa, comenzó a llamarse acto de la
administraciól), ahora corregido formalmente y distinguido
nítidamente entre actos administrativos y actos de la
administración.
Esta escuela ha influído notoria y rápidamente en todo
Europa y el mundo romanista, pero también en otros países
(árabes, africanos, anglogermanos, etc.), particularmente
con su teoría del servicio público.
Sus grandes eruditos son Maurice Hauriou -llamado
el"Padre del Derecho Administrativo"-, Gastón Jéze y León
Duguit en el siglo pasado; y en época contemporánea,
Jacques Dembour (belga) y Lucien Sfez, todos con
abundante y proficua publicación de obras de la
especialidad. También M. Waline, L. Rolland. A su turno,
veremos que tratadistas también famosos de los países
socialistas investigadores y publicistas doctrinarios (infra,
2.3. El Derecho Administrativo en los países socialistas).
- Escuela Española. Trascendente para la América
hispanoparlante por obvias razones de facilidad idiomática.
Triunfante la dictadura franquista en la cruentísima y larga
guerra civil (1936-1939), la gran mayoría de la
intelectualidad española que simpatizaba o actuaba en el
bando republicano abandona la Península o muere en el
combate, y los que permanecen en la patria están
totalmente imposibilitados de continuar sus tareas
creadoras, produciéndose consecuentemente un paréntesis
de anémica e incolora publicación de obras valiosas. Las
generaciones posteriores -no pudiendo tampoco incidir en
obras de corte político y constitucional por el grave peligro
que ello entrañaba-, orientan su que hacer hacia campos
más tolerables, surgiendo así una constelación de figuras
del Derecho administrativo en toda España.
Tratadistas de fama internacional de todas las épocas son
los Alvarez Gendín (padre e hijo), Eduardo García Trevijano
y Fos, Fernando Garrido Falla, Carlos Royo Villanova,
Eduardo García de Enterría, Lorenzo y Sebastián Martín-
Retordillo, Rafael Entrena Cuesta, José Ramón Parada
Vásquez, Recaredo Fernández de Velasco, Tomás-Ramón
Fernández, Laureano López Rodó y Luciano Parejo Alfonso.
Jóvenes profesores de la materia -dirigiendo universidades,
como rector o vicerectortenemos a Ramón Martín Mateo,
Alejandro Nieto García, entre otros.
Su influencia en el Derecho español es notoria, habiendo
orientado los problemas de las autonomías territoriales, las
administraciones locales, la preparación técnica y
profesional del trabajador público y en general
todos los múltiples aspectos de una administración estatal
evolucionada
(17)
- Escuela Italiana. De finos y constantes aportes en
determinaciones conceptuales, filosóficas y
procedimentales, haciendo honor de sucesores del
Derecho romano. Su vinculación ha sido y es estrecha con
Francia y Alemania. Para la América y concretamente para
el Perú ha resultado
escasa su influencia, en cambio notoria en el Campo civil y
penal.
Grandes y estimados tratadistas son V. E. Orlando, S.
Romano, C. Vitta, Umberto Forti, H. Giorgi, Umberto
Fragola, D. Donati, Luigi Raggi, V. Sehialoia, O. Ranelletti, G.
Salemi, L. Galatería, E. Presutti, D' Alessio, Guido Zanobini,
Corso, ete.
- Escuela Alemana. Operaba durante su unidad territorial,
es decir, antes de su división en dos repúblicas a
consecuencia de su comportamiento diverso después de la
rendición ante las potencias aliadas. Aporta profundos
estudios de filosofía jurídica, muy apreciados en el campo
del Derecho en general.
Notables tratadistas son P. Fleiner, E. Forsthoff, G. Jellinek,
Hans Kelsen (austríaco), Kohler, O. Mayer, A. Merkl, Grustav
Hugo y Fredrieh Karl Savigni.
- Escuela Argentina. De extraordinaria influencia en toda
América, tanto por la cercanía geográfica como por la
lengua castellana, siendo magníficas desde el siglo pasado.
Está fuertemente influenciada por italianos, franceses y
españoles, aunque con aportes propios, como es el caso de
las teorías de los cometidos. Tratadistas famosos son Rafael
Bielsa, Miguel S. Marienhoff, Bartolomé A. Fiorini, Manuel
María Diez, Agustín Gordillo, Juan Francisco Linares,
Benjamín Villegas Basavilbaso, Juan Roberto Dromi, Enrique
l. Groissman, Carlos María Bidegain, Félix Sarria, Juan Carlos
Casagne.
Pertenecen también a ella un grupo selecto de uruguayos
encabezados por Enrique Sayagués Laso, e integrado por
Aparicio Méndez, León Cortiñas Peláez, Daniel Hugo
Martíns, Julio A. Prat, Alberto Ramón Real, Mariano R. Brito,
Juan Pablo Cajarville Peluffo, Tomás Hutchinson. Asimismo,
Luis Chase Plate y Salvador Villaga, paraguayos.
*
*
*
Aunque no constituyen aún propiamente escuela, en los
países latinos tenemos un grupo numeroso de tratadistas
vinculados entre sí y con instituciones culturales y
universidades europeas. Podemos mencionar a los
brasileños Alberto S: Cotrin Neto, Manoel de Oliveira Franco
Sobrinho, José Cretella Junior, Sergio Feraz, Hely Lopes
Meirelles, Rubens Limongi-Franca, Lúcia Valle Figueiredo,
Celso Antonio Sandeira de Melo, Themistocles SrandaD
Cavalcanti, María Sylvia Zanella di Pietro, Ciogo de
Figueiredo Moreira Neto, Romeu Felipe Sacellar Filho, Paulo
Roberto Ferreira Motta, colombianos Pedro María Carreño,
Jaime Vid al Perdomo, Eustorgio Sarria, Alvaro Tafur Galvis;
Costa Rica, Eduardo Ortiz Ortiz; Venezuela, Allan Brewer-
Carías; México, Gabino Fraga, Andrés Serra Rojas, Briceño
Sierra y el propio tratadista uruguayo León Cortiñas Peláez,
radicado definitivamente en el gran país azteca.
Brasil cuenta con valiosa publicación en su género
denominada GENESIS, aparecida en Abril de 1994 y que
lleva como subtítulo sugestivamente el de Revista de
Derecho Administrativo Aplicado. Se edita en Curitiba -
Paraná, con notable acogida.
2.3 EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN LOS PAISES
SOCIALISTAS
Aunque cada uno de ellos tienen sus propios orígenes y
responden a realidades sociales de los pueblos y naciones
que los conforman, hay también aspectos que les son
comunes, como por ejemplo el que la propiedad estatal es
patrimonio de todo el pueblo, entendiéndose por propiedad
de ese tipo las riquezas del subsuelo, las tierras del Estado,
los recursos naturales, las empresas y minas importantes,
las líneas férreas, los caminos públicos, las vías fluviales y
áreas, los bancos, el correo, el teléfono, la radio, y la
televisión, determinando la ley la esfera de propiedad del
estado y la actividad económica exclusiva de éste
(Constitución de Hungría, arto 8). Asimismo, el Estado
reconoce la actividad económica de los pequeños
productores, cuando es socialmente útil; la propiedad y la
iniciativa privada, no debiendo oponerse a los intereses de
la colectividad (art. 12).
Los ministerios y demás órganos centrales de la
adminsitración cumplen la política del Estado en las ramas
o dominios de actividad para lo cuales han sido creados.
Ellos dirigen, orientan y controlan las empresas, las
organizaciones económicas e instituciones estatales, que
les están subordinados (Constitución de Rumania arto 83).
La República Democrática Alemana hubiera sido el primer
país del mundo en concluir su programa nacional de
vivienda en el año de 1990 -en que resulta absorbida por la
parte mayor-; satisfaciendo la necesidad de que la
Administración asigne a cada hogar una viv.ienda adecuada
a sus propias exigencias, y que incluso quede un moderado
y previsto superavit habitacional para las nuevas parejas o
para quienes prefieran separarse y vivir
independientemente (18).
La organización socio-económica se basa en el trabajo
asociado libre, en los medios de producción de propiedad
social, y en la autogestión de los trabajadores en la
producción y la distribución del producto social, por lo que
el trabajo y los resultados de éste determinan la condición
material y social del hombre, sobre la base de los derechos
y deberes iguales (Constitución de Yugoslavia, arto 10 Y
11).
La ciencia del Derecho estatal soviético distingue cuatro
tipos fundamenta
les de órganos del Estado:
- Organos de poder del Estado;
- Organos de administración del Estado;
- Organos de justicia (tribunales) y de arbitraje; y
- Organos de supervisión fiscal (Ministerio Fiscal).
"A nuestro juicio, la actividad del Estado se manifiesta en
tres formas: la de creación de normas, la ejecutivo-
administrativo y la protectora del Derecho Ourisdiccional)",
o sea, la función reguladora, la organizadora y la protectiva.
Aparte del gran desarrollo de los sistemas de seguridad
social -administrativo, por cierto-, en la actividad típica
ejecutiva de la Administración socialista encontramos un
tratamiento de presencia y respeto por las nacionalidades y
por la minorías, a todos los cuales se les reconoce y asigna
una unidad territorial administrativa que por sí misma las
salvaguarda (Ley Constitucional de 2710-1968 - Estatuto de
las Nacionalidades; Constitución de la ROA, arto 40). Por
ello, tienen derecho a cultivar su propio idioma y su cultura
en todos los actos públicos y privados, a tener sus propios
órganos, participando también proporcionalmente en la
representación democrática en todas las órdenes (19).
Es de lamentar que nuestras Constituciones hayan siempre
olvidado a las mayorías nacionales -quechuas y aymaras,
en el caso peruano- y legislado para las minorías de
procedencia europea. La actual tibiamente las trata, pero
siempre han de ser objeto de expoliación si es que quedan
inmersas en unidades geográficas impropias. El sistema
regional tampoco ha previsto esta necesidad humanitaria,
pero podrán corregir estas omisiones redemarcándose
cuando menos las provincias y los distritos.

A su turno, Carea (del Norte) establece que "La propiedad

de las organizaciones cooperativas es propiedad colectiva
de los trabajadores incorporados a la economía
cooperativista" (Constitución, arto 20). "La propiedad
individual es la destinada al consumo personal de los
trabajadores" (art. 22). "El Estado protege la vida de las
gentes y fomenta la salubridad de los trabajadores
consolidando y desarrollando aún más el sistema de
tratamiento médico gratuito general y materializando la
orientación de medicina preventiva" (art. 48.)
"Todo el poder en la República Popular China pertenece al
pueblo. Los órganos por medio de los cuales el. pueblo
ejerce el poder estatal son la Asamblea Popular Nacional y
las asambleas populares locales de los diversos niveles. Se
practica el centralismo democrático en la Asamblea Popular
Nacional, las asambleas populares locales de los diversos
niveles y los demás organismos del Estado" (Constitución,
arto 3).
.
"El Estado protege el derecho de propiedad de los
ciudadanos sobre sus ingresos legítimos, sus ahorros, sus
casas de vivienda y otros medios de subsistencia" (art. 9).
y con genuina vinculación de la sociedad, el Derecho
Administrativo y el Estado determina que "Los organismos
del Estado deben mantener un contacto estrecho y
permanente con las masas populares, apoyarse en ellas,
atender sus opiniones, preocupaciones por sus dificultades
e inquietudes, tener menos pero mejor personal, implantar
un riguroso régimen de economía, elevar la eficiencia del
trabajo y combatir el burocratismo. En la composición del
personal dirigente de los organiamos estatales de los
distintos niveles, hay que poner en práctica el principio de
la triple integración de cuadros de avanzada edad, de edad
mediana y jóvenes según los requisitos previstos para los
continuadores de la causa revolucionaria del proletariado
(art. 15).
y una institución valiosísima por el hondo sentido
igualitario, que países de inspiración no socialista han
hecho suyo: "La mujer goza de iguales derechos que el
hombre en todas las esferas de la vida política, económica,
cultural, social y familiar. Mujeres y hombres reciben igual
pago por igual trabajo. El matrimonio se basa en la libre
determinación del hombre y la mujer. El matrimonio, la
familia, la maternidad y la infancia Sol"! protegidos por el
Estado. El Estado estimula y populariza la planificación de la
natalidad" (art. 53).
Se ha dicho y repetido que es proverbial los servicios de la
seguridad social-administrativos, claro está-; y la propia
Carta así lo establece; "Los trabajadores tienen derecho a la
asistencia material en la vejez, en caso de enfermedades o
de pérdida de la capacidad de trabajo. Para garantizar a los
trabajadores el goce de este derecho, el Estado amplía paso
a paso los servicios de los seguros sociales, la asistencia
social, la asistencia médica cooperativa. El Estado se
preocupa de las condiciones de vida de los militares
inválidos revolucionarios y de las familias de los mártires
revolucionarios y los garantiza" (art. 50).
En Cuba, la propiedad estatal socialista -"que es la
propiedad de todo el pueblo"- recae sobre las tierras que no
pertenecen a los agricultores pequeños o a las cooperativas
integradas por ellos, sobre el subsuelo, minas, recursos
marítimos naturales y vivos dentro de la zona de su
soberanía, los bosques, las aguas, la vías de comunicación;
sobre las centrales azucareras, que en dicha isla son de
primerísima importancia.
Asimismo, sobre las fábricas, los medios fundamentales de
transporte y cuantas empresas, bancos, instalaciónes y
bienes han sido nacionalizados y expropiados al
imperialismo, a los latifundios y a la burguesía.
Igualmente, sobre las granjas del pueblo, fábricas,
empresas e instalaciones económicas, sociales, culturales y
depósitos, construídos, fomentados o adquiridos por el
Estado y las que en el futuro construya, fomente o adquiera
(Constitución, arto 15).
El Estado revolucionario socialista de América garantiza la
propiedad personal sobre los ingresos y ahorros
procedentes del trabajo propio, sobre la vivienda que se
posea con justo título de dominio y los demás bienes y
objetos que sirven para la satisfacción de las necesidades,
materiales y culturales de la persona. También se garantiza
la propiedad sobre medios e instrumentos de trabajo
personal o familiar que no se emplean para explotar el
trabajo ajeno (art. 22).
y poniendo la propiedad privada al servicio de la
colectividad, se autoriza la expropiación de bienes, por
razones de utilidad pública o interés social, y con la debida
indemnización; disponiéndose que la ley establezca el
procedimiento expropiatorio y las bases para determinar su
utilidad y necesidad, asícomo la forma de indemnización,
considerando los intereses y las necesidades económicas y
sociales del expropiado (art. 25).
La función de política trascendente del Estado aspira a
cumplirla Cuba, ordenándose que "para asegurar el
bienestar de los ciudadanos, el Estado y la sociedad
protegen la naturaleza. Incumbe a los órganos competentes
y además a cada ciudadano velar porque sean mantenidas
limpias las aguas y la atmósfera, y que se proteja el suelo,
la flora y la fauna" (art. 27). iFascinante visión ecológica,
semiolvidada por las grandes potencias!.
De Cuba hay que admirar los servicios públicos cuya
virtualidad ha superado a los de muchísimos países
capitalistas y a la totalidad del mundo socialista o ex-
socialista -como quiera verse la inestabilidad política
mundial-, a saber: la salud y la educación. ¡Nadie se queda
sin ser atendido pronta, eficaz y gratuitamente! i Nadie
tampoco es desatendido en su formación educativa y
cultural!
La isla del Caribe no presenta grandes riquezas, pero dichos
servicios muestran al mundo el mayor sentido y acción
humanitaria; y los educadores y médicos también prestan
servicios en el exterior en óptimas condiciones de ciencia y
disciplina. El mundo entero la ha apoyado en su diferendo
con los EE.UU. respecto de la Ley Helms Burton, que
pretende sancionar a las empresas que utilicen propiedades
confiscadas por el Estado cubano a prófugos
nacionalizados posteriormente Estadounidenses (20).
Del Derecho socialista soviético derivan muchas
instituciones de otros países de la misma o similar
orientación ideológico-político-económica, no sólo por ser
una de las grandes potencias del mundo actual, sino antes
que nada por haber sido el primer país que escoge la vía
del socialismo científico, asumiendo las masas el poder en
1917 y transformando una realidad de atraso y de
oligarquía en un Estado extraordinariamente desarrollado,
en menos de medio siglo, aunque ahora transite en medio
de muy grandes tropiezos.
A su vez, tenemos que recordar que la URSS fue un Estado
complejo que reúne una serie de naciones y de Estados. Por
ello, en la URSS hubo tres tipos de Constituciones: la de la
URSS, las de las repúblicas federales y las de las repúblicas
autónomas.
Con las consiguientes derivaciones administrativas, "La
supremacía de la Constitución federal'sobre las de las
repúblicas se condiciona por la soberanía de la URSS. La
soberanía de las repúblicas federadas está restringida en
cierto
grado. Las repúbiicas autónomas no tienen soberanía
estatal ~ forman parte de
las repúblicas federadas sobre los principios de autonomía"
(2 .
,
"La región y el territorio son las unidades administrativo-
territoriales más grandes y más íntegras, en el sentido
económico, que encabezan todo el sistema de la división
administrativa de las repúblicas. Son algo así como puntos
de apoyo de los órganos máximos de poder y de la
administración del Estado soviético". Naturalmente ellas no
reposan sobre la organización zarista, empírica y absurda,
por lo que desde un comienzo se plantea la necesidad de
establecer un nuevo orden apoyado en base científica, es
decir, en redemarcación a
base de estudios integrales. Y esta labor se realiza entre
1923 y 19282 efec
tuándose reajustes -ensanchamientos y reducciones- de
1931 a 1936 (2 ).
Las ciudades son unidades administrativo-territoriales
primarias. Las aldeas, los aúles, los aimáks y los kishláks
son también primarias de la misma naturaleza (23).
Muy recientemente surgió una visión y actividad
introductoras de variaciones esenciales en la política y
economía socialista llamada "perestroika", cuyos efectos
comenzaron a sentirse con persistencia y generalidad en
toda Europa oriental, en pos de rectificaciones o
modificaciones amplias; la existencia de partidos únicos, la
centralización, la burocratización en los más altos niveles
de mando, son objetos que han de variarse hondamente
antes de finiquitar el siglo; propiciándose acaso un
reacomodo de algunos países del este europeo, sobre una
realidad más humanitaria, sin artificios ni ocultaciones.
Hoy sabemos que sólo quedan virtualmente como Estados
socialistas plenos, China, Corea del Norte y Cuba y que una
inestabilidad increscendo campea en la ex URSS.
Notables transformaciones en todos los países de la órbita
socialista europea de 1990 al presente, impiden conocer
con certeza la actual realidad, con la consiguiente carencia
de libros y revistas especializadas.
Sin embargo, los medios internacionales de comunicación
nos dicen que el caos ruso continúa, si bien con tendencia a
desaparecer, aunque hay repúblicas totalmente reacias a
entenderse con Moscú.
En Polonia, en Rusia misma, en Hungría y en Bulgaria los
electores comunistas han logrado mayoría en las elecciones
hasta ahora convocadas. No es posible predecir el rumbo
de los acontecimientos, pero nos inclinamos a pensar que
cualquiera que sea el futuro, la vida en ellos anterior a 1990
tiene que experimentar profundas transformaciones en pos
de mayor humanización y libertad.
Conociéndose las críticas formuladas al socialismo,
brevemente veremos lo que éste responde al sistema
capitalista en las personas de juristas connotados.
Increpa a Hauriou el ser iniciador de la corriente llamada
"institucionalismo" de principios de siglo, afirmando que es
el abierto defensor del Estado imperialista, al que considera
superior frente a la relaciones del feudalismo, denunciando
a aquel como "comunidad jurídica" ya que para el tratadista
francés "en la supresión de los privilegios de casta y la
implantanción de una igual capacidad jurídica para todos ve
la superioridad burguesa, cuando de lo que se trata es de la
desigualdad patrimonial, ya que, en efecto, "la igualdad
formal convive perfectamente dentro de la sociedad
capitalista...". Sin embargo, dice que "Es indiscutible que
los fenómenos políticos sirvan a estos últimos, tal como el
cuerpo sirve al alma". Presenta Hauriou a la nación como
unidad monolítica sin clase gobernante (propietaria) y clase
popular (trabajadores). Defiende la soberanía nacional,
rechazando la popular, evidenciada en la Revolución
Francesa. .
No convencido de su propio credo "institucionalista"
defensor del Estado capitalista, proclama que "El día en
Que las masas pasen íntegramente a la obra, no alcanzarán
los gendarmes" (24).
Como el representante más destacado de las tesis
"solidaristas" señala el socialismo a León Duguit, cuya toda
argumentación jurídica no pasa de ser una idea fija en
tomar el valor de la solidaridad social, propiciando
colocarse por encima de la sociedad clasista: "El dominio de
clases debe terminar; impugnamos el dominio de la clase
proletaria como también el de la burguesía", equiparando
ambas irrealmente.

Hasta donde conocemos, Gastón Jéze no es objeto de crítica

adversa, al
menos en condiciones graves, no.
Lo cierto es, sin embargo, que sin recurrir al pensamiento
socialista, el mismo Hauriou enrumba severa crítica a León
Duguit, afirmando la importancia y BQfacía de los ideales,
valores y creencias de quienes componen la sociedad
2.4 EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL PERU.
PUBLICACIONES
Esta disciplina jurídica ha estado en pleno abandono en
nuestro país, reduciéndose la bibliografía a meras
recopilaciones y bocetos (26). Dicha situación ha variado
substancial mente desde 1969, coincidiendo con el
advenimiento del régimen militar presidido por el general
Juan Velasco Alvarado, como hemos de tratar de
comprobarlo con toda exactitud e imparcialidad política.
Veamos ahora la literatura jurídico-peruano desde el
surgimiento de la República, en lo que atañe genérica o
expresamente al derecho administrativo.
Inicia la nómina Mariano Santos de Quirós y Nieto, jurista
arequipeño, cuya obra Colección de leyes, Decretos y
Ordenes poblicados en el Perú desde su independencia en
el año de 1821 hasta el 31 de diciembre de 1840,
continuándolo su ilustre deudo Juan Crisostomo Nieto, a
quien corresponden exclusivamente los seis últimos
volúmenes (1856). Presta invalorable beneficio en una
época crucial para la cultura, pues la desaparición del
despotismo y la ascención de una democracia a la que la
mayoría de nuestros próceres de espada lamentablemente
impusieron turbulencia -o mejor aún, congestión vital-,
trastroca el orden establecido. Aunque con reservas, fue
declarada oficial dicha Colección.
Años después y con la experiencia anterior Juan Oviedo,
magistrado y político tarapaqueño, publica en la etapa
1861-1872 su Colección de Leyes, Decretos y Ordenes
publicados en el Perú desde el año de 1821 hasta el 31 de
diciembre de 1859, en 16 tomos. Sin duda, reproduce
muchísimo de Quirós en contenido y forma, pero obedece a
un plan superiormente concedido en lo expositivo y
dispositivo, agrupando temas y órganos ministeriales,
facilitando el manejo sus índices cronológico y de materias.
Cubren el largo período de la segunda mitad del siglo
pasado y primeros años del actual diversas recopilaciones
de leyes y resoluciones, entre ellos, las de Manuel A.
Guzmán y Paulino Fuentes Castro -cuyos cuatro primeros
volúmenes interesan a nuestro tema- y concordadas y
anotadas de 18qO a 1906.
En 1907-1919 aparece en dos gruesos tomos la Legislación
Administrativa, cuyo autor es Ricardo R. Ríos, antiguo y
eficiente Oficial Mayor de la Cámara de Diputados. La
materia está dividida en Legislación administrativa
propiamente dicha y en Manual de Funcionarios Públicos,
que significa ya una temprana innovación. Estructurada en
orden alfabético-silábico, los asuntos están bien descritos y
concordados legalmente. Trae algunas disposiciones del
período 1860-1895.
A la Legislación Peruana sobr.e Empleados Públicos hay que
dedicarle elogio. Su primera edición es de 1943, y en cuya
carátula se advierte que contiene "Leyes, Decretos y
Resoluciones vigentes sobre Funcionarios y Empleados
Públicos y Disposiciones de la Constitución y los Códigos,
relacionados en todas las actividades de los servidores
civiles del Estado"; contenido que textualemnte se dice que
está clasificado por materias y en orden cronológico. Su
autor, Pedro Patrón Faura, que ha tenido larga y notoria
carrera pública, y ante todo, rara constancia entre nosotros
para continuar publicando actualizadamente esta
recopilación tan útil en la función pública, cubriendo ya sus
doce ediciones el dilatado lapso de treinticuatro años,
equiparándose acaso con Quirós y Oviedo. Esta primera
forma de hacer o divulgar más bien el Derecho, es
prontamente superada por obras de diferente y elevado
carácter, si bien la anterior no ha desaparecido ni debe
suspenderse, pues su objetivo es otro totalmente
justificado.
La elaboración doctrinaria peruana se inicia con la obra
clásica -aunque olvidada- del Compendio de Derecho
Administrativo, en 1865, y cuya segunda edición
prontamente aparece en Lima en 1875. Significa esto que
su autor Manuel Atanasio Fuentes, notable escritor, jurista,
periodista, magistrado y maestro universitario limeño
conoce y se familiariza con los primeros brotes legislativos
y doctrinarios sólidos del Derecho Administrativo francés,
que él tiene ocasión de estudiar en la misma Francia. Su
vida es altamente provechosa y cuyos hitos pueden
sintetizarse del modo siguiente: uno de los creadores de la
Facultad de Ciencias Políticas y Administrativas de la vieja
universidad de San Marcos (1873), decano del Colegio de
Abogados de Lima (1879-1881) y Fiscal de la Corte
Suprema (1886-1888). Profunda formación humanista
demuestra en todas sus variadas obras, en especial en su
Historia del Derecho Público Peruano, en dos tomos (1874),
Repertorio Jurídico y Administrativo (1877) y en el
Dicionario de Jurisprudencia y de legislación peruana, en
tres tomos (1877), en colaboración con Manuel Antonio de
la Lama, piurano. Hízose famoso con su pseudónimo de "El
Murciélago" y fue un patriota consumado, honrándolo la
deportación a Ecuador por las tropas chilenas de ocupación.
Inmediatam~nte después se publica en Lima (1860) y en
Paris (1879) el Diccionario de la Legislación Peruana, en dos
tomos, del jurista, político y rector de San Marcos Francisco
García Carderón y Landa, arequipeño, que aún hoyes fuente
de información para el país, en especial para el estudio del
Derecho histórico nacional. Como Fuentes, García Calderón
supo encarnar con la mayor altura y sacrificio los principos
del Derecho para la defensa de la patria. Una tercera
edición publicamos en este mismo año, con previo estudio
biográfico e histórico-jurídico de nuestra autoría.
Paul Pradier-Foderé -aunque francés- al Perú dedicó los
mejores años de su vida. Su Compendio del Curso
Administrativo aparece traducido por M. A. Fuentes en
1878, a poco de su llegada al Perú. Promovió la creación de
la Facultad de Ciencias Políticas y Administrativas en San
Marcos y fue uno de sus brillantes profesores.
El Tratado de Derecho Administrativo, en dos tomos,
publicado en 1879,

es un hito válido en la evolución de nuestra disciplina

(Federico León y León).
En 1939 se imprime en Lima la obra -demasiado
esquemática- intitulada Derecho Administrativo del Perú
(Luis Quiñe Arista), que viene a ser la primera en editarse
avanzando ya el siglo XX, precediendo así a las seis que
han aparecido con posterioridad, como hemos de ver.
Siguiendo la ruta de la especialidad integralista que
abrieron M. A. Fuentes y Román Alzamora, encontramos al
limeño Toribio Alayza y Paz Soldán (Derecho Administrativo
General y del Perú. Lima, 1927), al piurano Felipe S.
Portocarrero (Curso de Derecho Administrativo del Perú.
Lima, 1944); al arequipeño Humberto Núñez Borja
(Lecciones de Ciencias de la Administración y Derecho
Administrativo del Perú. Arequipa, 1945; dos tomos). Este
autor amplía su obra y la reedita, también en su ciudad
natal, en 1959, con el mismo título, variando y actualizando
su contenido en 1972-1973 bajo la denominación de Breve
Tratado de Derecho Administrativo del Perú, que ha sido de
obligada consulta en sus dos tomos de valiosa información,
si bien creemos que su estructura ha podido en realidad ser
más acorde con las técnicas racionales en práctica.
Fernando Tola, limeño, da a luz en 1945 su Derecho
Administrativoen el Perú, a base de las lecciones dictadas
en San Marcos. Abarca sólo la 1". parte del tema. Derecho
Administrativo es una obra publicada por un profesor de la
materia, Marino Montenegro, en la Universidad de San
Martín de Porres. Y Alberto Ruiz Eldredge Rivera, que ahora
nos entrega su Manual de Derecho Administrativo (Lima
1990). El conocido hombre público contemporáneo, nacido
en Lima, ha dictado el curso en las universidades de San
Marcos, San Martín de Porres y Lima, renovando los
estudios y estimulando las investigaciones de la materia a
través de sus fervorosas exhortaciones en las aulas y de su
indesmayable defensa en el ágora, en la tribuna y en los
foros internacionales; habiendo alcanzado nombradía como
el más diáfano expositor y el más ilustre administrativista
peruano de las épocas recientes.
Nosotros aportamos modestamente nuestra expericiencia
docente, profesional y nuestras investigaciones en el país y
en el exterior por intermedio de esta obra (Lima, 1992 y
1996); habiendo pensado divulgar la materia jurídica de
nuestra predilección y esfuerzo de modo general,
alejándonos de las monografías que nos sirvieran de ensayo
propedéutico, como el Derecho de Pensiones del Perú
(Arequipa, 1969), La Jurisdicción contencioso-administrativa
del Perú (Lima, 1970), el Derecho de Remuneraciones del
Perú (Lima, 1976), la Constitución Política del Perú (Lima,
1981) Y el Ley de Procedimientos Administrativos (Normas
Legales), cuya primera edición aparece en 1974 Y la décimo
segunda en 1997 (27 . Asimismo, La Colonia; y los textos
universitarios, denominados Legislación universitaria y
Empresas Estatales (régimen Jurídico). Y en este mismo
año, dos obras más: Comentarios a la Ley General de
Presupuesto - Sector Público y Diccionario de
Administración Pública.
_______________________________________________
(lO) G. Radbruch. Introducción a la filosofía del Derecho, ps. 9 a 1 L Dice el
filósofo alemán que la inter
pretación filológica es siempre un repensar de algo anteriormente
pensando, en tanto que la jurídica por
el contrario, consiste en llevar lo pensado hasta el final consecuente del
proceso del pensamiento (p. 10)
(11) R. Ferrero. Ciencia Política, p.19, 22 Y ss.
(12) Ibid. p. 22.
- La aparición del Derecho Procesal Constitucional viene convertir
necesariamente en realidad los enunciados constitucionales comúnmente
muy generales.
(13) Ibid. p. 27.
- Dice también Ferrero que "El Marxismo ha aportado aspectos positivos
para la investigación, incitando
a la desacralización, a la destrucción de ciertos mitos políticos, al análisis de
problemas tales como la
dependencia exterior, la estratificación social y la relación de los cuadros
dirigentes" (loc. cit.)
(14) Por esta razón el procedimiento atiende situaciones de la segunda y
tercera categoría, pues la primera
comprende con mayor precisión a los actos rec1amatorios, en principio.
(15) M. Baena del Alcázar. Curso de Ciencia de la Administración, volúmen
1, ps. 24 y 25
(16) Con la expresión Consejo de Estado hay que tener cuidado, pues
responde a diferentes institutos, unos de Derecho Constitucional y otros de
Derecho Administrativo, v. gr. el Consejo de Estado de la República
Democrática Alemana - RDA, ya desaparecida, que era órgano político
(Constitución, arts. 66 a 77); República Popular de Bulgaria (Constitución,
arts. 90 a 97), República Popular China (Constitución, arts. 30 a 32),
República Socialista de Rumania (Constitución, arts. 62 a 70), etc.
17) Por cercanía y similares razones de política dictatorial, los tratadistas
portugueses podrán quedar inscri" tos en esta escuela, incluyendo a
Marcelo Caetano, primer ministro (1968 - 1974), hasta la revolución de
militares progresistas, que liquidan el imperio colonial portugués.
(18) K. Koenig. "La transformación de un sistema administrativo" de
"socialismo real" en un sistema europeo occidental convencional" Re.
Internacional Decc. AA. ps. 7 a 23
(19) Generalmente equivocado y arbitrario anduvo el régimen franquista
(1939-1975" al prohibir los idiomas vasco, catalán y otros. Con menor
trascendencia, pero dentro de la misma ideación retrógada, el obispo de
Truji1lo (Pení), José Andrés Uchurra emite una patoral (!), de fecha 10-10-
1792, prohibiendo desde Huancabamba el uso del idioma quechua por ser el
"padre de la mentira" (!)
(20) ¡Ojalá que Cuba encuentre el camino de libertad real y formal!.
(21) L. Grigorián, Y. Dalgopolov. Fundamentos del Derecho estatal soviético.
ps. 7, 8, 9 Y 35
(22) La diferencia entre unos y otros radica en que éstos pueden
comprender regiones autónomas (p. 370 371).
(23) Ley Fundamental de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas.
- Todo este esquema va a sufrir profundas transformaciones, aún en la
eventualidad de volver al poder el Socialismo, que ya no sería el
preexistente.
(24) S. F. Kechekian y G. I. Fedkin. Historia de las ideas políticas, ps. 659 a
661.
(25) H.Barnes-Becker. Historia del pensamiento social. Tomo 11, ps. 73-74.
(26) Así lo afirmábamos ya en 1969 (G. Bacacorzo. Derecho de Pensiones
del Perú. ps. 18 a 20)
(27) La Legislación Universitaria del Perú (Lima, 1971) y las Empresas
Estatales - Régimen Jurídico, (Lima, 1977), son de resorte y satisfacción
intra domus diríamos, de cursos dictados en aulas sanmarquinas.

Cuanto a temas de reseña de institutos o monográficos, son

vacios los libros que debemos citar por haber sido
enfocados y expuestos con evidente calidad, como Goces
de cesantia, jubilación y montepío de los Empleados
Públicos y de las Municipalidades, Sociedades de
Beneficencia, Terminal Marítimo y Compañías Fiscalizados
(Ramón Costa y Cavero): Comentario y crítica a la Ley del
Estatuto y Escalafón Magisterial (Ramón Guerra Molina),
Bases para el Estatuto Civil en América (Rómulo E. Lanatta),
Manual de Deberes y Derechos de los Servidores Públicos
(José Lazo Amorós), Vademecum del Régimen de Pensiones
Civiles en el Perú (Renato Lértora Ginetti): Cesantía,
Jubilación y Montepio (Juan Manuel del Mar). Los extranjeros
ante la ley peruana (Arturo Nieves Ayala), Legislación del
Magisterio Peruano (Gregorio Rueda Sánchez); Tratado de
Legislación Policial (Carlos A. Valdiviezo Gómez), Prontuario
de los goces y derechos de la política nacional (Bias
Verástegui Cáceres), Derecho de Procedimientos Aduaneros
(José Vásquez Estremadoyro). Asimismo, Servidores
Públicos (Luis Núñez Caballero), Régimen jurídico de las
Empresas Estatales (Luis del Prado Paredes), La reforma de
la empresa y el desarrollo (Víctor Freundt Orihuela),
Esquema jurídico para la definición y cauce del contrato de
Toquepala (Alberto Ruíz Eldredge), Guía de tramitación de
expedientes en el Ramo de Educación (Francisco Boza
Fernández y Carlos Klauer García), Proyecto y exposición de
motivos del Código de Procedemientos Administrativos
(Felipe S. Portocarrero), Comentarios a las normas
generales de procedimientos administrativos (Antonio
Valdez Calle), Procedimientos adminstrativos - Normas
generales. Tramitación de expedientes, dos importantes y
novedosas ediciones de 1968 y 1972 (Luis Felipe Mejía
Lizarzaburu - ESEDAL).
También, El Presupuesto Gubernamental por Programas
(Roberto Cornejo Klaschen), Nuevo derecho administrativo
en el Perú (Pedro Patrón Faura y Pedro Patrón Bedoya);
introducción al estudio de la función pública - antología
(Marco Anotonio Cabrera Vásquez y Rosa Quintana
Vivanco), Ciencias del Estado y Administración Pública
(Fortunato Sánchez Ramírez) el derecho económico (Ulises
Montoya Alberti), Por qué debemos luchar por la
descentralización? (Guillermo Zegarra Meneses), Margesí
de Bienes Nacionales, publicación oficial del Ramo de
Hacienda y Comercio; Reforma de la Administración Pública
(Luis Felipe MejíaLizarzaburu - ESEDAL), El Derecho, la
Radiodifusión, La Radio, La Televisión (UIises MOntoya
Manfredi), Presupuesto Bienal (Luis Felipe Mejía Lizarzaburu
- ESEDAL), Margesí de los bienes inmuebles de la
Universidad, publicación oficial de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, preparada por su asesor legal
Anselmo Barreto Corbacho; Manuales Normativos de
Personal, que en número de 28 ha publicado el Instituto
Nacional de Administración Pública - INAP: Gobiernos
Regionales en un Estado aprista (Andrés Tinoco), Las
Regiones del Sur, Análisis y sustentación (Jorge Lozada
Stanbury), etc.
Igualmente, a obras que aunque no precisamente de la
materia traen parte y aún capítulos de verdadera
trascendencia jurídico-administrativa, a saber: La
Constitución y su aplicación legal - 9 ensayos críticos, uno
de ellos -"El derecho administrativo y la nueva
Constitución"- es precisamente el maestro Ruíz Eldredge.
Otros, en cambio, tienen importancia en el campo político-
administrativo o en el derecho internacional administrativo,
como son La Cuestión de Panamá (1973) y el Perú y el Mar
(1988), con incidencias administrativas muy notorias
(Alberto Ruiz Eldredge), El mar peruano y sus límites
(1977), un excelente estudio de defensa de nuestra
soberanía y en particular de las 200 millas marinas con
jurisdicción peruana (Guillermo S. Faura Gaig); Derecho y
Política Internacionales. El mar territorial del Perú (ps. 213 a
275), sin eufemismos de ninguna especie y en frontal
defensa del país (Julio Vargas Prada); El Dominio Marítimo
del Perú, de evidente contradicción de las argumentaciones
precedentes (Jual Miguel Bákula); Ley General de
Telecomunicaciones N2 19020, con texto actualizado
(Valmore Manuel Roncalla Cayetano): El Nuevo Derecho del
Mar y las 200 millas de Mar Territotial (1988) de Ezequiel
Ramírez Novoa.
A esta no muy copiosa producción nacional, hay que sumar
en número y calidad por lo general las tesis de grado
universitario, como las de Expropiación (Walter Tejada
Zamora), Contrato de Obra Pública (Julio Antonio
Montenegro Arauco), Las Empresas del Estado (Pedro
Caldas Rodríguez), Los Organismos Públicos
Descentralizados en la Administración del Estado (Pedro
Patrón Bedoya), Contrato de Suministro (Aníbal Torres
Vásquez), Mediterraneidad. La cuestión Boliviana (César
Alberto Soto Sánchez). El Delito económico (Luis A. Ramón
Landaure), El Consejo Nacional de Justicia en el Proceso de
Reforma del Poder Judicial (Irene Chávez Gil), La
responsabilidad del Estado por razón de intervención (Luis
Delgado Aparicio), El Delito económico (Ruth A.Solis-Rosas
Martínez) y El Procedimiento coactivo (Carlos Bendezú
Díaz).
EIINP y ellNAP venían contribuyendo a divulgar las
funciones del Estado a través de diversas obras y
manuales, siendo de desear su actualización y
profundización, ya que la supresión de ambos órganos
resulta atentatorio contra el rumbo acertado del país,
aunque dichas dependencias tendrían que perfeccionar sus
funciones.

2.5 CARACTERISTICAS DE NUESTRO DERECHO

Concluyamos este apartado determinando las principales
connotaciones de nuestro ordenamiento administrativo y de
nuestra producción doctrinaria y jurisprudencial. Todo ello
ha de resultar valioso no solamente para conocer mejor el
Derecho administrativo peruano, sino para ensayar cambios
que deben Imponerse en bien del país. Ellos son la salud de
toda organización, pero han de ser reflexivos y coordinados.
Ya en algunas obras monográficas nuestras decíamos que
es mixtifori,
afirmación en que nos ratificamos. Ello es producto de una
retrasada evolución jurídico-social, sobre todo en materia
administrativa, que es atomizada y caótica.
Conscientemente encontramos una misma figura calificada
de diversa manera: una, técnico-administrativamente,
demostrando acierto y conocimiento (amonestación, por
ejemplo); y otras trasponiendo conceptos ajenos
(apercibimiento). Deducimos entonces un léxico caprichoso,
antojadizo y vacuo, que se usa en las leyes, reglamentos y
actos administrativos: estatización y nacionalización,
desconcentración y delegación, autonomía e
independencia; entes autonómicos con o sin personalidad
jurídica; y ello tiene implicaciones conceptuales
antagónicas o simplemente diferentes y no solo
incorreccines formales, epidérmicas.
Insistamos en este aspecto.
Podríamos pensar que mucho de lo expresado
precedentemente -sin des
conocer su validez- tiene un trasfondo de formalidad; pero
también resulta cierto que el peso de la tradición colonial y
aún de lo que va. de la República demuestran hasta la
evidencia que se ha producido un excesivo transplante de
la cultura europea, con grave desmedro de la vida peruana
hacia la unidad, de la que estamos aún distante, lo que
significa alejamiento nocivo de la realidad.
La creación del sistema de cooperación popular por el
régimen de 19801985 es un notorio avance en el orden de
rescatar vivencias económico-sociales remotas del
incanato, por lo que hemos de darle mayor dimensión
operativa.
Un país asentado en el círculo de fuego (volcánico) del
Pacífico carecía de mínimas posibilidades de ayuda para
conjurar los desastres previstos e imprevistos provenientes
de las furias naturales de cada año o de ciclos de
veinticinco años aproximadamente, conocidos desde la
antiguedad en su evidencia nociva por la abundancia o
escasez de aguas pluviales, con las consecuencias de
hambrunas, miseria y éxodo. Y esta imperdonable omisión
estatal recién es remediada por el régimen de 1968-1975,
estableciendo el sistema de defensa civil, que también ha
ge vigorizarse y perfeccionarse, advirtiendo a la población y
poniéndola en aptitud de eliminar o reducir sus desastres.
La informalidad que se observa en gran parte de las
actividades de los ciudadanos -particularmente en la
educación, el desarrollo urbano y la comercialización- viene
siendo apreciada por el Estado y traduciéndose en acciones
jurídicas y administrativas, aunque con demasiada lentitud
y aún sin un enfoque global; aspectos que hay que acelelar
en favor de las clases necesitadas y para que la sociedad
peruana no se asfixie en la multiplicidad y hondura de sus
problemas, hay que revitalizar la organización del sector
social estructurado en 1970, fortaleciéndolo ahora con la
cooperación popular y las entidades orientadas a estudios y
encauzar el informalismo creciente y desbordante.
Un aspecto del que no puede liberarse el Derecho
administrativo en el mundo y que lo tiñe de inestabilidad y
contradicción, de adelantos y de traspiés es su esencia lábil
a la política de cada país; lo que hace un Gobierno el
siguiente lo denigra, abandona y, finalmente, destruye,
tanto por oposición ideológica cuanto por intereses
económicos directos u ocultos (infra, 15. Hacia la
eliminación del Estado y de la Democracia.
Dos connotaciones más tiene el Derecho peruano en
asuntos administrativos: en el período 1968-1975 se
produce un cambio en la estructura del Estado y en la
normación consiguiente: aparece nítidamente el Estado-
empresario, si bien varias de las empresas surgen sin la
necesaria garantía de estabilidad y de prosperidad
económica, provisto solamente de un apresurado estudio
de factibilidad. Y la otra, la creación urgente y mucho más
acertada de otros organismos públicos descentralizados,
que as( equilibran el exceso y la desviación de poder y
comienza con vacilación el Estado a actuar ampliamente
por ínsita delegación en la multiforme actividad de la
Administración Pública.
Administrativamente se defiende los intereses del Estado
expulsando a una empresa internacional subsidiaria,
revertiendo el patrimonio detentado y expropiando
legalmente la propiedad privada, con el respaldo
mayoritario firme de la ciudadanía..
El procedimiento administrativo rápidamente se acerca a
niveles de modernidad y eficacia, aunque se comete el
error de mutilar el proyecto de ley y reducirlo a un simple
reglamento (1967), y ahora elevado a Ley, aunque con
gruesos yerros de orden político y alejándose de los cauces
técnico-administrativos.
Carecemos todavía de un complejo normativo acorde con
las acciones contencioso-administrativas que debe cumplir
el poder judicial en la actualidad para atender en mejores
condiciones los derechos del Estado frente a los
particulares y estos defensores de los excesos estatales,
cumpliendo con el mandato constitucional de 1979; asunto
que -pese a los años corridos desde entonces- no se ha
producido adelanto positivo alguno por los Gobiernos
constitucionales de 1980-1985 y de 1985-1990. Y el actual
ha puesto en vigencia el nuevo Código Procesal Civil, el cual
subsume el proceso administrativo como uno más de
naturaleza (!) civil.
El fenómeno económico-político de la regionalización
presente, asimismo, contornos jurídico-administrativos y
creencias qe ha de ser un reto que obligue aceleradamente
a enfrentar la multiforme actividad a cumplirse
prontamente, ante las espectativas y la presión del público
urgido de atención y cercano a la fiscalización y sanción
popular.
Las universidades y muy particularmente las del Estado han
de esforzarse en revisar la currícula de nuestra materia, con
el indeclinable propósito de proporcionar al educando sólida
formación, teniendo en cuenta que el mercado de trabajo
ha de requerir con suma prontitud de profesionales que
orienten el surgimiento de estos nuevos y poderosos entes
públicos. Las maestrías y doctorados han de exigir no solo
buenos profesionales sino fundamentalmente juristas con
amplia formación publicista, elevando así el nivel cultural y
jurídico del país.
Igualmente, estas casas superiores de estudio han de
esforzarse en celebrar convenios con similares del exterior
para cursos de post-grado o de perfeccionamiento y
actualización, lo que ha de ser poderoso estímulo para
realizar los fines de todo el Sector Público Nacional, en
condiciones de modernidad y de comparación.
*
*
*
Las bases jurídicas de nuestro país -y también de otros
vecinos- reposan sobre el principio deleznable de haber
invertido ilógica y antinacionalmente la realidad peruana y
latinoamericana: a las mayorías quechua y aymara las
maltratamos como minorías, al tiempo que las minorías
provenientes de la expansión europea del XVI nos
autoerigimos en mayorías. Claro resulta que este fenómeno
estuviera así proyectado y defendido violentamente por el
imperialismo español y, los otros -portugués, francés,
inglés, danés holandés y alemán, pero no por un sistema
democrático que logra imponer la república con el aporte
de patrimonio, esfuerzo y valiosa sangre autóctona y no
precisamente por la heroicidad y el sacrificio de otras razas.
Así, pues, no hemos sabido respetar y aún extender
concepciones y tangibilidades de neto corte administrativo
como la mita (servicio), la minga (carga o colaboración) y el
ayni (reciprocidad), ni tampoco la soberbia grandiosidad
previsora de seguridad social, que nuestros antepasados
destruyeron y que los herederos responsables no hemos
repuesto todavía, con las inevitables variaciones que
imponen los tiempos modernos. Y clamoroso resulta que se
cante el Himno Nacional con dos letras diferentes sin
observarse rigurosamente -como ha acontecido durante
más de 60 años- la letra intangible que consagra la Ley
1801; aspecto desdoroso que es naturaleza administrativa.
Imperceptiblemente viene imponiéndose las estrofas
tradicionales.
Para la historia del Derecho Peruano mencionaremos a El
Mercurio Peruano (Lima, 2-1-1791), órgano de la famosa
Sociedad Amantes del país, dirigida por el sabio Hipólito
Unanue. Ya republicana es La Revista de Lima (1860-1863),
La Gaceta de los Tribunales, El Argos Constitucional, La
Gaceta Judicial, etc.
Obvio es resaltar el adelanto del diario oficial El Peruano
-decano de la prensa nacional, fundado por el Libertador
Bolívar el año de 1826-, puesto a tono con los tiempos
recién el1 Q de enero de 1981 al establecer con
oportunidad y acierto la gacetilla de Normas Legales, con
independencia y orden dentro del ejemplar cotidiano;
mérito de su Director Jesús Mimbela Pérez.
La Revista Jurídica del Perú -que ya llega a los cuarentidos
años de existencia- está orientada a temas variados,
incluyendo el administrativo. Meritoriamente la dirige el
doctor Julio Ayasta Gonzáles, dinámico miembro del Foro,
reconocido maestro universitario y autor de acreditadas
obras de derecho. Igualmente, la revista Jurisprudencia
Peruana y Normas Legales, creada en 1984 por don Jorge
Pérez Pacussich -periodista profesional-, es distinta de la
antigua y ya extinguida Revista de Jurisprudencia Peruana.
Trae materias jurídicas que cubren todos los campos del
derecho, por lo que también resulta muy útil en sus
veintinueve números editados.
Recordemos que la Biblioteca ESEDAL, antecedió a todas
ellas, incluyendo acaso a la propia Editora "Normas
Legales" S.A., con sede en la ciudad de Trujillo, cuyos
resultados superaban a sus similares en el país.
Las revistas de las Universidades son también órganos
auxiliares que debemos anotar: Revista de Derecho y
Ciencias Políticas, de San Marcos (Lima, 1936); Revista de
la Universidad Mayor de San Agustín de Arequipa (1928).
Revista Universitaria - Organo Oficial de la Universidad
Nacional de Trujillo (1955), Revista de Derecho -
Universidad Nacional del Cuzco; Derecho (Católica del Perú,
1944), lus et Praxis (Universidad de Lima, 1982), etc.
(28) ,
y los órganos de los Colegios de Abogados de Lima (Revista
del Foro 1914), de Arequipa (El Derecho 1914), del Qosqo
(1915), de La Libertad (1927); y de Notarios de Lima
(Notarius, 1990), etc.
En enero de 1994 apareció la Gaceta Jurídica, en Lima,
constituyendo un verdadero éxito editorial del sello WG.; y
desde entonces ha venido ostensiblemente mejorando de
calidad y aumentando su volúmen de producción y ventas.
Al presente se la reputa como la mejor en su género. En su
carátula divulga óleos y fotografías de personajes del
Derecho y pinturas diversas de notables artistas nacionales.
Durante los diez primeros días de cada mes se pone a la
venta o se distribuye a los suscriptores. Trae nutrida
información: Editorial, legislación y legiferación del mes
precedente, con varias clases de índices, que facilitan
notoriamente su manejo. Además, doctrina, jurisprudencia
comentada y bibliografía de actualidad. Su Director es el Dr.
Walter Gutiérrez Camacho, en colaboración con un selecto
grupo de jóvenes abogados y otros profesionales.
Los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad
Católica (Lima), organizados en tres grandes grupos dan a
la publicidad igual número de revistas: Themis, Derecho y
Sociedad y lus Et Veritas, que calidad inocultable que nos
place resaltar. Los preparan, financian, editan y distribuyen
mediante su propio esfuerzo, el que ojalá comunique otros
destinos al Perú de hoy.
Nosotros hemos creado una sección exclusiva para alumnos
de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la
Universidad de San Marcos-Decana de América. Lo hicimos
cuando éramos Director de la Revista, y aunque nos hemos
separado de dicha Casa de Estudios intervenida
militarmente e. imponiendo autoridades fuera de la ley,
muestra creación se ha mantenido hasta ahora, resultando
los alumnos puntuales colaboradores. Pero ellos y los ya
egresados se han organizado para editar una nueva
publicación periódica intitulada Apuntes de Derecho,
confiándonos la Dirección de ella.
Y la Gaceta Jurídica tiene ya desdoblada su profícua
divulgación, editando ahora también Diálogo con la
Jurisprudencia, de corte moderno, elegante
y útil. Comprende tres secciones: Jurisprudencia Nacional
Comentada, Jurisprudencia Nacional Anotada y.
Jurisprudencia Extranjera Comentada. Se trata
evidentemente de una Revista de Crítica y Análisis
Jurisprudencial, como bien la tipifican sus acertados
editores.
_______________________________________________
(28) Remitimos al lector a la Revista del Foro. Lima enero-junio de 1992
(Enrique Varsi Rospigliosi. "Las
Revistas de Derecho en el Perú", ps. 325 a 332), útil crónica que ha de
ampliarse y corregirse.

TOMO I

Muchas y diversas formas y maneras de considerar qué

entendemos por este concepto hay en la doctrina. Nosotros
distinguiremos con la mayor claridad posible las dos
grandes vertientes válidas para considerar el Derecho, sea
en su emanación de la sociedad (fuentes reales o
sociológicas) o sus propias objetivaciones o expresiones
formales (fuentes formales), como postula Jacques
Dembour, profesor de la Universidad de Lieja (Bélgica), de
quien nos apartamos en atención a la realidad peruana en
algunos aspectos.

3.1 FUENTES REALES O SOCIOLOGICAS

Decíamos, pues, que son aquellas maneras de ser de la

sociedad, condicionadas o generadas por las circunstancias
de la vida real, como los grupos de poder y grupos de
presión, la costumbre, el estado de necesidad, la
jurisprudencia y la doctrina, todas ellas generadoras
indirectas del Derecho. Veamos una a una cada fuente, que
son variadas y previas a las formales, advirtiendo que el
referido tratadista sólo considera como tales la
jurisprudencia y la doctrina, por lo que creemos que ello no
explica integralmente el fenómeno sociológico, que
estimamos completo con las figuras de los grupos de poder
y de
presión, la costumbre y el estado de necesidad (29). Todas
ellas tienen naturaleza jurígena, esto es, generadora de
Derecho.

Grupos de poder

Son órganos individuales o más comúnmente colectivos

que tienen posibilidad actuante de decisión. Pueden no
estar en et Gobierno, pero su influencia es
extraordinariamente impactante en las altas esferas
públicas, a fin de garantizar nuevos logros a su favor o
cuando menos mantener el status, por móvil egoísta o
altruista que sea.

Grupos de presión

Organos colectivos y raramente individuales que pugnan

por desplazar a los grupos de pOder y aún a quienes están
en él. La intención puede ser doble también: móvil altruísta
o egoísta, esto es, por mera conveniencia o por realizar
aspiraciones de la colectividad, respectivamente.

Estos dos tipos de asociaciones de intereses que pueden

llegar a sobreponerse al curso ordinario de las actividades
políticas, y toda la ancha gama de entrelazamientos
realizados a altos niveles políticos no eran del todo
conocidos o no se tenía aún idea aproximada de ellos,
responsabilizando de estos problemas a lógicas
derivaciones estructurales o del sistema imperante.
y aunque en algunos países o comarcas interiores han
logrado amplio afianzamiento, no siempre es fácil conocer
sus objetivos, metas y acciones,
desraizando sus programas, cuando no les resulta posible
ensamblarse con ello '(: O). Es el caso de los afamados
lobbyists 31 .
Las dos siguientes instituciones son eminentemente
sociológicas puras, diríamos. En ambas hay presencia social
no mezquina ni amañada. La costumbre se convalida a
través de largo tiempo y con frecuencia siglos de
asentamiento y depuración. El estado de necesidad puede
servir, so pretexto de la gravedad del momento en que se
vive, o también generado previsoramente, lo que permitirá
óptimas condiciones en vía soluble.
También se conoce a estas dos clases como grupos de
interés (32), gené
ricamente considerados.

La costumbre
Tiene extraordinariamente importancia en el campo jurídico
en general, de modo tal que ha llegado a adquirir categoría
jurídica; ahora se le denomina también como Derecho
consuetudinario. Es fuente que proviene de cada realidad, y
tiene una larga secuencia cronológica, que le da
respetabilidad y sedimentación sociales. Para nosotros la
costumbre es uno de los más nobles cauces de la tradición,
a veces imperceptible pero siempre relacionándolos con el
pasado.
Para que ella tenga efectos jurídicos valederos ha de
contar siempre con dos elementos simbióticos, a saber:
- Elemento material. Constituído por los actos constantes y
duraderos que se llevan a cabo uniforme o casi
uniformemente; y
- Elemento psicológico. O sea que se realizan dichos actos
en la creencia de su legitimidad, que se trata positivamente
de un derecho. Hay, pues, un obrar jurídico.
De modo que lo material es la repetición de actos en cada
vez que así se requiera; y lo psicológico supone para quien
los realiza o quien los observa o comprueba, con la
convicción inveterada de que ellos están ajustados a
principios o normas jurídicas.

En cambio, la corruptela es una costumbre que tiene el

primer elemento -material- mas carece del segundo, sea
consciente o inconscientemente practicado. Es la
costumbre antijurídica o ilegal, que no puede convalidar por
prolongado que sea su ejercicio.
También hay que distinguir entre costumbre y uso. Este es
una costumbre de circunstancias, restringida a una época
cronológicamente (v. gr., 1950), a una región (Arequipa), a
una institución (museo, archivo, biblioteca), o a un cierto
nivel político-administrativo (ministro, rector, embajador).
La costumbre jurídica, pues, tiene un amplio espectro; el
uso un campo estrecho. .
El avance de la legislación en asuntos o áreas nuevas
-legalmente así consideradas- anula toda clase de uso y
costumbres, a menos que ambos hayan sido absorbidos por
la ley y elevados a la categoría formal de normas. No hay,
pues, costumbre válida contra ley expresa.
El estado de necesidad
Tiene gran trascendencia en todo el Derecho, pero
fundamentalmente en el penal y en el administrativo; mas
esa importancia se da exclusivamente de modo esporádico.
Conceptualmente, esta figura no es sino el encontrarse
ante una situación grave que obliga a la adopción
inmediata de decisión, pues la pérdida del tiempo ha de
tornarla irreversiblemente o, cuando menos, agravarla más
aún. Y la conducta seguida queda legalmente exenta de
responsabilidad, aunque se lesionen bienes y derechos.
La Administración se encuentra ante esta realidad
compleja, abstrusa y desconcertante al sobrevenir caso
fortuito, o sea el acontecer imprevisto e irresistible
(terremoto, inundación, incendio, epidemia, huayco,
deslizamiento de tierras, etc.) o fuerza mayor (guerra,
ataque, robo, etc.), que resulta inevitable.
El funcionario, trabajador o el simple administrador -en
defecto de aque
llos- pueden y deben actuar en la medida de sus
posibilidades, para atenuar las consecuencias de la
catástrofe; pero tal actuación debe estar circunscrita a las
tareas directas e indispensables, dando cuenta a la
superioridad tan pronto como sea posible.
Hay, pues, un derecho de necesidad (Berner), si el bien o
interés salvaguardado es superior al que se sacrifica.
La Administración deberá asumir funciones inmediatas para
conjurar el peligro y, en tal virtud, dictar actos
administrativos directamente o por delegación, cuidando de
que la gravedad esté probada o sea evidente. La
proporcionalidad de las acciones de excepción ha de estar
también en relación directa al peligro o daño causado.
Así, pues, el estado de necesidad puede y de hecho se
bifurca en acciones de los funcionarios y particulares de un
lado; y de la Administración como tal, por otro.

Hay también dos clases más entre las fuentes sociológicas

que estamos examinando. Una, la jurisprudencia y otra, la
doctrina. Ambas alejándose de los anteriores y ya muy
cercanas a las fuentes formales. Como se ve, hemos tenido
en cuenta una virtual gradación: los grupos de poder y de
presión muy inmediatos a la acción política del Estado; la
costumbre, consecuencia de un proceso cultural arraigado y
aceptado pacíficamente; y el estado de necesidad,
de naturaleza sorpresiva y fatal. La jurisprudencia y la
doctrina resultan cuasi normativas, casi derecho mismo,
como luego veremos.
La jurisprudencia
Riquísima fuente de Derecho, con matices dobles: lo es
sociológicamente, aspecto de inmediato análisis; pero
también la volveremos a encontrar entre las fuentes
formales. Y por esa realidad pierde en exactitud y seguridad
jurídicas. En su primera modalidad, no pasa de ser una
realidad influída desde posiciones encontradas. Así nos
explicamos que dos soluciones administrativas (actos
administrativos) o dos sentencias judiciales (actos
jurisdiccionales) con sus tres elementos intervinientes
idénticos -mismo hecho, misma ley, mismos funcionarios o
magistrados- tengan conclusión legal contradictoria o
diferente, con grave daño para el Derecho y el consiguiente
escándalo o sorpresa para la sociedad. Aquí, en esta
modalidad, interesa sobremanera investigar las condiciones
reales en que surge un cierto producto jurisprudencial, sea
administrativo o judicial.
La doctrina
Que es -en términos generales-la antigua opinio juris de los
romanos, y más exactamente la responsa prudentum de
algunos grandes cultores del Derecho llamados
jurisconsultos estaban investidos de la facultad de
interpretar las leyes como si.fueran genuinos magistrados,
por lo que sus opiniones tenían fuerza de ser tenidas como
ley (33). Si eran varios los consultados y había
discrepancia, la mayoría resolvía el problema. El empate se
supera por el dictamen de Papiniano. Los más célebres de
ellos son Papiniano, Gayo, Paulo, UIpiano y Modestino,
verdaqeros oráculos de Roma jurídica, de suerte que sus
opiniones-sentencias constituyen el Corpus Juris Civilis de
Justiniano, grandioso monumento cultural de la humanidad.
La doctrina en la actualidad es el conjunto de opiniones,
dictámenes, informes de la gente letrada y versada en el
Derecho o en una disciplina jurídica, sea profesionalmente
(abogado o licenciado), judicialmente üuez),
administrativamente (funcionario), magistralmente
(docencia universitaria) o como tratadista (libros, folletos,
conferencias, seminarios, simposia, etc.).
Ella influye en la elaboración de las leyes y reglamentos
(normas y reglas) y en su rectificación, ampliación o
restricción; mas carece de fuerza ejecutoria, en principio.
No pasa de ser una ilustración, un esclarecimiento o
complementación.
En cambio, su fuerza dialéctica es siempre notable y se
hace indispensable recurrir a ella en pos de normatividad
efectiva, profunda, comprensible y total, dándose así
seguridad y justicia a los administrados, orden en el
Derecho y prestigio y ejecutividad en la Administración.
Una simple opinión -que resulte ser exacta y valiosa- puede
convertirse prontamente en norma de derecho positivo, o
provocar la caída de un Gabinete Ministerial.
Aunque no precisamente con todos los matices
conceptuales de la doctrina, hay también obras de la
antropología cultural, de la historia, de la sociología y de la
literatura en general que influyen poderosamente en el
estudio e interpretación de instituciones jurídicas como no
lo habían e1ectuado los propios juristas o no habían
absuelto los mismos jurisconsultos (34 .
No se ha hecho una investigación integral en el caso del
Perú, pero a modo de ejemplo mencionaremos a Pedro
Joseph Bravo de Lagunas y Castilla, Victorino Montero del
Aguila, José Baquíjano y Carrillo, Juan Pablo Vizcardo y
Guzmán, Vicente Morales y Duárez, José Faustino Sánchez
Carrión, Simón Bolívar, Mariano Alejo Alvarez, Mariano José
de Arce, Francisco de Paula González Vigil, Manuel González
Prada, Ciro Alegría, José María Arguedas, Enrique López
Albújar, José Carlos Mariátegui, Francisco Mostajo, José Uriel
García, Néstor Puertas Castro, Héctor Cornejo Chávez, Luis
Antonio Eguiguren, Víctor Andrés Belaunde, Alberto Ulloa
Sotomayor, José Luis Bustamante y Rivero, Pedro Paulet,
Mario Alzamora Valdez, Valentín Paniagua Corazao, Juan
Chávez Molina, Germán Leguía y Martínez, Alberto Arca
Parró, Jorge Basadre, Alfredo (Carso Masias, Alfonso
Montesinos y Montesinos, Alfonso Benavides
Correa 35 , etc.

3.2 FUENTES FORMALES

Las primeras -sociológicas o reales- han servido para

condicionar o promover la generación del derecho, y éste
surge a través de formas estrictamente jurídicas,
conteniendo comunmente la normatividad y adicionalmente
las denominadas reglas en el derecho objetivo.
La formales son usualmente consideradas como principales
y accesorias. La ley, el reglamento, los principios generales
del derecho, el derecho comparado, la jurisprudencia, los
tratados y los contratos, están entre las primeras; el oficio,
el aviso, el bando, la circular, la carta, el telegrama, el
cartel, el cedulón, el memorandum, la directiva, la
instrucción y la nota verbal, (pregón), son meras especies
accesorias.
La ley
Comprende tanto a la Constitución -ley de leyes- como a la
ley ordinaria.
La Constitución es dada en nuestra tradición y derecho
por el órgano constituyente, mas sus adiciones,
derogaciones o modificaciones corresponden al Congreso,
el que debe hacerlo en dos primeras legislaturas ordinarias
consecutivas (Constitución de 1979, arto 306; Carta, arto
206). Esta particularidad la hace semi-flexible, como lo dice
la doctrina para estos casos de intervención del poder
constituyente y del poder constituido (Congreso).
La Carta determina la base y orientación del derecho
nacional y, a su vez, limita la extensión del mismo. Nada de
lo que manda ella podrá dejar de cumplirse, y el Derecho
administrativo ha de desarrollarse dentro de los preceptos
constitucionales, por lo que algunos autores alemanes han
considerado que éste viene a ser el derecho procedimental
constitucional. La ley sansu stricto puede ser analizada
desde dos posiciones usualmente integrativas, aunque no
siempre.
La ley formal es todo acto exclusivo del Poder Legislativo.
Su iniciativa puede corresponder a un Poder y su
promulgación a otro Poder. Hay casos -no infrecuentes- en
que solo interviene el Poder: iniciativa,aprobación y
promulgación del Poder Legislativo (Constitución, arts. 190
y 193 in fina). Dos Poderes: iniciativa del Poder Ejecutivo,
aprobación y promulgación por el Poder Legislativo. Y tres
Poderes: iniciativa del Poder Judicial, aprobación del
Legislativo y promulgación del Ejecutivo.
La ley material, en cambio, es aquella que contiene una
norma de derecho objetivo: cuando menos, una; puede
contarse cientos y miles -como en los códigos o leyes muy
complejas y extensas-, pero solo se requiere que haya una
para que sea propiamente ley material.
Así, pues, en I~ ley formal -estrictamente formal- no hay ni
una sola norma jurídica. En nuestro ordenamiento a esta
clase de leyes se les llama resoluciones legislativas; v. gr. la
10109, que declara prócer de la Independencia a don José
María Corbacho, maestro del poeta-mártir Mariano Melgar,
entre otros méritos. También la 11682, igual
reconocimiento a don José Andrés Razuri, elemento de
acción positiva en la célebre batalla de Junín; y la 14104,
que proclama a don Juan Pablo Viscardo y Guzmán prócer
nacional y precursor de la Independencia del Perú y de
América. En ninguna de ellas hay ni puede haber norma
jurídica, porque solo formalmente son leyes y así se las
registra y numera. La carencia de normatividad determina
que ellas no tengan transcendencia en el ordenamiento
jurídico nacional: no aumentan, modifican ni extinguen
norma alguna (36).

Por lo expresado deducimos entonces que las resoluciones

legislativas
son típicos actos administrativos del POd~r ~egislativo, que
a este nivel le están reservados exclusiva y excluyente
mente 37 .
Las leyes ordinarias con materialidad (norma) son típicos
actos legislativos, pues mediante ellos el Poder Legislador
por excelencia crea, modifica o extingue las normas, lo que
significa que el ordenamiento jurídico es sensible a ellos.
Mas resulta realmente una situación compleja e
inicialmente abstrusa, pues el ordenamiento jurídico no
solamente crece, cambia o decrece por las leyes ordinarias-
provenientes del Poder Legislativo: la materialidad se da
también en niveles más modestos y por cualquier órgano u
organismo que tenga facultad para crear, modificar o
eliminar normas. Recordemos entonces el concepto dado
precedentemente para la ley material; todo acto que
contiene una norma de derecho objetivo del ordenamiento),
sea pues, creándolo, variándolo o
derogándolo-abrogándolo 3 .
Dichas leyes -que podríamos clasificar de tercer nivel
jerárquicamente, después de la Constitución y de la ley
propiamente llamada así- las tenemos abrumadoramente
con la denominación técnica de reglamentos, que
analizaremos luego.
Veamos ahora dos figuras de leyes: el decreto legislativo y
el decreto-ley.
El primero es innovación importante en la Constitución de
1979 vigente
(arts. 188, 211 inciso 10 y 298 inciso 1), mediante los
cuales legisla el Poder administrador sobre las materias y
por el término que especifica la ley autoritaria que tiene
inevitablemente que dictar el Congreso cuando decide
delegar esta facultad. Y dicha especie legal está
naturalmente sometida -en cuanto a promulgación,
publicación, vigencia y efectos- a las mismas modalidades
que rigen para la ley, debiendo el Presidente de la
República dar cuenta a la entidad delegante.
Se ha cometido el despropósito de establecer un registro de
estas leyes materiales, que resulta paralelo al anterior y,
por tanto, innecesario y objeto de confusión; situación que
aún es posible rectificar, dictándose una ley asimilándolos a
la numeración correlativa que les corresponda inicialmente
y en el futuro, dentro de absoluta formalidad. El Gobierno
que lo haga se prestigiará por este sólo hecho.

La Carta de 1993 ha incorporado una nueva especie que

dice es legislativa: los decretos de urgencia. El presidente
dicta estas medidas extraordinarias, que tienen fuerza de
ley, en materia económica y financiera, cuando así lo
requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al
Congreso. Este puede modificar o abrogar los referidos
decretos de urgencia (art. 118 inciso 19). El presidente del
Consejo de Ministros, quien puede ser ministro sin cartera
-una innovación de esta Corte, que la .estimamos
conveniente- refrenda éstas y otras especies legislativas
(art. 123 inciso 3; arto 125 inciso 2).
Hoy más todavía. Disuelto el Congreso y hasta la aparición
de uno nuevo, esto es, en el interegno, el Poder Ejecutivo
legisla mediante decretos de urgencia, de los que da cuenta
a la Comisión Permanente, para que los examine y los eleve
al Congreso, una vez que éste se instale (art. 135).
Tan poderosas normas tienen una limitación: "no pueden
contener materia tributaria" (art. 74), pero sí caer en la
acción de inconstitucionalidad (art. 200 inciso 4).
Esta cuasi clase legislación lo es aparentemente así, vale
decir inofensiva; pero se dicta durante el funcionamiento
del Congreso y también en su defenestración. En verdad es
un solapado decreto ley; un hijo desconocido dentro del
matrimonio democrático del país, pero con poder y
vocación de heredero privilegiado. Ha de satisfacer
exigencias autocráticas.
Presenta la modalidad de simple decreto supremo, no
registrándose como ley dichos decretos de urgencia.
Los decretos-leyes son una especie exótica para el derecho.
La doctrina los rechaza sobre todo para su aplicación en el
derecho penal, pero reconoce virtualidad en las tareas
administrativas, en razón de su propia dinámica. Los
gobiernos de facto han cuidado muy celosamente de
expedirlos en condiciones de aceptación general, de modo
que los hay de notable calidad: creación del Seguro Social
Obrero (Ls. 8314 y 8433) 'l del Seguro Social del Empleado
(D.L. 10902) Y fusión de ambos (D.L. 19415), Salario
Dominical (D.L. 10908), participación en las utilidades
(11672), estabilidad laboral (D.L. 22126), Ley Orgánica del
Poder Judicial (D.L. 14605), Estructura moderna del Estado
(D.L. 17271), Reforma Agraria (D.L. 17716), Ley General de
Aguas (D.L. 17752), Ley General de Telecomunicaciones
(D.L. 19020), etc.; aunque, sin duda, hay una contrapartida
muy nutrida y desastrosa.
Mas resulta curioso comprobar que hasta el gobierno de la
juridicidad 1945-1948- recurrió al dictado de varios de ellos
ascendiendo, por ejemplo, a oficiales que a poco le hacen el
cuartelazo al presidente Bustamante y Rivero. A este probo
hombre público le repugnaba el nombre y esencia de los
decretos leyes, lIamándolos inocentemente decretos.
Sabido es que las cosas se definen por su substancia y no
precisamente por su nombre (formalidad). Así, pues, los
actos legislativos del presidente Bustamente y Rivero son
típicos decretos leyes; pero en verdad él no podía paralizar
el funcionamiento del Estado, por lo que se justifica
plenamente su expedición; quedando dentro del criterio de
la discrecionalidad del gobernante determinar el número y
materia de dichos decretos leyes.
Las leyes regionales no aparecen en la Carta de 1993, pues
este sistema indebidamente está anexado al Gobierno
Central, y concretamente depende del Ministerio de la
Presidencia. Nótese que organismos descentralizados por
excelencia en el mundo civilizado en el Perú actual son
apéndice del centralismo.

Estas leyes carecen de generalidad, elemento que es

reemplazado válidamente por el de regionalidad 39).
Las ordenanzas municipales son leyes locales, caracter
éste que sustituye a la generalidad de la ley.
 *
* *

El reglamento

En la jerarquía normativa y para fines pragmáticos el

reglamento ocupa el tercer lugar, después de la
Constitución y de la Ley ordinaria.
Materialmente considerando el reglamento es un ley, ya
que del exámen que en él realicemos ha de aparecer
cuando menos una norma de derecho objetivo, aunque en
realidad encontraremos cientos o más normas.
Formalmente es un acto o conjunto de actos
administrativos, pues casi de modo absoluto provienen del
Poder administrador.
Hay variadas formas de clasificar los reglamentos,
interesando apreciarlos en las tres siguientes especies:
- Materialmente considerando el reglamento es una ley, ya
que del exámen que en él realicemos ha de aparecer
cuando menos una norma de derecho objetivo, aunque en
realidad encontraremos cientos o más normas.
Formalmente es un acto o conjunto de actos
administrativos, pues casi de modo absoluto provienen del
Poder administrador.
- Reglamento secundum legem, o intra legem o pro legem,
que es el que -dada una ley ordinaria- la complementa
asignándole detalle o desarrollando contenidos específicos
que la ley los trae muy amplios y generales. Por ejemplo, el
Decreto Legilativo 276.
- Reglamento praeter legem o extra legem, aquel en que la
Administración debe actuar creando normatividad sobre
una determinada materia o actividad. No existe ley o las
normas que ella trae son insuficientes y resulta
imprescindible poner orden y garantizar la bondad del
servicio o del bien y prestigiar al propio tiempo- al Estado y
aún al país mismo. V. gr. el Reglamento Unico de
Licitaciones y Contratos de Obras Públicas - RULCOP o el
Reglamento Unico de Adquisiciones - RUA; y - Reglamento
contra legem, o sea aquel tenido por írrito, pues contraría
los madatos y la extensión de la ley que se desea de
transparentar, de reglamentar. Sin embargo, si se trata de
un número muy grande de artículos ilícitos que, además,
mantienen estrecha. relación con todo el cuerpo normativo
nulo; mas si solo algunos numerales resultan ilegales y
éstos son perfectamente identificables, no sería acertado
lIamarlo así, siendo suficiente anular o modificar los
artículos ilegales o deficientes. V, gr. el Reglamento de la
ley del sistema nacional de control.
Los reglamentos por su carácter expeditivo generalmente
son mejor conocidos que la propia ley matriz, a la que con
frecuencia reemplazan y a veces desnaturalizan; peligro
menos evidente en los praeter legem o extra legem, en
razón de que no se les puede comparar con el texto de la
ley, por no existir ésta, teniendo entonces que remontamos
a la Carta Política, cuya vaguedad o generalidad es aún
mayor que la de las leyes ordinarias.
La Constitución vigente -y también las anteriores- se
ocupan únicamente de los reglamentos primeramente
mencionados (secundum legem, etc.), que lo son por
excelencia (art. 118, inciso 8), asignado al Presidente de la
República el ejercicio de la potestad de reglamentar las
leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de
tales límites, dictar decretos y resoluciones. Pero los
segundos están invívitos en la función administradora (art.
118, incisos 14 y 15), facultad que en menor medida
corresponde también a lo otros Poderes del Estado.
También ésta facultad puede delegarse por la ley, como en
el caso de las universidades (Ley Universitaria 23733,
Quinta Disposición Transitoria); salvaguardando mejor así
su autonomía.
El Congreso tiene su propio Reglamento, que
excepcionalmente se privilegia con la categoría de ley
(Carta de 1993, arto 94). Puede tener también otros
reglamentos (art. 204, inciso 4).
Hay acción popular por infracción de la Constitución o la
ley, contra los reglamentos y normas administrativos y
contra las resoluciones y decretos de carácter general que
expiden el Poder Ejecutivo, los gobiernos regionales y
locales y demás personas de derecho público (Constitución,
arto 204 inciso 4).
Así, pues, de la autonomía normativa deriva válidamente la
potestad reglamentaria restringida a la propia institución.
Las empresas estatales, por ejemplo, carecen de ella.
Es aconsejable qué los reglamentos sean aprobados por
decreto supremo y no por cualquier otro tipo de acto
administrativo, como ahora sucede.
Los principios generales del Derecho
No hay consenso sobre lo que debemos entender por esta
expresión compleja y bien podría dicha especie integrar
entonces las fuentes reales o sociológicas, ya que una de
las tesis más aceptadas estaría muy cercena de la
costumbre.
Las posiciones doctrinarias predominantes -descartado ya
el derecho natural o ingénito- son la histórica y la
positivista, con preponderancia de ésta, pero nosotros
creemos que aquella engloba a la segunda, en razón de
causa a efecto.
De manera, pues, que en general se admite que los
principios generales son las grandes constantes culturales
que fluyen y orientan a un sociedad determinada, de
generación en generación, esto es, las concepciones de
vida de un pueblo -étnica y no geográficamente
considerada-; logrando rivetes de ley autónomamente o,
mejor aún, dentro de la Carta Política. En este supuesto
habría -sin duda- confusión entre la fuente y el derecho
mismo. Se trata de materiales utilizables para la
construcción dogmática, labor que se realiza
prolongadamente a través de los siglos. "Y uno de los
sectores que resulta más propicio para la vigencia y
aplicación de los principios generales del derecho es el
derecho administrativo. Así se desprende de su propia
naturaleza como rama no codificable en su totalidad que,
en sus orígenes y aún hoy en algunos de los principales
países de Europa, es de creación eminentemente
pretoriana", asevera recientemente autor argentino.
La clásica máxima ciceroniana de que "no del Edicto del
Pretor," no de los XII Tablas, sino de la íntima filosofía debe
obtenerse la disciplina del derecho", habría que actualizarla
al pensamiento social moderno recomponiéndola y
reordenándola minimizando elementos estrictamente
idealistas, de suerte que podría tener acaso el siguiente
texto:
Del tamiz de la antropología cultural y de la sociología se
obtiene la disciplina del derecho, en cuya larga ey.olución
tenemos como hitos las XII Tablas y el Edicto del Pretor. 40)
Por cierto, tanto el código pre-justinianeo como el acto
pretorial aludidos, a su vez pueden constituir precedentes
de nuevas acciones o figuras jurídicas, aunque -como
hemos visto- hay mucho material antes que ellos.
Así, entre la costumbre y los principios encontramos, a
nuestro entender, una tenue línea divisoria; aquella sigue
siendo un derecho non scriptum, éstos son un derecho
cuasi escrito, y por tanto más definido, con exactitud, es
decir con elementos que permiten mejor su influencia
(rectores). O como expresa Cassagne que la vigencia de los
principios como fuente "No depende de su recepción formal
por el ordenamiento positivo puesto que constituyen el
fundamento de las demás fuentes del derecho. Por lo tanto,
los principios generales del derecho aún los no legistados,
tienen primacía tanto sobre las normas legales y
reglamentarias, como sobre la costumbre y la
jurisprudencia".
Una de las garantía de la administración de justicia es,
precisamente, "El prinicipio de no dejar de administrar
justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben
aplicarse los principios generales de derecho y el derecho
consuetudinario" (CArta de 1993, arto 139 inciso 8).
Nos afiliemos a la tesis histórica o a la positivista -que
insistimos ésta es la parte reciente y depurada de aquella,
por lo que nuestra interpretación no es una fuente entre
ambos, sino más bien un camino prolongado de la primera
a la segunda y viceversa- cabe entonces preguntamos
cuáles serían los elementos del derecho consuetudinario,
de preferente orientación y aplicación, pues de no hacerlo
el mandato constitucional resultaría vacuo, abstruso y
ocioso.
Del Vecchio pone serios reparos a las limitaciones étnicas
-principios generale del derecho italiano, por ejemplo- y
cree que hay verdades supremas del derecho in genere, "o
sea a aquellos elementos lógicos y étnicos del derecho, que
por ser nacionales y humanos son virtualmente comunes a
todos los pueblos" y habla de un patrimonio común de
nuestra conciencia jurídica. Pero todo ello es válido para
amplias regiones, no para el mundo entero, aunque el
hombre camina lenta pero firmemente hacia la integración
absoluta del orbe.
El tratadista español De Diego cree por eso que "el
legislador, al invocar los principios del Derecho, pensó en
los del Derecho español, en aquellos que ya aprovechó al
formular las reglas del Código, y que no por eso quedaron
agotados" (41), Veamos, pues, cuáles son -o pueden ser-los
principios del derecho consuetudinario peruano, que tienen
primacía jurídica, que están contenidos funamentalmente
en el texto constitucional, aunque pudiéramos encontrarlos
también en alguna ley mediante la induscutible exégesis
filosófico-jurídico(42). Ellos pueden ser los siguientes:

- coexistencia democrática - 112: 60

- justicia social: dignidad del trabajo como fuente principal
de riqueza y
realización de la persona humana - 110; 58
- soberanía del pueblo - 4; 43 Y 44
- defensa de la legalidad - 250 - 1; 159-1
- Estado social y democrático de derecho - 4; 43
- dignidad del hombre - 4; 1
- democracia social- 21; 45
- forma republicana de gobierno - 4; 43
- trabajo basa la República del Perú - 79; 22
- materia tributaria: legalidad, uniformidad, justicia,
publicidad, obligatoriedad, certeza y economía en la
recaudación -139; 74
- interpretación o duda sobre el alcance y contenido de
cualquier disposición laboral, se está a lo que es más
favorable al trabajador - 57; 26
- impartirse la educación con lealtad a los fines de la
institución educativa- 28; 13
- libre elección - 64; 176
- libre afiliación sindical- 51; 42
- juramentación previa para ejercer funciones públicas - 63;
139 - 19

- retroactividad legal para lo penal (y ultractividad para lo

laboral o tributación, procesal e interpretación, siempre que
hubieren nacido derechos)
57;103
- deudas no generan prisión - 2 - 20; 2-24-c)
- periódicidad - 64
- proporcionalidad de la participación en los asuntos
públicos - 70; 2-17 - pluralismo democrático y económico -
16,68, 112; 60,31
- leyes especiales por la naturaleza de los cosas, pero no
por la diferen
cia de las personas - 187; 1 03
- represent?ción proporcional pluripersonal parlamentaria y
municipal
65,253; 187
- un solo cargo público remuerado, salvo uno más por
enseñanza - 58;
40
- status de excepción para propiedad, posesión,
concesiones, municipali
dades y otros institutos en fronteras - 253; 71 - inocencia
mientras no se pruebe lo contrario - 2; 2-24 e) - servinacuy
en las comunidades campesinas y nativas y entre personas
autóctonas, donde quiera que se encuentren. Y todavía
podemos continuar con 105 principios, sin pretender formar
una lísta absolutamente
completa:
- igualdad ante la ley - 2 - 2; 2-2
- dominio marítimo del Estado hasta 200 millas - 98, 99; 54
- descentralización - 79, 259, 260; 188 Y 198
- antimperialista - 88
- integración del territorio (211-18 y de latinoamérica -
Preámbulo, 22;
43
- enseñanza en sus propias lenguas - 35, 83, 233 - 15; 2-2
- igualdad de oportunidades para mujer y varón - 2 - 2; 2-2
- instancia plural - 233 - 18; 6
- independencia y soberanía - 79, 275; 43
- libre ejercicio público de conciencia y creencia - 22; 2-3 Y
18
- responsabilidad de funcionarios y trabajadores públicos -
Preámbulo
620,81,221,233,16,307;41
- defensa de 105 derechos humanos - 297; 162
- irrenunciabilidad de derechos - 57
- vigencia intemporal de la Constitución - 307
- patrimonio cultural de la Nación - 36; 72, 73 Y 89
El Derecho comparado
Presenta la particularidad de que su contenido no versa
sobre un determinada materia o campo de disciplina
jurídica -como el civil, constitucional, laboral, etc.-, sino que
es producto del método comparativo de la ciencia jurídica,
que lleva a dar conceptos distintos y amplios para el
derecho interno o nacional, propendiendo a que éste recoja
instituciones o modalidades valiosas de otros
ordenamientos; no siendo pues propiamente derecho (43).
Su objeto es analizar -de acuerdo a reglas y métodos
sistemáticos- el derecho positivo en un grupo de países,
para conocer con exactitud las similitudes y las diferencias
respecto a algunas instituciones, generalmente básicas y
preestablecidas en un plan de trabajo.
Resulta así el derecho comparado muy útil para acopiar
materiales que han de servir para la elaboración de leyes y
reglamentos, conociendo la bondad o descrédito de ellos en
su realidad jurídico-social, significando ellos advertencia
científica y una notable economía de tiempo.
La jurisprudencia
La encontramos entre las fuentes reales o sociológicas y allí
la examinamos en sus connotaciones condicionantes para
el surgimiento del Derecho. Aquí la vemos ya con su
formalidad jurídica, independientemente de su generación.
Comencemos por recordar que esta fuente tiene tres
especies; la judicial, la administrativa y la constitucional. La
primera es el conjunto de las sentencias de los jueces a
diferente nivel y sobre materias de su competencia,
traduciendo de este modo la interpretración de la ley sobre
lo actuado en autos. La segunda, la suma de resoluciones
(actos administrativos) emitidos por funcionario u órganos
colectivos de diversa jerarquía y también sobre asuntos que
les son propios; y la tercera, los actos resolutorios o de
inaplicabilidad que emite el Tribunal Constitucinal, de modo
exclusivo (Carta de 1993, Arts. 201 a 205).
En principio, la jurisprudencia no obliga, por lo que su
influencia resulta ilustrativa, aunque en la práctica se
recurre a ella no sin cierto peligro. Su seguridad radica en
que haya identidad en el hecho y en la norma, pues si ésta
ha variado el producto jurisprudencial resulta írrito. Así
opera en ambos campos ó vías, mas reciente disposición de
la obligatoriedad para las resoluciones del
Tribunal Nacional del Servicio Civil que interpreten de
mo~o expreso y con carácter general el sentido de ciertas
normas administrativas 44).

_______________________________________________
(29) J. Dembour. Droit administratif, ps.32, 62 a 66.
(30) M. Herrera Figueroa. Sociología del Derecho, ps. 236 a 242.
(31) "En un ambiente de espacializaciones múltiples, como es el
norteamericano, estos señores que pasan su
vida en la formulación técnica de los más variados proyectos de leyes han
llegado a tener un dominio rico en matices. Los legisladores, que aún
difícilmente pueden hacer una muy larga experiencia, no consiguen
igualarlos. Ello lleva al lobby a convertirse en asesor obligado y de paso a
que fueran reglamentadas sus funciones. Paralelo fenómeno ocurre en la
vida sindical y profesional" (Ibid., p. 240).
(32) E. Anaya. Los grupos de poder económico, un análisis de la oligarquía
financiera.
(33) Entonces se decía Responsa prudentum sunt sentencie et opinones
eorum, quibus pennissum et opiniones eorum, quibus pennisssum erat jura
condere (Las respuestas de los jurisconsultos son los dictámenes y
opiniones de aquellos a quienes se había permitido fijar el Derecho.
Justiniano, Libro 1. tit. 11, párrafo VIII).
(34) Diderot, D'alambert, Marx, Marat, Rousseau, Voltaire, Mabbley, Moro,
Camparella, Tolstoy, Goethe, France, comenzando por el propio Cervantes.
(35) Aportes valiosísimos de todos ellos en sus diferentes campos de
especialización, claro está con incidencia directa o indirecta en la materia
del manejo de la administración.
(36) Curiosamente, hemos de indicar que, en puridad de verdad, sólo la
segunda aparece como resolución legislativa y las otras dos como leyes,
indebidamente; evidenciándose de este modo la pobreza de la técnica
legislativa. Conceptualmente, las tres son resoluciones legislativas, por
cierto.
(37) La aprobación del presupuesto anual lo es por Ley o por Decrero
Legislativo (Constitución, arts. 197 y198), según sea el caso.
(38) Nótese, sin embargo, que una mayor extensión (campo de aplicación)
ha de tener una norma (material)
del Poder administrador, que otra creada por el Poder Judicial, la
Universidad de San Marcos, la Municipalidad de Tacna, la región de Grau,
etc.
(39) W. Canelo Ramírez. "Ordenamiento jurídico regional. Normas del
Gobierno Central y de los Gobiernos Regionales". Revista de Derecho y
Ciencias Políticas D.N.M.S.M. Vol. 48, ps. 79 a 87.
G. del Vecchio. Los principios generales del Derecho, ps. 48 y 140 Y 145.
J.C. Cassagne. Los principios generales del Derecho en el Derecho
Administrativo, ps. 13,14,64.
(40) Cicer6n. Las leyes, p. 8 (17). Libro Primero.
(41) Ibid, ps. 145-146.
- Lo damos por descartado que entre los principios generales y del derecho
consuetudinario peruanno haya, sin lugar a dudas, una nómina con
elementos comunes, por estar el Perú inmerso, en la mayor parte, en el
mundo romanista y occidental; mas debemos recordar las inneglables
discrepancias con el mundo andino autóctono, al que tratamos de imponerle
la visión europeista.
(42) En nuestra obra Constitución Política del Perú, ps. 263-264, habíamos
ya considerado los que reproducimos enseguida con variaciones formales,
referidas a la carta de 1993, las que aparecen en segundo lugar.
(43) CretelIa Junio. Direito Administrativo Comparado, ps. 23 y ss.
- J. Ayasta Gonzáles. El Derecho Comparado y los Sistemas Jurídicos
contemporáneos.
- En la Universidad Complutense de Madrid funciona el Instituto de Derecho
Comparado, que da acogi
da a profesores universitarios latinoamericanos y europeos de preferencia.
(44) Decreto Legislativo 276 - Ley de Bases de la Carrera Administrativa,
art. 39. El contenido normativo así expresado en verdad resulta valioso por
su innegable economía procesal o procedimental, mas viene a ser no
exactamente jurisprudencia (caso concreto, sub jurídice), sino un ejemplo
de interpretación administrativa por su generalidad (G. Bacacorzo. "Ley de
Bases de la Carrera Adminsitrativa". Revista Jurídica del Perú. p. 462).
- Precedentemente la legislación tributaria había ya impuesto este criterio
de generalidad para su observancia (C. T., arto 134; D. L. 23207, arto 3), el
mismo que ha sido perfeccionado (infra. 18.1 - Lajurisprudencia
administrativa; extendiéndose a otros campos de derecho.

Los Tratados
En el Derecho Internacional se dan dos acepciones a este
instituto jurídico: uno amplio y otro estricto. El primero
significa un concierto de voluntades entre dos o más
Estados o también organismos internacionales, sean
mundiales (ONU, UNESCO, FAO) , regionales (OEA, Liga
Arabe, OTAN, COMECON, Pacto de Varsovia) o
subregionales (Comunidad Andina de Integración, etc.), en
torno a problemas de trascendencia notoria. El segundo, es
un acuerdo solemne de mayor jerarquía que aquellos
denominados convenciones, protocolos, declaraciones,
notas, etc.
En la evolución del derecho encontramos ahora tratados-
ley, que regula situaciones jurídicas generales e
impersonales; o tratados-contrato, en el eque los Estados
signatarios persiguen fines diferentes concertados con
carácter particular y expreso para cada Estado.
Esto nos lleva a comprender que ellos han de influir
poderosamente en las actividades de la Administración
Pública, por lo que al ocuparse de esta materia el tratadista
J. Dembour se pregunta si estas fuentes del derecho
administrativo belga al ser violadas pueden las infracciones
servir de base para la anulación o la no aplicación de los
actos administrativos, contertándose afirmativamente, a
condición de que se produzca su ratificación, publicación y
que, en consecuencia, hayan entrado a formar parte del
ordenameinto jurídico interno.
Los tratados interncionales celebrados por el Perú con otros
Estados, forman parte del derecho nacional. En caso de
conflicto entre el tratado y la ley prevalece el primero
(Constitución, arto 101). Así es, por tener voluntad
concertada de dos o más Estados u organismos
internacionales, que en el ámbito internacional gozan de
personalidad internacional.
Todo tratado debe ser aprobado por el Congreso con
carácter previo, sin cuyo requisito no podría ser ratificado
por quién personifica la República (art. 102). Sin embargo,
el Presidente de la República puede celebrar o ratificar
convenios internacionales o adherir a ellos sin el indicado
requisito (previo) de aprobación legislativo, si el tratado
versa sobre materias de la exclusiva competencia del
primer mandatario, quién siempre debe dar cuenta
inmediata al Congreso (art. 104).
La Constitución de 1979 prevía el caso de que un tratado
contenga una estipulación que afecta una norma
constitucional, disponiendo que dicho tratado debe ser
aprobado siguiendo el mismo procedimiento que rige la
reforma de la Carta Política, antes de ser ratificado por el
Jefe del Estado (art. 103). La carta de 1993 dice lo mismo
(Art. 57).Valiosas disposiciones complementan el capítulo V
De los Tratados (art. 105 a 109).
Cumplidos los requisitos de aprobación y ratificación, es
obvio que los acuerdos internacionales forman parte del
derecho nacional, a nivel constitucional.

Los contratos
El contrato administrativo, en la teoría y práctica de los
contratos jurídicos, no presenta siquiera dificultades
cOFlceptuales. El instituto se ha consagrado en la doctrina,
alcanzando posición estable en el cuadro de las relaciones
administrativas, aunque en este campo asume
orientaciones propias, que tienen otro sentido valorativo en
dichas relaciones, todo lo cual indica que el contrato
común se convierte en un típico contrato ,dwinistrativo,
como lo recuerda Oliveira Franco Sobrihno, tratadista
brasileño 46 .
Dos premisas hay que tener en cuenta, en vía de clasificar
conceptos:
- una, para comprender que las normas jurídicas civiles, no
obstante su influencia en la formación de figuras jurídicas
administrativas, se diferencian en cuanto a los objetivos
definidos; y
- otra, para conocer que las normas del Código Civil,
referentes a los contratos, no se aplican in génere a los
contratos administrativos, en razón de los criterios de
naturaleza pública de éstos últimos.
De esta clase de contratación nos ocupamos con la
debida extensión (infra, 12 Contratación administrativa).
Naturalmente, constituyen elementos fontanales de gran
sentido pragmático, pues en verdad resultan la suma de
infinidad de actos compuestos, no tanto por la diversidad
de elementos cuanto por las múltiples consecuencias.
Anda perdido en el área administrativa quién con
mentalidad civilista presupone que los contratos
administrativos constituyen "ley entre las partes", cuando
la desigualdad de voluntades puede generar el cambio de
sexo jurídico de contrato en contrata o a novar o finiquitarlo
ante una emergencia de la Administración o por mutación
de proyectos y necesidades recientes.
 *
* *

Habíamos dicho que las fuentes formales admiten, a su vez,

una subdivisión: principales y accesorias. Ahora nos
ocuparemos de éstas últimas, que tienen influencia
tangencial o indirecta en el derecho administrativo.
Los tratadistas consideran por lo general que se trata de
especies de mera trascendencia y factual ajecutividad,
participando limitadísimamente de las funciones propias
tanto de los actos administrativos pero ente todo de los
actos de administración. Veamos someramente las más
usuales, aunque cada vez este uso sea exótico en algunas
especies.

- aviso. Contenido escriturario que se difunde por medio de

la prensa hablada o escrita para obtener amplia divulgación
destinada a un público presuntamente interesado, o para
tratar de que se informe alguien cuyo domicilio o residencia
no se conoce con exactitud. También puede tener una
finalidad moralizadora,como las que las Cámaras
Legislativas dan a conocer la nómina de los inasistentes a
las sesiones. Asimismo, convocando postores, lo que se
hace en fecha o lugar ciertos, dando cumplimiento a
normas legales en vigor, y cuya omisión apareja nulidad
insalvable;
- bando. Son comunmente de actividad política, policial o
militar, publicado para hacer conocer al pueblo o advertirlo
de alguna situación especial. Han caído en desuso y acaso
solo pudiera excepcionalmente recurrir a él en pequeñas y
alejadas poblaciones, pues las telecomunciaciones lo
invaden y dominan todo en contados minutos(47). Son
susceptibles de confundirse con los carteles o cedulones,
pero su carácter perentorio los diferencia. El bando puede
convertirse en pregón al ser leído al pueblo;
- carta. Escrito que se dirige comunmente a una sola
persona, anunciándole alguna noticia. Hablen cartas y
callen barbas se decía antiguamente para denotar la
inutilidad de perorata ante la existencia de pruebas. Es muy
usada en la vida comercial y de ella deriva a las empresas
del Estado;
- cartel. Se llama así el anuncio que se adhiere con
pegamento en un sitio o lugar público en casos de remate,
compra-venta, embargo, etc. de un yacimiento, un bien
rústico, urbano, etc. Es un documento numerado, fechado,
suscrito y sellado;
- cedulón. Anuncio o edicto que suele fijarse en la parte del
domicilio de algún requerido, que entre nosotros lo es por la
justicia tributaria. También se entrega a vecinos y parientes
próximos, para que le hagan lIegar a su conocimiento
información final igual a la anterior;
- circular. Documento generalmente aclaratorio o
recordatorio sobre asunto determinado, que el superior
dirige a funcionarios a sus órdenes, para que tomen la
acción que corresponda. Es, pues, de amplia difusión y, por
ende, ha de cuidarse del contenido y de su forma. Llámese
también oficio-circular. Información final similar a los
anteriores;
- comunicado. Escrito que, autorizado por funcionario
competente -identificado por su nombre completo y su
cargo- transmite por la prensa escrita o hablada de modo
oficial algún acontecimiento. Deberá cuidarse de no
establecer o negar algún derecho propiamente per se.
Elementos identificables como en los anteriores.

- directiva. Instrumento identificalbe, usualemente

complejo, en el que se establece una serie de reglas a
ejecutar como consecuencia de un acto de gobierno o de
administración;. .
- instrucción. Denominado también como pliego de
instrucción. Contiene reglas y conductas a observar para
una mejor ejecución de leyes o reglamentos de reciente
data, o también al establecerse, ampliarse, fusionarse o
suprimirse algún órgano u organismo;
- oficio. Escrito identificable, con un solo destinatario, que
está fuera del órgano u organismo oficiante, dando así
cierta oficialización al contenido del mismo. Si se trata de
funcionarios superior, igualo inferior dentro del órgano u
organismo, procede obviamente el memorandum,
documento similar, de redacción menos formal; y
- telegrama. Como también el riadiograma, telex, telefax,
telefonema, etc. son escritos de conternido breve, lacónico
y exacto, que la urgencia requiere transmitir
inmediatamente por necesidad del servicio. Ha de contener
datos identificados y, de ser posible, adelantar el envía de
tipo de comunicación ampliada en modo conveniente.
Cuanto a oralidad, tenemos al parecer la nota verbal -muy
usada en el servicio diplomático y consular- y el pregón, en
que -a viva voz, seleccionada, por estentorea- se da a
conocer órdenes emanadas de la autoridad política.
Es, pues, un anuncio a voces(48). I
Por último, refirámonos a modalidades esclarecedoras:
difusión (abierto, reservado, secreto), rapidez (urgente,
muy urgente), destinatario (personal). Con esta última,
aseguramos su recepción exclusivamente por la persona
que debe conocer el escrito, y no por cualquier otra,
aunque esté en un círculo de I intimidad hagareña
(cónyuge, hijos) y oficinesca (secretaria, asesor), oficina de
trámite documentario, etc.
Quede en claro que ninguna de estas especies ha de
utilizarse para modificar normas jurídicas, cualesquiera que
sea el nivel de éstas.
_______________________________________________
(45) J. Dembour, op. cit., ps. 60 - 61.
(46) M. Oliveira Franco Sobrihno. Contratos Administrativos, ps. 3-4.
(47) En Mórrope (Lambayeque) para escuchar el bando de la autoridad se
convocaba al pueblo al son de cajón (especie de tambor, que todavía se una
en la música criolla con verdadero y alegre sonido popular) y de chimirría
(una variedad de flauta). Eran negros los preferidos pregoneros, por ser
ordinariamente vozarrones dato transmitido por el doctor Victor
Villavicencio Mendizábal, gran amigo nuestro. La historia conserva el
nombre de Pedro 1 Res (o/Iris), primer pregonero en Arequipa (1540), que
no era moreno.
(48) Nota verbal es una especie usual en las comunicaciones diplomáticas y
consulares, que tiene carácter impersonal, pero es totalmente escrita (A.
García Salazar y 1. Linch. Guía Práctica... ps. 58 y 59).

Por evidentes motivaciones debemos examinar

primeramente las que se establecen con otras bifurcaciones
jurídic'as, para luego tratar de los nexos con otras ciencias
sociales o multidisciplinarias.

4.1 RAMAS JURIDICAS

Aunque en definitiva todo el Derecho es vinculatoriopor

excelencia, en razón del principio de su hermeticidad, nos
ocuparemos de las más cercanas y frecuentes con el
Derecho administrativo.
Derecho constitucional. De sus normas y postulados ha de
derivar el Derecho administrativo. Aquel crea instituciones
y pone en vigor mandatos in génere, éste los desarrolla y
aplica dentro del espíritu propio de la máxima norma, de
suerte que el Derecho constitucional está invívito en el
administrativo. Hay autores para quienes ambas disciplinas
han de idenficarse en un "Derecho del Estado", como lo
hace Renato Alessi, ilustre profesor de la universidad de
Milán (49).
"Constitución y admnistración se influyen recíprocamente;
pero mientras que la influencia de la primera sobre la
segunda es de sistema, la de la administración sobre ella es
de eficacia. La Constitución es una estructura, es el
ordenamiento fundamental del Estado; la administración es
un órgano jurídico de ese Estado, y la función
administrativa es una actividad que se realiza dentro del
marco y las directivas básicas fijadas por aquella
estructura. En la Constitución predomina lo estático, en la
función administrativa lo dinámico; en la primera hay
estructuración y establecimiento de límites, en la segunda
hay expresión de actividad concreta y choque contra los
límites prefijados", dice cop la calidad que le es propia y
admirada Agustín Gordillo, tratadista argentino (50 .
digamos, asimismo, que uno de los más positivos adelantos
del derecho constitucional es el haber desarrollado su
acción, saliendo de su clásico campo. teórico, pues su rama
procesal es altamente vivificadora y refulge en los paises
de elevada evaluación jurídica y cultural.
Derecho internacional y de integración. Este tiene su esfera
de influencia prodominante en el campo internacional, en
tanto que el administrativo podríamos aseverar que la
comsume en el interno o nacional. Mas ambas afirmaciones
no son absolutamente exactas, pues las dos disciplinas
permiten una zona de interinfluencia, que se ha de
definir .en.favor de la primera. Queremos decir entonces,
que las normas administrativas se tiñen de
internacionalidad o -cuando menos- las internacionales no
pierden dicha calidad por muy estrecha y frecuente que sea
la relación con el administrativo.
Y, en efecto, lo es, ya que en las tratativas de elaboración,
en la fundamentación y aprobación misma están presentes
aportando las autoridades administrativas y, por último, la
aplicación de los acuerdos genéricos internacionales resulta
inservible sin la actuación de la autoridad administrativa.
El Derecho internacional se aleja de la época ficticia y actúa
en términos de reciprocidad, pareciendo encaminarse hacia
soluciones de solidaridad.
Un fenómeno novedoso de este siglo es la aparición de los
organismos internacionales, que participen con los Estados
con la debida personalidad internacional, y en cuya área se
tiene a los organismos universales, a los regionales y
subregionales (supra, Los Tratados).
Para Perú el Derecho internacional ha jugado un rol
preponderante, aunque con lamentable desarticulación con
el Derecho administrativo en lo referente a las
reclamaciones sobre territorios, particularmente en sus
fronteras con Colombia, Brasil y Chile.
De este último, aún subsisten obligaciones pendientes para
con nosotros, no obstante el dilatado periodo trascurrido
mas de sesenta años. Frustrado, en parte, en sus
pretensiones de arrebatar al Perú ricas extensiones en
guano, salitre y cobre, queriendo imponer soluciones de un
irracional derecho de conquista, el Perú tiene vigente un
régimen de servidumbres perpetuas y públicas sobre Arica
(51).
Hay, pues, frecuente acción administrativa de parte de los
ministerios de Transporte y Comunicaciones, Defensa y
Relaciones Exteriores.
Cuanto al Derecho de integración jurídica y
económicamente hemos avanzado desde 1968, en que
-alejándonos de una visión y praxis imperialista- nos
alineamos firmemente "Como país del Tercer Mundo y
sentamos las bases de la reunión de los Estados Andinos,
que constituyen los denominados Bolivarianos (Bolivia,
Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela).
Al Perú y a Venezuela les corresponde una función
protagónica, con los adalides Juan Pablo Viscardo y Guzmán
(1791) Y Simón Bolívar (1824), cronológicamente
considerados.
El Acuerdo de Integración Sub regional -llamado de
Cartagena, donde se realizan los debates históricos, pero
suscrito en Bogotá el 26-5-1969- es ratificado por el Perú
prontamente (D.L. 17851, de 14-10-1969).
"El Perú promueve la integración económica, política, social
y cultural de los pueblos de América Latina con miras a la
formación de una comunidad latinoamericana de naciones"
(Constitución de 1979, arto 44).
La sede del organismo integrador es la ciudad de Lima. El
Tribunal Andino funciona en Quito, la Corporación Andina
de Fomento-CAF, en Caracas; el Fondo Andino de Reservas
en Bogotá.
Más conocido como Pacto Andino, el sistema integrativo ha
venido siendo dificultado en su labor por intereses privados
de los propios países miembros, como del capital
norteamericano, al que está m adheridos y representan
dichos intereses los grupos llamados "fuerzas vivas".
Clamoroso resulta comprobar la política obstruccionista de
Chile a través del gobierno de facto de Pinochet, país que
habiendo sido uno de los fundadores se retira de la
organización luego de obtener suculento empréstito y de
obtener modificacones importantes, entre otras, la de la
Decisión 24, de 1970, referente al régimen común de
tratamiento a los capitales extranjeros y sobre
marcas, patentes, licencias y regalías (52).
Ahora se esfuerzan los países miembros en relanzar al
Acuerd°3) interesa dos en labores comunes con él la
Comunidad Económica Europea (5 .
En la ciudad de Trujillo se ha suscrito año pasado un nuevo
Tratado constituyendo la Comunidad Andina de Ingración,
que reemplaza el Pacto Andino. Su estructura y legislación
está ya en vigor.
Derecho penal. Abundante y variada resultan las relaciones
con esta materia, por desgracia social, tanto en lo delictivo
como en contravenciones de esta naturaleza, aunque entre
uno y otro haya distingos ontológicos.
"El Estado debe, en primer lugar procurar evitar que se
cometan ilícitos. Para esto debe realizar -sobre todo- una
acción positiva. Con mejor educación, adecuado nivel de
vida, buen ejemplo de los gobernantes a los gobernados,
afianzan miento de los principios morales (asunto tan
vinculado con la educación) se consigue mejorar las
condiciones sociales e individuales: procurar eso es
cometido administrativo; no obstante los esfuerzos que se
realizan en ese sentido, es obvio que aún existe peligro de
que se cometan actos dañosos; es necesario, pues, ejercer
control y vigilancia para que eso no ocurra; eso es también
cometido de la Administración". Pero ésta precedencia de
orden filosófico encuentra en segundo lugar lo fáctico, es
decir, que "es necesario primero ocuparse de la
administración; solo después es posible hacerlo con el
derecho penal substancial. En nuestros días por ejemplo, no
se podría aplicar el Código Penal si previamente no se
edifican las cárceles (de alli que en época de desastre -un
terremoto- o en el frente de batalla, al no ser utilizables las
cárceles, el catálogo punitivo ordinario del Derecho Penal es
suplido por otro catálogo punitorio, de excepción, que debe
aplicar forzosamente las penas máximas, ya que no es
posible aplicar penas graduadas, éstos son algunos de los
muy escasos -tal vez, los únicos- supuestos que en la
civilizacion moderna se justifica la aplicación de la pena de
muerte; los casos de excepción en que no funcionan
regularmente las cárceles)".
El Derecho penal ha requerido del desarrollo previo del
Estado y del Derecho administrativo para luego construir
científicamente su dogmática y penología.
Así, pues, el funcionamiento y seguridad de los centros
carcelarios, la investigación de un hecho ilícito y la
aprehensión de su causante son típicas y casi cotidianas
funciones administrativas. Más aún, lo es prevenir la
ilicitud, sea por medios pedagógicos (educación),
economico-sociales (ocupación rentada, vivienda,
distracción sana) o cumpulsivos (policía).
Hay notoria interdependencia también con el indulto y con
la conmutación de la pena y, sobre todo, con los regimenes
excarcelarios, en las que es indispensable realizar un
seguimiento del pupilo.
Finalmente, su influencia en los procesos disciplinarios, en
los que se busca la verdad material, o sea, la realidad de
los hechos y la mera formalidad procedimental; tratando de
sancionar la ilicitud administrativa, que a veces se confunde
con la ilicitud penal.
Derecho procesal. Ante todo se tomó de él y conforme ha
ido logrando su autonomía el Derecho administrativo se ha
esforzado en crear instituciones a la medida de sus propias
necesidades; y en esta evolución ha establecido su
procedimiento, que ha resultado sencillo y eficaz, aunque
todavía con una celeridad imperfecta.
El procedimiento revisorio ha venido -y aún lo es- siendo
sustanciado dentro de la teoría y praxis adjetiva; y cuando
lo sea dentro de acciones encauzadas en el con tencioso-
administra tivo, estará doblemente influenciado tanto por la
perspectiva administrativa cuanto por la tradicional y mejor
conocida y, por ende, prácticamente. Después será la
conjunción de reglas de toda la acción (54).
Derecho canónico. Hasta antes de 1980 la Iglesia Católica
era un apéndice del Estado en la realidad. La Constitución
en vigor reconoce la independencia de aquella (art. 50),
pero le presta su colaboración. Poco ha cambiado la
situación y en las fuerzas armadas y policiales continúa
subsistiendo el Servicio Religioso Castrense. El nexo Iglesia
y el Estado fue el Ministerio de Justicia, llamado muchos
años de Justicia y Culto, parte ésta última que brevemente
estuvo refundida en el Ministerior de Relaciones Exteriores
alguna vez.

Siempre fué esta entidad proclive a las urgencias del

gobierno de turno, manteniendo una actividad excesiva y
desnaturalizada de sus pretensas finalidades. Pero en el
último tercio de este siglo se nota ya una variación hacia su
propia identidad y su mayor aproximación a las
necesidades populares, si bien hay todavía órdenes y
congregaciones conservadoras en toda su acción.
La Iglesia fué hasta el siglo pasado la terrateniente mayor
en el país, pero la Reforma Agraria de 1969 (D.L. 17716),
transfiere 'pacífica~~nte toda propiedad rural a los directos
conductores, esto es, allabnego tradicional, Desaparece así
la peor y más retrasada característica del país, cuál era el
feudalismo impuesto bárbaramente en el siglo XVI.
Cuanto a las propiedades urbanas deJa Iglesia, hay
planteamientos disímiles que van desde la defensa de ella
hasta la aseveración de que se trata de
bienes públicos. Sobre esta materia controversial tiene
opinión notoriamente valiosa Jorge Eugenio Catañeda,
tratadista nacional 55).
Hay, sin embargo, que hacer varios distingos en cuanto a
propiedad:
- templos destinados al culto católico. Estos resultan
públicos, entre otras
razones esclarecedoras "por la forma comp ellos han sido
levantados",
como dice otro tratadista peruano, como Eledoro Romero
Romaña (56);
- bienes de las comunidades religiosas, de propiedad
privada (Ley 30-91901). Antes se reputaban también
estatales y, por tanto, no podían ser objeto de enagenación.
Eran considerados como "manos muertas". Infinidad de
ellos con templo anejo o no, fueron utilizados por el Estado
para fines educacionales en su mayoría de veces
(Convictorio de San Carlos de Lima, para la universidad de
San Marcos; convento de San Agustín de Arequipa, para la
universidad nacional mistiana; claustros jesuitas de Cusco y
de Trujillo, para las universidades nacionales de San
Antonio Abad y de Trujillo, respectivamente), para otras
funciones públicas (Convento de la Merced de Trujillo, para
la Corte Superior de Justicia) y hasta para cárceles
(Monasterio de Santo Tomás, Cárcel de Mujeres y hoy
Colegio Nacional "Mercedes Cabello"), etc., etc.; y
- bienes de cofradías, archicofradías, etc., que han pasado a
ser administrados por las sociedades de Beneficiencia
Pública (Ley 2-11-1889), las que deben cumplir con las
"mandas" y "obras pías" que así le fueran determinadas
(infra, 9. Los bienes públicos).
Hasta la Constitución de 1933 -si bien modificada en cuanto
a los obispos y arzobisp~s.(Ley 13739) y relaciones entre
ambos entes (Ley 9166)-los prelados, canOnlCOS, etc., eran
regulados en sus propuestas, designaciones y pagos por el
Derecho Administrativo, todo lo cual está en proceso de
extinción (Acuerdo entre la Sante Sede y la República del
Perú, publicado el 13-2-1981).
La Facultad de Teología Pontificia y Civil de Lima -una de las
ex-integrantes de San Marcos- se gobierna por su propio
Estatuto; tiene la autonomía y derechos de las
universidedes y otorga los grados y títulos de bachiller,
licenciado y doctor en Teología y en Der~cho canónico (Ley
Universitaria 23733, arto 98). A su vez, los Seminarios
diocesanos y los centros de formación de las comunicades
religiosas, reconocidas por la Confederación Episcopal
Peruana, otorgan a nombre de la Nación, los títulos
correspondientes a los estudios que imparten y, entre ellos,
el de profesor de Religión. Gozan de las exoneraciones y
franquicias y de las deduccines de impuestos por donacines
a su favor de que gozan las Universidades (art. 98). Hoy
día, pues, sus estudios son oficialemente reconocidos, por
lo que cualquier discrepancia existente respecto de las
anteriormente ocurridas han devenido válidas, con todos
los derechos y obligacines retroactivos inherentes;
extensión que alcanza a centros de otras confesiones o
credos.
Derecho de Trabajo. Mantiene una extraordinaria similitud
con el administrativo en general, y sobre todo con la parte
laboral-administrativo; y laboral propiamente dicha ajena a
plenitud en las empresas del Estado (Carta de 1993, arto
40).
Como quiera que el concepto de esta rama trata del
conjunto de reglas que regulan las relacines del trabajador
con su principal, cualesquiera que sea la vinculación de
dependencia, resulta que voluntariamente el Estado
interviene en el proceso laboral como empleador directi, a
parte de su presencia y cometido como ente representativo
de la colectividad en la visión burguesa del Estado.
Este derecho permanentemente está siendo influenciado
por el administrativo y viceversa. Un sector de trabajadores
públicos regula su status por la normatividad laboral
privada (Ley 4916), como son la totalidad de los que
prestan servicios en las empresas estatales; y normas
dadas en este régimen se han aplicado ventajosamente en
diversas dependencias administrativas, sea para obreros
(Leyes 8439, 9555 Y 13842), sea para una condición laboral
mixta obrero-empleado (Ley 12527); los primeros afectados
por lesivas limitaciones discriminatorias, superadas.
Decíamos ya en 1976 que "el sano criterio de los asesores
legales y de muchísimas autoridades imbuídos de principios
de justicia social lo han tornado ineficaz, reconociéndose
entonces igualdad de derechos para todo obrero al servicio
del Estado. O sea, que el status mencionado es ya una solo
en el país, tanto en el Sector Público Nacional como en el
Sector Privado Nacional. Bien hizo el Estatuto y Escalafón
del Servicio Civil en no contener textualmente ninguna
expresión peyorativa (Ley 11377, arto 1 segundo párrafo),
cuya generalidad permitió que en nuestros dictámenes
legales imprimiéramos nuevos rumbos en favor de una
efectiva igualdad (57).
En cuanto a estabilidad (D. L. 18471), goce vacacional (Ley
13683), compensación por años de servicios (Ley 13842),
derecho de período de prueba (D. L. 14218), igualdad de
trato y pago de mujeres y varones (Ley 11377, arto 47), son
hitos de interinfluencia entre los regímenes, con evidente
anticipo de las normas administrativas. Sin embargo, es
justo reconocer que las conquistas sociales en general
-comenzando por la jornada de ocho horas- se deben a la
pugnacidad y al sentido democrático de obreros y
empleados regulados por la relación de trabajo común, en
tanto que en el campo administrativo ha venido primando
un acomodo, una inspiración burocrática y un apoyo innoble
a cuasas y personas poderosas, sin reparar en la injusticia
social; aspectos que ahora se descuentan aceleradamente
y -a veces- con exceso inconveniente.
El derecho laboral es muy lábil a la política de turno y esta
realidad se refleja claramente en la normatividad de cada
período gubernamental y, desde luego, también en los
fallos del fuero privativo de trabajo, que ahora pertenece al
Poder Judicial, por mandato constitucional, lo que ha de
traer acaso mayor estabilidad, mejor estudio de las cosas y
la necesaria independencia de criterio para expedir los
actos jurisprudenciales (Constitución, Disposiciones
Generales y Transitorias - Decimoprimera; D. Legisl. 140,
Reglamento de Organizacines y Funciones - D. S. 3-82-TR.
5-2-1 ~82).
Derecho de Seguridad Social. Hoy día, con plena autonomía
dentro del derecho peruano, fué hasta ayer una materia
prisionera del Derecho laboral para
el campo privado o sometida absolutamente de Derecho
administrativo (58).
Se unifican los mal llamados Seguro Obrero y Seguro Social
del Empleado (D.L. 20212 Y 20604), se revisan, amplían y
actualizan los correpondientes regímenes, a saber:
- Pensiones de la Fuerza Armada y Policial (D.L. 19846,
20511,
21421,22611,24373, 24533, 24640, 24916); - Pensiones de
la Seguridad Social (Os. Ls. 19990, 20212 Y 20604); Y -
Pensiones civiles del Estado (D.L. 20530, 21248, 23329,
23730, 23495,
24156, 24366, 24405, 25008, 25048, 25066, 25219,
25224, D. Legisl.
817).
Así, pues, esta cobertura social ha avanzado rápidamente
en veinte años, después de haberse entancado un largo
período, ya que el Perú es el país en que, por vez primera
en Latinoamérica, comienza a desarrollarse la protección
social con la Ley General de 22-1-1850, durante el gobierno
del Gran Mariscal Ramón Castilla.
En lo que respecta a la salud, el Instituto Peruano de la
Seguridad Social IPSS cubre una gama de riesgos:
enfermedad, maternidad, desempleo, accidente,
rehabilitación, reeducación. Una amplia red de hospitales,
clínicas, postas médicas y sanitarias cubren el territorio
nacional; facilitándose, en casos indispendables tratamiento
en el exterior (Ley 13724).
Independientemente -a veces en coordinación- las fuerzas
armadas y policiales cuentan con hospitales centrales en
Lima y con Salas en las principales ciudades para la directa
atención de sus pacientes.
Las Sociedades de Beneficencia Pública han atendido, con
esfuerzo, los requerimientos de salud de la población
menesterosa, dentro de un indebido criterio de caridad y no
de seguridad socialJ con las inhumanas discriminacio
nes de raza y de creencia principalmente (59 .
Derecho Tributario. Función y órgano eminentemente
administrativo, actualmente disfruta ya de autonomía en el
ordenamiento y praxis peruana, a través de la
Superintendencia Nacional de Administración Tributaria,
Superintendencia General de Aduanas, Tribunal Fiscal y
Tribunal de Aduanas y de otras concomitantes.
Estudia, calcula y asegura los recursos financieros del
Estado, fuera de lo cual dispone de los instrumentos
normativos pertinentes, en especial el Código Tributario y la
leyes tributarias, dentro del marco constitucional (arts. 32,
77,
139,142,257,262, etc.). .
La recaudacíon se rige por los principios de legalidad,
uniformidad, justicia, publicidad, obligatoriedad, certeza y
economía (art. 139).
El servicio pensionario ha pasado a ser administrado por la
Oficina de Normalización Previsional, que depende del
Ministerio de Economía y Finanzas y no del Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social. Este vuelco se impuso
indebidamente al traerse la novedad de las asociaciones
financieras de pensiones (AFP), que las veremos más
adelante (infra, 17. El trabajador público en pasividad; y 18.
La familia del trabajador público).
Derecho Financiero. Aunque en países de desarrollo
económico-social ya ha logrado autonomía, en el nuestro
está aún enmarcado en el Derecho administrativo, si bien
tiene normas complejas exclusivas, como la Ley Orgánica
del Presupuesto Funcional de la República (14816), la ley
anual y un conjunto de normas legiferantes, no muy
estables en su aplicación. Desde luego, priman las de orden
constitucional (arts. 222,22 24d,
162,322,592,742,772,782,822,
1012.3,1022.4,1032,1392.1,1542.1).
Maneja fundamentalmente esta materia la Dirección
General de Presupuesto Público (Ministerio de Economía y
Finanzas), con incidencia de varias dependencias públicas y
de la Contraloría General de la República, sin excluir a la
Dirección General de Crédito Público, bajo el control
político-financiero del ministro y de la Comisión de
Presupuesto del Congreso.
Derecho Minero y Energético. Los dos son igualmente de
naturaleza administratiava, ya en camino hacia su
autonomía para conformar disciplinas propias. Con todo,
mantienen firmes y constantes vinculaciones de.
coordinación entre sí y el Derecho admi~istrativo.
El de minería contaba con el Código de la materia (1950),
surgiendo luego una frondosa legislación complementaria y
modificadora, pues resulta de notoria sensibilidad
económico-político el manejo de esta incalculable riqueza
por los Gobiernos, unos nacionalistas y, por tanto,
cuidadores del patrimonio de la Nación; otros, actuando con
liberalidad, conceden privilegios excesivos con miras a
facilitar la inversión del capital extranjero. Tal situación
legislativa duratreinta años hasta la vigencia de la nueva
Carta Política, procediéndose a establecer el régimen
minero integral en 1981 (Ley General de Minería 23230 -
Decreto Legislativo 109).
Comprende todo el aprovechamiento de las sustancias
mineras del suelo y subsuelo del territorio continental y del
dominio marítimo, incluyendo los recursos geotérmicos,
pero exceptuando -a su vez- el petróleo e hidrocarburos
análogos, los depósitos de guano y las aguas minero-
medicinales (Título Preliminar, art.1).
Todos los recursos mineros y energéticos pertenecen al
Estado cuya propiedad es inalienable e imprescriptible (art.
11). Su aprovechamiento se realiza a través de la actividad
empresarial del Estado, que está obligado a proteger la
pequeña y mediana minería, como también la de promover
la gran minería (art. IV).
Se establece que los recursos mineros se otorgan sujetos al
sistema de amparo por el trabajo (art. V); siendo la
industria minera apreciada de utilidad pública (art. VI), por
lo que el Estado tiene derecho a ejercer, sin excepción,
todas las actividades de la referida industria (art. 28).
Las concesiones mineras que prevé la ley son: exploración,
explotación, beneficio, refinamiento, labor general, de
transporte minero (arts. 9 a 14, 233 a
238, 239 a 245)(60).
La estructura empresarial de la minería peruana -bajo el
control del Estado- prácticamente ha desaperecido:
Empresa Minera del Perú, Empresa Minera del Perú
Comercial, Banco Minero del Perú, e igualmente las de
hidrocarburos Petro-Perú, Perú-Petro, etc.
Finalmente, la jurisdicción administrativa minera es
atribución del Poder Ejecutivo. La ejerce por intermedio del
Consejo de Minería, la Dirección General de Minería, la
Dirección de Concesiones Mineras, la Dirección de
Fiscalización Minera, las Jefaturas Regionales de Minería y el
Registro Público de Minería (arts. 178 a 195).
Dicho Registro, que es un innovación del Código de 1950,
disfruta ahora de formalidad jurídica de derecho público
interno, confiriéndole la ley autonomía; y como Organismo
Público Descentralizado opera dentro del Sector Ener
gía y Minas (Ley Orgánica del Registro Público de Minería -
Decreto Legislativo 110 arto 1) (6 ).

Los hidrocarburos se norman en un régimen de minería de

petróleo o especial.
El Perú es el primer país suramericano que los extrae en
1878 del subsuelo de Zorritos (Tumbes), aunque ya eran
conocidos prehistóricamente por los incas y tallanes que
utilizan la brea que aflora en los campos petrolíferos de La
Brea y Pariñas -llamada también hacienda Máncora-,
ubicada en el distrito de Amotape (Provincia de Paita),
revertidos al Estado en célebre acto de soberanía el 9-10-
1968, por decisión de la Fuerza Armada, apoyada por el
sentimiento honrado y nacionalista del país (Os. Ls. 17065 Y
17066), luego de rechazar la mal llamada Acta de Tajara,
respaldada por los dos partidos mayoritarios de
entonces (62). La trascendencia histórica y económico-
social nos lleva a dedi
carie un tratamiento adicional (infra, 10.6 Las concesiones
como acto de soberanía).
La legislación en esta materia podemos sintetizarla del
siguiente modo:
- el Banco Central de Reserva está facultado para intervenir
en los con
tratos que celebre el Estado y/o Petro-Perú con empresas
petroleras extranjeras, sobre meras inversiones, a efecto de
garantizar la disponibilidad de divisas provenientes del
valor de los productos de exportación y/o de las ventas y
servicios en el país durante la vigencia de los contratos de
operación para que dichas empresas atienden sus remesas
al exterior por conceptos permitidos por la ley (D. L.
18890);
- aprobando las "Bases generales para contratos petroleros
en operaciones de exploración y/o exportación del
hidrocarburo", autorizándose a Petro-Perú a negociar y
renegociar la contratación respectiva (D.L. 22774, D.L.
'22862; D.L. 23231; D.S. 5-81-EM/DGH, de 20-3-1981; D.
Legislo 360; Ley 24782);
- las empresas que desarrollen actividades petroleras están
sujetas al régimen tributario común sobre especificaciones
privativas. (D.L. 22775, D.L. 22862; D.S. '10-80-EF, de 17-1-
1980; D.S. 93-80-EF de 30-41980; D.S. 152-80-EF, de 9-7-
1980; Ley 24782);
- re inversión de utilidades (D.L. 22401, D.S. 162-79-EF, de
6-12-1979;D.L. 21621, D.S. 287-68-HC);
- devolución del exceso de pagos en el impuesto a la renta
(D.S. 105
82-EFC, de 2-4-1982);
- procedimientos de aprobación de acuerdos de
operaciones y condiciones contractuales relativas a gas
natural (D.S. 5-82-EM/DGH, de 7-4
1982); Y
- reactivación económico-financiera para Petro-Perú (D.
Legisl. 364).
Hasta 1968 rigió una legislación integral (Ley 11780).
La actividad estatal en hidrocarburos se concreta en el
Ministerio de Ener
gía y Minas (Dirección General de Hidrocarburos) y la
empresarial en Petróleos
del Perú, de derecho público, con capital íntegramente del
Estado (63).
Creada en 1969 (D.L. 17753), su status ha sido modificado
(D.L. 20036 Y D. Legisl. 43), actuando como empresa
estatal de Derecho Público (D. Legisl. 216 - Ley de Actividad
Empresarial del Estado, arto 6), pero como sociedad
anónima (Ley de Sociedades Mercantiles 16123).
La ley le asigna la gestión empresarial del Estado en todas
las actividades de la industria y comercio del petróleo e
hidrocarburos análogos, incluyendo los derivados y en
todas las actividades de la petroquímica básica. (D. Legisl.
43, arto 3). Para dichos efectos domicilia en Lima,
estableciendo centros de operación, agencias, sucursales,
filiales y/o subsidiarias en cualquier lugar de la República
y/o del exterior de acuerdo con las normas de su Estatuto
Social. Puede igualmente adquirir acciones y/o participación
en otras empresas (art. 2). Su patrimonio es Integramente
del Estado y sus acciones intransferibles e inembargables,
no pudiendo ser objeto de prende ni usufructo, como
tampoco los que tengan en otras empresas; debiendo
depositarse en custodia en la Corporación Financiera de
Desarrollo-COFIDE, (art. 7).
Está sujeta al régimen tributario de las empresas privadas
(art. 17) y su régimen laboral a las leyes 4916 (empleados)
y 8439, 13683 Y 13842 (obreros). Las pensiones se regulan
por los decretos leyes 17995, 18664, 19990 Y 20530 (art.
19).
Ya se ve por todo este cúmulo de oficinas, leyes,
reglamentos y funciones respectivas, que los países
altamente ricos por naturaleza tienen en estas materias
una innegable aunque no siempre evidente codicia, que
desnaturaliza desde fuera los fines del Estado, produce
colapsos en éste y el consiguiente empobrecimiento
nacional. Sin embargo, es necesario contar con el capital
extranjero(que debe estar permanente y técnicamente
controlado por la Administraclon 4).

La energía es un bien inestamable para el desarrollo y el

Perú cuenta con fuentes inagotables de inmenso poder.
lOA medida que se progresa civilizatoriamente adoptándose
formas de organización social que limitan o condicionan el
ejercicio espontáneo de la fuerza individual, la energía va a
aparecer constantemente conectada con quienes controlan
al aparato institucional. Recordemos la posición política
privilegiada de quienes en remotas épocas podían utilizar el
trabajo de los esclavos. Más próximamente, en la Edad
Media europea, como ya antes en Roma el status más
distinguido venía atribuído a la clase que podía disponer de
un medio de transporte excepcional, el cabaIIo, dando lugar
a un calificativo aún en nuestros días de gran valor
gratificante 65 .
Entre las diversas formas de energía tenemos las
siguientes:
- carbón
- hidrocarburos
- electricidad
- energía nuclear
- gas natural
- energía solar
- energía hidráulica
- energía maremotriz
- energía geotérmica
- energía eólica

El carbón ha sido utilizado desde muy antiguo, cada vez con

mayor conocimiento. Este producto fósil -llamado hulla o
carbón de piedra- existe en la casi totalidad del orbe,
habiendo sido formado por la lenta carbonización de
materiales vegetales, arrastrados por las aguas y
depositados en depresiones naturales, a las que ahora llega
la ciencia y la técnica mediante pozos y galerías
subterráneas. Ha constituí do un combustible industrial
primordial.
El hidrocarburo es una combinación de carburo y de
hidrógeno, además de otros elementos (nitrógeno, azufre,
metales, etc.). Ambos componentes principales tienen
estructuras atómicas distintas, por lo que hay que
reorganizar las estructuras moleculares, para la producción
de variados materiales industriales, proceso de alta técnica
e inversión que no se requiere como fuente de energía,
aunque ha de someterse inevitablemente este aceite de
piedra a rectificación, según el uso que se le pudiera dar.
Conocido desde la antigüedad,
los griegos lo denominaron petróleo.

La electricidad es la forma elemental de la materia, que se

manifiesta por varios fenómenos, como atracción,
repulsión, calor, luz, reacciones químicas, etc. Ella -como
energía condensada- constituye los átomos de todos los
cuerpos conocidos y puede ser positiva o negativa. Al
frotarse dos cuerpos -uno con otro, se entiende- cada cual
genera en su superficie una de dichas electricidades, de
donde proviene la siguiente alternativa:
- si ambos cuerpos están cargados de igual electricidad, se
rechazan;
- si ambos cuerpos lo están de diversa electricidad, se
atraen y combina
dos producen una chispa y explosión.
Infinidad de usos y aplicaciones tiene la electricidad, que
naturalmente no es del caso explicitar. Sépase solamente
que la corriente calienta los conductores que atraviesa
(alumbrado, calefacción), produce reacciones químicas
(electroquímica, galvanoplastía, galvanostegia); y que por
inducción crea el magnetismo en el hierro (teléfono,
telégrafo, etc.). Puede también transformar el movimiento
en corriente y viceversa (transporte energético). Las ondas
o vibraciones eléctricas se trasmiten por el espacio y
pueden ser objeto de captación a gran distancia
inalámbricamente, esto es, sin conductores (radiotelefonía,
radiofoto, etc.).
Hemos querido referimos de modo breve y sencillo a
multiples utilizaciones y transformaciones de este tipo de
energía, para hacer más viable el cúmulo de funciones que
debe regular y realizar la Administración.
En nuestro país también la Dirección General de
Electricidad es dependencia del referido Ministerio de
Energía y Minas, a cuyo sector corresponden las Empresas
de Electricidad del Perú - Electro-Perú y Electro-Lima.
La energía nuclear proviene de la desintegración del átomo.
Todas las sustancias materiales se componen de partículas
diminutas o átomos. Pero de acuerdo a las más recientes
investigaciones científicas el átomo es, a su vez, un sistema
eléctrico complejo, cuya estructura consta de un núcleo
central de alto potencial positivo, rodeado de capas
concéntricas o envolturas de otras partículas cargadas de
electricidad negativa que giran alrededor de aquel. Unos
científicos aseveran que lo hacen en órbitas circulares o
elípticas y sobre sí mismas con verdadero movimiento
rotatorio, en tanto que otros sostienen que más bien se
trata de simple vibración o de movimiento ondulatorio.
"Aparte de las aplicaciones militares en las que se
manifestó esta energía por primera vez en una forma tan
dramática, su desarrollo para usos civiles está provocando
una verdadera revolución científica y tecnológica".
"Las reacciones nucleares son procesos exotérmicos, es
decir, liberan energía con desprendimiento de calor. Los
reactores nucleares, basados en el proceso de fisión, ya
constituyen un suplemento indispensable de las fuentes
clásicas de energía calorífica para accionar los generadores
de corriente y permitirán, en el futuro, hacer frente al
aumento de consumo eléctrico. Además, ofrecen a la
navegación un medio de propulsión perfectamente
autónomo y se emplean también para desalinizar el agua
del mar" (6 ').

La energía nuclear se emplea ya en biología (metabolismo),

medicina (localización de tumores y otras anomalías),
industria (detectar fugas). Las radiaciones de isótopos se
utilizan con fines terapéuticos (destrucción de tejidos
enfermos), generar mutaciones en plantase insectos,
esterilizar comestibles, descubrir fallas en los metales o en
las construcciones, averiguar la edad de los minerales y de
los hallazgos antropológicos y arqueológicos, etc.
Con mentalidad de jurista, R. Martín Mateo, español, hace
un excelente y actualizado estudio sobre los peligros que se
ciernen sobre la humanidad por el uso de una
extraordinaria fuente de energía y de descubrimientos
insospechados y ya ad portas, si es ~uij no se la maneja
con un control general de absoluta garantía y coordinación
68 .
El gas natural es otra fuente de energía que tiene el Perú y
cuyo mayor depósito parece estar en Camisea,
estribaciones orientales de la provincia de La Convención
(Cusco). Se trata, de un fluído aeriforme y pesado a la
temperatura y presión ordinarios, y que al presente son
liquidables, según comprobación de la ciencia. Son,
además, comprensibles (su volumen se reduce si se les
puede comprimir y expansibles (ocupan todo el espacio que
se les ofrece).
Transportado por gasoducto a los centros poblados o
industriales sirve de
energía para diversos usos, inclusive la calefacción.
Generalmente se le en
cuentra con los hidrocarburos y el carbón 69. Puede
sustituir ventajosamente al petróleo como combustible, a
extremo tal que Europa Occidental-encabezada por Francia,
Inglaterra y Alemania Federal- ha adquirido compromisos
con la Unión Soviética para la utilización del gas siberiano,
procudiéndose un enfrentamiento político grave de Europa
con los EE.UU., quién ha enfriado sus relaciones con la
Comunidad Económica Europea (CCE), pero dichos países
mantienen con firmeza sus tratativas con el gran país del
Este.
Energía solar. "El sol, en cuanto a fuente de energía, anima
y hace posible la vida sobre la tierra en todas sus
manifestaciones y está presente prácticamente en todos los
procesos que se apoyan en las fuentes de energía
inanimados empleados por el hombre. Salvo las pequeñas
aportaciones energéticas que suponen el aprovechamiento
para estos fines de las mareas, el calor interno de la tierra y
los actuales centrales nucleares, todo es a la postre energía
solar. Otra cosa será si podemos reproducir, como se
intenta ahora, el propio dispositivo de producción de
energía a que responda el sol a través de la fusión
nuclear del hidrógen°o') pero hay todavía sobre este tema
grandes interrogantes aún no despejados (7 .

Ya tenemos en nuestro país la captación de las radiaciones

solares con fines de apoyo y sobre todo de protección a la
agricultura, pero hay aún que esperar el siglo XXI para que
estemos en condiciones óptimas hacia la utilización básica
de las radiaciones solares.
"De la enorme cantidad de energía irradiada por el sol en
todas las direcciones del espacio, solo una parte muy
pequeña incide en la órbita de la tierra, a su vez tan solo
una fracción de ésta penetra en la atmósfera de nuestro
planeta y solo un pocentaje menor es aprovechada
energéticamente por el sistema de la biosfera, el resto es
irradiado de nuevo o simplemente no encuentra
condiciones naturales para su utilización".
La falta de conocimientos redunda en la dificultad de
orientar la técnica apropiada y conocer factores
económicos, de localización y otros, no obstante que la
demanda social aumenta la presión para efectuar el
cambio.
Esta energía solar tendrá un doble y virtual
aprovechamiento como calorífico y como generador de
electricidad.
Todo esto va a producir una revolución científica,
tecnológica y humana, debiendo el derecho estar
rápidamente preparado para ser capaz de regular
fenómeno tan extraordinariamente interesante, que bien
puede obligar a la especie a cohesionarse y sólo así lograr
costos y sistemas razonables de vida moderna.
La energía hidroeléctrica la utiliza ya el hombre. Se trata de
una fuente renovable y económica, sobre todo en países de
complicada orografía, pues allíse encuentran caídas
naturales o que requieren de menores obras de derivación.
Una de las características de ella es que ecológicamente es
limpia y segura, y aunque con frecuencia altera o destruye
ecosistemas naturales o sociales "no por la pérdida de
aportes nutrientes aguas abajo", generando enfermedades
por el estancamiento de aguas, también es cierto que
surgen a veces condiciones apropiadas para el turismo y la
pesca de altura (aguas frías).
Cuando a la duración de las obras y en especial de las
presas, las estadísticas calculan que cada cincuenta años
se colapsa una de ellas, sobre todo en zonas geológicas
inestables o en las vulcanológicas, por lo que el proyecto ha
de ser concebido y realizado sin afectar directamente
poblaciones o extensas áreas agrícolas, sino tratando de
que ante una emergencia el torrente tome quebradas
naturales o canales que vayan hacia ellas.
La llamada energía maremotriz o simplemente marina no
es exactamente la misma. El movimiento de las olas y la
acumulación de calor en las masas acuáticas tienen un
marcado origen solar, principalmente el calor ya que al
parecer el movimiento es más sensible a la atracción
selénica.
Las posibilidades de ella han sido objeto de atención y de
lejana aplicación por el hombre, que ha surcado los mares
en todas direcciones, combinando saviamente la
correlación agua-aire, y descubriendo empíricamente la
trayectoria de corrientes marinas -verdaderos ríos dentro
del océano, con temperatura

Y hasta con calor diferente-, llegando a otros continentes

cuya existencia era insospechada.
Mas el aprovechamiento térmico solo es rentable en
condiciones especiales: gradientes acusados o desniveles
calóricos entre capas de agua que facilitan el fluimiento de
determinados líquidos o gases muy lábiles al calor.
En cuanto al movimiento como generador de energía
Francia tiene la primera central en Rance.
La fuente geotérmica parece tener mejores o más próximas
épocas de captación. Es el calor originado "en el interior de
la tierra por la desintegración de isótopos radioactivos que
se presentan en gran número de rocas, aunque en
pequeñas proporciones. El calor generado se desplaza muy
lentamente por la baja conductividad de los materiales".
.
"Los campos geotérmico se clasifican en función de sus
características en tres grupos; el primero incluye aquellos
en los que se obtiene vapor seco o sobrecalentado a altas
temperaturas; en los segundos existe agua que se
transforma en vapor al ascencer a temperaturas en general
superiores a los 200!1C, y, por último, se agrupan los
campos en donde el agua llega a la superficie a
temperaturas inferiores a los 100!1C.
La Comunidad Económica Europea - CEE ha realizado
estudios y realiza procesos de explotación al presente.
Las aguas termales y las minero-medicinales están
directamente vinculadas con esta fuente; hablándose ahora
también de hidrotérmia (usos terapéuticos) y de la
hidrogeotérmia(energía).
Y, finalmente, la energía eólica. Decíamos ya que ésta -en
inteligente correlación con los movimientos de olas y
corrientes marinas- ha sido aprovechada por el hombre
desde épocas inmemoriales. Después es objeto de
preocupación en tierra para extraer agua del subsuelo, y así
aparecen las mariposas y los molinos de vientos para la
tributación de granos. Cervantes inmortaliza los segundos
en su genial obra Don Quijote, que han quedado como
símbolo de enemigos fantásticos o imaginarios.
Como es sabido, el viento se genera por el desigual
calentamiento de la atmósfera. Se dice que de la energía
solar llegada a nuestro planeta sólo el 2/100% se convierte
en energía cinética.
Esta fuente en la actualidad es de modestas y locales
proporciones, en especial para granjas y viviendas
apartadas de los centros poblados.
Ciertamente la Administración en lo energético tiene mucho
por hacer y ello ha de reflejarse en el ordenamiento
administrativo, a fin de que esencialmente sea realista y no
ficticio.

El Ministerio de Energía y Minas (Dirección General de

Electricidad) es el órgano administrativo que establece la
política y contrala la actividad de aprovechamiento de los
recursos energéticos con fines de producción de
electricidad (generación, interconexión, transmisión,
distribución, comercialización y utilización de la energía
eléctrica).
La prestación de este vital servicio público está a cargo de
empresas de servicio nacional, regional y local (Ley General
de Electricidad 23406, arto 2).
"Electricidad del Perú (Electro Perú) y sus empresas filiales
no podrán en ningún momento ser transferidos al control
del sector privado" (art. 2 in fina).
La acción empresarial del Estado es ejercida por Electro-
Perú, directamente o a través de su filiales regionales y/o
subsidiarias. Su capital social integra
mente es de propiedad del Estado; sus empresas regionales
son personas jurídicas de derecho privado (art. 4).
Las fuentes naturales de energía son patrimonio de la
nación. Es responsabilidad del Estado promover el uso
racional de los recursos energéticos para la generación de
electricidad dando preferencia al empleo de recursos
renovables, limitando la utilización de los recursos no
renovables, a los casos en que su empleo sea más
conveniente o inevitable (71).
La ley determina con toda claridad que la energía
aprovechable de las fuentes hidráulicas del país constituyen
un bien jurídicamente distinto al del agua y de las tierras
relacionadas. El aprovechamiento de la energía
provenientes de dichas fuentes con fines de generación de
electricidad para servicio público, está afecto únicamente a
las tarifas previstas por la Ley General de Aguas (art. 11).
Las concesiones, servidumbres y expropiaciones están
obviamente tratadas en su respectivos lugares (infra, 10. 6
- Las concesiones como actos de soberanía; 14.1 -
Limitaciones administrativas y civiles).
Derecho industrial. Está orientado a regular la actividad
manufacturera, por lo que su extensión no alcanza a todo el
proceso transformador, que es amplio, diverso y complejo.
La industria extractiva retira de la naturaleza los elementos
que ella contiene, sin modificarlos mayormente (caza,
pesca, minas, maderas, caucho, gas, petróleo, frutas); la
agrícola saca del suelo las materias útiles, previa tarea de
preparación, fertilización y riego (trigo, algodón, caña de
azúcar, maíz, cebolla, oca, arroz); pecuaria, crianza y
reproducción de animales (avícola, porcina, caballar); de
transporte, o sea, desplazamiento de personas, animales y
cosas (ferrocarriles, automotores, barcos, aviones,
helicópteros, lanchas, etc.).
Se habla también de la industris comercial, que es ante
todo típico comercio; y del turismo, que es la afición de
viajar con fines de distracción, descanso e ilustración, lo
que con infraestructura e información produce ingresos
abundantes y saneados, como es el cado de España, cuya
gran industria sin humo es de las mejores del mundo (72). .
Es función del Estado planificar; normar, promover y
proteger el desarrollo de la industris nacional (art. 2).
Asimismo, adoptar medidas que eviten la competencia
desleal, los monopolios y oligopolios, el acaparamiento y las
prácticas y acuerdos restrictivos en la importación, la
producción y la venta de insumos o de artículos
manufacturados nacionales o importados (art. 3).
Obviamente, el Estado ejerce su actividad empresarial con
la finalidad de promover la economía del país, prestar
servicios públicos y alcanzar los objetivos de desarrollo
(Constitución de 1979, art, 113). Y por causa de interés
social b seguridad nacional, la ley puede leservarpara el
Estado actividades productivas o de Servicios. Por iguales
causas puede también éste constituir reserva de dichas
actividades en favor de los peruanos (art. 114, Carta de
1993, arto 60).
La presencia del Estado en el campo industrial es múltiple y
especializada a través del Ministerio de Industria, Comercio,
Turismo e Integración, al que correponde asegurar la
normal actividad del mercado de productos
manufacturados y de los insumos requeridos por ellos,
aplicando el control y regulación de precios, en especial de
los productos de consumo popular (Ley 23407, arto 19).
La industria nacional está protegida por normas y
mecanismos legales (art. 22), la política arancelaria regula
la competencia de los insumos y productos foráneos (arts.
23 a 28).
Con fines de promoción industrial las personas naturales y
jurídicas domiciliadas en el país gozan de un beneficio
tributario consistente en un crédito con- I tra el impuesto a
la renta (art. 48).
Las empresas industriales establecidas en las provincias de
Lima y Callao podrán destinar el monto de la reinversión
con beneficio tributario a adquirir bienes de activo fijo para
modernizar, ampliar su capacidad productiva o lograr:
la mayor utilización de la capacidad instalada, excepto
bienes depreciados en el país (art. 62).
Las empresas descentralizadas podrán desarrollar
programas de reinversión mediante la importación de
bienes de capital usados (art. 66). Ellos son los que tienen
su seda principal y más del 70% del valor de producción, de
sus activos fijos, de sus trabajadores y monto de planilla
fuera del departamento de ' Lima y del Callao (art. 64).
Toda persona natural o jurídica, dedicada a la actividad
industrial podrá constituir prenda industrial sobre las
maquinarias, equipos, herramientas, medios de transportes
y demás elementos de trabajo, así como las materias
primas, semielaboradas, los envases y cualquier producto
manufacturado o en proceso de manufactura, manteniendo
su tenancia y usi (art. 82). Los Registros Públicos llevan el
de Prenda Industrial, inscribiéndose todos los actos y
contratos de prenda industrial (art. 83).
La ley también contempla a la pequeña empresa industrial
y a la artesanía. La actividad artesanal disfruta de
privilegios tributarios, Como se sabe, esta clase de trabajo
mecánico modesto es inmemorial en el Perú, país que
cuenta con riquísima y variada artesanía, de acuerdo a las
diferentes regiones naturales o administrativo-políticas
(Arequipa, en cuero, madera y sillar; Piura, paja;
Junín, tejidos de lana; Ayacucho, orfebrería y piedra
Guamanga; Cusco, tejidos, cuero, calzado, sombrerería;
Puno, instrumentos musicales, calzado, tejidos, etc.). La
selva nos da tejidos en diversas fibras y armas punzo-
cortantes. La Costa, cerámica imitativa y utilitaria, etc.
Es de notarse que la investigación tecnológica industrial, la
transferencia de tecnología y la propiedad industrial se
rigen por leyes especiales (Constitución, arts. 40, 129 Y
187; Ley 3714, Ley 23407, arto 96). También la
normalización técnica y la metrología (art. 96).
Las empresas industriales están obligadas a cumplir las
normas vigentes sobre formación de aprendices,
capacitación, perfeccionamiento y especialización de sus
trabajadores por intermedio del Servicio Nacional de
Trabajo Industrial (SENA TI) Y de otros organismos (art.
101). El trabajador mantiene participación en la gestión,
utilidades y propiedad de las empresas industriales (art.
105), de acuerdo a las aficiones (art. 106).
Dichas empresas desarrollan sus actividades sin afectar el
medio ambiente ni alterar el equilibrio de los ecosistemas,
ni causar perjuicio a la colectividad (art. 103).
Asimismo, han de cumplir con las normas legales de
seguridad e higiene industrial, en evidente resguardo de la
integridad física de los trabajadores; y si éstos resultan con
afectaciones sensoriales o físicas por accidentes de trabajo
serán reubicados en coordinación con el Ramo de Trabajo y
Promoción Social (art.104).
La industria automotriz está incluida en este complejo
normativo, ensamblaje de vehículos automotores y
producción de componentes (art. 108), Ley Automotriz
23741).
Se preveé las sanciones a imponerse:
- apercibimiento escrito;
- multa, según la magnitud infractoria;
- clausura temporal; y
- clausura definitava del centro productor (art. 122).
Vigen para este régimen los Decretos Leyes 21782, 21789
Y 22532; Leyes 23407, 23724, 24030, 24062, 214179,
24766; Decretos Legislativos 190, 275, 286, 288, 291, 197,
301, 325 Y 366 Y una gama de disposiciones normativas
menores.

Derecho agrario. A partir de 1969 el Perú presenta una

figura diferente desde la llegada de Colón; ese año se
produce rápido, pacífica y totalmente la liquidación del
feudalismo, que propiamente no sufre desmedro con la
pseudo
reforma de la Ley 15037. . .
La Reforma Agraria se realiza al amparo de nueva
legislación económicosocial (D.L. 17716), que declara que
"es un proceso integral y un instrumento de transformación
de la estructura agraria del país, destinado a sustituir los
regímenes del latifundio y minifundio por un sistema justo
de propiedad, tenencia y explotación de la tierra, que
contribuya al desarrollo social y económico de la Nación,
mediante la creación de un ordenamiento agrario que
garantice la justicia social del sector apropecuario,
elevando y asegurando los ingresos de los campesinos para
que la tierra constituya, para el hombre que la trabaja, base
de su estabilidad económica, fundamento de su bienestar y
garantía de su dignidad y libertad" (art. 1).
Para los fines de Reforma Agraria, declárase de utilidad
pública y de interés social la expropiación de predios
rústicos de propiedad privada en las condiciones
establecidas expresamente en dicha ley (art. 5).
La afectación consiste en la limitación del derecho de
propiedad rural impuesta con fines de Reforma Agraria, en
forma expresa e individualizada, a la totalidad o parte de un
predio para su expropiación por el Estado y su posterior
adjudicación a campesinos debidamente calificados (art.
10).
Para los predios explotados directamente, el valor indicadi
en el auto-avalúo efectuado por el propietario para los
efectos del pago del impuesto sobre el valor de la
propiedad rural correpondiente al año 1968 (art. 63 letra a).
Los adjudicatarios solo pueden ser los campesinos peruanos
no propietarios de tierras o solo en superficie inferior a la de
la unidad agrícola familiar (art. 84).
Se prohibía también la participación de un predio rural en
extensiones menores a los señalados para la unidad
agrícola familiar, las que en ningún caso podrán ser
inferiores a tres hectáreas (art. 98).
Se defiende la propiedad y posesión de las tierras de las
comunidades campesinas, tratando de organizarlas en
cooperativas (art. 117).
Se establece un conjunto de órganos para la ejecución de
las acciones de transformación de la es1ructura de la
tenencia de la tieerra y se crea un sistema jurisdiccional
administrativo, integrado por el Tribunal Agrario y los
Juzgados de Tierras, correpondiendo las actas
administrativas a la Zonas Agrarias y Asentamiento Rural
(arts. 152 y 153).
La deuda agraria se financia con bonos de aceptación
obligatoria y devengando intereses de las tierras; el ganado
que se adquiera será pagado en efectivo (art. 178)l7 .
_______________________________________________
(49) R. Alessi. Principi di diritto administrativo, t. 1. p. 22
(50) A. GordilIo. Tratado de Derecho Administrativo. t. 1. ps. VI-8y VI.9.
(51) A. Benavides Correa. Una difícil vecindad. Los irrenunciables derechos
del Perú en Arica y los recusables acuerdos peruano-chileno de 1985.
- G. Bacacorzo. "Tarapacá". En: Enciclopedia Saraiva do Direito, t.t 72, ps.
66 a 68.
- "La enseñanza de la Historia Patria". El Nacional. Lima, 24-8-1987, p. 15.
(52) Esta trascedental Decisión ha sido modificada por las 37, 37a, 70, 103
Y 124.
- Mediante la Decisión 102 cesaron para Chile, a partir de 30-10-1979, todos
sus derechos y obligaciones derivados del Acuerdo de Cartagena,
protocolos, decisiones y resoluciones, excepto algunas pocas (40,46,66 Y
94).
(53) Resultan indispensables los públicos del Ordenamiento jurídico al
Acuerdo de Cartagena y algunas
otras obras complementarias.
(54) G. A. Revidatti. Derecho Administrativo, ps. 273 a 302.
(55) Derechos Reales, tomo 1, ps, 55 y s.s.
(56) E. Romero Romaña. Derecho Civil. Los Derechos Reales, tomo 1, p. 62.
(57) G. Bacacorzo. Derecho de Remuneracines del Perú, p. 122.
(58) Dicha autonomía y las principales leyes modernas se dan durante el
régimen del general Velasco Alvarado (1968-l974).
(59) Clásicos ejemplos se han dado de impedir incluso hasta la sepultura en
los Cementerios administrativos
por las Beneficencias -esto es, públicos- a quienes no profesaban creeencias
exclusivamente católicas.
(60) El factor agotamiento fue eliminado de la legislación peruana en el
régimen del genera! Velasco Alvarado, con toda oportunidad y justicia.
- Asúnismo, la clasificación de las sustancias mineras en metálicas, no
metálicas y carboníferas que traía el Código de Minería.
- Leyes complementarias; 22178, de Promoción Aurífera; 2, de Comunidad
Minera; 23337, 22401, 16123, Sociedades Mercantiles; 19654, Impuesto a!
Patrimonio Empresarial;
(61) Revista de Derecho Minero - Organismo del Instituto Nacional de
Derecho de Minería y Petróleo. N" 44 Año XXXI, Lima, agosto - Diciembre de
1981.
- Registro Público de Minería - Guía de Servicios, 1985.
- Manual de Procedimientos, 1985.
(62) El petróleo -como tal- es descubierto en nuestro país recién en 1864.
- J. Basadre, ibidem, t. VI, ps. 2813 a 2816.
- Resulta ilustrado revisar el Diario de los Debates de ambas Cámaras,
donde aparecen las personas y
documentadas intervenciones de Alfonso Benavides Correa, diputado por
Lima, y de Alfonso Montesinos y Montesinos, senador por Arequipa (años de
1959 y 1960).
- A. Benavides Correa. Recuerda Peruano, ps. 490 y ss.
(63) En ella queda subsunúda la Empresa Petrolera Fiscal (Ley 6839), los
yacimientos revertidos de La
Brea y Pariñas; el Complejo Industrial de Talara, Refinería y anexos,
expropiados (Ds. Ls. 17066,
17527 Y 21094).
(64) Además se tenía a las Empresas Petróleos del Perú-PetroPerú, Minero
Perú, Minero Perú Comercial,
etc. todas de propiedad del Estado. hasta que se impuso el malhadado
comején de la privatización.
(65) Para el Perú no es ello exacto, pues la esclavitud dura desde el siglo
XVI hasta mediados del XIX (311-1854, Ministro Manuel Toribio Ureta y
presidente R. Castilla)
- El eximio escritor vasco Miguel de Unamuno decía, con razón, que él no
era un caballero, sino un hombre honrado.
(66) Culturas inca y preinca lo utilizaban para calafatear sus embarcaciones
marinas y acaso para algún otro uso menor. Era el copé.
(67) Nueva Enciclopedia Autodidacta QuiUet, t. n, p. 531 a 537.
(68) Ibid, ps. 329 a 356. Al recuerdo espeluznante del etnocidio de
Hiroshima y Nagasaki (agosto de 1945), agrega el fracaso norteamericano
de la central termonuclear de Harrisbourg (THREE MILE ISLAND), en 1979.
Recientemente se produce también el estallido de la central soviética de
Chernobil (1988).
- Contamos con el Instituto Peruano de Energía Nuclear y acabamos de
inaugurar el Centro Nuclear "Oscar Miró Quesada de la Guerra-RACSO",
ubicado en Huarangal; próximo a Lima.
(69) Sustancialmente, el gas es un hidrocarburo (metano), es decir,
producido por la putrefacción de materias vegetales. Al mezclarse con el
aire resulta inflamable.
(70) Ibid., p. 399.
(71) Constituyen recursos renovables los hidráulicos, geotérmicos, eólicos,
solares, mareomotrices, mareotérmicos y similares; y se consideran no
renovables los provenientes de combustibles fósiles o físiles, que pueden
henderse o dividirse (art. 10).
(72) El Derecho Industrial comprende las actividades manufactureras de la
Gran División 3 de la Clasificación Industrial Internacional Uniforme (CIIV) de
todas las Actividades Económicas de las Naciones Unidas y por tanto, no
regala las actividades de transformación primaria de productos, las que se
rigen por las leyes normativas del quehacer extractivo que les da origen
(Constitución, arto 110 a 117; Ley General de Industrias, 23407. arto 11).
(73) C. Rodríguez Escobedo. Fuero Privativo Agrario.

CAPITULO V
ORGANOS DE INTERPRETACION
Institutos son éstos hartamente conocidos, cuya
incorporación obedece a necesaria secuencia temática,
aunque de modo conciso.

5.1 LA INTERPRET ACION

Comunmente se entiende por tal el desarrollar la

proposición legal hasta sus aspectos menores, para una
explicación y consecuente aplicación normativa a un caso
concreto. Debe tenerse en cuenta que interpretar no es
precisamente repensar, sino por el contrario pensar una
idea hasta su último extremo.
Explicar es, a su turno, hacer comprensible la ley,
poniendo de manifiesto sus motivaciones jurídicas, sociales
e históricas.
Aplicar es, sin duda, dar vigencia a la norma jurídica,
cuya fórmula reposa en esta estructura proposicional:

Hecho - norma jurídica - CONCLUSION.

(mayor) (menor)

Así, pues, se constata el acontecimiento y se le correlaciona

con la norma pertinente; debiendo ser la conclusión la
lógica resultante de la primera a través de la segunda. Es
un silogismos con sus tres proposiciones.
En cuanto a los órganos que interpretan la ley, tenemos al
Poder Legislativo, que produce la interpretación auténtica o
legislativa; al Poder Judicial, la interpretación jurisdiccional
al Poder Ejecutivo, la administrativa. Asimismo, la doctrinal
por los juristas( 9).
La interpretación admite varias clases de acuerdo a su
naturaleza: estricta y extensiva, entre otras.
Estricta. Es aquella que trata de mantener la
aplicación de la norma dentro de los límites expresamente
señalados en el texto o que fluyen del contexto. Se le dice
también restrictiva.
La extensiva, a la inversa de la anterior, procura aplicar la
norma del texto para otros casos, que la ley no menciona
pero que se entiende puede alcanzarlos.
Hoy se habla más exactamente de los elementos de la
interpretación: gramatical, sociológica, tradicional, lógica,
teleológica, etc. la primera es la más corriente y, a la vez, la
más rudimentaria. La realizamos todos con la mera lectura.
Si sólo existiera esta clase nos bastaría con saber leer,
escribir, y contar; pero como el Derecho es una ciencia
socio-normativa, resulta insuficiente la facultad de saber
leer para realmente comprender los fenómenos jurídico-
sociales (90).
La retroactividad es un instituto jurídico muy conocido,
mediante el cual se establece expresamente -a veces
también tácitamente- una excepción a la ley: rige para
situaciones anteriores a su expedición las que reciben
amparo, cobertura y beneficio de la ley ¿Es legítima esta
manera de legislar? Sí lo es, puesto que la Carta manda que
las leyes rijen a partir del día siguiente de su promulgación
y publicación, en todo o en parte (art. 1092). Claro que la
Carta condiciona la excepción a casos de postergación,
extremo que no traían las Cartas precedentes (Constitución
de 1933, arto 232, 2502, 1232_1 Y 1322; Constitución de
1979, arto 1872). Dentro de esta orientación, la
retroactividad (ex nunc) en materia únicamente penal
(Carta de 1993, arto 1032), distanciándose ostensiblemente
de su predecesora (Constitución de 1979, arto 1872).
Sabido es que en sana doctrina se admite la retroactividad
también en materia laboral, tributaria, procesal y
obviamente, en caso de interpretación auténtica, ya que
este tipo de función legislativa no es acto constitutivo sino
esencialmente esclarecedor, por que lo que todo se
retrotrae al estado inicial.
Para otras materias no debe proceder. .
Queda, pues, en claro que sólo es legalmente permitido
postergar la vigencia de acuerdo al propio texto de la ley,
por lo que los decretos leyes y las leyes que hablen de
vigencia o de cumplimiento donde el mismo día de
publicada o de recibida una notificación han quedado
virtualmente modificadas por el texto constitucional y el
segundo efecto pertinente es la benignidad de la
retroactividad (art. , 1032).
Graves problemas interpretativos va a tener el Tribunal
Constitucional para aplicar honradamente la normatividad.
Van a jugar variadamente muchas fechas: interposición del
recurso de casación, vigencia de la actual Constitución
nacida írritamente, funcionamiento del Tribunal o vigencia
de su ley constitucional-orgánica, etc. etc. ¡Quizá la
mayoría imponga la ley fijando la fecha a su antojo!

Ahora bien, la ultractividad es institución muy poco

conocida en el Derecho en general. Resulta así más sutil la
esencia y praxis misma de la justicia, y por ello conlleva
mayor formación y dominio del derecho objetivo.
Entre los principios de nuestro ordenamiento normativo no
aparece éste, aunque está invívito; y, por lo mismo, ha de
significar mayor esfuerzo a todo nivel: asesores legales y
autoridades administrativas, fiscales, magistrados judiciales
y magistrados constitucionales.
¿La ley desaparecida legalmente del ámbito del derecho
vigente (ex tunc) puede ser reclamada por los efectos
producidos durante su vida jurídica, esto es, su vigencia, o
por el contrario, su derogatoria la fulmina total y
sempiternamente?
Esto es lo que debemos esclarecer, ya que si solamente nos
atenemos a la legalidad en vigor (de lege lata) estaríamos
alejándonos de un genuino ordenamiento, pues
constantemente estaríamos fragmentando la fluidez de las
sucesivas normas dictadas a través del tiempo.
Así, pues, una norma abrogada -más que una derogada o
parcialmente modificada o inutilizada- en su vida juríaica ha
generado un status, o sea, derechos y obligaciones, que al
comprobarse plenamente se respetan; y el ingenio humano
denomina a esta situación como ultractividad, es decir, que
una norma puesta ya fuera del derecho vigente y a
originado derechos y obligaciones no deben ser afectados
por normas ulteriores, a no ser que éstas den condiciones y
beneficios mejores. Esta lucubración constituye -o mejor
aún- reconoce una fina y tenue continuidad de excepción al
principio general de la aplicación de la ley vigente.
Ahora bien, una ley de larga data ha podido generar
muchos derechos y obligaciones, pero quienes estaban
sujetos a estos institutos han fallecido y no hay tampoco
herederos ni beneficiarios, en cuya circunstancia no puede
recurrir nadie a dicha ley, ya también abrogada, por cierto,
excepto en vía de ejemplo. Sería el caso de herencia
vacante, con solución en la legislación peruana.
Eso sí, las peticiones en tal sentido han de abrigarse con
todas las pruebas que sean necesarias.
Nuestra Constitución de 1979 consignaba este principio: "La
aplicación de lo más favorable al reo en caso de duda o de
conflicto en el tiempo de leyes penales "(art. 237 inciso 7);
y la Carta de 1993: "La aplicación de la ley más formable al
procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes
penales" (art. 139 inciso 11) (91).
Comparando las Constituciones de 1979 y 1993 fluye
claramente la superioridad de la primera, una mejor cultura
de los constituyentes de entonces y también mejor
disposición socio-jurídica, permitiendo, v. gratia, la vacatio
legis, que facilitaba un cabal estudio por parte de la
población. Hoy se nota en la segunda una rigidez
fiscalizadora y una imposición a rajatabla, a pesar de que
esta última reproduce y asistematiza la anterior, si bien a
veces aporta algunas
leves mejoras (92).
Un joven jurista -antiguo alumno nuestro, hoy Decano del
Colegio de Abogados de Lima, afirma con razón que este
principio saludable de la ultractividad se ha introducido en
el Código Procesal Civil de 1992, el "que no obstante
derogar el Código de Procedimientos Civiles de 1912, sin
embargo, en una de sus normas se autoriza la aplicación
del Código derogado en los procesos judiciales instaurados
bajo su vigencia". Y agrega otros casos clamorosos, sobre
todo en lo procesal constitucional por desconocer las
garantías procesales que
ello supone (93).
Teleológicamente, la interpretación nos da una gama de
fases: ratio juris, la razón o motivación amplia y profunda
del Derecho; ratio legis, el espíritu de la ley y sólo de ella.
Ratio aequitatis, fundada en la equidad.
Hay también dos figuras que complementan adjetivamente
una más exacta aplicación normativa: ratione materiae: por
razón de la materia, es decir, regirse por reglas de la
competencia en atención a su naturaleza; y ratione
personae: por razón de la persona, en atención a las
normas que determinen su status.
Poniendo orden, diremos que la interpretación de la ley
administrativa ha de ser invariablemente teniendo en
cuenta el interés público -beneficio de la sociedad- sobre la
pretensión privada (uno, unos pocos).
Pero el campo administrativo contiene también normas
laboral-administrativas, que regulan los derechos y
obligaciones de los trabajadores en relación de
subordinación al Estado; y todas ellas han de ser
interpretadas en favor de la parte débil de dicha relación, o
sea del llamado trabajador público (Ley 24653), tanto
mayor si sobreviene dubitación legítima (Constitución de
1979, arto 57). Y la más usual de las interpretaciones es la
administrativa, a través de la cotidiana aplicación
reglamentaria.
Más la interpretación en relación al tiempo presenta
sorprendentes fenómenos jurígenos, como la retroactividad
y la ultractividad, ya explicados.
5.2 LA INTEGRACION DEL DERECHO

El derecho, como' producto social, es extremadamente

rico y complejo en figuras y matices, de donde se infiere
que resulta totalmente imposible prever y
regular los hechos trascendentes en la vida normativa.
Los romanos -pueblo genial y' depurado en el área jurídica-
conoció tales necesidades, que las satisfece encomendando
a sus magistrados integrar (llenar) las lagunas del derecho
mediante la naturalis ratio y el bomum et aequum.

Hay, pues, construcciones jurídicas que resuelven los

problemas al presentarse; existe científicamente un orden
hermético, que debe ser conocido y comprendido en sus
orientaciones, exclusiones y niveles. Para la vida en general
opera aquella máxima de que está jurídicamente permitido
todo aquello que no está jurídicamente prohibido. Es una
regla general negativa, que funciona inversamente para el
derecho público; lo que no está permitido está prohibido,
regla ~ositiva de menor amplitud, circunscrita a un gran
campo jurídico, decía
mos ( 4).
 La analogía, los principios generales del derecho y la
equidad se mencio
nan comunmente como procedimientos o figuras
integrativas.
La primera requiere de mayor explicación, ya que es
instituto aceptado solo consecuentemente para el Derecho
administrativo, negándosela para el Derecho penal
(Constitución de 1979, arto 233-8).
Se fundamenta en el argumento denominado también a
símili, esto es, semejanza entre ideas y cosas. En la
elaboración del derecho se ha convenido lógicamente en
aplicar a una situación una norma que opera para un caso
próximo o similar, acaso por afinidad de hecho o identidad
de razón.
En algunos ordenamientos -como el argentino- la analogía
puede tener presencia como fuente y como modo
interpretativo- la analogía es permisible (Constitución, art,
233-inciso 8; Constitución de 1993, arto 139 inciso 9) con
absoluta exclusión en lo penal. Contrariamente, la ley que
estable excepciones o restringe derechos no se aplica por
analogía (C.C. - Título Prelimiar, arto IV). Con la salvedad
aludida, opera en todo el Derecho, en especial en el
administrativo, civil y laboral.
Los principios generales del derecho los hemos visto ya al
ocupamos de las fuentes formales, pero también se trata de
figura de doble ubicación.
La equidad ya ha sido estudiada por el célebre estagirita en
su Etica Nicomaquea (libro V). El descubre que la ley -en su
generalidad sustancial y característica-, hace surgir
situaciones de inadecuación y de injusticia, que deben ser
corregidas por la equidad, llevando la solución a la
particularidad del caso:
la justicia del caso individual.

Se la reputa como una etapa intermedia entre la ley

(derecho) y el precepto (moral). Camelutti cree que la
primera ha de ser rígida mínimamente; el segundo un
máximo de flexibilidad.
Añadiremos, finalmente, que tanto la retroactividad como la
ultractividad están intimamente vinculadas a la integración,
claro está, a través de la interpretaclon .
5.3 LA CODIFICIACION
Doctrinariamente hay una serie de- posturas en pro y
en contra de ella en
materia administrativa, y aún para el derecho en general.
La Gran Bretaña mantiene su derecho consuetudinario y va
quedando solitaria en toda la culta Europa; más la India -la
otrora gran colonia inglesa- no la sigue en este orden de
cosas y tiene varios códigos en vigor desde mediados del
siglo XIX.
Francia, por el contrario, es el país que más ha contribuído
a codificar el derecho, facilitando tan extraordinaria como
fina labor con su famoso Código de Napoleón (Código Civil
de 2281 artículos, de fecha 30 de Ventoso del año XII, o
sea, de 21-3-1804).
Desde posiciones doctrinarias diremos que la escuela
histórica aboga por la no codificación, por considerar que el
derecho está en constante mutación y que codificado
pierde su frescura y torna anquilosado, yerto. Gustav Hugo
compara el Derecho y el lenguaje, aseverando que ambos
proceden de manera natural, apareciendo tardíamente su
creación artificial legislativa, Friedrich Karl de Savingny,
profundizando, dice que la costumbre es la fuente
primordial del derecho y que ella es eminentemente
flexible, cambiante.
Una de las ramas jurídicas donde no se ha intentado
establecer código es nada menos que en el Derecho
administrativo, por su notoria inestabilidad, pero ello no
impide que se actúe por partes, ya que algunas de ellas
resultan altamente convenientes sistematizar sus normas,
en razón del orden obtenido y de la seguridad como
garantía para una efectiva actuación, no bastando un mero
orden como el que nos presenta la compilación.
Diremos, pues, que la codificación es un cuerpo viviente de
leyes, que se estructura obedeciendo a un plan, sistema y
método, cuyas partes comunican funcionalidad al todo y
éste resulta unificador. La compilación o recopilación es una
armoniosa juxtaposición de normas y/o reglas, que aunque
estén vigentes por sí misma no puede funcionar vitalmente.
Codifica sólo el Estado; compila, reúne, recopila cualquier
entidad o persona natural.
Hoy se proclama la urgencia de poner orden y dar
seguridad tanto al Estado como al administrado por la
complejidad que ha adquirido el desarrollo de la vida
contemporánea; recomendándose codificar alguQas
materias, v. gr. :
- servicios públicos.
- contratación administrativa
- poder de policía
- limitaciones al derecho de propiedad
- justicia administrativa
- presupuesto
- procedimientos
- estatuto laboral-administrativo
- organización territorial
- función contralora
- proceso administrativo

En consecuencia, la codificación parcial en materia

administrativa es al presente valioso auxiliar para una
mejor y más exacta y severa actuación de la
Administración(96) .

5.4 LA REALIDAD NACIONAL

No obstante el avance notorio en materia normativa desde

1969, tenemos aún marcada deficiencia en cuanto a leyes y
reglamentos, como también respecto a investigaciones y
estudios doctrinarios, que por lo general resutan de valiosa
ayuda.
En servicios públicos: las telecomunicaciones (D.L 19020),
la salud (D.L. 17505), la actividad empresarial del Estado
(Ley 24948); Ley de Actividades de Consultoría (Ley
23554);
En contratación; obras públicas (Regl. Unico de Licitaciones
y Contratos de Obras Públicas - RULCOP, D.S. 34-8o-VC, de
21-11-1980; fuerza de leyLeyes 23350, art, 67, 24422 arts,
30 y 115 Y Decreto Legislativo 398; abastecimientos, Regl.
Unico de Adquisiciones - RUA - D.S. 65-85-PCM, Ley de
Actividades de Consultoría 23554.
En poder de policía: Reglamento de Seguridad Industrial
(D.S. 42-F, de 22-5-1964), Ley Orgánica de los Sectores de
Promoción Social (D. Legisl. 140), Medidas referentes a la
Inspección de Trabajo y su procedimiento (D.S. 3-83-TR),
Dirección General, Higiene y Seg. Ocupo (D.S. 32-83-TR, de
6-121983), Cartilla Básica (R.M. 242-87-TR de 4-3-1987).
En limitaciones al derecho de propiedad: Ley General de
Expropiación - D. Legisl. 313; Ley Orgánica de
Municipalidades 23853, arts. 72 a 78, Reglamento General
de Construcción para la Provincia de Lima (R.S. 3-F, de 22-
1-1964, Regl. Nacional de Construcción (D.S. 63-70-VI, de
15-12-1970 y Modif.);
En justicia administrativa; D. Legislativo 276; en
procedimiento: Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos - D.L. 26111;
En presupuesto: Ley 14816 y leyes anuales, contradictorias
y excesivas;
En estatuto laboral-administrativo: Ley de Bases de la
Carrera Administrativa - D. Legisl. 276; Reglamento - D.S.
18-85-PCM, Pensiones de la Seguridad Social - Ds. Ls.
19990, 20212 Y 20604; Pensiones del Estado 20530,
24156,24366,25008,25066,25048;
En organización territorial: Plan Nacional de Regionalización
- Ley 23878; Bases de la Regionalización - Leyes 24650,
24792 Y D.S. 71-88 PCM; Leyes de creación de todas las
regiones; excepto una, por lo que el sistema quedó
inconcluso y sin virtualidad descentralista, gravísimo error
de la administración 1985-1990;
En organización JocaJ Leyes Orgánicas de Municipalidades
23853 y 23854. En función contraJora: D.L. 26162.
En procedimientos: Ley de Normas Generales - D.L. 26111,
Ley de Simplificación Administrativa 25035 y normas
reglamentarias (D.S. 70-89-PCM, de 19-1989 Y D.S. 2-90-
PCM, de 9-1-1990.
En síntesis, en el país y en el Estado mismo se han notado
mejoras y complementaciones necesarias, pero la quiebra
general institucional, política, moral y jurídicamente es tan
profunda y completa que hemos de requerir de un cuarto
de siglo -cuando menos- para retomar rumbos de acierto,
nacionales, patrióticos y democráticos, desde luego dentro
del ejercicio democrático, pues de lo contrario toda
autocracia a la postre afectará gravemente la vida nacional.
_______________________________________________
(89) La egregia escritora peruano-francesa Flora Tristán
(1803-1844), decía con ingenio y clara alusión al mundo
fáctico, que "Si sólo se tratara de presentar los hechos, los
ojos bastarían para verlos".
(90) Ya habíamos llamado la atención de un caso de
interpretación administrativa y no precisamente de
jurisprudencia administrativa, la facultad dada al Tribunal
Nacional del Servicio Civil (D. Legisl. 276, arto 39) cuando
analizamos la jurisprudencia formal.

"La Pa.tria no es la Tierra. Los hombres que la tierra nutre

son la Patria". RABINDRANA TH TAGORE (educador y
filosófico indio)

El estudio del derecho administrativo, referido siempre al

Estado, considera una forma general de actividad de éste
en el orden jurídico. Analógicamente,
la idea de administración es la del aspecto que más
directamente concierne a esta disciplina, agrega R. Bielsa
97. Para este tratadista "El Estado es la organización
jurídica de la nación, en cuanto es ésta una entidad
concreta, material, compuesta de personas y de
territorio...". Pero dicha noción es parcialmente válida,
como hemos de ver.
6.1 LA NACION

La nación es un concepto eminentemente sociológico, más

que jurídico. Surge a la historia y desaparece de ella por
causas naturales, casi siempre. Sus contornos histórico-
cronológicos son nebulosos y su área geográfica imprecisa,
rara vez medida con exactitud. Una o varias razas la
constituyen, siempre que sean afines y se entiendan por un
solo) idioma, elemento unificador por antonomasia.
"Para nosotros una nación es un alma, un espíritu, una
familia espiritual; resulta, en el pasado, de recuerdos, de
sacrificios, de glorias, con
frecuencia de duelos y de ~enas comunes; en el presente,
del deseo de
continuar viviendo juntos" 8). "...es haber hecho grandes
cosas en el pasa
do y querer hacerlas en el porvenir".
El gran humanista franco-judío fundamenta aún más su
creencia. "Vamos a guerras de exterminación porque se
abandona el saludable principio de la adhesión libre; porque
se concede a las naciones, como se concedía antaño a las
dinastías, el derecho de anexionars~ provincias, pese a la
voluntad de éstas". Así, pues, "El derecho de los pueblos a
decidir su suerte es la única solución que pueden soñar los
sabios para las dificultades de la presente hora...".
Su idealismo está reafirmado de modo hermoso y sutil
cuando dice que "Una gran agregación de hombres, sana
de espíritu y cálida de corazón, crea una conciencia moral
que se llama nación. Esta conciencia moral es legítima y
tiene derecho a existir, en tanto pruebe su fuerza por los
sacrificios que exige la abdicación del individuo en
provecho de una comunidad".
Con profundidad que le es propia, continúa: "La nación,
como el individuo, es la desembocadura de un largo pasado
de esfuerzos, de sacrificios y de abnegaciones. El culto de
los antepasados es el más legítimo de todos; los
antepasados nos han hecho lo que somos".
y concluye con una sugestiva y cabal síntesis: "Una nación
es un alma, un principio espiritual. Dos cosas que, en
verdad, tan solo hacen una, constituyen esta alma, este
principio espiritual. La una está en el pasado, la otra en el
presente (99).
"La teoría marxista-leninista de la nación establece
diferencia entre la comunidad nacional de hombres,
consolidada definitivamente con la aparición del
capitalismo, y la comunidad de tribu, de raza, surgida
mucho antes. La comunidad de tribu, de raza, apareció al
mismo tiempo que el género humano".
Para Lenin, "Raza es un numeroso grupo de personas con
rasgos biológicos comunes (contextura del cuerpo, color de
la piel, del cabello, etc.). Por consiguiente, la comunidad de
raza es una categoría biológica. Tribu es una agrupación de
personas de la misma raza unidas según el principio del
parentesco. La tribu posee idioma, hábitos, costumbres y
tradiciones propias. Por lo tanto, la comunidad de tribu es
una categoría étnica".
Dice Engels que "La nacionalidad no es una mezcla
mecánica de tribus diferentes sino una agrupación de
hombres cualitativamente nueva que se diferencia de la
tribu por estar basada en el principio territorial y no en el
principio del parentesco".
En su pormenorizada explicación evolutiva, la teoría
marxista -de honda base histórico- económica, sin duda,
afirma que "en este proceso no solo tiene lugar una mezcla
de personas de diferentes tribus, sino que se. entrelazan
también gentes de distint~s razas. Por ejemplo, la
nacionalidad italiana se forma con romanos, germanos,
etruscos, griegos y árabes; la francesa, con galos, romanos,
británicos, germanos, etc. Lo mismo podemos ver en la
formación de otras muchas nacionalidades. Por lo tanto, la
propia historia de su oposición testimonia que la comunidad
nacional no es una comunidad de raza, ni de tribu, sino
histórica. Es decir, que tanto el concepto "nacionalidad"
como el concepto "nación" en que se transforma la
nacionalidad, son categorías históricas".
Esta teoría marxista toma de los estudios científicos en que
se apoya una verdad incontrovertible: "Uno de los rasgos
necesarios para la comunidad de idioma. Este rasgo la
distingue que cualquier otra comunidad de hombres, en
particular de la comunidad estatal".
"...como consecuencia de la fusión de unas nacionalidades
y de la formación sobre su base de otras, surgen nuevos
idiomas. Nacionalidades próximas por su origen hablan en
idiomas afines: dialectos. La existencia de dialectos es un
testimonio de que el proceso de formación de la comunidad
nacional todavía no ha terminado".
y concluye manifestando que "En grados más elevados de
su desarrollo, la comunidad nacional se basa también en la
comunidad de (p)sicología, que, en parte, tiene su
expresión en la comunidad de cultura. Es sabido, por
ejemplo, cuán alto fue el desarrollo cultural alcanzado por
la antigua nacionalidad helénica. Los valores culturales
creados por ella siguen admirando en nuestros días a toda
la humanidad".
Para el marxismo-leninismo "la nación puede definirse
como una sociedad humana estable históricamente
formada, surgida sobre la base de la comunidad de cuatro
rasgos principales, a saber: la comunidad de idioma, de
territorio, de vida económica y sicológica, manifestada ésta
en la comunidad de peculiaridades específicas de la cultura
nacional. Sólo el conjunto de estos cuatro rasgos constituye
la nación. Si falta en esta o aquella comunidad humana uno
de estos rasgos, dicha comunidad no es una nación" (1 00).
Entonces podemos concluir sosteniendo que la nación y el
Estado son categorías históricas, pero Rue no
necesariamente han de coincidir en todos sus
elementos componentes 01).
Las etnias, acaso naciones en formación o -mejor aún- en
extinción o que no llegaron a serio, las trataremos
próximamente (infra. 7.2 Naciones yetnias).

6.2 EL ESTADO
Es el pueblo jurídica y políticamente organizado, en un
espacio cierto y bajo una ley común dada en ejercicio de
soberanía.
Analicemos, sus elementos conformantes, que son de
naturaleza extrínseca e intrínseca. Los primeros: pueblo
(seres humanos de cualquier raza e idioma); y territorio
(espacio físico sin solución de continuidad).
El territorio es hoy un concepto que tiene connotaciones
jurídicas que explican mejor el superado criterio gramatical
o etimológico. Hoy día los Estados están premunidos de un
derecho soberano -exclusivo y excluyente- sobre la tierra,
el mar y el aire. Así, pues, el Perú tiene en verdad un
territorio terrestre
continental (1 '285,216 Km2) y uno oceánico (600,000
Kms2) \nde
pendientemente de sus dominios en la Antártida, cuya
posesión ejerce (~02 .
y el elemento intrínseco, que lo constituye el imperium, que
es el poder ordenador y coercitivo del Estado soberano e
independiente. Dicho poder tiene facultades hacia adentro
y hacia afuera. Por su expresión interna procede a
organizarse fronteras adentro, con las limitaciones propias
del Derecho; y por su poder externo ejerce la soberanía o
autodeterminación en el concierto universal, a base de la
igualdad de los Estados.
En conclusión, podemos ahora decir que el Estado es una
realidad formal y material. Lo primero por su connotación
político-jurídica (imperium); lo segundo, por ser una
sociedad asentada tradicionalmente en un suelo y regida
por una ley común.
Estas nociones generales irán siendo objetivo de
enriquecimiento en vía de precisión cuando desarrollamos
los temas sobre servicios públicos y organización territorial.
Allí comprendemos recién que "...EI Estado se considera
como un grupo
territorial de dominación, a diferencia de los grupos de
carácter :Rersonal", co
mo postula Hermann Heller en su conocida Teoría del
Estado (10 . Es esta una visión histórico-sociológica que va
abriéndose ancho campo comprensivo.

6.3 LAS FUNCIONES CONSTITUTIVAS. SU EXTENSION LEGAL

Por razón de especialidad -derivada de la necesaria división

del trabajo en aplicación del imperium de que está
investido como característica"propia sine
qua non-, el Estado ejercita tres funciones imprescindibles
que originan los lla
mados poderes en la clásica teoría política de Locke,
Montesquieu y Rousseau,
a saber:
- Poder Legislativo, rep~esentante de la soberanía popular,
al que le co
rresponde dar, modificar y abrogar las leyes del
Estado;
- Poder Administrador, al que le respecta ejecutar los
mandatos conteni
dos en las normas legales en vigor y a prevenir las
necesidades del
pueblo, satisfaciéndolas convenientemente; y
Poder Judicial, cuya competencia es conciliar litigios,
componer dife
rendos y sancionar el incumplimiento de las normas
vigentes.
Esta teoría ha venido cumpliéndose de modo simplista,
aunque Montesquieu cree que las fronteras entre ellas no
deben ser tan rígidas que excluyan totalmente la ingerencia
de un poder en el campo de actividad del otro. Hoy se
prefiere hablar de funciones y no de división de éstas, sino
más bien de separación, generada por el principio de la
desconfianza política, esto es, "como trinchera iurídica que
imposibilite el entronizamiento de dictaduras o el
despotismo" (104).
La división de poderes no admitió flexibilidad alguna
olvidando que el gran teórico francés en verdad aprueba y
admite acción recíproca en vía de que sean los propios
poderes los que se detengan y frenen mutuamente,
lográndose con ello un armónico movimiento de avance,
como sagazmente reconoce su criterio P. N. Galarza (105).
y esta realidad es ahora reconocida y practicada
morijeradamente -como siempre debió haber sido- en el
Estado moderno, particularmente en los de forma
republicana.
Como es obvio, suponer, los tres poderes realizan
legítimamente iguales funciones básicas del Estado,
radicando la diferencia en que las otras funciones les son
adicionales, conservando la propia con notoriedad
proponderante que -resulta así- definitoria de su
denominación.
Ha sido, pues, la misma fundamentalmente filosófico-
político la que después de dos siglos ha venido a lograr
virtualmente. Pero a ella se ha llegado por la vía no
precisamente especulativa, sino que la realidad la ha
impuesto finalmente, rescatándola del olvido.
En verdad, que sólo así -dentro del sistema operante, claro
está y no introduciendo variante substancial- está
positivamente asegurado el contrapeso presunto de los
poderes, restándole influencia y excesos al Poder
administrador (106).
Recapitulando, diremos que la función legislativa se
proyecta hacia el futuro, salvo contados casos de
retroactividad expresamente establecidos (Constitución de
1979, arts. 187, 195 Y 196; Carta de 1993, arts. 90 a 102);
la ejecutiva (o administradora), para el presente (.125,
132,211 Y 229, Carta, arts. 110 a 129); y la jurisdiccional,
para el pasado, aunque las acciones de garantía y
precautelativas lo son para prevenir, o sea,. para el futuro
inmediato Carta, arts. 138 a 149) (vid., Cuadro IV).
El Derecho administrativo lógicamente se ocupa de
preferencia de la función que -dentro de mayor órbita- ha
de realizar el Poder Ejecutivo, aunque ya no
exclusivamente, como se ha visto, correlacionándola con el
concepto de Ad
ministración Pública, en sus dos acepciones (107).
Modernamente se utiliza en profusión este sustantivo, que
es de notoria trascendencia para el Derecho administrativo
precisamente; y así tenemos:
- administración activa. Aquella que decide y ejecuta,
vinculada estrechamente con el quehacer político, sea
promoviendo las leyes, utilizando tres clases de actos:
actos de la administración (generales o reglamentarios,
completando o supliendo las leyes); actos administrativos
(resolviendo casos concretos individuales); y actos de
gestión (atención, conservación y explotación de los bienes
del Estado, las regiones, las empresas y las instituciones
públicas);
- administración central. La que realiza el conjunto de
órganos que dirigen la actividad y representación del
Estado (Poderes del Estado, ministerios, contraloría, jurado
nacional de elecciones, tribunal constitucionales, ministerio
público, etc.)
- administración consultiva. Cumplida por los órganos
especializados de asesoramiento, en las materias y
oportunidades que se les requiere o advierten;
- administración de justicia. Actividad cumplida exclusiva y
excluyentemente por tribunales, salas y juzgados de todas
las especialidades y niveles, cualquiera que sea su
ubicación en el territorio nacional y que integran el Poder
Judicial. Excepcionalmente, por el fuego militar en materia
que le es propia, y la función jurisdiccional administrativa
(Tribunal Nacional del Servicio Civil, etc);
- administración deliberante. Aquella de conformación
colectiva que emite opinión con carácter preparatorio o
ilustrativo, en cuya esfera se agota su competencia, pues
carece de facultades ejecutivas o decisorias. Hay en ella
mucho en común con la consultiva o asesora, pero ésta
puede ser únicamente de órgano-persona, en tanto que la
deliberante es comunmente capaz de discusión y para ello
se requiere una pluralidad de sujetos;
- administración desconcentrada. Ejecutada por una serie
de órganos que forman parte de la función central del
Estado éste les asigna algunas actividades por razón de
especialidad o de alejamiento geográfico o administrativo,
sin constituir en lo absoluto personalidad jurídica (colegios
nacionales, oficinas de correos, etc.);
- administración municipal o local. Exclusivamente llevada a
cabo por las organizaciones locales, en ejercicio del poder
delegado de creación y funcionamiento, constituyendo
personas de derecho público interno, sean distritales,
provinciales, metropolitana; o también delegadas (LO de M
N2 23853, arto 4 inc. 4.5; 70 inc. 10); Y
- administración regional. La que se cumpla por estas
unidades geoeconómicas, próximas a funcionar a plenitud
de acuerdo a las normas constitucionales y leyes básica y
de creación de cada una de ellas, dentro del Plan Nacional
de Regionalización (Leyes 23878,24792,24872 D.S. 71-88-
PCM; Leyes 24793 - Región Grau, Ley 24794 - Región
Loreto, Ley 25020 - Región Andrés Avelino Cáceres, Ley
25023 - Región Arequipa, etc.).
y en otro orden de cosas -complementario por cierto-,
tenemos una administración reglada, discrecional, interna y
externa. La primeramente mencionada supone sujeción a la
normativa vigente, sean autoridades, funcionarios o
trabajadores públicos en general; en tanto que la segunda
actúa y administra con criterio libre pero tampoco
antijurídico, pues queda inscrita en la órbita de la
juridicidad.
Por administración interna hemos de entender que se trata
de normas y de reglas que se da la Administración para ella
misma (fundamentalmente por actos de administración); y
por administración externa para todo aquel acontecer
nacional e internacional referidos a los administradores, a
quienes tengan
vínculo político o laboral-administrativo con el Estado en
sus relaciones ~on ter
ceros, ya los extranjeros en correspondencia con el aparato
público (108 .
Su extensión legal. Concluído el desarrollo de las funciones
constitutivas del Estado, veamos finalmente un aspecto no
sólo pragmático sino también de naturaleza ordenativa, que
precisamente viene en amparo de la concepción y realidad
funcional tripartita.
Queremos dejar establecido con toda claridad que, en
principio, lo resuelto válidamente por un Poder debe ser
acatado por los otros dos. Habrá normas privativas o de
aplicación restrictiva -que sólo podrá alcanzar al propio
Poder o a los administrativos expresamente mencionados-,
pero no dándose esta limitación se entiende que opera el
principio de la generalidad, seguido por los de
obligatoriedad y coercibilidad (Constitución arts. 187 y 195;
211 inc. 10, 12 Y 13; Y 234 inc. 2); Carta de 1993, arts. 103
Y 109; 118 incisos 9 y 10; Y 139 inciso 22).
Si, por ejemplo, es atribución exclusiva del Poder
administrador fijar remuneraciones, aumentos, deducciones
y calendario de pagos, sólo él podrá efectuar las
consiguientes actividades y regulaciones (Constitución de
1979, arto 60; Carta de 1993, arto 24).
y el mismo ilícito puede darse dentro de cada Poder:
normas que corresponden a otro Poder, reglas de
procedimiento, equivalencias categoriales, existencias de
oficinas dictaminadoras -asesorías legales, por ejemplo- son
desobedecidas, con el consiguiente escándalo y daño para
el aparato estatal (Constitución de 1979, arts. 87, 187, 194
Y 195; Carta de 1993, arts. 51, 103 Y 109).
Al tratar de los servicios públicos aludiremos que la teoría
de los cometidos les encuentra cercana vinculación con las
funciones (109).
6.4 LA PERSONALIDAD DEL ESTADO Y DE OTROS ENTES
PUBLI
COS
Como en muchas de las instituciones jurídico-
administrativas, esta de la personalidad tiene
conceptuaciones diversas. Se habla de dos personalidades,
como peculiaridad inherente al Estado; pero también se
dice que, en verdad, se trata de un sola personalidad con
dos manifestaciones de un solo fenómeno: algo así como el
anverso y el reverso de una medalla o moneda.
Una personalidad la tiene hacia afuera, vale decir, en el
mundo internacional, en pie de igualdad con todos los
demás Estados y a cuya situación adhieren los organismos
internacionales. Esta es la personalidad jurídica de derecho
público internacional.
La otra es hacia adentro, esto es, en el ámbito nacional, en
la actividad interna del País. A esta se denomina
personalidad jurídica de derecho público interno (110.
El Estado, a su vez, puede delegar algunas potestades a
dependencias que lo estime pertinente y entonces
-mediante ley formal- crea personas jurídicas de derecho
público interno, colocándolas así en un plano de igualdad
jurídica (111). Ahora bien, no es absolutamente necesario
que en cada caso se de ley expresa -acto legislativo
constitutivo-, sino que la delegación puede estar
preestablecida, pero siempre a través de ley formal, ya que
éste es un acto de plena soberanía y ella sólo la tiene por
representación del pueblo el Poder Legislativo (Constitución
de 1979, arts. 79, y 81; Código Civil, arto 76 in fine; Decreto
Legislativo 11 O-Ley Orgánica del Registro Público de
Minería). Un buen ejemplo de orden y economía procesal
resulta así la normatividad municipal (Ley Orgánica de
Municipalidades 23853, arts. 36 inciso 6 y 134 inciso 1). La
facultad delegada para crear empresas municipales lo es
para las provinciales y lógicamente para la Metropolitana
(Lima).
Igual acierto se tiene en el ordenamiento regional (Ley de
Bases de la Regionalización 24650 arts. 7 letras q. y r.; 24
letra s., concordante con la Ley 24792; Ley 25022,
Disposición Complementaria Sexta-Región Arequipa). Las
doce regiones han sido creadas por sendas leyes
(Constitución, arto 260).
En el plano universitario no se ha previsto ninguna solución
estatal. Sin embargo, es lícito establecer instituciones o
empresas universitarias privadas (Código Civil, arts, 77 y
79; Ley 23733). Públicas, solo con automatización legal.
Las Sociedades de Beneficencia Pública presentan un hecho
histórico: el 17-12-1868 abre sus puertas al público la Caja
de Ahorros de Lima (R.S. de
28-10-1868), bajo el patronato de la Beneficencia
capitalina; (112). Dado el es
caso concocimiento de estas materias durante el siglo
pasado resulta explicable tal creación, que ha quedado
firmeme~te reconocida.
De 1980 a 1985 se han creado o variado el status de una
serie muy larga de organismos públicos con formalidad
jurídica privada (vid., Cuadro VII - Organización
descentralizada).
Ahora bien, a la personalidad de derecho público interno
suele reconocérsele también dos vertientes: una
estrictamente de naturaleza pública, como lo determina la
Constitución de 1979 (arts, 98 y 128) Y otra de naturaleza
civil, como las llamadas propiedades fiscales, que son
objeto de comercio (venta, permuta, etc.).
La Constitución directamente ha querido dar la mayor
connotación a algunas actividades, alejando a su estructura
de las variaciones a que suele es.tar sometida la ley formal;
Jurado Nacional de Elecciones, (arts. 286; Carta de 1993,
arts, 177, 178, 184) Ministerio Público, (art. 250; Carta de
1993, arts. 158 y 159); Contraloría General (art. 146);
Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca y
Seguros, (art. 155; Carta de 1993 arto 87); Tribunal
Constitucional (Carta de 1993 arto 202), Consejo Nacional
de la Magistratura (art. 246; Carta de 1993 arts. 150 y 154);
Instituto Peruano de Seguridad Social (Carta de 1993 arts.
10 y 12); Instituto de Investigación de la Amazonía Peruana
(art. 120; Carta de 1993, arto 69) y Universidades (art. 31;
Carta de 1993 arto 17); etc.
Pero ellNAP -sin el debido estudio jurídico nacional ,. ha
colocado a todas
ellas en idéntico status y nivel, lo que no es así. En unos
casos el propio texto constitucional va más allá y confiere la
personalidad jurídica de derecho interno; Central de
Reserva, Instituto Peruano de Seguridad Social. A todas les
da autonomía, lo que ya está invívito en la personalidad
jurídica.
Claro está que la ley formal puede conferir la personalidad
y en muchos casos así lo hace expresamente: Banco
Central de Reserva (Constitución de 1979, arto 149; Carta
de 1993, art.84), Superintendencia de Banca y Seguros
(Institución Pública) Ley Orgánica - D. Legisl. 197);
Universidades públicas o nacionales (Ley Universitaria
23733, arts. 4, 5 Y 6), Universidades privadas (Ley
Universitaria 23733, arto 4, 5 Y 6), Instituto de Investigación
de la Amazonía Peruana (Ley 23374, arto 1).
La legislación en vigor nada dice respecto de la
personalidad del Jurado Nacional de Elecciones (D.L.
14250), Ministerio Público (Ley Orgánica - D. Legisl. 52, arto
1 Q), Contraloría General (D.L. 19039, arto 1 y 11), Tribunal
Constitucional (Ley 23385, arts. 1 y 3), Consejo Nacional de
la Magistratura (Ley Orgánica - D. Legisl. 25, arts. 1 y 3).
Ninguno, pues, tiene personalidad, limitándose la ley a
darles autonomía, expresión que equivale a independencia
en el ejercicio de sus funciones, como elocuente mente lo
dice la ley para el Tribunal Constitucional.
Así, en dichos casos la autonomía no llega a ser
personalidad, y debe actuarse dentro de los linderos de la
ley específica.
El Banco Central de Reserva, la Superintendencia de Banca
y Seguros integran entonces el Sector Economía y Finanzas,
las Universidades el Sector Educación; el Tribunal
Constitucional, el Ministerio Público y el Consejo Nacional
de la Magistratura cercanos al Poder Judicial; la Contraloría
General y el Jurado Nacional de Elecciones en el área de la
Presidencia de la República, el Instituto de Investigación de
la Amazonía Peruana dentro de la Presidencia del Consejo
de Ministros, según postulamos (vid. Cuadro IV -
Organigrama del Estado Peruano).
Finalmente, los Colegios Profesionales constituyen, en
verdad, personas jurídicas de Derecho Público interno -pues
son creados por ley-, empero tienen lacaracterística de ser
no estatales.
6.5 ORGANOS, ORGANISMOS y TEORIA DEL ORGANO
El Estado se estructura y funciona a través de una serie
simple y compleja de elementos que constituyen los
órganos y organismos. Nada más ilustrativo que compararlo
con el ser humano en sus manifestaciones anatómico-
fisiológicas.
El órgano tiene una realidad tangible, destinada a realizar
cuando menos una función, que determina su existencia en
relación de dependencia. Es parte de un todo mayor. Ese
todo mayor es lo que denominamos organismo, ente que
puede por sí solo funcionar. Está integrado por un conjunto
armónico de órganos.

Los conceptos definitorios de órgano y de organismos

radican, pues, en que el primero es porción que carece de
vida o actividad, en tanto que el segundo la tiene
complejamente, como resultante de una interacción de sus
partes interiores o constitutivas.
Organos son los propios Poderes del Estado, los ministerios,
las cámaras legislativas, las cortes de justicia. Igualmente,
las prefecturas, las subprefecturas, los colegios nacionales,
las facultades de las universidades públicas, etc.
Organismos: el Estado mismo, los gobiernos regionales, las
municipalidades, las empresas estatales y las instituciones
públicas (universidades, beneficencias, superintendencias,
etc.).
Jurídicamente hay una equivalencia absoluta entre
organismos-persona jurídica de derecho público interno y
órgano integrante de una personalidad jurídica, sea directa
o indirectamente. Pero unos y otros conforman la estructura
pública a diferentes niveles y extensiones: unos órganos
son muy grandes (ministerios), mientras hay organismos
pequeños (municipalidades distritales).
Resulta así la diferencia que expresamos técnicamente
entre uno y otro, ignorancia en que se incurre en las leyes y
reglamentos con increíble frecuencia.
Sin embargo -dentro' de la teoría del órgano- hay extremos
que lindan entre uno y otro concepto, como veremos luego.
Ahora bien, el Estado, los otros organismos y los órganos
sin excepción expresan voluntad a través de personas
físicas o jurídicas que los integran. Estas personas
portavoces se llaman órganos-persona u órganos-individuo,
que son los típicos funcionarios.

Lógicamente, la voluntad expresada por ellos es imputable

a la persona jurídica de que forman parte, directa o
indirectamente considerada para efectos jurídicos.
Cuando se trata de funciones o competencias asignadas a
una variedad de personas estamos ante otro tipo de
entidad responsable: son los denominados órganos-
institución. y en éstos la voluntad manifestada pasa por el
tamiz corporativo.
La teoría del órgano ha elaborado una serie de
categorías, apreciando que
la estructura y clases de los órganos puede concretarse del
modo siguiente:
- Individuales. Una sola persona con poder de decisión
(ministro, rector, embajador, jefe de misión, comandante
general);
- Colectivos o colegiados. Ejercicio de la función decisoria
tiene de titulares a varias personas naturales (funcionarios)
en igualdad de derechos (inter pares). Procede la
deliberación. Se impone el principio de la mayoría, que se
convierte así en la voluntad del órgano, como si fuera de
todos sus integrantes (113);

- Burocráticos. Las personas físicas (funcionarios) obran

individualmente, asumiendo responsabilidad. Si obedecen
órdenes superiores secreta o discretamente producidas, no
están eximidas de responsabilidad. Es este el principio de
jerarquía;
- Democrático. Es el órgano colegiado, pero de claro origen
electoral (senador, diputado, miembro de asamblea
universitaria, de consejo universitario o de facultad, alcalde
o regidor, consejero regional).
- Autónomos. Disfrutan de personalidad jurídica y son
organismos descentralizados, con patrimonio y funciones
propias de acuerdo a sus fines y competencia, aunque
puede haberlos sin personalidad.
Toda esta compleja gama de órg~nos-persona y órganos-
institución la armoniza y condiciona el Estado.
No queda allí, desde luego, la construcción teorética,
confrontada y depurada con la realidad social y
administrativa, particularmente en un extremo de
transcendencia pragmática de valía, como es imputar la
voluntad manifestada
al órgano-institución y no precisamente al órgano-
persona.
Tres postulaciones iusfilosóficas tiene para ello la doctrina
administrativa:
- teoría del mandato. Parte de la premisa de que la persona
natural (fun
cionario) es meramente mandataria, pues recibe encargo
para actuar en talo cual sentido por parte de su mandante,
que no es otro que el órgano-institución. Debe probarse que
hay especificidad, precisa comisión para el mandatario;
- teoría de la representación. Se dice que la voluntad de la
persona física (funcionario) lo es indisolublemente de la
persona jurídica, por haber recibido y aceptado la
representación de ésta, sea por acto legislativo,
administrativo o jurisdiccional; ya que resulta imposible que
el órgano-institución actúe por sí mismo, debiendo hacerlo
por intermedio de representación. Y todo órgano-institución
tiene o debe tener permanentemente competencia
representativa para actuar en el cumplimiento de las
funciones que le corresponden (114); Y
- teoría del órgario. Parte de un principio fundamental
cuando afirma que la calidad de órgano deriva de la propia
conformación de la persona jurídica, ya que actúa ella
misma, en definitiva.
Varios son las conclusiones a que llega la teoría del órgano,
pero en dos queremos poner énfasis, a saber:

a) la identidad del órgano-institución no varía, aunque se

produzcan cambios de sus portavoce~ (personas
naturales). Fluye entonces una permanencia, una
continuidad en el tiempo en esta clase de órganos. Ello ha
de posibilitar establecer responsabilidad y obtener
resarcimientos jurídicamente, lo que por lo general no
acontece en las personas privadas, a no ser que se den las
secuencias de fusión de negocios, venta, arrendamiento,
traspaso o cambio de giro (Regl. Ley 4916, arts. 49 y 69;
Decretos Supremos de 14-4-1944 y 21-11-1946; Ejecutoria
de la Dirección de Trabajo de 22-6-1932); y
b) dualidad conceptual del órgano, aspecto que resulta
impreciso por de diversidad de criterios doctrinarios, pues
se aduce dinamismo para los órganos-persona y estática
para los órganos-institución {Aparicio Méndez), u opinión
objetiva para la competencia intitucional, en tanto que sería
una opinión subjetiva para la expresión personal (García
Trevijano) o también que la manifestación del órgano
conlleva confusión (Cino Vitta).
Como se ha visto, las funciones de los órganos y
organismos nos acercan notoriamente a posiciones de
responsabilidad, como postula Oliveira Franco Sobrinho
conjugando los aportes doctrinarios de Gierke, Jellinek,
Michoud,
León Duguit, Kelsen, Merkl, Carré de M~lberg, Bielsa,
Villagas Basavilbaso,
Prates de Fonseca y Guimañes Menegale 115).
6.6 EL SECTOR PUBLICO NACIONAL (SPN).
El gobierno de facto de 1962-1963 tuvo el acierto de acoger
el clamor nacional de organizar el sistema de planeamiento,
del que hasta entonces carecía el Estado peruano y ello ha
significado un real avance en el conocimiento y tratamiento
de materias insustituibles. Surge así el Sistema Nacional de
Planificación del Desarrollo Económico y Social, cuyo núcleo
es el Instituto Nacional de Planificación (lNP). Es desde
entonces que comienza a introducirse una serie de cambios
en la estructura del Estado y a usarse un lenguaje técnico
acorde a esos conocimientos de las ciencias de la
Administración (Os. Ls. 14220 y 14373).
Para 1964 se aprueba una nueva y diferente estructura del
Estado, que sin embargo queda inscrita en el novedoso
sistema presupuestal (Ley del Presupuesto Funcional de la
República 14816, arts, 3 y 4), cuya terminología jamás
antes fue empleada: Sector Público Nacional (Estado y sus
organismos autónomos), Sub-Sector del Gobierno Central,
Sub-Sector Público Independiente y Sub-Sector Gobiernos
Locales.
Significa una extraordinaria superación de la organización
existente hasta entonces, que era tradicional-desde 1821-,
empírica y contradictoria. Pero tuvo limitaciones y
continuidad tradicional ineficaz, por su estructura horizontal
y estática, ante la imposibilidad de superar el ordenamiento
constitucional.
El 3-12-1968 otro Gobierno de facto de la Fuerza Armada
promulga una ley que es en verdad una novísima estructura
estatal (Ds. Ls. 17271; 18026) que, aún cuando se le han
introducido modificaciones tanto por imperio de la Carta de
1979, cuanto por otras urgencias políticas, sigue rigiendo
en su esen
cia misma (116) .
El esquema estructural trae innovaciones altamente
positivas:
- Institucionalización de la Presidencia de la República; -
Sectores de la Actividad Pública;
- Organismos Públicos Descentralizados;
- Organismos Multisectoriales;
- Alta Dirección;
- Organos de Control;
- Organos Consultivos;
- Organos de Apoyo;
- Organos de Asesoramiento; y
- Organos Ejecutivos (o de línea o técnico-normativos).
Este ordenamiento técnico presenta ventajas: tiene una
perspectiva orgánico-funcional, que le comunica dinamismo
y realidad, aplica marcadamente bien el principio de la
especialidad por la división del trabajo, agrupando órganos
y organismos afines dentro de un concierto racional e
integrador, partiendo de la genuina jerarquización como
premisa estructural.
Vamos a esbozar una adecuada descripción, para concluir
con la necesaria crítica, advirtiendo que discurrimos sobre
instrumento oficial prácticamente actualizado.
Presidencia de la República
Es el Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada el que
-no obstante ser de facto- la ínstítucíonaliza por vez primera
en nuestra historia: la coloca en la cúspide de la estructura
y la dota de órganos que le dan amplitud de miras y de
ejecutividad propia. Antes era una cautiva del Ministerio del
Interior, a través del cual administrativamente tenía que
actuar aún en los asuntos más directos del mismo Jefe del
Estado (D.L. 17532).
A su turno, la Presidencia del Consejo de Ministros (Primer
Ministro o Jefe del Gobierno en el Derecho comparado),
también queda institucionalizado y renovado, asumiendo
coordinación de varios órganos y organismos estatales y
con los otros Poderes del Estado (D.L. 17271, arto 3; D.L.
17532, arts. 2,14,15 Y 16; D.L. 17871).
Vigente la nueva Constitución, el Poder administrador se
organiza y adecuada a ella (Ley del Poder Ejecutivo -
Decreto Legislativo 217). Comprende, obviamente los
ministerios y los otros órganos centrales del aparato
representativo gubernamental (vid., Cuadro IV -
Organigrama del Estado Peruano).

Poderes del Estado

Reducidos a su mínima expresión a diferencia del
Ejecutivo, que se auto
trata en amplitud.
El Poder Legislativo comprendía dos Cámaras: el Senado de
la República y la Cámara de Diputados (Constitución de
1979, arts. 164 a 196). Desde 1993 es
unicameral'(Constitución de 1993, arts. 909 a 107).
La Comisión Permanente actúa en los períodos
intermedios del receso
parlamentario (117).
El Congreso funciona internamente por Comisiones, de
variada composición y atribuciones precisadas en el
Reglamento del Congreso que tiene fuerza de ley
(Constitución de 1979, arto 177; Carta de 1993, arto 94).
El Poder Judicial merece también que le dediquemos
atención. La Carta se ocupa de él en lineamientos
generales, como es usual (Constitución de 1979, arts. 232 a
244; Carta de 1993, arts. 130 a 149).
Con calidad excepcional el mismo gobierno militar (1968-
1980), le da -por vez primera- autonomía económico-
administrativa, pues hasta entonces dependía
increíblemente del Ministerio de Justicia, el que desaparece
como tal y sus órganos quedan subsumidos en la
Presidencia de la República (D.L. 17532)~
)
dándole diferente estructura jurídico-administrativa, si bien
con debili
dad (Ho .
Actualmente se dan algunas innovaciones positivas, como
la creación del Consejo Ejecutivo y de órganos
administrativos dependientes y jerárquizados dentro de la
Secretaría Ejecutiva del Poder Judicial, lo que antes no
había ocurrido (119).
Sí encontramos defectuosa la organización judicial
manteniendo la nomenclatura y orden distrital, sin
adecuarla a los principios territoriales de la regionalización.
Estimamos que en cada región solamente debe existir una
corte superior, procediéndose a la redistribución de los
magistrados y personal administrativos de acuerdo a las
necesidades previamente establecidas. Esto no significa
atentar contra ningún magistrado, bajo ninguna
circunstancia.

Sectores de Actividad Pública

Esta conceptuación no estaba honrosamente delineado, en

la estructura inicial republicana, la misma que perdura
hasta 1963, decíamos. Alcanza, pues, caracteres nítidos de
orden y funcionalidad en el proyecto de 1968, que se
pragmatiza al año siguiente (D.L. 17271).

Afirmábamos ya que el antiguo principio de la división de

trabajo se da con
toda oportunidad y perfección, de ahí que cada Sector sea
~n frea del queha
cer administrativo de contenido estrictamente
especializado 120 . El Sector estácomandado por un órgano
lider -el ministerio que toma su nombre- e integrado por
organismos públicos descentralizados, que admiten una
subdivisión; instituciones públicas y empresas estatales;
siendo su identidad ministerial.
Ahora tenemos un solo ministerio para la Fuerza Armada
(Ejército, Marina y Aeronáutica, Ley 24654 y D.Legisl. 434),
que técnicamente toma el nombre de Defensa. El Gobierno
de facto de 1968-1975 había previsto legalmente esta
sagaz solución, pero no la puso en práctica: "Los Ministerios
de Guerra, Marina y Aeronáutica constituirán el Ministerio
de Defensa cuando se elaboren los estudios necesarios,
conjuntamente con los citados Ministerios, y se defina la
estructura orgánica conveniente del Ministerio de Defensa"
(Ley 17271, arto 17). ¡Una excusa sin fundamento a estar
por los resultados de seis años de gobierno! (infra, 6.11 -
Crítica legal y doctrinaria).
El gobierno militar de 1975-1980 pretende dar nueva
organización ministerial (D.L. 22042), pero apenas se trata
de meras modificaciones.
Ahora bien, la integración de los Organismos Públicos
Descentralizados en cada Sector no afectaba su carácter
autárquico como persona jurídica de derecho público
interno, pues el Ministerio correpondiente sólo habría de
ejercitar una función de vigilancia o de contralor, que en
nuestra realidad estuvo imperfecta, pues siendo
responsable de los cometidos del Sector, debió permitirse la
procedencia del recurso jerárquico extendiendo la
cobertura del de revisión (Decreto Ley de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos 26111, arto
100).
Organos Multisectoriales
Como tenía que ser, se consideran algunas dependencias
con funciones de servicio para varios sectores de la
actividad pública (D. L. 17532, arts. 19 a 26; D.L. 17871;
D.L. 18896 - Sistema Nacional de Apoyo a la Movilización
Social - SINAMOS), algunos de ellos ya desaparacidos desde
el primer período constitucional iniciado el año de 1980.
Esta función diversificada supone una real y positiva
racionalización, con la consiguiente economía procesal y
orgánica (vis., Cuadro IV - Organigrama del
Estado Peruano) (121).
Tales dependencias eran típicos órganos y no organismos,
pues carecían de personalidad jurídica.

6.7 ORGANIZACION MINISTERIAL y AFINES

La casi totalidad de ministerios y dentro de un concepto
genuino de racionalización han adoptado esquemas
organizativos compatibles con sus cometidos legales, por lo
que algunos Ramos tienen variaciones justificadas
(Relaciones Exteriores, Defensa, Interior, Industria...etc.),
particularmente en relación con los órganos de línea.
Dicha estructura -por tratarse del mismo o analógico
fenómeno administrativo- es reproducida generalmente por
órganos de nivel ministerial (Contraloría General, etc.) y
aún por reparticiones menores, en lo que sea naturalmente
aplicable (Sociedad de Beneficencia Pública, Universidades
Nacionales y Privadas, Municipalidades, etc.).
Es de suponer que algunas de dichas instituciones tengan
interiormente su propia y subdivisional estructura.
6.8 CENTRALISMO Y DESCONCENTRACION.
DESCENTRALlSMO
Esta materia resulta íntimamente relacionada con la
regionalización y las municipalidades, por su naturaleza
político-administrativa; formulando la advertencia de que
ambas instituciones jurídico-territoriales las examinaremos
luego en la debida mención y.no ahora, en razón de su
perfil geográfico distintivo (infra, 7 - Organización
territorial).
El centralismo es un régimen -también sistema~ en el que
el Gobierno representativo de un Estado ejerce toda la
autoridad de éste, no reconociendo -haciéndolo
mínimamente- respecto de todo el territorio o de los
órganos y organismos del aparato público. Así, pues, reúne
en pocos entes la resolución de los problemas planteados o
de cometidos del Estado.
Consecuentemente, se efectúa la gestión pública sobre el
principio de subordinación de las instituciones regionales o
locales a las jerárquicamente su
periores, llamadas también re~re~entativas del Estado;
más tal obediencia le
gal es lógicamente extremada 122.
El Gobierno Central equivale a Estado en cuanto a que los
elementos de ambos son los mismos: una sola persona
jurídica. Pero política y administrativamente difieren: el
centralismo es sólo la esfera más elevada y representativa
del Estado; éste cuenta además con otras personas
jurídicas creadas, reguladas y controladas por él:
organismos institucionalesy organismos territoriales.
Pero cerremos el circuito del centralismo analizando una
modalidad que sin dejar de ser eso, controlista- se
aproxima notoriamente al descentralismo, pero no llegando
a serio propiamente: la desconcentración.
Desconcentrar es, pues, un modo de ejercer mando
centralista disminuído, enervado por así quererlo el Estado
(centralista), pero dando cometidos a una cierta
dependencia directa sin elevarla a la categoría de persona
jurídica pública: colegios nacionales, regiones militares y
judiciales, oficinas educacionales, filiales del Instituto
Nacional de Cultura, oficinas zonales de caminos (D. Legis.
96, arts. 30 a 33). Claro está que re cae en ellos alguna o
algunas funciones administrativas decisorias (compraventa;
'actós resolutorios, etc), para lo cual debe haber delegación
o transferencias expresa o, excepcionalmente sobrevenir el
estado de necesidad. Y como la delegación no supone
jamás descarga de responsabilidad, la ilicitud de los
funcionarios o trabajadores del órgano des
concentrado abarca tanto a los ór~anos delegante como
del delegado en con
cepto de comunidad o solidaridad 23). La desconcentración
es, pues, un nivel
inferior de autorización.
*
*
*
Ahora bien, la descentralización es la tendencia político-
jurídica a que el Estado cumpla funciones o cometidos a
través de entes a los que les da personalidad jurídica, esto
es, sujetos de derecho, y como tales en capacidad de
obligarse y de defenderse, por lo que sus actos son
típicamente de ellos y no del Estado (Gobierno Central). Por
tanto, la descentralización administrativa existe cuando el
órgano tiene personalidad jurídica. No hay, pues,
descentralización sin personalidad jurídica.
En el derecho nuestro hay dos clases de entes
descentralizados: institucionales y territoriales. Los
primeros toman el nombre de Organismos Públicos
Descentralizados (OPD) y permiten agruparlos en dos sub-
clases, a saber: Instituciones Públicas (IP) y Empresas
Estatales (EE). Los segundos, asimismo, se subdividen en
Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales.
Aunque generalmente no hay definiciones en la legislación
peruana, bien podemos esforzarnos en lograr diafanidad
conceptual en vía interpretativa ratio legis, (vid., Cuadro VII
- Organización descentralizada).
Las instituciones públicas tienen una gama de cometidos
originados por la Constitución o por la ley. Creemos que
dicha variedad puede quedar abreviada en los siguientes
tipos de actividad:
- sociales, Beneficiencias Públicas, Instituto Peruano de
Seguridad Social (Ley 23161) Instituto Nacional de
Bienestar Familiar (D.Legisl. NQs. 117 y 118), Consejo
Nacional de Protección del Medio Ambiente para la Salud
(D. Legisl. 354), Instituto de Defensa Civil, (D. Legisl. 140),
etc.
- educativas, Universidades Nacionales (Ley 23733),
Instituto Peruano del Deporte (D. Legisl. 328), Servicio
Nacional de Capacitación para la Industria de la
Construcción-SENCICO (D. Legislo 143), Escuela Nacional de
Marina Meréante - ENAMM (D. Legislo 96); etc.
- culturales, Instituto Nacional de Cultural; Archivo General
de la Nación
Biblioteca Nacional del Perú (Ley 24708), Proyecto Especial
Obra del Museo Nacional de Antropología y Arqueología (D.
Legislo 357), etc.
- científicas, Instituto Geográfico Nacional del Perú (lGN),
Instituto Peruano de 'Energía Nuclear (IPEN), Instituto del
Mar.del Perú (IMARPE), Instituto Nacional de Investigación
Agraria y Agroindustrial (INAA), etc.
- administrativas, Banco Central de Reserva;
Superintendencia de Banca y Seguros, Instituto Nacional de
Estadística e Informática, Superintendencia Nacional de
Registros Públicos, Registro Público de Minería (D. Legislo
110), Consejería de Licitaciones y Contratos de Obras
Públicas (D. Legisl. 143); Superintendencia Nacional de
Aduanas, Superintendencia Nacional de Administración
Tributaria, Superintendencia Administrativa de Fondos de
Pensiones, Superintendencia de Bienes Nacionales, Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y de Protección de
la Propiedad Intelectual; 'INDECOPI), etc.
De modo que nuestras Instituciones Públicas son personas
jurídicas (organismos) destinados .por la ley para cumplir
funciones sociales, educativas, culturales, científicas y
administrativas, prbmoviendo el desarrollo del país, con una
profunda y efectiva vocación de servicio.
De diferente orientación y realización son las Empresas
Estatales, cuyos objetivos fundamentales coordinados son
procurar el bienestar de los administrados y servir de
agentes económicos o financieros del Estado. Mientras en
las Instituciones prima la naturaleza social, en las Empresas
está de por medio la utilidad económica en función de la
satisfacción general que debe cumplir el Estado. Las
primeras pueden tener un presupuesto de egresos muy
elevado, empero las segundas no deben generar gastos
sino ingresos a su economía propia y remanente al Tesoro
Público. Si una empresa da constantes pérdidas en
sucesivos ejercicios puede deberse a mala gestión o al
cumplimiento de objetivos mal determinados,
procediéndose entonces a convertirla en institución, a
fusionarla con la o las más afines o simplemente a venderla
y hasta liquidarla, claro está después de los estudios
pertinentes de factibilidad y de ensayar cambio de
dirección o gerencia, según corresponda (Ley de Actividad
Empresarial del Estado - D. Legisl. 216).
El Perú insurge propiamente como Estado-empresario en
1969, dentro de una tónica de fulminación del feudalismo
medieval y de transformaciones altamente progresista,
aunque en muchos casos se erró en la perspectiva y se
abusó en la creación de empresas, sin tenerse la absoluta
comprobación de las posibilidades del mercado en que
entraban a operar económica y competitivamente. Se
carece, desde el comienzo, de un Plan empresarial grosso
modo, no pasando de amagos los intentos a este respecto
124. Hubo, pues, sobre dimensionamiento del aparato
público, por lo que podría haber sido conveniente reducirlo
de modo racional, pero no "desarticularlo y dejarlo inerme.
Mediante delegación de la facultad de legislar (Ley 23230),
el Poder Ejecutivo da la Ley de Actividad Empresarial del
Estado exclusivamente dentro de las cuatro modalidades
(art. 6):
- Empresas de Derecho Público;
- Empresas Estatales de Derecho Privado;
- Empresas de Economía Mixta; y
- Accionariado del Estado (125).

Las primeras constituyen personas jurídicas de Derecho

Público interno, regidas por su ley de creación, a quienes se
les asigna este status expresamente. Cualquiera que sea la
forma jurídica otorgada, tiene siempre el carácter de
empresa de Derecho público aquella que goce de
atribuciones propias de la Administración Pública o de
imperio, características del Derecho público (art. 7, 14, 15,
17, 18, 20, 21, 23, 25, 30, 37).
Las segundas son obviamente personas jurídicas de
Derecho privado, constituidas originalmente o
reorganizadas como tales, cuyo capital pertenece
totalmente al Estado. Sólo pueden adoptar la forma de
sociedades anónimas (Ley 16123 - Sociedades Mercantiles
a~s. 8, 15, 18, 20, 21, 23, 25, 28, 33, 34,
35,37, Primera, Segunda y Tercera) (126 .
Las terceras -economía mixta- son también personas
jurídicas de Derecho privado, que sólo pueden adoptar la
forma de sociedades anónimas, en las cuales el Estado
participa asociado con terceros en los capitales y en la
dirección de la sociedad. En ellas el Estado tiene una
participación accionaria mayoritaria que le garantiza el
control absoluto de las decisiones de toda índole en los
órganos de gobierno de la sociedad; o tiene una
participación accionaria menor, con un límite mínimo del
20% del capital social, pero goza de capacidad
determinante conferida por los estatutos sociales;
dejándose para que reglamentariamente se precisen los
alcances de dicha capacidad (arts. 9, 20, 21, 23,28,34,35,
Segunda y Tercera); y
El accionariado del Estado -cuarta y última modalidad- lo
constituye la participación de éste en personas jurídicas de
Derecho privado en las cuales no se reúnen las
características para ser tipificadas como empresas de
economía mixta (arts. 1O, 16,25 Y 35).
Concretemos cinco aspectos trascendentes de la ley: los
planes de desarrollo, las normas administrativas, el
régimen laboral, el régimen económico-financiero, el control
y los resultados.

Digamos algo que debe tenerse presente: dichas

sociedades anónimas no pueden ejercitar el procedimiento
coactivo -propio del ius imperium-, sino la acción ejecutiva.
6.9 EL SECTOR PRIVADO NACIONAL (Spn)

Una de las bondades del esquema de 1968-69 es

precisamente encontrar el sector privado nacional a
continuación del Estado. El que le imprime racional y
funcional mente un orden, sin violencia y, por el contrario,
canalizando de la mejor manera su actividad y ejerciendo
su derecho de petición (Constitución de 1979, arts. 2-18,
299-6, 307).
Nada más fácil que prolongar las líneas verticales de cada
Sector para estar ya ordenando la organización de iniciativa
privada y sin concepto global de las altas y complejas
funciones del Estado. Así, dentro de los paralelos del Sector
Educación encontraremos ubicación técnica y precisa para
los nidos,
jardines, escuelas, colegios, academias y universidades que
integran el Spn. y algo menos visible pero también
explicable con sencillez, es el caso de las entidades de la
policía particular; que estarían inscritas en la prolongación
del sector seguridad (Ministerio del Interior).

6.10 EL INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACION PUBLICA

(INAP) Y LA ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACION
PUBLICA (ESAP).
Creado en 1973 (D.L. 20316), integran luego los órganos
dependientes de modo inmediato de la Presidencia de la
República (Ley 25305, arto 12; D. Legisl. 534 y Regl. - R.J.
310-89 INAP - J). Hoy está eliminado de la estructura del
Estado, desde el 19-7-1995 (Ley 25607). Más la ESAP no
precisamente. Se dispone su reorganización y su
adscripción al ramo de trabajo.
Aunque se le define como organismo público
descentralizado y como dependiente de la Presidencia de la
República, resulta de ello gran inconformidad legal y
técnica, pues si es lo primero no puede, en modo alguno,
ser lo segundo y viceversa (art. 1). Convengamos que se
trata de un órgano desconcentrado de la Presidencia de la
República, "encargado de racionalizar la administración
pública y su desarrollo integral y asegurar la unidad y
eficiencia de los servicios no formales en todo el Estado,
como tambien la administración de personal (arts. 1 y 2).
Al gestarse el proceso de simplificación administrativa y
formalizarse su correspondiente normatividad, obviamente
ha recaído eh el INAP una trascendente funcionalidad con
metas y plazos establecidos (Ley 25305, arto 11) que
reglamentariamente abarca un cúmulo de acciones por
realizar, controlar, proponer y comprobar su eficacia (arts.
60 a 73).
Podemos ya deducir que los órganos de línea eran siete:
- Dirección Técnica de Simplificación Administrativa \
- Dirección Técnica de Organización y Gestión
Gubernamental
- Dirección Técnica de Asistencia, Consultoría y
capac\tación
- Dirección Nacional de Abastecimiento - Dirección Nacional
de Personal
- Dirección Nacional de Racionalización - Programas
Estratégicos
Factor de desorden es considerarlos como Direcciones
Nacionales, cuando debieran seguir la nomenclatura de
toda la Administración, que no es otra que Dirección
General o Dirección Técnica.
Si bien es cierto que de la antigua Dirección del Servicio
Civil y Pensiones al actual Instituto el mejoramiento es
digno de resaltarse, también debe expresarse que se trata
de un órgano al que se le debe dar apoyo decidido
dotándolo no sólo de rentas e infraestructura, sino de
técnicas de alto nivel, capaces de orientar a la
Administración por cauces del desarrollo, de la especialidad
y del dominio de la realidad peruana.

*
* *

La ESAP aparece como órgano de' apoyo, al igual que la

Oficina de Administración (D. Legislo 534 arto 18). La ley la
define como el "órgano desconcentrado encargado de
diseñar y ejecutar acciones de formación superior en
gestión gubernamental", reconociéndole prácticamente
funciones de línea, a nivel universitario (Ley 23733).
En un país urgido pe tener trabajadores y funcionarios
capacitados y que sus conocimientos y propia dinámica
sirvan para adiestrar cuadros directivos en cada órgano u
Organismo público, los cometidos que se asignen a ESAP no
pueden ser minimizad s, antes bien,. exigir requisitos para
ascensos y altas funciones, convirtiénd la así en una
efectiva escuela de saber y práctica (Ley 25035, arto 11
inciso 1 ~); Regio, Disposiciones Complementarias Novena).
El Gobierno del neoliberalismo ha eliminado
importantísimos órganos de la Administración; entre otros,
al I.N.P. y aI I.N.A.P.
El primero es esencialmente planificador, el segundo
racionalizador.
.
NO se puede ni febe actuar en el mundo presente sin
tener soluciones previamente investig¡daS, propuestas y
reajustadas.
¿Podríamos acaso eliminar de los órganos castrenses y
policiales experimentados, año a año, en complejas y nada
fáciles tareas y políticas que realizan los Estados Mayores?
Hacerlo supone un suicidio.
Hay que proceder, sin pérdida de tiempo, a reponerlos
y perfeccionarlos convenientemente.

_______________________________________________
(97) Derecho Administrativo, 1. 1. p. 169.
(98) Ernesto Renán. ¿Qué es una nación?, pp. 71-72, 73,106 Y 110.
(99) En cuanto a la lengua y raza, Renán hace una valiosa obsevación: "Por
encima de la lengua, de la raza, de las fronteras naturales, de la geografía,
ponemos el consentimiento de los pueblos cualquiera que sea su lengua, su
raza, su culto. Acaso sea Suiza la nación de Europa más legítimamente
compuesta, y en su seno alberga tres o cuatro lenguas, dos o tres religiones
y Dios sabe cuántas razas" (p. 72).
- Giussepe Mazzini, patriota italiano, decía que "Lo que constituye una
nación no es hablar una misma lengua, ni pertenecer a la misma raza, sino
poseer en común grandes cosas en el pasado y la voluntad de hacer otras
en el futuro..."
(100) G. Starushenko. El prinicipio de autodeterminación de los puebles y
las naciones, pp. 12, 14, 15, 16
y22.
(101) Para mejor comprender esta fenomenología -que resulta ser menos
conocida de lo que la cultura gene
ral podría indicarnos- veamos algunos casos:
- nación sin territorio: Judea o Israel hasta después de la segunda guerra
mundial, en que irrumpe con el apoyo extraño de las NN.UU. en territorios
perdidos dos mil años antes y donde moraba pacífica y honradamente una
parte de la nación árabe (palestinos). También los gitanos, universalmente
dispersos;
- una nación y varios estados: Alemania (Austria, República Federal de
Alemania y un tiempo la Repú
blica Democrática Alemana); los árabes; - un Estado con varias naciones:
España (casteIlanos, catalanes, vascos, gallegos); - un Estado y dos
naciones: Francia (franceses y corsos), Bélgica (valomes y flamencos).
Checoslovaquia (checos y eslovenos); pueblos que ahora constituyen dos
estados desde 1990;
- una nación y dos Estados: Vasconia (España y Francia); etc.
(102) La Antártida peruana viene siendo objeto de constantes e importantes
expediciones militar-científicas. (103) H. Heller. Teoría del Estado.
- Se da la incongruencia de que quienes propugnan la necesidad de que el
Estado no participe en el pro
ceso productivo actuando como empresario y limitándolo superficialmente a
una visión de orden policial-representativo, atacan las teorías que
propugnan la desaparición del Estado.
(104) B.A. Fiorini. Manual de Derecho Administrativo, tomo 1, pp. 29 a 38.
(105) S. Kechekian. Historia de las ideas políticas, p. 232.
(106) No obstante, recuérdese que políticamente este equilibrio buscado
tórnase ficticio e inmoral cuando los
partidos o agrupaciones políticas dominan el Legislativo y el Ejecutivo,
siguiéndose el aprisionamiento del judicial. No habrá así control, mesura,
prudencia ni legitimidad per se, pese a que formalmente satisfacen las
exigencias previstas por la Constitución y las leyes en comicios no
fraudulentos.
(l07) Para Montesquieu el Ejecutivo debe ser ejercido por una sola persona,
ya que la rapidez de acción es su peculiaridad más importante.
(l08) Es lícito también hablar de administración autónoma -de todos los
entes que de ella disfrutan- como también de cualquier otro tipo de
actividad (universitaria, agraria, etc.).
(109) Esta teoría pone énfasis en que el propio ordenamiento constitucional
es el que asigna a los poderes funciones adicionales que resultarían
incomprensibles dentro de la clásica distribución que ha venido
ejercitándose; así, el Poder Legislativo tiene cometidos de naturaleza
administrativa (aprobación del presupuesto y la cuenta general, ascender a
los oficiales de alta clase, ratificación de magistrados y embajadores, etc.);
al Ejecutivo de los cometidos legislativos: legislar por delegación, legislar en
vía de reglamentación o en casos praeter legen, (observar las leyes,
autorizar a nuestros ciudadanos a tomar las armas en ejércitos extranjeros,
etc.); y al ludiciallos cometidos administrativos (de nombrar, cesar,
contratar, adquirir, etc.).
(110) Al tratar de los contratos veremos que también actúa el Estado como
persona jurídica de derecho privado, sin prerrogativas, al igual que
cualquier entidad regulada por el derecho civil y procesal civil.
(111) Se han creado personas jurídicas, mediante acto administrativo y ello
es nulo, pues asunto de tanta trascendencia e ínsita delegación sólo debe
serIo por ley formal (Entanco del Tabaco - D.S. de 3-7-1909,
Estanco del Alcohol Industrial- R.S. de 28-5-1924, Banco de la Vivienda - R.S.
de 29-11-1962, etc.)
(112) Sociedad de Beneficencia Pública de Lima - Caja de Ahorros de Lima.
Un siglo al Servicio del Ahorro (1868-1968), pp. 36, 37 Y 38.
- Esta empresa decana del Perú, con efectivo servicio y utilidades
centenarias quebró por la acción oficial prepotente y la intervención dolosa
de un senador gobiernista neoliberal.
(113) Es frecuente que en casos de empate (igual número de votos en pro y
en contra), la norma o el acuerdo conceden a quién preside (primus inter
pares, el primero entre iguales) voto de calidad o dirimente. En votaciones
secretas es improcedente seguir este criterio pri vilegiado.
(114) No es entonces lícito designar para elevadas y soberanas funciones a
quien no es ciudadano del país representado, salvo en casos horosamente
justificados en ley expresa. Por el mismo motivo, tampoco a quienes ya no
pertenecen a un órgano u organismo, no permitiéndole que se renuncie
luego de recibirse la delegación, pues ello implica la extinción automática
de la misión. Sólo será posible para funciones secundarias; cónsules ad
honoren extranjero, por ejemplo.
(115) M. Oliveira Franco Sobrinho. Ensaio sobre teoría do Orgao.
(116) Sólo alcanza efectividad para el Poder Ejecutivo y las personas
jurídicas de Derecho Público Interno en su caso totalidad.
(117) Reglamento del Congreso.
(118) Aparecen luego los órganos de control interno (D.L. 21972) Y el Centro
de Investigación Judiciales (D.L. 22422).
(119) Ha de ser reajustado, incorporándosele, por ejemplo, normas sobre los
archivos judiciales y, muy en especial, el de la Corte Suprema, valioso
repositorio hoy semiabandonado pero sobre todo respetar su autonomía.
(120) El antiguo Ministerio de Fomento y Obras Públicas (1879-1969) es el
caso típico -no único- del caos y de la carencia de una racionalidad siquiera
aproximada; y con la reforma de 1969 salen de él los Ramos actuales de
Industria, Turismo, Energía y Minas, Vivienda y Construcción, Transportes y
Pesquería (no le pertenecían Comercio, Integración, etc.). Hoy el Ministerio
de Transportes y Comunicaciones comprende también el de Vivienda y
Construcción.
(121) Las leyes y reglamentos hablan pues equivocadamente de organismos
y de multisectorialidad (Ley 17532, arts. 14 Y 19).
(122) La Presidencia de la República, los poderes del Estado en su
estructura directa y los órganos multisectoriales y los carentes de
personalidad jurídica conforman el Gobierno Central.
(123) Bielsa, Brunalti y otros tratadistas llaman descentralización
burocrática a lo que ahora se dice con mayor precisión desconcentración;
no hay personalidad, alguna autonomía predeterminada sí.
(124) Empresas estatales hemos tenido desde el siglo pasado (1868), pero
pocas y sin la dimensión del fenómeno operado cien años después, durante
el Gobierno de 1968-1975,
(125) Sin embargo, la ley prevé que los Gobiernos Regionales y Locales
pudieran tener este régimen u otro
aspecto que determinara ley especial (Disposiciones Generales y
Transitorias, Sexta).
(126) Empresas de Derecho Público quedan convertidas en empresas de
Derecho privado y en reorganización
todas en el apreciable número de 27. muchas de ellas con prestigio y
pingües ganancias, corno Corpac,Lusa, Cemento Yura, Entur-Perú, Minpeco,
etc.

6.11 CRITICA LEGAL Y DOCTRINARIA SOBRE ESTRUCTURA

. Las ventajas que han reportado al país y directamente al

Estado tanto la estructuración organizativa como diversas
colocaciones han sido lamentablemente obje~o de
eliminaciones y traspiés por los gobiernos siguientes,
particularmente por el de 1980-1985.
Nuestro comentario, no obstante, es de índole
magistral, tratando de poner en claro los errores técnicos y
los legales con la esperanza de su rectificación.
Primeramente, de los organigramas de 1972 a 1989 hay
variaciones peyorativas como la omisión de los sectores de
Actividad Pública, que son incorrectamente reemplazados
por los Ministerios.
Y en torno a precisiones consignamos todas las siguientes,
que no son pocas:
- En el Poder Judicial no aparecían los juzgados ni los Fueros
Privativos, que están expresamente consideradas en la
Carta (Disposición General y Transitoria, Decimoprimera), el
Centro de Investigaciones Judiciales, (D.L. 22422) Y la
Oficina General de Control Interno (D.L. 21972).
- En el Poder Legislativo ya aparece la Comisión
Permanente del Congreso (Constitución de 1979, arts. 164°
y 185°; Constitución de 1993, arts 80° 93° 98° 99° 100°
101° 104° 108° 134° 135° Y 136°) y funciona únicamente...
- Hay un grupo de entes -autónomos y de personas
jurídicas-, cuya ubicación es por demás antitécnica,
reuniendo unos con otros sin tener en cuenta sus niveles,
ámbito de operatividad y funciones. Por ejemplo, órganos
centrales son los Consejos de la Magistratura,
correspondiendo la desconcentración a los llamados
Distritales, ahora en expresión ambigua (D. Legisl. 25, arts.
1 a 4: el Ministerio Público y su Instituto Nacional- D. Legisl.
52 arts. 1 y 100) (127); la Contraloría General de la
República (Constitución, arts. 146 y 147; D.L. 19039); el
Banco Central de Reserva -pese a su nombre- no es central
en el sentido estructural sino exclusivamente en la emisión
de billetes y moneda (128). Resulta así una institución
pública, como circunstancia decisoria de que la Constitución
le reconoce personalidad jurídica y autonomía dentro de la
ley, lo que es obvio (Carta de 1993, arts. 78Q, 83Q, 84Q,
85Q, 86Q, 91Q3, 96Q, 101Q.2); la Superintendencia de
Banca y Seguros, a la que la Constitución le da autonomía
funcional (art. 87Q, pero careciendo de personalidad
jurídica; la ley se la ha dado (D. Legisl. 197, art.1). El
Tribunal Constitucional es igualmente órgano central
aunque su sede esté en la ciudad de Arequipa o en
cualquier otra localidad.
La Constitución no le da -ni podría darle- personalidad (art.
296; Ley Orgánica 23385; Reglamento - D.S. 12-87-JUS, de
26.11.1987). La Constitución de 1979 ni siquiera decía que
es órgano autónomo; la actual ha corregido tal
omisión (art. 201Q). (129). Instituto Peruano de Seguridad
SociallPSS, es un organismo público descentralizado, con
personalidad jurídica (Constitución de 1979, arto 14); el
Instituto de Investigaciones de la Amazonía Peruana - IIAP
es una institución técnica y autónoma, lógicamente central
y sin personalidad jurídica (Constitución de 1979, art.120).
Lo clamorosamente írrito es que las Universidades
nacionales estén también en este núcleo amorfo, al lado de
la Asamblea Nacional de Rectores. Las primeras tienen
personalidad jurídica (Ley 23733, art.6; Constitución,
art.31); en cambio la segunda no (Ley 23733, arto 90 a 95).
Igualmente deviene insólito el caso del Jurado Nacional de
Elecciones, Poder del Estado hasta 1979 (Carta de 1933,
art.88; Ley 12391). Carece de personalidad jurídica y está
en equivalencia con el Tribunal Constitucional, el Ministerio
Público, la Contraloría General, el Consejo Nacional de la
Magistratura y el Instituto de Investigación de la Amazonía
Peru~na.
El Jurado Nacional de Elecciones ha resultado uno de los
altos órganos estatales más maltratados. La Carta de 1993
absurdamente ha creado un híbrido que se llama Sistema
electoral y declara que el JNE lo conforma, en vez de
precisar que lo preside (Art. 177Q) Y a un mismo nivel le
pone a dos órganos técnicos evidentemente subalternos: la
Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPES) y el
Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC).
Estos tres órganos -nunca antes visto semejante
despropósito en la historia nacional- deben actuar "Con
autonomía y mantienen entre sí relaciones de coordinación,
de acuerdo a sus atribuciones".
Se ha formado un monstruo tricéfalo cuyos resultados son
imprevisibles para el proceso electoral del 2000, de no
estar alerta y enérgica la ciudadanía y sus instituciones
tutelares (Leyes 26486 y 26487; Ley 26497).
En resumen: hay órganos centrales (y concentrados) y
organismos descentralizados, por lo que el Organigrama
vigente carece de eficacia al presentar ubicaciones sin
orden ni concierto. Así, pues, los centrales pueden y deben
ubicarse al primer segmento en torno a la Presidencia de la
República y los Poderes del Estado; los descentralizados en
el fragmento de los Organismos Públicos Descentralizados
(1 nstitucionales).
- Hay todavía más inadecuaciones, de suyo graves. Al
crearse el Ministerio de la Presidencia (Ley 24297; D. Legisl.
357; D.S. 1~85-MINPRE de 28-121985 Y D.S. 12-87-MINPRE,
de 30-5-1987), la racionalización ha fallado por completo:
no es un Sector ni un Ministerio más. Su propio nombre lo
indica a las claras: como caso de excepción ha de quedar
dentro del ámbito presidencial y resulta antitécnico e
inconsecuente arrogarle funciones antagónicas, como son
las descentralistas del más alto nivel: Las Regiones (Ley
26499).
Se trata de un gran secretario de Estado próximo al
Presidente de la República y a él le debió corresponder
competencia sobre algunas de las que tenía el Presidente
del Consejo de Ministros, porque no había justamente un
Ministerio Presidencial. Como la Constitución mandaba que
el Presidente del Consejo (o Primer Ministro en el Derecho
Comparado) tuviera ministerio a su cargo (art. 212), resulta
abrumado por tareas ministeriales y cometidos
multiministeriales,
cuando se le ha debido liberw cl?ara que incida en
coordinaciones políticas como el Ministro de más nivel. 13
Ninguna norma enclava a este portafolio en la forma
absurda que se le ha dado en el anterior y peor aún en el
actual Gobierno.
- Las Regiones aparecen con sus Gobiernos huérfanos
respecto del aparato estatal: no hay línea de coordinación.
No hablamos de dependencia, como ahora ha empeorado la
situación, de facto y de iure.
- A la Municipalidad de Lima Metropolitana se la vincula con
las Municipalidades Provinciales, lo que es solo
parcialmente cierto: con las que existen dentro de esta
Región, pero no con todas las demás del país (Constitución
de 1979, arto 268-4; Constitución de 1993, arto 196Q).
- El burocratismo centralista omite consignar a las
Municipalidades Distritales y a las de Centro Poblado Menor
(Constitución de 1979, arto 252 in fine; Ley 23853, arto 4,
Ley 23854; Carta de 1993, arto 191).
Si el organigrama es la reproducción gráfica resumida de
una estructura formalmente aceptada, ya colegimos que el
que se dice que está en vigor resulta con demasiadas fallas
para prestigiar una entidad. Pero, en descargo, debemos
agregar que las imperfecciones se deben -en esencia- a
desconocimiento de estas materias por parte de los
funcionarios de poder (ministros, representantes a
congreso) y también a posiciones ideológicas privatistas y
antiestatales.
Finalmente, la integración del Ministro de la Presidencia ha
puesto en evidencia uno de los principios de ordenación
técnico-administrativa, cual es el de la división del trabajo.
No sólo está mal ubicado este Ramo sino también indebida
y caprichosamente conformado. Por qué los órganos
esencialmente educativos como el Instituto Nacional de
Becas y Crédito Educativo (1) - INABEC y el Museo Nacional,
y económico-financiero como la Corporación Nacional de
Desarrollo - CONADE tienen que formar parte de él,
realizando una insana amputación a los Sectores de
Educación y de Economía y Finanzas?
y es sobre estos yerros cómo se estructuran los planes de
desarrollo, particularmente este Capítulo VIII .- La Política
concerniente al Estado, del que comprende al período 1986
- 1991; no obstante lo cual presenta evidentes aciertos, los
que es necesario aumentar.
Dicho ministerio fue eliminado, pero el Gobierno sucesor
(1990-2000) ha empeorado ostensiblemente la ya mala
organización precedente; todos los organismos que ha sido
posible incorporar a este Ministerio -a como dé lugarse les
ha transferido, sea estructural o funcional mente, por lo que
cualquiera que sea el primer gobierno del segundo milenio
tendrá que poner orden y reestructurar el aparato público.
¿Es que no tenemos técnicos siquiera para mantener lo
poco bueno que había? .
(t. ".
Resulta, pues, qué las tendencias y sobre todo las acciones
de gobierno
con base autocrática violentan y destruyen toda
democracia, bajo el señuelo de mejorar, de innovar y de
desarrollar modernamente, cuando se recurre al
despropósito de que el Ministerio de la Presidencia -órgano
central por autonomasia delegada- maneje y ordene a los
organismos definidos como descentralizados? .
Una ley ha de ubicar a los órganos y a los organismos a los
que la Constitución les da autonomía. Creemos que deben
coordinar su actuación todos ellos a través de la
Presidencia del Consejo de Ministros o Jefatura del
Gobierno. Un intento de ello aparece en esta obra (vid.,
Cuadro IV).
6.12 OTRAS CONCEPCIONES ORGANIZATIVAS. EL SECTOR
SOCIAL Y EL INFORMALlSMO

Hay también nueva manera de organizar el país

respondiendo a la filosofía esencialmente social, cuyas
evidencias comienzan a manifestarse con incalculable
preocupación que lleva al Gobierno militar (1968 - 1975) a
canalizar tales anhelos agrupando instituciones creadas
entonces, dentro y fuera del aparato estatal.

El Sector Social

Así encontramos un nuevo sector de propiedad social, que

venía a sumarse al orden conocido del Sector Público
Nacional (SPN) y del Sector Privado Nacional (Spn), aunque
-como todo comienzo- hay todavía explicable dubitación
(Ley General de Industrias - D.L. 18350, arts. 6 inc. 3; D.L.
19262, arto 3).
Cierto que la norma cuantitativa sectoral ha sido derogada
(Ley 23407, arto 142), empero su trascendencia se
mantiene invívita y desbordante, por lo que jurídicamente
es oportuno tratar de él, más aún cuando, en verdad, dicha
organización se mantiene, acaso parcialmente con
legislación en vigor.
Una gama de entidades de inspiración humanitaria y no de
lucro -caracte
rística determinatoria de las inscritas en el SPN- hay que
mencionar:
- Comunidades Campesinas (CC)
- Comunidades Nativas de la selva (CN)
- Cooperativas
- Empresas de Propiedad Social (EPS)
- Fundaciones
- Mutuales
(D.L. 18896, creando el Sistema Nacional de Apoyo a la
Moralización Social; D.L. 20653, - Ley de Comunidades
Nativas y de Promoción Agropecuaria, Ley Orgánica del
SINAMOS - D.L. 19352; Ley 23223; D. Legisl. 1, creando el
Sistema Nacional de Cooperación Pop.ular; D. Legisl. 38,
D.Legisl. 56)
Todas ellas -en principio- constituyen nuevas figuras en el
derecho peruano; formas jurídicas de Derecho Social. Las
comunidades laborales ya desaparecieron por cambios
dados a la legislación. Asimismo, las cooperativas
agr~~ia? de producción.
El Gobierno de 1968 a 1975 afirmaba que "ha diseñado una
estrategia de transformaciones que redefine los aspectos
básicos de la sociedad peruana, apartándose por completo
de los esquemas de organización capitalista y comunista".
"De allí se deduce que el trabajo no puede ser considerado
como cosa ajena al quehacer social de la comunidad
nacional, como no puede, sin atentar contra su verdadera
significación de creación solidaria y de auto creación,
alejarse de su profundo sentido libertador".
Veamos, pues, cada una de las instituciones mencionadas,
a fin de comprender mejor su finalidad, sobre todo al
haberse producido transformaciones y desnaturalizaciones
por sucesivos Gobiernos; y si bien ninguno de éstos han
intentado eliminaciones, han reducido sus posibilidades
legales y también económicas, permitiendo así la
subsistencia de entes semi-activos.
En 1981, al organizarse constitucionalmente el Ministerio de
Trabajo y Promoción Social (D. Legisl. 140), se crea la
Dirección General de Participación encargándole las
actividades acerca de la intervención de los trabajadores en
la gestión, utilidades y propiedad de la empresa, así como
también en las empresas cooperativas (art.31). Las normas
reglamentarias le dan adecuado tratamiento (Reglam. de
Organización y Funciones - D.S. 3-82- TR, de 5-2-1982, arts.
58, 59 Y 60).
Ley también se refiere al Instituto Indigenista Peruano como
organismo público descentralizado, que "efectúa
investigaciones y estudios sobre problemas.
específicos de los grupos aborígenes y recomienda las
medidas que procede adoptar, en orden al mejoramiento de
las condiciones de vida y trabajo de los mismos y a la
preservación de su identidad cultural, así como al
cumplimiento de los convenios internacionales suscritos por
el Perú relativos a las poblaciones indígenas" (D.Legisl. 140,
arto 35 in fine, y 39)
Posteriormente se dicta el Reglamento del Sector
Promoción Social del referido Ministerio -en vía
complementaria-, dándose mejor estructura a la Direc

ción General de Participación (arts. 28, 29, 30 Y 31). Y se

considera entre los Organismos Públicos Descentralizados
al propio Instituto Indigenista Peruano y al Sistema Nacional
para el Desarrollo de la Propiedad Social (D.S. 3-84-TR, de
14-2-1984, arts. 53, 54 Y 55), en razón de haber sido
transferido a ese Ramo proveniente de la Presidencia del
Consejo de Ministros (D.Legisl. 261, artA; D.Legisl. 217,
arts. 56 y 61).
Dicho Sistema Nacional es creado en 1975 (D.L. 21304)
(131). Ya se había
establecido el Sector de Propiedad Social (D.L. 20598 - Ley
de Empresas de Propiedad Social), procediendo luego de
constituirse un centro de estudios (D.L. 21484), llamado
posteriormente Centro de Estudios Superiores y Propiedad
Social (D.L. 22313). En 1983 en que la Ley Universitaria
-modificando normas legales- devuelve la vigencia de la
disposición constituida y denomina Escuela Superior de
Autogestión Empresarial (Ley 23733, Disposiciones Finales,
Primera).
Como puede colegirse, la estructuración orgánica no es
muy.exacta, pues
su crecimiento y concepción aparecen imprecisos, a
diferencia de sus co~ien
zos y consiguientes dispositvos legales (Os. Ls. 18350,
18896 Y 19352) (132.
Se avanzó algo la organización de la juventud, de la cultura
y de las profesionales liberales y en la variada actividad
ocupacional y mucho en las áreas de subdesarrollo y de los
pueblos jóvenes, aspectos ahora semidesarrollados dentro
de tónicas demagógicas.
Base para agrupar a las profesiones es la
Confederación de Instituciones
de Profesionales Universitarios Liberales del Perú (CIPUL),
creada en 1968 (D.L. 17233) Y luego la Federación de
Colegios de Abogados del Perú. (D.L.18177) (133).
El poderoso recurso económico-político de carácter
emocional que significan las asociaciones, centros y clubes
de regiones y provincias se ha organizado en las múltiples
entidades representativas existentes y renovada acción de
colaboración social para con su terruño, todos ellos
consolidados ahora en la Asociación de Clubes
Departamentales del Perú (ACDP). Cumplen una función
valiosa de presencia, de vinculación y de defensa de
derechos y aspiraciones regionales comunmente olvidados.
Por su desconocimiento general consignamos que el obispo
de Trujillo, José Andrés Uchurra, español, en una pastoral de
10-10-1972 desde Huancabamba (Piura) -donde se
encontraba en visita pastoral- prohibe que se hable en
idiomas gentiles, particularmente el quechua, que es el
"padre de la menti
ra" (!). iAsí se ha contribúido a destruir las culturas
continentales!.
Comunidades Campesinas
Una de las supervivencias milenarias del Perú autóctono es,
sin duda alguna el de sus ayllus, llamados castellanamente
comunidades. Pese a la guerra
de~encadenada con violencia e iniquidad por el hombre
blanco llegado en el s.
XVI a este Continente, el indígena con genial y heróica
resistencia pasiva ha logrado salvaguardar sus núcleos
étnico-económico-productivos, aunque la mayoría de ellos
han desaparecido, quedando virtualmente rota la
estructura orgánica incaica durante más de 400 años de
frontal abuso durante la colonia y la misma República.
El terrateniente o gamonal ha sido el "español americano
de mayor ferocidad. La literatura, la historia, la sociología y
el derecho tienen páginas de execración Que resultan
antológicas. Famoso es el poema de González Prada "El
Mitayo" {134).
En 1937 se crea la Dirección de Asuntos Indígenas en el
flamante Ministerio de Salud Pública y Previsión Social (Ley
8547). Al desdoblarse dicho ramo y dar surgimiento al
Ministerio de Trabajo y Asuntos Indígenas la referida
Dirección siguió así denominándose, pero en 1966 varía su
nombre por el de Comunidades (Ley 15850), no obstante la
terminología consignada en la Carta Política de 1933 (arts.
181,205,207 a 212; C.C. de 1936, arts. 70 a 74).
Un Estatuto de Comunidades Indígenas comienza a regir en
1966 (D.S. 11-A, de 27.7.1996), sin mayor eficacia. Pronto
se impone la Reforma Agraria (D.L. 17716), que -aunque
con deficiencias- significa la cancelación del feudalismo en
el Perú, y dentro de esta misma orientación humanitaria y
de justicia social, se dan leyes importantes (Ley Forestal y
de Fauna Silvestre - D.L. 22175; Constitución Política y el
Código Civil), como hemos de ver.
Nuestra Constitución de 1979 trae precisas normas de no
discriminación (art.2), preservaciones de las
manifestaciones culturales autóctonas (art.34), garantiza el
derecho a educarse en su propio idioma, particularmente
en las lenguas quechua y aymara, que también son
oficiales (arts. 35 y 83, Carta de 1993, arto 482), la
existencia legal y la formalidad jurídica de las comunidades
campesinas y nativas (art.161) su desarrollo formal y el
fomento de sus empresas comunales y cooperativas, la
calidad de que sus tierras son inembargables,
imprescriptibles e inalienables, quedando prohibido el
acaparamiento de tierras dentro de la comunidad (art.163-
Constitución de 1993, arts. 882, 892, 1492) .

El Código Civil vigente (1984) les dedica atención

necesaria: organizaciones tradicionales y estables de
interés pl,Íblico (art.134), padrón general actualizado
(art.139), matrimonio civil puede tramitarse y realizarse en
dichas comunidades (art. 262), los registros públicos de
personas jurídicas constan de un libro especial de
comunidades campesinas y nativas (art. 2023), etc.
. La educación centra su preferente atención en los sectores
marginados, las zonas de fronterá, las áreas rurales, las
concentraciones en que predominan las lenguas indígenas
(Ley General de Educación 23384, artA), determinando que
la alfabetización se cumpla en forma selectiva y progresiva,
siendo impartida, preferentemente en la lengua materna en
la comunidades de lengua
vernácula, integrada en un proceso de castellanización
(artA5) (135)
Existen también municipalidades en los pueblos, centros
poblados, caseríos, comunidades campesinas y nativas que
determina la municipalidad provincial; siendo su
denominación la de municipalidad de centro poblado menor
(Ley Orgánica de Municipalidades 23853, arto 4, inc. 4, y
23854). Los agentes municipales son designados o cesados
por el alcalde, salvo en las comunidades campesinas (art.
34).
Existen municipalidades en los pueblos, centros poblados,
caseríos, comunidades campesinas y nativas que determina
la municipalidad provincial; siendo su denominación la de
municipalidad de centro poblado menor (Ley Orgánica de
Municipalidades 23853, arto 4, inc. 4, y 23854). Los agentes
municipales son designados o cesados por el alcalde, salvo
en las comunidades campesinas (art.34).
La Dirección General de Refo'rma Agraria y Asentamiento
Rural condujo el proceso de transformación de la estructura
agraria y ejerce las facultades y atribuciones que le confiere
la legislación en materia de uso, tenencia, posesión y
propiedad de la tierra. Norma, realiza, supervisa y evalúa
las actividades de regulación de las comunidades
campesinas y nativas y lleva el registro de las empresas
campesinas asociativas (Ley Orgánica del Sector Agrario -
D.Legisl. 21, art.21).
En las regiones de Selva y Ceja de Selva el Ministerio de
Agricultura puede otorgar certificaciones especiales para la
obtención de préstamos de capitalización, los que
mantendrán obligatoriamente su vigencia hasta la
cancelación del préstamo. Los integrantes de una
Parcialidad Campesina de la Sierra o de una Comunidad
Nativa de la Selva o Ceja de Selva pueden optar por la
presentación de certificado expedido por el personero de la
Parcialidad o el Jefe de la comunidad respectiva para la
obtención de préstamos de sostenimiento (Ley Orgánica del
Banco Agrario - D. Legisl. 201, arto 27).
El Banco Agrario -extinguido por el Gobierno de 1990-1995,
con toda la Banca de Fomento- puso énfasis al crédito,
supervisado para la pequeña agricultura, comunidades
campesinas y nativas, en especial en las áreas de menor
desarrollo relativo. Estos créditos pueden incluir partidas
para cubrir los costos de asistencia técnica (Ley de
Promoción y Desarrollo Agrario - D.Legisl. 2, arto 47). '
El comunero campesino que usufructuaba tierras de la
comunidad en forma individual, podía obtener del referido
Banco estatal préstamos de sostenimiento, de
capitalización y de comercialización, al amparo del
certificado del Consejo de Administración de la Comunidad
Campesina (Fondo de Apoyo a la Investigación Orgánica
Aplicada - D.S. 53-86-EF).
El Perú ha suscrito un acuerdo internacional que ordena que
en los Estados en que existen minorías étnica, religiosa o
lingüísticas, no se les niegue el derecho que les
corresponde a tener su propia vida cultural, a proponer y
practicar su propia religión y a emplear su propio idioma
(Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
ratificado por la Constitución de 1979, Disposiciones
Generales y Transitorias Decimosexta, art.27).
Asimismo, a la protección de las poblaciones indígenas
y tribales y a su in
tegración progresiva en la vida de sus respectivos países
(Convenio relativo, 107 arts. 2, 3, 5, 7, 8,11,14,23, Y 26).
Se declara de necesidad nacional y de interés social y
cultural el desarrollo integral de las Comunidades
Campesinas. El Estado las reconoce como instituciones
democráticas fundamentalmente, autónomas en su
organización, trabajo comunal y uso de la tierra, así como
en lo económico y administrativo (Ley 24656, art.1)
La ley dice que estas comunidades son organizaciones de
interés público, integradas por familias que habitan y
controlan determinados territorios, ligados por vínculos
ancestrales, sociales, económicos y culturales, expresados
en la propiedad comunal de la tierra, el trabajo comunal de
la tierra, el desarrollo de actividades multisectorales (art.2)
Son comuneros los nacidos en la Comunidad, los hijos de
los comuneros y las personas integradas a la comunidad
(art.5).
Las tierras de las comunidades son inembargables,
imprescriptibles e inalienables. Y para dar seguridad y
debida publicidad a los casos de excepción, podrán ser
enajenadas, previo acuerdo de por lo menos 2/3 de los
miembros calificados de la Comunidad, reunidos en
Asamblea General convocado expresa y únicamente con tal
finalidad, y tal acuerdo ha de ser recogido por ley fundada
en el interés de la Comunidad, debiendo pagarse el precio
en dinero adelantado (art.7; Ley de Deslinde y Titulación
24637).
Se prohibe el acaparamiento de tierras dentro de la
comunidad, la que lle
va un padrón de uso de tierras en forma comunal, familiar o
mixta (art. 11).
Cuando se trata de tierras de pastos naturales, la Asamblea
General determina la cantidad máxima de ganado de
propiedad de cada comunero calificado
que puede pastar en ellos (art. 13). .
Las comunidades ejercen actividad empresarial a
través de cualquier de
estas modalidades: empresas comunales, empresas
multicomunales o partici
pando como socios en empresas del Sector Público,
Asociado o Privado (arts. 25, 26 Y 27).
A fin de garantizar una política nacional favorable a las
comunidades, se
ha creado el Instituto Nacional de Desarrollo de
Comunidades Campesinas INDEC, como organismo público
descentralizado multisectoral (art.40). Asimismo, se
establece el Fondo Nacional de Desarrollo Comunal-
FONDEC (art. 44).
Se facilita que sean las respectivas comunidades las que
elaboren sus propios estatutos y que la legislación de la
reforma agraria sea supletoria para ellos (Primera, Segunda
Disposiciones Finales y Transitorias; D.L. 17716).
Se reconocen a las rondas campesinas, pacíficas,
democráticas y autónomas (Ley 24571: Organización y
Funciones dellNDEC - D.S. 14-87-MIPRE, de 24.6.1987;
Reglamento del FONDEC - D.S. 15-87-MIPRE, de 24.6.1987).
,Acaba de establecerse la organización y las funciones del
Instituto Nacional de Desarrollo de Comunidades
Campesinas -INDEC (D. Legisl. 598).
*
*
*
Muy valiosa síntesis resulta el estudio de Humberto Vargas
Salgado, historiador y antropólogo, quien dice que las
comunidades campesinas son instituciones que se
caracterizan fundamentalmente por poseer una propiedad
colectiva e individual, por una organización social asentada
en cierta desigualdad, por donde subsisten todavía rasgos
de reciprocidad y redistribución económicas (minka, ayni)
especialmente a nivel comunal; por un patrón cultural
andino (laboriosidad, cooperación, mitos, folklore,
tecnología, etc.) y porque se dedican a actividades
económicas como la agricultura, ganadería y artesanía
participando al mismo tiempo, de la esfera de la circulación
comercial en la sociedad nacional. No son organismos
aislados o autárquicos sino que se hallan in
corporados al sistema económico general del país. Nacieron
como resul~ado
del encuentro del viejo ayllu andino y de la comunidad
aldeana hispana (136 .
Tan ilustrado autor afirma que a enero de 1987 habían
3,672 comunidades campesinas reconocidas y que se
calcula en más de cinco mil las existentes. El Ministerio de
Agricultura' había estimado hasta 1980 que la población de
ellas era de 3'500,000 comuneros; 650 familias y una
fuerza laboral de 1 '000,000 de peruanos pertenecientes a
estas comunidades, que tienen bajo su control directo unas
8'600,000 has, que equivalen al 29% de las tierras
cultivables y pastoriles.
Las regiones Inca, Andrés Avelino Cáceres, Los
Libertadores-Wari y José Carlos Mariátegui reúnen los 2/3
del total de las comunidades campesinas peruanas. Por el
contrario; no hay ninguna de ellas en los departamentos de
Madre de Dios, Ucayali, San Martín, Tumbes y Provincia
Constitucional del Callao. Su presencia es marcadísima en
la Sierra (98%), en especial en el Centro y Sur del país
(68%).
"Casi el 60% (2,000 comunidades campesinas) de las
reconocidas es
tán comprendidas en el Trapecio Andino Sur.
Probablemente comprenda a unas 2,420 comunidades
reconocidas y no reconocidas; además de 670 empresas
asociativas como SAIS, ERPS, CAPS, y CATS.
Sugestivo resulta tal estudio, que desarrolla temas como el
de los cambios y desestructuración de las comunidades
campesinas, diferenciación social comunera, las clases
sociales del campo y del 65 al presente, comunidades
campesinas y educación, el sistema educativo, la escuela
en el campo, la historia y el profesorado. Por eso en los que
dedica a las reformas agrarias y a las luchas históricas es
donde breve y magistralmente da una visión segura de
estos fenómenos.
Así, de los cuatro intentos de reforma agraria, sólo merece
tal distinción la de 1969, llevada a efecto por el régimen
presidido por el general Juan Velasco Alvarado (Decretos
Leyes 17716 y 17752), con cuya acción se cancela el
feudalismo en el Perú, como ya lo habíamos dicho.
Pasa revista a los grandes alzamientos desde el siglo XVI al
XX: Juan Santos Atahuallpa (1742), Tupa Amaru 11 (1780),
los heróicos montoneros en la gue
r
ra contra Chile, Atusparia y Cochachín, Rumi Maqui,
Romero, Huanca,etc. 137)
Comunidades Nativas

Las etnias nativas se desarrollan y viven inmemorialmente

en nuestra selva, aunque algunas de ellas han escalado los
Andes y establecido a gran altura, como es el caso de los
Uros, ya propiamente desaparecidos 138. También
tenemos núcleos humanos trashumantes, que llegan a
distanciarse extraordinariamente de su hábitat, ~~!l)I°
ahora se reconoce para los araucanos, originarios de la
selva peruana 1 9 .
Tanto éstas como las campesinas "son organizaciones
tradicionales y estables de interés público, constituidas por
personas naturales y cuyos fines se orientan al mejor
aprovechamiento de su patrimonio, para beneficio general
y equitativo de los comuneros promoviendo su desarrollo
integral. Están reguladas por legislación especial" (C.C.;
arto 134). Para la existencia legal de ellas se requiere,
además de la inscripción en el registro respectivo, su
reconocimiento oficial (art. 135).
Aunque las tierras de comunidades son inalienables,
imprescriptibles e inembargables -condición que sólo tiene
la propiedad del mismo Estado-; y aunque se presume que
son propiedad comunal las tierras poseídas de acuerdo al
reconocimiento e inscripción de la comunidad (C.C.; arto
136), la realidad es otra.
El Poder Ejecutivo regula el Estatuto de las comunidades, el
cual consagra su autonomía económica y administrativa,
así como los derechos y obligaciones de sus miembros y las
demás normas para su reconocimiento, inscripción,
organización y funcionamiento (C.C. arto 137).
Ya nuestra Constitución de 1979 se había ocupado con
calidad de las comunidades en cuanto a su existencia legal
y personería jurídica (art.161), fomentando sus empresas
comunales y cooperativas (art.162). Procede la
expropiación por necesidad y utilidad públicas y su
compraventa o permuta dispuesta por ley basada en el
interés de la comunidad, y solicitada por una mayoría de
2/3 de los miembros calificados de ésta; debiendo abonarse
previamente en dinero en ambos casos. Se prohibe el
acaparamiento de las tierras dentro de la comunidad (art.
163).
Naturalmente, el Estado, preserva y estimula las
manifestaciones de las culturas nativas, así como las
peculiares y genuinas del folklore nacional, el arte popular y
la artesanía (art.34).
Igualmente, el Estado promueve el estudio y conocimiento
de las lenguas aborígenes. Garantiza el derecho de las
comunidades nativas a recibir educación primaria también
en su propio idioma o lengua (art.35). Las lenguas
aborígenes integran el patrimonio cultural de la Nación
(art.83).
La asamblea general es el órgano supremo de las
comunidades. Los directivos y los representantes
comunales son elegidos periódicamente, mediante voto
personal, igual, libre, secreto y obligatorio (C.C.; arto 138).
Las comunidades tienen un padrón general actualizado con
el nombre, actividad, domicilio y fecha de admisión de cada
uno de sus miembros, con indicacionesde los que ejercen
cargos directivos o de representación. Tienen, asimismo, un
catastro en el que constan los bienes que integran su
patrimonio. En el padrón general y en el catastro figuran
también los demás datos que señala la legislación especial
(art.139).
El Código Civil permite que el matrimonio civil pueda
tramitarse y celebrarse en las comunidades nativas, ante
un comité especial constituido por la autoridad educativa e
integrado por los directivos de mayor presidencia de dicho
comité en uno de los directivos de mayor nivel de la
comunidad (art. 2026).
Uno de los libros que se ha agregado al registro de formas
jurídicas es el de comunidades campesinas y nativas (art.
2023); procediendo a la inscripción a solicitud de éstas
(art.2026).
La extracción de madera con fines industriales y/o
comerciales es autorizada por el Ministerio de Agricultura,
concediéndose la primera prioridad a las empresas de
propiedad, social y las comunidades nativas (Ley Forestal y
de Fauna Silvestre - D.L. 21147, arto 30). Si la extracción de
madera es dentro del territorio de las comunidades nativas,
sólo puede efectuarse por éstas y por sus integrantes (arts.
35 y 55).
Y la ley declara que son miembros de dichas comunidades
los nacidos en el seno de las mismas y aquellos a quienes
éstas incorporen, siempre que reúnan los requisitos
pertinentes del Estatuto; se pierde tal condición de
comunero por residir fuera del territorio comunal por más
de un año consecutivo, salvo en casos de estudio o salud,
por traslado a otra comunidad nativa de acuerdo a usos y
costumbres, o por el cumplimiento del servicio militar (Ley
de Comunidades Nativas - D.L. 22175, art.9)
El Ministerio de Agricultura inscribe a las comunidades en el
Registro Nacional de Comunidades Nativas (art.14) y el
Banco Agrario estaba obligado a otorgar préstamos de
acuerdo a la naturaleza de las mejoras (art.12).
Podemos afirmar entonces que la legislación peruana sobre
esta materia es proteccionista y preventiva dentro de las
genuinas concepciones antropológico-culturales
(Reglamento de Ley de Comunidades Nativas - D.S. 3-79-
D.S. 158-77-AG; Reglamento de Ordenación Forestal de la
Ley Forestal - D.S. 15977-AG; Reglamento de Extracción y
TransformaGión Forestal - D.S. 161-77AG; Ley de Educación
23384; Ley Orgánica de Municipalidades 23853; Ley
Orgánica del Sector Agrario - D.Legisl. 21; Ley Orgánica del
Banco Agrario - D. Legisl. 21; Ley de Promoción y Desarrollo
Agrario - D.Legisl. 2; Fondo de Apoyo a la Investigación
Agraria Aplicada - D.S. 53-86-EF; Reglamento de la
Organización y Funciones de la Prefecturas, Gobernaciones
y Tenencias de Gobernación - R.M. 150-84-IN-DGG; Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arto 27;
Convenio relativo a la Protección e Integración de las
Poblaciones Indígenas y tribales - Convenio 107; etc.)
No obstante, reciente ley denominada de Bases para el
Desarrollo de la Amazonía Peruana que "refleja
planteamientos muy cuestionables, ha motivado a
organizaciones de nativos y campesinos, entidades
ecologistas, instituciones de promoción, agrupaciones
políticas y religiosas, comités cívicos y formas
independientes..." a elevar serena y contundente crítica,
presentando una imagen completa de los fenómenos del
narcotráfic~, de la subversión y de la nueva política de
colonización, dentro de un marco cabal de defensa de estas
poblaciones ancestrales, expoliadas durante la invasión
española-portuguesa del
siglo XVI, a través de la colonia y todavía continúa en la
república, no sólo por inescrupulosas y voraces colonias de
otros orígenes étnico-culturales, sino por
algunas organizaciones presunfamente comprensivas y
defensoras humanitarias de dichas etnias selváticas 140.
Varias instituciones científico-culturales estudian y protegen
a estas comunidades nativas, con increíble celo y acierto
humanitario, divulgando las inconsecuencias de la vida
cotidiana y aún de las acciones depredatorias de gobiernos
y de la propia legislación. Entre ellas, hemos de mencionar
al CIPA (Centro de Investigación y Promoción Amazónica),
IIAP (Instituto de Investigación de la Amazonía Peruana),
CETA (Centro de Estudios Teológicos de la Amazonía),
CAAAP (Centro Amazónico de Antropología y Aplicación
Práctica),
CIAAP/UNAP (Centro de Investigación Antropológica 1e I~
Amazonía Peruana
/ Universidad Nacional de la Amazonía Peruana), etc. 141.
Otras tienen activi
dades en pro del elemento nativo, aunque desnaturalizan
sus instituciones tradicionales por la inspiración religiosa o
confesional que las animan en la generalidad de su
quehacer.
Probando la supervivencia ancestral ahora se habla y actúa
como C9nfederación de Nacionalidades Amazónicas del
Perú.
La ley dada el año pasado ha sido cuestionada
severamente por organizaciones nativas y de campesinos,
instituciones ecológicas y de promoCión, instituciones
políticas y religiosas, comités cívicos y formas
independientes, a extremo tal que se pide su derogación y
reformulación total, máxime cuando ha carecido de un
amplio y oportuno debate esclarecedor.
Los aspectos más criticados -importantísimos todos, ellos
por cierto- son los de desarrollo y colonización, la
problemática ecológica, la situación de las comunidades
nativas, los campesinos de la selva; sin dejarse de lado la
violencia y el narcotráfico, que son éstos últimos dañosos
elementos "externos" de la estructura tradicional selvático-
poblacional, cuyas complicaciones van en aumento y que
-por ello mismo- es fundamental estudiar y proteger
decididamente a más de treinta etnias que son las dueñas y
habitantes milenarios.
Tales problemas son de enorme magnitud para que pueda
soportarlos el Instituto de la Amazonía Peruana desde su
mismo comienzo sin un saneado aporte económico, técnico
e infraestructural (Constitución de 1979, arto 120; Ley de
Bases para el Desarrollo Rural de la Amazonía Peruana
24994).

Cooperativas

Dícese que el término "cooperativa" tiene una cercana

relación conceptual -económico-laboral, claro está- con el
Ayni y la Minka del Antiguo Perú, el Cal pulí y Egido de
México, Coumbite de Haití, la Junta de América Central; la
Guilda, Artel y Mir rusos; las Alhóndigas de España y en la
Marka de Alemania. Lo cierto es que 28 fundadores de la
sociedad "Equitables Pionners" establecen el sistema en la
ciudad inglesa de Rochadale en 1844.

En 1919 se constituye en nuestro país la primera entidad de

este sistema,
que e~ la R~~perativa de Cons~mo de los Servidores del
Ferrocarril del Sur, en
AreqUlpa ( .
En 1940 se funda el InstitutQ Cooperativo Peruano (D.S.
236, de 27-61944). En la actualidad el cooperativismo
abarca amplia gama y tiene presencia activa en todo el
territorio.
Diferentes tipos:
- Cooperativas de Ahorro y Crédito
- Cooperativas de Producción y Trabajo
- Cooperativas Pesqueras
- Cooperativas Agrarias
- Cooperativas de Producción Agraria
- Cooperativas Agrarias de Servicios
- Cooperativas Agrarias de Colonización
- Cooperativas Avícolas
- Cooperativas de Educación Inicial y/o Educación Básica
(COOPDE) - Cooperativas de Servicios
- Cooperativas de Servicios Múltiples
- Cooperativas de Vivienda
- Cooperativas de Consumo
- Cooperativas de Producción Metalúrgicas
- Cooperativas de Propietarios
- Cooperativas de Construcción y Mantenimiento
- Cooperativas de Transporte de carga internacional
- Cooperativas de Transporte de carga interprovincial
- Cooperativas de Transporte
- Cooperativas de Trabajo
- Cooperativas Industriales
- Cooperativas de Usuarios y Trabajadores
- Cooperativas de Seguros
Obviamente, hay centrales y federaciones de cooperativas
en razón de la especialidad del giro o de la cercanía
territorial.
Principios doctrinarios
- Esfuerzo personal. "Un pueblo hundido moral y
económicamente sólo saldrá por la iniciativa del propio
pueblo" (Giovanni Enrico Pestalozzi). - Decisión voluntaria.
Convencimiento para actuar siempre.
- Ayuda mutua. Reciprocidad en el obrar permanentemente.
- Autonomía democrática. Libre deliberación y acuerdos a
base de la unidad personal y no del monto de la tenencia
de acciones.
- Educación. Mejoramiento del nivel humano.
- Socialismo. Toda cooperación es socialista por naturaleza,
la actua ción individual es ficticia. Se actúa en y para la
sociedad.
- Expansionismo. Tendencia creciente a difundir las
bondades del sistema.

Legislación

- Ley General de Cooperativas 15260

- Reglamento - D.S. 240-69-AP. de 4.11.1969
- Reglamentos de Cooperativas de Educación (COOPDE) -
D.S.9-73-MS,de 27.12.1973; D.S. 10-73-M de 27.12.1973
- Ley General de Cooperativas - D. Legis!. 85, modificada
por el D. Le,gis!.141, de 1981.
Organos principales

El Instituto Nacional de Cooperativas es institución pública

del Sector Trabajo, con personalidad jurídica de derecho
público interno, ente rector del sistema (art. 86).
Los Bancos Cooperativos realizaban toda clase de
operaciones de la banca comercial y se rigen por la
legislación de la banca.

Cooperativas Agrarias de Producción Social

Esta es una clase del género visto precedentemente; pero

la examinaremos separadamente por su trascendencia
social y nominación legislativa.
Estas cooperativas vienen a ser realmente empresas
económico-sociales cuya finalidad mayor es la de conservar
la unidad de la tierra, de sus cultivos y de su respectiva
capacidad instalada, realizando la explotación en forma
común y de modo exclusivo por beneficiarios de la reforma
agraria (143).
La ley reputa beneficiarios a los trabajadores que
directamente labran la tierra, transforman la materia prima
y derivados de ella, como también al personaltécnico y
administrativo de los centros agro-industriales en todas las
fases del proceso productor de las CAPS.
Los excedentes de la cooperativa deber ser capitalizados
forzosamente en no menor del 25%, hasta cubrir' las
amortizaciones, en cuyo caso el remanente es abonado a
los socios, en especie o en dinero. Dicho reparto procede
luego de efectuarse las deducciones para el Fondo de
Reserva, de Educación, Previsión Social, Inversiones y
Desarrollo Cooperativo.
_______________________________________________
(127) L. Bramont Arias. El Ministerio Público.
(128) El Banco Central Hipotecario -ya desaparecido- no era
organismo-administrativamente central, si no
en cuanto a su cometido de entidad crediticia hipotecaria,
con carácter)de efectividad monopólica (Ley 6126; D.L.
15721, arts. 31 y 35; D. Legislativó'183, arts. 48, 58 y
Primera disposición final; D. Legislativo 204).
- Interesa sobre manera las nociones siguientes,
generalmente confundidas:
Soberanía "Capacidad que poseen algunos estados de
dictarse sus propias normas, obligatorias para su población,
sin encontrarse subordinados a otro poder temporal".
Autonomía, "Este concepto se le identifica como el gobierno
de lo propio, y es la facultad de un ente de darse sus
propias normas constitutivas subordinadas a una serie de
principios dados por un orden jurídico superior"
(generalmente la Constitución nacional).
Autarquía, "Capacidad de administrarse a sí mismo y
regirse por sus propias instituciones, sin que involucre el
ejercicio de un poder constituyente. Se trata de una
descentralización administrativa que otorga a las entidades
por la ley la facultad del propio gobierno" (M.e. Zevallos de
Sixto, "Introducción al estudio de la relación...)
De donde inferimos que para el Perú la primera
corresponde al Estado mismo, la segunda a las regiones y
organismos/órganos a los que la confiere la ley; y la tercera
a órganos/organismos corno las empresas estatales.
Nuestro derecho requiere, pues, una revisión y modificación
sustancial.
(129) A. Corso Masías. El Tribun,1 de Garantías
Constitucionales Prontuario.
- J. Valle Riestra. El TribunaI\de Garantías Constitucionales.
El caso de los votos nulos y blancos. - "...órgano supremo
de control de la Constitución es independiente de los demás
órganos constituciona
les..." (Art. 1). A. Corso Masías, op.cit., p.n.
(130) Hoy la Carta de 1993 declara que el Presidente del
Consejo de Ministros puede o no tener Cartera (art.123°).
¡Uno de los pocos aciertos de esta Carta.!.
(131) Está integrado por la Comisión Nacional de Propiedad
Social (CONAPS), la Escuela Superior de Autogestión
Empresarial (ESAEM), las Oficinas Regionales de Propiedad
Social (OREPS) y los Organos Sectorales de Propiedad Social
(OSEPS).
(132) C!}munidad campesina es la organización ancestral
que opera en la Sierra o Costa, con gentes autóctonas o
mestizas, dentro de parámetros incaicos. Comunidad nativa
la que se asienta en la Selva o Ceja de Selva, con personas
autóctonas o mestizas distintas a la organización y cultura
quechuo-ayrnara
(133) Una interesantísima publicación oficial trae
información sobre formación ocupacional y profesional con
sus correspondientes agremiaciones en el país; CENCIRA,
SENA TI, SIMAC, CENIP, SENCICO, ISEB, INICTEL, CEFOCAP,
ESAP, CENFOTUR, INFOCAP, etc. (Milagro Luna Ballón.
Instituciones Públicas de formación profesional en el Perú,
Colección de trabajo N" 8, Ministerio de Trabajo y
Promoción Social.
- Aunque pertenecen al Sector Público Nacional, sin duda
tienen una fuerte connotación social.
(134) Estos ayUus son de origen popular, pues los nobles
-llamados panacas- fueron violentamente extirpados o
ahogados en sangre. A estos últimos pertenecieron los dos
grandes caudillos de la historia: Tupa Amaro 1 (1572) Y
Tupa Amaro II (1781)
- Igualmente, el de Juan Zorrilla de San Martín (uruguayo),
conocido con el nombre de Tabaré, acaso el poema cumbre
del dolor americano.
(135) Alessandro Pizzorusso, Robert Senelle, Michel Plourde
y Charles-Albert Morand, Ordenación legal del
plurilingüismo en los Estados Contemporáneos, Consejo
Consultivo de la Generalidad de Cataluña.
(136) "Comunidades Campesinas; reforma agraria, luchas y
educación".Cantuta, Nros. 12-13, pp. 301 a 326.
(137) Ibid., p.315.
- C.D. Valcarcel. Rebeliones Indígenas.
(138) De incipiente cultura, moraban en los alrededores de
Lago Titicaca y en sus propias islas, unas naturales y otras
flotantes, producto del esfuerzo humano.
(139) Del grupo pano-tacana -tronco arawak- derivan los
mapuches, despectivamente llamados araucanos.
Los descubridores son los norteamericanos Eugenio Loos
Berhn y Pein (G. Bacacorzo, "Descubrimiento lingüístico-
antropológico. ").
(140) "Tierras indígenas usurpadas por franciscanos".
Extracta, N° 1, Lima abril de 1984. ps. 4 a 6.
- Luis Román. "Reflexiones en torno al carácter feudal de
las reducciones". Extracta, N° 1, Lima abril de
1984, ps. 7-8.
- Pierre Foy Valencia. "Los Gobiernos Locales y las
Comunidades Nativas". IPADEL
- Instituto para la Democracia Local, N" 12, abril de 1989.
- "Gobiernos Regionales, Recursos Naturales y Medio
Ambiente." IPADEL - Instituto para la Democracia Local, W
2, junio de 1989.
- Stephnie Fins. "Los machiguengas y las empresas
misioneras" .Extracta, WI. Lima, abril de 1989, ps. 9a 12.
- Carlos Y áñez: aproximación sociológica. "Impacto de los
fenómenos de religiosidad popular en el Perú". Extracta, N°
1. Lima, abril de 1984, ps. 9 a 12.
(141) I Seminario de Investigaciones Sociales en la
Amazonía.
(142) M. Linares Salas. ABC de las Cooperativas, p. 41.
(143) Son unidades indivisibles y no es legal individualizar
los derechos de sus socios (Reglamento D.S. 240 69-AP, de
4.11.1969, art. 95).

Administración

Corresponde a la Asamblea General, como órgano máximo

soberano de la entidad; al Consejo de Administración, que
cumple las actividades propias de la gestión y ejecuta los
acuerdos qe la Asamblea; y al Consejo de Vigilancia, al que
le corresponde fiscalizar los actos del Consejo de
Administración, de acuerdo a ley.
Puede funcionar la Asamblea General de Delegados cuando
los socios sobrepasen los 500, en cuyo caso ésta no puede
funcionar con menos de 100 socios, ni tampoco más de 200
socios, entre los cuales están los titulares de los Consejos
de Administración y de Vigilancia, y los que lo sean de los
Comités Especializados; y la diferencia es obligatoriamente
elegida en rotación universal. Los Comités en referencia no
pueden estar integrados por más de tres miembros
titulares.

Sociedad Agrícolas de Interés Social - SAIS

Son personas jurídicas de derecho privado y de
responsabilidad limitada, integradas por beneficiarios de la
Ley de Reforma Agraria, que se constituyen cuando la
Dirección General de Reforma Agraria y Asentamiento Rural
lo considere necesario. Se rigen por los principios de las
sociedades de personas y del sistema cooperativo
(Reglamento de Cooperativas Agrarias, Cooperativas
Comunales, Centrales de Cooperativas Agrarias y
Sociedades Agrícolas de Interés Social- D.S. 240-69-AP, de
4.11.1969, art: 142).
El reconocimiento oficial de las SAIS se realiza a través de
la indicada Dirección General (D.L. 17716, arto 74; Regl.
arto 143).
Al cesar las circunstancias que originan la creación de una
SAIS, ésta debe trasformarse en cooperativa, previa
autorización del órgano ejecutivo de la Reforma Agraria
(arts. 146 a 155).
La región natural de la Sierra es la que contiene mayor
número de eficientes SAIS, muchas de ellas afectadas por
acciones violentas de origen no siempre precisado.

Empresas de Propiedad Social- EPS

En 1974, como fundamento a la ley, se dice que el Gobierno
orienta su política hacia la construcción de una democracia
social de participación plena, que la doctrina humanista
reconoce el trabajo creados del hombre en la sociedad
como fuente originaria de la riqueza y que el Sector Social
-por su naturaleza y motivación- es diferenciable del Público
y del Privado, requiriendo una legislación especial que
constituya el Derecho Social.
Surge entonces la Ley de Empresas de Propiedad Social
20598, declarando que "Las Empresas de Propiedad Social
son personas jurídicas de Derecho Social integradas
exclusivamente por trabajadores, constituídas dentro del
principio de solidaridad, con el objeto de realizar
actividades económicas. Sus características son
participación plena, propiedad social y capacitación
permanente. Estas empresas en conjunto componen el
Sector de Propiedad Social.
Desde luego, hay otras organizaciones que también se
suman a éstas (144). Los principios básicos aludidos están
definidos en el texto mismo:
- Participación plena. Derecho de todos los trabajadores a
intervenir en la dirección, gestión y beneficios de la
empresa (art.2);
- Propiedad social. A ningún trabajador le corresponde
derechos de propiedad individual, sino que ella lo es del
total de los trabajadores (art.3);
- Acumulación social. El excedente resultante del proceso
económico-laboral se incorpora al patrimonio de la
empresa, fortaleciendo el Sector de Propiedad Social (art.
4); y
- Capacitación permanente. Preparación integral de los
trabajadores, para que pueda participar en niveles de
decisión (art.5).

Organos de la empresa
- La asamblea general, soberana y por tanto del mayor nivel
empresarial;
constituída por todos los trabajadores (arts. 34 a 46); - El
Comité Directivo. Organo ejecutivo (arts. 47 a 56); - La
gerencia (arts. 57 a 62);
- El Comité de Honor, que resuelve las reclamaciones 163-
64);
- Comités especializados. Para asesoramiento técnico en las
respectivas gerencias (art. 65)
- Los Comités de Capacitación. Para mejorar el nivel integral
de los trabajadores de la empresa (arts. 68 y 69); Y
- El Comité Electoral. Para preparar y administrar los
comicios internos de la empresa (art. 70).

Fondo Nacional de Propiedad Social

El FONAPS es una de las innovaciones positivas del sistema,
para financiar transitoriamente a las empresas (arts. 71,
154 a 159). Además, hay el Fondo de vivienda, en el Banco
estatal de esta denominación -hoy desaparecido-, dicho fin
en beneficio de los trabajadores del Sector' (arts. 160 a
172).
El C.C. anterior fue modificado (art. 1053) y el vigente
conserva la variación consistente en la incorporación en los
Registro Públicos (personas jurídicas) de un libro específico
para las empresas de propiedas social (art. 2024).
El Sistema Nacional de Desarrollo de la Propiedad Social
corresponde ahora al Ministerio de Trabajo y Promoción
Social (D. Legisl. 261; D.S. 3-84TR, de 14.2.1984, arto 53;
D.L. 21304).

Fundaciones
Es una organización no lucrativa instituída mediante la
afectación de uno o más de sus bienes para la realización
de objetivos de diversa inspiración; asistencial, cultural,
religiosa o de interés social (C.C. arto 99).
(144) L. Maisch von Humboldt. Comentarios a la ley de
propiedad social.

"La Fundación no puede considerarse en realidad como

persona colectiva, sino que es por ficción,de la ley que se
establece que ella tiene personalidad propia. La Fundación
es una destinación de un patrimonio para determinados
fines con prescindencia de la voluntad del fundador.
Obviamente, el fin perseguido debe ser lícito. Se constituye
por escritura pública o por testimonio y se inscribe en el
registro respectivo. Los beneficiarios no intervienen en la
administración de la fundación". .
El acto de constitución de la fundación, una vez inscrito, es
irrevocable (art.102).
El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones es la
organización administrativa encargada del control y
vigilancia de estos entes (art. 103). Integra el Sector
Justicia.

Mutuales
Organizaciones que tienden a la creación y fomento de
sociedades de socorros mutuos y de ayuda en la vida
laboral (industria, seguros, etc) con miras a reducir y hasta
suprimir las actividades anexas de explotación lucrativa,
valiéndose de la acción directa que margina a
intermediarios y comisionistas.
Dice Cabanellas que "en el mutualismo predomina la
iniciativa privada, aún cuando en ciertas concepciones
anarquistas, se eleve nada menos que este impulso al ras
innato del mundo orgánico".
En la historia de las ideas encontramos que los gremios
medievales estructuran instituciones de defensa
económico-social, que en los siglos venideros han.
originado la actual Seguridad social, más amplia,
indiscriminada y humanitaria 5.

Estas instituciones se llamaron también sociedades de

socorros mutuos. Son asociaciones de seguros que aspiran
-con cierta ingenuidad- a reemplazar a las entidades
mercantiles estimuladas -no por la ayuda social- sino
fundamentalmente en el lucro. Aquellas postulan que sus
afiliados sean simultáneamente asegurados y
aseguradores.
Hay, pues, un incipiente régimen de igualdad originada en
cooperación y prestación recíprocas. La cotización es
realmente módica y sirve empíricamente para solventar
gastos de administración y cubrir los riesgos previstos en
los respectivos estatutos.
Con todo, trátase de un fervoroso y pragmático sentido de
solidaridad y fraternidad humana (146).
Las mutuales abarcan varios giros de actividades; las de
vivienda están supeditadas a la Superintendencia de Banca
y Seguros (D.Legisl. 197, arts. 1, 15 Y 31).

El lnformalismo

Hay, sin duda, una amplia y aún desconocida actividad al

margen de las costumbres tradicionales y desde luego, de
las instituciones oficiales y de la normatividad legal
consiguiente.
Acaso si una inerte e imprevisora función torpemente
burocrática ha posibilitado el incontrolado desborde de todo
tipo de actividad, generando el subempleo primero y la
carencia de trabajo luego, dentro de una alarmante y
repugnante condición general infrahumana.
Ahí, la clase dominante ha devenido en máxima evidencia
de incapacidad y al propio tiempo, de notorio aumento de
voracidad de los recursos económico-financieros del país.
Encontramos una informalidad ambulante en las principales
ciudades (Lima, Huancayo, etc), tomando calles íntegras en
las que se dificulta el tránsito peatonal y automotor por el
expendio de variadísimas mercancías en el suelo, ventanas,
puertas y carretillas. Una informalidad itinerante de la que
se carece de información y consiguientemente de control.
Una informalidad estacionaria -o quizá mejor, arrinconada-
ajenas a supervigilancia, produciéndose invasiones y
desalojos cruentos y frecuentes de terrenos públicos y
privados.

No es esa la peor inobservancia. Hay modalidades

sutiles y de convivencia dolosa en esferas culturales,
sociales y administrativas.
Tanto ha penetrado en la sociedad y el Estado la infracción
y la desobediencia, que en verdad presentamos un
alarmante cuadro caótico proclive a la disociación, la
violencia y el delito.
Cierto que algunos Gobiernos han actuado consciente,
enérgica y afortunadamente conjurando daños peores, más
otros han contribuido a profundizar el desquiciamiento
facilitando la impunidad de graves latrocinios en altos
funcionarios públicos, o sancionándolos con penas
levísimas.

A este semejante desconcierto nacional contribuyen

acciones de grupos terroristas y de narcotraficantes,
además de contrabandistas, agiotistas, especuladores,
acaparadores y usureros (147 .

Y para tanta corrupción y descrédito pareciera ser que no

hay decisión para enfrentarlos o que las acciones
desplegadas por todos son todavía fallidas, endebles o
minúsculas para contener el descomunal
desmembramiento.
Pareciera ser que de la modalidad informal generalizada -no
siempre cercana a situaciones dolosas sino ante todo de
desahogo y supervivencia precisamente alejándose del
delito- ha de surgir un nuevo hombre, más humano, más
pragmático, más compenetrado de la igualdad social
efectiva y no discriminada, una sociedad diferente.
y de todas las entidades preocupadas por mejorar el mundo
social de muy diversos, complejos y constantes quehaceres,
encontramos solo uno con denominación próxima al
fenómeno refractario de formalidad clásica y tradicional: el
Instituto de Desarrollo del Sector Informal-IDESI- (148).

Sus objetivos generales son los siguientes:

- Mejorar las condiciones de trabajo y la calidad de vida en
el sector informal;
- Promover, estimular, auspiciar y llevar a cabo programas
de investigación sobre el empleo, condiciones de trabajo,
calidad de vida, situación microempresarial, etc;
- Diseñar sistemas metodológicos para el desarrollo de las
empresas informales;
- Diseñar metodologías de creación, implementación y
puesta en marcha de nuevas pequeñas empresas;
- Desarrollar metodologías y/o mejorar las metodologías
existentes de capacitación y asistencia técnica utilizadas en
los programas de apoyo de
microempresas del sector informal;
- Promover y propiciar el acceso del microempresario
informal a la utilización del crédito y del capital, creando
fondos especiales al efecto; .
- Implementar mecanismos que permitan la aceptación y
utilización agil de recursos internacionales y nacionales' de
entidades públicas y privadas;
- Conceder avales y otras formas de garantías a los
microempresarios y autoempleados del sector informal;
- Poner en marcha un sistema de acciones de capacitación
empresarial,adecuado a la realidad del sector informal;
- Poner en marcha un sistema de acciones de diagnóstico,
apoyo empresarial y mejoramiento tecnológico, en favor de
los informales; y
- Crear y consolidar pequeñas empresas que utilicen
tecnologías que no requieran de gran capital.
Como se vé, es ambicioso pero oportuno el plan que se
propone realizar IDESI en el Perú, precisamente en el
campo más urgido, esto es, enelllamado sector informal,
que está dominando todas las áreas del quehacer peruano,
rompiendo los esquemas tradicionales, buenos y corruptos.
Dos obras recientes tratan de esta grave situación: El
comercio ambulatorio de Lima_y El Otro Sendero; habiendo
el primero servido de antecedente
al segundo (149). .
Nueva corriente cívico-ciudadana en 1995 triunfante en las
elecciones municipales de dicho año parece destinado por
fin a poner orden en la Provincia de Lima. Somos Lima, se
enfrenta al informal y al Gobierno. Este está dificultando
sus objetivos negándose recursos, aval es y hasta apoyo
policial increíblemente.

6.13 INSTITUCIONES BENEFICIARIAS DE LA COOPERACION

INTERNACIONAL

Tratando de conocer y ordenar las actividades crecientes

en el campo de la cultura y del bienestar social para el
beneficio del desarrollo del país de entidades que reciben
apoyo económico y técnico del exterior, se ha establecido
dos registros públicos: uno llamado Registro de
Instituciones no Gubernamentales de Cooperación Técnica
Internacional, como dependencia del Ministerio de
Relaciones Exteriores; y otro en el Instituto Nacional de
Planificación, denominado de Instituciones Privadas
Beneficiarias de recursos provenientes de Cooperación
Técnica Internacional (D.S. 1 0-86RE,. de 6.6.1986, art.1).
Ambos registros perteneces al parecer al Ministerio de la
Presidencia.
La inscripción tiene una validez de dos .años y puede ser
renovada por iguales períodos, previa información acerca
de lo realizado y de las proyecciones por ejecutar (artA).
En mérito a la documentación presentada se ha procedido a
la inscripción de 35 entidades:
- Centro de Investigaciones Económicas, Políticas y Sociales
de América Latina - CIEPSAL
- Centro de Investigación, Educación y Desarrollo - CIED
- Misión Luterana de Noruega
- Tierra de los Hombres del Centro de Evaluación,
Diagnóstico y Asesoramiento Psicopedagógico CEDAP
- Centro de Estudios y Promoción del Desarrollo - DESCO
- Centro de Investigaciones, Publicaciones y Educación
Popular - CIPEP - Asociación de Promoción Agraria - ASPA
- Centro de Información y Educación para la Prevención del
Abuso de Drogas - CEDRO
- Comisión Andina de Juristas
- Noticias Aliadas
- Centro de Información y Desarrollo Internacional de
Autogestión - CIDIAG
- Instituto del Desarrollo de Sector Informal- DESI
- Control de Investigación y Promoción del Campesinado -
CIPCA
- Centro de Ingeniería para el Desarrollo Laboral - CIPDEL
- Instituto para el Desarrollo Agrario - IPDA
- Hogar del Niño Jesús
- Consejo Indio de Sud-América - CISA
- Centro de Promoción e Investigación para el Desarrollo -
CEPID
- Servicio Ecuménico Pastoral y Estudios de la
Comunicación - SEPEC - Instituto de la Investigación y
Capacitación de la Familia y la Mujer -INCAFAM
- Instituto Peruano de Empresas de Propiedad Exclusiva de
Trabajadores
- INPET (R.13-86/INP-DT, de 3.9.1986)
- Asociación Benéfico-Cristiana Promotora de Desarrollo
Integral - ABC PRODEIN
- Asociación Pukllansunchis
- Centro de Estudios Rurales Andinos Bartolomé de las
Casas
- Centro de Capacitación y Asesoría - CENCA
- Centro Cristiano de Promoción y Servicios
- Servicio Médico Materno Infantil San Alfonso
- Vecinos Perú (R. JefaturaI37-88/INP-2, de 9.11.1988)
- Centro de Investigación y Promoción Amazónica - CIPA
- Centro Amazónico de antropología y Aplicación Práctica -
CAAAP
- Centro de Estudios Teológicos de la Amazonía - CETA; y
- Servicio Holandés de Cooperacion Técnica y Social (SNV);
oficina de
coordinación en Lima, y p~ogramas en Arequipa (provincias
altas), Iquitos, Juliaca, Puno, Cusco, Huacho, Chiclayo, Piura
y Trujillo.
Fundaciones sociales, culturales, protestantes, católicas y
acaso algunas de ellas políticas encubiertas contribuyen a
financiar las actividades consiguientes. Hay suecas,
holandesas, belgas, inglesas, alemanas, francesas,
norteamericanas, japonesas, etc.

Recientemente se ha dictado la Ley de Cooperación Técnica

Internacional (D.Legisl. 603).
Abordamos ahora el problema descentralista de cómo está
estructurado geográficamente el país, tanto en su
superficie terrestre, como en su mar territorial y el espacio
aéreo, cómo asimismo la Antártida peruana, por su
evidente conexión conceptual; sin olvidar nuestras
servidumbres perpetuas.
.
El aspecto descentralista institucionallo abordamos
precedentemente (su
pra, 6.8 - Centralismo y desconcentración. Descentralismo).
7.1 ANTECEDENTES HISTORICO$
Prehistóricamente el Perú ha estado poblado por
pueblos de diversas ra
zas, cuyos vestigios enriquecen el patrimonio cu'ltural de la
nación (150).
Establecido el Tahuaintisuyu en los albores del segundo
milenio, el genio de la raza quechua organiza
sucesivamente -conforme incorpora pueblos y territorios
pacíficamente y a veces por la violencia- los cuatro suyus o
regiones, partiendo del Cusco, capital y ombligo del Estado
inca: Chinchaysuyu (al norte), Collasuyu (al sur), Antisuyu
(al este) y Contisuyu (al oeste).
Cada una de estas grandes porciones estaba encomendada
al Suyuyoc Apu, y los cuatro personajes constituyen un
Consejo, que es la instancia inme
diata inferior al propio monarca (151). El cronista Pedro
Sarmiento de Gamboa
nos habla de dos de estos gobernadores generales, uno
residente en Jauja y otro en Tiahuanaco. Eran propiamente
virreyes.
No hay investigaciones ciertas y concretas sobre las
subdivisiones de los suyos, pero no estaremos
descaminados al afirmar que en orden decreciente
encontramos las marcas y los ayllus en su contenido
administrativo territorial 150.

La asunción al trono no sólo se producía por mera razón

hereditaria, sino que además había de por medio el mérito;
el escogido con tales caracteres era erSapan Inca.
Parece ser también que entre las marcas y los suyos,
existía una categoría geográfico-administrativa y así se
menciona al Colesuyu, que era provincia de Moquegua,
llamada de este modo en 1561, el) que es agregada al
corregi
miento de Chucuito ~AI~o Perú, Puno). Esta información
hemos podido regis
trarla recientemente ( 53 .
Establecida la colonia española, primero y fugazmente
aparece como gobernación (Nueva Castilla y Nueva Toledo)
a consecuencia de la capitulación de Toledo (26-7-1529). El
Virreinato -forma más elevada del dominio españoles la de
mayor duración: 282 años (20-11-1542 a 9-12-1824).
Desaparecidos violentamente Diego de Almagro y Francisco
Pizarro, las gobernaciones referidas dejan de existir. Surgen
(1569) los corregimientos y los partidos como subunidades
político-administrativas. Pero lateralmente hay una
organización económico-social-religiosa, que son los
repartimientos o encomiendas, o sea, la población de un
determinado lugar o valle "encomendada" a los llamados
conquistadores para su adoctrinamiento católico y su
inhumana y letal explotación en la vida real. Y otra
organización, los obispados (Arequipa, Cusco, Huamanga,
La Paz, Trujillo), bajo el control del arzobispado de Lima. Los
curatos -como hasta hoy- eran las subdivisiones
eclesiásticas.
Grosso modo, esta es la división territorial existente en la
colonia hasta 1782, en que a consecuencia del gravísimo
alzamiento popular de 1780 con Tupa Amaro como caudillo,
la Corona impone una mejor organización en sus dominios
de ultramar (Real Cédula de 18-1-1782).
Así se establecen las intendencias y las subdelegaciones,
en reemplazo de
los 47 corregimientos.
Dichas intendencias, que entran a regir en 1784, son las
siguientes:
- INTENDENCIA DE AREQUIPA (Partidos de Arequipa, Arica,
Cayllo
ma, Camaná, Condesuyos, Moquegua y Tarapacá).
- INTENDENCIA DEL QOSQO (Partidos de Abancay,
Aimaraes, Calca y Lares, Cotabambas, Cusco, Chumbivilcas,
Paruro o Chilques y Masques, Paucartambo, Quispicanchi,
Tinta o Canas y Canchis, Urubamba
o Vilcabamba).
- INTENDENCIA DE HUAMANGA (Partidos de Anco,
Andahuaylas, Huamanga, Huanta, Lucanas, Parinacochas y
Vilcashuamán o Cangallo). - INTENDENCIA DE HUANCA
VELlCA (Partidos de Angaraes, Castrovirreina, Huancavelica
(gobierno) y Tayacaja).
- INTENDENCIA DE LIMA (Partidos de Canta, Cañete,
Chancay, Huarochirí (gobierno), lca, Lima, Santa y Yauyos).
- INTENDENCIA DE T ARMA (Partidos de Cajatambo,
Conchucos, Huay
las, Huamalíes, Huánuco, Jauja, Panatahuas y Tarma
(gobierno).
- INTENDENCIA DE TRUJILLO (Partidos de Cajamarca,
Sañao, Caja
marquilla o Patáz, Chachapoyas, Huamachuco, Piura,
Lambayeque y
Trujillo).
Además, en 1796 vuelve a integrar el virreinato peruano la
INTENDENCIA DE PUNO, segregada en 1776 al crearse el
virreinato de Río de La Plata o de Buenos Aires (con los
corregimientos de Azángaro, Carabaya, Chucuito, Huancané
y Lampa).
Mainas -comandancia general, y los territorios y
poblaciones de Quijos, Canelos, Lamas y Moyobamba-
retornan también al virreinato del Perú en 1802, del que
fueran separados para constituir el nuevo virreinato de
Nueva Granada o de Santa Fé de Bogotá, en 1739.
En 1821 -por el principio de la libre determinación de los
pueblos- se
incorpora al Perú el partido de Jaén, hasta en~onces
dependiente del virreinato
neogranadino y de la Audiencia de Quito (154. Tumbes y
Maynas vuelven al
virreinato del Perú por Real Cédula de 1802.
La isla de Chiloé -frente a la capitanía general de Chile-
pertenece hasta 1825 al Perú: eclesiásticamente,
obedecíTh~rdenes del obispado de Arequipa; política y
militarmente, del virrey de Lima.

*
* *

En la República, luego de un breve y acertado ensayo por

San Martín (Decreto de 26-4-1822), queda vigente este
esquema:
- Departamento de Trujillo, Mainss y Quijos;
- Departamento de Huaylas y Tarma;
- Departamento de Lima;
- Departamento de Huancavelica;
- Departamento de Huamanga;
- Departamento del Cusco;

- Departamento de Puno; y - Departamento de Arequipa

Producida la guerra con Chile (1879-1884), el Perú pierde
Tarapacá -ya Departamento- y la provincia de Arica (1929),
quedando firmemente en el Perú la heróica provincia de
Tacna (156).
Para 1989 finiquita -en principio- la división departamental
de 25 circunscripciones, dando paso a la regionalización
sistema descentralista ordenado por la Constitución de
1979 (arts. 259 a 268).
_______________________________________________
(144) L. Maisch von Humboldt. Comentarios a la ley de
propiedad social.
(145) Martín Fajardo. Derecho de la Seguridad Social, pp.
26 Y 27.
(146) Malos y dolosos manejos -sumados al inhumano
neoliberalismo impuesto por el Gobierno de 1990
1995, contrarios a sus ofrecimientos pre--electorales--, han
determinado la casi total desaparición del sistema
mutualista.
(147) C. Malpica S.S. Los dueños del Perú.
(148) Inscrito en los registros pertinentes del Ministerio de
Relaciones Exteriores y del Instituto Nacional de
Planificación (R. I3-86/INP - DT, de 3.9.1986; R. Jefatural 37-
88 I INP-2 de 9.11.1988). Inscrito en el Registro de
Entidades Exonerads del Impuesto a la Renta (R.D.26, de
26.1.1987) con licencia 44708 de la Muncipalidad de Lima
Metropolitana, de apertura de establecimiento, de 9.1.1989.
En los Registros Públicos - Oficina de Lima aparece inscrito
como persona jurídica el 11.6.1986, ficha 7354 asiento I del
Registro de Asociaciones (Escritura Pública de Constitución
de Asociación Civil. Notaría Ricardo Ortiz de Zevallos
Villarán, de 21.2.1986).
(149) Afírmase que a enero de 1986 Lima tenía 91,455
ambulantes, cuyas ventas brutas están en el orden
increíble de 322.2 millones de dólares.
- Hemos visto ambulantes en Madrid, Buenos Aires, Bogotá,
México, Quito, Caracas, Roma, Granada,
Sevilla y Barcelona, pero ninguna en la proporción
alarmante de Lima.
(150) Paul Rivet. Los orígenes del hombre americano.
(151) El egregio etnohistoriador LE. Va1cárcel (1981-1987)
nos dice sabiamente:
"El término suyu no significa ni región ni provincia, como
algunos historiadores han interpretado. Significa rumbo,
dirección, con referencia a los cuatro puntos cardinales y
tomando como centro el Cusco" (Etnohistoria del Perú
Antiguo. Historia del Perú (lncas), p. 119 Y s.s.).
(152) Sorprendentemente la marca inca tiene el mismo
significado morfológica, fonética y semánticamente con la
mark germana, según nos decía el lingüista alemán A.G.
Lemke (hCunow, La organización social del imperio de los
Ineas, p.37) Acaso también geográfica. AyUu. Clan; unidad
social fundamental formada por el conjunto de
descendientes de un antepasado común, real o supuesto (L.
Baudin. El imperio socialista de los Ineas p.394). Con ínsito
contenido geográfico también.
(153) G. Galdos Rodriguez. Kontisuyu, pp. 24 a 35
(154) G. Bacacorzo. "Independencia y soberanía del Perú".
En: Historia General del Ejército Peruano. t., IV,pp. 760 a
764.
- C. García Rosell. Diccionario Geográfico Escolar del Perú,
pp. 8 a 15.
- J. Tarazona. Demarcación Política del Perú (1821-1946),
pp. 15 a 24, 40, 91 a 93, 122. 123. 142 a 152.
(155) Bolívar insta al Perú a no perder este gran enclave
estratégico, que se mantuvo como el último dominio
español sudamericano. Esta verdad histórica consta
instrumentalmente.
(156) Dejan de ser peruanos alrededor de 60,000 kms2.,
con la casi totalidad de su población.
- Sobre Arica -ciudad-puerto y la provincia de Tarapacá a la
que pertenece- el Perú manteniene "irrenunciables
derechos" perpetuos de servidumbres (A. Benavides
Correa. Una difícil vecindad).
(157) Mencionaremos la única excepción actual: los cauqui
o tupe, que bien pueden ser los sobrevivientes de
mitmac callas sedentarios en la provincia limeña de Yauyos
(distrito agrario de Tupe y poblados circunvecinos). Desde
1995 se reafirma que, en efecto, el origen aymara ha
quedado comprobado.

7.2 NACIONES Y ETNIAS

Al presente carecemos de una investigación amplia y

profunda sobre la existencia de varias naciones y de
infinidad de etnias fronteras adentro, por lo que nos
limitamos a presentar esta materia para estimular apoyos y
oposiciones que tal vez puedan decidir la iniciación de un
estudio científico esclarecedor, que sirva de punto de
partida para organizamos mejor y contar con una
legislación que emane de la realidad peruana, sobre la base
de una científica y meditada redemarcación.
Esbozamos tentativamente la tesis de la existencia
simultáneamente de tres naciones en el Perú: la quechua,
la europea y la ayrnara, mencionadas de acuerdo a su
volúmen demográfico decreciente.
Las etnias hay que identificarlas y ubicarlas actualmente en
la selva, ya que otras que presumiblemente lo fueron -o tal
vez, naciones- han desaparecido y de ellas tenemos
vestigios en otras regiones:
- Sierra, Puquinas, Uros (157), - Costa, Chimús-Mochicas,
La NACION QUECHUA tiene su habitat en la Región Inca, y
centros fuertes en las provincias de Azángaro, Carabaya,
Sandia, Ayaviri, Lampa, Caylloma, La Unión, Parinacochas,
Pausa, Lucanas, Huamanga, Cangallo, Huanta, Angaraes,
Castrovirreina, Huancavelica, Tayacaja, Jauja, Tarma,
Huancayo, Ambo, etc., algo así como 75 provincias (47%).
La NACION ESPAÑOLA O EUROPEA domina en unas 60
provincias (37%). .
La NACION AYMARA está circunscrita a 4 provincias (1.8%):
Huancane, Chucuito, Yunguyo y Pomata.
Las etnias -selváticas la casi totalidad- están
repartidas en 22 provincias
muy extensas y con escasa población.
Claro está que en todo el territorio nacional hemos de
encontrar núcleos
de las tres razas Y de las etnias con menor profusión y
frecuencia, como en lima, Arequipa, Trujillo, Chimbote,
Callao, Chiclayo, Huancayo y Tacna.
Nuestra Constitución de 1979 habla de Estado y Nación en
su Título 11, cu
yos numerales superan a los de la Carta de 1933, más
ambas obvian abordar
el tema como nación o siquiera en un esbozo de
tratamiento especial -cercano a las minorías, acaso por
tener conciencia de que son exactamente lo contrario-,
contentándose en declarar que el quechua y el aymara son
también idiomas oficiales "en las zonas y la forma que la
ley establece. Las demás len
guas aborígenes integran así mismo el patrimonio cultural
de la Nación" (art.
832). Otro tanto ocurre con la de 1993, que es repetitiva
(arts.432 a 542), salvo muy pocos numerales.
Comentando el jurista español Luis Muñoz nuestra Carta de
1933 realiza un magnífico exámen acerca del Estado, pero
la Nación es igualmente ayuna
en profundidad(158).
Otros autores hablan de la carencia de un "proyecto propio"
para millones de habitantes, afirmando equivocadamente
"que el concepto de nación tiene que irse afinando...", para
concluir que "la nación se ha convertido en un grupo
humano en identidades culturales e históricas. Aciertan, por
el contrario al expresar que "Es tal vez por ello que la
Constitución guarda silencio en todo el capítulo del Estado y
la Nación, sobre la forma de integrar a esta última y se
limita, en el contexto general, a establecer un modelo
económico que no facilita la tarea, Y un modelo político
que, entre sus elementos fundamentales, tiene
una democracia representativa y restringida" (159). Hay,
pues, un exagerado
eufemismo para tratar el problema de las naciones
peruanas, plural que se dibuja tenuamente, aunque la
realidad sea absolutamente diáfana.
Con mayor propiedad el jurista Ruíz Eldredge se pronuncia
al respecto. "No se trata de volver al pasado; hay que
reconocer el importante mensaje español, europeo y
cristiano; la indispensable condición y el carácter de
mestizaje actual; pero es necio haber negado las raíces
culturales profundas del Perú y de su historia milenaria. La
primera toma de conciencia para una democracia ~olítica
es reconocer' el derecho de las masas campesinas, que son
las mayonas nacionales, aquellas que construyeron I~s
organizaciones aludidas, que combatieron por la
independencia política, que nunca se rindieron cuando la
agresión extranjera en el siglo XIX; que comenzaron a
triunfar con la Reforma Agraria emprendida el 24 de junio
de 1969" (160).
¿Para los fines jurídicos que nos hemos propuesto, qué
sugiere la precedente información objetiva?

Somos, sin duda, una sociedad de procedencia distinta:

quechuas y aymaras reconocen un milenario origen
americano-oriental, que ha venido absor- I biendo variados
contingentes sociales; los descendientes de raza
indoeuropea tiene otra tradición, otros objetivos y otras
costumbres.
. El elemento autóctono es por origen o formación cultural
inca de concepciones sociales masivas, en contraposición
del europeo descendiente, que exhibe marcado
individualismo.
Confrontados en el siglo XVI, las soluciones que se imponen
son de violencia, explotación, sumisión o muerte. Se
quiebra el admirable sistema políticosocial del incanato y
rige la improvisación, el trabajo forzado, la apropiación
ilícita generalizada, que es contestada periódicamente con
alzamientos durante toda la colonia y que continúa en la
República, al no haberse variado sustancialmente el status
creado en la centuria decimosexta.
Desconoce el Estado oficial el derecho consuetudinario
aborigen, lo que provoca desconcierto y escándalo, para
luego proceder con iguales métodos de irracionalidad.
Una conclusión que fluye para efectos jurídico-
administrativos es que la
nación europea no respeta los derechos de la mayoría
quechuo-aymara conjuncionada usualmente- por lo que la
minoría írritamente se sobrepone y utiliza todos los resortes
del Estado a su favor, pero omite asumir los trabajos
penosos para la construcción de un país que aspira a salir
del subdesarrollo y olvidando también tomar las armas para
defender el Perú en confrontación bélica internacional: las
tropas de la resistencia 1879-1884 estaban conformadas
por indígenas en su casi totalidad y comandadas por un
grupo de oficiales heróicos que se enfrentan al engreído
enemigo en todo el teatro de operaciones.
La pirámide está, pues, invertida: el derecho europeo trata
de consolidarse en actitud etnocida; la minoría atropella a
la mayoría. ¡Nuestro derecho resulta así antisocial, irreal,
abusivo.

Hay que pugnar por una convivencia benéfica de las

naciones en referencia y ésta ha de ser la inspiración
humana del jurista peruano, elaborando un derecho
extraído de nuestra realidad.
Las etnias responden a las denominaciones de Arahuaca,
Cheberoana,! Huitoto, Jibaroana, Pano, Pana-Yaguana,
Quechua-Aimara, Simacu, Tucanoa- I
na, Tupi-Guaraní, Zaparoana. Ya las subdivisiones son
numerosísimas. Es una población sumamente atrasada y
deprimida, y algunos grupos resultan violen- . tos y
caníbales. Semi abandonos por el Estado y por las misiones
católicas, I hay una acción religioso-social-cultural fecunda
de parte de confesiones protestantes, organizadas en torno
del Instituto Lingüístico de Verano (ILV), OFASA, etc. aunque
han sido tildadas de penetración norteamericana, tanto en
Perú como en otros países suramericanos 161).
"En la selva del Perú de estos momentos, más de cuarenta
minorías tribales están tratando de construir su futuro,
encontrar su lugar dentro de una sociedad nacional que ha
emprendido un camino de liberación. Son tareas difíciles en
las cuales una búsqueda de identidad, creadora y auténtica,
podría darse sólo a partir de un conocimiento consciente y
plenamente asumido de las
propias raíces culturales. De esta manera, esas renuncias a
un estímulo de vi
da y a una concepción del universo que los antropólogos
llamamos elegantemente cambios y aculturación y que de
alguna manera están plasmadas en es
te libro, tendrán un sentido para los hombref d~ las
comunidades nativas en el
logro de su dignidad", dice Stefano Varesse 162.
Muchas de las reflexiones para la defensa de quechuas y
aymaras resulta aplicable a estos indígenas apegados a las
formas primitivas de vida, no obstante lo cual son objeto de
matanzas, de sistemáticos robos de propiedades rurales, de
arrinconamiento en beneficio de aventureros tanto o más
agresivos que los llegados hace quinientos años.
y esta distorsión de la realidad peruana ha de superarse,
para que el derecho que es su reflejo pueda contribuir a
mejorar las condiciones del administrado, como acontecía
durante el Tahuaintisuyu, obviamente adicionados con los
adelantos y concepciones de los tiempos modernos.
Propendamos entonces a la integración de las naciones y
etnias hacia un mestizaje total, sin violentarlos ni
contraponerlos, para que dentro de un proceso racional y
cronológico lleguemos a consecuencias unitarias a través
de vías humanistas.
7.3 LAS REGIONES Y EL GOBIERNO REGIONAL
Esta es la quinta modalidad de la demarcación
territorial peruana, suyucu
na, corregimientos, intendencias, departamentos y ahora
regiones.
Se trata de un novedoso régimen divisional,
lamentablemente no sistema, como tendremos ocasión de
probar.
Aún así, es el más cercano de la técnica moderna, no
precisamente en vano han transcurrido mil años. Salvando
distancias cronológicas evidentes, creemos que los
suyucunas y luego las intendencias vienen a ser las formas
más aproximadas a las motivaciones de la regionalización:
los primeros con una eficacia de que habla la historia
colocando la administración, estadística y el bienenstar
social en la cumbre de los Estados de la antigüedad; los
segundos como resultado de una eclosión de masa jamás
ocurrida antes ni tampoco después en la historia (163).
Los presupuestos jurídico y técnico son coincidentes, por
felicidad y están contenidos en el texto constitucional:

"Las regiones se constituyen sobre la base de áreas

contiguas integradas histórica, económica, administrativa y
culturalmente. Conforman unidades
geoeconómicas. - La descentralízacióñ se efectúa de
acuer~o con el plan na
cional de regionalízación que se aprueba por Ley" (art.
25912) 164).
En la Carta se omitió un aspecto básico, que bien pudo
haberse cubierto legislativamente, pero se prefirió -con
poca calidad técnica y política- partir de situaciones
defectivas graves, quizá también porque el mandato
constitucional en cuanto al modus operandi era angustioso:
8 años, pero no imposible de ejecutarlo para parlamentos
con ciudadanos preparados y trabajadores.
Era realmente clamorosa la necesidad de establecer un
sistema, es decir, una totalidad orgánico-funcional,
correlacionada y recíproca. Y para satisfacerla había que
partir ineludiblemente de conclusiones técnico-científicas:
el Plan Nacional de Regionalización las contiene, aunque los
cimientos en que reposa
el edificio es de material deleznable: la división
territorial entonces en vigor.
i Veamos por qué!
Carente de estudios científicos previos e integrales, con
delimitación artifi
ciosa e imprecisa, la distribución geográfica peruana -como
la de muchos otros países- era producto irreal, empírica,
obedeciendo a situaciones de toda índole, desde la sana y
acertada hasta el interés económico-político terrateniente y
caudillista.
Materia obligada era, pues, la redemarcación científica
territorial. i Y no se ha hecho!.
Tratando de justificar lo injustificable, se eleva a las
categorías de verdad y orden las abstrusas construcciones
demarcatorias precedentes, que resultan increíblemente
también actuales. La fundamentación para ello toca los
basamentos mismos de la validez constitucional y de la
propia regionalización.
"1) Adaptabilidad a la actual demarcación política.
- La delimitación regional propuesta inicialmente, debe
considerar los ac
tuales límites departamentales, ya que son unidades
territoriales con antecedentes históricos y culturales
comúnes, que han generado identidad y niveles de
cohesión de parte de sus pobladores" (VI. Líneamientos de
regionalízación Ley NQ 23878).
En otros términos, el objetivo a alcanzar ha sido uno muy
sencillo, para cuya tarea sobraba tiempo: agrupar
departamentos contiguos y crear así, regiones, esto es,
unidades geoeconómicas.
La parte norte de la provincia de Caravelí, por ejemplo, está
estrechamente vinculada social y económicamente con la
Región de Los Libertadores -por su inmediación cotidiana-
con Nasca; empero, continúa dentro del absurdo clásico de
integrar una Región con la que puede tener tenues
vinculaciones. Puno es -por sí mismo- una región, que nada
tiene en común con Moquegua y Tacn~ a no ser por su
población emigrada y notoriamente flotante o semiflotante;
~parecen como una "región de padres no conocidos",
puesto que careció de
~ombre; situación ya corregida: región José Carlos
Mariátegui (Ley NQ 25023 Y
Acuerdo 2-90-AR/R. JCM, de 27.1.1990). En 110 nació el
Amauta del Perú contemporáneo.
Tanto al Instituto Nacional de Planificación, al Congreso ya
los Gobiernos de 1980-85 Y de 1985-90 les faltó perspectiva
descentralista seria; y ya ad portas de la implantación del
nuevo orden (!), sólo queda legislativamente remendar la
existente, proyectando una ley que, contenga normas sobre
estos aspectos:
- No poder efectuarse modificaciones desde que rijan las
regiones hasta veinte años después, v. gr. para poder
evaluar ponderadamente las bondades y deficiencias,
planteando entonces un proyecto razonado de
modificaciones integrales. Así han de consolidarse más y
desvanecerse otras reclamaciones; y
- Preparar aceleradamente -en el país y en el exterior- un
equipo de técnicos prestos a orientar el resurgimiento,
desarrollo y afianzamiento regional, imbuído de una mística
de profundo realismo nacionalista (165).
Resulta ya inoportuno incidir en lo que varias veces
habíamos modestamente recomendado: establecerse un
plazo total e in modificable para regionalizar, a cumplirse
gradualmente; comenzando quizá por dos o tres regiones-
piloto: una, en el Norte, que podría haber sido la que tiene
por sede la ciudad de Trujillo; otra, en el Centro, acaso a la
que correspondiera la ciudad de Huancayo; y una, en el Sur,
presumiblemente la ciudad de Arequipa. Así no se hubiera
producido la inaceptable protesta de San Martín, convertida
en una Región no prevista ni necesaria.
En definitiva, resulta perfectible el régimen de
regionalización; debiendo imponerse enérgica y adecuada
política Rara alcanzar un sistema emanado de
la propia realidad nacional, sin artificios ( 66).

Generalidades
La Legislación vigente sobre la materia que tratamos es la
siguiente:
- CONSTITUCION POLlTICA DE 1979
Artículos 24!!, 79!!, 121!!, 139!!, 140!!, 165!!, 186!!, 190!!,
259!! a 268!!, 298!!.
Disposiciones Generales y Transitorias Cuarta, Novena
y Décima.
- Ley N!! 23878 - Plan Nacional de Regionalización.
- Leyes N!!s. 24650 - 24792 - Bases de la Regionalización
Plan Nacional
de Desarrollo 1986 - 1990 (D.S. N!! 71-88-PCM, de
12.6.1988 - Texto Unico Ordenado de la Ley de Bases de la
Regionalización. Ley N!! 25077, modificatoria de las
disposiciones Complementarias y Transitorias Trigésima);
Ley N!! 25199, considerando en las Asambleas Regionales a
las cooperativas y empresas autogestionarias urbanas; Ley
N!! 25201, Sistema de Banca Regional de Fomento. D.S. N!!
12, 1-90-PCM, de 9.3.1990. Transferencia de funciones,
personal y recursos a Gobiernos Regionales; Ley N!! 25188,
Prefecturas Regionales; D.S. N!! 71-88PCM, de 12.6.1988,
Inspectorías Regionales (R. de C. N!! 26.90.CG, de
17.1.1990),
- Ley N!! 24872 - Pronunciamiento de la población para
modificaciones territoriales; Ley N!! 25197, introduciendo
modificaciones en la demarca
ción regional. .
- Ley' N!! 25077 - Elecciones Regionales; D.S. N!! 89-PCM -
Reglamento de la Ley de la primera elección regional; Ley
N!! 25196, primera elección de delegados - Ley N!! 25193,
financiamiento de los Gobiernos Regionales.
Regiones
- Ley N!! 24793 - Región Grau
- Ley N!! 24794 - Región Loreto (D. Legisl. N!! 562
complementario) - Ley N!! 24874 - Región Nor-Oriental del
Marañon
- Ley N!! 24945 - Región Ucayali
- Ley N!! 24985 - Región Inca
- Ley N!! 24986 - Región La Libertad
- Ley N!! 25014 - Región de Los Libertadores-Wari
- Ley N!! 25020 - Región Andrés Avelino Cáceres
- Ley N!! 25021 - Región Chavín
- Ley N!! 25022 - Región Arequipa
- Ley N!! 25023 - Región José Carlos Mariátegui
- D.L. N!! 25666 - Región San Martín (167)
- Decreto Legisl. N° 594 - Empresas Filiales Regionales de
Cine, Radio y Televisión Peruana Dec Legisl. 595 - Cargos
de Confianza en Gobiernos Regionales.

En vía de síntesis de los aspectos primordiales en materia

de regionalización diremos lo siguiente:
- Todo sistema de organización territorial es sumamente
complejo y trascendente, que requiere estudios más
profundos e integrales, como asimismo comprobaciones
periódicas antes de su vigencia; y aún así países como Italia
y España todavía presentan problemas agudos indefinidos,
con la consiguiente insatisfacción de la masa demográfica
afectada;
- En un país de tan diversa orografía, hay que atenerse lo
más posible a ella y dicha realidad es clasificada
notoriamente por los levantamientos
topog,ráficos geodésicos, astronómicos,
aerofotográficos, aerofotogra
métricos, exploración por satélite, etc;
- La antropología cultural, la socialogía, la etnología, la
lingüística, la historia y la geografía han de aportar
elementos a considerarse en un proyecto integral;
- La regionalización ha de ser la mejor realización del
objetivo descentra
lizador;
- Zona hegemónica es Lima Metropolitana; y de mayor
desarrollo relativo
las ciudades de Arequipa, Trujillo y Chiclayo;
- "La concepción de regionalización se enmarca en la
estrategia de desarrollo nacional diseñada para el mediano
y largo plazo por el Sistema Nacional de Planificación y
guarda estrecha relación con la viabilidad política de su
implementación";
- "La regionalización no sólo implica delimitación, sino que
conlleva la necesidad de establecer las características del
gobierno y la administración, para el desarrollo de las
regiones. Esto supone la estructuración de un sistema
nacional político-administrativo dinámico, normado por el
Estado, en el cual se defina el rol y participación del
Gobierno Central, y de los Gobiernos Regionales y Locales";
- "Priorizar áreas deprimidas para promover su desarrollo e
integración en el resto del país, superando las
desigualdades campo-ciudad, dentro de un proceso para la
selección de espacios y proyectos basados en las
características y potencialidades regionales. Las áreas
elegidas deben permitir promover la especialización, el
incremento del valor agregado entre otros, para generar
relaciones equitativas entre regiones y al interior de las
mismas";
- "La delimitación regional es de carácter dinámico, ésta se
irá ajustando al proceso de desarrollo, y a las necesidades
de seguridad nacional,,(168)
- "Modificar el carácter de un estado unitario centralista a
un estado unitario descentralizado, mediante la
transferencia de competencias, funciones y recursos del
nivel central a nivel regional, sin romper la unidad de
gobierno, para lo cual se debe tener en cuenta"... factores
previstos;
- "Implementar Programas Integrales de Desarrollo,
inscritos dentro (!) de la estrategia de desarrollo nacional-
microregional. Dichos programas deben contemplar la
participación de los Gobiernos Locales, la capacidad
empresarial y aspectos socio-económicos culturales";
- "...una vez conformadas las regiones, éstas gozan de
autonomía económica y administrativa, disponiéndose que
tienen competencia, en su territorio, en materia de
salubridad, vivienda, obras públicas, vialidad, agricultura,
minería, industria, comercio, energía, previsión social,
trabajo; educación primaria, secundaria y técnica";
- Considerar que la organización judicial podría coincidir con
los ámbitos regionales y con las sedes de administración
regional es un despropósito atentatorio del concepto
integral de reordenamiento. Dentro de una región no podrá
haber sino una sola corte superior, en la que se refundirán
-si así queda justificado, luego de estudios y movimiento
estadístico- todas las otras que existieran en el ámbito
territorial. De lo contrario, seguiremos descuartizando el
país: una población y su te~ritorio dependerán de modo
diverso, como ahora sucede. Los juzgados tampoco
presentan dificultad de ubicación (169);
- El sistema universitario también ha de reordenarse y ésta
es la mejor y más profunda motivación para que ello
acontezca; en cada región una sola universidad nacional y
quizá una particular, naturalmente por iniciativa no estatal.
La Metropolitana puede tener un régimen especial, pero no
precisamente de excepción; más también con limitaciones.
La fusión de las existentes -si fuere necesario, debidamente
demostrado- supera cualquier objeción o dificultad;
- La organización del ejército es sin duda, la más cercana al
concepto de sistema, y sobre ella se construye la estructura
del sistema de Defensa Civil: Primera Región: Piura
(Departamentos de Tumbes, Piura, Lambayeque, La
Libertad, Cajamarca); Segunda Región: Lima
(Departamentos de Ancash, Lima, lea, Paseo, Huancavelica,
Junín, Huánuco, Ayacucho, Provincia Constitucional del
Callao y Prov. de Coronel Portillo); Tercera Región: Arequipa
(Departamentos de Arequipa, Moquegua, Tacna y Puno);
Cuarta Región: Qosqo (Departamentos de Apurímac, Qosco
y Madre de Dios); Quinta Región: Iquitos (Departamentos
de Loreto, excepto la provincia de Coronel Portillo, y San
Martín) (D.L. N2 19338, arto 502; Regl. - D.S. N2 17-72/IN,
de 25.12.1972, arts. 562 y 572); Sexta Región: Amazonas,
de reciente creación.
Ahora hay un desorden organizacional: regiones (a medias),
departamentos (a medias), subregiones y provincias.
¡Una inaceptable y confusa realidad!.

Si hay subregiones ya deben desaparecer las provincias,

pero como aquéllos son enormemente nuevos y ficticios,
han de permanecer las provincias y desaparecer aquéllas,
al igual que los departamentos.
Insistimos sólo una savia y cabal redemarcación nos
orientará debidamente; y el trabajo básico ha de
encomendarse al Instituto Geográfico Nacional, cuyas
conclusiones y levantamientos geodésicos y astronómicos
han de servir de segura fuente para que una Comisión
Nacional proyecte el Plan definitivo. .
Pero esto no significa que mientras tanto no funcionen las
Regiones ya creadas.
El gobierno regional
Cada región tiene un Gobierno Regional, que es organismo
descentralizado, esto es, persona jurídica de derecho
público interno, con autonomía administrativa y económica,
dentro de la ley; ejerciendo sus atribuciones con sujeción
de carácter unitario, representativo y descentralizado de
gobierno (Ley de Bases de la Regionalización NQ 24650,
arto 5Q;
- Los órganos de dicho Gobierno Regional son la Asamblea
Regional, el Consejo Regional y la Presidencia del Consejo
Regional (art. 9Q). La primera ejerce las competencias
legislativas delegadas (art. 24Q); el Consejo y la Presidencia
constituyen los órganos ejecutivos del Gobierno Regional
(art. 25Q). SUS cargos son rentados y a dedicación
exclusiva (art. 28Q). El Presidente representa al Gobierno
Regional (art. 27Q);
- "Las leyes regionales se remiten al Presidente de la
República para su promulgación y publicación, quien los
promulga, observa o veta" (art. 47Q);
Los Gobiernos Regionales pueden expedir las
siguientes normas (por la
Asamblea):
- Leyes regionáles en caso de delegación expresa del
Poder Legislativo
 (art. 46Q; Ley Regional NQ 3, de 8.6.1990 -
Organización del Gobierno
Regional de Ucayali);
- Decretos regionales, cuando hay delegación expresa
del Poder Ejecuti
vo (art. 46Q);
- Resoluciones legislativas regionales, aprueban
asunto de carácter parti
cular (art. 49Q);
- Acuerdos son decisiones que adopta la Asamblea
Regional para expre
sar la opinión o la voluntad del Gobierno Regional
(art.49Q);
Por el Consejo Regional:
- Decretos ejecutivos regionales (art. 46Q) reglamentan
disposiciones ge
nerales regionales (art. 51 Q); Y

- Resoluciones ejecutivas regionales (art. 462) son

disposiciones de ca
rácter particular (art. 512).
- "La impugnación de los actos administrativos de los
órganos del Gobier
no Regional se sujetan a la Ley. de Normas Generales de
Procedimien
tos Administrativos" (art. 532) 170). Contra las normas de
los órganos del Gobierno Regional proceden la acción de
inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (leyes
regionales), la acción popular ante el Poder Judicial
(decretos regionales y decretos ejecutivos re'gionales) y la
acción de impugnación (vía administrativa) o contradicción
(vía contencioso-administrativa), según corresponda (art.
542);
- Los bienes del Gobierno Regional tienen la misma
condición jurídica que los bienes del Estado. Los destinados
a uso público son inembargables, inalienables e
imprescriptibles (art. 582);
Los Gobiernos Regionales integran un nuevo volúmen
presupuesta!. Cada gobierno regional es un pliego
presupuestal; cada oficina micro-regional es un programa
presupuesta!. Cada institución pública descentralizada y
cada empresa pública regional también tiene a su cargo un
pliego presupuestal (art. 602);
- Los impuestos regionales son diversos y no paralelos de
los nacionales. La materia imponible no puede ser objeto de
imposición regional cuando está gravada por la ley nacional
(art. 682);
- Para efectos de constituir la sede donde se realiza la
instalación de la Primera Asamblea Regional, ha de tenerse
en cuenta los siguientes criterios determinativos;
1. Centro Poblado más antiguo: aquel que cuente con una
población mayor de quinientos habitantes según el Censo
de 1981, Y acredite, mediante Acta de Fundación o Ley de
Creación su mayor antigüedad con respecto al resto de
centros poblados de la Región con similares requisitos;
2. Ciudad más antigua: aquel centro poblado que cuente
con una población mayor de cinco mil habitantes según el
Censo de 1981, Y que acredite, mediante Acta de
Fundación o Ley de Creación, su mayor antigüedad
respecto al resto de ciudades de la Región con similares
requerimientos; y
3. Capital provincial más antigua: aquella reconocida como
tal mediante Ley de Creación, con mayor antigüedad
respecto del resto de capitales provinciales reconocidas
como tales en la Región (Ley N2 25077, Reglamento - O.S.
N2 - 89-PCM, arto 332 de 1.8.1989);
- Como es obvio suponer, a cada Región se le ha reconocido
expresamente algunas particularidades: no todas cuentan
con el mismo número de asambleistas elegidos o natos, ni
tampoco delegados de instituciones representativas. En
materia de transferencias (personal, funciones, recursos
materiales, presupue~!ales, financieros, acervo
docu.mental, etc,) .hay una evidente
variación. Tamblen en cuanto a proyectos, acciones de
capital, etc. Cada ley
de creación establece tales singularidades (Leyes NQs.
24793, 25020, 25022,
etc); Y
Para la Región Metropolitana hay que tener en cuenta las
generalidades de todas las regiones, las particulares
propias de ella, y además, algunas excepciones, porque se
trata de un régimen que las justifica, tanto por comprender
la Capital de la República, cuanto por su conocido y nocivo
carácter hegemónico (concentración de capital humano y
crematístico, de valor agregado fabril, de banca y seguros,
de importación-exportación, de recaudación, etc). Ya la
normación municipal así lo determina.
Téngase en cuenta, finalmente, que los Gobiernos
Regionales tienen la
potestad legal de crear empresas regionales (Texto Unico
Ordenado, arts. 7Q
inciso 18; 48Q Y Disposiciones Complementarias y
Transitorias Segunda).
En vía de obtener soluciones pragmáticas para el
funcionamiento regional del país, nosotros centramos
nuestras observaciones en los siguientes aspecto:
- necesidad de ir a la conformación de un sistema, es decir,
una totalidad orgánico-funcional, correlacionada y
recíproca, comenzando por una redemarcación científica.
Ahora tenemos una distribución geográfica empírica,
carente de estudios científicos y técnicos previos e
integrales, con delimitación imprecisa, obedeciendo a
situaciones de toda índole, desde la sana y acertada hasta
el interés económico-político mezquino e improvisado;
- una vez realizado tal planteamiento -desde luego con
intervención ciudadana sostenida y amplia- efectuar las
modificaciones aconsejadas y legislar sobre su vigencia no
menor de veinte años, a fin de poder evaluar bondades o
deficiencias, planteando un proyecto razonado de
modificaciones. Así, han de consolidarse una y
desvanecerse otras reclamaciones;
- pudo y debió establecerse un plazo total para regionalizar,
a cumplirse gradualmente; comenzando acaso una del
Norte y otra del Sur. Lógicamente las indicadas eran las que
fueran sede Trujillo y Arequipa y quizátambién Huancayo,
en el Centro;
- preparar técnicos y profesionales para las nuevas
regiones, estudiándo las en teoría y realizando
comprobaciones de campo;
- escoger defihitivamente entre provincias y microregiones.
A nuestro criterio esta última acepción es meramente
transitoria; debiendo quedar eliminada en una efectiva
estructura regional; y
- comprender -dentro de una concepción sistemática- todo
el Poder público: Poder Judicial, Fuerzas Armadas, Fuerzas
Policiales, Prefecturas, Sub-prefecturas, Universidades; y
procedimientos administrativos y proceso contencioso-
administrativo.
Errores y todo, hoy no queda ya alternativa: hay que
continuar el proceso de regionalización, sin olvidar de
introducirse rectificaciones y de asignarle fondos
necesarios, al propio tiempo de preparar equipos de
dirección-ejecución que prestigien dicho proceso. Ojalá sea
todavía posible reducir el número de regiones, para
convertirlas en verdades grandes unidades geo-
económicas, magnificando así la expresión constitucional.
*
*
*
Ahora bien, resumamos el contenido constitucional de
1993, para tener un cuadro actualizado de la realidad del
país.
1. Textualmente el primer numeral de esta materia es
superior al de la Carta precedente: las Regiones tienen
autonomía política, económica y administrativa en los
asuntos de su competencia y genéricamente les asignan la
coordinación y ejecución de planes y programas socio-
económicos regionales, asícomo la gestión de actividades y
servicios inherentes al Estado (art. 197Q).
2. Además, las Regiones apoyan a los gobiernos locales. No
los substituyen ni duplican su acción ni su competencia.
3. Sin embargo, sus bienes y rentas propias se establecen
en la ley. Hata ahora no se le ha dado las sumas asignadas
en las Leyes Anuales de Presupuesto; son antojadizas y
totalmente insuficientes.
4. El Presidente de la Región es elegido por sufragio directo
por un período de cinco años. Puede ser reelegido. Su
mandato es revocable, pero hasta hoy no se sabe cómo,
pues no hay ley al respecto (art. 198Q).
5. El Consejo de Coordinación Regional está integrado por
número de miembros que señala la ley. Los Alcaldes
provinciales o sus representantes son, de pleno derecho,
miembros de dicho Consejo (art. 198Q).
6. Las Regiones rinden cuenta de la ejecución de su
presupuesto a la Con
I
traloría General. Son fiscalizadas de acuerdo a Ley
(art.199Q)
Bien. Lo más grave es que las Regiones propiamente están
paralizadas: no hay ley orgánica, rentas inapreciables,
oposición sorda del Gobierno Central, que las tiene
sojuzgadas a través del Ministerio de la Presidencia.
7.4 MUNICIPALIDADES O GOBIERNOS LOCALES
Los Cabildos, ayuntamientos o municipalidades han sido
trasplantes del derecho español, con resultados
generalmente positivos, tanto que durante la colonia y en
especial en sus orígenes sirvieron para acicatear las
acciones de

liberación política de la monarquía y constituyeron la mejor

base para el surgimiento de la democr~cia lug~reña y, a
veces, con mayor trascendencia: como
las de Cusco, AreqUlpa, TruJlllo, Lambayeque, Tacna,
Ayacucho, Huaraz y Li
ma.
La Constitución inicial de 1823 ordenaba elegir munícipes
en los pueblos en los que existiera dicha organización (arts.
32Q y 55Q); dándose los detalles
previos en la reglamentación expedida luego de jurarse la
Independencia (Ley
de 2.12.1821). Ya con la total libertad lograda en la célebre
batalla de Ayacucho el Libertador promulga la ley
reglamentaria del mandato constitucional
(3.3'.1825), estableciéndose una clasificación demográfica
de los pueblos para
efectos de elección de alcalde, regidores y procurador-
síndico, a partir de mil habitantes; teniendo dos alcaldes,
dieciséis regidores y dos procuradores-síndicos los que
pasen de veinte mil habitantes (art. 13Q).
El ordenamiento vigente -manteniendo aciertos
tradicionales- establece municipalidades en todos los
distritos, siendo éstas las Municipalidades Distritales (LO de
M NQ 23853, arts. 4Q inc. 3) y 6Q inc. 2); Las Provinciales,
en la res
pectiva capital de provincia y distrito del Cercado (arts. 4Q
inc. 2), y 6Q inc.1) ~ la
Metropolitana (Lima), con régimen privativo (arts. 4Q inc.
1); 129Q a 146Q) (1 1).
Pero hay una innovación formal: la Municipalidad del Centro
Poblado Menor
(arts. 4Q inc. 4), 6Q, inc. 3); Ley NQ 23854), que puede
constituirse en pueblos, centros poblados, caseríos,
comunidades campesinas y nativas, que determine la
municipalidad provincial. Esta figura viene a ratificar y
ennoblecer las agencias municipales, de precario y
caprichoso funcionamiento (supra, 4.1 Ramas jurídicas.
Derecho municipal).
En su condición de gobiernos locales, la ley les reconoce
competencia para promover, regular y decidir sobre
materias específicamente determinadas y coordinadas
(arts. 10° a 13°). Tienen funciones normativas,
administrativas, fiscalizadoras, ejecutivas y legislativas
dentro de su ámbito territorial) y sin contradecir el orden
jurídico (arts. 16° y 17°).
El alcalde y los regidores son elegidos en sufragio directo
por los vecinos de la respectiva jurisdicción. Los extranjeros
residentes por más de dos años continuos en la
circunscripción correspondiente pueden elegir y ser
elegidos, salvo en las municipalidades fronterizas (art. 18°).
Debe entenderse por éstas las que se encuentran dentro de
los 50 kilómetros del límite internacional, por extensión
analógica, según creemos (Constitución, arto 126°).
El período de mandato municipal es de tres años,
permitiéndose la reelección, en razón de no tener dichos
cargos naturaleza política sino vecinal (art. 19°). La función
pública es ad honorem, disfrutando únicamente de dietas,
de acuerdo a los montos fijados por la Ley de
Remuneraciones. Sin embargo, los alcaldes provinciales y
distritales elegidos por poblaciones con más de 30,000
electores -registrados en los últimos comicios- son rentados
(art. 21°).

El número de autoridades municipales (alcalde y regidores)

es determinado en la Ley Electoral. Hay representación de
las minorías entre los regidores
(art. 20Q).
El alcalde es el personero legal (art. 47Q)
El sistema municipal, escuela de ejercicio real y cotidiano
de democracia
sobre todo para las generaciones que se inician a la vida
pública, tiene en su ordenamiento dos aspectos de genuina
trascendencia: la participación de la comunidad y la
primacía del interés social.
En torno a la primera debe intervenirse en las elecciones
municipales respaldando a los vecinos que -con garantía
moral y eficiencia- se propongan realizar el mejor programa
comunal, en las juntas y comités vecinales, mediante el
derecho de petición, las consultas y la información
solicitada (art. 79Q a 83Q).
El segundo, defendiendo firmemente -dentro del respeto a
la ley y a las buenas maneras que debemos a los vecinos-
los derechos colectivos, cuya mayor trascendencia se
concreta en limitaciones razonables a la propiedad privada
y a la transferencia de dominio en casos de necesidad y
utilidad públicas y de interés social, como los prescribe la
ley (arts. 72Q a 78Q).
La Municipalidad Metropolitana y las otras Provincias gozan
de la potestad de crear empresas municipales, la que se ha
efectivizado mediante acuerdos de Concejo.

*
* *

Como lo hicimos con la regionalización veamos igualmente

cómo se desarrolla la municipalización actual.
1. Las municipalidades provinciales y distritales y las
delegadas conforme a ley, son los órganos de gobierno
local. Tienen autonomía política, económica y
administrativa en los asuntos de su competencia.
Corresponden al Concejo
las funciones normativas y fiscalizado ras; y a la alcaldía,
las funciones ejecutivas (art. 191°). Bien distinguidas las
funciones.
2. Los alcaldes y regidores son elegidos por sufragio
directo, por un período de cinco años, pueden ser
reelegidos. Su mandato es revocable, pero irrenunciable
según señala la ley (art.191°). Antes era solamente de tres
años.
3. Las municipalidades tienen competencia para:
- Aprobar su organización interna y su presupuesto;
- Administrar sus bienes y ventas.
- Crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios,
licencias y derechos municipales;

- Organizar reglamentos y administrar los servicios públicos

locales de su
responsabilidad;
- Planificar el desarrollo urbano y rural de sus
circunscripciones y ejecutar
los planes y propagandas correspondientes;
- Participar en la gestión de las actividades y servicios
inherentes al Esta
do, conforme a ley; y - Nomenclatura y numeración de
calles; - Los demás que determine la ley (art. 192Q).
4. Son bienes y rentas municipales:
- los bienes e ingresos propios;
- los impuestos creados por ley a su favor;
- las contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos de
su compe
tencia, creadas por su Concejo;
- los recursos asignados, del Fondo de Compensación
Municipal que se
crea por ley según los tributos municipales;- las
transferencias presu
puestales del Gobierno Central; - los recursos que les
correspondan por concepto de canón; y - los demás
recursos que determine la ley (art. 193Q).
Gravísima diferencia con el texto de 1979, que determinaba
como rentas los tributos sobre predios rústicos y urbanos,
las licencias y patentes sobre actividades lucrativas y
profesionales, el impuesto al rodaje, la contribución por
peaje, pontazgo y mejoras, impuesto a la extracción de
materiales de construcción, impuesto a los terrenos sin
construir, los tributos que gravan la propaganda comercial y
los espectáculos públicos, los productos de sus bienes y
servicios públicos que prestan; los arbitrios, derechos,
contribuciones y multas; parte de la renta de los recursos
naturales, etc, etc. (art. 257°)
Esta lealtad legislativa y sana política municipal es
altamente escamoteada.
5. Las municipalidades pueden asociarse o concertar entre
ellas convenios cooperativas para la ejecución de obras y la
prestación de servicios comunes (art. 194°).
6. La ley regula la cooperación de la Policía Nacional con las
municipalidades en materia de seguridad ciudadana (art.
195°). Esto es, para el servicio de serenazgo.
7. La Capital de la República, las capitales de provincias con
rango metropolitano y las capitales de departamento de
ubicación fronteriza tienen régimen especial en la Ley
Orgánica de Municipalidades.- El mismo tratamiento para la
Provincia Constitucional del Callao y las provincias de
frontera (art. 196°).
Pésima redacción del numeral: las provincias con rango
metropolitano son las capitales departamentales,
cualquiera que sea su ubicación, por lo que la expresión
capitales departamentales de ubicación fronteriza carece
de sindéresis. Asimismo, el Callao lo tiene como
metropolitana,
por lo que redunda. .
A todo lo comentado agregaremos lo más grave, a saber:
a) Sin justificación alguna y con la inconsecuencia del
Congreso, se ha da
do el D. Legislo NQ 776 usurpando las rentas municipales.
Casi todos los Gobiernos Locales protestaron y sólo unos
cuantos apoyaron la medida, yendo contra los propios
intereses de sus pueblos, que los han castigado
moralmente negándole el voto popular; quedando
consecuentemente fuera de toda función;
 b) El Ministro de la Presidencia controla también, en
alguna medida importante, el manejo municipal.
Ahora también se habla de la necesidad de una
Superintendencia de Municipalidades, y así tendremos una
microscópica democracia local.

7.5 El HABITAT CONTINENTAL, El MAR TERRITORIAL Y El

DOMINIO AEREO

El área territorial de nuestro país es del orden de

2'502,716 Km2. Esta es la resultante de tres factores, a
saber:

- área continental suramericana : 1 '285,216 Km2.

área marítima (200 millas) 617,500 Km2.
área antártica (Antártida) 600,000 Km2.

La primera tradicionalmente se la estima subdividida en

Costa, Sierra y Selva, aunque un distinguido geógrafo y
profesor universitario -el doctor Javier Pulgar Vigal- defiende
la tesis de la real existencia de ocho regiones, a saber:
Costa o Chala (de O a 500 m.s.n.m.), Yunga (500 a 2,500
m), Quechua (2,500 a 3,500 m), Suni (3,500 a 4,100 m),
Puna o Jalea (4,100 a 4,800), Selva Alta o
Rupa-Rupa (2,000 a 500 m), Selva Baja u Oma Rua (500 a
83 m), altitud ésta donde el Amazonas pasa a territorio
brasileño (17 .
Es sobre toda superficie continental que se han establecido
las regiones, pero estimamos previsible que el Mar de Grau
pudiera corresponder a las regiones ribereñas por
contigüidad, tanto para efectos de la bio-masa, como para
el control y producción de las pocas islas oceánicas. Que
sepamos, esta extensión jurídica territorial no ha sido
objeto de planteamiento y menos de estudio;
endando siempre un estudio previo antes de tomar
decisiones, pues el
I sabio Pedro Paulet propiciaba la unidad de nuestro mar,
que él la llevó hastalas 300 millas marinas, temperamento
que su paisano Bustamante y Rivero redujo a sólo 200.
Nuestra Constitución de 1979 dice que "El territorio de la
República es inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el
dominio marítimo y el espacio aéreo que lo cubre" (art.
97Q, 98Q Y 99Q); Constitución de 1993, Art. 54Q).

El Mar de Grau
"El dominio marítimo del Estado comprende el mar
adyacente a sus costas, así como su lecho y subsuelo,
hasta la distancia, de doscientas millas marinas desde las
líneas de base que establece la ley. En su dominio
marítimo, el Perú ejerce soberanía y jurisdicción, sin
prejuicio de las libertades de comunicación internacional,
de acuerdo con la ley y los convenios internacionales
ratificados por la República" (art. 98Q, Ley NQ 13508 (art.
4Q) - Ley Orgánica de la Marina, de Guerra; D.L. NQ 17752
(art. 4Q) -Ley General de Aguas; Ley NQ
23856 - Mar de Grau)(173).
El Derecho de Mar se ha caracterizado por un desarrollo
sustentado en pronunciamientos unilaterales. Es un proceso
que se inicia en la Edad Media cuando Venecia y Génova
asumen la doctrina de Bartolo de Sassoferrato, el más
famoso jurisconsulto de la época (s. XVI) y establecen
jurisdicción sobre cien millas. Dentro de este mismo
proceso inicial se incluye el paso del dominio territorial del
monarca al Estado. El mar se convierte así en territorio del
Estado. La fluidez histórica y sus desiguales avances
impiden precisar fechas, pero lo importante es que recién
en el siglo XX se intenta armonizar los regímenes
marítimos. Primero en reuniones a nivel doctrinario, luego
estatal, como en 1930, cuando la Liga o Sociedad de
Naciones convoca a una conferencia que, por lo menos,
descubre que no había uniformidad en el ancho de los
mares territoriales (3, 4, 5, 6, 8 Y 12 millas).
Al término de la Segunda Guerra Mundial las dos
proclamaciones del presidente Truman, una sobre el zócalo
o plataforma continental y otra sobre pesca en áreas de
alta mar, abre una nueva ruta destinada a ensanchar los
derechos del Estado ribereño. Luego, las proclamaciones de
México en 1945, Argentina en 1946 y Chile en junio de
1947 sobre soberanía en mares adyacentes hasta 200
millas marinas de distancia de la costa permite al Perú
extender su dominio, soberanía y jurisdicción sobre el
espacio marítimo que hoy conocemos con el nombre de
MAR DE GRAU, (Ley N° 23856). El D.S. N° 781, de 1.8.1947,
expedido por el Presidente José Luis Bustamante y Rivero,
significó un paso decisivo en el desarrollo del nuevo
Derecho del Mar. Y esto porque en el caso peruano se
recoge y explicita un pensamiento orgánico-jurídico, con
fundamentos científicos irrebatibles, lo que se ha dado en
llamar muy justamente Doctrina Peruana Sobre El Mar
Territorial.

Posteriormente se logra por primera vez, un tratado

internacional conocido como del Pacífico Sur, que
comprende la Declaración de Santiago del 18.8.1958, por la
que Perú, Chile y Ecuador proclaman como norma (ley) de
su política internacional "la soberanía y jurisdicción
exclusivas" hasta una distancia de 200 millas marinas,
incluyendo el suelo y subsuelo, con paso inocente e
inofensivo en favor de naves extranjeras, afirmación esta
última que sólo tiene aplicación en mares territoriales.
También comprende el Convenio Complementario de Lima,
del 4.12.1954, mediante el cual los signatarios se
comprometen a defender conjuntamente su derecho a las
200 millas y a "no celebrar convenios, arreglos o acuerdos
que signifiquen menoscabo de la soberanía de la Zona
referida". El tratado del Pacífico Sur es ratificado por los
tres Estados. No obstante, Chile bajo el gobierno de tacto
de Pinochet, lo ha incumplido.
Las grandes potencias formularon reservas (protestas),
pero el derecho de los tres signatarios quedó a salvo. Otros
Estados latinoameriCanos se asocian a ellos total o
parcialmente y así se formó el "Club de las 200 millas", que
tuvo como "socios" en algún momento a Argentina, Brasil,
Chile, Uruguay, Perú, Ecuador, Panamá, Nicaragua y El
Salvador. Colombia se suma posteriormente como
signatario del Pacífico Sur. Sin embargo, las grandes
potencias, movilizando a Estados satélites, como Malta,
logran que las Naciones Unidas convoquen a una
Conferencia sobre el Derecho del Mar (1958), que fracasa
porque no hubo mayoría sobre el ancho del mar territorial.
La segunda Conferencia (1960) fracasa por el mismo
motivo. La tercera Conferencia es convocada en 1970 y
comienza sus reuniones en 1973 para terminar en abril de
1982 cuando se somete a voto el texto de la Convención
sobre Derecho del Mar, jurídicamente imposible de admitir
dadas sus muy numerosos errores conceptuales. Esto
debido a que no se insiste en dar mayor importancia a los
juristas y el asunto quedó en manos mayoritariamente
políticas.
La Convención pretende reducir a 12'millas el mar territorial
(art.3) ya regir en esas 12 millas, dejando sin aplicación la
ley del Estado ribereño. No obstante esto, Chile, que vota y
firma la Convención aunque todavía no la ha ratificado
estima conveniente modificar los artículos 593, 596 Y 611
de su Código Civil, adoptando los espacios y disposiciones
de la Convención, vale decir, las 12 millas ficticias de mar
territorial, una zona económica exclusiva que no lo es,
porque allí se observan las libertades del alta mar, y
violando el tratado del Pacífico Sur (Ley NQ 18565, de
23.10.1986).
Un hecho del Gobierno de 1980-1985 que merece ser
destacado es el no haber ratificado la Convención del Mar
(1982), pues de haben:¡e cedido a las presiones nacionales
e internacionales interesadas, el Perú habría quedado
automáticamente mutilado en 532,440 Km., area que
resulta de 11/2 más extensa que la Región de Loreto y
equiparable a España o Francia; además -claro está- de la
comisión del delito de lesa patria contra el que se habría
tenido que insurgir. Abogamos, pues, por la defensa
territorialista del Perú.
La posición jurídico-nacionalista contraria a la adhesión del
Perú a la referida Convención del Mar está sintetizada del
modo siguiente:
1° El Perú reduciría la anchura de su mar territorial de
200 millas marinas a 12 Y en estas 12 millas, su soberanía
tampoco sería absoluta pues ella tendría
que ejercerla. con arreglo a la C~nvención y otras normas
de derecho interna
cional (art. 2 Inc. tercero, yart.3), .
251 El Perú convertiría las 188 millas de su mutilado
dominio marítimo uninacional en un condominio marítimo
multinacional, maliciosamente llamado "Zona Económica
Exclusiva", sujeta a un régimen en el cual las disposiciones
de la Convención -no de la ley peruana- regirían los
derechos y obligaciones del Estado ribereño, vale decir, del
Perú y de los demás estados (art.58);
351 El Perú vería gravemente amenazados los intereses de
la Defensa Nacional no sólo en caso de un ataque o de una
invasión armada por mar o por aire, sino por espionaje o
actos de merodeo;
451 El Perú mutilaría igualmente el espacio aéreo que
cubre actualmente su dominio marítimo de 200 millas,
espacio aéreo en el que, conforme a la Convención de París
de 1919, toda potencia tiene soberanía plena y exclusiva;
551 El Perú no podría adherir con "reservas" a la
Convención porque ésta impide las reservas y las
excepciones (art. 309);
651 El Perú, de adherirse a la Convención, no podría
proponer enmiendas a ella, porque, para su simple
admisión a debate, exige que la mitad de los Estados partes
respondan favorablemente a la solicitud modificatoria a
Conferencia, basta que un Estado se oponga para que el
pedido de enmienda sea automáticamente rechazado (art.
312, inc. 1 y arto 313, inc. 3);
751 El Perú no podría, de adherirse a la Convención,
reivindicar los derechos que hubiese renunciado por la
adhesión, ya que la Convención franquea su denuncia pero
establece que ningún Estado quedará dispensado por causa
de la denuncia de las obligaciones financieras y
contractuales contraídas mientras era Parte de la
Convención ni la denuncia afectará a ningún derecho,
obligación, o situación jurídica creados para la ejecución de
la Convención (art.
317 inc.2). (174).
851, El Perú -siempre en la tesis de su equivocada adhesión
a la Convención- tendría que soportar una grave
disminución de la soberanía nacional, que son las
servidumbres en este caso, de libre tránsito, establecidas
imperativamente: Derecho de acceso al mar y desde el mar
(art. 125); un derecho que puede ser exigido (175);
951 Más grave aún resulta el derecho que adquiriría Bolivia
-y detrás de ella el imperialismo y capitales del mismo
Chile, debidamente camuflados- para "participar sobre una
base equitativa, en la explotación de una parte apropiada
del excedente de recursos ricos de las zonas económicas
exclusivas de los estados ribereños de la misma región o
subregión.." (art.69);
1051 Toda la Convención -y taxativamente los numerales
69 y 125 de ellallevan a la total clarividencia jurídica de que
la llamada Zona Económica Exclusiva, del orden de 188
millas marinas con un área de 592,800 Kms, se convierte
de modo legal indefendible en zona antieconómica para el
Perú, exclusivamente en la práctica a favor de países de
gran potencial marítimos-industrial, llegándose
lamentablemente a concluir que una Convención de las
NN.UU. utiliza terminología jurídico-económica como
señuelo;
_______________________________________________
(156) Dejan de ser peruanos alrededor de 60,000 kms2., con la casi
totalidad de su población.
- Sobre Arica -ciudad-puerto y la provincia de Tarapacá a la que pertenece-
el Perú manteniene "irrenunciables derechos" perpetuos de servidumbres
(A. Benavides Correa. Una difícil vecindad).
(157) Mencionaremos la única excepción actual: los cauqui o tupe, que bien
pueden ser los sobrevivientes de
mitmac callas sedentarios en la provincia limeña de Yauyos (distrito agrario
de Tupe y poblados circunvecinos). Desde 1995 se reafirma que, en efecto,
el origen aymara ha quedado comprobado.
(158) L Muñoz. La Constitución Política del Perú Comentada, pp. 5 a 37.
(159) M. Rubio y E. Bernales. Constitución y Sociedad Política, pp. 237 a
241.
(160) A. Ruíz Eldredge. La Constitución Comentada, pp. 106, 107.
- U. García. El Nuevo Indio.
(161) Desde la colonia ha venido funcionando como gran sede misional
católica el convento franciscano de Ocopa. cerca de Concepción. Hay
Vicariatos Apostólicos.
(162) Del Trabajo y Arte del Selvícola. Prólogo, pp. 147 Y 149.
(163) Decimos suyucuna y no suyus, pues en quechua el plural (es, s)
corresponde al sufijo cuna, según se
nos explica.
(164) El procedimiento lo establece la propia Carta (Disposiciones Generales
y Transitorias - Novena).
(165) Las universidades han de cumplir sus fines estableciendo seminarios
de regionalización, divulgando la doctrina descentralista al público y a los
más altos niveles, en vía de preparar técnicos y profesionales entre las
nuevas generaciones. Las regiones podrían exigir un adecuado nivel
preparatorio para nombrar o contratar a sus funcionarios y trabajadores.
- La Región J.c. Mariátegui publica su acuerdo en El Peruano, de 12.3.1990,
p. 82686. Su sede en la ciudad de Puno (Acuerdo 4.90, de las mismas
fechas).
(166) Las nacionalidades quechua y ayrnara trasuntan parcialmente
regionalidad. En este orden de cosas, la
Región Inca es, para nosotros, las más perfecta: nombre y realidad, aunque
pudiera resultar variada en extensión luego de un proyecto integral realista.
(167) Quedó incompleto el cuadro regional: no hubo definición y lo poco que
se adelantó devino insubstan
cial e inútil, la voluntad política de eliminarlas (sin decirlo) es uno de los
graves errores del neoliberalismo 1990-1995.
(168) El proceso ha comenzado demostrando fácilmente lo contrario; un
arranque irreal, no dinámico, sino estático.
(169) La interpretación del Plan Nacional es errónea: la Constitución no
exceptúa al Poder Judicial, de modo que todo el Estado entra en el sistema
regional. Si lo exceptuara tendría que haberlo hecho expresamente.
(170) Ahora la Ley N° 26111, arts, 98° y 99°,
- Vid; Tomo II
(171) El área de expansión unitaria urbana de la Gran Lima es de 2'717.637
Has., incluyendo los 46.947 Has. del Callao. Todas ellas están inscritos entre
Ancón, al Norte; Chosica, al Centro; y Pucusana, al Sur. Su area efectiva es
aproximadamente de 600 Kms2 (PLAN-MET Limá 1989).
(172) Los más altos picos peruanos son el Huascarán (Ancash), 6,768 m.;
Coropuna (Arequipa), 6,650 m.; Huandoy (Ancash), 6,428 m.; Solimana
(Arequipa), 6,318 m.; Pomabamba (Ancash), 6,250 m.; Hualcán (Ancash),
6,084 m.; Chachani (Arequipa), 6,076 m.; Sara-Sara (Ayacucho), 6,000 m.,
Ausangate (Cusco), 6,000 m.; Misti (Arequipa), 5,822 m., Huaynaputina u
Omate 5,430 m., Tutupaca 5,815 m., Yucamane 5,550 m., Casiri 5,650 m.,
Tacora 5,980 m.. Constituyen las cimas más elevadas de América y del
mundo, por lo común, excepto algunas del Himalaya.
- El Amazonas nace en los nevados Mismi (Arequipa) y luego recorre por los
Departamentos de Apurímac, Cusco, Ucayali y Loreto.
(173) La milla marina mide 1,852 m.!. (La inglesa, 1,609). La distancia
constitucionalmente establecida es, pues, de 370,000 Kms.
(174) A. Benavides Correa, op. cito pp. 151 a 164. (175) A. Ruiz Eldredge. El
Perú y el Mar, p. 243.

112 Resulta también otro "affaire" la regulación del

supuesto mar territorial de 12 millas marinas, ya que "la
soberanía sobre el mar territorial se ejerce con arreglo a
esta Convención y otras normas de derecho internacional"
(art.2); desapareciendo así el recubrimiento lírico
precedente de que "La soberanía del Estado ribereño se
extiende más allá de su territorio y de sus aguas
interiores..., a la franja del Mar adyacente designado con el
nombre de mar territorial" (inciso 1). Hay, pues, grave
impropiedad semántica o semasiológica en el léxico de la
Convención: lo económico es antieconómico, lo jurídico es
antijurídico y la exclusividad -como es la soberanía- deviene
compartida (176); y
"
122 Pudiera tal vez aplicarse la convención para países de
aguas comunes
imposibles de otro ordenamiento, pero para la concreta
situación peruana no puede en modo alguno permitirse la
más mínima amputación territorial, que ínsitamente trae
aparejada la discordia con países vecinos, con los que ha de
mantenerse y consolidarse convivencia armónica en pro de
la paz universal, en tanto no se alcancen niveles de
garantizado y absoluto respeto en el concierto de las
naciones.
Desde José Luis Bustamante y Rivero (1947), muchos y
magníficos juristas y ciudadanos peruanos entre otros,
Alfonso Montesinos y Montesinos (Ley Orgánica de la
Marina de Guerra - Ley N2 13508, arto 442), José León
Barandiarán, Andrés Aramburú Menchaca, Guillermo Faura
Gaig (El Mar Peruano y sus límites), Julio Vargas Prada
(Derecho y Política Internacionales. El Mar Territorial del
Perú), Alberto Ruiz Eldredge (El Perú y el Mar), Alfonso
Benavides Correa (Una difícil Vecindad) sostienen la
posición territorialista. Asimismo, Eduardo Valdez Pérez del
Castillo, Guillermo García Montúfar, Pablo Macera, Gustavo
Pons Muzzo, Joaquín Heredia Cavieses, José Alvarado
Sánchez, Carlos Ferdinand Cuadros Villena, Juan Manuel
Polar Ugarteche, Atilio Sivirichi Tapia, Patricio Ricketts Rey
de Castro, Luis Alberto Vilchez Lara, Ezequiel Ramírez
Novoa, María Cabredo de Castillo, Jorge Fernández
Maldonado Solari, Luis Nieto, Carlos Malpica Silva
Santisteban, Javier Diez Canseco Cisneros, Edmundo
Murrugarra Florián, Genaro Ledesma Izquieta, Javier Valle
Riestra, Eduardo Mimbela de los Santos, Luis A. Gazzolo
Miani, Miguel Angel de la Flor Valle, Guillermo Fuentes Díaz,
José Montoya Carcelén, Manuel Ramírez Vásquez, Pedro
Cerna Gonzáles, Hernán Boluarte Ponce de León, Víctor
Miró Quesada Ureta, Amilcar Vargas Gavilano, Tomás
Santillana Cantela, etc.
La posición contraria a la anterior es la llamada zonista,
cuyos fundamentos pueden quedar resumidos del modo
siguiente, de acuerdo a la exposición de uno de sus más
lúcidos defensores, el doctor JUAN MIGUEL BAKULA:
"A partir de la 11 Gran Guerra, un proceso de cambios en el
orden científico
y tecnológico (la llegada del hombre a la Luna); en el
campo político internacional (el fin del colonialismo y el
advenimiento de un centenar de Estados); y en
el sistema j~rídic~ (la cre~ción de las Naciones Un!das X
su capaci~ad de regular las relaciones Internacionales), ha
puesto en eVidencia una realidad: la realidad de la
interdependencia que genera la conciencia de la solidaridad
internacional, como expresión de la exis~encia d~ int:reses
comunes a la totalidad de los pueblos. Este proceso ha
tenido la virtualidad de dar paso a la Organiza
ción Internacional, cuya existencia tangible, que está fuera
de discusión, conlleva el efecto de anular las posiciones
extrema: ni resulta ya aceptable ni posible la autoridad
suprema Y única del Estado Individual -el sueño de la
autarquíani se ha conformado el Gobierno Universal, que
está mas allá de la utopía".
"Una de las consecuencias de esta nueva situación, es la
aparición en el Derecho Internacional de "espacios
comunes" sobre los cuales ningún Estado tiene potestad de
gobierno o de jurisdicción, tales como el espacio sideral, la
luna y otros cuerpos celestes, las zonas de los fondos
marinos, la Antártida, etc., a los que hay que agregar los
"intereses comunes" que también requieren del acuerdo
internacional para su reglamentación; y entre ellos cabe
mencionar la preservación del medio ambiente y la lucha
contra la contaminación, los Derechos Humanos, la
investigación científica, etc, etc.".
"En muchos de estos casos, se presenta, desde el punto de
vista nacional, el problema de la inserción de la norma
internacional en las reglamentaciones nacionales, situación
que constituye uno de los casos más importantes que
ofrece el moderno Derecho Administrativo".
"El caso referente al Espacio Oceánico es, seguramente, el
más importante y el que presenta las mayores dificultades
para su debida inteligencia. El primer punto que debe ser
esclarecido es el de que, bajo el título de Espacio Oceánico,
se comprenden los diversos y variados espacios marítimos,
que después de una larga etapa de maduración, han
terminado por ser individualizados por la práctica de los
Estados y la jurisprudencia internacional".
"Definidos en virtud de la Convención Universal sobre el
Derecho del Mar (1982), los espacios marítimos más
importantes son los siguientes: El Mar Territorial, la Zona
Contigua, la Zona Económica Exclusiva, el Alta Mar, los
Estrechos de Libre Navegación Internacional y la Zona de
los Fondos Marinos".
"En el caso del Perú, la importancia global del tema ha sido
opacada por un inconducente debate acerca de la
denominación de la zona marítima de 200 f1}illas pre-
establecida por el Decreto Supremo del 1 de agosto de
1947 y matena de la Declaración de Santiago de 1952, que
para algunos, debería ser considerada como un mar
territorial con todos sus atributos; y que, para otros, ha sido
siempre un espacio marítimo en el cual las competencias
del Estado estaban orientadas a "reservar, proteger,
conservar y utilizar los recursos y riquezas naturales de
toda clase que en debajo de dicho mar (adyacente hasta las
200 millas) se encuentre".
"Es un lugar común afirmar que gracias a la tenaz acción
del Perú, en unión de Chile y Ecuador, con el apoyo de las
naciones de América Latina y la solidaridad del Tercer
Mundo, se logró el triunfo de la "tesis de las 200 millas" y la
incorporación de sus principios en la Convención sobre el
Derecho del Mar. Según este instrumento internacional, el
mar territorial propiamente dicho tiene una anchura de 12
millas, a partir de las cuales hasta completar las 200, se
extiende la zona económica exclusiva en la que el Estado
costero ejerce "derechos de soberanía para los fines de
exploración y explotación, conservación y administración de
los recursos naturales...(art. 56Q)". .'.
"La solución del problema planteado acerca de la
naturaleza jurídica de la zona económica exclusiva, interesa
por igual al Derecho Internacional y al Derecho
Administrativo. A partir del momento de la vigencia de la
Convención sobre el Derecho del Mar, la inserción de sus
normas en el derecho nacional peruano pasa a ser parte del
Derecho Administrativo, al igual que la reglamentación y
aplicación de las mismas. Pero, como las normas de la
Convención se refieren a muchos otros aspectos, lo primero
que debe examinarse es el punto relativo a si aquel
instrumento internacional es adecuado y eficiente para la
protección de los intereses marítimos del Perú que,
como"es obvio, no selimitan al espacio marítimo de las 200
millas, sino que se extienden más allá de éstas, a los otros
espacios marítimos ya enumerados y afectan problemas
sustantivos, como son el ordenamiento de los recursos
biológicos más allá de la jurisdicción nacional; la
explotación y administración de los fondos marinos, cuya
riqueza ha sido declarada Patrimonio Común de la
Humanidad y cuyo uso está directamente vinculado a la
economía de un país minero como el Perú; la libertad de
navegación, cuya garantía es fundamental para nuestro
país que moviliza por mar el 95% de su comercio exterior;
así como -entre otros-, los aspectos relativos a la
investigación científica y a la preservación del medio
marino. Desde este punto de vista, nadie puede sostener
que esos intereses marítimos del Perú, que afectan
requerimientos económicos y de seguridad, pueden ser
olvidados o menospreciados y, menos aún, que su
protección pueda ser alcanzada al margen de la
organización internacional en una solitaria e imposible
actitud individual".
"En lo que se refiere, concretamente, al caso de la
zona marítima de 200 millas y a su oposición a un mar
territorial de igual anchura, cabe recordar:
- que el Perú nunca propuso la extensión de 200 millas
como anchura del mar territorial; y
- que carece de toda lógica el supuesto en virtud del cual el
Perú podría mantenerse al margen del Derecho
Internacional, cuando la Convención del Derecho del Mar
adquiera vigencia formal -como derecho convencional- y se
perfeccione su actual situación de derecho consuetudinario
que le reconoce la Corte de Justicia Internacional". .
"De otro lado, el intento de reducir el Derecho del Mar al
problema -ya superado en el ámbito mundial- de la anchura
del mar territorial constituye un artilugio de dudosa
veracidad, que trata de ocultar la naturaleza jurídica de la
zona económica exclusiva como un espacio marítimo sui
géneris: No hay acto o manifestación, de carácter uniforme,
que permita identificar a esta zona con el mar territorial;
pero menos aún es posible aducir la hipótesis contraria, ya
que la práctica "territorialista" es sumamente escasa,
esporádica y en disminución y el opinio juris cuenta con la
prueba negativa de que el mar territorial de más de 12
millas no es el punto de vista de la Comunidad
Internacional. En América
Latina, han suscrito la Convención sobre el Derecho del
Mar, adoptando 12 millas de mar territorial y 200 de zona
económica exclusiva, Argentina, Brasil, Co
lombia, Cuba, Chile El Salvador, México, Panamá, Uruguay y
Venezuela, algunos de los cuales incorp~raron I~ ~oció~
de 200 millas de mar territorial a su legislación, que luego
ha sido modificada.
"En el Africa, ninguno de los Estados que se inclinó por un
mar territorial de más de 12 millas, ha persistido en su
posición original y todos han optado or suscribir la
Convención".
"El último argumento esgrimido en contra de la Convención
y relativo a su imprevisible vigencia, ha sido desmentido
por los hechos. No sólo cuenta con 160 suscripciones, sino
que de las 60 ratificaciones que requiere para su entrada
en vigor, ya hay más de 40, entre ellas la de Brasil, Cuba y
México. Pero más importante es la declaración de la Corte
Internacional de Justicia según la cual: "Es innegable, de
acuerdo a esta Corte, que más allá de estas disposiciones la
práctica de los Estados demuestra que la institución de la
zona económica excrusiva se ha integrado al derecho
consuetudinario", enfoque de la jurisprudencia internacional
que se ha mantenido inalterable en otros casos y en otros
tribunales, con lo que se demuestra que la afirmación de
que un país pueda en esta materia (anchura del mar
territorial), mantener una posición aislada, carece de
sustento, pretende ignorar el Derecho Internacional y
desatiende la oportuna incorporación del Perú a la
legislación y las prácticas universales (177).
El mar peruano, el más rico del mundo
Aunque no es único, el principal factor de tan prodigioso y
variado patrimonio es la Corriente Peruana, descubierta por
Alexander von Humboldt. Se origina este río marítimo en
Australia y Nueva Zelanda con motivo del gigantesco
torbellino aéreo que incide en las aguas del Océano
Pacífico, desplazadas hacia el Continente Suramericano y al
chocar en éste toman dirección Norte, bañando las costas
de Chile y Perú hasta Piura, virando hacia la Oceanía sin
tocar la línea ecuatorial.
Esta corriente de aguas frías -192C, media anual- ejerce
decisiva influencia sobre la costa y sobre el mar peruano.
Tiene una velocidad media de 28 kms/día y salinidad de
35% y sus aguas son verdosas por la proliferación de
vegetales microscópicos (fitplankton).
La biomasa demuestra porqué el Perú es el primer país
pesquero del mundo y también el gran productor de harina
de pescado, atún, corvina, bonito, tollo, lenguado, congrio,
mero, cojinova, róbalo, merluza, albacora, raya, pez-es
pada, tiburón, barrilete, pejerrey y anchoveta, de pequeñas
proporciones pero
en cardúmenes extraordinariamente abigarrados ~
~recuentes. Además, el ju
rel, la ballena, el lobo marino, la sardina, el delfín (1 8.
A semejante riqueza hay aun que agregar un riquísimo
depósito de subs
tancias minerales, como aluminio, manganeso, cobre,
cobalto, etc. (179).
No queda allí todavía nuestra riqueza. Tenemos el privilegio
natural de ser
los más importantes¡foroductores de harina y aceite de
pescado, de abundantes
especies de algas (1 O).
Por razones económicas, sociales, políticas, estratégicas y
jurídicas el Perú ha de librar batalla decidida y ferviente por
la defensa de su mar que simultáneamente es también por
la de su dominio aéreo.
El patricio Bustamante y Rivero, ex Presidente de la
República y ex-Presidente de la Corte Internacional de La
Haya - la primera gran figura del derecho del Mar Peruano-,
dice que adherirse a la Convención implicaría "típica
mutilación territorial' y obviamente "grave delito contra el
Estado". Y Víctor Andrés Belaúnde -Presidente de la
Asamblea General de las NN.UU.- advierte que "La
Integridad Territorial pertenece "a la esfera de lo no
controvertible"
*
*
*
El control del Mar Territorial hasta las 200 millas marinas
-contados grosso modo desde nuestras costas a islas-
podría ser un gravísimo inconveniente pragmático por el
alto costo a invertirse en naves de superficie para el
patrullaje de más de 600 mil Km (vid., Lámina IX).
Pero Luis Javier Artieda Carpio, distinguido Capitán de Navío
(r) de nuestra armada, se ha preocupado de solucionar este
problema y encuentra que en verdad la naturaleza favorece
nuestra preocupación por defender el mar peruano,
impidiendo su depredación por las grandes marinas
mercantes del mundo (Rusia, EE.UU, Gran Bretaña, Japón,
etc.).
Ha comprobado que el control ha de ser realizado no por las
vías tradicionales, sino utilizando los grandes y estratégicos
balcones que tenemos, por ejemplo en Pararín (Ancash),
Markahuasi (Lima), Calaveras (Arequipa), etc. y algunos
otros que se podía buscar en nuestras partes altas que
miran hacia el Pacífico. Así podremos dominar la visión
sobre nuestro mar y poder enviar rápidamente unidades
armadas de patrullaje.

Los tres balcones predichos han sido debidamente

identificados y estudia
dos para los efectos que ahora tratamos.
Se ha dicho que la sustentación científica en las líneas
imaginarias llama
das paralelas adolece de defecto.
*
*
*
Toca ahora referimos al dominio aéreo.
"El Estado ejerce soberanía y jurisdicción sobre el espacio
aéreo que cu
bre su territorio y mar adyacente hasta el límite de las
doscientas millas, de conformidad con la ley y con los
convenios internacionales ratificados por la República"
(Constitución, arto 54Q; Ley de Aeronáutica Civil arts. 2Q y
27Q; Ley NQ 24882 - Ley de Aeronáutica Civil, arto 30°).
Como parte de su territorio es la Antártida peruana,
obviamente hay que concluir afirmando la extensión
conceptual del dominio aéreo sobre ella.
Dentro de un concepto universal de convivencia el Perú
suscribe y ratifica la Convención sobre Aeronáutica Civil
Internacional (Chicago, 1944), que regula el tránsito de las
aeronaves particulares, éstas pueden penetrar, sobrevolar y
detenerse en el territorio peruano. Más las aeronaves de
aviación comercial o las pertenecientes a países extranjeros
necesitan autorización expresa a través del Ministerio de
Transportes y Comunicaciones, en coordinación con los
Ramos de Relaciones Exteriores y de Aeronáutica. Por
cierto que el Perú -como país soberano- disfruta del derecho
de reservar sectores de su territorio que no pueden ser
sobrevolados por aeronaves extranjeras, por evidentes
motivos de seguridad nacional.
Vilchez Lara -que ha efectuado y publicado oficialmente un
extenso y magnífico estudio sobre nuestras fronteras- nos
dice que "Hasta hace poco, el espacio en el territorio era
hacia arriba y no tenía objeto preguntarse si en las alturas
atmosféricas pudiese haber una frontera. Ahora la situación
ha cambiado encima del espacio aéreo -aunque no se ha
fijado aún exactamente a que distancia de la tierra-
comienza el espacio sideral que es libre como la alta mar.
Entre uno y otro ha introducido la Carta Magna del esPC!cio
aprobado en 1961 en Bogotá, una zona neutral en que se
garantiza el pase pacífico de toda nave, y que es común a
la humanidad entera" (181).
Dice también que "Desde una perspectiva político-jurídica,
los límites del Espacio Aéreo Territorial y el Espacio Aéreo
ultraterrestre aún no han sido definidos por falta de
legislaciones nacionales concretas como por falta de
Convenios nacionales que comprendan específicamente la
delimitación, como ya lo ha hecho la URSS, adelantándose
previamente a una corriente internacional que postula la
tesis de la no necesidad de hacerlo al no haber producido
situaciones conflictivas graves.
7.6 LA ANTARTIDA PERUANA
Como ya hemos visto, en el continente antártico tenemos
declarada un área de 573,660.054 km, que representa algo
más que cada uno de los territorios de Francia, España,
Alemania Federal, Kenia, Tailandia, etc.
Un casquete de hielo cubre eternamente la casi totalidad
continental y cuyo espesor aún se desconoce, aunque se
afirma que puede alcanzar los tres mil metros.
Curiosamente, se le conoce menos que a nuestro satélite la
Luna.
Desde 1567, en que sale una expedición del Perú al mando
de Alvaro de Mendaña, se han sucedido varias,
particularmente desde 1605 con Fernández de Ouirós;
siendo la más reciente y completa la de 1957-1958, a
propósito del Año Geofísico Internacional.
Por iniciativa del maestro Ruíz Eldredge, que fue uno de los
constituyentes distinguidos de 1978-1979, la Asamblea
aprueba la siguiente Declaración:
"Declara que el Perú, país del hemisferio austral, vinculado
a la Antártida por costas que se proyectan hacia ella, así
como por factores ecológicos y antecedentes históricos,
propicia la vigencia de un régimen internacional que, sin
desmedro de los derechos que correspondan a la Nación,
asegure en beneficio de toda la humanidad, la racional y
equitativa explotación de los recursos de dicho continente"
(182).
El cuadrante suramericano abarca de O° a 90° de L.O. de
25° a 70° corresponde al dominio argentino; de 70° a 84°
de Chile; y de 84° a 90° al Perú. Este helado territorio es
nuestra provincia, que podríamos IIamarla González Vigil,
por ser defensor de la territorialidad peruana y gran figura
de Tacna, la parte más austral del Perú continental.
El amplio territorio de casi 600,000 km2. constituye un
ángulo agudo, cuyo vértice llega exactamente al mismo
Polo Sur. Nuestra Marina de Guerra ha establecido una
estación científica llamada Machu Picchu en 1988 (183). Y a
ella ha llevado hasta tres viajes científicos.
Acabamos de ser incorpo'rados como país miembro
consultivo del Tratado Antártico, reconocimiento acordado
en la 9a. reunión consultiva internacional (París 9-10-1989).
El D.S. N° 9-83-RE, de 11-7-1983 crea, con buen criterio, la
Comisión Nacional de Asuntos Antárticos, con carácter
permanente, técnico y multisectoral.
Ahora bien, la Antártida Peruana podría abarcar de 902 a
1352 L.O. con
una gran extensión, de 4'302,450.409 Km., la que
sumada a la anterior daría
un
total de 4'876,110.464, de territorio peruano aún
hipotético, al menos par
(184)
cialmente.
Esta información escueta la hemos tomado de las
publicaciones preparadas paciente y concienzudamente por
ellPEA (Instituto Peruano de Estudios Antárticos),
dependiente directamente de la Rectoría de la Universidad
Nacional "Federico Villarreal", con el decidido y patriótico
apoyo de la Fuerza Aérea del Perú (FAP), que forma parte
de la currícula de sus oficiales de estado ma
r
(185) yo .
Los Estados parecen, sin embargo, inclinarse hacia un
concepto de reserva para la humanidad respecto del
continente helado, sin ir a parcelaciones nacionales que
podrían engendrar conflictos innecesarios e injustos.
Gonzáles Vigil, por ser defensor de la territorialidad peruana
y gran figura de Tacna, la parte más austral del Perú
continental.
*
*
*
Recientes informaciones científicas dan cuenta que
Argentina ha descubierto restos paleontológicos que
demuestran la remota existencia de vida en el Continente
blanco, entonces climatológicamente distinto a la
actualidad.
Asimismo, científicos norteamericanos previenen que sobre
esta más helada hay un "hueco" en la atmósfera, producido
por la desaparición del ozono, y a través del cual se filtran
los rayos solares ultravioletas, que son letales. Como se
sabe, el ozono es un gas que está siendo consumido por las
explosiones termonucleares de las grandes potencias, como
también por el uso indiscrimado de algunos de algunos
productos industriales.

7.7 PERU, ESTADO UNITARIO

El Perú ha sido desde la prehistoria un estado unitario,

diríamos así; o quizá más exactamente, desde la
protohistoria, es decir, desde que podemos contar con una
tradición oral: rica, diversa y profunda.
El Estado inca fue unitario. Durante la dominación colonial
española el virreinato peruano abarcaba desde el Mar
Caribe hasta la Tierra del Fuego y del Mar Pacífico hasta las
tierras ignotas selváticas, según el Tratado de TordesilIas
(1494), entre las Coronas lusitana e hispana.
Prácticamente, todo el continente suramericano. Sucesivas
desmembraciones dieron nacimiento a los virreinatos de
Nueva Granada (1739) y de Río de la Plata (1776), para sólo
mencionar categorías importantes.
Brevísimamente constituímos parte de un Estado
confederado (18361839): Nor-Perú, Sud-Perú y Bolivia. La
miopía peruana (limeña y norteña) y el temor chileno
conjugados en el ataque dieron fin a un proyecto que
estaba destinado a devolvemos la primacía continental.
Siguiendo la tradición nuestra, la Carta actual de 1993 dice
textualmente que: "La República del Perú es democrática y
social, independiente y soberana. El Estado es uno e
indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y
descentralizado y se organiza según el principio de la
separación de poderes" (art. 43Q).
La descentralización en su concepción focal es regional,
estadual o federal. Hemos escogido la primera formalidad,
a base del "espacio regional".
El Plan Nacional de Regionalización (Ley NQ 23877) lo
precisa y reitera con
I necesaria oportunidad:
- "Revertir la tendencia actual al centralismo que conlleva
un crecimiento
desmesurado de Lima Metropolitana";
- "Establecer una adecuada y racional distribución de
las actividades eco
nómicas, la población y la infraestructura económica y
social en los di
versos ámbitos del territorio nacional";
- Organización político-administrativa concentrada y
centralizada en la
capital";
- "Si bien los gobiernos regionales tiene autonomía política,
ésta es limitada dentro de la concepción de gobierno
unitario, y el ejercicio de su autonomía política, está
supeditada a su armonización en las competencias de los
poderes Ejecutivos y Legislativo";
- "Modificar el carácter de un estado unitario centralista a
un estado unitario descentralizado, mediante la
transferencia de competencias, funciones y recursos del
nivel central a nivel regional, sin romper la unidad de
gobierno...";
- "Los Gobiernos Regionales en tanto forman parte del
Sector Público, subordinan su autoridad a los planes de
desarrollo que compete formular al Estado Unitario, que es
representativo y descentralizado...";
Empero, la unidad del Estado no sólo tiene contornos
territoriales, sino también instituciones y es en este aspecto
que las normas legales dictadas comunmente entre 1980 y
1985 -y esencialmente no rectificadas- quiebran la fuerza y
la unicidad estatal misma, introduciendo la personalidad
privada dentro de la pública y, además, con sorprendente
exceso.
Hay, pues, una clara noción y una conciencia de la
formación regional como fructífera participación de
instituciones y del pueblo, respetando la unidad
del Estado.
y finalmente, incidamos en algo que -aunque es de plena
lógica jurídica-,
no ha' sido apreciada así sino paralogísticamente: esquivar
el orden pleno, de
jar incompletos los segmentos regionales. Esto evidencia
inercia mental, des
concierto técnico e irresponsabilidad político-jurídica.
Nada se dice positivamente de la organización judicial, de
la militar y policial por lo que las regiones comunmente han
de tener más de una corte supe
rior'y pertenecer a distintos distritos judiciales; y algo
parecido respecto de la
división castrense y de seguridad interior. Todo esto denota
desorden, carencia de genuino e integral cambio de status.
Debe entenderse -una vez por todas- que sea
constitucionalmente o por complementación legal nada ha
de quedar excluído de la regionalización y menos
complicarla, contrariarla y desvirtuarla.
Sin embargo, las regiones y sub-regiones no existen
propiamente, pues rige la antigua e irreal
departamentalización.
Algo más grave aún. La exigua actividad "regional"
depende exclusivamente del Ministerio de la Presidencia.
¿Que descentralización podrá así existir, cuando un órgano
central por excelencia los dirige y constriñe política y
económicamente?
i Y ahora también se proyecta crear una superintendencia
de municipalidades!

7.8 LAS SERVIDUMBRES PERUANAS

Ya hemos visto que mantenemos sobre la Provincia de

Tarapacá y en las inmediaciones de la ciudad y puerto de
Arica -ambas arrebatadas en la guerra de 1879-1884 por un
pseudo derecho de conquista- varias servidumbres
perpetuas, de acuerdo al Tratado y al Protocolo
Complementario denominados Rada y Gamio-Figueroa
Larraín, los dos instrumentos fechados el 3-61929, en Lima.

El Perú tiene además propiedades reconocidas por el propio

invasor de 1879, a saber:
- Casa de Bolognesi o de la Respuesta;
- Casa de Yanulaque; y
- El Chinchorro.
Los tres inmuebles en Arica.
Cuanto a las servidumbres, ellas son:
- Canal del Uchusuma
- Canal del Mauri o Azucarero y sobre las aguas captables
en su trayecto;
- Malecón de Atraque, de 1575 m.l.
- Edificio para la Aduana
- Estación terminal del F.C. Tacna-Arica y el Sector de la
ferrovía,
desde la frontera hasta Arica. Estos cuatro últimos deben
conformar una sola unidad.
El internacionalista Alberto Ruiz Eldredge encuentra
implicancia entre la Convención de las NN.UU. (art.125) y el
Tratado con Chile (1929), respecto de las servidumbres
perpetuas del Perú sobre territorio chileno.
Recientemente un político, diplomático e intelectual
profundamente conocedor de estas materias ha vuelto a
poner de manifiesto los derechos peruanos a propósito de
un Seminario realizado en la Facultad de Derecho de la
Universidad de San Marcos(186).
Obsérvese el fenómeno que significan nuestras
servidumbres, que son los únicos'que tenemos en cinco
fronteras con países colindantes.
Ellos son testigos inmutables de los atropellos chilenos y de
la absoluta injusticia .de la guerra misma. También suponen
añoranza por todo lo que fue
nuestro de~,de el Tahuantinsuyo.
7.9 LA INTEGRACION ANDINA y LATINOAMERICANA
El proceso de maduración que lleva el pueblo americano a
su gloriosa y cruenta independencia, desarrolla
simultáneamente un mecanismo racional de
her~aR~1d, que es garantía de la consolidación por la
ruptura política tricentenal 1 .
En hombres públicos y escritores de este Continente se
puede rastrear estas ideas, pero son dos las personalidades
que desarrollan el concepto y lo exponen vívidamente;
correspondiendo al peruano Juan Pablo Vizcardo y Guzmán
la lucidez de su pensamiento y los más remotos actos de
proyección revolucionaria, en su célebre Carta a los
españoles americanos (1799), en que premonitoriamente
dice que "..América reunirá las extremidades de la tierra y
sus habitantes serán
tratados por el interés común de una sola grande familia de
hermanos" (188 .

y al genial Simón Bolivar le toca retemplar el proyecto y

comenzar a ejecu
tarlo...; en cuya fase hemos avanzado muy modestamente
desde el 7.12.1824, fecha de la convocatoria al Congreso
de Panamá suscrita por El Libertador y refrendada por esa
otra gran figura heróica del Perú que es Sánchez Carrión.
El Pacto Andino y la Comunidad Andina de Integración
El 26-5-1969 suscriben el Acuerdo de Integración
Subregionallos gobiernos de Bolivia, Colombia, Chile,
Ecuador y Perú, en Bogotá; dándose el nombre oficial de
"Acuerdo de Cartagena" (de Indias), por haberse preparado
en dicha ciudad y realizado las deliberaciones que le dan
nacimiento jurídico-internacional.
Los Gobiernos miembros deciden a través de la Comisión
que está constituida por un representante plenipotenciario
de cada uno de ello, quien tiene un miembro alterno
(Decisión 6, art.1). Es órgano hoy de decisión.
La Junta es el órgano técnico del Acuerdo, está integrada
por tres miembros y -actuará únicamente en función de los
intereses de la Subregión en su conjunto. Su sede es la
ciudad de Lima (Decisión 9, art.1).
Otros órganos del Acuerdo son el Tribunal (con sede en
Quito), la Corporación Andina de Fomento (CAF), con
asiento en Caracas. Es el órgano financiero de la
integración con 400 millones de dólares, de los cuales hay
100 millones de dólares de capital autorizado no suscrito.
Además de ellos, tiene dos órganos auxiliares: el Comité
Consultivo y el Comité Asesor Económico y Social (CAES).
Tres convenios de gran futuro tiene el Pacto Andino:
- Convenio "Andres Bello", para acelerar el desarrollo
integral de los paí
ses signatarios mediante esfuerzos mancomunados en la
educación, la ciencia y la cultura. La sede es Bogotá;
- Convenio "Simón Rodríguez", destinado a lograr objetivos
de mejoramiento integral en las condiciones de vida y de
trabajo. Sede, la ciudad de Quito; y
- Convenio "Hipólito Unánue", que tiene sede en Lima, tiene
por meta mejorar la salud humana a través de acciones
coordinadas (fronterizas de salud, especialmente las
vinculadas con enfermedades transmisibles y con
migraciones poblacionales; el saneamiento ambiental, la
desnutrición, etc).
Ultimamente, el Pacto se ha integrado con dos órganos de
distinta naturaleza, a saber:
- El Parlamento Andino. Constituido el 25.10.1979, en La
Paz (Bolivia), recogiendo los Cancilleres una sugestión
común deliberante del proceso de integración, conformado
por cinco representantes de cada Congreso Nacional,
aunque se aspira a que sus diputados sean elegidos por
sufragio universal y directo. Se reune una o dos veces al
año en cada capital andina y emite resoluciones o
recomendaciones acerca del avance del proceso integrador
(189); y .
- La Universidad Andina "Simón Rodríguez", destinada a
estudios necesarios en la subregión, particularmente de
post-grado. Tiene sede en la ciudad boliviana de Sucre,
compartiendo actividades académico-culturales con la
famosa Universidad de San Francisco Xavier de Chuquisaca
(190). Disfruta de la cooperación internacional de NN.UU.
(Programa para el Desarrollo) (191).
Hay también adelantos significativos en materia de
comunicaciones a distancia. Viene cumpliendo sus metas la
Asociación de Empresas Estatales de Telecomunicaciones
(ASETA) que estudia, propo~e y recomienda acuerdos y
medidas tendientes a lograr el mejor uso de los servicios
pertinentes de los países andinos.
 Ha logrado obtener enlace por microonda entre los
países andihos y su próximo paso es poner en órbita un
satélite propio a denominarse "Cóndor".
La Secretaría de ella funciona en Quito y su órgano
máximo es la Reunión
de Ministros de Comunicaciones.
Veamos el Tribunal (192).
- Es el órgano jurisdiccional del Acuerdo de Cartagena.
Tiene competencia
territorial entre los países miembros; y competencia
material para resolver las controversias que pudieron surgir
entre ciertos países. Puede declarar la nuli
dad de los actos ilegales de la Comisión o de la Junta e
interpretar el derecho comunitario Andino 93);
- La Jurisdicción del Tribunal tiene exclusividad y
obligatoriedad, ya que los países miembros no puedan
escoger a otro órgano judicial o arbitral distinto del
Tribunal, para que dirima las controversias entre ellos por
interpretación o aplicación del ordenamiento jurídico
andino. Y hay obligatoriedad al haberse aceptado
unánimemente la jurisdicción del Tribunal;
- Es órgano jurisdiccional único, pues no hay Tribunales
superiores ni tampoco inferiores. No obstante ello, se ha
establecido una distribución de competencias entre la
jurisdicción andina y los tribunales nacionales en armonía a
la atribución directa que les da el acuerdo de Cartagena y
el Tratado que crea el
Tribunal, por lo q~e 1<;1 competencia deriva del derecho
internacional y no del in
ternO de cada pals miembro;
- Es un Tribunal comunitario establecido por consenso para
controlar el cumplimiento de los compromisos derivados
directa o indirectamente del Acuerdo. Es, pues, comunitario
tanto por la forma de su creación, cuanto por su ciencia;
- Es un Tribunal independiente de los países miembros y
aún de los otros órganos del Pacto Andino. Se trata
entonces de una "plena independencia"; y
- Es un Tribunal supranacional, ya que está por encima de
los países que lo crean Y a los que controla
jurisdiccionalmente en derecho andino comunitario. Decide
por sí mismo también en materia administrativa: "la
organización y funcionamiento del tribunal se regulan por el
derecho comunitario andino y no por lo derechos
nacionales. El carácter supracional se expresa también en
la normativa que exime a las sentencias del Tribunal del
requisito de la homologación o que permite al Tribunal
dirigirse directamente a las autoridades de los países
miembros cuando así lo considere conveniente" (art.35 del
Tratado).
Magistrados
El Tribunal lo integran cinco magistrados titulares, uno por
cada país miembro; y diez suplentes, a razón de dos por
cada Estado. Todos ellos son funcionarios internacionales
con rango de embajador. Su mandato dura seis años y la
elección corresponde a la reunión de plenitenciarios, órgano
especial y no permanente del Pacto Andino, que se reune
en Quito, sede del Tribunal, Dicha elección debe serio por
unanimidad.
El Derecho Comunitario Andino
En este ordenamiento subregional rigen dos principios de la
misma naturaleza de este derecho: primacía del derecho
comunitario sobre el derecho interno; y aplicabilidad directa
e inminente de aquel derecho a las personas que habitan
en el territorio de la comunidad.
Tiene normas primarias o fundamentales (Acuerdo de
Cartagena y el Tratado que crea el Tribunal de Justicia).
Ellas tienen la jerarquía y el valor jurídico de las normas
constitucionales en el derecho nacional de cada país
miembro,
"porque ellos son los que crearon la comunidad de
personas, de pueblos y de países y los que le dieron vida a
la organización internacional Pacto Andino y a sus órganos".
y las otras son normas secundarias o derivadas: Decisiones
de
la Comisión y Resoluciones de la Junta, que podemos
asignarlas a la categoría de leyes y de decretos (supremos)
o resolución (administrativa).
"La vigencia de las normas primarias o fundamentales en el
derecho andi
no d~pende de la ratificación que cada país miembro le
haya dado a esas normas Internacionales según los
procedimientos de recepción previstos en el derecho
constitucional. Por tanto, a partir de la ratificación de los
respectivos convenios internacionales, las normas primarias
o fundamentales tienen aplicación directa e inmediata en
cada uno de los países miembros, como la tienen las
normas de cualquier tratado o convenio internacional que
haya cumplido con el procedimiento constitucional de
recepción".
En cuanto a la vigencia de las normas secundarias o
derivadas en el derecho interno, por el contrario, dependen
de lo dispuesto de las normas primarias o fundamentales. El
Tratado que creó el Tribunal dispuso que las decisiones
"obligan a los países miembros desde la fecha de su
publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que
los mismos señalen una fecha posterior. Es decir, las
Decisiones producen efectos jurídicos obligatorios para
todos los que habiten en el territorio de los países
miembros sin necesidad de incorporación o recepción en el
derecho interno desde el momento de su publicación en la
Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. El principio de la
aplicabilidad directa de las Decisiones se explica por la
necesidad de 1¡¡1 simultaneidad de la aplicación del
derecho comunitario en toda la subregión, simultaneidad
que impide que ningún país miembro pueda sustraerse el
cumplimiento de sus obligaciones comunitarias alegando
normas de derecho interno".
"Sin embargo, este principio de la aplicabilidad directa de
las decisiones admite excepciones. Estas excepciones sólo
las puede establecer la Comisión cuando en el texto de una
decisión disponga que ella requiere "de incorporación al
derecho interno,,(194).
La Constitución del Perú
La Carta Política de 1979 era acaso suficiente. Dice que "El
Perú promueve la integración económica, política, social y
cultural de los pueblos de América Latina" (art. 1002).
Pero al referirse a los Tratados internacionales celebrados
por el Perú con otros Estados, señala que forman parte del
Derecho Nacional. "En caso de conflicto entre el tratado
internacional debe ser aprobado por el Congreso, antes de
su ratificación por el Presidente de la República" (art. 1022).
Previendo situaciones controvertibles, dice que "Cuando un
tratado internacional contiene una estipulación que afecta
una disposición constitucional, debe ser aprobado por el
mismo procedimiento que rige la reforma de la
Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la
República" (art. 1032).
Un numeral postrero resulta notoriamente valioso por su
previsión y preferencia normativa: "Los tratados de
integración con estados latinoamericanos prevalecen sobre
los demás tratados multilaterales celebrados entre las
mismas partes" (art. 1062).
Así, el Perú se muestra jurídicamente integracionista,
haciendo honor a la gloriosa tradición vizcardina, que es el
primer aviso concreto de este orden de ideas fraternas,
muy posteriormente atisbadas por Europa.
La competencia del Tribunal Andino es improrrogable
porque el Tratado
prohibe a los miembros someter las controversias que
surjan a propósito de la
aplicación de las normas que conforman el ordenamiento
jurídico del Acuerdo de Cartagena a tribunales, o a
procedimientos de arbitraje o de solución de controversias,
distintos a los previstos en dicho Tratado (art. 33Q).
Las acciones de nulidad y de incumplimiento tienen en el
derecho procesal andino un marcado carácter público. Los
titulares de las acciones son los países miembros, la
Comisión y la Junta. Los primeros son personas jurídicas de
derecho público y los otros son órganos de un ente
internacional con personalidad jurídica de derecho
internacional público. Las acciones, en poder de esas
entidades, tienen la característica de una potestad o
función pública para tutelar un interés comunitario, como
las de control de la legalidad de los actos surgidos de los
órganos competentes del Pacto Andino y el promover la
solución pacífica de las controversias que surjan entre los
países miembros en ocasión de la aplicación e
interpretación de las normas andinas.
"La actividad procesal se pone en movimiento con la
presentación de una demanda. La acción es un derecho
subjetivo procesal. En cambio la demanda es un acto
procesal de la parte con el que concreta el ejercicio de la
acción. A la demanda se le puede definir como aquel acto
procesal mediante el cual el demandante solicita del juez
que lo proteja en sus derechos e intereses o que establezca
el imperio del derecho con una sentencia favorable".
El procedimiento administrativo previo
Interesa sobremanera para nuestra obra saber -con toda
antelación y exactitud- que no es posible jurídicamente
pretender incoar la acción de incumplimiento si no se ha
llevado el diferendo ante el órgano pertinente de
conciliación, que es la Junta.
Este requisito de búsqueda de acuerdo obliga a que la Junta
oiga a los países en conflicto y pueda encontrar solución;
trámite que ha dado óptimos resultados en la Comunidad
Económica Europea (CEE). La realidd andina demuestra
estadísticamente que apenas el1 0% de los conflictos
planteados a la Comisión han sido derivados a la Corte de
Justicia europea. Por cierto que el Tribunal no presume la
emanación de dictámenes y exige recaudar el intento
previo con copia certificada (arts. 38Q y 41Q del Estatuto y
56Q del Regl. Interno del Tribunal).
Tratadista andino -a quien seguimos en su difundido
estudio- nos dice que el procedimiento anticipado ante la
Junta cumple las siguientes etapas:
- Iniciación del procedimiento;
- Audiencia del país miembro requerido;
- La instrucción;
- El dictamen; e
Impugnación del dictamen (si fuese el caso). (195)
El Procedimiento judicial
Producido el dictamen, ya sea de cumplimiento o
incumplimiento, o verificado el silencio administrativo, la
Junta y los países miembros están expedidos para entender
la acción de incumplimiento en la vía propiamente judicial
que corresponde al Tribunal Andino, cuyas sentencias
obligan a los países miembros que son partes procesales.
Legislación industrial peruana
La Ley General de Industrias manda que el Ministro de
Industria, Turismo, Comercio e Integración da cuenta al
Congreso de la República de las Decisiones que expida la
Comisión del Acuerdo de Cartagena, con indicación de las
normas legales que resulten derogadas o modificadas,
expresa o tácitamente, para efectos legislativos (art. 119Q;
Constitución, arto 186Q inc.1 ).
El D.L. NQ 18748, entre otros, recoge y oficializa las
definiciones propuestas por el Pacto Andino (inversionistas
extranjeros, inversionistas nacionales, empresa nacional,
empresa extranjera, empresas mixtas, etc.).
Países Miembros
Aunque los fundadores son Bolivia, Colombia, Chile,
Ecuador y Perú, el Pacto Andino se ha desarrollado,
consolidado y crecido contando solamente con los dos
primeros y los dos últimos, siendo Chile reemplazado por
Venezuela (1973). El 30.10.76 cesaron para Chile todos sus
derechos y obligaciones. Se aparta del Pacto por sus graves
diferencias sobre el tratamiento al capital extranjero
(Decisión 24), en condiciones en que esa República cae en
dictadura militar y luego de obtener importante empréstito
de la Corporación Andina de
Fomento (CAF) denuncia el tratado. (196).
1
Trato preferencial para Bolivia y Ecuador: Característica
inusitada. I
Países de menor desarrollo económico relativo han
merecido diferente atención en todos los campos. "Este
hecho no tiene precedentes en el mundo".
"En el Pacto Andino, que es un organismo que se sustenta
en el princiPio:
de la solidaridad en pro del bien común, existe el principio
de que los Estados. son jurídicamente iguales. A diferencia
de lo que ocurre, por ejemplo, en la Comunidad Económica
Europea, donde los países poderosos disponen de mayo
res votos que los débiles, en .el Grupo Andino cada país
tiene el mismo derecho de voto que los demás. Dentro de
este esquema, Bolivia y Ecuador tienen I la misma
capacidad de decisión que Colombia, Perú y Venezuela".
"Pero no por estos motivos se ha de confundir la igualdad
jurídica con la igualdad económica" (197).

Hacia la consolidación
El Grupo Andino es una unidad geográfica de
4'710,000 Km. con una población mayor de 85'000,000 de
Hb.
Los cinco países miembros van hacia la integración,
esto es, a la formación de una estructura unitaria política,
social y económica.
El objetivo fundamental de formar un mercado ampliado se
mantiene en el Protocolo de Quito, que determina nuevas
reglas para la integración, de modo que se ha insistido para
alcanzar efectividad para que los productos de los cinco
países andinos sean tratados como nacionales dentro del
mercado andino ampliado. Este mercado de mayor
dimensión reposa en dos aspectos primordiales. Programa
de Liberación y de Arancel Externo Común. Con el primero
desaparecen las barreras aduaneras; y con el segundo, por
el contrario, se elevan barreras de protección en defensa de
la producción andina en relación con productos
competitivos similares del exterior.
Modificaciones recientes
A partir del 15-7-1988 ha entrado en vigencia una nueva
codificación, que naturalmente concuerda con los reajustes
introducidos en el Protocolo de Quito, las mismas que han
sido aprobadas formalmente por la Decisión 236 de la
Comisión en su quincuagésimo primer período de sesiones
extraordinarias, celebradas en Lima.
Los cambios comprenden también las decisiones 8, 10, 139
Y 140, que han sido derogadas "por haber caído en
situación de caducidad, debido a que no han podido ser
aplicadas ya que la evolución de los ordenamientos
jurídicos regionales y subregionales los han vuelto
inaplicables en el marco actual de la integración andina"
(Decisión 137).
Las citadas Decisiones se refieren a la coordinación de los
países miembros respecto a los Acuerdos de
Complementación de la ALALC, a la participación de
Ecuador en la industria petroquímica, en los proyectos
integrales de desarrollo y programas intersectoriales de
desarrollo industrial.
De modo simultáneo, la Comisión aprueba el 11 Programa
Subregional Andi no contra la Sigatoka Negra del Sana y el
Plátano; asegurando la continuidad
de la campaña en la Subregión hasta 1991 (198).
Favoreciendo la participación institucional, la Comisión ha
reconocido a la Confederación de Abogados de los Países
Andinos, como órgano subsidiario del Acuerdo de
Cartagena, con carácter consultivo en materia jurídica
(Decisión 239).
En definitiva, el Protocolo de Quito introduce variaciones en
73 artículos,
deroga 6 e incorpora 26, sobre un total de 114 del Acuerdo
o Pacto (199).

Producida la quiebra del sistema democrático peruano el 5-

4-1992 y el surgimiento de una autocracia paliada
tenuemente con la Carta de 1993, el Pacto Andino sufrió
embates que lo debilitaron: el Perú se alejó de la
organización subregional, a la que ha vuelto; pero pretende
imponer criterios propios del neoliberalismo, que los países
socios no parecen estar dispuestos a aceptar. Bolivia
tampoco paga -aunque resulta ser el Estado más
beneficiado- y está en tratos para sumarse al Mercosur
(Mercado Común del Sur), integrado por
Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay.
La subsistencia de este anhelo de integración resulta
impredecible.
Por otro lado, hay un error que de corregirse bien podría
ahorrar el Pacto Andino unos 30 mil dólares cada mes.
Sabido es que el Tribunal Andino de Justicia destina
US$ 7,OOO/mes por cada uno de los cinco magistrados,
fuera de otros gastos generales y de transferencia.
Si este sueldo pasara a ser compensado por dietas
exclusivamente cuando se reúnan en Quito, pagándoles
inclusive transporte, alojamiento y alimen
I tación, la situación se aliviaría ya que el movimiento
judicial hasta el presente resulta absolutamente
insignificante, numéricamente hablando y los egresos muy
onerosos.

La Comunidad Andina de Integración

En marzo de 1996, en la reunión de Presidentes de las

Repúblicas Andinas, surgió a la vida del derecho
internacional la Comunidad Andina, sucesora del Pacto
Andino. Trujillo, del Perú, queda ligada a este ente
internacional subregional.
Al comienzo de abril de 1997 se ha decidido el
apartamiento del Perú de la Comunidad Andina de
Integración, a consecuencia de la reunión de Bogotá en la
que los cuatro países miembros "no aceptaron la posición
peruana de reincorporarse a la comunidad fijando plazos
diferenciados en los aranceles externos comunes", La
prensa mundialmente ha informado pormenorizadamente al
efecto, siendo los exportado res y los industriales los
sectores más disconformes y afectados por este
derrumbamiento dentro de la integración.
Es posible que haya habido porfía y poca visión por la
mayoría (Bolivia, Colombia, Ecuador y Venezuela), pero la
reiteración peruana de políticas ya expuestas en 1992 -al
producirse el alejamiento del organismo sub regional- y
rechazados también, vislumbraban un futuro pesimista.
En fin, tema es éste por definirse, dado el empeño de los
cuatro países miembros para que Perú no se aparte.

De otro lado, el error peruano resultaría sumamente grave

para las empresas exportadoras medianas y pequeñas,
cuyos productos son bien acogidos en el mercado andino,
de donde se infiere que esas empresas no podrían
introducirlas en otros mercados. Las protestas de las
organizaciones nacionales ex
portadoras ya se dejan sentir con persistencia y
desconcierto.
Tampoco podríamos incorporamos al MERCO-SUR, pues
éste ya se completó con Brasil, Argentina, Uruguay y
Paraguay, de modo que podríamos comercializar con este
bloque económico como terceros, sin tratamiento privile
giado alguno. Así, quedaríamos aislados por completo al no
petenecer a ninguna organización subregional.
Es, pues, de desear que la fraternidad bolivariana de estos
países brille y alcance niveles de excelsa lección
democrático-integradora.
_______________________________________________
(176) J. Vargas Prada, con inocultable sarcasmo, hace un excelente análisis
sobre las innúmeras incongruencias de la Convención en materia jurídica
Derecho y Política.. pp. 258 a 265).
(177) Juan Miguel Bákula ha sido presidente de la delegación del Perú, a la
Conferencia de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (1972-1978) Y
secretario general de la Comisión Permanente del Pacífico Sur (Colombia,
Chile, Ecuador y Perú). Ha dictado el curso de Derecho del Mar en la
Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica de Lima y en
la Academia Diplomática del Perú.
Con él están y son también buenos expositores de su posición, el embajador
Alfonso Arias Schereiber Pezet, Jaime Rey de Castro L. de Romaña, Eduardo
Ferrero Costa, Domingo García Belaúnde, etc.
(178) J. Vargas Prada, op.cit., pp. 268 a 270.
(179) J. M. Bákula, op. cit. pp. 219 Y 220.
(180) Somos el país de mayor número de ecosistemas.
- El mar alimenta también a las famosas aves guaneras, únicas en el
mundo: alcatraz, guanay, piquero,gaviota, chuita, etc.
(181) A Vilchez Lara, op.cit. p. 40.
(182) A. Ruiz Eldredge. La Constitución Comentada, pp. 355 a 357 G.
Bacacorzo. "La Antártida peruana".
(183) l.A. del Busto D. Los peruanos en la Antártida.
(184) 1.A. del Busto D. Los peruanos en la Antártida.
(185) El autor principal es el distinguido profesor universitario doctor Luis
Alberto Vi1chez Lara, Director
del ¡PEA, que a su sapiencia y dedicación a estos menesteres nuevos y
difíciles une su personalidad patriótica en favor de la generaciones
venideras.
- 1.M. Bákula, La Antártida y el nuevo Derecho del Mar.
(186) A. Benavides COITea. Una difícil vecindad. Los iITenunciables
derechos del Perú en Arica y los recu
sables acuerdos peruano-chileno de 1985.
 - Perú y Chile. Del Tratado y Protocolo Complementario sobre Tacna y
Arica a la Convención de 1993 sobre pretendido cumplimiento de
obligaciones.
- Tratado de Paz y Amistad y Protocolo Complementario Lima, 20-10-1883.
- Tratado y Protocolo Complementario para resolver la cuestión de Tacna y
Arica. Lima, 3-6-1929.
- G. Bacacorzo "La enseñanza de la Historia Patria". El Nacional, Lima
25.8.1987, p. 15 (editorial).
- A. Ruiz Eldredge El Perú y el Mar, p. 245.
(187) La integración viene a constituir en verdad, una prolongación
auténtica y plena en todo orden de cosas. Físicamente, el Perú es su núcleo;
históricamente su más extenso hábitat; culturalmente, la sociedad más
evolucionada de la América indígena.
(188) Segunda edición popular de 1974, p.42, Con tan visionarias
expresiones concluye su famoso alegato por la libertad de América.
(189) Parlamento Andino, Cuarto Período de Sesiones Ordinarias. Lima, 2 al4
de Mayo de 1984.
(190) Universidad Andina "Simón Bolivar"
(191) Sucre ha tenido varios nombres en la colonia: Charcas, Chuquisaca y
La Plata.
(192) Junta del Acuerdo de Cartagena. Tratado y Estatuto del Tribunal de
Justicia...
- José Guillermo Andueza. El Tribunal del Pacto Andino.
(193) Cualquier otra controversa distinta del ordenamiento jurídico andino
no puede ser conocida por dicho tribunal.
- Proceso N° 1 - Incump. - 87. Gaceta Oficial. Año IV - N° 24.Lima,
16.11.1987.
(194) La incorporación del derecho andino a una obra jurídica peruana se da
por primera vez en este Tratado.
(195) Veáse el Capítulo 26, apartado 26.1.
- J.a. Andueza. El Tribunal del Pacto Andino, pp. 109 Y 55
(196) Resultaba inconcebible que el país natal de la más importante figura
de la integración americana, cual es el Libertador, no participara en proceso
histórico de insospechada trascendencia. Venezuela felizmente corrige esta
omisión.
(197) Grupo Andino. Mecanismo de la Integración Andina, p. 55.
(198) Decisión 238.
- Sobre una superficie de 400 mil Has. Se cosechan once millones de
toneladas cada año en la subregión.
(199) Actualidades, Boletín mencional de la Junta del Acuerdo de Cartagena.
Julio de 1988.

Muchos y muy diversos son los nombres que se asigna en el

Derecho Administrativo o eco lógico a estos espacios físicos
tan importantes en la vida actual de los pueblos. Por cierto
que tal proliferación terminológica proviene de la riqueza
idiomática reconocida al castellano, lo que como
contrapartida genera imprevisión, una sinonimia de mayor
a menor exactitud expresiva. Y a pesar de todo, habría una
insuficiencia semántica, la que ha de superarse buscándose
genuina y amplia comprensión del fenómeno que nos
ocupa.

8.1 LOS SITIOS REALES O COTOS DE CAZA

En Europa medieval y moderna existían con largueza, en

especial los de propiedad y exclusivo destino real, aunque
también los hubo particulares -como los de la gran
nobleza-, con fines agrícolas e industriales, empero con
¡nocultable preferencia de la caza, regulada en cuanto al
tiempo de practicarla y a las personas que podían participar
o auxiliar en ello.
Parece entonces que un aproximado antecedente son los
llamados sitios reales, que constituían los palacios o las
casas de recreo o de salud, rodeadas de dependencias,
agro y aledaños reservados para los monarcas, invitados y
personal de servicio para temporadas de mero pasatiempo
o descanso eventual.
Parte siempre trascendente de éstos eran los campos
y los bosques extensos, de absoluta privacidad y constante
guardianía.
Eran los cotos de caza para pasatiempos aristocráticos
previstos, cuidadosa y elegantemente organizados.
Tanto en ellos como en los pertenecientes a la elevada
nobleza y a los señores, se practicaba la éaza, la pesca y
otras actividades sibaríticas, entre éstas la de
palomear(cazar palomas, una a una), la palomería (cazar
palomas de cualquier modo), o el deleite máximo en este
orden de distracciones: practicar con fricción y constancia
la cetrería, es decir, la caza de halcones; originada en
la Edad Media y prolongada hasta el siglo XIX y quizá si
hasta el presente en algunos países y lugares(200).
Asimismo, la caza de venados y otros cérvidos con la ayuda
de jaurías entrenadas y exprofesamente hambrientas.
Superados los tiempos, humanizado el hombre utilizando
mejor su ciclo vital y con auténtica sensibilidad social, estos
sitios reales o nobiliarios y señoriales vienen a ser
grandemente reemplazados con notoria ventaja humanista
por las áreas protegidas ecológicas" no destinadas -en
modo alguna frivolidades y hoy tienden a todo tipo de
investigación o ensayo científico.( 01)

8.2 CONCEPTO Y OBJETIVOS

Aunque no es costumbre legislativa entre nosotros

aportar definiciones, en esta vez si la hay.
"Son áreas naturales protegidas las extensiones del
territorio nacional que el Estado destina a fines de
investigación, protección o manejo controlado de sus
ecosistemas, reservas y demás riquezas naturales" (Código
del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, arto 512).
y una entidad pública de investigación nos dice que ellos
constituyen "Superficies de tierra y/o mar especialmente
dedicadas a la protección y el mantenimiento de la
diversidad biológica, así como de los recursos naturales y
culturales asociados y manejados a través de medios
jurídicos u otros medios eficaces" (202).
La ley crea el Sistema Nacional de Areas Naturales
Protegidas-SINANPE

(Código..., arto 552), lo que necesariamente da al

fenómeno, necesario sentido de unidad, esté o no un área
reconocida e incorporada al Sistema.
La ley habla con toda propiedad de objetivos generales: a)
Proteger y mejorar la calidad del medio ambiente;
b) Proteger y conservar muestras de la diversidad natural;
c) Mantener los procesos ecológicos esenciales y detener el
deterioro de los mismos;
d) Conservar, incrementar, manejar y aprovechar
sostenidamente los recursos naturales renovables;
e) Preservar, conservar, restaurar y mejorar la calidad del
aire, de las aguas y de las sustancias hidrológicas
naturales; 1) Conservar, restaurar y mejorar la capacidad
productiva de los suelos;
g) Proteger y conservar muestras representativas de cada
una de las especies de flora y fauna nativas y de su
diversidad genética;
h) Proteger, conservar y restaurar paisajes singulares;
i) Conservar formaciones geológicas, geomorfológicas y
fisiográficas;
j) Proteger, conservar y restaurar los escenarios naturales
donde se encuentran muestras del patrimonio cultural de la
nación o se desarrollan acontecimientos grandiosos de la
historia nacional.

8.3 JUSTIFICACION

Aunque en verdad no se trata de una efectiva y real división

territorial, es cierto que estamos ante una forma de
organización geográficamente ubicada, con loables fines de
preservar el patrimonio natural, artístico e histórico. La ley
habla ¡nadecuadamente de distritos ecológicos.
Carecemos de una adecuada política de manejo y
administración -como también acontece con nuestras
fronteras nacionales-, teniendo sí complejo normativo y
leyes o normas legiferantes a los que pasivamente se
atienen las diversas clases de áreas de que trata nuestro
derecho.
El primer problema que podría surgir en cualquier momento
es si estas unidades ecológicas se extienden en una o más
regiones o provincias o que -sin cortarse tal unida~ acaso
podrían quedar sujetas a una o varias jurisdicciones poi
ítico-territoriales.
Pensamos que estas clases de organización sui géneris no
deben ser objeto de desintegración y que su administración
ha de corresponder al Gobierno Central, no obstante lo cual
en el órgano directriz tendrán obligada presencia y
autoridad las representaciones regional, provincial o local
(municipal), cuando cualquiera de ellas estuviera
cercanamente ligada y constituyera su presencia garantía
de acción y de control, sobre la base de su
aprovechamiento.
De estas dificultades~hay testimonio escrito elocuente en
Ecuador y, desde luego, también entre nosotros, tal el caso
de los bosques de San Ignacio (Jaén, Cajamarca), donde los
campesinos lugareños han tenido comportamiento heróico
al impedir su devastación, increíblemente autorizada p,or el
propio Gobier
no, que se entiende es el titular de su protección y defensa
(203).
En nuestro país y en otros también se habla de parques
nacionales, reservas ecológicas, refugio de vida silvestre,
reservas biológicas, áreas nacionales de recreación y
reserva de producción de fauna.

En general, todos ellos tienen una alta justificación:

- constituyen depósitos de plantas comestibles o de
ignorada alimenta
ción de la humanidad. De 80 mil plantas alimenticias el
hombre negligentemente sólo cultiva 50 de modo intenso; y
el 90% de la alimentación mundial deriva apenas de 12
especies;
- aportan muchas drogas importantes. Cerca del 50% de las
medicinas de receta obligatoria contienen un producto de
origen natural como ingrediente activo (corazón, cáncer,
etc);
- ofrecen los entornos de monumentos culturales,
arqueológicos y formaciones geológicas no frecuentes;
paisajes de interés turístico e histórico;
- protegen las cuencas hidrográficas y los sumideros
consiguientes asegurando caudal y calidad de agua,
impidiendo o aminorando las inundaciones, previendo la
erosión, reduciendo las sedimentaciones y regulando los
drenajes;
- dan maderas, pastos y abono natural, además de carne,
leche, huevos, aceites, fibras, gomas, ceras, especies,
recinas, cueros y pieles, colorantes, saborizantes e
ingredientes para bebidas alcohólicas; y
- garantizan un ingreso de divisas para el turismo y la
facilidad de investigaciones científicas de toda clase.
Por todo ello, ahora se abren caminos de revolución
jurídica, pues la naturaleza reclama -por así decirlo- ser
tenida como sujeto de derecho y no nuevamente un objeto.

8.4 EL PERU, PAIS DE LOS ECOSISTEMAS

Somos el país del mundo con el mayor número de

ecosistemas -84 de 114, el 73.7%-, situación privilegiada
que nos impele a una política pronta y racionalmente
alternada en materias ecológicas trascendentes, en pos de
verdadero autosostenimiento.
Esto significa que podemos naturalmente producir todos los
días del año en el extenso y variado territorio, a condición
de realizar un inventario científico de los productos y suelos
de que disponemos, a base de la respectiva clasificación de
todos ellos.

La naturaleza nos facilita la provisión más variada y

constante del orbe, lo que por sí solo no quiere decir que la
producción obtenida sea abundante, requiriendo sí el
establecimiento de acciones previas de nitrogenación y
limpieza de suelos, y asimismo aumento regulado de aguas
de regadío. Por sí sola estas afirmaciones no pueden
lIevarlas a especular sobre producción alternada rentable,
comercialmente hablando, pero sí al alcance del pueblo,
que es el que directamente debe beneficiarse.

El Mar peruano es el más rico y variado del mundo, con 800

especies de peces y muchas más. entre algas y moluscos
(tiburones, rayas, barriletes, pez espada hasta la anguila).
La fauna nuestra nos coloca en el segundo lugar entre
los países con población de mamíferos (359 especies).
La Amazonía tiene en sus bosques la mayor
biodiversidad mundial (750 especies de árboles, 125 de
mamíferos, 400 de aves y 100 de reptiles).
En plantas nativas domesticadas somos los primeros en la
tierra. Igual en la producción de cochinilla. El cuarto en
anfibios (241) y el quinto en aves y mariposas (1701
especies).
El número de especies de plantas y animales identificados
son en general 1 '400,000 Y nosotros poseemos 45 mil
especies de flora, de las que sólo conocemos la mitad. De
ellas, 35 son plantas superiores, las que van aumentando
de acuerdo a las investigaciones, por lo que las cantidades
indicadas son contingentes.
Ahora bien, ¿qué entendemos por ecosistema? Son las
interrelaciones de los organismos vivos entre sí y con su
ambiente físico (Código .." arto 492). O sea, que cada
ecosistema es en realidad una zona de vida.
El Código establece también que "El medio ambiente y los
recursos natufales constituyen patrimonio común de la
nación. Su protección y conservación son de interés social y
pueden ser invocados como causa de necesidad y utilidad
públicas "(Título Preliminar, numeral 11).
A ello hay que adicionar que "El Territorio de la República
comprende a su patrimonio ambiental" (Numeral IV); que
"Las normas relativas a la protección y conservación del
medio ambiente y sus recursos son de orden público"
(Numeral X); y , por último, una valiosa declaración no sólo
f>rincipista sino de aplicación jurídica: "Este Código
prevalece sobre cualquier otra norma legal contraria a la
defensa del medio ambiente y los recursos naturales"
(Numeral XII).
Bien. Un verdadero y amplio Plan Nacional hará que nuestra
patria pueda lograr alta positividad de un complejísimo
número de ecosistemas. Sólo así comprenderemos que es
un privilegio natural. Mientras tal proyecto integral no lo
pongamos a la práctica, tan singular ventaja será por el
contrario una rémora para el desarrollo y un factor
inveterado para caer en el caos y la productividad
atomizada y antieconómica.
Las especies domesticadas de fauna es atributo exclusivo
del hombre andino de épocas milenarias.

8.5 EL SISTEMA NACIONAL DE AREAS PROTEGIDAS

Aunque este y otros temas similares han de ser objeto de

amp.ILo desarrollo en cursos de ecología y de derecho
ambiental, no es menos ciertC1que dichas disciplinas están
íntimamente relacionados con el Derecho Administrativo y
la segunda inclusive lo integra. Por esta razón nos
ocupamos del Sistema con la debida proporcionalidad.

El SINANPE fue establecido a comienzos de 1990 por un

Gobierno que ya concluía su mandato, lo que ha significado
también que varias disposiciones preparadas hayan sido
objeto de revisión por niveles superiores y recién
convertidas en derecho positivo en el mismo año y en los
siguientes.
El Sistema podría definirse como "Un conjunto de espacios
naturales protegidos, de relevante importancia ecológica y
social pertenecientes a la Nación, que ordenadamente
relacionados entre sí y a través de su protección y manejo
contribuyen al logro de determinados objetivos de
conservación y, a su vez, de desarrollo sostenido de la
Nación".
Al Sistema se integran las Unidades de Conservación, los
Bosques Nacionales, Bosques de Protección, Reservas
Comunales, Cotos de Caza y otras categorías de interés
nacional que se establezcan con fines de conservación (D.S.
NQ 10-90-AG, de 20-3-1990).
Nosotros en este apartado utilizamos obviamente las
denominaciones legales vigentes, básicamente el D.L. NQ
21147, de 13-5-1975-Ley Forestal y de Fauna Silvestre; el
D.L. N° 17752, de 24-7-1969-Ley General de Aguas; yel
Decreto Legislativo NQ 613 -Código del Medio Ambiente y
los Recursos Naturales (de 7-9-1990). Asimismo, el D.S. NQ
160-77-AG, de 31-7-1977 (204).
En la Carta Nacional y en todos los mapas del país, de
departamentos o regiones, deben figurar obligatoriamente
los límites de las áreas naturales protegidas por el Estado
(D.S. NQ 10.90.AG, arto 1012). Dada la alta calidad
científica y técnica del Instituto Geográfico Nacional,
tenemos de este modo información seria, de la que se
puede partir para cualquier fin trascendente; evitándose así
conflictos, abusos de voraces terratenientes o de
acaparadores de terrenos con el objeto de compraventa o
de enajenaciones dolosas. Un catastro urbano técnico ha de
partir de tal levantamiento astronómico o de
triangulaciones geodésicas rigurosas.

8.6 CLASES DE AREAS PROTEGIDAS

La Ley N° 16726, de 30-11-1967 -de Promoción y Desarrollo

Agropecuario, fue reglamentada por la R.M. N° 447-68-
AGISF, de 31-5-1968, redefinió el concepto de Parque
Nacional e introdujo las categorías de Reserva Nacional,
Santuario Nacional, Santuarios Históricos, zonas de
explotación piloto de pesca y cotos oficiales de caza (arts.
812, 912, 1012, 1112, 1212, 1512, 5012, 5912)
El D. Ley NQ 21147, de 13-~-1975 - Ley Forestal y de Fauna
Silvestre, crea las Unidades de Conservación, las que son
definidas del modo siguiente: "Areas necesarias para la
protección, conservación y aprovechamiento de la fauna
silvestre y los que tengan especial significación por sus
valores históricos, paisajísticos y científicos" (art. 1412).
(204) Los dos primeros, dados por el Gobierno del General
Velasco Alvarado; el referido Código por el Gobierno actual;
y la norma reglamentaria por el Gobierno de 1975-1980. El
siguiente, del Gobierno de 1985-1990.

El Código acertadamente dice que éstas pueden ser

nacionales, regionales y locales, según el gobierno que los
crea, al que le corresponde su administración; pero el
Gobierno Central fija la política de manejo (arts. 56°, 57° Y
58°)(20:" .
Las áreas que contengan patrimonio natural cultural "no
son materia de denuncios agrícola, minero, forestal, urbano
o de otra índole. Las áreas donde se ubicasen andenes,
canales, acueductos o cualquier otra obra de carácter
arqueológico o histórico serán excluidas de cualquier
concesión" (art. 61°).

*
* *

En nuestro país tenemos 23 unidades protegidas, que

cubren un área total de 5'513,425.60 Has., que representan
el 14.6% del hábitat continental, según el siguiente detalle:
- Parques nacionales 2'381,126.00 Has
- Reservas nacionales . 2'946,686.00 Has.
- Santuarios naturales 117,750.10 Has.
- Santuarios históricos (206) 35,392.00 Has.

Podemos concluir afirmando que todas las unidades de

conservación -declaradas o que en el futuro lo sean-
"constituyen además verdaderos bancos genéticos,
paisajísticos, históricos y culturales de la humanidad";
habiendo sido la propia ciudad antigua de Lima (casco
histórico) declarada Patrimonio de la Humanidad por las
NN.UU.; y el legendario y clásico Qosqo como Capital
Arqueológica de Sudamérica.
Veamos sintéticamente las unidades de cada clase, tanto
por interesar a la materia administrativa, cuanto, por
evidentes razones de divulgación cultural y cívica, cuyos
niveles debemos urgentemente elevar y estimularlos
permanentemente.

A) PARQUES NACIONALES
- Cutervo 2,500 Has.
- Tingo María 18,000 Has.
- Manu 1'532,806 Has.
Ley 13694 Ley 15574
DS 644-73-AG
08.09.1961 12.5.1965 29.5.1973
Prov. Cutervo Prov.Leoncio Prado Prov. Manu
(205) Código - D. Legisl. 613, de 7-9-1990 Instituto Nacional
de Recursos Naturales - D.L. N° 25902, de 27
11-1992 - TUPA.
(206) A. Andaluz y W. Valdez. Derecho EcológicosPeruano -
Inventario normativo, pp.191 a 193
- Hectáreas: 128'521,550
Kilómetros: 1 '249,049
.........

.--- --_..-
- Huascarán 340,000 Has. DS 622-75-AG 01.7.1975
Prov. Yungay
- Cerros de
Amotape 91,300 Has. DS 800-75-AG 22.7.1975 Prov.
Talara
- Río Abiseo 274,520 Has. DS 64-83-AG 11.8.1983
Prov. Mrcal. Cáceres
- Yanachaga-
Chemillén122,000 Has. D.S. 8-86-AG 14.9.1986 Prov.
Oxapampa
B) RESERVAS NACIONALES
- Pampa Galeras
Bárbara
D'achille 6,500 Has. RS 157-A 18.5.1967 Prov.
Lucanas
I - Junín 53,000 Has. DS 750-74-AG 07.8.1974 Reg.
A.Cáceres
- Paracas 335,000 Has. DS 1281-75-AG 25.9.1975
Prov. Pisco
- Lachay 5,070 Has. DS 310-77-AG 21.6.1977 Prov.
Chancay
- Titicaca 36,180 Has. DS 185-78-AA 31.10.1978 Prov.
Huancané y Puno
I - Salinas y
Aguada Blanca 366,936 Has. DS 70-79-AG 09.8.1979
Prov. Caylloma y Sánchez
Cerro
- Calipuy 64,000 Has. DS 4-81-AA 08.1.1981 Prov.
Santiago de Chuco
- Pacaya-
Samiria 2'080,000 Has.DS 16-82-AG 04.02.1982 Prov.
Ucayali y Crnel.
Portillo
I c) SANTUARIOS NACIONALES
I - Huayllay 6,815 Has. DS 750-74-AG 07.8.1974
Prov. Pasco
- Calipuy 4,500 Has. DS 4-81-AA 08.1.1981 Prov.
Santiago de Chuco
- Pampas de
I Heath 102,109 Has. DS 64-83-AG 16.6.1983 Prov.
Tambopata
- Lagunas de
Mejía 690.3 Has. DS 15-84-AG 24.2.1984 Prov.
Islay
- Ampay 3,635.5 Has. DS 42-87-AG 26.7.1987 Prov.
Abancay
- (Pantanos de
Villa)396 Has. Acuerdo Munic
Chorrillos 17.6.1987 Prov. Lima
- Manglares de
Tumbes 2,972 Has. Prov. Tumbes
- Tabaconas -
Namballe 29,500 Has. Prov. Urubamba
d) SANTUARIOS HISTORIOS
- Chacamarca 2,500 Has. DS 750-74-AG 07.8.1974
Prov. Junín
- Pampa de
Ayacucho 300 Has. DS 119-80-AG 14.08.1980 Prov.
Huamanga
- Machu Pichu 32,592 Has. DS 1-81-AA 08.1.1981
Prov. Urubamba
- Zona Arqueoló-
gicas Las Toto-
ritas. R.M. 295-ED 26.6.1987 Prov. Cañete
e) ZONAS DE RESERVA TURISTlCA NACIONAL
- Callejón de Huaylas Ley 9220 05.12.1940 Ancash

Ley 9228 13.12.1940 Prov. Paseo

Ley 9228 13.12.1940 Prov. Tarma
RS 94-77-AG 20.05.1977 Prov. Caylloma
RS 38-81-1TI-TUR 09.07.1981
RS 97-81-1TI-TUR 12.11.1981 Prov. Arequipa
OS 19-82-ITI-TUR 21.01.1982
RS 94-83-ITI-TUR 29.04.1983 Prov. Lima
- Bosque de las Rocas
- Garita de Huagapo
- Pampa de Cañaguas
- Machu Picchu y Ollantaitambo
- Diversas Zonas de Arquipa - Varias Zonas de Piura y
Tumbes
- Cieneguilla, Lurín yPachacámac
- Cañón del Colea, Salinas,
Aguada Blanca y Valle de
Los Volcanes
- Manu
- Tambopata-Condomo - Laquipampa
- Apurímac
- Tumbes
- Batán Grande
- Algarrobal El Moro
f) BOSQUES DE PROTECCION
- Pui-Pui
- San Mateos-San Carlos - Alto Mayo
- Pogaibamba
- Cañete
- Puquio-Sta. Rosa
g) RESERVAS COMUNALES
- Yanesha
- Tamshiyacu-Tahuayo
h) COTOS DE CAZA
- El Angalo
- Sunchubamba
Ley 24521
257,000,0
1'478,942,5
11,346,9
1'669,200,0
75,102,0
13,400,0
06.06.1986
Prov. Caylloma, Arequipa
y Castilla.
Madre de Dios
Madre de Dios-Puno
Lambayeque
Junín-Cusco
Tumbes
Lambayeque
La Libertad
1980
1990 1982 1988 1994 1991 1995
3'505,387,4
60,000,0 145,818,0 182,000,0
2,078,4
18,1 72.5
Junín Paseo San Martín Cajamarca Lima
La Libertad

389,987,0
34,744,7 322,500,0
Paseo Loreto

357,244,7
65,000,0 59,735,0
Piura Cajamarca

124,735,0
1985 1987 1987 1987 1980 1982
1988 1991
1975 1977

i) BOSQUES NACIONALES
- Biabo-Cordillera
Azul
2'068,508,5
San Martín-Loreto Ucayali
1963
- Alexander Von
Humboldt 469,744,7
- Mrcal. Cáceres 137,448,0
- Pastaza-Mama-Maranón 375,000,0
Huánuco-Ucayali San Martín Loreto
1965 1963 1963
3'050,701,2
TOTAL: 12'941 ,481 ,4

Veamos ahora el concepto y la denominación de cada clase.

Parque Nacional
Son "las áreas destinadas a la protección y preservación
con carácter de intangible, de las asociaciones natwales de
la flora, fauna silvestre y de las bellezas paisajísticas que
contienen" 207),
Constituyen grandes zonas territoriales en las que no es
lícita actividad alguna que pudiera modificar el escenario
natural y los ecosistemas, con la finalidad de mantener a
perpetuidad su estado original.
La intangibilidad que prevé la ley significa la no
implantación de industrias, ni tampoco actividades
agrícolas, ganaderas, forestales, mineras, comerciales, ni
de explotación (caza y pesca) o de construcción nuclear de
vivienda, excepto los que requieran los servicios del propio
parque. Sin embargo, se prevé la posibilidad de autorizarse
investigaciones varias (caza, captura, marcado y recaptura
de animales seleccionados; recolección de especímenes de
flora silvestre, o su exportación con fines identificatorios.
Todo ello, a condición de que
tales investigaciones figuren en los respectivos Planes
Maestros(208).
Ninguna. otra clase de área protegida tiene la extensión de
los parques nacionales1209) .

Reserva Nacional
Se denomina de este moqo a "las áreas naturales
destinadas a la protección y p,rocagación de la fauna
silvestre, cuya conservación sea de interés na
cional" (210).

Como puede notarse carece de intangibilidad, lo que

tampoco supone atentar contra la conservación de la
naturaleza, porque se trata de un área pro
tegida. Pero en ésta es posible válidamente realizar
determinadas acciones agro-industriales no incompatibles
con la prioritaria conservación, en razón de ser zona
protegida.
Consecuentemente, es posible la utilización de los recursos
naturales renovables, incluyendo la fauna, en especial
cuando la reserva se ha establecido sobre tierra de
aprovechamiento agropecuario.
Pero en 1982 se varió la protección a sólo la fauna y flora
silvestres, por lo que se atenta contra la p[:R\~cción misma
al permitirse la utilización de recursos
naturales no renovables .
En 1995 se ha regulado la propiedad y comercialización de
los camélidos
(vicuña, guanaco Y sus híbridos), estableciendo sanciones y
concediéndole la propiedad a las Comunidades Campesinas
en cuyas tierras se hallan esas es
pecies (Ley N° 26496).
Bolívar, estando en Qosco en 1825, expidió decreto en
favor de la vicuña.

Santuario Nacional
"Las áreas destinadas a proteger con carácter intangible,
una especie o una comunidad determinada de plantas y/o
animales, así como las formaciones
naturales de interés científico o paisajístico" (212).
Tanto éstos como los siguientes y los primeramente
tratados disfrutan de absoluta protección, en razón de la
intangibilidadque les confiere la ley.
Santuario Historico
Aquellas "áreas destinadas a proteger, con carácter de
intangible, los escenarios naturqles en que se desarrollaron
acontecimientos gloriosos de la historia nacional,,(213).
Decimos que éstos, los Santuarios Nacionales y los Parques
Nacionales, son espacios extensos que reciben de la ley
protección absoluta, en la que consiste su intangibilidad,
por los objetos o especies de la vida silvestre de valor
estético, científico e histórico que albergan: cataratas,
grutas o cuevas; animales raros, vivos o petrificados,
grandes cañones o quebradas, ruinas, etc.
Bosque Nacional
Aunque gozan de protección, "excepcionalmente, cuando
sea de prioridad nacional los bosques nacionales podrán ser
aprovechados, con fines industriales y/o comerciales, por
personas naturales o jurídicas, mediante contratos de
extracción forestal, intransferibles (214). Es el caso de la
producción de madera,
de otros productos forestales y de la fauna silvestre cuya
utilización sólo podría efectuarla de modo directo y
exclusivo el Estado; temperamento que varió, co
mo explicáramos al comienzo. .
Bosque de Protección
Como su nombre lo adelanta, son aquellos "que por sus
características y ubicación sirven fundamentalmente para
conservar los suelos y las aguas, con el objeto de proteger
tierras agrícolas, infraestructura vial o de otra índole y
centros poblados, así como garantizar el aprovechamiento
de agua para consumo humano, agrícola e industrial. Los
bosques de protección son intangi
bles..." (215). En ellos no puede extraerse la madera; otros
productos forestales
sí: frutos, gomas, cortezas, plantas medicinales, etc.
Cotos de Caza
Como se sabe, primitiva y hasta la actualidad, son espacios
seleccionados y luego acondicionados para la diversión, el
deporte, la alimentación restringida o el lucro señorial
(supra, 8,1 - Los sitios reales o cotos de caza).
La captura de animales que viven libres en la tierra o en el
aire usualmente acontece con armas o con artificios
diversos. Por el tamaño de la pieza perseguida, la caza
puede ser llamada menor o mayor. La primera comprende
liebres, conejos, cuyes, perdices, cuculíes, palomas,
halcones; la segunda: venados, jabalíes, lobos o fieras
(leones, tigres, panteras, tigrillos, pumas, sajinos, etc.).
El cazador puede ser de alforja, o sea, el que no utiliza
arma de fuego, sino solamente jauría (de perros), varetas,
lazos, redes, señuelos, reclamos, ciegéticos y cualquier otro
artificio. Furtivo se dice al que actúa sin autorización en
terreno prohibido o en período de veda. Tirador es el que
usa arma de fuego (fusiles, escopetas, revólveres,
carabinas, metralletas).
Los cotos pueden ser de dominio público o privado, ayer
como hoy, aun que estos últimos fueron los preferidos y
más abundantes por ser reales o señoriales 16.
- La jauría es el conjunto de perros amaestrados, que cazan
juntos, atados con traíllas(cuerdas muy fuertes).
- Montería es siempre de la caza mayor, a veces conducida
u ojeada (montero) hacia donde' a de capturársela. Otras
veces, buscándola, rastreándola, acosándola o siguiendo
huellas y pistas para el oportuno acecho, espera y batida.
- Los caballos -debidamente protegidos y con pica o lanza
en ristreeran indispensables en la caza, reduciéndose así
notoriamente cualquier riesgo.
- Partida de Caza es una famosa pintura de Francisco de
Goya (español).

Reserva Comunal
Son espacios generalmente eriazos o sin aptitud
agropecuaria, que se reservan para el desarrollo y
conservación de la fauna silvestre, lo que puede beneficiar
a las poblaciones vecinas o cercanas, alimentándolas. Estos
pueden ser las comunidades campesinas, nativas, como
también los pagos, caseríos y villoríos de la Sierra, Ceja de
Selva o Selva propiamente dicha.
Por lo expresado, dentro de estas áreas no deben
establecerse centros poblados ni tampoco ejecutarse
quehaceres agropecuarios o de extracción forestal ( 17).

*
* *

Ahora bien, las zonas reservadas no son objeto de

tipificación legal, más sutilmente está presente en norma
Reglamentaria. Su carácter es meramente transitorio, es
decir, se les considera como tales en tanto se realicen
estudios que concluyan definiéndolos como clase de
protección, con el consiguiente tratamiento.

8.7 DEPENDENCIA Y ADMINISTRACION

Como todos los recursos forestales y la fauna silvestre son

de dominio público y no hay derechos adquiridos sobre
ellos, todas las áreas protegidas y su contenido estan
regulados sin excepción por el derecho constitucional y el
administrativo (2 8).
En consecuencia, al Ministerio de Agricultura le corresponde
normar, regular y controlar la conservación de los recursos
forestales y de fauna silvestre, así como autorizar su
aprovechamiento.
A su vez, es de incumbencia del Ministerio de Pesquería
normar, regular y controlar la conservación de las especies
que se reproducen en las aguas marinas o continentales.
Las tierras cuya capacidad de uso mayor es forestal no
podrán ser utilizados con fines agropecuarios, cualquiera
que sea su ubicación en el territorio nacional.

A su vez, la transformación de las reservas forestales

es de competencia
de los Ministerios de Agricultura y de Industria y Turismo.
El desarrollo de cada área estará contenido en su Plan
Maestro, como producto de la política, estrategia, metas y
las acciones a corto, mediano y largo plazo.
La declamación de cada area es objeto de un decreto
supremo.
La extracción de madera dentro del territorio de las
comunidades nativas
solamente podrá ser efectuada por éstas.
Las autorizaciones de ingreso a las áreas protegidas con
fines turísticos, recreativos, educativos y culturales serán
expedidas en los Puestos de Control de cada área, previo
pago de los derechos correspondientes. Igualmente, las
instalaciones turísticas, recreativas, educativas y culturales
serán usadas por lo visitantes, procediendo al pago de
derechos por cada caso.
En estas áreas se podrá practicar actividades recreativas
compatibles con la conservación de los mismos, los que
comprenden andinismo, montañismo, caminatas,
excursiones, natación, navegación en bote o remo o vela,
paseos a caballo, esquí, campamento, fotografía, filmación
y observación de la naturaleza.

8.8 EFECTIVIDAD DEL PODER DE POLlCIA y REALIDAD

NACIONAL

El control que corresponde a la Administración Pública por

tratarse especialmente de bienes de dominio público ha de
ser total, permanente y de notoria calidad efectiva, sobre
todo contando con la Policía Forestal. En cuanto a la
normatividad vigente está concebida con verdadero espíritu
nacionalista y científico, que ha de resaltarse y seguirse
inveteradamente.
Debemos partir de un peligro que acecha constantemente a
nuestras riquezas naturales, y es la voracidad ilimitada de
ciertos industriales, comerciantes, profesionales y técnicos
que sólo reparan en la utilidad personal, sin importarles las
necesidades del país; pisoteando sin miramientos la
legislación peruana.
La participación ciudadana ha de coadyuvar a que toda
acción de respeto a la ley se cumpla y, en caso contrario,
denunciar las violaciones. Pueblo que no actúa con clara,
oportuna y enérgica conciencia cívica constituye una
sociedad aliada al delito y a la conciencia de respeto a sus
autoridades, semejantes y de tradición.
Mencionaremos algunos casos en que la participación
colectiva o indivi
dual resulta insustituible:
- la veda es una necesidad biológica, para favorecer la
reproducción de las especies y su conservación. No han de
permitirse ningún tipo de extracción de especies en
temporada de veda;
- la exportación de productos forestales en estado natural
requiere autorización previa;
-las autoridades políticas darán todas las garantías
ñecesarias contra actos perturbadores del normal
aprovechamiento del área sujeta a contrato;
- la extracción de la fauna silvestre dentro del territorio de
la Comunidades
Nativas sólo podría ser realizada por sus integrantes;
- en peligro de extinción de especies de la fauna silvestre es
pertinente declarar e imponer la veda por plazo indefinido;
- la extracción de especies vedadas y/o la exportación de
los especímenes sólo podrá ser autorizada con fines de
investigación científica o de difusión cultural;
- la introducción de especies exóticas de la flora y fauna
silvestre en el país requiere autorización del Ministerio de
Agricultura;
- la ley y su reglamento prevén el control y las sanciones a
aplicarse, pero todo el aparato público requiere siempre la
cooperación de la ciudadanía y sólo así se tendrá un buen
rendimiento centralista, sea por la propia Policía Forestal
como por la autoridad administrativa pertinente; y
- actuar así es engrandecer la patria, enriquecer los fondos
públicos y defender no solamente nuestra economía
nacional o comunal, sino también la de cada ciudadano,
sobre todo de los desprotegidos.

*
* *

La realidad nacional demuestra que los abusos son

muchos, contando con la negligencia o la convivencia de
funcionarios y autoridades.
Permanentemente las reclamaciones vienen de los cuatro
puntos cardinales y las comunidades campesinas y nativas
están entre las más perjudicadas, aunque rebeldes.
Tres casos referiremos brevemente en este orden de
graves irregularidades y hasta delitos. Uno, respecto de los
pantanos de Villa a las puertas de Lima; el otro, a los
bosques de San Ignacio, en Cajamarca; que han sido
investigados con acierto por Lily Fon Lau, nuestra joven
colega y ex-alumna, encontrando inclusive conexión entre
ambos; y el tercero, el lago de Junín.
Ella identifica "el origen del conflicto en la ausencia de una
definida política forestal del Sector Agricultura, que con una
ligereza que los acontecimientos
posteriores pondrían de manifiesto, modificó en varias
oportunidad la categoría legal del bosque, acaso
obedeciendo a presiones inconvenientes"
En 1986 el bosque El Chaupe es declarado intangible, pero
en 1990 se levanta la intangibilidad, aduciendo que venía
siendo quemado y destruido por acción de invasores. En
1991 se vuelve a la reserva, pero veinte días después
el Ministro de Agricultura Ross Link lo clasifica nuevamente
como bosque de producción, aceptando la reconsideración
de tres empresas privadas( tempera
mento que los enfrenta con el Comité de Defensa de dichos
bosques 219).
La violencia por ambas partes alcanza niveles exacerbados,
muriendo gente de las empresas y siendo acusados de
terroristas los campesinos.
Producido el escándalo nacional, nombrada tardíamente
una Comisión ad hoc, ésta comprueba irregularidades en la
contratación y un evidente acaparamiento, que viola el
Reglamento de Extracción y Transformación Forestal, pues
los beneficiarios contaban con varios contratos de
extracción dentro del mismo distrito forestal. Y, además,
pudo recabarse "fichas de los Registros Públicos de Ucayali,
Lima, Cusco-Madre de Dios, Loreto, Tumbes, Cajamarca,
lográndose acreditar con certeza absoluta la vinculación
económica de las empresas con el grupo económico".

La Sociedad Peruana del Derecho Ambiental -integrante de

la Comisiónpudo probar y publicar un valioso documento
comprobatorio de las ilicitudes en 1993 y el consiguiente
fraude a la ley.
Finalmente, la justicia libera a los campesinos, que
sufrieron prisión durante muchos meses.
Ahora bien, el caso de los Pantanos de Villa. Es un refugio
de aves migratorias, afectada cada vez más por la inercia
de la Administración Pública y la voracidad de las empresas
urbanísticas.
Se inició una acción de prescripción adquisitiva de dominio
por dos supuestos "agricultores", quienes inscriben 41.20
Has. de tierra de "nadie"; ocultando su calidad de uso
público e integrantes del Parque Zonal NQ 25, desde 1977 y
declarada zona reservada para la protección de la fauna y
flora silvestres; encontrándose desde 1991 "bajo la custodia
del Ministerio de Defensa" (pp.59-63).
Toda la etapa de primera instancia resulta plagada de
omisiones, violaciones procesales y finalmente de
compraventa írrita, como así lo declara la Sala Agraria
competente, lográndose inscribir las demandas en las
partidas dominiales inmobiliarias, a efecto de no permitir
las transferencias.
Quien adquirió el terreno es presidente del Directorio de
INCAFOR, una de las empresas causantes de los daños en
los bosques de San Ignacio; y uno de los "agricultores" de
Villa era 'representante de dicha empresa (!).
Finalicemos este relato felicitando a la Sociedad Peruana de
Derecho Ambiental y a la Asociación de Ecología y
Conservación por el dinamismo y acierto de que hicieron
gala, en defensa de los bienes de la patria.
Esta reciente lección de moral pública hemos de tenerla en
cuenta para denunciar similares atropellos.

No terminemos este sugestivo Capítulo -que por vez

primera aparece en un tratado de Derecho Administrativo-
sin propiciar que ciertas áreas sean también administradas
por las Regiones o Municipalidades, es decir, que un
representante de estos Gobiernos participen en el órgano
directriz del área, aportando conocimientos, control y
defensa de intereses que pudieran alcanzarles por razón de
cercanía.
El lago de Junín(220), famoso por haberse dado en sus
cercanías la gran Batalla del 6-8-1824, entre tropas
patriotas y realistas, triunfando las primeras a las órdenes
del Libertador; y que con la de Ayacucho constituyen los
más notables hechos de armas para la Independencia
continental americana.
Está a 4,109 m. de altura, actualmente en el departamento
de Pasco. Integra la Reserva Nacional de Junín; más el
propio lago -el segundo del Perú en tamaño y riqueza
animal- ha sido declarado reserva nacional (D.S. 750-74AG,
de 7.8.1974). Sin embargo, las aguas ácidas de los
yacimientos Cerro de Paseo iniciaron la contaminación de
este ecosistema, y los métodos y procedimientos ilegales
continúan, pues aunque los ricos yacimientos hayan
mudado de dueños, los relaves van al río San Juan y de
éste, al lago.
La acción de las comunidades de la periferia y su difusión
en el país han llevado a que la privatización minera de
Centromín no haya tenido postores en su convocatoria.
Ojalá todos los pueblos y comunidades actuaran con
presteza y constancia. El rol protector corresponde a toda
persona culta, como es el caso de una estudiante que
difunde estas irregularidades, con el debido conocimiento y
fervor 21 .

8.9 TAREAS POR EFECTUAR

Si bien es cierto que la política protectora de áreas

naturales y en algunos casos de epifenómeno consiguiente
-como es el de los santuarios históricos, que a las
características físicas suman hechos y superestructuras del
hombre-, también lo es que debemos señalar otras
investigaciones o áreas que deben ser estudiadas y -en
caso positivo- igualmente declararlas de protección estatal.
Desde 1961 -esto es, 36 años- desde que abrimos la cuenta
con el Parque Nacional de Cutervo, en la provincia de este
nombre (Cajamarca), en ver
dad hemos caminado con acierto pero simultáneamente
con acción retardada.

Veamos algunos casos.

De las 900 mil Has. que se estiman existen de formaciones
vegetativas en la costa peruana y muy próximos al mar -por
lo que la ciencia ecológica los tiene por únicos en el
mundo-, solamente hemos dado la protección estatal a
5,070 Has. en 1977, integrantes de la reserva llamada
Lomas de Lachay, a ciento cinco kilómetros al N. de Lima.
Quienes la conocemos sabemos el hermoso y admirable
paisaje que presenta, no obstante encontrarse total y
permanentemente rodeada por desiertos baldíos o eriazos,
como bien dice Denisse Otaegui Gibaja.
Quedarían acaso por proteger las lomas de Trujillo, Casma,
Chancay y Chancayllo, Chilca, Acarí, Jahuay, Atiquipa,
Chala-Atico, Camaná y las de Mejía y Moliendo. Las de
Atiquipa -sede de un curacazgo hasta entrada la Colonia- es
tal vez las de mayores dimensiones e importancia, pues
-además de prolongarse hasta las serranías ayacuchanas-
profusión de ganado pace en ellos largos meses. Tiene
también construcciones arqueológicas, en ruinas, desde
luego.
Las de Mejía y Moliendo están mencionadas, aunque muy
brevemente, en famoso libro para el Perd222).
Habría en nuestra costa 10 lomas en el Norte, 23 en la
central y 35 en el Sur, por lo que se estima en 0.64%, o sea,
8 mil kilómetros cuadrados del territoria:B~trio, de acuerdo
al sistema Haldridge, como le recuerda Otaegui Gibaja, 2 3
quien trae a colación que estas lomas cubrían extensos
territorios, mucho más que al presente; habiéndose
encontrado esqueletos de llamas y guanacos, y restos de
andenes en las de Atiquipa.

8.10 LOS DELITOS ECOLOGICOS

Aunque ecología y medio ambiente no son precisamente

expresiones sinónimas, tanto en la doctrina, la legislación y
el habla popular producen esta errónea confusión: ec%gá
es, pues, una ciencia, mientras el ambiente es un valor en
la realidad. Por ello, sería más exacto denominar a estas
transgresiones normativas como delitos contra la ecología.
Jurídicamente resulta trascendentes estos esclarecimientos,
ya que el ambiente es e/ bien jurídico tutelado.
Extrañamente se tipificó estos delitos de modo
asistemático, pues no aparecieron conformando el Código
Penal -ampliándolo, claro está-, sino en el Código del Medio
Ambiente (1990). La carencia de visión técnico-jurídica de
los legisladores estuvo justamente corregida en el Código
Penal de 1991, al que ahora nos referimos. Más, tal
enmendadura no fue del todo acertada, subsistiendo la
duda entre lo vigente de uno y otro código referidos (224).
Una joven y hábil abogada -tratando de estas materias-
hace un valioso enfoque de la política actual del Gobierno
en los siguientes términos:
"En el Perú, aparentemente la opción política de Estado es
la de apostar a favor del desarrollo sostenible, conforme es
de verse en los instrumentos legales y en la propia
Constitución. Sin embargo, este discurso es falso, lo real es
que el. Estado actualmente ~~vo.rece un estilo de
desarrol!o que prioriza la productiVIdad por sobre el
equilibno ecologlco, fomenta los mtereses economicos de
las industrias y tolera el deterioro ambiental. Esa es su
política, y la implementa omitiendo cumplir su función de
gestión ambiental".
y concluye afirmando,-con evidente razón- que "En estas
circunstancias, al utilizarse el derecho penal en la defensa
del ambiente, se rompe absolutamente el principio de
subsidiaridad del derecho penal mínimo, que debe orientar
las decisiones criminalizadoras. De este modo, el control
primitivo ha dejado de ser última ratio y los tipos penales
no tienen ningún respaldo real. Ello explica elocuente
mente por qué hasta ahora, a pesar de la innegable
existencia de delincuencia ambiental en el país, no existe
ningún condenado" (225).
Acerca de la tipología de los autores de los atentados
contra el ambiente,
la misma autora dice que es muy variada, a saber:
a.- delincuentes por ignorancia o descuido (culpa). Estos
pueden desconocer la problemática ambiental o
conociéndola, no prevén las vulneraciones;
b.- delincuentes no enclavados en el ámbito ecológico, pero
que ocasionalmente pueden actual en él (el pirómano, el
cazador furtivo); y

C.- delincuentes industriales o financieros, con las

siguientes subtipologías:
c.1 por excesivo ánimo de lucro, desplegando actos
antiambientales para obtener el mayor provecho;
c.2 por excesivo apego a las riquezas que ya se tiene,
considerando que existe una equivalencia entre el poder y
el tener, no admitiendo renuncias por motivos ambientales;
y
c.3 Por un desmedido ánimo de productividad. La
disminución de ésta a corto plazo, que puede plantearse
como necesidad ecológica, no es aceptada en los planes de
producción.

*
* *

Ahora bien, el Título XIII - Delitos contra la Ecología,

Capítulo Unico - Delitos contra los Recursos Naturales y el
Medio Ambiente, del Código Penal en vigor, establece los
siguientes delitos:
- Contaminación ambiental (art. 304°). El que, infringiendo
las normas sobre protección del medio ambiente, lo
contamina vertiendo residuos sólidos, líquidos, gaseosos o
de cualquier otra naturaleza por encima de los límites
establecidos, y que causen o puedan causar perjuicio o
alteraciones en la flora, fauna y recursos hidrobiológicos,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de tres años o con ciento ochenta a
trescientos sesenticinco días-multa. Si el agente actuó por
culpa, la pena será privativa de la libertad, no mayor de un
año o prestación de servicio comunitario de diez a treinta
jornadas.
La ley considera obviamente situaciones de agravación
punitiva (art.305°), a saber: peligro de personas o bienes,
carácter catastrófico de los perjuicios o alteraciones, actuar
clandestinamente, actos contaminantes afecten
gravemente los recursos naturales o produzcan lesiones
graves o muerte.
- Inobservancias legales (art. 306°). El funcionario público
que otorga licencia de funcionamiento para cualquier
actividad industrial o el que, a sabiendas, informa
favorablemente para su otorgamiento sin observar las
exigencias de las leyes y reglamentos sobre protección del
medio ambiente, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de tres años, e
inhabilitado de uno a tres años conforme al arto 36°, incisos
1,2 Y 4. (Véase también el arto 312Q).
- Comercialización no autorizada de deshechos (art. 307Q).
El que deposita, comercializa o vierte desechos industriales
o domésticos en lugares no autorizados o sin cumplir con
las normas sanitarias y de protección del medio ambiente,
será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
dos años.
Cuando el agente es funcionario o servidor público, la pena
será no menor de uno ni mayor de tres años, e
inhabilitación de uno a dos años conforme al art.36Q,
incisos, 2 y 4.
Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de
libertad no mayor de un año.
Cuando el agente contraviene leyes, reglamentos o
disposiciones establecidas y utiliza los desechos sólidos
para la alimentación de animales destinados al consumo
"humano, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro
años de ciento ochenta o trescientos sesenticinco
díasmulta.
- Explotación ilegal de recursos naturales (art.308Q). El que
caza, captura, recolecta, extrae o comercializa especies de
flora o fauna que están legalmente protegidas será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de tres años.
La pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años y de
ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa
cuando:
1. El hecho se comete en período de producción de semillas
o de reproducción o crecimiento de las especies.
2. El hecho se comete contra especies raras o en peligro de
extinción; y 3. El hecho se comete mediante el uso de
explosivos o sustancias tóxicas.
- Extracción de recursos en tiempo de veda (art.309Q). El
que extrae especies de flora o fauna acuática en épocas,
cantidades y zonas que son prohibidas o vedadas o utiliza
procedimientos de pesca o caza prohibidos, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
tres años.
- Destrucción de recursos forestales (art. 310Q). El que
destruye, quema, daña o tala, en todo o en parte, bosques
u otras formaciones vegetales naturales o cultivadas que
están legalmente protegidas, será reprimido con pesca
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres
años.
- Utilización ilegal de tierras agrícolas (art.311 Q). El que
utiliza tierras destinadas por autoridad competente al uso
agrícola con fines de expansión urbana, de extracción o
elaboración de materiales de construcción u otros usos
específicos, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de uno ni mayor de tres años.
El que valiéndose de anuncios en el propio terreno o a
través de medio de comunicación social ofrece en venta
para fines urbanos u otro cualquier, áreas agrícolas
intangibles será reprimido en la misma pena.
- Alteración del ambiente natural (art.313Q). El que,
contraviniendo las disposiciones de la autoridad
competente altera el ambiente natural o el paisaje urbano o
rural, o modifica la flora o fauna, mediante la construcción
de obras o tala de árboles que dañan la armonía de sus
elementos, será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de dos años y con sesenta o noventa días-multa.

*
* *

Concluyendo, decimos que -como medida cautelar- el juez

penal ordenará la suspensión inmediata de la actividad
contaminante, así como la clausura definitiva o temporal
del establecimiento de que se trate, sin perjuicio de lo que
pueda ordenar la autoridad en materia ambiental
(C.P.,art,105° inciso 1).
Creemos que las sanciones penales son benignas para
tanto atropello a la naturaleza y, en definitiva, contra la
propia humanidad, como es el caso de los bosques de San
Ignacio (Cajamarca), ya explicados.
_______________________________________________

(200) Nosotros sabemos de su prolongación hasta el siglo pasado, cuando

menos. Un aristócrata peruano, don Mariano de Tristán y Moscoso
(Arequipa, 1760 - París, 1807) se entretenía en su casa de campo de París
con el cuidado y caza de halcones. Era el padre de la famosa escritora y
luchadora socialista Flora Tristán (Peregrinaciones de una paria. Tomo 1, pp.
333 a 336).
- ¡Halconero Mayor era en España una de las principales dignidades en la
Corte! En Francia no lo sabemos.
(201) Los alcázares -tan hermosos y abundantes en España- eran la
vivienda ocasional del rey; sitios reales,
ahora convertidos en repositorios culturales (archivos, museos, pinacotecas,
bibliotecas, etc) o casas de
reposo o de vacaciones colectivas.
(202) L. Fon Lau. Las áreas naturales protegidas por la Legislación Peruana.
Universidad Femenina del
Sagrado Corazón - Facultad de Derecho (Trabajo de investigación), pp. 1 a
4.212
(203) Vladimir Sen-ano. "Los problemas legales de los parques nacionales".
RUPTURA-REVISTA DE LA ASOCIACION Escuela de Derecho de la Universidad
Católica de Ecuador-Quito, 1989; pp. 309 a 328 (incluyendo una sobre
Naturaleza y Etica).
(207) D.L. N° 21147, art.l4 y 0.5. N" 160-77-AG, art.6
(208) Loc. cit, 0.5., art.32
(209) En estos parques tenemos abundancia de plantas medicinales,
totalmente nativas del Perú, como lo pre
cisa Julio Palomino Vaccaro y lo recuerda Vanessa Valencia en una
monografía reciente sobre la Uña de Gato, sangre de grado y otras plantas
medicinales (1995).
(210) D.L. N° 21147, art. 15; 0.5. N° 160-77-AG, art.7 220
(211) L. Fon, op-cit, p. 20.
- D.S. 69-82-AG, de 16.6.1982.
(212) D.L. 21147, art.16; D.S. 160-77-AG, art.8.
(213) D.L. 21147, art.17; D.S. 160-77-AG, art.9.
(214) DL 22175, de 9.5.1978, arto 85 (también por compañías privadas); D.L
21147, arto 10 (s610 el Estado) (215) DL 21147, art.l2; D.S. 160-77-AG.
(216) DL 21147, art.59; D.S. 158-77-AG, art.l13 2).2
(217) D.L. 21147, arto 60.
(218) D.L. 21147 - Ley Forestal y de Fauna Silvestre, arto l.
(219) Fon Lau aclara que los bosques de San Ignacio y de Jaén son los
únicos que en el país poseen especies del género PODOCARPUS, con
precisiones ambientales básicas en la producción de agua, fijación de suelos
y laderas, etc. (p. 53).
(220) Llamado también Reyes o Chinchaycocha.
(221) Mary Pera1ta Limache. La Agonía de11ago de Junín. Lima, 1995
(UNlFE).
(222) Flora Tristán. Peregrinaciones de una paria, cap.VII -El Desierto-
Volúmen Primero.
(223) M. Rostworowski. Los recursos naturales en el Antiguo Perú.
(224) El D. LegisI. 757 -Ley Marco para el crecimiento de la Inversión
Privada mediante su la. Disposición
Final, -literal "a" derogó el Capítulo XXI del Código del Medio Ambiente
objeto de los delitos ambientales.
(225) P. Ramírez Gastón. Delitos ecológicos Monografía para la Universidad
Femenina del Sagrado Corazón. Lima, 1995.

TOMO I

Complejo instituto jurídico-político en todos los tiempos, el

mismo que en la actualidad está siendo objeto de
ambiciosos y descomunales ataques que se concretan en
irracionales recortes, particularmente en América Latina,
sumisa a los requerimientos de poderosas organizaciones
económico-financieras internacionales, acogiendo
planteamientos teóricos británicos y de concomitantes
exigencias norteamericanas, en abierta violación de la
soberanía de los Estados, de su desarrollo real y
tranquilidad social; aunque también es cierto que dentro de
estos grupos de gran poder de maniobra actúan acaso
testaferros de aquellos algunos elementos y organizaciones
de los países-víctimas, coincidiendo en objetivos de
enriquecimiento disimulado hasta entidades públicas y no
sólo aquellas que han seguido políticas inconvenientes o
decisiones erráticas y dolosas.
El tiempo esclarecerá estos episodios,de desperuanización,
de pérdida de propiedades.

9.1 DISTINCION ACRIBOLOGICA y CLASIFICACION DE BIENES

En la legislación comparada y aún en tratados y

diccionarios de divulgación muy amplia encontramos
carencia de precisión conceptual a muchas instituciones
jurídicas, dando el mismo contenido a lo público y a lo
estatal, cuando sólo es válido hacerlo en parte, ya que todo
lo público no es siempre estatal, ni tampoco a la inversa.
y esta dicotomía que aparece en variados institutos del
derecho en general la encontramos presente en la materia
que analizamos.
Entre todas las conceptuaciones en torno a los bienes
público&'y a la razón mayor para precisarlos y subdividirlos,
nada hay más diáfano, exacto y sencillo que determinar
que lo fundamental para caracterizarlos es su destino para
el
uso público, de modo especialmente directo(226).
El fino y acertado tratadista argentino estima que la
expresión "bienes públicos comprende asimismo el uso
indirecto cuando no se hacen discriminaciones sobre sus
efectos". Profundizando su pensamiento dice que "No se
distingue por los objetos, sino por el fin del uso colectivo y
común que realizan".

y en este orden de cosas, considera que es pertinente aún

esclarecer que
"El uso público puede diferenciarse del uso del público".
La importancia de esta clase de bienes han perfilado sus
contornos y su materia fundamental, que no es otra que "la
existencia de esta clase de bienes es su afectación al uso
público".
Así, pues, "Para que los bienes del dominio público
adquieran el carácter de públicos será necesario que el
Estado haya manifestado su potestad de destinarlos al uso
y comodidad pública. La afectación tiene relación con el
elemento teleológico del bien". Obviamente, toda
afectación ha de formalizarse mediante actos legislativo y
administrativo; pero tal afectación para que tenga todo el
relieve jurídico necesario ha de ser de elevado carácter,
esto es, consa
grar el o los bienes al uso público.
Tal consagración ha de ser real, o sea, indubitablemente
efectiva y actual.
La desafectación produce el efecto inverso: deja de ser de
uso público, o
sea, que se le aparta de tal condición jurídica. El cambio de
condición puede darse por acto jurídico o por hecho
jurídico.
Ahora bien, estamos en verdad ante la presencia de
más de una especie o clase de bienes, a saber:
- bienes de uso público, es decir, para utilidad y
destino directo a todos los administrados, mediante acto
jurídico válido;
- bienes fiscales o privados del Estado, esto es, aquellos
que -tarde o temprano- pueden ser enajenados a favor de
los particulares en general (nacionales o extranjeros),
aplicándose en cada caso las normas y los procedimientos
legales pertinentes. Estos bienes no siempre están allibre
uso o servicio de los administrados, sino por lo general
utilizados privativamente para las necesidades del propio
Estado o de las personas jurídicas que lo componen.
Hay autor que también menciona como bienes públicos
aquellos que figuran y sustentan el presupuesto general de
la República, y aunque asevera que de ellos se ocupa el
curso de hacienda pública, nosotros preferimos solamente
mencionarlos, en razón de tener inequívocamente otro
manejo administrativo y distinto régimen legal. Entre tales
bienes tenemos las rentas, valores, títulosvalores, acciones
y derechos, vinculados tan estrechamente con la rama
presupuestal y las finanzas públic;:ls (227).
Características fundamentales de todos ellos -estén o no
expresados en los textos legales, invívitamente son los de
imprescriptibilidad e inalienabilidad.
9.2 LA PROPIEDAD PUBLICA SENSU STRICTO
Los bienes públicos pertenecen, sin excepción, a toda la
población de un Estado, es decir, a quienes tienen vínculo
jurídico con él; y este ejerce dominio por delegación de
acuerdo al derecho (constitución, leyes, reglamentos, usos
y costumbres tradicionales; convenios, protocolos y
tratados internacionales, debidamente reconocidos y
aprobados); o sea, pues, que dichos bienes son de uso
público declarado.
El ejercicio estatal resulta legítimo en razón de su
inminente calidad de ente representativo de la o las
comunidades nacionales ancestrales constitutivas e
integradas.
De modo, pues, que el Estado protege y ejerce dominio por
delegación le
galo consuetudinaria. En esta relación de dependencia
están el mar y sus playas, el aire, los bosques; los ríos, sus
cauces y riberas; los monumentos ar
queológicos e históricos, los puentes, etc.; todos los cuales
por el destino de
uso público dado por el derecho no pueden pasar
válidamente a constituir propiedad privada de nadie.
La Carta de 1993 dice: "Los bienes de dominio público son
inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público
pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para
su aprovechamiento económico" (art.73).
La Constitución de 1979 preceptúa que "Los bienes
públicos, cuyo uso es de todos, no son objetos de derechos
privados". Y la Ley Fundamental de 1933 textualmente
expresa: "No son objeto de propiedad privada, las cosas
públicas, cuyo uso es de todos, como los rios, lagos y
caminos públicos" (art.33).
El segundo y tercer complejo constitucional hablan
exclusivamente de la propiedad pública sensu stricto, o sea,
de aquella destinada por el derecho al uso de todos. La
primera comprende las dos especies de propiedad; a una la
llama dominio público, y a la otra bienes de uso público.
Como parecieran sinónimos y contradictorios, mejor hubiera
sido llamar a los segundos, propiedad privada del Estado o
propiedad o bienes fiscales.
Agreguemos otros bienes menos llamativos pero
hondamente vinculados a la tradición, al derecho y al alma
nacional: las bibliotecas, los archivos, las galerías, las
pinacotecas, los museos, los monumentos nacionales, los
cementerios, los ¡nmuebles artísticos e históricos, las
colecciones de cerámica, textilería y objetos históricos y
arqueológicos insubstituibles; manuscritos, diseños,
inventos, planos; el arte rupestre, petroglifos y geoglifos.
9.3 LA PROPIEDAD FISCAL
El estado administra y goza de la titularidad de bienes de
otro destino y naturaleza jurídica -como luego
precisaremos-, potestades que le da el derecho
expresamente a enajenarlos (vender, permutar). A estos
bienes se les dice que constituyen la propiedad privada o
fiscal del Estado, porque pudiera ocurrir que éstos dejen de
pertenecerle de acuerdo a leyes y requisitos legales, a
diferencia de la propiedad pública por excelencia.
Una extensión dominial que hemos de tener muy en cuenta
es en razón de las personas jurídicas de Derecho público
interno que -sin dejar de ser talespresentan la singularidad
de integrar el Estado. Estos son los gobiernos regionales,
los gobiernos locales (municipalidades); las instituciones
públicas (universidades nacionales, sociedades de
beneficencia pública, el Instituto de De

fensa Civil, etc.) y las empresas estatales, en extinción

indiscriminada por el festín privatista.
Todos ellos -sin excepción- conforman el Sector Público
Nacional (el Estado más dichas personas jurídicas),
disfrutando de los privilegios y limitaciones que la
Constitución y la legislación en general reconocen para el
Estado propiamente dicho, salvo expresas e inequívocas
normas de aplicación singular para éste, ad exemplum:
"Contra la Hacienda Pública no procede en ningún caso el
embargo preventivo"; reforzado por este otro mandato:
"Contra la Hacienda Nacional no hay acción ejecutiva. Este
privilegio no se extiende a ninguna otra institución (Código
de Procedimientos Civiles de 1912, arts. 2452 y
6042) (228).
Y el actual Código adjetivo -llamado con mayor precisión
Código Procesal Civil- resulta indefinible, por lo que es
pertinente modificar el numeral 648 distinguiendo los
bienes de propiedad pública y los que pertenecen a la
propiedad fiscal. Estos sí pueden ser embargables.

Vidal Perdomo, tratadista colombiano, nos recuerda que en

América la propiedad privada es posterior y proviene de la
propiedad pública. Fija luego una fórmula histórica segura
para determinar en su país el tipo de propiedad: "es
del Estado lo que no ha pasado a sw ~ropiedad privada; es
propiedad privada lo que ha dejado de ser del Estado" 221.
Nosotros hemos investigado el carácter jurídico de la
propiedad precisamente pública -y no personal- de la
Corona de España respecto de toda América, restando valor
a la ficticia donación de joyas por Isabel La Católica para
financiar los viajes inmortales de Colón a esta parte del
Planeta(230 .

A propósito de las consideraciones de Vidal Perdomo y de

las nuestras, di
gamos también la trascendencia que sin hesitación pueda
caber con la noción
de la propiedad eminente del Estado, llamado también el
dominio eminente de éste.
En el Derecho Público se admite la existencia de facultades
o atribuciones de que disfruta el Estado para actuar
efectivizando al más elevado nivel la soberanía sobre todo
el territorio, sin más limitación que el respeto y
cumplimiento del derecho, que le ha confiado al aparato
público representativo cual es la procuración del mayor
bienestar posible, que resulta ser de este modo uno de los
fines del Estado Moderno.
Pues bien, continuando con el desarrollo de la propiedad
fiscal decimos que a ella pertenecen jurídicamente los
recursos naturales renovables (bosques, lagos, lagunas,
manantiales y cauces (puquios u ojo de agua), fuentes
termales; parques nacionales, reservas nacionales,
santuarios nacionales, reserva comunal); y no renovables
(yacimientos mineros, de hidrocarburos, de gas y toda
fuente energética, las covaderas de guano y las estacas de
salitre). También las tierras baldías y eriazas, caminos,
ferrovías, puertos, aeropuertos y helipuertos.
Asimismo, los bienes muebles e inmuebl~s de uso estatal
general (edificios, talleres, maestranzas, depósitos, garitas
de control varios; cuarteles, bases aéreas y navales, fuertes
militares y policiales; hangares, diques, campos deportivos,
zonas de entrenamiento y disparo; naves y aeronaves, etc.,
etc.
Claro está que la propiedad fiscal resulte innecesaria al
Estado o que los adelantos técnico-científico-urbanísticos
requieran de otras exigencias; pues mientras ello no
suceda, el Estado se esforzará en conservar lo que le es
propio.
Las donaciones de bienes muebles requieren de
autorización previa: resolución suprema (Dec. Legisl. NQ
804). Las de inmuebles o su venta por ley expresa (Leyes
NQs. 6281 y 12077); Y en su defecto, subasta pública,
previo avalúo por la parte de almonedas correspondiente.
La Ley NQ 10272 permite la venta de esta clase de terreno
del Estado a empleados y obreros peruanos, por lotes no
mayores de 250 m. con la particularidad social de no
exigirse el requisito de licitación.

9.4 ¿RES NULLlUS?

Agrupamos ahora bienes de variada denominación: tierras

sin dueño, bienes vacantes y mostrencos, bienes ocultos. Al
mismo tiempo, lo son de diferente naturaleza, física y
jurídicamente apreciados.
Este que titulamos resulta ser instituto inexistente en el
Perú, ateniéndonos al. Derecho español, al Derecho indiano
y al Derecho civil surgido en la Repú
blica, concretamente con el Código de 1852.
Dice bien J.E. Castañeda que hablar de "Las tierras sin
dueño", "sólo es una manera de expresión, decir que
existieron durante la vigencia del Cód. Civ.

de 1852". Agregaríamos nosotros que, en verdad, es modo

incorrecto de transparentación jurídica. Apegado el
legislador arequipeño Andrés Martínez a la tradición
romanista encontró medio injustificado de hacer referencia
-de revivir, en buena cuenta- realidades europeas
ancestrales, jurídica e históricamente ajenas al Perú. Primó
la añoranza cultural colonialista sobre el nuevo orden de
cosas nacional; o quizá diremos mejora, que aquel se
prolongó indebidamente a la República.
Los Incas tuvieron el dominio eminente del extenso
territorio del Tahuaintisuyu; al sobrevenir la invasión
española en el siglo XVI; los Reyes hapburgos los
substituyen por la violencia imperante; producida nuestra
liberación como
consecuencia del largo y cruento período de la
Independencia de América proclamada formalmente para el
Perú en 1821 y efectivizada en los campos de Junín y
Ayacucho en 1824- el Estado del Perú asume
automáticamente la titularidad dominial.
"Del modo de proceder en la declaración y aplicación de
bienes vacantes y mostrencos" (Código de enjuiciamiento
en materia civil de 1852, art.1396 y ss.) es procedimiento
que nos lleva a comprobar que sólo al Estado se le
solicitaban y éste podía concederlos.
De la secuencia de la normación codificada podría
aceptarse la existencia de un silencio que va de 1912 a
1936. Más de la simple revisión del Derecho objetivo
aparecen las Leyes de Tierras de Montaña de 21-12-1898,
la 1220 y la Ley General de Irrigación NQ 1794, de 4-1-1913
(art.20Q), al amparo de los cua
les e,1 Estado otorga reconocimientos de dominio que los
administrados le re
quenan (231).
Castañeda profundiza la investigación y anota que "Las
consecuencias de lo anteriormente expuesto, o sea, de que
las tierras que constituyen el territorio nacional son del
Estado, a no ser que los particulares exhiban título que la
ley considere suficiente, son de trascendencia. Esta
doctrina fluye del examen del arto 822Q inc. 4 del cód. civ.
y exige que el que se dice propietario particular compruebe
su derecho con instrumento en que conste la enajenación
que iniciara el Estado, como dueño originario, o, en otro
caso, que demuestre que ha adquirido el dominio por
usucapión, la que puede ser treintenaria si no media justo
título y buena fe, o decenal si concurren estos dos
requisitos, o sea que se produjo alguna enajenación dentro
del plazo de diez años de posesión".
Concluye el tratadista expresando consecuentemente que
"Es incuestionable que habiéndose iniciado por el Estado (y
dentro de este término se comprende no sólo el Poder
central, sino los Municipios, Beneficiencias, Universidades,
Colegios Nacionales, etc.) acción reivindicatoria, es al
demandado a quien corresponde probar la enajenación por
parte del reivindicante, o la prescripción, desde que debe
estarse siempre al dominio del Estado. Esta solución nos
viene desde la Colonia,,(232).

La propiedad pública se ha transmitido de modo sucesivo

del Estado inca, a la Corona española y a la República del
Perú, con imperiun indiscutible.
9.5 LA PROPIEDAD DE BIENES POR LA IGLESIA CATOLlCA y
OTROS CREDOS RELIGIOSOS
 Esta es materia que hemos de examinarla con la
mayor atención, pues se
han producido variaciones en el tiempo, las que hay que
seguirlas cuidadosamente, sobre todo cuando el acuerdo
entre la Santa Sede y la República del Perú, publicado
oficialmente el 13-2-1981, aunque suscrito el 19.7.1980,
pocos días antes que el Gobierno de facto presidido por don
Francisco Morales Bermúdez Cerrutti entregara el poder a
su legítimo sucesor, no es ni puede ser modelo de
documento internacional, pues se preocupa
preferentemente de los derechos y preminencias del Vicario
General Castrense y de los capellanes de los Servicios
Religiosos Castrenses en la Fuerza Armada y Policial, tanto
en ese momento cronológico cuanto de su status en el
futuro; dedicando un solo numeral de interés jurídico legal
para la materia que nos ocupa, a saber:
Artículo 22
La Iglesia Católica en el Perú continúa gozando de la
personería jurídica
de carácter público, con plena capacidad y libertad para la
adquisición y disposición de bienes, así como para recibir
ayudas del exterior.
Damos públicas gracias y expresamos nuestra admiración a
tres magníficos obispos -de cientos que hemos tenido- : don
Manuel de Mollinedo y Angula, del Cusco; mecenas del arte
religioso en su sede (siglo XVIII); don Pedro José Cháves de
la Rosa Galván y Amado, epónimo en sus delicadas y
persistentes funciones en Arequipa (siglo XVIII), a favor de
las iglesias, seminario, monasterios y conventos; notable
renovador de los estudios, imponiendo el derecho, aunque
esta materia se encontraba prohibida; y, a la postre,
renunciante por la implacable oposición de religiosos
pretensamente reformados (!) y de
elemento ultraconservador (233). Y don Baltasar Jaime
Martínez Compañón y Bujanda, ordinario de Trujillo (siglo
XVIII), de notorias y tesoneras luces culturales y de credo
en favor de sus subordinados, con obra escrita y pictórica
excepcional, reproduciendo todo lo que encontraba en el
ámbito de la elevada cultura pre-inca denominada mochica-
chimú ¡Tres españoles, ya americanizados, por cierto!
Agreguemos uno más, estrictamente por méritos, dejando
de lado negatividades, que las tuvo en grado sumo. Don
Juan Manuel de Moscoso y Peralta, noble arequipeño (1723-
1811), potentado por ancestro.

- Moquegua, párroco (siglo XVIII); magnificador del culto,

donando 100 mil pesos en nueve espejos de gran tamaño,
dos hermosas lámparas de plata de finísima manufactura y
gran peso; muchos otros objetos menores valiosos,
reparando también la fábrica de su iglesia matriz. Segunda
donación: 23,308 pesos y el principal de sus haciendas de
Calaluna y Yarabico, ascendente a 79,700 pesos anuales,
destinando esta última cantidad para algunos obras pías de
los indios lugareños (1778-1779);
- Arequipa, canónico y obispo auxiliar; dando 20 mil pesos
para la creación de las cátedras de Prima de Teología,
Vésperas, Instituta y Moral para la Universidad local
proyectada, a la "manutención de tres individuos" para que
cursen otras tres; más 400 pesos para el colegio
mercedario; y objetos diversos para la Catedral. También
"memorias y obras pías";
- Córdoba del Tucumán (virreinato de Río de la Plata, ya de
obispo): 22 mil pesos para la custodia de su Catedral, con
diamantes y otras piedras preciosas;
- Cusco, obispo (1779-1789). Por haber sido enjuiciado,
apresado y lleva
do en esta condición ~ Lima y España, no pudo o no quiso
efectuar donación
alguna, que sepamos 234).
- Granada, Arzobispo y Consejero de los Reyes (1789-1811).
Su clásica magnificencia no sólo se demuestra en esta gran
ciudad del mediodía español, sino que la acrecienta con
esmero: una "riquísima custodia de oro y pedrería que
obsequia a su Catedral y se evaluó en su tiempo en 80,000
pesos, como por las ricas capas de oro, de tisú blanco con
que enriqueció la sacristía, a fin de que todos los
prebendados de la Catedral se resistiesen con ellas el día
del
Corpus, que tradicionalmente se celebra con mucha pompa
en Granada,,(235).
Obsequio de la Cruz de Diamantes, para que sus piedras se
engastaran en la custodia; y muchos objetos de arte sacro,
de plata piña, perfectamente identificables en el museo de
la Catedral granadina por su escudo nobiliario.
Hay más todavía. Para el Palacio de Granada 133,071
reales y varios otros objetos religiosos para su catedral
(patenas, palmatorias, candelabros, etc.) y una capilleta de
marmol polícromo dentro de la Catedral, en la que está
enterrado suntuosamente.
- Víznar. Pequeño pueblo aledaño, lugar de vacaciones.
Construyó un extenso Palacio con la elevada suma de
259,994 reales y su "librería" particular (biblioteca), en
82,479 reales. Lo extraordinario del Palacio es la
reproducción de los principales escenas de El Quijote, en los
que él da su rostro orbicular y rubicundo en reemplazo del
que hubiera tenido el Caballero de la Triste Figura,
por lo que se le considera el más excelso cervantista de
todos los tiempos, de
aquende y allende los mares. Fundación de misas y
aniversarios.
- Loja. Diversos objetos de arte sacro. Asimismo,
Fundación de misas y
aniversarios.
El arzobispo Moscoso y Peralta resultó ser hombre de
cultura, de buen
gusto de grandes recursos económicos, aristocráticos y
políticos (236).
. Bien, J.E. Castañeda dice -guiándose de la Exposición de
Motivos del Cód. Civ. del 36- que la Iglesia Católica es
conocida como corporación oficial y en efecto, actuaba
como tal desde 1532 hasta mediados de febrero de 1980.
Pero recuerda también que las congregaciones o
asociaciones religiosas son
personas jurídicas de derecho privado y como tal deben
inscribirse en el Regis
tro de Personas Jurídicas (CC. arto 1057Q).
Resulta, sin embargo, que no es unívoca la expresión
propiedad de los bienes de la Iglesia. Entonces conviene
distinguir dos clases:
- Bienes cuyo destino es el culto,(templos, capillas);
- Bienes generadores de renta utilizada en quehaceres
culturales (cole
gias, academias, universidades); y bienes de vivienda,
como son los monasterios (mujeres) y conventos
(hombres).
De ello se concluye que los primeros son de uso público y
los restantes constituyen su propiedad privada. Asimismo,
bienes rústicos y urbanos donados, adquiridos por
compraventa o por cualquier otro título legítimo.
Un caso singular es aquel que se configura "Si el Estado
dona a la Iglesia Católica un área de tierra para la
construcción de un templo, propiamente esa donación no
importa enajenación del patrimonio nacional, porque ese
espacio de terreno continúa siendo inalienable e
imprescriptible; y, sobre todo, continúa perteneciendo al
Estado; es bien del Estado; y bien de uso público".
Toda limitación y trámite respecto a la posesión y
propiedad de la Iglesia Católica varió con la Ley de 30-9-
1901 .
 "Los conventos, monasterios, beaterios y demás
congregaciones religiosas tienen como los particulares, el
entero dominio y la plena administración de sus b~enes; y
pueden en consecu~ncia, enajenarlos yprabarlos a
cualquier títUlo
Sin necesidad de pasar por mnguna de las formalidades a
que se refieren lo '
artículos 1358 del Código Civil, 1549 y 1550 del de
Enjuiciamientos y los SupreS
mas decretos de 19 de noviembre de 1862 y 4 de febrero
de 1863". .
Y como es usual y, además ratificando lo precedente,
"Deróganse los artí
culos mencionados y cuantos se pongan a la general
disposición de esta ley".
Como hace notar oportunamente el tratadista
Castañeda, la referida ley de
1901 no comprende ciertamente los bienes del
Arzobispado, Obispados ni de las Parroquias.
Queda, pues, firmemente la prohibición legal para los
bienes de uso público, debiendo preceder su desafectación,
en la que coincidimos ha de intervenir la autoridad
eclesiástica y el Estado. Y como son bienes públicos resulta
imprescindible la observancia de las normas legales sobre
enajenación de bienes
del Estado y conservación de monumento artístico, con la
debida anticipación y
calificación pertinente.
Así, pues, los bienes eclesiásticos destinados al servicio
público continúan siendo inalienables e imprescriptibles, no
así los de su propiedad privada.
Las organizaciones con otro credo religioso -por ser mucho
más modernas en nuestro país- no tienen dificultades
legales y siendo personas jurídicas de derecho privado se
regulan por el Código Civil y los estatutos institucionales.
La Iglesia y la realidad nacional
Quedaría incompleta la precedente información
jurídica de no añadir consi
deraciones histórico-sociales como la presente.
Comencemos por recordar la presencia del culto a los
dioses en el incanato. Los había muchos y todavía
aumentaban con las conquistas de otras culturas o pueblos.
El hermano delinca era el Huillea-Umo (sumo sacerdote). La
notable organización quechua distribuía en todo su extenso
territorio tierras y frutos con este fin en cada ayllu o marka,
asegurando así el sostenimiento de sus religiones.
Durante la colonia los invasores impusieron sus creencias,
las que terminan confundiéndose con las ancestrales
americanas. La iglesia católica con astucia y persistencia
trató de extirpar lo que se llamaba idolatría, destruyendo
templos, cementerios y todo lugar de adoración y
recogimiento de los autóctonos. A su vez, el poderío
eclesiástico asumió características abominables, c~
mo era la acción inquisidora, extraordinariamente
atentatoria de lo que hoy diríamos los derechos humanos;
apoyando la insaciable codicia de las autorida
des españolas, despoblándose estos dominios y
perdiéndose toda noción de orden y producción al no estar
ya garantizada la vida indígena, sino antes bien sujeta a
violenta expoliación.
Hubo, sin embargo, sacerdotes y obispos no cómplices, que
levantaron su protesta y lograron suavizar los diarios
atropellos. Ahí tenemos al Arzobispo de ~erónimo de
Loayza, fray Domingo de Santo Tomás y otros varios
Llrna'ble~ente en el Perú no llegamos a contar con nadie
de la celebridad de
sens~artolomé de las Casas -el Apóstol de las Indias-, ni
siquiera de José
fray nchieta -El Apostol del Brasil-, empero su acción resonó
en la misma Eu
de A en las personalidades de fray Francisco de Victoria y
fray Antonio de Mon
rop.~os todos ellos de la humanitaria parte sana de España,
combatiente con
~~:lla c~rona y la Tiara, contra la explotación de lesa
humanidad y cultura.
La parte positiva la encontramos en los grandes
concreciones de arte reli
'oso y civil-religioso: iglesias manieristas, barrocos y
platerescos a imitación
a~ los peninsulares, pero con el sello del mestizaje cultural.
Los templos de la
compañía en Quito, Arequipa, Ayacucho y todo el antiguo
Alto Perú (Perú y
Bolivia); Y San Pedro, .San Francisco, La Merced, San
Agustín, Santo Domingo
y María Magdalena (Lima).
Asimismo, los monasterios y conventos aún subsistentes y
grandiosos. Entre los primeros destacan los de Santa
Catalina, de Arequipa, y el de esta mis
ma advocación (Cusco) y el de Santa Teresa ff'r~quipa); la
pequeña y bella iglesia de Maca, en el Cañón famoso del
Colca 37. La escuela arquitectónica
arequipeña no tiene parangón en América mestiza.
Cusca requiere párrafo aparte: la catedral, las iglesias de la
Compañía, la Merced, Santo Domingo -sobre el portentoso
templo incaico del KORICANCHA, que lo destruyeron
exprofesamente-, El Triunfo, Andahuaylillas -la Capilla
Sixtina de América-, San Bias (Un bellísimo púlpito de
primoroso tallado en madera), San Jerónimo, etc. Los
conventos respectivos y monasterios Santa Catalina, su
escuela pictórica es la mejor del Continente; mestiza
también.
Mención también expresa para Ayacucho, atiborrada de
iglesias preciosas y ricas en obra de arte, todo ya en
proceso de abandono o extinción por falta de una real
política artística; sin poder olvidar que un Ministro de
Justicia la dinam~nt~ se apoderó de un cuadro colonial y
ante la protesta y el escándalo consiguiente, también
procedió a su forzada devolución.

*
 * *

. Reciente disposición determina que las propiedades de la

Iglesia Católica estan sujetas a la tributación ordinaria.
Quedan exceptuadas aquellas destinadas al culto
propiamente dicho (templos, capillas, oratorios públicos,
etc.)
Los bienes de las distintas iglesias religiosas establecidas
en el país se regulan por la legislación usual de la
propiedad privada. Debieron también disfrutar de la
precedente exención en cuanto destinen parte de ellas al
culto público.
Los cementerios privados pertenecen al régimen privado
pertinente.
9.6 OTROS BIENES PUBLlCOS
Los bienes públicos de las regiones, municipalidades y de
otras personas jurídicas de derecho público interno
(beneficiencias, universidades públicas, instituciones,
empresas, etc.) se adquieren, administran y enajenan de
acuerdo a sus propias leyes y ordenanzas.
Les alcanzan los mismos principios, normas y reglas que
rigen para el Estado mismo, salvo casos de privilegio
legalmente establecido para el ente o entes públicos
(C.P.C., art.648; Ley N2 26599; Sentencia de
inconstitucionalidad Tribunal Constitucional de 7-3-1997).
Los cementerios públicos son bienes de la correspondiente
beneficencia, estos son, también públicos.
9.7 INSOLlTA INNOVACION PARA NULIDAD
Un gravísimo atentado contra el patrimonio público significa
el artículo 1102 de la Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos al disponer que "La facultad
de la Administración Pública para declarar la nulidad de las
resoluciones administrativas prescribe a los seis (6) meses,
contados a partir de la fecha en que hayan quedado
consentidas'.
Parece ser que es la manera más discreta de ir a la
indefensión del patrimonio o intereses nacionales.
"El D.L. N° 26111 reconoce al acto nulo todos los atributos
del acto válido si transcurren seis meses desde su dación
sin que sea revocado. Eso significa consolidar la
arbitrariedad en agravio del Derecho", dice el jurista
Valentín Paniagua Corazao, quien -con elegancia y
exactitud conceptual- agrega: El actual artículo 1102 riñe
pues con la más elemental racionalidad jurídica. Pero no es
sólo eso. Contiene otro grave desatino. Establece, nada
menos, que la "prescripción"de la facultad anulatoria del
Estado. Prescriben los "derechos" pero no las "funciones"
del Estado o las competencias de los funcionarios y, menos
aquellas que lo obligan y comprometen con la defensa del
orden jurídico, que es uno de los fines éxplícitos del Estado
incluso con arreglo a la Carta del 93,,(238).

9.8 LAS SUPERINTENDENCIAS DE BIENES NACIONALES Y DE

LOS REGISTROS PUBLlCOS
Los bienes del Estado no siempre han tenido un
tratamiento adecuado,
muy por el contrario ellos han sido objeto de depredación o
abandono. Tal situación ha venido corrigiéndose desde
hace un siglo. La oficina pertinente comenzó perteneciendo
al Ramo de Economía y Finanzas y se llamó Dirección
General de Bienes Nacionales (Ley de 22-12-1888).
El Margesí estatal fue reorganizado en 1950 (D.S. de 6-7-
1950); mas específicamente los bienes inmuebles habíán
caído bajo el control del referido Ministerio (D.S. de 18-2-
1937). Aunque con tardanza inexplicable, las funciones de
la indicada Dirección General quedaron concretados con
posterioridad (D.S. de 10-2-1947); recuperando su
categoria de Dirección.
Al producirse la reestrucutración del aparato estatal en
1969 (D.L. 17703), la indicada dependencia pasó a integrar
el Ministerio de Vivienda y Construcción, ramo que ahora
indebidamente aparece fusionado con el de Transportes y
Comunicaciones.
Es la Superintendencia de Bienes Nacionales la entidad
responsable pertinente.
De muchas dependencias públicas no hemos po~ido
obtener información, y ello se debe simplemente a que en
verdad carecen de estos requisitos patrimoniales.
Excepción digna de resaltar en la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, cuyo más remoto anteceente es el
Inventario de Documentos Pertenecientes al Archivo de
Rentas del antiguo Convictorio de San Carlos, el mismo que
fuera publicado en el tomo 6Q de los Anales Universitarios
correspondeintes al año 1871 (239).
El primer Margesí data de 1907, "gracias a la acuciosa labor
del Dr. Luis Felipe Villarán, entonces Rector, "quien asume
con su reconocida capacidad de eminente hombre de
Derecho, la inmensa tarea de inquirir, recoger y
compendiar datos y títulos, dando por fin a la imprenta ese
primer margesr' (p.9).

Chile rapiñó ilícita y alevosamente todo cuanto pudo del

Perú, en especial de San Marcos: laboratorios, gabinetes,
bibliotecas, archivos, pinacotecas, plantas ornamentales,
muebles, objetos diversos conservados desde el siglo XVI,
etc.
Esta materia que tratamos es -de suyo- de constante
actualización y de severo control patrimonial, obviamente
por todos los Gobiernos honestos y verdaderamente
administradores y previsores.
*
*
*
La inscripción de los bienes del Estado en el Registro de la
Propiedad Inmueble requiere la formación de expediente
administrativo (Reglamento de Inscripciones, arts. 35 y ss.),
si es que no existen títulos dominiales.
A su vez, basta la escritura de adjudicación o renta por
expropiación para que proceda la inscripción del inmueble
adquirido de alguna de dichas formas (Ley 12063). A esta
modalidad de excepción se suman otras dos: inscripción de
terrenos ocupados por Pueblos Jóvenes y los adquiridos por
expropiación agraria.
9.9 VIGilANCIA Y RECUPERACION DE lA PROPIEDAD
PUBLICA.
lA REVERSION
Partamos de una realidad biforme, una administración
real y una legal. Por
normas no nos quedamos, por genuina acción de defensa
patrimonial sí. Carecemos de una verdadera tradición de
control y de sanción.
El C.C. de 1936 mandaba que los bienes abandonados por
sus dueños entran bajo el dominio estatal en virtud del
derecho de reversión (art. 822, incA2; Ley de Reforma
Agraria N2 15037 Y reglamentos de 1964, arts. 72 y ss).
Asimismo, procede revertir bienes o rentas otorgados para
cierto servicio y obra y no utilizados (R.S. de 21-3-1947).
El Estado debe normar la vigilancia y la recuperación de la
propiedad pública, disponiendo que toda reversión
efectuada sea objeto de premio pecuniario a favor del
descubridor o del denunciante; premio que no podría ser
menor del 30% del valor del predio ad corpus. Y si fueran
varios los denunciantes, a los que lo hubieren hecho con
mayor antigüedad; salvo que las otras personas -naturales
o jurídicas- amplíen la extensión y el valor, en cuyo caso les
alcanzará la proporcionalidad del beneficio.
La figura de la afectación en uso (D.S. N2 de 6.7.1950, arts.
302 y ss.), ha de merecer también debido control; y con
mayor razón los arrendamientos (arts. 362 y ss.).
9.10 TRATAMIENTOS LEGALES DIVERSOS Y DESPROPOSITOS
La primeras reclamaciones históricas que se ha de
consignar son, sin duda alguna, las aberraciones religiosas
que prosperaron desde el mismo siglo XVI, las que -si bien
disminuyeron en intensidad, saqueo y desolación- no
desaparecieron del todo durante el manejo colonial, esto
es, hasta el primer cuarto del siglo XIX.
Fue una intensa y decreciente etapa de obscurantismo, de
increíble favoritismo católico, fundamentalmente inspirado,
orientado y ejecutado por el episcopado y las órdenes
religiosas con el inconfesable objeto de lograr la más pronta
y total desaparición de todo resto de civilización autóctona,
que tuviera que ver directa o indirectamente con el culto y
la liturgia de la Iglesia oficialmente dominante. Por cierto
que el español y también el pueblo indígena fanatizado
fueron elementos altamente responsables de semejantes
atropellos de lesa cultura.
A ello hay que agregar la sempiterna voracidad de toda
clase de elementos sociales, en pos de enriquecimiento a
como dé lugar.
A esa iniquidad clerical la ha llamado el historiador Porras
Barrenechea de acción arqueológica al revés, es decir,
descubrir para destruir, aunque generalmente se la
denomina de estirpación de idolatrías.
Uno de los más feroces corifeos del obscurantismo de
entonces fue el jesuita vizcaíno Pablo Joseph de Arriaga; y
entre sus compañeros de crueles aventuras
mencionaremos a Fernando de Avendaño, Francisco de
Avila y Luis de Teruel, ejecutores sumisos de las directivas
dadas por el arzobispo de Lima Bartolomé Lobo
Guerrero(240). Avendaño era limeño, fue rector de San
Marcos y Obispo electo de Santiago de Chile. Francisco de
Avila era cusqueño, quizá el más conocedor y furibundo
enemigo del pasado aborigen, pues "organizó un auto de
fe" durante el cual procedió a quemar ídolos y restos
humanos adorados por los indios" (1609); alcanzando
honores y dignidades eclesiásticas, incluyendo el alto cargo
de "visitador general de idolatrías" (1643). Teruel, acaso
granadino, jesuita también; hombre ilustrado, se cree que
escribió un Tratado de la idolatría de los indios. Y el propio
Tomás de San Martín -tan valioso en la creación de la
Universidad de San Marcos -fue un furibundo español que
probó "su celo apostólico mediante la destrucción de los
templos indígenas existentes en Huarovilca, las
inmediaciones de Cuzco y Chucuito", como dice Tauro del
Pino.
Cierto que también hubo americanos y españoles que
felizmente se elevaron por sobre estas mezquinas personas
y defendieron las culturas de este Continente sobre la base
de la permanente y denodada defensa indígena: Bartolomé
de las Casas, Antonio de Montesinos, y Domingo de Santo
Tomás, todos frailes dominicos; y el jesuita español José de
Anchieta (241).
Ahora bien, le llega el turno a la propia vida religiosa. El rey
de España Carlos 111 expide en 1767 la Pragmática
Sanción por la cual expulsa de todos los dominios hispanos
a la congregación religioso-católica de la Compañía de
Jesús, fundada por el vasco lñigo de Loyola en París y
reconocida por el Vaticano en 1540. Fue suprimida por el
papa Clemente XIV (1773), excepto en Ru
sia, donde la reina Isabel 11 les dio toda clase de
facilidades. En 1814 ~ío VII
restableció esta congregación de clérigos regulares,
llamados jesuitas (2 2).
Como solamente, para estos efectos, nos corresponde
tratar de los cuantiosos bienes de la Compañía de Jesús en
el actual Perú, diremos inicialmente que la referida medida
real produjo una gravísima transformación en el virreinato.
Para administrar dichos bienes y proceder a su venta
posterior se establecióuna organización llamada
Temporalidades, que duró largos años y de la que hay
abundante documentación en el Archivo General de la
Nación y en otros países también. Por lo común, tan ricas
propiedades agrarias y rurales pasaron obviamente a ser
manejadas como cosa propia por los órganos
administrativos coloniales, es decir, de la Corona y no de la
Iglesia, aún los templos del culto.
*
*
*
Alcanzada la independencia, luego de cruentísimos
sacrificios de vidas en todo el Continente, cada país
comienza a ordenar sus políticas, aunque sin la debida
coordinación, como aspiraban Vizcardo y Guzmán y luego el
genial Bolívar.
Pronto el Estado republicano reordena la vida pública,
afectando para la educación y la cultura muchos de los
bienes de la Iglesia Católica y de sus órdenes y
congregaciones masculinas, pues las femeninas resultaron
grandemente más firmes y con mayor número de personas
de vida monástica, en tanto que los de hombres se habían
reducido a muy poca o nula actividad y vida conventual,
esto es, de comunidad.
"La Constitución de 1828 declaró que todas las propiedades
eran enajenables. El Congreso por una resolución de 1828,
dispuso que los poseedores de bienes vinculados estaban
obligados, desde la publicación de la Constitución, al
cumplimiento de los contratos que hubiera celebrado en la
parte que la ley sobre enajenaciones les concediera la libre
disposición". -Con fecha 20 de diciembre del mismo año se
expidió dicha ley (promulgada el 11 de enero de 1830).
Todos los bienes de vinculación laical, de cualquier género,
fueron declarados enajenables con la calidad de no poder
disponer de ellos en favor de manos muertas".
"Los bienes pertenecientes a las iglesias, monasterios y
demás lugares piadosos se podían enajenar con
información previa de utilidad ante el juez se
cular, citación de sus patrones, párrocos o prelados y
lic~n~ia expresa del Su
premo Gobierno, con informe de ordinario eclesiástico..." 24
).
Desaparecen así prácticamente las vincl;llaciones
laicales, reguladas por
tres clases de derechos: el canónico, el hispano y el
indiano.
Análisis amplio y ponderado de estos asuntos lo
encontramos en valiosa obra de enseñanza, aunque habría
que adicionarle lo que tenemos explicadO(244) .
Hay también muy valiosas Vistas Fiscales sobre la materia,
particularmente de los antiguos y excelentes Fiscales de la
Corte Suprema, como los doctores José Gregorio Paz-Soldán
y Ureta, Manuel Toribio Ureta y Pacheco y JoséSimeón
Tejeda, serenos y firmes regalistas que han defendido los
derechos del joven estado peruano contra avances de la
Iglesia, fortaleciendo la naciente normatividad respecto del
patronato nacional.
Cierto que -como se había notado- raramente distinguimos
entre el status de la propiedad inmueble y mueble, por lo
que legalmente ambas clases se han de regular
igualmente.

*
* *
Cuanto a despropósitos respecto a bienes de la Iglesia,
hemos de señalar recientes y lamentables, no irreparables
por felicidad, siempre que se actúe rápida y enérgicamente,
para así preservar el extraordinario patrimonio peruano.

Uno es la compraventa del antiguo, hermoso, cómodo y

bien conservado claustro del convento de San Agustín
(Lima), hoy perteneciente a toda clase de propietarios y
destinados a negocios cuyo giro desmerece tan notable
fábrica. La Municipalidad y el Gobierno estuvieron
desacertados para otorgar las licencias pertine~tes, cuand?
~uy bien ha podido ser adquirido, por ejemplo, para la
escuela nacional de muslca y canto o para destinarlo a local
de entidades culturales prestigiosas, hay cesantes de sede
institucional (Archivo General de la Nación, Asociación
Nacional de Escritores y Artistas, Sociedad Peruana de
Historia, Instituto Peruano de Investigaciones Genealógicas,
etc, etc). ¡Por lo menos, el terreno era incuestionablemente
del Estado!.
Otros, peor aún en cuanto a su utilización, son los claustros
de la Compañía de Jesús (Arequipa). Bellísima y muy amplia
e independiente obra de la Escuela Arquitectónica de
Arequipa. Se ha seguido muy cercanamente el modelo
limeño como pésimo y detestable precedente: infinidad de
pequeños e insubstanciales comercios, que desmerecen en
una ubicación altamente privilegiada del centro mismo de
la urbe de América -cual es Arequipa-, que resulta única en
poder exhibir más de dos mil casas de antigüedad colonial
y estilo propio, donde apenas se cobija arrinconado el
Instituto Nacional de Cultura Filial local. ¿Se pensó en las
filiales de la Sociedad Boliviana, del Instituto Sanmartiniano,
en la Asociación de Maestros? Pudo haberse trasladado la
Biblioteca Pública Municipal de Arequipa a tan elegantísimo
marco pétreo, con comodidad para todos (salas de lectura,
investigación, exposiciones, archivos, mapotecas, galerías,
etc, etc.).
Magníficas obras coloniales que formaban ya el marco
tradicional del Perú hoy han sido modernizadas -vale decir,
desnaturalizadas, subvaloradas- dentro de una política y
visión fenicia por acción del propio Estado e Iglesia, como
también por miopía municipal. Y dentro de esta suerte caen
el Seminario de San Antonio de Abad (Cusco), el Seminario
Conciliar de San Jerónimo (Arequipa), derruído, vendido el
terreno y urbanizado, desapareciendo de la historia el fundo
del Buen Retiro (245). El Hospital, Capilla y Convento de
San Juan de Dios se vendió por el Arzobispado para
destinarlo al Cine Azul(!). El convento e
iglesia de San Camilo ha sido utilizado para el actual
Mercado de este nombre, pero su desaparición es atribuible
a las fuerzas ciegas tectónicas de 1868.
En este orden de cosas y de transformaciones alevosas,
Trujillo y Puno se presentan con mayor éxito: en antiguos
templos hoy funcionan locales judiciales, que no
desmerecen.
_______________________________________________
(226) B.A. Fionini. Manual de Derecho administrativo, t.H,
pp. 955 a 986.
(227) J. Vidal Perdomo . Derecho Administrativo, pp. 346 Y
347.
(228) El civilista y procesalista J.E. Castañeda afirmaba que
carecía de sentido la cláusula gramatical que hemos
resaltado -10 que no es exacto-, para luego reconocer
virtualmente otra solución aportativa del código abrogado,
citando dicho cuerpo de leyes numeral 617 inciso 12, cuyo
texto es el siguiente: "Los bienes destinados a un servicio
público o comunal que no pueda paralizarse sin perjuicio
del tráfico léase tránsito- o la higiene, como ferrocarriles,
empresas de agua potable o desagües de las ciudades,
cementerios, mercados y otros semejantes; pero puede
embargarse la renta líquida que produzcan, en forma de
intervención". Pero vuelve a perderse el tratadista de casa
-por no tener experiencia administrativa- al reafirmarse en
el error primitivo, ya que "no cabe embargo en forma de
intervención de la renta líquida", salvo que se trate de
"empresas particulares, las que se dedican a la explotación
de estos servicio públicos". Hemos enfatizado en este
incorrecto criterio en razón de estar consignando en un
valioso texto (Instituciones de Derecho Civil- Los Derechos
Reales, Tomo 1, pp. 37-38).
(229) J. Vidal Perdomo. Op.cit, p. 353.
- Loc. cit. La situación en Europa resulta exactamente a la
inversa: primero la privada, después la pública. Afirmemos,
sin embargo, que primitivamente había sólo pública,
apareciendo la privada con posterioridad.
(230) G. Bacacorzo. La Colonia, institución político-jurídica
en la historia de américa.
(231) H. Núñez Borja. Breve Tratado de Derecho
Administrativo del Perú- Primera Parte, pp. 306 a 318. (232)
Ibid., pp. 51-52.
- Recopilación de Leyes de Indias. Ley XVI, tít. XII, libro 4°.
- J. Solórzano y Pereyra. Política Indiana, libro 6, capítulo XII.
- Trátese de un justificadísimo caso de excepción al
principio de que la carga de la prueba corresponde
al demandante. En lo laboral esto es común.
(233) El único que alcanzó a ser elevado a la jerarquía de
Patriarca de las Indias Occidentales (Toledo), de todos los
que sirvieron obispados y arzobispados en América. Fue
elegido por las Cortes liberales de Cádiz, pero sin
ratificación pontificia (1812). Trátese de una antiquísima y
exigua dignidad jurisdiccional, existente aún solo en
Europa, Asia y Africa. El mismo patriarcado de la Indias
Occidentales (Toledo), se ha extinguido, siendo
actualmente Arzobispado Primado de España.
(234) ¡Era la sede Pril1Ulda de América!
- "Cuzco, único lugar donde se puede adquirir una
verdadera idea del Perú", dirá con evidente acierto el gran
Juan Pablo Vizcardo y Guzmán.
(235) G. Bacacorzo. Don Juan Manuel de Moscoso y Peralta,
pp. 22 a 30, 84 a 90, 96, 114 Y 115.
(236) Descendiente nada menos que de los reyes de
Aragón, Navarra, Cataluña y Castilla, de modo directo y
probado. Contaba entre sus más conocidos antepasados al
rey Fernando "El Católico" (pero no de su cónyuge Isabel de
Castilla), al papa Alejandro VI-Borgia; y al bisnieto de ambos
don Francisco de Borja y Aragón, varias veces duque,
marqués, virrey de Cataluña, y III General de la Compañía
de Jesús, Santo católico, por cierto. ¿A qué méritos nos
acogemos para traerlo a esta nómina de honor? Ejerció un
increíble mecenazgo en todos las poblaciones en las que
actuó como autoridad eclesiástica -y no fueron pocas-,
como queda expresado.
(237) Un arzobispo retira indebidamente un gran cuadro al
óleo, terminando por reponerlo al divulgarse por
la prensa el atropello. Sabido es que la escuela pictórica
cusqueña es la más grandiosa de este Continente; y
mestiza también.
(238) V. Paniagua Corazao. A modo de Prólogo, p. 17, de
nuestra obra Ley de Procedimientos Administrativos, 11 a.
edición.
- El Tribunal Constitucional ha hecho notar la contradictoria
posición del Gobierno: para entregar la propiedad, el D.L.
26111; para no reconocer pensión, el D.Legisl. 877 (infra,
Addenda H).
(239) "Sabido es que, como consecuencia de la infausta
guerra del Pacífico, el local de la Universidad fue saqueado
y ocupado por el invasor; se perdieron sus valiosos fondos
bibliográficos y documentarios, entre los cuales se hallaban
los títulos de dominio de sus propiedades. Arduo y costoso
fue el proceso de la búsqueda y reconsturcción de estos
antecedentes, labor hoy felizmente superada. Valga pues el
inventario nombrado como simple referencia histórica, que
sólo una titulación perfecta, recogida después, ha venido a
verificarlo".
- Véase el Margesí de los Bienes Inmuebles de la
Universidad, publicado en 1966; siendo Rector el Dr. Luis
Alberto Sánchez, áunque el trabajo lo autoriza y le
corresponde al Dr. Anselmo Barreto Corbacho, Asesor
Letrado y Jefe del Departamento Legal de la UNMSM: consta
de 197 pp., con 46 asientos de todos los inmuebles, con el
debido detalle y sus respectivos planos. Barreto Corbacho
-bisnieto de un honorabilísimo hombre público y prócer de
la Independencia, José María Corbacho- fue un eficiente
Asesor, que laboró por más de 40 años contínuos.
- Quien desee conocer el patrimonio del aludido convictorio
carolino puede consultar con éxito también la obra del
historiador sanmarquino don Luis Antonio Eguiguren
(magistrado): La huellas de la Compañía de Jesús en el
Perú. Lima (Librería e Imprenta GIL, S.A., 1956 - 429, LII pp.
(240) La extirpación de la idolatría en el Perú (1621 y 1920,
Buenos Aires, 1910).
(241) Como Presidente de la Delegación del Perú al IV
Congreso Internacional de Abogados (Granada. mayo
de 1992), pedimos y obtuvimos unanimidad de la Asamblea
para que las NN.UU. declararan a Las Casas como Padre de
los Derechos Humanos. No era sólo un elogio a España, sino
fundamentalmente un reconocimiento universal, aunque
nacido de la América.
(242) Estudiantes jesuitas como los hermanos Josef
Anselmo y Juan Pablo Vizcardo y Guzmán -simples novicios
y nunca sacerdotes- resultaron los más célebres
conspiradores por la independencia, pero al propio tiempo
fueron víctimas de la pérdida total de sus bienes familiares,
al no permitírseles retornar a la América.
- La expulsión generó la desaparición de grandes y
productivas obras -como las reducciones del Paraguay-, la
frustración de colegios, universidades y otros centros
educativos menores, todo lo cual dio lugar a un profundo
resentimiento y distanciamiento de las clases sociales
sostenedoras del régimen colonial, constituyendo gran
fisura en el monolítico apoyo tradicional.
(243) J. Basadre Historia de la República del Perú, tomo 11,
584.
Manos muertas es denominación que proviene de que los
bienes poseídos en esas condiciones se estimaban como
muertos para el comercio jurídico, en manos que no pueden
darles la vida de la circulación (G. Cabanellas. Diccionario
de Derecho Usual. Tomo II (E-M), p. 631.
(244) E.Romero Romaña. Derecho Civil- Los Derechos
Reales, tomo 1, pp. 62-63.
(245) Para inaugurar en 1940 el Palacio Episcopal (hoy
Arzobispal), se cometió la barbaridad de cortar el antiguo
local del Seminario, malográndolo definitivamente.
 EL SERVICIO PUBLICO

10.1 GENERALIDADES. CONCEPTO

La noción de servicio público es muy rica y sus contornos

históricos aún perviven y definen en el derecho
administrativo, pero no solamente en esta rama jurídica,
sino en todo el campo normativo. Sin embargo, hay ya
aportes de sutil y valiosa distinción en dicha idea de
servicio público, dentro de la cual hemos de encontrar
aspectos trascendentes que ahora constituyen una lógica
trama teórica, que naturalmente ha de interesamos
exponerla en sus lineamientos básicos, para una mejor
comprensión de los propios servicios(246 . Este capítulo
queda propiamente correlacionado con e115.
En Francia es donde surge esta noción para dar a entender
cierto aspecto de la actividad administrativa,
propendiéndose a la construcción del derecho
administrativo inicial.

Hauriou dice -en calidad de concepto- que es "un servicio

técnico prestado al público de una manera regular y
contínua Bara la satisfacción de una necesidad pública y
por una organización pública" 47).
Se dice que es servicio en razón de su finalidad de
satisfacer necesidades; público, porque éstas son para una
mayoría o para la totalidad ciudadana.
Bielsa, el tratadista argentino, concibe al servicio público
más integralmente y ya actualizado: "toda acción o
prestación realizada por la administración pública activa,
directa o indirectamente, para la satisfacción concreta de
necesidades colectivas, asegurada en acción o prestación
por el poder de justicia" (248).
Hay una implicancia entre función pública y servicio
público. Aquella tiene una abstracción, ésta una
especialidad, que sin embargo puede aún permitir
fraccionamiento, desmenuzamiento, en cuyo caso
estaremos en los cometidos, con su correspondiente teoría.

Seriamente enfrentada, era de modo cotidiano cumplida

por algunos de los países socialistas y es profundamente
esclarecedora, como tendremos luego ocasión de
comprobar (infra, 8.4 - Sistemas de prestación y soberanía).
La gravísima crisis por la que estos países atraviesan
demuestra también irrealidad y oposición.
Mediante el desarrollo de esta idea habremos de ir
depurando el concepto -que de tan amplio, rico e
indeterminado- obviamente necesita ser delimitado
precisamente para su mayor efectividad.
Para Jéze el derecho administrativo no es otra cosa que el
conjunto de reglas al servicio público, temperamento que
Berthélemy hace suyo diciendo que el derecho
administrativo no es sino la ordenación de los servicios pú
blicos(249). Para Duguit "La notion du service public
domine tout la Droit
Public" .
10.2 CARACTERES JURIDICOS
Estos están inmersos en el concepto dado y son los
siguientes:
- generalidad. Todos o cuando menos una mayoría, en
principio, de ad
ministrados-beneficiarios;
- igualdad. Sin discriminación;
- regularidad. Funcionamiento normal, sin interrupciones
malsanas;
- continuidad. De acuerdo a la propia naturaleza del
servicio, éste tiene
una prolongación temporal indefinida o muy larga;
- inembargabilidad. Prerrogativa del Estado, que lo pone a
salvo de contingencias económico-jurídicas. Más las
personas jurídicas de derecho público interno -beneficencia,
empresas, universidades, gobiernos locales o regionales,
etc.- no disfrutan de este privilegio que sólo lo es para el
Estado mismo, aunque en algunos casos hay excepción
expresa, esto es, extensión analógica del privilegio estatal
(D. Legisl. 216 Ley de Actividad Empresarial del Estado,
arto 14Q letra f).
Hay también el de obligatoriedad, pero sólo aplicable a
algunos servicios o en ciertas ocasiones: educación
primaria (Constitución, arto 17Q), la vacunación, etc.

10.3 CLASES DE SERVICIO PUBLICO

Esta materia varía de acuerdo al sistema imperante en un

país.
La primera categoría que encontramos es la del servicio
propio. En esta clase la Administración por sí misma ejecuta
-recursos económicos, trabajado res etc.-; o como expresa
Bielsa diciendo que "el servicio es propio cuando el
Est~do lo realiza como función propia de él" (250).
Pero en el discurrir del tiempo las instituciones evolucionan
o involucionan
y entonces surgen variaciones en la realidad funcional u
orgánica, que el dere
cho las toma unas veces y las rechaza otras. En materia de
utilidades económicas y de poderío político-social, se
producen sofisticaciones que concluyen
burguesmente por transigir y revolucionariamente por
impedir trasiegos corrup
tibles jurídica y sobre todo crematísticamente. Así
encontramos una bifurcación en el servicio propio aparecido
unitario: el servicio público directo, y el indirecto. El primero
conserva las connotaciones primigenias y, por tanto, sigue
transcendiendo el concepto original de servicio público
propio, pero el segundo presenta ya una variante: la acción
y más explícitamente la prestación la realiza directamente
persona individual o colectiva en su propio beneficio. Actúa
en tal condición jurídica como concesionario o como
contratista. Se ha producido una expresa delegación de
atribuciones. La Administración Pública -concedente o
contratante- percibe ingresos periódicos indefinidamente,
mientras no surjan violaciones (omisiones o
incumplimientos), pues en caso de producirse éstos el
vínculo desaparece y hay reversión en favor lógicamente de
la Administración (Ley General de Minería, arts. 114Q a
118Q; Ley General de T elecomunicaciones, arto 134Q,
letra b).
El servicio público impropio tiene también por finalidad
satisfacer necesidades sociales, pero la Administración
comunmente no la asume, sino que permite que la
iniciativa privada sea titular de él. El status es dado por la
Administración. Así tenemos el servicio público de taxis,
farmacias, boticas, restaurantes, cinemas, teatros, etc.
Desde luego, la Administración también participa en
esta clase de servicio, si lo tiene a bi~n, sea por ella misma
o por municipalidades, empresas, instituciones, etc. (251 .
Interesa averiguar cuál es la diferencia político-
económica entre el indirecto y el impropio. El primero
requiere ordinariamente de grandes capitales: mina,
petróleo, gas, electricidad, telecomunicaciones, pesquería,
etc. El segundo es comparativamente- de modestas
proporciones: buses, microbuses, taxis, boticas, farmacias,
etc.
Entonces el poder económico transciende el campo político
en el servicio indirecto; no así en el impropio, que en
realidad no tiene ni tampoco aspira a dominar esferas
decisorias del Estado (252).

10.4 SISTEMAS DE PRESTACION y DE SOBERANIA NACIONAL

Sentamos la premisa de que el interés público no es el de la
administración pública. La carencia de léxico dificulta una
mejor comprensión de este fenómeno socio-económico-
administrativo. Sin embargo, diremos mejor así: el interés
público no es precisamente de interés estatal en esta
materia de los servicios públicos.
Gordillo elocuentemente ejemplifica: "El juego es
"decididamente contrario al interés jurídico, y sin embargo,
"explotado por la administración (hipódromos, loterías, etc.)
"redunda claramente en beneficio de ésta; el poder detener
a "las personas, "demorarlas" e inclusive torturarlas a fin de
"obtener una confesión, coincide con el interés de las
"fuerzas de seguridad de aprehender a los posibles
"delincuentes, pero colide con el interés público de que hay
"un cierto grado de respeto a la persona humana; si una
"empresa ofrece prestar ingentes capitales al Estado a
cambio "de una concesión de servicios públicos, el interés
de la "administración es favorable al pacto por cuanto
obtiene "capitales baratos y hace prestar el servicio; mas el
interés "público es que el servicio público sea prestado por
quien "tiene más aptitud para hacerlo con eficiencia no por
quien "está en condiciones de hacerle algún favor a la
adminstración,,(253).
Como nuestro derecho se ha desarrollado dentro de una
concepción capitalista -forma parte esencial de ella- hay
una distorsión valorativa humana. "En el orden de prelación
de estos valores tenemos que colocar en último lugar a la
conveniencia del derecho para el bien común. De ninguna
manera es derecho todo "lo que al pueblo aprovecha", sino
que al pueblo aproveche, en último análisis, sólo lo que es
derecho, lo que crea seguridad jurídica y lo que aspira a
ser justicia" (254).
De este modo podemos convenir que el servicio público ha
de ser objeto de una total revisión y fundamentación
filosófico-administrativa, a fin de que el derecho del pueblo
no caiga en poder de empresas y trust voraces de
explotación so pretexto del interés público.
Ahora bien, sistemas de prestación son estos: liberal, semi-
liberal, directa y mixta. Veamos:
- liberal. Presencia decisiva de los particulares en forma
absoluta o mayoritaria. Podría haber servicios' rero lo
tipificante es el lucro, por sobre cualquier otra
consideración (2 5 .
- semi-liberal. Modalidad que restringe la liberalidad en
materia jurídicoeconómica, mediante regulaciones
(concesiones, contrataciones), para que actúen nacionales
o extranjeros particulares en los bienes y servi
cios patrimoniales del Estado (2 6).

- prestación directa. El Estado por sí mismo (recursos,

trabajadores). Es el que mayoritariamente opera en los
países socialistas, aunque ciertamente no en forma
absoluta, particularmente en la década del 80 y menos aún
en la del 90. Esta prestación directa resulta una obligación
del Estado, controlada por sus múltiples órganos y
organismos especializados. Muchos bienes y servicios han
de estar explotados únicamente por esta modalidad, o sea,
por administración; y
- mixta. Sociedades con participación diversa (igualitaria,
mayor o menor), en los aportes Estado y particulares,
nacionales o extranjeros, en los que generalmente el
Estado se reserva el poder de decisión, pero las utilidades
se reparten proporcionalmente al capital aportado (Banco
Hipotecario - D. Legisl. 204, arto 6; Leyes 6126, 8537,
11646, 15143, arto 1; D.L. 17521, arto 35; Ds.l:~. 21296,
21973, 29268, 22458; Banco Central de Reserva - Leyes
7136 y 13958, D.L. 17521, arts. 30, 31,32).
*
*
*
En los sistemas liberal y semi-liberal de modo abierto y
firme el principio de soberanía resulta indefenso en la
realidad. Lo propio podemos afirmar de la modalidad
indirecta. No solamente son factores que encubren las
operaciones económicas fraudulentas, sino que estimulan
la complicidad con potencias extranjeras, con trust
transnacionales, resultando muy difícil ejercitar un poder de
control eficiente y prolongado (257).
El Perú liquidó un monstruoso caso de una compañía
norteamericana que a la postre resultó ser jurídicamente
canadiense- que detentaba yacimientos petrolíferos por
más de 91 años sin pagar impuestos y sobre una extensión
infinitamente mayor de la declarada: 10 pertenencias,
siendo en realidad 41,614. Semejante aberración jurídica
desaparece el 9-10-1968, tomando en verdad la Fuerza
Armada las propiedades que nunca dejaron de ser
peruanas, y expropiando el Complejo Industrial de Talara,
cuyo pago se solventa con los adeudos, girándose la
diferencia a favor de las empresas expropiadas. La
operación resultó impecable, garantizándose los derechos
de los trabajadores, el normal abastecimiento de
hidrocarburos y derivados y evitándose actos de
sabotaje(258) .

Otro ejemplo.

El egregio ciudadano brasileño Santos Dumont -notable

aeronauta de los incisos- le decía al alemán Federico
Engel"que estas maravillas en torno de las cataratas no
pueden seguir siendo de un particular", Así, con toda
sencillez y a la vez profundidad, le hacía ver la imperiosa
necesidad de que ellos
debían pasar a ser propiedad del Estado(259).
El servicio jurídico y las funciones públicas en sentido
propio no son sólo la actividad ejercitada por el Estado, por
un órgano o persona jurídica pública, para la realización de
fines del Estado,,(260).
Fallecido trágicamente, Sayagués Laso en Montevideo, uno
de sus discípulos predilectos ha continuado desarrollando y
divulgando estas sugestivas materias. "En un intento por
superar las confusiones terminológicas frecuentes entre los
cultivadores de las ciencias de la administración y del
derecho jurídico, parece importante contribuir previamente
aquí a un deslinde, lo más preciso posible, de ciertas
nociones capitales. En este sentido, se nos ha permitido
hacer referencia a los conceptos de función del Poder
Público, de Poder del Estado, de facultad y de cometidos del
Poder Público", que Cortiñas Peláez lleva a
cabo con lucidez y extensión inigualables(261).
Esta doctrina latinoamericana parte de una realidad
incontrastable: la Administración Pública se organiza
uniformemente en "sistemas orgánicos", a los cuales les
corresponde el ejercicio de una función básica, esto es, los
Poderes del Estado, que el prestigio teórico de Cortiñas-
Peláez define "como una función orgánica competencial de
principio".
Ahora bien, dichos poderes están dotados de facultades
para el cumplimiento de los cometidos que eventualmente
les son asignados. ".. mientras las funciones constituyen
una categoría abstracta y universal, válida para todos los
países y para todas las épocas; los cometidos por el
contrario, implican una categoría concreta y particular, que
puede variar según el "genio propio"
de cada país y de cada circunscripción históriaa¿ según el
grado mayor o menor de intervencionismo estatal en la
vida civil" 26 ).
En el siglo pasado -en que el Estado liberal actúa con
irregular abstencionismo- los cometidos se reducían a
contadas actividades: relaciones interiores o gobierno,
defensa, seguridad o policía, hacienda, relaciones
exteriores, justicia. Y ellos eran, por tanto, los únicos
cometidos esenciales clásicos.
Con las transformaciones operadas en el mundo luego
de la Primera Guerra Mundial (1914-1918) los países
comenzaron a actuar con mayor energía en los fenómenos
tradicionalmente reservados para la inciativa privada,
incorporando a sus textos constitucionales y legales una
serie de actividades concrelas, que pasaron a ser cometidos
esenciales del constitucionalismo, como ocurre en México:
banca y crédito, correos, radiotelegrafía, telecomunicación
por satélite, emisión de billetes estancada (un solo banco),
regularización y
operación de petróleo, petroquímica, radioactividad,
electricidad, energía nuclear, ferrocarriles, puertos y
aeropuertos, presupuesto y planificación, etc.
Resulta así que dichos cometidos esenciales son aquellos
que competen al Estado y que no se concibe sino
ejercitados exclusiva y directamente por la Administración
Pública. Sin embargo aquí encontramos una alternativa
valiosa por su sentido de operatividad especializada:
ejecuta la propia Administración central o una entidad
descentralizada, que viene a ser un "área estratégica,,(263)
.
Para cerrar el paso a la voracidad privatista se ha
determinado que "No constituirán monopolios las funciones
que el Estado ejerza de manera exclusi
va en áreas estratéristicas..." (Constitución de los Estados
Unidos Mexicanos, arto 25, párrafo 4) (26 .
Consideramos que en la aceptación que, paulatinamente se
va haciendo con esta teoría de los cometidos, se solucionan
-entre otros puntos- algunos aspectos de la problemática
que universalmente ha presentado el concepto y el alcance
del término servicio público, así como de las actividades
(exclusivas del Estado que no son objeto de concesión por
su propia naturaleza 265 .
Pero aún hay una categoría más sutil y de contornos
menos claros, cual es la referente a los cometidos de
servicio público.
Si el acto de concesión deviene "piedra de toque" de la
aplicación de los servicios públicos, resulta que todos los
cometidos no concedibles quedan reservados a la categoría
de los cometidos esenciales.
Así, pues, desde una perspeciva histórica, los cometidos de
servicio público son aquellos que han sido o son procurados
-total o parcialmente- en régimen de concesión.
Llamamos cometidos de servicio público a aquellas tareas
concretas en función administrativa, ejecutadas
indirectamente por la administración pública o por
particulares bajo concesión, en régimen de derecho público
y cuyos destinatarios se encuentran frente a ellos en
calidad de usuarios (266).

10.5 LAS CONCESIONES COMO ACTOS DE SOBERANIA

Esta es materia también conexa con la contratación
administrativa, objeto del siguiente capítulo. Preferimos
verla en su esencia jurídica, esto es, como actos de
soberanía.
"En contraposición a los poderes propios de otras
asociaciones, el poder del Estado es originariamente
imperante, en el sentido de que puede imponer su voluntad
sobre la base de un derecho propio, no derivado" (267).
Agrega O.G. Fischbach que "El poder del Estado es, por
consiguiente, poder de derecho."
Todo acto de soberanía es, por naturaleza, unilateral; pero
sometido al ordenamiento legal del Estado. Y el derecho
peruano tiene sustantivamente regulados sus derechos, sea
otorgando, autorizando, tolerando o permitiendo actuar a
los particulares o a otras personas jurídicas públicas.
El Estado ejerce este supremo poder jurídico otorgando
bienes y fuentes de energía -que le pertenecen, sin
excepción- para un racional aprovechamiento (Carta, arto
66Q).
La concesión
Aunque se trata de un instituto de equívoca conceptuación
en el campo del Derecho público, derivada de la carencia
de definición del lenguaje jurídico, en el derecho peruano
pocos son los problemas de interpretación y de aplicación.
Las áreas preferentes de las concesiones las tenemos en
materia de minería, petróleo, pesquería, tierras y bosques.
Veámosla una a una.
Concesiones en minería
La concesión minera es un inmueble distinto y separado de
la superficie donde está ubicada. Sus partes integrantes y
accesorias siguen su condición inmobiliarias, aunque
ubiquen fuera del perímetro de la concesión, a menos que
por contrato se pacte la diferenciación de los accesorios
(Ley General de Minería -D.Legisl. N° 109, arto 15°).
Son partes integrantes de la concesión minera las labores
ejecutadas tendientes al aprovechamiento de tales
sustancias. Son partes accesorias todos los bienes de
propiedad del concesionario que están aplicados de modo
permanente al fin económico de la concesión (art. 16°).
La concesión minera otorga a su titular un derecho real,
consistente en la suma de los atributos que legalmente se
le reconoce al concesionario. Las concesiones son
irrevocables, en tanto el titular cumpla las obligaciones que
prevé la ley para mantener su vigencia (art. 17°).

Ahora bien, las concesiones mineras son indivisibles,

cualquiera que sea su naturaleza y extensión,
exceptuándose el pedido de acumulación para que
comprenda parcialmente el área de un dominio o concesión
original, en cuyo
caso ésta queda reducida al área restante (art. 18Q y 254Q
in fine).
La unidad de medida de la concesión es un cuadrado
equivalente a una hectárea Y se conceden en extensiones
de una o mil hectáreas en rectángulos cuyos lados guarden
entre sí una proporción que no exceda de uno a diez (art.
18Q).
En las concesiones de desmontes, relaves y escoriales, el
lado mayor del rectángulo puede tener más del décuplo del
lado menor (art. 18Q).
Se otorgan en extensiones de cien a diez mil hectáreas en
el dominio marítimo. Por excepción y en lo casos en que por
razones de vecindad o colindancia quede un espacio libre
de forma y extensión que no permita establecer un
rectángulo hasta de cien hectáreas, dicho espacio libre se
otorga en concesión cuya forma podrá ser la de una
poligonal cerrada (art. 18Q).
Toda concesión minera se materializa en el terreno como
un sólido de profundidad indefinida, limitado por los planos
verticales correspondientes a los lados de un cuadrado,
rectángulo o una poligonal cerrada (art. 19Q).
En función del derecho que se otorga, las concesiones
mineras se clasifican en:
- exploración - explotación - beneficio
- refinación
- labor general
- transporte minero (art. 9°).
Según la clase de sustancias se las consideran como
metálicas, no metáli
cas, carboníferas o geotérmicas. Dentro de las metálicas
quedan subclasificadas las auríferas y las de minerales
pesados originarios de yacimientos detríticos (art. 20°).
Las de exploración otorgan a su titular el derecho a buscar
las sustancias minerales concedidas, dentro del perímetro
de la concesión (art. 10°). La de explotación a extraer las
sustancias minerales concedidas, siempre dentro del
área respectiva. Este derecho comprende la propiedad de
las sustancias extraídas (art. 10°) (268).
La de beneficio otorga a su titular el derecho a extraer o
concentrar la parde procesos físicos, químicos y/o físico-
químicos, que comprende la preparación mecánica y/o la
metalurgia (art. 11 Q).
La de refinación da a su titular el derecho a purificar los
metales de los productos obtenidos en procedimientos
metalúrgicos anteriores (art.12Q).
La concesión de labor general confiere a su titular el
derecho a prestar servicios auxiliares a dos o más
concesiones mineras (art.13Q). Y la concesión de transporte
minero da a su transporte masivo continuo de productos
minerales entre un centro minero y un puerto o una planta
de beneficio, o una refinería, o en uno o más tramos de
estos trayectos. El transporte minero es realizado por
persona distinta a los concesionarios mineros a los que se
sirve (art. 14Q).
Hay también otras concesiones. La de desmontes, relaves y
escoriales. Solo faculta al concesionario al aprovechamiento
de estas sustancias que se encuentran depositadas en la
superficie (art. 23Q). Y la no metálica de sustancias salinas,
hasta la primera transformación del producto. Su
aprovechamiento y comercialización se regula por
disposiciones diferentes a la legislación minera (art. 25Q).
Como toda concesión no podrá ir más allá de lo que permita
el ordenamiento minero, administrativo en general y
constitucional de salvaguarda del
patrimonio de la Nación (269).
Concesiones de pesquería
. El derecho pesquero y muchas de sus figuras -éstas, entre
ellas- son tratadas de modo diverso en los complejos
normativos dados por el régimen militar (D.L. N° 18810) Y
por el Gobierno de 1985-1990 (Ley N° 24790).
La concesión pesquera es definida como el derecho
específico e intransferible que otorga el Ministerio de
Pesquería a las personas naturales o jurídicas, estatales o
privadas, para que puedan dedicarse a las actividades
propias del proceso pesquero (Ley N° 24790, arto 76).
La concesión pesquera mediante resolución ministerial o
por la que corresponda emitir al funcionario en lo que al
presente encontramos legítimamente el acto administrativo
formalizado en resolución directoral (Regl., arto 96°). Ello
importa, sin embargo, que los requisitos del caso estén
previamente regulados por el funcionario delegante, esto
es, por resolución ministerial (Regl., arto 97°).
La suspensión y la caducidad se producen al
incumplimiento de las obligaciones establecidas en el
ordenamiento legal.

La iniciación de cualquier de las diversas fases del proceso

pesquero está igualmente prohibida, si no media la
autorización pertinente: investigación, captura, extracción,
cultivo, recolección, cosecha, transformación y
comercialización de especies no autorizadas o que lo sean
de modo diferente. Gravedad reviste incursionar en parajes
declarados de reserva nacional o en época de veda.
El apercibimiento escrito, la multa, suspensión, incautación,
desalojo o clausura, o cancelación (definitiva) de la
autorización o concesión, son los diversos tipos de sanción
a imponerse (Ley General de Pesquería, arto 80).
Podríamos afirmar que, en realidad, el derecho peruano
admite las siguientes clases de concesiones pesqueras:
- de investigación. Sea ésta científica o tecnológica han de
desarrollar sus respectivos programas de acuerdo con la
política y objetivos del Ministerio de Pesquería (Ley General
de Pesquería, arts. 6 y 31, Regl., arto 35);
- de extracción. Terminológicamente se le llama "concesión
de pesca". A ella puede dedicarse una embarcación de
bandera nacional, que ha de operar en las zonas que se
establezca, dentro de la disponibilidad del recurso, y de las
necesidades socio-económicas, del país (Ley, arto 42). Si se
trata de embarcación de bandera extranjera, con mayor
razón se exige la concesión (Regl. arto 4 inc. 3), pero
además se establece que estos armadores sólo pueden
faenar en aguas jurisdiccionales si el Ministerio y ellMARPE
determinan que, en efecto, hay captura permisible no
aprovechable por armadores peruanos (Ley, arto 63).
Además, se precisa que la concesión a los armadores
extranjeros sólo es susceptible de otorgarse mediante
convenio de Gobierno a Gobierno y sin intermediarios. El
Gobierno de 1980-1985 ha pretendido atemperar el
mandato de la ley permitiendo la presencia de empresas
privadas (D.S. 10.88-PE, de 23-3-1988);
- de comercialización. En relativa cantidad para el consumo
interno y gran exportación, que nos vuelve a colocar en el
primer lugar del mundo;
- de transformación. De los productos hidrobiológicos
primarios (estado natural), para lograr derivados y
optimizarlos (arts. 46 a 49; Regl. arto 104);
- de servicios. Actividad adicional y complementaria del
proceso pesquero, como desembarque, almacenamiento,
transporte, refrigeración, control y certificación de calidad.
La complejidad de estas últimas operaciones las efectúa la
Empresa Pública de Certificaciones Pesque ras del Perú
(CERPER), atendiendo a la higiene, sanidad y cantidad de
los productos hidrobiológicos sujetos a la comercialización
(art. 56); y
- de acuicultura. Se otorga al permitirse el uso de terrenos
públicos, de los fondos o de las aguas marinas o
continentales, que es elemento jurídico diferencial de la
autorización, como se verá seguidamente (Ley, arts. 5 y
26).

El Ministerio de Pesquería determina las zonas para el

desarrollo de la acuicultura, concede o autoriza la actividad
correspondiente en coordinación con el Ministerio de
Agricultura. La duración de la concesión es de cinco años,
renovables por períodos iguales, siempre y cuando lo
justifl~ur el beneficio
económico, técnico y social (Regl. arto 20; Ley, arts. 16 y
125) 2 o .
Para mejor comprensión diremos que se denomina
productos hidrobiológicos a las especies animales y
vegetales que provienen del medio acuático, obtenidos
mediante la pesca, la caza acuática, la recolección, la
cosecha y otros métodos de captura.
Dichos productos se clasifican -de acuerdo a su estado- en
primarios (estado natural), semitransformados (procesos
incompletos de cambio o elaboración incluyendo los
productos refrigerados, desvalvados, salpresados y los
conservados en salmuera) y los transformados (proceso
sustantivo de transformación; congelados, ahumados,
secosaladas, enlatados, concentrados, proteínicos,
deshidratados y otros. Y por su uso: de consumo humano
directo e indirecto, industrial no alimentario; y en
acuicultura (ovas, larvas, semillas y alevinos), según lo
precisa la ley (art. 28).
Dícese que el derech~.Rr)squero es latinoamericano,
indicando con ello su
trascendencia y evolución 7 .
Concesión de tierras
La adjudicación de tierras en las áreas no priorizadas para
proyectos de asentamiento rural a favor de formas jurídicas
nacionales se realiza a título oneroso dentro de las
siguientes limitaciones:
- hasta 1,000 Has. cuando se trate de tierras con aptitud
para el cultivo; y - hasta 10,000 Has. cuando se trate de
tierras con aptitud para la gana
dería (Ley de Promoción y Desarrollo Agrario - D.Legisl. 2,
arts. 64 a 72).

Concesiones de bosques
Excepcionalmente cuando sea de prioridad nacional, los
Bosques Nacionales pueden ser aprovechados con fines
industriales y/o comerciales por empresas del Estado o
empresas con participación estatal, mediante contratos de
extracción forestal, intransferibles, sobre superficies no
menores de 50,000 ni mayores de 200,000 Has. y períodos
razonables de 20 años, otorgados por el Ministerio de
Agricultura y Alimentación y aprobados por resolución
suprema (Ley de Promoción y Desarrollo Agrario - D. Legisl.
12, arto 85; D.L. 22175, arto 85).
Para los casos de contratos de extracción forestal de 20,000
a menos de 50,000 Has. pueden otorgarse sin participación
estatal, con los siguientes requisitos:
- superficie otorgada;
- plazo de duración;
- especies objeto de extracción y volúmenes
correspondientes; - fórmulas de precios de la madera; y
- plan de manejo (art. 85).
Concesiones de electricidad
Aunque la ley habla de concesiones, trátase más
exactamente de mera autorización (Ley General de
Electricidad NQ 23406, arts. 39 a 44). Así, pues, conviene
revisar la materia pertinente y a ella remitimos (supra, 8.7
-autorización licencia y permiso).
Concesiones de hidrocarburos
La concesión de transporte de hidrocarburos en cabotaje ha
sido declarada actividad estratégica y de necesidad
nacional, debiendo efectuarse exclusivamente por el
Ministerio de Defensa y Petrolera Transoceánica S.A. (Petro
Perú), según normas en vigor (D.S. NQ 21-85 - PCM, de 17-
5-1985). Se garantiza también el normal abastecimiento y
distribución de combustible en la Amazonia, evitando su
ilegal traslado a los países vecinos; normándose la venta de
combustibles para las embarcaciones fluviales (D.S. NQ 77-
88-PCM, de 23-61988).
10.6 AUTORIZACION, LICENCIA y PERMISO
Se trata de tres figuras jurídico-administrativas vinculadas
estrechamente con los servicios públicos en sí mismo, más
que con la contratación administrativa en sus variadas
modalidades obligacionales.
Aunque la doctrina habla de ellas y las encontramos
frecuentemente en el derecho comparado, no hay un
concepto definido respecto de cada una de ellas, habiendo
casos en que se usa exactamente como expresiones
sinónimas, más gramaticalmente que jurídicas.
El tratadista Bielsa se esfuerza también en dilucidar el
problema y dice que la autorización siempre se refiere a un
servicio público; y que permiso es, más bien, una excepción
que se hace respecto a una prohibición.
Autorización -término genérico- requiere establecer una
diferencia:
- la autorización que se da para ejercer una actividad que si
bien ella beneficia al autorizado, implica también un
servicio público, v. gr. los automóviles de alquiler, las
farmacias, el ejercicio de la medicina donde no hay médico
diplomado; y
- la que se da en beneficio directo y exclusivo del titular;
por ejemplo, llevar armas o habilifar la vivienda propia, aún
faltándole algunos requisitos reglamentarios.
Dice también que el permiso es siempre precario y, por lo
tanto, renovable sin recurso alguno, salvo norma legal en
contrario.
y termina afirmando que la licencia es concepto
equivalente al de autorización, en el sentido de ejercer una
actividad para lo cual es necesario acredi- I tar idoneidad
técnica y moral, según ley; dándose solamente intuitu
personae, I resultando así intransferible sin que medie
aceptación de la autoridad que la
dio. "Los estrictamente personales? fundados en títulos
universitarios, como se
comprende, no son transferibles (2 2).
Considerándolos como género y clases o como clases
solamente, se trata de acti imperii, que excluye toda
bilaterabilidad y en este aspecto tiene una evidente
relación con las concesiones, aunque con menor
trascendencia.
En el derecho, peruano se trata de darle connotación
definida dentro del respectivo ordenamiento.
La legislación -que está vigente- organiza la materia de
hidrocarburos de modo diverso; y creemos que ha de ser,
en definitiva, solamente transitoria (Ley 26221; D.S. 47-93-
EM; D.S. 49-93-EM; D.S. 53-93-EM; D.S. 54-93-EM; D.S. 55-
93-EM; D.S. 26-94-EM; etc., etc.
10.7 lA DEFENSA CIVil, SERVICIO SOCIAL
Una concepción vital y pragmática del servicio público es
precisamente poner en actividad todos los recursos de que
dispone el país -sea en perspectiva de futuro o en
efectividad real-, esto es, para prevenir situaciones
anormales y poder conjurarlas o atenuarlas.
La orogenia del territorio peruano ha obligado
tempranamente a que el habitante estuviera sobreaviso y
así en el grandioso Estado inca la política previsora
demuestra la alta calidad de estadistas de los monarcas
delllauto y de la mascapaicha; las poblaciones se
construyen en partes seguras y elevadas, jamás en
quebradas o encajonamientos; los caminos del inca
asombran a los españoles del siglo XVI, tanto por su
construcción -incluyendo sólidos puentes a través de cursos
de agua torrentosos-, cuanto por su magnífico estado de
conservación y uso, todo lo que habla muy en claro de la
calidad administrativa del Tahuaintisuyo.
Mas, todo este excepcional sentido previsor desaparece con
el aplastamiento brutal del invasor, de modo que durante la
Colonia y al advenir la República carecíamos absolutamente
de una genuina política previsora de fenómenos gravísimos,
como los terremotos, los huaycos, las sequías, las lluvias
torrenciales y sus secuencias dañinas y destructoras
(inundaciones, avenidas sorpresivas y violentas),
limitándose gobiernos o autoridades progresistas y
dinámicos a ocasionales actividades de rendimiento y
coyuntura local.
Así, sobreviene la peor catástrofe de la historia nacional: el
macrosismo del 3'1-5-1970, que abarca desde la provincia
de Ica (al Sur) hasta la de Piura (al Norte) y la Cordillera
Central (al Este), es decir, el 25% del territorio nacional
aproximadamente; teniendo como epicentro el mar de
Chimbote. Cien mil personas se calcula que murieron
aplastadas, inválidas o gravemente lesionadas

a consecuencia inmediata de tan violento y prolongado

movimiento de tierra y mar, desapareciendo poblaciones
íntegras y afectando enormente la vida nacional.
El Gobierno de entonces -demostrando sensibilidad y
acierto- crea el Sistema de Defensa Civil (D.L. NQ 19338),
cuyo lineamientos básicos son motivo de examen por
nosotros.
Objetivos
La defensa civil es el conjunto de medidas permanentes
destinadas a prevenir, reducir, atender y reparar los daños
a personas y bienes, que pudieran causar o causen los
desastres o calamidades. Consiguientemente, se planifica y
ejecuta en época de paz y de contar con una estructura
básica capaz de adaptarse a las diversas soluciones que---
se requieren en forma concreta en cualquier caso, sin
interesar mayormente el origen destructor (art. 1).
Sus objetivos son:
- prevenir daños, evitándolos disminuyendo su magnitud;
- proporcionar ayuda y encausar a la población para superar
las circuns
tancias del desastre o calamidad;
- asegurar la rehabilitación de la población afectada;
- concientizar a la población en el.rol de la defensp. civil y
su participación en ella; y
- asegurar, además, en cualquier caso, las condiciones que
permitan el desenvolvimiento ininterrumpido de las
actividades del país (art. 2)
Para dichos efectos -tan amplios y constantes- centraliza la
ayuda externa e interna que se reciba para fines de
emergencia (art. 3, letra f).

Estructura
El sistema comprende cuatro niveles:
- Nacional, Comité Nacional de Defensa Civil, con sede en
Lima; - Regional, Comités Regionales; (273).
- Provincial, Comités Provinciales; y
- Distrital, Comités Distritales (art. 4).

Transcurrido un cuarto de siglo, es tiempo de actualizar la

legislación y de dar al sistema flexibilidad administrativa y
económica, de modo tal que pueda, en verdad, actuar con
extraordinaria eficacia y suma prontitud desde cualquier
lugar del territorio.
Una función previsora es educar a los niños, jóvenes y
mayores para que
ellos puedan ser los mejores auxiliares del Sistema.
El Derecho Administrativo es rico y amplio en
planteamientos para alcanzar soluciones o atenuar las
desgracias y los daños, por lo que en las charlas de
divulgación se ha de tener en cuenta sus aportes.
La filosofía y la acción del Sistema Nacional de Defensa Civil
ha de reposar válidamente en el principio de que
NECESSITAN NON HABET LEGEM (la necesidad no tiene ley),
ya que PROPTER NECESITATEM ILLlCITUM EFFICITUR
LlCITUM (por razón de necesidad lo ilícito se hace lícito).
Emergencia
Es el estado de necesidad colectiva que afecta en su vida,
salud o economía a los habitantes de uno o más centros
poblados, en área urbana o rural del territorio de la
República, como consecuencia de daños personales o
materiales al país o a los bienes de uso público, producidos
por el hombre o la naturaleza y que por la magnitud de los
daños y la situación de los damnificados, haga
indispensable la cooperación inmediata del Estado para
conjurar una crisis social (Disposiciones Finales. Primera a).
El estado de emergencia es declarado por el Poder
Ejecutivo, a solicitud del Comité Nacional de Defensa Civil
(Disposiciones Finales. Segunda Reglamento - D.S. 17-
72/IN, Disposiciones Finales. Primera, letras e) y f).
Con las variaciones legales y de estructura organizativa del
Estado peruano, ahora el sistema integra el Ministerio de
Defensa (Ejercito, Marina, Aeronáutica).
Ojalá que próximamente sea remozado para un mayor y
más eficaz cumplimiento de las funciones para los que
fuera creado, tratándose de un país con graves y periódicos
ciclos catastróficos. No olvidemos jamás que somos una
parte del círculo de fuego (volcánico) del Pacífico y que
nuestros mares están sobre la Placa de Nasca, que pugna
por introducirse debajo del continente suramericano,
fenómeno que genera constantes commociones geogénicas
y -consiguiente mente- también sociales.
Dicho sistema ha. de inspirarse muy cercanamente en
claros institutos administrativos para alcanzar soluciones
integrales en favor de la población afectada o -cuando
menos- palear o mitigar las graves dificultades e
inclemencias propias de los más comunes y anuales en
nuestro país: inundaciones, terremotos, sequías, epidemias,
huaycos, etc.
10.8 LA COOPERACION POPULAR, SERVICIO ANCESTRAL
INCAICO

La riquísima vida pública en una esencia formativa

económico-social del incanato ha podido ser rescatada de
los libros y sobre todo de la tradición actuante serrana en
sus aspectos admirables del trabajo voluntario de
inspiración comunitaria y estatal.
Clásicas son las figuras de la mita, la minga y el ayni,
algunas de las cuales aún subsisten, a despecho del tiempo
y de la asfixia colonial y también re
públicana de orientación egoísta, burgues~ y capitalista,
cuyo brazo letal ha si
do el generalizado gamonalismo feudal (274 .
La mita es la modalidad de trabajo personal obligatorio.
Generalmente rudo (laboreo de minas, construcción de
caminos, de pucaras y de acueductos). Es la carga pública
del derecho moderno. Lo realizan los naturales de 25 a 50
años de edad, periódicamente (turno).
La minga es la ayuda prestada por los vecinos en el cultivo
de las tierras del Sol y delinca. Esta labor suplementaria era
considerada como una muestra de regocijo, concurriendo
los niños, ancianos, mujeres y hombres en todo vigor físico.
El ayni es la cooperación recíproca que se dan los vecinos
por turno en el trabajo agrícola de las parcelas de la
comunidad (ayllu).
Es por estas razones que se ha establecido con magnífico
criterio y resultado el Sistema Nacional de Cooperación
Popular (D. Legisl. NQ 1), con la finalidad de garantizar la
vigencia, permanencia y actualización de la práctica
ancestral del trabajo voluntario por el bien común, como
medio para que los pueblos y comunidades -ejerciendo su
iniciativa y esfuerzo desinteresado y consciente- alcancen
el bienestar dentro de un desarrollo comunal dinámico, que
los incorpore plenamente a la vida económica y social del
país para alcanzar la integración nacional. Textualmente se
afirma que "Dicho sistema se inspira en la Ley de la
Hermandad del Antiguo Perú" (art. 1; Reglamento de
Organización y Funciones - R.S. 1-82-COOPOP, de 2-4-
1982).

Area rural y objetivos

El sistema desarrolla sus acciones en el concepto y en
el área urbano-marginal de nuestro territorio (art. 3) ;
correspondiéndole:
- estimular la concepción y ejecución de obras comunales
con el aporte de mano de obra y/u otros recursos que
donen las comunidades urbanas y rurales del país;
- alentar la iniciativa y creatividad de las comunidades
mediante Programas de capacitación que posibliten la
creación y transferencia de tecnología, promuevan su
desarrollo e integración a la vida económica y social de la
Nación;
- promover e intensificar la participación de los pueblos,
comunidades y demás agrupaciones sociales en la
ejecución de proyectos de desarro110 rural e integral,
estimulando su aptitud para la aplicación de una tecnología
adecuada o intermedia acorde con las necesidades y el
interés regional;
- coordinar el apoyo de las entidades del Sector Público
Nacional -inclu
yendo los Gobiernos Locales- para el cumplimiento de
sus fines;
- incentivar, coordinar y canalizar los aportes del Sector
Privado Nacional
e Internacional a la cooperación popular;
- coordinar y canalizar los aportes de cooperación técnica y
financiera in
ternacional en apoyo a las tareas de cooperación
popular; y
- promover y ejecutar otras acciones de cooperación
popular, orientadas
a la elevación de la calidad de vida de la población
(art. 4).
Estructura
Está conformada por los siguientes órganos; la Oficina
Nacional de Coope
ración Popular y el Consejo Nacional (art. 5).
La primera planifica, dirige, coordina, norma, ejecuta,
evalúa y controla las acciones del Sistema (art. 6); el
segundo, coordina y encauza las acciones de apoyo del SPN
al Sistema (art. 7).
Fuentes de financiamiento e incentivos tributarios
El sistema cuenta con asignaciones del Tesoro Público que
anualmente se consignan en el Presupuesto General. A
ellos hay que agregar los recursos de las operaciones
financieras del crédito interno y externo, los aportes de la
cooperación técnica y financiera internacional, las
donaciones y legados (dinero y bienes materiales), los
ingresos propios que se genere, los recursos de Balance de
años anteriores, etc. (art. 21).
A favor del Sistema se han establecido incentivos: el
importe de las donaciones y legados en dinero son
deducibles de la renta neta imponible (art. 22). El Sistema
está excluído del ámbito de la tributación e inclusive de las
tasas de derechos registrales; y los contratos que celebre
-incluyendo las adquisiciones- quedan excluidos del
impuesto a los bienes y seNicios que correspondería pagar
a los sujetos pasivos del mismo. La exclusión se extiende a
cualquier otro tributo documentario o a la transferencia que
se cree en el futuro (art. 22).
Igualmente, el sistema puede realizar operaciones de
crédito con los estados y organismos intemacionales de
desarrollo a un tipo de interés que no sobrepase los 2/3
partes del Libor al tiempo de la contratación y a un plazo no
menor de veinte años y con período de gracia no menor de
tres. Si las operaciones sobrepasan de cincuenta millones
de dólares se requiere ley especial autoritativa (art. 23).
También está expresamente facultado para concretar
operaciones con la Banca estatal, con el aval del Estado
(art. 24) y puede, asimismo, recibir préstamos del Banco de
Materiales, sobrepasando el límite fijado para lo préstamos
a personas (art. 25).

Distinciones Y recompensas
Con verdadera complacencia debemos resaltar que la ley
prevé la acción del reconocimiento a la labor de promoción
y estímulo que realicen las municipalidades, comunidades y
personas, otorgándoles anualmente las siguientes
distinciones y recompensas:
- A la municipalidad provincial dentro de cuya jurisdicción
se realice el más notable esfuerzo en el campo de la
cooperación popular, se le otorga un premio de 35 sueldos
mínimos vitales anuales para la Provincia de Lima, con el
respectivo emblema y diploma;
- A la municipalidad distrital que acredite similares méritos,
se le distingue de la misma manera con un premio
pecuniario, ascendente a 10 sueldos mínimos vitales
anuales para la Provincia de Lima; y
- A la comunidad campesina, anexo o caserío que haya
acreditado excepcional iniciativa y esfuerzo por el bien
común, se le premia con 5 sueldos mínimos vitales anuales
para la Provincia de Lima;
La entrega en dichos casos se efectúa al órgano más
representativo de la Comunidad o a la Municipalidad
distrital cuyo anexo haya sido seleccionado para que se
invierta dicho importe en obras de interés público dentro de
la jurisdicción;
- A las personas naturales cuyo esfuerzo por el bien común
sea excepcional, se les otorga un diploma que acredite su
condición de promotores distinguidos de la acción comunal
(art. 26).
Para la selección de los ganadores y otorgamiento de
distinciones y recompensas se pronuncia -'-en última
instancia- el Consejo Nacional de Coordinación
Intersectorial de Cooperación Popular (art. 27).
Otras particularidades
El Sistema tiene prioridad para la asignación por el Estado
de bienes muebles, que se requiera para el cumplimiento
de sus fines (Disposiciones Complementarias, Cuarta).
No rigen para la cooperación popular las normas de los
demás sistemas administrativos, excepto los de
contabilidad y control (Quinta.)
Los egresados de Ia.s Universidades pueden participar en el
programa de cooperación popular (Sexta). Y los estudiantes
universitarios pueden efectuar prácticas dirigidas, según le
prevea el Reglamento y de acuerdo a los términos del
convenio (Sétima).

Desaciertos y actitudes dolosos del régimen político 1985-

1990 colocaron a este sistema tradicional en situación de
descrédito y de gasto dispendioso. Pero en vez de corregir
radicalmente tal situación se optó por la peor solución;
eliminarlo. Era la mejor o acaso la única manera de ayudar
a los pueblos a realizar pequeñas obras públicas, cuya
mano de obra era proporcionada por los propios lugareños,
debidamente organizados e interesados en mejorar de
condición, moviéndose asi millones de voluntades no
pagadas.
Este es otro muy grave daño al país del que se debe acusar
al neoliberalismo, contra el que el pueblo votó
mayoritariamente en 1990. Y ha sido impuesto con grosera
burla desde entonces.
Proyecto General de Empleo en el Ambito Rural (GEAR)
Este proyecto venía siendo una de las actividades del
Ministerio de Industria, Comercio, Turismo e Integración,
pero se le transfiere al Sistema de Cooperación Popular, con
sus recursos humanos, presupuestales, patrimoniales y
documentarios (D.Legisl. NQ 38).
Hay otro sistema laboral reciente; Programa de Apoyo al
Ingreso Temporal (PAIT).
Todo esto ha desaparecido o reducido a su mínima
presencia.
10.9 ¿LA BREA Y PARIÑAS, CONCESION?
Por sorprendentes razones a contrario sensu, es que
tratamos de este asunto, es decir, afirmando que jamás la
transnacional denominada International Petroleum
Company -empresa canadiense, subsidiaria de la Standard
Oil- ni su predecesora la London and Pacific, tuvieron el
menor derecho de concesión ni tampoco de contratación,
desconociendo la legislación peruana y evitanto pagar
tributos.
Estas realidades comunican un increíble caso de cinismo
del capital extranjero explotador, confabulado con
entidades y grupos de poder antipatriótico y antipopular de
nuestra nación.
El caso en referencia tiene una connotación decisiva en la
historia del país, de modo que la analizaremos brevemente,
dando énfasis en aspectos jurídicoadministrativos, como es
de suponer.
Uno de los dos más brillantes expositores parlamentarios y
eximios juristas, nos dice que este "affaire" comprende
básicamente dos etapas: una, de 1890 a 1922; y otra, de
1922 a 1963.
La primera está referida al problema del "canon de
superficie" o "canon territoral", que la empresa explotadora
de La Brea y Pariñas deja de abonarle al Estado. Los
yacimientos los explotaba la London and Pacific Petroleum
que teniendo en trabajo 41,614 pertenencias, sólo abonaba
al fisco el canon de 10 pertenencias, configurándose así la
más monstruosa y burda depredación al Estado. Debió
pagar anualmente 1 '248,420 Y apenas lo hacía en la
ridícula suma de 300 soles al año.
TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Gustavo Bacacorzo
TOMO I

..................... VIENEN
"La segunda etapa -después del debate parlamentario que
"culminó en diciembre de 1918 con la Ley N° 3016 que
autorizó el "sometimiento de la desinteligencia al fallo de
un tribunal de "arbiraje internacional- se inicia con la
anticonstitucional, "ilegal, nula y lesiva transaccíon
celebrada el 2 de mayo de 1922 por el Ministro de
Relaciones Exteriores del Perú, "doctor Alberto Salomón, y
el Encargado de Negocios de la Gran "Bretaña, Arthur C.
Grant-Ouff. Este segundo episodio no "sólo violó la propia
Ley N° 3016, que únicamente autorizó la "pactación de un
arbitraje y no la transacción entre las "partes, sino que pasó
por encima de la Constitución Política "entonces vigente, la
Constitución del 18 de Enero de 1920, al "conceder a la
empresa explotadora de La Brea y Pariñas -ya "identificada
en ese momento como la International Petroleum Company
un régimen de privilegio por 50 años hasta 1972, "conforme
al cual el primer término, el problema de 1890 a 1922, fue
pretendidamente resuelto por la entrega al Perú de "la
suma de un millón de dólares; y, en segundo lugar, por la
"exoneración de la International Petroleum Company de
nuevos "impuestos, pre-establecido el dos de Enero de ese
mismo año 1922 por la ley 4452 que, en su artículo 31
estableció que "todo aquel que explotara petroleo en la
República debía "abonar un 10% del valor de esa
producción por concepto de "canon de producción o regalía
esta transacción, incorporada "después de un seudo laudo
que requería para su validez la "ratificación del Congreso
del Perúque privándolo de toda "eficacia y vigor no la
ratificó jamás, fue nula ipso jure por "que la Constitución
del año 20 establecía en su arto 7 "idéntico al arto 8 de la
Constitución actual del 9 de Abril "de 1933, que no podía
crearse, modificarse ni suprimirse "contribuciones si no en
virtud en u'na Ley y para el servicio "público, asi como la
ley podía exonerar en todo o en 'parte "del pago de un
impuesto. El señor Alberto Salomón al usupar "atribuciones
exclusivas e indelegables del Congreso de la "República,
hirió de nulidad insubsanable su malhadada "transacción
porque para la validez del acto jurídico se "re~uiere agente
capaz, objeto lícito y forma prescrita o no "prohibida por la
ley (275).
De 1959 a 1962 se libraron históricos debates populares, en
universidades, sindicatos, federaciones y en ambas
Cámaras. En el Senado brilló por su precisión, lógica jurídica
y elegante exposición el senador por Arequipa Or. Alfonso
Montesinos y Montesinos; en la Cámara joven, el Or. Alfonso
Benavides Correa, fogoso, arrollador y elocuentísimo orador
y jurista, secundado por dipu
tados de diversas procedencias ideológicas y geográficas
(276).
En 1963 arrecian los debates, triunfando la tésis
nacionalista, que obtiene la declaración legal de la nulidad
de todos los convenios de 1922 (Ley 14696). Mas no se
obtiene decisión alguna del Gobierno. Ya en 1967 nueva ley
declara que los yacimientos de La Brea y Pariñas
pertenecen al Estado, se autoriza la expropiación de
equipos, instalaciones y bienes en general necesarios para
asegurar todo el proceso de explotación, manufactura,
refinación, almacenamiento, transporte y venta, y haciendo
expresa referencia a "los adeudos de la International
Petroleum Company al Estado: (Ley 16674).
Luego de una serie de escamoteos, se da el D.S. NQ 80-68-
FO, de 9.8.68, de cumplimiento de la legislación en vigor,
suscribiéndose un contrato írrito, que produce repulsa
nacional, inmediata y violenta.
Es en estas graves circunstancias que la Fueza Armada
asume el poder. Una Junta militar presidida por el general
Juan Velasco Alvarado, Comandante General del Ejército y
Presidente del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas
asume el mando (3.10.1968) Y a los pocos días (9-10-68)
las tropas toman pacíficamente y por sorpresa todas las
instalaciones petroleras, a fin de evitar el
desabastecimiento por parte de los detentadores o de los
derrocados o del concierto de ambos quizá.
Se cierra así uno de las más denigrantes episodios de
nuestra vida nacional (infra, Addenda A, 8 Y D).
_______________________________________________
(246) Que sepamos, por primera vez se desarrolla e
introduce en el Perú la teoría del órgano.
(247) M. Hauriou, Precis de Droit Administratif, p.44.
(248) R. Bielsa, Derecho administrativo, tI.p. 463.
- C. García Oviedo -citado por GordilIo- dice muy bien que
"Público es el servicio... cuya gestión es asumida, ya por la
administración directamente, ya por una persona o entidad
por su encargo o con su colaboración" (Derecho
Administrativo, t. 1, p. 262).
(249) G. Jéze. Les principes genéraux de droit administratif,
t. 1 p.
- Traité elémentaire de droit administratif, p. l
- Duguit es, sin embargo, el que desarrolla con mayor
integridad el concepto de servicios públicos.
(250) El "monopolio lo establece la ley; por consiguiente, él
excluye la concurrencia. El monopolio de derecho es
extraño a la conveniencia o inconveniencia de la situación
que crea, es decir, que no es necesariamente una razón
económica o fiscal (aunque esta última es frecuente).
Puede ser un motivo de seguridad jurídica general" (R.
Bielsa, op. cit. t. 1, p. 475 Y s.s.).
(251) La reglamentación generalmente trae la
autorización,la licencia o el permiso, como formas
administrativas para actuar legalmente.
(252) Se podría objetar que los "modestos transportistas
chilenos fueron no obstante, los que paralizaron Santiago y
otras ciudades chilenas en 1973, facilitando la dictadura del
general Pinochet, pero las publicaciones norteamericanas
oficiales explican el financiamiento de poderosas
transnacionales, independientemente de la acción del
propio Departamento de Estado".
(253) A. Gordillo. Tratado de Derecho Administrativo. t.2.p.
XII-l?
(254) G. Radbruch. Arbitrariedad legal y derecho
supralegal. p.36.
(255) El liberalismo es una corriente política e ideológica
expresiva de los intereses de la burguesía en el pe
ríodo de su lucha contra el feudalismo y la monarquía
absoluta. En su tiempo significó un avance.
(256) La concesión la tratamos en el siguiente apartado
(10.6).
- La contratación es materia del capítulo 12 de este
Tratado.
(257) G. Bacacorzo "Visión actual del pensamiento y acción
político-administrativos". Gaceta Jurídica, tomo 13, pp. 29-A
a 34-A. Lima, enero 1995. Reproducido en México (alegatos,
N° 28, pp. 447 a 450; Mexico, 1994) y en Brasil (Géminis N"
9, ps. 315 a 320; Curitiba, 1996).
(258) Véase el apartado 9 - ¿La Brea y Pariñás, concesión?
(259) En los jardines del hotel Brasil -cercanísimo a las
inolvidables cataratas- dichas palabras están grabados en
una placa de bronce (Foz de Igua~u), 25-4-1996). El
tudesco faIleció en Roacia dos Cataratas. Hoy esta
grandiosidad natural-única en el mundo- está inmersa en el
Parque Nacional del Brasil, aunque parte de eIlas
pertenecen también a la Rep. Argentina.
(260) Citado por R. Bielsa. Derecho Administrativo, t.I, p.
459.
(261) L. Cortiñás-Peláez. Teoría General de los cometidos
del Poder Público (perspectiva mexicana de una
doctrina de validez universal), p.lO.
(262) Ibid. p. 17.
(263) El derecho mexicano no permite que tales cometidos
puedan ser manejados siquiera por concesionarios
particulares.
(264) El tratadista uruguayo Cortiñas-Peláez -hoy ilustre
profesor honorario de U.N.S.M.- critica la expresión
monopolio por redundante, ya que técnicamente está
reservada a las actividades propias de la iniciativa privada;
empero aún así, resulta de notoria seguridad jurídica
previniendo acciones judiciales capciosas.
(265) M. Pérez y Pérez. Teoría de los cometidos del Poder
Público. (266) L. Cortiñas Peláez. loc. cit.
(267) Hay, en cambio, una delegación de poderes en otras
personas jurídicas de derecho público interno.
(268) Nuestro país tiene el dominio de los yacimientos
desde época prehistórica. En la colonia fue explotada
en favor de España, yendo nuestras riquezas a todo Europa
y hasta Jerusalén. Era el legendario Perú. Actualmente se le
recuerda como; Vale un Perú! La política y práctica de
dominación fueron brutales y empobrecieron al país. "Las
piedras de Potosí y sus minerales están bañadas con sangre
de indios", dice al monarca el virrey Enriquez de Guzmán
(1655-1661).
(269) De acuerdo al Código de Minería de 1950, derogado
ya, se firma en 1954 el contrato de Toquepala, uno de los
yacimientos cupríferos más grandes del mundo
(Moquegua). La minuta en la que recaen informes diversos,
es variada por el texto de la escritura pública -de 19 a 22
cláusulas- sin actualizar los pronunciamientos de las
oficinas técnicas informantes. Es un magnífico, aunque
breve estudio, que ha de servir de guía para la contratación
administrativo-minera (A. Ruiz Eldredge, Esquema Jurídico
para la def"mición y cauce del Contrato de Toquepala).
(270) La acuicultura comprende legalmente el cultivo o
repoblamiento de especies hidrobiológicas, tanto en aguas
marinas como continentales (lagos, ríos).
(271) R. Silva Repetto. Régimenjurídico.
(272) R. Bielsa, ibid., tomo 1, pp. 483 a 485.
(273) En 1972 el Sistema se estructura muy bien sobre la
experiencia de la demarcación militar (regiones); Primera,
Piura; Segunda, Lima; Tercera, Arequipa; Cuarta, Cusco;
Quinta Iquitos (D.L. 19338, art. 5; Regl. D.S. 17-72/IN, arts.
56,57 y 60).
(274) L. E. Valvarcel. Etnohistoria del Perú Antiguo, pp. 99 a
108. - L. Baudin . El Imperio Socialista de los Ineas, pp. 227
a 258.
- J. Vargas. Normas de trabajo en el imperio de los ineas,
pp. 20, 29,32 Y 41.
(275) A. Benavidez Correa. Recuerda Peruano, p. 491 Y ss.
- InCra, Addenda A., Los yacimientos de la Brea y Pariñas" y
El Afaire de la ¡Pc.
(276) Carlos Malpica, Héctor Cornejo Chávez, Germán Tito
Gutiérrez Vargas, Antonio Rodríguez del Valle Núñez, Efrain
Ruiz Caro del Castillo, Ricardo Llaque Descalzi, etc.
La denominación era en lo absoluto desconocida. Es la
Revolución Francesa la que lo crea genialmente, como
prueba inequívoca de una visión diferente del tratamiento y
finalidad de los asuntos del Estado, sujetándolo a un amplio
ordenamiento jurídico, alejándolo de la omnipotencia y
arbitrariedad de la monarquía. Alcánzase, pues, una
depuración hacia la especialidad jurídica dentro del Estado
de Derecho.

11.1 ORIGEN HISTORICO

Cierto que esta novedosa expresión no es la actual, pero sí

inmediata a ella. El desarrollo posterior de la actividad
multiforme del Estado ha creado precisamente una rica
teoría, particularmente por la aplicación de las leyes
francesas de 20-3-1865 y de 17-8-1907 por parte del
Consejo de Estado. Esta teoría no ha convalidado aún
institutos suficientemente aceptados y sigue acumulando
experiencias y ensayando conceptuaciones diversas,
complejas y generalmente consideradas abstrusas.
No quiere decir esto que en la Francia pre-revolucionaria y
absolutista no existiera esta especie, cuya génesis es
inmemorial, pero tenía una carencia casi absoluta de
regulación jurídica, puesto que estaba íntimamente ligada
con la voluntad soberana de reyes y emperadores como en
todas partes; llamándose
entonces actos de la Corona, del Rey, del Fisco, del
Príncipe, etc (277). La
gran revolución les da soporte social-jurídico,
despersonalizándolos y haciendo aflorar nueva y exacta
actividades del Estado: la función administrativa.

11.2 CONCEPTO

Para comprender el concepto del acto administrativo hemos

de apreciarlo inicialmente desde dos aspectos importantes
y acaso complementarios: materialidad y formalidad.
En sentido material interesa conocer su contenido, su
esencia administrativa, esto es, la expresión de voluntad de
un ente estatal, cualesquiera que sean sus funciones, nivel
jerárquico o ubicación geográfica.

En cuanto a la forma, resulta a la inversa, pues lo que

tenemos que establecer es el ente que lo produce, por lo
que -de acuerdo a los Poderes que determina la Carta
vigente (1993)- tenemos Ejecutivo (o Administrador),
Legislativo (o Congreso) y Judicial (o Sancionador) y sus
actos formalmente serán, pues, administrativos, legislativos
o jurisdiccionales, respectivamente.
En consecuencia, un acto administrativo pleno (material y
formalmente considerado) será entonces una manifestación
de voluntad del Poder Ejecutivo
cuya substancia sea administrativa, v. La nombrar
embajador, director del Museo de la Nación o Ministro de
Estado ( ).
En atención a la importancia de los elementos y en caso de
sobrevenir duda para tipificar un acto lógicamente nos
atenderemos a su materia, sin excepción alguna.

11.3 DEFINICION

Muchos y muy variados son los que dan las diversas

escuelas y tratadistas, sean estos franceses, españoles,
italianos, alemanes, argentinos, brasileños o mexicanos.
Por acto administrativo se entiende a toda "declaración
jurídica unilateral y ejecutiva, en virtud de la cual la
administración tiende a crear, reconocer, modificar o
extinguir situaciones jurídicas subjetivas" (R. Fernández de
Velasco).
Dentro de los lineamientos precedentes, diremos que acto
administrativo es la decisión de una autoridad en ejercicio
de sus propias funciones, sobre derechos, deberes e
intereses de las entidades administrativas y/o de los
administrados respecto de ellos.

Por principio, el acto administrativo no es retroactivo; sí lo

es o puede serio para aquellos que regulen situaciones
laboral-administrativas, en cuanto sean más favorables al
trabajador.
Análisis de sus elementos
Como toda proposición, es pertinente esclarecerla mediante
la exégesis de sus componentes, para que no quepan
dudas sobre asunto de tanta importancia.
Como nos sirve de base la primera, por ella empezaremos.
Declaración, esto es, exteriorización o publicación. Mientras
el acto carezca de este requisito, será cuando más un
proyecto, algo que aún no ha ingresado a La esfera del
derecho. Constituirá un material de trabajo, el esbozo de
una hipótesis en elaboración, jamás un acto, aún cuando
tuviera todas las formalidades que se quiera.
Jurídica, "por su origen en razón del sujeto que lo emite y la
facultad que al dictarla se ejercita; por su contenido, ya que
afecta a situaciones jurídicas personales; y por su forma de
expresión". Agrega Fernández de Velasco que "La
declaración tiene dos aspectos: uno subjetivo y otro
objetivo; contiene una norma jurídica y otorga o restringue
ciertas facultades.
"La declaración jurídica es la exteriorización de un mandato
jurídico en ejercicio de una facultad jurídica". Puede ser ella
expresa o tácita, unilateral y múltiple, espontánea o
requerida.
Unilateral. Emana en esta forma de la Administración; y no
se genera por el "concurso de varias voluntades que
persiguen intereses jurídicamente distintos" (Waline).
Ejecutiva, en razón de que los actos administrativos gozan
de la presunción de legitimidad, y pueden naturalmente
ejecutarse de oficio, como acota Hauriou.
Todo acto administrativo y jurisdiccional con forma de
resolución, y los legislativos deben publicarse en el Diario
Oficial" EL PERUANO" para su vigencia. Fuera de Lima, en el
órgano que determine con efectos oficiales la Corte
Superior respectiva. Téngase en cuenta que la notificación
o transcripción es igualmente un efecto publicitario, aunque
menos pleno, evidentemente.
Veamos ahora la segunda proposición.
Decisión. Es la manifestación exterior o pública de la
voluntad de la Administración. Puede ser expresa (norma) o
tácita (silencio, no acto). Toda decisión admite dos clases:
general y especial.
Autoridad Administrativa. El órgano (personal o colectivo)
que genera el acto que debe tener consecuencias en el
campo jurídico y no únicamente en la esfera administrativa.
Dentro de sus atribuciones ha de estar la de dictar actos
administrativos, de acuerdo a la legislación vigente o al
derecho consuetudinario, extremo .éste que ha de probarse
en caso necesario. No debe confundirse los actos propios de
un ente colectivo (directorio, junta, consejo, comité,
comisión, patronato, asamblea, etc.) por el mero hecho de
que el acto esté finalmente formalizado por un solo
funcionario o autoridad, con la representación de uno
segundo, pues aquel no actúa por propio derecho sino
acatando mandato de dichos órganos-colectivos cuya
voluntad ha de ser recogida comunmente por una sola
persona. Hay casos de delegación que caen dentro del
supuesto que analizamos, que los veremos con variadas
denominaciones dentro de los requisitos para la validez del
acto administrativo.

Derechos, deberes e intereses

El acto administrativo como parte esencial de la actividad
jurídica del Estado se orienta lógicamente a producir
efectos jurídicos en el ámbito general del derecho.
Derechos: aquello que tiene per se naturaleza exigible,
apoyada o referida a una norma vigente o que corespondía
respecto de una derogada.
Deberes y obligaciones: lo que se nos pide o demanda
cumplir.
Intereses (legítimos). Relación con persona o cosa que, aún
sin estricto derecho, puede permitir accionar procesal o
procedimentalmente.

Entidades administrativas. Todo órgano u organismo

público, cualquiera que sea su competencia, nivel
jerárquico o ubicación geográfica. Se entiende
generalmente por órgano aquella dependencia pública que,
aunque sea importante, carece de personalidad jurídica ella
sola (v. gr. un ministerio, las cámaras legislativas, las cortes
de justicia, etc.). varias de ellas o, mejor dicho todas ellas
constituyen una sola persona jurídica, el Estado.
Organismo, en cambio, es toda persona jurídica de derecho
público interno (v. gr., las sociedades de beneficiencia, las
universidades nacionales, las empresas estatales, las
municipalidades, las regiones, etc.). Por excepción, hay
instituciones privadas que producen actos administrativos
por delegación, en razón de constituir personas de derecho
público no estatal (colegios profesionales); y también por
delegación algunas personas de derecho privado pero que
por razones de interés social sólo pueden surgir a la vida
jurídica mediante ley expresa (las universidades
particulares).
Todas estas partes constitutivas del Estado actúan
mediante actos de imperio o de autoridad, como que en
realidad provienen del Estado mismo o de una parte de él
con vida propia, como los organismos.
Administrados. Personas físicas y/o jurídicas. Esta
denominación es de notoria valía, pues comprende a todo
ser humano: nacional, extranjero o de apátrida, mayor o
menor edad, hombre o mujer, capaz o incapaz, civil, militar
o religioso, documentado o indocumentado, alfabeto o
analfabeto, libre o detenido, comerciante formal o informal,
inocente o delincuente; etc, etc., todos ellos directamenteo
o por interpósita persona capaz pueden reclamar atención
de cualesquiera entidad administrativa (excepcionalmente
hasta de algunas privadas, decíamos). Las jurídicas
extranjeras deben domiciliarse en el país.

11.4 VALIDEZ
El acto administrativo tiene invívito el ejercicio de una
actividad cierta y precisa, que lo diferencia del acto de
administración, que proviene también de agente
administrativo, pero contrariamente tiene generalidad y es,
por tanto, abstracto, como precisa Raggi.
Los requisitos esenciales del acto administrativo
determinan la validez del mismo; y ellos son los siguientes:
competencia, legitimidad (u objeto), forma y manifestación
de voluntad.
Competencia. Atribuci9n para el ejercicio de la autoridad o
de la representación jurídica, fijada por la ley en forma
expresa o virtualmente; o por autorización o delegación
tácitamente otorgada. Es, pues, la aptitud legal para
realizar el acto. En esencia, es expresa e indelegable.
La competencia reposa sobre la capacidad regulada por el
derecho civil, pero complementada necesariamente por
exigencias de derecho público (edad, título, registro,
juramento de asunción del cargo, etc.).
La competencia puede tener varias clases:
- materia
(v.gr. pensiones)

- grado (director general)

- territorio (Región de Arequipa)
- turno (días y horas prefijadas)
y dentro de la competencia pueden darse algunas
modalidades, que han
de ser justificadas en acto expreso independiente o en el
propio texto del acto que se emite, cuando el titular de la
competencia no puede actuar personalmente, por razón de
fuerza mayor o caso fortuito (vacaciones, enfermedad,
parcialidad, otros encargos adicionales, etc.). Encontramos
entonces la avocación: el superior se ve obligado a sustituir
al inferior; delegación, el inferior reemplaza al superior;
sustitución, que se da entre funciones del mismo nivel. No
explicitado el derecho de actuación, bien pueden generar
estas modalidades la nulidad o anulabilidad de lo resuelto,
o cuanto menos rehacer los actuados.
El tratadista francés Alcindor afirma que este elemento
de la competencia
es el más influyente acerca de la validez del acto.
Legitimidad. Todos los actos y cada uno de ellos en sí
deben estar arreglados a derecho. El abuso, exceso y la
desviación de poder es ilicitud y conducen a la nulidad y
responsabilidad consiguientes.
También se considera a este segundo componente del
acto como el obje
to del mismo, obviamente lícito, como ya dijimos.
Forma. Complejo de requisitos y formalidades que deben
cumplirse en el acto administrativo, tanto en la
sustanciación como en su culminación, esto es, en la
expresión de voluntad que lo concreta, teniendo en cuenta
su validez y su eficacia. El sentido adjetivo de la forma lo
vincula estrechamente con el procedimiento administrativo.
La validez atiende a los elementos anteriores y
concomitantes del expediente; la eficacia a los posteriores
de los actos, es decir la prolongación más allá de éstos.
Cuando se la exige como necesaria esta
mos ante lo formal; cuanto la expresión es de cualquier
modo nos encontramos ante lo no formal (279 .
Las formas que pueden presentar el acto administrativo
(formal o materialmente apreciado) son variadas,
interesando primordialmente las que revisten los de
naturaleza resolutoria en nuestro país, y ellas son las
siguientes:
- resolución legislativa (material) (v. gr. la NQ 11882,
reconociendo la calidad de prócer de la independencia a
José Andrés Rázuri; la N° 1858, extendiendo a los
sobrevivientes del monitor "Huáscar" beneficios
pecuniarios, inclusive los de montepío; concediendo
pensión de gracia (la 5458) y un premio pecuniario (la N°
5723).
- decreto legislativo (material) (v. gr. aprobando el Proyecto
del Presupuesto General de la.República (Carta de 1993,
arto 800°);
- resolución suprema (formal y material) (v. gr. designando
una comisión para que proponga un proyecto de ley
orgánica, etc.);
- resolución senatorial (material) (v. gr. ratificando la
designación de embajador en la RDA, de vocal o fiscal
supremos, etc.);
- resolución de la Comisión Directiva de la Cámara de
Diputados (material) (v. gr. nombrando a su Oficial Mayor);
- resolución de Sala Plena de la Corte Suprema (material),
llamado acuerdo (v. gr. destituyendo a un vocal superior);
- resolución del Jurado Nacional de Elecciones (formal y
material) (v. gr. anulando un proceso electoral en la Región
Inca o en toda la República) (280);
- resolución directoral (formal y material) (v. gr. encargando
a un equipo de ingenieros ferrocarrileros el avance de obras
en el tramo Vítor Majes).
Hay también otras: viceministeriales, rectorales,
vicerrectorales, jefaturales, gerenciales, subdirectorales,
divisionales, prefecturales, subprefecturales, de decanato,
de directorio, de presidencia, o simplemente resoluciones
(vid., Cuadro XII - Acto Administrativo).
En todas ellas lo importante es poder establecer claramente
el nivel jerárquico de la entidad o de la oficina que la emite,
para efectos de impugnación o de mera aplicación
(principio de la jerarquía normativa), ya que una divisional
no podrá contradecir una suprema, ni ésta una ley.
Expeditivo resultará entonces conocer las normas
pertinentes de creación y de organización y funciones del
ente emisor para actuar luego con seguridad jurídico-
administrativa.
Por último, los actos de administración se pueden dar con la
formalidad de los actos administrativos -resoluciones en
general-, pero también al margen de ella, válidamente. Y
entonces tendremos, entre otros, los siguientes: el oficio, la
circular, el memorándum, el aviso, el cartel, el comunicado,
la nota de prensa, el bando, el pregón, el cedulón, la
cédula, la carta, el telegrama, el telex, las instrucciones, la
directiva, etc. Todos ellos sirven de prueba en caso dado
para afirmar el acto o destruirlo en su oportunidad y
formalidad.
Manifestación de voluntad
La Administración Pública puede actuar exteriormente
de dos maneras, a saber:
- expresa: trasunto directo y concreto del objeto del acto
(escritura, señas, señales, etc).
- tácita: se deduce el sentido por interpretación.
En el primer caso (expresa) la Administración por
intermedio de su agente competente tiene la ineludible
obligación y el consiguiente derecho de resolver todos y
cada uno de los extremos planteados, si bien es cierto que
puede o no efectuarlo en uno o varios actos
administrativos, a condición de que en el primero
expresamente reserve pronunciamiento justificadamente
sobre los restantes.
Más, resulta también que ella con relativa frecuencia
incumple dar a conocer su voluntad pública, omitiendo su
obligación. Entonces estamos ante elllamado silencio de la
administración, que no es precisamente un acto negativo,
sino más bien un no acto, vale decir, una ausencia de acto,
que se interpreta la voluntad pública translucida
implícitamente al vencerse plazos establecidos o transcurrir
tiempo lato.
En este silencio hay inercia, abstención, impasividad,
un renunciamiento sutil para actuar administrativamente.
La ley peruana resuelve esta figura de dos maneras: a
veces positivamente, pero no librado al criterio subjetivo,
sino al objetivo que determina general y abstractamente la
norma.
Positivamente, v.gr. cuando el proyecto de presupuesto
general de la República remitido por el Poder administrador
no ha sido aprobado por el Congreso hasta el 30 de
noviembre de cada año; es decir, queda automáticamente
aprobado por así mandarlo la Carta Política (art. 8.0). Por
cierto que la aprobación presupuestal es siempre acto
administrativo material y formalmente del Poder
Legislativo; y
Negativamente. Por ejemplo, al vencerse sesenta días sin
que la Administración Pública haya resuelto un
procedimiento sujeto a su jurisdicción, se considera
entonces que el petitorio ha sido rechazado de plano (D.S.
5-90-PCM, de 15.1.1990, arto 3).
Hay, pues, ambigüedad en el derecho peruano para tratar
el silencio y superarlo jurídicamente, por lo que habrá que
atenerse a lo que determine la norma.
El silencio administrativo es así una de las tantas válvulas
de escape que tiene la Administración Pública en su variada
y cotidiana obligación de actuar; pero que ésta es
precisamente una manera de no actuar, linda con la ilicitud
y concretamente con el delito, sobre todo su especie
negativa, ya que al no existir manifestación de voluntad se
ha lesionado el derecho del peticionario, quien tendrá que
recurrir al Poder Judicial, para que sea este órgano el que se
pronuncie definitivamente sobre su pretensión jurídica.
Veremos también que hay una manera sui géneris de
formar acto administrador, cuando es necesario y concurre
otra voluntad, sea de persona física o jurídica, pública o
privaqa. Estos son los llamados actos bilaterales o
multilaterales (contratos).

11.5 CLASIFICACION DE LAS FORMAS

El acto administrativo puede presentar dos clases:

- Sustanciales. El acto carece de validez, pues adolece de
vicio insanable (concesión de servicio público por órgano u
organismo que carece de tal facultad; se expide acto a base
de un acuerdo del Consejo de Ministros, que no llegó a
tomarse firmemente.
- Accidentales (o de prueba). El acto no se presenta
perfecto, pero puede serio en cualquier momento, pues sólo
carece de elementos no indispensables (nombrar a quien
todavía carece de la edad de la ciudadanía (18 años), pero
que está próximo a tenerla.
11.6 LA VOLUNTAD DE LA ADMINISTRACION
Interesa conocer cómo se produce en el acto
administrativo la voluntad o
intención de la Administración.
Se determina una sola voluntad en actos llamados
generalmente unilaterales, en virtud del ius imperium
Pero en actos bilaterales o multilaterales (contratos), han
de exprearse la voluntad de todas las partes, por que así lo
determinan las leyes o lo permite la propia administración
teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del instituto
correspondiente.
Se expresa, en principio, con lo actuado y probado en
autos.
Ahora bien, los informes, dictámenes, peritajes, proyectos,
opiniones, etc,
que obren en autos no constituyen típicamente la voluntad
de la Administración, sino que son elementos ilustrativos
que se exponen a la consideración de la autoridad para que
ésta puede determinar cómo resolver, quedando librado a
su criterio tomar elementos en todo o en parte. Igualmente
ocurre con los precedentes jurisprudenciales, ya que
usualmente el producto generado por la Administración o
por el Poder Judicial no obliga absolutamente a seguir la
misma solución, pues -en el mejor de los casos- la
jurisprudencia es aproximativa de más o de menos. Si se
probara la identidad de supuestos y de normas (o
precedentes), la conclusión jurídica también será igual.
Ya hemos visto que no hay declaración de voluntad en el
silencio, aunque el adagio romano dice Qui tacet,
consentire videtur (el que calla parece que consiente). En el
derecho peruano la presunción se resuelve legislativamente
en forma positiva o negativa, como hemos visto.
Vicios de la voluntad
La determinación y la expresión de la voluntad de la
Administración por
. medio de su agente (autoridad) atraviesa por una serie de
situaciones (políticas, administrativas, sociales, ambientales
y culturales) que pueden viciarla, con la consiguiente
invalidez jurídica del acto.
Estos vicios son el error, el dolo y la violencia.
- Error es la inadecuación entre la realidad y el concepto.
Proviene
usualmente de ignorancia parcial o total de la materia que
se ventila (v. gr. omitir el objeto o finalidad de una
expropiación);
')Q()

- Dolo. Animo de causar mal, daño. No se atiende o se

desprecia burda y sobre todo sutilmente el interés público
(v. gr. tratar de adecuar a la legislación normal el affaire de
La Brea y Pariñas, condonando la cuantiosa deuda por
impuestos no pagados; pretender pagar ocho mil millones
de soles en 1982 a la empresa venezolana Volmer, cuyo
reclamo había sido resuelto año antes por acto jurisdicional;
et.); y
- Violencia. Presión moral o física que impide actuar con la
necesaria libertad y el indispensable discernimiento. Ha de
ser ella irresistible o que exista fundado temor represivo.
11.7 EFECTOS JURIDICOS
Dos son las consecuencias del acto juridico, a saber: la
legitimidad y la ejecutoriedad, que algunos autores parecen
sinterizar en una sola, esto es, la segunda.
- la legitimidad es, sin embargo, presunción legal juris
tantum, pues el acto podrá estar viciado y ser causal de
revocatoria, de nulidad o de anulabilidad. Más hemos de
afirmar enfáticamente que mientras no se le impugne y aún
en tanto, no se le declare supuesto vicio él ha de tener
invariablemente esta categoría. Puede, pues, admitirse
prueba en contrario; y
- la ejecutoriedad, que es atributo inseparable del acto
administrativo, como reconoce Bielsa, siguiendo a Mayer
(281). Ella admite dualidad: propia e impropia. Propia,
cuando el acto es cumplido "por la autoridad
administrativa; es decir, que no sólo emana el título del
Poder administrador, sino que éste mismo, con sus propios
medios y funciones, ejecuta la decisión". La impropia,
cuando emanado el mandato del Poder Ejecutivo, la
ejecución es ordenada por otra autoridad con especial
imperio, es decir, la autoridad judicial".
En este último supuesto encuadraría el mandato de que
"las personas jurídicas se inscriben en un registro público.
No pueden ser disueltas por resolución administrativa"
(Carta, arto 2 - 13). Sustanciado un expediente y probada la
necesidad de cancelar dicha inscripción puede el Poder
administrador resolver así, pero su ejecutoriedad quedará
suspendida mientras el Poder Judicial no la acuerde. La
facultad de éste no queda limitada a acordarla o rechazarla,
sino que como Poder revisor ha de pronunciarse sobre la
licitud o ilicitud de acto administrativo, deduciendo
responsabilidades, si fuere el caso.
Conviene tener en cuenta que "El acto de ejecución puede
referirse no sólo a decisiones administrativas, sino también
a las de otros poderes; v. gr., del Poder Judicial. Cuando la
Ad.ministración pública se limita a cumplir decisiones
judiciales no realiza un acto administrativo, porque el
cumplimiento de ellos no entraña una decisión
administrativa que cree, modifique (reconozca) o extinga
un derecho de los administradores; la decisión que se
cumple o ejecuta es judicial; v. gr.; la clausura de un local,
arresto de una persona que se niega a con- I currir al
tribunal, desalojo de un inmueble por medio de la fuerza
pública, etcétera."
Por último, hay aún que distinguir entre decisión ejecutoria
y ejecución misma. Aquélla requiere de un proceso
intelectivo -valorativo de la situación existente dentro del
cumplimiento y respecto de la ley-, rodeando de garantías
el derecho periférico o distinto del afectado y sobre el que
recae el mandato a ejecutarse. Esta, la ejecución es
fundamentalmente ejecutar la decisión, que es inmediata y
no requiere de otras articulaciones previas, como en el caso
de actos judiciales o legislativos.
Obviamente, el cumplimiento del mandato no es absoluto ni
ciego, pues si el acto resulta irregular "por ser lesivo del
derecho de aquel a quien se dirige o pretende obligar,
puede y debe ser resisitido"; v. gr., el desalojo de una
propie
dad sin proceso judicial firme (282).
11.8 EXTINCION
El acto administrativo -como todos los actos jurídicos, en
principio- es una institución jurídica cuyos efectos abarcan
el campo del derecho. Se presume por ello su legitimidad
-presunción iuris tantum-, elemento básico para su plena
validez y ejecutoriedad. Más, si a la legitimidad se le
adiciona el requisito del mérito del acto, ambos generan un
concepto mayor llamado legalidad.
¿Qué es el mérito?
La oportunidad o conveniencia del acto administrativo para
el servicio público, al que debe estar referido como finalidad
suprema de la Administración. Juega, pues, rol
preponderante la noción de servicio público o de interés
público, el primero más adherido a la estructura del Estado,
en tanto que el segundo presenta una conceptuación
eminentemente social.
Todo esto supone que el acto administrativo es válido y
legal y naturalmente tiene fuerza ejecutoria, que puede ser
puesta en práctica de inmediato por la propia
administración o delegarla a organismo competente, de
modo expreso.
Extinguir un acto es, pues, retirarle la vigencia de que goza,
reconocer que ya no es necesaria su existencia jurídica,
porque adolece de defecto o simplemente el transcurso del
tiempo lo ha tornado innecesario, carente ya de mérito.
Formas de extinción
Toda extinción ha de ser expresa y revestir la modalidad
escrita. El mero anuncio (radio, televisión, prensa, pregón,
avisos, carteles, circulares, etc), carecen de fuerza
ejecutiva extintiva y sólo se les podría apreciar como
advertencia y no como acto mismo, ya que interesa
sobremanera conocer los términos de la determinación y de
la expresión, la identificación y la fecha del acto, como

también la de su publicación, para deducciones

estrictamente legales; y hasta el nombre de quienes lo
autorizan y refrendan. También la substanciación misma.
Las formas de extinción debemos agruparlas técnico-
jurídicamente tenien
do en cuenta el contenido del acto.
Para actos de contenido general:
- Derogación. Retirar parcialmente el vigor jurídico a un
acto administra
tivo formal, pero materialmente legislativo por su carácrer
abstracto y
general (v. gr. eliminar un solo inciso o un numeral de un
reglamento de 200 artículos). Hay que expedir decreto
supremo en que se lo elimine o mencionar expresamente
en un decreto supremo de análoga naturaleza
(especialidad) dicha derogatoria. Es el principio del Código
Civil - Título Preliminar - 1).
- Abrogación. La vigencia jurídica se. pierde totalmente; ya
no hay ni ras
tro del acto administrativo (v. gr. la Ley General de
Pensiones de 16-11850 o Ley Castilla) (283).
Cierto que en nuestro país la derogación y la abrogación
pasan como expresiones absolutamente sinónimas, cuando
en verdad son figuras diferentes, como hemos visto. Esto se
debe a la pobreza del léxico entre nuestros legisladores,
funcionarios y hasta en los propios juristas de casta, con
excepciones de altísima calidad.
En los actos de contenido particular, es decir, concreto o
subjetivo -esto es, actos administrativos formal y
materialmente y contratos- tenemos la revocación.
Es principio de derecho que todo acto administrativo es, por
naturaleza, revocable. La Administración unilateralmente
resuelve extinguirlo, en ejercicio de la potestad que tiene
de realizar el bien colectivo. Comprobada la inconveniencia
o ilegalidad, procede consecuentemente a dejarlo sin
efecto.
La revocación puede tener diferentes motivaciones y
efectos. Si es por inconveniencia, los efectos jurídicos
durante su vigencia se respetan. Pudiera ser también por
abandono, o sea, al cumplirse el plazo dado
precedentemente y no haberse realizado la condición. Por
caducidad, al haberse agotado el de recho, incumplirse
algún requisito legal o reglamentario o por haberse
alcanzado alguna condición prefijada.
El acto revocado bien puede ser reemplazado por otro, en
todo o en parte.
Una segunda forma extintiva es la nulidad. Esta es una
figura compleja,
que no ha sido tratada amplia y convenientemente en la
normatividad administrativa nuestra. Puede ser declarada
de oficio, es decir, por impulso e iniciativa del Estado, o
puede serio a instancia de parte también, producidos en
cualquiera de las siguientes condiciones:
- dictados por órgano incompetente.
- contrarios a la Constitución ya las leyes y los que
contengan un imposi
ble jurídico; y
- dictados prescindiendo de las normas esenciales del
procedimiento, y
de la forma prescrita por la ley (Ley 26111, arts. 43 y
110).
Hay que tener en cuenta un caso de excepción. El Estado
voluntariamente ha querido dar mayor firmeza a los actos y
por ello manda que "cuando se trata de resoluciones
expedidas por tribunales o consejos regidos por leyes
especiales" ellas podrán ser impugnados por el propio
Estado en la vía judicial" (Ley 26111, arts. 111 y 112). De
esta manera severa y ponderada el codificador distingue
con calidad evidente los actos expedidos por un órgano-
persona en que el funcionario ha podido arbitrariamente
imponerse por el principio de jerarquía, de aquellas
emanados por un órgano-institución (que maneja
legislación especializada), en los que prima la deliberación
como tamiz del principio de la mayoría. Así, pues, estos
últimos actos no pueden ser objeto de nulidad en la vía
administrativa.
El instituto de la nulidad universalmente acepta -cuando
menos- dos clases: la nulidad sensu stricto y la
anulabilidad.
La primera es absoluta: el acto existe, pero adolece de vicio
o vicios que lo tornan irremediablemente sin valor jurídico
alguno (v. gr. usurpación de funciones).
La segunda presenta imperfecciones superables
jurídicamente, sus efectos se reputan válidos mientras no
se produzca la anulabilidad. Se trata de una nulidad relativa
(v. gr. una confusión de competencias).
Habría una clase más: los actos administrativos
inexistentes. La doctrina, la legislación y la jurisprudencia
no se pronuncian firmemente al respecto; pudiendo
afirmarse que se trata de hechos y no precisamente de
actos, es decir, existen en la realidad pero carecen de
trascendencia en el campo del derecho. De toda suerte, es
una rica teoría ampliamente desarrollada en Francia,
Alemania, Italia, España, México, Argentina y Uruguay, pero
aún sin conclusiones definitivas.
Debemos concluir afirmando que todo acto nulo lo es
absolutamente, no pudiendo subsanarse por la
confirmación (Código Civil, arto 220 in fine), pero el acto
anulable si puede ser beneficiado por la confirmación; y
ésta consiente las modalidades tácita (C.C., arto 231) Y
mejor aun, la expresa (C.C. arto 232).
Recordemos, por último, que un acto inválido comunica
esta deficiencia a los sucesivos en el procedimiento,
siempre que estén vinculados a él (Ley 26111, arto 45).
Para lo actos bilaterales (contratos administrativos) se
emplea un léxico parcialmente propio en cuanto a su
extinción; rescisión y nulidad. En materia contencioso-
administrativa no es trascendente la resolución ni la
revocación (284).
11.9 PERFECCIONAMIENTO DE LOS ACTOS INV ALIDOS.
NUEVOS
ACTOS
Mencionando la ley civil básica decíamos que en el
ordenamiento peruano el acto nulo -es decir, al que le falta
un elemento sustancial- no puede sanearse, siendo siempre
nulo; pero, en cambio, el acto anulable si puede ser
posteriormente objeto de confirmación, pudiendo ser ésta
tácita y mucho mejor aún, expresa.
La doctrina administrativa, como también la legislación y la
jurisprudencia de países de mayor avance jurídico aportan
otras figuras denominadas ratificacación, convalidación y
conversión. Examinémoslas, en el entendido que sólo
pueden concurrir en auxilio del acto anulable.
La ratificación o confirmación no es otra cosa que retirar el
vicio de que adolece el acto y reconocerle entonces plena
validez. "Se trata de un acto nuevo, que se vincula con el
antiguo en el sentido de conservar los efectos de éste en el
tiempo intermedio" (Vitta). De esto resulta entonces que la
ratificación o confirmación deviene válida plenamente, pues
ella posee eficacia retroactiva con la que tiñe el primer acto
desde su expedición.
Obvio es suponer que el nuevo acto ha de provenir
ineludiblemente de otra autoridad, que sea distinta y
superior de quien generó el primero defectuoso(285).
La convalidación -segunda figura perfectiva- es de exclusivo
resorte de quien emana el acto relativamente inválido.
Puede ser objeto de un segundo acto o carecer de forma,
pero a de autosubsanar el vicio de que adolece. Pero no
todo acto puede convalidarse, pues la Administración no
tiene facultad para variar ni acomodar las normas legales o
reglamentarias a su antojo, en el caso en que el vicio se
tratara de ilegitimidad, por ejemplo.

Si quien emitió el acto imperiecto muere o carece de

competencia, por ya no ser funcionario o serio en otro
orden de cosas, la atribución convalidatoria
pasa automáticamente al superior jerárquico;
desapareciendo recién la respon
sabilidad del autor del acto primigenio, reconociéndose la
retroactividad de sus efectos. .
Es de notarse que ambas figuras al perieccionarse no
pueden ser varia
bles en sus textos: lo f:es~elto o declarado queda
firmemente; sólo se podrá
motivar adicional mente 286 .
La tercera y última clase del perfeccionamiento jurídico es
la conversión, sólo en cierto modo, ya que las dos
analizadas realmente mejoran el producto jurídico,
completándolo.
Empero la conversión es distinta. No completa ni mejora lo
existente, sino que lo retira del mundo del derecho y lo
reemplaza por un nuevo acto. La circunstancia de que bien
pudiera reproducir propiamente el acto sustituido no puede
válidamente decirse que es un segundo acto. Aun en esta
eventualidad, se trata de uno nuevo e independiente, a
extremo tal que carece de nexo con el anterior y no puede
absolutamente tener la vigencia del acto.
Comunmente, en la conversión sólo aparecen aspectos
rescatables del primero.
11.10
CLASIFICACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
Como es de suponer por la insuficiencia de esclarecimiento
general de institutos, hay variadas formas y objetivos a
determinar para una subsecuente agrupación.
Una actual y de evidente valor pragmático es la de
distinguir los actos de autoridad y los actos de gestión:
- Actos de autoridad son aquellos en los cuales el Estado
ejercita su potestad de mando y por tanto, los dicta
unilateral mente, de iure imperiL Desde luego, analiza
previamente la situación, profundiza en la realidad, ejecuta
comprobaciones, tiene en cuenta el sentido finalista del
derecho, que es eminentemente social (v. gr. imponer
multa a las personas jurídicas que resulten responsables de
la rotura de aceras y pavimentos sin autorización y
permaneciendo en estado de abandono).
- Actos de gestión. El Estado entra en negociación con
administrados o con extranjeros no residentes en igualdad
de condiciones, por lo que su decisión (voluntad) produce
efectos exclusivamente por el concierto de voluntades de
las partes; dándose entonces una categoría bilateral o
multilateral del acto. Típica contratación administrativa.
- Acto condición. Según la teoría del acto administrativo,
éste es aquel que por sí mismo no constituye negocio
jurídico completo, sea porque no genera un derecho
subjetivo o porque le falta otra manifestación de voluntad
necesaria para la concreción jurídica propia del acto. O
como dice Jéze y lo confirman Fraga y Entrena Cuesta, él es
todo acto previo al (acto) que crea situación jurídica
individual(287).
Esta figura no crea una situación jurídica general, personal
y objetiva porque éstas preexisten. El status está creado y
regulado por el derecho. Para la aplicación de estos actos
se ha de comprobar que se dan las condiciones del caso (v.
gr. que el prefecto goce de nacionalidad peruana originaria
y no adquirida; que el rector sea profesor principal con no
menos de doce años en la docencia universitaria, de los
cuales cinco deben serio en la categoría; tener el grado
académico en su especialidad y ser ciudadano en ejercicio;
que el juez de menores sea abogado, casado, etc.). La
ausencia (o la no probanza) de
cualquier condición (requisitos) apareja nulidad
insanable.
¿ y los actos bilaterles o plurilaterales?
Como se sabe, el acto administrativo es unilateral, en
principio; más ello no
excluye que haya actos complejos en cuanto a la formación
de la voluntad -diríamos perfecta- del acto en sí. "El quid de
la cuestión está en el valor que se asigna a la voluntad
individual, es decir, si ella es elemento esencial en la
formación de la relación obligatoria o si sólo debe
considerársele una condición de hecho (288).
Ya que este enfoque está en razón directa del contrato
administrativo, allí volvemos a verlo con la necesaria
presencia conceptual (infra, 10 - Contratación
administrativa).
Por último, los actos bilaterales y las multilaterales
esencialmente tienen la misma esquematicidad de los
unilaterales, agregando solamente la indispensable
presencia del particular, que ha de expresar su voluntad de
manera indubitable y conforme a las exigencias legales
previstas para cada caso (vid., Cuadro XII - Acto
administrativo).

11.11 OTROS ACTOS JURIDICOS DE JURE IMPERII

Por evidentes razones de orden integrativo diremos que los
demás actos de autoridad o imperium del Estado, tales
como los legislativos, de administración, de gobierno y
jurisdicciones no necesariamente aplicarán todo lo que se
ha dicho para el acto administrativo, pudiendo hacerlo el
Estado y sus organismos autónomos en lo que resultare
pertinente dentro de su libre discrecionalidad.
Los administrados tienen el derecho de opinar y aún de
recomendar alturadamente la modificación, ampliación,
restricción de renovación de cualquiera de ellos, pero la ley
no les reconoce ni concede acción propiamente contra
ellos, a menos que sean manifiestamente ilegales y afecten
derechos subjetivos, o sea, que invadan el campo
netamente administrativo.
Si, por ejemplo, una empresa estatal es desplazada a
Huancayo, una oficina de asesoría técnica pasa del primer
al vigésimo piso, si se fija fecha para elecciones el 1 y no el
8 de abril o se crea la provincia de Vizcardo y Guzmán,
segregando territorio de tres o cuatro de las existentes,
nadie podrá jurídicamente accionar contra tales actos.
Menos contra los jurisdiccionales, que tienen sus propios
cauces legales.
Actos legislativos son toda manifestación unilateral de
voluntad del Estado, de ejecución forzosa, situaciones
jurídicas generales (v. gr. la Ley General de Expropiación).
Actos de administración constituyen la actividad amplia
destinada a la satisfacción de necesidades secundarias de
la administración interna, en cuya esfera se consume (v. gr.
reestructuración de ministerios, o de parte de ellos;
permutas de jefaturas, cambio de locales, rotación o
destaque de trabajadores sin afectar sus derechos
subjetivos; avisos, comunicados, etc). Han de mantenerse
estrictamente como tales, sin incidir en el plano de los
actos administrativos.
Actos de gobierno o políticos son las decisiones orientadas
a impulsar la política gubernamental, sea dentro del propio
Poder Ejecutivo, sea de coordinación entre Poderes o
internacionalmente (v. gr. convocatoria a eleciones,
establecimiento o ruptura de relaciones diplomáticas y.
consulares, declaraciones de suspensión de garantías,
indultos, medidas extremas ante una gran necesidad
pública, etc.). Responden ante el poder político pero no
administrativo o judicial. Sí ante el contralor constitucional.
Actos jurisdiccionales. Aquellos que, administrando justicia,
resuelven en la res iUdicata, declarando, removiendo,
modificando o extinguiendo situaciones jurídicas
individuales o generales o hechos con fuerza de verdad
legal. Las sentencias son los actos jurisdiccionales típicos
(complejos); deciden la cuestión contradictoria principal y
accesorias.
Hay algunos actos periféricos que no son jurisdiccionales (v.
gr. medidas conservatorias: otorgamiento de pensiones
alimentarias; resoluciones que no causan estado, como
aviso de despedida, desahucio. Se asemejan a actos de
administración judicial.

Otros pueden ser los llamados no contenciosos en el

Código Procesal Civil
(arts. 749 a 840).
Los de responsabilidad política y administrativa en general
son jurisdiccionales, o sea de dicha naturaleza
jurisdiccional, aunque lo sean en otros campos.
11.12 LOS ACTOS,DE EXCEPCION: EL ELECTORAL, EL
DISCIPLI
NARIO Y EL EV ALUA TIVO
Por un exceso de análisis hemos querido referimos a éstos,
en razón de una notoria particularidad que aflora en el
Derecho peruano, los que encontramos de plena
justificación.
Las resoluciones que expide el Jurado Nacional de
Elecciones estrictamente en materia electoral no son
revisables en sede judicial (Carta de 1993, arto 142Q).
Asimismo, los que expida el Consejo Nacional de la
Magistratura en asuntos de evaluación y ratificación de
magistrados (Constitución de 1993, arto 142Q). Valiosa
innovación!.
Siendo ambas clases de actos evidentemente de naturaleza
administrativa, la rapidez y efecto de su cumplimiento le
reclaman ejecutoriedad, garantía que acertadamente
-decíamos- les confiere la Carta.
Son, pues, los inicios sobre los que el Poder Judicial carece
de jurisdicción.
*
*
*
Ahora bien, pareciera que se pretendiera dar cabida a actos
administrativos que no son de derecho público,
colocándolos aliado de los que sí lo son; lo que es una
aberración jurídica, pues sólo hay actos administrativos
integrantes del derecho público. Como reciente ley muy
publicitada sentaría esta hesitación es que nos referimos
con precisión al respecto (D. Legisl. 817 - Ley del 'Régimen
Previsional a cargo del Estado, arto 3).
Serenamente apreciado, el acto electoral es una especie de
acto administrativo, que sólo puede darse -con estas
características indubitables de consulta popular- en el Poder
Electoral, no importa que la entidad pertinente tome esta
denominación u otra cualquiera (Jurado Nacional de
Elecciones, Jurado Supremo Electoral, Corte Suprema
Electoral, Tribunal Supremo de Elecciones, etc).
Ello quiere decir, v.gr. que las elecciones para presidente de
la Corte Suprema, para la presidencia del Congreso, para la
rectoría de San Marcos, pue

den quedar sujetas a un cuestionamiento y ulterior decisión

por acto jurisdiccional, como culminación procesal.
Mas los actos electorales democráticos por excelencia -vale
decir, de democracia directa constitucional o legalmente
establecida- son de absoluta y única competencia del fuero
electoral (Carta de 1993, arts. 176Q, 179Q, 181Q Y 185Q);
Y aunque nuestro derecho constitucional no lo indica con el
sustantivo de fuero, ello está invívito en los consiguientes
numerales: "En materias electorales, de referéndum, de
otro tipo de consultas populares, sus resoluciones son
dictadas en instancia final, definitiva, y no revisables.
Contra ellos no procede recurso alguno (art. 181Q).
Igualmente, son también actos administrativos "la sanción
de destitución a los vocales de la Corte Suprema y Fiscales
Supremos y a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de
Fiscales Supremos, respectivamente a los jueces y fiscales
de todas las instancias. La resolución final, motivada y con
previa audiencia del interesado, en in impugnable" (art.
154, inciso 3).
Así, pues, en el derecho público hay dos clases de actos
administrativos que bajo ninguna razón o circunstancia
pudieran ser llevados a la vía jurisdiccional: los actos
sancionadores de destitución impuestos exclusivamente
por el Consejo Nacional de la Magistratura (art. 154 inciso
3), ni tampoco los actos resolutorios en materias
electorales, obviamente del Jurado Nacional de Elecciones
(art. 181Q).
Sin duda, el legislador ha querido dar a estas especies
mencionadas tanto la seguridad como la celeridad jurídicas,
pues habría resultado burla y desnaturalización permitir el
lograr resoluciones firmes después de años de
articulaciones y escarroteos.
Son, pues, las únicas salvedades en el ordenamiento
administrativo peruano -con todo acierto-, sin que pueda
intervenir el Poder Judicial, ni tampoco el Legislativo, bajo
ningún pretexto. iMucho menos el Poder Ejecutivo!.
11.13 ¿ACTOS ADMINISTRATIVOS O JURISDICCIONALES?
Ahora bien, examinemos la alternativa contenida en el
epígrafe precedente, que con seguridad nos va a dar una
visión complementaria de los conocimientos que hasta
ahora tenemos de estos asuntos, en verdad muy poco o
superficialmente tratados, con las consiguientes
vaguedades y contradicciones, fuente de confusiones o.de
inacciones fatales, como ya se han presentado entre dos
colegios profesionales, prestigiosos sin duda.
. Comencemos, pues, viendo cómo ha evolucionado
gramatical y reglariamente la acción.

11.14 ACTOS ADMINISTRATIVOS DE LOS ADMINISTRADOS

(O PARTICULARES)

Habíamos visto que en el caso de las universidades

-sin excepción- éstas producen actos administrativos, a
saber: las estatales o nacionales: los administrativos,
legislativos y jurisdiccionales; las particulares, los
administrativos, en relación con el Estado que le ha
delegado funciones públicas de enseñanza; y particulares
(civiles), como comprar, vender, permutar, etc. Así, la ley
somete a todas las universidades no sólo a la coordinación
(Asamblea Nacional de Rectores), sino a la jurisdicción del
Consejo Nacional de Asuntos Contenciosos de la
Universidad Peruana - CODACUN (Leyes NQs. 23733 y
24387).
Otros asertos nuestros han quedado legalmente
confirmados recientemente (D.L. NQ 26111, arto 1 in fine);
haciéndolo con notoria precisión, esto es, de verbo ad
verbum.
11.14.1 Evolución
Nuestra legislación adjetiva -como ya habíamos afirmado-
ha venido mejorando con demasiada lentitud. El Código de
1852 hablaba de los enjuiciamientos; el de 1912 avanzaba
hasta los procedimientos y el vigente de 1992 se denomina
procesal. De modo que en casi siglo y medio -140 años,
exactamente la confusión y la propia depuración conceptual
ha sido notoriamente insegura y, por tanto, los hitos así lo
comprueban. Sin embargo, todos los códigos en referencia
han tenido acierto de sistemática jurídica, diríamos invívita,
por obra de nuestros grandes codificadores del siglo XIX y
algunos de la presente centuria; y así dicho tacto obedece a
sutiles y profundos niveles de raciocinio y pragmatismo,
lográndose atinadas fórmulas de contenido reglario más
bien que normativo; y esto puede ser dicho en elogio de
nuestros juristas, experimentados en tareas de elevación
legislativa. Empero, en ninguna exposi
ción de motivos ni en las crónicas parlamentarias aaa~ece
criterio consciente y
exacto como tampoco en las publicaciones oficiales 28 ).
Digamos, pues, que toda esta imprecisión proviene del
desconocimiento de los contornos filosófico-jurídicos del
acto administrativo. Aunque algo se captaba sobre esta
materia, no era lo suficientemente claro para poner orden
en la fundamentación pertinente. Así, pues, el tino pudiera
resultar más aparente que real.

11.14.2 Lo no contencioso

Los tres códigos republicanos en materia procesal civil

(1852, 1912 Y 1992) rondan cercanamente a la verdad,
pero ésta no es sino levemente aprehendida: los tres
complejos reglarios dedican su postrer sección a lo no
contencioso; objetivizándose esta declaración genérica:
- Inventario;
- Administración judicial de bienes;
- Adopción;
- Autorización para disponer derechos de incapaces;
- Declaración de desaparición, ausencia o muerte presunta;
- Patrimonio familiar;

- Ofrecimiento de pago y consignación;

- Comprobación de testamento;
- Inscripción y rectificación de partida;
- Sucesión intestada;
- Reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos
expedidos en el ex
tranjero;
- Las solicitudes que, a pedido del interesado y por decisión
del juez, ca
rezcan de contención; y
- Los que la ley señale.
11.14.3 El Acto Administrativo
Si en verdad se estaba ayuno de penetración doctrinaria en
la opinio iuris y de ésta pasaba a la ley formal, si se tuvo
evidente escogitación de la realidad del país: la contención
dirime entre acto jurisdiccional y acto administrativo. El
primero no puede existir sin el objetivo de componer el
derecho; en el segundo, no tiene por qué tenerlo, ya que si
así fuera, la repetición devendría ociosa, injustificada.
Repitamos la definición del acto administrativo.
El acto administrativo se define -en principio- como
toda declaración
jurídica, unilateral y ejecutiva, en virtud de la cual la
administración tiende a crear, reconocer, modificar o
extinguir situaciones jurídicas subjetivas.
Consecuentemente, no compone, pues carece de firmeza
decisoria y, además, porque esencialmente es provisional
su pronunciamiento.
Por todo lo expresado, resultaba absolutamente
indispensable adoptar so
luciones notoriamente pragmáticas en 1852 y 1912, mas ya
no en 1992.
Ahora bien, estrictamente los actos no contenciosos son
naturalmente administrativos y de ninguna manera
jurisdiccionales. Por el contrario, los contenciosos son
exclusivamente jurisdiccionales.
11.14.4 Resultado
¿Cuál es la consecuencia de todo ello? Obviamente, que las
especies no contenciosas están como si dijéramos
prestadas (en comodato) al Poder Judicial, en tanto el país
no tenga la necesaria evolución para asumirlos dentro de
otra organización; y la más cercana resulta la vía notarial,
pues al fin y al cabo está constituída en su casi totalidad
por abogados (profesionales del Derecho como los
magistrados y los fiscales).
y como la vía jurisdiccional estaría atosigada de autos
resulta positivo aliviarla y purificarla, resignando o
transfiriendo a la única institución existente, que es el
campo notarial üurisdicción voluntaria).
Más, como algunas especies no contenciosas requieren, en
verdad, cierto manejo especializado o resultan fáciles de
caer en la contradicción, se ha procedido a tomar lo que
debe quedar en la vía jurisdiccional y lo que bien puede
salir inmediatamente para su tramitación, sin peligro
alguno.

Con todo, recuérdese que al ser cuestionada una acción no

contenciosa
automáticamente deviene ésta en materia de diferendoj de
oposición, por lo
que sólo podrá actuar en lo sucesivo el Poder Judicial(290 .
Por estas razones valederas e imparcialmente expuestas
por nosotros se
han reducido los asuntos no contenciosos y transferibles a
un 50%, a saber:
- Rectificación de partidas;
- Adopción de personas capaces;
- Patrimonio familiar;
- Inventarios;
- Comprobación de testamentos; y
Sucesión intestada (291).
(Ley N° 26662, art.3°).
_______________________________________________
(277) De la primera, los arts. 4 y 15, hablan del acto de la
autoridad administrativa y del acto administrativo; la
segunda el arto 22 unifica los actos y procedimientos (M.M.
Diez. El Acto Administrativo, p. 102).
- C.A. Sánchez Torres. Teoría General del Acto
Administrativo.
(278) Veremos que por excepción, todos los actos del
Jurado Nacional de Elecciones y de sus jurados
(provinciales, departamentales o regionales) son actos
administrativos.
(279) Conviene distinguir entre fonna y fonnalidad. La
primera la tratamos seguidamente; la segunda "nos da la
idea de algo secundario, contingente y hasta superfluo", y
tienen que ver comunmente con los trámites e
instrumentos (papel).
(280) Por excepción, los jurados electorales sólo tienen
legalmente ]a facultad de producir actos administrativos. y
estos pueden ser: actos electorales y actos administrativos
sensu stricto. En materia propiamente electora] no cabe
una segunda vía, ni aún ]a jurisdiccional, por así
privi]egiarla ]a Constitución de 1979 (art. 292; Carta de ]
993, art. 181°). Todos sus demás actos se regulan y
procesan de acuerdo a las leyes generales de la República,
sin excepción.
(281) R. Bielsa, op. cit., t. 11, p.90 y ss.
(283) La derogación y la abrogación no siempre significan la
sustitución de normas, ya que este supuesto
puede no darse (CC. - Título Preliminar, arto 1).
- Hemos de explicar en qué consiste una figura que se
vincula con otros temas, tanto en la doctrina como en la
vida real. La costumbre abrogatoria torna a una norma o
conjunto de ellas como ineficaz y hasta extinta, después de
largo transcurso de tiempo; no lo está por ninguna ley o
mandato menor, pero nadie la aplica y hasta se dudaría de
la salud mental de quien acudiera a ella. Así, el principio -y
ahora también norma constitucional- de que una ley sólo se
deroga por otra ley, admite excepciones de prolongada
cronología. La firmeza del acto legislativo (material) no
queda así vulnerable.
- En síntesis, derogare legi es cum detrahitur pars;
abrogatur cum lex tollitur prorsus (derogar una leyes
sustraede algo; abrogarla es suprimida del todo).
(284) Rescisión. Privar de su eficacia jurídica un contrato o
una obligación, sea con efectos retroactivos o no. Ello
implica que el contrato u obligación han tenido validez en
algún momento. Obliga la devolución de las cosas y del
precio con sus intereses.
Nulidad. Carencia de valor, Absoluto: la del contrato que se
considera no sucedido o que el vicio que 10 afecta 10 hace
ineficaz, excepto para reparaciones y consecuencias ilícitas.
Relativa: la que fuera de su invalidación debe ser alegada'y
probada por parte interesada.
Resolución. Acto, hecho y sobre todo declaración de
voluntad que deja sin efecto una relación jurídica,
Revocación. Dejar sin efecto decisión anterior del mismo
órgano estatal.
(285) En casos de actos administrativos defectuosos
dictados en condiciones de emergencia (guerra civil,
inundación, terremoto, epidemia, incendio forestal, guerra
internacional, etc.), se recurre con posterioridad a la vía
legislativa para que se les dé fuerza de ley, 10 que equivale
a una ratificación; es decir, no variar el texto original.
(286) Los tratadistas italianos Ranelleti, Romano y Sandulli
creen "que no pueden invalidarse los actos que, aún
cuando inválidos hayan producido, sin objeción alguna, sus
efectos durante un cierto período de tiempo, a determinar
en cada caso, en correlación con el interés público". La
razón es que el escándalo hace grave daño a la sociedad y
la eliminación del efecto del acto no le produce a ésta
ningún bien, pues el largo transcurso del tiempo hace
olvidar las circunstancias hasta a sus beneficiarios.
(287) G. Jéze. Les principes generaux du doit administratif,
p. 44 Y SS., 204 Y ss. (Citado por R. Bielsa, t.
11, p. 163 - 170).
- Fiorini, con claridad inobjetable, cualidad que distingue al
profesor administrativista, afirma que "El dato indubitable
demuestra que si la voluntad del agente no concurre con su
conformidad o acuerdo no existe jamás la situación de un
agente público". y marcando una fácil dicotomía, continúa:
"Si ésta aceptación voluntaria- no se presentara, deberá
mencionarse a la carga pública y no al empleo público"
(B.A. Fiorini, Manual de Derecho Administrativo, tI, p. 544).
- R. Entrena Cuesta. Curso de Derecho Administrativo, pp.
65 - 71.
(288) Tratadistas del prestigio universal de OUo Mayer,
Cammeo y Romano creen que la voluntad individual del
contratista "no es un elemento esencial del acto
administrativo, sino un elemento accesorio (R. Bielsa.
Derecho administrativo, 1. 11, p. 17).
(289) Véase en Instituciones del Derecho Civil Peruano
(Visión Histórica), tomo 1 los Ensayos de G. Bacacorzo,
Margarita Guerra y Jorge Basadre, pp. 47-132,133-222 Y
223-253, respectivamente.
(290) Otra garantía: requisito sine qua non es el
consentimiento unánime de los interesados. Ley N° 26662,
Arts. 1 (asuntos), 6 (consentimiento), 11 (registro), 14
(autorización por abogado), etc.
- G. Bacacorzo. "Actos administrativos o actos
jurisdiccionales". Gaceta Jurídica, tomo 33 - Agosto 1996,
pp. 27A a 29A.Para la segunda edición de nuestra obra
habíamos, por cierto, preparado una breve exposición
aclaratoria de la: materia; pero al surgir el problema con
orientación encontrada y poco valedera, ampliamos nuestra
aportación y la entregamos a órgano de prestigio y
seriedad, como se reputa a la mencionada Gaceta; a fin de
no distorsionar su contenido e intención de contribuir a
serenar los ánimos -cual corresponde a todo hombre de
Derecho-, exponiendo razones que no hemos recogido del
debate, no obstante la ponderación y capacidad de los
congresistas que han logrado la aprobación del texto legal.
Nuestra exégesis es, pues, de corte jurídico-académico
exclusivamente.
(291) En vía adicional, véase el Capítulo 33 del tomo II de
esta misma obra.

CONTRATACION ADMINISTRATIVA

Temática de indubitable manejo cotidiano y, no obstante

ello, de anémica producción jurídica en nuestro medio.

12.1 PERSPECTIVA JURIDICA

Mientras los juristas polemizan acerca de la procedencia

legal de que la Administración pública pudiera efectuar
contratos, la realidad -maestra severa del derecho-
ostensiblemente nos da, una y otra vez, prueba de las
vinculaciones entre el Estado y los administrados, inclusive
con quienes inicialmente no lo son, como en el caso de los
extranjeros o los apátrida (292).

Hay todavía que enfatizar que el acto jurídico contractual se

manifiesta más necesario cuanto más se declara y define la
inviolabilidad de los derechos adquiridos de las personas,
ya que careciendo lógicamente el Estado de la potestad de
apropiarse de los bienes de ellas y tampoco siendo lícito
imponerles carga pública permanente, dedúcese que el
cambio de los bienes entre ellas y el propio Estado
solamente puede resolverse por el acto jurídico contractual.
"El Estado no sólo necesita de las figuras contractuales para
poder adquirir bienes y servicios
sino que es la más importante técnica jurídica con que
puede realizarlas" (293) .

"La problemática en cuanto es cierta de situaciones

jurídicas y particularizadas de la diversidad del contenido
de las instituciones, adquieren copfiguraciones propias y
otro sentido de valor en las relaciones transformando los
regímenes de contrato civil en contrato administrativo. Esto
no acontece en la fase de las realidades respecto de
cualquier imposición doctrinaria o que se haya
elaborado de los conceptos y ajenas las finalidades
calificadoras esenciales,,(294).
En razón de ser la Administración pública el mayor
consumidor y el cliente más importante en cada país, la
contratación administrativa cada día adquiere más bienes y
extiende sus servicios para satisfacer las necesidades de la
población, que aumenta y aspira a un bienestar acorde con
la superación del ser humano.
Bilateralmente surgieron dificultades y arreglos; las
primeras, porque -de acuerdo a su experiencia e intereses-
los contratistas se aferraban a lo único existente hasta
entonces: el derecho privado; los segundos, porque el
Estado comprendiendo que se trata de normas inspiradas
en una igualdad inexistente se esfuerza en crear una
concepción acorde con los altos intereses que le son
consubstanciales.
Estos contratos se establecen por una convención
generadora de relaciones jurídicas o con el mero
consentimiento de adhesión por el particular a situaciones
preestablecidas por la Administración; y en ambos casos
siempre encontramos la expresión de voluntad de dicho
particular en el acuerdo, lo que recién da vida jurídica de
contrato a un simple proyecto o propuesta pública.
"La aceptación de esta realidad promovió la sistematización
de la especialidad que presentaban los contratos
administrativos; en Francia esta labor fue coronada con el
libro de George Pequignot. En Alemania los juristas
distinguieron un contrato exclusivo del derecho público,
bajo la denominación de "Offentlich-rechilichen Vertagge",
manteniendo una tesitura teórica que la realidad
práctica diariamente debilita (295).
Agrega el tratadista argentino Fiorini, que "El contrato
administrativo de la doctrina francesa se ha impuesto en
forma evidente y la misma doctrina alemana ha tenido que
reconocer a favor de aquella. La administración pública, en
cuanto voluntad del poder administrador, realiza contratos
que se presupuestan en los principios generales del
derecho contractual, presentando la singula
ridad que los distingue de los contratos del derecho
privado" (296).
Esta noción propedéutica debemos concluirla examinando
serena e integralmente la contratación administrativa en
relación con la civil-comercial.

12.2 CARACTERES ESENCIALES

Previamente hemos de contribuir acaso a dilucidar el

problema controvertido en la doctrina mundial sobre la
trascendencia que puede tener la voluntad individual al
concentrarse con el Estado en la típica figura de la
contratación administrativa.
Tratadistas como Romano, Meyer, Diez y Cammeo niegan la
existencia de los actos administrativos bilaferales y, peor
aún, la de los multilaterales. Sostienen que la esencia del
acto administrativo es unilateral, por lo que la voluntad
individual sólo ha de ser considerada como una condición
de hecho, lo que supone un elemento accesorio y no
esencial del acto administrativo.
Parece que tal postura intelectiva proviene de recóndita
escogitación cesarista o rememora orígenes estatistas, ya
superados, sin duda alguna. La persona humana tiene
derecho y obligaciones ampliamente reconocidos por la ley
y una forma usual de respetarlos es precisamente
conviniendo con ella, pues de lo contrario estaríamos ante
la presencia de situaciones jurídicamente ilógicas. El que
contratante y contratista no puedan administrativamente
equipararse -en razón del interés, finalidad y
representatividad- no puede llevamos a desconocer la valía
de la manifestación de voluntad. Concluyamos, pues,
reafirmando que el contrato administrativo es una especie
sui géneris del acto administrativo: la define su
bilateralidad.
Seis etapas establece Fiorini en el proceso de
formación de la voluntad contractual:
- Faz preparatoria de la autorización a la Administración
pública para contratar;
- Determinación del presupuesto y objeto que deberá
contratarse;
- Elección del contratante particular por un proceso
complejo, excepcionalmente por elección directa;
- Adjudicación y aprobación del contrato;
- Suscripción formal del contrato; y,
- Ejecución del contrato.
Y reitera que ellas "pueden, en algunos casos, presentarse
en forma implícita o conjunta, pero todas son elementos de
esencia para el perfeccionamiento del contrato
administrativo, pues cada una se presupuesta o se causa
como antecedentes de contenido esencial. Estos elementos
manifiestan sus caracteres de necesarios y destacan la
presencia de un contrato de la administración pública. La
estructura procesal de la formación de la voluntad
contractual administrativa es común a cualquier clase de
contratos administrativos, sin perjuicio de presentarse
variantes singulares que se fundamentan con el objetivo
específico que deben realizar ..."(297)
Entrando en el tema anunciado, diremos que la
contratación administrativa presenta los siguiente
elementos intrínsecos, a saber:
- el sujeto preponderante de la relación jurídica es
invariablemente la Administración pública (considerada
como el órgano representativo o Estado; la región, la
municipalidad o cualquier otra persona de derecho público
interno estatal), sea que se contrata entre ellas o con
particulares;
- el objeto del acto o contrato es la prestación de utilidad
pública.

12.3 CONTRATOS PRIVADOS y CONTRATOS

ADMINISTRATIVOS
Para parte de la doctrina administrativa no es ya necesario
ahondar en consideraciones acerca de la distinción que hay
entre los contratos jurídicos (cIvil y comercial) y los
administrativos (derecho público).

Pero de acuerdo a la realidad legal de cada país -con la

ayuda de la clarividencia doctrinal que en esta materia
vemos que es tanta- conviene dar criterios orientadores, a
fin de que la regulación de unos (derecho privado) y otros
(derecho público) no tropiece con dudas y menos aún con
dificultades.
Bielsa propone los siguientes, que nosotros sintetizamos:
1) Distinción fundada en el servicio público. Dice que ella
puede resultar insegura o variable:
a) Cuando el Estado presta un servicio público en
concurrencia con particulares o concesionarios, no puede
hablarse de contratos administrativos, porque así el Estado
actúa como persona jurídica de derecho privado;
b) La noción de contrato administrativo subordinada a la de
servicio público es más firme, v. gr. en el de suministro, es
el Estado el que establece un régimen del derecho público y
por ello es la voluntad de la Administración la que define el
carácter contractual, obligándose el otro contratante dentro
del régimen administrativo. Si se trata de satisfacer un
servicio urgente y general, ella ha de establecer cláusulas
que no son de derechos privado y entonces el contrato es
administrativo. Si, por el contrario, no se requiere satisfacer
un servicio de esa naturaleza, la Administración actúa como
los particulares y el contrato es de derecho privado
(Iocaciónconducción, compraventa, etc.).
2) Distinción por el "carácter jurídico". La doble
personalidad del Estado se concreta en los tratados de
derecho internacional público (contratos) y de derecho
público interno o nacional (contratos administrativos):
a) En el primer caso, ha de expresarse la voluntad del
Estado por el Congreso (Constitución de 1979, arto 186,
inciso 3, aprobar tratados o convenios internacionales) y el
Poder Ejecutivo (El Presidente, celebrar y ratificar tratados y
convenios, arto 211, inciso 13; Carta de 1993, arto 102Q
inciso 3). Cuando el Poder Legislativo interviene el acto
jurídico internacional puede tener doble connotación;
política y administrativa; cuando contrata el Poder Ejecutivo
es sólo administrativa; y
b) La suspensión ilegal o no autorizada de trabajos en una
obra pública por parte del contratista puede llevar a la
Administración a la rescisión del contrato. Igual en el
contrato de suministro. Y esta actitud del Estado puede
derivar de los derechos inherentes a él y con mayor razón si
tales eventualidades se consignan y sancionan en el
contrato. Puede haber de legibus solutus.
. Queda así, bien en claro, que como contratos hay
elementos comunes de orden jurídico institucional; la
variación está en que unos son de orientación y necesidad
privada (civil, comercial); otros, de satisfacción y
motivación siempre mayoritaria, social (administrativos).
12.4 SINGULARIDADES. lA ClAUSUlA EXORBITANTE

Comencemos por enaltecer los aportes de toda una

sagaz doctrina administrativa para refutar con éxito,
clarividencia y justicia las objeciones plenas de apetito
egoísta desnaturalizador de acciones que han de estar al
margen de suspicacias y de intereses contrarios a la
sociedad.
Varias y no siempre aceptadas todas ellas en la doctrina,
son las características propias de la contratación
administrativa. Ellas pueden ser:
- voluntades de desigual naturaleza; una subordinante (el
Estado), otra u otras subordinadas (el o los particulares);
- proposición por el Estado del objeto, condiciones y otras
modalidades del negocio jurídico, que el particular puede
aceptar o no, pues no se trata de imposición;
- el Estado se mueve dentro de la regulación jurídica en
vigor, la que permite -superadas algunas etapas- el Estado
mismo pueda negociar las condiciones y demás
modalidades del contrato para una nueva puja pública; e
incluso ir a contratación directa mejorando, suavizando o
eliminado supuestas o reales objeciones, por así justificarlo
la realidad, que ella sí resulta imperante;
- la relación Estado-particular en lo contractual tampoco es
comercial: "cosa útil, por cierto, pero que no constituye
riqueza, porque no es susceptible ni permutable"
(Cammeo). El objeto no puede dejar de ser cosa pública; en
cambio en el particular lo único que le interesa es el
beneficio pecuniario perseguido(298);
- la regulación jurídica contractual tiene aspecfos atinentes
al derecho privado y otr~s al derecho público, existiendo
figuras que por igual participan de la contribución y
consentimiento de ambos extremos, por lo que en cada
país ha de procederse dentro del mandato de la legislación;
y
- la voluntad del Estado -que ha de realizar el interés
general- se origina, realiza y perfecciona.. mediante
complejo sistema legal obligatorio, con ínsita
responsabilidad de~ los agentes gestores; la del particular
surge simplistamente y con objetivos diferentes, si no
contrapuestos y su responsabilidad no alcanza a la
sociedad, aunque la ley prevé casos en que el Estado debe
asumir activo y pasivo de la empresa privada quebrada,
para impedir mayores daños o riesgos de sus trabajadores
y acreedores.
Cuanto a la cláusula exorbitante -que bien puede hablarse
también en plural- se trata de un concepto ya muy
conocido. Por ella el contrato administrativo -sin excepción
legítima- por naturaleza se atiene a sus propios términos,
quedando fuera de la órbita de los principios de derecho
privado, que es justamente el campo (órbita) en que se
gestionan y desarrollan los negocios jurídicos privados.
La exorbitación es mayor o menor de lo inicialmente
pactado, situación que no existe ni permite -salvo sanción-
en el contrato privado. "El reconocimiento de ciertas
atribuciones sobre bienes de dominio público; el derecho de
expropiación de bienes de terceros; el reconocimiento
compensatorio sobre efectos imprevistos en la ejecución
del contrato en lugar de su rescisión por causas de fuerza
mayor o caso fortuito; el reconocimiento de mayores
costos; el pago de gastos improductivos producidos por
causa de la Administración pública; la garantía de
asegurarle una ganancia justa y razonable, etcétera. Todo
esto demuestra que la desigualdad desaparece. Las
prerrogativas se transforman en una relación de equilibrio
económico y el contrato no se rige por las duras leyes del
mercado sino en beneficio del interés público. Este es quien
establece que no sólo se lo interprete como expresión de
una lucha destructora.
La exorbitancia no proviene del servicio público sino de los
intereses públicos que debe ejecutar el poder
administrativo, dice Fiorini, quien agrega con evidente
justicia: "La presencia del interés público obliga a una
técnica jurídica contractual completamente distinta. La
administración, cuando expresa su voluntad contractual, no
renuncia a sus funciones de poder administrador y beneficio
del interés público, pero no podía tampoco hacerlo en
detrimento de los derechos patrimoniales del empresario
particular. Estos caracteres son los motivos de la técnica
jurídica creadora de la exorbitancia administrativa dentro
del contrato".
Así, pues, el régimen administrativo contractual, pese a la
exorbitancia, "impone obligaciones y responsabilidades
recíprocas". Mas, la convención no, que se regula por el
principio de la in mutabilidad del contrato privado. La
dirección del contrato corresponde a la Administración, la
que puede variarlo en más o en menos, de acuerdo a
normas previas. Puede también rescindir unilateralmente el
contrato e imponer sanciones. Recíprocamente, el Estado
reconoce a su contratista algunos derechos sobre bienes
públicos, expropiación de bienes de terceros, la
compensación por efectos imprevisibles en vez de
recurrirse a la rescisión por causa de fuerza mayor o caso
fortuito; el pago de mayores costos, etc.
De esta manera racional los intereses del contratista no se
afectan; tampoco los del Estado. Se trata de una armoniosa
y recíproca correlación.
La cláusula "rebus sic stantibus" es el remoto y lógico
antecedente del contrato administrativo. Por ella era
posible que, al sobrevenir cambio trascendente en la
situación prevista por las partes, el obligado podía resolver
el contrato. A ella se opone el principio de "pacta sunt
servanda", que no reconociendo posibilidad ninguna" de
variación contractual, ata irremediablemente al obligado. Y
una tercera, la exceptio "non adimpleti contractus": hay
que cumplir con la obligación pactada, para que proceda la
exigencia de que se cumpla recíprocamente.
Digamos, pues, que las formas que tiene legalmente la
Administración para actuar en circunstancias justificadas
respecto de sus obligaciones contractuales son las
siguientes:

- rescisión;
- resolución;
- revocación; y
- nulidad(299).

Como la Administración -antes de recurrir al extremo de dar

por terminada la obligación contractual puede variarla-, ya
que no lo ata la inmutabilidad; entonces ha de novar el
contrato: sustituir la primera obligación por una segunda,
otorgando facilidades de ejecución al contratante. Es ésta
otra de las consecuencias de la exorbitancia. El pago es una
tercera opción a considerar.
Hemos de concluir afirmando que una rareza constituye el
que a la Administración la contraten privadamente,
poniendo en cualquiera de los extremos de ella. Por
ejemplo, alquiler de una amplia casa para destinarla a
escuela para niños de ambos sexos, pagando merced
conductiva mensual, semestral o anual; o a la inversa:
alquila una propiedad para depósito de materiales de
construcción, percibiendo un ingreso que ha de registrarse
en el Tesoro Público. Ambos contratos son absolutamente
privados y, por tanto, regidos por el Código Civil.
Si el Estado, teniendo en cuenta las dificultades que
generan el incumplimiento por la falta de servicio de pago
de la locación-conducción -en el caso de las escuelas y
similares- expide norma que impedimenta lanzamientos y
desocupación en cualquier otra época que no sea las
vacaciones de fin de año, tal eventualidad no convierte al
contrato que puaiera tener vigente el propio Estado en uno
administrativo, sino que como representante del orden
público, agrega una condición adicional para la procedencia
de la acción de desahucio y, más aún, estrictamente para
los fines del lanzamiento; y este pequeño período favorece
por igual al contratante privado.

12.5 CLASIFICACION

Los contratos podemos ordenarlos de variadas

maneras, de acuerdo a la doctrina y al derecho positivo.
Una de ellas es la siguiente:
- contrato de obra pública;
- contrato de suministro;
- contrato de empréstito;
- contrato de servicios no personales; - contrato de función
o empleo público; - contrato de transportes; y otras clases
de contrato.

Nos atendemos pues, al ordenamiento peruano vigente;

siendo de advertir que a algunos de ellos se les denomina
frecuentemente de concesión de servicios, expresiones que
están muy distantes de nosotros, que distinguimos las
concesiones (actos unilaterales de soberbia) y los contratos
administrativos (actos bilaterales).

12.6 CONTRATO DE OBRA PUBLICA

Comencemos por determinar que legalmente nuestro
derecho se afilia a la doctrina francesa, que vincula toda
obra pública con inmuebles, sea constru
yéndolos o reparándolos (300). Las modalidades de
ejecución de obras públicas
son tres: por administración, por contrato y por concesión.
Dicho contrato está plenamente regulado por el mal
llamado Reglamento Unico de Licitaciones y Contratos de
Obras Públicas, RUA denominado inicialmente Reglamento
General de Licitación de Obras Públicas (D.S. NQ 8-F, de 14-
1958). Desde entonces se ha perfeccionado año a año,
realizándose publicación oficial en el Diario Oficial El
Peruano, que resulta valiosa. Explicamos en cátedra que se
trataba de un Reglamento praeter legem, es decir, que
nace antes de la ley formal, por lo que él mismo debe
autolimitar su competencia al no existir normas de mayor
jerarquía.
Cierto que la Ley N° 16360 Y algunas otras
(15053,16246,17127,18905) inciden directa o
indirectamente en la materia que comentamos, pero sólo
con carácter circunstancial y fragmentario. Hay sin
embargo, error de apreciación jurídica sobreviniente al
denominarlo todavía como RULCOP, pues las Leyes
23350 (art. 167) y 24422 (art. 30 y 115) Y el D. Legisl. NQ
398 le dan fuerza de ley, por lo que su texto es ya ley de la
República y no mero reglamento 301).
Los caracteres de este contrato son, a tenor de la
expresión de Montenegro Arauco:
- naturaleza de la obra y forma de contratación, reglado en
el instrumento aludido;
- el contratista representa a la Administración, a la cual se
subroga en la gestión de los cometidos;
- tal representación es doble; personal y directa;
- derecho de vigilancia e inspección por parte de la
Administración;
- derecho de la Administración para disponer y asegurar el
fiel cumplimiento del contrato hasta la total terminación de
la obra;
- suspensión de la obra, novación o rescisión del contrato,
dejando a salvo los derechos del contratista (daños y
perjuicios);
- ningún contrato puede ser objeto de arbitraje ni sometido
a otra jurisdicción, que no sea el Consejo Superior de
Licitaciones y Contratos de Obras Públicas.
Pasamos de largo ante 'algunos aspectos que -aunque
interesantes- ya están debidamente esclarecidos
precedentemente (10.2 -Caracteres esencia les; 10.3 -
Contratos privados y contratos administrativos; 10.4 -
Singularidades. La cláusula exorbitante). Sí nos parece
necesario tratar sobre el contratista, como lo denomina el
derecho peruano o contratante, como se le dice en la
doctrina.
Este, como sujeto de la relación contractual con el Estado,
tiene la calidad de intuiti personae, es decir, un derecho
personalísimo y, por tanto, no transferible. Y como tal se
inscribe en el Registro Nacional de Contratistas de Obras
Públicas, que tiene fines de calificación y clasificación de las
personas o empresas constructoras con derecho a
intervenir en licitaciones públicas. Volveremos sobre el
particular (infra, 10,13 - Modalidades selectivas
contractuales).
Finalmente, los contratos pueden ser rescindidos por cuatro
causales, en principio:
- por voluntad del contratista;
- por incumplimiento del contratista;
- por voluntad de la Administración; y
- por incumplimiento de la Administración. Esta última no
aparece en el
derecho peruano, pero si en' el derecho comparado y
naturalmente en la doctrina, que reconocen una figura más:
la rescisión por mutuo acuerdo.
En nuestro país la obra colosal realizada hasta el presente
es el oleoducto norperuano, sólo comparable con el de
Alaska. Costo 1,200 millones de dólares, equivalente
entonces a la tercera parte de la deuda externa.
Contratada y comenzada durante el gobierno militar del
general Velasco Alvarado, se puso en funcionamiento el
24.5.1977, transportando ahora -con algunos ramales
adicionales- más de-130 mil barriles diarios, luego de un
recorrido de 1,313 kilómetros de tubería desde el corazón
de la selva (San Joséde Saramuro) hasta el puerto de
Bayóvar (Piura). Cruza la Cordillera de los Andes por el Paso
de Porculla a 2,400 m.s.n.m., el acceso más bajo en la
región norteña.
El Terminal de Bayóbar tiene una capacidad para acoderar
buques-tanques de hasta 250 mil toneladas de calado. Se
han instalado nueve estaciones de bombeo y tanques para
el almacenamiento del petróleo selvático.
Ganada al mar la cabeza de playa sirve para un moderno
muelle de 113 metros de largo, reputándosela como una
magnífica instalación marítimo-portuaria, en la que hay
tanques de recuperación y equipos de bombeo y
aprovisionamiento de petróleo, el que puede ser separado
del agua.
Para administrar tan novedoso como complicado Complejo
de Bayóvar (CECOMBA) se establece un Comité Ejecutivo
con un funcionario con rango de Ministro de Estado.
Jurídicamente el contrato de obra tiene efectos de
suministro, de empréstito y de servicio y fue objeto de una
enconada lucha con sectores y personas conservadoras y
de nivel profesional, pero la bondad del proyecto determina
in
quebrantable decisión para ejecutarlo. Hoy el
reconocimiento es unánime y ha determinado una
producción de crudo y un costo altamente beneficioso para
el país, exportando inclusive algunos años.
Los sucesivos gobiernos han variado de políticas y estas
costosJsimas obras están casi en abandono.
12.7 CONTRATO DE SUMINISTRO
Tiene, como es lógico suponer, semejanzas con el
privado de esta misma
denominación.
Jéze dice que el contrato de suministro es aquel "que tiene
por objeto la provisión de cosas muebles, por una
remuneración en dinero haciéndose la provisión o
suministro a costa y riesgo del proveedor". Sayagués Laso
agrega un elemento más: la entrega en una sola vez o en
períodos sucesivos.
El derecho peruano tiene regulado este contrato
modernamente, con toda oportunidad, extensión y acierto:
Reglamento Unico de Adquisiciones (D.S. NQ 65-85-PCM, de
26-7-1985). Textualmente afirma que está destinado a
regular "el suministro de bienes y prestación de servicios no
personales", y "establece las disposiciones que deben
cumplir los organismos del sector público, al efectuar la
compraventa, arrendamiento y/o locación de servicios con
cualquier fuente de financiamiento" (art. 1.1.1.).
"En cuanto a su formación, perfeccionamiento y prueba, el
suministro no presenta características especiales que
difieran en sus términos generales de los que comprenden
a todo contrato administrativo.
Las especificaciones técnicas precisan las características de
lo que se va a adquirir, conteniendo -en lo posible-la
información siguiente si se trata de bie
nes (art. 14.2):
- denominación y descripción general;
- materiales a emplear;
- modelo, tipo, tamaño, capacidad, resistencia u otros
susceptibles de
medición;
- previsiones y métodos de inspección y prueba;
- normas técnicas nacionales, certificación de conformidad;
- medidas de seguridad, embalaje, rotulación, marcado,
etiquetado y
transporte;
- atención de mantenimiento, conservación y previsión de
repuestos;
- tolerancia; e
- instrucciones de ,uso, instalación y entrenamiento.
Las especificaciones varían si se trata de servicios no
personales (art.
1.4.2.):
- denominación y descripción general;
- cobertura física y puntos de atención;
- resultados esperados, unidades de medición;
- plazos;
- forma de medición de resultados;
- condiciones en que se prestará el servicio;
- tecnología básica a emplear;
- especialidades mínimas del equipo humano;
- experiencia y resultados anteriores;
- forma de expresar la propuesta; y
- criterios de evaluación de los postores.
Aspectos trascendentales y hacia la perfección del contrato
los veremos
enseguida (infra, 10.13 - Modalidades selectivas
contractuales).
12.8 CONTRATO DE EMPRESTITO
Bielsa advierte que el estudio del empréstito público hay
que considerarlo como un procedimiento del Estado, con
fines de lograr dinero para destinarlo a gastos públicos; por
lo que corresponde a las finanzas públicas y al derecho
financiero.
Mas, jurídicamente el empréstito es un contrato
administrativo, ya que el objeto lo es y también una de las
partes de la relación, cuando menos.
Ellos pueden ser internos o externos. Los primeros son
usualmente para resolver problemas menores e
imprevistos, por lo que su monto es relativamente
manejable. y agotable en breve plazo. Los externos, en
cambio, tienen finalidad macroeconómica, se les destina a
la realización de deudas, gastos extraordinarios, etc.
Elementos
 Que no pueden ser otros que los-que correspondan a
todo contrato administrativo:
- sujetos
- objeto
- causa.

Los primeros son personas no solamente capaces -concepto

civil-, sino fundamentalmente competentes, es decir, que
estén investidos de autoridad para obligarse; el objeto
queda plasmado en dinero, casi siempre; pero puede serio
en títulos, acciones y derechos; y la causa, que no es otra
que el "interés público.
Nuestra Carta de 1993 ha seguido ad pedem literae en esta
materia y así tenemos ahora:
- las operaciones de endeudamiento (externo e interno del
Gobierno Central, que incluyen las garantías y avales que
éste otorga, son autorizados por ley formal, la cual
determina sus condiciones y aplicación (art. 75);

- el endeudamiento de los demás organismos del Sector

Público Nacional se sujeta a sus respectivas leyes orgánicas
y supletoriamente a las autorizaciones otorgadas por leyes
especiales;
- los gobiernos locales y regionales pueden celebrar
operaciones de crédito interno bajo su exclusiva
responsabilidad, sin que sea necesario autorización legal
(art. 75);
- el Estado sólo garantiza el pago de la deuda pública que
contraen los gobiernos constitucionales, de acuerdo con la
Constitución y la ley (art. 75)(302);
- la tributación, el gasto y el endeudamiento público
guardan proporción en el producto bruto interno, de
acuerdo a la ley (Constitución de 1979, art.142);
- no pueden cubrirse con empréstitos los gastos de carácter
permanente, ni aprobarse el presupuesto sin partida
destinada al servicio de la Deuda Pública (art. 78); y
- son recursos de las regiones el producto de los
empréstitos y operaciones de crédito que contraten
(Constitución de 1979, arto 262 inciso 6).
Las operaciones de crédito externo -las mismas que
incluyen cualquier modalidad de empréstito, descuento,
garantía, bono u otras- que efectúe el Sector Público
Nacional deben tramitarse y aprobarse bajo pena de
nulidad, con arreglo a lo dispuesto en la Ley General de
Endeudamiento Público y demás normas que resulten
pertinentes (D. Legisl. NQ 5, arto 2).
Dos son los agentes financieros del Estado: el Banco de la
Nación, que exclusiva y obligatoriamente representa a
todas las empresas públicas no financieras (art. 6; Ley NQ
16,000; D. Legisl. N° 199).
Las operaciones de Endeudamiento externo del Sector
Público Nacional a plazos menores de un año están sujetas
a las normas que aplique el Banco Central de Reserva (art.
9).
La grave situación por la que atraviesa el Perú (1985 -
1990) ha determinado la reducción del pago de la deuda
externa en sus condiciones normales, fijándola en un 10%
del producto de las exportaciones. El resultado ha sido un
colapso mayor, pues el Fondo Monetario Internacional
-dominado por los EE.UU.- nos ha declarado "país
inelegible" para empréstitos. Más se ha comprobado que la
casi totalidad de los países del tercer mundo están en
similares condiciones de penuria fiscal (303).

Extinción del empréstito

La obligación desaparece cuando el acreedor ha procedido
a amortizarcuotas periódicas- los saldos pendientes, de
vencimiento predeterminado, incluyendo intereses.
También se extingue a través de la figura llamada de
conversión. La conversión de la deuda pública no es distinta
al cambio de dos titulares de ella por otros que devenguen
menor interés; y así podemos decir que -jurídicamentees
una novación de una deuda por otra, que tiene por ventaja
reducción apreciable del interés, de acuerdo a las
condiciones negociables de monto de amortización,
períodos de pago, etc.
Ahora bien, hay deudas perpetuas. Estas son aquellas en
las que el Estado no se obliga a devolver el capital, sino
solamente al servicio de los intereses generados. Dichas
deudas están representadas por títulos-valores llamados
universalmente bonos, siempre buscados en la bolsa
internacional por los inversionistas (304).
En el Ministerio de Economía y Finanzas la Dirección
General de Crédito Público administra la deuda pública, a
base del mandato legal que determina
el monto máximo de operaciones de ordenamiento externo
cada año (305).
12.9 CONTRATO DE SERVICIOS NO PERSONALES
Trátese de uPla figura confusa, mal concebida y
consecuentemente regulada con ninguna calidad jurídica,
pues toma contornos de un típico contrato de servicios y
del contrato de función o empleo público, a cuyo examen le
dedicamos el siguiente apartado.
Por servicios No Personales debe enterarse la "Actividad o
trabajo que efectúa una persona natural o jurídica ajena al
organismo público que desea adquirir, a cambio de una
retribución económica, para atender una necesidad
intangible. Se orienta a la producción, construcción,
habilitación, funcionamiento, orientación, conservación,
preservación u otros; se mide por sus efectos o resultados
(Regl. Unico de Adquisiciones para el suministro de bienes y
prestaciones de servicios no personales para el sector
Público (R.V.A.) - D.S. 65-85PCM, de 19.7.1985, arto 1.2.1.
letra y). En este aspecto debe perfeccionarse dicho
complejo normativo.
Comprendiendo la posibilidad de abuso se ha prohibido este
tipo de con tratación con personas naturales para el
desempeño de funciones de carácter permanente, pasado a
contratar dentro de la figura contractual de la función o
empleo.
Si, por ejemplo, necesitamos un médico, legalmente
tenemos dos posibilidades: incorporamos a un facultativo
en el P AP (Presupuesto de Administración de Personal) y en
el CAP (Cuadro de Asignación de Personal), y entonces se
convierte el contrato en uno de función o empleo público; o
recurrimos a una asociación o consultorio médico y
contratamos los servicios (no a determinada persona). En
esta segunda opción podrá designarse un médico o varios,
para que realicen alternativamente el servicio; y entonces
estamos en la normación no personal.
Pero ahora resulta que la contratación no personal, en
verdad, se excede, pagándose finalmente de modo
arbitrario y sin la aquiesencia de la otra parte (D.L. NQ
22056; R.J. NQ 118-80; D.S. NQ 65-85-PCM, de 19-7-1985;
D.S. NQ 1 00-85-PCM, de 20.12.1985; R.J. NQ 55-89-
INAP/DNA, de 13.3.1989).
Desde 1991 se está dando total preferencia a los llamados
service, al igual que en los EE.UU., sin que se note la
ventaja y -por el contrario- introduciendo un elemento
intermedio que encarece la prestación, aunque el
trabajador no logra mejorar sus ingresos. ¡Típica clave
capitalista!.
12.10 CONTRATO DE FUNCION O EMPLEO PUBLICO
Este es un contrato manejado legal y pragmáticamente de
modo arbitrario y con equívoca inestabilidad: la ley y la
doctrina -y hasta la jurisprudencia- logran armonizar, más
ello sólo es fugazmente.
La política planificadora y racional determinan una
estructura hasta nivel de puesto o cargo (CAB), que se
refleja anualmente en el presupuesto de administración de
personal (PAP); de modo que solamente emergencia o
situaciones imprevisibles podrían justificar el incremento de
personal; como es el caso de la SUNA T y sin embargo,
tenemos trabajadores eventuales con más de quince y
veinte años contínuos de servicios, que llegan a cesar en
dicha condición, sin haber jamás ingresado a la planilla con
derechos saneados y definitivos.
Todavía siguen las irregularidades, sostenidas ya por varios
gobiernos, unos en pos de otros. "La remuneración del
empleado eventual es la que se otorga al personal
contratado para realizar funciones eventuales que no
pueden ser cumplidas por el personal empleado nombrado
y de acuerdo con los términos del contrato respectivo en el
que se especificará, entre otras condicio
. nes, la naturaleza del trabajo, las funciones a cumplir y la
duración de la jornada. La remuneración mínima del
contratado que cumple jornada completa no será menos
que la equivalente a la Remuneración Básica de la Escala
de Remuneraciones del personal empleado nombrado. El
plazo de contratación no será menor de un mes ni excederá
el período presupuestal. Esta remuneración no es
pensionable a cargo del Estado, aún cuando el empleado
pase posteriormente a la situación de personal nombrado
(D.L. N° 22404 - Ley General de Remuneraciones, arto 26).
Así, se violan principios laborales de la continuidad en el
servicio, de las pensiones y se atenta, año a año, contra la
tranquilidad de miles de trabajadores que bien pueden
quedar desocupados, lo que acontece frecuentemente en la
actualidad.
y esta contratación no es tal: no hay ni remotamente
negociación sobre los extremos esenciales de la tarea a
cumplir, ni de la contraprestación a satisfacer.
Desde luego, no sólo hay empleados en esta
desgracia, también obre
roS(306) .
Nosotros llamábamos ya la atención y denunciábamos
estas y otras inade
cuaciones legales y reglamentarias de trabajo amplio y
pormenorizado (307).
Esta es una realidad que significa completa e
inhumana burla a los dere
chos de los trabajadores.
En las universidades nacionales la ley permite que hayan
también profesores contratados; "los que prestan servicios
a plazos determinados y en las condiciones que fija el
respectivo contrato" (Ley NQ 23733, art.44).
Pero la ley en este caso preceptúa que "Los Profesores
Contratados lo son por el plazo máximo de tres años, al
término de este plazo tiene derecho a concursar, para los
efectos de su admisión a la carrera docente, en condiciones
de Profesores Ordinarios, de acuerdo al prócedimiento
establecido en el artículo anterior.- En caso de no
efectuarse dicho concurso, el contrato puede ser renovado
por una sola vez y por el mismo plazo máximo, previa
evalua
ción del profesor" (art. 47)(308).
Esta figura más que contrato opera como típica corruptela
administrativa y peor aún, laboral: seis años, sin aumento y
sin estabilidad, aunque, el rendimiento del docente pudiera
reputarse óptimo.

12.11 CONTRATO DE SERVICIO DE TRANSPORTES

El transporte puede ser terrestre, aéreo y acuático. El

primero se subdivide en urbano, interprovincial e
internacional. El segundo: nacional e internacional; y el
tercero, en marítimo, lacustre y fluvial.
A ello hay que agregar un concepto distintivo: de pasajeros
o de carga. Hay también otras connotaciones, que las
estimamos menores, pero que iremos viéndolas (Ley
General y de Promoción del Servicio Público de Transporte
Terrestre - Decreto Legislativo N° 329; Reglamento de
regularización .de los servicios de hecho de Transporte
Interprovincial de Pasajeros en Omnibus R.M. NQ 31-85-
TC/CT, de 16.5.1985; Reglamento del Servicio Público de
Transporte Urbano de Pasajeros en Omnibus - D.S. NQ 25-
88-TC, de 23.7.1988).
Se parte del principio de que es función del Estado la
prestación del servicio público de transporte terrestre
automotor de pasajeros y de carga a nivel nacional. El
Estado puede otorgar en concesión la procuración de tales
servicios a personas naturales o jurídicas (D. Legisl. 329,
arto 2). Dicho servicio conforma un sistema a nivel
nacional, que es de necesidad y utilidad públicas y de
preferente interés nacional (art. 4).
Transporte Terrestre. Urbano
La concesión es el otorgamiento mediante el cual el Estado
-a través del Ministerio de Transportes y Comunicaciones o
la Municipalidad provincial competente- cede el derecho de
explotación de una ruta o itinerario, disponiendo cláusulas
de cumplimiento obligatorio (D. Legisl. NQ 329, arto 1, letra
b), Concesionario es el transportista terrestre automotor de
pasajeros (letra c).
El transportista es aquella persona natural o jurídica
nacional que cuenta con autorización y registro de la
autoridad competente para prestar el servicio público de
transporte terrestre respectivo y que se encuentra inscrita
en el Registro Especial de Transportistas. No comprende, en
caso alguno, a los entes estatales y municipales, ni a las
personas o entidades dedicadas al transporte de personal,
ni tampoco transporte de turismo.
Las concesiones para la procuración de esta clase de
servicio es otorgada por la autoridad a las empresas
legalmente constituidas, mediante previo estudio
socioeconómico, el que tiene en cuenta el tipo de unidades
que deben circular por cada ruta de acuerdo a la
infraestructura vial existente, a la modalidad y
características del servicio requerido (Regl. arto 8).
Las licitaciones convocadas para el otorgamiento de
concesiones se realizan ante Notario Público, previa
publicación de las mismas en el diario de mayor circulación
local o, a falta de diario, por difusión de avisos radiales.
Para el
caso de Lima, lo pertinente es hacerlo a través del Diario
Oficial "El Peruano" y en otro de mayor circulación. Las
bases licitatorias las establece la Autoridad competente
(art.13).
Las concesiones pueden renovarse y ser objeto de
modificación, ampliación, bifurcación de ruta y los servicios
especiales y preferenciales; incremento o disminución de
flota y frecuencias, sustitución de unidades vehiculares, ope
ración de los vehículos de la concesión, fusión de empresas
para determinada ruta. Igualmente, ser pasible de
cancelación y caducidad y de sanciones diversas (art. 5).
Las empresas formulan su reglamento interno de
funcionamiento, cuya copia es remitida a la autoridad
competente, con carácter previo a la iniciación del servicio
otorgado en concesión (Art. 20).
Los concesionarios son responsables solidariamente por las
infracciones cometidas por los conductores y cobradores de
los vehículos en que prestan servicio (art. 78 in fine).
Es evidente el descontrol del tránsito; accidentes y muertes
todos los días, .
abundancia intolerable de vehículos que circulan sin
ninguna clase de revisión y atestados de usuarios
necesitados; choferes y ayudantes no registrados ni
preparados mínimamente para la función que realizan, sin
cumplir con el recorrido predeterminado, etc, etc. iEI caos
imperanteL
Transporte terrestre. Interprovincial e Internacional
Este servicio público, realizado por carretera, es aquel que
se presta entre localidades correspondientes al ámbito de
más de dos provincias; excepcionalmente regula el que se
efectúa entre las de Lima y Callao (D. Legisl. NQ 329, arts.
24 y 29).
Se utiliza ómnibus y automóviles colectivos, tanto para el
provincial como para el internacional.
Las concesiones se otorgan previo estudio de
racionalización, considerando tarifas, oferta y demanda del
servicio en cada ruta, capacidad y derecho preferencial de
los transportistas. Los estudios técnico-económicos son
elaborados por la Comisión Reguladora de Tarifas de
Transporte (art. 33). Los de carácter internacional los son
por resolución suprema, refrendada por los Ministros de
Transportes y Comunicaciones y de Relaciones Exteriores
(art.35).
La carga
El servicio ptíblico de transporte terrestre de carga es el
destinado a trasladar bienes muebles, sea con carácter
urbano o local, nacional e internacional (art. 38). Solamente
puede realizarse en unidades autorizados (art.39) y la
licencia de operación para el internacional de carga es
otorgada de acuerdo a los convenios y tratados suscritos
por el Perú y a falta de ellos el principio de reciprocidad o
también del principio de la compensación real y efectiva;
teniéndose en cuenta las disposiciones legales que
fundamentan la política del Sector Transportes, en función
del interés de la Nación (art. 36 y 40).
Transporte de pasajeros en automóviles de alquiler
No es concesión, sino que funcionan sólo por licencia
operativa del servicio, pero lo expresamos a fin de tener
completo el cuadro del transporte terrestre; y tiene las
siguiente modalidades:
- servicio de taxi
- servicio de colectivo
- servicio especial (arts. 41 y 42)
Los automóviles de alquiler deben usar taxímetros, norma
que no se cum
ple (art. 43)
*
* *
':1.11

El transporte aéreo ha hecho crisis en febrero-marzo de

1996 con la más grave catástrofe ocurrida en el país: 123
pasajeros y tripulantes caídos y carbonizados a escasos
minutos del aeropuerto de Arequipa. El exhacerbado interés
utilitario de las empresas -dentro del deshumanizado
neoliberalismo- obliga a forzar la capacidad de las
máquinas, a prestar el mínimo en la revisión de ellos y a
silenciar las exigencias de pilotos y mecánicos ante la
tolerancia del Ministerio de Transportes y Comunicaciones,
Vivienda y Construcción.
12.12 OTRAS CLASES DE CONTRATOS
Hay en el derecho administrativo peruano algunos otros
contratos, que los agrupamos ahora por su poca utilidad y
uso en comparación con aquellos a los que les reconocemos
su individualidad nominativa y así los analizamos.
Ellos son: préstamos de alquileres, garantías para ejercicio
de función y afectación en uso de in muebles.
Préstamos administrativos
Establecidos por el Estatuto y Escalafón del Servicio Civil
(art. 126), son regulados integralmente años después (D.S.
NQ 208-H, de 18.8.1967). El régimen es el siguiente:
- el Banco de la Nación apertura una línea de crédito para
cada Pliego presupuestal, a efecto de hacerse el servicio de
los préstamos (Ley NQ 16000, arto 24);
- cada préstamo es por dos sueldos básicos o pensiones
durante un año.
La cancelación determina el derecho para nuevas
prestaciones; - por planilla se descuentan las cuotas de
amortización mensual; - cada solicitud de préstamos debe
estar recaudada con la constancia de
cancelación de adeudo anterior;
- los meses de julio y diciembre no se harán descuentos por
los présta
mos (D.S. NQ 321-73-EF, de 11.12.1973);
- la cobertura de los riesgos por deceso garantiza la
cancelación del adeudo mediante el seguro de préstamos
otorgado exclusivamente por la Cía. de Seguros "Popular y
Porvenir" (D.S. NQ 19-75-PM, de 20.8.1975). Por dolos
cuantiosos dicha Empresa ha sido liquidada, pero sus
delitos hasta ahora no son esclarecidos.

Garantía de alquileres
Las oficinas pagadoras podrán otorgar garantía de pago de
alquileres a los propietarios, cuando así lo soliciten los
empleados públicos, hasta por la tercera parte del sueldo
básico que perciben y siempre que el servidor tenga más
de siete años de servicios al Estado (Reglamento de la Ley
N° 11377, arto 126).
Este y otros derechos han quedado ineficaces, ya que los
básicos actualmente son irrisorios y las remuneraciones
adicionales macrocefálicas. De otro lado, cualquier merced
conductiva supera largamente el décuplo del básico
promedio.

Garantía para el ejercicio de la función

Quienes manejan fondos del Estado deben prestar
garantía mediante cual
quiera de estas modalidades:
- en dinero;
- en títulos del Estado;
- en hipoteca; y
- en póliza de fianza expedida por una compañía de seguros
(Reglamen
to de la Ley NQ 11377, arto 121).
El monto lo fija para cada caso el Ministerio de
Economía y Finanzas, de
acuerdo a la importancia y responsabilidad del cargo
(art.122):
- no puede ser autorizado el levantamiento de la
garantía antes de la
aprobación de las cuentas rendidas por el empleado
(art. 123); y
- la garantía surte sus efectos mientras no haya sido
sustituida debida
mente y después de haber sido aprobada por la
autoridad superior (art.
124).
También es letra muerta. Nadie cumple si nadie exige.
Los peculados
prosperan.
Contrato de afectación en uso
La afectación ePl uso de propiedad fiscal sólo puede ser
otorgada por la Superintendencia de Bienes Nacionales, hoy
dependencia del Ministerio de Transportes y
Comunicaciones, Vivienda y Construcción. Para reforzar el
control del patrimonio inmobiliario se manda expresamente
que "toda afectación acordada por repartición diferente, es
nula" (D.S. de 6.7.1950, arto 30).
Se determina -sin trascendencia legal- que dichas
afectaciones solamente pueden otorgarse a favor de
reparticiones del Estado para el funcionamiento de sus
dependencias. Ya resulta importante la afectación cuando
se dice que también procede en favor de instituciones
particulares. Más no prospera para cualquiera de éstas: ha
de ser exclusivamente para aquellas personas "que
desempeñan una labor que signifique una colaboración con
la función social del Estado" (art.31).
Formalmente ha de constar el fin para el que se otorga
(art.32). Una característica definitoria de esta figura es su
provisionalidad:
- si el bien afectado no se le destina, dentro del primer año,
al fin para el que fuera otorgado (art. 33); y
- si el bien es destinado a otro fin (art.32).
En ambas eventualidades, la referida Superintendencia
reasume la administración del inmueble (art. 32 y 33).
Precisa también la norma que la afectación en uso a favor
de particulares debe formalizarse por escritura pública,
asimilándola a los contratos de arrendamiento (art. 34, 36 Y
37).

Mejorando el control de estos contratos o semi-contratos,

se ordena tam
bién llevar un registro especial de las afectaciones en uso
(art. 35).
Comprobada una usurpación, la aludida Superintendencia
da cuenta al Ministerio a que pertenece para que el
Procurador Público denuncie tal hecho y prosiga la acción
judicial pertinente (art. 43).
Igualmente, procederá contra funcionarios que atenten
contra el patrimonio
del Estado (art.44).
Contratos más restringidos y específicos tenemos en todas
las áreas administrativas. Así, por ejemplo, en materia
minera los hay de opción, de transferencia, de cesión
minera y de hipoteca.
Ahora todo beneficio y facilidad para el trabajador
público y su familia es
ilusión del pasado.
12.13 MODALIDADES SELECTIVAS CONTRACTUALES
Estudiemos ahora las instituciones modales que trae el
derecho peruano
para poder contratar con el Estado.
Básicamente la ley determina la necesidad de hacerlo
mediante previa y amplia selección, o sea, que la
Administración cuenta con variadas posibilidades para
elegir el contratista, contratante o al contratado. La
subjetividad es elemento que no es posible eliminar de toda
junta o concurso, mas la ley regula la materia del tal modo
que la objetividad resulta dirimiendo situaciones: rige un
esquema técnico-legal que resulta muy difícil de burlar,
bajo pena de nulidad y aún de violación penal.
En la doctrina todavía se debate si la principal modalidad es
un procedimiento o ya un contrato administrativo. Nosotros
creemos que es un procedimiento, cualquiera de las
modalidades de que se trate. Ellas son:
- licitación pública
- concurso de precios
adquisición directa
- licitación privada
- concurso de méritos - enajenación
Veamos una a una, no solamente por razones expositivo-
pedagógicas, sino también porque todas ellas tienes
naturaleza excluyente
Licitación
Es un concepto complejo, que comprende varios momentos,
a saber:
- bases de licitación: conjunto de reglas y requisitos que
rigen una licitación determinada (art.1.2.1);
- calendario de licitación: Instrumento, preparado por la
entidad licitante, fijando plazos para cada una de las etapas
(art. 1.2.3);
La licitación es, pues, una de las maneras que utiliza la
Administración Pública para seleccionar a los contratistas
de obras públicas o de prestación de servicios, cuando no
las ejecuta por sí misma, sino de quien se aviene al pliego
de condiciones que es públicamente difundido.
La licitación es un procedimiento absolutamente formalista.
Alcanza también al contrato de suministro.
Clasificación
La licitación puede ser nacional e internacional, según se
convoque solamente dentro del país o que los postores
puedan concurrir desde cualquier Estado (309).
Ambas presentan los siguientes sistemas, que son
precisamente modalidades por las cuales se puede
convocar a licitación, considerándose las propuestas a una
determinada fecha (art. 1.2.26);
- licitación por precios unitarios. El postor formula su
propuesta a base de precios unitarios de partidas pre-
establecidas por la Entidad licitante, los que se valorizan de
acuerdo a los metrados realmente ejecutados (art. 1.2.27);
- licitación a suma alzada. La propuesta es por suma fija a
una determinada fecha para una obra definida por sus
planos y especificaciones; siendo los metrados del
Presupuestado-Base solamente referenciales
(art. 1.2.28); .
- licitación con. financiación del contratista, que puede
abarcar parcial o
totalmente la obra (art. 1.2.29);
- licitación llave en mano. El postor oferta en conjunto la
construcción, el equipamiento y montaje hasta la puesta en
servicio de una determinada obra, pudiendo incluir los
estudios de arquitectura e ingeniería del proyecto, así como
de su financiamiento (art. 1.2.30);
- licitación por administración controlada. La propuesta
atañe sólo a la dirección técnica y administrativo-contable
de la obra, asemejándose a la prestación de servicios más
que a una de obra (art. 1.2.31); Y
- licitación por concurso oferta. El postor oferta el
expediente técnico, ejecución de la obra, plazos y, de ser el
caso, el terreno. Para la ejecución de la obra el postor
puede ofertar sistemas constructivos convencionales o no,
siempre que estos últimos permitan futuras ampliaciones
de obra por el sistema convencional (art. 1.2.32).

Registro nacional de contratistas de obras públicas.

Inscripción

Es naturalmente público, pero no perteneció nunca

orgánicamente a la Oficina Nacional de Registros Públicos,
sino que integra el Sector Vivienda y Construcción, ahora
fusionado al de Transporte y Comunicaciones.

Es requisito sine qua non que las personas naturales o

jurídicas residentes en el Perú deben estar previamente
inscritas en este Registro para tener derecho a participar en
las licitaciones y contratar la ejecución de obra públicas en
todo el Perú (art. 3.1.1.).
Tratándose de licitaciones internacionales dicha exigencia
no obliga a los postores, pero es obligatoria para el ganador
(adjudicatario) una inscripción dentro de los treinta (30)
días calendario posteriores a la suscripción del contrato de
ejecución de la obra (art. 3.1.1), sin requerir para dichos
efectos acreditar experiencia de un año en la ejecución de
obras de construcción en el país(art. 3.1.2. let).
Para inscribirse normalmente hay que acreditar:
- estar legalmente capacitado para contratar;
- tener la referida experiencia de un año en la ejecución de
obras de
construcción en nuestro medio; y
- capacidad técnica, solvencia económica y organización
suficiente.
Se cumplen dichos requisitos entregando la información y
documentación previstas en el formulario oficial de
inscripción (art. 3.1.3). Los certificados de inscripción,
renovación o de aumento de capacidad contractual son
válidos por un (1) año calendario, debiendo ser renovados
periódicamente (art. 3.1.6).
Se califica a los contratistas fijándoles su capacidad de
contratación de obras públicas en un monto equivalente a
cincuenta (50) veces su capital pagado y reservas libres
expresado en números enteros de millones de intis; y si es
moneda extranjera, su equivalente en moneda nacional por
el factor de conversión promedio (art. 3.2.1.).
Solamente los contratistas inscritos como personas jurídicas
pueden asociarse en número de hasta tres (3) para
intervenir en licitaciones, a condición de que ellos sean
iguales o superiores al monto de la propuesta que presente
(art. 3.2.5.).
Los subcontratos autorizados por las entidades contratantes
e inscritos oportunamente, en mancomunidad por el
contratista y subcontratista respectivo, no disminuye la
capacidad de contratación comprometida del primero, el
que continúa como responsable de la obra para todos los
efectos contractuales. Tales subcontratos son objeto de
calificación de la capacidad de contratación de
subcontratista cu~ndo así lo solicitara (art. 3.2.6).
Las obligaciones de los contratistas están referidas a dar
cuenta de las variaciones que se produzcan en su personal
técnico, así como en los montos de sus contratos vigentes
y, en general, proporcionar información sobre sus
actividades operacionales.
Asimismo, los que prometieran asociarse en caso de ser
favorecidos con la Buena Pro, han de formalizar dicho
compromiso dentro de un plazo de treinta (30) días
calendario, contados a partir del otorgamiento de la
adjudicación, precisando el porcentaje de participación y
responsabilidad de cada asociado en el contrato (art. 3.3.3).
_______________________________________________
(292) Decimos inicialmente, pues la ley peruana obliga al contratante a
domiciliar en el país y a sujetarse a las leyes y tribunales nacionales y su
renuncia a toda reclamación, diplomática. Hay algunas excepciones
(Constitución de 1979, arto 136; Carta de 1993, Art. 63°).
(293) B.A. Fiorini. Manual de Derecho Administrativo, tI,p. 409 Y s.s. (294) M.
OJiveira Franco Sobrinho. Contratos Administrativos, p. 3.
(295) B.A. Fiorini, op, cit. 1. 1, p. 409 Y 410
(296) Ibid, p. 411.
- Téngase en cuenta que en este tipo de contratos siempre una de las
partes es ineludiblemente la administración pública, y a veces ella y otro u
otros sujetos del Estado entran en la vinculación.
(297) Ibid,p. 423.
- La desaparición del Estado -tema que fundamentó el marxismo- recién
dará absoluta equivalencia entre las partes contratantes.
(298) "Descártase, así, la idea económico-privada del precio, que sufre
cambio y equivalencia, según las leyes normales. De donde, también, se
excluye la noción de causa que en el derecho privado deriva de esa
equivalencia. Porque en lo que respecta al Estado la causa de la obligación
se encuentra, no en la utilidad que obtiene de la contraprestación, sino en
una más elevada finalidad de índole social", dice Bielsa, citando a Cammeo.
Derecho Administrativo, t. 11, p. 173).
(299) F. García Calderón. Diccionario, tomo 2.
(300) J.A. Montenegro Arauco. El Contrato de obra pública, p. 20. Se trata de
una tesis de grado aprobada curo laude por la Universidad de San Marcos
(1977). No conocemos mejor trabajo para el derecho peruano, por lo que
debiera actualizarse y publicarse.

(301) Esto que pudiera parecer formalismo, no lo es. Tal condición implica
que sólo podrá ser ampliado, modificado, reducido o interpretado
exclusivamente por el Poder Legislativo. Algo, pues, tan importante parece
haberse escurrido al Foro. a la propia Administración pública (incluyendo a
la Contraloría General de la República) y al mismo Diario Oficial. Analizando
así el presente caso, resultan nulos todos los decretos supremos
modificatorios dictados desde el 1-1-1982 al 6-6-1986.
(302) Valiosísima limitación y advertencia. Los países prestamistas saben y
lo han dicho que sus empréstitos han servido para generar colosales
fortunas privadas, tanto por la forma de ejecución, cuanto por las
comisiones recibidas por los agentes y gestores de antemano.
(303) Decíamos ya que adquirirá nombradía el economista que demuestre
el monto de lo extraído del Perú y México desde el siglo XVII: "El metal de
América enriquece y es utilizado en toda España y Portugal pero también a
otras regiones más distantes como Bélgica, Francia, Holanda y los territorios
que hoy pertenecen a Alemania. Las iglesias de Roma, asimismo, reciben el
áureo metal y la plata del Alto y Bajo Perú. Durante veinticinco años se
exporta más de 400 millones de ducados de oro y plata. Tesoros que yacen
en profundidades oceánicas se calculan en 500 millones de dólares y
siempre aparecen nuevos hundimientos de galeones (G. Bacacorzo. La
Colonia, institución jurídico-política en la historia de América, pp. 34 Y 35).
¡Todas las grandes naciones desarrolladas de Occidente, olvidan pagar al
tercer mundo la deuda histórica insolutaL
(304) El Estado cuenta con recursos que pueden ser: dominales
(rendimiento de sus propiedades en genera!),
contribuciones (o sea, tasas e impuestos) y los empréstitos, que son
ingresos de carácter extraordinario.
- Ley N" 16360, arts. 79 a 82
(305) La Ley N° 26706 la fija en cuatro mil seiscientos dieciocho millones
seiscientos treinticinco mil ciento noventiocho nuevos soles (SI.
4,618'635,198) para el pago de la deuda que equivale al 16.5 grosso modo,
lo que es -en verdad- un lamentable exceso para la actual pauperización
nacional, congelarniento de sueldos, salarios y pensiones, con la
consiguiente recesión de más de un lustro.
(306) El clasificador por el Objeto del Gasto (Ejercicio Fiscal de 1989),
aprobada por R.D. N" 329-88
EFI76.01, de 19.12.1988, así lo consigna: asignaciones 01.03 del Empleado
Eventual; y 01.04 del Obrero eventual; etc.
(307) G. Bacacorzo, Derecho de Remuneraciones del Perú, pp. 66 a 69
(308) Este mandato legal no se cumple en la casi totalidad de los casos en
las universidades particulares, que
mantienen un mínimo de profesores con derecho a ser autoridades;
llegando la mayoría a permanecer en condiciones discriminatorias por
largos años.
(309) En principio, toda licitación es pública, en su finalidad y forma; pero
hay también una licitación privada, con total justificación, cuando los bienes
por adquirir tengan carácter de "secreto militar" (Ley N°16360, art. 45).

Proceso licitatorio
Nosotros lo denominamos como acciones previas, porque
en verdad una serie de ellas van a condicionar el primer
acto público formal, cual es la convocatoria; y para llegar a
ella es necesario que la entidad licitante previamente
decida el o los sistemas a operarse, contando también con
la siguiente documentación:
- expediente técnico de la licitación, ya aprobado;
- propiedad del terreno y/o la libre disponibilidad;
- monto del presupuesto base, actualizado según se
establezca; y
- asignación de recursos suficientes que aseguren los
fondos requeridos
para la ejecución de la obra durante el ejercicio
presupuestal vigente.
La ley dispone que es de cargo y responsabilidad de la
entidad licitante el obtener en su oportunidad y en
concordancia con el cronograma de ejecución de obras, las
licencias, autorizaciones o permisos necesarios para la
realización física de la obra. Es entendido que una sola
licitación puede comprender validamente un conjunto de
obras, cuando a juicio de ella tal procedimiento se prevea
convenientemente, económico y operativo (art. 4.1.1. in
fine).
Resulta razonable suponer que las entidades licitantes
cuenten con un registro de las licitaciones que convoque;
consignándose para cada una de ellas cuando menos los
siguientes datos (art. 4.1.2.):
- región, provincia y distrito en que se ejecuta la obra;
- dependencié. de la entidad licitante que hace el
llamamiento público de postores;
- fecha en que se convoca;
- designaciOtl específica de la obra, numeración y año de la
licitación. Sin este requisito el Consejo Superior no da
trámite a escritos y recursos que se le pudieran dirigir. Es,
pues, indispensable individualizar e identificar la obra.
 Toda convocatoria se hace respetando los siguientes
plazos máximos entre la fecha del llamado público y el del
acto de la licitación:
- con financiación nacional y/o internacional: cuarenticinco
(45) días calendario;
- obras que requieran importación de materiales y
accesorios: treinta (30) días calendario; y
- con materiales existentes en el mercado local: quince (15)
días calendario (art. 4.1.3.).

La convocatoria

Es el acto en virtud del cual la Administración pública -a

través de la entidad licitante competente- formula público
llamamiento a quienes pudiera interesar la ejecución de
una obra pública, a fin de que concurran a un lugar, en
día y hora predeterminados (310).

A toda licitación se llama mediante avisos que se publican

obligatoriamente en el Diario Oficial "El Peruano" y en uno
de los diarios de mayor circulación de la localidad de donde
emana la convocatoria; y, finalmente, mediante
comunicaciones por Radio Nacional.
El plazo de la citación pública comienza a correr desde la
fecha de la segunda publicación en el referido diario oficial
(art. 4.1.4.).
Para evitar nulidades, facilitar la información a fin de no
congestionar indebidamente las oficinas de la entidad
licitante y no generar otras molestias inconducentes, el
aviso a publicarse está regulado acertadamente, pues ha
de
contener -se entiende mínimamente-Ia siguiente
información (art. 4.1.5.):
- órgano u organismo que la convoca;
- sistema licitatorio y la descripción de la obra;
- localidad en que se va ejecutar la obra;
- oficinas y direcciones donde pueden recabarse y consultar
la documen
tación respectiva;
- costo de los documentos por adquirir;
- local, día y hora en que se lleva a cabo el acto licitatorio;
- monto y fecha del presupuesto base; y
- entidad financiadora.
Las bases constituyen un conjunto de elementos
explicativos, de detalle y decisivos para toda licitación; y no
obstante ello, se incluye plazo para subsanación de
observaciones, etc, etc, (art. 4.1.6.).
A fin de garantizar una postura técnica responsable y
completa se permite recabar la documentación de la
convocatoria solamente hasta ocho (8) días antes de la
fecha de presentación de propuestas (art. 4.1.8.). y por el
mismo motivo sólo puede establecerse el requisito de
precalificación en los casos de obras altamente
especializadas o cuando las condiciones de crédito externo
lo requieran. También cuando el monto del presupuesto
base sea igualo mayor a cuatro (4) mil veces el salario
mínimo vital anual señalado para la provincia de
Lima vigente a la fecha del referido presupuesto base
(art. 4.1.10).
La documentación que sustente la precalificación es la
siguiente:
- copia certificada notarial mente de los dos últimos
balances presentados
a la Superintenaencia Nacional de Administración Tributaria
para las Empresas nacionales; o las dos últimas auditados
para Empresas ex
tranjeras;
- relación de las principales obras ejecutadas por la
empresa postora;
- relación de las obras similares realizadas también por
dicha empresa; - relación de equipo propio;
- organización y personal técnico estable con que cuenta la
empresa; y - currícula de los principales directores de la
firma y de los profesionales
propuestos para llevar adelante la obra.
Para dar solemnidad y garantizar la entrega de tal
documentación, ella ha de ser alcanzada en acto público a
los seis (6) días calendarios de la convocatoria. La entidad
licitante precalifica y da a conocer su resultado a los
postores dentro de los cuatro (4) días siguientes de dicha
entrega documentaria (311).
Las entidades licitantes han de precisar en sus bases el
sistema de calificación de los instrumentos predichos,
indicando los criterios para evaluar cada
una de ellas, el puntaje que se asigne a cada documento y
el puntaje mínimo) requerido para la precalificación (art.
4.1.10). De este modo el precalificado sabe de antemano su
propio puntaje, acaso con un mínimo minimorum de error
aceptado.
Las propuestas
La presentación de toda propuesta lleva ínsitamente la
aceptación del postor a todos las disposiciones
contenidas .en la documentación oficial del llamamiento o
convocatoria, así como el sometimiento a todas las normas
legales y reglamentarias pertinentes. Es ésta una
presunción juris et de jure, por lo que nó se necesita
declaración expresa de los postores a este respecto (art.
4.2.1.):
El postor presenta dos sobres conteniendo la siguiente
información y do
cumentación suscrita por él o por su representante
legal (art. 4.2.2):
en el primer sobre:
- certificado vigente de inscripción en el Registro Nacional
de Contratistas
de Obras Públicas o copia legalizada o autenticada del
mismo;
- formulario especial con Declaraciones Juradas de no ser
empleado público; no estar impedido de contratar con el
Estado; de someterse al Fuero Judicial que indique en las
bases la entidad licitante; de domicilio legal del postor en la
localidad de la licitación; y de monto de los contratos
vigentes de obras públicas, con sus valorizaciones,
adjudicaciones y licitaciones a que se haya presentado y
que estén pendiente de adjudicación;
- formulario preparado por la entidad licitante denominado
"Relación de Documentos", debidamente firmado por el
postor (Este formulario contiene, a su vez la lista de todos
los instrumentos, proporcionados por la entidad licitante);
- en el caso que los postores se presente asociados,
acompañan Promesa de Asociación en el formulario oficial
respectivo, suscrito por los representantes legales(312).
- El Reglamento presenta sensiblemente una carencia
notoria de sistemática y de léxico jurídicos, que nosotros
nos esforzamos por corregir en lo posible.
- copia de declaración jurada de estar al día en el pago de
las aportaciones al Instituto Peruano de la Seguridad Social
(IPSS), en todo el territorio nacional, con el sello de
recepción de dicha institución; y
- declaración jurada de que dispone de las maquinarias y
equipos propios o de terceros, que se empleará en la
ejecución de la obra, de acuerdo con el mínimo requerido
por la entidad licitante, con indicación de su ubicación y de
la oportunidad de empleo. En el caso de maquinarias o
equipo de propiedad de terceros, "la declaración se le
adjunta documentación que demuestre el compromiso del
propietario de proporcionarlos para la obra licitada (D.S. NQ
14-1-81-VC, de 24.4.81);
en el segundo sobre:
A diferencia del primero -voluminoso en documentación
precisa- en este
segundo va solamente el monto total de la postura,
consignada en el formulario que proporciona la entidad
licitante, o en fotocopia. El instrumento recaudado no
puede presentar borradura, enmendadura o corrección
alguna. Si la tuviera, se tiene como no presentado este
segundo sobre y, consecuentemente, descalificada la
postura.
Bien. Como se trata de un procedimiento absolutamente
formalista, cualquier duda se resuelve en contra de la
infracción. Peor aún cuando hay norma expresa al respecto;
los sobres en los que faltaren uno o más documentos se
tendrán por no presentados.
No se aceptan presupuestos cuyo monto sea superior en
diez (10) por ciento al presupuesto base (D.S. NQ 17-86-VC,
de 6-6-86),
Desde luego, el monto de la propuesta debe considerar las
importaciones que sea menester efectuar, en equipos y/o
materiales que van a ser incorporados en la obra, con todos
sus costos e impuestos. Las expresiones de estos o
derechos que pudiera obtenerse en estas importaciones
van en beneficio de la entidad contratante y deducidos al
contratista de las valorizaciones correspondientes (art.
4.2.5.).
Como garantía total para los postores la ley dispone que
ninguna entidad licitante puede exigir documentos
adicionales a los expresamente señalados en el texto
vigente y, en caso contrario, la licitación deviene nula (art.
4.2.6.) . No puede intervenir como postor quien hubiera
desarrollado el proyecto correspondiente (art. 4.3.4.).
El acto licitatorio
El llamamiento público se hace efectivo en el local, día y
hora fijados en el aviso de la convocatoria. Concurre la
Comisión de Recepción y Adjudicación
designada por la entidad licitante (313). Asimismo, un
Notario Público, quien se limita a certificar la realización del
acto.

Este es público y tieDe un plazo de tolerancia de treinta

(30) minutos para
. .. "
(
rt
4
3
1
)
(314)
su InIClaClon a . . . . .
Las entidades licitantes llevan un libro de Actas de
Licitación, debidamente
autenticado (art. 4.3.3.).
 Iniciado el acto se observa la siguiente secuencia:
- lectura de la resolución del nombramiento de la Comisión,
cuyos miembros se acreditan ante el Notario concurrente.
Hacen lo propio los representantes de los postores
mediante carta con firma legalizada por
otro notario;
- recepción por la Comisión del primer y segundo sobre;
- apertura de los primeros sobres, estableciendo la
conformidad de los
presupuestos que se encuentran aptos (315);
- apertura de los segundos sobres;
- terminada la apertura de los segundos sobres y la lectura
de los presu
puestos, se procede a otorgar la buena pro de la licitación
(art. 4.3.13), sentándose el acta respectiva en que consta la
licitación efectuada, postores intervinientes, montos de los
presupuestos, propuestas no admitidas con expresión de la
causal de rechazo; y el postor ganador, sin omitir el monto
de su oferta. Cualquier observación pertinente de los
postores se hace constar también en el acta (art. 4.3.10.); Y
- suscripción ~el acta por los miembros de la Comisión, las
personas asistentes al acto que deseen hacerlo y por el
Notario Público, quien además- rubrica y sella cada una de
las hojas de los documentos presentado par los postores; y
si alguno de ellos hubieren observado en el acto de la
licitación, está obligado a firmar el acta, y en caso contrario
la observación carece de validez. Copia del acta se entrega
al postor que la solicite (art. 4.3.11).
La buena pro
Para su otorgamiento se prevé el siguiente procedimiento
(art. 4.3.13):
1. Cuando las propuestas válidas sean dos o más, se
obtiene un promedio del monto de todas ellas, incluyendo
el presupuesto base. Se eliminan todas las propuestas que
exceden o faltan en diez por ciento (10%) del promedio
referido. Se calcula un nuevo promedio de las propuestas
que queden incluyendo siempre el presupuesto base. La
Comisión otorga la buena pro a la propuesta
que quede inmediatamente más baja del segundo
promedio; y de no existir tal situación, se adjudica a la más
cercana a este segundo promedio;
2. Si las propuestas válidas son menos de tres, la Comisión
se limita a informar de este hecho a la entidad licitante, la
que en plazo de dos (2) días puede declarar desierta la
licitación u otorgar la buena pro a la propuesta más baja o a
la única presentada;
3. En el sistema de precios unitarios para la buena pro se
observa -además de lo establecido precedentemente-, esta
modalidad: las propuestas se consideran por el monto de
los precios unitarios ofertados por el postor, multiplicados
por los metrados que da la entidad licitante. El monto total
de la propuesta es referencia!. Las Comisión verifica las
operaciones aritméticas del postor que obtuviera la buena
pro y de encontrar errores que no afectan el otorgamiento
se modifica el monto total para efectos de la contratación.
Si de tal modificación de las propuestas ganadoras la nueva
pro tuviera que recaer en otro postor, se verifican las
operaciones de éste y así sucesivamente, si fuere
necesario; y
4. En el caso de obras de vialidad, además de lo
preceptuado en los incisos anteriores, el otorgamiento de la
buena pro se sujeta a las siguientes normas:
a) La Comisión, siguiendo los procedimientos de cálculos
-incisos 1 y 3- en su caso elabora un cuadro en el que figure
en primer lugar el postor cuya propuesta quede
inmediatamente más baja del promedio final; y en caso de
no existir ninguna así, a la más cercana de dicho promedio;
b) La Comisión otorga la buena pro al postor que ocupe el
primer lugar en el cuadro elaborado conforme se indica
precedentemente;
c) La buena pro otorgada en Mesa conforme a los acápites
anteriores, tiene carácter provisional y queda condicionada
a la verificación que realiza la entidad licitantes respecto
del contenido de la declaración jurada (316 . Dicha
comprobación se efectúa dentro de diez (10) días hábiles
siguientes al acto licitatorio. Ella se presume que es
conforme si al vencerse dicho plazo no se ha comunicado
resultados contrarios al postor favorecido;
d) Si hubiera inexactitud, la buena pro otorgada queda sin
efecto y se llama al postor que ocupe el segundo lugar en el
referido cuadro preparado por la Comisión. Esta situación
debe ser ratificado dentro de cinco días al e) Consejo
Superior, al postor perdedor y al nuevo llamado;
e) Con el segundd postor se procede en la misma forma
que ordenan las letras c) y d) de este mismo inciso e igual
con el tercero, llegado el caso;
f) Si la declaración del tercer postor resultara igualmente
inexacta, la licitación se declara desierta; y
g) Se considera definitivamente otorgada la buena pro
cuando la entidad licitante ha verificado la veracidad de la
declaración jurada ad hOC(317) .
Bien, otorgada la buena pro y publicada en el Diario Oficial,
se devuelve a los postores que no obtuvieron -dentro del
plazo de ocho días- la documentación de su interés,
archivándose las propuestas no ganadoras. De ellos se
eleva al Consejo Superior copia autenticada del acta
respectiva, dentro de los tres (3) días siguientes (art.
4.3.14)(318).

Impugnación
Cualquier postor no conforme con el acuerdo de
otorgamiento de la buena pro puede impugnarlo mediante
el recurso de reconsideración del mismo ante la entidad
licitante, dentro de los dos 2 días siguientes a la fecha de
dicho
otorgamiento en Mesa, o de publicada la correspondien~e
resolución, para el
caso de que las propuestas válidas sea menor de tres (3)
319).
La entidad licitante, también dentro del mismo plazo de dos
(2) días, comunica tal impugnación al postor favorecido con
la buena pro, el que tiene derecho de presentar los
"planteamientos de observación" igualmente dentro de un
plazo de dos (2) días de recibir la comunicación oficial.
La entidad licitante, con el planteamiento del postor
favorecido o sin el, también resuelve sobre el reclamo en el
término de seis días, contados desde la fecha y recepción
de la impugnación, notificando su resolución mediante car
ta notarial, tanto al récurrente como al postor favorecido.
De no hacerla dentro
de dicho plazo, el impugnante presume la dene~atoria de
su recurso y puede
recurrir al Consejo Superior en vía de revisión (32 .

Pero acontece, asimismo, que el recurso de revisión pueden

ejercitarlo el impugnante o el postor favorecido ante el
Presidente del Consejo Superior -entregándolo a la entidad
licitante- en el plazo de dos (2) días de recibida la
resolución recaída en el recurso de reconsideración. Al de
revisión hay que recaudarlo con Carta Fianza. Esta ha de
ser solidaria, incondicionada, irrevocable y de realización
automática, extendida a favor del Consejo Superior, por un
monto equivalente al uno por ciento (1 %) del monto del
presupuesto base y con validez de hasta treinta (30) días,
sin cuyo requisito no se tramita el recurso mal llamado de
revisión. Si se declarase infundado, el Consejo Superior
ejecuta la garantía y cuyo importe pasa a incrementar sus
fondos; en caso contrario, la
garantía es devuelta (art. 4.3.16) (321).
Obviamente, el otorgamiento de la buena pro queda en
suspenso en tanto no adquiera firmeza legal, lo que
acontece si no hay impugnación o si ésta deviene
desechada (art. 4.3.18).
El contrato
El contrato se ajusta a la proforma con las bases,
incluyendo las observaciones que hubieran sido aceptadas
por la entidad licitante durante el proceso licitatorio (art.
5.1.3). Ha de suscribirse -a más tardar- dentro de los quince
(15) días calendario desde la fecha de otorgamiento de la
buena pro (art. 5.1.1), por el o los representantes de la
entidad contratante y el postor favorecido con la buena pro
o su representante legal.
Ambas partes cumplen con entregarse recíprocamente la
documentación prevista en la ley (art. 5.1.4).
Si el postor favorecido no suscribe el contrato dentro del
plazo máximo de quince (15) días, la entidad licitante
otorga la buena pro a la propuesta que le sigue
inmediatamente más baja; y en caso de no existir más baja,
la adjudicación será a la más cercana al valor del segundo
promedio establecido en el acto de la licitación (art. 5.1.6.).
El incumplimiento de la entidad licitante se le sanciona con
una cantidad equivalente al1 por diez mil (1/10000) del
monto total de la propuesta y a favor del postor afectado
por cada día de atraso y hasta un máximo de quince (15)
días; transcurridos éstos sin haberse suscrito el contrato, el
postor puede pedir se deje sin efecto la adjudicación, "con
reconocimiento y pago a su favor de los costos
debidamente documentados que hubiese efectuado como
consecuencia de la licitación (art. 5.1.7).
El contratista no puede transferir parcial o totalmente su
contrato salvo autorización expresa de la entidad
contratante; pero puede subcontratar la ejecución de parte
de la obra contratada, pero corresponderá al contratista -en
todo momento-Ia responsabilidad total de la misma (art.
5.1.8.).

Adelantos pecuniarios

La entidad contratante ha de facilitar al contratista las

sumas que fijan las bases, las que no pueden ser mayores
del 20% del monto del contrato vigente, con la garantía
pertinente. En caso de mora, el contrato queda
automáticamente prorrogado en el número de días de ella
(art. 5.2.1).
Queda entendido que la autorización del adelanto procede
mediante descuentos proporcionales en cada valorización
mensual (art. 5.2.2.). Las renovaciones de la carta-fianza se
hacen por montos iguales a los saldos pertinentes de
autorización (art. 5.2.3.).

Iniciación de las obras

La fecha de entrega del terreno es considerado como fecha
de inicio del plazo contractual. Efectuada ella, se abre el
Cuaderno de Obra, el que es sellado y firmado en todos sus
folios por el Inspector y el contratista y en un plazo no
mayor de tres (3) días se da comienzo a los trabajos
programados (art. 5.3.2.)
El contratista está obligado a proveerse con la debida
anticipación de los materiales, insumos y equipos
necesarios para la ejecución de la obra (art. 5.3.8.).
Inspección de las obras
Los trabajos son supervisados por la entidad licitante, que
designa allnspector, el que tiene por obligación velar
directa y permanente por la correcta realización de la obra
y el cumplimiento del contrato (art. 5.4.1.).
Ha de absolver las consultas que le formule el contratista y
éste a retirar inmediatamente cualquier subcontratista o
trabajador que pudieran dificultar la ejecución de la obra o
la calidad de ésta.
Valorización y pagos
Tienen el carácter de pagos a cuenta. Se calcula y pagan
mensualmente según los metrados de avance con los
precios unitarios del presupuesto base, abonándose
independientemente el monto proporcional de gastos
generales y utilidad consignados ya en dicho presupuesto
(art. 5.5.1.). Al inspector corresponde la valorización del
metraje dado por el contratista (art. 5.5.2.).
Si la demora en el pago de una valorización en concepto de
contrato principal, reajuste por alzas adicionales y otros,
excediera de dos (2) meses, el contratista puede para/izar
la obra o reducir e/ ritmo de los trabajos; si llegara a tres (3)
meses, podrá pedir la rescisión contractual y su liquidación.
Toda paralización de obra o menor ritmo de avance
generado por mora da lugar a la correspondiente
ampliación de plazo y al reconocimiento de los mayores
gastos generales, según lo estipulado en el contrato (art.
5.5.8.).

Del monto de cada valorización se retiene el 5% que

conjuntamente con los bonos de fomento hipotecario y los
que entregue el contratista por mayores montos de obras
complementarias o modificaciones al proyecto, reajustes,
gastos generales, etc; constituyen el Fondo de Garantía del
contratista, que responde por el cumplimiento del contrato
y la buena ejecución de la obra (art. 5.5.12)
El reajuste automático de los precios se aplica por el
sistema de fórmulas polinómicas, de acuerdo al régimen
legal vigente: plazos de ejecución de obras y sus
ampliaciones, de acuerdo al calendario de avance
acelerado, prórrogas concedidas de acuerdo a ley (art.
5.7.4.), presentación consecuente del Calendario de Avance
de obras actualizado (art. 5.7.6), etc.
Las interrupciones o atraso que pudiera experimentar la
obra a consecuencia del rechazo de materiales de mala
calidad o por incumplimiento de las especificaciones
técnicas correspondientes no dan derecho al contratista a
prorrogar alguna en el plazo de ejecución (art. 5.7.8.).
Rescisión contractual
La entidad contratante (Estado u otra persona jurídica de
Derecho Público Interno) puede rescindir,
administrativamente el contrato por las siguientes causales
(Ley NQ 16360, arto 48);
- incumplimiento injustificado de los plazos de iniciación o
de ejecución de la obra, o de cualquier estipulación
contractual o disposición legal y reglamentaria;
- paralización total de la obra y aún la reducción sin justa
causa en el rit
mo de trabajo; y
- carecer de la capacidad técnica o económica para
continuar normal
mente los trabajos (art. 5.8.1.).
Resuelta y transcrita la rescisión, en el propio acto se tiene
que ordenar la paralización inmediata de la obra, "salvo que
ésta no pueda detenerse por razones de seguridad o de
disposiciones reglamentarias de construcción" (art. 5.8.2.).
El contratista no conforme puede impugnar el acto y los
recursos que deduzca -reconsideración, apelación y
revisión- deben "ser resueltos por las entidades respectivas,
en un plazo no mayor de quince (15) días (art.
5.8.3.)(322).
Veamos cómo deben entenderse estas cuatro figuras, tan
estrechamente relacionados con el Derecho Civil.
Nuestro más notable jurista es -para estos efectos-
insuperable por su diafinidad expositiva cuanto por el
análisis que efectúa; constituyendo estas instituciones
-como la casi totalidad de su grandiosa obra- ejemplos a
seguir.
Dice Francisco García Calderón que "Cuando se ha
contraído válidamente una obligación, termina de tres
modos: 1 Q Porque ha llegado el tiempo en que debía
expirar con arreglo' al contrato; 2Q Porque la obligación se
acaba con arreglo a ley; 3Q Porque hay alguna causa
pendiente de la voluntad de los contratantes para que
termine.

El primer modo se llama finalización o acabamiento, el

segundo caduci
dad, y el tercero rescisión. Las causas para la rescisión de
las obligaciones son tres:
- el mutuo consentimiento de las partes;
- la falta de alguno de los contratantes a lo prometido o
estipulado, o a
las obligaciones que resultan del contrato; y
- cuando hay en ellos nulidad relativa, esto es, cuando
se contrajeron por
dolo, error o violencia, o hubo ~9 rllas lesión enorme o
enormísima, o
fuesen contraídas por menores 3 3 .
Resolución. Denominación relativamente reciente,
pues no aparece en
ninguna de las dos excelentes ediciones de García Calderón
(324).
Por revocación entendemos "La anulación o
retractación ~e ~na disposi
ción que se había hecho, o de un acto que se había
practicado" 325 .
Esta denominación se utiliza preferentemente en el
acto administrativo
como forma de extensión de aquellos de contenido
particular.
Nulidad. García Calderón se ocupa de esta institución
apreciándola en dos grandes partes: en el derecho privado
y luego en el público. Nosotros nos ocuparemos del
primero, que es el más cercano al campo de la contratación
administrativa, entonces fortísimamente influenciada por el
Derecho civil, puesto que el Derecho Administrativo estaba
dando los primeros pasos en el mundo y,
por cierto, igualmente en nuestra patria.(326)
Consentido o ejecutoriado administrativamente el acto
rescisorio, la Administración (entidad cactratante) notifica
al contratista para que proceda a la entrega de la obra
dentro de 48 horas, bajo apercibimiento de adoptarse
medidas con el apoyo de la fuerza pública. La entrega
consta en Acta Especial, con intervención de Notario
Público, o de Juez de Paz en defecto de aquel; y no puede
ser suspendida ni paralizada por motivo alguno.
Los derechos del contratista para reclamar y el
reconocimiento y pago que pudiera adeudarse, quedan a
salvo (art. 5.8.6.) Los gastos son de cargo del contratista,
haciéndose efectivas las garantías constituidas. De ser
éstas insuficientes, se recurre a la vía judicial (art. 5.8.9).
Producida, pues, esta intervención, los materiales de
construcción y equipos adquiridos con los adelantos no
pueden ser retirados de la obra por el contratista y han de
ser entregados previo inventario (art. 5.8.6.).
La Administración tiene facultad para continuar o terminar
la obra mediante nuevo contrato (Ley NQ 16360, arts. 41 y
42), o por administración directa, sin perjuicio de las
acciones judiciales a que hubiere lugar (art. 5.8.7.).

El Reglamento se ocupa, finalmente, de las obras

complementarias, reducción de obra y obras nuevas;
recepción de obras, sanciones al contratista, que son hasta
la inhabilitación definitiva, y liquidación de cuentas.
Igualmente, norma los distintos sistemas licitatorios, a los
que ya hemos hecho referencia con financiación del
contratista, "llave en mano", por administración contratada,
de concurso-oferta, concurso de precios (para obras,
exclusivamente); etc.
*
*
*
Licitación para adquisiciones
Siguiendo la orientación que hemos visto para el contrato
de obra pública pero con mayor perfección y nivel jurídico
la normatividad regulatoria de las adquisiciones trata
acertadamente de la licitación en sus diversos momentos:
convocatoria, postores y presentación de propuestas, acto
público licitatorio, las sanciones, reclamaciones e
impugnaciones, etc. (Reglamento Unico de Adquisiciones -
RUA-D.S. N° 65-85/PCM, de 26.7.1985).
Para las adquisiciones hay que tener en cuenta las normas
y montos que al efecto consigne la Ley Anual de
Presupuesto (Ley NQ 16360, arto 41).

Licitación privada
Como única excepción a la publicidad de toda licitación, la
ley prevé la existencia y conveniencia de la licitación
privada, tanto para obras como suministros (con destino
exclusivo al Ministerio de Defensa (Ejército, Marina y
Aviación) 327).
En ambos casos hay ineludible obligación legal de observar
las disposiciones pertinentes a toda obra o adquisición,
"exceptuándose el de licitación pública en los casos que
tengan carácter de "secreto militar", en que se someterán a
licitación privada, o se ejecutarán por administración
mediante sus servicios y talleres especializados, de
conformidad a las disposiciones y regulaciones que se
encuentran en vigor o que se dicten por razones de
seguridad militar" (Ley NQ 16360, arto 45).
El Gobierno, con el voto aprobatorio del Consejo de
Ministros y previo informe de la Contraloría General, dicta el
decreto supremo especificando los tipos de obras y de
adquisiciones que tienen carácter de "secreto militar" (art.
46).
"No procede interponer recurso de revisión para las
licitaciones con carácter de "Secreto Militar" (RUA, arto
7.2.11). Los de reconsideración y apelación sí.
El concurso de precios
Esta es la segunda modalidad selectiva que puede conducir
a la contratación administrativa. Excluida la licitación, nos
encontramos con esta figura, que tiene también presencia
independiente de la anterior, de acuerdo al monto de la
adquisición.
No olvidemos que además hay una modalidad licitatoria
llamada confusamente "concurso de precios", como hemos
aludido recientemente; pero esa figura no está orientada de
modo expreso para la obra pública.
Las disposiciones vigentes sobre suministros tratan
conjuntamente de las licitaciones y de los concursos de
precios, de modo que hemos de tecurrir a la Ley Anual de
Presupuesto del año respectivo para saber con seguridad su
diferencia.
Adjudicación directa
Otras de las modalidades que conducen a la
contratación administrativa.

Por ella las adjudicaciones se realizan de modo directo,

siempre que el monto de referencia no alcance el mínimo
determinado para concurso público de precios. Asimism
Q7'las que deben efectuarse en las siguientes situaciones:
- entre dependencias del Estado;
- cuando los bienes por adquirir están sujetos a precios
oficiales controlados por el Estado, o los servicios no
personales, a tarifas;
- cuando efectuada una licitación o concurso, algunos
bienes y/o servicios no hubieren sido otorgados y el valor
total estimado de ellos no amerite realizar otro;
- cuando los bienes no son de consumo regular y, por tanto,
no se mantienen en almacenaje; y
- cuando se trate de necesidades de bienes o de servicios
no personales no previsibles, previo informe del Organo de
abastecimiento (RUA, arto 4.5.1.).
Esta modalidad excepcional cuando por decreto supremo se
exonera expresamente a un órgano u organismo público del
requisito de licitación o concurso en mérito a los causales
siguientes:
- emergencia declarada;
- licitación o concurso declarados desiertos; y - proveedor
único (art. 4.5.2.)

Con un mínimo de tres cotizaciones sobre el mismo tipo de

bien o de servicio se realiza esta adjudicación (art. 4.5.3.).
El requisito de tres presupuestos queda obviado en los
siguientes casos:
- cuando el valor total de los bienes fungibles y/o servicios
no personales
por adquirir sea menor a 1/10 del monto fijado por Ley para
est~ ~oda
lidad. Para bienes de capital al proceder aplicar el costo
unitario 328 .
- adquisiciones a proveedor único conforme a la publicación
actualizada
del Registro de Proveedores (RUA, arto 1.2.1 letra x);
- hasta por dos ocasiones sucesivas en el lapso de treinta
(30) días al proveedor que obtiene la buena pro en licitación
o concurso recientes, siempre que se trate del mismo tipo
de bienes o servicios no personales de la adjudicación y las
adquisiciones deriven de situaciones de emergencia
declarada; y
- si para el mantenimiento de bienes de capital, los
exámenes o revisiones previas exigidas por cada proveedor
para hacer sus propuestas tuvieran un costo total superior
al 20% del valor en libros de dicho activo fijo, según
informe del Organo de Abastecimiento. La propuesta debe
aproximarse a las especificaciones técnicas definidas con
anterioridad. Resulta importante tener en cuenta la
conducta observada por el proveedor en sus relaciones con
el Registro (art. 4.5.5.).
El trámite total de cada adquisición directa en ningún caso
es mayor de diez (10) días, contados desde la remisión de
solicitudes O cotizaciones o propuesta hasta la entrega de
la Orden de Compra o de Servicio al proveedor (art. 4.5.9.).
Concurso de méritos
Esta modalidad está referida exclusivamente a la
contratación de servicios no personales, en concepto de
estudios, asesorías, consultorías, peritajes, auditorías
externas y supervisiones
Siendo de suma dificultad establecer un elemento
tipificante, la ley se afilia al conocido cauce del costo
económico, estableciendo dos posibilidades de acceso:
- Concurso público de méritos, cuando el costo total es
superior a veinte (20) UIT, para el ejercicio de 1989 (Ley NQ
24977g arto 28) o UIT, para el presente año de 19~7 (D. L.
NQ 26706, arto 29)(32 ); Y
- Adjudicación directa, si el costo total es igualo menor a
veinte (20) UIT (arts. 32 y 33).

Se establece también que la contratación de auditorías

externas se realiza a través de la Controlaría General de la
República (Regl. de la Ley del Sistema Nacional de Control
NQ 19039, arts. 41 y 43; Reglamento para la designación
de Sociedades de Auditoría por la Contraloría General de la
República Resolución NQ 520-021-72-CGR/AT, de 3.8.1972).
Teniendo en cuenta la realidad nacional-en lo geográfico y
en lo económico- se permite que los montos de referencia
se aumenten hasta 30% para la Costa, 60% para la Sierra y
100% para la Selva y las zonas declaradas en emergencia,
para ejecutar acciones exclusivamente fuera de las
provincias de Lima y Callao (Ley NQ 23554 Y Reglamento -
D.S. NQ 208-87-EF, de 5.11.1987).
Enajenación
Esta es otra causa de producir contracción
administrativa. Su naturaleza
es negativa o excluyente.
Los bienes de capital, tales como equipos o máquinas para
construcciones, para labores agrícolas y otras, vehículos
motorizados, y los bienes de consumo duradero, cuya valor
unitario exceda de los montos que señale la Ley Anual de
Presupuesto y que sean adquiridos por entidades del Sector
Público Nacional a cualquier título son incorporados a la
respectiva Cuenta Patrimonial e inscritos, dentro de los 30
días siguientes a su adquisición, en el Registro respectivo
de la Superintendencia de Bienes Nacionales (Ministerio de
Transportes y Comunicaciones, Vivienda y Construcción).
.
Dichos bienes sólo pueden ser enajenados en subasta
pública por la citada Superintendencia, con intervención de
la Contraloría General. El producto que se obtenga,
tratánd.ose de las entidades del Gobierno Central,
constituye recurso del Tesoro Público. El producto de los
bienes del Congreso queda a disposición de éste (Ley
Orgánica del Presupuesto Funcional de la República NQ
14816, arto 115).
Ahora bien, al procedimiento precedente -un tanto
ambiguo- se le ha perfeccionado, disponiéndose que en
dicha subasta pública actuará Martillero Público y las pujas
son a viva voz, en presencia del Juez de Paz de la localidad
en los lugares donde no existan martille ros, salvo que ley
expresamente determine en otro sentido.
En todo caso, sin prejuicio de la realización del remate en la
forma establecida, de acuerdo con la importancia y valor de
los bienes sujetos a remate, se publica avisos solicitando
propuesta de compra directa, por escrito, en sobres
debidamente sellados y lacrados.
Producido el remate y antes de procederse a la
adjudicación en presencia de los interesados, se abren las
propuestas cerradas. En caso de que las ofertas contenidas
en éstas fueren más convenientes al interés fiscal, la
adjudicación recae en quien pague el más alto precio,
dejando insubsistentes los hechos a viva voz (Ley
Complementaria de Presupuesto NQ 16360, arto 49).
Los bienes municipales gozan de los mismos privilegios que
los bienes estatales. Los destinados al uso público son
imprescriptibles e inalienables (Ley NQ 23853, arto 86). No
pueden rematar o contratar obras y servicios públicos
municipales, ni adquirir sus bienes o por interpósita forma
el Alcalde, los Regidores y los empleados y funcionarios
públicos. Los contratos, escrituras o resoluciones que
contravengan lo dispuesto en este artículo son nulos sin
prejuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar,
inclusive la de vacar en el cargo municipal, o en la función
pública (art. 88).
Recordemos que la contratación es acto administrativo
bilateral.
Recientemente y con frecuencia relativa los Gobiernos
proceden a la asig
nación de obras públicas o de adquisiciones liberándolos de
la licitación. Este proceder acarrea responsabilidades.
12.14 JURISDICCION y ARBITRAJE
 Los conflictos que pudieran surgir contra el Estado
-lato sensu- y los par
ticulares, se someten a la jurisdicción que corresponda:
- si es el Gobierno Central, ante el juez civil de primera
instancia de Lima,
de turno (L.O. del P.J. NQ 14605, arts. 176 y 184, D.L.
NQ 17537, arto
11 );
- si es una persona jurídica de derecho público interno
cuya sede está fi
jada en la provincia de Lima, también al juez indicado
precedentemen
te; y
- si es una persona jurídica de derecho público con sede
fijada en cualquier otra provincia, al juez de primera
instancia de dicha provincia; y si fueren varios, al de turno
(L.O. del P.J. NQ 14605, arts. 175, 176, 182. inciso 1).
Sin necesidad de accionar, las causas en que el Estado sea
demandante o demandado suben de oficio en consulta a la
instancia inmediata superior (D.L. NQ 17537, arto 22). No
procede al abandono ni el recurso de deserción contra el
Estado (art. 23).
La ley peruana no permite someter a arbitraje las
siguientes cuestiones:
- las que verán sobre el Estado y la capacidad de las
personas;
- las referentes a bienes del Estado y demás instituciones
de carácter ofi
cial; y
- aquellas en que están interesadas la moral, el orden
público y las buenas costumbres (Ley General de Arbitraje,
arto 2Q, inc. 4). Pero podrá arbitrarse sobre la cuantía de la
responsabilidad civil, en cuanto ella no hubiere sido fijada
por resolución judicial firme.
La jurisdicción arbitral queda destinada a composiciones
privadas (Estatutos del Colegio de Abogados de Lima
(31.12.1981), arts. 91 a 100). Sin embargo, la Constitución
permite que "El Estado y las personas de derecho público
pueden someter las controversias derivadas de contratos
con Extranjeros a tribunales judiciales o arbitrales
constituidos en virtud de convenios internacionales de los
cuales es parte el Perú" (art. 136 in fine; Carta de 1993, Art.
63Q).

Recientemente se ha legalizado la jurisdicción, arbitral

exclusivamente para la vía universitaria
(administrativamente, se entiende), actuando el Consejo de
Asuntos Contenciosos Universitarios - CODACUN, previo
sometimiento de las partes en conflicto (Ley Universitaria
NQ 23733, arto 95 letra b; Regl. del CODACUN, aprobado
por la Asamblea Nacional de Rectores, en Arequipa, con
fecha 8.9.1985. Actúa a petición de una universidad, de sus
órganos legales o de las asociaciones reconocidas de
profesores y estudiantes, en los conflictos que impiden o
alteren su actividad normal.
12.15 ALGUNOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
HISTORICOS
Nuestro pasado republicano tiene muchas lacras en este
orden de cosas.
No nos referimos al coloniaje en razón de que es un
régimen que se quiebra
con el advenimiento de la libertad en Junín y Ayacucho
(6.8.1824 y 9.12.1824), aunque es ya un atisbo la jura de la
Independencia en Lima (28.7.1821); y, además, por ser
absolutismo no responsable (!), jurídicamente hablando.
Cent~amos, consecuentemente, nuestra exposición en la
República (1825
1997)(330 . El Derecho nos ha de servir también para
adquirir conciencia públi
ca, señalando las ilicitudes para que no vuelvan a
producirse y par~ t~mer más
elementos y profundidad en la defensa de los intereses
generales 33 ). En to
do caso, este apartado puede servir de lectura ilustrativa,
nunca demás en todo jurista y hombre culto.
Contrato de guano l1851-1853)
Puede ser calificado como el más importante contrato la
prórroga otorgada a la casa inglesa Antonio Gibbs e hijos,
de vender el guano que se consumía en Inglaterra, que
e1'8. la que más altos precios tenía. "... la casa Gibbs había
actuado desde 1842 en este negocio; la consignación que
obtuvo en 1849, tan sólo por el plazo de un año, quedó
prorrogada hasta diciembre de 1855 con motivo de haber
efectuado dicha casa los importantes préstamos y anticipos
convenidos en esa misma fecha (16 de mayo de 1850). Las
razones para la decisión adoptada en 1853 y que bien
puede recibir el calificativo de acto impremeditado o
imprudente, concediendo aunque fuera sólo para el
mercado inglés, una prórroga que debería empezar
solamente en 1855, sin intentar siquiera obtener mayores
ventajas para el Estado peruano, fueron dados por el
ministro Nicolás de Piérola en su Memoria de 1853 (332).
liLa casa Gibbs (decía Piérola), con sus capitales, su
inteligencia y su trabajo imperioso, había contribuido no
poco a extender el empleo del guano y había hecho
divulgar las cualidades que daban su valor a este
fertilizante. El sistema de las consignaciones (agregaba con
ingenuidad) según una idea aceptada generalmente, era el
medio preferible para administrar la riqueza que afluía de
las islas del litoral; y nadie podrá ser favorecido con más
derecho que quienes demostraron en la práctica tal verdad,
dedicándole sus capitales y trabajo. También se había
tomado en cuenta el hecho de que la casa Gibbs prestó al
Perú señalados servicios en la cuestión sobre propiedad de
las islas de Lobos, porque mediante sus influencias, ayudó
no poco al resultado feliz que ella pudo alcanzar. El
naturalista convertido en hacendista transformaba en un
asunto de gratitud y de comodidad lo que debió ser visto
fría y objetivamente como un problema de conve
niencia económica y fiscal" (333).
Advertimos, sin embargo, que todos los contratos del guano
constituyen un largo, intrincadísimo y lesivo proceso, que
es conveniente conocer y probar en detalle: es una página
negativa de la vida nacional.
El Contrato Dreytus
Dentro de este mare mágnum encontramos el voceado
Contrato Dreytus, suscrito en París el 5.7.1869 ad
referéndum, entre la casa Augusto Dreyffus -con el respaldo
económico y comercial del la Société General de París- y el
Gobierno peruano, presidido por el coronel José Balta y
como ministro de Hacienda Nicolás de Piérola (hijo).
Por el contrato se acepta la compra de dos millones de
toneladas de guano, al término de los contratos vigentes de
consignación, anticipaba dos millones de soles en sendas
mensualidades; se obligaba a entregar cada mes 700 mil
soles hasta marzo de 1871, cubriendo adicional mente el
servicio de deuda externa ascendente a cinco millones de
soles al año, previa determinación de intereses y primas.
A su turno, el contratista tenía la exclusiva para la venta de
guano en Mauricio y Europa y sus colonias (excepto Cuba y
Puerto Rico, entonces de España). El precio fue único de SI.
36.50/T., en vez del de SI. 31.00/T, de los consignatarios en
el mismo año. Entonces se dijo que era un contrato de
empréstito y de compañía; y ahora de compraventa y
empréstito.
Los defensores del contrato fundaban su actitud en los
siguientes aspectos:
- el país se liberaba de los consignatarios;
- el guano, de inmenso valor, queda reintegrado a su
natural condición de valor comercial, recobrando el Estado
su pleno dominio;
- no fue esta riqueza una propiedad de mano muerta
valiosa sólo para sus usufructuarios;
- el Estado asegura el servicio de la deuda externa de 1862
y 1865 Y delo adeudado a los consignatarios, atiende las
necesidades de sus propias cajas en gastos corrientes y aún
a los extraordinarios;
- el crédito resulta levantado y balanceado el presupuesto,
sin déficit y sin
recurrir a nuevas imposiciones; - se atienden los sueldos y
pensiones; - los intereses que ganaban los adelantos de
dinero recibidos eran meno
res que los pagados a los consignatarios; y
- economías apreciables fueron introducidas en la
explotación del guano, elevándose al mismo tiempo su
precio en importante cantidad, cuyo monto hizo ver las
grandes sumas perdidas durante años por este mismo
concepto.
Importantísimo y concomitante resulta profundizar la
tormenta que desatan en el país "- e(1 Europa los
consignatarios mediante el gran poder económico
que tenían (334).
Lo percibido por el Perú era de 36'762,000 pesos, costando
al Estado por comisiones y cambios la pérdida de
10'591,064 pesos. Con el de Dreyfus se tenía 44'687,500
pesos y una utilidad de 3'488,460 pesos.
Dreyfus, finalmente, y a consecuencia de las quejas de los
consignatarios ofrece entregar tres millones de soles por
ahorros que se proponía hacer.
Antes de conocerse la documentación contractual
(18.8.1869) los consignatarios "nacionales" querellan y
demandan al gobierno: la primera por despo
jo, por su presunto derecho de prefe[:encia como hijos del
país; la segunda, de
retracto, para tomar ellos.el contrato 335).
Después de las alternativas judiciales y políticas en la Corte
Suprema y en la Comisión Permanerne, ganan los
consignatarios en ambas Cámaras al Gobierno, de saberse
que tanto una parte como la otra "se valieron de ilícitos y
corruptores medios" el austero Mariano Amézaga predice
que "A los judíos nacionales reemplazaban los judíos
franceses", bien se puede llegar a los siguientes
conclusiones severas:
- el contrato Dreyfus representa inicialmente un notorio
progreso en la política guanera;
- las dificultades sobrevinientes se generan en los
empréstitos levantados por mediación de dicha casa y en
los excesivos adelantos que de ella pide el Gobierno,
desvirtuando la idea del plan financiero;
- no todo el guano resulta de primera calidad, por lo que su
venta se reduce; .
- el contrato parece marcar hito en la historia económica,
social y política de nuestro país, sin guerra y sin muertes;
- surge desde dentro un equipo de funcionarios que se
enfrentan con éxito a poderosos intereses y vinculaciones
económicas, con tentáculos en lo magistratura, la política y
la prensa;
- el capitalismo extranjero comienza actuando de modo
totalmente diver
so del que tiene después: Dreytus vende bonos con
pingües ventajas;
- al propio tiempo enajena sus propiedades en nuestro país
en calculado affaire: suspendido el servicio de pago de
intereses, los bonistas acuden a los tribunales. Dreyfus
deduce la excepción de jurisdicción, ya que los bonos
aparecen con fecha en París. Llevadas las acciones a los
tribunales franceses, éstos expresan que se les pagaría en
el caso de haber sobrante al sentenciar el Tribunal de La
Haya a favor de Dreytus en su litigio con el Perú, "después
de abonados los créditos preferenciales y los gastos de
reclamación diplomática. El Perú fue condenado a pagar
veinte millones de francos y los bonistas pierden sus
capitales entregados al Perú como capital extranjero";
- Dreytus como prestamista del fisco es un tipo de
capitalismo funesto para los países americanos; y como no
tenía contactos con el Gobierno francés, la soberanía
peruana no resulta afectada con pretensas intervenciones,
como acontece en otras partes; y
- Piérola, como sus parientes los Echenique; y Joaquín
Tarrico, Torre Bueno y otros representan a una parte de la
vieja aristocracia provinciana, la más clerical y tradicional,
pero también la menos vinculada a los negociados limeños.
Como se ve, jurídicamente hay mucho que estudiar y
esclarecer (336).
El Contrato Grace
Hay una continuidad histórico-económica-política con el
contrato Dreyfus, en cuyos lazos queda atado el país en
1869, al pretender huir de los voraces tentáculos de la
oligarquía limeña consignataria del guano.
Henry Meiggs -el gran constructor norteamericano- resulta
ser el beneficiario de las jugosas rentas fiscales y de un
empréstito internacional.
Con el vicio republicano que aún perdura, se comienza una
agresiva actividad constructora de ferrocarriles, sin orden ni
concierto y "otorgándoles injustificada primacía sobre las
irrigaciones", como bien dice Basadre, quien agrega que "la
idea de ir al fomento o desarrollo nacional a través de las
vías de comunicación no estuvo acompañada, como podría
estarlo a mediados del siglo XX, por precauciones de orden
social, orientadas a buscar un alza del nivel de vida, un
aumento en la productividad. Una nueva y enorme
operación de préstamo, efectuada atolondradamente,
acentuó en 1872 la dependencia en relación con Dreyfus.
Poco después cerró su caja quedando los ferrocarriles sin
terminar"
En 1886 Miguel P. Grace inicia gestiones a nombre de los
capitalistas que tienen en su poder bonos de los
empréstitos de 1869, 1870 Y 1872, ascendente a más de 50
millones de libras esterlinas.
Proponíase Grace liquidar la responsabilidad peruana de la
deuda con los tenedores ingleses a cambio de los
siguientes conceptos:
a) entrega de los ferrocarriles del Estado con sus
estaciones, material rodante y accesorios para su
explotación por los bonistas quienes se comprometían a
conservarlos, proveerlos de material fijo, prologándolos y
reparándolos, y de estudiar la implantación de nuevas
rutas;
b) exclusividad; para la explotación de las famosas minas
de azogue de
Santa Bárbara, obligándose a construir el F.C. Ica-
Huancavelica;
c) la explotación de petróleo de Piura fuera de libre
disposición;
d) explotación del carbón de la zona Chimbote-Huaraz-
Recuay, liberándolo
de todo derecho;
e) exportar el guano de los yacimientos que se
descubriesen, respetando
el Tratado de Ancón;
f) el derecho de establecer la navegación a vapor en
los ríos o lagos nave
gables, con las franquicias de la bandera nacional;
g) derecho de fundar ocho colonias en Loreto,
Amazonas, Huánuco, Junín
y Cusco, con aneja concesión de 450 mil hectáreas en cada
una;
h) conservar la posesión y explotación ferrocarril era y
de minas por 75
años continuos;
i) prorrogar las concesiones sobre guano hasta que los
ferrorriles y minas rindiesen un producto neto, suficiente
para el servicio de 5% de interés y 2% de amortización
anual y hasta la suma de 10 millones de libras esterlinas;
j) derecho de recaudar las entradas de la aduana de
Moliendo, mientras el guano, los ferrocarriles y las minas
rindan lo necesario para el servicio de los conceptos y
porcentajes predeterminados;
k) cubiertas tales sumas, el Perú tendrá el 25% de
participación sobre los productos netos de ferrocarriles y
minas, en el caso de haberse prolongado la línea de
Chimbote o del 3% de no haber sido así; y
1) el derecho de emitir bonos, cédulas, certificados o
acciones en cantidad y monto necesarios sobre las
acreencia de los bonistas.
Surgida una vigorosa oposición tanto en la prensa como en
el Congreso, el diputado por Arequipa doctor José María
Quimper la encarna y dirige; pero también los bonistas
cuentas con diversos periódicos y parlamentarios a su
favor.
Grace reduce entonces sus pretensiones y trata de endulzar
al Gobierno con la suma de SI. 252,000 al momento de
ratificar el contrato, la que tendrá carácter gracioso y SI.
200,000 para la Municipalidad de Arequipa, y con destino a
las obras de agua potable, pretendiendo trabar de este
modo no sólo las influencias de Quimper en tan decisiva
población sino también al propio tribuno sentimentalmente,
quien no se doblega y por escrito -como también de viva
voz-, dice:
1° que el contrato no era, en realidad, de dichos tenedores;
2° que cabía atribuir a Chile la paternidad de la idea;
3° que se trataba de crear en el Perú un régimen similar al
que los ingleses establecieron en Asia con la Compañía de
las Indias Orientales;
4° que la deuda peruana era abonable, preferentemente,
con los bienes hipotecados de que se apoderó Chile;
5° que el guano, el salitre y las aduanas de Tarapacá
podían hacer su servicio;
6° que la cesión de los ferrocarriles merecía los calificativos
de improcedente y gratuita;
7° que la entrega de las minas tampoco convenía y
resultaba ilegal.
8° que los planes en cuanto al guano y su explotación
debían ser, asimismo, repudiados
9° que el llamado empréstito venía a ser el obsequio de una
venta a Grace o a los tenedores de bonos;
10° que la entrega de la Aduana de Moliendo, verdadero
objeto de la propuesta y fuente de la llamada donación que
Grace proponía al Perú, merecía ser calificada como
absurda, peligrosa e injustificable;
11° que el Perú seria absorbido por Grace o por aquellos a
quienes traspasara su contrato;
12° que la situación ventajosa del Perú cuando se abriera el
canal de Panamá, constituirá la causa principal de las
maquinaciones que se estaban produciendo; y
13° que la proyectada colonización no era sino una farsa,
pues el tiempo de los milagros había pasado.
El 19-2-1887, luego de producidos informes en pro y en
contra, el Gobierno del general Cáceres acepta oficialmente
la propuesta de Grace, contando con el voto unánime del
Consejo de Ministros, imponiendo condiciones y
variaciones, que Grace no suscribe sino que remite a sus
poderdantes en LONDRES.

Finalmente, el 26-5-1887 se firma el contrato en Londres:

José Aranibar por el Perú y Sin Henry Whatley Tyler, Miguel
P. Grace y Gral. Augustus Ollard por los bonistas, que
entregan la mitad de los bonos cancelados con sus cupones
vencidos y no pagados. El Comité declara también que
conservará la otra mitad para cobrarla de quien
corresponda pero sin ninguna responsabilidad del Perú
(Cláusula 19). Esta declaración produce la inmediata
oposición de Chile.

Un nuevo contrato se negocia y suscribe entre Aspíllaga

(Perú) y Juan Lucas Jorge, conde de Donouglamore (Comité
de Bonistas), que varía el anterior. Fue aceptado por el
Gobierno de Cáceres y sometido al Congreso.
Este, en quince sesiones consecutivas de carácter secreto
lo desaprueba, "porque importaba un atentado contra la
soberanía y afectaba además profundamente la dignidad y
decoro nacionales", al decir de Quimper. Y, en efecto, así
era: un actó potestativo del Perú había quedado
condicionado a la voluntad de una tercera potencia (Chile).
La segunda ronda parlamentaria (1889) fue favorable al
contrato: la minoría se convierte en mayoría y ésta en
minoría: combativa, elegante y nacionalista, con Quimper,
Alejandro Arenas y Alfredo Gastón. Valiosa, vibrante y
prolongada la intervención del primero no llegó a concluir;
el debate es cortado: la minoría no da quórum de los dos
tercios. Cáceres convoca a elecciones el 8.4.1889 en las
provincias representadas por los diputados de la minoría
quedando fuera del Congreso el egregio Quimper, que en
este episodio supera al propio García Calderón (30).
Evidentemente hubo error de táctica en abandonar el
hemiciclo. Desde luego, el nuevo Congreso aprueba el
contrato.
La oposición cuenta con Manuel Candamo y el oficialismo
con García
Calderón las do~ más altas figuras, aunque ésta segunda
equivocada por su complacencia con Cáceres. Se expide la
resolución legislativa de 25.10.1889.
La Peruvian Corporation reemplaza a los bonistas desde
1890.
Apreciando críticamente el contrato Grace el historiador de
la República
afirma -con la mesura que le es propia- que "la utopía
optimista que entusiasmó durante tanto tiempo, sobre todo
en su fase inicial, a los partidarios del contrato Grace
resultó desvanecida por la realidad. No se produjo la.
alianza extraña entre el Perú y sus acreedores para hacer
progresar el país. Pero también los hechos deshicieron la
utopía pesimista de los más furibundos o exaltados
adversarios del contrato que habían profetizado el perfecto
encadenamiento del Perú de pies y manos a protervos
intereses extranjeros o, como dijo Carlos Lissón en su
Sociología del Perú, al más cruel y despiadado de los amos:
el agiotista. A pesar de todos los cuantiosos sacrificios
hechos y de las largas gestiones efectuadas, aún después
de la aprobación del contrato, el pasado quedó liquidado y
el país, creyéndose libre de su abrumadora deuda externa,
se enfrentó al provenir en Pos de su Reconstrucción".
"El contrato Grace tuvo así las características de una
operación quirúrgica. Y al amparo de la nueva y tranquila
situación entonces surgida la red ferrocarrilera peruana
llegó a Oroya, Cerro de Paseo, Huancayo, Castrovirreyna,
Cusco y Santa Ana".

"De otro lado, se ha sostenido que el Perú pagó demasiado,

los bonos de la deuda externa no representaban
efectivamente en 1888, según el Presidente Billinghurst en
su mensaje al Congreso en 1913, sino un valor de
3'268,832. Los acreedores británicos recibieron, según
Billingurst, un valor efectivo de L 18'204,628 (L. 17'013,680
representadas por los ferrocarriles y L. 560,948 en dinero
efectivo y L. 630,000 en bonos chilenos)."
¡A los pocos meses de tan terrible denuncia, el 4-2-1914 el
valiente y honrado Presidente Billinghurst es derrocado por
la oligarquía limeña; comenzando por matar en el propio
Cuartel de Santa Catalina a su Ministro de Guerra el general
Enrique Varela, valeroso y joven combatiente en la guerra
con Chile!.
_______________________________________________
(310) Este acto es por cierto. ad solemnitatem.
(311) Tratándose de licitación internacional dichos plazos se modifican: 15
días para el primero; y 5 días para
el segundo.
(312) El papel sellado de la letra d) del numeral 4.2.2 ha sido suprimido
(Decreto Legislativo N° 363).
(313) La referida Comisión está constituida por un mínimo de tres (3)
funcionarios de la entidad licitante, de los cuales por los menos dos (2) son
ingenieros o arquitectos; pero puede funcionar con la presencia de la
mayoría simple de sus miembros (art. 4.3.5). "Funcionarios", dice la ley; en
verdad pueden ser simples trabajadores que no tienen el status de
funcionarios. Habla de mayoría "simple:, cuando debió decirse mayoría, que
es exactamente dos (2). Los conceptos de mayoría absoluta y de
unanimidad aquíquedan indiferenciados en el guarismo de tres (3).
- Por razones académico-pedagógicas podrían estar presentes en el acto
profesores y alumnos universitarios de las especialidades de derecho,
administración, ingeniería y arquitectura, sin que pudiera valer oposición
alguna, a condición de que se limiten a espetar, sin otra manifestación.
(314) Podrá postergarse el acto licitatorio sólo al surgir causas de fuerza
mayor o caso fortuito debidamente comprobados. En el acta se hace
constar los motivos de la postergación. Si el día señalado resultare no
laborable para la Administración, el acto corre al primer día hábil siguiente,
a la misma hora y en el mismo lugar (art. 4.3.2.).
(315) En este estado no es ya posible aceptar la presentación de nuevos
documentos, ni tampoco interrumpirse el acto de licitación (art. 4.3.8.).
- Es atribución exclusiva de la aludida Comisión la interpretación de las
Bases o del presente Reglamento durante el acto licitatorio (art. 4.3.7.).
(316) Art. 4.2.2. letra g.
(317) Referida al artículo 4.2.2 letra g (primer sobre).
- Este inciso 4 ha sido adicionado por el D.S. 14-81-VC, de 24.4.1981,
exclusivamente para obras viales.
(318) Copia simple autenticada dice impropiamente el numeral 4.3.14. Se
trata, sin duda, de una copia auten
ticada. (319) Art. 4.3.13, inciso 2 del llamado Reglamento de Licitación y
Contratos de Obras Públicas. (320) A 10 extraño del procedimiento
administrativo mezclado con prácticas comerciales, se suma la carencia
de léxico y el desconocimiento casi total de las impugnaciones, complicando
innecesaria y deslucidamente el derecho peruano. Se llama recurso de
revisión al que clásicamente es el de apelación. Con remitir al Reglamento
de Procedimientos Administrativos (Normas Generales) es suficiente. Allí sí
hay calidad.
(321) La entidad eleva el expediente al Consejo Superior en el plazo de dos
(2) días de interpuesto el recurso de revisión. Este resuelve dentro de los
cuatro (4) días de recibido, devolviendo lo actuado a aquella para que dé
cumplimiento a lo resuelto. Queda así agotada la vía administrativa (art.
4.3.16 in fine).
(322) En medio de tan discutible calidad jurídica del Reglamento de
Licitaciones y Contratos de Obras Públicas, encontramos dos aspectos
altamente valiosos: ordena la aplicación de la ahora Ley de Procedimientos
Administrativos (Normas Generales), con algunas particularidades propias
de los contratos de obras públicas; y sobre todo, establece la obligación de
que la Administración Pública resuelva en un plazo de quince (15) días cada
uno de los recursos presentados. Esta norma -valiosísima- viene a llenar un
vacío notable en la acción administrativa, y ella es susceptible de aplicarse
al procedimiento administrativo en general, en razón de la analogía (art.
5.8.3.), de no existir ahora norma ad hoc (Ley N°25035 Y su reglamento);
Ley N" 26111, arts. 98°, 99° Y 100°).
(323) F. García Calderón. Diccionario de la Legislación Peruana, tomo 2 p.
1680.
(324) Ibid, la edición. Lima, 1862, tomo 2, 2a. edición. París 1979, p. 1684,
con la acepción de proveído, de
creto, que es totalmente distinto.
(325) F. García Calderón, ibid. tomo 2, p.1697.
(326) Ibid, tomo 2, pp. 1419 Y 1421.
(327) También se la denomina licitación selectiva, cuando todas ellas lo son
por la finalidad misma (RUA, art. 4.3.1.). Este complejo normativo extiende
la cobertura a las Fuerzas Policiales, incorpora los casos de carácter
reservado; y previene que el RUA se aplica a dichas adquisiciones
supletoriamente a las normas privativas castrenses y policiales.
(328) Bienes fungibles son aquellos en que cada uno, dentro de su especie,
equivale a otro de la misma clase,
por lo que es posible substituir unos por otros, por ser de igual cantidad y
calidad.
- Bienes de capital. Comprende los gastos de adquisición, instalación y
condicionamiento de bienes duraderos que, por su naturaleza, durabilidad,
valor unitario o destino, incrementan el patrimonio del Estado y están o no
ligados a proyectos de inversión (Adquisiciones 9 y 14 del Clasificador por el
Objeto del Gasto).
(329) G. Bacacorzo y F. Chico Colugna. Comentarios a la Ley de Presupuesto
del Sector Público.
(330) De 1821 a 1824 el país estaba dominado aun en gran parte por las
tropas españolas. Surge, en realidad
la patria, en 1825.
(331) Realizará un extraordinario aporte histórico-jurídico y alcanzará
relieve nacional el jurista que investigue y publique medular obra sobre los
contratos que nosotros reseñamos. Hay expedientes semidesconocidos y no
aprovechados en el antiguo archivo del Ministerio de Economía y Finanzas y
en el de la Corte Suprema.
(332) Se trata de don Nicolás de Piérola y FIorez, padre de Nicolás de Piérola
y Vi1Iena, también ministro de Hacienda (1869) y Presidente de la
República (1879-1881 y 1895-1899). El primero fue reconocido naturalista
arequipeño (Camaná), primo con la cónyuge del Presidente Echenique, doña
Victoria Tristán y Florez.
(333) J. Basadre. Historia de la República del Perú. t. n, pp. 982-983.
- El desacierto de Piérola (padre) no le benefició económicamente.
(334) Para conocer la documentación traída por Juan Martín Echenique y
Tristán referente a la contratación con el judío o francés Dreyfus, los
consignatarios ofrecieron fuertes sumas de dinero.
(335) Resulta risible que Dreyfus, auxiliado oficialmente, presente escrito
acreditando como accionistas de la casa a sesenta modestos ciudadanos
peruanos, lo que quitaba preferir a los "otros" peruanos. ¡Hábil maniobra!.
(336) J. Basadre. Ibid, tomos IV, pp. 1731; Y VI, pág. 21889 - 28890 (337) J.
Basadre. Op.dt, tomo VI, pp. 2779 a 2787.
(336) J. Basadre. Ibid, tomos IV, pp. 1731; Y VI, pág. 21889 - 28890
(337) J. Basadre. Op.dt, tomo VI, pp. 2779 a 2787.

CAPITULO XIII
LIMITACIONES Y PERDIDA DE LA PROPIEDAD PRIVADA

Este capítulo es de los más sugestivos del Derecho

Administrativo, que reconoce conexiones con el Derecho
constitucional, municipal y civil, y solo excepcionalmente
con el penal. Se recurre a la filosofía del derecho para
iluminar mejor las acciones que han de estar perfectamente
encuadradas en la órbita jurídica para no violentar la
voluntad ni tampoco provocar escándalos que nieguen o
cuestionen gravemente el quehacer del Estado (vid, Cuadro
XIII - Limitaciones y pérdida de la propiedad privada).
Veremos también que en el Derecho peruano sé dan casos
en que la ley contempla la forzosa transferencia de dominio
de propiedades que son patrimonio de personas jurídicas de
derecho público interno para satisfacer necesidades
sociales mayores que resultan cometidos directos del
propio Estado.

13.1 FUNDAMENTas
El Estado moderno -a diferencia de precedentes etapas del
desarrollo histórico- tiene como primordial preocupación la
procura del bienestar social a todos los administrados, sin
hacer exclusiones de las minorías, antes bien
protegiéndolas.
Los romanos tenían a su "diosa propiedad" y son clásicos el
ius utendi, ius fruendi y ius abutendi.
La propiedad ahora ha de tener por finalidad la de
garantizar la satisfacción general, pues de lo contrario
resulta nociva para cualquier contexto social. El derecho de
propiedad por ello está regulado por el Derecho
constitucional, el administrativo y el civil. La esfera
dominante la conforman los dos primeros complejos
normativos, subyaciendo el tercero dentro de las grandes
orientaciones que requiere la sociedad: sub tutela iuris
publici latet ius privatum. El derecho penal sanciona las
faltas y, ante todo, los delitos.
En la patrística y el marxismo encontramos
pronunciamientos categóricos respecto de la propiedad o,
quizá mejor, de la gran propiedad. "La opulencia es siempre
producto del robo", dice San Jerónimo, Padre y Doctor de la
iglesia católica (347 - 420). Es la más notable figura de la
literatura latinocristiana. Y Karl Marx afirma que" El robo es
la propiedad', profundizando el pensamiento de P.J.
Proudhon -socialista y publicista francés-, que sostiene que
"la propiedad es un robo".
Durante el feudalismo era común defender la tesis de que
"No hay Señor sin tierra, ni tierra sin Señor". Dicha máxima
modernamente se ha depurado y profundizado: "Los
hombres no pueden tomar posesión de la tierra sin que la
tierra tome posesión de los hombres" (Salvador de
Madariaga).
13.2 LIMITACIONES ADMINISTRATIVAS Y CIVILES
Las limitaciones corresponden al género y siempre han de
prosperar por necesidad y utilidad públicas o de interés
social. Si hay ausencia verdadera de estas motivaciones
impelentes jurídicamente estaremos ante un exceso o un
abuso.
Ellas son la restricción, la requisición, la ocupación
temporaria, la ser
vidumbre y la expropiación (338).
La restricción. Llamada también en el Derecho comparado
como meras restricciones, son en verdad prohibiciones
enervativas del derecho de propiedad; éste queda
disminuido o inefectivo ante acto administrativo,
legislativo o jurisdiccional que impone la restricción. Esta,
sin embargo,
no puede por sí misma afectar wavemente los atributos del
derecho sub
jetivo, del o de los propietarios( 9).
- retiro sobre la vereda, de acuerdo a la clasificación de la
arteria pública (avenida, calle, pasaje, parque, carretera,
etc.), previniendo posibles obras de
ensanchamiento, de utilización de la berma central,
mejoramiento de la oxige
nación de la zona, etc. Para las carreteras y vías férreas se
le llama derecho de vía;
- altura máxima de edificaciones, en armonía con la
zonificación aprobada
(sea en pisos o en metros), con elevadores, cocheras, áreas
libres, incineradores;
- ochavamiento de construcción en esquina, en orden a
facilitar la visibilidad en el tránsito automotor;
- autorizaciones previas, v. gr. pozos a tajo abierto, pozos
tubulares, cisternas, tanques de agua, cambio de color a los
vehículos; variaciones de los
planos originariamente aprobados, como apertura o cierre
de puertas, nuevas construcciones, derribamiento de las
antiguas, etc.;
- división y subdivisión de tierras (lotes) urbanos;
- inscripciones, condiciones de transferencia, renovación de
licencias (armas, vehículos, etc);
- división y subdivisión de tierras (parcelas) rústicas (D.L.
NQ 17716, arto 98), en extensión menor a la unidad
agrícola familiar, también las urbanas o lotes (Ley NQ
23853. arto 72 y 73);
- tierras de comunidades en posesión particular se
mantienen bajo el dominio de la comunidad, sin alterarse el
derecho posesorio; no pudiendo ser enajenadas o
transferidas, ni por contrato ni por sucesión hereditaria
(D.L. NQ 17716, arto 119);
Las restricciones municipales son muchas: fijación del uso
de la tierra de conformidad con la planificación, planos
reguladores y el Reglamento Nacional de Construcciones, a
los que se someterán a todo proyecto de urbanización,
transferencia o cesión de uso para cual~uier fin de terrenos
urbanos y suburba
nos (Ley NQ 23853, arto 73 inciso 1) (340).
Asimismo, la obligación de no construir, reconstruir,
ampliar, modificar o reformar un inmueble sino en la forma
que establezca la ley, el Reglamento Nacional de
Construcciones, el Provincial respectivo y las ordenanzas
sobre seguridad, salubridad y estética en la edificación o
por razón de consecuencia de zonas monumentales y de
edificios declarados monumentos nacionales, históricos y
artísticos de conformidad con las leyes de la materia o las
ordenanzas municipales (art. 73 inciso 2).
Igualmente, la demolición de edificios construidos en
contravención del Reglamento Nacional de Construcciones
y de las ordenanzas vigentes al tiempo de su edificación
(art. 73 inc. 3).
.
También la obligación de conservar el alineamiento o retiro
establecidos y la de no sobrepasar las alturas máximas
permitidas (art. 73 inc.4); cercar las propiedades y de usar
o no determinados colores o de pintar periódicamente
las fachadas (art. 73 inciso 5) (341).
Otro campo de acción inconmensuráble y aún expansivo es
el de la seguridad laboral, llamada antes impropiamente de
seguridad industrial en desmedro del ser humano, que es el
creador por excelencia del orden social (Reglamento
General de Construcciones para la Provincia de Lima. R.S.
3-F, de 22-1-1964).
Los predios circundantes y adyacentes a los aeródromos y
aeropuertos destinados al servicio público, incluyendo
construcciones, instalaciones y cualquier otro obstáculo
natural o artificial en ellos comprendidos, están sujetos a
las restricciones legales a la propiedad, cuando el fin de las
mismas comprenda a la seguridad de operaciones aéreas
(Ley de Aeronáutica Civil, arts. 26 a 28).
La requisición. Esta es una segunda clase que encontramos
dentro de lo genérico de las limitaciones, "hacer requisición
de caballos, vehículos, alimentos y otras cosas para el
servicio militar", dice la Real Academia de la Lengua, con
notoria propiedad jurídica (342).
Esta figura se tipifica entonces como el embargo sobre
bienes muebles, semovientes, fungibles y consumibles. No
sobre inmuebles sensu stricto: por ficción legal lo son los
aviones y los barcos, en razón de su gran valor monetario.
Preceden a las requisiciones de iure cuando así lo prevé la
ley y los reglamentos para circunstancias de emergencia e
incluso se las identifica expresa o tácitamente, pero
también las hay de facto, al sobrevenir estado de
necesidad, que tiene la virtualidad de convertir
automáticamente lo ilegal en legal, a condición de cumplir
de inmediato o posteriormente algunos requisitos mínimos:
dar cuenta a la superioridad, justificando la medida; y
levantar inventario, para ulteriores indemnizaciones.
El Estado podrá requisar las aeronaves civiles que se
encuentren en el territorio nacional (Ley de Aeronáutica
Civil NQ 15720, arto 63 y Reglamento - D.S. NQ 22, de
26.12.1965, arto 64).
Producida una emergencia nacional y así declarada por el
Estado para todo o parte del país, las requisiciones resultan
procedentes legalmente (Sistema de Defensa Civil - D.L. NQ
19338, Segunda Disposición Final; Reglamento D.S. NQ 17-
72/IN, de 25-7-1962, arts. 119 y 122, Segunda Disposición
Complementaria).
Estado de Emergencia es la declaratoria que el Poder
Ejecutivo formula, mediante Resolución Suprema y a
solicitud del Comité Nacional de Defensa Civil, para atender
prioritariamente los efectos de un desastre o calamidad en
un área determinada o para prevenir los desastres de un
riesgo inminente (Dis
posición Final, f) (343).
No cabe duda alguna de que las autoridades locales sobre
todo -por razones de inmediación- pueden y aún deben
actuar conforme lo exija el estado de necesidad extrema de
la población, precisamente en defensa de ésta, como por
ejemplo, virtualizar las ocupaciones temporarias. Esto
constituye una potestad del Instituto Nacional de Defensa
Civil, por ejemplo.
Ocupación temporaria. Es la tercera clase limitativa que
analizamos. Jurídicamente, es la eventual disposición de un
bien inmueble, en todo o en parte, según lo requiere la
población afectada por una emergencia nacional. Hay,
pues, de por medio y fundamento un estado de necesidad
que puede o no estar formalmente declarado, pero que -al
serio- automáticamente incide en este beneficio, si cabe la
expresión, generalmente dramática y hasta trágica para los
afectados, que por medio de esta figura suavizan los rigores
e inclemencias naturales.

La utilización es naturalmente transitoria, en tanto la

autoridad la estime necesaria; y está sujeta al pago de
indemnización por el Estado, por los daños causados o por
razón de lucro cesante. Ambos extremos deben ser
tasados.
Son forzosas las ocupaciones temporarias, necesarias para
el uso, conservación o preservación de las aguas (Ley
General de Aguas NQ 17752, arto 13)
(344). Otra potestad dellndeci.
No solamente en la paz tienen trascendencia estas
limitaciones genéricas sobre la propiedad privada, con
mayor razón durante la guerra, en cuya oportunidad hay
que utilizar todos los recursos de que disponga el país, pues
así se defenderá mejor a la población afectada gravemente.
Las ocupaciones temporarias son forzosas cuando sean
necesarias para la instalación y explotación de los servicios
públicos de telecomunicaciones (Ley General de
Telecomunicaciones. D.L. NQ 19020, arto 66). Ellas, a falta
de acuerdo entre las partes, son establecidas por el
Ministerio de Transportes y Comunicaciones, conforme a las
disposiciones de dicha ley (art. 67).
Municipalmente las limitaciones y sus modalidades se
determinan en armonía con el interés social (Ley NQ 23853,
arto 72). Y así, mediante un pago módico, se autoriza la
utilización de veredas y calle para facilitar la construcción
de grandes edificios, que de otro modo no tendrían como
trabajar, depositar o desplazarse.
Finalmente, conviene resaltar la circunstancia de que la ley
habla de servidumbre, de ocupación temporal, y lo hace al
referirse a los terrenos del Estado, de las Municipalidades,
de las entidades de propiedad del Estado o de particulares,
para ser destinados a depósitos de materiales, almacenes,
colocación de postes o de cualquier otro servicio que sea
necesario para la construcción de las obras (Ley General de
Electricidad NQ 23406, arto 94).
Agrega la misma ley que las servidumbres de ocupación
temporal dan derechos al propietario del predio sirviente al
pago de las indemnizaciones y compensaciones de acuerdo
con esta ley y su reglamento, durante el tiempo necesario
para la realización de las obras (art. 94 in fine).
Hay, pues, impropiedad en el lenguaje jurídico: bastaba con
expresar que se trata de ocupaciones temporarias. Nada
más.
La servidumbre, Cuarta clase de las limitaciones, pero
mucho más conocida y también compleja que las
anteriores. Toda servidumbre es jurídicamente una carga
impuesta a una propiedad predial, inmueble. Difieren, no
obstante, si el mandato es de naturaleza civil o
administrativa, aunque ambas tienen elementos
lógicamente comunes.
En materia de aguas es forzosa la implantación de
servidumbres necesarias para el uso, conservación o
preservación de las aguas (D.L. NQ 17752, arto 13). En las
propiedades aledañas a los álveos naturales se mantiene
libre la faja marginal de terreno necesario para el cambio
de vigilancia y en su caso, para el servicio primario del
agua, la navegación, el tránsito, la pesca u otros servicios.
Las dimensiones de la faja, en una o en ambas márgenes,
serán fijadas por la Autoridad de Aguas, respetando en lo
posible, los usos y costumbres establecidos. Podrá también
dicha Autoridad, cuando fuere necesario, fijar las zonas
sujetas o servidumbre de abrevadero. En todos estos casos
no hay lugar a indemnización por la servidumbre, pero
quienes usaren quedan obligados conforme al derecho
común- a indemnizar los daños que causaren, tanto en las
propiedades sirvientes como en los cauces públicos o en las
obras hidráulicas (art. 79).
Asimismo, los álveos naturales, los cauces artificiales y las
fajas margina
les sujetas a servidumbre sólo pued~ ocuparse y cultivarse
con previa autoriza
ción del Ministerio de Agricultura (345 . En estos el Estado
no es responsable de
las pérdidas que pudieran producirse u ocasionar por acción
de las aguas u otros causas (art. 80).
Todas las servidumbres, así como las modificaciones de las
existentes y de las que se implante, que sean necesarias
para los distintos usos de las aguas, incluyendo la
construcción y, en su caso, la operación de toda clase de
obras de represamiento, extracción y conducción de aguas,
desagüe, arrendamiento del suelo, camino de paso y
vigilancia, encauzamiento, defensa de los márgenes y
viveros y las requeridas para la conservación y
preservación de las aguas, son forzosas y se establecen
como tales (art. 104).
A la servidumbre de acueducto le es inherente la de paso,
debiendo la autoridad competente señalar, en cada caso,
las características de los caminos respectivos (art. 105), Y
los causes artificiales de las aguas disponen de los caminos
o sendas que fueran indispensables para la vigilancia y los
demás fines de ley (art. 106).
Con previsión, se dice que todo aquel que obtenga una
servidumbre que atravesara vías públicas o particulares de
cualquier naturaleza y otras obras o instalaciones, tienen la
obligación de construir y conservar lo que fuera necesario
para que aquéllos no sufran daños o prejuicios por causa de
la servidumbre que se implanta; y que durante el proceso
de la construcción se dispondrálo pertinente para no causar
perturbaciones (art. 107).
y en cuanto a la servidumbre de paso de aguas se precisan
que quien la obtenga utilizando un acueducto ya existente,
contribuye a prorrata a cubrir los gastos que como usuario
le corresponde; siendo también de cargo suyo los daños y
perjuicios que causare (art. 108).
Asimismo, se ordena que quien obtenga o utilice una
servidumbre tiene derecho de acceso al predio sirviente,
con fines de vigilancia y conservación de obras, con la
obligación inherente de tomar precauciones para evitar
daños y perjuicios, los que producidos han de aplicársele las
responsabilidades civiles o penales respectivas (art. 109).
Como es sabido, nadie puede impedir, dificultar ni
obstaculizar una servidumbre. Cualquier alteración o
modificación ha de ser previamente aprobada por la
autoridad de la materia, con sujeción a los procedimientos
de la ley (art. 110).
Al establecerse una servidumbre de abrevadero deben
realizarse todas
las obras a fin de que las aguas no se contaminen (art. 113)
(346).
Es de suponer que al dividirse un predio se establecen las
servidumbres
necesarias para el uso de las aguas (art. 111).
Aquéllas se extinguen de los modos siguientes:
- cuando quien la solicita o sus sucesores no llevan a cabo
las obras pre
vistas dentro del plazo señalado (letra a);
- cuando el dueño o el conductor legítimo del predio
sirviente demuestra
que permanece sin uso por más de dos años consecutivos
(letra b);
- cuando se acabe el fin para el cual se autoriza la
servidumbre (letra c); - cuando sin autorización ha sido
destinada a fin distinto (letra d); y
- por vencimiento del plazo de la servidumbre temporal (art.
112, letra e).
Es de notarse que las servidumbres forzosas se establecen
por acto administrativo y que sólo hay.acción para
cuestionar el monto indemnizatorio, sin que ello impida el
establecimiento de la servidumbre (art. 137).
Las servidumbres .e.ara el servicio público de
telecomunicaciones guardan estrecha relación con lo
expuesto precedentemente (Ley General de
Telecomunicaciones NQ 19020, arts. 66 a 74), por lo que
hemos de resaltar solamente dos extremos:
- contra la resolución que implanta, modifica o convierte
una servidumbre temporal en permanente procede los
recursos impugnativos (Reglamento de Normas Generales
de Procedimientos Administrativos, arto 98,99 Y 100); Y
- en caso de oposición del propietario o conductor sirviente,
procede el
auxilio de la Fuerza Pública (art. 74 in fine).
La legislación municipal moderna no contempla ninguna
servidumbre, tra
tando sólo de limitaciones y de expropiaciones (arts. 72 a
78). .
La legislación del servicio público de electricidad reconoce a
las empresas y a sus concesionarios el derecho de obtener
la imposición de servidumbres destinadas a los fines de
este servicio (Ley General de Electricidad NQ 23406, arto
87). Ellas se constituyen jurídica y técnicamente con arreglo
a las normas legales y reglamentarias, sobre la base de los
planes y memorias descriptivas aprobadas por la Dirección
General de Electricidad (art. 88).
Las servidumbres previstas son las siguientes:
- acueductos y obras hidroeléctricas;
- electroductos para establecer líneas de transmisión y
distribución;
- líneas telefónicas, telegráficas y de cablecarril;
- instalaciones de radio y televisión;
- de paso, para construir senderos, trochas, caminos y
ferrovía; y
- de tránsito, para custodia, conservación y reparación de
las obras e ins
talaciones (art. 89).
Las normas -como es de suponerse- guardan relación
con las preceden
tes, pero conviene poner énfasis en los siguientes asuntos:
- el imponer forzosamente la servidumbre lleva
consigo haber citado y oí
do al titular del predio sirviente y a las autoridades
competente (art. 89 y
96);
 - la imposición del derecho real de servidumbre obliga
a indemnizar el
perjuicio que causara la servidumbre y a pagar por el
uso del bien gra
vado (art 90); y
- en las zonas urbanas la servidumbre de electroducto
no puede impo
nerse sobre edificios, patios y jardines (art. 92 in fine),
por evidentes ra
zones de seguridad.
Las servidumbres civiles están reguladas por el Código Civil
vigente (arts. 1035 a 1054)
Se trata lógicamente de un derecho real, impuesto o
aceptado sobre un bien inmueble ajeno, consistente en usar
de él o ejercitar cierta disposición o, por el contrario,
impedir que su propietario haga uso de algunos derechos
de propiedad que no se compatibilizan con dicho derecho
real.
Ha de quedar claramente establecido que la servidumbre
tiene estas con
notaciones jurídicas, a saber:
- derecho real por excelencia;
- carácter inmobiliario;
- los predios son los afectados (real) y no él o los
propietarios (personal),
ya que podrá darse el caso de pertenecer los inmuebles a
un solo propietario;
- no poder constituirse como obligación de hacer del
propietario del fundo sirviente; garantizar una ventaja real
al predio dominante; y
- carácter accesorio, indivisible y permanente o perpetuo en
la gran mayoría de los casos.
Las servidumbre pueden clasificarse en legales o
convencionales. Las primeras las impone o nomina la ley;
las segundas mediante contrato, y pueden ser prediales,
rústicas o urbanas.
Veamos, pues, cómo las regula el Código Civil, Título VI -
Servidumbres.
La ley o el propietario de un predio puede imponerle
gravámenes en bene
ficio de otro o para practicar ciertos actos de uso del predio
sirviente o para impedir al dueño de éste el ejercicio de
alguno de sus derechos (art. 1035).
Las servidumbres son inseparables de ambos predios. Sólo
pueden transmitirse con ellos y subsisten cualquiera sea su
propietario (art. 1036). Ellas son perpetuas, salvo
disposición legal o pacto contrario (art. 1037).
Las servidumbres son indivisibles y, por consiguiente, se
debe entera a cada uno de los dueños del predio dominante
y por cada uno de los del sirviente (art. 1038). Si el predio
dominante se divide, la servidumbre subsiste en favor de
los adjudicatarios que lo necesiten, pero sin exceder el
gravamen del predio sirviente (art. 1039).
Sólo las servidumbres aparentes pueden adquirirse por
prescripción, mediante la posesión continua durante cinco
años con justo título y de buena fe o durante diez años sin
estos requisitos (art. 1040).
El usufructuario puede constituir servidumbres por el plazo
del usufructo y con conocimiento del propietario (art. 1041).
El predio sujeto a copropiedad sólo puede ser gravado con
servidumbre
sin prestar su asentimiento todo~ los copropietarios. Si los
hubiere incapaces,
se requiere autorización judicial 347). El copropietario
puede adquirir servidum.:
bres en beneficio del predio común, aunque lo ignoren los
demás copropietarios (art. 1042).
La extensión~ demás condiciones de las servidumbres se
rigen por el título de su constitución y, en su defecto, por
las disposiciones del Código. Toda duda sobre la existencia
de una servidumbre, su extensión o modo de ejercerla, se
interpreta en el sentido menos gravoso para el predio
sirviente, pero sin imposibilitar o dificultar el uso de la
servidumbre (art. 1043).
A falta de norma legal o pacto en contrario, el propietario
del predio dominante hace a su costo las obras requeridas
para el ejercicio de la servidumbre, en el tiempo y forma
que sean de menor incomodidad para el propietario del
predio sirviente (art. 1044). La servidumbre se conserva por
el uso de una persona extraña, si lo hace en consideración
al predio dominante (art. 1045). El propietario de éste no
puede aumentar el gravamen del predio sirviente por hecho
o acto propio (art. 1046).
A su turno, el propietario del predio sirviente tampoco
puede impedir el ejercicio o menoscabar el uso de la
servidumbre. Si por razón de lugar o modo ésta le resulta
incómoda, puede variarla si no perjudica su uso (art. 1047).
El propietario de dos predios puede gravar uno con
servidumbre en beneficio del otro (art. 1048).
La servidumbre legal de paso se establece en beneficio de
los predios que no tengan salida a los caminos públicos;
pero ella cesa cuando el propietario del predio dominante
adquiere otro que le dé salida o cuando se abre un camino
que dé acceso inmediato a dicho predio (art. 1051). Esta
servidumbre es onerosa. Al autorizársela debe tenerse
también en cuenta los daños y perjuicios que resultaren al
propietario del predio sirviente (art. 1052).
El que adquiere un predio enclavado en otro del enajenante
adquiere gratuitamente el derecho al paso (art. 1053). La
amplitud del camino se fija según las circunstancias (art.
1054).
Las servidumbres se extinguen por destrucción total,
voluntaria o involuntaria de cualquiera de los edificios,
dominante o sirviente, sin mengua de las relativas al suelo.
Pero reviven por la reedificación, siempre que pueda
hacerse uso de ellas (art. 1049).
Por último, las servidumbres se acaban en todos los
casos por el no uso
durante cinco años, se entiende continuos (art. 1050).
La Ley General de Minería trata conjuntamente de las
servidumbres y de
las expropiaciones (art. 79, 80, 246 a 250).
La expropiación. Es la quinta y última figura jurídica
imitativa de la propiedad privada, que trae consigo
particularidades que la aleja de sus similares.
Podría aceptarse, prima facie, que la expropiación es una
forma con la que también se pierde la propiedad; más ello
resulta conceptuación burda, ya que se trata exactamente
de una transferencia de dominio, por lo que este instituto
bajo examen debe ser considerado propiamente como una
limitación de la propiedad en la perspectiva de/ tiempo,
respetándose todos los derechos de propiedad. Así, pues,
entre los conceptos decisorios de transferencia de dominio
y pérdida de la propiedad no sólo hay sutiles aspectos
diferentes, como hemos de ver, sino uno diverso: animus
so/vendi, jus imperii, de una parte (expropiación); ius
puniendi de la otra (comiso, confiscación).
Cerrando el tema expropiatorio hemos creído oportuno
referimos lo más objetivamente posible a dos recientes
casos que han conmocionado el país aunque no han sido los
únicos-, cual es el de La Brea y Pariñas y el de la banca,
financieras y aseguradoras. El primero ya fue objeto de
análisis (infra, 8.6); el segundo lo veremos enseguida.
Era, sin duda alguna, ya necesario contar con una nueva
legislación sobre la materia, pues la básica, anterior 9125
se resentía de antigüedad y resultaba carente para resolver
las situaciones complejas aparecidas con posterioridad,
como el caso de la reversión. El proceso revolucionario -o
quizá transformador- que tuvo la República de 1968 a 1974
aconsejaba dar normas coherentes e integrantes (348).
Examinaremos ahora cómo es que la Ley General recoge
estos imperativos socio-económico-jurídicos, en sus 71
artículos agrupados en XV títulos, siendo de notar que ha
sido puesta en vigor mediante el Decreto Legislativo NQ
313, de 14.11.1984, de verbo ad verbum (art. 71);
criticando las instituciones o modalidades que nos parecen
incorrectas o aberrantes.
1. La expropiación se refiere al arto 928 del Código Civil.
Debió mencionarse los numerales 125 y 163
constitucionales de 1979, pero resulta aflorando el espíritu
propietarista en un complejo normativo eminentemente
público, prefiriéndose partir del Código sustantivo privado,
que trata tan mal a la propiedad pública que hasta olvida
mantener las cualidades tipificantes de ella, cuales son las
de inalienabilidad e imprescriptibilidad (Código Civil
abrogado, arto 823~ fjn esta ley sustantiva especial de
Derecho público
que comentamos ( 49 . Hay pues, un mandato de soberanía
y no mera transacción civil.
2. Pueden ser objeto de expropiación todos los bienes de
dominio privado (art 8). Los de dominio público
internacional (embajadas, legaciones, organismos
internacionales propiamente dichos) se sujetarán a lo que
establezcan los tratados y convenios de los que sea parte el
Perú (art. 8). También pueden afectarse inmuebles de
personas jurídicas de derecho público interno, como
veremos (D.L. NQ 17716, arto 47), valioso principio
operante por analogía;
3. La justificación para expropiar radica, de acuerdo a ley,
en la necesidad y utilidad públicas o de interés social,
previamente declarados (art. 2); pero en algunos casos,
sólo por seguridad nacional y utilidad públicas (Constitución
de 1979, arto 163; Carta de 1993, Art.70), que la ley no
recoge debidamente. AunCj(Je son conceptos próximos los
de interés social y necesidad o seguridad, no lo es del todo
el de seguridad pública, ya expresados con gran calidad
(Decretos Leyes NQs. 17066 y 19020), aunque
dubitativamente en la n9{ma máxima (Constitución de
1979, arto 114). Los bienes inmuebles, por excepción,
pueden ser destinados a un fin distinto del objetivo que
determina su expropiación, esto es, a vivienda de interés
social, dentro de los proyectos que tenga la Empresa
Nacional de Edificaciones (ENACE), flexibilidad legal que
resulta beneficiosa (art. 67);
4. Las expropiaciones son de resorte parlamentario: para
casos concretos; a iniciativa del Poder Ejecutivo, o
autorizados expresamente para una generalidad de casos
(art. 2). Pero el Poder Ejecutivo también tiene esta
atribución, siempre que sean en beneficio del Estado
(Poderes del Estado, organismos autorizados regionales y
municipales; y ampliación o mejoramiento de los servicios
públicos, remodelación de centros poblados, o en caso de
guerra o calamidad pública (art. 3). Asimismo, este Poder
podrá hacerla en beneficio de empresas privadas
concesionarias de servicios públicos y en razón de dichos
servicios (art. 3);
5. Puede delegarse en el beneficiario público de la
expropiación la facultad de realizar el procedimiento
expropiatorio, reteniéndolo en casos de personas o
entidades privadas (art. 6).
6. Las partes accesorias del bien expropiado siguen el
destino de su princi- .
pal, a menos que exista disposición en contrario (art. 9). El
subsuelo y el sobresuelo puede expropiarse
independientemente del suelo (art. 10), solo que por el
hecho de la expropiación este último resultará
menoscabado notoriamente o deviniere inútil para los fines
a que estaba destinado, en cuyo caso puede pedirse la
expropiación total (art. 11), lo que es resuelto por el juez de
la causa (art. 12). Pero hay aquí una omisión: el subsuelo
ha sido y es patrimonio del Estado cuando en él existan
diversos yacimientos y otros
bienes (Código Civil, art 954), en todos los tiempos y
lugares y por tanto, I
no pueden -en modo alguno- ser objeto indiscriminado de
expropiación. Vuelve a primar en la ley una nociva
inspiración privatista, que hay que modificar. Como no se
debatió -sino que se delegó su dación- ni la ciudadanía ni
los parlamentarios progresistas se han enterado de estos
gruesos alijos.
7. La indemnización justipreciada comprende dos conceptos
claramente definidos (art. 13);
- el valor objeto del bien o bienes que se expropian; y
- la reparación por daños y perjuicios, que el sujeto activo
de la expropia
ción debe abonar en caso de acreditarse fehacientemente
daños y perjuicios para el sujeto pasivo, originando
inmediata, directa y exclusivamente por la transferencia
(expropiación). La reparación es fijada por el Poder Judicial
dentro de los autos expropiatorios judiciales, de acuerdo a
las pruebas que se actúen, los fundamentos de las partes y
de las regias de la crítica (art. 15); como también a la
finalidad a que estaba des
tinado el bien al disponerse la expropiación (art. 16);
Contrario sensu, si en el bien o bienes se hubieren
ejecutado mejoras, el sujeto pasivo bien puede tomarlas
como están, esto es, incorporarlas en concepto de mejoras
no reembolsables;
8. El valor objeto se determina por tasación o valuación de
acuerdo al Reglamento General de Tasaciones del Perú,
respecto del bien o de bienes que se expropian, a la fecha
de la vigencia de la resolución suprema que ordena la
ejecución de la expropiación. Si se tratara de terrenos
urbanizables o preurbanos e islas rústicas, el referido
Reglamento General debe establecer que la valorización
toma como base el valor de las zonas urbanas adyacentes
(art. 14);
9. La indemnización no puede ser nunca inferior al valor
objeto señalado en la tasación estatal ni exceder de la
estimación del sujeto pasivo, que comprende siempre el
valor objeto y la reparación (art. 17). El juez de la causa
toma el valor objetivo de la tasación estatal cuando se
produzca el acuerdo o el allanamiento del propietario; en
caso contrario apreciará los dictámenes judiciales
-incluyendo el de los dirimentes-, de acuerdo a las reglas de
la crítica y establece el valor objetivo (art. 18). Pero la
indemnización está sujeta a variación, pues se actualiza
desde la fecha de la vigencia de la resolución suprema que
dispone la ejecución de la expropiación, hasta la fecha de la
consignación; y para estos efectos se aplica el Indice
General de Variación de Precios al Consumidor (Oficina
Nacional de Estadística). Si hubiera meses o fracciones de
ellos cuyos indicadores no se hubiese publicado hasta la
fecha de la consignación, se utiliza proporcionalmente el
índice del mes últimamente publicado (art. 19). Pero la ley
se pone en otros casos, que pasaremos a reseñar en el ítem
17;
10. La consignación de la indemnización justipreciada
-debidamente actualizada- se efectúa siempre en dinero y
en moneda nacional. Trátase de un mandato justo y
nacionalista, sobre todo en estos últimos años en que la
divisa norteamericana había virtualmente reemplazado a
nuestro signo monetario, ante la indolencia o complicidad
del Gobierno de 1980 a 1985;
11. Veamos los casos de excepción al régimen general
expropiatorio. Exclusivamente en casos de guerra,
calamidad pública, reforma agraria, remodelación de
centros poblados o de aprovechamiento de fuentes de
energía, la expropiación dispuesta por ley especial o
resolución suprema podrá establecer que el pago de la
indemnización -debidamente actualizada- sea en efectivo,
por armadas o en bonos de aceptación obligatoria y libre
disposición, redimibles forzosamente en dinero (art. 22). En
dichos casos, no menos del 30% de esa indemnización
-siempre actualizada debidamente- se consigna en pagarés
representativos de las armadas o en bonos redimibles hasta
en cinco anualidades iguales. Se ordena también que
dichos títulos-valores sean nominativos y devengables
periódicamente en forma igual y automática al de dicha
cédula, libre de todo tributo, inclusive del impuesto general
a las ventas y del impuesto a la renta.
Las anualidades y los intereses se computan a partir de la
fecha de la consignación.
Es, pues, de remarcarse que la ley sigue criterios
fundamentales del Código Civil en defensa de los
propietarios en cuanto garantiza los pagos en forma
actualizada, en cuanto a la obligación misma y a los
intereses derivados. De este modo se obliga también que la
Administración se tecnifique y sea totalmeme respetuosa
de sus compromisos, sobre todo de proyectar el
Presupuesto anual olvidándose de consignar partida o
consignándolas diminutas, estimándose ilegalmente la
transferencia de partidas, las ampliaciones presupuestales
o la aprobación de créditos suplementarios, fuentes de
injusticia para los menos poderosos y de delitos para los
administradores financieros. Falta sí un numeral que ordene
consignar partidas para el servicio de cancelación o
amortización provenientes de estas transferencias de
dominio;
12. En el procedimiento expropiatorio (arts. 27 a 44), debe
establecerse claramente que el juez de la causa puede
hacer uso de todos los recursos que le franquean las leyes
de la República, inclusive la de tomar posesión del o de los
bienes a expropiarse, en forma sorpresiva y total, si fuere
necesario. Caso digno de rememorarse y seguirse es el de
los yacimientos de hidrocarburos de La Brea y Pariñas,
impidiendo el Estado peruano el dete
rioro de dichos bienes, acaso sujetos a presuntos actos de
sabotaje que pudieran pasar como fortuitos, con gravísimo
riesgo patrimonial y sobre todo, con el desabastecimiento
del petróleo y derivados, lo que hubiera significado la
paralización violenta de infinidad de servicios públicos,
conmocionando negativamente al país (350). Y es aplicable
también a esta medida
precautoria para los otros bienes, particularmente muebles,
que pudieran por tanto ser fácilmente ocultados o
averiados, claro está por mentes alienadas o rudimentarias.
Notamos que la ley tiene una visión bastante estática de los
fenómenos que regula, pero la dinámica social in crescendo
debe ser apreciada por el legislador y plasmada en normas
reguladoras. La posesión provisoria no resuelve
precisamente casos anormales (arts. 6 y 62);
13. La ley también salvaguarda derechos de terceros, que
de cualquier modo se viesen perjudicados por la
expropiación, quienes podrán repetir la in-) demnización
justipreciada o contra quienes la hubiesen hecho suya. Pero
la ley acierta sugestivamente al establecer dos situaciones
perfectamente logradas (art. 45):
- ninguna acción judicial podrá obstaculizar, detener, o
paralizar el pro
cedimiento de expropiación judicial común (art. 23); ni
siquiera la reclamación que por mejoras o por ocupantes o
poseedores (art. 47). Digamos, sin embargo, que la
eventual acción de nulidad podrá ser paralela al
procedimiento expropiatorio, al que no podrá entorpecerlo
ni detenerlo mientras no exista sentencia consentida o
ejecutoriada que declara la nulidad de la expropiación (art.
59); y
- las acciones de terceros no pueden alcanzar
responsabilidad alguna para el Estado. Y en todos los casos
el Juez de la causa ordena cancelar gravámenes o cargos
que existieran sobre el expropiado, a fin de que pase al
dominio del beneficiario de la expropiación libre de toda
afectación, es decir, típicamente realengos o del Estado;
14. La ley -innovando en el derecho peruano- introduce la
figura de la reversión, aunque creemos que
imperfectamente. "Si dentro del plazo de seis meses,
computado a partir de la terminación del procedimiento
judicial de expropiación, no se hubiera dado al bien
expropiado el destino que motivó esta medida o no se
hubiere iniciado la obra para que se dispuso la misma, el
anterior propietario o sus herederos podrán solicitar la
reversión en el estado en que se expropió, reembolsando la
misma suma de dinero y valores percibidos como
indemnización justipreciada, teniendo derecho a reclamar
por los daños y perjuicios que se le hubieren irrogado" (art.
52). Dada la inestabilidad política y económica del país
-sobre todo desde 1986 a 1997-, es notoriamente irreal la
exigencia de seis meses, plazo que puede quedar burlado si
-en el segundo supuesto- se da comienzo a las obras para
satisfacer, el requisito legal y luego son paralizadas por
varios años. No. En esta situación lo que quiere la ley no es
fraude a ella -sólo iniciar trabajos, con el deliberado
propósito cuasi doloso-, sino que el o los bienes
expropiados sirvan para la finalidad prevista por la ley o
resolución suprema pertinente, o de derivación aún más
noble. Creemos que podría concederse los siguientes
plazos:
- para ocupar el bien de acuerdo al destino que motive el
procedimiento
expropiatorio (ampliación de un local escolar anexo, por
ejemplo), un
año;
- iniciación y avance de obras, dos años;
- terminación de la obras o, cuando menos, su construcción
en un 75%,
cuatro años.
Estos son plazos que convenimos pueden ser reajustados o
encontrar mejores tipificaciones o especificaciones. Hay
que partir de la consideración que en estos casos de
traslación forzosa de dominio se actúa de buena fe,
presunción, desde luego, iuris tantum. Los plazos para la
caducidad y el abandono -otras dos figuras introducidas en
este complejo normativo que analizamos- están mucho
mejor logrados (art. 54 y 55);
15. Encontramos normas saludables acerca de la nulidad
que puede afectar la expropiación. La nulidad, como se
sabe, es una institución jurídica con presencia total y
absoluta en el ordenamiento jurídico en general, que opera
aunque no se le exprese textualmente en cada complejo
normativo. En el que nos ocupa, procede demandarla al
violarse las disposiciones básicas (art. 3), al darse los casos
que la determinen en el procedimiento administrativo (L. N.
G. P. A., arto 43), esto es: órgano illcompetente; actos
contrarios a la Constitución y a las leyes y los que
contengan un imposible jurídico; y las dictadas
prescindiendo de las normas esenciales del procedimiento,
cuando no haya. habido allanamiento expreso o tácito a la
demanda de expropiación (art. 56). La ley habla de dos
figuras: allanamiento y acuerdo (del propietario).
Entendemos que primero aparece el acuerdo (que puede
ser prejudicial) '1' luego el allanamiento, que es
típicamente judicial (art. 18). Pero en la ley el primero
desaparece por completo y no vuelve a figurar (art. 56),
que es lamentable falla de técnica legislativa;
16. Aunque des ubicado sistemáticamente -pues debe estar
inscrito entre las Disposiciones Generales se determina que
"En ningún caso podrá discutirse la declaración de
necesidad y utilidad públicas o de interés social, ni podrá
demandarse la nulidad de una expropiación dispuesta por
el Congreso mediante ley especial". Y agrega que "Esta
disposición no impide el ejercicio de la acción de
inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional" (art.
57). La Ley, pues, hace resaltar el ius imperii que tiene el
Estado para dictar una norma especial de esta naturaleza;
privilegio que correctamente no alcanza a un acto
administrativo (resolución suprema). Pero si hubiera
v~olación de la Constitución o de las leyes, se puede
recurrir al referido Tribunal. Y como la nulidad es un
instituto complejo, la acción corresponde ventilar en la vía
ordinaria, dentro del plazo de seis meses, a partir de la
vigencia de la resolución suprema que ordena la
expropiación (art. 58); y
17. La indemnización justipreciada puede ser contradicha
en la vía ordinaria, en plazos variables según se trate de
muebles o inmuebles (art. 60). La ley es justa al establecer
la actualización de los saldos, sea en efectivo o en bonos,
incluyendo en este beneficio los intereses (art. 20; c.c., arts.
1235 y 1242 a 1250) (351).
En vía complementaria anotaremos disposiciones en vigor,
a fin de tener el examen integral del fenómeno
expropiatorio; destacando que las expropiaciones mineras,
agrícolas y petroleras continúan rigiéndose por sus leyes
específicas.
Las tierras de la Reforma Agraria no se confiscaron: fueron
pagadas de acuerdo al propio autovalúo de sus dueños, con
el que pagaban el impuesto a la renta cada año. El
autoavalúo fue, pues, la declaración definitoria por su
presunto conocimiento y honradez.
Para fines de Reforma Agraria declárase de utilidad pública
y de interés social la expropiación de predios rústicos de
propiedad privada en las condiciones establecidas por la
ley. Se incluye la ganadería, pero se excluye el
aprovechamiento directo de los bosques naturales (D.L. NQ
17716, art.5).
Pero no sólo ellas. también los predios rústicos de domino
privado del Estado, cualquiera que sea la autoridad
administrativa o servicio público a que estén adscritos, son
destinados en la totalidad de su extensión a dichos fines
(art. 12).
Se exceptúan únicamente los predios o la parte de ellos
dedicados por las entidades o servicios públicos al
Gumplimiento de sus propios fines de modo directo y sin
derivar de ellos renta (art. 12). Para este fin, la Dirección de
Reforma Agraria y Asentamiento Rural determina los
predios de propiedad de las personas jurídicas de derecho
público interno cuyas extenciones estén dedicados para la
enseñanza, asistencia social, fomento agropecuario e
investigación a nivel superior (art. 47). Por contrario
imperio, los que no lo estén caen dentro del presupuesto de
la expropiación (afectación).
La ley considera como inafectables para objetivos de la
Reforma Agraria, los parques y bosques nacionales,
reservas forestales y las zonas arqueológicas declaradas
por ley (art. 25).
La afectación consiste en la limitación del derecho de
propiedad rural impuesta con fines de reforma agraria, en
forma expresa e individualizada, ola totalidad o parte de un
predio para su expropiación por el Estado y su posterior
adjudicación a campesinos debidamente calificados de
conformidad a la ley (art. 10).
El valor que se fija como justiprecio de las tierras,
construcciones, instalaciones y demás partes integrantes
expropiadas, es el de la evaluación oficial efectuada por la
Superintendencia Nacional de Administración Tributaria
para la confección del Padrón Predial, siendo para los
predios explotados directamente por el propietario el
impuesto sobre el auto-avalúo (art. 63).
La ley no concede ninguna acción judicial para
obstruir, detener o paralizar
el procedimiento expropiatorio (art. 59).
El estado asume el pasivo de la empresa por concepto de
beneficios sociales a todos los trabajadores de las empresas
afectadas, cuyo monto se descontará de la indemnización a
abonar por la expropiación (art. 40).
Son forzosas las expropiaciones -y otras limitaciones-
necesarias para el uso, conservación o preservación de las
aguas (Ley General de Aguas NQ 17752, arto 13), todas
ellas de propiedad exclusiva del Estado (art. 1). Los usos de
éstas se otorgan mediante permiso, autorización o licencia
(art. 28), incluyendo la generación de energía y para
actividades industriales y mineras, preferentemente para
las comprendidas en los planes estatales de promoción y
desarrollo (art. 51).
El Estado puede autorizar la expropiación de los terrenos
que fueren necesarios o útiles para el uso terapéutico,
turístico o industrial de las aguas mineromedicinales (art.
76; D. Legisl. NQ 354, arto 16 letra d).
Son de necesidad y utilidad pública las expropiaciones de
tierras para la
construcción de obras de adecuación de la infraestructura,
de regulación de riego, de avenamiento de tierras
cultivadas, recuperación por drenaje, irrigación, etc., así
como las áreas adicionales para la reubicación en unidades
agrí
colas familiares de los pequeños agricultores afectados con
las obras (arts. 91 y92).
Manteniendo la tradición jurídica del ius imperii se ordena
que las expropiaciones son establecidas
administrativamente, pudiendo discutirse judicialmente el
monto indemnizatorio (art. 104 Y 137). ¡No hay otra
acción!.
Minería
El procedimiento para establecer servidumbre y/o
expropiación lo regula y resuelve la vía administrativa
minera (Ley General de Minería - D. Legisl. NQ 109, arto
246).
El perito debe pronunciarse necesariamente sobre la
procedencia y en su caso, el monto de la compensación o
justiprecio y la indemnización por los daños y perjuicios que
pudieran irrogarse. El concesionario solicitante consigna a
la orden de la Dirección General de Minería el importe del
pago a que está obli
gado en el plazo máximo de 30 días, so pena de declararse
abandonada la

pretensión. La minuta y escritura respectiva se suscriben

dentro de los quince días siguientes de notificadas las
partes, bajo apercibimiento de formarlas en rebeldía;
procediéndose a la entrega del valor consignado después
de suscrita la escritura pública (art. 246).
En caso de no ser conocido el dueño del terreno materia de
la solicitud, la citación o comparendo se hace por tres veces
en el Diario Oficial "El Peruano" y en un periódico de la
localidad o del lugar más próximo en donde se ubique el
bien, mediando ocho días entre las publicaciones y,
además, con cartel que se fija en el predio (art. 247).
Durante la tramitación del expediente no se admite recurso
alguno que la entorpezca, salvo el de revisión contra la
resolución que otorgue la servidumbre o la expropiación. La
resolución con la que finaliza la vía administrativa puede
contradecirse judicialmente sólo para efectos de
valorización (art. 248).
Empero, el procedimiento prevé y resuelve concomitante
mente en que las partes lleguen a un acuerdo directo en
cualquier momento de la acción, en cuyo caso la autoridad
competente ordena se extienda la escritura pública, bajo
apercibimiento de seguirse el procedimiento según el
estado en que se encuentre (art. 249).
Una concesión puede llegar a la confiscación si es utilizada
con fines distintos a los solicitados (art. 250). .
Así, pues, las tierras pasaron a poder de quienes las
trabajaban personal y familiarmente; quedando solo el
recuerdo de la explotación feudal de cuatrocientos años.
Cierto que hubo excepciones de buen trato y hasta de
redistribución de utilidades, pero todo ello resulta
minúsculo e intrascendente social y económicamente
considerado.
Telecomunicaciones
La legislación primitiva (D.L. NQ 19020) traía nueve
artículos coordinados
sobre la materia, de los cuales ha quedado uno solo:
"Art. 75Q.- Son susceptibles de expropiación a favor de las
empresas que explotan servicios públicos de
telecomunicaciones, los inmuebles necesarios para obras e
instalaciones destinados a tales servicios. Estas
expropiaciones se harán a favor de la empresa explotadora
correspondiente, a solicitud de és
ta y serán tramitadas en la forma que establece el Decreto
Ley NQ 17803" (352).
Pero este último ha sido también derogado (Ley General de
Expropiación D. Legisl. NQ 313, arto 70).
Bienes inmuebles para servicios municipales
 Las disposiciones sobre expropiación han quedado
expresamente abrogadas (Ley N° 23854, arto 1, inc. 2; Ley
N° 23853; arts. 72 a 78).

En cambio las regulaciones expropiatorias exclusivamente

para asentamientas urbanos se rigen privativamente (Ley
N° 24513).

De particular a particular

También es lícito expropiar de particular a particular,

solventándose el pago de la indemnización justipreciada y
los gastos del procedimiento por la entidad receptora
(favorecida); v. gr., el de un bien inmueble privado para una
organización que contribuye a promover el cultivo y mayor
desarrollo de los valores cívicos, culturales, folclóricos,
deportivos y sociales de una importante colectividad
establecida en la capital de la República (D. Legisl. NQ 313,
Y su Reg. - D.S. NQ 47-85-PCM, de 21.6.1985; Ley NQ
25077, R.S. NQ 72-89-VC, de 2310-1989).
La ley percibe que el bien objeto de expropiación pueda ser
destinado a fines distintos de los que indica ella
expresamente, siempre que la variación de objeto sea
noble.

Las empresas bancarias, financieras y aseguradoras

El Gobierno en 1985-1990 propuso y el Congreso acuerda
declarar de interés social la actividad de servicio público de
las empresas bancarias, financieras y de seguros,
reservándose para el Estado su ejercicio en las condiciones
que señala la ley (Ley N° 24723, arto 1).
Consecuentemente, se declara de interés social la
expropiación de las acciones representativas de capital
social de las empresas privadas bancarias, financieras y de
seguros en actual funcionamiento, con excepciones (art. 2).
El Estado es el beneficiario de la expropiación (D.Legisl. N°
313 Y Regl).
El valor de lo expropiado es el patrimonio que resulta del
balance auditado al 31-12-1986; se le considera con
carácter preliminar y sujeto a reajuste, luego que culmine el
proceso de calificación de activos y pasivos (art. 3).
El valor que así resulte constituye el importe final de
tasación, que sustituye al preliminar y será pagado a los
accionistas en moneda nacional (art. 5). Del justiprecio a
pagarse se deducirán obligaciones pendientes de toda
índole (art. 6).
Por razón de interés nacional y habiéndose provocado
situaciones de emergencia que afectan la actividad
económica, bancaria, financiera y de seguros (Constitución
de 1979, arto 132), el Poder Ejecutivo -como medida de
carácter extraordinario- toma a su cargo provisionalmente y
en forma directa la
gestión y administración de las empresas dedicadas a tales
actividades (art. 7).
Los trabajadores de ellas conservan la estabilidad laboral y
demás derechos, beneficios y obligaciones que señala la
Constitución, las leyes y los convenios colectivos
correspondientes (art. 11).
Con el fin de fomentar el acciona riada difundido, el Estado
ofrece a personas naturales hasta el 30% de las acciones
representativas del capital social de los bancos comerciales
que operen a nivel nacional, así como de las empresas
financieras y aseguradoras (art.11).

La ley dispone también que en las Regiones han de

establecerse bancos financieros y compañías de seguros
regionales con accionariado mayoritariamente privado, en
las cuales el Estado participa con una proporción no menor
del 30% del capital social. Tales bancos efectúan sus
colocaciones preponderantemente dentro del ámbito de la
correspondiente región aunque obviamente pueden tener
oficinas de captación de montos, ahorros y corresponsalía
en la capital de la República. El Estado apoya a este tipo de
entidades beneficiadas con un régimen especial de
incentivos (art. 15).
La ley, asimismo, prevé que efectuada la transferencia de
acciones a favor del Estado, se pueden ofrecer
públicamente en venta, tendiendo preferentemente al
accionariado difundido a favor de sus trabajadores de las
acciones de las empresas que no siendo bancarias,
financieras, ni de seguros formen parte de cualquiera de
ellas por inversiones realizadas con anterioridad a la
expropiación (art. 16).
Para facilitar las operaciones de gestión, apoyo y
endeudamiento, se delega en el Poder Ejecutivo la facultad
de legislar mediante decretos legislativos (art.17, 18, 19).
Las entidades privadas sujetas a la expropiación crean un
fondo permanente destinado a la capacitación y
perfeccionamiento de su personal en universidades y
centros especializados del país y el exterior (art. 22).
Se deja expresa constancia normativa que el Estado
garantiza el ahorro privado, no alcanzando los efectos de la
de la ley al dinero y valores de propiedad de los usuarios
del servicio público de banca, financieras y seguros, cajas
de seguridad, ni a los fondos o fideicomisos administrados
por el sistema correspondiente (art. 23; Constitución, arto
15).
Se concede plazo de adecuación para la banca con sede
fuera de Lima (Disposición Transitoria).
Dentro de esta tónica, el Gobierno suspende la negociación
de acciones en la Bolsa de Valores de Lima de las empresas
a que se contrae la ley expropiatoria (D.S. NQ 197-87-EF, de
14.10.1987); y se dicten medidas administrativas diversas
(R.M. NQ 415-1-87; R.M. NQ 415-1-87-JUS, de 14.10.1987;
R.S. NQ 179-87-EF/10, de 22.10-1987; R.S. NQ 220-87-
EF/43.40, de 5.12.1987; R.S. NQ 217-87-EF/10, de
5.12.1987; etc.).
Aunque en verdad se trata de un proceso trunco -pese a la
vigencia de la ley- meses después. se ha constituido el
banco autogestionario "aquel en el cual sus trabajadores
son propietarios direc,os de más del 50% de las acciones
representativas del capital social y que sea calificado como
tal" D. Leg. 467, arto primero).
Son características especiales de los bancos de esta
naturaleza, las siguientes:
- que las acciones representativas del capital social
pertenecen en más del 50% a sus trabajadores;
- que cada trabajador propietario lo sea de un número de
acciones cuyovalor nominal no exceda de 40 U.I.T.;
que el directorio esté conformado en más de la mitad de
sus miembros por sus trabajadores accionistas del banco, y
su presidente es necesariamente un trabajador de dicho
banco;
- que la representación y las decisiones en la junta de
accionistas se tomen atendiendo preferentemente a la
condición de trabajador de cada
participante al mismo tiempo que a su participación
patrimonial; y
- que en ningún caso la proporción del capital social de
propiedad de los
trabajadores pueda devenir inferior al 50% más una acción.
Cuando por
cualquier circunstancia esa proposición pudieran reducirse,
la junta ge
neral de accionistas se reúne previamente a fin de acordar
un aumento de capital que sea suscrito por los trabajadores
accionistas para mantener la proporción señalada en el
primer ítem (art. Segundo).
Los trabajadores no accionistas de un banco
autogestionario gozan del derecho de primera preferencia
para adquirir las acciones materia de cualquier
transferencia de acciones inter-vivos o de ampliación de
capital. Si no se ejercitase dicha prelación, los trabajadores
accionistas tienen la segunda preferencia, en tanto que el
Estado conserva la tercera preferencia (art. cuarto).
El 10% de las utilidades anuales antes de impuestos está
destinado a financiar la adquisición de acciones por los
trabajadores no accionistas (art. Quinto; D. Legisl. NQ 467,
Ley 24723, Ley de Bancos, Ley General de Sociedades
Mercantiles NQ 16123).
En aplicación de la legislación precedente se reconoce la
transferencia de acciones efectua~a en el Banco de Crédito
del Perú (D. Legisl. NQ 468, arto Primero), el mismo que
queda calificado como Banco Autogestionario (art.
Segundo), toda vez que los trabajadores posean más del
50% de las acciones en condición de propietarios, que el
Directorio lo integren en más de la mitad
sus propios trabajadores accioni¡stas, etc.
Hemos reseñado objetivamente el caso más resaltante de
expropiación apartando el de La Brea y Pariñas, en 1968-,
esto es, el denominado estatización de la banca, financieras
aseguradoras (Ley NQ 24723), que ha resultado
impracticable y cuyo proceso legal expropiatorio ha
caducadp al haberse vencido el término para iniciar el
proceso respectivo (D. Legisl. NQ 313, arto 54).
13.3 PERDIDA DE LA PROPIEDAD
El propietario pierde su derecho por causales sumamente
graves que no deben ser sancionadas de otro modo. La
pérdida lleva ínsitamente la 'prohibición de compensación
bajo ninguna circunstancia. Sus clases sdn el comiso y la
confiscación, que versan sobre distintos tipos de bienes,
como hemos de ver.
Comiso
Llamado también incautación, es la figura jurídica mediante
la cual se sanciona al infractor con la extinción de su
derecho de propiedad sobre bienes muebles, acciones y
derechos, incluyendo los semovientes. Puede configurar se
un delito o una falta, pero la pérdida de la propiedad se
produce igualitariamente.
Varias son las causas que lo generan:
- reprimir delitos contra el sistema tributario;
- impedir la circulación de moneda o títulos-valores
adulterados;
- retirar del mercado productos falsificados o también
legítimos pero ya
en mal estado, lo que atenta la salud pública, o también
sustancias tóxi
cas o prohibidas;
- decomisar efectos de contrabando;
- incautar productos objeto de delitos económicos
(acaparamiento, adul
teración, especulación agio, usura, etc);
- incautación de obras y ejemplares en que se
materializa la infracción,
 sea de naturaleza civil o penal (Ley de Derechos de
Autor NQ 13714,
arts. 129 y 133, inc. 3), pesos y medidas falsas; las
armas;
- decomisar libros, revistas, video-cassettes, toca-
cassettes, láminas, pe
riódicos, fotografías, discos, juegos prohibidos y toda
especie atentato
ria contra la moral y las buenas costumbres;
- retirar de la circulación y el comercio mapas, planos,
películas, maque
tas, publicaciones y en general todo aquello que
atenta contra los dere
chos de la república, especialmente los contornos
territoriales; e
- impedir la distribución de gráficos, música y literatura
que lesionen el
buen nombre de personajes y ciudadanos en general;
ediciones y re
producciones ilícitas.
Como se ve las causas pueden ser de salubridad,
morales, económicas,
jurídicas, patrióticas.
El agente público que proceda al comiso ha de actuar con
absoluta seguridad para no cometer ilicitud y, por el
contrario, cumplir estrictamente las normas en vigor.
La propiedad se pierde usualmente en favor del Estado
o de la persona ju
rídica pública que lo ordena dentro de sus atribuciones.
Por excepción el comiso beneficia al damnificado, al que se
le entrega las obras y ejemplares incautados, excepto las
adquiridas de buena fe (Ley NQ 13714, arto 129, inc. 2).
Hay objetos que por su naturaleza o peligrosidad deben ser
destruidos; otros, en cambio, han de merecer su envío a
in$tituciones que los requieren (alimentos de contrabando o
con precios prohibidos, en buen estado), o incrementar
colecciones públicas, como es el caso de los instrumentos
del delito (cuchillos, dagas, estiletes, sables, espadas,
revólveres, pistolas, etc.)
Los animales obviamente caen en comiso, más el buen
criterio hace que sean asignados a entidad que pueda
darles utilidad legítima; y no existiendo tal posibilidad,
ponerlos a remate con otros bienes que el Estado tenga
incautados, como las acciones y los derechos, si es que así
conviene a sus intereses
(353)

_______________________________________________
(338) Las causas más frecuentes son por previsión
(desarrollo de proyectos), estética (buena presentación del
casco urbano), higiene (limpieza para precaución de
enfermedades), seguridad (no acarrear peligro), patrimonio
histórico y artístico (conservación de monumentos u obras
del pasado, de excelente calidad), etc.
(339) R. Bielsa. Op.cit t. IV, p. 372.
(340) Hay, sin duda una larga serie: cercos, dimensiones
mínimas, iluminaciones y ventilación naturales, circulación
garajes, etc.
(341) Que sepamos, hay omisión municipal -en la práctica y
en la norma- de impedir el pintado fragmentado de las
fachadas de casas o edificios que conforman unidad
estructural, con evidente daño estético.
(342) Y también casa , agrega indebidamente el
Diccionario de Derecho Usual, tomo 3, p. 561 (Requisar).
- F. García Calderón. Diccionario de la Legislación Peruana.
tomo 2, p.
(343) Este es uno de los sistemas deficientes en el país, no
obstante nuestra realidad de inestable vida natural:
lluvias torrenciales, terremotos, huaycos, deslizamientos de
tierras, inundaciones, etc.
(344) La ley prevé también la autorización de ocupaciones
de terrenos para la ejecución de las obras y actividades
complementarias (art. 104 in fine).
- Esta y otras figuras pertinentes ha de aplicadas
conveniente y oportunamente el sistema de Defensa Civil,
por razones humanitarias y de buena política.
(345) Se exceptúa lo dispuesto en la Ley N° 10842, que
declara de propiedad indígena en Puno las tierras dejadas
al descubierto pro descenso de las aguas del Lago Titicaca.
(346) El art. 32 del D.L. N° 17752 establece que el
otorgamiento de las aguas -cualquiera que sea su uso- está
sujeto a las únicas condiciones que ordena. Quedan
exceptuadas las servidumbre
(347) Además, debe observarse las reglas del artículo 947
del C.C., mutatis mutandis.
(348) Magnífico y amplio estudio realiza Walter Tejada
Zamora, La Expropiación, en 1972, para optar el grado de
bachiller en Derecho por la universidad sanmarquina, citado
puntualmente por el tratadista brasileño Oliveira Franco
Sobrinho en la 2da. edición de su conocido libro
Desapropriar;:ao, p. 700.
(349) En países donde el patrimonio del Estado es objeto de
depredaciones constantes y de todo género hasta por
quienes tiene la obligación legal de preservarlo y
defenderlo, nunca está demás definir situaciones, para no
perdemos en artilugios e interpretaciones bizantinas.
- Reglamento expropiatorio - D.S. N° 47-85-, de 21.6.1985.
(350) Explica muy bien este momento histórico un testigo
presencial, Arturo Valdés Palacio, en su reciente obra Una
revolución itinerante.
- Existiendo la experiencia -histórica, por cierto- y su norma
saludable, el Derecho Administrativo se retrae y hasta
retrocede, actitudes que han de entrabar soluciones de
importancia, a no dudarIo.
- J. Avendaño. "El Derecho de propiedad en la Constitución".
Themis. Revista de Derecho. Segunda
Epoca, N° 30. Lima, 1994, p.12I.
(351) En aspectos de técnica y de sistemática jurídicas ha
debido tenerse más cuidado.
Se le denomina Ley General de Éxpropiación, pero resulta
que no es tal, pues su pretendida generalidad se resiente
con excepciones sumamente importantes: expropiación
minera y expropiación agraria (arts. 23, 66 Y 69). Bastaba
con llamar Ley de Expropiación. Y no cubriendo toda la
gama de transferencias forzosas se recurre entonces a un
expediente de aplicación en vía supletoria de las normas de
esta ley (art. 66 in fine). Es también defecto de técnica
jurídica omitir el acuerdo -después de consignado como
modalidad para que el propietario consiente- y sólo
mantener el allanamiento. En cuanto a la sistemática se
yerra al determinar los plazos en horas, días y meses (art.
28, 30, 32, 33, 37, 38, 39, 40,46). Se habla de días útiles
(art. 31); de días simplemente (art. 41), días calendario (art.
46); de meses (art. 52, 54, 55) y años naturalmente
variables. Pudo y debió uniformizarse: en vez de 90 días,
tres meses, en vez de 24 horas, dentro del día siguiente,
etc. Menos mal que son éstos defectos formales, como se
sabe.
- Con todo, la ley examinada es mucho más perfecta que la
abrogada N° 9125, no por algo han transcurrido
cuarenticinco años de ésta.
(352) Véase el D.Legisl. N° 78; Ley de la Empresa Nacional
de Telecomunicaciones del Perú - D.Legisl. N°97.

Confiscación
Normalmente es la figura más drástica del desposeimiento,
en razón que opera exclusivamente sobre inmuebles y sus
ficciones, como las naves y las aeronaves. Pero es de la
misma naturaleza sancionadora del comiso: pérdida total,
absoluta, sin compensación de ninguna clase.
Toda confiscación está, en principio, ordenada
genéricamente por norma constitucional y legal, que ha de
ser recogida y efectivizada por acto jurisdiccional o
administrativo firme, en definitiva.
El Congreso puede decretar, mediante acuerdo aprobado
por la mayoría absoluta de sus miembros -la mitad más
uno- la confiscación de todo o de parte de los bienes de las
personas que por acto de fuerza violan y toman el poder del
Estado, y de quienes se hayan enriquecido al amparo de la
usurpación, para resarcir a la República de los perjuicios
que se le hayan causado. Asimismo, los principales
funcionarios de los gobiernos que se organicen
subsecuentemente si no han contribuido a restablecer el
imperio de la Constitución (art. 307; Reglamento de la
Asamblea Constituyente, arto 3).
Este es un legítimo medio de defensa, de naturaleza
excepcional, ya que el impuesto confiscatorio tampoco se
admite (art. 139).
A nivel legal -y siempre justificando la novedad de la
sanción- se dice que "Si la Autoridad Minera comprueba que
el bien materia de la expropiación es utilizado para fines
distintos a los específicamente solicitados, pasará sin costo
alguno a dominio del Estado, para lo cual la Dirección
General de Minería expedirá la resoh.lción respectiva, la
que se inscribirá en la Oficina Nacional de los Registros
Públicos de Minera" (Ley General de Minería - D. Legisl. N°
109, arto 250).
Las aeronaves declaradas en abandono pasan a poder del
Estado, debiendo rematarse en subasta pública dentro del
término de 20 días contados a partir de la fecha de la
inscripción en el Registro Público de Aeronaves de la
declaración pertinente (Ley de Aeronáutica Civil NQ 24882,
arto 45). Y una nave cae en abandono:
- cuando, por un plazo de más de 90 días, la aeronave
permanezca en un aeródromo ¡n movilizada, sin que exista
persona con capacidad legal suficiente para responder de
su propiedad, operación o explotación;
- cuando carezca de matrícula o se ignore el nombre del
propietario y el lugar de procedencia; y
- cuando así lo declare por escrito el propietario de la nave
(art. 43).
Las declaraciones de destrucción, pérdida y abandono de
aeronaves se inscribirán de oficio en el Registro Público de
Aeronaves del Perú (art. 44).

*
* *

En nuestro país ha habido ejemplos de ejemplos de

inmoralidad, aplicándose confiscación de bienes a la caída
del régimen del oncenio leguísta.
Careciendo de rentas el gobierno del general José de San
Martín y conspirando por todos los medios contra su
ejército expedicionario libertador el poder colonial español,
ordena el Protector el secuestro de las propiedades de los
principales personajes godos del virreinato, entre ellos, la
autoridad inmediata inferior del propio virrey, esto es, don
Manuel de Arredondo y Pelegrin, propietario de las
haciendas de Ocucaje y Cuiva, en lea; de Montalván, en
Cañete, y de casonas en la misma Lima, una de las cuales
ubicaba en Jr calle de Corcobado (hoy Av. Cusco 4a.
cuadra), un palacete de la época 3 . Llegado al poder el
presidente Echenique (1851-1854) se produce durante su
mandato el escándalo de la Consolidación, contra el que
irrumpe Arequipa con Castilla, que asume el mando y anula
los numerosos negociados limeños, que ascienden a más
del triple de la deuda real.
A la caída de Leguía -once años continuos en la presidencia-
y como secuela de la revolución de Arequipa jefaturada por
el Teniente Coronel Sánchez Cerro (22-8-1930), se
confiscan bienes de los principales actores delleguísmo y se
establece el Tribunal de Sanción Nacional, grotesco órgano
jurisdiccional de excepción, cuyos fallos -muchos de pasión
política- han quedado invalidados con el tiempo, y
devueltas las propiedades confiscadas, acaso como práctica
de la política de borrón y cuenta nueva.
El Gobierno militar de 1968-1975 expropia diarios
capitalinos (La Prensa, Expreso, El Comercio, Correo, etc),
situación que se mantiene statu qua hasta 1980 en que son
devueltos a sus propietarios. No habiéndose procedido a
pagar compensación alguna por los gobiernos militares,
bien puede hablarse de una expropiación imperfecta o de
una confiscación disimulada o caprichosa, jurídicamente
conceptuadas.
_______________________________________________
(353) Los denunciantes, los aprehensores de las mercaderías y los captores
de los responsables del delito de contrabando -sean particulares, empleados
de aduana, militares o policías- gozan de premios y recompensas (Ley N"
16185, arts. 10 Y 14).
(354) Regente de la Real Audiencia de Lima. asume el virreinato peruano en
1801 a la muerte de Ambrosio
O'Higgins. Camarista Honorario del Consejo Supremo de Indias y
marqués de San Juan Nepomuseno.
- En dicha casona -su vivienda lujosa. hoy destruida-. se fundó el
Colegio de Abogados de Lima. en
1808; siendo así la segunda corporación profesional más antigua de
Suramerica después del Colegio de
Abogados de Caracas (1792). Arredondo propone la primera Junta
Directiva. que es aprobada.
- La hacienda Ocucaje es donada por el Perú al ex-Director Supremo
de Chile Bernardo O'Higgins. vi
viendo en ella largos años. Palma le dedica una truculenta tradición.
- También a otros generales. y hasta al prócer Sánchez Carrión. se les
asignaron antiguas propiedades confiscadas.
- Con el oidor jubilado P.M. de Goyeneche y Barreda cometió excesos
el ministro Bernardo Monteagudo y sus serviles.
 CAPÍTULO 14
EL PODER DE POLICIA

Es la protección y limitación legal de la libertad individual

en la órbita administrativa, no librada a la discreción de
ella, sino regulada en sus lineamientos generales por actos
legislativos, susceptibles de complementación
reglamentaria.

De esta óptica resulta un correlativo del capítulo anterior,

que lo es para las cosas mientras este lo es para las
personas en esencia. Lógico es pensar entonces que tema
tan delicado y -a veces impreciso- pueda ser avasallado
conscientemente o n05 por lo que el Estado prevé las
correspondientes garantías para el afectado(3 5 . .

14.1 PRINCIPIOS
Se trata de una ~otestad consubstancial a toda soberanía
en los Estados organizados y con sólido funcionamiento
constitucional. Aparece con esta denominación en 1827 en
fallo histórico del juez Marshall, con inocultable fortuna para
el derecho eR. general.
La acción que le corresponde rebasa notoriamente el
sentido restringido de la función meramente policial.
Mientras tal función es eminentemente administrativa, el
poder de policía lo es de política legislativa y está
originariamente más cerca del Derecho Constitucional;
correspondiendo al administrativo regular y proteger la
propia función y a sus ejecutores como agentes del Estado,
siempre que procedan respetando el principio de
razonabilidad y no violando los derechos ajenos.
Conviene recordar que la Administración actúa
legítimamente por delegación legislativa. Las normas que
de ella emanen son jerárquicamente interiores, a menos
que no hayan sido dadas aún por el Poder Legislativo.
"En el dominio más restringido del derecho administrativo,
el concepto de policía designa el conjunto de servicios
organizados por la Administración Pública con el fin de
asegurar el orden público y garantizar la integridad física, y
aún moral de las personas, mediante limitaciones
impuestas a la actividad individual y colectiva de ellas",
dice Bielsa.
No hay actividad en la que no pueda intervenir el poder de
policía -no deci~ mos la policía-, pero dentro de las
regulaciones jurídicas -expresas, sobre todo-, aún en
situaciones de anormalidad social, en las que se suspenden
algunos derechos.
El poder de policía tiene dos manifestaciones claramente
identificables: prevención y ejecución. Tan oportuna y
eficaz resulta a veces la primera, que no es posible realizar
la segunda. Esta última se da, no obstante las precauciones
del caso, o aquella no pudo darse por lo inesperado e
imprescindible de la actividad. Así, pues, un poder de
policía eficiente y dinámico tiene mucho que prevenir y
relativamente poco que ejecutar; y a la inversa, el que
mayormente ejecuta es aquel que carece de aptitud para
tomar acciones disuasivas.
La prevención no es solamente ver los hechos que puedan
venir, es preferentemente un conjunto armónico de
acciones destinadas a que no se produzcan tales hechos
previsibles, o que sus consecuencias sean atenuadas.
Cuanto a la ejecución es no solamente incidir en aspectos
físicos o materiales, v. gr., incautar balanzas fraudulentas,
medicinas con vencimiento farmacológico o requisar obras
pornográficas; sino también reprimir, esto es, contener o
frenar brutal y delictivamente a quienes protestan en
pública manifestación, sea ésta autorizada o no,
desbordante de los derechos de reunión pacífica y sin
armas o meramente contraria al Gobierno por desaciertos
en cadena o equivocadas medidas económicas de
pauperizante alcance colectivo, o políticos de
desnacionalización.
14.2 ALGUNAS AREAS DEL PODER DE POLlCIA
Decíamos que propiamente no hay ni tampoco puede haber
actividades en que el poder de policía no se deje sentir
positivamente, aún en asuntos de la defensa nacional, en
que intervendrán sus propios órganos tamizado res, los de
controlar y las mismas Cámaras Legislativas.
No obstante, podríamos referimos, a guía de ejemplo, a los
siguientes:
- Policía de cementerios. Estos lugares, llamados también
campos santos o apachetas -sustantivo quechua- estaban
bajo la custodia de la Iglesia Católica, la que actuaba por
intermedio de los respectivas diócesis y curatos. Ello
significaba que solamente podrían recibir sepultura las
personas de dicho credo religioso, cuyas partidas de
enterramientos o defunciones estaban debidamente
asentadas, previo pago de derechos. Pero los terrenos
dados con tal fin por el Estado -inca o autóctono primero,
español luego, y finalmente peruano-, eran y son de su
propiedad.
Primitivamente era distinto. El Emperador Carlos I de
España y V de Alemania -conocido en la historia como
Carlos V- dicta una serie de regulaciones; "Encargamos a
los Arzobispos y Obispos de nuestras Indias, que en sus
Diócesis provean y den orden, como los vecinos y naturales
de ellos se pueden
enterrar y entierren libremente en las Iglesias, o
Monasterios que quisieren, y por bien tuviere, y no se les
ponga impedimento". Previene que los curas no se e~cedan
en sus cobros, "Q.ue no" sea preciso en los entierros el
acompaña
miento de los Deanes y Cabildos; Que donde estuviere lejos
la Iglesia; se ben
diga un campo para enterrar los muertos", que los libros
parroquiales tengan utilidad religiosa pero también sirvan
de padrones, etc, etc. (356).
El aumento de población, epidemias, ambientes malolientes
y otras dificultades determinan los cementerios de
extramuros, aunque con salvedades: obispos, canónicos,
priores, guardianes, superiores, comendadores, personajes
civiles y donantes a la gruesa continuaron recibiendo
sepultura en las iglesias, monasterios y conventos.
No obstante el fanatismo religioso observado con
frecuencia en Arequipa, en ella es la primera ciudad en que
se dedicó un local especial a los sepulcros de los
protestantes, separado solo por un muro y una puerta del
que recibía a la mayor parte de los cadáveres. "Acontece
ello en 1827 al comenzar a construirse un nuevo
cementerio general, que se inaugura el 18 de setiembre de
1833 c?:n la inhumación de los despojos mortales del
poeta-mártir Mariano
Melgar 357). También era para los suicidas. En Lima, años
después -1833- se
destina en Bellavista un terreno con dicho fin, al que hasta
ahora se le conoce con el nombre de Cementerio Británico,
que generosa y altruístamente acoge cadáveres no solo de
protestantes, sino de ateos y de cualquier creencia religiosa
o de posición agnóstica en general.
A figuras nacionales como González Vigil, F. J. Mariátegui,
etc. se pretendía torpemente negarles su derecho a reposar
en el Cementerio General de lima. "Olavide y Vidaurre
habían predicado ideas heterodoxas en su arrogante
juventud y en su inquieta madurez. Volvieron a la seguridad
de la tradición en
su vejez contrita, escribiendo el uno El Evangelio en triunfo
y el otro Vidaurre contra Vidaurre. Vigil, en cambio, ni en la
hora de su muerte a los ochentitres años, abjuró; y cttando,
por eso, se le quiere negar la sepultura eclesiástica, a él
que precisamente defendiera la laicalización de las
instituciones públicas, el pueblo de Lima que acompañaba
su cadáver, lo llevó en hombros al cementerio" (358).
"Al fallecer Mariátegui, el arzobispo de Lima envió un oficio
al presidente del Consejo de Ministros y al Director de la
Beneficencia comunicándoles este hecho y asimismo: que
el prócer no había manifestado "su voluntad de
reconciliarse con la Iglesia de la que se hallaba separado,
por ser en el Perú uno de los miembros principales de la
masonería". Agregó que no tenía derecho a sepultar ni a
honor alguno eclesiástico y que debían ser evitados los
actos que contradijeran las disposiciones ya tomadas al
respecto, así como manifestaciones contra las creencias
religiosas garantizadas por la Constitución".
"Al llegar al cementerio, el cortejo se encontró con que se
halla desier~o; las puertas estaban abiertas pero no se veía
ni al administrador, ni al capellán ni a los otros empleados.
El cadáver fue conducido hasta el nicho en hombros de José
Eusebio Sánchez, vocal de la Corte Suprema y de cinco de
los nietos del prócer. Para cerrar el nicho, hubo que
contratar a un albañil. Delante de la
tumba p~~!!~nCió un discurso Juan Antonio Ribeyro,
presidente del Supremo
Tribunal 9.
Con González Prada (1918) -ateo confeso, honorabilísimo
hombre público, eximio escritor- nadie se atrevió a
vejaciones; con Ricardo Palma (1919), activo anticlerical y
famoso escritor, tampoco. Francisco Mostajo (1953), ateo,
de gran popularidad y el último montonero arequipeño no
fue incomodado. Recientemente fallece la poetisa y
escritora Magda Portal (1981) -atea y lideresa política- y no
creemos que hubiera habido tropiezos, pero ella
previsoriamente pidió su cremación -que se hace en el
Cementerio Británico- y que sus cenizas se esparcieran en
el mar de Barranco (Lima), voluntad que se cumple.
Las cosas han venido mejorando por la prédica liberal,
masónica y atea. La familia que no dispone de medios
económicos suficientes, tiene derecho a que sus muertos
sean sepultados gratuitamente en cementerios públicos
(Constitución de 1979, arto 11), que ahora son servicios
municipales (art. 255 inciso 5). No hay que permitir la
creencia de que habría cementerios públicos y privados,
pues se vuelve a retrogradar; todos han de estar regulados
por el derecho municipal.
Pertinente es poner énfasis en la urgencia de ordenar la
cremación de los cadáveres, a menos que haya disposición
en contrario que permita su utilización para fines
investigatorios, científicos o de práctica curricular. Resulta
antieconómica, contraria al desarrollo y de contaminación
ambiental mantener tradiciones ahora injustificadas. El
Código Civil de 1984 debió imponerla a partir de fecha lata:
1 de enero del año 2000, por ejemplo, a fin de no violentar
creencias y costumbres de una parte; preparar a la
población para el cambio y dar tiempo a la aparición de la
nueva infraestructura, de otra. Aun puede y debe innovarse
legislativamente.
Sobre la propiedad de los cementerios y de los nichos hay
valiosos estudios jurídicos 360 .
- policía de las costumbres. Varios y muy importantes son
los conceptos jurídico-sociales vinculados a las costumbres
de un país: moralidad pública, corrupción sexual,
alcoholismo y drogadicción, juegos, espectáculos,
protección de animales, etc.
Toda persona tiene el deber de presentarse y conducirse
sin afectar la moral pública y las buenas costumbres
predominantes en la sociedad donde se halle.
La corrupción sexual incide también en la moral pública,
pero de manera más tangible y repelente por los ultrajes al
pudor, sea con ánimo de lucro y mediando engaño,
amenaza, violencia, abuso de autoridad e inclusive con la
propia aceptación de la victima (prostitución, rufianismo,
obscenidad, etc.). En algunos países -como los socialistas-
la prostitución es práctica ilegal y no per
mitida, pero en la mayoría de los actuales se 11 tojera a
condición de pagos y
controles para impedir contaminación venerea 3 1 .
Ocultamente prolifera, co
mo también las relaciones lesbianas y de homosexualidad,
fuente de escándalos y delitos comunes.
El alcoholismo y la drogadicción parecen ser enfermedades,
que devienen crónicas por el exceso de tales substancias
en el organismo humano. Ambos de lúgubres
consecuencias: pérdida de la salud, disminución vital,
peligrosidad social, herencia proclive o adicta, ausencia de
valores morales, complejo de inferioridad, etc. La droga es
aún más grave y violenta, lesionando células cerebrales
que resultan irrecuperables. Actualmente la multiplicidad
de formas productoras y su increíble facilidad de obtenerlas
aún de componente de uso industrial y casero dan una
imagen sorprendente y nociva del fenómeno del
narcotráfico que agobia la humanidad.
Las tres regiones naturales nuestras producen coca, pero
en forma exhuberante la Selva, que resulta así ser la mayor
productora del mundo, incluyendo las plantaciones de
Colombia y Bolivia.
El delito de tráfico ilícito de estupefacientes comprende los
siguientes actos:
lO
- fabricación, preparación, transformación o empleo de
toda clase de sus
tancias narcóticas o estupefacientes; opi, morfina,
cocaína, heroína y
derivado~
- compra, venta, depósito, ofrecimiento, distribución,
transporte, importa
ción, expedición en trámite y toda forma de comercio
o utilización de di
chas sustancias; y
- cultivo, producción o cosecha de amapolas, hojas de coca
y de la especie denominada IIcannabis indica o sativa",
cuando se efectúa por particulares con el propósito de
obtener estupefacientes (Os. Leyes 11005 Y 19505).
El indígena peruano conoció ya los efectos adormecedores
de la coca, que era utilizada para contrarrestar la secuela
desestabilizadora de las grandes alturas y para distraer el
estómago por trabajos rudos y prolongados sin-la necesaria
alimentación. Así, pues, se chacchaba (masticaba) coca o
se la tomaba en infusión (extraer las partes solubles por
medio del agua caliente). Pero ahora se la utiliza
degenerativamente como pasta básica (PBC) y clorhidrato
de cocaína.

Resulta sumamente perjudicial a la salud física y mental,

pues -además de su conocida toxicidad- la elaboración
obviamente no sujeta a controles de calidad, se hace con
productos de cualquier especie.
El gran consumidor mundial es el pueblo norteamericano;
allí van los más frecuentes y costosos carguíos; de allí viene
la financiación para proseguir con el delito. Cierto que el
gobierno estadounidense combate la droga en todas sus
manifestaciones delictivas, pero los grandes trust del vicio
cuentan con extraordinario poder aún intacto, aunque
fuertemente combatido por Colombia, Perú, Brasil,
Venezuela, Ecuador y del propio EE.UU., como se ha
evidenciado en 1989.
- Juegos. No se trata, claro está, del honesto pasatiempo
social o familiar, sino de la organización lucrativa, que es el
modus vivendi de un conjunto de parásitos de la sociedad,
que propician las distracciones de azar con la modalidad de
las apuestas: hipódromos, canódromos y hasta deportes
populares como el football, en cuyos vaivenes los
apostadores inocentemente dejan sus ahorros y sueldos en
la ilusa esperanza de obtener ganancias que pudieran
alejarlos de la pobreza. Recientemente se ha podido
establecer la existencia de sutiles nexos con organizaciones
narcotraficantes -cuando no sOD ellos mismos los
propietarios o promotores- para encubrir las jugosas
utilidades, lavando la moneda mal avenida y convirtiéndola
'en divisas. La ley ahora permite la existencia de casinos
(D.Legisl. 698), so pretexto del fomento de la inversión
privada extranjera (!).
- Espectáculos públicos. Lo atinente a la anormalidad y
continuidad del espectáculo es lo que se relaciona
directamente con el derecho del espectador, que abona
determinada suma para gozar de una distracción conocida
y preferida, en cuya pretensión no ha de quedar burlado.
Hay, asimismo, representaciones y acontecimientos
públicos caracterizados por la notoria, periódica y
voluntaria concurrencia de gran público no pagante, que
acude tradicionalmente a distraerse con los que organizan
las municipalidades, comunidades, clubes, etc. Uno de ellos
es, por ejemplo, el de los juegos artificiales de luces y
quema de castillos en la plaza principal de las ciudades y
los pueblos o en cualquier otra. Propiamente no hay peligro
en la concentración y espectáculo mismo, pero si y mucho
en la preparación de la pólvora, en la colocación de ella
dentro de los carrizos a incinerar y en el transporte al lugar
de los hechos; labores que cada año produce la pérdida de
vidas humanas, afectación de propiedad privada y pública,
en el atemorizamiento de la población circundante a estos
talleres improvisados de pirotecnia, sin que la policía de
espectáculos ni la de seguridad tomen las acciones que la
prudencia y la experiencia aconse
jan previamente a cada festividad anual (362) .

- Protección animal. Aunque los animales no son

propiamente sujetos de derecho, también lo es que el
criterio y sensibilidad humanos se extiende civilizadamente
a la cobertura de seres animados que prestan servicios al
hombre y que, en alguna medida, viven con éste, ya
cuidándolo, protegiéndolo, guiándolo, acompañándolo,
distribuyéndolo y hasta alimentándolo, realizando muchos
de ellos funciones de asepsia y profilaxis. Hay fundamento
indiciario de peligrosidad que aconseja actuar
psicológicamente con prevención en quienes dañan,
maltratan y matan a los animales sin justa causa: empero,
aunque así no fuera, resulta repulsiva la conducta
antianimal. Hay en nuestro medio la Sociedad Protectora de
Animales, a cuya labor ha de contribuir la policía dentro del
área de su competencia (calles, plazas, sitios públicos), y
con mayor razón impedir que animales bravos o infectados
concurran a reuniones humanas donde pueden atacar con
las consecuencias morbosas, desfigurativas y dolorosas que
se pueden prever. El hombre recién está conociendo
científicamente el mundo de los animales. De procedencia
hispana nos viene el toreo, que conserva gran acogida en
Perú, México, Colombia y Venezuela; fiesta tan cavernaria
como la pelea de gallos, que alimentan bajas pasiones
populares y recientemente en notorio auge ambas
constumbres.
Una campesina amamanta a manita en Iquitos, es una
sugerente nota deun diario peruano: Hermoso caso de
solidaridad humanoanimal (363). Entre
otros muchos, recientemente se ha dado el caso
-conmovedor ciertamentede que cinco perros -cuatro
labradores y un guarda-bosque- han rescatado de las
contaminadas aguas del río Bogotá a un niño de 16 meses y
a su padre, que se lanzó a salvar a su pequeño sin saber
nadar. La Orden al Mérito Canino les será entregada, cOl)lo
a verdaderos héroes (El Comercio. Lima, 5-6-1993, p.A 1).
¿Seres humanos se habrían expuesto y actuado con tan
inusitada rapidez y acierto?

- Protección de bosques y de parques nacionales. No

quemes los bos
ques ! Ama kemanquitsu pampacunata. Ellos son fuente de
vida y progre
so. Así estimula a la población el Circulo de Estudios
Geográficos de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, en policromo cartel de divulgación auspiciado por
el Consejo, Nacional de Ciencia y Tecnología -CONCYTEC
(1989).
- Policía de cultos. Ahora se ha simplificado y humanizado,
en razón de que la Iglesia Católica -con evidente acierto y
oportunidad ella misma- ya no depende del Estado, sino
que es personalidad independiente y sus dignatarios ya no
tienen atributos de funcionarios públicos, status que antes
de la Constitución vigente si les era reconocido, cuando
menos consuetudinariamente, todo lo cual mantenía a la
iglesia en privilegios y mentalidad pasadista, de la que
ahora parece alejarse, cuando menos en sus sectores cultos
y modestos. Sin embargo, "el Estado le presta su
colaboración: dice un añadido al numeral correspondiente
(art. 86), tendiendo a mantener la situación tradicional.
Aunque universalmente las diversas ramas gel cristianismo
-católicos, cismáticos, protestantes, coptos- propician
acercamientos, el fanatismo de las personas de todos los
bandos dificultan progresos. Hoy día los problemas son
mínimos y esporádicos, por haber ganado el país en cultura.
A diferencia de antes, cada grupo religioso pugna por atraer
adeptos satisfaciendo necesidades sociales. Han proliferado
templos (evángelicos, pentecostales, adventista, séptimo
día, etc), algunas de cuyas organizaciones disfru
tan de jugosos subsidios del exteriorl¡ ~ue les permiten
administrar universida
des, colegios, hospitales y similares(3 4 .
- policía de edificaciones. Insistimos en que el dominio
público fecunda del poder de policía en sus propios
fundamentos. La Administración Pública, a través de sus
órganos competentes y técnicos, debe intervenir en este
orden de cosas, previendo la reparación de inmuebles que
amenacen ruina, su buena presentación, sus áreas verdes
cuidadas, sus servicios públicos en funcionamiento,
evitándose desórdenes e inundaciones e inclusive proceder
a la demolición de aquellas casas y construcciones en
general que son de eminente peligro o han sido levantados
sin los requisitos técnicos y administrativos reglamentarios;
procediéndose -como precaución- a colocar señales
indicativas del riesgo e inclusive a imponer su desocupación
y cercamiento y en coordinación con Defensa Civil (supra,
11.2 - Limitaciones administrativas y civiles).
- Policía de extranjeros. Facilitar a ellos todo género de
ayuda y de comodidad en el país, manteniendo actualizado
rigurosamente el Registro respectivo, tanto para poder
seguir conociendo su domicilio y actividad habituales, como
para poder informar a los organismos internacioQales que
requieren conocer respecto de ellos; procurando alejarlos
de las fronteras en las que pudiera tener dificultades por
razones políticas, jurídicas y económicas o de seguridad.
La ley peruana prohloe que dentro de los cincuenta
kilómetros de las fronteras no pueden adquirir ni poseer,
por ningún título, ningún bien y, en caso
contrario, lo perderán en beneficio del Estado (Constitución
de 1979, arto 126'
O
)
, Carta de 1993, Art. 71- .
Disfrutan de igualdad de derechos civiles en cuanto a
propiedad (art. 126), pueden elegir y ser elegidos para
cargos municipales (art. 71). Solo por aplicación de la ley o
por mandato judicial se les puede separar del lugar de su
residencia o ser expulsados en razón de su conducta
indeseable (art. 2 inciso 9).
Corresponde a la Dirección General de Migraciones velar
por el respeto de
la ley peruana (365).
Con relativa frecuencia gobiernos dictatoriales han
permitido acciones en el país por policía extranjera, en
perjuicio de ciudadanos deportados o fugados por razones
de orden político, y ello es flagrante violación de la
soberanía y de atropello a su condición humana.
- Policía de industria y de comercio. Toda persona tiene
derecho a contratar con fines lícitos. La ley regula el
ejercicio de esta libertad para salvaguardar los principios de
justicia y evitar el abuso del derecho. Asimismo, a elegir y
ejercer libremente su trabajo, con sujeción a la ley
(Constitución, arto 2 incisos 12 y 13; Carta de 1993, Art. 2Q
incisos 14 y 15).
Hay, pues, regulaciones encomendadas a la ley para las
industrias (Ley General de Industrias 23407, Ley General de
Electricidad 23406, Ley de Actividad Empresarial del"Estado
- D. Legisl. 216, Ley de Organización y Funciones del
Instituto de Investigación Tecnológica Industrial y de
Normas Técnicas (ITINTEC)- D. Legisl. 171, etc.), y para el
comercio Ley de Sociedades Mercantiles 16123, Ley
Ncrrmativa del Mercado Bursátil- D.Legisl. 211, etc.)
Es obligatoria la colegiación para el ejercicio de
profesionales universitarias (Constitución, arto 33). La ley
garantiza los nombres, marcas, diseños y modelos
industriales y comerciales, estableciendo el régimen de
cada uno de ellos (art. 129).
Asimismo, el Estado reconoce la libertad de comercio e
industria. La ley determina sus requisitos, garantías,
obligaciones y límites, su ejercicio no debe ser contrario al
interés social ni lesivo a la moral, la salud o la seguridad
pública (art.131).
Prohíbese los monopolios, oligopolios, acaparamientos,
prácticas y acuerdos restrictivos en la actividad industrial y
mercantil. La ley asegura la normal actividad del mercado y
establece sanciones (art. 133).

La mujer disfruta de derechos no menores que el varón (art.

2 inciso 2), tiene iguales oportunidades y responsabilidades
y la madre trabajadora tiene la protección de la ley (art.
45). El trabajador mujer o varón, tiene derecho a igual
remuneración por igual trabajo prestado en idénticas
condiciones al mismo empleador (art. 43).
Los problemas de seguridad e higiene corresponde
detectarlos, corregirlos y sancionarlos a la Dirección
General de Higiene y Salud Ocupacional del Ministerio de
Trabajo y Promoción Social (art. 43).
Los Asuntos del comercio han de ser frecuentemente
conocidos y comprobados in situ por la correspondiente
dependencia del Ministerio de Industria, Comercio, Turismo
e Integración (pesos, medidas), en coordinación con los
gobiernos locales, sin olvidar los controles de seguridad,
que corresponden al ITINTEC, verificando con toda decisión
social las prácticas frecuentes y delictivas del
acaparamiento, la adulteración, especulación; y el agio, la
usura y la
falsificación monetarias. )
(Reglamento de Seguridad Industrial (D.S. 42-F, de
22.5.1964), Cartilla ~ásica de Higiene y Seguridad
Ocupacional para Inspectores de Trabajo (R.M. 42-87-TR, de
4.3.1987), Dirección General de Higiene y Seguridad
Ocupacional (D.S. 32-83-TR, de 6.12.1983).

- Policía de monumentos históricos y artísticos. Podríamos

comprenderla en edificaciones, pero preferimos darle
mayor presencia, pues así lo exigen los maestros del
pasado y aquellos de elevada calidad. Hay paises como
España, Francia, Alemania Democrática y Checoslovaquia
que cuentan con especialista de fama para resaltar el
respeto que se debe a esta clase de productos de alta
cultura.
El Perú es un repositorio reluciente: yacimientos
arqueológicos abundantes, variados y de celebridad: Cusco
Machu Pichu, Chan Chan, Huánuco Viejo, Sillustani; colonial:
Cusco, Arequipa, Lima, Ayacucho, Cajamarca, Trujillo, Valle
del Colca, Andahuaylas, Yanaquihua, Huancavelica.
El Instituto Nacional de Cultura ejerce con calidad
dicho poder de PoIicía, aunque debiera reforzarse el
volumen de sus técnicos y profesionales 3 6 .
 Volvamos -brevemente- sobre la obligación que tiene
el Estado y la sociedad respecto de la juventud escolar y
universitaria y aún del público en general.
Mientras en la vida intelectual no se pone cortapisas por lo
general, en lo cívico-patriótico sí, y no solo a la juventud
sino también a toda persona que no pertenezca a un
determinado círculo o no está i'nvestida de cierta
representatividad, comprobada formalmente. Nos estamos
refiriendo a los actos conmemorativos en las plazas,
plazuelas, parques de nuestras ciudades, de evidente razón
pública. Pero resulta que se acordona un amplio perímetro
que solo puede ser traspasado por los invitados, quedando
notoriamente alejado el grueso público (el pueblo), el
mismo que comienza a desbandarse al no po
der participar ni oír propiamente lo que se dice o ver lo que
se hace Así, los
recintos abiertos y los cerrados, las aulas y las ágoras
languideciendo de vida activa, van resistiéndose de sangre
nueva, se van engarrotando de seres maduros, añosos,
cargados de méritos y de enseñanzas que bien podrían
fructificar en los jóvenes espíritus ávidos de superación,
inquietos por el saber y la aventura.
J
¿Cuál es el resultado? Una apatía para actos patrióticos que
debieron es
tar masivamente concurridos, para que los asistentes
pudieran seguir concientemente el desarrollo del programa,
depurando conceptos, reafirmándose en los aspectos
formativos y vibrando con el acontecimiento que se evoca.
Hoya esta clase de actos públicos (!) solo concurre una elite
obligada, más por compromiso oficial que por ansia de
saber e identificación con el episodio, por lo que resulta foto
el acto y fallida la intención de esta clase de
conmemoraciones: revivir en las nuevas generaciones los
hechos heroicos
del pasado, no solo para recordarlos sino principalmente re
templar el espíritu
y ser capaces de reiterarlos cuando sea menester en el
futuro(367).
Bien decía Renán que "El culto de los antepasados es el
más legítimo de todos; los antepasados nos han hecho lo
que somos". Recientes investigaciones científicas sobre
cromosomas y genes así lo comprueba: por nosotros
mismos adelantamos una micra en la dimensión moral e
intelectual que nos dan nuestros ancestros y apenas si se
puede afirmar que constituimos la cresta del gigantesco
iceberg hundido en las aguas, como nosotros en el devenir.
.
- Policía de la propiedad. La protección de los derechos
patrimoniales de los administrados bajo la forma de
sociedades anóminas es objeto de preocupación en los
países en vías de desarrollo, como el nuestro. Dice Bielsa
que, si bien, dichas sociedades "son utiles para la economía
pública, son también mucho más inconvenientes y
peligrosas, tanto para el legítimo interés fiscal que se
vuelve interés colectivo, como para los particulares que
contratan con "ellas". Agrega el ilustre tratadista
conservador, que "el poder financiero hace ya mucho que
constituye un motivo de preocupación para el Estado
democrático, porque, en efecto, el influjo a veces decisivo
de ciertas potentes organizaciones se vuelve peligroso para
el interés público; el posible poder corruptor de esas
sociedades, causa parcial de la venalidad de los
funcionarios de los diversos poderes públicos, puede
someter al Estado democrático a fuerzas plutócratas, y
afectar los derechos e intereses legítimos de los habitantes,
que es necesario asegurar para mantener la libertad en el
orden jurídico" (368).
Pero también hay otras manifestaciones del derecho de
propiedad, como es la intelectual, científica, literaria y
artística, cuyos actos registrados los ponen a salvo de la
piratería, apropiación ilícita y otras formas atentatorias de
los derechos de autor y de inventor (marcas y patentes).

La multiplicidad de medios de reproducción y la crisis

general que azota a la humanidad facilitan la vulnerabilidad
de otros derechos a los que la ley trata de proteger (Ley de
derechos de autor 13714, Ley General de Industria, arto
98). La piratería campea organizadamente.
También cuidar de las limitaciones legales al derecho de
propiedad privada.
- Policía de protección y asistencia al indio. Increíblemente
a veces pareciera que el Perú se orienta a proteger y
auxiliar a la minoría autóctona, cuando lo cierto es que ella
es justamente la mayoría nacional correspondiendo el
concepto minoritario a la descendencia de europeos
(españoles, portugueses, italianos, franceses, corsos,
ingleses, etc). Pero tampoco ello resulta positivo, pues
durante siglos la actividad oficial y particular ha ido frontal
mente contra los antiguos dueños de estas tierras. Se ha
producido y repetido las figuras etnocidas, genocidas y
atropellos personales hoy atenuados pero no
desaparecidos, sobre todo con los de mayor alejamiento de
la cultura occidental, llamada también cristiana: las
comunidades nativas de la selva sufren también los
atropellos y depredaciones en sus propiedades
inmemoriales.
Establecida una policía forestal para la conservación de los
bosques naturales -una de las más notables riquezas del
mundo por su cantidad y variedad de maderas y animales-
ella debiera extender su amparo de las cosas a las
personas, a fin de impedir los actos vandálicos de
aventureros y presuntos agentes de la producción y del
desarrollo.
Organizaciones religiosas -protestantes- dan ayuda a estas
etnias milenarias, según frecuentes publicaciones
especializadas, superando a las católicas.
La ley protege la propiedad tanto de las comunidades
campesinas como de las nativas (Constitución, arts. 35, 161
a 163; Carta de 1993, Art. 89). Ella es inembargable e
imprescriptible. también inalienable, salvo ley fundada en el
interés de la comunidad. Y dentro de la comunidad queda
prohibido el acaparamiento de tierras (art. 163).
La reforma agraria de 1969 cancela el feudalismo en el
Perú y se da en favor del desarrollo agroindustrial y en
beneficio de inmensa población campesina; o en otras
palabras "es el instrumento de transformación de la
estructura rural y promoción integral del hombre del
campo. Se dirige hacia un sistema justo de propiedad,
tenencia y trabajo de la tierra, para el desarrollo económico
y social de la Nación.." arto 159). Hay que poner en marcha
un programa integral de asesoría agropecuaria, de créditos
y de herramienta y maquinaria, pues de lo contrario toda
otra ayuda resulta ficticia.
- Policía sanitaria. En cumplimiento de los lineámientos de
salud se ha
priorizado su acción en los siguientes programas:
protección a la madre gestante y lactante, protección pre-
escolar a través de acciones de alimentación y nutrición,
promoción a la salud del escolar y su formación como
recurso activo de desarrollo social, prevención de
enfermedades transmisibles, atención de enfermedades
prevalentes, medicamentos de calidad garantizada,
promoción coordinada de la investigación y desarrollo de
tecnologías, desarrollo coordinado de recursos humanos
para la acción de salud (Ley Orgánica del Sector Salud - D.
Legisl. 351, Código Sanitario (D.L. 17505).
En este orden de cosas, el Perú ha avanzado notablemente
en la segunda parte de este siglo: el paludismo ha quedado
eliminado de los valles costeños y solo se le encuentra en la
selva; el bocio endémico y la disentería han sido reducidos
a contados parajes. La tuberculosis -erradicada hace unos
veinte años- ha vuelto a presentarse con caracteres
alarmantes debido a la crisis que azota duramente a las
clases populares, que se alimentan muy deficientemente. El
curanderismo campea todavía en zonas de poca cultura,
donde ha de establecerse postas sanitarias o médicas,
mediante una enérgica pero social redistribución de los
profesionales de la salud y del servicio de graduandos.
Sin embargo, mientras los fármacos tongan elevados
costos la acción mé
dica tendrá realizaciones anémicas.
Los alimentos ahora más que nunca -escasos y sumamente
caros- generan toda clase de complicaciones, siendo
frecuente su adulteración y fraudulentas sus medidas
(cantidades, pesos).
También ha de extenderse esta función policial a los
cadáveres: velación, sepelio, inhumación, cremación o
exhumación; al beneficio de animales como alimentación
legítima o subrepticia -comida y abrevación- con basura
yaguas negras.
La investigación y tecnología han de estimularse en
nuestro país. La uni
versidad de San Marcos tiene un importante Instituto de
Medicina Tropical (369).
Policía de seguridad. Esta amplia, diversificada y
especializada función
corresponde cumplirla -lo que no siempre sucede- a la
Policía Nacional, hoy unificada; y por un-servicio común,
que es la Sanidad de las Fuerzas Policiales. y este es un
acierto del Gobierno de 1985-1990, que no se atrevieron a
imponer los anteriores regímenes, no obstante el diario y
escandaloso enfrentamiento entre dichas ramas por
demostrar "diligencia" en hechos delictivos, que ha
determinado la separación de cientos de oficiales, clases y
guardias como grave sanción, aunque algunos de ellos han
protestado y el gobierno no ha podido justificar su conducta
que ha de reputarse excesiva respecto de esos oficiales
altivos. Cierto también que el Poder Judicial ha encontrado
culpables y sancionado desde generales, y otro tanto el
Fuero Militar.
La finalidad de las Fuerzas Policial es es preservar y
conservar el orden público y el orden interno, garantizar la
seguridad de las personas y los patrimonios público y
privado y combatir la delincuencia. Constituye elemento
auxiliar de las Fuerzas Armadas en los problemas de la
Defensa Nacional. Tiene ca
rácter profesional no militar y no deliberante (370).
Tienen competencia para conocer e intervenir en los
asuntos concernientes a sus funciones en todo el territorio
nacional (Estatuto Policial - D. Legisl.
18081; Ley de Bases de las Fuerzas Policial es - D. Legisl.
373; Ley Orgánica de la Guardia Republicana - D. Legisl.
372, Ley Orgánica de la Guardia Civil del Perú - D. Legisl.
373; Ley Orgánica de la Policía de Investigaciones - D.
Legisl. 374; Ley Orgánica de la Sanidad de las FF.PP. - D.
Legisl. 305; Ley 25066; Código de Etica Profesional de la
Policía Nacional- R.S. 140-89-IN-DM, de 30.6.1989).
- Policía de la tranquilidad pública. "Hasta hace algún
tiempo, solo se hablaba de la contaminación ambiental,
pero hoy en día ya empieza a tomar importancia la
contaminación sonora, que es tan igual e quizá mucho más
noci
va que la anterior" (371). "Civilización parece caminar de la
mano de un nivel so
noro cada vez más acusado, como si progresos y decibeles
-unidad de medida que sirve para expresar la intensidad de
los sonidos- tuviesen que ir indefectiblemente unidos. El
sonido es, sin duda, una escandalosa epidemia que se
extiende de día en día".
El joven escritor de quien nos informamos pos dice con
elocuente sentido
comparativo que "En un desierto con viento en ~alma, el
sonido de fondo es de apenas 5 decibeles (dB). El viento
soplando suavemente entre las hojas de un árbol alcanza
20 dB. Una conversación tranquila entre dos personas
supone ya 50 dB. Cuando un tren entra a la estación,
alcanza los 90 dB. Finalmente, un martillo neumático de los
trabajadores en las obras urbanas produce -a un metro de
distancia- 120 dB, Y un avión despegando lleva consigo 130
dB al nivel de la pista y percibidos a unos cien metros de
distancia". Obviamente, las neurosis y desequilibrios
nerviosos y auditivos proliferan.
De modo que las sirenas de las fábricas, el repiqueteo de
las campanas de las iglesias, los vocinazos frecuentes y
desaforados en algunas intersecciones, vehículos con
escape libre, etc. en verdad son injustificados ataques al
derecho a la tranquilidad.
También producen desasosiegos, alergias,
quebrantamientos o disminución del sueño -esto es,
intranquilidad-la contaminación ambiental (transfor
mación de materias, inundf:ci2nes de aguas servidas,
basurales permanentes
y en descomposición, etc.) 372.
Ha de cuidarse igualmente el uso y el curso de las aguas
servidas, que con relativa frecuencia aniegan poblaciones y
están destinadas -por otro ladoa regar campos de cultivos
de panllevar.
- Policía de tránsito. Las carreteras, avenidas, calles,
parques, pasajes y en general todas las llamadas rutas o
arterias públicas están sometidas a cuidado y control del
Estado por intermedio de las respectivas entidades:
Municipales, Ministerio de Transportes y Comunicaciones y
la Dirección de Control de Tránsito (Ministerio del Interior).
El tránsito no solo atiende a la forma de desplazamiento
vehicular y hasta peatonal, sino también la infraestructura
(pista, indicaciones de color, aceras, puentes, zonas de
aparcamiento, rígidas, reservadas, paraderos, semáforos
peatonales y vehiculares, bermas para emergencia,
jardines o areas divisorias, iluminación, postes, barreras de
seguridad, etc.). Comprende todo un sistema, muy
complejo en las partes urbanas y relativamente simple en
las interurbanas y rurales.
Con frecuencia el mal estado de la carpeta asfáltica de
cemento o de otro material produce congestión, choques,
demoras y accidentes que lamentar. También el manejo
defectuoso, demasiado lento o sobrepasando la velocidad
permitida o realizando maniobras violentas e inesperadas.
En las ciudades grandes del Perú -Arequipa, Trujillo, Cusco,
Iquitos, Callao, Huancayo, Ica, Tacna- y particularmente en
Lima y aledaños (Miraflores, San Isidro, Magdalena),
frecuentemente encontramos que las arterias públicas
están "Iotizadas" por infinidad de oficinas del Estado, no
para la ubicación breve y necesaria de las unidades del
servicio, sino exclusivamente para los trabajadores o
funcionarios, complicando el tránsito, "apropiándose" de
cuadras integras e impidiendo el que cualquier
administrado puede hacer uso eventual de un legítimo
derecho.
El abuso se ha generalizado y hasta entidades industriales,
de comercio o personas naturales "marcan" su presunta
propiedad.
Bien haría la Municipalidad respectiva en reasumir su
administración local para obtener rentas del
estacionamiento de cada vehículo, como ahora se hace ya
en algunas zonas. Ello obligaría a que cada edificio o quinta
tuviera una área de aparcamiento para así descongestionar
la~ vías públicas y asegurar los vehículos automotores
(373).
(Constitución, arts. 254, incisos 4 y 5 Y 255, inciso 1 Carta
de 1993, arto 192Q; Ley Orgánica de Municipalidades, arts.
53, 65 inciso 1O, 69 inciso 4; D.S. 188-7/EF, de 30.12.1971 -
Reglamento Provisional de Playas de Estacionamiento;
Resolución de Secretaria 583-87-MLM/SMYU; Código de
Tránsito y Seguridad vial- D. Legisl. 420).
Queremos ahora llamar la atención de las autoridades
competentes sobre dos aspectos concomitantes al tránsito
y que adquiere ya clamorosos resultados, fuentes de
protestas airadas y consiguiente génesis de violencia, que
ha de impedirse radicalmente.
Gran número de calles vienen siendo lotizadas en provecho
directo y abusivo de automovilistas, con solo marcar el piso
o tener un guardián a la mano. Así proceden infinidad de
entidades públicas y ya también privadas, de modo que
resulta extremadamente difícil conseguir ubicación para
cualquier otro necesitado de estacionamiento. Los bienes
públicos, cuyo uso es de todos, no son objetos de derechos
privados (Constitución, Art. 128; Carta de ~993, arto 73).
Distinto y justificado es el caso de los bancos y entidades
crediticias, en cuya frontera no es posible el aparcamiento
vehicular, por obvias razones de seguridad, a condición de
que sepa que se trata de zona de seguridad y
además, alcanzando la prohibición una longitud razonable
(374).
y el otro exceso: el de las calles cautivas, como nosotros
llamamos. Las de la Gran Lima, exactamente en los distritos
de San Sorja, Surco y La Molina. Una fuerte reja de hierro
cubre toda la anchura de la vía pública por uno de los
accesos, si no por los dos.
Ninguna de las Municipalidades ha podido autorizar
semejante atropello y si lo hubieran hecho, sus personeros
merecen ejemplar sanción. Lo que sí es claro: los tres
gobiernos locales, a sabiendas, toleran ilegalmente la
subsistencia de tales parapetos metálicos (Código Penal,
Art. 223 - Delitos contra la li
bertad individual). .
Tratándose de ilicitudes sobre bienes públicos no ganan
prescripción ni generan servidumbres.
- Policía ecológica y protectora. No siempre los efectos
dañinos ambientales los origina el hombre, sea por torpeza,
por lucro o por inadvertencia. También la naturaleza tiene
su parte nociva (sismos, maremotos o sunamis, lluvias
torrenciales, huaycos, inundaciones por desborde de ríos o
lagunas; o por sequías periódicas. Igualmente, por frios
intensos, calores excesivos, huracanes, incendios
forestales, erupciones volcánicas de lava incandescente o
de agua hirviendo (geiseres), etc. Obviamente, el derecho
solo puede regular el comportamiento humano, ya que las
leyes naturales regulan la acción ciega de los elementos.
Mas, el hombre de Estado ha de prevenir las consecuencias
naturales, ya que un persistente estudio de ello demuestra
que la irresponsabilidad humana es mucho mayor de lo que
se pensaba: la tala de bosques, la eliminación de defensas
naturales, la mala ubicación de obras protectoras o una
inadecuada construcción han de determinar complejos
factores de depradación. Hablemos, entonces, de una
mixtura antropico-natural. Por todo ello, la policía ecológica
no solamente ha de vigilar acciones de devastación
prohibida, sino sugerir soluciones de previsión, dando
nacionalidad a la función y no menor cumplimiento
material. Entre todos las disposiciones del derecho peruano
hay dos grupos que debemos exaltar, entender y
perfeccionar: el sistema nacional de defensa civil-el
hombre, sujeto proveniente- y la preocupación por los
bosques, reservas y santuarios, para convertirlos en
auténticos repositorios de la vida natural en sus múltiples
manifestaciones.
Por la singularidad y el privilegio de la naturaleza en
nuestro territorio de tener 84 de los 123 ecosistemas o
pisos mundiales, deberiamos emprender una política
integral sobre estos ascentos vitales, como lo hiciera
sabiamente el Estado inca por su real vertebración con el
hombre y la naturaleza que la rodea.
La llamada Policía Forestal es parte necesaria de este
aspecto de control, pues fue creada precisamente con tal
fin (D.L. 21147, Art. 91; D.S. 160-77-AG, Arts. 61 y 69)
_______________________________________________
(356) Recopilación de Leyes de los Reinos de las Indias
mandadas imprimir y publicar por la Majestad Católica del
Rey Don Carlos n, tomo 1, folios 89 vuelta 91 vuelta.
(357) J. Basadre. Historia de la República del Perú, tomo 11,
p.566
- Flora Tristán encuentra bella esta flamante obra pública y
así lo dice en su celebrada obra Peregrinaciones de una
paria.
(358) J. Basadre. Op. cit, tomo V. p.2118
- No se trata de sepultura eclesiástica, como dijimos y
veremos luego.
(359) Ibid., tomo VI, ps. 2719 y 2720.
(360) Tres personajes peruanos se enfrentan a las acciones
e ideas del Vaticano: Francisco de Paula González Vigil,
excomulgado; Manuel González Prada y Ricardo Plama,
quien logra la expulsión de los jesuitas a fines del siglo
pasado, luego de ardua polémica con el sacerdote Ricardo
Cappa, distorcionador de la historia peruana.
(361) Flora Tristán, célebre escritora y luchadora social
francoperuana tiene páginas antológicas y un libro famoso
intitulado Paseos en Londres (Promenade dans Londres),
sobre lacras sociales como la prostitución.
(362) En Arequipa, que es quizá la capital pirotécnica
nacional, ello hay que lamentar con suma frecuencia entre
la gente pobre: desaparece en la explosión toda la familia y
aún los espectadores inocentes, como aconteció en 1996,
en el Puente Grau.
- Palma, en la tradición que dedica a Arequipa con el
sugestivo de 'No juegues con pólvora", nos dice que 'La
verdad es que otro gallo le cantará al Perú si lo que hemos
gastado en pólvora, después de la Independencia, lo
hubiéramos empleado en irrigar tierras". Nosotros, en
nuestra obra de las Revoluciones, le reconocemos la razón,
pues ha habido exceso de utilización de centellas y
explosivos para festividades de toda laya; pero apegado a
la colonia, olvida decir que tales costumbres vienen de
aquella época y sistema.
(363) Alfredo González Prada se doctora en Derecho por la
Universidad sanmarquina, con la sugestiva tesis
El Derecho y el Animal (Lima 19-12-1913). Es el hijo de
una de las más excelsas figuras del Perú.
- En la historia hay hechos que evidencian elocuentemente
la gratitud animal para quien los protege y atiende: Aulo
Gelio refiere el caso admirable del león de Androcles,
esclavo romano; Argos, el can de los esposos griegos UIises
y Penélope, que reconoce a su amo harapiento a la vuelta
de la guerra de Troya, aptitud de que carece la propia
cónyuge; etc. etc. Podemos, pues, dar casos extremos; un
animal peligroso (fiera) y uno amigo (doméstico).
- La famosa escritora Flora Tristán, decía ya en 1840 que el
caballo "No solamente tiene privilegios so
bre la mujer, sino también sobre el hombre" (Paseos
en Londres, p.139).
- El gran poeta español Juan Ramón Jiménez tiene un libro
inmortal: Platero y Yo, "emocionada elegía
a un borriquillo...". dice García López. -
EIComercio,Lima,15.11.92,p.A-18
- La vieja universidad sanmarquina cuenta con un
valioso Centro de Investigaciones Veterinarias Tropi
 cales y de Altura (IVITA), con sedes de
experimentación en las tres regiones naturales, y que goza
de gran prestigio científico.
- Luis A. Gazzolo, ilustre maestro sanmarquino, en
novedoso libro trae como apéndice los Registros Ge
nealógicos Zootécnicos del Perú (razas de vacunos, montas,
inseminaciones, crías, etc.).
- Hermoso es comprobar cómo los animales (domésticos)
no atacan por lo general a los niños, aunque éstos los
incomoden con sus juegos inocentes; por el contrario, los
protegen y acompañan.
- Las perrerías es uno de los espectáculos repelentes de los
invasores hispanos del siglo XVI. Consistían en no procurar
y hasta impedir la ingestión de alimentos por un período
suficiente para estimular agresividad canina; y luego
lIevarlos para atacar a los indios rebeldes, indefensos o
desprevenidos.
(364) Entre otros, tres personajes peruanos se enfrentan a
la prédica eclesiástica: González Vi gil, varias veces
excomulgado; González Prada, enérgico y constante; y
Ricardo Palma, ladino anticlerical, que logra la expulsión de
los jesuitas a fines del siglo pasado, luego de ardua
polémica con el sacerdote Ricardo Cappa, distorsionador de
la historia nacional.
(365) Hay una policía turística que brinda orientación y
sobre todo seguridad a quienes llegan a nuestra pa
tria deseosos de conocer el grandioso pasado aborigen
(Cusco, Machu-Pichu, Chanchán, Paracas, Nasca, Chavin,
Cotosh); el excepcional paisaje (Callejón de Huaylas,
cadena volcánica de Arequipa, el lago Titicaca, la selva
tropical) o los monumentos coloniales (Lima, Arequipa,
Ayacucho, Cajamarca, Cusco).
- El tema de extranjeros es tratado por algunos autores
dentro de la policía de seguridad.
(366) Título D - Monumentos Históricos y Artísticos y Zonas
Intangibles - Reglamento General de Construcciones para la
Provincia de Lima (R.S. 3-f, de 22.1.1964).
(367) G. Bacacorzo. Reflexiones pedagógicas. "Presencia de
los jóvenes". (368) R. Bielsa. Op. cit. t. IV, ps. 191-192
(369) Un esforzado profesor de oftalmología -fallecido en
1996- ha publicado un voluminoso libro donde cuenta de
sus tareas en bien de la comunidad, viajando por su
iniciativa y con sus posibilidades, equipos y colaboradores a
los rincones más urgidos de atención, desde luego con
resultados sorprendente por el beneficio de los pacientes
(César González del Aguila. Crónicas y Reflexiones sobre la
oftalmología en el Perú).
(370) Hay personal femenino, con los mismos dere.:;hos y
obligadones que el masculino.
(371) G. Bacacorzo Cuba. "La contaminación sonora".
(372) R. Corzo Gordillo. Las causas que impiden la
protección del medio ambiente
(373) J. León Barandiarán. "Propiedad y Usos de Caminos".
En: Revista de Derecho. UNMSM.
(374) Similar caso afecta la calzada y también las veredas
de algunas calles, las que han sido igualmente loti
zadas para el uso de comerciantes ambulantes.

14.3 EMPLEO DE LA FUERZA

Hemos ya abundado en consideraciones respecto de esta

manera de actuar, que no es la única ni tampoco la mejor:
todo lo contrario, es la que genera graves situaciones o
empeora las existentes. La coercio hay que utilizarla en y el
otro exceso: el de las calles cautivas, como nosotros
llamamos. Las de la Gran Lima, exactamente en los distritos
de San Sorja, Surco y La Molina. Una fuerte reja de hierro
cubre toda la anchura de la vía pública por uno de los
accesos, si no por los dos.
Ninguna de las Municipalidades ha podido autorizar
semejante atropello y si lo hubieran hecho, sus personeros
merecen ejemplar sanción. Lo que sí es claro: los tres
gobiernos locales, a sabiendas, toleran ilegalmente la
subsistencia de tales parapetos metálicos (Código Penal,
Art. 223 - Delitos contra la li
bertad individual). .
Tratándose de ilicitudes sobre bienes públicos no ganan
prescripción ni generan servidumbres.
- Policía ecológica y protectora. No siempre los efectos
dañinos ambientales los origina el hombre, sea por torpeza,
por lucro o por inadvertencia. También la naturaleza tiene
su parte nociva (sismos, maremotos o sunamis, lluvias
torrenciales, huaycos, inundaciones por desborde de ríos o
lagunas; o por sequías periódicas. Igualmente, por frios
intensos, calores excesivos, huracanes, incendios
forestales, erupciones volcánicas de lava incandescente o
de agua hirviendo (geiseres), etc. Obviamente, el derecho
solo puede regular el comportamiento humano, ya que las
leyes naturales regulan la acción ciega de los elementos.
Mas, el hombre de Estado ha de prevenir las consecuencias
naturales, ya que un persistente estudio de ello demuestra
que la irresponsabilidad humana es mucho mayor de lo que
se pensaba: la tala de bosques, la eliminación de defensas
naturales, la mala ubicación de obras protectoras o una
inadecuada construcción han de determinar complejos
factores de depradación. Hablemos, entonces, de una
mixtura antropico-natural. Por todo ello, la policía ecológica
no solamente ha de vigilar acciones de devastación
prohibida, sino sugerir soluciones de previsión, dando
nacionalidad a la función y no menor cumplimiento
material. Entre todos las disposiciones del derecho peruano
hay
dos grupos que debemos exaltar, entender y perfeccionar:
el sistema nacional de defensa civil-el hombre, sujeto
proveniente- y la preocupación por los bosques, reservas y
santuarios, para convertirlos en auténticos repositorios de
la vida natural en sus múltiples manifestaciones.
Por la singularidad y el privilegio de la naturaleza en
nuestro territorio de tener 84 de los 123 ecosistemas o
pisos mundiales, deberiamos emprender una política
integral sobre estos ascentos vitales, como lo hiciera
sabiamente el Estado inca por su real vertebración con el
hombre y la naturaleza que la rodea.
La llamada Policía Forestal es parte necesaria de este
aspecto de control, pues fue creada precisamente con tal
fin (D.L. 21147, Art. 91; D.S. 160-77-AG, Arts. 61 y 69)

14.3 EMPLEO DE LA FUERZA

Hemos ya abundado en consideraciones respecto de esta

manera de actuar, que no es la única ni tampoco la mejor:
todo lo contrario, es la que genera graves situaciones o
empeora las existentes. La coercio hay que utilizarla en
casos extremos, cuando no hay ni puede haber otra manera
de proceder. Siempre ha de agotarse las medidas
previsoras.
La represión es, pues, aplicar medidas de fuerza
progresivamente, de ser posible -insistamos en esto- pues
con frecuencia no justificada la llamada policía de seguridad
carga torpemente -bajo cualquier dificultad- contra quienes
ganan las calles en legítima protesta, no contentándose con
doblegar la resistencia y apresar a los presentes
infractores, sino que los agreden y hieren bárbaramente.
De modo, pues, que el uso de la fuerza física es legítima,
siempre que esté justificado actuar en defensa del orden
público y no sea pretexto de él acallar a la oposición,
particularmente cuando el agredido no cuenta con todos los
implementos de defensa y sobre todo de agresión que tiene
la policía o cualquier otro grupo de personas encargadas de
custodiar a personas o intereses.
14.4 FALTAS Y SANCIONES DE POLlCIA
En uso de las atribuciones que le son inherentes, la Policía
Nacional califica las infracciones de tránsito e impone las
sanciones pertinentes (Código de Tránsito y de Seguridad
Vial - D. Legisl. 420, arts. 196 y 208), pudiendo recurrirse a
los Juzgados de Paz Letrados en definitiva.
Dichas infracciones se califican en Muy Graves (MG) Graves
(G), Intermedios (1), Regulares (R) y Leves(L).
- Muy graves: $on, por ejemplo, manejar en estado de
ebriedad o afectado por drogas, transportar explosivos,
materiales inflamables o sustancias tóxicas
antireglamentariamente, con detención del vehículo;
circular en sentido contrario al tráfico autorizado, en vías
señalizadas;
- Graves: circular en la noche sin llevar encendidas las luces
respectivas; voltear a la izquierda o en "U" contraviniendo
señales instaladas en la vía pública; arrear animales en
zonas urbanas en horas no permitidas;
- Intermedias: voltear sin hacer señales y/o sin las
precauciones debidas; no dar preferencia de paso
respectivo a vehículos de emergencia policiales,
bomberiles, ambulancias, etc;
- Regulares: conducir vehículos en las vías en las cuales no
esta permitida su circulación; retroceder dificultando el
tránsito y/o sin adoptar medidas de seguridad; y
- Leves: transitar peatonal mente por las calzadas o
cruzarlas fuera de los cruces autorizados; no conservar su
derecha al transitar; circular a velocidades menores que los
límites mínimos establecidos.
Las sanciones son impuestas por la autoridad judicial
competente (Juzgados de Paz Letrados), de acuerdo a
escala referida al sueldo mínimo vital (SMV) de la provincia
donde se hubiese cometido la infracción, de acuerdo a los
valores mínimos y máximos siguientes:

- Muy Graves 60 a 100%

- Graves 40 a 60%
- Intermedio 20 a 40%
- Regulares 10 a 20%
- Leves 5 a 10%

Hay agravantes y atenuantes (arts. 189 a 208; Código de

Etica Profesional de la Policía Nacional - R.S. 140-89 de 30-
6-1989).
*
*
*
La policía tenía la potestad de conceder Ii~ncias especiales
y consi
guientemente de sancionar su incumplimiento, de acuerdo
al derecho preestablecido genéricamente (Reglamento de
licencias especiales de policía - D.S. 982-IN, de 31.31982).
Se entiende por licencia especial de policía la autorización
expresa que concede la autoridad competente para el
funcionamiento de locales y para el ejercicio de las
actividades señaladas debidamente.
Ambas facultades -dar licencias y aplicar sanciones- han
sido transferidas a las municipalidades provinciales (D.S.
64-83-IN, de 25.2.1983), en aplicación de la Constitución
(art. 255; Carta de 1993, Arts. 192 y 193), pudiendo
solicitarse el apoyo de la entidad policial (art. 2). En este
orden de cosas, es competencia municipal lo relacionado
con los arts. 1 a 7, 14 Y 15, 30 a 79, 86 a 90 y 94 a 126
(D.S. 9-82-IN, de 31.2.1982).
Las demás corresponden a las subprefecturas y a la
policía misma, con in
tervención, del Banco de la Nación (art. 13).
Hay un Consejo de Supervigilancia de Licencias Especiales
de Policía, presidido por un funcionario designado pro el
Ministerio del Interior, y tiene jurisdicción nacional (art.20).
Las licencias son de inscripción y de funcionamiento.
Los prefectos expiden resolución concediéndolas'o
denegándolas (art. 10).
Se considera una gama de actividades: casas de citá y
prostíbulos; venta de comidas, refrescos y bebidas
alcohólicas; café-teatros, bodegas y pulperías; salones de té
y café, fuentes de soda, heladerías, pastelerías, dulcerías,
fruterías, bares y cantinas, licorerías; salones de baile,
locales institucionales, peñas y similares; salones de billar,
bochas, bowling y otros; casinos de juegos, aparatos de
esparcimiento (manual, visual y auditiva), kioscos de
distracción pública y galerías de tiro; establecimientos de
hospedaje (hoteles, hostales, moteles, pensiones, centros
vacacionales, residenciales), boites, clubes nocturnos,
cabarets, jardines, recreos, salas de masaje corporal, etc.
Las sanciones previstas son las siguientes:
- multas
- cancelación de la licencia
- clausura del establecimiento (art. 94).
Los primeros se aplican simplemente o por el doble,
cuádruple y séxtuple
del valor base (art. 96), todas estas sanciones se abonan
dentro de las 48 horas de notificados con la resolución
respectiva, bajo pena de clausura del esta
blecimiento infractor ysin perjuicio de la acción coactiva
que se les siga (art.
126).
Estas materias decíamos que están correlacionadas con las
funciones y
potestades inherentes a los gobiernos locales (D.S. 64-83-
IN, de 25.2.1983, Resolución de Alcaldía Metropolitana 387,
de 26.5.1983; D.L.22834, D.L. 23030, D.S. 165-82-EFC, de
28-5-1982; Decreto de Alcaldía Provincial 97-80, de 9-10-
1980, etc).
14.5 REGIMEN DE EXCEPCION
Durante las dos clases que comprende este régimen
constitucional, la policía nacional ha de cumplir una función
mucho más recargada que la normal. Tiene mayor
discrecionalidad para actuar, lo que ho puede significar
avasallamiento del derecho.
El presidente de la República, con acuerdo de su Consejo de
Ministros,
puede decretar -por plazo determinado- los estados de
excepción que prevé
la Carta, sea en parte o en todo el territorio nacional, dando
cuenta al Congreso durante su funcionamiento o a la
Comisión Permanente en el receso de aquel (art. 137).
Dichos estados sui géneris los distingue la Constitución
según provenga de circunstancias internas o de factores
externos, como dice el tratadista Ruiz Eldredge; y son los
siguientes:
- Estado de emergencia. Cuando se produce perturbación
de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves
circunstancias que afectan la vida de la Nación. En esta
eventualidad, puede restringirse o suspenderse el ejercicio
de las derechos constitucionales relativos a la libertad y
seguridad personales, la inviolabilidad de domicilio, la
libertad de reunión y de tránsito en el territorio
(375). Pero en ningún caso ni bajo ningún texto podrá
imponersela pena de.destierro (376). El plazo para la
emergencia no excede de sesenta (60) días y su
prórroga requiere nuevo decreto. Como es lógico suponer,
en el estado de emergencia las Fuerzas Armadas asumen el
control del orden interno cuando lo dispone el Presidente de
la República, quien además es el Jefe supremo de las
Fuerzas Armadas y Policial es (art. 167). Este tipo de
emergencia puede coincidir con otro proveniente de hechos
naturales o de acciones irresponsables humanas, como
hemos visto al tratar de la defensa civil, servicio social
(supra, 9.8).
- Estado de sitio. Sobreviniente en caso de invasión, guerra
exterior o guerra civil o peligro inminente de que se
produzca. Ha de decretárselo con especificación de los
derechos que no se restringe o suspende. El plazo corres
pondiente no excede de cuarenticinco (45) días (377). .
Al decretarse el estado de sitio -de suyo grave- el Congreso
se reúne de pleno derecho, esto es, por obligación
constitucional, sin esperar convocatoria presidencial usual.
Pero a diferencia de la figura anterior, la prórroga requiere
aprobación del Congreso, que ha de expedir resolución
legislativa.
La Constitución prevé algunos casos de acción
administrativa en el régimen de excepción. Así, por
ejemplo, por causa de guerra, de calamidad pública y otros,
la propiedad expropiada puede pagarse -siempre
justipreciadamente- por armas (efectivo) o en bonos de
aceptación obligatoria y libre disposición, redimibles
forzosamente en dinero (art. 125).
Sin llegar a tanta gravedad plenamente satisfactoria, la
Carta autoriza a intervenir la actividad económica con
medidas transitorias de carácter extraordinario, siempre
que haya de por medio situaciones de crisis grave o de
emergencia (art. 70).
Por el contrario, restringiendo las facultades presidenciales,
se !e prohibía la disolución de la Cámara de Diputados
durante los estados de sitio o de emergencia. Tampoco
puede disolverla en el último año de su mandato
(Constitución de 1979, arto 229Q). La Carta de 1993 no lo
ha reproducido.

14.6 GARANTIAS CONSTITUCIONALES

En esta materia el derecho peruano se ha actualizado

evidentemente, distinguiendo figuras jurídicas ante no
individualizadas ni tipificadas, fortaleciendo y extendiendo
la vía. Ellas son:
- la acción de habeas corpus, que procede ante el hecho :J
omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los
derechos constitucionales conexos (Carta de 1993, arto
200Q inciso 1);
- la acción de amparo, que procede contra el hegho u
omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona, que vulnera o amenaza los demás derechos
reconocidos por la Constitución. No procede contra normas
legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de
procedimiento regular (Carta de 1993, arto 200Q, inciso 2);
- la acción de habeas Data, que procede contra el hecho u
omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona que vulnera o amenaza los derechos a que se
refiere el arto 2Q incisos 5, 6 Y 7 de la Carta de 1993, arto
200Q, inciso 3;
- la acción de inconstitucionalidad, que procede contra las
normas que tienen rango de ley; leyes, decretos
legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos
del Congreso, normas regionales de carácter general y
ordenanzas municipales que contravengan la Constitución
en la forma o en el fondo (Carta de 1993, arto 200Q inciso
4);
- la acción popular, que procede por infracción de la
Constitución o de la Ley, contra los reglamentos, normas
administrativas y resoluciones y decretos de carácter
general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen
(Carta de 1993, arto 200Q inciso 5); y
- la acción de cumplimiento, que procede contra cualquier
autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal
o un acto administrativo, sin perjuicio de la
responsabilidades de ley (Carta de 1993, arto 200Q inciso
6; Código de los Niños y Adolescentes, arto 76Q; Ley
Orgánica del Poder Judicial, arto 31 instrucción de fallo).
"Como el amparo es muy joven en nuestro país, requiere ir
formando un cuerpo doctrinario, basado en las fuentes de
información de los legisladores que la crearon, tenemos así,
que la jurisprudencia internacional y la doctrina, en los
países del rigor jurídico de Argentina y España, consideran
las sentencias constitucionales, en doble vía: 1)
Declarativas, en los casos en que el Estado es vencido y la
sentencia se limita a reconocer y declara el derecho. Su
mecanismo se rige por.el principio de la inejecución forzosa
siendo la sentencia declarativa, en este caso un exclusivo
privilegio del Estado. 2) No declarativa, es cuando el agente
agresor, contra el cual se sentencia, es una empresa
pública, privada, mixta o una particular, cuyo objeto es
reponer las cosas al estado anterior a la agresión de bienes,
valores o patrimonios del accionante por ser de ejecución
forzosa, recae en ella los mecanismos propios del
procedimiento común. Este caso sucede además cuando se
tiene que cobrfr indemni
zación por expropiación e indemnización a favor de un
particular (378) .
Decíamos que la Carta de 1979 ha robustecido la vía
procesal constitucional y que la ha extendido y así es. Se ha
creado el Tribunal Constitucional como órgano de control de
la constitucionalidad (art. 296), con sede en la ciudad de
Arequipa (art. 304) y con jurisdicción y competencia
precisas (art. 298). Una ley regula su funcionamiento (art.
303; Ley Orgánica del Tribunal Constitucional 23385) (379).
Pero la Carta de 1993 -mejorando algunos extremos y
empeorando otros- manda que la sentencia del Tribunal
que declara inconstitucional -en todo o en parte- una norma
legal, no tiene efecto retroactivo, o sea, ex tunc (art. 204).
Mas claramente, ha surtido efectos a partir del día siguiente
de su publicación, lo que supone una burla, jurídicamente
considerada la situación.
*
*
*
Novedad altamente positiva es la extensión dada a la
jurisdicción interna, sin lesionarse el sagrado principio de la
soberanía nacional: "Agotada la jurisdicción interna, quien
se considera lesionado en los derechos que la constitución
reconoce, puede recurrir a los tribunales u organismos inter
nacionales constituidos se~ún tratados de los que es parte
el Perú (art.
305, Carta de 1993, arto 205) 80).
Una garantía frecuentemente olvidada es aquella que
proclama que la declaración de los estados de emergencia
o de sitio, en todo o en parte del territorio nacional, no
interrumpe la actividad del Ministerio Público como
defensor del pueblo, ni tampoco el derecho de los
ciudadanos de recurrir o acceder a él personalmente, salvo
en cuanto se refiere a los derechos constitucionales
suspendidos en tanto se mantuviere vigente la respectiva
declaración; y sin que, en ningún caso, interfiera en lo que
es propio de los mandos militares (LO del MP - D.Legisl. 52,
arto 8; Resolución de la Fiscalía de la Nación 192-89-MPFN,
de 27.4.1989).
_______________________________________________
(375) Ellas están consignadas en el propio texto de la Carta, arts. 2 inciso 9,
11, 12 Y 24 letra. b.
- El profesor Ruiz Eldregde recuerda que la mayoría de la Asamblea
Constituyente comete el gravísimo error -subsanado ante la contundente
oposición- de que en otros estados quedaban suspendidos los derechos,
cuando lo procedente es levantar las garantías (La Constitución Comentada,
p.260)
(376) Notorio abuso ha imperado hasta 1980, un asunto de exilio. Bien hace
la Constitución de desconocerlo como pena.
(377) La Carta no precisa qué clase de días son, pero por razones analógicas
ha de entenderse que se trata de días calendario, pues exceden de treinta
(30) días p:u-a que pudieran ser hábiles, regla que impera en el
procedimiento administrativo, que es el más próximo supletorio.
(378) Eduardo Rada (Jordán). "Los derechos individuales, la acción de
amparo, doctrina y jurisprudencia"
(n). El Comercio (Dominical). Lima, 28.5.1989, p.5.
(379) A. Corso Masias. El Tribunal de Garantías de Garantías
Constitucionales - Prontuario.
- J. VaIle-Riestra. El Tribunal de Garantías Constitucionales. El caso de los
votos nulos y blancos,
- Y, por último, la inconstitucionalidad de la ley, que puede prosperar por la
acción de esta naturaleza
ante el TGC de Arequipa. (alts. 298 inciso 1. 300, 301 Y 302), pero su
sentencia resulta ex nunc (sin efectos retroactivos, arto 300). En cambio,
por la acción de amparo realmente efectos ex tunc, con retroactividad (Ley
23506, al.t.8).
(380) Remitimos al lector al apmtado 19,4 - Garantías legales.

CAPITULO XV
HACIA LA DESAPARICION DEL ESTADO Y DE LA
DEMOCRACIA
Analicemos político -jurídicamente una visión regresiva-,
por desgracia ya en realización!
Los acontecimientos político-económico-sociales del mundo
actual están decididamente encaminados a una nueva,
inminente y feroz dominación de todos los pueblos ajenos a
la confabulación globalista. Advertíamos ya que este
capítulo y el 10 -Servicio Público están Correlacionados.

15.1 PERSPECTIVA MUNDIAL

Desaparecido el contrapeso que -real o supuestamente-

significaba la URSS y en general10s países socialistas, y
aunque algunos de ellos subsisten otros como los EE.UU.,
Canadá, Japón y la propia Comunidad Económica Europea
-con matices diferenciales por reajustar dentro del modelo
general de dominación- caminan rápidamente desde hace
dos lustros hacia la conformación ideal de un sistema jamás
antes visto en la historia universal: dentro de él están como
tentáculos el Fondo Monetario Internacional (FMI), el Banco
Mundial (BM) y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID),
evidentes órganos de complejos políticos y funciones de
control económico-financiero e industrial.
A ellos los apoyan los denominados Club de París y Club de
Londres debidamente diversificados y coordinados. Este
último Club, por ejemplo, es el creador del Plan Brady, cuya
ejecución en cada país sometido fiscaliza periódicamente
con la colaboración de sus propios ciudadanos sometidos
previamente a entrenamientos pertinentes.
Estos tres órganos y sus apéndices constituyen lo que
ahora se conoce como la Organización Mundial de
Comercio, que es la réplica de la ONU en otro campo más
jugoso. El manejo supremo de cada Estado-miembro resulta
insignificante; en términos fiduciarios, de centaveo.
Pero hay también otros medios adicionales de
aprisionamiento de los países miembros: v.gr., los
convenios anti-drogas los mismos que han de estar
vigentes para que en verdad funcione la maquinaria. En
otros términos, la dominación es absoluta y, además,
compulsiva a través de los infinitos recursos de que
disponen crecientemente los Estados ricos, que son los
dueños de la OMC: el derecho, la educación, los medios de
comunicación, los alimentos, las medicinas, la religión, la
técnica, etc.etc.
En suma, como la ONU se les escapó de los marcos, la OMC
está decididamente asegurada para la imposición de un
orden mundial egoísta, discriminador y elitista.
15.2 LA PRIVATIZACION
Cierto que el Estado actual no satisface las fundamentales
necesidades de la población; que se producen dispendios y
graves atentados contra el patrimonio público, quedando
sin sanción debida muchos responsables de todo nivel y
origen. Pero justamente, habrá que perfeccionar el sistema
desde la edad formativa del ser humano y así tendríamos
cambios garantizados, aunque no inmediatos.
Lejos de seguir esta ruta, en la gran mayoría de los estados
americanos encontramos ahora estos fenómenos
contrapuestos de la propiedad privada, que no es una
panacea, como luego se verá.
Reafirmamos los errores del Estado: concibe y desarrolla
políticas que carecen de armoniosa correlación y -sobre
todo- de sentido culminatorio. Esta actuación
periódicamente cambiante genera desconcierto e
inseguridad ciudadanas y gubernamentales, pues se
deshace lo que acaba de concluirse con gran esfuerzo o
está por terminarse.
Pudiera haber sinceridad en el trasiego público, pero sin
duda encontramos objetivos triunfalistas, quehacer frívolo,
carencia de estudios y de proyectos serios.
Por cierto, transformaciones tan colosales producen pérdida
de credibilidad en las personas representativas y en los
sistemas y acciones por imponer, tanto anteriores como
actuales. Asimismo, grandes pérdidas de capitales y aún de
obras o estudios, pues se procede a reobrar radicalmente
en 1802 de variación.
Mas, recordemos que estos males públicos -aún con mayor
daño, frecuencia y escándalo- encontramos en los mismos
países altamente desarrollados y que -olvidándose de sus
propios defectos- pugnan por corregir a los otros Estados,
cuando ellos mismos no ha superado su interno
acontecer(381 .

15.3 LA PRESENCIA DEL ESTADO

Desde antiguo pareciera ser que se trata de un concepto
privilegiado, que se impone por sí mismo: lo público antes y
por sobre todo. Los romanos decían entonces sub tutela
iuris publici latet ius privatum.
Empero, veamos esta valiosísima institución político-jurídica
en su evolución histórica, pues se trata de un fenómeno
que cambia, se transforma, enriquece y depura; o quizá
también se sobredimensiona y decae.
En una primitiva fase el Estado y otras formas menores de
acción pública como ahora -las municipalidades o las
regiones, por ejemplo- imponen su voluntad teniendo
miopemente en cuenta sus objetivos no muy claramente
precisados tampoco. Estamos entonces ante una
prepotencia estatista, cuyos excesos sin embargo no
acarriaban increíblemente responsabilidades ni menos
delitos. El monarca o el príncipe ejercen el mando por
derecho divino y por ende encarna la perfección misma,
resultando absurdo siquiera pretender interpretar y menos
contener o variar las órdenes surgidas de la Corona o de los
mandatarios inferiores por encargo del rey o del
emperador.
Andando el tiempo va abriéndose paso una reflexión:
limitar el poder omnímodo del monarca -no en cada caso y
a posteriori-, de modo racionalmente preestablecido,
innominado y absoluto: la normación estatutaria,
obviamente con ínsita responsabilidad personal.
Nace así el Derecho Administrativo como lógica e inmediata
consecuencia de la soberanía popular impuesta por la gran
Revolución Francesa de 1789. iAparece entonces límf'ida la
responsabilidad de los agentes públicos, cualesquiera que
sea su nivelo infracción! Naturalmente, el respeto al
cumplimiento de la norma resulta trascendente,
axiomático.
*
*
*
Objetivos calculados y ya en ejecución parecen ser la
ineludible minimización del aparato público: el Estado es
organización al parecer contraria y, por tanto, ineficaz y
hasta peligrosa. Sin embargo, propiamente no ha de
desaparecer, pues será titular de algunas funciones
meramente decorativas, intrascendentes.
En consecuencia, el poder y el patrimonio público deben ser
privatizados. Los fondos así obtenidos han de servir -en
todo o parcialmente- para cancelar la deuda -sobre todo la
externa-, utilizándose la diferencia para alguna obra oropel
que distraiga la conciencia de los pueblos y encuentre la
conformidad de los espíritus propicios al embeleso.
Así, un Estado sin patrimonio es un ente sin presencia
efectiva, una organización de mofa. Los servicios de la
colectividad serán cubiertos por las gran des organizaciones
transnacionales; los de mediana o pequeña localización o
renta se asignarán a los socios insatisfechos o forzados a la
aceptación de transacciones; o también a los sumisos
guardianes del sistema mundial en cada país.
15.4 El SECTOR PRIVADO (¿NACIONAL?)
La historia del mundo podríamos resumirla en ambos
extremos ya vistos. A una época de dominio privado le
substituye otra de manejo público por excelencia. .
En la primera se busca afanosamente la utilidad personal,
generalmente organizado por los grandes consorcios, que
sin embargo hábilmente tiene desfogues de apoyo social, a
veces también arrancados por acción oportuna y decidida
de los poderosos grupos de presión; en la segunda, se
pretende un desborde notoriamente incontrolado de la
optimización de los proyectos sociales y de su
cuantificación. El privatismo pugna por fortalecer el
desarrollo económico y apenas tangencialmente el social; la
publicización respalda a los grandes sectores socialmente
olvidados o acaso atendidos con evidente mezquindad en
sus aspiraciones y necesidades primordiales, salvo que
eventualmente medie el interés demagógico electoral.
Así emerge clara y simplistamente la diferenciación entre
una y otra posición: la publicización es complejo de sistema
de servicios (satisfacción de necesidades humanas), la
privatización en cambio está consubtanciada con el lucro
como imprescindible disideratum, ladinamente encubierto
como servicio.
Con relativa frecuencia tal ritmo bifásico es interrumpido
por períodos de tercera posición, esto es, de síntesis:
tomando modalidades, praxis y requerimientos de ambas
orientaciones; dándose de este modo el fenómeno isócrono,
no exactamente físico, sino atenido obviamente a las leyes
político-sociales.
 *
* *

En nuestra vida nacional tenemos infinidad de ejemplos

clamorosos de privatización groseramente vinculados a la
inmoralidad pública, a saber:
a) las consignaciones del guano (1840-1880), que generan
pingües ganancias, dejando yacimientos agotados o en vías
de estarlo prontamente. Encontramos por igual a los
capitalistas "hijos del país" y a los extranjeros, como
Dreyffus, Grace y otros más (382);
b) la consolidación (1851-1854), etapa de gran festín de los
bienes y ren
tas públicas durante la administración del pr~sidente
Echenique y de
otros presuntos hombres públicos "opositores" 383);
reconociéndose créditos contra el Estado del orden
inusitado de 23 millones de pesos, cuando el presupuesto
de la República anualmente apenas excedía el millón de
pesos. Luego de larga y costosa revolución cívico-militar,
con tendencia a la equiOad se da término a esta pillería,
pagándose finalmente débitos públicos de monto inferior a
los once (11) millones de pesos, ajustados por el Gobierno
triunfante del general Castilla y de los ín
clitos liberales; practicando el examen de los expedientes
honradí~imos
y experimentados ciudadanos, cuyos nombres consigna la
historia 384);
c) el caso de La Brea y Pariñas, que significa una innegable
y prolongada confabulación jugosa de extranjeros y
también de peruanos (18901968); actitud defensora
patriótica que hace renacer la fe en los propios destinos y
hombres de esta tierra (infra, addenda A y D); Y
d) la pesca indiscriminada (1954-1978), que alcanza su
vértice exacerbatorio crítico en 1975: la depredación del
Mar de Grau -el más rico de biomasa en el mundo- fue total.
Comprobamos, pues, que estos cuatro procesos de gran
corrupción son también generadores de actitudes
horrorosamente anti-patrióticas: suman cronológicamente
146 años de los 173 años de vidá republicana, corridos
desde la independencia efectiva lograda en la batalla de
Ayacucho (1824) hasta el presente (1997). Ojalá que no
agreguemos otra y otras a dichas etapas de delincuencia
colectiva ge lesa patria.
Con esta sobria y diáfana explicación podemos comprobar
los fundamentos deleznables de parte de nuestro quehacer
histórico. ¡Apenas si hay brevísi
mos momentos de manejo Iimpio(385).

15.5 NEO-LIBERALISMO O NEO-COLONIALISMO?

Ahora bien, iniciada en varios Estados latinoamericanos una

fiebre neoliberalista extravertida en la Inglaterra
thacherista, esto es, la neocolonialista de las Islas Malvinas,
prontamente tal corriente alcanza al Perú justamente en las
elecciones de 1990, uno de cuyos candidatos de fuerza
arremete contra el Estado utilizando poderosas armas neo-
liberales, las mismas que rápido y decididamente las hace
suyas el candidato contendor y finalmente vencedor, dejan
do de lado sus propios planteamiento~ por los que el
pueblo había votado ma
yoritariamente pocos meses antes (386 . El triunfo del
laborismo inglés debe co
municar otros rumbos, lo mismo que de la izquierda
francesa.
Sin embargo, hemos de concretar las ideas de este capítulo
con la debida conceptuación. No sólo es dinámica de estos
epifenómenos que estudiamos ahora el apetito de la lujuria
económica, sino que hay Jambién posiciones ideológicas
para solamente aludir a los que estimamos definitorias.
Hemos observado igualmente que la empresa privada
-cualesquiera que sea su nombre- únicamente realiza
inversiones en los grandes centros urbanos en renglones de
alta rentabilidad. En una población menor, por ejemplo, no
le interesan las escuelas, academias ni colegios
particulares; en cambio se exige que sea el Estado, la
municipalidad o la región la que eduque a la niñez y
juventud en tales apartados lugares. Y las Universidades
privadas solo aparecen y pugnan por hacerse campo en las
grandes ciudades nacionales, como Lima, Arequipa, Trujillo,
Chiclayo, Huancayo, Qosqo, etc, ¡Se les olvidó, sin duda, su
fervor por el decantado desarrollo!
y las agencias bancarias nos indican lo mismo: tan solo el
Banco de la Nación y la ya desaparecida Banca de Fomento
(Agrario, Hipotecario, Industrial Minero, Vivienda) han de
prestar servicios en localidades de poco volumen
poblacional, los que rarísima vez llegan a seis dígitos y
cuyas operaciones económico-financieras bordean los siete
dígitos. Téngase en cuenta estas realidades para de ellas
deducir conclusiones verídicas.
Empero, el eventual o sostenido crecimiento de aquellos
pequeños negocios inmediatamente determina la protesta
del sector privado para asumir tal explotación en reemplazo
del Estado, encareciendo el crédito y limitando los montos
no apetecibles al gran capital.

15.6 AMPUTACION PATRIMONIAL

El esfuerzo de miles de años y el concurso de muchas

generaciones para construir el Perú ha sido increíblemente
detenido, truncado al imponérsele un violento e
indiscriminado cercenamiento vital, sin darse a conocer el
proyecto (?), sin preverse las "intervenciones quirúrgicas" y
sin saberse el destino de los fondos recaudados o por
reunirse.
Todo esto significa que campea las improvisaciones, el afán
exacerbado de liderazgo. ¿Qué estudios en profundidad
-con etapas de experimentación y de debate nacional
orientador y educativo- podemos presentar? Lo que ayer
era detestable e ineficaz, hoy parece agradamos y mañana
lo aceptamos plenamente, sin que medien investigaciones
o comprobaciones nacionales.
Los pueblos contemplan absortos a sus mandatarios, que
tejen y destejen -cual cándidas penélopes- los proyectos
proclamados de desarrollo e interés nacional, por quienes
ayer defendían posiciones opuestas.
Por. ello, nosotros propendemos a realizar examen amplio y
profundo de estos fenómenos, presentándolos en sus justas
proporciones en vía de al canzarse soluciones sociales, de
los que está prontamente urgido el mundo entero, sobre
todo cuando encontramos una suerte de alternabilidad
política pendular(387) .
Ahora bien, preguntémonos ponderadamente: ¿la
amputación es por compra-venta o acaso por subvaluación?
Aún pagándose por justiprecio no era legítimo ni patriótico
ir a la enajenación de modo indiscriminado, tanto por el
bien, acción o derecho mismo, cuanto por la inexistencia de
un plan total de utilización altamente priorizada y
provechosa de la renta lograda.
¿Y si sobrevinieran emergencias nacionales de magnitud
-terremotos, inundaciones, huaycos, epidemias, terrorismo,
elc.- qué venderemos? Habrá apertura de bolsas
transnacionales, sin duda alguna, pero con exigencias de
inusitada inmoralidad tanto económica como
simultáneamente política: entrega de territorios para bJlses
defensivas, protectorados democráticos, como ya lo
pidieran los EE.UU. durante el conflicto con Chile (1879-
1884).

15.7 ¿ENAJENACION O MALAVENTA?

No existiendo publicación oficial completa al respecto,

podríamos tentativamente aseverar que una relación de
bienes privatizados de sus montos nos dejan examines; con
la advertencia de que Gran Bretaña mantiene socializados
varios servicios públicos, entre otros, el de salud; y Chile
firmemente defiende la gran propiedad minera para el
Estado. Estos ejemplos los desconoce el gobierno y la
legislación privatizadora del Perú y también de otros
estados, ya que tales defectos no solamente son peruanos.

15.8 PERU, POR UNA DEMOCRACIA REAL

Las políticas contradictorias y de improvisación conducen

irremediablemente a la alteración del orden público,
partiendo de la eliminación indiscriminada de las empresas
del Estado, con inocultable empobrecimiento a la postre de
éste.
Empero, dicha alteración se produce no solamente por la
pérdida de la propiedad, la acción o el derecho -como ya lo
habíamos dicho-, sino también por la cancelación de
organismos indispensables de la administración pública,
como son el Instituto Nacional de Planificación, el Instituto
Nacional de Administración Pública, el Tribunal Nacional del
Servicio Civil, el anquilosamiento del Sistema de Defensa
Civil o del invernadero a que han estado sometidos el
Tribunal Constitucional, la Defensoría del Pueblo, el
Ministerio Público y el propio Banco de la Nación, además
de la Contraloría General y del Instituto Nacional de
Estadística e Informática.
Si la estructura estatal se encontrará sobredimensionada lo
racional es reducirla sistemáticamente, particularmente en
sus empresas; jamás suprimiéndolas total y bruscamente.
La democracia es la salud popular y exige ésta la
coexistencia de diferentes clases de propiedad, que
representan otros tantos modos de pensamiento
económico-social, a saber:
- empresas públicas
- empresas mixtas
- empresas privadas
- empresas comunitarias
Cuanto a las primeramente aludidas -que es fenómeno
vinculado directamente con la propiedad-tipo-, antes de ir a
la supresión de ellas ha de tratarse de fusionarlas,
desdoblarlas, reducirlas; y si todo ello no fuere posible,
recién proceder a su enajenación, publicándose
previamente los items básicos de su valor licitatorio, para
que acto administrativo tan importante pueda ser conocido
por todo el país el exterior, incluyendo los empresarios y
hombres de negocios, por cierto.
Parodiando esta realidad diríamos que los gobiernos
pasan y el patrimonio nacional se esfuma.
Estamos -sin duda alguna- ante la peor monstruosidad de la
historia: el cruel y refinado dominio plutocrático, más
perverso y complejo que el nazismo racista, peor aún que el
sionismo religioso.
La poca libertad general que aún subsiste en compromiso
leal con la democracia, con las esenciaE! populares, ha de
resistir los diarios y protervos embates de la colusión
privatización-neoliberalismo en toda la América del Sur.
_______________________________________________
(381) Exceptuamos -claro está- a ese mundo de hombres
de ciencia, de pacientes y a veces anónimos investigadores
de los misterios que rodean todavía al hombre; los que no
están ni pueden estar alIado de los apoyadores del OMC. Es
el caso de ese enjambre de genios e ingenios de las
universidades norteamericanas -y también europea y de
otros continentes- que, apoyados económica y legalmente
por el congreso de su país para dedicar la última década del
siglo XX a profundizar la neuro-ciencia en forma amplia
entregan la vida detrás del microscopio, en los laboratorios
y gabinetes, clínicas, institutos y recabando información y
comprobación a cada paso, en favor de la humanidad
entera. La privatización es la vereda opuesta y de
relumbrón de la ciencia, del arte y del auténtico modo de
vivir humano.
(382) Bien decía el honradísimo abogado y pensador doctor
Mariano Amézaga (limeño), que "a los judíos nacionales
reemplazaban los judíos franceses" .
(383) Es el caso de Domingo Elías (iqueño), a quien el
propio general Echenique -de modo público---le recuerda
sus gestiones personales a favor de un sonadísimo caso de
peculado. Elías es el introductor de
la raza china como esclavos para las haciendas de la
costa peruana. .
(384) Ellos son don Manuel B. Ferreyros (limeño), don José
Fabio Melgar (arequipeño, hermano del poetamártir), don
Tomás Vivero (limeño) y don Toribio Sanz (arequipeño). La
ratificación corrió a cargo de los diputados don Juan
Gualberto Valdivia ("El Deán", arequipeño) don Pedro
Gálvez Egúsquiza (cajamarquino) y don Santiago Tavara
(piurano).
- Un gran escritor nuestro contemporáneo discrepa pública
y elocuentemente de su antepasado el Presidente
Echenique. Esto también ennoblece su obra.
(385) Aún tendríamos que agregar otras perlas de nuestra
vida pública en materia económico-social: los atropellos
constantes e inmisericordes de la Cerro de Paseo Cooper
Co., apropiándose de las tierras comunales de Paseo y Junín
mediante el artificio anti-ecológico y letal de contaminar el
ambiente con los bajos humos de su gran fundición en La
Oroya; o descargando los relaves mineros en ríos y lagos de
la región central, impidiendo así la vida humana, vegetal y
animal.
(386) Otros ejemplos nocivos son la quiebra fraudulenta de
la Empresa Nacional de Tranvías de Lima, Callao y
Balnearios -como entonces se dec.ía-, y luego de la
Empresa de los Super Markets, cuyos insignificantes activos
y cuantiosos pasivos asumió el Gobierno Militar de 1968-
1975, garantizando así la subsistencia y tranquilidad de
miles de trabajadores y sus familiares; y en el segundo caso
además, mantener la continuidad de un buen servicio
público para la Gran Lima; y, antes que ellos, la violenta
quiebra del Banco Perú y Londres, afectando a cuantiosa
clientela. ¡Ni que decir del affaire de CLAE, que ha
lesionado a miles de hogares en estos años recientes;
blanqueando desde el comienzo millones de dólares de
procedencia selvática. Notamos, pues que se trata de
alevosos hechos de la empresa privada, que ahora trata
aún de extender sus mortíferos tentáculos.
(387) Estas materias las expusimos resumidamente por vez
primera en la conferencia que diéramos en la Universidad
Católica de Quito (Facultad de Derecho), en marzo de 1992
cuando aún no habían irrumpido abiertamente en nuestro
país; refiriéndonos ad exemplum a casos argentinos,
chilenos y centroamericanos, por explicable pudor nacional.

EL TRABAJADOR PUBLICO EN ACTIVIDAD

Excepcionalmente dentro de la concepción aplicada en la
presente obra, de asignar un capítulo para cada materia a
tratarse, estamos dando dos para el trabajador público,
considerándolo como factor trascendente y primordial
dentro del Derecho. En este primero lo analizaremos en su
condición de ser activo; en el segundo, ya en reposo. Y,
además, un tercer capítulo concomitante y por lo común
infaltable: su familia.

16.1 TRABAJO Y TRABAJADOR

"El trabajo es la condición primera y fundamental de la

existencia humana, que no solo suministra al hombre los
medios de subsistencia necesarios, sino que creá al propio
hombre", dice con extraordinaria visión Friederich Engels.
"Procediendo de los monos antropoides, el hombre, gracias
al trabajo, se separa del resto del mundo animal. El animal
solamente utiliza a la naturaleza y produce en ella
modificaciones solo por su presencia; el hombre somete la
Naturaleza al servicio de sus fines: la domina" 388 .
Ya orientándose hacia el derecho se afirma que" El trabajo,
como fenómeno social, es uno solo, cualquiera que sean las
circunstancias de dependencia del trabajador", según el
tratadista colombiano Eustorgio Sarria.
De todo ello resulta que el trabajador es aquella persona
que produce bienes o realiza servicios para satisfacer
necesidades colectivas, cualesquiera sea la subordinación
en que actúe y aún sin que ella se produzca.

16.2 CONCEPTO

Mucho se dijo y contradijo respecto a la comprensión

conceptual de trabajador o servidor público y aunque a la
luz de la doctrina se entendía más o menos claramente el
problema, en verdad hacía falta que legislativamente se pu
siera orden en materia tan dispersa y tan poco manejada
por magistrados y aún por administradores; y ello se ha
producido recientemente en 1987. El concepto legal es el
siguiente:
Se considera funcionarios o servidores públicos para los
efectos penales(389):
1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa;
2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza,
incluso si emanan
de elección popular; .
3. Los de empresas del Estado o sociedades de economía
mixta y de orga
nismos sostenidos por el Estado;
4. Los administradores y depositarios de caudales
embargados o deposita
dos por autoridad competente, aunque pertenezcan a
particulares;
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional;
y
6. Los demás indicados por la Constitución y la ley(Código
Penal, arto 425).
De modo, pues, que es trabajador público -sin excepción- el
comprendido en los incisos 1 y 2, Y para efectos penales;
adicionalmente los incisos 3,4,5 y 6.
Aunque el legislador ha dado un avance en perfección y
esclarecimiento de figura tan importante, no deja de
tenerse algunos deslices que debemos apreciarlos
críticamente, reiterando y aún aumentando la que ya
hiciéramos en
su oportunidad (390).
El inciso 1 pudo y debió estar redactado como fluye de su
concepción: hacer expresa referencia a todas las carreras
del Estado, sin excepción alguna.
Ahora podría entenderse que solamente la acepción
comprende los de naturaleza política, administrativa y
contractual mente también. Nada más. Cierto que son la
gran mayoría: administrativa sensu stricto, militar, policial,
diplomática, etc, etc. Pero quedarían fuera
injustificadamente el magisterio oficial -300 mil ciudadanos-
y la docencia universitaria estatal -16 mil administrados-,
aproximadamente. Tal extremo se resuelve por
interpretación analógica comprensiva. Dicho aspecto
excluyente debió cubrirse igualmente, pues es pasible de
delito y sanción. Supletoriamente, este conjunto docente
-ahora el más numeroso, increiblemente- puede encontrar
cabida en el inciso 6, pues así estánormado (Leyes 24069 y
23733, de acuerdo al volumen aportativo).
Cuanto al inciso 2, deviene inobjetable. Tal vez si solo
queda interpretar
con efectos pragmáticos- que la expresión organismos
sostenidos por el Estado debe entenderse rectamente como
aquellos privados subsidiados por el Tesoro Público, sujetos
a la acción de la Contraloría, claro está (D.L. 26162, arto 3Q
inciso e).

y los incisos 3 y 4 resultan, sin duda, los más elegantes,

oportunos y contundentes dispositivos, pero
exclusivamente con efectos penales (391). La razón no es
otra que sancionar a quienes infringen las normas de
respecto a la fe pública, al buen nombre del Estado y al
patrimonio que se les confía.
Los incisos 5 y 6 se explican por sí mismos.
16.3 NATURALEZA JURIDICA DE LA RELACION ESTADO-
TRABAJA
DOR
Mucho se ha debatido sobre cual sería su naturaleza
jurídica y esta materia gravemente controversial puede
verse en cualquier tratado de Derecho Administrativo.
Habían tres corrientes que se esforzaban por encontrar
respuesta ampliamente satisfactoria: privatista, publicista
yec/éctica.
La primera no era monista, sino que pretendía conciliar su
explicación apoyándose en figuras civilistas como el
mandato, la locación de servicios, la sociedad, el seguro y
la herencia. La segunda, por razones pragmáticas la
examinaremos luego. La tercera postulaba posiciones
contractualistas laborales, estimando que el Derecho de
trabajo es ya del campo público y no del privado.
Hoy gana consenso la publicista, cuya evoluCión conceptual
resulta esclarecedora, por lo que la anotaremos
brevemente. Tiene ella una visión y praxis estatista inicial,
sea como emanación uniliberal absoluta o simplemente
discrecional ante factores consuetudinarios o de derecho
feudal. Esta etapa queda
negada por una nuéva, que es ac~rtadamente inspirada en
norma precisa, y
que se la denomina estatutaria (392 .
No queda allí la explicación, sin embargo. La teoría
estatutaria presenta una bifurcación explicable: la carga
pública y la prestación de servicios. Aquella es un perfil
subsistente del ius imperii: imposición pecuniaria o formal
de servicios obligatorios, pero eventuales. Por ejemplo, el
servicio militar obligatorio, el servicio civil de graduandos,
levantamiento de censos, las vacunaciones, las elecciones
políticas o municipales (día del sufragio), etc. La segunda,
es la que propiamente produce la relación Estadt;)-
trabajador, y cuyas formalidades veremos enseguida.
Si hay nombramiento (ya veces también contrato), estamos
ante un actocondición el beneficiario reúne los requisitos
que necesita la Administración, v. gr., ingeniero electrónico,
joven con buenas notas curriculares y que pase la
entrevista personal.
Caso de excepción, que es regulado supletoriamente por el
Derecho Administrativo, es el de elección mediante sufragio
público para renovar los poderes del Estado: presidente,
vicepresidentes, representantes a Congreso, alcaIdes,
regidores y ahora también presidentes regionales (Carta de
1993, arts. 217,111,150,184,187,191,198).
Recordemos que de acuerdo con la teoría del órgano
quienes surgen a la vida pública por el voto y sufragio son
típicos órgános democráticos (elección).
Con unos y otros se forman los niveles de decisión y de
ejecución. Un status de facto aparece también y ha de
merecer su tratamiento jurídico-social.
Gobernantes. Mandatarios, autoridades o funcionarios de
poder. Son todos aquellos que tienen fuerza política, poder
de decisión. Están básicamente regulados por el Derecho
Constitucional: Presidente y Vicepresidentes de la
República, Ministros de Estado, Senadores, Diputados,
Vocales de la Corte Suprema, Magistrados del Tribunal
Constitucional, Fiscal de la Nación y Fiscales Supremos,
Miembros del Jurado Nacional de Elecciones, Defensor del
Pueblo, Funcionarios con rango de ministro de Estado,
(Contralor, Jefe del SIN); Alcaldes y Regidores, etc.
Presidente y miembros de las
Asambleas Re8ionales; Prefectos, Subprefectos,
Gobernadores y Teniente
Gobernadores 93).
Funcionario. Trabajador público que específicamente
disfruta de una delegatio. Ejerce poder interno (en la
dependencia que jefatura) y externo (en representación de
su oficina o ente público). Debe tener nombramiento y no
contrato, pues este es mero y transitorio vínculo
estrictamente para los cometidos que determinan su
eventual empleo.
Ellos contribuyen a concretar la voluntad que el Estado
manifiesta a través de los gobernantes individual o
colegiadamente. Pueden emitir actos administrativos y de
administración.
Empleado. Trabajadores que cumplen indiscriminadamente
su labor pública, consistente en lo fundamental en actos
materiales y con subordinación. No tienen representación
(Leyes 4916 y 11377; D. Legislo 276).
Obrero. Trabajadores que realizan labores
predominantemente manuales, sin que ello no signifique el
ejercicio intelectual de guiamiento, enseñanza o
aprendizaje d~ actividades complejas (Leyes 8439, 12527,
13640, 13683,
13842, etc (394 . Son actividades comúnmente iniciales,
siendo legítimo progre
sar a otros niveles.
Funcionario de hecho llama la doctrina y el Derecho
comparado a un conjunto amorfo de administradores -no
necesariamente trabajadores- que dirigen o ejecutan
actividades a veces de elocuente trascendencia ante
situaciones de necesidad, que ellos por sí mismos asumen y
salvan social y patrióticamente, aunque con suma
frecuencia resultan tipicos usurpadores.
Puede haber exceso de función, al invadir esferas de
actividad ajena; pueden ser interinos, esto es, nombrados
expresa y momentáneamente; o accidentales, lo que
equivale a tácita designación y cuyo ejercicio se mantuvo
preterido; o provisionales; designados virtualmente en
estricto ámbito funcional. Acontece también que se da una
prórroga de mandato, justificada por fuerza mayor o caso
fortuito. Igualmente, es frecuente la existencia de título
defectiva, etc. Si la actuación es de buena fe y sus
resultados no ilícitos, la validez de sus actos es axiomática.
Caso contrario, doblemente delictiva o, cuando me
nos, con agravantes (395).
No solo aparece esta institución en el Derecho, sino
también en la Historia. Hay gobiernos constitucionales de
nefasta actuación y, en cambio, de tacto de imperecedera
recordación: Castilla (revolucionario) derroca en 1855 a
Echenique (presidente constitucional) para impedir el
a.ffaire de la consolidación (festín de enriquecimiento ilícito
y de peculado).
16.4 EL ESTATUTO DE LOS AGENTES INDIVIDUALES.
REGIMENES
.
LEGALES
Al exponer la teoría del órgano habíamos visto
ampliamente las diversas clasificaciones que ella admite.
Pues bien, el trabajador público constituye genéricamente
el órgano individual y burocrático (nombramiento y
contratación). Por excepción, constituyen los órganos
individuales y democráticos, desde luego, en número
sumamente restringido. En unos y otros prima el principio
de jerarquía: resuelve, tiene el poder de decisión el de
mayor categoría en una cierta y exacta escala o carrera
pública.
Conviene enfatizar desde ahora que en la legislación
nacional y en el Derecho comparado encontramos con
absoluta frecuencia denominaciones sinónimas: trabajador
público, agente público, empleado público, servidor público,
empleado de gobierno, agente del Estado, servidor de la
Administración Pública, etc. Corrientes jurídico-sociales
progresistas o socialistas se inclinan por la primera forma
expresiva; posiciones formalistas por la segunda. Las otras
responden preferentemente a criterios meramente
tradicionales o a personas no precisamente con formación
jurídica sólida.

Tres grandes regímenes legales coexisten en la

Administración Pública: el trabajador público, el trabajador
privado y el obrero. Mejor dicho, todos los agentes
individuales que tienen vínculo laboral con la
Administración son legalmente trabajadores o servidores
públicos, sin excepción (Ley 24653, arto 1), mas para fines
laborales ellos están afiliados a tres regímenes:
- laboral-administrativo (Ley 11377, D. Legisl. 276, Ley de
Situación Militar - D. Legisl. 264 y su Regl. - D.S. 72-84-PCM,
de 16-11-1984, D.L. 21262, D.L. 21634, D.L. 22269, D.L.
22341, D.L. 23149; D.L. 24028; Estatuto Policial - D.L.
18081; Ley de Bases de las Fuerzas Policiales, D. Legisl.
371; Ley 25208,25224, etc.).
- laboral sensu stricto (Carta de 1993, arto 40, Ley 4916,
ampliatorias y
complementarias); Ley 25223; D.Legisl. 728; D.S. 5-95-
TR, etc; y
- obrero (8439,12527,13640,13683,13842).
Legislativamente durante los últimos veinte años se han
logrado evidentes acercamientos, que son beneficiosos y de
justicia social, aunque todavía el camino por recorrer es
largo, sobre todo para los niveles inferiores
económicamente.
Los regímenes citados en segundo y tercer lugar están
normados por el Derecho de Trabajo, mientras al primero le
corresponde el Derecho Administrativo, objeto de la
presente obra.
Dentro del primero aparece -este es en verdad el principio-
una anomalía, que es la contratación de personal para
atender necesidades surgidas sorpresiva e
imprevisiblemente; las cuales no pueden ser absorbidas por
los trabajadores de carrera; y generalmente dichas labores
tienen corta temporalidad,
pues de no ser así será legal crear glazas y cubrirlas
mediante concurso durante el siguiente ejercicio económico
96).

16.5 CARRERAS ADMINISTRATIVAS

Por la naturaleza del fenómeno regulado bien puede decirse

en singular, pero preferimos expresamos pluralmente
porque para cada una de ellas o algunas agrupadas como
una sola tienen su ley propia.
Por razones de fundamento jurídico y acaso también de
especificidad, ellas pueden ser:
- carrera administrativa;
- carrera docente;
- carrera militar y
- carrera policial.

Cada una es un núcleo cuya estructura prevé la ley y la

ilustra la doctrina. Así, por ejemplo: la administrativa
comprende una gama de carreras o grupos afines (médicos,
veterinarios, químicos, contadores, economistas,
enfermeros, obstetrices, abogados, diplomáticos,
administradores, ingenieros agrónomos, ingenieros
electrónicos, ingenieros civiles, administrativos
propiamente dichos, etc).
La docente: magisterio oficial y profesorado universitario La
militar: aviadores, marinos, militares
 La policial: (unificados los institutos Guardia Civil,
Guardia Republicana,
Policía de Investigaciones). Ahora solo se dice Policía
Nacional del Perú.
Los momentos importantes en toda carrera podemos
concretarlos simplis
tamente a tres:
- ingreso. Igualdad de posibilidades democráticas. La
selección ha de
ser mediante concurso (de méritos, de méritos y
oposición, de oposi
ción o contratación, que no es recomendable;
- ascenso. Elevación a nivel superior, estrictamente
inmediato (como ocurre en docentes, magistrados,
militares, diplomáticos, policías). Es la evaluación
permanente y -eventualmente- examen de los elementos
definitorios;
- término de la carrera. Instituto complejo que puede
provenir de diferentes motivaciones. Voluntariamente:
renuncia, abandono del cargo;
legalmente: separación, o cesación (carencia de requisitos
legales, fal
.
ta no grave, límite de edad, límite de años de servicio,
incompetencia
para la función), destitución (comisión de falta grave o
delito, pérdida de nacionalidad, suspensión del ejercicio de
la ciudadanía); o por hecho natural: fallecimiento o
invalidez. (397).
Aunque ya no de remoto acontecer, mencionaremos
puntualmente los casos de prisioneros o desaparecidos,
mas propios del régimen militar-policial, aunque no
exclusivos y, por ende, aplicables a civiles por analogía,
sobre todo al sobrevenir situaciones de emergencia.

16.6 DEBERES Y DERECHOS

En la actividad que personalmente cumple cada

trabajador está invívita la suma de deberes y derechos que
corresponde a todo buen agente del Estado.

Del concepto enunciado fluye una característica

insoslayable: la función o cargo público es intuitu persona,
por lo que no puede darse delegación ni sustitución por
parte de quien es titular. Es la voluntad de la ley y no la de
la persona la que impera. Y la base de la que ha de partirse
invariablemente es la moral jurídica de cumplir con lealtad
los principios constitucionales (Constitución de 1979, arto
28; Carta de 1993, arto 14). Ello cubre el universo actuante
por parte del trabajador; otros lo son en áreas y ocasiones
concretas y restringidas como:
Dedicación al cargo. Conocido en el derecho comparado
como asiduidad, es la entrega consciente en el desempeño
de la función que se le ha asignado. Una de sus
manifestaciones es la de asistencia y puntualidad de
acuerdo a las normas vigentes; y otra, la de permanencia
en el quehacer, lo que no siempre significa estar
físicamente en su sitio, pues hay obligaciones de
inspeccionar, despachar con el jefe, concurrir a reuniones,
etc. Cabe, pues, demostrar celo en el cumplimiento del
cargo (Ley 11377, arto 76; Reglamento del Servicio
Diplomático, arto 38 letra f);
Secreto o reserva. Comprende a todo trabajador o agente
que en razón de su cargo conozca asunto que por su
naturaleza ha de mantener ocultamente. La reserva es
menos exigente: una discreción, un tratar el tema con
personas a las que se puede o debe llegar, ya nadie más.
Hay secretos absolutos y permanentes, otros lo son por
determinado tiempo, pasado el cual carecen de
importancia. Estos deberes son más estrictos para políticos,
diplomáticos y militares, aunque también alcanza a
secretarios de los gobernantes y de los altos funcionarios
(Ley 24653, arto 1). Hay obligación de guardar secreto en
los asuntos que revisten tal carácter, aún después de haber
cesado en el cargo (Ley 11377, arto 72; Regl. del Servicio
Diplomático, arto 36).
El incumplimiento de estos deberes se sanciona
administrativamente (Reglamento de la Ley del Servicio
Diplomático de la República, arts. 37 letra c, y 12,4 letra a).
Independientemente, hay sanción penal por su violación
(Código Penal, arto 363) y si se trata de divulgación de
correspondencia o de comunicaciones en general la pena
de cuatro años de prisión se aumenta al doble (art. 363). En
el Fuero Privativo puede castigarse como traición a la patria
(Código de Justicia Militar, arto 78 inc. 14), espion~l (art.
81) o infidencia (art.86), con penas de muerte, penitenciaria
o prisión (3 . La violación de consigna es una modalidad
delictiva contraria al secreto y reserva (art. 206). El Código
Penal también la incluye (art. 363).
Residencia. Ha de habitarse en el lugar donde se ejercen
funciones y no distante de él o alejarse habitualmente. Tan
inherente a la función misma resulta este deber, que muy
pocas leyes y reglamentos lo consignan expresamente
(Reglamento del Servicio Diplomático, arto 38 letra a). La
Constitución -honrando la tradición jurídica de un pueblo-
determina que la sede del Tribunal Cons
titucional sea la ciudad de Arequipa ~art. 304; Ley Orgánica
del Tribunal 24634,
24618, 26622; R. Legisl. 1-96-CR) (3 9).
Hay casos de excepción plenamente justificada: el
presidente de la Asam
blea Nacional de Rectores ha de eje[.ce~ su cargo en Lima;
debiendo entonces
concurrir periódicamente a la capital 400;
Garantía. Quienes manejan fondos del Estado deben prestar
garantía: en dinero, en títulos del Estado, en ñipoteca o en
póliza de fianza (Regl., Ley 11377, arto 121). Su monto lo
fija el Ministerio de Economía y Finanzas. Surte efectos
mientras no haya sido sustituida debidamente y después de
haber sido aprobada por la autoridad Superior (art. 122 y
124).
Con suma frecuencia este deber deja de ser cumplido, sin
que las oficinas de inspectoría y de controlar lo exijan, con
los consiguientes peligros de ocultamiento o de evasión.
Concomitantemente, quienes administran o manejan
fondos del Estado declaran juradamente sus bienes y rentas
al tomar posición y al cesar en sus cargos, y
periódicamente durante el ejercicio de éstos (Ley de Bases
de la Carrera Administrativa, D. Legis. 276, arto 22);
Dignidad en la conducta. Los empleados se conducirán
dignamente en el desempeño de su cargo y en su vida
social (Regl. Ley 11377, arto 106). Para los diplomáticos se
dice que han de observar una conducta pública y privada
acorde con los principio$ de una recta conciencia moral,
instalarse con decoro y desarrollar su vida privada y social
de acuerdo a sus funciones, abstenerse de asumir
compromisos de orden económico que superen su
capacidad normal de pago y cuidar de la oportuna
cancelación de las obligaciones contraídas (Regl. del
Servicio Diplomático, arts. 37 letra e), y 38 letras k) y 1). El
magisterio quiere que la función educativa se cumpla con
dignidad y eficiencia, se respete los valores éticos y
sociales de la comunidad y participar en su desarrollo
cultural, cívico y patriótico (Ley del Profesorado 24029, arto
14 letras a) y c);
Continuidad en el servicio. En nuestro ordenamiento
carecemos de clara y definida regulación tanto para la
entrega de cargos- en situaciones normales, como para
continuar en funciones ante casos de emergencia e
imprevisión. Aparece así la figura de los funcionarios de
facto o de hecho (supra, 16.3 Naturaleza jurídica de la
relación Estado-Trabajador).
Militarmente, el abandono del destino (cargo) es delito que
se configura en una serie de tipificaciones y que se
sanciona con prisión o reclusión militar (arts. 208 y 215).
Aún así, es principio de derecho administrativo continuar
ejerciendo funcio
nes en tanto no se produzca legalmente reem~lazo. Así se
determinaba para el
Tribunal Constitucional (Reglamento, arto 37) 401). Esta
norma no comprende a
los destituídos, a quienes prontamente se les ha de alejar;
Obediencia. Base insubstituíble de toda disciplina laboral, a
condición que ella refleje la voluntad del derecho o cuando
menos no la dificulte ni entorpezca. La obediencia es, pues,
a la ley y no siempre e ineludiblemente al superior. Hay
lugar entonces a una reflexión, a un raciocinio, a una
comprobación veloz y, en definitiva, a un descargo de
responsabilidades.
La teoría de la obediencia es de fundamentación
racional, sin omitir consi
deraciones pragmáticas.
Quien recibe una orden ha de verificar la existencia de
dos elementos para
su validez sin responsabilidad:
 - que la emita autoridad superior legítima (de quien la
recibe) y
- que la orden tenga legalidad formal, es decir que
haya regularidad en
actuar así, o como se dice, por conducto o cauce
regular.
Si sobreviniere la duda como consecuencia de una breve y
rápida lucubración intelectiva, el subordinado ha de
concretarla y pedir reiteración de la orden, de modo
probatorio (documento, testificación, hechos). Solo así
podráobedecer sin incurrir en responsabilidad, la que ha de
envolver exclusivamente a quien la imparte. Este es, en
síntesis, el mecanismo de seguridad en la obediencia, pues
el superior tiene también ocasión de recapacitar
modificándola o insistiendo (Ley de Bases de la Carrera
Administrativa..., arto 21 letra a), Regl. del Servicio
Disciplinario. arto 37 letras a) y b). Así, se es leal al Estado,
fiel a las personas;
Paz laboral. Nada mejor que observar buen trato y lealtad
hacia el público en general, hacia los superiores y
compañeros de trabajo (Ley de Bases de la Ca
rrera Administrativa, arto 21 letra e); o dicho de otro modo,
mantener el espíri
tu de cuerpo, que es indispensable para el mejor servicio"
(Regl. del Servicio Diplomático, arto 37 letra f). Así, pues,
las vinculaciones obtenidas a través del trabajo resultan
generalmente gratas y, a veces, profundas; tornándola
imperecedera, o constituyéndola en fuente de influencia y
de delitos. El espíritu de cuerpo no quiere decir, en modo
alguno, encubrimiento ilícito.
Los derechos podemos quizá resumirlos en las siguientes
figuras:
Estabilidad y carrera pública. Gozar de estabilidad, vale
decir, que ningún trabajador puede ser cesado ni destituído
sino por causa prevista en la ley, y de acuerdo al
procedimiento establecido por ella (Ley de Bases de la
Carrera
Administrativa , arto 27 letra d). Solo se podrá modificar su
situación conforme
a las normas vigentes (Ley del Servicio Diplomático 22150,
arto 13 letra a).
Pero como estabilidad no es ni podría ser tampoco quietud
y menos inercia, supone duración, y la duración es la faz
movible de la existencia, dice Barcia. Dentro y a
consecuencia de ella es que la encontramos estrechamente
asida al derecho a la carrera pública. Ello significa
ascender, elevarse sucesivamente a niveles cada vez más
importantes y de mayor preparación y responsabilidad, en
razón del mérito, sin permitir ingerencia de elementos o
actividades discriminatorias (política, religiosa, social,
sexual, económica, etc).
Para la progresión sucesiva en los niveles se toman los
factores siguientes:
- estudios de formación general y de capacidad
específica o experiencia
reconocida;
 - méritos individuales, adecuadamente evaluados; y
- tiempo de permanencia en el nivel.
(Ley de Bases de"la Carrera Administrativa art.11; Regl.
del Servicio Diplo
mático, arts. 1,4,6,7,10,11; Ley del Profesorado 24069, arto
11; Ley Universitaria 23733, arto 44, 46 Y 49; Ley
modificatoria del profesorado 25212).
Descanso. Es un derecho que nos mueve a reflexión. Ha
costado cientos de miles de luchadores sociales muertos,
heridos, contusos y desaparecidos. Nuestra legislación
recién lo ha implementado en el presente siglo, pues antes
resultaba irracional el hecho de tener que pagar a alguien
que no trabajaba, cuando la jornada embrutecía al hombre
desde niño: 12,14 y 16 horas diarias ¿Quién podía pensar
siquiera en superarse, estudiar, investigar, curarse
regularmente, viajar al exterior? Hoy no es solo un derecho
sino fundamentalmente una necesidad para cuidar y
prolongar el ciclo vital, sino para reanimar y producir mejor.
Las vacaciones son de treinta (30) días/año, remuneradas,
salvo acumulación convencional de hasta dos períodos
consecutivos (Ley de Bases , arto 24 letra d), Ley del
Profesorado 24029-25212, arto 13 letra f). La docencia
universitaria y el profesorado disfrutan de sesenta (60)
días/año, sin perjuicio de atender trabajos preparatorios o
de rutina universitaria de modo que no afecten el descanso
legal ordinario (Ley Universitaria 23733, arto 52 letra f; Ley
del Profesorado, arto 15). Los Magistrados de todos los
fueros y los fiscales siguen el régimen treintenal
inicialmente expuesto, sin suspensión del Despacho, como
antes absurdamente se procedía (Os. Ls. 14605, arto 291 a
303 y 21376, arto 1 ).

Los permisos son liberalidades muy breves, que sin

embargo no han de
afectar la fluidez del despacho (Ley de Bases... arto 24 letra
e).
Las licencias sí constituyen un derecho, (art. 24 letra c.).
Son de diversa motivación y consecuentemente, de
temporalidad larga o corta, unos con haber y otras sin él:
- licencia por mandato legislativo, municipal o político,
conservando cate
goría y clase. Se concede a solicitud del interesado y
sin goce de haber
mientras dure tal condición (Ley Universitaria 23733,
arto 52 letra h);
- licencia sindical (Ley del Profesorado, arts. 13 letra i),
16 letra e), y 21;
Ley 25212).
- licencia por asuntos particulares, por término no mayor de
treinta (30) días, cuando estén debidamente justificadas y
las necesidades del servicio lo permita (Ley del Servicio
Diplomático, arto 60 letra c), Regl. 208 letra c). Gozan de
remuneraciones (Regl. arto 209).
- licencia por enfermedad o incapacidad, fehacientemente
comprobada de hasta ciento ochenta días (180). Si fuera
tuberculosis o neoplasia no recuperable, el otorgamiento es
de por dos años (Ley de Servicio Diplomático, arto 60 letra
a);
- licencia por perfeccionamiento profesional. Un año,
excepcionalmente prorrogable por otro, de acuerdo con las
justificaciones del caso y las disponibilidades de personal
(Ley del Servicio Diplomático, arto 60 letra b, y el Regl.,
arto 208 letra b). Dos años para el magisterio, transcurran
en el país o en el exterior (Ley del Profesorado, arto 16 letra
c). El año sabático, por una sola vez, con fines de
investigación o de preparación de publicaciones, aprobados
expresamente unas y otras por la Universidad. Es con goce
de haber y se concede solo a profesores principales o
asociados a tiempo completo o dedicación exclusiva, con
más de siete años de servicios en la misma Casa de
Estudios (Ley Universitaria 23733, arto 52 letra d);
- licencia por matrimonio entre diplomáticos, mientras uno
de los cónyuges desempeña cargos en el exterior (Ley del
Servicio Diplomático, arto 60 letra d), Regl. arto 205 letra d)
y 215);
- licencia para prestar servicios transitoriamente en
Organismos u Organizaciones internacionales, por el
término que dure el mandato, en caso de elección, o del
contrato, en caso de designación; pudiendo ser ampliada
por reelección o renovación, teniendo en cuenta la
importancia del cargo, las necesidades del servicio y el
interés nacional (Ley del Servicio Diplomático, arto 60, letra
e). Podrá haber pago del 50%;
- licencia por fallecimiento del cónyuge, padre e hijos, hasta
por ocho (8) días, si el deceso se produce en la provincia
donde presta servicios el docente, y por quince (15) días si
el deceso se produjera en provincia distinta al del centro de
trabajo (Ley del Profesorado 24069, arto 16 letra b);
- licencia de estudios e investigación de acuerdo con los
programas y cuotas que establece el Ministerio de
Educación, durante un año cada siete años continuos de
servicios. Equivale al año lectivo universitario, aunque en
este ordenamiento se realiza con mayor independencia
(Ley del Profesorado 24069, arto 16 letra d); y
- licencia para representar al Perú en fiestas internacionales
de carácter deportivo, cultural, sindical y otros establecidos
reglamentariamente, dentro de un plazo máximo de treinta
(30) días (Ley del Profesorado 24069, arto 16 letra f);
Asociación. Derecho siempre reconocido con muchos fines,
excepto el de sindicalización (Ley 11377, arto 49 segunda
parte). Entre esos fines están los culturales, deportivos,
asistenciales y cooperativos;
Sindicalización y huelga. Derecho reconocido plenamente
por el Estado, no pudiendo impedirse ni obstaculizarse la
constitución, el funcionamiento y la administración de los
organismos sindicales; pero nadie está obligado a formar
parte de un sindicato ni impedido de hacerlo. Los sindicatos
tienen derecho a crear organismo de grado superior
(federaciones, confederaciones, etc);
Los dirigentes sindicales de todo nivel gozan de garantías
para el desarrollo de las funciones que les correspondan.
Las organizaciones sindicales se disuelven por acuerdo de
sus miembros o por resolución en última instancia de la
Corte Suprema (Constitución de 1979, arto 51). El acto
administrativo no puede, en modo alguno, surtir efectos
para dichos fines.
Para los trabajadores públicos igualmente se les reconoce
este derecho, como también el de la huelga (art. 61).
En cambio, no disfrutan de ninguno de ellos los funcionarios
con poder de decisión O que desempeñan cargos de
confianza. Tampoco los miembros de las Fuerzas Armadas y
Policiales (art. 61). Los magistrados, asimismo, están
prohi~idos de participar en política, de sindicalizarse y
declararse en huelga (art. 243). A los fiscales les alcanza el
mismo status (art. 251 inciso 4). Los diplomáticos no
pueden pertenecer a partidos o agrupaciones políticas y
aunque no hay expresa prohibición, por contrario imperio
debe entenderse que solamente les es lícito asociarse
(Regl. del Servicio Diplomático, arto 317 y 55); Convenio de
Libertad Sindical NQ 87 - Resolución Legislativa 13281; D.S.
9 (T), de 3-5-1961; Convenio Internacional del Trabajo sobre
protección del derecho de sindicalización y procedimtentos
para la determinación de las condiciones de empleo en la
administración pública, NQ 151 - ratificación constitucional
Decimoséptima Disposición General y Transitoria;.
Resoluciones Legislativas 12409, 13282, 13288)(402).
Reciente disposición facilita el funcionamiento y
reconocimiento de la Confederación Intersectorial de
Trabajadores Estatales (CITE), luego de prolongada huelga
combatida con notorios excesos (D.S. 3-82PCM, de 22-1-
1982; D.S. 99-89-PCM, de 2-12-1989, modificatorio deL
artículo 17 del precedente). Se ha reconocido 243
sindicatos, dos federaciones y una confederación.
Corresponde ahora a los trabajadores honrar sus
instituciones de lucha por la justicia social; Petición,
reclamación y defensa. Estrechamente vinculados, es la
razón para que nosotros así los expongamos también.
Toda persona tiene derecho a formular peticiones,
individual o colectivamente, por escrito, ante la autoridad
competente, la que está obligada a dar al interesado una
respuesta también escrita dentro del plazo legal.
Transcurrido éste, el interesado puede proceder como si la
petición hubiese sido denegada (Carta de 1993" arto 2
inciso 20).
No pueden ejercer este derecho las Fuerzas ,Armadas y
Policiales como tales, pues no son deliberantes (art. 2,
inciso 20). Individualmente sus miembros pueden actuar
administrativamente.
De esta manera y por cualquiera otra surge el derecho
de reclamación
(Ley de Bases de la Carrera Administrativa, arto 33).
Las comisiones de procesos administrativos disciplinarios
conducen los respectivos procesos (art. 32), que
administrativamente quedan agotados con el
pronunciamiento del Tribunal Nacional del Servicio Civil
(art. 36).
En dichas comisiones y, ante todo, en el Tribunal es donde
se ejerce el derecho de defensa, claro está considerando las
limitaciones inherentes a la vía previa o administrativa
(arts. 40 y 42). Podrá recurrirse a la vía judicial (infra 31.
Agotamiento de la vía administrativa).
Honores. Aunque muchas leyes y reglamentos lo consideran
como derecho y algunos tratadistas hablan del derecho
gremial, creemos que no lo es precisamente, ya que todo
derecho implica exigencia para su cumplimiento y repugna,
en verdad, el que se pudiera pedir, reclamar y aún
demandar alguna de las especies honoríficas:
agradecimiento, felicitación, mención en boletines u
órdenes generales, viajes, condecoraciones (Ley del
Profesorado 24604, arto 26; Ley de Bases de la Carrera
Administrativa, arto 24, letra i). Convengamos, pues, que se
trata de una acción discrecional de la autoridad: puede o no
concederse. Ad exemplum: por el hecho merece una
condecoración; empero por sus antecedentes el trabajador
o funcionario no tiene la confianza de sus superiores. En
consecuencia, se espera mejor oportunidad para
distinguirlo honoríficamente (403 .

Remuneraciones. Como en el derecho comparado, esta es

una institución sumamente compleja, cambiante y hasta
contradictoria, a la que le dedicáramos
no un capítulo, sino una obra integral (404). La
desarrollaremos ahora con la de
bida extensión.
La estructura presenta analíticamente una organización o
suma de conceptos correctivos simples similares a toda
obligación:
- relación o vínculo público;- sujeto (activo, pasivo); y -
contraprestación.
La relación crea un ligamen entre los dos elementos del
sujeto: acreedor el trabajador, deudor el Estado. El sujeto
activo, a quien corresponda realizar la prestación; y el
sujeto pasivo, el que recibe las ventajas del servicio o quien
representa al usuario, y que en reciprocidad reglada le
compete otorgar la contraprestación.
y la contraprestación misma, que es el servicio o fuerza de
trabajo de naturaleza retributiva económica y
correlativamente en lo jurídico.
La comprensión del concepto jurídico -prestación- está dada
por dos notaciones mutuamente excluyentes y relacionales
en torno a la unidad: positivas y negativas, que perfilan lo
activo y lo pasivo de la obligación, que se concretan
bipartitamente en prestación y contraprestación.
En ésta, el sujeto pasivo (Estado) ejecuta con derechos
objetivos, a instancia subjetiva pút>lica (trabajadot), el
objeto de la contraprestación (remuneración) .
Todas estas y otras situaciones se resuelven
ordenadamente. cantidad determinada, individualizada de
acuerdo a normas estatutarias en rigor y obtenidas
automáticamente respecto de algunas clases
remunerativas o accionan
do derechos subjetivos públicos para las restantes. /
 No hay remuneración en -especie-. Si la hubiera,
procedería estimarla en
metálico.
Circunscribimos el desarrollo del tema a las
peculiaridades más relevan
tes de las remuneraciones.
- Derecho pecuniario típico. que por sí mismo
personifica la complejidad de la contraprestación (que
incluye varios otros derechos del trabajador);
- Acrecibles. Por razones de carrera administrativa, se
supone alcanzar niveles superiores y acumulación de
tiempo y servicios, dentro de una lógica y común
progresión;
- Reajustables. Concepto que complementa el anterior,
pero que supone también efectuar variaciones de las clases
remunerativas, aunque sin variar el monto total percibido.
Significa igualmente que responden -de más o de menos-
en proporción directa al cambio de condiciones en la
prestación (mayor o menor jornada, alejamiento o
acercamiento del lugar o residencia; altura, peligro, etc.);
- Inembargables. No pueden trabarse las remuneraciones,
por tener carácter social las necesidades esenciales del
trabajador y de su familia, salvo para garantizar la
satisfacción de necesidades alimentarías, ordenadas
judicialmente hasta por el 50% del haber mensual, incluidos
todos los conceptos (L. 13906, arto 7). También, para
amortizar el pago de la reparación civil a favor del
Estado, pero hasta por el 75% acumulativamente (405). Por
materia meramente
civil (alimentos) procede afectar hasta el 30% o hasta el
50% preferentemente en caso de acumulación de
devengados.
- Gravables. Pueden serio en variadas circunstancias: por
imperio de la ley, por mandato judicial o administrativo y
por propia voluntad. Por ley: los tributos y sus
amortizaciones. Por mandato judicial: las pensiones
alimentarías y las reparaciones civiles a favor sólo del
Estado; y responsabilidades aceptadas o determinadas por
dicho Poder. Por mandato administrativo:.
responsabilidades que pasan en autoridad de "cosa
decidida" (cobros indebido.s o excesivos, sumas no
descontadas en su oportunidad, préstamos administrativos,
etc.) Y Motu Proprío: asignaciones voluntarias, créditos
comerciales, cuotas sociales, etc. (Ley del Impuesto a la
Renta -D. Legisl. 774, 852, 869 Y 870).
- Prescriptibles y caducas. La prescripción opera al
cumplirse tres años del nacimiento del derecho, salvo la
imposibilidad de accionar: penitenciaría, destierro, etc.
(Regl. L. 11377, arto 105); pero si ha mediado acto de
reconocimiento del derecho o éste se ha dejado a salvo
para hacerlo valer en su oportunidad, la prescripción opera
a los 15 años (Constitución de 1979, arto 49; L. 8599 y
Código Civil, arto 2001 inciso 1). Caducan por el contrario,
sólo los subsidios por casado o por hijos. El primero, al
desaparecer dicho estado, sea por nulidad, divorcio o
muerte del cónyuge; el segundo, por cumplir 18 años de
edad los hijos y 21 años las hijas, por fallecimiento, por
contraer enlace y otras causal es fijadas en vía
reglamentaria (D.S. 1-73-PM/ONAP, arts. 7, 8 Y 9);
- Cargo. Es decir, por la función que cumplimos, de modo
objetivo e impersonal (Remuneración Básica, Remuneración
al Cargo y Remuneraciones Especiales). Aplicación de
facultades regladas, cuya omisión o desnaturalización
acarrea responsabilidad. Excepcionalmente, opera la
discrecionalidad; y
- Persona. Incidencia casi absolutamente atendiendo a
cualidades de cada servidor, que se valora preferentemente
respecto al cargo (Remuneración Personal, Remuneración
Transitoria no Pensionable, Servicio contratado y algunas
Remuneraciones especiales). En juego facultades
discrecionales de la
autoridad, aunque debe reconocer los derechos normados,
incurriendo en responsabilidad de no hacerlo.
Veamos ahora el procedimiento. Otorgamiento de oficio o a
petición de parte, cumpliéndose un trámite preestablecido.
Tratándose de derechos subjetivos públicos, deberá
solicitarse expresa e individualmente, pero podrán
concederse individual o colectivamente -a criterio de la
autoridad-, como culminación de expediente probatorio de
la procedencia sllstantiva y de la observancia
adjetiva (Ley de N(~6!5')1as Generales de Procedimientos
Administrativos, arts. 32,41,42,59,80) .
¿ Cómo se clasifican?
Al imponerse la racionalización en las remuneraciones, se
simplificó notoriamente el régimen legal antiguo (Leyes
14816 y 16360). Esto es, pues, uno de los aspectos
positivos prácticamente desde 1970 (Decreto - Ley 17876),
ya que la aparición de los posteriores siguen sus
lineamientos fundamentales y sólo se han introducido
variaciones de segundo orden (Decretos - Leyes 19847,
19848 Y 22404). Ahora es relativamente simple emprender
su seriación.
.;.. Por la clase de servicio que las genera. De acuerdo a la
norma constitucional, convencionalmente tenemos
remuneraciones administrativas y remuneraciones
docentes (Constitución, arto 58; Ley 11377; D.L. 19326). Y
las remuneraciones políticas, que cuantitativamente son
pocas (D.L. 19847, arto 13 y D.L. 18185);
- Por la integración del beneficio. En simples o compuestas.
Las primeras, las remuneraciones básicas o la
remuneración servicio contratado. Son las únicaS"que
pueden percibirse solas, en principio. Las segundas, cuando
aparecen dos o más remuneraciones cobrándolas un mismo
trabajador. Por conside
ración tal vez excesiva, podríamos decir que son simples y
la~ remuneraciones
especiales .llamadas Servicio Eventual y Servicio
Excepcional 407);
- Por la concurrencia temporal del beneficio. En únicas y
simultáneas. Unicas son aquellas que nos acuerda el Estado
por una sola función que legal
mente cumplimos en cualquier organismo del Sector
Público Nacional. Simultá
neas, las dos básicas que faculta el Derecho Constitucional,
generalmente una
administrativa y una docente, aún cuando hay ley expresa
que, interpretando la
norma fundamental, lo cual equivale a afirmar que la
segunda podría ser igualmente docente o administrativa
(408). Otra norma da visión diferente al proble
ma (D.L. 21248);
- Por el monto de la remuneración. Dos clases. Mínimas,
establecidas en el subrogado inferior de la escala
porcentual (8%), el que se irá eliminando con el objeto de
acortar distancias entre los extremos de dicha escala.
Máximas, que no son precisamente el extremo superior de
dicha escala (100%), sino que por sobre él tenemos otros
conceptos adicionales que franquea la ley (infra, apartado
25);
- Por la disponibilidad económica. Las remuneraciones son
libres o gravadas. Lo primero, cuando no soportan carga
alguna o, a lo más, solo las que establecen objetivamente
las leyes. Gravadas, las que, por el contrario, son afectadas
no solo por los descuentos legales, sino"principalmente
para obligaciones adquiridas subjetivamente (alimentos,
préstamos, responsabilidades, asignaciones voluntarias,
etc.);
- Por la efectividad jurídica. Se distinguen en vigentes o
suspendidas. Vigentes son las que mensualmente se
abonan, en forma normal, significando así el
reconocimiento expreso de un derecho presente.
Suspendidas. Se reconoce el derecho pero alguna causal lo
enerva momentáneamente. Superada ésta, se entrega al
titular del derecho o revierten al Tesoro Público, según se
resuelva (L. 15215, arts. 64 y 65 Y Regl., arto 127);
- Por razón de orden pragmático. Hay tres clases: servidas,
no servidas, devengadas. Servidas, las que puntualmente
son pagadas por la oficina competente, firmándose
previamente la planilla respectiva. No servidas, las que no
se abonan en su oportunidad por no haberse satisfecho
algún trámite generalmente menor y subsanable en
cualquier momento. Devengadas, las que por no haber sido
servidas deben ser objete? de pago en el mes o meses
subsiguientes o reconocidas por acto administrativo
expreso cuando pertenecen a un ejercicio presupuestal
finiquitado; efectivizándose en la siguiente o subsiguiente
anualidad. Quizá también en brutas y líquidas. Brutas o
netas, cuyo monto acumulativo no ha considerado
deducción alguna. Líquidas o remanentes de que disponen
personalmente, luego de rebajar las acreencias de todo
género del monto total bruto;
- Por razón de su exigibilidad. Podemos decir que son
compensatorias e indemnizatorias. Intervienen instituciones
de naturaleza diferente. Compensatorias, toda
remuneración es elemento definitorio de recibir pago en
efectivo por servicios procurados al Estado en relación de
subordinación (D.L. 19847). Indemnizatorias, aquellas que
no son precisamente compensatorias, pues que no se ha
prestado servicio alguno, en razón exclusiva o
determinante de acto administrativo que impidió laborar,
sea por medida de seguridad justificada, sea por presunta
comisión de falta o delito, que se ~omprueba a posteriori
no ser talo exculpando de responsabilidad al infractor.
Entonces su abono no responde a una contraprestación,
sino esencialmente a título de resarcir pecuniariamente los
daños y perjuicios ocasionados al trabajador, sin causa
suficientemente justificada. Pero este pago se tiñe del
sentido compensativo -para no afectar derechos laborales-,
abonándose por planilla, previa autorización expresa (Ley
15215, arto 64 y 65 Y Regl., arto 127; D.L. 19334, arto 5
segundo parágrafo). La legislación magisterial ampara un
principio jurídico que es digno de

resaltarse (409). En la historia nacional hay también un

ejemplo de remunera
ción indemnizatoria que es una hermosísima lección de
desprendimiento, de dignidad pública y de heroico sentido
del derecho subjetivo, que protagonizara el arequipeño
Mariano José de Arce, prócer de la Independencia
Nacional(410).
Las remuneraciones, ya sean en su monto total o en sus
elementos jurídicos favorables al trabajador constituyen
derechos adquiridos y éstos forman parte de las
características de las remuneraciones. Colocadas allí -como
una más- desmerecerían al concederles una igualación
degradante. Entonces les dedicamos un apartado
conducente a su jerarquía jurídica, económica y
pragmática.
Entre los fines del Derecho, no solamente está
fundamentalmente el de la realización de la justicia, sino
también otro muy importante que es el de la seguridad,
esto es, garantiza el orden preestablecido legítimamente, a
condición que no se lesione el interés colectivo.
Derechos adquiridos vienen ser aquellos que ya están
incorporados a nuestro patrimonio, que disfrutamos
pacíficamente y que, consecuentemente, no deben ser
desconocidas ni vulneradas las situaciones creadas por la
expedición de nuevas leyes, ya que el Derecho es
básicamente un ordenamiento general que salvaguarda los
intereses públicos. Merced a tales aspectos hemos
realizado operaciones financieras o de filantropía, por
ejemplo, que la ley no podrá variar.
Coexiste con este principio otro igualmente prospectivo: el
de la irretroactividad de las leyes, que viene a consagrar el
primero y que igualmente está inscrito en nuestro
ordenamiento: "Ninguna ley tiene fuerza ni efectos
retroactivos (Constitución, arto 187; Carta de 1993, arto
102Q).
Sin embargo, por ser ésta una garantía social, bien puede
una ley posterior regir situaciones anteriores, solamente a
condición de que sean mejoradas, es decir, mejor
comprendidas y resueltas y nunca para enervarlas, pues se
estaría atentando contra los derechos adquiridos, principio
que sólo podría sacrificarse en cualquier parte del mundo
ante el surgimiento de un auténtico sistema revolucionario,
esto es, transformador, cabal y profundo de las estructuras
económico-sociales. De no sobrevenir tal situación y otras
de excepción, los derechos adquiridos deben defenderse a
toda costa, en sutil concepto de la conoci
da plusvalía del trabajo (411). Aspecto coincidente vendría
a ser, pues, lo que en doctrina se conoce como
-retroactividad benigna:-, tan saludablemente aplicada en
el orden penal (Leyes 15762 y 15763; Constitución de 1979,
arto 187;

Carta de 1993, arto 103). Es ya corriente aceptada la que

genera retroactividad en materia laboral y procesal y
reconocerla en caso de interpretación, es decir, explicar y
aplicar una norma existente, haciendo sólo más
comprensible su propio contenido constitutivo favorable.
El Código Civil argentino, por ejemplo, declara que "no
puede haber derechos irrevocablemente adquiridos contra
una ley de orden público" (arts. 3, 5,
4044 Y 4045); Y con menos precisión el similar cuerpo de
leyes peruano (Título Preliminar, numeral 111; y 219 inciso
4).
Prima facia, esto puede parecer sin justificación. suficiente
-principalmente en caso de disminución-, pero se ve nítido
en los casos de emergencia nacional, crisis política, falencia
pública o catástrofe nacional (inundaciones, sequías,
macrosismo, epidemias, plagas, guerras civil e
internacional, etc.), capaces de comprometer gravemente
la hacienda pública y la propia estabilidad o existencia del
Estado.
Cabe, por último, recordar que diferente es la condición de
los actos que
al margen de la ley, esto es, contrariando su letra o su
espíritu- conceden derechos que aunque puedan integrar
nuestro patrimonio no podrían asimilarse o convalidar como
derechos adquiridos, salvo por prolongado transcurso del
tiempo o por acto legislativo expreso.
Por razones de desarrollo y de cultura la Constitución
tradicionalmente privilegia la cobranza de un sueldo o de
una pensión percibidos simultáneamente por trabajadores
públicos, a condición de que uno de los ingresos sea
necesariamente por función docente (art. 40; D. Legisl. 216,
arto 7).
Entonces, si esto es cierto, existe dos formas legales de
percibir ingresos del Estado: V. gr. función administrativa y
función docente. Y ambos están gravados con cargas
pecuniarias, sin la menor objeción alguna; pero al
producirse aumentos por costo de vida comienza la
Administración a proceder caprichosamente al concederlos
solo en el cargo de mayor monto, no obstante el privilegio y
alegarse el principio de que "lo accesorio sigue la suerte de
lo principal", esto es, que permitiendo la Carta la
percepción de los ingresos de distinta naturaleza
secundarios (complementarios) también procedían en
sendos cargos. Recientemente se ha convertido en derecho
dicha interpretación (D. Legisl. 543, arto 60); y aunque se
dispone que ello es pertinente para todos los niveles
profesionalesor Educación, es aplicable a la docencia
universi taria tanto por la naturaleza de la actividad
prestada como porque la legislación
magisterial es supletoria de ~rimer orden para la
universitaria (Ley del Profeso
rado 24029, arts. 1,2 y 3) (41 ).
Concluyamos el tema de los derechos laboral-
administrativos recordando que "Los derechos reconocidos
por la ley a los servidores públicos son irrenunciables. Toda
interpretación en contrario es nula" (Ley de Bases de la
Carrera Administrativa, arto 24, in fina; Constitución de
1979, arto 57; Carta de 1993, arto 23). "Ninguna autoridad
podría suspender por acto administrativo dichos
(412) Ley 15215, arto 78; Ley Universitaria 23733, arto 52
letra g.

derechos y beneficios, salvo los casos de sanción previstos

por la ley" (Carta de 1993, arto 174; Regl. del Servicio
Diplomático, arto 142)(413).
Los trabajadores públicos del régimen privado (Ley 4916,
ampliatorias y complementarias) se rigen por las normas
laborales y les comprenden la ley 24653 y el Decreto
Legislativo 216 (art 7) para efectos de incidencia dual
sueldo-pensión. Para dicho status laboral-administrativo se
han dado -con excesivo desorden, no concluído aún- la mar
de disposiciones. Así, por ejemplo, el O. Legisl. 728 - Ley de
Fomento del Empleo, que es substancial mente
modificatorio por la Ley 26513 (de 1995) y para organizar el
texto vigente se expide el O.S. 05-95-TR, que consta de 174
artículos y diez disposiciones complementarias, transitorias,
derogatorias y finales. Todo este cúmulo de normas viene a
reemplazar fundamentalmente a la Ley 4916, de tan larga
duración.
_______________________________________________
(388) M. Rosental y P. Yudin. Diccionario de Filosofía
(Compendio), ps. 536 a 538
- G. Bacacorzo. Derecho de Remuneraciones del Perú, ps. l
y2
(389) Ley 24653, arto 1
(390) G. Bacacorzo. "Nuevo concepto legal de trabajador
público".
(391) No sólo cierra el periplo de presuntas y cada vez más
frecuentes y sutiles modalidades delictivas en el país (y en
gran parte del mundo), sino que nosotros venimos
estudiando y divulgando materias tan decisivas como
desconocidas.
(392) Status es el conjunto de disposiciones legales y
reglamentarias que determinan la situación jurídica de las
personas (derechos, obligaciones, beneficios y sanciones).
La pérdida de cualquiera de los estados primordiales
generaba la capitis deminutio (reducción de la capacidad
civil) y la de todos producía la esclavitud.
- En sentido traslaticio, por estatutario entendemos el
ordenamiento jurídico previo, que hay que respetar.
(393) En caso de elección, el candidato aceptando su
postulación no asegura todavía su condición de gobernante,
lo que ha de perfeccionarse a través del voto ciudadano
que lo consagra. El contrato no debería figurar como acto-
condición, pues supone negociación sobre extremos
decisorios de tiempo, jornada, pago, lugar, etc; pero en el
derecho peruano rara vez ocurre esto, ya que lo usual es en
realidad, imponerle todas las condiciones. Surge así en la
praxis el dañino subjetivismo imperante.
(394) Cada vez más tenue resulta la distinción entre
empleado y obrero, cuando un regente de imprenta
(obrero) requiere mayor capacidad y experiencia que un
mero registrador de papeles o de atención en mostrador.
(395) Grácil resulta la separación entre las actividades de
un funcionario de hecho y las que delictivamente realiza un
usurpador de autoridad pública, como los dictadores y
tiranos (Código Penal, arto 320).
(396) El personal contratado padece en nuestro
ordenamiento una injusta y prolongada postergación, con
las consiguientes mermas en sus derechos. Ahora se
adiciona, en verdad, un status más, que son los service,
cuyos integrantes no son trabajadores de la Administración,
aunque laboran para ella.
(397) La limitación por años de servicios es para
diplomáticos, militares y policías (Ley del Servicio
Diplomático, arto 32 Y Regl., arto 60); pero ha sido
ampliada a los 75 para los magistrados ¡Criterios
contradictorios inadmisibles!.
- Comúnmente se utiliza el concepto destitución de modo
arbitrario, o sea al reemplazar simplemente a cualquier
persona, sin que medie sanción.
Igualmente procede la mal llamada "invitación", que es
compulsiva y no de cortesía.
- Ahora bien, dentro de la carrera pueden darse situaciones
eventuales o privativas de algunos de ellos,
tales como gratificaciones o confirmaciones,
reasignaciones, cesación o cesantía y reingreso.
(398) La pena de muerte solo procede por traición a la
patria en caso de guerra exterior (Constitución, art.235;
Carta de 1993, art. 140, la que agrega por delito de
terrorismo).
(399) Como es público y notorio que los magistrados
-haciendo escarnio del propio y terminante mandato
constitucional- radican en Lima, con las honrosas
excepciones de dos de ellos, se estableció írritarnente la
función de un magistrado coordinador "que reside en su
sede" (Reglamento General, arto 43). Ello va contra el
decoro de los magistrados y afecta generalmente las rentas
públicas por su constante traslado, alojamiento y
alimentación, abultándolos con gastos innecesarios e
ilícitos, pasibles de responsabilidad.
(400) Elegir presidente solo a rectores de universidad
nacional con sede en Lima sería mayor despropósito y una
reiteración nociva del centralismo. Por ello, si el presidente
es de una casa de estudios en Lima el vice-presidente debe
serIo de otra región y viceversa.
(401) En el proyecto de Reglamento General de la U. de San
Marcos hemos incorporado el art. 105, que dice "A su
término, todo cargo o comisión desempeñado por docente,
no docente o estudiante es objeto de entrega inmediata, sin
necesidad de requerimiento, a quien sea elegido, nombrado
o contratado".
"Sin embargo, subsiste la obligación de continuar
excepcionalmente actuando en tanto no se tenga
reemplazante, aunque el período del mandato haya
vencido, a menos que medie fuerza mayor o caso fortuito
que impida tal continuidad, circunstancia que se hará
constar en nota elevada al superior jerárquico inmediato."
- En la diplomacia y en la milicia hay un orden
preestablecido de jerarquías y funciones que facilitan o
toman ineficaz este deber. En los otros ordenamientos
resulta clamorosa su necesidad.
(402) L. Núñez Caballero. Servidores Públicos.
- C. Martinelli Tizón, J. V ásquez Estremadoyro y G.
Bacacorzo. "Informe de la Comisión de Derecho de
Procedimientos Administrativos sobre derecho de
asociación gremial de los servidores públicos". Colegio de
Abogados de Lima (1970).
(403) En tomo al otorgamiento de la Gran Cruz de la Real y
Distinguida Orden de Carlos III a un personaje del siglo xvm,
nuestras investigaciones realizadas en Europa nos llevan a
este mismo planteamiento, al comprobar la petición y aún
la reiteración de alguien que -al fin- la obtiene (G.
Bacacorzo. Don Juan Manuel de Moscoso y Peralta, pp. 78 Y
80). ¡La personalidad humana nunca termina de conocerse!
- Condecoraciones peruanas tenemos: Orden de El Sol del
Perú, Al Mérito por Servicios Distinguidos, Orden del
Servicio Civil del Estado, Al Mérito Agrícola, Medalla de
Honor del Congreso, Orden del Trabajo, Orden Militar de
Ayacucho, Palmas Magisteriales, Orden de la Justicia,
Hipólito Unánue, Medalla del Senado "José Andrés Reyes y
Buytrón", etc. Sus grados internos siguen la terminología
occidentalista (caballero, oficial, comendador, gran oficial y
gran cruz), excepto las Palmas Magisteriales, que
representan la tradición peruana (educador, maestro y
amauta, que eran los sabios en el Tahuaintinsuyo..
(404) G. Bacacorzo. Derecho de Remuneraciones del Perú.
Régimen laboral-administrativo.
(405) Extensivamente es legal afectar también las
remuneraciones, si se da el caso de delitos culposos que
ocasionen declaración judicial. Los dolosos apartan del
servicio activo a sus comitentes al quedar firme la
sentencia (L. 11377, arto 82). De otro lado, el Poder Judicial
viene estableciendo jurisprudencialmente el derecho de
afectar sólo hasta el 30% por alimentos. Recientes leyes,
aunque privativas, así lo han confirmado (D.L. 19846, art.
40, inciso b) numeral (1); D.L. 20530, art. 53; D.L. 20177).
(406) Sin embargo, no hay impedimento legal para solicitar
colectivamente, cuando su dación no sea del me
canismo imperativo de la ley, sino facultad discrecional de
la autoridad (Constitución de 1979, art. 2
inciso 18; Carta de 1993, art. 2 inciso 20). Siempre es util-
para el Estado y los administrados- accionar el principio de
la economía procesal.
- G. Bacacorzo. Op. cit, arts. 4,7,63 y 65
(407) Los contratos pueden ahora percibir también pago
por horas extraordinarias, por laborar más del calendario u
horario normal de trabajo (R.S. 3-73-PM/ONAP; de 21 de
Marzo de 1973, art. 5).
(408) Sobre esta incompatibilidad no hay seguridad legal, lo
que acarrea graves afectaciones en concepto de
responsabilidad. Si la propia legislación no da seguridad,
cuando más el nuevo ordenamiento a dictarse no podrá
establecerse devoluciones ni mucho menos sanciones;
debiendo limitarse a anular uno de los
extremos compatibles, sin efectos retroactivos.
(409) Excepcionalmente será una solución transaccional: se
reconoce el tiempo de servicios pero no se reintregra
haberes (L. 15215, art. 73). Estas sumas pueden ser
legítimamente donadas a la propia entidad pagadora.
(410) E. Núñez. "Mariano José de Arce, Primer bibliotecario".
La Biblioteca Nacional del Perú, aportes para su historia,
p.54.
(411) E. RolI. Historia de las doctrinas económicas, p. 276-
290.
(412) Ley 15215, arto 78; Ley Universitaria 23733, arto 52
letra g.
(413) El Regl. de la Ley de Carrera Administrativa -dentro
de una legítima concepción de bienestar socialacaba de
establecer que en el caso de fallecimiento de familiar
directo del trabajador le corresponde la percepción de un
subsidio de dos remuneraciones totales (mensuales). Dicho
familiar ha de ser el cónyuge, hijos o padres (art. 144).

16.7 PROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES

Las tres finalidades clásicas de la ley son mandar (o
imponer), permitir y prohibir. Es una orden en contra,
negativa expresamente, aunque también
puede refultar ficta. Lógicamente, prohíbe quien tiene
potestad o mando o de
cisión(414. Por ejemplo, se prohíbe que los magistrados
ejerzan el comercio; si
lo hacen quiebran la norma y están en el campo de la
ilicitud.
En toda prohibición hay orientación en una dirección, que
es usualmente subjetiva, por lo que ayer algo prohibido es
ahora permitido y quizá hasta recomendado hacer o
practicar o simplemente ser; V. gr. sindicalizarse.
Por el contrario, toda incompatibilidad es de naturaleza
antagónica, o sea que viene a comKituir el producto de una
comparación natural o legal entre dos o más elementos en
que se manifiesta incapacidad invívita para la dualidad. Así,
ejercer funciones de parlamentario y de alcalde, de modo
simultaneo, tipifica una incompatibilidad legal; ser al mismo
tiempo rector y embajador también lo es, pero
actualmente; ser alumno, profesor y autoridad la misma
persona natural, de modo simultáneo, es incompatible y
además, aberrante, puesto que resulta legal y
materialmente inconcebible el desdoblamiento personal
para actuar como titular de cada condición sin afectar las
otras dos. La incompatibilidad se resuelve por decisión
alternativa: uno y otro extremo, o también desdeñar
ambos.
Con estas nociones previas, pasamos a ocupamos de los
dos institutos Iimitativos: uno de los extremof de la
pretensión queda excluido dándose los dos, se configura la
ilicitud415 . La disconformidad es tajante y única.
Son prohibiciones a los servidores públicos (Ley de Bases
de la Carrera
Administrativa, arto 23):
- realizar actividades distintas a su cargo durante el
horario normal de tra
bajo, salvo labor docente universitaria;
- percibir retribución de terceros para realizar u omitir
actos del servicio;
- realizar actividad política partidaria durante el
cumplimiento de las labo
res;
 - emitir opinión a través de los medios de
comunicación social sobre
asuntos del Estado, salvo autorización expresa de la
autoridad compe
tente; .
- celebrar por sí o por terceras personas o intervenir,
directa o indirectamente, en los contratos con su Entidad en
los que tengan intereses el propio servidor, su cónyuge o
parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad.
Asimismo (Regl. del Servicio Diplomático, arto 42):
- pertenecer a partidos o agrupaciones políticas;
- ejercer en el exterior cualquier otra profesión, comercio o
industria;
- aceptar cargo público permanente o transitorio diferente
del suyo, sin
autorización expresa del ministerio a que pertenece;
- integrar directorios o consejos de administración de
cualquier empresa
pública o privada del exterior;
- pretender u obtener, por razón del cargo, ventajas o
tratamiento espe
cial que no le corresponde;
- aceptar comisiones o cargos, s~an o no
remunerados, de gobiernos ex
tranjeros o de instituciones internacionales públicas o
privadas, sin au
torización expresa de su ministerio; - usar condecoraciones
extranjeras sin permiso de la Cancillería; - contraer
matrimonio con persona extranjera sin autorización expresa
de
la Cancillería; e
- inscribir a sus hijos con nacionalidad distinta a la peruana.
Los fiscales están prohibidos de (Ley Orgánica, arto 20):
- desempeñar cargos distintos al de su función, que no sean
los señala
dos expresamente por la ley;
- ejercer actividad lucrativa o intervenir, directa o
indirectamente, en la dirección o gestión de una empresa.
Esta prohibición no impide la administración de los bienes
muebles o inmuebles de su propiedad;
- defender como abogado o prestar asesoramiento de
cualquier naturaleza pública o privadamente. Cuando
tuvieren que litigar en causa propia que no tuviere relación
alguna con su función, otorgarán poder;
- aceptar donaciones, obsequios o ser instituido heredero
voluntario o legatario de persona que directa o
indirectamente, hubiese tenido interés en el proceso, queja
o denuncia en que hubieren intervenido o pudieran
intervenir los fiscales;
- comprar, arrendar o permutar, directa o indirectamente
bienes de persona comprendida en el párrafo precedente;
- aceptar mandatos, salvo de su cónyuge para actos que no
tengan relación alguna con el ejercicio de su función, ni
tenga por objeto hacerlo valer ante la Administración o el
Poder Judicial;
- admitir recomendaciones en los asuntos en que
intervienen o formularlas a otros fiscales, jueces o
funcionarios o empleados públicos y organismos vinculados
al Sector Público Nacional;
- intervenir, pública o privadamente, en actos políticos, que
no sean en
cumplimiento de su deber electoral; y
- sindicalizarse y declararse en huelga (Constitución de
1979, , arto 243);
Carta de 1993, arto 42); y
- tampoco pueden ser fiscales en un mismo Distrito Judicial,
los cónyuges, los parientes en línea directa, ni los
colaterales en tercer grado de consanguinidad (tíos y
sobrinos no carnales) y segundo de afinidad (cuñados) (Ley
Orgánica - D. Legisl. 52, arto 47).
Los magistrados (jueces y vocales) tienen prohibición legal
en los siguiente casos (Ley Orgánica, arto 26):
- defender pública o privadamente, salvo en causa propia,
de sU cónyuge, ascendientes o descendientes. Esta
prohibición no comprende a los Jueces Suplentes ni a los
abogados que desempeñan Juzgados de Paz
no Letrados;
- comprar los bienes que se vendan en el juicio en que han
intervenido; - aceptar de los litigantes donaciones,
obsequios o sucesión testamenta
ria en su favor, en el de su cónyuge, ascendientes o
descendientes durante el juicio y hasta dos años después
de concluido;
- ejercer el comercio, la industria o dedicarse a negocios,
sea particularmente o como gestor, asesor o empleado y
como miembro, funcionario o consejero de juntas,
directorios o cualquier otro órgano de entidad dedicada a
actividades lucrativas;
- admitir recomendaciones en las causas en que conocen, y
exposiciones de hecho sobre las mismas que no sean de las
partes o sus abogados;
- intervenir en actos de carácter político, salvo el ejercicio
del derecho de sufragio. Tampoco sindicalizarse o
huelguizarse (Constitución de 1979, arto 243); Carta de
1993, arto 42 c); y
- por razón de parentesco de consanguinidad (dentro del
cuarto grado), de matrimonio y de afinidad (dentro del
segundo): entre vocales de la misma Corte; entre vocales y
jueces, entre sí y entre unos y otros, en la misma provincia
(Ley Orgánica, arto 20).

Las leyes profesoral y universitaria no traen prohibiciones

en su texto; las dejan para la normación estatutaria de cada
institución.
En materia electoral, es prohibido a los funcionarios o
empleados públicos -incluyendo a los miembros de la
Fuerza Armada y Policial en actividad- imponer a las
personas que tengan bajo su dependencia su afiliación a
determinados partidos políticos o que voten por cierto
candidato, y hacer valer la influencia de sus cargos para
coactar la libertad del sufragio (D.L. 22652, arto 208).
Los mismos funcionarios, los empleados públicos, militares
y policías en servicio activo no pueden formar parte de
ningún comité u organismo político, ni hacer propaganda en
favor o en contra de ningún partido o candidato (arto 209).
La Constitución trae una serie de prohibiciones, tales como:
- ejercer función judicial por quien no ha sido nombrado de
acuerdo a la
Carta o la Ley (art. 139 inciso 19);
- revivir procesos fenecidos (art. 139 inciso 13);- violar la
libertad de con
ciencia en la enseñanza religiosa (arto 22); .
- los juicios por comisión o delegación están prohibidos
(arto 139 inciso 1)
in fine);
- encargo de otro ministerio no puede sobrepasar los
cuarenticinco días
ni transferirse a otros ministerios (art. 127);
- los ministros no pueden ejercer actividad lucrativa ni
intervenir en la di
rección o gestión de empresa ni asociaciones privadas.
Tampoco otra
función pública, excepto la legislativa (art. 126);
- Los senadores y diputados no pueden celebrar contrato
con la adminis
tración pública (art. 92)
Veamos ahora las incompatibilidades, a guisa de ejemplo:
- las hay entre el mandato legislativo y cualquier otra
función pública, ex
cepto la de ministro de Estado y el desempeño de
comisiones extraordinarias de carácter internacional, previa
autorización, en este último caso, de la Cámara respectiva
(Carta, arto 126);
- también con la condición de gerente, apoderado,
representante, abogado, accionista mayoritario, miembro
del directorio de empresas que tienen contratos de obras o
aprovisionamiento con el Estado o administran rentas o
servicios públicos (art. 173). Igualmente, respecto de
empresas privadas (art. 219);
- Asimismo, con cargos similares en empresas que, durante
el mandato del Representante, obtengan concesiones
del Estado (art. 173);
- la función judicial lo es con toda otra actividad pública o
privada excepto la docencia universitaria (arto 243);
- ningún funcionario o servidor público puede desempeñar
más de un empleo o cargo público remunerado, con
excepción de uno más por función docente (art. 58);
Los diplomáticos reconocen dos incompatibilid~des
propias: por razón de parentesco entre sí hasta el cuarto
grado de consanguinidad (primos hermanos) o segundo de
afinidad (cuñados), no pueden prestar servicios en una
misma dependencia de la Cancillería. Tampoco en un
mismo país, sea en Misión Diplomática, Representación
Permanente u Oficina Consular (Ley del Servicio, arto 17;
Regl., arto 28); e igual incompatibilidad alcanza a los
cónyuges funcionarios (artso 17 y 28 referidos);
En definitiva, diremos también que con relativa frecuencia
el Estado genera el caer en incompatibilidad y
-consecuentemente- en responsabilidad, cuando él mismo
viola sus propias normas vigentes. Es el caso, v.gr., de
agenciarse un ingreso adicional de dinero estando
comprometido a percibir una única remuneración por
dedicación exclusiva, cuando el Estado -sin derogar el arto
53 de la Ley Universitaria 23733- que manda homologar las
remuneracines de los profesores con las correspondientes a
las de los magistrados judiciales. La ley daba otra garantía
también: "La del profesor regular no puede ser inferior a la
del Juez de Primera Instancia". Y sabemos que tal
designación docente corresponde a uno a tiempo completo
(art. 49). Asi, pues, el Estado con su violación impele a que
haya ciudadanos que no les quede alternativa; no siendo
honrado sancionar al profesor y dejar en todo caso, sin
castigo a quienes impidan la total validez de la ley. Dentro
de este contexto bifronte podría sancionarse las
infracciones atenuadamente, siempre que no hayan
prescrito.
El Gobierno del general Velasco Alvarado dió una muestra
de sensibilidad social-política, condonando aquellos cobros
de pensiones que bien puede decirse que tenían
dubitaciones legales (D.L. 20546, Quinta disposición
transitoria).
Concomitante es la situación de quien desempeñe al mismo
tiempo los cargos de Vice-Presidente de la República y el de
Rector de Universidad, cargo éste docente y a dedicación
exclusiva (R. 384-97-JNE, de 4.9.1996). Pero hay exceso en
agregar el de Presidente de la Asamblea Nacional de
Rectores, que es una extensión legal (Ley Universitaria
23733, arts. 90 y 91; D.S. 42-96EF, de 29-3-1996).
16.8 LA RESPONSABILIDAD PERSONAL Y LAS SANCIONES
El cumplimiento del derecho obliga a todos, tanto
administrados en general
como trabajadores del Estado. Este es el dador y regulador
de la norma jurídica y tiene, a través de ella, la potestad de
hacerla cumplir, coercitivamente, si fuere el caso. Pero la
acción de sus órganos individuales o colectivos está
lógicamente limitada por el derecho vigente, de suerte que
toda extravación cae dentro del campo de la ilicitud, frente
a la cual los administradores (funcionarios) y los
administrados (agentes de la administración, ciudadanos y
extranjeros) gozan de garantías y de medios de defensa
preexistentes.
Toda administración -pública o privada- debe actuar
racionalmente respecto del personal a su cargo
-formándolo, adiestrándolo, ilustrándolo y actualizándolo- a
efecto de que cada trabajador sea totalmente consciente de
sus funciones y de su proyección a favor de la comunidad,
para que de esta manera la responsabilidad y la
consiguiente sanción sean reducidas al máximo y aún
eliminadas. Una buena administración sanciona poco, pero
prevé mucho.
La responsabilidad, como se sabe, es un instituto jurídico
complejo, cuyos dos grandes órganos son la
responsabilidad del Estado y la responsabilidad de los
trabajadores públicos (infra, 19 - La responsabilidad del
Estado).
La primera es consubstancial al Estado moderno y por ello
éste por sus órganos representativos o las personas
jurídicas de Derecho Público Interno por ellas mismas, han
de resarcir el daño inferido a los administrados, sean
trabajadores a su servicio o simples ciudadanos o
extranjeros. Y esta responsabilidad la veremos en breve.

En cuanto a la responsabilidad de los trabajadores públicos,

la doctrina y la
propia ley peruana distinguen estas clases:
- Responsabilidad política
- Responsabilidad jurídica
La responsabilidad política se relaciona fundamentalmente
con una acción
moral, en razón haberse trasgredido sus deberes políticos
aunque también
puede tener consecuencias jurídicas, como en la
eventualidad de que recaiga
inhabilitación de ciertos derechos (Carta de 1993, arto 132,
133, 93 Y 94). Puede declararse esta responsabilidad sólo
para trabajador.es de naturaleza políti
ca o administrativos sui generis (que no tienen sanción
disciplinaria) (416).
La responsabilidad jurídica acepta tres especies conocidas:
administrativa,
civil y penal (417).
La responsabilidad administrativa es la más directa, rica y
común a la materia de esta obra y se genera con la
infracción de una obligación administrativa. Aunque la
doctrina no es uniforme, se puede afirmar que hay una
responsabilidad administrativa sensu stricto y una
responsabilidad disciplinaria. Una revisión somera al rubro
Responsabilidad nos dará una idea exacta de estas
disquisiciones teóricas, diferente de la disciplinaria, que es
de naturaleza administrativo-penal, pues hay quebranto del
orden normativo administrativo y
potestad para imponer sanción, aunque no esté
expresamente tipificada la infracción(4 8).
Es oportuno dejar establecido que en la realidad puede
darse el caso de que se produzcan las tres especies de
responsabilidad jurídica y la sanción triple no constituye
abuso del derecho, sino la acción de restablecimiento del
orden perturbado.
La responsabilidad civil comprende la afectación del
patrimonio de terceros, como consecuencia del acto y
omisión del trabajador público y que deberáser declarada
por el órgano jurisdiccional competente, que puede ser la
jurisdicción civil y también la penal (Código Civil, arts. 1136
y siguientes, 1318 y siguientes; Código Penal, arts. 65 y 80;
Código de Justicia Militar, arts. 52, 287, 376,441,455; 566 Y
567; Código Procesal Civil, arts. 486,509 a 518; Código de
Procedimientos Penales, arts. 117,337 Y 338). Se concreta
esta responsa
bilidad mediante el pago de una suma indemnizatoria.
La responsabilidad penal se da como consecuencia del
delito. Este puede ser apreciado desde dos aspectos
integrativos, a saber: los delitos típicos del trabajador
público (usurpación de autoridad, violencia y resistencia de
la autoridad, desacato, contra la administración de justicia,
abuso de autoridad, concusión, peculado, corrupción de
funcionarios, prevaricato, denegación, retardo de justicia,
violación de secretos de empleo y profesión; falsificación de
documentos, de moneda, sellos, timbres y marcas oficiales,
etc. (arts. 361 a 426); y los delitos comunes, que hacen
desmerecer la buena opinión que debe
guardarse del trabajador del Estado.(419).
En derecho público es un principio definitorio para deducir
responsabilidad, aquel que afirma que sólo es permitido lo
que está autorizado o dispuesto, sea expresa o
tácitamente. No tiene trascendencia alguna el otro principio
de que lo que no está prohibido está permitido, que se
aplica en la vida real no regulada exactamente por esta
rama del Derecho.
Derechos viejos como el Civil y el Penal, tienen ya sus
instituciones sedimentadas, depuradas y difundidas, por lo
general en forma eficiente. En contraste, los nuevos
Derechos -administrativo, trabajo, seguridad social,
etc.presentan notoria inestabilidad y hasta reiterada
contradicción. Sus cultores no logran comunicar seguridad
legal a sus trabajadores y administrados por lo que
cualesquiera que sea la actividad que se desarrolla en el
país -preferentemente quienes cumplen labor estatal- se
exponen cotidianamente, si cabe la exageración, a merecer
sanción administrativa, que no siempre apareja comisión
delictiva o conducta. deshonrosa, sino diversidad de
criterios y de formación
profesional.
La responsabilidad jurídica en nuestro país se establece por
una serie de órganos, pero principalmente por el Sistema
Nacional de Control (D.L. 26162), como luego veremos.La
responsabilidad civil, por órganos judiciales de diversos
niveles y competencia, inclusive por los punitivos en
algunos casos (Constitución arto 221, 223 inciso 1 y 11,
282; Carta de 1993, arts. 114, inciso 2, 117 Y 128).
La responsabilidad penal, fundamentalmente par órganos
judiciales: jueces, salas, sala penal de la Corte Suprema,
(Constitución de 1979, arts. 2 incisos 8 y 19, 2 incisos d) y
g), 186-2,206 incisos 3 y 4,207 incisos 2,210; Carta de
1993, arts. 41, 132, 138 a 149; Código Penal y leyes
especiales; Ley de 28 de setiembre de 1968; etc. .
Bien sabido es que el instituto jurídico de la responsabilidad
(administrativa, civil y penal) legal y factualmente puede
concretarse en una sola acción, omisión o comisión por
omisión, de suerte que las sanciones que él imponga son
lícitas y no contradicen el principio de que no se debe
castigar un hecho con más de una sanción. Son facetas de
un todo y en cuanto tales son afectados por las penas, sin
que haya invasión de esferas; el peculado que comete un
trabajador del Estado ha de ser sancionado
administrativamente con des
titución (Ley de Bases , arto 26 letra d); civilmente,
obligándolo el Poder Judi
cial a reparar el daño causado al patrimonio público,
embargándole algún bien, acción o derecho; y pena/mente
privándolo de libertad, recluyéndolo en algún centro
penitenciario (Constitución de 1979, arto 233 inciso 16;
Carta de 1993, art.139-7).
Hay también un caso de responsabilidad solidaria: el
que cobra, quien
autoriza y el que paga indebidamente.
Como es lógico suponer, muchas leyes y' disposiciones de
diversa jerarquía normativa establecen sanciones de orden
administrativo, que reseñamos a modo de simple
enumeración:
- Constitución del Estado, Preámbulo, arto 2 inc. 20 letra f,
14, 81, 138,
140, 143, 183, 184, 186 inciso 2, 221, 233 inciso 4,
248 Y 307;
- Ley General de Responsabilidad de Funcionarios, de 28-9-
1868, bien
conocida y aún vigente, necesita ya una sustitutiva;
- Ley del Servicio Diplomático 22150, arto 47; y
Reglamento, arts. 111 a
131 ; - Ley Orgánica del Poder Judicial, arts. 88 a 103 Y 334;
- Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y
Reglamento, arts. 111
a 129;
- Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de
Remuneraciones del
Sector P- Decreto Legislativo 276, arts. 26 a 33; - Ley del
Profesorado 24029, arts. 27 y 28; - Ley Orgánica del
Ministerio Público - Decreto Legislativo 52, arts. 51 a
61.
*
*
*
Insistamos -ya en detalle- en la responsabilidad
administrativa, para concluir indicando las sanciones
legales en esta primera o previa vía (primun mamen) en
nuestro derecho peruano.
La responsabilidad administrativa decíamos ,que se
determina y efectiviza principalmente por el Sistema
Nacional de Control, el que permite lógicamente la
intervención del Poder Judicial en definitiva. Y como en todo
Estado moderno, la función de control no se circunscribe al
campo tradicional presupuestario, sino que incide in
integrum en la gestión económico-administrativa en
general, cuyos resultados analiza y valora. Es, pues, total
dicha actividad contralora (D.L. 26162, arto 13 lítera a).
Hablamos entonces del principio de universidad.
Otro cauce de conocimiento y hasta de sanción es el que
corresponde a las comisiones de Procesos Administrativos
Disciplinarios, los que pueden con
.""

cluir usualmente en el Tribunal Nacional del Servicio Civil

(D. Legisl. 117, arto 22) o en el Consejo de Asuntos
Contenciosos Universitarios (CODACUN), pero obviamente
no es el de contralor.
En cada entidad se establece comisiones permanentes de
procesos administrativos disciplinarios (Ley de Bases..., arto
33). La legislación anterior ya lo consignaba (Ley 11377,
arts. 93,94,96 Y s.s.; Regl., arts. 145 y s.s.). La legislación
diplomática habla del Consejo de Investigación (arts. 51 a
53; Regl., arts. 132 a 141). La magisterial habla latamente
de "previo proceso administrativo" (Ley 24029, arto 27).
Los magistrados cuentan con la Oficina General de Control
Interno (D.L. 21972), la que ha sido modificada concediendo
facultades de fallo al Jefe de la misma para sanciones de
apercibimiento (!), multa y suspensión (Ley 24912),
quedando las restantes de competencia de la Sala Plena de
la Corte Suprema (art. 52).
En todas se establece el procedimiento sumario, en las
cuales el acusado tiene expedito su derecho de defensa;
que puede ejercitarlo a viva voz y con asesoramiento o, en
su defecto, mediante apoderado (Regl. de la Ley del
Servicio Diplomático, arts. 132 a 141).
Quede bien en claro que la facultad de sanción corresponde
a la autoridad competente y no a las comisiones de
proceso: éstas recomiendan la sanción solamente. Hay un
caso de excepción: los magistrados. Si se les impone
amonestación (apercibimiento dice impropiamente la ley),
multa y suspensión es competente para ellos el Jefe de la
O.C.I.J., a quien reciente ley le da facultad de fallo (Ley
24912).
La resoluciQn sancionadora puede reconsiderarse a pedido
de parte y aún apelarse (Ley de Bases..., arto 33; Regl. de
Procedimientos Administrativos, arts. 101 Y 102;
Constitución, arto 233 inciso 18); quedando así expedido el
recurso ante el correspondiente Consejo Regional o el
Tribunal Nacional del Servicio Civil (Ley de Bases..., arts.
36,40,41 Y 42).
Agotada la vía administrativa, puede demandarse ante el
Poder Judicial al Estado o al ente autónomo, en el plazo de
treinta días (C.T., arto 138) o en el de seis meses (D.L.
19039, arto 109) o de quince días (D.L. 21115, arto 3).
Finalmente, el tercer y último canal procedimental: el
Consejo de Asuntos Contenciosos Universitarios
(CODACUN). Ha sido imperativo extenderle atribuciones por
ley complementaria (Ley Universitaria 23733, arts. 921
letra h, y 95; Ley 24387).
Este es un órgano jurisdiccional autónomo de la Asamblea
Nacional de Rectores, que resuelve en última instancia
administrativa el recurso de revisión y ejerce jurisdicción
arbitral (Reglamento. Arequipa, 8-9-11-1985, art.1)
equivale al Tribunal Nacional del Servicio Civil.

*
* *

Ofrecimos la nómina de las sanciones administrativas. Héla

aquí, concordada (Reglamento de la Ley de Carrera
Administrativa - D.S. 5-90-PCM, de 15-1-1990).
- Amonestación. Todas las leyes y reglamentos así la
denominan, excepto la judicial, que habla indebidamente
de apercibimiento, llevando al campo administrativo una
figura procesal civil (Ley Orgánica, arto 92). Con mejor
criterio la Ley de Bases dice que puede ser ella verbal o
escrita, demostrando de este modo acierto y familiaridad
con materias de especialidad (art. 26 letra a);
- Multa. Para los fiscales puede ir del 25% d~1 haber básico
mensual al 5% (Ley Orgánica, arto 56). Los jueces también
la traen y tres de ellos sirven para imponer una mayor
sanción (Ley Orgánica del Poder Judicial, arts. 92 y 95). La
ley profesoral solo la menciona (art. 27 letra b). Para los
diplomáticos no puede exceder del monto equivalente a lo
básico en treinta días (Reglamento, art.118 a 120).
- Suspensión. La de Bases dice que es sin goce de
remuneraciones, hasta por treinta días (art. 26 letra b). La
de los jueces, hasta seis meses y sin pago también, pues es
sanción (art. 92 y 95). La de fiscales dice que no podrán
exceder de treinta días, con rebaja del haber básico al 50%
durante la suspensión. La magisterial no precisa:
suspensión en el ejercicio de sus funciones. La
reglamentación diplomática ordena no exceder de noventa
días y con pérdida de todo pago (Regl. arto 122). La que se
aplica a los parlamentarios no puede exceder de ciento
viente días naturales (Constitución, arto 178).
- Cese temporal, sin goce de remuneraciones hasta por
doce meses, para los administrativos (art. 26 letra c);
separación temporal del servicio la llama la magisterial, y la
lleva hasta tres años (art. 27 letra d). La diplomática se
refiere a ella como "Pase a la Situación de Disponibilidad",
con notoria in elegancia y comprensión de conceptos (Regl.,
arto 111 letra d). Las otras no la tienen;
- Separación es figura propia de los jueces al comprobarse
que no tienen los requisitos exigidos para el cargo. La
impone únicamente la Suprema (arts. 92 y 96).
Actualizando realidades, la de fiscales ya no la trae. La
diplomática sí la mantiene -siempre con léxico impropio-
con el nombre de "Pase a la situación de Retiro" (art. 111
letra e, y 125, 126 Y 127); Y
- Destitución, la más grave sanción en el orden
administrativo en general, se llame así o no.
Eufemísticamente, la magisterial dice "Separación definitiva
del servicio" (Constitución, arto 27 letra e). La diplomá;tica
ahora sí la tipifica y
nombra bien (art. 97). a la de fiscales se le olvidó concretar
la de destitución, que sin embargo la consigna sin ninguna
explicación (arts. 52 letra d) y 60 letra e). El propio
presidente de la República puede ser pasible de ella
(Constitución, arts. 206 inciso 4 y 210; Carta de 1993, arto
113 inciso 5).

Conviene recordar que la Carta ordena que para imponer la

destitución de
los magistrados (~ fi~cales debió decir) ha de realizarse
previo proceso admi
nistrativo (art. 48) 420 .
Hubo una figura valiosa que ha quedado en el olvido,
debiendo ser repuesta: la del traslado. Hay trabajadores
que en un ambiente resultan insoportables y atentan contra
la paz laboral de modo reiterado y alevoso. Cambiados de
lugar geográfico o de dependencia, la transformación es
evidente y positiva: parecen recién haber encontrado su
ubicación. Hay, pues, que facilitar al trabajador la
estabilidad laboral buscándole o aceptando el cambio que
pueda él mismo quizá proponer. "La Constitución resulta
inocua para el traslado" "Los magistrados no pueden ser
ascendidos, ni trasladados sin su consentimiento" (art. 242
inciso 2). La ley de fiscales es un ejemplo; "Los traslados de
los miembros del Ministerio Público, cualquiera que sea su
causa, solo podrá hacerse a su solicitud o con su anuencia"
(art. 59).
La misma ley demuestra otro acierto: "No se requiere
procedimiento sumario para imponer las sanciones de
amonestación o multa cuando el superior jerárquico, al
tiempo de conocer el expediente en grado, comprueba que
se ha cometido una infracción; o cuando el Fiscal Visitador
descubra o compruebe faltas en que hubiere incurrido el
titular de la oficina visitada (Art. 54).
16.9 LA CONDlCION DE CONTRATADO
Ya nos hemos referido ocasionalmente a este grupo
semi-ignorado de tra
bajadores, a los que les dedicamos este apartado
específico.
Ningún Gobierno ni tampoco Congreso alguno han
estudiado el problema y propuesto soluciones. Unos reciben
la herencia laboral-económica del anterior, y la pasan
agravada al sucesor; y esta cadena se repite
incesantemente.
Analizamos el fenóme[.o ~e 1963 a 1968 y le dedicamos
varias páginas en
un libro nuestro ya lejano 421 . La materia la dividimos en
dos rubros: I - Con
tratos; 11- Comisionistas. Y desde óptica publicista
precisamos las siguientes características:
- Conmutativo-sinalagmático, en razón de que con
antelación han de conocerse los extremos de la obligación y
sus consecuencias. El locatario tiene o debe tener ocasión
de debatir y aceptar/rechazar las. condiciones;
- Formal, ya que resulta necesario un instrumento
autoritativo que imparte
acto resolutorio de funcionario competente;
- Personalísimo. La contratación es intuitu personae,
esto es, atendiendo
exclusivamente a la calidad del trabajador;
- Oneroso. Retraido, obviamente; y - Temporal. O sea,
de vida imprevista, aunque usualmente concluía con la
anualidad presupuestal, si no antes.
Como se observara que favoritismos políticos burlaban la
bienalidad legal para la regulación pensionaria, se
estableció que "Las cantidades asignadas como
remuneración por comisiones eventuales o contratos no
mayores de dos años, no servirán de base para el cómputo
de las pensiones de jubilación o cesantía. Solo se acumulará
el tiempo de servicios a los anteriormente prestados por el
servidor a la Nación (Leyes anuales de presupuesto 14930,
arto 49; y 15850, arto 125). Además, se limitaba el
beneficio por cambio de status, a un máximo de tres
categorías o a un 20% (art. 114). .
Dichas características tipifican y delimitan legalmente
la locación de servi
cios como contrato administrativo de empleo o función
pública.
Muy otra es -decíamos- la macrorealidad nacional, plagada
de casuística caprichosa y discriminatoria. Mencionemos
algunas disposiciones legales al efecto:
- El D.L. 20530, numeral 43, dice: "También son
computables, observándose lo dispuesto en los artículos
anteriores, los servicios prestados al Estado por los
trabajadores: a) Cobradores a comisión; b) Obreros que
pasan a ser empleados sin solución de continuidad; y c)
Hasta el 31 de Diciembre de 1969, en condición de
"Contratados". De modo que el lapso de 1-1-1970 al 27-2-
1974 -fecha de publicación del decreto-ley-, legalmente no
se computaba, lo que era una violación, pues se daba
retroactividad indebidamente, a pesar de que los presentes
afectados habían sido contratados precisamente por el
Gobierno nacionalista del general Velasco Alvarado.
Tal situación la superó el D. Legisl. 276 -Ley de la Carrera
Administrativa y de Remuneraciones, permitiendo
expresamente computar las prestaciones formales en tal
condición y aún otras (Quinta Disposición). Dentro de tal
orientación se da la Ley 25066.
Este es problema ahora acaso inexistente, aunque pudiera
reaparecer ultractivamente al plantearse algún legítimo
reconocimiento.
Digamos, sin embargo, que la casi totalidad de contratados
lo eran por sumas insignificantes o menores y muy pocos
los de montos elevados. Y como no se les adicionaba otros
conceptos integrativos (tiempo de servicios, famílía,
especialización, etc) las pensiones consiguientes en su gran
mayoría necesariamente han tenido que akanzar cantidad
irrisoria, pues la contratación lograba sumar treinta o más
años/servicios, sin que muchísimos trabajadores recibieran
el ansiado nombramiento.

16.10 EL ANTE-JUICIO, GARANTIA FUNCIONAL

El ante-juicio no hay que verlo como una transgresión al

principio de la igualdad ante la ley, sino como una garantía
funcional de que disfrutan solamente los más altos
funcionarios y gobernantes del país.
Ellos no deben estar a merced de la maledicencia ni ser el
blanco de los ataques frecuentes y acaso injustos o excesos
de quienes no han sido favorecidos por las decisiones de
aquellos, o simplemente en el morboso propósito de
desplazarlos en beneficio propio o de terceros. Si así fuera
no habría semana, mes o año en que se les demandara o
acusara, creándole de este modo una imagen de
desconfianza para la sociedad y de intranquilidad para la
Administración y para ellos mismos.
El ante-juicio tiene por objeto rodear de una atmósfera de
inviolabilidad, que no puede confundirse con conceptos
lesivos de complicidad, confabulación ni ocultación, pues la
difusión que por sí misma tiene cada acusación en el
Congreso o Parlamento comunica una dimensión de que
carece cualquier denuncia o demanda judicial.
"Su objeto estriba en la necesidad de mantener la
independencia de los parlamentarios -y de otros altos
funcionarios- en que deben evitarse posibles coacciones del
gobierno, artimañas políticas y de partido". Es, por tanto,
una
prerrogativa del cargo y no es mero privilegio de la
persona, a pesar de ser ella
quien la ostente" (4 ).
En el derecho peruano el presidente de la república goza de
inviolabilidad restringida. Solo puede ser acusado, durante
su período, por traición a la patria; por impedir las
elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales y
locales; por disolver el Congreso, salvo lo dispuesto en el
artículo 227; y por impedir su reunión a los del Jurado
Nacional de Elecciones y del Tribunal Constitucional (art.
210; Carta de 1993, arts. 114 inciso '2; 117 Y 128). Estos
casos son de responsabilidad política y podrá verse
inmediatamente. Su inmunidad es plena, mas al término de
su mandato podría ser denunciado penalmente,
pues no opera la prescripción, manteniendo toda su fuerza
negativa los delitos comunes que hubiE!re cometido.
Los Congresistas, los magistrados de la Corte Suprema,
fiscal de la Nación y fiscales Supremos, los magistrados del
Tribunal Constitucional, los ministros de Estado, los
miembros del Jurado Nacional de Elecciones, el Defen
sor del Pueblo, el Contralor General de la República, y en
general todos los funcionarios que tengan rango de
ministros de Estado disfrutan de esta garantía procesal del
ante-juicio.
Correspondía a la Comisión permanente acusar ante el
Senado al Presi
dente de la República, a los miembros de ambas cámaras, a
los Ministros de Estado, a los miembros de la Corte
Suprema de Justicia y a los altos funcionarios de la
República que señala la ley, por infracción de la
Constitución y por todo delito que comentan en el ejercicio
de sus funciones, aunque hayan cesado en éstas (Carta de
1993, arts. 99, 100, 101 Y 102).
La Carta habla de delitos cometidos en el ejercicio de las
funciones, en cuyo caso hay ante-juicio y levantamiento de
la inmunidad -previo suplicatorio de los jueces- y así lo
acuerda la otra Cámara, haciendo efectiva la
responsabilidad política, independientemente de que la
Corte Suprema lo encuentre pasible de responsabilidad
jurídica (Ley Orgánica del Poder Judicial, arto 114; D.L.
22998).

Empero, si se tratara de delitos comunes, procede la

respectiva Cámara o la Comisión Permanente solamente a
levantar la inmunidad parlamentaria y poniéndolo a
disposición del juez competente (Constitución de 1979, arto
176).
Por último, el derecho peruano ha ordenado el retorno a la
función pública de los vocales y fiscales supremos que
fueron separados del ejercicio del cargo sin ante-juicio
constitucional, después de 1969, a condición de que tengan
menos de setenta años (Constitución, Decimosegunda
Disposición General y Transitoria) .
16.11 ¿EXENCION DE RESPONSABILIDAD PERSONAL?
OBEDIENCIA
Y DELEGACION
Como hay hechos qué probar, toda eximencia de
responsabilidad ha de
provenir de acto firme, sea jurisdiccional (civil y penal),
administrativo (materia propia) o ley (forma~.
Pero queremos poner énfasis a algunas situaciones que la
doctrina expresamente las dispensa, como es el cargo de la
obediencia, luego que el mandato ha sido reiterado, lo que
dejaría a salvo toda culpa o delito del inferior y, en todo
caso, envuelve al superior de quien proviene la órden. Aun
ante este hecho, ha de haber proceso, pues el subalterno
es un ser humano que tiene discernimiento y voluntad; no
es una máquina que -siendo presionado- pueda
de cualquier manera actuar, pues innatamente, posee el
derech~ de examinar
la legalidad de la orden. Voluntas coacta tamen voluntas
est 423).
Asimismo, "la culpa de los empleados subalternos no
exonera de responsabilidad al jefe de una oficina", a menos
que se demuestre realmente su inculpabilidad (por razones
de vacaciones, enfermedad, lejanía, etc), en cuyos casos
solo puede quedar liberado de modo total. De lo contrario,
podría tener atenuantes, pero no eximentes.
Nuestro ordenamiento dispone que "El haber procedido por
orden superior no libera al ejecutor de los hechos de la
responsabilidad y de la pena a que haya lugar. Si el
responsable inmediato de la violación fuera una de las
personas comprendidas en el artículo 183 de la
Constitución se dará cuenta de inmediato
a la CAr:nara de Diputados para los fines consiguientes"
(Ley 23506, arto 11 infine) ( .
Con criterio de justicia y de equidad -aunque no integral y
discriminatoriase ha dictado norma que exonera de
responsabilidad a los docentes universitarios -debió ser
para todo docente- que hubiere cobrado simultáneamente
sueldo y pensión docentes, y se cortan los juicios de
cuentas respectivas, pero no hay devolución de los
descuentos efectuados (D.L. 20546, Quinta disposición
Transitoria) (425).
La delegación de funciones tampoco exime de
responsabilidad al delegante, el que normalmente puede
atenuar la suya; no habiendo obstáculo para también ser
ella agravante (Ley 14816, arto 47; Decreto Legisl. 217,
arts. 38 y
46; 0.8. 42-8, de 2-3-1962; Ley de 30-10-1985).f426)
El concepto de delegación no puede -en modo alguno-
confundirse con la desconcentración o descentralización,
porque ello es desconocer figuras jurídicas esenciales, con
tenue vinculación entre ellas. Delegación es la facultad que
concede un superior a un inferior para que, en su nombre,
conozca y resuelva en asuntos de atribución del primero. A
estos efectos, resulta esclarecedor saber que la
descentralización trae en sí misma un cúmulo de
delegaciones para el normal funcionamiento de un órgano,
en tanto que la delegación propiamente dicha es directa,
expresa y adicional, que recae comúnmente en
determinada persona natural, la que ejerce esta potestad
refleja sin poder transferirla, pues violaríase el principio
Delegata potestas non delegatur (la potestad
delegada no puede delegarse) (427).
La desconcentración y la descentralización las hemos ya
examinado con la necesaria extensión (supra, 6.8 -
Centralismo y desconcentración. Descentralismo).
Resulta así incorrecto el léxico empleado en la legislación
simplificadora administrativa (Ley 25035).

*
* *

Veamos, finalmente, cuales podrían ser los delitos más

frecuentes cometidos por los trabajadores públicos en
servicio activo.
Dichos delitos son los siguientes:
- peculado (C. Penal, arts. 387 a 392);
- contra la administración de justicia (arts. 402 a 417); -
usurpación de autoridad (art. 361 a 364);
- concusión (arts. 382 a 386);
- corrupción de funcionarios (arts. 393 a 401 B);
- abuso de autoridad (arts. 376 a 381);
- contra la voluntad popular (arts. 354 a 360);
- prevaricato (arts. 418 a 421); Y
- denegación y retardo de justicia (arts. 422 a 424); y -
violencia y resistencia a la autoridad (arts. 365 a 373).
_______________________________________________
(414) G. Cabanellas. Op.cit, ps. 399 y 400.
(415) La incompatibilidad en su pretensa dualidad aparece
nítida en el numeral 236 de la Constitución de
1979; entre norma constitucional y legal, primero la de
mayor jerarquía, y así sucesivamente (Carta de 1993, art.
51).
- Acaso quepa todavía alguna duda entre los conceptos de
prohibición e incompatibilidad; y ello se acrecienta por la
utilización de lenguaje jurídico impropio. Toda prohibición
es negación, toda incompatibilidad es alternativa entre
antagonismos, lógicamente excluyentes.
(416) R. Bielsa, tomo m, ps. 377-379
(417) Si el daño es patrimonial, pero de cómpetencia
administrativa, la responsabilidad se efectiviza por esta
vía; pero si ella no fuere posible, pasa a la vía civil.
(418) Aunque con detenimiento examinaremos las teorías
sobre la responsabilidad, ahora diremos solamente que el
tratadista francés Maurice Hauriou dice que el agente
público es persona jurídica distinta que la de su
representado y que esta situación se ve claramente en el
incumplimiento de la ley (exceso u omisión), lo que
precisamente fundamenta la del trabajador público peruano
desde el siglo pasado: 'Los funcionarios públicos que en
ejercicio de su cargo hagan lo que la ley les prohíbe, u
omitan lo que ellas les manda, serán responsables de tales
actos u omisiones" (Ley General de Responsabilidad de
Funcionarios, de 28-9-1968, arto 1).
- Atañe a los trabajadores administrativos y no a los
funcionarios políticos, que tienen responsabilidad política. A
lo más a éstos les podría alcanzar la Responsabilidad
Disciplinaria subespecie de la administrativa (descuentos
por tardanzas, faltar a sesiones o presunto mal
comportamiento), como se aplica en el Congreso de la
República (Carta de 1993, arts. 94 y 05).
(419) Como se ve, trátase de los delitos dolosos comunes;
quedando excluidos los culposos y los políticos-sociales.
(420) La condena penal privativa de la libertad por delito
doloso de un trabajador público trae aparejada la
destitución automática (Ley de Bases , arto 29; regI., arl.
159 y 161).
(421) G. Bacacorzo. Derecho de Pensiones del Perú, ps. 170
a 179.
(422) L. Jiménez de Asúa, La Ley Penal, ps, 196 y 197
(423) R. Bielsa. Op. cit, 1. IlI, p.340
- La voluntad coactada es, no obstante, voluntad.
- C.P.c., arts. 509 a 518 (juicio de responsabilidad civil a los
jueces). c.P.P., art. 3.
(424) Los numerales 18 de la Carta de 1933 y 58 de la
Constitución de 1979 traen texto incorrecto, dando lugar a
una continuada duda, resuelta causísticamente en favor del
trabajador administrativo, cuando el privilegio es, por el
contrario, para el docente.
(425) La figura del ante-juicio la examinamos
precedentemente (supra, 13.9 - El ante-juicio, garantía
funcional).
(426) La primeramente aludida -Ley Orgánica del
Presupuesto Funcional de la República- dice: "Sin perjui
cio de tal responsabilidad, dichos titulares podrán delegar
en los Jefes de Unidades Ejecutorias de Programas la
facultad de autorizar los gastos de sus respectivos
Presupuestos (art. 47 in fine).
(427) Luis Aparicio Carreño. "Dictamen sobre la
interpretación del término "delegación" oo., ps. 47 a 56.

EL TRABAJADOR PUBLICO EN PASIVIDAD

Consideramos a éste siempre que -de acuerdo a ley- haya

concluido un ciclo laboral completo: treinta años el varón y
veinticinco la mujer, o que al menos ésta haya alcanzado
doce y medio años de servicios (12.6) y aquel quince (15).
Asimismo, por períodos menores pero condicionados a que
no se regulen sus derechos de acuerdo a la Constitución de
1979 o a la Carta de 1993 en cuanto al tiempo acumulado
mínimo se refiere.

17.1 GENERALIDADES
Se puede decir, en principio, que el trabajador público
cesante o jubilado carece de obligaciones para con el
Estado y que está liberado de su vínculo, aunque por
razones de orden jurídico-administrativo y hasta de
conveniencia ha de acatar determinados mandatos o, acaso
mejor, ciertas condiciones de índole estadística o de real
efectividad legal en su propio beneficio.

17.2 LOS PENSIONISTAS (PENSIONES DIRECTAS)

Antes el trabajador generaba derechos pensionables desde

los siete (7) años de servicios (Ley General de Goces, de
22-1-1850, arto 6). Desde 1970 lo es usualmente desde los
quince años de servicios (D.L. 20530, arto 4) los varones, y
doce y medio las mujeres (art. 49); situación que la
Constitución complica al ordenar que exclusivamente
tienen derecho a cédula viva quienes acrediten 20 años de
servicios (Octava Disposición General y Transitoria), aunque
jurídicamente se respeta los derechos adquiridos (art. 8),
como tiene que ser en todo país civilizado y cuando el
Estado de derecho se acata.
Así, pues, son pensionistas del Estado todos aquellos
trabajadores que mensualmente reciben o tienen derecho a
recibir una pensión solventada por el Tesoro Público, sea
completa o alícuota en relación con los años acumulados.
La ley 23495 establece la correspondiente clasificación a
efectos nivelatorios, que es el derecho de mayor necesidad
para el trabajador en pasividad, o jubilado o de listas
pasivas, como se dice usualmente:
- mujeres con más de 30 años/servicios y varones con más
de 35 años, en cinco (5) ejercicios anuales, a partir del 1-1-
1980 (arts. 2 y 4); derecho éste superado por el mero
transcurso del tiempo;
- mujeres con 25 a 30 años/servicio y varones con 30 a 35
años/servicio, en siete (7) ejercicios anuales (art. 2 letra
- mujeres con menos de 25 años/servicios y varones con
menos de 30 años/servicios, a razón las primeras de 1/25
parte y los segundos 1/30 parte, en diez (10) ejercicios
anuales (art. 2 letra a).
En 1989 se han cumplido todos los plazos y,
consecuentemente, no podría haber ningún pensionista al
margen de la nivelación (art. 4).
Se previó que los cesantes y jubilados que tuvieren o
alcanzaren 70 años de edad gozarán de nivelación en el
plazo máximo de cinco (5) ejercicios anua
les (art. 3). Para los cesantes y jubilados ~e ten§an 75 o
más años de edad,
la nivelación se hará de inmediato (art. 3) (4 8).
Cualquier incremento posterior a la nivelación que se
otorgue a los servidores públicos en actividad que
desempeñen el cargo u otro similar al último en que prestó
servicios el cesante o jubilado, da lugar al incremento de la
pensión en igual monto que corresponde al servidor en
actividad (art. 5).
El principio constitucional es justo y exacto: entre el
trabajador cesante y el activo no hay diferencia de
tratamiento legal (Octava Disposición General y
Transitoria). En este sentido, es necesario reajustar algunas
disposiciones, debiendo quedar una sola vigente: en
pasividad el trabajador puede beneficiarse con los montos
correspondientes al grado jerárquico inmediato superior
-den
tro de los requisitos- ~ también porque el de actividad
puede acceder -a su tur
no- a tal condición (4 9). La carta de 1993 no puede -en
modo alguno- modifi
car los derechos adquiridos.
En este orden de cosas, se han dictado ya varias leyes.
Concluyamos reafirmando lo expresado: no debe
permitirse, bajo ningu
na circunstancia, que al trabajador pasivo se le escamotee
y postergue en sus derechos, cuando éstos son
equiparables a los de actividad, y aún cuando hubiere texto
legal o reglamentario que olvide o desconozca la evolución
del derecho peruano, ha de imperar automática mente el
mandato constitucional de 1979 (arts. 57, 87 Y la Octava
Disposición General y Transitoria).
No está demás incidir en estas materias, iluminando la
complejidad existente por tanta norma confusa y
contradictoria; dificultad que todavía se agrava por el
manejo de toda clase de trabajadores y funcionarios, desde
inexpertos (veterinarios, químicos, estilistas) hasta
abogados presuntamente conocedores de este mundo
administrativo.
Sentamos esta premisa: todo derecho ganado en la
situación de actividad transciende ineludiblemente a la
pasividad. Para los que inician servicios después de la
vigencia plena de la Constitución de 1979 podrán variarse
las normas pertinentes (D. de Urgencia NQ 040-96, de 20-6-
1996: pensiones distribuídas en catorce mensualidades
anuales).
Algo más. Como el derecho es una ciencia social en
constante evolución y ésta lo es intermitente en países de
poco adelanto jurídico-social, sucede que las leyes dadas
con posterioridad al cese, jubilación, cesación,
disponibilidad o retiro también ha de beneficiar a todo
titular de pasividad, en concepto de cierta indemnización
por el avance jurídico retardado. Esta es la situación que
alcanza a quienes tengan -o se les reconozca luego- veinte
años/servicios como mínimo. Verbi gratia, el reconocerse
años de estudios profesionales simultáneos beneficia por
igual -sin lugar a dudas- a todo trabajador, sea activo o
cesante (Ley 24156), siempre que con este período
alcancen o sobrepasen los quince (15) años los varones y
doce y medio (12.6) las mujeres. Otro ejemplo valioso
acaba de darse: refrigerio, movilidad, subsidio familiar,
gratificaciones (Fiestas Patrias, Navidad, escolaridad y
vacaciones) benefician a todo el universo de trabajadores
del Estado, sean del régimen laboral-administrativo (Ley
4916 y D. Legisl. 728) ya los pel")sionistas (D.L. 20530, D.L.
19990 Y Ley 23905). Así lo ordena la Ley 25048.
Para trabajadores de las empresas estatales -que por
mandato constitucional no están comprendidos en la
carrera administrativa- disfrutan de beneficios que
determinan la ley (Ley 17995, 18664, 19990, 20604, etc.).
Se recuerda que todas las pensiones están exoneradas del
pago de impuestos (Ley 24405). Pero no de arbitrios
municipales, los que quedan regulados por cada Gobierno
local.
Las nuevas normas legales y reglamentarias sobre
pensiones del D.L. 20530 fueron cuestionadas
constitucionalmente (D. Legisl. 817 y Regl. D.S. 73
96-EF, de 29-6-1996P y declaradas anticonstitucionales, en
parte (Infra, Ad
.
denda H).
17.3 OTROS DERECHOS. LIMITACIONES
Los trabajadores en actividad adquieren una serie de
derechos, que no se pierden al pasar al reposo
jurídicamente considerado (pasividad). Continúan siendo
afiliados a sistemas de mutuales, cooperativas, clubes,
colonias vacacionales, etc., siempre que realicen sus
aportes o hayan adquirido carácter de socios o miembros
vitalicios, honorarios, etc. Asimismo, al sobrevenir el deceso
del cónyuge, padres e hijos (D.L. 22482, arto 32), hasta 5
remuneracio
nes/pensiones mensuales asegurables. .
Pero esta nueva condición da nacimiento a algunos más:
- descuentos especiales en líneas de transporte del Estado
y en estabre
cimiento de hospedaje también de propiedad del Estado
(Ley 24029, arto 60 letra f);
- pago de pensiones en el lugar en que fijen su residencia
(Ley 24029, arto 60 letra e), inclusive en el exterior (Ley del
Servicio Diplomático, arto
64 y Regla. arto 250) (430);
- percibir simultáneamente pensión y sueldo del Estado,
siempre que uno de ellos sea cuando menos de servicios
docentes (Constitución, arto 58; Carta de 1993, arto 40).
Con mayor razón si la pensión es del Estado y el sueldo de
servicios particulares;
- subsidio de las pensiones totales (mensuales) por
fallecimiento de cónyuge, hijos o padres (Regl. de la Ley de
la Carrera Administrativa, arts. 144 y 149). Debemos, no
obstante, precisar que este derecho solo lo tienen aquellos
que han acumulado más de veinte años/servicios, de
acuerdo al mandato constitucional (Carta Política,
Disposiciones Gene
rales y Transitorias Octava); y
- compensación por tiempo de servicios. Este beneficio ha
sido incorporado por reflejo del Derecho Laboral (D.L.
22404, arto 18). Fue regulada a razón de un haber básico
por año/servicio (Ley 23509, arto 58; D. Legisl. 276, arto 54
inc. c). Y acaba de perfeccionarse elevando el monto sobre
la remuneración principal, del modo siguiente:
a) hasta 20 años/servicios, el 50%;
b) más de 20 años/servicios, por cada año completo o
fracción mayor
de seis meses, hasta 30 años/servicios, el 100%. Rige
desde el 16-1990 (Ley 25224; D.S. 57-86-PCM, de 15-10-
1986).
A su turno, el personal comprendido en la legislación
privada (Ley 4916, D.Legisl. 728) regula su compensación
sobre el integro percibido -ya sin topes valederos-, para los
servicios prestados con posterioridad al 11-6-1962 (Ley
25223).
Estos son abusos del derecho, pues si no hubiere caja, se
paga en efectivo una parte y otra pasa a ser crédito
reconocido.
Limitaciones. Por mandato constitucional las pensiones y/o
sueldos no pueden percibirse anárquica y voluntariamente:
uno de ellos -cuando menosha de ser originario de servicios
docentes. Se trata de un privilegio a la enseñanza
(Constitución de 1979, arto 58; Ley 15215, arto 79; Ley
24029, arto 59). La interpretación y práctica actuales
orientan ilegalmente, transfiriendo el privilegio al
administrativo y no a quien corresponde, que es el docente.
Se suspende el pago de pensión -sin derecho a reintegro- al
no acreditar anualmente supervivencia el pensionista que
no cobra personalmente (D.L. 20530, arto 54 letra b). Se
entiende que lo hace mediante poder. También al salir del
territorio nacional o permanecer fuera de él, estando
requerido por juez competente (letra e). Igualmente, al
reingresar al servicio del Estado sin pedir a
no cobrar la pensión precedente (letra d)i inclusive en el
exterior (Ley de Servi
cios Diplomático, arto 64 y Regl. arto 250) 431).
El régimen de pensiones del D.L. 20530 prevé que los
derechos pensionables son imprescriptibles (art. 56). Y en
el 19900 - IPSS, a los tres años (art. 82).
_______________________________________________
(428) Nadie puede exceder de 70 años en el servicio activo,
salvo expresa o tácita autorización de ley, como es el caso
de los magistrados del Tribunal Constitucional (Ley 23385,
arts. 2 y 4). Ahora también los vocales y fiscales supremos.
(429) En el caso de haberse llegado al grado o jerarquía
máxima administrativa (militar-policial, diplomática) o
docente se prevé un adicional del 14%, al igual que para la
Fuerza Armada y Policial.
(430) También se tiene derecho a recibir el pago de
pensiones en el domicilio, en casos de impedimento físico
de contar con más de 60 años de edad (Ley 24029, art. 60
letra e).
(431) También se tiene derecho a recibir el pago de
pensiones en el domicilio, en casos de impedimento físico o
de contar con más de 60 años de edad (Ley 24029, arto 60
letra e).
18. LA FAMILIA DEL TRABAJADOR PUBLICO

La evolución del derecho en general y especialmente el

social -a base de esfuerzos, sacrificios innúmeros y hasta el
rendir la vida- han llevado al legislador a elaborar normas
más acordes con la calidad humana, no solamente del
propio trabajador, que es el principal elemento generador
de la riqueza, sino que las concepciones filosófico-jurídicas
llevan a comprender con racional generosidad a la célula
social formada por el trabajador o también a la familia a la
que él pertenece por lazos naturales.
La ley del profesorado dice que el docente cesante o
jubilado genera el derecho de sucesión de pensión en caso
de muerte (art. 60 letra c). En verdad, este derecho surge
desde el primer día del status de actividad, ya que no es -ni
podría ser- solamente originado por quien está en situación
de pasividad, aunque por razones 'vitales éstas serán las
más cercanas a tal condición de
transferencia pensional, que es derecho social y no civil.
(432)
.
18.1 GENERALIDADES
La familia constituye la célula social formada por quien ha
procurado servicio en la condición de trabajador o servidor
público, mediante cualquier modalidad; o sea, dentro o
fuera de matrimonio.
En el régimen anterior venido desde el siglo pasado se
decía que beneficiaba a la familia legítima la pensión de
montepío (Decreto Supremo, de 4-111851, arto 5),
considerándose también a los hijos legitimados.
Extensivamente, también comprende el concepto familia no
solamente la que forma el trabajador, sino igualmente a la
que éste pertenece por causas naturales; y en este
segundo orden de cosas la ley menciona a los padres y
ascendientes, aunque por excepción -cada vez más
restringida- a los hermanos.
Las leyes exigen perentoriamente la condición de cónyuge
para tener derecho a generar y percibir pensión de viudez.
En cambio los padres y los hijos -y hermanos, para el
capital de defunción- no requieren legitimidad: pueden ser
naturales, ilegítimos o extramatrimoniales; y habiéndolos
unos y otros, todos reciben beneficios por igual.
Sin embargo, por razones humanitarias alguna vez la ley
hace excepción en favor de la mujer en unión libre, por
cierto en condiciones en brevedad temporaria.
El montepío -como también la de sobrevivientes- son
pensiones generadas indirectamente. La cesantía o
disponibilidad, y la de jubilación o retiro, como también la
de invalidez, son pensiones directas generadas y percibidas
exclusivamente por el trabajador. Las de montepío
(sobrevivientes) son una ampliación de las directas;
originadas por el trabajo personal del o de la cónyuge son
de beneficio alternativo de la o del cónyuge, y de los hijos,
como también de los padres de quien sirve al Estado.
Se hace constar que subsiste la exoneración del pago de
impuestos para todas las pensiones (Ley 24405).
18.2 BENEFICIARIOS DE PENSION DE SOBREVIVIENTES
El antiguo montepío podía concederse con seis (6)
años/servicio para los civiles (Reglamento de Montepío
Civil- D.S. (H), de 4-11-1851, art.1) o de cinco (5)
años/servicios para los militares (Reglamento de Pensiones
Militares, arto 28).
Las leyes 19990 - Sistemas de Pensiones de la Seguridad
Social y 20530 Régimen de Pensiones y Compensaciones
Civiles del Estado, y la 19846 -Régimen de Pensiones del
Personal de la Fuerza Armada y Policial cambiaron el léxico
y la regulación jurídico-administrativa; introduciendo
variaciones fundamentales, aunque se pudo haber logrado
mejores objetivos.
Para los fines del presente capítulo 18 veremos las
siguientes figuras de la seguridad social, aunque las leyes
todavía se resisten a considerarlas plenamente como tales
y tratan con ingenuidad de conservarlas dentro de la órbita
de los derechos laboral y administrativo.
Decíamos que la pensión de sobrevivientes uniformemente
en todos los regímenes actuales se denomina así y tiene las
siguientes especies: viudez, orfandad y ascendientes, las
que corresponden exclusiva y excluyentemente a la familia
del trabajador del Estado, objeto de este capítulo.
Pensión de viudez
Para el régimen de seguridad social del Decreto Ley 20530,
corresponde:
- Si sólo hubiere cónyuge sobreviviente, ésta percibe el
íntegro de la pensión de sobrevivientes, que usualmente se
reducía al 50% y que ahora se eleva al 100% (Ley 25008).
Es susceptible de concederse al cónyuge varón, siempre
que se encuentre incapacitado para subsistir por símismo,
carezca de renta afecta o ingresos superiores al monto de
la pensión y, además, no tenga cobertura por ningún
sistema de seguridad social.

- No origina pensión de viudez el trabajador que fallece

antes de doce meses de celebrado su matrimonio
exceptuando los siguientes casos: que el fallecimiento se
haya producido por accidente; que el trabajador o su
cónyuge tengan o hayan tenido hijos comunes; y que la
viuda se encuentre en estado de gestación a la fecha del
fallecimiento; o que el cónyuge sea minusválido (Ley
25008, arto 1; Ley 20530, arto 33).
Para el sistema de Pensiones de la Seguridad Social de los
Decretos Leyes 19990, 20212 Y 20604 corresponde
otorgarla:
- al cónyuge del asegurado o pensionista fallecido, y al
cónyuge inválido o mayor de sesenta años de la asegurada
o pensionista fallecida que haya estado a cargo de ésta,
siempre que el matrimonio se haya celebrado por lo menos
un año antes del fallecimiento del causante y antes de que
éste cumpla sesenta años si fuese mujer; o más de dos
años antes del fallecimiento del causahabiente, en caso de
haberse celebrado el matrimonio a edad mayor de las
indicadas. Se exceptúan de los requisitos relativos a la
fecha de celebración del casorio los casos siguientes: que el
fallecimiento del causante se haya producido por accidente;
que tengan o hayan tenido uno o más hijos comunes; y que
la viuda se encuentre en estado grávido a la fecha del
deceso del asegurado (art. 53);
El monto máximo de dicha pensión es del 50% de la de
invalidez o de jubilación que percibía b hubiera tenido
derecho a percibir el de cuius (arts. 54); y
El viudo y la vil1da inválidos con derecho a pensión, que
requieran del cuidado permanente de otra persona para
efectuar los actos ordinarios de la vida, percibirán -adicional
mente- la bonificación mensual equivalente a la
remuneración mínima vital que corresponda al lugar de su
residencia (arts. 30 y 55).
Características de esta pensión han sido reconocidas por el
derecho administrativo peruano y como tal es legítima "la
percepción de pensiones de montepío (viudez) y cesantía o
jubilación o sueldo, siempre que la beneficiaria del
montepío (viudez) sea cónyuge o hija del causante, mas no
si es hermana o madre; pudiendo escoger optivamente, la
percepción de la pensión de cesantía o jubilación y la de
montepfo (Viudez: Ley 10773, D.L. 17111, D.S. 4-69-JC, de
14-3-1969, arto 12).
Pensión de orfandad
Siguiendo la misma metodología, veamos ahora la que
trae el Decreto Ley
20530. tienen derecho a ella:
- los hijos del trabajador, menores de edad. Tratándose de
hijos adoptivos, el derecho se genera si la adopción ha
tenido lugar antes que el adoptado cumpla doce años de
edad, y el fallecimiento del adoptante ocurre después de un
año de efectuada la adopción. Este último requisito no rige
cuando el deceso ha ocurrido por accidente (art. 34 letra a);
- los hijos minusválidos del trabajador, en estado de
incapacidad física o
mental (Ley 25008, arto 1; D.L. 20530, arto 34 letra b);
y

- los hijos solteros del trabajador, mayores de edad, cuando

no tengan actividad lucrativa, carezcan de renta afecta y no
estén amparados por algún sistema de seguridad social. La
pensión de viudez excluye este derecho (art. 34 letra e).
La pensión de orfandad es el íntegro de la pensión de
sobrevivientes, sea que concurriese cónyuge, o si no se
produce tal concurrencia. En cualquier caso se distribuye
por partes iguales entre los hijos del trabajador que tengan
derecho conforme a las normas precedentes (art. 35)=
Cuanto al Decreto Ley 19990, tienen derecho a pensión de
orfandad: los hijos menores de dieciocho años del
asegurado o pensionista fallecido. Este derecho subsiste:
- hasta que el beneficiario cumpla vei'ntiún años, a
condición de que siga
en forma ininterrumpida estudios del nivel básico o superior
de educación; y
- para los hijos inválidos mayores de dieciocho años
incapacitados
para el trabajo (art. 56).
El monto máximo de esta pensión para cada hijo es igual al
20% del monto de la pensión de invalidez o jubilación que
percibía o hubiera podido percibir el de cujus. Tratándose
de huérfanos de padre y madre, la pensión máxima es
equivalente al 40%. Si el padre y la madre hubieran sido
asegurados o pensionistas, la pensión se calcula sobre la
base de la pensión más alta. En su caso, los huérfanos a
que se refiere la segunda opción precedente, tienen
derecho a una bonificación mensual de una remuneración
mínima vital asignada al lugar
de su residencia (arts. 30 y 57).
La del régimen militar-policial es grandemente similar a la
civil:
- si hubiese un sólo hijo y no existiese cónyuge del cesante,
percibe el ín
tegro de la pensión de sobrevivientes que le corresponde
(D.L. 19846, arto 24 letra a);
- si concurriesen dos o más hijos y no existiese cónyuge del
cesante, el monto de la pensión de sobrevivientes se
distribuye por partes iguales entre ellos (art. 24 letra b);
- a los hijos mayores de edad declarados incapaces física o
mentalmente por acto judicial. Si fueren beneficiarios del
régimen de la Seguridad Social se podrá optar por la
pensión o el régimen aludido (art. 25 letra a); y
- a las hijas solteras, mayores de edad, si no tienen
actividad lucrativa, carezcan de renta o no estén
amparados por un sistema de Seguridad Social. La pensión
de viudez excluye este derecho (art. 25 letra b).
Pensión de ascendientes
Corresponde al padre, a la madre o a ambos, por partes
iguales, en caso de no existir titular con derecho a pensión
de viudez o de orfandad. Han de acreditar que dependían
económicamente del trabajador a su fallecimiento y carecer
de renta afecta a ingresos superiores al monto de la
pensión (D.L.

20530, arto 36). Si alguno de ellos fuera minusválido, su

pensión se le incrementa siempre con los aumentos del
costo de vida (Ley 25008, arts. 1).
El padre o la madre del asegurado o pensionista
fallecido tienen derecho a
ella, siempre que al tiempo de la muerte concurran estas
condiciones (art. 58):
 - ser inválido o tener sesenta o más años de edad el
padre y cincuenti
cinco o más la madre;
- depender económicamente del causa-habiente;
- no tener rentas superiores al monto de la pensión
que le corresponde ría; y
- no existir beneficiarios de pensión de viudez y
orfandad; o en caso de existir éstos, quede saldo disponible
de la pensión del causante, deducidos de las pensiones de
viudez y/u orfandad.
El monto máximo de la pensión de ascendientes es -para
cada uno de ellos- igual al 50% de la pensión que percibía o
hubiere percibido el de cuius (art. 59).
Para el régimen militar-policial (D.L. 19846, arto 26) ha
habido importantes modificaciones (Ley 24533, arto 2).
Sépase, no obstante, que el monto del beneficio directo e
indirecto es igual: 100% (Leyes 24533 y 24640).
18.3 OTROS DERECHOS FAMILIARES
Con las pensiones no se agotan los derechos de la
familia.
.
Las leyes, reglamentos y costumbres administrativas
prevén varios otros complementarios, que sí tienen carácter
cancelatorio: una sola vez y nada más:
- reintegros y devengados que se estuvieren adeudando (o
por reconocer) al trabajador en actividad o pasividad. Estos
conceptos constituyen herencia y han de ser solicitados por
quienes resulten herederos testamentarios o declarados
judicialmente (C.C., arts. 815, 816 Y 817);
- subsidio por fallecimiento del trabajador, por un monto de
tres remuneraciones totales (mensuales), en el siguiente
orden excluyente: cónyuge, hijos, padres o huérfanos (Regl.
de la Carrera Administrativa - D.S. 5-90-PCM, de 15-1-1990,
arto 144);
- subsidios por gastos de sepelio, equivalente a dos
remuneraciones totales (mensuales), abonado a quien haya
efectuado el desembol$o correspondiente (idem arto 145);
- capital de Defunción. Por excepción corresponde cuando
el trabajador no deja beneficiarios con derecho a pensión
(D.L. 19990, arts. 67, 68 Y 69). Por tanto, tienen carácter
cancelatorio: una sola vez;
- algunas prestaciones de salud, V. gr. Enfermedad-
maternidad (Ley 13724, arts. 35, 55 a 62, 63 a 75)(433).
Precisaremos que el Sistema de la Seguridad Social
naturalmente contribuye al alivio de una situación de
emergencia en la que se encuentra la familia al
fallecimiento del jefe de la célula social. Para ello se otorga
"la prestación por sepelio, mediante servicios funerarios o
contratos, o abonando su equivalente en dinero, en este
último caso, reembolsará el monto que corresponda a la
persona que hubiere pagado el servicio de acuerdo a la
factura respectiva hasta por la suma máxima que (se)
fije..." (D.L. 22482, arts. 32, 33 Y 44).
Finalicemos este apartado ocupándonos brevemente del
régimen pensionable directo a cargo del empleador (Ley
10642), ya en franco proceso de extinción, el que bien pudo
ser absorbido mediante prevista contratación con el I.P.S.S.
(Ley 13724 y D.L. 17262); Y por no haberse actuado a
tiempo tal obligación hay viuda y otros familiares
inmediatos de beneficios innegables. Asíhemos podido
comprobar respecto de una Casa Superior de estudios a la
muerte de un prestigioso y antiguo maestro que ha tenido
aportes valiosos para el conocimiento del pasado peruano
en el apasionante y aún semidesconocido tema de la
extensión y validez de los quipus.
18.4 LAS PENSIONES DE GRACIA
La gracia es una antiquísima institución jurídico-social, que
responde a un criterio de liberalidad y de direccionalidad
atribuible exclusivamente al monarca, al príncipe, al noble
feudal.
Las Siete Partidas -monumento jurídico español medieval,
comparable solo al Corpus Juris Civilis romano- dice que "las
gracias se conceden por el bien que pueda resultar al reino,
por la necesidad de evitar un mal mayor o por los servicios
que del reo quepa esperar para el Estado, por su valor,
lealtad o saber" (partida 111, título XVIII, leyes 49 a 51).
(434)
Siguiendo la tradición jurídica romanista, que en el Perú la
ejercitaron el Libertador Bolívar y los presidentes de la
República, nuestra Carta la mantiene como una potestad
del jefe de Estado y en esa virtud puede proponerlas al
Congreso (art. 190; Carta de 1993, arto 118 inciso 21).
Ciertamente que la Constitución de 1933 era más explícita
(art. 120), ya que actualmente debe recurrirse al derecho
de iniciativa de que goza el mandatario. Los Congresistas
no tienen incoación para crear ni aumentar Gastos Públicos
(art. 199).
Salvo algunos casos, hemos de reconocer que las pensiones
de gracia recaen en personas que -ad"emás de ser
necesitadas y no poder ganarse la vida por sus propios
medios- están estrechamente vinculadas a ciudadanos que
ha dado honra a la patria (músicos, escritores, poetas,
sobrevivientes de campañas, etc); o son estos mismos
meritísimos personajes.
El Congreso las concede mediante resolución legislativa -ley
individualcon carácter intransferible y por montos
sumamente modestos, por lo común: uno, uno y medio o
dos sueldos mínimos vitales mensuales (Resoluciones Le
gislativas 23394 a 23402; Decreto Supremo 22-81-jus, de 7-
4-1981) (435).
Los actos graciables vienen a constituir verdaderos premios
o recompensas tardías en la persona indigente y allegada
por consanguinidad o afinidad al benemérito ciudadano, y
acaso también tengan naturaleza indemnizatoria
(Resoluciones Legislativas 23400, 23401 Y 23402; 25992, a
doña Magdalena Chonta Armacanqui, madre de un
periodista salvajemente asesinado en un paraje
ayacuchano).
Estas pensiones con mayor razón y apoyo pueden
concederse a los propios personajes necesitados y no
solamente a sus deudos; pero aquellas no pueden pasar a
éstos si no media resolución legislativa expresa.
_______________________________________________
(432) Las últimas sentencias del Tribunal Constitucional-N°s. 7 y 8- han
venido a devolver a la clase trabajadora y a sus familias la seguridad de su
sustento mensual, al declarar inconstitucionales -en parte- la ley 25967 y el
Decreto Legislativo 817 y normas menores, cuyos textos de las
disposiciones írrita y de las referidas sentencias corren publicadas también
en esta misma obra (Addenda H).
(433) Recomendamos igualmente cerciorarse respecto a derechos de
mutuales, cooperativas, asociaciones,
auxilios mutuales, cooperativas, asociaciones, auxilios mutuos, pólizas de
seguro de vida, fondos de los
colegios profesionales, etc.
(434) Se atribuyen al rey Alfonso el Sabio, aunque ahora se acepta la
intervención decisiva de juristas y teólogos como Jácome Ruiz, el maestro
Roldán, el obispo Fernando Martínez García (el) hispalense y el presbítero
Bernardo. La Academia española de la Historia las reimprimió en 1807.
- Interesa recordar que la Partida 11 está destinada al Derecho Político y
Administrativo de empleadores, reyes y señores.
(435) El Congreso a veces se equivoca y emite ley (23393) en vez de
resolución legislativa, que técnicamente es la pertinente.
- La gracia en la Constitución de 1993 está diversificada: para amnistía (art.
202.6) y para indulto y conmutación de penas 118.21).

19. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Mucho ha avanzado el mundo desde la eclosión de masas

del siglo XVIII, o sea, desde la Revolución Francesa, cuyo
bicentenario conmemoramos hace pocos años.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia mantienen
proclividad o no hablan de responsabilidad de la
Administración Pública o del Estado, sino orientan el
problema como obligación de indemnizar por ciertos daños
causados, apoyán
dose genéricamente en inspiraciones igualmente públicas
como privadas (expropiación, proporcionalidad, equidad,
incumplimiento, etc.). Así; tenemos al Estado como tercero
civilmente responsable, en materia penal, como
consecuencia de actos de sus trabajadores de distinto nivel
pero en actividad.

19.1 DEL ESTADO ABSOLUTO AL ESTADO DE DERECHO

El iushistoriador.Fritz Kern, con sencillez y hondura nos

explica que "Los conceptos del Derecho divino y del
derecho de resistencia caracterizaban del modo más simple
y más claro el complejo de problemas... en el límite entre
teoría y práctica de la vida de los reyes, como concepto
polémico elaborado y rotundo, pertenece más bien al
Estado absoluto de la Edad Moderna; pero el contenido de
este concepto se forma en la Edad Media precisamente y es
por tanto la historia del nacimiento dellegitimismo lo que
queremos investigar. Por otra parte, el derecho de
resistencia en la Edad Media no es simplemente un
concepto en formación, sino un concepto hecho, y
demasiado hecho. La dudosa pero tenaz existencia de este
"derecho" nos introduce en la prehistoria de la monarquía
constitucionalmente limitada; de modo que la sumisión del
monarca al Derecho constituía para nosotros el eslabón
natural entre los elementos del derecho monárquico
(derecho divino, legitimismo) y los del derecho de los
súbditos frente al rey (resistencia). En esta sumisión al
Derecho vemos la idea central de la Monarquía en la alta
Edad Media".
Así, pues, "el reyes la personificación del Estado. Los
asuntos del "rey". No hay un Estado impersonal"
Sobre un pretendido mandato popular el rey disfruta de
autoridad teocrátiea, que lo pone al margen y por encima
de cualquier interpretación o hecho dubitativo de mando.
La voluntad popular no podrá tener decisión, ya que ésta
era de Dios; ante él habría de responder.
Curioso resulta que por entonces -con el apoyo de la
Iglesia- "Todo gobierno se concebía como la imagen en
pequeño del gobierno divino del mundo. Así como el
macrocosmos del mundo es eternamente gobernado por
Dios en forma monárquica, y como el microcosmos del
cuerpo lo es por el espíritu, así se concebía el "Corpus
politicum" situando entre ambos la comunidad política,
conducida por la autoridad que, cual la cabeza, está encima
de los miembros y no procede de los miembros".
"La convicción de que en toda autoridad gubernamental
hay un momento, algo que no es instituido por el pueblo, se
fortaleció a través de la configuración de la autoridad
espiritual. Mientras, en la Edad Moderna la doctrina católica
del Estado acentuaba precisamente la diferencia qué existe
entre el carácter de fundación divina del poder espiritual y
el origen puramente empírico del poder secular como
emanación de la voluntad del pueblo, la Edad Media, en
cambio veía ante todo el parentesco de la autoridad
espiritual y la temporal; ambos estaban sencillamente
colocados al frente de los súbditos y contienen un elemento
trascendental, metafísico".
Recordemos que en la Querella de las Investiduras -entre
los papas y los emperadores de Alemania- la Iglesia
Católica empieza a debilitar la creencia del fundamento
divino de la naturaleza real; alcanzando con el genial
teólogo español Francisco Suárez el paralelismo divino del
Estado y de la Iglesia, cuya doctrina queda eliminada
durante la contrareforma (1545-1563), restando así
influencia a los monarcas reformistas (protestantes) y
estimulando el formalismo religioso dentro de cauces de
docilidad y de apoyo a la unica entidad divina, la
Iglesia(436).
Mas la idiosincrasia reinante y los acomodos eclesiástico-
monárquicos hacen perder de vista la débil aparición de un
pensamiento asaz democrático, que desaparece
completamente hasta el surgimiento de la Revolución
Francesa (1789), con la que debió haberse disipado la
consagración del príncipe como rito sacro de la Iglesia y del
propio monarca, que impone absurda y regresivamente
Napoleón Bonaparte para él y toda su familia en tronos
europeos.
Fischbach asevera que "El moderno Estado de Derecho se
caracteriza porque toda la actividad del Estado, incluso la
administrativa, está sometida a la ley (principio de la
administración legal). Todos los ataques a los derechos,
especialmente a la libertad de los ciudadanos, precisan por
consiguiente un fundamento legal. Esta norma en parte
expresada en las normas constifucionales, y en parte
aparece de modo tácito como parte integrante de éstas"
437 .
El Estado de Derecho ha de caracterizarse, pues, por la
plena y constante vigencia del orden jurídico a efecto de
garantizar el mayor bien colectivo e individual.

Lo hasta acá expresado, como también en el apartado

siguiente versan, como es fácil comprobar, sobre la
responsabilidad general del Estado, que para los civilistas
vendría a constituir la responsabilidad extracontractual,
expresión incorrecta ahora concebida como responsabilidad
de daños. De los riesgos y consecuencias de las
obligaciones bilaterales nos ocuparemos también (infra,
16.3 - Responsabilidad contractual).
19.2 TEORIAS DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
Vari¡;¡.s son las especulaciones racionales que tratan de
encontrar y explicar los fundamentos que justifiquen o no la
necesidad de que el aparato público se obligue al
resarcimiento de daños y perjuicios causados a los
particulares (administrados) e incluso a personas jurídicas
de derecho público interno, las que latamente forman parte
de él.
Así tenemos las siguientes:
- cúmulo de responsabilidades. Enunciada por León Blum,
que consi
dera que el Estado siempre responde, en razón de que
proporciona los medios que permiten la comisión de faltas o
de delitos, y'sin los cuales no podría darse el hecho dañoso
del que se reclama. Por ejemplo, un artillero dispara una
bala de cañón que produce la destrucción de una modesta
vivienda y la muerte de sus dueños. Un aviador efectúa
piruetas sobre una parte de la población para arrojarle un
ramillete de flores a su amada, en el día de su cumpleaños;
pierde el control de la aeronave, cayendo ésta sobre la casa
vecina, con grave daño de la propiedad, la inutilización del
aparato y con riesgo de su propia vida, que logra salvar
después de ingentes gastos médico-quirúrgicos y de
hospitaliza
ción (438). .
,
- órgano administrativo. Gierke cree que no existe doble
personalidad entre los órganos del Estado y sus
representantes. Por consiguiente, concluye afirmando que
el Estado responde por los actos de sus agentes. El bus que
transporta tropas a una ceremonia, por ejemplo, es
manejado con impericia y causa daños en otros vehículos
que circulan correctamente por la vía pública;
- desigualdad de cargas. Sostenida por Mier y Tisssier. Si el
Estado -de cualquier modo- causa daño, todos han de
soportar los gastos según su capacidad económica, a
prorrata. Esta es la teoría de la imposición. el tributo tiene
esta finalidad; y
- responsabilidad del agente y no del Estado. El tratadista
Maurice Hauriou encuentra que el agente público es
persona distinta que la de su representado; de modo tal
que el incumplimiento de las leyes o de las órdenes
superiores no pueden, en modo alguno, arrastrar al Estado
a reparar un daño que habiendo sido previsto- no lo ha
evitado el agente. La razón de esta responsabilidad radica
en la violación de las normas o de las órdenes recibidas,
sea por
exceso u omisión(439 .
En síntesis, en sentido estricto el pensamiento de Hauriou
es más esclarecedor y verdadero, ya que -en efecto- hay
dos personalidades: una del Estado y otra de su agente. Si
éste, cumpliendo las órdenes recibidas realiza un evento
dañoso por falla de la máquina que le proporciona el
Estado, éste es responsable; mas si hay de por medio
incumplimiento de su parte, él ha de asumir la obligación
de superar las dificultades y hasta recibir castigo del
Estado.
Establecida con claridad la dicotomía de la personalidad,
hemos de volver sobre el planteamiento precedente para
escudriñar en los vericuetos que tiene toda realidad
compteja; y así podemos descubrir que hay situaciones de
difícil e imposible reconstrucción por la cantidad de
personas intervinientes, o porque éstas han fallecido o
porque de las investigaciones practicadas y pericias
llevadas a cabo surgen dudas acerca de la manera en que
acontecen los hechos. Entonces sí es el Estado el que
asume plena responsabilidad, a fin de que el o los
administrados afectados no queden irremediablemente
burlados en sus aspiraciones e intereses. Así quedarían con
valor las otras tres teorías, aunque cierto es que la segunda
es la de menos aceptación y trascendencia.
Si surgieran elementos aclaratorios el Estado puede repetir
contra el o los responsables, empero el daño causado
queda totalmente corregido y ajeno a estas acciones
subsecuentes (Constitución de 1979, arto 233 inc. 16).
Esta clase de responsabilidad -que es naturalmente
extracontractual o más exactamente de daños- la establece
la Carta en dos intra-pars:
- la indemnización por los errores judiciales cometidos
en los procesos penales, en la forma que determina la Ley
(art. 233 inc. 5; Carta, arto 139 inc.7);
- la indemnización por el Estado de las detenciones
arbitrarias, sin perjui cio de la responsabilidad de quien
las ordena (art. 233 inc. 16; Carta, arto 139 inc. 7); Y
- en los accidentes de trabajo y en las enfermedades
profesionales el Estado asume la que le corresponde por
sus trabajadores (Ley 1378).
La responsabilidad del Estado queda resuelta con el
resarcimiento pecuniario por el daño ocasionado. La del
agente puede estar afectada administrativa, civil y penal
mente.
Por el contrario, no es responsable de las pérdidas que
pudieran producirse u ocasionarse por acción de las aguas
y otras causas generadas por la utilización de al be os
naturales, cauces artificiales y fajas marginales en
servidumbre, si no ha mediado autorización del Ministerio
de Agricultura (D.L. 17752, arto 80).

19.3 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

Esta materia hemos podido también ubicarla y exponerla en
el capítulo 12 dedicado a la contratación administrativa. Sin
embargo, como anunciáramos allí, por razones de
integralidad conceptual hemos preferido analizarla aquí,
cerca de la otra especie, esto es, la responsabilidad general
o extracontractual, llamada ahora de daños, con verdadera
positividad y no por exclusión.
En cada caso ha de examinarse la legalidad pertinente,
para comprobar la conducta observada por el Estado y
deducir su responsabilidad. Pero también puede demandar
el pago de indemnización aún cuando no haya o pueda
probarse la ilicitud, 'mas ello es aceptado en condiciones de
emergencia nacional, situación que nos llevaría a la
responsabilidad extracontractual.
Ahora veamos la responsabilidad del Estado en el derecho
internacional.
Ella encuentra basamento jurídico en la innegable
necesidad de sancionar
al Estado que actúa ilegalmente en el concierto
internacional, de modo que el Estado afectado puede
reclamar al Estado o Estados infractores, pues entre ellos
emana una vinculación jurídica orientada a indemnizar el
daño generado, y también para que no prosiga el
comportamiento ilícito; de donde se concluye que la
responsabilidad internacional sea una relación entre
Estados u organismos con personalidad internacional.
"Esta relación es la que explica por qué la acción de
incumplimiento, que es el medio jurídico para hacer
efectiva esa responsabilidad, solo la pueden ejercer los
países miembros y la Junta en su condición de
representante de los intereses comunitarios". Estamos ante
la situación del derecho comunitario andino, claro está. .
Con la acción de incumplimiento no es posible demandar la
reparación de daños originados de obligaciones
extracontractuales (Esté!.tuto del Tribunal, arts. 69 a 71).

19.4 GARANTIAS LEGALES

El Estado de derecho es una expresión jurídica que
vale tanto como Estado constitucional, dice Fischbach con
innegable verdad.
Por ello, de acuerdo al ordenamiento peruano, los
administradores gozan de garantías y de medios de
defensa (supra, 16.9 - El antejuicio, garantía
funcional). La potestad de administrar justicia emana del
pueblo y se ejerce por. los juzgados y tribunales
jerárquicamente integrados en un cuerpo unitario, con las
especialidades y garantías que corresponden y de acuerdo
con los procedimientos que la Constitución y las leyes
establecen (arts. 232 a 241).
Quien se sienta afectado en sus intereses y derechos por
parte del Estado -y de sus trabajadores- puede recurrir a la
vía administrativa, (infra, 22 - El procedimiento y el
proceso) y de lo que se resuelva en ésta -en caso de no ser
satisfecho totalmente en su petición- recurrir a la vía
judicial, que es la segunda y última. Si se trata de denuncia
(penal), ha de incoarse la acción directamente ante el Poder
Judicial, que es el único competente para conocer, procesar
y resolver sobre esta materia (Constitución de 1979, arto
232; Código Penal y Código de Procedimientos Penales;
Carta de 1993, arto 138 inciso 7).
Agotada la jurisdicción interna, quien se considere
vulnerado en los derechos que la Constitución reconoce,
puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales
constituí dos según tratados de los que es parte el Perú
(Carta de 1993, arto 205; Ley de Habeas Corpus y Amparo
23506, arts. 39 a 41).
Finalmente, la responsabilidad del Estado derivada de actos
bilaterales o multilaterales (contratos) ha de ser objeto de
demanda judicial y de vencimiento en la máxima instancia
(Corte Suprema) 440 .
_______________________________________________
(436) La "querella de las investiduras" es una lucha histórica político-
ideológica, con motivo de la colación de los títulos eclesiásticos (1074
a 1122), que termina en el tratado de Worms, que reconoce a la
Iglesia el derecho de elegir obispos y abades; y al emperador el de
presidir las elecciones y dar su placet a los nombramientos, o sea, el
estar de acuerdo y ratificar su resultado.
- F. Kern. Derechos del Rey y Derechos del Pueblo, ps. 36, 40 Y 41.
(437) 0.0. Fischbach. Teoría General del Estado, p.44
(438) Recordemos estos hechos ocurridos durante nuestra infancia:
siendo protagonistas dos parientes, entonces enamorados. El joven
oficial, que llegó meritoriamente a ser mayor general, acaba de
fallecer, ya nonagenario.
(439) A esta cuarta y última teoría nos hemos ya referido en la
responsabilidad del trabajador (supra, 16.8 Responsabilidad del
trabajador público).
- Revísese la Ley General de Responsabilidad de Funcionarios, de 28-
9-1868, art. 1
Es una buena ley que ya supera un siglo de existencia.
(440) Resulta ilustrativo revisar el apartado 14.6 - Garantías
Constitucionales.