Fianza

Derecho
Privado III

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 Fianza

Contrato de fianza
En la definición prevista en el art. 1.574 del Código Civil y Comercial, se
establece que:

Hay contrato de fianza cuando una persona se obliga

accesoriamente por otra a satisfacer una prestación para el caso
de incumplimiento. Si la deuda afianzada es de entregar cosa
cierta, de hacer que solo puede ser cumplida personalmente por
el deudor o de no hacer, el fiador solo queda obligado a
satisfacer los daños que resulten de la inejecución.1

La fianza debe convenirse por escrito (art. 1.579) y puede garantizar

obligaciones actuales o futuras, inclusive las obligaciones de otro fiador. La
fianza garantiza la obligación principal, sus accesorios y los gastos que pueda
acarrear el cobro para el acreedor.

Es importante que se tenga en cuenta que, en el contrato de fianza, la

prestación que está a cargo del fiador debe ser equivalente a la del deudor
principal o menor, pero no podría ser más onerosa. Si así lo fuera, el contrato
no sería inválido, pero judicialmente podría requerirse su reducción para que
devenga similar a la obligación garantizada.

Las garantías reales y personales

Para hacer una distinción entre garantías reales y garantías personales,
podemos decir lo siguiente.

Las garantías personales son aquellas que afectan el patrimonio de una

persona, aunque no determinados bienes individuales de ese patrimonio. La
fianza es la garantía personal por excelencia, y la desarrollaremos a
continuación.

Las garantías reales, en cambio, son aquellas que afectan determinados bienes
y dan lugar a la constitución de derechos reales de garantía, tales como la
hipoteca y la prenda, con las particularidades específicas de estos derechos.

1
Art. 1.574 - Ley N° 26.994 (2014). Op. cit.
2
 Fianza civil y comercial
De acuerdo con el art. 478 del Código de Comercio, derogado por Ley N°
26.994, la fianza era civil o comercial según lo fuera la obligación principal, en la
aplicación del principio de que lo accesorio tiene la naturaleza jurídica de lo
principal.2

Con el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, la distinción entre fianza

civil y comercial se extingue, y quedan equiparadas en cuanto a su regulación y
a sus efectos.

Modalidades
Fianza general: se establecen reglas limitativas de la fianza general, con lo cual
se persigue tutelar a los sujetos que suscriben estos contratos. Es válida la
fianza general que comprenda obligaciones actuales o futuras, incluso
indeterminadas, caso en el cual debe precisar el monto máximo al que se
obliga el fiador en concepto de capital. Esta fianza no se extiende a las nuevas
obligaciones contraídas por el afianzado después de los cinco años de otorgada.
La fianza indeterminada en el tiempo puede ser retractada, caso en el cual no
se aplica a las obligaciones contraídas por el afianzado después de que la
retractación haya sido notificada.

Fianza solidaria: en principio, el fiador no es responsable solidario con el

deudor. Por esta razón es que cuenta con el beneficio de excusión previsto en
el art. 1.583 del Código, que le permite exigir que primero sean ejecutados los
bienes del deudor (art. 1.583).

Sin embargo, la fianza puede ser solidaria en dos casos: a) cuando

expresamente lo convengan las partes; b) cuando el fiador renuncie al beneficio
de excusión. En ese caso, el acreedor podrá demandar indistintamente el cobro
a ambas partes (deudor o fiador).

Fiador principal pagador: si una persona se obliga como principal pagador,

aunque se consigne que es fiador (cláusula que vemos en numerosos contratos,
“fiador principal pagador”), se considera deudor solidario. En consecuencia, no
tiene los beneficios del fiador y se le aplican las normas de las obligaciones
solidarias.

Efectos
Entre fiador y acreedor, se producen:

Obligaciones y derechos del fiador: el fiador desempeña el papel de garante

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Art. 478 Cód. Com. derogado por Ley Nº 26.994 (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable
Congreso de la Nación Argentina.

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del deudor principal. Si este no cumple, él deberá hacerlo. Por cumplimiento
debe entenderse hacer efectiva la obligación en el modo, lugar y tiempo
convenidos.

Ahora, si el principal obligado no da cumplimiento tal como se pactó en tiempo

y forma con su obligación, el que será responsable es el fiador.

Es necesario destacar que su obligación tiene carácter accesorio y subsidiario;

por esta razón, cuenta con los siguientes recursos:

a) Podrá exigir al acreedor que solo dirija su pretensión en su contra una

vez que haya excutido los bienes del deudor. Si esos bienes solo alcanzan
para un pago parcial, podrá, entonces, el acreedor demandar al fiador,
pero solo por el saldo.

b) Si los fiadores son varios, solo está obligado a pagar su parte, ya que
responde por la cuota a la que se ha obligado. Si no hay nada convenido,
se entiende que responden por partes iguales. Esto se denomina
principio de división, y es un beneficio renunciable por los fiadores.
Respecto al funcionamiento del beneficio, no opera de pleno derecho y
el fiador interesado debe oponerlo cuando se le reclame más de lo que
le corresponde. Pero, a diferencia de lo que ocurre con el beneficio de
excusión, puede ser opuesto en cualquier estado de pleito.

c) Puede oponer todas las defensas y excepciones propias y las que podría
oponer el deudor principal, aunque éste las haya renunciado.

El beneficio de excusión: es el derecho que tiene el fiador de oponerse a hacer

efectiva la fianza en tanto el acreedor no haya ejecutado todos los bienes del
deudor (art. 1.583). Este derecho encuentra su justificación en la razón de ser
de la fianza, que consiste en proporcionar al acreedor más firmes perspectivas
de satisfacción de su crédito contra el deudor principal, pero sin desplazar
definitivamente a este último de su obligación.

La excusión (o ejecución) de todos los bienes del deudor no tiene el carácter de

una condición previa ineludible para el acreedor. Este último puede iniciar su
acción directamente contra el fiador, sin necesidad de demostrar que
previamente se dirigió contra el deudor principal, pero se expone a que el
fiador paralice su acción invocando este beneficio que funciona como excepción
dilatoria y que debe oponerse en la oportunidad que las leyes procesales
señalen para dichas excepciones dilatorias, o cuanto más al contestar la
demanda.

Pasada esta oportunidad, ha de entenderse que el fiador ha renunciado al

beneficio de excusión, a menos que demuestre que el deudor principal ha
adquirido bienes con posterioridad, porque, en tal supuesto, la falta de
planteamiento del beneficio no podría ser interpretada como renuncia tácita.

Opuesta a esta excepción, el acreedor debe demostrar no solo que ha

demandado al deudor principal, sino también que ha seguido todos los debidos
procedimientos judiciales para ejecutar y vender sus bienes y que tales
procedimientos han resultado infructuosos, sea total o parcialmente. Opuesto
al beneficio de excusión, el acreedor deberá proceder contra los bienes del
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deudor principal. Si la venta de los bienes del deudor principal no alcanzare a
cubrir todo el crédito, el acreedor solo podrá reclamar del fiador el saldo que
todavía quedare por cubrir (art. 1.583).

La ley contempla excepciones al beneficio de excusión, esto es, casos en que no

se le permite al fiador invocarlo. A saber: a) que el deudor se haya presentado
en concurso preventivo o se haya declarado su quiebra; b) que el deudor no
pueda ser demandado en el país o no tenga bienes en el país; c) que la fianza
sea judicial; d) que simplemente el fiador haya renunciado al beneficio. Este
beneficio de excusión es renunciable.

Beneficio de excusión y coobligados: si el fiador lo es de un codeudor solidario,

goza del beneficio de excusión respecto de los bienes de los demás codeudores.

Por otra parte, en el caso del “fiador del fiador” (si el fiador hubiera dado, a su
vez, otro fiador en garantía de sus obligaciones de afianzamiento) este último
goza del beneficio de excusión respecto del deudor principal y del primer fiador
(art. 1.585). El acreedor deberá ejecutar en primer término al deudor principal,
luego al primer fiador, y recién entonces estará en condiciones de dirigir su
acción contra el segundo.

Si hay varios cofiadores de una misma obligación, y uno de ellos cumple en

exceso de lo que le corresponde, entonces queda subrogado en los derechos
que tiene el acreedor, sobre los otros fiadores.

Extinción de la fianza
Los supuestos considerados en la extinción de la fianza son los siguientes:

a) si, como consecuencia de un hecho del acreedor, no se pudo hacer

efectiva la subrogación del fiador en las garantías reales o privilegios
que accedían al crédito al momento en que se constituyó la fianza;

b) cuando, sin consentimiento del fiador, se prorroga el plazo de

cumplimiento de la obligación. Se extendería la obligación del fiador sin
su consentimiento;

c) cuando pasaron cinco años desde que se dio la fianza general por
obligaciones futuras y estas no nacieron. Ello, para no dejar ligado
indefinidamente al fiador en las obligaciones contraídas;

d) cuando el acreedor, requerido por el fiador, no inicia las acciones

judiciales en contra del deudor dentro de los 60 días de ser requerido, o
lo hace, pero deja perimir la instancia. Ello es así, en tanto supone un
desinterés del acreedor en perseguir el cobro de la deuda;

e) por novación de la obligación principal, aun cuando haya reserva en esa

novación, de que el acreedor continuara el cobro contra el fiador.

Extinguida la fianza, la evicción de aquello que el acreedor recibió en pago de la

deuda por el deudor no hace renacer la fianza. El fiador queda liberado, aun

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cuando el deudor deba responder por la evicción de aquello que entregó al
cumplir con el pago de la deuda.

Efectos entre el deudor y el fiador

Cuando el fiador cumple con su prestación, entonces queda subrogado en los

derechos del acreedor; por lo tanto, lo sustituye y, en consecuencia, puede
exigir al deudor el reembolso de lo que pagó. Ello más todos los intereses que
correspondan desde el día en que pagó y de los daños y perjuicios ocasionados
con motivo de la fianza.

Fiador: la ley le impone al fiador la carga de comunicar al deudor el pago que

haga al acreedor. Ello es sumamente relevante, pues cuando el fiador paga sin
el consentimiento del deudor, este último puede oponerle todas las defensas
que tenía frente al acreedor. A modo de ejemplo, si el deudor pagó al acreedor,
y desconocía que el fiador ya había pagado, el fiador sólo podrá repetir el pago
en contra del acreedor, que cobró dos veces, pero no podrá hacerlo en contra
del deudor. Ello, pues debería haberle dado aviso del pago efectuado.

Respecto a los derechos del fiador, se le reconoce la posibilidad de que trabe

embargo sobre bienes del deudor a los efectos de garantizar el cobro de la
deuda afianzada, en la medida en que:

a) le sea reclamado judicialmente el pago de la deuda al fiador;

b) el deudor no cumpla con la obligación vencida;

c) el deudor haya asumido el compromiso de liberar al fiador en un plazo

determinado, pero no lo hace;

d) hayan pasado 5 años desde el otorgamiento de la fianza, excepto que la

obligación que se afianzó tenga un plazo superior. Esto es importante,
ya que, en principio, pasado ese lapso, la fianza queda extinguida;

e) si el deudor asumió riesgos excesivos, de los que se entiende que puede

verse perjudicada su capacidad de pago de la deuda;

f) el deudor quiere irse del país sin dejar bienes suficientes para el pago de
la deuda.

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Referencias
Ley Nº 26.994 (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.