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BJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA - Copia Privada para uso Didáctico y Científico

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BJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA - Copia Privada para uso Didáctico y Científico

EDUARDO ALBERTO CODESIDO


SIRÓ M. A. DE MARTINI

EL CONCEPTO DE PENA
Y SUS IMPLICANCIAS JURÍDICAS
EN SANTO TOMÁS DE AQUINO

ELDERjECHO
COLECCIÓN ACADÉMICA

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Codesido, Eduardo A.
El concepto de pena y sus implicancias jurídicas en
Santo Tomás de Aquino / Eduardo A. Codesido y Siro M. A.
de Martini - la. ed. - Buenos Aires : Universitas, 2005.
84 p. ; 23x16 cm.

ISBN 950-523-230-6

1. Filosofía del Derecho. I. de Martini, Siro M. A. II. Título


CDD 340.1

EL DERECHO
Todos los derechos reservados
© UNIVERSITAS S.R.L.
Tucumán 1436 (C1050AAD)
Buenos Aires, Reptíblica Argentina
ISBN: 950-523-230-6

Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723


Printed in Argentina - Impreso en la Argentina

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Para Alicia y Verónica, respectivamente

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PROLOGO

Presentar esta investigación tiene para mí varios motivos de satisfacción.


El primero viene dado por el hecho de que este libro es el resultado de una
investigación científica realizada dentro del ámbito universitario. Parece obvio
dada la crisis de nuestras casas de estudio, pero es necesario recordar la distan-
cia que la vida universitaria argentina ha tomado de la tarea propiamente cientí-
fica. Por eso, encontrarme ahora frente a esta obra resulta alentador. El segundo
motivo es que la perspectiva de análisis escogida por los autores tiene un marca-
do perfil filosófico, que es justamente el que han adoptado los mejores penalistas
que desarrollaron su labor durante el siglo xx y comienzos del presente. No es
posible discutir en nuestro tiempo acerca de la teoría del delito sin haber toma-
do previamente una postura de orden iusfilosófico; al menos acerca del hombre,
la vida social, los fines de la existencia compartida y las funciones del orden
jurídico. Finalmente, los Dres. Siró de Martini y Eduardo Codesido son colegas
con los que he compartido por muchos años la docencia universitaria. Por eso
estas líneas vienen a ratificar la calidad humana de los autores y, además, su
seriedad intelectual, volcada en una tarea de estudio riguroso que componen las
páginas del texto que aquí se prologa.
El lector encontrará, a mi modo de ver, un estudio que tiene entre muchos
otros méritos, la capacidad de demostrar que el pensamiento cristiano, particu-
larmente el vinculado con la más alta teología católica, puede aportar líneas de
reflexión a problemas que están en la base del orden jurídico penal. El debate
sobre la naturaleza de la sanción y sus finalidades ha ocupado buena parte de las
discusiones de la dogmática penal de los últimos tiempos. Si tomáramos como
punto de partida la obra de von Liszt y su crítica a las posturas de Binding,
veríamos reflejada en gran medida la ruta que siguió el derecho penal moderno
acerca del fundamento último de la pena. Retribución y prevención -sobre todo
prevención especial- parecieron conformar extremos irreconciliables dentro de
la cuestión.
El análisis que hacen De Martini y Codesido de los textos de Tomás de
Aquino pone en evidencia, sin embargo, que en su pensamiento ambos aspec-
tos tienen un claro correlato. La denominada función medicinal de la pena es
capaz de armonizar esos extremos que han tensionado filosóficamente las
discusiones.

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1o EL CONCEPTO DE PENA

Es más, en varios pasajes del Aquinate, se observa la relevancia que tiene


una visión realista de la vida humana propia de la teología católica. Por eso
algunos se extrañarán de que nuestro teólogo asuma que no es posible con el
instrumento penal realizar la justicia plena, sino solamente aquella que hace a
un cierto orden y tranquilidad temporal. De allí también sus consideraciones
sobre la tolerancia de ciertos males que impone la decisión política. En fin, en
todas esas posturas se advierte que la teología católica no está detrás de un re-
tribucionismo ciego, ni toma al tallón como regla. Eso quizás resulte propio del
pensamiento kantiano, pero no del iusnaturalismo de raigambre tomista.
La comprensión de que la sanción penal se vincula con el bien común
político y el orden jurídico, es lo que permite una consideración que si bien
toma como referente principal a la culpabilidad, sin embargo no deja de tener en
cuenta finalidades que la trascienden.
El recorrido que hacen De Martini y Codesido a través de los textos de la
Suma Teológica, la Suma Contra Gentiles, El Comentario a las Sentencias de
Pedro Lombardo, De Malo, El Compendio de Teología, el Comentario a la Éti-
ca Nicomaquea y de las Cuestiones Quodlibetales de Santo Tomás de Aquino,
facilita, pues, una lectura que sin perder su nivel filosófico, permite reflexionar
sobre aspectos absolutamente prácticos, de todos los días, no sólo de magistra-
dos y funcionarios, sino también de abogados particulares.
Para ello, los autores han sabido estructurar su investigación mediante la
consideración de la relación culpabilidad-pena, ponderación de las reglas que
justifican la graduación de la pena, el sentido de la ley punitiva y, obviamente,
las finalidades de la sanción penal. Como se ve, una guía teórica y práctica de
las grandes cuestiones de nuestro tiempo. Bien, no debo extenderme más ni
distraer al lector. Sólo decir con claridad que festejo este trabajo, porque aporta
a la actual discusión, marcada por la influencia del pensamiento de Hegel, el
materialismo dialéctico, la filosofía crítica, el pragmatismo positivista y las pos-
turas neokantianas, una visión diferenciada, cargada de humanismo y signada
por la visión católica del problema.

GUILLERMO YACOBUCCI

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INTRODUCCIÓN

1. Este libro contiene parte de los resultados de una investigación realizada


en tomo al tema de la pena en la obra de Santo Tomás de Aquino.
Al fundar nuestro proyecto ante las autoridades de la Facultad de Derecho
y Ciencias Políticas de la Universidad Católica Argentina, escribíamos, con re-
lación al deseable impacto del trabajo, que "se trata de una investigación que
busca determinar, y precisar, una concepción de la pena a partir de un pensa-
miento central en la teología católica. A su vez, el concepto de la pena es una de
las bases de toda elaboración de una doctrina jurídico-penal. El material que
actualmente se emplea en nuestra Universidad para el estudio y enseñanza del
Derecho Penal se basa en la dogmática jurídico-penal. El resultado de la inves-
tigación, por tanto, importará un aporte a la elaboración de una doctrina penal
fundada en el pensamiento católico clásico, con la consiguiente posibilidad de
producir modificaciones en las conclusiones actuales de la ciencia del derecho
y material alternativo para su enseñanza".
"No se puede negar, en efecto, que este período de rápidos y complejos
cambios expone especialmente a las nuevas generaciones, a las cuales pertene-
ce y de las cuales depende el futuro, a la sensación de que se ven privadas de
auténticos puntos de referencia" {fides et ratio numeral 6).
"No sabemos si un análisis de los problemas jurídicos hecho a partir de la
teología y la filosofía clásica arrojará conclusiones distintas de las actuales,
pero no cabe duda de que, aun las presumibles concordancias, tendrán distinto
fundamento. Y eso, el distinto fundamento, nos parece propio de nuestra Uni-
versidad Católica."
El lector encontrará en este libro, nuestro propio ordenamiento y conclu-
siones a partir de un material que se encuentra disperso a lo largo de toda la obra
del Aquinate. Hemos intentado, ante todo, ser fieles al pensamiento originario
de Santo Tomás, respetando en todo lo que nos pareció ser su doctrina. No
hemos utilizado, por tanto, las pocas obras que tratan el tema -por lo general de
modo limitado-, por lo que las citas se limitan a textos del autor.
Como intuíamos, efectivamente nos hemos encontrado con un pensamien-
to preciso y, para lo que consideramos la creencia generalizada en el ámbito
penal, sorprendente.

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12 EL CONCEPTO DE PENA

Razones editoriales nos han llevado a suprimir los capítulos relativos a las
penas divinas y a la redención obrada por N.S. Jesucristo; como también la
parte del trabajo que contiene los 741 textos relativos al tema, que conforman el
resultado primero de nuestra investigación. Su extensión imposibilita su publi-
cación en esta colección. De todos modos, es obvio que el lector encontrará los
más importantes textos citados a través del libro.
En todos los casos en que los textos se encontraban sólo en su original
latino, hemos recurrido a los servicios del licenciado Juan Fuentes, quien, mer-
ced a su excelente formación clásica, no limitó sus funciones a las de mero
traductor sino que fue de ayuda para la correcta interpretación de la fuente.
Se impone una última advertencia: Santo Tomás de Aquino fue un teólogo,
no un jurista. Su enfoque es, entonces, el propio de su disciplina. Así y todo,
estamos convencidos de que los textos seleccionados pueden utilizarse con pro-
vecho dentro de la ciencia del derecho, sin confusión alguna de planos. Podría-
mos agregar que Santo Tomás, también filósofo, "amó de manera desinteresada
la verdad. La buscó allí donde pudiera manifestarse, poniendo de relieve al
máximo su universalidad. El Magisterio de la Iglesia ha visto y apreciado en él
la pasión por la verdad; su pensamiento, al mantenerse siempre en el horizonte
de la verdad universal, objetiva y trascendente, alcanzó "cotas que la inteligen-
cia humana jamás podría haber pensado" y aun manteniendo un vínculo orgáni-
co entre la teología y la filosofía, fue uno de los primeros que reconocieron la
necesaria autonomía que la filosofía y las ciencias necesitan para dedicarse efi-
cazmente a sus respectivos campos de investigación (numeral ASfides et ratio).
Hemos respetado, como correspondía, la utilización habitual de la palabra
"pecado", pero el lector encontrará que en los casos citados puede reemplazarla
mentalmente por "delito". Ni para Santo Tomás ni para nosotros hay confusión
posible, pues para que una conducta sea delito se requiere una ley humana vio-
lada (ver capítulo V de esta investigación).

2. En los textos de la Suma Teológica (S.T.), luego de la indicación


que precede cada parte, han sido puestos los números siguiendo el orden tradi-
cional. Es decir, el primer número se refiere a la cuestión y el segundo al ar-
tículo. En caso de citarse la respuesta a una dificultad, ésta aparece como tercer
número.
En el caso de la Suma Contra Gentiles (S.C.G.), se cita el libro en números
romanos y luego el capítulo (c.) en números arábigos.
El Comentario a las Sentencias de Pedro Lombardo (Sent.) está dividido
en cuatro libros (se citan en números romanos, ej. II Sent.: segundo libro de las
sentencias), éstos se dividen en distinciones (d.), cuestiones (q.) y artículos (a.).
Éstos pueden, además, dividirse siguiendo un orden alfabético (ej. a.2b). Las
respuestas a las objeciones se mencionan precedidas de la preposición latina ad.
De Malo se divide en cuestiones (q.), artículos (a.) y respuestas a las obje-
ciones (ad).

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INTRODUCCIÓN 13

Las demás obras citadas se han abreviado del siguiente modo:


Compendio de Teología: Comp.
Comentario a la Ética Nicomaquea: Ética.
Cuestiones Quodlibetales: Quodl.

Hemos utilizado para la Suma Teológica, la primera edición de la BAC.


Para la Suma contra Gentiles, la traducción empleada ha sido la del Club de
Lectores, Buenos Aires, 1951. Para la importante cuestión primera de De Malo,
hemos recurrido a la traducción de la editorial Universitaria, Santiago de Chile,
1994. La hemos complementado con la edición completa de las Cuestiones dis-
putadas sobre el mal de EUNSA, 1997. Los textos del Compendio de Teología
han surgido de la edición de Rialp, Madrid, 1980. Para el Comentario de la
Ética a Nicómaco usamos la traducción de las ediciones CIAFIC, Buenos Aires,
1983.
En todo lo demás hemos recurrido al texto editado por el P. Roberto Busa
S.J. en 1980 (en particular en la excelente versión en CD-ROM del P. Ricardo
M. Román), a partir del cual ha efectuado las correspondientes traducciones el
licenciado Juan Fuentes.

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-I-
LA PENA COMO MAL

1. La pena como privación de un bien


No hay dudas de que la pena es considerada algo malo para quien la pade-
ce. Cualquiera sea la forma y magnitud que adopte, ya se trate de una multa o de
un azote, de la prisión o de la muerte, ya se trate de un sufrimiento temporal o
perpetuo, en todos los casos nos encontramos frente a la privación de un bien,
frente a algo que contraría la voluntad de quien lo sufre.
Toda pena, dice Santo Tomás en la cuestión disputada acerca del mal ', es
"privación de la forma o del hábito, o de cualquier otra cosa que pudiere ser
necesaria para obrar bien, sea que pertenezca al alma, sea al cuerpo o a las cosas
exteriores".
Así acontece con la pérdida de la gracia o de la virtud, de la vida o de un
miembro físico, de la libertad, del honor o de la riqueza. Y esto es algo malo.
Porque el mal, precisamente, consiste en la privación misma de un cierto bien
particular^.

2. La división del mal


Al comienzo del tratado de la creación ^, y luego de demostrar el origen
divino y la necesidad de la multiplicidad y desigualdad de los seres, trata Santo
Tomás la primera distinción de las cosas creadas en particular, y es ésta la del
bien y del mal"*; a su vez, demuestra inmediatamente que el mal, en la criatura
racional, se divide en mal de pena y mal de culpa ^. Es decir que éste, nuestro
problema de la pena, aparece en la obra tomista como uno de los temas básicos
y universales de la creación.
La pena, entonces, se muestra desde un principio, no sólo como un mal,
sino como uno de los miembros en que se divide todo mal en las cosas volunta-

1 De Malo, q. 1, a.4.
2 5.7:, I, 48, 1.
3 5.7:, 1,47.
4
5.7:, I, 48 y 49.
5 5.7:, I, 48, 5.

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16 EL CONCEPTO DE PENA

rias. Importa primero decir, por tanto, qué ha de entenderse por mal y, luego,
cuál es el fundamento y alcance de la inclusión de la pena como uno de sus
miembros.
El mal no es algo en sí mismo, y carece, por tanto, de una naturaleza^. De
allí que se encuentre en las cosas bajo la forma de una carencia o defecto de
bien. Pero no se trata de cualquier carencia. La carencia de bien, explica el
Aquinate', puede ser privativa o meramente negativa. La carencia que es mera-
mente negativa no tiene razón de mal porque de otro modo habría que decir que
las cosas que de ningún modo existen son malas. Y por este camino llegaríamos
a afirmar que toda cosa sería mala al no tener todo el bien que tienen las demás.
Así, habría que concluir que es un mal para el hombre no tener alas o carecer de
la perfección intelectual del ángel. No es esto entonces. El mal consiste en una
privación, esto es, en la carencia de un bien que el sujeto debería naturalmente
poseer ^. Como ocurre en el caso del ciego o del hombre que carece de educa-
ción o de alimento, o al que le falta una mano. Todas cosas que corresponden a
su naturaleza y cuya falta es un verdadero defecto o privación.
La pena es una de las formas del mal o, con más rigor, uno de los miembros
en que se divide el mal en la criatura racional. Santo Tomás lo demuestra si-
guiendo la división del bien, del cual el mal es privación '. El bien, de suyo y
principalmente, consiste en alguna perfección y acto. Ahora, el acto se divide en
primero y segundo. Acto primero es la forma e integridad del ser; acto segundo
es la operación. Luego, el mal acontece de dos modos. De un modo por la sus-
tracción de la forma o de alguna parte necesaria para la integridad del ser (por
ejemplo, la ceguera o la carencia de algún miembro). De otro, por la sustracción
de la operación debida, ya sea porque se carece en absoluto de ella o ya porque
no tiene el modo y orden debidos (por ejemplo, el homicidio).
Por otra parte, como el bien es el objeto propio de la voluntad, el mal, que
es privación de bien, se encuentra de un modo peculiar en las criaturas raciona-
les, dotadas de voluntad.
Expresa, con claridad, que "el mal, pues que consiste en la sustracción de
la forma o de la integridad del ser, tiene carácter de pena (...) porque en el
concepto de pena entra el ser contrario a la voluntad. Pero el mal que consiste en
la falta de la debida operación en las cosas voluntarias, tiene carácter de culpa.
Efectivamente, se imputa a uno como culpa el que falte en la acción perfecta
sobre la que tiene dominio por su voluntad. Por consiguiente -dice- todo mal en
las cosas voluntarias es pena o culpa"'°.

" 5.7:,I, 48, 1.


' 5.7:, I, 48, 3.
a 5.7:, 1,48, 5, 1.
9 S.T., I, 46, 5; De Malo, q.l, a.4; In II Sent., D.35, q.l, a.l.
10 Ibíd. De tres modos difieren estos dos males que son la pena y la culpa, explica en De
Malo, q.l, a.4: "Primero, porque la culpa es lo malo de la acción misma, y la pena es lo malo del
agente. Pero estas dos cosas malas se ordenan de modo diferente en las cosas naturales y en

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LA PENA COMO MAL 17

Siendo esto así, es claro que la culpa tiene mayor razón de mal que la pena;
"no sólo más que la pena sensible, consistente en la privación de bienes corpo-
rales, al modo como entienden muchos las penas; sino también más que la pena
tomada en toda su extensión, en cuanto incluye la privación de la gracia y de la
gloria. Y esto por dos razones. Primeramente, porque el mal que nos hace malos
es el de culpa, no el de pena, según aquello de Dionisio en De Div. Nom: no está
el mal en ser castigado, sino en hacerse reo de castigo. La razón de esto es
porque (...) el bien del hombre en absoluto está en la operación buena o en el
buen uso de las cosas poseídas. Mas, siendo la voluntad por la que hacemos uso
de todo, sigúese que el hombre es bueno o malo según es buena o mala su volun-
tad, por la que usa o abusa de las cosas de que dispone (...) Por consiguiente,
como la culpa consiste en el acto desordenado de la voluntad, y la pena consiste
en la privación de alguna de las cosas de que hace uso la voluntad, la culpa
participa más perfectamente que la pena del carácter del mal.
"El segundo argumento puede tomarse del hecho de que Dios es autor del
mal de pena, pero no lo es del mal de culpa. La razón de esto es la siguiente:
el mal de pena priva del bien de la criatura, sea de un bien creado, como la
privación de la vista por la ceguera, o sea del bien increado, como por la caren-
cia de la visión divina se priva a la criatura de su bien increado. Mas el mal de
culpa se opone propiamente al bien creado, porque contraría al cumplimiento de
la voluntad divina y al amor divino, por el que se ama al bien divino en sí mismo
y no solamente según que este bien divino es participado por la criatura"."
Todo mal, entonces, se divide en culpa o pena. ¿Es esto así o, aun en las
criaturas racionales existen males que no pueden ser clasificados como pena o
culpa?
En la cuestión disputada sobre lo malo, se plantea, a propósito de esta
división, la objeción de que "hay algo malo que no es castigo ni culpa, a saber,
lo malo de la naturaleza. Luego, se argumenta, se divide insuficientemente lo
malo en castigo y culpa" '^.
En la respuesta, se recuerda que esta división "no es de lo malo tomado
universalmente, sino de lo malo según que se encuentra en la criatura racional;
en la cual no puede haber algo malo que no sea culpa o castigo".
¿Quiere decir entonces que todo defecto, de cualquier orden que sea, cual-
quier privación, cualquier mal, en suma, ya consista en la muerte de un inocen-

las voluntarias; pues, en las naturales, de lo malo del agente se sigue lo malo de la acción, así
como de la tibia torcida se sigue la cojera; pero en las voluntarias es a la inversa: de lo malo de
la acción, que es la culpa, se sigue lo malo del agente, que es la pena, ajusfando la divina provi-
dencia culpa por pena. De un segundo modo difiere la pena de la culpa: por el hecho de ser según
la voluntad y contra la voluntad (...) Y en un tercer modo, por el hecho de que la culpa es en el
actuar, pero la pena en el padecer, como es evidente por Agustín en el I del De libero arbitrio,
donde denomina culpa a lo malo que hacemos y pena, a lo malo que padecemos".
" 5.1,1,48,6.
'2 De A/a/o, q.l,a.4, lOdif.

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18 EL CONCEPTO DE PENA

te, en una enfermedad, o en la destrucción fortuita de bienes, si no es debida a


una conducta culpable, debe ser considerada una pena?
En el cuerpo del mismo artículo se encara la cuestión de un modo aún más
terminante y explícito: "la tradición de la fe dice esto: que una criatura racional
no podría caer en ningún daño ni en cuanto al alma ni en cuanto al cuerpo ni en
cuanto a algunas cosas exteriores, a no ser por un pecado precedente o bien en la
persona o al menos en la naturaleza humana; y así se sigue que toda privación de
un bien, que alguien puede ejercer para el bien obrar entre los hombres, se dice
castigo, y por igual razón en los ángeles; y así, todo mal de una criatura racional
se contiene o bajo la culpa o bajo el castigo" '^.
La clave, evidentemente, está en la mención de la "naturaleza humana", lo
cual lleva a la cuestión del pecado original. Aunque no lo desarrollaremos en
este trabajo, es cierto que todo mal que sufrimos puede causalmente reducirse a
la culpa del pecado original'''. Hay, sin embargo, una importante salvedad, ésta
es la de aquellos sufrimientos o privaciones que no son penas en sentido riguro-
so sino sólo en apariencia, ya que se trata fundamentalmente de "medicinas"
(no de penas con finalidad medicinal), es decir, privaciones de bienes relativos
en el camino hacia un bien mayor '•^.

3. La pena como mal relativo


Está claro entonces que la pena es un mal, pero ¿lo es absolutamente? El
problema es de la mayor importancia porque, si así fuera, ¿cómo podría enten-
derse que la sociedad civil que tiene como fin el bien común, más aún, que Dios,

" De A/a/o, q.l,a.4.


''' "El pecado se ha propagado por el origen a todos -se dice entre otros muchos lugares,
en la SCG, IV, 52-, pues es distinto lo que ocurre en las cosas que son de un solo individuo y en
las que son de la naturaleza de toda la especie; pues en la participación de la especie los muchos
hombres son como un solo hombre (...)• Por lo tanto el pecado que pertenece a algún individuo,
o sea a la persona del hombre, no se imputa a culpa sino al que peca, en razón de que uno está
personalmente dividido de otro, mas si hay algún pecado que se refiera a la misma naturaleza de
la especie, no es inconveniente que de uno se propague a otro, como también la naturaleza de la
especie mediante uno se comunica a otros".
" En S.T., II-II, 83, 4, se dice: "Se puede considerar la pena desde un doble punto de
vista. Uno como castigo (...) Otro aspecto de la pena es considerarla como medicina, que no sólo
sana el pecado actual, sino que, además, preserva del futuro e incita al bien. De este modo, el
castigo no supone siempre una culpa, aunque sf exige una causa. Debe notarse que la medicina
nunca priva de un bien mayor para procurar menor -por ejemplo, para curar el pie privar de la
vista-, sino que a veces daña en lo menor para auxiliar a los miembros principales. Y como los
bienes espirituales son de mayor valor que los temporales, puede uno recibir un castigo en estos
últimos sin culpa alguna anterior Éste es el sentido de muchas penas de la presente vida que
Dios nos manda para humillación o para probarnos. En cambio, nadie es castigado en los bienes
espirituales sin culpa propia, ni en ésta ni en la otra vida, en la cual las penas no son ya remedio
preservativo, sino consecuencia de la condenación". Puede verse también 5.7!, I-II, 87, 7.

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LA PENA COMO MAL ]9

sumo Bien, fuera causa de un mal?, ¿que la comunidad política o Dios casti-
guen?
En la cuestión primera sobre lo malo '^ la aparente contradicción se plan-
tea con todo rigor lógico: "...el castigo, en cuanto castigo, es justo, y lo que es
justo, es bueno. Luego, el castigo, en cuanto castigo, es algo bueno. Pero el
castigo, en cuanto castigo, es algo malo: en efecto, lo malo se divide en castigo
y culpa. Luego, algo malo, en cuanto tal, es bueno...".
La respuesta trae una distinción clave: "el castigo, en cuanto castigo, es
malo respecto de algo (o de alguien); en cuanto es justo, es bueno absolutamen-
te. Sin embargo nada impide que aquello que es bueno absolutamente sea malo
respecto de algo; así como la forma del fuego es lo bueno absolutamente, pero
es lo malo para el agua".
Aparece así una distinción en punto a los modos en que puede considerar-
se algo como malo: "de un modo, absolutamente, y de otro, de modo relativo. Y
algo se dice absolutamente malo porque es malo según sí. Pero lo es porque está
privado de algo bueno particular debido a su perfección, así como la enferme-
dad es lo malo del animal, porque priva de una igualdad de humores que se
requiere para el ser perfecto del animal. Y se dice ser malo de modo relativo, lo
que no es malo según sí, sino respecto de algo: es decir, no porque esté privado
de algo bueno debido a su perfección, sino debido a la perfección de otra cosa,
así como en el fuego hay privación de la forma del agua, la que no es debida a la
perfección del fuego, sino debida a la perfección del agua; de donde el fuego no
es según sí malo, sino malo para el agua. Y similarmente el orden de la justicia
conlleva la privación de lo bueno particular de alguien que peca, en cuanto el
orden de la justicia requiere esto: que alguien que peca sea privado de lo bueno
que apetece. Luego, así el castigo mismo es bueno absolutamente, pero es malo
respecto de aquél..." '^.
El tema tiene una directa vinculación con la cuestión de la causa del mal,
en particular el modo en que el bien puede ser causa del mal. Transcribimos
ahora un texto tomado de la Suma Teológica en que, haciendo uso del mismo
ejemplo, se plantea esta relación causal accidental del bien respecto del mal.
Luego de advertir que el mal es causado de modo distinto en la acción y en
el efecto, dice que "de la virtud o perfección del agente (el mal) procede cuando
a la forma intentada por el agente acompaña necesariamente la privación de
alguna otra forma, como a la forma del fuego acompaña la privación de la forma
de aire o de agua; porque, así como cuanto más potente es la fuerza del fuego,
tanto más perfectamente imprime su forma, así también tanto más perfectamen-
te corrompe las formas contrarias; por lo tanto, el mal y la descomposición del
aire y del agua dependen de la perfección del fuego; pero esto se hace acci-
dentalmente; porque el fuego no tiende directamente a privar de la forma de

"^ DeMa/o, q.l, a.l,dif. 18.


'' DeMalo,Q.\,a.],ad\.

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20 EL CONCEPTO DE PENA

agua, sino a introducir su propia forma; mas, al introducir ésta, echa fuera indi-
rectamente la del agua" '^.
La cuestión, explicada por Santo Tomás en estos términos universales, es
de experiencia continua en la vida jurídica. Pensemos en un abogado que ensa-
ya un reclamo judicial por daños y perjuicios. Éstos son reales, perfectamente
encuadrados dentro del orden normativo y suficientemente probados, por lo que
el juez falla en favor del reclamante. Sin dudas, el abogado en cuestión ha hecho
algo bueno en sí mismo y con recta intención. Sin embargo, inevitablemente el
bien logrado producirá un mal para la contraparte, quien se verá privada de
bienes de carácter económico. Este hecho, este mal, no ha formado parte de la
intención directa del demandante y no es el objeto de su demanda, cuyo fin es
simplemente que el demandante perciba lo que es suyo; sin embargo, es obvio
que no podía ignorar que aquélla era la consecuencia necesaria de su demanda
aunque no por esto buscada o querida. Se trata sencillamente de la naturaleza
misma de la vida jurídica. En rigor, tal es la dinámica propia de la justicia en la
que, dar a uno lo suyo, implica por necesidad privar a otro u otros de bienes
actuales o potenciales.
No hay dudas de que el ejemplo del fuego y del agua aparece como el
predilecto de Santo Tomás para explicar esta peculiar relación entre lo bueno y
lo malo. En otro texto '^, al hablar de la corrupción del agua por el fuego, escri-
be: "aquello a lo que tiende (el fuego) es bueno absolutamente, es decir, a la
forma del fuego. Pues a lo que tiende principalmente es al ser propio del fuego
generado, y secundariamente, al no ser del agua, en cuanto se requiere para el
ser del fuego". En otras palabras, aquello a lo que tiende la pena, según su
mismo ser, es absolutamente bueno, porque se trata de su forma, de su perfec-
ción, que es la justicia. Secundaria, aunque necesariamente, la efectivización de
la pena implica algo contrario a la voluntad de quien la sufre y, por tanto, algo
malo para éste.
Por esto puede afirmarse que Dios, Bien absoluto, acto puro sin mezcla
alguna de potencia en quien, por tanto, no puede residir lo malo, "es autor del
mal de pena, pero no del mal de culpa" ^''.
En efecto, "el mal que consiste en el defecto de la acción proviene siempre
de algún defecto del agente. Mas en Dios no hay defecto alguno, sino suma
perfección (...) Luego el mal que consiste en el defecto de la acción o que es
causado por deficiencia del agente, no puede reducirse a Dios como a causa"^'.
"Pero el mal que consiste en la corrupción de algunas cosas, sí se reduce a Dios
como a causa", afirma Santo Tomás en esta históricamente ardua cuestión de "si
el sumo bien, que es Dios, es causa del mal"^^.
18 5.7:, I, 49, 1.
19 De Malo, q. 1 aA,ad]0.
20 S.T., I, 49, 2.
21
id.
22
id.

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LA PENA COMO MAL 21

Esto es evidente, dice allí el Aquinate, "tanto en las cosas naturales como
en las voluntarias". Ya ha dicho antes ^^ "que cuando algún agente produce con
su virtud una forma de la que se sigue alguna corrupción y defecto, causa tam-
bién con su virtud tal corrupción y defecto. Es manifiesto que la forma princi-
palmente intentada por Dios en las cosas creadas es el bien del orden en el
universo. Mas este orden exige que haya en el universo algunas cosas que pue-
dan fallar y que de hecho fallen algunas veces.-^'' Y, por tanto, al causar Dios en

" 5.r., 1,49, 1.


'^'* A través de tres textos trataremos de reproducir la argumentación y fundamentos de
Santo Tomás en torno a esta ardua cuestión. El primero, demuestra la razón por la que convenía
que Dios creara seres múltiples y distintos {S.T., I, 47, 1): "Debe decirse que la distinción y
multitud de las cosas provienen de la intención del primer agente que es Dios. En efecto, sacó
Dios las criaturas al ser para comunicarles su bondad y representarla por ellas. Y como esta
bondad no podía representarse convenientemente por una sola criatura, produjo muchas y diver-
sas, a fin de que lo que faltaba a cada una para representar la divina bondad se supliese por
las otras. Porque la bondad, que en Dios es simple y uniforme, en las criaturas es múltiple y está
dividida. Así la bondad de Dios está participada y representada de un modo más perfecto por
todo el universo en conjunto que lo estaría por una sola criatura, cualquiera que ésta fuese".
El segundo muestra que la existencia del mal en las cosas es una consecuencia de la men-
cionada distinción y desigualdad {S.T., I, 48, 2): la perfección del universo exige que haya des-
igualdad en las cosas, para que se cumplan en él todos los grados de la bondad. Ahora bien, hay
un grado de bondad que consiste en que algo sea bueno de tal modo que no pueda nunca fallar;
mas otro grado de bondad consiste en que haya algo bueno, pero que pueda dejar de serlo.
Encontramos, en efecto, ambos grados en la realidad; porque hay cosas que no pueden perder su
ser, como son las cosas incorruptibles: otras, en cambio, pueden perderlo, como las corruptibles.
Consiguientemente, como la perfección del universo exige que haya en él no sólo seres incorrup-
tibles, sino también seres corruptibles, de igual modo exige que haya seres que puedan fallar en
su bondad, de lo cual se sigue naturalmente que fallen de hecho algunas veces. Ahora bien, en
esto consiste precisamente la razón de mal, a saber, en que alguna cosa decaiga de su bondad".
El tercer texto, en fin, tomado de la cuestión sobre la providencia de Dios {S.T.,l, 22,2,2),
muestra la vinculación entre la providencia y el orden de la creación: "hay que distinguir entre el
que tiene a su cuidado algo particular y el provisor universal. El provisor de lo particular evita,
en cuanto puede, los defectos en las cosas puestas a su cuidado, y, en cambio, el universal
permite que en algunos particulares haya algunas deficiencias para que no se impida el bien de la
colectividad. Y si bien los defectos y corrupciones de los seres naturales son opuestos a tal
naturaleza particular, entran, sin embargo, en el plan de la naturaleza universal, por cuanto la
privación en uno cede en bien de otro, e incluso de todo el universo, ya que la generación o
producción de un ser supone la destrucción o corrupción de otro, cosas ambas necesarias para la
conservación de las especies. Pues como quiera que Dios es provisor universal de todas las
cosas, incumbe a su providencia permitir que haya ciertos defectos en algunos seres particulares
para que no sufra detrimento el bien perfecto del universo, ya que, si se impidiesen todos los
males, se echarían de menos muchos bienes en el mundo: no viviría el león si no pereciesen otros
animales, ni existiría la paciencia de los mártires si no moviesen persecuciones los tiranos. Por
esto dice San Agustín: el Dios omnipotente no habría permitido que hubiese mal en sus obras si
no fuese tan omnipotente y bueno que consiga hacer bien del propio mal". Y aún podríamos
agregar a esto un último párrafo tomado de las cuestiones sobre el pecado {S.T., I-II, 79, 4, I):
"Todos los males que Dios hace o permite se hagan, se ordenan a algún bien; pero no siempre al

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22 EL CONCEPTO DE PENA

las cosas el bien del orden universal, por consecuencia y como accidentalmente,
causa también las corrapciones de las cosas (...) Además al orden del universo
pertenece también el orden de la justicia, el cual pide que los transgresores sean
castigados. Y de este modo es Dios autor del mal de pena..."^^.
Ya antes, al tratar de la Voluntad de Dios, había escrito que "no obstante
que Dios quiere algunos bienes particulares más que otros, no hay bien que más
quiera que su bondad, por lo cual de ninguna manera quiere el mal de culpa, que
priva del orden al bien divino. En cuanto al mal de defecto natural y al mal de
pena, los quiere al querer cualquiera de los bienes a que van anejos, y así, al
querer la justicia, quiere el castigo, y al querer que se conserve el orden de la
naturaleza, quiere que mueran o se destruyan algunas cosas ^^.
Este bien del universo entonces, o su analogado el bien de la comunidad
política, han de ser la perspectiva desde la cual se comprenda el sentido y fina-
lidad de la pena. Ya que "no se debe juzgar de la bondad de la naturaleza de un
ser por su relación a algún otro ser particular, sino que para esto se le debe
considerar en sí mismo y según su orden a todo el universo en conjunto, en el
cual cada cosa ocupa su lugar con orden perfectísimo"^^.

bien de quien lo padece, sino a veces al bien de un tercero o de todo el universo. Así, por
ejemplo, la culpa de los tiranos la ordenó al bien de los mártires, y la pena dé los condenados, a
la gloria de su justicia".
2' 5.r.,I, 49, 2.
2" S.T.,l]9,9.
" ^ . T : , ! , 49, 3.

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-II-
LA RATIO (RAZÓN) DE LA PENA'

En el artículo cuarto de la cuestión primera sobre lo malo sintetiza, Santo


Tomás las tres notas que son propias de toda pena: 1) que tiene relación con una
culpa precedente; 2) que es contraria o repugna a la voluntad; 3) que consiste en
una pasión.

1. Aplicada a causa de alguna culpa


A. La culpa
Todo aquel que realiza voluntariamente un acto desordenado incurre en
culpa.
Tal acto viola tres grados del orden al que el hombre está sujeto: "En pri-
mer término, la voluntad se somete al orden de la propia razón; segundo, al
orden del hombre exterior que gobierna espiritual o temporalmente, política o
económicamente; tercero, al orden universal del gobierno divino. Por el pecado
se rompe cada uno de estos tres órdenes; pues quien peca obra contra la razón,
contra la ley humana y divina. Se hace digno, por consiguiente, de una triple
pena: la primera procede de sí mismo, el remordimiento de la conciencia; la
segunda, del hombre exterior; la tercera, de Dios"'^.
La culpa supone, de tal modo, el conocimiento del orden que se vulnera y
la voluntad, en cualquiera de sus formas, de vulnerarlo.
Así, al intervenir la inteligencia y la voluntad, sólo los hombres y los ánge-
les pueden incurrir en culpa. Señala Santo Tomás que los seres que carecen de
razón tienden al fin por una inclinación natural, como movidos por otros pues
no conocen la función del fin: "Por eso toda la naturaleza irracional es, con

' Utilizamos la locución ratio, traduciéndola directamente por "razón". Ello pare evitar
imprecisiones según se pone de manifiesto en la introducción general a la traducción de la cues-
tión primera sobre lo malo que hemos empleado para este trabajo. Allí se dice que "no es correc-
to traducir este término por noción" puesto que sería subjetivizarlo. Y luego que, en todo caso,
debe entendérselo como "la condición propia de...". Por ejemplo: "tener razón de lo bueno" =
"poseer la condición propia de lo bueno".
2 5.7:,1-II, 87, 1.

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24 EL CONCEPTO DE PENA

relación a Dios, como un instrumento respecto del agente principal, bien sea a
un fin conocido, como los animales brutos, o bien a un fin desconocido, como
los seres privados enteramente de conocimiento"-'.
Santo Tomás aclara ciertos pasajes del Éxodo y el Levítico en que se expo-
nen situaciones que parecen contradecir lo dicho, en cuanto se castiga a anima-
les. Dice respecto de aquellos que mandan que "El buey que matase a un hom-
bre o a una mujer, será apedreado" y que "La mujer que se prostituye con una
bestia cualquiera, será condenada a muerte con la misma bestia" que en los
brutos no hay ninguna culpa pero, por medio de su muerte, se castiga a sus
propietarios quienes actuaron con negligencia en evitar dichas situaciones. Por
otro lado, que eran muertos los animales en detestación del pecado y para infun-
dir con esto en los hombres horror al pecado''.
Ocupándonos en este trabajo sólo de los hombres, resulta sumamente im-
portante poner de relieve que por aquellas dos facultades -inteligencia y volun-
tad- el hombre ejerce el dominio de sus actos y es ello, precisamente, lo que
constituye su libre albedrío y lo hace imagen de Dios.
"Hay que decir -escribe Santo Tomás sobre lo malo al dividir a éste en
pena y culpa^- que la naturaleza racional o intelectual se relaciona a lo bueno y
a lo malo de un cierto modo especial en comparación a las otras criaturas, por-
que cualquier otra criatura se ordena naturalmente a algo bueno particular; mas,
sólo la naturaleza intelectual aprehende por el intelecto la razón común misma
de lo bueno, y se mueve hacia lo bueno común mediante el apetito de la volun-
tad."
Surge claro de este texto, como acabamos de decir, que el concepto de
culpa (como el de pena) sólo puede aplicarse a males realizados o sufridos por
criaturas intelectuales o racionales (ángeles y hombres). Y esto, por tener ellas,
por su inteligencia, conocimiento del fin o bien en cuanto tal; y por la voluntad
libre, dominio sobre sus actos. En efecto, cuando se trata de otros seres creados,
se habla simplemente de "mal de naturaleza"^.
Al considerar el uso de estas facultades, el Aquinate realiza una primera
división de los actos de los que el hombre es causa: actos del hombre y actos
humanos.
Los primeros no son hábiles para ser sostén de la culpa pues no intervienen
en ellos las facultades superiores, en cambio sí los segundos, pues se encuentran
presentes la inteligencia y la voluntad.
Estos últimos son definidos por el Aquinate como aquellos realizados por
el hombre en virtud de un principio intrínseco y con conocimiento del fin'.

3 5.7:, MI, 1,2.


'' 5.7:,i-n, 105,2,11.
' De Malo, q. I, a.4.
« II5OT/.,d.35, q.),a.l.
' 5.7!, I-II, 6, 1. Con el fin de aclarar cuál era la secuencia en la que concebía el Santo
la intervención de la inteligencia y la voluntad en los actos humanos, resulta útil recordar el

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LA/?/ir/0(RAZÓN)DELAPENA 25

B. Elementos que influyen en la culpa


a) La violencia
La violencia se opone directamente a lo voluntario, dice Santo Tornas^, así
como a lo natural, ya que es común a ambos proceder de un principio intrínseco,
mientras que lo violento nace de un principio extrínseco. De ahí que la violencia
se opone a la voluntad de los seres dotados de conocimiento, del mismo modo
que se opone a la naturaleza de los seres carentes de razón. Ahora, así como lo
contrario a lo natural se llama "antinatural", lo contrario a lo voluntario se deno-
mina "involuntario". Por lo tanto, concluye, la violencia causa el involuntario.

esquema señalado en la introducción de la I-II q. 16-17 de la Suma Teológica, edición de la BAC


usada para este trabajo (t. IV, pág. 432).
Ella es:
I. Orden de intención
a) acerca del fin
Actos de inteligencia
1) Idea o aprehensión del fin (simplex apprehensió)
Actos de voluntad
2) Primera complacencia y volición del fin (simplex volitio)
Actos de inteligencia
3) Juicio del bien como conveniente y posible (iudicium de possihilitatte)
Actos de voluntad
4) Intención del fin (intentio)
b) Acerca de los medios
Actos de inteligencia
5) La deliberación (consilium)
Actos de voluntad
6) Complacencia o consentimiento de los medios (consensus)
Actos de inteligencia
7) Ultimo juicio práctico de preferencia sobre el medio más apto (iudicium
discretivum)
Actos de voluntad
8) Elección (electio)
II. Orden de ejecución
Actos de inteligencia
9) Orden o mandato (imperium)
Actos de voluntad
10) Uso activo de la voluntad (usus activus)
Actos de inteligencia
11) Ejecución (por actos de entendimiento y de todas las potencias y miembros:
usus pasivus)
Actos de voluntad
12) Goce y reposo (fruitio)
« 5.7:, I-Il, 6, 5.

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26 EL CONCEPTO DE PENA

h) El miedo
Los actos realizados por miedo son "mixtos de voluntario e involuntario".
En abstracto es involuntario, pero al considerarlo en concreto, el acto se
hace voluntario pues con el hacer se tiende a evitar el mal que se teme^. Dice
además que "en el miedo la voluntad consiente en el acto, aunque no por sí
mismo sino para repeler el mal temido". Y es voluntario no sólo lo que quere-
mos por sí mismo como fin, sino también lo que queremos por otro fin.
Por último, específicamente en relación con el objeto de la investigación,
es de señalar que si las acciones son mixtas, es decir, si en ellas hay cosas
voluntarias e involuntarias, la culpa es tanto menor cuanto mayor sea lo invo-
luntario" '".

c) La concupiscencia
Nuestro autor expresa, con firmeza, que en la concupiscencia aumenta el
grado de voluntariedad en el acto, salvo que "llegue a privar totalmente del
conocimiento, como sucede en aquellos a quienes la pasión toma locos", pero
que en tales casos no causa propiamente el involuntario "pues en los privados
de razón no se da ni voluntario ni involuntario". Agrega que "otras veces la
concupiscencia no priva del conocimiento, ya que no impide la facultad de co-
nocer, sino sólo la atención actual al caso concreto y aun esto mismo es volun-
tario, pues que la voluntad conserva la facultad de no querer y no obrar, y tam-
bién de no prestar atención; puede en efecto resistir a la pasión" ".

d) La ignorancia
En la Suma Teológica '^ expresa Santo Tomás que la ignorancia que priva
del conocimiento afecta al acto causando el involuntario. Pero advierte que no
toda ignorancia destruye ese conocimiento y para explicar esa afirmación la
clasifica en ignorancia concomitante, consiguiente y antecedente.
Respecto a la primera -que no causa el involuntario- expresa que es aque-
lla que se refiere a lo que se está haciendo, pero que de saberlo, no dejaría de
hacerse. Ejemplo del Aquinate: quien deseaba matar a su enemigo y sin saberlo
lo mata, creyendo matar un ciervo.
Nos encontramos ante la segunda: si la misma ignorancia es voluntaria, lo
que, aclara, puede ser de dos modos. Uno, queriendo la misma ignorancia para
poder excusar la falta -ignorancia afectada-: "No queremos conocer tus cami-
nos" (cita a Job 21-14).

" S.T., I-Il, 6, 6.


'" Compendio, cap. \20, 236.
" S.r., 1-11,6, 7.
'2 S.7:,I-!I, 6, 8.

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L A / ? / \ r / 0 (RAZÓN) líE LA PENA 27

Otro, cuando no se presta atención a aquello que puede y debe considerar


-ignorancia de mala elección- o cuando no se ocupa de adquirir los conoci-
mientos que está obligado a tener. En estos casos la ignorancia no causa el invo-
luntario absoluto sino sólo parcialmente "en cuanto proceden de un movimiento
de la voluntad a la acción que no se produciría con un conocimiento actual".
En la tercera -que causa el involuntario absoluto- la ignorancia es causa
de "querer lo que de otro modo no se querría". Ejemplifica con el que dispara
una flecha sin saber -a pesar de las precauciones tomadas- que transita por allí
un hombre y lo mata.
Lo dicho hasta ahora nos aclara por qué, según señala Tomás, tanto la ley
divina como la humana, al tener en cuenta la ignorancia en las cosas ejecutadas,
juzga a algunas dignas de castigo y a otras de perdón'-''.
Santo Tomás expresa que si el hombre es causa de la ignorancia, ésta es
voluntaria por lo que es justo que por ella se reciba el castigo. Ser causa de la
ignorancia puede acontecer de dos formas.
Por un lado, haciendo algo. Ejemplifica con la borrachera que vuelve igno-
rantes a los hombres. "Y entonces son doblemente increpados. Primero, porque
se emborracharon. Segundo, por algún pecado que a partir de su ebriedad come-
tieron. Pues el principio de la ebriedad está en poder del hombre mismo, porque
el hombre es dueño de esto que es no embriagarse, es decir, tiene esto en su
poder, pero la ebriedad es la causa de la ignorancia. De esta manera, en conse-
cuencia, el hombre es la causa de su ignorancia."
Por otro, el hombre es causa indirectamente de su ignorancia "porque no
hace lo que debe hacer. Porque esta ignorancia de las cosas que tiene y que
puede saber es considerada voluntaria y por ella los hombres son castigados.
A esto se refiere cuando dice que los legisladores castigan a los que ignoran lo
que está establecido por la ley, que todos deben saber -como que no se debe
robar-, y no sea algo difícil desde el punto de vista del derecho, que no todos
logren saberlo, porque no pudieran. Y lo mismo también ocurre en otras cosas
que los hombres parecen ignorar a causa de su negligencia, porque en su poder
tenían el no ignorarlas. Pues son dueños de sí y tienen en su poder el ser diligen-
tes y no negligentes" '*.
En otro pasaje, reafirma lo expuesto: "lo que se quiera en las cosas huma-
nas, debe medirse y regularse según la regla de la razón y de la ley divina; de
donde, ante una elección desordenada, se presupone en la voluntad el no usar
la regla de la razón y de la ley divina. Pero de este modo, que es el de no usar la
regla antedicha, no es preciso buscar alguna causa porque para esto basta
la libertad misma de la voluntad, por la cual puede actuar o no actuar; y no
es malo el hecho mismo de no observar en acto tal regla considerada en sí, ni es
culpa ni castigo, porque el alma no está forzada a, ni puede observar siempre en

" S.T.. I-II, 100-9,


''' Ética, L III, lee. 11.

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28 EL CONCEPTO DE PENA

acto una regla de ese tipo; pero recibe primeramente la razón de culpa por el
hecho de que sin una consideración actual de la regla, procede a una elección de
ese tipo; así como el artífice no peca porque no siempre tiene la medida, sino
por el hecho de que no teniendo la medida procede a cortar; y similarmente la
culpa de la voluntad no es porque no observe en acto la regla de la razón o de
la ley divina, sino por el hecho de que no teniendo regla o medida de ese tipo,
procede a elegir"'^.

C. Relación entre pena y culpa


Hemos dicho que todo aquel que realiza voluntariamente un acto desorde-
nado incurre en culpa.
Ahora, existe una culpa actual -en el pecado cometido- y una culpa
original.
La primera es personal y proviene del acto desordenado realizado por cada
individuo.
La segunda es aquella que corrompió la naturaleza y que nos fue transmi-
tida de generación en generación a partir del primer pecado.
En todo caso, lo que diremos a continuación acerca de la relación entre la
pena y la culpa es aplicable a las dos formas de culpa.
"Al orden del universo pertenece el orden de la justicia, el cual pide que
los transgresores sean castigados", escribe Santo Tomás '^.
Y es que "el acto de pecado hace al hombre reo de pena, por haber traspa-
sado el orden de la divina justicia, al cual no retoma sino por cierta compensa-
ción de la pena, satisfaciendo a la justicia lesionada; (...) Esto lo encontramos
incluso entre los hombres: la equidad de la justicia lesionada se restablece por
la compensación de la pena" '^.
Esto es, entonces, que la pena no sólo tiene relación con una culpa prece-
dente, sino que la existencia de una culpa exige una pena que la compense en
términos de justicia. O si se quiere, en otros términos, que la justicia lesionada
por la culpa sólo puede restablecerse a través de una pena'^. El derecho natural,
afirma el Aquinate, dicta que la pena debe ser impuesta por la culpa, y que nadie
debe ser castigado sin culpa".
"El pecado merece la pena, se dice en otro texto ^'', porque por ella se res-
taura la igualdad de la justicia en cuanto causa al pecador un daño contra su
voluntad, como antes en el pecado se excedió en seguir su propia voluntad."
Aparece aquí un aspecto de la mayor importancia; tanto, que es aquel que posi-
15
De Malo, q.l, a.3.
16
5.7:,I, 49, 2.
17
5.1,1-11,87,6.
18
5.7:,I-II, 87, 6, 3.
19
lVSenr„d.36, q.l
20
S.7:,n-II, 108,4,

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LA/f/47-/0(RAZÓN)DELAPENA 29

bilita un punto de encuentro entre la culpa y la pena, la posibilidad misma, por


tanto, del restablecimiento de la justicia. Nos referimos a la voluntad que, si en
su culpa introduce el desorden, con su padecimiento permite la vuelta al orden.
Aun cuando tratemos el tema luego, al hablar de la segunda nota de la
pena, podemos continuar introduciéndolo ahora, con este otro texto: "el desor-
den de la culpa no se reduce al orden de la justicia sino por la pena; pues es justo
que aquel que condescendió con su voluntad más de lo que debía, sufra algo
contra su voluntad, porque así habrá igualdad"^'.
Dejemos entonces, por ahora, este punto que hace a los términos en que se
plantea la igualdad propia de la justicia, y veamos qué dice nuestro autor con
relación a los temas que lo anteceden. Es decir, el modo en que se relacionan la
pena y la culpa; y la forma o tipo de justicia a la que pertenece la pena.
Más de una vez surge en la obra tomista la comparación entre el premio y
la pena como respectivos resultados del mérito y de la culpa^^. Sin embargo es
evidente que, más allá de que ésta pueda ser objetivamente su relación, no lo es
en el plano de la intención. La pena, en efecto, está al margen de toda intención
del sujeto que delinque o peca. Se relacionan, sí, la pena y la culpa, "pero exte-
riormente, es decir, por la justicia del juez, que impone diversos castigos según
la diversidad de pecados"^^. Esta justicia del juez está, a su vez, regulada por la
ley penal, como veremos al final de nuestro trabajo.

D. La justicia de la pena
La otra cuestión, decíamos, pertinente a esta altura de la exposición, es la
relativa al tipo de justicia al que pertenece la pena.
No pueden caber dudas, según hemos reiteradamente citado, de que, para
Santo Tomás, la pena es un acto de justicia. Y un acto de justicia que implica
una igualdad: "pues se observa la igualdad de la justicia si, tal como el hombre
pecando se desvió voluntariamente del fin, así penalmente y contra su voluntad
sea impedido en el logro del fin"^'*.
Pero, ¿a qué igualdad, o tipo de justicia, se refiere Santo Tomás cuando
habla de la pena?
Aunque conocido, quizás convenga recordar brevemente que, en el tema
de la justicia, sigue Santo Tomás a Aristóteles, y con él la divide en general y
particular.
En esta última, en la particular, lo justo consiste en una igualdad. Pero, a su
vez, esta justicia particular se divide en dos: justicia distributiva y justicia
conmutativa.

2' 5.7:,III, 86, 4.


" 5.r, 1,48, 6, 1; De Malo, q.l, a.\, ad I.
" 5.7:, I-II, 72, 5.
2" 5.C.G., III, C.143.

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30 EL CONCEPTO OE PENA

Por la primera se reparten proporcionalmente los bienes comunes entre los


particulares; la segunda dirige o rige los cambios que mutuamente se realizan
entre las personas^''.
En ambas el acto justo consiste en una igualdad; pero en la distributiva,
esta igualdad se establece como una proporción de las cosas a las personas (tan-
to más recibirá alguien de los bienes comunes cuanto mayor sea su preeminen-
cia en la comunidad); en cambio, en la conmutativa se trata de una igualdad de
cosa a cosa (o entre prestaciones, para usar el ejemplo más típico)^*.
¿A cuál de estas dos corresponde la pena? ¿Desde qué perspectiva debe-
mos analizarla? Porque si la imposición de penas es un acto de justicia
distributiva, entonces para su determinación habrán de tenerse en cuenta las
penas ya impuestas a otros delincuentes por otros delitos y será menester esta-
blecer una igualdad proporcional entre delitos y penas. Esto es, por ejemplo, la
relación que exista entre el delito cometido por el delincuente A (con sus cir-
cunstancias particulares, agravantes, atenuantes, etc.) y el delito cometido por B
-respecto del cual el juez debe ahora dictar sentencia-, debe ser igual a la que
exista entre la pena impuesta por aquel delito y la que ha de imponerse en este
caso.
Es cierto que la justicia distributiva siempre debe determinar previamente
cuál es el criterio que empleará en cada caso, para discernir los aspectos rele-
vantes a ser tenidos en cuenta para poder establecer las proporciones y la rela-
ción de igualdad. Así, muy distinto será el resultado de la ecuación si el criterio
de relevancia es la peligrosidad del delincuente o sólo el resultado objetivo de
su conducta. En la fórmula A es a B como C es a D, donde A y B son los actos
delictivos (comprendidas, por supuesto, las personas que los realizaron) y C y D
las penas; se ve que la modificación del criterio acerca de los aspectos relevan-
tes (peligrosidad o puro resultado) modificará necesariamente la relación entre
A y B y, por tanto, influirá decisivamente sobre el tipo o cantidad de pena a
imponer.
Pero aun teniendo presente este criterio objetivo que, una vez determina-
do, preside toda la justicia de la distribución; aun así, es también cierto que la
justicia distributiva tiene un importante aspecto de relatividad, en el sentido de
que -determinado el criterio- las penas (si éste fuera el supuesto) se determina-
rían siempre con relación a los otros casos.
En la justicia conmutativa, en cambio, se trata de igualdad entre cosas. La
igualdad no es proporcional sino aritmética. Si aplicáramos este criterio a la
justicia penal, tendríamos que decir, simplemente, que la pena ha de ser igual a
la culpa (entendiendo por ésta, nuevamente, el delito con todas sus circunstan-
cias personales y materiales).

" S.7:,ll-ll, 6 1 , 1 .
2'' 5.7:, 11-11,61,2.

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LA RATIO (RAZÓN) DE LA PENA 31

No puede haber dudas de que, para Santo Tomás, los delitos son básica-
mente contrarios a la justicia conmutativa. Basta leer el artículo tercero de la
cuestión relativa a la división de la justicia^^, en el que se trata la distinción
entre ambas especies de justicia particular según la materia, para encontrarse,
dentro de la materia de las conmutaciones, con un verdadero catálogo clasifica-
torio de los delitos.
Creemos que no puede dudarse tampoco de que él incluye la pena dentro
de la justicia conmutativa.
Las objeciones saltan a la vista inmediatamente: ¿cómo hacer para igualar
objetivamente, pena y culpa? Aun si pudiéramos determinar la real gravedad de
un delito, ¿qué pena lo igualaría? Pensemos en la cada vez mayor simplificación
de penas que se ha producido en nuestros tiempos, hasta casi limitarlas a la de
prisión. Si prescindimos de cualquier comparación o proporción con otras pe-
nas y delitos, ¿qué razón habría para decir que 3, 5 o 20 años de prisión son la
pena justa para un robo de determinadas características?
Un intento primitivo de buscar esta clase de igualdad se dio en la conocida
ley del Tallón. Al tratar Santo Tomás el tema de "si lo justo es esencialmente lo
mismo a lo recibido en reciprocidad" (dentro de lo cual analiza la ley del Ta-
llón) escribe que, ciertamente, la compensación debe ser conforme a igualdad,
"de modo que la reacción sea igual a la acción. Pero no se realizaría siempre esa
igualdad si alguien experimentase la misma especie de mal que a su vez hizo,
porque, en primer lugar, cuando uno ofende injuriosamente a otra persona de
más alta categoría, es mayor la acción efectuada que la pena de la misma espe-
cie que él habría de padecer en retribución; por lo cual al que hiere al príncipe
no ha de infligírsele igual daño, sino mucho mayor. Así también cuando alguien
perjudica a otro en sus bienes contra la voluntad de éste, mayor es la acción que
sería la retribución si solamente se le quitase aquella cosa que él arrebató. Lo
sufrido en retribución (contrapassio) implica igualdad de compensación entre
lo que se recibe y la acción precedente; lo que tiene lugar con máxima propie-
dad en las acciones injuriosas, con que alguno hiere a la persona del prójimo;
así, por ejemplo, si un hombre golpea a otro, debe ser golpeado a su vez. La ley
mosaica proclama esta especie de justicia: "Pagarás vida por vida, ojo por ojo...".
Mas, como quitar una cosa a otro es hacer algo injusto, secundariamente tam-
bién se aplica aquí esta reciprocidad, en el sentido de que el que hace daño a
otro en sus bienes ha de ser a su vez perjudicado; lo que es, asimismo, recogido
en la ley Antigua: "Si alguien hubiere hurtado buey u oveja y los matare o
vendiere, restituirá cinco bueyes por un buey y cuatro ovejas por una oveja...",
pues el que dañó a otro en lo suyo en nada propio quedaría perjudicado; y por
esto se le castiga a que restituya una mayor cantidad, porque no sólo perjudicó
a una persona privada, sino a la república, violando la seguridad de su tutela"-^*.

" 5.1,11-11,61,3.
" 5.7:, 11-11,61,4.

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32 EL CONCEPTO DE PEN A

Aquí aparecen ya algunos criterios -como el perjuicio al bien común que


todo delito entraña-, suficientes para demostrar que no habría justicia si nos
limitáramos a una mera igualdad material, esto es, que la pena implica un "plus".
Que es algo más, y algo distinto, al mero restablecimiento de las cosas a su
estado anterior (en los casos en que esto es materialmente posible).
Para poder superar las dificultades que el tema a primera vista plantea,
creemos que deben tenerse en cuenta algunas cuestiones relativas a la justicia y
a las particularidades de la materia jurídica tal como aparecen en la obra del
Aquinate.
En primer término, y como marco que debe presidir todo análisis, debe
tenerse presente que la materia sobre la cual estamos tratando no permite alcan-
zar una certeza y precisión como la que es propia de otros ámbitos. En efecto,
como ha escrito nuestro autor siguiendo a Aristóteles, "acerca de los actos hu-
manos, sobre los que versan los juicios (...) no puede darse una certeza demos-
trativa, ya que dichos actos tienen por objeto cosas contingentes y variables"-^'.
En otras palabras, que sería desconocer la realidad, y los límites de la naturaleza
humana, pretender un grado de exactitud matemático en la relación entre la
pena y la culpa. No es exactitud sino aproximación, no es precisión sino
razonabilidad, lo que puede exigirse de la determinación humana de las penas.
Bien entendido que "aproximación" o "razonabilidad" no son arbitrarie-
dad. Santo Tomás ha desarrollado una muy precisa doctrina sobre la virtud de la
prudencia que tiene como cometido, precisamente, la determinación del acto
bueno -lo justo en este caso- en el aquí y ahora, en la realidad concreta. Asu-
miendo los límites de la materia, sí, pero procurando toda la objetividad y certe-
za que la naturaleza del tema permite. Distinto, claro está, será el juicio de Dios,
pronunciado con perfectísima justicia según la verdad ^°.
En segundo lugar, aun siendo la justicia conmutativa, de suyo, una igual-
dad de cosa a cosa, implica necesariamente el reconocimiento de cierta propor-
ción. En efecto, la justicia conmutativa presupone siempre una previa actuación
de la justicia distributiva. Esto es, las conmutaciones se dan dentro de un marco,
de una estructura proporcional establecida por un acto previo de distribución.
En este caso, es la comunidad, a través de la ley penal, la que fija previamente
los bienes que han de protegerse; la proporción existente entre ellos; las con-
ductas que los afectan y el modo o grado en que esto ocurre; y el sistema, tipos
y escalas de penas que parecen aptos para la consecución de sus fines.
En tercer término, y sin que esta enumeración implique ningún orden de
prelación entre los aspectos analizados, debe destacarse que la pena actúa prin-
cipalmente en el plano de la voluntad^'. Esto agrega una dificultad más a la
señalada en primer término en punto a la imposibilidad humana de alcanzar una

^'' S.T., II-II, 70-2.


'" De Malo, q.2, a.lO, ad 4.
" II5ení.,d.41,q.2, a.2.

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LA RATIO (RAZÓN) DE LA PENA 33

"certeza demostrativa"; ya que, por tratarse del apetito intelectivo, toda medida
cuantitativa (v. gr., años de prisión) sólo podrá ser una aproximación necesaria-
mente imprecisa. Ya analizaremos poco más adelante este importante aspecto
de la pena en el pensamiento de Santo Tomás.
También desarrollaremos extensamente luego, el cuarto y último punto
que queremos remarcar y que está vinculado con el fin medicinal de la pena,
característico de todas las penas humanas. En efecto, el propósito de lograr la
paz social o la enmienda de los delincuentes o de prevenir posibles delitos,
puede incidir en la cantidad de pena a imponer hasta el punto de modificar los
términos de la igualdad.
Es dentro de este contexto, entonces, en que debe entenderse la determina-
ción de la pena como acto de justicia conmutativa.
Son muchos los textos a lo largo de la obra tomista en que esto aparece
afirmado explícitamente. Citemos el del Comentario a las Sentenciase^ en el
que al tratar del medio de la justicia en comparación con las demás virtudes
morales, incluye la justicia penal dentro de la conmutativa; o aquel donde mues-
tra que la cantidad de pena puede variar, dentro de los alcances de la justicia
conmutativa, si varía la persona injuriada^"*; o el ya citado artículo referente a lo
"recibido en reciprocidad"^"', en el que, luego de mencionar diversos casos pe-
nales, dice: "en todos estos casos debe hacerse, según la naturaleza de la justicia
conmutativa, la compensación conforme a igualdad"; o, por fin, al tratar sobre
la "conmutación en las ofensas", ya a través de la justicia penal, ya por medio de
la penitencia, concluye que "es evidente que una y otra se contienen bajo la
justicia conmutativa"^'.
Hay un texto, sin embargo, en el que Santo Tomás muestra que, desde
cierto punto de vista, o bajo ciertos parámetros, debería analizarse la relación
entre la pena y la culpa dentro de la igualdad propia de la justicia distributiva.
Se trata de la justicia divina y no humana, y el caso supone un análisis de la

" IV5ení.,d.l4, q.l,a.ldaí/4.


" lV5e/if., d.l4, q.2, a.lbí)í/2.
^^ 5.r, 11-11,61,4.
' ' 5.7!, III, 85, 3, 3. Hay, sin embargo, algún texto en el que Santo Tomás afirma lo
contrario, es decir, que la pena corresponde a la distributiva. En la Suma contra Gentiles, al
demostrar que "ni todas las penas ni todos los premios son iguales" (III, 142) argumenta que "la
igualdad de la justicia distributiva es tal que a cosas desiguales se dan cosas desiguales. Luego,
no sería justa la recompensa mediante penas y premios si todos los premios y todas las penas
fuesen iguales". Creemos que esta mención puede analizarse dentro del contexto de la función
legislativa, en la que efectivamente se comparan las diferentes penas entre sí y con relación a los
bienes jurídicos protegidos. También podría vincularse con la distinción que hace nuestro autor
en la II-II, q.63, a.4, en cuanto a la cosa que se juzga y la forma del juicio. Respecto de esta
segunda, dice que el juicio pertenece siempre a la justicia distributiva, ya que "quita a uno algo
y da a otro". Si se tiene en cuenta la cosa sometida ajuicio, tanto puede pertenecer a una u otra
forma de justicia.

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34 EL CONCEPTO DE PENA

justicia de Dios prescindiendo de su misericordia, lo que, en la realidad, no es


posible.
Por su importancia, transcribimos el texto.
El tema que se está tratando es relativo a la justicia y la misericordia de
Dios, y se dice que "la proporción de la pena con respecto a la culpa puede
entenderse de dos maneras: en general o especial.
"1) en general, que el que pecó sea castigado, y que el que mucho ha peca-
do, mucho sea castigado;
"2) en especial, de dos modos:
"a) recibiendo la proporción de la pena con respecto a la culpa según el
débito de la culpa absolutamente;
"b) presupuesta la mitigación de la divina misericordia, la cual perdona
algo de la pena.
"Por lo tanto, según el primer y tercer modo, Dios nunca castiga sin llegar
a condigno, ya que siempre castiga mucho a los que pecan, ni se perdona nada
de la pena que queda después de la mitigación de la divina misericordia.
"Sin embargo, en cuanto al segundo modo, siempre uno es castigado sin
llegar a condigno, ya que nadie es castigado tanto cuanto mereció por la culpa.
O mejor aún, diciendo que esta igualdad es de proporcionalidad no de igualdad
(absoluta), y debe tenerse en cuenta no según la comparación de la penas según
la culpa, sino según la proporción de dos pecadores respecto a dos penas, de
modo que quien más pecó más sea castigado; y, en cuanto se excede en el peca-
do, así se exceda en la pena"^*.

E. La gravedad de la culpa
Abordando el tema de la valoración de la culpa, el Aquinate nos ofrece
ciertas indicaciones en punto a criterios para analizar la gravedad de la falta
cometida y por tanto la de la pena a imponer.
Respecto de la falta podemos agruparlos de la siguiente forma:

a) Según el objeto
La jerarquía de los aquí llamados objetos se sostiene, como no podía ser de
otra forma, en relación al fin al que tienden los actos humanos. Así expresa el
Santo "que el pecado que vaya contra la substancia del hombre, como el homi-
cidio, es más grave que el cometido acerca de las cosas exteriores como el hur-
to. Y más grave aún el pecado cometido contra Dios inmediatamente, como la
infidelidad, la blasfemia, etcétera. Por lo tanto, ordenando entre sí todos estos
pecados, uno es más grave que otro en cuanto que versa sobre algo más o menos
principal. Y siendo los objetos principio determinante de la especie, la diferen-

''^ IV5e«;.,d.46, q.2, a.2a, aí/2.

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LA «/\7/0 (RAZÓN) DE LA PENA 35

cia de gravedad basada en los objetos es primaria y principal, a modo de deriva-


ción de la misma especie"".

b) Según su causa
El Doctor Angélico nos señala que la causa propia y esencial de una obra
mala es la misma voluntad de obrar mal.
Pero que no es la única: existen causas extrínsecas y remotas que inclinan
la voluntad en ese sentido.
Así expresa que "entre ellas conviene distinguir: unas presionan la volun-
tad en la línea de su misma naturaleza, por ejemplo, el fin, que es objeto propio
de la voluntad. Esta causa aumenta el pecado; peca más gravemente aquel cuya
voluntad se mueve al pecado con intención de alcanzar peor fin. Otras, en cam-
bio, presionan sobre la voluntad como saliendo del margen de su naturaleza y
orden, que consiste en moverse libremente por sí misma conforme al juicio de la
razón. Por lo cual, las causas que disminuyen el juicio de la razón, como la
ignorancia, o las que disminuyen el libre movimiento de la voluntad, como
la enfermedad, la violencia, el miedo u otras semejantes, disminuyen el volun-
tario; tanto que, si el acto es completamente involuntario, no tiene razón de
pecado ^^.
En cuanto a la concupiscencia, señala que si en ella "se incluye también el
mismo movimiento de la voluntad, en ese caso donde se da mayor concupiscen-
cia se da mayor pecado. Pero si la concupiscencia se toma como una pasión
especial, que es el movimiento de la potencia concupiscible, en este caso, una
mayor concupiscencia, que preceda al juicio de la razón y al movimiento de la
voluntad, disminuye el pecado; porque quien peca estimulado por mayor concu-
piscencia, cae vencido por mayor tentación, imputándosele a menor pecado. En
cambio, si esa concupiscencia sigue al juicio de la razón y al movimiento de la
voluntad, donde hay mayor concupiscencia hay mayor pecado, ya que ese ma-
yor movimiento de concupiscencia procede de que la voluntad tiende a su obje-
to desenfrenadamente-'^.

c) Según sus circunstancias


Trata de cómo puede ser agravado el pecado y pone de relieve tres modos:
en cuanto que la circunstancia cambia el género del pecado, en cuanto multipli-
ca la razón de pecado y, en tercer lugar, al aumentar su deformidad. Dice el
Santo: "El pecado puede ser agravado por las circunstancias. Esto sucede de
tres modos: primero, en cuanto que la circunstancia cambia el género del peca-

" S.T., I-II, 73, 3.


3* ¿'.7:,I-II, 73, 6.
'" 5.7:, I-II, 73, 6, 2.

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36 EL CONCEPTO I3E PENA

do; por ejemplo, la fornicación consiste en que el hombre se sirva maritalmente


de una mujer que no es la suya; si a esto se añade la circunstancia de que esa
mujer de quien abusa es esposa de otro, cambia el género de pecado, se comete
una injusticia en cuanto que el hombre usurpa una cosa ajena; y según esto, el
adulterio es pecado más grave que la fornicación. Otras veces, en cambio, la
circunstancia no agrava el pecado haciéndole cambiar de género, sino que mul-
tiplica la razón de pecado. Por ejemplo si el pródigo da cuando no debe y a
quien no debe, peca muchas más veces dentro del mismo género de pecado que
si sólo diese a quien no debe. El pecado, pues, se agrava por ese motivo, como
también es más grave la enfermedad que afecta a más partes del cuerpo (...) En
tercer lugar, la circunstancia agrava el pecado por aumentar la deformidad del
pecado, por ejemplo, tomar de lo ajeno constituye pecado de robo; si se añade la
circunstancia de tomar gran cantidad, el pecado será mayor, aunque tomar mu-
cho o poco no diga de suyo razón de bueno o malo'""'.

d) Según el daño que ocasiona


En su examen, Santo Tomás considera no sólo la extensión del daño infe-
rido sino la previsión del agente.
Cuando es previsto e intentado, la magnitud del daño aumenta directamen-
te la gravedad del pecado.
Cuando es previsto pero no intentado, se agrava indirectamente en cuanto
que la voluntad no tiene reparo en dañar.
Cuando ni es previsto ni intentado, puede suceder que el daño se relacione
con el pecado como algo fortuito, en ese caso tampoco se agrava pero "por el
descuido que indica en no considerar los daños que podían seguirse, se le impu-
tan al hombre a castigo los males que acaecen sin él intentarlos si lo que inten-
taba realizar era una cosa mala".
Cuando ni es previsto ni intentado pero se sigue directamente del acto
malo, "agrava directamente el pecado, porque todo lo que directamente sigue al
pecado pertenece en cierto modo a su propia especie, por ejemplo, si uno fornicara
públicamente se seguiría el escándalo de muchos, cosa que, aunque el mismo no
lo intentara ni tal vez lo previera, agrava directamente el pecado'"*'.

e) Según la persona contra la cual se peca


El Angélico señala que la persona contra quien se falta es, en cierto modo,
objeto del pecado.
Por ello la gravedad del pecado es tanto mayor cuanto el objeto es un fin de
más categoría. En ese orden, dice Santo Tomás, que "los principales fines de los

•"> 5.7:, I-II, 7 3 , 7.


•" 5.7:, I-II, 7 3 , 8.

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LA KAIIO (RAZÓN) DE LA PENA 37

actos humanos son: Dios, el mismo hombre y el prójimo" que entre ellos se
encuentran también subordinados los últimos al primero por lo que la gravedad
del pecado será mayor cuanto en ese orden afecte a dichos bienes.
Hace falta un ejemplo y el Santo usa el siguiente: "En primer lugar, miran-
do las cosas de parte de Dios, a quien tanto más se une el hombre cuanto es más
virtuoso y le está más consagrado, diríamos que la injuria inferida a esta clase
de personas afecta más a Dios (...). Consiguientemente, será más grave el peca-
do cometido contra una persona más unida a Dios, bien por razón de su virtud,
bien por razón del oficio que desempeña. Mirando las cosas por orden a uno
mismo, es manifiesto que tanto más gravemente se peca cuanto la ofensa se
dirige a una persona más unida a nosotros, bien por necesidad natural, o por los
beneficios, o por cualquier otra unión. La razón de todo esto es que parece pecar
más contra sí mismo, y en ello existe mayor gravedad, según leemos en el Ecle-
siástico: 'El que para sí mismo es malo, ¿para quién será bueno?'.
"En fin, tomando por punto de mira al prójimo, tanto más gravemente se
peca cuanto el pecado afecta a mayor número; así, el pecado cometido contra
una persona pública, por ejemplo, contra e! rey o el príncipe, que en su persona
representa toda la multitud, es más grave que el pecado cometido contra una
persona privada (...) Y de modo parecido, la injuria que se hace a una persona
famosa parece ser más grave, por redundar en escándalo y turbación de mu-
chos"''l
Cabe poner de resalto que también la persona contra la cual se peca puede
ser uno mismo. Compara nuestro autor este daño con el causado a otro: "El
daño que uno se hace a sí mismo, en cosas de su propio dominio, por ejemplo;
en las riquezas que posee, tiene menos razón de pecado que si lo hace a otro,
porque lo hace cumpliendo su propia voluntad. Pero en cosas que no son de su
propio dominio, cual sucede con los bienes naturales y espirituales, es pecado
mayor el hacerse daño: así, peca más gravemente quien se suicida que quien
mata a otro" '*•'.

f) Según la persona que peca


Los movimientos repentinos se imputan menos al que es más virtuoso,
porque se afana más en reprimirlos, pero los pecados que proceden por delibe-
ración son más graves cuanto es mayor la grandeza del sujeto que los realiza.
El Angélico da cuatro motivos:
a. Por la mayor capacidad de resistir de los mayores.
b. Por ingratitud al no reparar que los bienes que poseen son un beneficio
de Dios.

« 5.7:, I-II, 73, 9.


"' S.T., I-II, 73, 9, 2.

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38 EL CONCEPTO DE PEN A

c. Por la especial repugnancia que dice el acto de pecado a la dignidad de


la persona.
d. Por el ejemplo y el escándalo.
Al tratar el tema ejemplifica del siguiente modo: "Primero, porque los ma-
yores pueden resistir al pecado más fácilmente; por ejemplo, los hombres de
ciencia y los virtuosos. (...) Segundo, por la ingratitud: todo bien que nos en-
grandece es un beneficio de Dios, al que nos hacemos ingratos pecando". En
este sentido, cualquier superioridad, aun en lo temporal, agrava el pecado según
se refiere la Sabiduría: "A los poderosos amenaza poderosa inquisición". Terce-
ro, por la especial repugnancia que dice el acto de pecado a la dignidad de la
persona: por ejemplo, que el príncipe viole la justicia, debiendo ser su guardián,
y que el sacerdote llegue a fornicar, habiendo prometido castidad. Cuarto, por el
ejemplo y el escándalo, porque, como dice San Gregorio, "la culpa se extiende
enseguida por el ejemplo, cuando por reverencia a la dignidad que posee se
honra al pecador". También llegan a conocimiento de muchos más los pecados
de los grandes, y los hombres se indignan más por ellos'*'*.

2. Contraria a la voluntad
Es, en segundo lugar, propio de la pena el que repugne o sea contraria a la
voluntad.
Ésta parece ser la nota más característica de la pena, tanto en cuanto a su
naturaleza como en punto a su distinción respecto de los diversos males que
sufren las criaturas irracionales; males que, precisamente por carecer éstas de
voluntad, no tienen razón de pena'*''.
Son muchos los textos'** de los que surge la necesaria e íntima vinculación
entre la pena y la voluntad, al punto que, insistimos, resulta esta nota de ser la
pena algo contrario a la voluntad, algo aflictivo, su carácter más distintivo.
Hemos afirmado desde el comienzo, tras los textos de Santo Tomás, que la
pena es algo malo para aquel que la padece'*^. Por otra parte, el mal importa
siempre la privación de un bien propio del sujeto y esto, la privación de un bien,
es algo que necesariamente contraría a la voluntad. Por ser el bien, justamente,
el objeto de ésta"*^. De allí que la pena sea necesariamente contraria a la vo-
luntad.
Al plantearse en el Comentario a las Sentenciase'^ la cuestión de que el
hombre es o puede ser castigado "en su totalidad" -y no sólo en su voluntad-,

"* 5.r,I-II, 73, 10.


•" IISení.,d.35, q.l.a.l.
"" S.T., I, 64, 3; I-II, 72, 5, 3; I-II, 87, 2; S.C.G., III, c.141; De Malo, q.l, a.l, ad 1,
entre otros.
*'' S.r. MI, 79, 1,4.
"» 5.7:,I-II, 8, 1.
•"' II5e/!r.,d.41,q.2, a.2.

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LA RA TÍO (RAZÓN) DE LA PENA 39

reafirma Santo Tomás que "aunque el hombre pueda ser castigado en todas sus
partes, sin embargo, no es susceptible de pena -tomando la pena en su sentido
propio-, sino en cuanto es poseedor de voluntad, ya que algo es penal por el
hecho de oponerse a la voluntad, y por eso la voluntad es el primer sujeto de
pena, así como también de culpa".
Es cierto también, que puede existir en el sujeto el deseo de satisfacer y,
por tanto, de cumplir de algún modo voluntariamente la pena que en justicia
corresponda a su falta. Y esto tanto en el plano espiritual, tal como ocurre en el
sacramento de la penitencia, como, aunque menos comúnmente, en los planos
material o sensible. Aun dentro del marco más estrecho y específico del derecho
penal puede darse, aunque el caso sea ya absolutamente infrecuente, un deseo o
necesidad de recibir la pena como modo de purgar la conciencia. Sin embargo,
en todos estos casos, lo voluntario es el sufrimiento de la pena en cuanto tal.
Esto es, la disposición a sufrir algo que, precisamente por ser contrario a la
voluntad, implica un sufrimiento. No es entonces que la pena deje de ser, en
cuanto a su naturaleza, algo contrario a la voluntad, sino que en vistas a un bien
superior, se acepta el sufrimiento que acompaña a la privación de un bien pro-
pio, por ser algo justo y, por tanto, merecido^". Luego veremos, de todos modos,
la extensión que ha de darse a esta idea de "contrario a la voluntad".
De otra parte, además de ser la pena algo necesariamente contrario a la
voluntad por consistir en la privación de un bien propio del sujeto, lo es también
como consecuencia de lo que podríamos denominar una exigencia de equilibrio
de la justicia. Ya hemos visto en el punto anterior que la pena es como la
contracara de la culpa, a la cual compensa en términos de justicia. Entonces,
consistiendo la culpa en un desorden de la voluntad, en algo que la voluntad
hace, debe ser la pena algo que la voluntad sufre, padece^'.
En esto reside, nos parece, el contenido específico de la igualdad propia de
la justicia penal. Es en el plano de la voluntad -se trate de la pena con un fin
retributivo o con un fin medicinal- en el que debe buscarse la igualdad.
Porque si se piensa en el aspecto puramente material o sensible, de un
lado, la pena, lejos de igualar y, por tanto, compensar el mal de la culpa, parece
acrecentarlo; en cuanto a un mal, como es la culpa, se le agrega otro: la pena. De
otro, es evidente que la pena nunca puede igualar o compensar la culpa ya que
(siempre en el plano sensible), no hay modo alguno de igualar ni el acto culpa-
ble ni las circunstancias que lo rodearon.
La igualdad, entonces, sólo se da y puede darse en un plano no sensible,
como es el del apetito intelectual: la voluntad. Ya hemos citado que así como
corresponde a la razón de la culpa que sea según la voluntad, corresponde a la
razón de la pena que sea contra la voluntad. O como se dice en otro importante
texto: "el desorden de la culpa no se reduce al orden de la justicia sino por la

"' S.T., I-II, 87, 6.


5' S . r . I , 48, 6.

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40 EL CONCEPTO DE PENA

pena; pues es justo que aquel que condescendió con su voluntad más de lo que
debía, sufra algo contra su voluntad, porque así habrá igualdad''^.
Más aún, dice Santo Tomás que la pena "se impone como un medio armó-
nico de restauración de la justicia, porque el hombre tiende a traspasar los lími-
tes del orden natural concediendo a su voluntad más de lo que le conviene. Por
esta razón, el castigo restablece el orden de la justicia sustrayendo algo a la
voluntad. De aquí se sigue claramente que la pena no es proporcionada a
la culpa cuando la contrariedad que hace sufrir a la voluntad es inferior al placer
que le procuró la culpa^'.
Parece clave esta idea del restablecimiento del orden de la justicia a través
de la pena. En una frase de apariencia misteriosa, Santo Tomás ha dicho que "la
pena completa a la culpa" ^''. Y quizás la complete como un círculo que se cierra
y, que al hacerlo, vuelve las cosas a su punto de origen, bien que luego de haber-
se apartado de él hasta el extremo. En este orden de ideas puede inscribirse este
otro texto en el que la pena, se afirma, "destruye" la desigualdad introduci-
da por la culpa: "bajo el orden de la justicia, que reduce a la igualdad, están
comprendidas aquellas cosas que exceden la cantidad debida. Y excede el hom-
bre el grado debido de su cantidad cuando prefiere su voluntad a la divina,
satisfaciéndola contra el orden de Dios; y esta desigualdad se destruye cuando
contra su voluntad el hombre es obligado a padecer algo según la ordenación'^.
Culpa y pena, aspectos en suma de la voluntad libre y de las exigencias de
la paz social dentro de la sociedad política, aparecen como parte del misterio
aún mayor de la perfecta ordenación del universo y de la Providencia divina.
Así, por la culpa el hombre se "opone propiamente al mismo bien increado.
Contraría en efecto el cumplir de la voluntad divina y del divino amor, con que
el bien divino es amado en sí mismo"'^. Pero, por otro lado, Santo Tomás define
la ley eterna como "la razón de la divina sabiduría en cuanto mueve todas las
cosas (todos los actos y movimientos) hacia su debido fin"'''. ¿Cómo se explica,
entonces, esta contrariedad respecto del cumplimiento de la voluntad divina, en
un ser cuyos actos y movimientos están sometidos a la ley eterna? Y no estamos
aquí directamente preguntándonos por la cuestión de la libertad sino que, su-
puesta ya la libertad del hombre dentro de la divina ordenación, la pregunta
apunta al problema de la culpa como un presunto apartamiento de la ley eterna.
Santo Tomás encara la cuestión al preguntarse si todas las cosas humanas
están sujetas a la ley eterna'*: "Los malos están sujetos a la ley eterna de una
manera imperfecta en cuanto a sus acciones, porque su conocimiento del bien y

" 5.7:, III, 86,4.


'' Compendio, cap. \2\, 231.
'" De Malo, q.\,a.5.
" 5.C.C., III, C.140.
'*• S.T., I, 48, 6.
5.7:, I-II, 93, 1.
'* 5.?., MI, 93, 6.

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LA HAHO (RAZÓN) DE LA PENA 41

su inclinación a él son imperfectos. Pero esta imperfección por parte de la ac-


ción se suple por parte de la pasión, porque sufrirán lo que la ley eterna decreta
sobre ellos, en la medida en que hubieren faltado al cumplimiento de lo que la
ley eterna ordena".
Habíamos dicho, al comenzar el tratamiento de este punto, que el ser con-
traria a la voluntad, parecía ser el aspecto más característico de la pena. Hemos
visto ya hasta qué punto es ésta una nota distintiva de la pena. Su comparación
con las otras dos notas mostrará su preeminencia.
Aun cuando sea el próximo punto a tratar, podemos decir desde ya que la
idea de que la pena consiste siempre en una pasión, esto es, en algo que se
padece, está de algún modo implícito en ésta de que es algo que repugna a la
voluntad de quien la sufre. Si esto es inevitablemente así, al extremo de que sin
esta oposición a la voluntad no habría pena, es evidente que la pena habrá de
consistir siempre en una pasión.
Más interesante resulta su comparación con la nota que hemos visto ya: la
necesaria relación de la pena con la culpa. Y aquí nos encontramos con una
cuestión de gran interés: si falla la relación de la pena con la culpa, ya sea por
inexistencia de ésta o por falta de proporción entre una y otra, nos encontraría-
mos ante una pena "injusta", pero pena al fin.
En cambio, el que sea contraria a la voluntad, por implicar la privación de
un bien propio del sujeto, está de tal modo vinculado a su naturaleza que, si
faltara esta nota, no podríamos hablar ya de pena. En otras palabras, la necesaria
existencia de una culpa que preceda a la pena, y la igualdad entre una y otra,
está más directamente vinculada con el fundamento de la pena en cuanto acto de
justicia que con su carácter distintivo específico. Dejando a salvo, claro está,
que la pena es, o debe ser siempre, un acto de justicia.
Para terminar hemos de tratar, según lo anunciamos más arriba, la exten-
sión que Santo Tomás da a esta idea de "contrario a la voluntad".
Por lo pronto, resulta claro en los textos respectivos que no debe confun-
dirse lo afirmado en esta nota con la posibilidad de que el individuo concreto
del cual se trate no valore la pena como tal. La pena, como llevamos diciendo,
se opone al bien del castigado, a quien se priva de algún bien^', y la voluntad de
cada cual tiene inclinación hacia lo bueno propio; de donde, ser privado de lo
bueno propio repugna a la voluntad. Distinta es la cuestión de si alguien recono-
ce lo que es objetivamente bueno para él.
"Hay que saber, aclara entonces Santo Tomás, que la pena repugna a la
voluntad de tres modos: a veces, a la voluntad actual..." Y éste es, sin dudas, el
caso más frecuente y casi único cuando se trata de penas humanas y el que
seguramente hemos tenido primeramente presente mientras tratábamos el tema.
"Pero, a veces -continúa- es contra la voluntad solamente habitual, así como
cuando a alguien, ignorándolo, se le sustrae algo bueno, de lo cual se dolería si

5" 5.r, MI, 79, 1,4.

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42 EL CONCEPTO DE PENA

lo supiera. Pero, a veces, sólo contra la inclinación natural de la voluntad, como


cuando alguien que no quiere tener virtud, es privado del hábito de la virtud;
pues, con todo, la inclinación natural de la voluntad es hacia lo bueno de la
virtud^".

3. Consiste en una pasión


La tercera nota propia de la pena es que "consiste en una cierta pasión.
En efecto, aquellas cosas que suceden contra la voluntad, no proceden de un
principio intrínseco que es la voluntad, sino de un principio extrínseco, cuyo
efecto se dice pasión"^'. Esta pasión -dice en el Comentario a las Sentencias^--
debe entenderse del modo "como lo considera el gramático. Y así se dice en
sentido pasivo que aquello se deriva de un verbo pasivo, de donde la privación
por la cual alguien es privado de algo se dice privación pasiva, y la priva-
ción por la cual alguien priva, se llama privación activa. Y de esta manera de
considerar la pasión, toda pena es corrupción o privación pasiva; consiste en
una privación pasiva que es aquella por la cual alguien es privado de algo".
En rigor, nos parece que el mayor interés que puede tener el análisis de esta
tercera característica de la pena está vinculado con el tema tratado más arriba de
la posibilidad de una pena "voluntaria". Al hablar de la "pena satisfactoria"
(aquella que el hombre asume espontáneamente o acepta, en compensación de
la culpa pasada, para así conformarse al orden de la justicia divina), dice que "la
pena satisfactoria disminuye algo la razón formal de pena, ya que es esencial a
la pena ir contra la propia voluntad; y la pena satisfactoria, aunque absoluta-
mente hablando vaya contra la inclinación de la voluntad, sin embargo, en este
caso concreto es voluntaria"^^.
Reiteramos entonces el argumento: la voluntariedad con la que se sufre
una pena no le quita su carácter de "contraria a la voluntad" y, por tanto, de
formal pasión (o padecimiento), al menos objetivamente considerada. Lo que
en realidad ocurre es que la voluntad del sujeto quiere el bien de la justicia o de
la justificación y, en vistas de este bien superior, quiere padecer. Pero el padecer
permanece en cuanto tal.
El carácter secundario de esta tercera nota se comprueba también recu-
rriendo a otros textos de Santo Tomás, en los cuales a la relación pena-culpa y
contradicción con la voluntad se agrega, como tercera característica, el que la
pena sea "aflictiva"^"*. Por la íntima relación que guarda este carácter con el
genérico de ser la pena un mal (para quien la padece), nos remitimos a lo dicho
al comienzo del trabajo.
60
De Malo, q.l, a.4; Compendio, e l 2 2 , 238.
61
De Malo, q.l, a.4.
62
II5e;¡í.,d.35,q.l,a,5.
63
S.r.I-II, 87, 6.
64
5.7:,I-II, 46, 6, 2.

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-HI-
LOS FINES DE LA PENA

1. Las penas divinas


Ya se ha señalado que la culpa viola tres órdenes a los que el hombre está
sujeto: el impuesto por Dios, el impuesto por los hombres, y el de la propia
razón. Por ello, se hace digno de una triple pena.
La consideración de aquellas impuestas por Dios, ya en esta vida, ya en la
vida eterna, exceden un análisis jurídico del concepto de la pena en el pensa-
miento de Santo Tomás y, por ello, hemos suprimido su desarrollo.
Sin embargo, hay una razón decisiva para mencionar su existencia al co-
mienzo de este capítulo sobre las penas humanas, y que proviene implícitamen-
te del mismo Santo Tomás. Y ésta es, que su concepción acerca del sentido y
finalidad de las penas humanas descansa totalmente en su doctrina relativa a la
justicia penal de Dios.
En otros términos que, según interpretamos, sólo pueden justificarse ple-
namente sus ideas sobre la pena que los hombres imponen, si se sostiene la
existencia de una justicia divina con los caracteres que él y todo el pensamiento
católico le asignan.
La idea, alrededor de la cual en definitiva creemos que gira su pensamien-
to, es que existe un tiempo para la exacta retribución -premios y castigos- que
tiene lugar en el juicio que sobreviene a la muerte. En esta vida, en cambio, las
penas, tanto humanas como divinas, tienen un carácter marcadamente medici-
nal, ya respecto del culpable, ya de la sociedad toda. En cualquier caso han de
ser justas, pero distinta es su finalidad en uno u otro tiempo.
Ahora, estas finalidades están íntimamente entrelazadas, vinculadas entre
sí. En efecto, si por un lado se justifica la corrección en tanto se aguarda de ella
un efecto positivo para el juicio final, por el otro, sólo se explica prescindir de la
nota retributiva de la justicia si se cree y sostiene que esta retribución llegará
inexorablemente al término de esta vida.

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44 RL CONCEPTO DE PENA

2. Fin retributivo y fin medicinal


"Las penas que Dios imponga en la vida futura responderán a la gravedad
de la culpa, de donde el Apóstol dice que el juicio de Dios es, según la verdad,
contra aquellos que realizan tales cosas (Rom. 2, 2). Mas las penas que se infie-
ren en la presente vida, sea que vengan de Dios, sea del hombre, no siempre
están de acuerdo con la gravedad de la culpa (...) pues las penas de la vida
presente son aplicadas a la manera de medicinas" '.
En este texto de De Malo aparece clara la distinción que será permanente
en el pensamiento de Santo Tomás entre los dos fines posibles de la pena o,
mejor aún, entre los distintos fines que tiene la pena según el tiempo del cual se
trate.
En efecto, mientras lo propio de las penas de la vida futura es la pura
retribución, las penas de la vida presente tienen un fin sólo medicinal. Y desea-
mos hacer hincapié en el "sólo", porque nos parece cierto que para el Doctor
Angélico, en esta vida las penas, tanto divinas como humanas y, por tanto, las
penas jurídicas, no tienen nunca una finalidad retributiva.
Una primera razón de este distingo podría venir de una nota que se señala
en el mismo texto: el juicio de Dios será según la verdad, esto es, con un
perfectísimo conocimiento de las intenciones, circunstancias, factores atenuan-
tes y agravantes, etcétera, lo que permitirá que la pena responda a "la gravedad
de la culpa". Los juicios humanos, en cambio, se encuentran ante la dificultad
-y, a veces, imposibilidad- de retribuir a cada cual según sus merecimientos, y
esto, sencillamente, porque hay una cierta incertidumbre propia de los asuntos
humanos. Al hombre le es dado solamente, alcanzar en sus juicios "una certeza
probable que alcance a la verdad en la mayoría de los casos..." ^.
Pero contra esta primera razón aparece una doble objeción. Por un lado,
que esta falibilidad e imposibilidad de alcanzar un conocimiento pleno y cierto
es propia de toda actividad humana y ella no es óbice para que el hombre, dentro
de sus límites, procure la justicia. Por tanto, no se ve por qué, dentro de estos
mismos límites, la pena no podría tener un fin retributivo. Por otro lado, la
afirmación de Santo Tomás abarca también a las penas divinas en esta vida,
acerca de las cuales no cabe el argumento de la imperfección del conocimiento.
Otro texto -esta vez de la Suma Teológica- arroja luz sobre lo que nos
parece el verdadero fundamento de la distinción: " ...las penas de la vida presen-
te no se infligen por sí mismas, puesto que no ha llegado aún el tiempo último de
la retribución, sino en cuanto son medicinales y sirven, ya para la enmienda de
la persona que peca, ya para el bien de la república, cuya tranquilidad se procura
por el castigo de los delincuentes" ^

' D É - M O / O , q.2, a.lO, aí/4,


2 5.7:, 11-11, 70, 2.
^ 5.7:, II-Il, 66.

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l.OS I-INl-S IVi KA PKNA 45

El fundamento, entonces, está en el sentido mismo y la finalidad de esta


vida. Tiempo de mérito y demérito, tiempo de perdón, de corrección, de en-
mienda. No tendría .sentido, pues, aplicar una pena "por sí misma", como si
nada pudiera esperarse después o a propósito de ella. Sobrevendrá luego, con la
muerte, el momento del juicio, donde no habrá ya oportunidad de merecer y
llegará, entonces sí, "el tiempo último de la retribución".
Desde el punto de vista de las penas humanas, esta segunda razón está
vinculada con la concepción de Santo Tomás en punto a las distintas funciones
de la justicia de la creatura y del Creador. O, con más verdad, a la concepción
que Dios tiene acerca del orden de su creación, hasta donde Santo Tomás ha
podido conocerla.
La idea básica, entonces, es que existe un tiempo de retribución que está en
manos del mismo Dios, quien, al fin de cada vida -y también al fin de los tiem-
pos-juzgará a cada uno "según la verdad" (Rom. 2, 2). Mientras tanto, en la
vida presente, según veremos con detalle luego, la justicia humana -y la pena
jurídica dentro de ella- tiene dos funciones relacionadas entre sí como las dos
caras de una misma moneda. La una es la de preservar la paz social y permitir el
desarrollo, ordenado y tranquilo, de los hombres virtuosos (incluyendo a todos
aquellos que, sin haber alcanzado una vida realmente virtuosa, se encuentran en
un camino cuyas herramientas pasan por el esfuerzo, la educación y, por cierto,
la aceptación de las maravillas de la gracia de Dios); la otra es la de la enmienda
del delincuente y, si esto no fuera posible, al menos la de cohibirlo del delito por
medio del temor y, junto con esto -y a veces solamente-, el procurar la educa-
ción y el retraimiento del delito por parte de toda la sociedad.
Hay aún una tercera razón y que proviene de la gravedad intrínseca de
nuestras faltas. El fundamento sería en este caso que, en esta vida, una exacta
retribución, en términos de justicia conmutativa, sería insoportable.
Al tratar los temas vinculados con los delitos contra la propiedad se plan-
tea una dificultad que, en rigor, puede ser argüida a propósito de muchos deli-
tos, esto es, que si son pecado mortal habría que aplicarles la pena de muerte, lo
que en la realidad no ocurre "*. En términos de pura justicia la objeción tiene su
peso porque si, como es cierto, al pecado mortal le es debida la pena máxima y
eterna del infierno, ¿acaso no guardaría proporción con la justicia divina una
justicia humana que impusiera la máxima pena que la justicia humana puede
imponer?
La respuesta encierra toda su doctrina y, más aún, -según creemos- la
muestra como la única posible y razonable: "Las penas de la vida presente más
bien son medicinales que retributivas, porque las retributivas están reservadas
al juicio divino, que se hará, según la verdad, contra los pecadores. Por esto,
en el juicio de la vida presente no se aplica la pena de muerte por cualquier
pecado mortal, sino solamente por aquellos que irrogan un daño irreparable o

"» 5.7:,n-ll, 66, 6, 2.

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46 EL CONCEPTO I3E PENA

también por los que entrañan alguna horrible perversidad; y, en consecuencia,


por el hurto que no causa daño irreparable no se aplica, según el juicio temporal,
la pena de muerte...". La misma idea está confirmada al tratar de la venganza'':
"Quienes pecan mortalmente merecen la muerte eterna, a la que serán condena-
dos en la otra vida, que es 'el juicio de Dios según la verdad'. En cambio, las
penas de esta vida son más bien medicinales. Por lo cual la pena de muerte debe
imponerse únicamente por las culpas que dañan gravemente al prójimo".

3. La pena como medicina


Ante todo debemos cuidamos de tres posibles errores. El uno consiste en
creer que Santo Tomás, al hablar de fin medicinal, se está refiriendo solamente
al hecho obvio y reconocido de que toda pena, por el solo hecho de serlo, produ-
ce algún efecto medicinal, v. gr., temor de cometer delitos. Por supuesto que el
Aquinate tiene en cuenta y menciona estos efectos. Pero la importancia del ca-
rácter medicinal que él les asigna a las penas humanas estriba, fundamentalmen-
te, en la incidencia que tal carácter puede tener en la determinación de la pena.
El otro posible error sería suponer que la palabra medicinal se refiere
únicamente a la función de enmienda del delincuente. Veremos que, lejos de
esto, en el pensamiento de Santo Tomás muchas veces el fin medicinal exige la
eliminación del delincuente en aras de proteger a la comunidad.
Un tercer error consistiría en la idea de que la afirmación del fin medicinal
de las penas humanas implica descartar de ellas toda función retributiva. Cierta-
mente no es así. Así como las penas divinas puramente retributivas impuestas
en el juicio posterior a la muerte, tienen un seguro efecto medicinal (por ejem-
plo la pena del infierno sobre el comportamiento de quienes estamos aún en este
mundo); así también toda pena humana tiene un innegable e inevitable aspec-
to retributivo, ya que siempre implica "retribuir" una culpa precedente. Pero
esta retribución, siempre presente, en nada modifica el que su fin sea medicinal
y no retributivo.
No trae Santo Tomás lo que podríamos considerar una definición de la
pena como medicina. Sin embargo, es evidente su relación con las ideas de
defecto-enfermedad-curación-salud. Son muchos los textos en los que se nom-
bran algunos de estos temas y, más aún, aquellos en que se mencionan funciones
concretas del concepto de pena medicinal.
"Siendo la pena cierta medicina -escribe en el Comentario a las Senten-
cias *-, y no dándose la medicina sino contra algún defecto, es lógico que al-
guien sea obligado a la pena por algún defecto." Se trata, como sabemos, del
defecto en la acción voluntaria constitutivo del pecado y la culpa ^.

' S.7:,n-II, 108, 3, 2.


" IlSe/ir., d.42, q.l,a 1.
' Compendio, c.121.

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LOS FINES DE LA PENA 47

Entonces, tanto para evitar los delitos como para enmienda de los culpa-
bles, la pena actúa como remedio o medicina. "Así como las medicinas que
restituyen la salud se presentan como bebidas amargas y privadas de deleite,
dice en su comentario a la Ética Nicomaquea **, así también las penas son ciertos
remedios destinados a reparar la virtud, lo que se hace privando de algún deleite
o valiéndose de algo que provoque tristeza. Porque las medicinas se hacen aptas
mediante los contrarios, como cuando se tiene una temperatura excesiva los
médicos usan el frío como remedio."
Esta contrariedad esencialmente se da en el plano de la voluntad ya
que, como sabemos, la pena causa al delincuente un daño contra su voluntad,
ya que antes en el delito se excedió en seguir su propia voluntad'.
En la búsqueda de un completo efecto medicinal, como difícilmente pueda
darse en el plano de la justicia humana pero que tiene su paradigma en este
mundo en el sacramento de la penitencia, la teoría de los contrarios debería
aplicarse también a todas las demás facultades desordenadas. Así, expresa nuestro
autor que "borrada la mácula, ya está sanada la llaga del pecado en cuanto a la
voluntad; pero hace falta todavía otra pena a fin de sanar las restantes facultades
del alma que fueron desordenadas por el pecado precedente; esas facultades
tienen que curarse con la medicina opuesta al desorden en que viven" '°.
Surge inmediata la pregunta acerca de cómo considerar aquellas situacio-
nes en que, evidentemente, el defecto de la voluntad no es subsanado; ya por
pertinacia del mismo sujeto (falta de arrepentimiento o de enmienda, casos de
reincidencia, etc.) o por las características mismas de la pena que se impone
como ocurre, en principio, con la pena de muerte. ¿Habría que decir que en
estos casos la pena no produce su efecto propio de medicina y, por tanto, que su
aplicación ha sido inútil o innecesaria?
Inmediatamente nos referiremos al tema de los efectos múltiples de la pena.
Pero el punto nos ha parecido a propósito para recordar, con Santo Tomás, una
concepción de la realidad que parece haberse olvidado en nuestro tiempo. Se
trata de la idea central de que la creación es una y, por tanto, que todo pecado,
además de sus efectos inmediatos, afecta de algún modo a todo el universo.
Paralelamente, el delito, todo delito, además del daño -potencial o actual- que
produzca sobre bienes particulares o aun sobre aspectos particulares del bien
común (tranquilidad pública, fe pública, seguridad común, etc.), inflige un daño
al todo social que exige ser "curado". Por eso es que, aun cuando el defecto no
pueda ser sanado en aquella persona en quien se encuentra, siempre puede y
debe ser remediado en el todo.
Así, luego de haber afirmado el principio de que toda medicina se da con-
tra algún defecto, sigue el texto del Comentario '' diciendo que esto no es "por
» Ética, L II, lee. 3.
"> 5.7:,II-II, 108, 4,
'" 5.7:, I-II, 87, 6, 3.
" II5en/., d.42, q.l,a.2.

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48 EL CONCEPTO [)E PENA

el hecho de que aquel defecto sane para siempre por medio de la pena en aquel
en el cual se encuentra, como es evidente en los condenados y en el ladrón que
es colgado, sino más bien, porque la pena recompensa el defecto en el estado del
universo, o inclusive en la sociedad, por el orden de justicia que aparece en la
pena".
Y en otro texto '^: "La pena se ordena como medicina para la culpa, mas no
siempre como medicina de aquel que pecó (que el ladrón sea ahorcado, no es
para su corrección, así como que el hombre sea castigado en el infierno), sino
que algunas veces se ordena a la culpa como medicina de otro. De esta manera
el ladrón es colgado para bien de toda la comunidad, para que no se cometan
robos por todas partes, y alguien es castigado en el infierno para conveniencia
del universo, para que nada quede desordenado, si la culpa no es ordenada a
través de la pena".
Son múltiples entonces las razones y los modos en que la pena cumple su
finalidad medicinal. Aunque a lo largo de la obra del Aquinate pueden ir apare-
ciendo referencias, muchas veces aisladas, ya a los efectos buscados respecto
del delincuente, ya respecto de la sociedad, es evidente que se trata de una fina-
lidad única, aunque de múltiples efectos. Esto es, que la pena es un remedio que
busca la conservación o la cura (y, a veces, la conservación a través de la cura)
del todo social y, a la vez, de sus componentes. No siempre logra, y en ciertas
oportunidades ni siquiera pretende, cumplir todos sus propósitos, pero siempre,
por una razón o por otra, alcanza ésta su finalidad.
Ahora, dentro de esta idea abarcadora en la que no cabe aislar o contrapo-
ner unos efectos a otros, se advierte de modo consistente la idea de la primacía
del bien común sobre los bienes particulares.
No es sino el ejemplo supremo de esto la coherente argumentación de nues-
tro autor para justificar el empleo de la pena de muerte. Más arriba se han traído
a colación casos en los que resulta claro que las necesidades medicinales de la
comunidad se anteponen a las posibilidades de curación del delincuente a quien
se le impone esta pena que, humanamente hablando, impide la demostración de
una eventual enmienda. En una comparación que literalmente plantea esta su-
premacía en términos médicos, dice que "así como el médico en su obrar pre-
tende la salud, que consiste en la ordenada concordia de los hombres, así tam-
bién el que gobierna la ciudad pretende en su obrar la paz, que consiste en la
concordia ordenada de los ciudadanos. Mas el médico corta el miembro pútrido
bien y útilmente, si por él amenaza la corrupción del cuerpo. Por lo tanto justa-
mente y sin pecado el que gobierna la ciudad mata a los hombres perniciosos,
para que no se turbe la paz de la ciudad" ' \
Aun cuando lo tratemos luego al hablar de la pena de muerte, es interesan-
te citar aquí el modo en que Santo Tomás enfrente los argumentos contrarios

'- IlSenr., d.36, q.l a.3.


" 5.C.C., in, el46.

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LOS r-INES DE I,A PENA 49

a esta pena por impedir la enmienda del reo: "que los malos, mientras viven,
puedan enmendarse, no impide que puedan ser muertos justamente; porque el
peligro que amenaza con su vida es mayor y más cierto que el bien que de su
enmienda se espera. Tienen también en el mismo artículo de muerte la facultad
de convertirse a Dios mediante el arrepentimiento. Y si a tal punto están obsti-
nados que ni aun en el artículo de muerte su corazón se aparta de la malicia,
puede estimarse con bastante probabilidad que nunca se hubieran apartado de la
malicia" '"*.
Por supuesto que se trata de casos extremos ya que, en general, a través de
la pena se buscan todos los efectos medicinales posibles, tanto con relación al
individuo como a la sociedad.
Como veremos más extensamente al tratar de las leyes penales, hay un
primer efecto que se procura a través de lo que Santo Tomás denomina "disci-
plina de las leyes" y es que, aquellos hombres "que no se conmueven fácilmente
con las palabras", desistan de delinquir por el temor a las penas "así, desistiendo
al menos de hacer el mal, dejarán tranquila la vida de los demás" '''. O como se
dice en su Compendio, "se impone como remedio o medicina, porque el hombre
evita la culpa por causa de la pena, absteniéndose de cometer una acción desor-
denada, que sería agradable a su voluntad" '^.
Es la esperanza de nuestro autor que también por este medio las leyes ejer-
zan su eficacia educativa, ya que apartados ciertos hombres del delito en un
principio por el temor, "finalmente, ellos mismos, por la costumbre, vendrán a
hacer voluntariamente lo que en un principio hacían por miedo, y llegarán a ser
virtuosos" '^.
Si el delito se ha consumado, la pena es un remedio destinado a reparar la
virtud "*; a la enmienda del delincuente '^; o, al menos, "preserva de una culpa
futura, ya que no vuelve con tanta facilidad al pecado por el que tuvo que pade-
cer" ^o.
Luego, respecto del todo social, las penas sirven para el bien de la repúbli-
ca, cuya tranquilidad se procura por el castigo de los delincuentes ^'. Otro efecto
medicinal de la pena está vinculado con una cuestión a la que a menudo no se le
presta la atención debida. Nos referimos al hecho de que todo delito no castiga-
do es fuente de escándalo para los hombres ya que implica dejar abierta la heri-
da de la injusticia en la sociedad. Por ello, escribe nuestro autor que también es

14 S.C.G., III, C.147.


15 S.T:, 1-11,95, 1 y S.C.G., III, C.145.
16 Compendio, e l 2 1 .
n 5.71,1-11,95, 1.
l« Ética, L II, lee. 3.
19 5.1,11-11,68, 1.
21) IV5e;i/.,d.l5,q.l a.4.
21 5.r, 11-11, 68, 1.

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50 EL CONCEPTO DE PENA

necesaria la pena "para restablecer el orden de la justicia y para remover el


escándalo de los hombres, a fin de que quienes se escandalizaron en la culpa, se
edifiquen en la pena impuesta" ^^. Como también "para escarmiento de los peca-
dores" ^l
A veces, decíamos, el único modo de alcanzar el bien de la comunidad es
haciendo que el delincuente "desaparezca de la sociedad de los vivos para siem-
pre, lo que representa, en cierto sentido, la eternidad de la pena infligida por
Dios" 24.
Así, "según las leyes humanas algunos son castigados con la muerte, no
ciertamente para enmienda suya, sino de otros; de aquí que se diga: Azotado el
malvado, el necio será más sabio (Prov. XIX, 25). También algunos según las
leyes humanas son excluidos de la ciudad con perpetuo destierro, para que,
quitados ellos, la ciudad se torne más pura" '^^.

4. Alcance y límites del fín medicinal


Al comienzo citábamos un texto de De Malo. En él se daba respuesta a una
objeción de sólidos fundamentos en torno a la cuestión de si el pecado es más
grave en tanto que se opone a un bien mayor. Se argumentaba que la cantidad de
la pena es proporcional a la cantidad de la culpa, pero surge de las Escritu-
ras que ciertos pecados contra el prójimo fueron castigados con mayor severi-
dad que otros cometidos contra Dios, luego es más grave pecar contra el próji-
mo que contra Dios, aunque el pecado cometido contra Dios se oponga a un
bien mayor.
La respuesta de Santo Tomás plantea una importante consecuencia de esta
finalidad medicinal de la pena. Dice "que las penas que Dios aplique en la vida
futura responderán a la gravedad de la culpa (...) Mas las penas que se infieren
en la presente vida, sea que vengan de Dios, sea del hombre, no siempre están
de acuerdo con la gravedad de la culpa. En efecto, algunas veces una culpa
menor es castigada temporalmente con una pena más severa para evitar un peli-
gro mayor, pues las penas de la vida presente son aplicadas a la manera de
medicinas" 2*.
Podemos afirmar, entonces, que: 1) la pena, considerada como retribución,
debe siempre guardar proporción con la gravedad de la culpa. A mayor culpa,
mayor pena; 2) al tener las penas aplicadas en esta vida una finalidad medicinal,
no siempre guardan proporción con la culpa pudiendo incluso, en ciertos casos,
invertirse la proporción; 3) una razón medicinal que justifica esta alteración de

22
5.7:, I-II, 87, 6, 3.
23
5.7:, II-II 65, 1.
24
5.7:, MI, 87, 3, 1.
25
5.C.G., III, C.144.
26
Z)eMa/o, q.2, a. 10, arf. 4.

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LOS FINES DB LA PENA 5I

la justicia retributiva es la de evitar un peligro mayor, es decir, una razón funda-


da en el bien común.
En otro texto referido a una cuestión tan particular como el pecado de
escándalo ^^, Santo Tomás enuncia un principio de carácter general que, aunque
coherente con la doctrina expuesta en todas sus obras en punto al carácter medi-
cinal de las penas humanas, lleva, sin embargo, hasta un punto extremo esta
característica, transformándola directamente, en un criterio de justicia.
Ante una objeción relativa a que algunos bienes espirituales deben aban-
donarse a causa del escándalo (en el caso, la pena -bien espiritual por ser acto
de justicia- si por su aplicación se teme el peligro de cisma), responde que las
penas no se han de infligir por ellas mismas, sino que se imponen como unas
medicinas para cohibir los pecados. Por ello, "en tanto tienen razón de justicia
en cuanto por ellas los pecados son cohibidos". Por lo que, si de su imposición
se siguieran más y mayores pecados, entonces esta imposición no se contendrá
bajo la justicia.
La función medicinal, entonces, se ha transformado en una medida de la
justicia humana. No en la única ni en la primera, ya que, ante todo, debe siempre
afirmarse que no puede haber pena sin culpa, pero luego, en la adecuación de la
pena a la culpa, en el modo mismo de determinar la igualdad propia de la justi-
cia, el efecto medicinal interviene como límite y medida porque, por un lado,
exige analizar la utilidad de la pena para comprobar si es apta para causar aquel
efecto ^^ y, por el otro, lleva a descartar penas que, si bien en el plano de un puro
análisis teórico moral y jurídico pueden aparecer como justas, sin embargo
no lo son en la realidad ni bien se atiende a esta dimensión de la pena como
medicina.
Otro texto nos permitirá apreciar una aplicación concreta de la influencia
que el carácter medicinal tiene sobre la medida de la pena justa: "...la duración
de la pena mira a la disposición del que peca. Pues a veces aquel que peca en
una ciudad, por el mismo pecado se hace digno de ser totalmente expulsado de
la compañía de los ciudadanos o por destierro perpetuo, o aun por la muerte. Y
otras veces no se hace digno de ser totalmente excluido de la sociedad de los
ciudadanos; y por eso, para que pueda ser miembro conveniente de la ciudad, se
le prolonga o se le abrevia la pena según qué conviene a su curación, para que
pueda vivir en la ciudad conveniente y pacíficamente" ^'.
Nos hemos referido hasta ahora al alcance que la finalidad medicinal de la
pena posee, hasta el punto de incidir sobre la medida de la justicia o acerca del
modo de determinar el contenido concretamente justo de la pena.
No quisiéramos terminar este punto sin hacer el debido hincapié en el ca-
rácter justo de la pena; esto es, que la pena, ante todo, y sea cual fuere su finali-

" S.Z.II-II, 43,7, 1.


'" S.T:, 11-11,99, 4.
-'' IV5e«í.,d.46, q.l,a.3.

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52 EL CONCEPTO DE PENA

dad, es un acto de justicia. "En la imposición de las penas, se dice en la Suma


Teológica •"', es necesario observar dos cosas. Ante todo, el principio de igual-
dad para que la pena sea justa (...) También se ha de tener en cuenta la utilidad
del castigo, pues las penas son como remedios medicinales que se aplican para
apartar a los hombres del pecado, por el temor que inspiran."

S. r.II-II, 99, 4.A

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-IV-
LAS PENAS HUMANAS EN PARTICULAR

Tratado el fin de la pena, examinaremos el pensamiento del Aquinate res-


pecto de algunas penas en particular, principalmente de la pena de muerte, tanto
por ser la que más objeciones ha planteado como por la permanente actualidad
de su carácter conflictivo.
En busca de una clasificación general, podemos citar un texto de la Suma
Teológica: "a quienes no sientan el menor afecto hacia la virtud se les contiene
para que no pequen por el temor a perder aquello que aman más que lo que van
a conseguir por el pecado; si no fuese así, el castigo perdería toda su fuerza
coercitiva. Por consiguiente, se debe tomar venganza del pecado privando al
hombre de cualquiera de los cuatro géneros de bienes que le son más queridos,
a saber, la vida, la integridad del cuerpo, la libertad, y los bienes exteriores,
como la riqueza, la patria o la gloria"'.

1. Pena de muerte
Como ya hemos señalado, la noción de bien común es la que sostiene la
conveniencia de este tipo de pena.
Es por ello que este derecho no lo posee otro que el gobernante, descartan-
do el Santo que puede ser lícito que la imponga cualquier otro integrante de la
comunidad. Así expresa que "El matar a un malhechor es lícito en cuanto se
ordena al bien de toda una comunidad, y por consiguiente solamente a ella le
pertenece el conservar el orden comunitario, de manera semejante a como sólo
corresponde al médico el extirpar un miembro canceroso por el bien de la salud
de todo el cuerpo. Mas el cuidado del bien común se ha comisionado a los
gobernantes que tienen la autoridad pública. Por tanto sólo a ellos compete el
matar a un malhechor, y no a las personas particulares" ^.
En estas consideraciones aparece con nitidez la preeminencia del bien co-
mún: "Toda parte se ordena al todo como lo imperfecto a lo perfecto, y por ello

' S.T., Il-II, 108, 3.


2 S.r.II-II, 64, 3.

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54 EL CONCEPTO DE PENA

cada parte existe naturalmente para el todo (...) Pues bien, cada persona singular
se compara a toda la comunidad como la parte al todo; y por lo tanto, si un
hombre es peligroso para la sociedad, la corrompe por algún pecado, laudable y
saludablemente se le quita la vida para la conservación del bien común" ^.
No obstante lo dicho, conviene hacer dos aclaraciones importantes.
La primera, que hará falta un juicio público para decidir si se debe matar al
malhechor en atención al bien común''.
La segunda, que el Aquinate admite que en ciertas circunstancias el simple
particular puede matar al malhechor que pone en peligro su vida, siempre que su
intención sea la de conservar la propia existencia y su acción sea proporcionada
a ese fin^.
Ya hemos puesto de resalto que son bien distintos los motivos por los que
se imponen las penas en la vida presente de los que fundan las de la vida futura.
Insistamos una vez más, que aquellas son medicinales y éstas retributivas.
Plantéase la exactitud de tal afirmación si se repara en que no puede en-
mendarse quien muere.
A ello el Santo responde, como se ha dicho, que, principalmente, la muerte
del malhechor es para la enmienda de otros, quienes al ver la pena se abstendrán
de cometer injusticias *.
Pero también reconoce un lapso en que esta especie de pena puede ser
medicinal para el que la sufre.
Ese lapso abarca desde el momento en que se dicta la sentencia contra él
hasta que se ejecuta efectivamente, tiempo en el que el reo puede arrepentirse y
ordenar su culpa y salvar su alma. Y aunque así no fuera, con su muerte se pone
término a su culpa privándolo de poder pecar más ^.
Santo Tomás consideró los argumentos contrarios a la licitud de la pena de
muerte, en particular, algunos que parecen surgir de las escrituras:
a) Aquel que se sostiene en el precepto "No matarás".
Responde que esa opinión no tiene en cuenta que luego de ese precepto se
añade: No tolerarás que vivan los maléficos (Éxodo, XIII, 18); con lo que se da
a entender que está prohibida la muerte injusta de los hombres.
En ese sentido adviértase que en el mismo libro, por ejemplo, se conmina
con la pena de muerte el homicidio, la herida o maldiciones a los padres.
b) Aquel que se funda en la expresión del Señor a los discípulos que que-
rían arrancar la cizaña de en medio del trigo: Dejad que ambos crezcan hasta la

3
5.7:, Il-II, 64, 2.
4
S.T., Il-II, 64, 3, 2,
S
S.T., Il-II, 64, 7.
f)
5.C.C., III, C.I44.
7
5.C.G., III, c.146.

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LAS PENAS HUMANAS EN PARTICULAR 55

mies (Mat. XIII, 30) interpretándose que por la cizaña se entiende a los hijos
malos, y por la mies el fin de los tiempos.
Considera el Aquinate que el recto entendimiento del punto es que se prohibe
la muerte de los malos allí donde no puede hacerse sin peligro de los buenos; lo
cual muchas veces ocurre cuando los malos aún no se han distinguido de los
buenos por pecados manifiestos, o cuando se teme el peligro de que los malos
arrastren tras sí muchos buenos, pero no cuando esos peligros no se presentan.
Así expresa que "el Señor mandó que se abstuvieran de arrancar la cizaña, por
evitar que se arrancara el trigo, esto es, los buenos (...) Pero, cuando la muerte
de los malos no entraña un peligro para los buenos, sino más bien seguridad y
protección, se puede lícitamente quitar la vida a aquéllos ^.
Otra vez aparece la jerarquía entre el bien común y el particular al explicar
que "Se puede considerar a un hombre de dos modos: en sí mismo y por compa-
ración a otro. Considerando al hombre en sí mismo, no es lícito quitar la vida a
nadie, puesto que en todo hombre, aun pecador, debemos amar la naturaleza,
que Dios ha hecho y que la muerte destruye. Según se ha expuesto, la occisión
del pecador sólo se hace lícita en atención al bien común, que se destruye por el
pecado..."'.
c) El que sostiene que el hombre, mientras está en el mundo, puede volver-
se mejor.
Responde que la posibilidad de que "los malos, mientras viven, puedan
enmendarse, no impide que puedan ser muertos justamente; porque el peligro
que amenaza con su vida es mayor y más cierto que el bien que de su enmienda
se espera" '". Agrega el argumento antes considerado en el sentido de que ellos
"tienen también en el mismo artículo de muerte la facultad de convertirse a Dios
mediante el arrepentimiento. Y si a tal punto están obstinados que ni aun en el
artículo de muerte su corazón se aparta de la malicia, puede estimarse con bas-
tante probabilidad que nunca se hubieran apartado de la malicia" ".
d) El que se funda en que la caridad impide que se pueda hacer mal a nadie.
El Angélico desarrolla su respuesta en tomo a la dignidad del hombre,
distinguiendo la de origen con la que podríamos llamar de ejercicio: "al pecar el
hombre se aparta del orden de la razón, y por tanto de su propia dignidad huma-
na, ya que el hombre es libre y existe por sí mismo. Por lo mismo algunas veces
el hombre por su cuenta se somete a la esclavitud de proceder como los anima-
les; en tal caso puede acontecerle lo que dice el Salmo, atendiendo al bien de los
demás: 'El hombre, estando elevado a gran honor, no entendió; por tanto se ha

» S . r . I I - I I , 64, 2, 1.
'' S.T., IMI, 64, 6.
"' 5.C.G.,III, C.146.
" id.

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56 EL CONCEPTO DE PENA

comparado con las bestias que no piensan, y se ha asemejado a ellas' (48, 21). Y
dicen los Proverbios: 'Quien es tonto, servirá al sabio' (11, 29). Por tanto, aun
cuando sea pecaminoso el matar a un hombre que se ha mantenido en su digni-
dad humana, podría algunas veces ser bueno el matar a un pecador, cuando se ha
degradado al nivel de la bestia. Pues el hombre perverso se hace aún peor que la
bestia, y es más nocivo, como dice el Filósofo en la Política, libro 1, cap. 2, y en
la Ética, libro 7, cap. 6" '^.
e) La justicia divina no quiere la muerte del pecador.
Responde a esto que "el mismo Señor algunas veces en el orden de su
sabiduría ha matado a los malos para la liberación de los justos, una vez que les
ha concedido tiempo suficiente de arrepentimiento, cuando ello ha sido necesa-
rio para el bien de los elegidos. Y esto puede imitar la justicia humana, matando
a los perniciosos" '•'.
Por último cabe aclarar que el Santo, como ya se ha dicho, entiende que la
pena de muerte sólo procede contra pecados graves y que dañen a la colectivi-
dad respetando la proporcionalidad que hemos analizado: "en el juicio de la
vida presente no se aplica la pena de muerte por cualquier pecado mortal, sino
solamente por aquellos que irrogan un daño irreparable o también por los que
entrañan alguna horrible perversidad '".

2. Encarcelamiento
El Aquinate considera que el encarcelamiento sólo es legítimo si se realiza
según el orden de la justicia, bien por castigo, bien por prevención para evitar
algún mal '^
Su fundamento particular se encuentra en que "el hombre que abusa de
la potestad que le está conferida merece perderla, y, por consiguiente, el hom-
bre que, pecando, ha abusado del libre uso de sus miembros, merece la
encarcelación" '*.
Es muy interesante poner de relevancia, como señala Santo Tomás, que
esta pena tiene un doble efecto puesto que por ello se impide a aquella persona
no solamente obrar mal, sino también obrar bien '^.

12
S.T., II-II, 64, 2, 3.
13
5.7:, Il-II, 64, 2, 2,
14
S.T., IMl, 66, 6, 2.
15
5.7:, II-II, 65, 3.
16
5.7:,II-n, 65, 3, 1.
17
S.T., II-II, 65, 3, 3.

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LAS PENAS HUMANAS EN PARTICULAR 57

3. Azotes
La facultad de castigar mediante los azotes era reconocida no sólo al go-
bernante sino también a los padres respecto a sus hijos y a sus siervos en la
medida en que estén sometidos de algún modo a ellos y se realice moderada-
mente para su corrección y disciplina.
Éstos no poseían un poder mayor pues "el padre y el señor, que presiden la
familia doméstica, que es una comunidad imperfecta, tienen sólo poder imper-
fecto de coacción, mediante pequeños castigos que no dañan definitivamente,
como los azotes '^.

5.7:, II-II, 65, 2, 2.

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-V-
LA LEY PENAL HUMANA

1. La ley y la función punitiva


La pena, tal como la hemos considerado con Santo Tomás desde el princi-
pio, esto es, como un acto de justicia que, por tanto, debe guardar proporción
con la culpa y que consiste en algo que contraría la voluntad de quien la padece;
puede ser impuesta sólo y por todo aquel que tiene potestad sobre otro. Efecti-
vamente, dice ' "nadie puede lícitamente castigar a otro, si no le está sujeto por
jurisdicción".
Ahora, el tipo y grado de las penas que quien detenta la autoridad puede
imponer, depende de su poder de coacción y éste, a su vez, de la clase de comu-
nidad que rija. Razona nuestro autor que una potestad mayor debe tener capaci-
dad para impedir mayores males mediante la coacción. Y así, puesto que la
ciudad es la comunidad perfecta, por ello su gobernante ha de tener el más alto
poder coercitivo. Pero quien preside una familia o una empresa, que son comu-
nidades imperfectas, tiene sólo poder imperfecto de coacción, por lo que sólo
puede imponer castigos pequeños ^.
En efecto, es necesario que el gobernante tenga la fuerza coactiva necesa-
ria para inducir eficazmente a la virtud o, al menos, "para apartar del mal me-
diante la fuerza o el temor a los rebeldes y contumaces". Es que en la sociedad
humana nadie puede emplear este grado de coacción si no está investido de
pública potestad; y es a los príncipes a quienes está encomendada la autoridad
pública para que sean guardadores de la justicia y, por consiguiente, deben em-
plear "violencia y coacción" conforme a las exigencias de la justicia, ya "contra
los enemigos en el combate o contra los ciudadanos castigando a los malhecho-
res" -'.
El medio del cual se vale la comunidad para intentar este fin es la institu-
ción de leyes penales. Dejaremos para más adelante la interesante y siempre
actual cuestión de si este poder penal no podría estar directamente en manos de

1 5.7:, Il-II, 65, 2.


2 5.7:, II-II, 65, 2, 2.
' 5.7:, II-II, 66, 8.

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60 EL CONCEPTO DE PENA

los jueces, y dedicaremos este capítulo al análisis de algunas características de


la ley penal humana.
La ley en general (no sólo la penal y siquiera tampoco sólo la humana) es
caracterizada como una prescripción de la razón, en orden al bien común, pro-
mulgada por aquel que tiene el cuidado de la comunidad*.
Se encierran aquí, como es sabido, cuatro notas esenciales: la primera es
que la ley es un precepto de la razón y, más allá de la cuestión (ajena a este
trabajo) de la intervención que tiene la voluntad en el acto de prudencia política
legislativa, lo cierto es que lo que se deja claro aquí es que la ley no depende
sólo de la voluntad de los gobernantes. En otros términos, que no se trata de un
querer puramente discrecional o, incluso, arbitrario, sino de una prescripción de
la recta razón sometida, por consiguiente, tanto a las exigencias del fin como a
las normas que regulan su funcionamiento.
La segunda característica apunta al fin de la ley, y es éste el bien común.
La cuarta exige la promulgación ya que es evidentemente necesario que la ley
sea conocida. Nos detendremos en la tercera porque es la directamente vincula-
da con lo afirmado al comienzo de este capítulo.
En el artículo tercero de esta cuestión 90, se pregunta si "la razón de cual-
quier particular es capaz de hacer ley". En la respuesta, y en la solución a las
dificultades, aparece inmediatamente la estrecha vinculación que existe entre el
bien común y el ejercicio de la facultad punitiva. "La ley propiamente dicha, en
primero y principal lugar se ordena al bien común. Ahora bien, ordenar una
cosa al bien común toca, bien a la comunidad, bien al que hace las veces de ésta.
Por tanto, legislar pertenece a la comunidad o a la persona pública que tiene el
cuidado de la comunidad, porque, en todo género de cosas, ordenar al fin com-
pete a aquel que tiene en propiedad ese mismo fin." Y luego: como el hombre es
parte de la sociedad doméstica, así la sociedad doméstica es parte de la ciudad
(civitas), que es la comunidad perfecta. Por tanto, así como el bien de un hom-
bre no es el fin último, sino que está subordinado al bien común, así el bien de
la sociedad doméstica se halla subordinado al bien de la ciudad, que es la comu-
nidad perfecta. Por eso, el que gobierna una familia puede, sin duda, dictar
algunos preceptos o estatutos, que nunca tendrán, sin embargo, propiamente
carácter de ley".
De ahí, los límites de este poder de amonestar o penar y, a la vez, la triple
afirmación que surge de lo hasta ahora dicho: a) para lograr la paz social es
necesaria la coacción; b) esta fuerza coactiva la tiene únicamente la comunidad
o los gobernantes a quienes se ha confiado el cuidado del bien común; c) esta-
blecer penas es algo propio y específico de la ley.
Conviene quizás insistir en esta nota de la coacción como característica de
la ley humana en la obra de Santo Tomás. Así, al tratar de los efectos de la
ley, dice que castigar es un efecto propio -no el único- de la ley, ya que "la ley

•* 5,7:, 1-11,90, 4.

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LA LEY PENAL HUMANA 61

induce a sumisión mediante el temor del castigo" \ O también, que "el precepto
de la ley tiene fuerza coactiva, y así, cae bajo el precepto aquello a que fuerza la
ley. Esta fuerza de la ley viene del temor de la pena (...) pues, propiamente
hablando, cae bajo el precepto lo que lleva señalada una sanción"''. Y todo esto
porque, como veremos, "es el fin de la ley humana la tranquilidad temporal del
Estado. Esto lo alcanza cohibiendo los actos exteriores en aquello que pueden
alterar la paz del Estado^.

2. Necesidad y utilidad de la ley penal


Como es lógico, no hay en Santo Tomás una división o tratamiento de las
leyes por materia. No obstante, casi todos sus textos capitales acerca de la ley
versan sobre la ley penal.
Acabamos de mencionar la necesidad de la fuerza coactiva que posee sólo
la ley penal para lograr la paz social necesaria para el bien común. Un texto
clave en este tema y, en rigor, en el del fin de la ley penal o en el de sus caracte-
res, es aquel en el cual se plantea "si fue lítil la institución de leyes por los
hombres" ^
Dice allí que aunque el hombre tiene por naturaleza cierta disposición para
la virtud, la perfección de la virtud ha de venir al hombre mediante un trabajo
disciplinar. Ahora, "para la adquisición de esta disciplina no siempre se encuen-
tra capacitado el hombre; porque la perfección de la virtud consiste principal-
mente en el retraimiento de los deleites ilegítimos, hacia los cuales están muy
inclinados los hombres, sobre todo los jóvenes, para quienes la disciplina es
más eficaz. Por eso es más necesario que alguien imponga esa disciplina a los
hombres, para atraerlos a la virtud. Para aquellos jóvenes que, por una disposi-
ción natural, por la costumbre, o más aún, por un don divino, están inclinados
a la virtud, es suficiente la disciplina paterna, que se basa en los consejos.
Pero hay algunos protervos, propensos al vicio, que no se conmueven fácil-
mente con las palabras, a ésos es necesario apartarlos del mal mediante la
fuerza o el temor; así, desistiendo al menos de hacer el mal, dejarán tranquila
la vida de los demás; y, finalmente, ellos mismos, por la costumbre, vendrán a
hacer voluntariamente lo que en un principio hacían por miedo, y llegarán a
ser virtuosos. Pues esta disciplina que obliga con el temor al castigo es la
disciplina de las leyes. Por lo tanto, para la paz y virtud de los hombres fue
necesario la institución de las leyes, porque como dice el Filósofo, "el hom-
bre, si es perfecto por su virtud, es el mejor de todos los animales; pero, si está
apartado del cumplimiento de la ley, es el peor de todos ellos. Porque el hombre

5 5.7:, i-ii, 92, 2.


" 5.7:, MI, 100, 9.
7 5.7:,1-11, 98, i.
» 5.7:,I-1I, 95, 1.

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62 EL CONCEPTO DE PENA

tiene el arma de la inteligencia para saciar sus concupiscencias y sus pasiones, y


los animales no".
Surge evidente y doblemente la necesidad y utilidad de la ley penal huma-
na: por un lado, y entroncando con la mejor tradición de la antigüedad gre-
corromana, aparece su utilidad como instrumento educativo ya que, con su
habitual realismo, ve nuestro autor que, en ciertos casos, no hay modo de llevar
adelante a los hombres por el camino del bien, si no es apartándolos del mal por
el temor al castigo. Siempre con la esperanza de que, lo que en un tiempo hacen
u omiten por miedo, lleguen a hacerlo luego voluntariamente, por el mismo
hábito que genera la repetición de actos virtuosos.
Y si queremos avanzar por esta línea de crudo realismo, debemos hacer pie
en su comentario al libro X, cap. XIV de la Ética Nicomaquea: "Pero hay mu-
chos hombres que no pueden ser incitados a ser buenos por las palabras, pues no
obedecen a la vergüenza que teme la deshonestidad sino que más bien son refre-
nados por el temor de los castigos. En efecto, no se apartan de las malas accio-
nes por la torpeza de las mismas sino porque temen a los castigos o penas,
porque viven según las pasiones y no según la razón -ya que por esas pasiones
se van acrecentando en ellos las malas acciones-, y huyen de los dolores contra-
rios a los deleites buscados, los cuales les son inferidos por los castigos. Pero no
entienden lo que es verdaderamente bueno o deleitable, y tampoco pueden perci-
bir o gustar su dulzura. Tales hombres no pueden cambiar por ningún discurso".
De otro lado, aparece su necesidad social, ya que la disciplina impuesta
por el temor (y luego por el efectivo castigo) propia de las leyes penales, permi-
te al resto de los hombres, que son la mayoría, vivir en paz ("dejarán tranquila la
vida de los demás"). A esto nos referiremos más adelante bajo el tema del fin de
la ley penal.

3. Ley penal y justicia


Es éste un tema que excede los límites de nuestro trabajo, ya que versa
sobre una cuestión atinente a la ley humana en general. Sin embargo, y por la
relación íntima que guarda con la cuestión de la finalidad de la ley penal y por
ser un tema central en la doctrina tomista de la ley, nos ha parecido imprescindi-
ble su sintético tratamiento.
Ya se considere la ley humana en cuanto analogado del derecho, esto es,
causa formal extrínseca de lo justo; ya en sí misma; ya en sus fundamentos;
resulta evidente que la ley humana debe ser justa.
Lo primero aparece explicado y justificado en S.T., ILII, q.57, a.\,ad2, en
donde se demuestra que si bien la ley no es el derecho propiamente hablando,
guarda con él la relación de la causa ejemplar o modelo con lo causado (en este
caso definido como la misma cosa justa), esto es, que determina extrínsecamen-
te el modo de ser justo del acto.

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LA LEY PENAL HUMANA 63

El que verse sobre la justicia o regule los actos humanos bajo la razón de
justicia, resulta claro de textos como el deS.T., I-II, q.lOO, a.2. En él se encuen-
tra una importante aclaración de la doctrina aristotélica de la justicia legal, en
punto al carácter general de ésta, abarcador de actos de otras virtudes: "la ley
humana se ordena a regir la comunidad de los hombres entre sí. Ahora bien,
los hombres se relacionan unos con otros por los actos exteriores con que
unos con otros se comunican, esta comunicación pertenece a la justicia, que
propiamente es directiva de la sociedad humana. Por esto, la ley humana no
impone preceptos sino de actos de justicia: y si alguna cosa manda de las otras
virtudes, no es sino considerándola bajo la razón de justicia, como dice el
Filósofo en la Ética".
En tercer término, está la cuestión de sus fundamentos. Baste recordar la
conocida doctrina de S.T., I-II, q.95, a.2 -si toda ley instituida por el hombre se
deriva de la ley natural-, la que debe ser completada con la definición de la ley
natural como "la participación de la ley eterna en la criatura racional" y la de-
mostración de que "toda ley se deriva de la ley eterna" (S.T., I-II, 91, a.2 y 93,
a.3, respectivamente): "Como dice San Agustín, "la ley que no es justa, no pare-
ce que sea ley". Por tanto, la fuerza de la ley depende del nivel de su justicia. Y,
tratándose de cosas humanas, su justicia está en proporción con su conformidad
a la norma de la razón. Pues bien, la primera norma de la razón es la ley natural,
(...) Por consiguiente, toda ley humana tendrá carácter de ley en la medida en
que se derive de la ley de la naturaleza; y si se aparta en un punto de la ley
natural, ya no será ley, sino corrupción de ley".
Otros textos como el de la obligación moral de cumplir la ley, y el consi-
guiente desarrollo en tomo a la cuestión de la "ley injusta" que puede llevar a la
obligatoriedad de desobedecerla, apuntan en el mismo sentido.
Como decíamos, nos ha parecido importante insistir brevemente en este
punto de la necesaria justicia de la ley en general, y consiguientemente de la ley
penal, porque a nuestro parecer, puede decirse que para Santo Tomás el fin
principal de la ley penal no es establecer la justicia entre los hombres.
En otros términos, que si bien la justicia es la forma de la ley penal, no es
su fin.

4. Fin de la ley penal


En realidad, ya es mucho lo que llevamos dicho en este sentido. En efecto,
toda la teoría del fin medicinal de la pena y la existencia de una justicia divina,
apuntan en la misma dirección: aunque las penas deben ser justas, su finalidad
no se agota en su mera imposición ("el legislador no busca las penas por sí
mismas" se dice en el comentario a la Ética Nicomaquea, V, XVI). Por otra
parte, no es éste el tiempo de la retribución, la que está reservada al juicio divi-
no, en donde el Supremo Juez juzgará según su ley eterna.

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64 EL CONCEPTO DE PENA

A esto deben agregarse razones vinculadas con los límites propios de la


naturaleza humana. Así, al justificar la existencia de una ley divina positiva'', se
dan como argumentos: "...Tercero. Porque el hombre puede legislar en aquellas
materias sobre las cuales puede emitir juicios. Pero el hombre no puede juzgar
acerca de los movimientos interiores, que están ocultos, sino solamente acerca de
los movimientos exteriores, que son observables. Y, sin embargo, para la perfec-
ción de la virtud se requiere en el hombre una conducta recta en sus actos internos
y extemos. Por consiguiente, la ley humana no puede rectificar y ordenar sufi-
cientemente los actos interiores, y fue necesario que con ese objeto se instituyese
la ley divina. Cuarto: Porque, como dice San Agustín, la ley humana no puede
castigar o prohibir todas las acciones malas, ya que, al pretender evitar todos los
males, se seguiría también la supresión de muchos bienes, con perjuicio del bien
común, necesario para la convivencia humana. Por eso, para que ningún mal que-
dara sin prohibición y castigo, fue necesaria la imposición de una ley divina, por
medio de la cual todos los pecados quedasen absolutamente prohibidos".
Y en S.T., I-II, q.93, a.3, ad.3: "Si la ley humana permite algunas cosas, no
significa que las apruebe, sino que no alcanza a regularlas. Porque hay muchas
cosas que la ley eterna regula y que no pueden ser reguladas por la ley humana.
Por eso, el mismo hecho de que la ley humana permita las cosas que no puede
regular proviene de una ordenación de la ley eterna. Otra cosa sería que la ley
humana aprobase lo que la ley eterna condena". O también: "Sobre la imposi-
ción de la pena, de un modo procede la ley divina y de otro la humana. No se
impone pena sino sobre aquellas cosas de que el legislador puede juzgar, pues la
ley impone el castigo en virtud de un juicio. El hombre, el autor de la ley huma-
na, no puede juzgar sino de los actos exteriores, porque el hombre ve las cosas
que aparecen al exterior; y sólo Dios, autor de la ley divina, puede juzgar de los
movimientos interiores de la voluntad, según lo del salmo "Dios escudriña el
corazón y los riñones" '".
El fin de la ley penal humana, hemos ya citado, es "la tranquilidad tempo-
ral del Estado" " . Y "esto lo alcanza -agrega- cohibiendo los actos exteriores
en aquello que puedan alterar la paz del Estado". Apartando del mal a algunos
hombres "mediante la fuerza o el temor; así, desistiendo al menos de hacer el
mal, dejarán tranquila la vida de los demás", volvemos a citar de S.T., I-II, 95, 1.
"Para la paz (...) de los hombres fue necesaria la institución de las leyes", se
insiste en el mismo texto.
Si se quiere ir aún más lejos, no puede dejar de citarse el comentario que
hace Santo Tomás de aquel famoso y extraordinario texto de Aristóteles que
con placer transcribimos primero: "la amistad, además, parece vincular a las
ciudades, y podría creerse que los legisladores la toman más a pecho que la

" S.T:, I-II, 91,4.


'" 5.7:, I-II, 100, 9.
" 5.7:, I-II, 98, 1.

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LA LEY PENAL HUMANA 65

justicia. La concordia, en efecto, parece tener cierta semejanza con la amistad, y


es a ella a la que las leyes tienden de preferencia, así como, por el contrario,
destierran la discordia como la peor enemiga. Donde los hombres son amigos,
para nada hace falta la justicia, mientras que si son justos tienen además necesi-
dad de la amistad. La más alta forma de justicia parece ser una forma amistosa"
(E.N., VIII, I). Y bien, a propósito de esto, nuestro autor observa: "Dice que por
medio de la amistad parecen conservarse las ciudades, de allí que los legislado-
res procuren más conservar la amistad entre los ciudadanos que incluso la justi-
cia, a la cual a veces suspenden, como en las penas que deben inferirse, por no
levantar disensiones".
No la justicia, sino la tranquilidad, la paz social, son los fines que se persi-
guen a través de las leyes penales. Leyes que, por cierto, deben ser justas. De
allí que ciertos institutos modernos como la prohibición de la analogía en mate-
ria penal o la garantía contenida en el principio de millum crimen nulla poena
sine lege, pueden fácilmente encontrar un sólido apoyo en la filosofía del
Aquinate.

5. Caracteres y estructura de la ley penal


A los límites mencionados en el apartado anterior, puede agregarse otro
que es propio de la prudencia legislativa y que es tratado bajo el interrogante de
si corresponde a la ley humana reprimir todos los vicios '^.
Allí, tras recordar que la ley es una regla y medida de los actos humanos,
sienta el importante principio de que la medida debe ser homogénea con lo
mensurado, por lo que a los hombres han de imponérseles leyes "atendiendo a
su condición". Y así como "a los niños se les permiten muchas cosas que las
leyes de los adultos condenan y sancionan. De la misma manera, a los hombres
imperfectos en la virtud hay que permitirles muchas cosas que no podrían tolerarse
a las personas virtuosas.
"Pues bien, la ley humana se impone a una multitud de hombres en la que
una gran mayoría es de imperfectos en la virtud. Por eso la ley humana no prohibe
todos los vicios de los cuales se abstienen los virtuosos, sino sólo los más gra-
ves, aquellos que la mayor parte de la multitud puede evitar, y sobre todo los
que van en perjuicio de los demás, sin cuya prohibición la sociedad humana no
podría sostenerse. Así, la ley humana prohibe el homicidio, el robo y otros ma-
les semejantes".
Y no es esto resignación sino realismo. En efecto, al contestar a la segunda
dificultad del mismo artículo, agrega que "La ley humana pretende inducir
a los hombres a la virtud, no repentina, sino gradualmente (...) De otro modo,
los imperfectos, no pudiendo cumplir tales preceptos, caerían en vicios aún
peores".

'2 S.T., I-II, 96, 2.

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66 EL CONCEPTO DE PEN A

Habíamos ya señalado que toda ley humana es justa en tanto se deriva de la


ley natural. Queda por señalar los modos en que esto sucede, ya que de su con-
sideración se siguen consecuencias de la mayor importancia.
El texto de la S.T., I-II, 96, 2, cuyo comienzo transcribimos más arriba,
continua así: "Pero hay que notar que una cosa puede derivarse de la ley natural
de dos modos: primero, como las conclusiones se derivan de los principios;
segundo, por vía de determinación, como determinaciones de ciertas nociones
comunes (...) Y así el principio 'no se debe matar' puede derivarse como una
conclusión de aquel que se enuncia así: 'No se debe hacer mal a otro'. Otras se
derivan por vía de determinación. Así, la ley natural ordena que el que peca sea
castigado; pero que se deba castigar a tal sujeto o con tal pena, es una determi-
nación de la ley natural.
"Ambos modos se dan en las leyes instituidas por los hombres. Pero los
preceptos que se derivan del primer modo están contenidos en la ley humana, y
tienen vigor no sólo porque son leyes humanas, sino también porque reciben
alguna fuerza de la ley natural. Los que se derivan del segundo modo tienen sólo
la fuerza que les comunica la ley humana".
Es importante la distinción porque los delitos, al menos los que aparecen
como conclusiones más próximas y necesarias de lo que es malo por ley natural,
no pueden cambiar con el paso del tiempo porque, precisamente, reciben la
fuerza de su prohibición de la ley natural. Lo mismo ocurre con la imposición
de penas: "los malhechores, se dice en S.T., II-H, 85, 1, 1, por ley natural deben
ser castigados; pero el imponerles tal o cual pena es de ley divina o humana". Y
aquí aparece la segunda forma a través del mismo ejemplo: el tipo de pena no se
concluye de la ley natural, sino que es determinado por el gobernante según las
costumbres, criterios y conveniencias de cada época '^.
Podría discurrirse que esta libertad o discrecionalidad del gobernante tiene
también sus límites. Y es que no debe olvidarse que la determinación se funda
también en la misma ley natural: "...todo lo justo positivo o legal tiene su origen
en lo justo natural" ''*.
Estos límites, entonces, están dados por la misma justicia que exige rela-
ción entre pena y culpa, y proporción entre las diversas penas y los distintos
delitos, como también por las exigencias del bien común -medida permanente
del gobernante- y la dignidad humana cuyo respeto es exigido también por la
ley natural.
Dentro de estos límites, puede repetirse con Santo Tomás, "Siempre se ha
de observar la justicia, pero las determinaciones de lo que es justo, establecido
por la ley divina o humana, varían según la diversidad de los tiempos" '•\

" IV Sent., d.26, q.2, a,2.


'" Éiica, L.V, lee. 12.
'' 5.1,1-11,104,3,1.

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-VI-
LA JUSTICIA PENAL

1. La potestad judicial
El primer interrogante que se plantea Santo Tomás en tomo a las leyes
humanas es si realmente "fue útil la institución de leyes por los hombres" '. Las
dificultades no apuntan, por cierto, a la eventual conveniencia de una anarquía,
sino directamente a la cuestión de si no hubiera sido mejor dejar la dirección de
los asuntos humanos en manos de los jueces. Quienes habrían de resolver los
conflictos que surgieran, guiados sí por las leyes divina y natural, pero sin nece-
sidad de leyes sancionadas por los hombres.
Ya Aristóteles había encomiado la labor del juez llamándolo "lo justo ani-
mado", superior, por tanto, a la "justicia inanimada" de las leyes. Por otra parte,
como se plantea en una importante y siempre vigente objeción ^, está el tema de
la singularidad y contingencia del obrar del hombre por lo que, "realizándose
los actos humanos en las cosas singulares, que son infinitas, no pueden apre-
ciarse debidamente los asuntos que se refieren a la dirección de esos actos si no
es por algún sabio que se fije en cada una de ellas".
Con un aplastante realismo, nuestro autor, siguiendo a Aristóteles, va a dar
tres argumentos que no sólo justifican acabadamente que "es mejor que todas
las cosas estén reguladas por la ley que dejarlas al arbitrio de los jueces", sino
que además va a fijar desde un primer momento el ámbito acotado de acción
que corresponde al juez penal.
He aquí los argumentos: en primer lugar, dice, porque es más fácil encon-
trar unos pocos sabios que basten para instituir leyes justas que los muchos que
se requerirían para juzgar rectamente en cada caso particular.
En segundo lugar, porque los legisladores consideran durante mucho tiem-
po lo que ha de imponer la ley, mientras que los juicios de los hechos particula-
res se formulan en casos que ocurren súbitamente; y el hombre puede ver más
fácilmente lo que es recto después de considerar muchos casos que sólo tras el
estudio de uno.

' 5.7:,I-II,95, 1.
2 5.7:,I-II,95, l,dif".3.

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68 EL CONCEPTO DE PENA

Y, por Último, porque los legisladores juzgan en universal y sobre hechos


futuros, mientras que los hombres que presiden los juicios juzgan de asuntos
presentes, asuntos en los que están afectados por el amor, el odio o cualquier
otra pasión; y así se falsean los juicios.
Por tanto -concluye- como la justicia viviente del juez no se encuentra en
muchas personas y, además, es muy flexible, se impone la necesidad, siempre
que sea posible, de instituir una ley que determine cómo se ha de juzgar, y de
dejar poquísimos asuntos a la decisión de los hombres •'.
Parece innecesario reforzar las razones atinentes a la dificultad para en-
contrar hombres sabios, como a los problemas que traen aparejados, para arri-
bar a un juicio justo, las inevitables pasiones del juez, a las que sólo el límite
impuesto por la obediencia a la ley puede neutralizar.
Luego, está enunciada también aquí la conveniencia de que la materia jurí-
dica sea regulada sólo luego de la observación y análisis de muchos casos, vien-
do las consecuencias que normalmente se siguen de los actos, en otros términos:
lo que habitualmente sucede, para de este modo determinar prudencialmente
reglas generales y realmente justas.
Hay, sin embargo, otra razón de la mayor importancia y que aquí no apare-
ce mencionada aunque resulta clara del resto de los textos analizados. Ésta es la
relativa al fin de las penas humanas, la que, segtín hemos también visto, se
traslada inmediata y naturalmente al fin de la ley penal. En efecto, los jueces,
aun aquellos pocos que, además de sabios, fueran capaces de sustraerse al influ-
jo de sus pasiones, al no tener una visión acabada de las exigencias, posibilida-
des y necesidades del bien de la comunidad, carecerían de la posibilidad de
establecer criterios justos tanto para la determinación de las conductas que de-
ben penarse, como en punto a su gravedad y al tipo y cantidad de las penas.
Por eso Santo Tomás que, por otra parte, tuvo en tan alta estima la labor
judicial, termina el texto que hemos transcripto con la casi sorprendente afirma-
ción de que se deben dejar "poquísimos asuntos a la decisión de los hombres".
¿Cuáles son éstos? Y bien, sólo aquellos que la ley, por su misma naturale-
za, no puede regular, por ejemplo, el análisis de la prueba; o que puede dejar
librado a la prudencia del juez (ya previamente enmarcada por la ley en las
exigencias del bien común) como la determinación del quantum de la pena den-
tro de una escala previamente determinada. En lo demás -y, en cierto modo,
también en estos casos- el juez debe cumplir y hacer cumplir la ley.
Dicho esto, no puede dejarse de lado que, como la experiencia judicial
penal indica, en la práctica, estos "poquísimos asuntos" adquieren una extraor-
dinaria magnitud porque, precisamente, el juez está en continuo contacto con lo
singular e irrepetible de los actos humanos.
No nos es posible detenernos aquí, por exigencia de los límites propios de
esta investigación, en el tema de la prudencia judicial. No obstante, podemos

' 5.7:,I-II, 95, 1,2.

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LA JUSTICIA PENAL 69

recordar que para el acto prudencial se requiere no sólo el conocimiento de los


principios generales (contenidos en la ley) sino también el de los hechos singu-
lares (cuyos modos de prueba, es cierto, están enmarcados por la ley). Para
luego aplicar, de modo imperativo, aquellas normas generales a las "conclusio-
nes particulares del orden de la acción"''. Esto es, que el acto de justicia concre-
ta requiere de una decisiva intervención del juez.

2. El juicio penal
Lo propio del juez es la determinación de lo justo en el caso concreto por
medio del juicio.
Éste, el juicio, es el acto del juez en cuanto tal, pues, dice, el nombre de
juez viene a significar lo mismo que "quien dice el derecho" (iudex, ius dicens).
Pero como el derecho es el objeto de la justicia, el juicio implica en su primera
significación la definición o determinación de lo justo o del derecho^.
El juicio pertenece formalmente a la justicia distributiva, esto es, a aquella
cuyo medio se establece según la proporción de las cosas a las personas ^. Hace
Santo Tomás una distinción: "El juicio puede ser considerado bajo un doble
aspecto: primero, en cuanto a la cosa juzgada, y entonces el juicio se refiere
indiferentemente a la justicia conmutativa y a la distributiva, porque puede de-
terminarse por un juicio tanto la manera de distribuir algo común entre muchos
como el modo de que un individuo restituya a otro lo que de él recibió. Segundo,
respecto a la forma del juicio, o sea en cuanto al juez, aun en la misma justi-
cia conmutativa, quita a uno algo y da a otro, y esto pertenece a la justicia
distributiva"'.
El establecimiento de la igualdad de la justicia en materia penal tiene cier-
tas características peculiares que lo distinguen claramente de otros juicios.
En efecto, cuando alguien, por ejemplo, toma injustamente una cosa ajena,
produce dos consecuencias: una desigualdad objetiva, y la culpa correspondien-
te a la injusticia. La primera de estas consecuencias se remedia con la restitu-
ción, en cuanto que por ella se repara la igualdad, para lo cual es suficiente que
se restituya tanto como se posee de otro; pero en lo concerniente a la culpa se
aplica el remedio por la pena, cuya imposición pertenece al juez ^.
En esta imposición de la pena al culpable el juez penal no tiene alternati-
vas, salvo las fijadas por la misma ley. A diferencia de Dios, no está en sus
manos el ejercicio de la misericordia: "Porque aquel juez que está encargado de
castigar una culpa cometida contra otro hombre, o contra toda la sociedad, o
contra el príncipe superior, no puede perdonar la pena sin faltar a la justicia.
4 5.7:, 11-11,47, 1.
5 5.7:, II-II, 60, 1.
6 5.7:, 11-11,61,2.
7 5.7:, II-II, 63,4, 1
8 5.7:,II-II, 62, 3.

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70 EL CONCEPTO DE PENA

Pero Dios no tiene superior alguno, sino que Él mismo es el supremo y común
bien de todo el universo. Y por esto si perdona el pecado, que tiene razón de
culpa por ser cometido contra Él mismo, a nadie injuria, como todo hombre que
perdona sin satisfacción la ofensa cometida contra él, obra con misericordia y
no injustamente'.
Y es que el juez dicta la sentencia del juicio no por propia autoridad, sino
en nombre de la potestad pública. De ahí, dice el Aquinate, que no pueda el juez
absolver al reo de la pena por parte de la república cuya potestad ejerce y a cuyo
bien pertenece el que los malhechores sean castigados'".
La misericordia del juez puede darse en los asuntos que se dejan a su arbi-
trio, en los cuales "es propio del hombre de bien disminuir las penas" (Arist.
E.N., V); pero en las materias que están determinadas por la ley divina o la
humana no está en su mano usar de misericordia ".Ya que si el juez desordena-
damente perdonara la pena, perjudicaría a la sociedad, a la cual importa que se
castiguen las malas acciones para evitar los delitos '^.

3. La justicia del juez


El criterio de justicia del juez debe ser la ley escrita, ya que ésta, como
vimos anteriormente, se deriva -o debe derivarse para ser recta- de la ley
natural.
La única posibilidad de apartamiento, prevista ya por Aristóteles y desa-
rrollada por nuestro autor en S.T., ll-ll, q.l20 es el supuesto de equidad.
En el artículo primero explica el supuesto, su causa y la solución que es,
precisamente, el juicio equitativo: "...puesto que los actos humanos, sobre los
cuales se dan las leyes consisten en cosas contingentes, las cuales pueden variar
de infinitos modos, no fue posible establecer alguna regla de ley que en ningún
caso faltase, sino que los legisladores atienden a lo que sucede en el mayor
número de casos, y según esto dan la ley, pero en algunos casos observarla es
contra la igualdad de la justicia y contra el bien común que la ley se propone.
Como la ley instituyó que se devuelvan los depósitos, por cuanto esto es justo
en el mayor número de casos; mas puede suceder a veces que sea perjudicial,
V. gr., si el furioso depositó una espada, y la pide mientras está en el acceso, o si
alguno reclama el depósito para combatir a la patria. En éstos y semejantes
casos es malo seguir la ley constituida; mas es bueno, dejando a un lado las
palabras de la ley, seguir lo que piden la razón de justicia y la utilidad común".
Fuera de este caso en verdad excepcional, el juez penal debe juzgar siem-
pre según las leyes escritas. Esta sujeción a la ley escrita tanto en cuanto a la

•^ S.T., III, 46, 2, 3.


'" 5.7:,II-I1, 67, 4.
" 5.7:,II-II, 67, 4, I.
'- 5.7:,II-II, 67, 4, 3.

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LA JUSTICIA PENAL 7!

determinación de los delitos como en lo relativo a las normas procesales, es una


de las características principales de la justicia penal humana. Merecería aquí
repetirse que su fin no es la retribución sino la paz social, en vista a la cual la
pena, justa en su forma, actúa como remedio de múltiples efectos.
No es ésta una opción, sino una formulación realista frente a la verdad de
dos hechos: el primero es que el tiempo de la retribución pertenece a Dios. El
segundo, contrapartida de éste, es que al hombre le resulta imposible alcanzar
una perfecta justicia. Aún más: que la justicia humana incluye la posibilidad y
la casi seguridad de la injusticia. Y los mismos jueces son, muchas veces, impo-
tentes ante ella.
Los límites están en la misma naturaleza de las cosas. Escribiendo sobre la
prueba testimonial dice que "acerca de los actos humanos, sobre los que versan
los juicios y son exigidos los testimonios, no puede darse una certeza demostra-
tiva, ya que dichos actos tienen por objeto cosas contingentes y variables y, por
lo tanto, es bastante la certeza probable que alcance a la verdad en la mayoría de
los casos, aunque en algunos se separe de ella" ".
Aunque en algunos casos se separe de ella... Toda una serie de reglas y
valiosos consejos trae nuestro autor, en diversas partes de su obra, sobre este
medio de prueba. Pero llevando las cosas hasta el extremo se plantea el supues-
to en el que un juez se encuentra frente al caso de alguien inculpado por falsos
testigos: "el juez, si sabe que alguien convicto por falsos testigos es inocente,
debe examinar a éstos con mayor diligencia, para encontrar ocasión de librar al
inocente, (...) pero, si esto no le fuera posible, debe remitirlo al juicio de un
tribunal superior. Y si ni aun esto pudiera, no peca sentenciando según lo alega-
do, porque no es él quien mata al inocente, sino aquellos que atestiguaron que es
culpable" '1

4. El debido proceso
El hecho de que el fin de la pena no sea la retribución sino la paz social o
tranquilidad temporal de la república, lleva de la mano a otra consecuencia que
aparece vigorosamente expuesta en la obra aunque, por cierto, no con la nomen-
clatura que para una más inmediata comprensión le hemos asignado.
Nos referimos a la exigencia del debido proceso legal. En otros términos, a
la necesidad de transitar un camino legalmente establecido para, recién enton-
ces, dictar la sentencia penal. Es como si dijéramos que, precisamente porque la
sociedad política no tiene como fin de la pena la retribución sino la paz, no le
interesa ni quiere una justicia retributiva alcanzada por cualquier medio, sino
sólo por aquellos permitidos o exigidos por la ley.

'3 S.7:,II-II, 70, 2.


'" 5:.7:,1I-II, 64, 6.

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72 EL CONCEPTO DE PENA

Sólo un juicio que, además de restablecer la igualdad, haya sido pronun-


ciado en estas condiciones y con estos límites puede ser considerado justo para
la justicia penal humana.
Caso paradigmático de lo que llevamos dicho es el presentado en la II-II de
la S.T., cuestión 67, que trata "De la injusticia del juez en los procesos", y en
cuyo artículo segundo aborda el complejo problema de "si es lícito al juez juz-
gar contra la verdad que conoce, aunque lo haga basándose en las pruebas adu-
cidas en contrario". La respuesta, sorprendente en una primera impresión, es
que sí.
Las razones esgrimidas llevan a sus últimas consecuencias la doctrina ex-
puesta: "el juzgar corresponde al juez en cuanto ejerce pública autoridad y, por
consiguiente, debe informarse al juzgar, no según lo que él conoce como perso-
na particular, sino según lo que se le hace conocer como persona pública. Mas
esto llega a su conocimiento por una fuente común y otra particular: la primera
son las leyes públicas, ya divinas, ya humanas, contra las que no debe admitir
prueba alguna; la segunda son, en cada negocio particular, los instrumentos, los
testigos y otros documentos legítimos de esta índole, que debe tener en cuenta
al juzgar, más bien que aquello que sabe como persona privada. Puede sin em-
bargo, servirse de esto para discutir con más rigor las pruebas aducidas a fin de
poder investigar sus defectos, y si no las puede rechazar en derecho, debe se-
guirlas al juzgar, como se ha expuesto anteriormente".
Este "anteriormente" hace mención al sed contra. En él se cita un comen-
tario de San Ambrosio al salmo 118: "El buen juez nada hace a su arbitrio, sino
que falla según el derecho y las leyes".
Y aún se hace cargo de la poderosa objeción moral: obrar contra la con-
ciencia es pecado. Luego el juez peca si sentencia según lo alegado y contra la
conciencia que tiene de la verdad. La respuesta contribuye a remarcar que el
hombre, en tanto juez, es algo más y distinto de sí mismo considerado como
simple particular. Es su inteligencia prudente, es su voluntad perfeccionada por
la justicia, quien actúa, pero no en nombre propio sino invistiendo la autoridad
que corresponde a la comunidad.
Ésta es la respuesta de Santo Tomás: "el hombre, en lo concerniente a su
propia persona, debe formar su conciencia por medio de su propia ciencia; mas
en lo que pertenece a la potestad pública, debe formar su conciencia según lo
que pueda averiguar en el juicio público".
El supuesto, dentro del contexto de la prudencia judicial, nos parece prác-
ticamente imposible. En efecto, si un juez supiera de un modo fehaciente, algu-
na circunstancia decisiva para la resolución justa (esto es según la verdad) de un
juicio, siempre habría algún modo de introducirla al proceso. Sin embargo, nos
ha parecido de la mayor importancia la transcripción del texto tomista como
para reafirmar en qué medida apunta su pensamiento a la supremacía de la ley.
Ley, claro está, que sólo es tal en la medida en que es justa.

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LA JU.STIC1A PENAL 73

5. La clemencia del juez


Es la clemencia una virtud moral. Y dentro del modo en que Santo Tomás
estructura el análisis de las virtudes cardinales, es una de las llamadas partes
potenciales de la virtud de la templanza.
Es decir que se trata de una de aquellas virtudes que imitan a la principal
en "materia secundaria", fundamentalmente en cuanto al modo de obrar. Así, si
lo característico de la templanza es que denota un "freno", la clemencia también
designa un cierto freno en el obrar, disminuyendo las penas. Y esto es lo propio
de la clemencia: la disminución de la pena exterior'-''.
Surge inmediatamente el interrogante de su relación con la misericordia.
Ya hemos visto que ésta, salvo en asuntos que se dejen expresamente a su arbi-
trio, le está vedada al juez.
Nuestro autor distingue cuatro virtudes que concurren a un mismo efecto,
cual es el evitar el mal del prójimo: la misericordia, la clemencia, la mansedum-
bre y la piedad. La diferencia entre ellas está en sus motivos formales.
En efecto, "la piedad evita el mal del prójimo por reverencia al superior, es
decir, a Dios o al padre. La misericordia trata de evitar ese mismo mal porque se
entristece de verlo, considerándolo como mal propio en virtud de la amistad,
que hace a los amigos alegrarse y entristecerse como si fueran uno solo.
"La mansedumbre consigue el mismo efecto reprimiendo la ira, que esti-
mula la venganza.
"Y la clemencia lo hace gracias a la suavidad de espíritu que infunde, juz-
gando justo que el culpable no sufra más de lo que ella dictamina" '*.
"Juzgando justo que el culpable no sufra más que lo que ella dictamina".
Juzgando justo... Antes habíamos citado que lo propio de la clemencia es la
"disminución de la pena exterior". Y, por otra parte, la determinación de la pena
es en sí un acto de justicia. Aparece entonces un nuevo interrogante: siendo la
determinación de la pena un acto de justicia, ¿cómo puede ser virtuoso, esto es,
moralmente debido, disminuirla? ¿Cómo o por qué puede considerarse un nue-
vo o distinto acto de justicia disminuir la pena que un acto previo de justicia
determinó?
La respuesta nos remite a la cuestión de la relación entre la ley y la equi-
dad. En efecto, deja en claro Santo Tomás en primer término que la clemencia
disminuye las penas "no en cuanto al justo medio señalado por la recta razón,
sino atendiendo a la medida impuesta por la ley común que considera la justicia
legal" '^. Y aún más, la clemencia no se opone a la severidad, sino que ambas
"proceden conforme al dictamen de la recta razón. La severidad es inflexible
respecto de la imposición de la pena merecida procediendo rectamente; la cle-

" 5.7:,II-II, 157, 1.


'" 5.7:,II-II, 157, 4, 3.
'^ 5.7:,II-II, 157, 2, 2.

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74 EL CONCEPTO DE PENA

mencia busca la disminución de la misma pena cuando y como conviene. Luego


no se oponen, pues actúan en casos distintos" "*.
Y en otro texto termina de anudarse esta relación: "es, pues, la clemencia
respecto de la severidad como la epiqueya (equidad) respecto de la justicia le-
gal, siendo la severidad una parte nada más de ésta en cuanto a la imposición de
las penas conforme a la ley. Pero clemencia y epiqueya se distinguen también
entre si .
Se distinguen, en rigor, porque en la disminución de las penas deben con-
siderarse dos cosas. Una, que dicha disminución responda a la intención del
legislador, aunque no a la letra de la ley, y en este sentido corresponde a la
epiqueya. Otra, que se haga con moderación en el afecto, al utilizar el poder de
determinar las penas, y esto es lo característico de la clemencia ^''. Por eso es
que no existen en la realidad dos actos sucesivos de justicia -uno que determi-
naría la pena justa y otro que la disminuiría- sino que, en aquellos casos en que
corresponda, la clemencia forma parte de las virtudes que concurren al acto de
determinación de la pena justa.
Por otra parte debe siempre tenerse presente la genérica finalidad de la ley
que el juez debe aplicar, "pues el legislador no busca las penas por sí mismas,
sino como cierto remedio de la falta. Por eso el hombre equitativo no aplica más
pena que la suficiente para impedir la falta" ^'.
Por ello también, es que cuando luego Santo Tomás analiza la crueldad
como contraria a la clemencia, refuerza la distinción y, a su vez, la relación
entre equidad y clemencia: "así como la determinación de las penas, que es
conforme a la razón, pertenece a la epiqueya, pero la misma dulzura de carácter,
por la cual el hombre se inclina a ello, pertenece a la clemencia; así también, el
exceso de las penas en cuanto a lo que se hace exterior pertenece a la injusticia,
mas en cuanto a la austeridad del ánimo, por la que alguno está dispuesto a
aumentar los castigos, pertenece a la crueldad" •^^.

6. El juez, instrumento de Dios


Hemos comenzado este apartado mostrando la función principal de la ley
en la administración de la justicia penal. Hemos señalado también, la interven-
ción en todo caso relevante que adquiere la figura del juez a raíz, fundamental-
mente, de las particularidades del obrar humano. Pero nos ha preocupado conti-
nuamente, por ser fieles a Santo Tomás, remarcar los límites del juez penal.
Queremos cerrar el capítulo trayendo a colación un aspecto altamente destaca-

IS S.T., II-II, 157,2, 1.


19
5.7:, II-II, 157, 2, 2.
20
5.7:, II-II, 3, 1.
21
Coment. Ética, L.V, 1.16
22 5.7:, II-II, 159, 1, 1.

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LA JUSTICIA PENAL 75

do, y poco conocido, de la función judicial a los ojos de Santo Tomás. Éste es su
especial relación con la divina Providencia.
Se pregunta Santo Tomás, en la Suma contra Gentiles, si "es lícito a los
jueces imponer penas" ^•', lo cual es tanto como inquirir sobre la legitimidad
última de la función del juez y, por tanto, acerca del fundamento mismo de que
un hombre castigue a otro hombre o de que existan penas humanas. Entre las
numerosas y variadas razones la primera es ésta en la que los jueces aparecen
como ejecutores de la divina providencia. Dice que algunos hombres "tienen en
poco las penas infligidas por Dios, en razón de que, entregados a los sentidos,
sólo se cuidan de aquellas cosas que ven; por eso ha sido ordenado por la divina
providencia que haya en las naciones hombres que, mediante penas sensibles y
presentes, obliguen a los demás a la observancia de la justicia".
Es grande entonces la labor y la responsabilidad del juez penal, parte
del orden previsto del universo. Él debe buscar en todos sus juicios "imitar
los juicios manifiestos de Dios" ^'^, porque en Dios y sólo en Él encontrará su
paradigma.

" S.C.G., III, 146.


2" 5.7:, II-II, 108, 4, 2.

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-VII-
CONCLUSIÓN

Nos parece que puede resultar de interés agrupar nuestras conclusiones


sobre el objeto de nuestro trabajo mediante la definición de la pena segiín Santo
Tomás, lo cual haremos a partir de los conceptos extraídos durante el desarrollo
de la investigación.
Luego, y en segundo término, la explicitaremos por medio del examen de
sus causas, según son éstas consideradas por la tradición filosófica de la que es
parte el Angélico '.
Comenzamos entonces definiendo la pena como "la privación de un bien,
impuesta por alguna autoridad de acuerdo con la ley y contra la voluntad de una
persona, en razón y proporcionada con su culpa anterior y con el fin de procurar
la paz social".
Según esta definición, un análisis causal de la pena nos parece que podría
ser el siguiente:
a) Causa material: se trata de todos aquellos bienes de los cuales el hombre
puede ser privado por la justicia humana. Se puede seguir la enumeración que
hace nuestro autor acerca de los "cuatro géneros de bienes que le son más que-
ridos" al hombre -prescindiendo por tratarse de penas humanas de los bienes
superiores del espíritu- a saber: "la vida, la integridad del cuerpo, la libertad y
los bienes exteriores como la riqueza, la patria o la gloria".
b) Causa formal intrínseca: consideramos que lo que especifica a la pena
en la concepción tomista, es el que sea contraria a la voluntad del condenado y
proporcionada con la culpa anterior. Esto es, que se trata de un acto de justicia.
Dentro de la división clásica de ésta, Santo Tomás la incluye dentro de la
justicia conmutativa, produciéndose la igualdad entre cosas en el plano de
la voluntad.

' Son éstas: a) la causa material: aquello de lo que algo se hace y en lo cual es; b) la
causa formal intrínseca: aquello por lo que una cosa es lo que es o lo que en cada ente especifica
o determina su manera de ser; c) la causa formal extrínseca: también causa ejemplar -paradigma,
modelo- es todo lo que especifica a un ente desde fuera; d) la causa eficiente: aquello de lo que
primaria y ejecutivamente procede el movimiento que tiene como término la cosa; y e) la causa
final: aquello por lo que algo se hace (ver MILLÁN FUELLES, A., Fundamentos de Filosofía,
Madrid, Rialp, 1966).

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78 EL CONCEPTO DE PEN A

c) Causa formal extrínseca: es la ley penal con los caracteres señalados en


el capítulo V.
d) Causa eficiente: toda autoridad legítima para imponerla (juez, padre,
etc.).
e) Causa final: aunque siempre enmarcada en el bien común, es la paz
social, la tranquilidad temporal del Estado. Esto se obtiene mediante el efecto
medicinal de la pena en cuanto, por un lado, por el temor aparta a los hombres
del delito, y por otro, procura la enmienda de los que han delinquido.

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ÍNDICE

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PRÓLOGO 9
INTRODUCCIÓN 11
I. L A PENA COMO MAL 15
1. La pena como privación de un bien 15
2. La división del mal 15
3. La pena como mal relativo 18
IL LA/Mr/o (RAZÓN) DE LA PENA 23
1. Aplicada a causa de alguna culpa 23
A.La culpa 23
B.Elementos que influyen en la culpa 25
a) La violencia 25
b)El miedo 26
c) La concupiscencia 26
d) La ignorancia 26
C. Relación entre pena y culpa 28
D.La justicia de la pena 29
E. La gravedad de la culpa 34
a) Según el objeto 34
b) Según su causa 35
c) Según sus circunstancias 35
d) Según el daño que ocasiona 36
e) Según la persona contra la cual se peca 36
f) Según la persona que peca 37
2. Contraria a la voluntad 38
3. Consiste en una pasión 42
i n . Los FINES DE LA PENA 43
1. Las penas divinas 43
2. Fin retributivo y fin medicinal 44
3. La pena como medicina 46
4. Alcance y límites del fín medicinal 50
IV. LAS PENAS HUMANAS EN PARTICULAR 53
1. Pena de muerte 53
2. Encarcelamiento 56
3. Azotes 57

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82 EL CONCEPTO DE PENA

V. LA LEY PENAL HUMANA 59


1. La ley y la función punitiva 59
2. Necesidad y utilidad de la ley penal 61
3. Ley penal y justicia 62
4. Fin de la ley penal 63
5. Caracteres y estructura de la ley penal 65
VL LA JUSTICIA PENAL 67
1. La potestad judicial 67
2. El juicio penal 69
3. La justicia del juez 70
4. El debido proceso 71
5. La clemencia del juez 73
6. El juez, instrumento de Dios 74
VIL CONCLUSIÓN 77

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Se terminó de imprimir en el mes de septiembre de 2005 en


IMPRESIONES S U D A M É R I C A

Andrés Ferreyra 3769 (C1437ITE) - Buenos Aires


República Argentina

Se encuadernó en
Talleres de encuademación
S. DlSTEFANO S.R.L.
Bacacay 2844 (C1406GDZ) - Buenos Aires
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Edición de 3.500 ejemplares

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