I.

Aproximación Conceptual

Hasta hace un par de décadas eldiscurso propio de la teoría constitucional parecía reservado al
amvbito estal nacional y estatal.

En el ámbito internacional primaba el lenguaje del intergubernamentalismo como sustituto

del discurso bobessiano sin que puediese predicarse dentro de aquel el fenómeno del
constitucionalismo.

Desde hace unos años la literatura y la práctica internacionalilsta vienen recibiendo parte del
lenguaje constitucional (proceso de constituconalizacion del Derecho internacional, implica el
reconocimiento de ciertas funciones materialmente constitucionales en algunos segmentos
del grafmentado ordenamiento internacional).

Como también el constitucionalismo estatal viene acogiendo los principios del Derecho
Internacional como parte de sus contenidos materiales (desnacionalización o
internacionalización del derecho constitucional, que supone el agotamiento de la soberanía
nacional y la constitución estatal como últimos parámetros de legitimidad del ordenamiento
interno).

Cualquiera sea el fenómeno predominante con relación a un Estado determninado, lo cierto es

que ambos procesos conducen inevitablemente a la difuminacion de las barreras y conceptos
propios de lo nacional frente a lo internacional.

El reconocimiento de la existencia de funciones materialmente constitucionales ha conducido

a la atribución de carácter constitucional a instrumentos tan disimiles como el convenio
europeo de derechos humanos, la unión europea o la organización mundial de comercio.
Aunque pueda criticarse la excesiva extensión del concepto de Constitucion, la doctrina de la
constitucionalizacion del ordenamiento internacional y del supranacional tiene el mertio de
inquirir por los fines y limites sustantivos o prcedimentalesq ue definen el ámbito de acción
de los correspondientes organismos internacionales o supranacionales. En efecto , la teoría
constitucional exigirá concenciena acerca de los fines que persigue el derecho frenet a una
comunidad, que cuanto mas compejas es, menos detalels espera de su orden cosntitucional.

Luego como consecuencia, viene los limites que en esa organización no pueden ser
traspasados sin arriesgas la disolución de la comunidad.

Según James Bryce (historiados, constitucionalista y diplomático): una de las principales tareas
de una CPR consiste, junto con garantizar la libertad, en cuidar la unión de la comunidad
política, evitando que se desaten las fuerzas centrifugas disolventes que siempre amenzan su
continuidad”

La doctrina del margen de apreciación se relaciona con los fines y límites de la jurisdicción
internacional o supranacional en materia de DDHH.

.
 Admitiendo que en ciertos casos es posible la existencia de una pluralidad de valoracioens en
materia de DDFF, la doctrina del margen de apreciación aconseja al órgano jurisidiccional
internacional o supranacional abstenerse de subrogar a las autoridades nacionales en
valoración de aquellas circunstancias que permiten configurar las versiones locales de los
derechos universales.

Georges Letsas establece que la doctrina del margen de apreciación tiene dos facetas:

1) Sustantiva: Relativa al problema de discernir entre las libertades individuales y los

objetivos colectivos
2) Estructural: relativa a la intensidad del escrutinio de los tribunales internacionales sobre la
actividad de los órganos nacionales.

De acurdo con la practica y la literatura especializada, la doctrina en cuestión se identifica con

el ámbito de deferencia que los órganos internacionales deben reconocer a los órganos
nacionales (legislativos, judiciales y administrativos) para cumplir con las obligaciones que se
derevian de los instrumentos internacionales de derechos humanos.

La doctrian en cuestión deja un margen de libertad a los estados:

1) Para apreciar las circunstancias materiales que ameritan la aplicación de medidas

excepcionales en stiuaciones de emergencia
2) Para limitar el ejercicio de algunos de los derechos reconocidos en los instrumentos
internacionales con el objeto de resguardar otros derechos o los intereses de la
comunidad
3) Para definir el ontenido de los derechos y determinar el nmodo en que estos se
desarrollan en el ordenamiento interno.

A estas se le pueden agregar dos que no están exploradas por la doctrina y que pueden abrir
líneas de investigación:

4) El margen de apreciación para definir el sentido del derecho nacional

5) El margen de apreciación para definir el modo en que se cumplirá una resolución de un
órgano internacional de supervisión de un tratado.
II. La experiencia institucional confrontada

La doctrina del margen de apreciación ha tenido amplia difusión en el campo de DDHH

convencionales y áreas afines.

A) La experiencia europea, entre Estrasburgo y Luxemburgo

La doctrina de margen de apreciación ha sido desarrollada con especial atención por la corte
europea de DDHH.

Este tribunal ha desplegado esta técnica de adjudicación en tres áreas principales

.
 1) La revisión de medidades que afectas los derechos reconocidos en los artículos 5,6, 8 al
11y 1 del protocolo facultativo numero 1.
2) La clausula de no discriminación del articulo 14 CEDH
3) La derogación de ciertos derechos en estados de emergencia conforme con el articulo 15
CEDH.

La casuística judicial se ha construido mayoritariamente a partir de la evaluación de estándar

relativo a lo necesario en una sociedad democrática para justificar la restricción de los
derechos reoconocidos en el convenio.

La deferencia estructural que el CEDH ofrece a los estados en la medida en que se remite a la
legislación nacional como la norma competenet para configurar el contenido mismo de un
derecho. Es el propio instrumento internacional el que renuncia a formular ciertos conceptos
con pretensiones de universalidad u homogeneidad cuando se advierte la ausencia de un
consenso fundamental sobre sus contenidos.

En la jurisprudencia del tribunal de justicia de la comunidad europea es posbile advertir

formulas de reconocimiento de la diversidad cercanamente emparentadas con la doctrina del
margen de apreciación. Por una parte, se ha reconocido el citado margen de las autoridades
frente al derecho comunitario. En este sentido pueden citarse como ejemplos los fallos
Echirrolles, donde se valida la competencia a las autoridades nacionales para evaluar las
condiciones que permiten la aplicación de un principio general o Haim, sobre el margen de
apreciación de los estados miembros frente al Derecho comunitario y su incidencia en la
determinación la responsabilidad estatal por infraccion de aquel. Por otra parte también se ha
reconocido el margen de apreciación de las autoridades nacionales para limtiar el alcance de
las libertades comunitarias en aplicación de normativas internas, Así, en ferring se reconoce la
capacidad de los estados para apreciar la existencia de las circunstancias materiales
comunitarias. En Henn y Darby se muestra deferencia hacia el jucio nacional sobre la
moralidad publica. En Karner se reconoce el margen de apreciación de las autoridades
nacionales para valorar el alcance de la libertad de expresión mercantil. En Sirdar hacia el
margen de apreciación basado en apreciaciones de carácter militar y en Omega y Scmidberger
hacia los derechos reconoccidos por las constituciones nacionales como limites de las
libertades económicas comunitarias.

La definición según el asunto de Piases Bajos/ Parlamento Europeo y Consejo de la Union

Europea decidido en 2001 resumen bien los contornos de la doctrina del margen de
apreciación:

Dicha disposición reconoce a las autoridades adminsitrativas y a los órganos jurisdiccionales de

los Estados miembros un amplio margen de maniobra para la aplicación de este criterio de
exclusión. 38. Sin emargo, dicho margen de maniobra es necesario para tener en cuenta las
dificultades concretas que puede ocasionar la explotacionde determiandas patentes en el
contexto social y cultural de cada Estado miembro, contexto para cuya comprensión las
autoridades nacionales, legislativas, administrativas y judiciales, se encuentran mejor situadas
.
 que las autoridades comunitarias. 39. Así mismo, el margen que se reconcoe a los Estados
miembros no es discrecional, puesto que la directiva limita tales conceptos, por un lado,
precisando que la explotación comercial de una invención no puede considerarse contraria al
orden publico o a la moralidad por el mero hecho de que este prohibida por una disposición
legal o reglamentaria y, por otro lado, citando cautro ejemplos de procedimientos y
utilizaciones no patenbables. De este modo, el legislador comunitario proporciona una guía,
desconocida en el Derecho general de patentes, para la aplicación de los coneptos de que se
trata.

La experiencia en el sistema Interamericano

En menor medida, la Corte y la Comision interamericanas de DDHH también han servido de

foros para la invocación y aplicación de la doctrina del margen de apreciación.

Faundez Lesma: “La idea de que el Estado pueda ejercer un amrgen de apreciación en la
aplicación de la Convencion no se encuentra expresamente reconocida por la Convencion
Americana, y tiene que ser vista, si no con recelo, por lo menos con mucha precaucion: sin
embargo es evidente que esta doctrina también tiene aplicación en el sistema interamericano
y que es inherente a las expresiones utilizadas por algunas de sus disposiciones de la CADH”.

Esta constatación no es compatida por toda la doctrina.

El actual magistrado de la Corte Internacional de Justicia, Antonicio Cancado ha sostenido que

“ afortunadamente tal doctrina no ha encotnrado un desarrollo paralelo explicito bajo la
convención americana sobre derechos humanos” (aquí subyace una critica a la doctrina misma
y su recepción por parte de los doctrinadores mas apresurados) La lectura global de los
informes y sentencias que contienen el corpus doctrinal del sistema interamericano permite
advertir que existe cierto grado de aplicación de la doctrina de marras.

La envergadura y profundidad de los pronunciamientos interamericanos no son equivalentes a

los desarrollos europeos del principio. Esta menor intensidad, sin embargo, no parece ser un
argumento sufieciente para negar la posibilidad de estar ante un principio común de
adjudicación internacional.

A) La practica en la comisión interamericana

La CIDH a recibido doctrina del margen de apreciación aunque de forma mas reducida. Entre
los casos que todavía no cuentan con pronunciamento de fondo, pero si poseen informes de
admisibilidad que permiten apreciar el problema o la invocación de algún argumento que se
acerque a la doctrina del margen de apreciación cabe destacar los casos Alvarez, Giraldo,
Sanchez, Villalobos y Chaves Cambronero ambos referidos a la condición moral de la
sexualidad.

Caso Alvarez Giraldo: El estado colombiano ha justificado las restricciones a las visitias intimas
de la reclamanete en virtud de una supuesto consenso de intolernacia hacia la

.
 homosexualidad. El Estado establece que permitir visitas intimidas a homosexuales afectaría el
régimen de disciplina inerna de los establecimientos carcelarios dado que en su opinión, la
cultura latinoamericana es poco tolerante de las practicas homosexuales en general.

Caso Sanches Villalobos y otros: Se plantea la discusión sobre las técnicas de fertrilizacion
artificial.

Caso Chavez Cambronero: Ha quedado planteada la discusión sobre la pornografía y la

protección de los menores y la mroal publica a través de la censura de las revistas.

Entre los casos que ha recibido aplicación de la doctrina del margen de apreciación, cabe
destacar en primer lugar a Efraín Ríos Montt; en este nforme la comisión aplico el principio
reconociendo la variabilidad de las reglas de elegibilidad para los cargos de elección popular.
En este, la comisión hizo explicitos los limites de la doctrina, en el sentido que ella no solo
debe ser aplicada en un contexto temrporal y escpaial determinado, sino que además debe ser
entendida como un instrumento de carácter excepcional.

Caso Robelo Gonzales: La CIDH tuvo la oportunidad de reconcoer expresamente siguiendo los
lineamientos trazados por la corte IDH que la definición de la nacionalidad es una atribución
de las autoridades legislativas o constitucionales nacionales.

Caso del comisionado Rober Kogod Goldman, a propósito del caso de los senadores
designados chilenos: Esta denuncia abia impugnado la forma de integración del senado
chileno por cuanto en ella participaban parlamentarios que no eran electos por votación
popular. Esto en opinión de los denunciantes, alteraba al carácter democrático del parlamento
y la intangibilidad de los derechos de la participación política. La mayoría de la CIDH estableció
que el Estado de Chile al mantener una estructura senatorial heredado del Gobierno Militar
violaba los derechos de igualdad y participación política de los denunciantes.

En este caso la CIDH estable la obligación de respetar y garantizar los derechos políticos que se
contemplan en el articulo 23 de la convencon americana, sin embargo, esta norma no
establece un tipo o modalidad electoral esepcifica para la elección de los integrantes de la
legislatura, tal como la representación proporcional o la mayoría mediante una o dos vueltas
electorales.

A pesar de que esta norma descansa sobre el presupuesto de la existencia de una estructura
de gobierno de carácter democrático y representativo, tampoco define un modelo definitivo
conforme al cual el Estado deba organizarse con el fin de institucionalizar la democracia
representativa de manera ideal y menos aún el modo en el cual deben distribuirse los escaños
en el órgano legislativo. Por lo tanto las alegaciones sobre la presunta incompatibilidad entre
el modelo adoptado y los principios subyacentes al artículo 23, deben ser analizadas con
especial deferencia en favor de los Estados partes y la Comisión debe ponderar
cuidadosamente si resulta apropiado pronunciarse sobre la conveniencia de un modelo
institucional en particular.

.
 El autor considera que a menos que la estructura institucional establecida por el Estado impida
de manera manifiestamente arbitraria la expresión de la voluntad de los ciudadanos, la
comisión debe en principio evitar emitir juicios sobre su proximidad a un modelo ideal, al
menos, en el contexto del examen de un caso individual. En ese sentido, las cuestiones
relativas a la convenicnecia de ciertos modelos de participación política encajan mas
apropiadamente dentro del madnato de la comisión de promover los derechos humanos. Es
en virtud de este madnato que la comisión esta facultada para recomendar la adopción de
medidas especificas en sus informes especiales o sobre países, con el fin de mejorar y
fortalecer dichos modelos.

Por ultimo, necion aparte se merece la doctrina de la Comision en materia de derechos no

enumerados en la Convencion. Si bien la imposibilidad de reconocer derechos no
explicitamnete enumerados no suele encontrarse dentro del elenco de hipótesis de operación
de la doctrina del margen de apreciación no es menos cierto que la autocoentencion en este
campo es una forma de desmotrar deferencia hacia el modo en que los ordenamientos
nacionales estructuran su propio sistema de derechos. Ej: La resistencia de la comisión a
reconcoer una suerte de derecho al aborto a partir de la declaración americana de derechos y
deberes del hombre es clara en el caso de Baby boy vs Estados Unidos.

B) La práctica ante la Corte Interamericana de DDHH.

Las referencias a la doctrina del margen de apreciación en la jurisprudencia de la corte IDH
son notoriamente inferiores a las que evidencia el TEDH, con todo, es posible apreciar
ciertos paralelismos que auguran, como en otras materias, una progresiva recepción de
esa técnica de adjudicación. Sin el ánimo de ser exhaustivos pueden identificarse
someramente seis áreas en las que se ha aplicado de alguna forma la doctrina en estudio.
1) El desarrollo normativo interno de los derechos reconocidos en la CADH.
2) La configuración de las instituciones nacionales que inciden en el desarrollo o ejercicio
de los derechos reconocidos en la Convencion.
3) La valoración de las circunstancias materiales que justifican la limitación de los
derechos reconocidos en el Convenio
4) La regulación de los derechos no reconocidos en el convenio
5) El alcance de la jurisdicción de la regulación de los derechos no reconocidos en el
convenio
6) El alcance de la jurisdicción de la corte IDH en los casos contenciosos
7) El cumplimiento de las sentencias de la corte IDH.

El desarrollo normativo interno de los derechos reconocidos en la CADH

No todas las disposiciones de los instrumentos de derechos humanos son auto ejecutables
en el ordenamiento interno. En ese sentido debe entederse el articulo 2 CADH en cuanto
obliga a los estados a tomar todas “las medidas legislativas o de otro carácter que fueran
necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”. Esta obligación, de acuerdo
con la doctrina, se cumple de alguna de estas dos formas: A) Dictando normas que

.
 desarrollen el contenido de los derechos reconocidos en el pacto o suprimiendo aquellas
que lo obstaculicen. Siguiendo esta línea, la corte ha hecho suya la doctrina del comité de
Derechos ghumanos de Naciones Unidas, en cuanto al reconocmiento de un margen
nacional al elegir el modo de desarrollas las disposiciones del Pacto. A través de ka
remisión expresa a las orientaciones contenidas en la observación general numero 3 del
comité de derechos humanso sobre el articulo 2 del pacto internacional de derechos
civiles y políticos, la corte IDH ha indicado que el deber de adoptar disposiciones internas
también supone reconocer el arbitrio nacional.

La corte transcribe textualmente la Observacon General del comité “en general y dentro
del marco que en el que se fija (pacto de derechos civiles y políticos), el artículo 2 del
pacto deja al arbitrio de los Estados Partes interesados la elección del método de
aplicación del propio pacto en sus territorios”.

Si bien los estados tiene un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese recurso,
no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho
de recurrir del fallo. La corte establece que no falta con la existencfia formal de los recursos
sino que estos deben ser eficaces, es decir, deben dar resultados o respuestas al fin para el
cual fueron concebidos.

La configuración de las instituciones nacionales que nciden en el desarrollo o ejercicio de

los derechos reconocidos en la Convención.

En las primeras opiniones consultivas de la corte quedo de manifiesto la tensión entre lo

universal y lo particular. Pronunciadonse sobre la justificación del trato racionalmente
diferenciado, la Corte reconocio la variabilidad de las cricunstancias que explican las
diferencias de trato por parte de la autoridad:

57. No habrá discrminiacion si uan disntincion de tratamiento esta orientada

legítimamente es decir si no conduce a situacones contrarias a la justicia, a la razón o a la
naturaleza de las cosas.

58. Partiendo de la base de la dignidad gumana es posible apreciar circunstancias en que

los imperativos del bien común puedan justificar un mayor o menor grado de distinciones
que no se aparten de las consideraciones precedentes. Se trata de valores que adquieren
dimensiones concretas a la luz de la realidad en que están llamados a materializarse y que
dejan un cierto margen de apreciación para la expresión que deben asumir en cada caso.

Sobre los limites que impone el pacto de san jose a la definición constitucional de las
reglas sobre la nacionalidad y la nacionalización, la Corte reconoce el margen de
apreciación nacional y sus limitaciones:

62. Esa conclusión de la corte tiene especialmente en cuenta el margen de apreciación

reservado al Estado que otorga la nacionalización sobre los requisitos y conclusiones que
deben llenarse para obtenerla. Pero de ningún modo podría verse en ella una aprobación

.
 a la tendencia existente en algunas partes a restringir exagerada e injustificadamente ek
anbuti de ejercicio de los derechos políticos de los naturalizados. La mayoría de estas
hipótesis no sometidas por cierto a la consideración de la cortem constituyen verdaderos
casos de discriminación en razón del origen o del lugar de nacimiento que crean
injustamnte dos grupos de distintas jerarquías entre nacionales de un mismo país.

La valoración de las circunstancias materiales que justifican la limitación de los derechos

reconocidos en el Convencio.

Esta hipótesis tiene una notoria cercanía con la casuística desarrollada por el tribunal europeo.
Ejemplo de esto es el caso Chaparro Lapo sobre la valoración de aquellas circunstancias materiales
que justifican las medidas cautelares de la libertad personal. De acuerdo con esta sentencia, se
corresponde a las autoridades evaluar la necesidad de mantener las medidas cautelares en contra
de una persona, competencia que en todo caso debe enmarcarse en el cumplimiento de los
deberes de racionalidad y proporcionalidad.

El tribunal recalca que son las autoridades nacionales las encargadas de valorar la pertinencia o no
del mantenimiento de las medidas cautelares que emietn conforme a su propio ordenamiento. Al
relaizar esta tarea, las autoridades nacionales deben ofrecer la fundamentación suficiente que
permita a los interesados concoer los motivos por los cuales se mantiene la restricción de la
libertad. Para determinar lo anterior es necesario analizar si las actuaciones judciiales garantizaron
no solamente la posibilidad formal de interponer alegatos sino la forma en que sustantivamente el
derecho de defensa se manifestó como verdadera salvaguarda de los derechos del procesado, de
tal suerte que implicara una respuesta motivada y oportundia por parte de las autoridades en
realcion con los descargos. Al respecto, el tribunal ha resaltado que las decisiones que adopten los
órganos internos que puedan afectar derechos gumanos deben estar debidamen te
fundamentadas, pues delo contrario serian decisiones arbitrarias. La motivación es la
exteriorización de la jsutificacion razonada que permite llegar a una conclusión. En este entendido,
la Corte reseña los argumentos ofrecidos por las victimas para conseguir su libertad y la respuesta
que obtuvieron de las autoridades competentes.

El reconocimiento de derechos no regulados en el apcto

El valor del silencio en los tratados de derechos humanos es una de las dimensiones poco
exploradas del Derecho internacional de los derechos de la persona. De este modo no es raro ver
como se combina la naturaleza sui generis de los tratados de derechos humanos con el carácter
abierto que los listados de derechos suelen tener en el ámbito nacional. De esta mezcla de
premisas puede surgir como conclusión, la idea que los derechos enumerados en los tratados no
descarta el reconociminto posterior de nuevas libertades. (SEGÚN EL AUTOR ESTA TESIS NO ES
CORRECTA)

Las razones que abonan el carácter limitado del elenco de derechos reconocidos en los pactos no
tienen que ver tanto con el desprestigiado argumento de la soberanía de los Estados como con la
necesidad pliuralista de reconcoer el margen del que disfrutan los estados para reconcoer o negar

.
otros derechos no enumerados. En este sentido, la convención también puede ser entendida
como un marco o conjunto de reglas dentro del cual los estados aceptan someter a revisión sus
decisiones u omisiones. Como lo señalo la Corte en el asunto de Viviana Gallardo, el sistema
interamericano reposa sobe ciertos equilibrios institucionales que es necesario resguardar incluso
dentro del proceso de interpretación de la convención:

La convención tiene un fin que es la protección internacional de los derechos esenciales del
hombre, y organiza además para la obtención de ese fin un sistema que representa los limties y
condiciones dentro de los cuales ñlos Estados Partes han consentido en responsabilizarse
internacionalmente de las violaciones de que se les acuse. Corresponde, por lo tanto, a esta corte
garantizar la protección internacional que establece la Convencion, dentro de la integridad del
sisema pactado por los Estados. En consecuencia, el equilibrio de la interpretación se obtiene
orientándola en el sentido mas favorable al destinatario de la protección internacional, siempre
que ello no implique una alteración del sistema.

La Corte IDH ha renunciado a completar el listado de derechos dl pacto de san jose reiterando la
idea que la pena de muerte no es per se contraria a la CADH.

El alcance de la jurisdicción de la corte IDH en los casos contenciosos

La doctrina de la deferencia también se evidencia en el plano jurisdiccional. En este contexto la

Corte se abstiene de entrar en calificaciones complejas al momento de establecer os perjuicios
derivados de la infracción a los debres internacionales del Estado. Se trata pues, de una forma de
deferencia entre órganos jurisdiccionales.

El cumplimiento de las sentencias de la Corte IDH

Es practica constante de la Corte, en aras de supervisar el cumplimiento de sus decisiones, que

aquella solicite información al Estado sobre las actividades desarrolladas para los efectos de dio
cumplimiento, asi como recabar las observaciones de la Comision y de las victimas o sus
representantes. Una vez que el tribunal cuenta con esa infromacion puede apreciar su hubo
cumplimiento de lo resuelto, orientar las acciones del Estado para ese fin y en su caso cumplir con
la obligación de informar a la Asamblea general, en los términos del articulo 65 de la convención.
Es interesante advertir que hasta en ese proceso se encuentran trazas del poder de apreciación
de los Estados. Naturalmente no puede tratarsde de una libertad que anule el contenido de la
sentencia, pero si de algún margen para configurar los mecanismos procesales que permiten su
cumplimiento. Como se sabe, los Estados partes en al convención deben garantizar el
cumplimiento de las disposiciones convencionales y sus efectos propios en e plano de sus
respectivos derechos internos. Este principio se aplica no solo en relación con las normas
sustantivas de los tratados de derechos humanos sino también en relación con las normas
procesales como las que se refieren al cumplimiento de las decisioens de la Corte.