1.1.

El derecho comercial en la clasificación del derecho objetivo

Se acostumbra a clasificar el derecho (ius) en objetivo y subjetivo. El primero, es el que deriva

del Estado; en concreto, de los órganos encargados de la función de elaborarlo. Como se ha
dicho en forma autorizada, la función creadora del derecho en el ordenamiento jurídico
chileno se ha entregado, preferentemente, al poder legislativo y, en menor grado, a los
poderes ejecutivo y judicial (1) . El derecho subjetivo, en cambio, es aquel que otorga una
facultad o derecho para exigir algo cuando se dan los presupuestos establecidos en una norma
objetiva o positiva.

En el seno del derecho objetivo encontramos la clasificación clásica de derecho público (ius
publicum) y derecho privado (ius privatum), ya conocida en el derecho romano. El primero,
creado y delimitado por el Estado o relativo a su interés o al interés público; el segundo, que
regula las relaciones entre particulares en su exclusivo interés. En el derecho público las
personas se encuentran, respecto del Estado, en un plano de subordinación; en cambio, en el
derecho privado, están en un plano de igualdad.

En el derecho positivo chileno el derecho privado se presenta dividido en dos ramas: el

derecho civil y el derecho comercial o mercantil. La relación entre ambos se corresponde con
la que existe entre derecho común y derecho especial. El derecho comercial, en efecto, es una
rama especial del derecho civil. Es un derecho privado especial, distinto y separado del
derecho civil, pues, como enseña Olivencia, “acota su propia materia, cuando autolimita la
aplicación de sus normas a determinadas instituciones y relaciones jurídicas; mientras que el
derecho común, como ordenamiento básico y de carácter totalizador, no necesita definir su
propia esfera de aplicación” (2) . Este derecho privado especial se contiene en el Código de
Comercio chileno de 1865 y, en las leyes posteriores incorporadas al mismo. El artículo 2.º del
Código de Comercio dispone: “En los casos que no estén especialmente resueltos por este
código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil”, lo que revela que el derecho civil es la
base o tronco común de todo el derecho patrimonial privado y que el derecho comercial es
una vertiente especial del mismo.
El contenido del derecho comercial es variable, y se encuentra más condicionado que otras
ramas del derecho a la evolución de los hechos sociales y económicos que regula. De ello se
desprende que la investigación del concepto de derecho comercial se ha de realizar conforme
a una determinada legislación en un momento histórico concreto.