San Juan Pasto, mayo 23 de 2019

Señora
JUEZ, MARTHA LUCIA JURADO SANTACRUZ
JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE CONSACA
E.S.D

Ref. Proceso acción de tutela No. 2019-00034

Accionante: JHON ERIK BENAVIDES CASTILLO Y OTROS
Accionado: Municipio de Consaca y Otros

JHON BENAVIDES, GIRALDO BENAVIDES ……………., apoderado judicial del

actor, en la oportunidad señalada por el decreto 2591 de 1991, Art. 31, impugno,
para ante el Tribunal Superior de……., la decisión de ese despacho, de
fecha……….., notificada personalmente el día……….. siguiente, relativa al asunto
de la referencia.

I. Fundamentos de la impugnación

Que el superior revise la decisión de primera instancia, por carecer de las

condiciones necesarias a la sentencia congruente, teniendo en cuenta que: a) No
se ajusta a los hechos antecedentes que motivaron la tutela ni al derecho impetrado,
por error de hecho y de derecho, en el examen y consideración de la petición de mi
poderdante; b) Se niega a cumplir el mandato legal de garantizar al agraviado el
pleno goce de su derecho, como lo establece la ley; c) Se funda en consideraciones
inexactas cuando no totalmente erróneas; d) Incurre el fallador en error esencial de
derecho, especialmente respecto del ejercicio de la acción de tutela, que resulta
inane a las pretensiones del actor, por errónea interpretación de sus principios.

II. Crítica de los motivos de hecho y de derecho de la decisión

Teniendo en cuenta que el Juzgado se funda en el oficio………. , de fecha…….

suscrito por…………., me refiero a sus afirmaciones así: Al punto X, es cierto; ha
transcurrido cierto tiempo entre la solicitud y la fecha actual; sin embargo, esa
inactividad no debe interpretarse contra el peticionario, sino contra……….., que se
ha negado a actuar. La ley no subordina la prosperidad de una solicitud a que se
reitere cuando la administración no la considera la primera vez; el interesado juzgó,
razonadamente, que el escrito original bastaba. El silencio administrativo negativo
no exime a la autoridad de responsabilidad, ni le impide resolver mientras el
interesado no acuda ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo. (C.C.A.,
art. 60, Inc 3°). Pero al peticionario no le interesaba constituir la figura del silencio
administrativo negativo porque la administración está en la obligación de conceder
el derecho pedido, una vez se reúnen las condiciones para su otorgamiento. El
principio de “eficacia” así lo exige; lo contrario conduce a denegación de
administración.
Es impertinente, por lo tanto, la afirmación que se hace en el oficio en referencia:
“……Su Señoría puede percatarse que (sic) el poderdante no usó (sic) los recursos
que establece la ley para asegurar la consecución (sic) de los derechos que se
pretenden de las autoridades públicas”. Según la doctrina, los recursos que se
interponen contra decisiones adversas ofrecen las siguientes características: 1. Son
actos procesales. 2. Provienen de una parte del proceso. 3. Procuran corregir los
errores cometidos en la decisión recurrida.
De lo anterior se infiere que no era el caso de “corregir los errores cometidos en la
decisión”, sencillamente porque la administración no profirió ninguna decisión, pues
dejo de actuar e incurrió en conducta omisiva.
En el oficio en cita se afirma que “…….. a la fecha se han sucedido muchas
administraciones…..”, afirmación impertinente, porque el concepto de
administración es uno y no se determina por el funcionario que la ejerce. En la teoría
del orden jurídico, tanto administración como Estado conforman unidad, porque en
la actividad del Estado no hay solución de continuidad. No hubo entonces
negligencia de mi poderdante en interponer ningún recurso, simplemente porque no
existía decisión administrativa que se debiera revocar, modificar o aclarar. Reitero
consideraciones que no fueron objeto de ningún examen por parte del Señor Juez.
No tuvo en cuenta, por ejemplo la extrañeza de……. que dirigió comunicación al
señor procurador general de la Nación, solicitándole el nombramiento de un
investigador para determinar la conducta de sus propios subalternos en relación con
la falta de decisión administrativa favorable, no obstante el cumplimiento de los
requisitos a cargo de mi poderdante y su correspondiente aprobación. Es evidente
que esa actitud de sorpresa se debía a la diferencia de tratamiento, puesto que,
respecto de otras solicitudes, la entidad a su cargo había actuado prontamente y sin
dilaciones. Esto significa, en materia probatoria elemental, que es el propio
representante legal de la entidad………quien aporta el elemento necesario para una
decisión favorable por vía de la tutela, ante la práctica inutilidad de hacerlo
directamente ante el funcionario a que le competía hacerlo. Al Punto Y. No es cierto
que sea discrecional de la administración conceder o no, la autorización que
reclama el interesado. En este punto no existe discrecionalidad, pues la Constitución
garantiza la obtención del beneficio, luego que se satisfagan las exigencias legales
para su concesión. Y es lamentable el esfuerzo por crear diferencias entre las
personas, contra expreso texto constitucional que prohibe la discriminación de todo
género; en la práctica se observa que, respecto de algunas, existe un como
deliberado propósito de desatención, en tanto que, respecto de otras, las
autoridades se muestran en extremo solícitas y aun complacientes. En este sentido,
como el Señor Juez lo pudo comprobar, los funcionarios fueron “delicadamente
sensibles” a los deseos y peticiones de otros, punto que no desarrollo en detalle
pero que permite intuir, si no favorecimiento, sí a lo menos una conducta que
merece ser investigada y sopesadas sus razones, pues resultan inexplicables.
Quiero referirme, en particular, al argumento fundado en el decreto 284 de 1992.
Conocido el tenor de esta norma, no encontré, por ninguna parte, nada que pueda
denominarse “viabilidad geopolítica”, como obstáculo a la concesión que se impetra
y a la cual han aludido diversos funcionarios subalternos para justificar; de alguna
manera, la ausencia de actividad administrativa a la solicitud de mi poderdante. Se
trata, esta vez, de una infortunada imprecisión, a no ser que la copia a disposición
de……….. sea distinta de la que yo poseo; en la copia que obtuve en………, no
existe nada que pueda llamarse así, o que justifique una negativa a la petición. Se
trata de una débil excusa, para no decir otra cosa, impropia de una entidad pública
que representa la majestad del estado, y a cuyo cargo está, en el campo de su
competencia, el mantenimiento del orden justo, inherente al ejercicio del poder. Es
deber oficioso de los agentes del Estado, la defensa de la legalidad, sin necesidad
de un estímulo constante de quienes son víctimas de tratamiento injusto o de daño
antijurídico.
“Geopolítica”, se define – en el diccionario de la Real Academia Española de la
Lengua (Madrid, Espasa - Calpe, decimonona edición), “Ciencia que pretende
fundar la política nacional o internacional en el estudio sistemático de los factores
geográficos, económicos y raciales”; que se sepa, hasta ahora no se ha realizado
esa clase de estudios; y de existir, debieron divulgarse ampliamente si contenían
restricciones o prohibiciones para el ejercicio de derechos garantizados por la
Constitución. Nada más estrafalario que alegar una pretendida falta de viabilidad
geopolítica, para negarse a conocer el beneficio que se pretende. Las razones
realmente justificativas del funcionario que se niega a la concesión impetrada
debieron ser argumentos de orden técnico, y no una noción imprecisa y extraña,
como la “falta de viabilidad geopolítica”. Dentro de la sindéresis de la impugnación
no he debido referirme a esta norma, en particular, porque es posterior, y pretender
aplicarla al caso de autos implica la incongruencia de aplicarla retroactivamente.

Quiero referirme al argumento de que se operó el silencio administrativo negativo.

Esto no es cierto; según el decreto. ley 2304 de 1989, reformatorio del Código
Contencioso Administrativo, el legislador extraordinario pretendió crear la institución
de la pérdida de la competencia administrativa, respecto de peticiones que no se
decidían dentro de los sesenta (60) días siguientes a su presentación. La inactividad
administrativa en ese lapso, implicaba la pérdida definitiva de la competencia para
atenderla. Tales frustrados intentos fueron declarados inconstitucionales por la
Corte Suprema de Justicia. De donde, “contrario censu”, la oportunidad de los
órganos de la administración para decidir las peticiones que se les hacen, jamás es
imprescindible, salvo que el interesado acuda a la jurisdicción en relación con el
mismo asunto. Acerca del silencio administrativo negativo, dispone el Código
Contencioso Administrativo (Art. 40, Inc. 2°), lo que a continuación se expresa: “La
ocurrencia del silencio administrativo negativo, no eximirá de responsabilidad a las
autoridades ni las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial…..”.
Aquí, fracasa también el pretexto: aunque hubiera lugar al silencio administrativo
negativo, la administración, en ningún caso, pierde competencia para resolver la
petición, el argumento, de paso, contradice una vieja regla jurídica que prohíbe
alegar a favor del fraude propio: “nemo auditur propriam turpitudinem alegans”.
Sería extravagante que la administración dejará vencer los términos para declarar
después que no lo hace, pues su decisión es extemporánea.

En cuanto de los argumentos de la decisión que se impugna, contesto:

Al punto X. El funcionario judicial de primera instancia acepta que “tuvieron

ocurrencia las omisiones presuntamente violatorias….”.

Al punto Y. Improcedencia de la tutela. Debo presumir, con contrariedad, que el

Señor Juez no examinó mis argumentos acerca de la conducta omisiva de la
administración. Según ha reconocido la Corte Constitucional, si el daño se produjo
y ya no quedan vestigios iniciales, es improcedente la tutela. Pero, en nuestro caso,
se trata de una conducta omisiva. Mientras no haya cumplimiento (que se realiza
expidiendo la decisión pedida), subsiste la oportunidad. La Corte Constitucional
decide que debe concederse la tutela, aunque se trate de hechos anteriores a la
Constitución de 1991. Respecto de ello de afirma que la norma sobre la tutela
(Constitución artículo 86) establece su procedencia “en todo momento” (expresión
que debe entenderse en su sentido natural y obvio, esto es, “previo, coetáneo o
posterior”). La conducta omisiva es actual, y, por lo tanto, debe ser objeto de tutela.

En conclusión, en autos se probó:

Primero. El solicitante, subordinándose enteramente a la ley del momento, presentó
su escrito petitorio. Cumplió las exigencias impuestas en forma satisfactoria, como
se comprueba con los sucesivos “vistos buenos” insertos en el expediente. Sin
embargo, ninguno de los argumentos señalados en la solicitud de tutela mereció la
atención del Señor Juez, con grave detrimento del debido proceso; Segundo.
Cumpliendo los requisitos legales, el solicitante, en su petición original, tenía
derecho a que la administración le otorgara lo que le pedía, cosa que no ha ocurrido
hasta ahora; Tercero. La actitud omisiva de la administración, persiste; se trata,
respecto de mi poderdante, de una situación jurídica consolidada, por haberse
sometido a las exigencias del régimen legal existente, en el momento de dirigirse a
la administración. Por el contrario, la actitud de ……………constituye conducta
irregular y arbitraria, objeto de investigación de toda índole, consistente en dejar
pasar el tiempo, para después alegar, infructuosamente, imposibilidad de actuar por
vencimiento de los plazos. La verdad es que, a una sola situación
consolidada…………. se opone la actitud omisiva del órgano del Estado encargado
de atenderla.
En los anteriores términos fundamento mi impugnación al fallo.

Señor Juez

………………….
T.P. No. …………….del C S de la J.