CAPITULO 1.

Se busca responder a la pregunta QUE ES EL DERECHO.

Hay un interminable debate en los libros: “Lo que los funcionarios hacen respecto de las disputas” “las profecías de
lo que los tribunales harán” “Las leyes como fuente de derecho pero no parte del derecho mismo”

Esto contrasta con la capacidad de la mayoría de los hombres para citar ejemplos de derecho con facilidad. La
mayoría de la gente educada tiene idea de que las reglas de derecho de un país forman algún tipo de sistema. Todo
hombre culto es capaz de identificar ciertas características destacadas:

- Reglas q prohíben o hacen obligatorios ciertos tipos de conducta bajo amenazas

- Reglas que exigen indemnizar a quienes han sido dañados
- Reglas que especifican que hacer para otorgar testamentos y celebrar contratos

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- Tribunales q determinan cuales son las reglas y cuando han sido transgredidas
- Legislatura que hace reglas nuevas y deroga anteriores

Ahora, si todo esto es de conocimiento común como es que la pregunta que es derecho persiste? Es porque además
de los casos típicos claros en los que nadie duda que son sistemas jurídicos, existen casos dudosos acerca de los
cuales se duda de su calidad jurídica? Tales como “El derecho primitivo” o “El derecho internacional” (Por carecer de

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legislatura ya que los estados no pueden ser llevados ante los tribunales sin su consentimiento)

Esta situación de casos en los cuales la definición de derecho dada por los hombres es insuficiente invita a
reflexionar de cómo está compuesto este caso típico… A veces esta diferencia está en cuestiones de grado y otras no
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(caso típico como conjunto de elementos). Si fuera fácil delimitar lo TIPICO del derecho sería fácil terminar con la
pregunta QUE ES EL DERECHO.

El problema de definir lo típico es que para explicar al derecho mismo se utilizan cuestiones que han sido creadas
por él, tanto como un tribunal o como una legislatura. Recordar las convenciones existentes que rigen el uso de las
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expresiones “Derecho” o “Sistema jurídico” se vuelven inútiles.

TRES PROBLEMAS RECURRENTES.

1. Derecho respaldado por amenazas. Se asimila a cuestiones penales. La conducta ya no es optativa, un

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hombre se ve forzado a hacer lo que otro le dice porque este lo amenaza con consecuencias desagradables.
Este es el punto de partida del análisis de Austin.
La cuestión es ¿En q difieren pues el derecho u la obligación jurídica de las ordenes respaldadas por
sanciones?


2. Derecho en relación con la Moral. Las reglas morales imponen obligaciones y excluyen ciertas áreas de
conducta de la libre elección del individuo para comportarse como le place.
No solo la moral y el derecho comparten un vocabulario sino también todos los sistemas jurídicos nacionales
tienen ciertas exigencias morales fundamentales. El derecho es entendido como una “Rama” de la moral o
de la justicia.
Estas teorías confunden uno y otro tipo de conducta obligatoria y no dan lugar a las diferencias entre las
reglas morales y jurídicas. De allí la afirmación “Una norma jurídica injusta no es una norma jurídica”
3. Derecho como conjunto de reglas En cualquiera de los dos problemas planteados anteriormente, hay
quienes entienden que la clave para comprensión del derecho es entenderlo como algo que contiene reglas.
El problema está en la FALTA DE CERTEZA de esta noción.
Hay reglas de tipos muy diferentes. Algunas que exigen comportamientos otras que determina un
procedimiento…
Ahora q significa que exista una regla obligatoria. Una primera explicación dice que el hecho de que exista
una regla significa que un grupo de personas se comporta generalmente de una determinada manera similar

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 en ciertos tipos de circunstancias. Igualmente q exista convergencia no quiere decir que haya exigencia….
¿Cuál es la diferencia entre la mera conducta habitual de un grupo y la existencia de una regla?
Cuando hay reglas que exigen cierto tipo de conductas, incluso reglas no jurídicas, es probable que la
desviación produzca una mala reacción. En las reglas jurídicas esa consecuencia predicable es precisa y está
oficialmente organizada, mientras que en el caso no jurídico aunque es posible una mala reacción, esta no
está organizada ni es precisa.
La predictibilidad del castigo es un aspecto importante en las reglas jurídicas pero no las explica como tal….
El juez al castigar toma la regla como GUIA y a la transgresión como la razón del castigo al transgresor.
Censuramos o castigamos a un hombre porque ha infringido la regla y no porque era probable que lo
castigáramos.
Hay escepticismos respecto del carácter de las reglas jurídicas. Por un lado el condenar la noción misma de
regla obligatoria como confusa o ficticia. Por otro lado el tema de que las reglas jurídicas si bien pueden

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tener un núcleo central de significado indiscutido, todas las reglas poseen una penumbra de incertidumbre
donde el juez debe elegir entre diferentes alternativas.
Por último los escépticos recuerdan que no solo las reglas son inciertas sino que la interpretación del
tribunal puede ser definitiva. “Las leyes (o en este caso las reglas) son fuente de derecho no partes del
derecho mismo”

DEFINICION

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En qué se diferencia el derecho de las ordenes respaldadas por amenazas? En qué se diferencia la obligación jurídica
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de la moral? Q son las reglas y en qué medida el derecho es una cuestión de reglas? El principal propósito de la
especulación sobre la naturaleza del derecho ha sido eliminar dudas acerca de estas tres cuestiones

La definición es primariamente una cuestión de trazar límites o discriminar entre un tipo de cosa y otro que el
lenguaje distingue mediante una palabra.
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Una definición de tipo familiar suministra un código que traduce la palabra a otros términos que entienden bien y
ubica el tipo de cosa a que se refiere la palabra según el uso indicando las características que comparte con una
familia más amplia de cosas.

Lo fundamental es encontrar esa familia más amplia. Esta exigencia en el caso del derecho hace que esta forma de
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definición sea inútil. Utilizar “Conjunto de reglas” es desconcertante como la palabra derecho.

El otro problema a esta definición es que se necesita que a todos los ejemplos que ella se aplique deben tener
características comunes y esto no siempre puede darse (Derecho internacional o primitivo)


Nada resulta lo suficientemente conciso para terminar con la respuesta a los tres problemas. Sin embargo SI es
posible aislar y caracterizar un conjunto central de elementos que forman parte común de la respuesta a los tres. Y
estos elementos son los que se ven a lo largo del libro. En un primer momento las deficiencias de la concepción que
ha dominado la teoría de Austin, la noción simple de orden respaldada por amenazas.

El propósito no es dar una definición de derecho sino avanzar la teoría jurídica hacia un análisis más elaborado y
hacer una mejor comprensión entre el derecho, la coerción y la moral como tipo de fenómenos sociales.

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