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INDICE
PRESENTACION 03
SUMILLA 04
UNIDAD I 11
LOGICA JURIDICA
TEMA 01
RAZONAMIENTO DEBIL
ORIENTACION DE LECTURA:
I. Lógica y Proceso Judicial 11
II. Los Temas de la Lógica en el Proceso Judicial 15
III. El Razonamiento Débil 24
AUTO EVALUACION FORMATIVA Nº 01 30
TEMA 02 31
PRINCIPIOS LOGICOS
ORIENTACION DE LECTURA:
1. PRINCIPIOS LÓGICOS 31
1.1 PRINCIPIOS DE LÓGICA BIVALENTE 32
A) Principio de Identidad 32
B) Principio de no contradicción formal 34
C) Principio del Tercero Excluido 38
2. ALGUNOS PRINCIPIOS LÓGICOS DE LÓGICA MODERNA 39
2.1. Principio de la razón suficiente 39
2.2. Principio de coherencia 41
2.3. PRINCIPIO ("LEY") DE SUSTITUTIVIDAD DE LA IDENTIDAD 41
2.4. Principio ("ley") de la reflexividad: 41
2.5. Principio ("ley") de simetría 42
2.6. Principio ("ley") de asimetría 42
2.7. Principio ("ley") de transitividad 43
2.8. PRINCIPIO DE ASOCIATIVIDAD 43
2.9. idempotencia: 43
2.10 conmutación. 43
2.11 principio de consistencia 44
AUTO EVALUACION FORMATIVA Nº 02 45
TEMA 03 46
5
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
LOGICA JURIDICA
ORIENTACION DE LECTURA:
NORMA Y NORMA JURIDICA
I. SIGNIFICACIÓN MULTIVOCA DE LA PALABRA NORMA 46
2. ESENCIA DEONTOLOGICA DE LA NORMA 47
2.1 clasificación de la norma 49
A) Norma moral y norma ética 49
B) Normas consuetudinarias 55
C) Reglamentos deportivos 57
D) Reglas ideales 57
E) Normas religiosas 59
F) Normas técnicas 59
G) Reglas por pacto social 60
H) La norma jurídica 61
1. Características de la norma jurídica 61
a) Es "heterónoma" 61
b) Como totalidad es un conjunto jerárquico 62
c) Coercibilidad y coacción estatal 65
d) Función relacional coimplicante 66
e) Esencia deontológica 67
f) Teleológica 67
g) Correlación entre el Estado y la norma jurídica 67
h) Requiere implementación para su aplicación 68
i) La norma jurídica es diferente de la ley y de la proposición jurídica
pero se relaciona con ellas 68
j) Es temporal y espacial 72
k) Refleja las relaciones de poder al interno del estado y, en su caso,
las que acontecen a nivel internacional 72
l) Es un deber medio para lo valioso 73
m) La norma jurídica es válida o inválida 73
AUTO EVALUACION FORMATIVA Nº 03 75
UNIDAD II 76
RAZONAMIENTO JURIDICO
TEMA 04 76
ARGUMETACION JURIDICA
ORIENTACION DE LECTURA:
DERECHO Y ARGUMENTACIÓN
6
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
I. INTRODUCCIÓN 76
II. EL ÁMBITO DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA 77
III. Contexto de descubrimiento y contexto de justificación: explicar y justificar 79
IV. El concepto de validez deductiva 82
V. Corrección formal y corrección material de los argumentos 86
VI. Silogismo teórico y silogismo práctico 87
VII. Argumentos deductivos y no deductivos 90
VIII. El silogismo judicial y sus límites 92
AUTO EVALUACION FORMATIVA Nº 04 95
TEMA 05
LA NORMA Y EL SISTEMA JURIDICO 96
5.1 El derecho como sistema. de la norma jurídica ordénamelo jurídico 96
5.2 La unidad del ordenamiento jurídico 98
5.2.1 La teoría de la norma fundamental de hans kelsen 98
5.2.2 La teoría de la norma at reconocimiento de h. l. a. hant 100
5.2.3 La teoría del hecho fúndame bélico de g. peces barba 101
5.3. La coherencia en el ordenamiento jurídico 102
5.3.1 Las antinomias y sus clases 103
5.3.2 Criterios para la solución de las antinomias 104
5.4. La plenitud del ordenamiento jurídico 108
5.4.1 El problema de las “lagunas". sus clases 108
5.4.2 Criterios para solucionar las "lagunas". heterointegración y autointegración110
AUTO EVALUACION FORMATIVA Nº 05 111
TEMA 06
CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES 113
6.1. Introducción 113
6.2. La relación jurídica 114
6.2.1 Los sujetos de la relación jurídica 114
a) Las personas físicas 115
b) Las personas Jurídicas 121
6.2.2 Las situaciones jurídicas subjetivas 125
a) El deber jurídico 125
b) El derecho subjetivo 128
6.2.3 El objeto de la relación jurídica 133
6.3. El contrato 134
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E x c e le n c ia A c a d é m ic a
TEMA 07
INTERPRETACION JURIDICA 147
1. Sentido y problemas de la interpretacion 147
2. Criterios de la interpretación 150
2.1. Aspectos generales 150
2.1.1 Hechos y normas 151
2.1.2 Criterios normativos 151
2.2. Una clasificación de los criterios normativos de interpretación: 153
2.2.1 Los presupuestos de la clasificación 153
2.2.2. El Criterio Gramatical 153
2.2.3. El criterio sistemático 154
a) Criterio de la coherencia 154
b) Criterio de la conformidad con la Constitución 154
c) Criterio de la conservación de normas y de la continuidad del
Ordenamiento 155
d) Criterio de la plenitud 155
e) Criterio de la no redundancia 155
f) Criterio del lugar material 155
g) Criterio apagógico 156
h) Criterio analógico 156
i) Criterio de la equidad 156
j) Criterio del precedente y de la autoridad 157
k) Criterios de la ordenación 157
2.2.4 El criterio histórico 159
a) Criterio histórico estricto 159
b) Criterio de la voluntad o psicológico 159
2.2.5 Criterio intencional y teleológico 160
2.2.5.1 El significado del criterio teleológico 160
a) Criterio ideológico estricto y de racionalidad 160
AUTO EVALUACION FORMATIVA Nº 07
TEMA 08
8
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
MOTIVACION JUDICIAL
I. Requisitos respecto del juicio de derecho 171
II. La justificación de la decisión sea consecuencia de una aplicación racional
del sistema de fuentes del ordenamiento 172
1. Selección de la norma a aplicar 173
a) Norma seleccionada sea vigente y válida 174
b) Norma seleccionado sea adecuada a las circunstancias del caso 175
i. Las peticiones de las parles 176
ii. Las alegaciones de las partes 178
iii. a. Las alegaciones fácticas 178
AUTO EVALUACION FORMATIVA Nº 08
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E x c e le n c ia A c a d é m ic a
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E x c e le n c ia A c a d é m ic a
UNIDAD TEMÁTICA I
LOGICA JURIDICA
TEMA 01
RAZONAMIENTO DEBIL
ORIENTACION DE LECTURA:
En este tema se aborda la forma de razonar desde una perspectiva
natural, así como desde la perspectiva de la lógica del proceso judicial,
teniendo en consideración la lógica denominada analítica y la lógica
dialéctica.
Para ello se acompaña el siguiente material seleccionado para la
adecuada comprensión del tema tratado.
GUIRARDI, Olsen A.; FERNADES, Raúl E.; ANDRUET (h), Armando
S.; GUIRARDI, Juan C.; “La Naturaleza del Razonamiento Judicial (El
Razonamiento Debil)”, Alveroni Ediciones, Cordova, 1993, paginas 13
– 35.
11
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
En una cuarta parte el Dr. Raúl E. Fernández se hará cargo del razonamiento y el
control judicial de! mismo, a través de los recursos que pueden deducir las panes
para efectuarlo. Se presentará allí especial atención al recurso de casación y
extraordinario federal, analizando diversos fallos del Tribunal Superior de Justicia de
Córdoba y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Por último, el Dr. Juan C. Ghirardi tratará el razonamiento y el per saltum, desde una
perspectiva histórica, adentrándose en los antecedentes del derecho romano para
concluir en una exégesis contemporánea y nacional.
En cada uno de los trabajos hemos procurado hacer referencia a casos concretos.
Hemos comprobado que el interés de ¡os abogados, e incluso de los filósofos del
Derecho, se centra siempre con particular delectación en los casos concretos.
Cuando publiqué mi obra Lógica de! Proceso Judicial 1 me propuse, a partir de una
selección de treinta casos concretos dados en la Provincia de Córdoba, hallar en
ellos una estructura que fuese universal. Desde Córdoba, en nuestro país, nosotros,
que somos tan propensos a utilizar primordialmente el método deductivo, quisimos
quizá un poco a la manera anglosajona, partiendo de un análisis inductivo, comenzar
con y desde los casos concretos, para fijamos cerno meta llegar a conclusiones
universales.
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E x c e le n c ia A c a d é m ic a
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E x c e le n c ia A c a d é m ic a
culpable lo hacía así porque se sentía tal, pero él no había violado las leyes, sino
que hacía cumplir las leyes de su país. Vivía en un país, era abogado en ese país,
era juez en ese país y, por tanto, hacía cumplir las leyes de ese país que era el suyo.
Alguien puede preguntarse: ¿debió negarse a cumplir y a hacer cumplir las leyes de
su país y convenirse en un traidor? Aparentemente tenía un solo camino: hacer
cumplir las leyes de la Nación alemana, en cuyo caso el gran responsable no era
sólo el juez sino todo el pueblo alemán.
He querido recordar estos argumentos de la defensa para que ustedes puedan
apreciar que aquí no se menciona una sola ley. Sólo se citan principios generales, de
política general, de política social. Pero el tema de la equidad se encuentra ahí
latente. Ahí esta el gran tema y el gran problema. Más adelante volveré sobre este
punto de los procesos de Nuremberg.
Quiero hacer notar algunos aspectos que hacen a la cuestión. Porque aquí, en cierta
medida, se derriban algunas formidables columnas que la Revolución Francesa
había pergeñado y consolidado. Cuando se constituyen los tribunales de
Nuremberg, en algunos casos, con jueces norteamericanos llevados en avión a
través del Atlántico, yo les preguntaría: ¿qué sería de nuestro artículo 18 de la
Constitución Nacional en el apartado que dice: "Ningún habitante de la Nación puede
ser penado sin juicio fundado en ley anterior al hecho del proceso"...? Pregunto:
¿qué ley se había dictado? Y sigue nuestro art. 18,: "... ni juzgado por comisiones
especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la
causa". Quienes juzgaban a los jueces alemanes eran ex-jueces, quizás meritorios y
grandes hombres, que estaban constituyendo esas comisiones especiales a las que
se refiere nuestra fundamental norma constitucional en la materia.
Fíjense ustedes: Estos dos grandes principios del art. 18 de la Constitución Nacional
nuestra, no se aplican en los procesos de Nuremberg. ¿Porqué? Pues, se descubre
en Nuremberg, que cuando el crimen es abominable, cuando el crimen es de lesa
humanidad no hace falta que la ley esté escrita; no hace falta que los jueces hayan
sido nombrados con anterioridad al hecho del proceso. Una comisión de hombres
probos, honestos, de un país civilizado o de una comunidad realmente civilizada,
que sea digna de ese nombre, puede hacer de Tribunal. Vean ustedes los principios
que, en estas circunstancias, caen en Nuremberg. Por eso, Nuremberg es importan-
te, y como consecuencia, Nuremberg acentúa el tipo de razonamiento en los
procesos judiciales. Y, con ello, la equidad se robustece ante la frialdad de la Ley.
14
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
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E x c e le n c ia A c a d é m ic a
4
Maritain, J-, El orden de los conceptos, Buenos Aires, Gub de Lectores, 1948
5
Kneale,W.yM.,El desarrolb de la lógica, Madhd, Tecnos, 1972.
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E x c e le n c ia A c a d é m ic a
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E x c e le n c ia A c a d é m ic a
Veamos algún caso en especial. Nuestro art. 1272, inc. 4º del CPC exige que
durante el juicio haya identidad de persona, al expresar que el recurso de revisión
procede cuando la sentencia haya recaído contra distinta persona de aquella contra
la cual se interpuso la demanda. En el inc. I9 de la misma norma, se exige que haya
identidad de cosas, es decir, que la sentencia debe respetar la identidad de las
cosas demandadas. Sabemos también que el principio de la cosa juzgada exige las
tres famosas identidades: identidad de sujetos, identidad de objeto e identidad de
causa petendi. Quiere decir que el principio de identidad está presente en los
códigos de procedimientos y quizás más allá de ellos.
Como ustedes ven, este principio lógico está realmente presente en el proceso, está
tan presente que nos permitimos preguntamos: pero, ¿cómo se enuncia este
principio? De diversas maneras. Aquí tendríamos que hacer ciertas distinciones;
vamos a tratar de insinuarlas, por lo menos. Si yo lo enunciara ontológicamente
diría: Todo ser es idéntico a sí mismo. O bien: Todo es lo que es. De otra forma
podría decir simbólicamente: A es A. Pero cuando yo expreso un concepto y digo A,
puedo manifestarlo con una variable: hombre', tengo aquí un concepto expresado
por un término, y diré hombre = hombre. Pero puedo desarrollar el predicado, en
cuyo caso formulo una proposición y decir: El hombre es un animal racional, o bien,
el animal racional es hombre. En estos casos el predicado está incluido en el sujeto;
esto es, he formulado un juicio analítico, juicios que son necesariamente verdaderos
por el principio de identidad.
Aquí quiero también aclarar una pequeña gran cuestión. Hay diferentes clases de
identidad y esto se debe a que en la naturaleza hay multitud de cosas, objetes. Y -!o
que es más importante para un jurista- también hay acciones. Nuestro lenguaje
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E x c e le n c ia A c a d é m ic a
Pero ocurre que el Derecho, mejor dicho, la ciencia jurídica, no tiene como objeto
material, primordialmente, objetos y cosas. A las ciencias naturales las llamamos
también especulativas o reales (porque reflejan -speculum- las cosas). Y a la ciencia
jurídica, cuyo objeto material es la acción o las acciones, -y a otras como ella, por
ejemplo, la moral- las llamamos ciencias prácticas (de praxis -acción).
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E x c e le n c ia A c a d é m ic a
Veamos un caso concreto en el campo jurídico. Se trata del caso "CEBRERO, José
C. VENTURI CONSTRUCCIONES SRL. y otros - CASACIÓN" (TSJ Cba., sala
laboral, sentencia 31 del ll/ 06/90). Ahí se ha dicho que el recurso de casación
laboral por la causal del art. 95, inc. 1º, de la LPT., exige: que los casos opuestos
como contradictorios, deben poseer las debidas identidades de hecho y de derecho,
que permitan expedirse sobre la doctrina aplicable. El caso presentado como
opuesto (caso BRIZUELA) se basaba en la culpa contractual: el caso CEBRERO se
basaba en la responsabilidad" extra-contractual. Se consideró que faltaba la
identidad y el recurso fue rechazado. (Cfr. Comercio y Justicia, 1990 / B, J. 123 y
ss.).
Ven ustedes, entonces, que manejar los principios lógicos, dentro del orden jurídico,
exige una gran pericia. Por lo demás, en este tema siempre es preciso tener
presente que estamos en el mundo de la praxis.
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E x c e le n c ia A c a d é m ic a
Por otra parte, en lo que atañe a la jurisprudencia cordobesa del recurso de revisión
civil, en la mayoría de las veces, se ha exigido que la contradicción que exige la ley,
se dé en la parte resolutiva. Recordemos que el inciso 3º del art. 1272 del CPC,
exige -para la procedencia del recurso- que la sentencia contenga disposiciones
contradictorias. Sin embargo, si la fundamentación que está en los considerandos es
lógicamente contradictoria con la parte resolutiva, soy de opinión que también
debiera proceder.
Cabe recordar que el T.S.J. de Córdoba hace lugar a los recursos de revisión
(casación) cuando la contradicción está implícita en los razonamientos, vicios que
acoge por vía del inc. 5° del art. 1272 CPC por tratarse de errores formales. Pero no
debernos confundimos. El inciso 59 se refiere a errores in procedendo, en términos
generales.
Eso no quita que no pueda ser invocado en el caso de errores lógicos o, como
decimos nosotros, errores in cogitando.
Ahí nosotros nos encontramos con que se hace mérito del razonamiento que está en
los considerandos porque ese razonamiento conduce después a una conclusión
equivocada.
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E x c e le n c ia A c a d é m ic a
La Corte Suprema de la Nación en fallo del 24/10/89, caso AMANTE, Leonor y otros
c/ ASOCIACIÓN MUTUAL TRANSPORTE AUTOMOTOR y otros, ha dicho que: si el
tribunal "ha utilizado argumentos contradictorios y ha efectuado afirmaciones
dogmáticas que soto otorgan al fallo fundamentación aparente, lo que constituye un
menoscabo al derecho de defensa en juicio amparado por el art.. 18 de la
Constitución Nacional", se concede el recurso.
Con respecto al principio del tercero excluido hemos de decir que se enuncia
expresando que "toda cosa o es o no es". Lo podríamos representar así: A o es o no
es. Entendido desde el punto de vista lógico significa que no podemos predicar del
mismo sujeto predicados contradictorios. En otras palabras, es menester escoger
uno de los dos términos contradictorios, ya que no es posible encontrar un término
medio entre ambos o, lo que es lo mismo, un tercer término. Pero yo diría que no
encontramos fáciles ejemplos en las sentencias. En general, encontramos casos
reducidos al principio de no contradicción.
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E x c e le n c ia A c a d é m ic a
Yo diría, pues, que Leibniz expuso muy bien el principio de razón suficiente, incluso
desde el punto de vista jurídico, que hoy nos interesa, porque dicho filósofo conocía
profundamente las disciplinas jurídicas. Quizás es uno de los principales precursores
de esta técnica, de este método, que hoy queremos encontrar para que un computer
pueda damos una sentencia. Pese a los arios que nos separan de él, estuvo
pensando la forma de aplicar las ciencias matemáticas para llegar a lis sentencias
formalizadas, para llegar, mejor dicho, a conclusiones necesariamente derivadas de
ciertas premisas de las cuales se partía. Más adelante, Schopenhauer lo estudió
más profundamente y lo enunció mejor, y hoy nos encontramos con que los
tribunales acuden muy a menudo al principio de razón suficiente. Pero, desde ya lo
adelanto, que, a veces, en este terreno se confunde lo ontológico con lo lógico.
Veamos el problema. Existe una realidad, existen las cosas que me rodean, existe lo
real, existe una realidad que se da independientemente de mí, que, si yo no
existiera, lo mismo existiría. Todo los días nosotros vemos que hay cosas que nos
rodean, cosas naturales o hechas por el hombre; todos los días vemos que se dan
acciones, hechos, actos, algunos intencionales, otros no, unos_ dolosos, otros
culposos, y eso se da en la realidad cotidiana, en la realidad que me trae el
periódico, en la realidad que veo en la calle. Pero, en el mundo del proceso judicial,
hay una doble realidad: la realidad (valga la redundancia) y la realidad procesal. Lo
que no se da, lo que no se discute, lo que no se muestra en el proceso, ni las panes
ni el Juez pueden merituarlo. Lo que se da en la realidad, yo, como abogado no lo
puedo hacer valer, si no lo reproduzco en el proceso. El señor que conducía su
vehículo y chocó en la esquina, trasunta un hecho de la vida real; esta ahí o estuvo
ahí; pero ese hecho, para que el Juez lo meritúe, no existe si no está volcado en el
proceso. Si ese episodio generó un homicidio culposo, debemos demostrar "en el
proceso" que existió y de qué manera, con cada una de sus modalidades.
Podríamos hacer una excepción con lo público y lo notorio, pero por ahora vamos a
dejar este aspecto de la cuestión. En suma, lo que interesa es la realidad procesal.
Y, por otra parte, el otro aspecto que nos interesa también, es el control de logicidad
que se da en la realidad procesal. Las Cortes, los Tribunales Superiores o los de
Casación, no son tribunales de tercer grado o de tercera instancia. Y cuando en ellos
se habla de insuficiencia o de violación del principio de razón suficiente, en verdad
no se hace referencia a la falta o insuficiencia de pruebas, sino a la falta de
motivación o de argumentos. Alguna vez, en el orden laboral, han leído alguna
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E x c e le n c ia A c a d é m ic a
sentencia en la cual se manda pagar horas extras, pero no hay referencia a ninguna
prueba, no hay argumento alguno que verse sobre las horas extras. En otras
palabras, no hay motivación de la sentencia sobre el punto o la motivación es
insuficiente. Distinto es el caso de falta de pruebas, en cuya situación el problema no
es de naturaleza lógica sino ontológica. El principio de razón suficiente en el control
de logicidad obra a partir de razones o motivos fundantes de la sentencia. En otras
palabras, la sentencia debe estar suficientemente fundada, de tal manera que el
lector pueda conocer el itinerario que sigue el espíritu del juez para llegar al
convencimiento de lo que afirma.
Pero, la otra parte de la lógica aristotélica, más extensa, quizás más difícil y
compleja, fue bastante olvidada. Finalmente, un alemán de nuestra época, llamado
24
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
Teodoro Viehweg, la sacó del viejo arcón de los olvidados y escribió una obra que se
tituló Tópica y jurisprudencia6.
En el Ínterin los lógicos polacos, toda una legión, entre los cuales podemos contar a
Lucasiewicz, Perelman, Kalinowski, Wrobleski, profundizaron el estudio de estas
cuestiones. Y apareció en todo su esplendor una faz velada de la lógica aristotélica.
Para que nos entendamos mejor voy a hacer un pequeño esquema de la Lógica de
Aristóteles, no sin antes decir que el Organon o Lógica de Aristóteles consta de seis
partes: a) Categorías: b) Perihermeneias; c) Primeros Analíticos; d) Segundos
Analíticos; e-) Tópicos; y f) Refutación a los sofistas.
ANALÍTICA DIALÉCTICA
Categorías Tópicos
Perihermeneias Refutación a sofismas
Primeros analíticos RETÓRICA
Segundos analíticos
La Lógica aristotélica tiene dos panes muy visiblemente distintas: una, llamada
Analítica, formal en el lenguaje antiguo, que comprende las categorías, que tratan
del concepto; las perihemeneias (interpretación), que trata del juicio; los primeros y
segundos analíticos, que tratan del silogismo. La segunda parte, se denominó
Dialéctica, es la Lógica aristotélica no formal, y comprende la tópica y la refutación
a los sofistas.
6
Viehweg, T.. Tópica y jurisprudencia, Madrid, Taurus, 1964.
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E x c e le n c ia A c a d é m ic a
Aquí habría que decir que hay tres tipos fundamentales de discurso: a) en el
discurso de las ciencias matemáticas nuestro propósito es el de alcanzar verdades
abstractas y apriori: b) en el de la metafísica, también tramaos de proposiciones
universales; c) pero, finalmente, en las ciencias jurídicas (lo mismo ocurre con la
política), las proposiciones versan sobre materia opinable, discutible o contingente.
El discurso matemático es netamente demostrativo y es el que típicamente
corresponde a la lógica analítica (o demostrativa). Fue esta una gran hazaña de los
griegos: reemplazar los estudios empíricos por los estudios apriorísticos de corte
demostrativo. De ahí también surge que las ciencias matemáticas (se incluye la
geometría) sean ciencias de tipo primordialmente deductivo. También ésta es
pretensión de la metafísica. Sin embargo, la premisa dialéctica de la lógica no
formal aristotélica es la que conforma el razonamiento de la mayoría de las
ciencias, entre ellas, las ciencias jurídicas. Se parte de un punto litigioso porque
dialéctica significa "discutir". Y, si el punto de partida es controvertido (materia
opinable), naturalmente que la conclusión no será necesariamente verdadera sino
tan sólo probable. En otras palabras, las premisas no son dogmáticas sino
hipotéticas.
Ejemplo A:
Todo los hombres son mortales;
todos los griegos son mortales;
ergo, todos los griegos son mortales.
Ejemplo B:
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E x c e le n c ia A c a d é m ic a
Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a
otro, está obligado a la reparación del perjuicio (1109CC);
Juan ha ocasionado un daño en las condiciones del art. 1109 CC-ergo, Juan está
obligado a la reparación del perjuicio.
Veamos las diferencias. En el ejemplo A, las premisas son incuestionables. Es una
verdad que está más allá de toda discusión que "todos los hombres son mortales".
Por su parte, la premisa "todos los griegos son hombres", es también una verdad
indiscutible. La conclusión, entonces, fluye necesariamente: "todos los griegos son
mortales". Si hemos razonado bien, por ende, la conclusión también será verdadera
e incontestable. Eso sí, no nos da ningún conocimiento nuevo, pues la conclusión
ya está contenida, en verdad, en la premisa mayor; esto es, que los griegos sean
mortales, ello está contenido en el hecho de que todos los griegos sean hombres y
la mortalidad es una propiedad de todos los hombres, verdad afirmada en la
premisa mayor.
Cabría aclarar que la premisa mayor es siempre la norma, la ley. A veces, las panes
tampoco están de acuerdo sobre cual sea la norma aplicable. En ese caso, también
se toma algo opinable dicha premisa y constituye problema o punto litigioso. Pero la
mayoría de las veces es solamente la premisa menor o fáctica -la que se refiere a
los techos- la que es controvertida.
27
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
En otras palabras, tratamos con premisas débiles, que deben ser apoyadas,
apuntaladas. Ese es el tipo de razonamiento judicial. De ahí que llamemos
razonamiento débil a este razonamiento con tan particulares características.
En consecuencia, siempre tratamos con acciones. Estas son singulares o
históricas, que tratamos de reproducir en el proceso, y, por ello, tiñen con su
particular modalidad el razonamiento judicial. Las ponemos como premisas de un
razonamiento, cuyo razonamiento arrastra la debilidad que está ínsita en las
mencionadas premisas. Versan sobre lo opinable, sobre lo contestable, sobre lo
discutible.
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E x c e le n c ia A c a d é m ic a
mismo y dice: Soy culpable. Cometí errores. Y, entonces, el hábil abogado de la"
defensa, reacciona prontamente y, auxiliándose con la Retórica y la Dialéctica,
interviene y dice: El ex-juez procesado dice que es culpable. No hay dada que se
siente culpable; cometió un error el apoyar el movimiento nazi creyendo que era lo
mejor para su país, pero hay otros que también son igualmente culpables. Se
extiende luego en considerar por qué circunstancia hay otros culpables y pasa
revista a la propia situación de varias potencias vencedoras y qué papel les cupo en
el surgimiento y en el avance del nazismo. He aquí la dialéctica. He aquí la retórica.
He aquí el arte de argumentar para persuadir y convencer y del bien decir.
Quiero terminar diciendo aún que este proceso, este sistema de proceso
contradictorio, es típico de los países democráticos. En la época monárquica. en
época tiránicas. no regía el principio del contradictorio ni el principio de
razonabilidad. El rev recorría el país y en cada población se sentaba debajo de un
árbol, de una encina, de una higuera, y los vecinos le contaban sus desavenencias.
Después de escucharlos el monarca decía: Fulano tiene razón. Ahí concluía todo el
proceso. Regía el principio de autoridad. Los motivos de la decisión quedaban in
pectore. La prudencia podía anidar en el mejor de los monarcas, pero no se
exteriorizaba en fundamentar los fallos. Alguien decía: para qué vamos a dar
razones si después van apelar y con ello fundamentarán mejor las apelaciones. Si
damos razones sabrán por qué fallamos así.
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E x c e le n c ia A c a d é m ic a
A u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v a Nº 01
TRABAJO:
1. Dar tres ejemplos concretos de aplicación de lógica analítica.
2. Dar tres ejemplos concretos de aplicación de lógica dialéctica.
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E x c e le n c ia A c a d é m ic a
TEMA 02
PRINCIPIOS LOGICOS
ORIENTACION DE LECTURA:
En este tema se observa los principales principios lógicos mediante el
cual se determina las pautas rectoras del conocimiento lógico, así
mismo se observa el tema de lógica desde la perspectiva judicial.
Para ello se acompaña el siguiente material seleccionado para la
adecuada comprensión del tema tratado.
MIXAN MASS, Florencio. “Lógica Enunciativa ^ Jurídica”. BLG
Ediciones, cuarta edición, Trujillo, 2006, paginas 19 – 34.
1. PRINCIPIOS LÓGICOS
Es ineludible tener en cuenta el avance científico y tecnológico continuado que
impulsa el desarrollo de la Lógica. Ese avance determina la formulación de nuevas
pautas rectoras, nuevos principios lógicos, y conduce al descubrimiento de nuevas
realidades, como objeto del conocimiento lógico. Así, por ejemplo, la Lógica Formal
contribuye con el lenguaje simbólico (sin contenido) destinado a superar la
imprecisión del lenguaje natural y del lenguaje técnico, tarea que ha impulsado a los
lógicos a formular pautas propias del lenguaje coligativo y a ocuparse del uso de
variables, de la cuantifícación de funciones preposicionales, de las clases y sus
relaciones, de la diferencia entre la validez y la veracidad del proceso discursivo, etc.
Por otro lado, la Lógica aporta su rigor en el proceso cognoscitivo para el tratamiento
de nuevos valores veritativos, diferentes de la dicotomía ver-dad-falsedad,
necesarios en el conocimiento como proceso. Por ejemplo, para el tratamiento
dialéctico del objeto del conocimiento como realidad dinámica y autocontradictoria
están formuladas las llamadas leyes de la lógica dialéctica (sic). La Lógica Simbólica
ha alcanzado un desarrollo descollante y ha formulado muchos principios, axiomas
que son de ineludible utilidad para cultivar la ciencia formal, para la precisión en el
proceso discursivo. Los aportes y el apoyo de la Lógica son extraordinariamente
útiles para el rigor en el proceso discursivo, especialmente en el quehacer
deontológico; prueba de ello es el aporte de la Lógica Deóntica, en la que está in -
cluida la Lógica Jurídica. La Lógica Deóntica impone el deber de diferenciar lo
descriptivo, lo enunciativo, de lo prescriptivo.
Los principios lógicos son las categorías fundamentales del conocimiento lógico.
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E x c e le n c ia A c a d é m ic a
A) Principio de Identidad
El principio de Identidad, en su aplicación óntica, tiene como contenido una realidad
dada en un contexto determinado, realidad considerada como "estática" en alguno
de sus aspectos, como nítidamente determinada e inmodifícable en ese aspecto o
en ese sentido, diferenciándose ella ostensiblemente de los demás entes que
también tienen su propia identidad.
"En el proceso de raciocinio preciso todo concepto y juicio debe ser idéntico a sí
mismo. En la lógica tradicional (v. Lógica bivalente) la L.i. se escribe así: "a es a"
para los juicios y "A es A" para los conceptos. En la lógica matemática la L.i. se
presenta en la lógica proposicional como a = a o a <-> a, donde a designa cualquier
proposición (juicio). En la filosofía, la identidad se entiende como igualdad,
semejanza de dos o más objetos en una relación. Por ejemplo, todos los géiseres
son idénticos en ser manantiales que surten periódicamente agua caliente a la altura
de 20, 40 y más metros. En la naturaleza y la sociedad no hay dos objetos
absolutamente idénticos (por ejemplo, dos gemelos, dos flores iguales, etc.), y la
identidad coexiste con la diferencia. Pero nos abstraemos de las diferencias
existentes y fijamos nuestra atención únicamente en la identidad".
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E x c e le n c ia A c a d é m ic a
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'"no niega la posibilidad de cambio...'. Lo que nos dice es que cualquier cosa que se
encuentre en un contexto y en una ocasión definidos tiene un carácter
determinado... Si un atizador está caliente, y no está de ninguna otra manera en este
aspecto, que es uno de sus aspectos; si una moneda tiene una forma redonda en
este momento y desde este punto de vista, entonces su forma no puede ser también
no redonda; y si puede predicarse significativamente de un número que es par o
impar, entonces tal número debe ser par o impar".
El principio de Identidad no significa inmutabilidad, sino la estabilidad de una
realidad determinada en un contexto dado. En el ámbito de la regulación jurídica se
constata, por ejemplo, que dos de los supuestos de nulidad prefigurados en la parte
pertinente del art. 298 del Código de Procedimientos Penales (de 1940) se fundan
en el principio lógico de Identidad. Esa parte pertinente prescribe:
"La Corte Suprema declarará la nulidad: (...) 3.- Si se ha condenado por un delito
que no fue motivo de Instrucción o de Juicio Oral...".
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E x c e le n c ia A c a d é m ic a
La infracción de este principio genera una contradicción lógico-formal. Tal ocurre, por
ejemplo, si en uno de los "Considerandos" (argumentos) de una resolución está la
afirmación de que el acusado es culpable del delito por el que se le ha acusado pero
en otra parte del contexto del "Considerando" aparece el argumento de que ese
acusado y respecto del mismo delito no tiene responsabilidad; pues, el mismo
acusado no puede, a la vez, ser y no ser culpable de idéntico delito materia de la
decisión.
Desde el punto de vista lógico, "la Ley de la No Contradicción" se formula así:
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E x c e le n c ia A c a d é m ic a
Está comprobado que la veracidad de juicios universales contrarios se rigen por las
reglas:
a) "ambos no pueden ser a la vez verdaderos; de modo que, si uno de ellos es
verdadero, el otro es falso". En este caso es aplicable el principio de no
contradicción.
b) "ambos pueden ser falsos". En este caso no es aplicable el principio de no
contradicción formal.
Ejemplos:
Si es verdadero el juicio:
"todos los magistrados necesitan actualizar sus conocimientos jurídicos";
Entonces, su contradictorio:
"algunos magistrados no necesitan actualizar sus conocimientos jurídicos", es falso.
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E x c e le n c ia A c a d é m ic a
su contradictorio:
"algunas sentencias son justas", es verdadero.
guétmanova y otros acotan que:
Es decir, si nos atenemos al texto literal de la cita, resulta que: condena a dos años
de pena-privativa de libertad pero simultáneamente suspende esa condena. A no
dudar, que el magistrado infringió el principio lógico de no contradicción por
desconocimiento del mismo y también, probablemente, por su falta de
especialización o por su deficiente especialización en teoría de la pena; deficiencias
que no le permitieron distinguir- la pena privativa de libertad de dos años que
imponía de la suspensión condicional de la ejecución de la misma.
He aquí otro ejemplo:
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Según guétmanova,panovypetrov:
"Esta Ley, formulada en forma evidente en el s, XVII por LEIBNIZ, señala que
ningún fenómeno puede ser real y ninguna afirmación, verdadera, sin la razón
suficiente de por qué las cosas son así y no de otro modo. Hoy dice así: 'Toda idea
verdadera debe tener suficiente fundamentación. Sólo se trata de fundamentar una
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E x c e le n c ia A c a d é m ic a
Otros ejemplos:
(H20 = agua) = (agua = H2O).
"... una relación asimétrica es una relación tal que, si una cosa está en esa relación
con una segunda cosa, entonces la segunda no puede estar en esa relación con la
primera. Las siguientes frases designan varias relaciones asimétricas: 'está al norte
de', 'es mayor que' y 'pesa más que'. Una función preposicional 'R x Y' designa una
relación asimétrica si y sólo si
(x)(Y)(Rxy=3~Ryx).
Otros ejemplos:
X es acreedor de Z = Z es deudor de X. O sea, si X es acreedor de Z, entonces Z no
es acreedor de X.
C es padre de N = N es hijo de C.
R es superior jerárquico de = A es inferior jerárquico de. B es esposo de E = E es
esposa de B.
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"Sin embargo, no todas las relaciones son simétricas o asimétricas. Si una persona
ama a otra o es hermano de otra o pesa no más que otra, no se infiere que la
segunda ame a la primera o sea su hermano (podría ser su hermana) o que pesa
más que la primera. Ni tampoco se sigue que la segunda no ama a la primera o que
no es su hermano, o que no pesa más que la primera. Relaciones como éstas son
no simétricas y se las define como las que no son ni simétricas ni asimétricas" .
En estos casos es necesaria una verificación.
Ejemplo:
Si Rosa tiene la misma especialidad que Juana y si Juana tiene la misma
especialidad que Petronila: entonces, Rosa tiene la misma especialidad que
Petronila.
2.9 idempotencia:
“p.p.=.p”
"pvp=.p
2.10 conmutación.
"Estas equivalencias nos indican que las conjunciones, las disyunciones o
bicondicionales si permutan sus componentes su resultado no se altera". ejemplos:
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E x c e le n c ia A c a d é m ic a
"La Constitución Política del Perú de 1993 es la Ley Suprema del Estado y ha sido
aprobada por el Congreso Constituyente". Es equivalente a: "El Congreso
Constituyente aprobó la Constitución Política del Estado de 1993 y ella es ley
suprema-del Estado".
"Me pagarás puntualmente el importe de la Letra de Cambio o te demandaré por
ejecución de obligación de dar suma de dinero". Es equivalente a: "Te demandaré
por ejecución de obligación de dar suma de dinero o me pagarás puntualmente el
importe de la Letra de Cambio".
"Juana es cónyuge de Pedro si y sólo si ha contraído matrimonio con él". A su vez,
"Pedro es cónyuge de Juana si y sólo si ha contraído matrimonio con ella".
La Conmutación basada en la bicondicionalidad equivale a una relación simétrica.
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A u to e v a lu a c ió n fo r m a tiv a Nº 02
TRABAJO:
1. Teniendo en consideración los siguientes hechos, y suponiendo que su persona
va ha juzgar (sancionar) a dichas personas, realizar un juicio (razonamiento)
textual en el cual se violenta el principio de no contradicción.
HECHOS:
Los amigos Juan y Pedro, ambos mayores de edad, cometen el acto ilícito de robo
de un vehículo de marca Volvo, bajo las mismas condiciones y hechos.
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TEMA 03
LOGICA JURIDICA
ORIENTACION DE LECTURA:
En este tema se aborda el significado de la palabra norma, así como
se realiza análisis de la mayoría de tipos de normas, dando mayor
tratamiento a la conceptualización y tipos de normas jurídicas.
Para ello se acompañan el siguiente material seleccionado para la
adecuada comprensión del tema tratado.
MIXAN MASS, Florencio. “Lógica Enunciativa ^ Jurídica”. BLG
Ediciones, cuarta edición, Trujillo, 2006, paginas 151 – 183.
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a) "Escuadra de que usan los artífices para arreglar y ajustar los maderos, piedras y
otras cosas".
b) "Regla que se debe seguir o a que se deben ajustar las conduelas, tareas,
actividades, etc.
c) "Der. Precepto jurídico"
En el idioma italiano, "norma", en singular, significa: "norma, regla; cartabón,
escuadra; pauta; ley; norte; criterio;, guía"; y en plural, "norme", significa:
instrucciones, reglamento; usos, costumbres; (elec.) prescripciones o constantes
normales, reglas". En latín: "norma", ae, f. "norma, regla, prescripción" 151. En lo
jurídico, también se usa, como sinónimo de norma jurídica la locución: Praeceptum
legis: "norma legal, prescripción legal".
No obstante la heterogeneidad de acepciones, de las citas precedentes, aparece,
como carácter general y predominante, la idea de regulación; y, de manera especial,
la idea de prescripción, así como el concepto ley como un tipo especial y necesario
de prescripción estatal. En la actualidad, la idea persistente es que la palabra norma
expresa esencialmente el concepto de "reglas de conducta que postulan deberes",
"el deber ser" y su correlato: la permisión prescrita. Lo que interesa, aquí, es esta
acepción que es eminentemente deóntica.
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2. 1 clasificación de la norma
No existe una clasificación única de la norma.
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El ideal de que las normas morales sean practicadas por todos. Por eso, algunas
normas morales son predicadas como reglas de "moral universal" (p.e., respetar a
los semejantes, no robar ni estafar, proceder honestamente). En la sociedad, que es
cada vez más compleja, coexisten aún notorias desigualdad, intereses antagónicos,
que se reflejan en la colisión frecuente e intensa de normas morales, o en la
perpetración de infracciones a las normas morales. Así, por ejemplo, se predica la
probidad en la función pública pero muchos funcionarios prefieren la deshonestidad
y perpetran la corrupción (aceptan sobornos, practican extorsiones, etc.), sea
individualmente o como miembro de la organización de corruptos. Se predica el lucro
honesto en la producción y distribución de bienes pero algunos incurren en el lucro
deshonesto (especulaciones, fraudes, contrabandos, prestación de servicio de mala
calidad, etc.) perjudicando gravemente a los demás. Se exige veracidad pero no
faltan quienes practican habitualmente la mendacidad, la hipocresía. Se resalta la
laboriosidad y la responsabilidad, pero muchos de los encargados de dar el ejemplo
incurren en la holgazanería, en la impuntualidad, en el desorden, en el
incumplimiento de lo pactado. Se predica la igualdad entre los seres humanos, pero,
en la realidad, muchos acarician el prejuicio de la inferioridad racial. Se proclama la
igualdad de acceso a la justicia pero, en la realidad, muchos son marginados por no
poder satisfacer las condiciones onerosas previstas para el caso. Se destaca la
debida fraternidad entre los seres humanos pero muchos prefieren la desunión en
aras de intereses egoístas; etc. Para lograr progresivamente el anhelo de que la ma -
yoría de las normas morales tengan vigencia real y uniforme será indispensable
también que la sociedad vaya eliminando progresivamente las causas internas de
esas desigualdades que generan intereses antagónicos y la polaridad moral.
Repito, la coercibilidad de las normas morales es de índole social y difusa: la
censura es aplicada por la propia colectividad, aunque eventualmente algunas
instituciones pueden prever sanciones taxativas ("codificadas").
La ética
La conciencia social inherente al Bien y a lo Valioso ha evolucionado y se ha
superado la sinonimia etimológica. Por eso, en la actualidad, la Ética es definida
como
"una rama de la filosofía: es la filosofía moral o la manera filosófica de pensar en
materia de moralidad, de los problemas morales y de los juicios morales";
como anota frankena .
Según butler — citado por frankena — el concepto "moralidad" "la institución moral
de la vida".
ruñes, dice:
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"La ética, conocida también como filosofía mora!, es aquel estudio o disciplina que
se interesa por los juicios de aprobación o desaprobación, los juicios sobre lo
correcto o lo incorrecto, la bondad o la maldad, la virtud o el vicio, lo apetecible o lo
sensato de las acciones, disposiciones fines, objetos o estados de cosas..."
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"Artículo 2.- Defensa del honor profesional. El abogado debe. — mantener incólumes
el honor y la dignidad profesionales. No sólo importa un derecho, sino además un
deber el reprobar y denunciar la conducta irregular de colegas, jueces y funcionarios
públicos a las autoridades competentes o al Colegio de Abogados que corresponda.
Artículo 4.- Honradez. El abogado debe obrar con honestidad y buena fe. No ha de
aconsejar actos dolosos, afirmar o negar con falsedad, hacer citas inexactas,
incompletas o maliciosas, ni realizar acto alguno que estorbe la buena
administración de justicia".
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Todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes, la Declaración de las Naciones Unidas sobre Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación Racial, la Convención Internacional sobre la Represión y
el Castigo del Crimen de 'Apartheid'; las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los
Reclusos, la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares y Otros
Instrumentos Internacionales;
b) En los coméntanos de los distintos países acerca de esta disposición se deben
precisar las disposiciones regionales y nacionales en las que se identifican esos
derechos".
C) Se tiene el caso especial de notoria e inescindible correlación binaria entre Ética y
Derecho, que se sintetiza o positiviza en la; Convención Interamericana Contra la
Corrupción. (Convención ratificada por el Estado peruano, mediante Decreto
Supremo N° 012-97-RE. De acuerdo a lo preceptuado en el Art.53 de la Constitución
de 1993, forma parte del derecho nacional; consta de un Preámbulo y XXVIII artícu-
los). Transcribo solamente los Arts. I y VI. "Artículo I. Definiciones:
Para los fines de la presente Convención se entiende por: "Función pública", toda
actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una
persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades,
en cualquiera de sus niveles jerárquicos.
"Funcionario público", "Oficial Gubernamental" o "Servidor público'; cualquier
funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido
seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en
nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos.
"Bienes" los activos de cualquier tipo, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles,
y los documentos o instrumentos legales que acrediten, intenten probar o se refieran
a la propiedad u otros derechos sobre dichos activos.
Articulo VI. Actos de corrupción.
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B) Normas consuetudinarias
En los primeros tiempos de la sociedad humana, las normas de la costumbre
"brotaron" y se consolidaron como medios necesarios de vinculación y regulación
para la convivencia y supervivencia. Esa germinación y consolidación normativas
tuvieron lugar sin ninguna coerción externa. Por eso, a las reglas (normas) de la
costumbre siempre se las consideró de Índole netamente social, "natural", cuya
obligatoriedad se fundaba en el consenso que, a su vez, indicaba la convicción
colectiva al respecto.
En cambio, en los tiempos actuales, debido a la evolución aún desigual de la
sociedad humana, a las reformas educativas, al avance tecnológico, a la influencia
globalizante de los medios de comunicación social que inciden con sorprendente
intensidad y extensión sobre las conciencias colectivas, resulta inocultable que
ciertas reglas consuetudinarias de una ¿poca o de una ciase social o de un
estamento social puedan ser inducidas a las demás, sin recurrir a un medio de
coerción estatal, o influir en la innovación o en la sustitución de las pautas
consuetudinarias tradicionales.
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"Una gran parte del Derecho inglés nene su fuente en la jurisprudencia, y más
precisamente en la autoridad del precedente judicial: los tribunales están ligados por
las resoluciones dictadas por tribunal de nivel superior. Así, cuando una materia no
está regulada por una ley, la solución del conflicto ha de buscarse en la
jurisprudencia anterior"
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E x c e le n c ia A c a d é m ic a
C) Reglamentos deportivos
Las reglas de juego determinan qué está permitido y qué no, cómo y en qué caso,
etc., es lo que se tiene que hacer o dejar de hacer. Si quien juega no se ajusta a las
regias preestablecidas será descalificado, sancionado, ya por ignorar dichas reglas o
conociéndolas las infringe o simplemente las usa mal o las olvidó en el momento que
son de inexcusable observancia.
Citamos como ejemplo de las reglas de juego las siguientes que corresponden al
ajedrez:
"1) Las piezas deben desarrollarse con rapidez y sin pérdida de tiempo; a saber no
se debe mover varias veces una pieza sin haber movido antes las otras, ni haber
forjado una posición conveniente”.
"2) Al mismo tiempo que al desarrollo de las piezas hay que atender a la defensa del
rey y enrocar en cuanto haya oportunidad para hacerlo; si no, estorbará la acción de
aquellas y, sobre todo, será un obstáculo a la vinculación de sus torres":
"3) La dama no debe moverse antes de tiempo; primero hay que poner en actividad
las piezas menores, o sea los caballos y los alfiles; de lo contrario, se verá sometida
a los ataques de las piezas menores del adversario y, al retirarse, perderá tiempo,
que aquel aprovechará para dar fin al desarrollo de la apertura y pasar al ataque".
"4) Si el desarrollo de las piezas es normal y correcto, no conviene atacar ni
contraatacar inmediatamente, sino hacerlo cuando las piezas estén movilizadas y se
haya enrocado. Pues todo ataque, promovido con pocas fuerzas y fundado en los
descuidos que pueda tener el contrincante, está condenado al fracaso Otro ejemplo
es el Reglamento de Fútbol aprobado por la FIFA.
D) Reglas ideales
von wright, dice:
"Hay, sin embargo, un grupo de normas que tienen relación inmediata, no con la
acción, pero si con las cosas que deben, o pueden, o no tienen que ser. Los autores
alemanes algunas veces hacen una distinción entre Tunsollen y Semsollen. En los
escritores anglosajones no se hace a menudo referencia a esta distinción.
"De acuerdo con G. E. Moorc, llamare a las normas que tienen más relación con ser
que con hacer, reglas ideales. Se hacen referencia a reglas ideales, por ejemplo,
cuando decimos que un hombre tiene que ser generoso, sincero, justo, ecuánime,
etc., y también cuando decimos que un soldado en el ejército debe ser bravo, sufrido
y disciplinado; un maestro, paciente con los niños, firme y comprensivo; un guardia,
alerta, observador y resuelto, y así sucesivamente".
En nuestro concepto, las reglas ideales sirven para prefigurar, prever anhelos y
metas destinadas a alcanzar o realizar valores supremos que, a su vez, implican
tendencia al perfeccionamiento, a la tutela permanente de la dignidad humana, a la
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Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas
en la Constitución, sólo podrán dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y
con las garantías previstas por la Ley", (1er párr. del Art. VI del Título Preliminar del
C.P.P.-Decreto Legislativo 957 del 22 de Julio de 2004).
E) Normas religiosas
El sector de la humanidad que admite la existencia de un ser supremo y "hacedor
del mundo" ha asumido ciertas reglas que regulan sus acciones destinadas a la
práctica de la fe que profesan. Las normas religiosas son consideradas como
prescripciones divinas ("leyes de Dios"), "son normas teónomas".
En el caso de la religión católica, el libro fuente de las normas religiosas es la Biblia,
de la que podemos citar, por ejemplo, las siguientes normas:
"No tengas otros dioses fuera de mi".
"No tomes en vano el nombre de Yavé, tu Dios, porque Yavé no dejará sin castigo a
aquel que toma su nombre en vano".
"Respeta a tu padre, a tu madre, para que se prolongue sobre la tierra la vida que
Yavé, tu Dios, te da".
"No des falso testimonio contra tu prójimo". "Los maestros de la Ley y los Fariseos
enseñan con la autoridad de Moisés. Hagan y cumplan todo lo que dicen, pero no
los imiten, ya que ellos enseñan y no cumplen. Preparan pesadas cargas, muy
difíciles de llevar, y las echan sobre las espaldas de la gente, pero ellos ni «quiera
levantan un dedo para moverlas. Todo lo hacen para aparentar ante los hombres;
por eso llevan colgando largas cintas con trazos de la Ley y largas franjas en sus
vestiduras. Gustan de los primeros asientos en los banquetes y los principales
puestos en las sinagogas; también les gusta que los saluden en las plazas y que la
gente les diga Maestro".
"No se dejen llamar Maestro, porque un solo Maestro tienen ustedes, y todos
ustedes son hermanos. Tampoco deben decirle Padre a nadie en la tierra, porque un
solo Padre tienen: el que está en el cielo. Ni deben hacerse llamar jefes, porque para
ustedes Cristo es el jefe único...".
Lo específico de las normas religiosas es que son dogmáticas: se acatan sin
discusión; se fundan en la fe, y la fe no se discute. Prescriben una opinión o prédica
exenta de demostración.
F) Normas técnicas
Las normas técnicas son las que prescriben cómo crear los medios o conocer los
existentes, y cómo emplearlos o el modo de proceder adecuadamente para
concretar un fin práctico. Algunos prefieren denominarlas "reglas prácticas" o "pautas
enunciativas".
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Las normas técnicas se concretizan en las instrucciones para hacer o usar algo
nuevo, complicado o peligroso, así como también en ¡as instrucciones destinadas a
orientar la actividad práctica en el quehacer técnico-científico. El avance científico
contemporáneo genera numerosas y novedosas normas técnicas. Veamos ejemplos
muy sencillos:
a) Los alpinistas para ascender y descender lugares abruptos llevarán calzados con
clavos especiales para acrecentar el roce. (La resistencia al deslizamiento);
b) Si deseas evitar el peligro de caer de bruces por inercia de movimiento,
abrocharás el cinturón de segundad en el instante que aterrice el avión.
c) Si una persona se ve en la imperiosa necesidad de bajar de un vehículo en
movimiento, en el instante de pisar el suelo debe correr un poco en igual sentido y
con la misma velocidad del vehículo en el momento de saltar".
d) Los antiguos químicos para saber si un azufre era bueno, observaban la siguiente
directiva:
Comprimían entre la mano un poco de azufre y acercaban al oído para constatar si
emitía chasquidos. Si emitía el chasquido, "el azufre era evaluado como bueno".
Los catálogos que contienen pautas técnicas para el manejo, uso, etc., de
artefactos, equipos, máquinas, etc., construidos aplicando tecnología avanzada.
Intrínsecamente, estas normas adoptan la estructura de una formulación condicional
en la que, por lo general, el antecedente expresa lo que se persigue y el
consecuente lo que se tiene que hacer o no hacer, sin embargo, nada obsta para
que en el antecedente se mencione lo que se tiene que hacer o no hacer y en el
consecuente el objetivo perseguido. La aplicación errónea o el comportamiento
contrario a estas normas tiene como resultado el fracaso y, en algunos casos, el
añadido de otras consecuencias trágicas, las que equivalen, per se, a una "sanción"
que se llama: fracaso. Eventualmente, el derecho positivo, por ejemplo, de carácter
reglamentario, incorpora una pauta técnica y ésta adquiere la connotación jurídica.
También el ordenamiento jurídico contiene algunas prescripciones que, per se,
implican connotación técnica u operacional; por ejemplo, la regulación secuencia! del
desarrollo del Juicio Oral o las pautas igualmente secuenciales del desarrollo de la
Audiencia Preliminar de Control de Acusación Fiscal.
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a los demás que, a su vez, tendrán que hacer lo convenido. También son reglas de
pacto (de convención) social cuando un grupo de amigos acuerden caminar juntos,
de 6 a 8 am, no menor de 10 kilómetros. Son normas con propia coercibidad social,
coercibilidad del grupo, que no debe lesionar, en forma alguna, la dignidad humana.
Su reiterada practica, su constante aceptación social, puede, en algún caso
convertirlas en normas consuetudinarias o servir de fuente (precederte) para una
subsiguiente regulación jurídica.
H) La norma jurídica
La norma jurídica es de naturaleza genuinamente prescriptiva, pues, ordena,
prohíbe, permite, dispensa, declara, etc., determinados comportamientos humanos;
y, es emitida mediante "acción normativa" estatal (tratándose de normas jurídicas
internas) o interestatal o supraestatal (si la norma jurídica es internacional).
Mediante la norma jurídica el Estado instituye la regulación jurídica. El universo de
normas jurídicas conforma lo que se llama el sistema jurídico u "ordenamiento
jurídico". El conocimiento y la aplicación de la norma jurídica, implícitamente, azuzan
también la concepción que se tenga de lo que es el Derecho; pero, aquí, no es el
lugar para detenerse sobre este punto.
a) Es "heterónoma"
Es formulada, aprobada y puesta en vigencia por un ente distinto, ajeno al
destinatario de la regulación jurídica. Ese ente es, por excelencia, el Estado o una
entidad de éste o una organización mundial o regional con competencia para
"producir" normas jurídicas.
Cada Estado ejerce su potestad creadora de normas jurídicas y pone en vigencia su
Constitución y demás normas jurídicas de menor jerarquía que, como conjunto,
conforman la "pirámide jurídica" que, a su vez, constituye el sistema jurídico positivo.
Entre las normas jurídicas internacionales o supranacionales, algunas son creadas
por la organización mundial como es la Organización de Naciones Unidas (ONU),
cuya Asamblea General ha aprobado, por ejemplo, la Declaración Universal de
Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Y son
varias las Organizaciones Regionales con potestad creadora de normas jurídicas;
allí está, por ejemplo, la Organización de Estados Americanos (OEA) que ha apro-
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También deben ser aprobadas por el Congreso los tratados que crean, modifican o
suprimen tributos; los que exigen modificación o derogación de alguna ley y los que
requieren medidas legislativas para su ejecución.
Artículo 57.- El Presidente de la República puede celebrar o ratificar tratados o
adherir a éstos sin el requisito da la aprobación previa del Congreso en materias no
contempladas en el artículo precedente. En todos esos casos, debe dar cuenta al
Congreso.
Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el
mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado
por el Presidente de la República.
La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la República, con cargo a
dar cuenta al Congreso. En el caso de tratados sujetos a aprobación del Congreso,
la denuncia requiere aprobación previa de éste".
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e) Esencia deontológica
Ya está anotado reiteradamente que la norma jurídica es absolutamente prescriptiva,
porque, coercitiva y correlativamente, instituye obligaciones, permisiones,
prerrogativas, prohibiciones, declaraciones, dispensas, excepciones, etc. y las
correlativas consecuencias jurídicas.
f) Teleológica
La norma jurídica es emitida con una finalidad determinada: dirigir, mantener o
cambiar, etc., el modo o sentido de las relaciones sociales en función de la
protección de tal o cual interés (bien jurídico), de "control social". El ideal está en
que, además de la finalidad concreta que inspira la formulación, aprobación y
emisión de la norma jurídica, esa orientación Ideológica esté, a su vez, al servicio de
fines trascendentes en pro del ser humano y de la sociedad; que la norma jurídica
sirva como instrumento de progreso y solidaridad, de convivencia pacifica, etc. Sin
embargo, la norma jurídica, por sí sola, no es suficiente para satisfacer los fines
trascendentes que se le asignan; para ello, es necesario que el tipo de Estado, el
régimen político, económico, etc., imperantes creen las condiciones adecuadas y
orientadas a satisfacer tales fines superiores. Las normas jurídicas que se inspiran
en fines abyectos, antagónicos con los fines superiores son "normas jurídicas"
inicuas. Es pertinente recordar la siguiente reflexión de Martín Lutherking Jr.:
"Creo que todos tenemos la obligación moral de obedecer a unas leyes justas. Por
otra parte, creo que tenemos la obligación moral de desobedecer a las leyes
injustas, porque la no cooperación con el mal es una obligación moral, tanto como la
cooperación con el bien".
La norma jurídica por sí sola no transforma la realidad; pero, sí, puede ser
instrumento para transformar la realidad si concurren las condiciones idóneas de
aplicabilidad.
67
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
68
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
Aunque no nos convence la diferencia que pretendió hacer kelsen entre norma y
regla de derecho, insertamos a continuación su pensamiento al respecto.
69
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
que quiere regular, el juez comprobar los hechos respecto de los cuales pronunciará
su fallo. Pero desde el punto de vista del derecho estos conocimientos previos no
desempeñan un papel esencial. Sólo importa la norma general creada por e:
legislador o la norma individual creada el juez sobre la base de los conocimientos
que ha adquirido. Un miembro del parlamento puede tener sólo un conocimiento
muy superficial de las proposiciones sobre las cuales es llamado a pronunciarse,
pero su decisión influirá sobre la del parlamento"
Nos parece que las denominadas "reglas de derecho" son las que hoy podemos
llamar criterios jurídicos rectores que los juristas formulan como aporte de su
conocimiento jurídico; esos criterios son los denominados "enunciados normativos"
de los juristas.
La proposición jurídica tiene como contenido el juicio jurídico y éste, a su vez, es la
estructura lógica interna de la norma jurídica. Por eso, el juicio jurídico tiene una
estructura hipotética (condicional) interna que subsiste y persiste
independientemente de la sintaxis gramatical empleada en la redacción de la norma
positiva.
Sin embargo, es menester advertir que, si bien es necesario y útil conocer la norma
jurídica como pura prescripción, ello no es suficiente, porque hace falta aún
examinar la finalidad que se persigue con ella, el tipo de interés que se regula, para
establecer la contrastación o compatibilización de esa finalidad con la realidad que
pretende normar, etc. En esta actividad cognitiva una de las variables importantes es
la óptima formación teórica del intérprete.
Proponemos dos ejemplos de diferenciación entre norma jurídica, proposición
jurídica y juicio jurídico.
1.- Decreto Legislativo 815. "Artículo 1º. El presente título tiene por objeto establecer
la aplicación del beneficio de exclusión o reducción de pena a fin de contribuir a la
erradicación del delito tributario"
En el Artículo trascrito tenemos:
Se trata de una prescripción jurídica genérica sobre la finalidad del Titulo I del D.
Leg. 815, razón por la que no están prefigurados explícitamente, sino,
implícitamente, los componentes del juicio jurídico. La identificación de la imputación
jurídica, la estructura del juicio jurídico, exige, en este caso, un análisis sistemático
de la regulación que condene el Tirulo I.
70
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
B. El juicio jurídico, que desarrolla esa imputación implícita, tiene los siguientes
componentes: A) Hipótesis jurídica que prevé seis sucesos: o investigación
administrativa o investigación fiscal o procedimiento penal, petición del investigado o
procesado, información veraz y oportuna; B) Operador deóntico: imputación de
deber jurídico (potestad debida de cumplimiento condicionado); correlativamente,
facultad jurídica, cuyo ejercicio también sujeto a condición. El verbo que lo expresa:
"aplicación", C) Consecuencia jurídica: el sujeto obligado declarará o la reducción de
la pena o la "exclusión" de la pena, si la hipótesis pertinente se ha realizado; y, corre-
lativamente, la facultad jurídica del sujeto pretensor (solicitante) se concretara en la
alegación de que le corresponde, según el caso, o la reducción de la pena o la
"exclusión de la pena". Son sujetos obligados, según el caso, o el funcionario del
Órgano Administrador de Tributos o el Fiscal que está investigando el delito tributario
o el Juez Penal que conduce e! proceso penal contra el sujeto pretensor.
C. La proposición jurídica es el texto literal transcrito del numeral 1.
("Nota. Una adecuada comprensión de la síntesis precedente exige realizar igual
análisis lógico jurídico de las proposiciones jurídicas de los numerales 2 al 9 del D.
Leg. 815).
2.- Decreto Legislativo 822. "Articulo 106.- El editor podrá iniciar y proseguir ante las
autoridades judiciales y administrativas todas las acciones a que tenga derecho por
si y en representación del autor, para la defensa y gestión de los derechos
patrimoniales de ambos mientras dure la vigencia del contrato de edición quedando
investido para ello de las amplias facultades de representación procesal" (1a parte).
a) En este texto, la norma jurídica implica: a) una imputación explícita de carácter
permisivo (facultativo); b) una imputación correlativa e implícita de deberes jurídicos.
b) La imputación jurídica es correlativa. Por tanto, cada imputación jurídica
identificada implica también juicios jurídicos correlativamente vinculados: 1) el juicio
que prescribe la imputa explícita; 2) el juicio jurídico que prescribe el "anverso" de
esa imputación, es el que tiene una realidad implícita.
En el caso de la prescripción jurídica transcrita, son destacables sintéticamente los
siguientes componentes de los juicios jurídicos:
a) Hipótesis jurídica. Contrato de edición vigente entre el editor y el autor y la
necesidad de defender los derechos patrimoniales de uno de ellos o de ambos. Esta
hipótesis es común a ambos juicios correlativos.
b) Operador deóntico: la imputación jurídica inherente al editor es una permisión
jurídica (facultad jurídica)- El operador deóntico del juicio jurídico correlativo e
implícito es un deber jurídico.
c¡ Consecuencia jurídica: se ha de concretar en la solicitud del autor ante la
autoridad administrativa o en la demanda ante el Juzgado o en la denuncia ante la
Fiscalía, por derecho propio o en representación del autor; así como en la
71
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
j) Es temporal y espacial
La norma jurídica tiene una vigencia indefinida en el tiempo, aunque algunas veces
está taxativamente limitada su vigencia temporal, como ocurre, por ejemplo, en el
Perú, con la "Ley anual" de Presupuesto de la República y algunas otras con
vigencia tasada.
La norma jurídica interna de un Estado es aplicable territorialmente hasta donde
llega la soberanía estatal; mientras que las normas jurídicas constitutivas de
Declaraciones, Pactos y Convenios Internacionales son aplicables en los Estados y
en las relaciones entre los Estados que los han ratificado.
Incluimos también en la categoría de norma jurídica a los principios jurídicos que
constituyen el referente fundamental de la respectiva prescripción positiva.
k) Refleja las relaciones de poder al interno del Estado y, en su caso, las que
acontecen a nivel internacional
La norma jurídica es de origen histórico y su función ha sido concebida como uno de
los mecanismos para tratar de regular las relaciones sociales desde el punto de vista
del sector, grupo o clase social que tiene el poder de dirección estatal a través de los
gobiernos de turno. Aquel punto de vista no es una actitud inocente sino que
responde a la defensa de intereses y fines de diversa índole, tanto al interno del
Estado como también a nivel de relaciones internacionales. Esos intereses y fines
que los titulares del poder defienden son fundamentalmente de naturaleza
económica, política, cultural, religiosa, militar, etc. De modo que, la norma jurídica,
bien puede estar al servicio de causas de interés general como la tutela de la
dignidad humana, de la libertad, de la igualdad, de inviolabilidad de la propiedad, del
debido proceso, etc; pero, también, en ocasiones aciagas de un acontecer político,
puede ser utilizada como instrumento de represión, de atropello, de discriminación,
de recorte de autonomía institucional, etc., circunstancias en las que pierde
legitimidad. Asimismo, las normas jurídicas pueden servir como instrumento
dialéctico para que los reclamos del sector social o clase social que no está en el
poder o no comparte de él pueda obtener concesiones, reconocimientos, de algunos
derechos que exigen. Por otro lado, durante un proceso de cambios cualitativos, la
norma jurídica es el medio indispensable y eficaz para instaurar un sistema jurídico
72
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
La norma jurídica vigente, que sirve de medio para la realización de los valores,
tiene calidad de legítima; e, igualmente, la inferencia jurídica al servicio de
soluciones jurídico-valiosas es la que adquiere legitimidad.
73
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
Tratar la norma jurídica como tal y su relación de medio a fin con los valores es
lograr la simbiosis entre lo deontológico y lo axiológico, nivel en e' que resulta una
necesidad constante tener que establecer la valide: o invalide: o la vigencia o la
abrogación de la norma jurídica. E, igualmente, en el nivel práctico de adecuación
(subsunción) del hecho, del comportamiento (del acto, de la abstención u omisión) a
la hipótesis de la norma jurídica ya implica también un tanto de actitud valorativa y
de allí, precisamente, proviene la distinción, por ejemplo, entre actos jurídicos
válidos e inválidos jurídicamente. La norma, considerada en si, no es verdadera ni
falsa, sino.
74
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
A u to e v a lu a c ió n fo r m a tiv a Nº 03
TRABAJO:
1. Realizar un cuadro Jerárquico de los tipos de normas que ostenta nuestro
sistema jurídico, y las tipos de normas analizadas.
75
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
Unidad Temática II
RAZONAMIENTO JURIDICO
TEMA 04
ARGUMETACION JURIDICA
ORIENTACION DE LECTURA:
En este tema se aborda el estudio de la teoría de la argumentación
jurídica, en su triple dimensión que es, desde la producción de normas
jurídicas, de su aplicación, así como la dogmática jurídica, desde el
contexto de justificación de un determinado argumento.
Para ello se acompaña el siguiente material seleccionado para la
adecuada comprensión del tema tratado.
ATIENZA, Manuel. “Las Razones del Derecho. Teorías de la
Argumentación Jurídica”, Palestra editores S.A.C., Lima, 2004, paginas
27– 57.
DERECHO Y ARGUMENTACIÓN
I. INTRODUCCIÓN
Nadie duda de que la práctica del Derecho consiste, de manera muy fundamental,
en argumentar, y todos solemos convenir en que la cualidad que mejor define lo que
se entiende por un buen jurista tal vez sea la capacidad para idear \ manejar
argumentos con habilidad. Sin embargo, muy pocos juristas han leído alguna vez un
libro sobre la materia y seguramente muchos ignoran por completo que exista algo
así como una teoría de la argumentación jurídica. Este libro pretende ofrecer una
respuesta —por lo demás incompleta— a las cuestiones de qué significa argumentar
jurídicamente y cómo se ha procurado contestar a esta última cuestión. Desde
luego, alguien puede contar con una buena —incluso excelente— capacidad ar-
gumentativa, aunque tanga muy poco que decir sobre las dos anteriores cuestiones.
Pero esa circunstancia —sin duda, feliz— parece ser compatible con la pretensión
de que un libro de teoría del Derecho como este pueda suscitar, al menos en
principio, algún interés entre los juristas en general. En este primer capítulo
presentaré los que pueden considerarse conceptos básicos de la teoría de la
argumentación jurídica y trataré de aclarar, particular mente, la noción-de
argumento deductivo.
76
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
producción del Derecho en las diversas instancias en que ello tiene lugar; 2)
suministrar criterios para la aplicación del Derecho; 3) ordenar y sistematizar un
sector del ordenamiento jurídico. Las teorías usuales de la argumentación jurídica se
ocupan también de las argumentaciones que desarrolla la dogmática en cumpli-
miento de la segunda de estas funciones. Dichos procesos de argumentación no son
muy distintos de los que efectúan los órganos aplicadores, puesto que de lo que se
trata es de suministrar a esos órganos criterios —argumentos— dirigidos a
facilitarles — en sentido amplio— la toma de una decisión jurídica consistente en
aplicar una norma a un caso. La diferencia que, no obstante, existe entre ambos
procesos de argumentación podría sintetizarse así: mientras que los órganos
aplicadores tienen que resolver casos concretos (por ejemplo, si se les debe o no
alimentar por la fuerza a los presos en huelga de hambre para obtener determinados
cambios en su situación penitenciaria) 7, el dogmático del Derecho se ocupa de
casos abstractos (por ejemplo, el de determinar cuáles son los límites entre el
Derecho y la vida y el Derecho a la libertad personal, y cuál de los derechos debe
prevalecer en caso de que entren en conflicto). Con todo, parece claro que la
distinción no puede efectuarse siempre —o, quizás, casi nunca— en forma muy
tajante. Por un lado, porque el práctico necesita recurrir a criterios suministrados por
la dogmática, al menos cuando se enfrenta con casos difíciles (por ejemplo, para
adoptar una decisión fundamentada sobre la primera cuestión antes planteada,
habría que contestar a la segunda con carácter previo), al tiempo que la dogmática
se apoya también en casos concretos. Por otro lado, porque en ocasiones los
tribunales —o cierto tipo de tribunales— tienen que resolver casos abstractos, esto
es, sus decisiones pueden no consistir simplemente en condenar a X a pagar una
cierta cantidad de dinero o en absolver a Y de determinado delito, sino también en
declarar que determinada ley es inconstitucional, -que un reglamento es ilegal, o que
cierta norma debe interpretarse en cierto sentido. Por lo demás, algunos tribunales,
al decidir un caso concreto, crean jurisprudencia, lo que significa que la regla en que
basan su decisión —y que viene expresada en la ratio decidendi del fallo— tiene un
carácter general y abstracto y vale, en consecuencia, para los casos futuros.
7
A finales de 1989, varios presos de los Grupos Antifascistas Primero de Octubre (GRAPO) se declararon en huelga de hambre
como medida para conseguir determinadas mejoras en su situación carcelaria. Básicamente, con ello trataban de presionar a
favor de la reunificación de los miembros del grupo en un mismo centro penitenciario, lo que significaba modificar la política
de dispersión de los presos por delito de terrorismo del Gobierno. En los meses sucesivos, diversos jueces de vigilancia
penitenciaria y varias audiencias provinciales tuvieron que pronunciarse acerca de si cabía o no autorizar la alimentación por la
fuerza de dichos reclusos cuando su salud estuviera amenazada, precisamente como consecuencia de la prolongación de la
huelga de hambre. La solución que dieron algunos órganos judiciales fue autorizar la alimentación cuando los presos se
encontraran en estado de plena consciencia y manifestaran su negativa. Otros, por el contrario, entendieron que la
Administración sólo estaba autorizada a tomar este tipo de medidas cuando el preso hubiera perdido la consciencia. Un
análisis de las diversas argumentaciones llevadas a cabo a propósito de este caso puede verse en ATIENZA( 1990a).
78
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
8
"Las razones explicatorias se identifican con los motivos. Ellas están constituidas por estados mentales que son antecedentes
causales de ciertas acciones. El caso central de razón explicatoria o motivo está dado por una combinación de creencias y deseos
[...]. Las razones justifkatorias u objetivas no sirven para entender por qué se realizó una acción o eventualmente para
predecir la ejecución de una acción, sino para valorarla, para determinar si fue buena o mala desde distintos puntos de vista"
(NlNO, 1985, p. 126).
79
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
un peso excesivo en las decisiones a tomar (por ejemplo, haciendo que tengan más
relevancia otros elementos que forman parte de la decisión, o proponiendo ampliar
las causas de recusación de jueces o jurados). Y, por otro lado, se puede describir
cómo, de hecho, el juez en cuestión fundamentó su decisión (se basó en el
argumento de que, de acuerdo con la Constitución, el valor vida humana debe
prevalecer sobre el valor libertad personal); o bien, se puede prescribir o sugerir —lo
que exige a su-vez una justificación— cómo debiera haber fundamentado el juez su
decisión (su fundamentación tenía que haberse basado en otra interpretación de la
Constitución, que subordina el valor de la vida humana al valor libertad personal).
Por otro lado, está la perspectiva de otras disciplinas que estudian bajo qué
condiciones un argumento puede considerarse justificado. Aquí, a su vez, cabría
hablar de una justificación formal de los argumentos (cuándo un argumento es
formalmente correcto) y de una justificación material (cuándo puede considerarse
80
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
81
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
Más adelante volveré a tratar acerca del silogismo judicial pero la distinción que se
acaba de introducir permite mostrar con claridad, el error en que incurren estos
últimos autores y que no es otro que el de confundir el contexto de descubrimiento y
el contexto de justificación. Es imposible que, de hecho, las decisiones se tomen, al
menos en parte, como ellos sugieren, es decir, que el proceso mental del juez vaya
de la conclusión a las premisas e incluso que la decisión sea, sobre todo, fruto de
prejuicios; pero ello no anula la necesidad de justificar la decisión, ni convierte
tampoco esta tarea en algo imposible. En otro caso, habría que negar también que
se pueda dar el paso de las intuiciones a las teorías científicas o que, por ejemplo,
científicos que ocultan ciertos datos que no encajaban bien con sus teorías estén,
por ello mismo, privándolas de justificación.
82
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
tener la carta oculta en algún lugar de su casa, pero el prefecto, a pesar de haber
efectuado un minucioso y sistemático registro, no logra dar con ella. DUPIN
consigue hacerlo merced a un proceso de razonamiento, que, grosso modo, es el
siguiente: si la cana hubiese estado al alcance de la búsqueda, los agentes la
habrían descubierto y, como la carta tiene que encontrarse en el domicilio del
ministro, ello quiere decir que la policía ha buscado mal. DUPIN sabe que el ministro
es una persona audaz e inteligente y que, además, posee no solamente una
inteligencia matemática, sino también —si se puede llamar así— una inteligencia
poética. El ministro pudo prever, por tanto, que su casa iba a ser registrada por la
policía y que los hombres del prefecto buscarían en todos aquellos sitios en donde
se supone que uno puede dejar un objeto que desea ocultar. De ahí infiere DUPIN
que el ministro tuvo que dejar la carta en un lugar muy visible pero, precisamente por
ello, inesperado. X en efecto, DUPIN encuentra la carta en una tarjeta de cartón que
colgaba de una cinta azul sobre la chimenea, arrugada y manchada (como si se
tratara de algo sin importancia) que exhibía un tipo de letra en la dirección y un sello
de características opuestas a las de la carta robada (pues la misma había sido dada
la vuelta como un guante). DUPIN explica así el fracaso del prefecto: "La causa
remota de su fracaso es la suposición de que el ministro es un imbécil porque ha
logrado fama de poeta. Todos los imbéciles son poetas; así lo siente el prefecto e
incurre en una non distributio medii al inferir que todos los poetas son imbéciles" (p.
33).
Así, de acuerdo con el relato, el prefecto ha cometido un error de tipo lógico, una
falacia, pues de la afirmación: Todos los imbéciles son poetas, no se infiere
lógicamente: Todos los poetas son imbéciles. A partir de esta afirmación —
podríamos nosotros añadir — , el prefecto ha efectuado un argumento lógicamente
válido, pero con una premisa falsa:
83
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
84
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
Antes se ha dicho que a) y b) eran casos casi opuestos. Si no son del todo opuestos
es porque, en ambos, la conclusión, que es la misma, es falsa. En el siguiente
ejemplo, c), tanto las premisas como la conclusión son verdaderas; sin embargo, no
se trata de un argumento lógicamente válido.
mejor se ajusta a la manera natural de razonar. Ello es así porque mientras que en el
modo axiomático de deducir se parte de enunciados formalmente verdaderos
(tautologías) y se llega, al cabo de la deducción, a enunciados también formalmente
verdaderos, en el modo natural de hacer inferencias deductivas se puede partir —y
eso es lo más frecuente— de enunciados con valor de verdad indeterminado o
incluso declaradamente falsos, y se llega a enunciados que pueden ser verdaderos
o falsos (cfr. deaño, p. 146). Lo único que determina una regla de inferencia es que
si las premisas son verdaderas, entonces también tienen que serlo necesariamente
la conclusión. Los razonamientos indicados con a) y d) y los esquemas lógicos
correspondientes son válidos en virtud de la regla llamada modus ponens, que se
puede escribir así:
(El uso de las letras X y Y se debe a que las reglas se expresan en un metalenguaje
en relación con el de las fórmulas de la lógica pan el que empleamos las letras p, a,
P, O, etc.) Por el contrario, los razonamientos b) y c) y los esquemas
correspondientes son inválidos lógicamente, porque no hay ninguna regla de
inferencia lógica que autorice efectuar el paso que en ellos se da.
10
En general, un argumento puede ser correcto desde el punto de vista lógico ' aunque lo que se diga en las premisas no resulte
relevante o pertinente en relación con lo establecido en la conclusión. Esto se debe al carácter puramente sintáctico que tiene
la noción de inferencia de la lógica deductiva. Para evitar esto, se han desarrollado las llamadas lógicas relevantes en las que se
fortalece esta noción de inferencia, lo cual hace que la relación de consecuencia lógica sea también una relación entre los
significados de los enunciados (cfr. SÁNCHEZ Pozos, 1990).
86
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
establecer requisitos necesarios en relación con lo que debe ser un buen argumento;
como luego veremos, un argumento no lógico —en el sentido de no deductivo—
puede ser, sin embargo, un buen argumento.
11
Por ejemplo, el argumento señalado antes como b) que, como se dijo, es un caso de falacia de la afirmación del consecuente.
Sobre el concepto de la íálacia, cfr. PEREDA (1986).
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12
Otra cosa es que uno piense que la primera premisa enuncia en realidad una obligación prima facie. En ese caso, pudiera ser
que, en electo, se tuviera en principio la obligación de mantener las promesas, pero no la de mantener una determinada
promesa (porque aquí opera otra obligación de signo contrario que cancela la anterior)'. Pero eso, naturalmente, no quiere
decir que en tal situación dejen de operar las leyes de la lógica, sino que la primera premisa enuncia una norma no categórica o,
quizás mq'or, un principio. Sobre la naturaleza de la premisa mayor en los silogismos se tratará más adelante a propósito de la
concepción de TOULMIN (capítulo cuarto). Y sobre lo que haya que entender por principios (y el papel que estos juegan en el
razonamiento jurídico) se hablará con cieña extensión en los capítulos dedicados a MACCORMICK y a ALEXY (sexto y séptimo,
respectivamente).
88
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
13
Más adelante, en el capítulo dedicado a la teoría de la argumentación jurídica de MACCORMICK, volverá a aparecer este
problema.
14
GlANFORMAGGIO plantea otra cuestión de la que aquí prescindo.
89
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E x c e le n c ia A c a d é m ic a
deductivos15. Esto ocurre, por supuesto, no sólo en las novelas policíacas, sino
también en la vida ordinaria y en el Derecho.
Veamos el siguiente ejemplo extraído de una sentencia reciente de la Audiencia
Provincial de Alicante (n. 477/89). A y B son acusados del delito de tráfico de drogas
tipificado en el artículo 344 del Código penal, con la concurrencia de la circunstancia
agravante del artículo 344 bis a) 3.°, pues la cantidad de heroína que se les
aprehendió (más de 122 gramos de heroína pura) debe considerarse —de acuerdo
con la jurisprudencia del Tribunal Supremo— de notaría importancia. La droga había
sido encontrada por la policía en una bolsa oculta en la almohada de una cama de
matrimonio situada en la habitación de un piso en el que —cuando la policía entró
para efectuar el registro— se encontraban A y B (un hombre y una mujer
respectivamente). En la vista oral, el abogado defensor y los acusados, A y B.
sostienen que aunque los dos últimos vivieran juntos en el mismo piso, no tenían
entre sí más que una relación de amistad, utilizaban habitaciones distin tas y,
concretamente, B no tenía conocimiento alguno de la existencia de la droga. Como
consecuencia de ello, el abogado defensor, en sus conclusiones definitivas, solicitó
la libre absolución para B. La sentencia, sin embargo, en uno de sus antecedentes
de hecho, consideró como hecho probado que A y B compartían la habitación
referida y que, en consecuencia, B tenía conocimiento y había participado en la
actividad de tráfico de drogas que se les imputaba a ambos. La justificación que
aparece es esta: ''Los acusados (A \ B) compartían la habitación referida, como lo
prueba, a pesar de las declaraciones en contra de los acusados en el juicio oral, que
manifestaron no ser más que simples amigos, el testimonio de los dos policías que
efectuaron el registro y que manifestaron que esa era la única cama que estaba
deshecha (el registro se efectuó hacia las 6 de la mañana) y en cuya habitación
estaban todos los efectos personales de los acusados, y el hecho de que en escrito
al juez de instrucción (dirigido mientras A estaba cumpliendo prisión provisional) [...]
el acusado (A) se refiere a
15
Este tipo de argumentos podría denominarse también, siguiendo a PEIRCE, abducción. Para PEIRCE (cfr. SEBEOK y UMIKER-
SEBEOK, 1987). la abducción —que a veces llama también hipótesis o retroducción— es un tipo de argumentación
diferente tanto de la deducción como de la inducción, pues se trata de un "argumento original", en el sentido
de que con él surge una ¡dea nueva: "En realidad, 'su única justificación es que si alguna vez queremos
entender totalmente las cosas, debe ser a partir de él'". De igual manera, "la deducción y la inducción nunca
pueden aportar la más mínima información a los datos de la percepción; y [...] las meras percepciones no
constituyen ningún conocimiento aplicable a ningún uso práctico o teórico. Lo que hace que el conocimiento
se presente por la vía de la abducción (p. 351)". Veamos —siguiendo siempre la exposición de SEBEOK y
UMIKER-SEBEOK— un ejemplo que pone el propio PEIRCE de abducción: "En cierta ocasión desembarqué en
un puerto de una provincia de Turquía y subí, paseando, a una casa que iba a visitar. Encontré a un hombre
encima de an caballo, rodeado de cuatro jinetes que sostenían un dosel sobre su cabeza. El gobernador de la
provincia era el único personaje que puede tener tan gran honor, por tanto inferí que aquel hombre era él.
Esto era una hipótesis" (p. 73). Como el lector probablemente haya adivinado —esto es, abducído— ya, de
esta forma de razonar se pueden encontrar abundantes ejemplos en las novelas policíacas. Las famosas
deducciones de Sherlock Holmes no serían, pues, otra cosa que abducciones en el sentido en que PEIRCE
emplea esta expresión. Para una panorámica general de la obra de PEIRCE puede verse PRONI (1990).
91
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E x c e le n c ia A c a d é m ic a
Quienes realizaren actos ce tranco de drogas en una cantidad que sea de notoria
importancia, deberán ser castigados de acuerdo con el artículo 344 y 344 bis a) 3.°
del Código penal con la pena de prisión mayor.
A y B han efectuado este tipo de acción.
Por lo tanto, A y B deben ser castigados con la pena de prisión mayor.
en notación lógica:
Ax Px ^ Qx —> ORx
Pa ^ Qa ^ Pb ^ Qb
ORa ^ ORb
Se denomina usualmente silogismo judicial o silogismo jurídico y sirve al mismo
tiempo como esquema para el silogismo práctico o normativo del que tratamos en el
apartado VI. La primera premisa enuncia una norma general y abstracta en la que un
supuesto de hecho (x es una variable de individuo y P una letra predicativa) aparece
como condición para una consecuencia jurídica; el símbolo O indica que la
consecuencia (R) debe, en general (puede tratarse de una obligación, de una
prohibición o de un permiso), seguirse cuando se realiza el supuesto de hecho,
aunque sea imposible que en la realidad no ocurra así. La segunda premisa
representa la situación en que se ha producido un hecho (a es un individuo concreto
del que se predica la propiedad P) que cae bajo el supuesto de hecho de la norma. Y
la conclusión establece que a a se le debe anudar la consecuencia jurídica prevista
por la norma.
El esquema en cuestión plantea, sin embargo, algunos inconvenientes. El primero
de ellos es que hay supuestos (como el del ejemplo mencionado) en que la
conclusión del silogismo no representa todavía la conclusión o ei fallo de la
sentencia, sino, por así decirlo, un paso previo a la misma. En la sentencia que
hemos tomado como ejemplo, la parte dispositiva no establece simplemente que A y
B deben ser condenados a prisión mayor, sino a la pena, en concreto, de ocho años
y un día de prisión mayor16.
El argumento anterior podría, por tanto, completarse con este otro:
A y B deben ser condenados a la pena de prisión mayor.
En la ejecución del expresado de-lico no concurrieron circunstancías modificativas
de la responsabilidad criminal.
Cuando no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, los
tribunales impondrán la pena en grado mínimo o medio atendiendo a la gravedad del
hecho y a la personalidad del delincuente (artículo 61.4.° del Código penal).
Por tanto, A y B deben ser condenados a la pena de ocho años y un día de prisión
mayor (este es el mínimo de pena permitido por la ley).
16
También a una pena de multa de la que aquí se prescinde.
93
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A u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v a Nº 04
TRABAJO:
1. Dar dos ejemplos concretos de argumentación jurídica correcta en el
establecimiento de normas jurídicas.
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TEMA 05
ORIENTACION DE LECTURA:
En este punto se examina el tema de la norma jurídica como
componente cambiante de nuestro ordenamiento, estudiando sus
caracteres de: unidad, como norma fundamental; así como el de
coherencia, que pretende evitar las antinomias, y por último el de
plenitud, que persigue impedir y/o dar solución a las lagunas de
derecho existentes.
Para ello se acompaña el siguiente material seleccionado para la
adecuada comprensión del tema tratado.
DEL HIERRO, José Luis. “Introducción al Derecho”, Editorial síntesis,
Madrid, 1997, paginas 95 – 108.
EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
5.1. El Derecho como sistema. De la norma jurídica Ordénamelo jurídico
La indagación del concepto del Derecho se ha realizado tradicionalmente desde el
punió de villa de la norma jurídica, pero de la norma jurídica considerada como un
lodo en si misma mis que como la parte de un iodo más amplio y que la comprende
(N. Bob-bio, 1960. 4). Utilizando el símil que emplea el propio profesor turinés,
podemos decir que durante mucho tiempo. En la Teoría General del Derecho se
consideraba el árbol, pero no el bosque. Solo en época muy reciente se apreciará la
necesidad de estudiar los problemas generales del Derecho y su propia definición
desde una perspectiva global, buscando un punto de referencia unitario que integre
todas las normas jurídicas producidas o amparadas por el Estado.
"De la misma forma que había aparecido la idea de Estado como referencia unita ria
del Poder en el mundo moderno, se producirá con retraso respecto a aquel, una
referencia unitaria en el ámbito del Derecho" (C. Peces Barba. 198.1 110)
Esa referencia unitaria recibe por primera vez el nombre de Ordenamiento jurídico
en el marco de la leona jurídica de la "institución" y en concreto en el titulo de un
libro de uno de los autores más representativos de esa teoría. L'O'dinamento
Giuridco (1917), de Santi Romano
97
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
A partir de entonces, aunque con un significado diferente al militado por Santi Roma -
no, se generalizará la utilización de este término (o el de sistema jurídico), para
definir un conjunto integrado y unitario de normas jurídicas. En ese sentido,
podemos recordar ahora que uno de los significados con los que se utiliza el término
Derecho era el de "ordenamiento jurídico". Así. Cuando utilizamos la expresión
Derecho Romano o Derecho Español, estamos refiriéndonos al Ordenamiento
jurídico de Roma o al Ordenamiento jurídico del Estado Español.
Son, en efecto, muchos los autores que consideran que una definición satisfactoria
del Derecho sólo es posible si se aborda desde el punto de vista no de la norma
jurídica aislada, sino del Ordenamiento jurídico Y ello porque, como señala Peces
Barba:
“la contemplación del Derecho desde el Ordenamiento resuelve algunos de los
problemas negativos que se habían planteado desde otros enfoques. Así, resuelve el
problema de la insuficiencia de la teoría de la norma, el problema de las normas sin
sanción, el problema de la relación entre validez y eficacia del Derecho, el problema
del Derecho consuetudinario, el problema del legislativo positivista y de su
insuficiencia, ti problema de las contradicciones entre las normas, de la antinomias,
el problema de los destinatarios de las normas
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Peces Barba coincide con Han a la hora de concebir el Ordenamiento jurídico como
un sistema integrado por normas primarias y secundarias y coincide también en
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E x c e le n c ia A c a d é m ic a
Se hice necesario introducir una serie de matizaciones para precisar el sentido que
se le da el término "coherencia". En primer lujar, resulta obvio que para determinar si
existe contradicción entre dos normas Je un mismo Ordenamiento es preciso
superar la noción de validez formal y atender a su contenido material.
En segundo lugar, no es correcto hablar, como habitualmente se hace, de
"coherencia del Ordenamiento jurídico", sino de "coherencia en el Ordenamiento
jurídico", es decir, coherencia entre las normas que lo integran.
En tercer lugar, por coherencia no debe entenderse que no puedan producirse con-
tradicciones o incompatibilidades entre dos o más normas; por coherencia debe
entenderse que si se producen, o en el caso de que se produzcan, dicho
incompatibilidades o contradicciones, el Ordenamiento jurídico es capaz de
resolverlas, tiene recursos propios para eliminarlas del sistema.
Como a esas incompatibilidades se les llama ontinomias, podemos redefinir la
coherencia en cuanto que característica que se da en un Ordenamiento jurídico,
como la imposibilidad de que persistan en su interior antinomias, es decir, normas
cuyos contenidos sean incompatibles entre sí. No se trata, por tanto, de impedir que
se produzcan, sino de no tolerarlas en el supuesto de que se produzcan.
Pero para que pueda hablarse con propiedad de antinomia jurídica, la incompatibi-
lidad debe darse, como es natural, entre dos normas pertenecientes al mismo
Ordenamiento jurídico (la norma que excluye la aplicación de la pena de muerte en
España no es incompatible con la que permite su aplicación en China) y deben tener
el mismo ámbito de validez temporal, espacial, personal y material.
104
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
Para que pueda darte una antinomia I»» normas incompatibles tienen que tenor, en
primer lugar, la misma validez temporal: la norma "Se prohíbe el consumo de agua
desde las doce de la noche hasta las siete de la mañana", no es, por tanto,
incompatible con la que establezca: "Se permite el consumo de agua desde las siete
de la mañana hasta Las doce de anoche".
También debe existir idéntica validez espacial: la norma "Está prohibido fumar en las
aulas", no es incompatible con la norma "Se puede fumar en los palillos"
La idealidad en la validez personal es así mismo imprescindible para poder hablar de
antinomia en sentido estricto, por k> que la norma "Se prohíbe vender bebidas
alcohólicas a los menores de dieciséis artos", no es incompatible con la norma "Se
permite vender bebidas a los adultos".
Finalmente. Jebe haber también una identidad material, por lo que no son incom-
patibles dos normas una de las cuales prohíba fumar ájanos puros y otra que
permita fumar cigarrillos.
Tras estas precisiones, se puede definir la antinomia jurídica como aquella situación
que se verifica entre dos normas incompatibles, pertenecientes al mismo
ordenamiento y que tienen el mismo ámbito de validez (N. Bobbio, 1960: 90).
Si la antinomia es la colisión entre dos normas que son incompatibles, parece evi-
dente que la solución para hacer desaparecer la antinomia será la eliminación de
una de las dos normas incompatibles. El problema se plantea a la hora de
determinar cuál de esas dos normas debe ser eliminad*.
En el curso de la historia (ya hemos dicho que el problema de las antinomias esta ya
planteado en el Digesto) tanto la doctrina como la jurisprudencia han elaborado
distintas reglas pira la solución de lis antinomias. En la actualidad nos solemos
referir a cuatro de estas reglas o criterios:
1) El criterio cronológico.
2) El criterio jerárquico.
3) El criterio de especialidad
4) El criterio de competencia
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E x c e le n c ia A c a d é m ic a
106
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
hay que destacar la proliferación que en los diurnos tiempos ha habido de leyes
especiales. Si lo referimos, por ejemplo, al ámbito civil observamos que la gran
mayoría de las materias reguladas en el Código Civil (familia, sucesiones,
arrendamientos) lo han sido también en Leyes especiales, conviniendo al Código
Civil, en contra de su sentido original, en una norma supletoria, por aplicación del
entino de especialidad.
Después de esta necesaria explicación estamos en condiciones de concluir que el
recurso al principio de especialidad significa que ante una antinomia que implique »
un* ley general y otra especial, el criterio de solución será el de hacer prevalecer la
ley especial sobre la general.
Igualmente complejo resulta el cuarto de los criterios para resolver las antinomias, el
criterio de competencia. Este criterio, incorporado mis recientemente, parle de la
separación y distribución de competencias materiales entre distintos órganos del
Estado. Do-tintos órganos del Estado tienen reservado un ámbito material, cuya
regulación les compete en exclusiva. En el caso del Ordenamiento jurídico español,
la Constitución ha atribuido competencias malcríales distintas al Estado y a las
Comunidades Autónomas El articulo 149 establece cuáles son las materias sobre
cuya regulación tiene competencia exclusiva el Estado
107
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
Las situaciones posibles en que se puede suscitar el conflicto entre criterios son seis
Conflicto entre el criterio jerárquico y el criterio cronológico. Se produce cuando de
las dos normas contradictorias, una de ellas es anterior a la otra pero al mismo
tiempo tiene un rango superior. La antinomia se plantea entre una norma que es
anterior y superior respecto a otra que es posterior e inferior. Si se aplica el criterio
jerárquico debe prevalecer la primera de las normas y si se aplica el cri terio
cronológico, la segunda.
Conflicto entre el criterio Je especialidad y el criterio cronológico. Cuando la
antinomia se plantea entre una norma que es anterior y especial respecto a otra que
es posterior y general. Si se aplica el criterio de especialidad prevalece la primera; si
se aplica el criterio cronológico, la segunda.
Conflicto entre el criterio jerárquico y el de especialidad. Cuando la antinomia se
plantea entre una norma que es superior y general respecto a otra que es infe rior y
especial. Si se aplica el criterio de jerarquía debe prevalecer la primera: si se aplica
el criterio de especialidad, la segunda.
Conflicto entre el criterio de jerarquía y el criterio de competencia. Cuando la
antinomia se plantea entre una norma que es superior e "incompetente" respecto a
otra que es inferior y -competente". Si se aplica el criterio de jerarquía debe
prevalecer la primera. Si se aplica el criterio de competencia, la segunda
Conflicto entre el criterio cronológico y el criterio de competencia. Cuando la
antinomia se plantea entre una norma posterior e "incompetente" respecto a otra que
es anterior y "competente". Si prevalece el criterio cronológico prevalecería la
primera; si prevalece el de competencia, la segunda.
Conflicto entre el criterio de especialidad y el criterio de competencia. Cuando la
antinomia se plantea catre una norma especial e "incompetente" respecto a otra que
es general y "competente". Si se aplica el criterio de especialidad, prevalece la
primera; si se aplica el de competencia, la segunda.
La solución a estas situaciones de conflicto entre criterios solo puede ser la de esta-
blecer una jerarquía entre los propios criterios. En este sentido, y aunque la mayoría
de los Ordenamientos jurídicos carece de una norma explicita que establezca un
principio de jerarquía entre los diferentes criterios, la doctrina suele reconocer un
cieno orden de prelación entre ellos.
Así, suele aceptarle que el criterio jerárquico debe prevalecer sobre los restantes. En
segundo término se aplicaría el criterio de competencia, en tercer lugar el de espe-
cialidad y en último lugar el criterio cronológico Siendo ésta la opción más aceptada,
no es en modo alguno unánime. Bobbio por ejemplo es partidario (salvo en el caso
del criterio de jerarquía al que coincide en dar un valor preeminente) de ponderar
cada caso concreto, dejando la solución al criterio de quien tiene que aplicar la
norma concreta, al criterio del juez.
108
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
En este caso extremo – falta de criterio pata resolver los conflictos entre criterios – el
criterio de los criterios último de justicia. De esta forma, la respuesta del jurista se
une a la del hombre de la calle, según la cual entre dos normas incompatibles debe
prevalecer la mas justa (N. Bobbio. 1990: 353).
109
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
Como hemos visto en los epígrafes anteriores, las características de unidad y cohe-
rencia son predicadas de forma unánime (aun cuando con diferentes enfoques)
como propias del Ordenamiento jurídico y necesarias para poder referimos a él
como un "sistema". Esa unanimidad, por contra, no se da en lo referente a la
característica de U plenitud.
De la plenitud como elemento del Ordenamiento jurídico se empieza a hablar en la
época medieval con la tradición romanística que considera en primer lugar que el
Derecho Romano es el Único Derecho que existe, y en segundo lugar que el
Derecho Romano Mía íntegramente recogido/está "completo" en el "Corpus iuris".
Pero cuando la característica de la plenitud alcanza la categoría de dogma es con el
positivismo estala-lista del siglo XIX, expresado en las grandes codificaciones que
tienen su origen en el Código Civil de Napoleón.
110
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
presente. ¿Cómo esto posible? Esto es posible porque todos los comportamientos
no comprendidos o regulados por una norma funicular, expresa, estarían, sin
embargo, regulados por otra norma, una norma general, licita, que los declararía
permitidos o de libre disposición. Lo que no está prohibido por la norma particular
está permitido por la norma general. La norma particular es una norma explícita,
formalmente expresada. La norma general excluyente es, por contra, una norma no
formulad) expresamente, una norma licita, aunque igualmente válida.
Resumiendo, la primera teoría parte de una diferenciación entre lo que esta regulado
jurídicamente y lo que no lo esta, mientras que para la segunda, en cambio, lodo
está jurídicamente regulado; bien por una norma positiva positiva, explícita, bien por
una norma general no escrita, implícita.
En la actualidad, la mayor parte de la doctrina reconoce que a pesar de la
abundancia de normas jurídicas es muy difícil que estas hayan podido prever y
regular todas las posibles controversias que pueden suscitarse en el ámbito social
Parece, pues, inevitable que existan las llamadas lagunas No obstante, ese
reconocimiento no tiene porque contradecir la afirmación de la plenitud del
Ordenamiento jurídico.
La conciliación de ambas afirmaciones es posible si se distingue, como proponen
algunos autores, entre lagunas de la ley y lagunas del Ordenamiento jurídico (N
Bobbio. 1960). La plenitud del Ordenamiento no se identificaría entonces con la
inexistencia de lagunas, sino con la capacidad que el propio Ordenamiento tiene
para integrarlas, para solucionarlas en el caso de que aparecieran: con la capacidad,
en definitiva, para encontrar una respuesta a todas las controversias, aunque no
todas esas controversias tengan la respuesta expresamente regulada por una norma
jurídica El planteamiento es como se ve similar al que s< proponía respecto a las
antinomias: no se (rata de que no existan, se traía de que cuando cusían se pueda
resolver. Como ocurría allí, el problema se desplata hacia la búsqueda de entenas
para solucionar I» existencia, en este caso, de lagunas.
111
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
«No toma como punto de partida del razonamiento una sola norma, ni procede de lo
particular a lo particular, sino que, partiendo de una serie o de un conjunto de nor -
mal, trata de inducir de ellas un principio general del Derecho. El caso a decidir, aun-
que no sea igual a ninguno de leu supuestos de la normal del conjunto lomado en
consideración, puede, un embargo, ser igual al supuesto de hecho del principio
general inducido de ese conjunto- (L. Diez Picazo y A. Gullón, 1984: 194).
La "analogía iuris" procede de lo particular a lo general para luego aplicar lo general
obtenido a otro caso particular
112
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
A u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v a Nº 05
TRABAJO:
1. Plantear dos hipotéticos casos particulares (hecho y/o acto) concretos, para el
cual no exista una norma vigente que soluciona dicha controversia.
113
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
TEMA 06
ORIENTACION DE LECTURA:
En este tema se busca recordar, para un adecuado manejo de estos,
los conceptos jurídicos fundamentales que informan a todas las
demás materias tanto sustantivas como adjetivas. De tal modo,
analizaremos los conceptos de relación jurídica, deber jurídico,
derecho subjetivo, acto jurídico, sanción jurídica y otros.
Para ello se acompaña el siguiente material seleccionado para la
adecuada comprensión del tema tratado.
DEL HIERRO, José Luis. “Introducción al Derecho”, Editorial síntesis,
Madrid, 1997, paginas 169 – 195.
114
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
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E x c e le n c ia A c a d é m ic a
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E x c e le n c ia A c a d é m ic a
Esta excepción, que tiene su origen en el Derecho Romano (nasciturus pro iam nato
habetur), tiene por finalidad proteger los intereses de la futura persona y que podrían
verse injustamente perjudicados, para lo que se permite que le sean aplicables las
consecuencias jurídicas que le sean favorables. El ejemplo clásico es el de los
derechos del póstumo en la herencia paterna De aplicarse rigurosamente la regla del
nacimiento como determinante de la personalidad, el póstumo aún no nacido
quedaría excluido de la herencia paterna al carecer de personalidad jurídica, lo que
perjudican'* gravemente sus intereses Para evitarlo se establece esta ficción jurídica:
se anticipan los efectos jurídicos como si ya hubiera nacido; es, en el ejemplo, un
heredero más
El único requisito que se determina para que surta efecto esta anticipación de la
personalidad jurídica es el de que el concebido nazca cumpliendo las condiciones
del articulo 30.
Si se cumplen esos requisitos se consolidan las consecuencias jurídicas que se
hayan producido a su favor. Si no se cumplieran dichas consecuencias quedarían sin
efecto.
La personalidad jurídica, que comienza con el nacimiento, "se extingue por la muer te
de lis personas" (articulo 32). La determinación de la muerte, así como sus causas,
es obviamente una cuestión que compele a la ciencia medica La regla general es
considerar muerto un organismo que tiene el corazón parado y la circulación y
respiración detenidas.
117
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
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E x c e le n c ia A c a d é m ic a
La ratón de que exista una capacidad de obrar incompleta está en que se sobreen-
tiende que para ejercitar derechos o asumir deberes, para realizar, en definitiva,
actos jurídicos, se requiere una inteligencia y una voluntad capaces, mientras que
hay personas que son, por razones diversas, incapaces de entender y de querer
Esas personas son titulares de derechos y deberes, pero no están en condiciones de
ejercerlos o de asumirlos personal y efectivamente por esa insuficiente capacidad
Pero el hecho de que una persona posea una capacidad limitada no significa un
abandono absoluto de sus intereses, sino que se recurre en ese caso a la institución
de la representación que permite que otras personas, determinadas por el
Ordenamiento jurídico, puedan ejercitar los derechos o asumir las obligaciones en
nombre e interés de quien no es plenamente capaz para hacerlo.
El principio general es el de que la capacidad de obrar se entiende siempre como
plena. Las limitaciones representan una excepción y deben ser reguladas normativa -
mente de forma expresa, sin que puedan inducirse o presumirse.
En el Ordenamiento jurídico español, las únicas limitaciones a la capacidad de obrar
de las personas físicas que se reconocen son la minoría de edad, la incapacitado
judicial y la declaración de prodigalidad.
La mayoría de edad está establecida por nuestra Constitución en los dieciocho años.
Antes de esa edad se es menor.
La minoría de edad se caracteriza por una restricción de la capacidad de obrar del
menor al entender que no puede gobernarse a si mismo, siendo sus representantes
legales (sus padres o su tutor) quienes ejercen su representación.
La ausencia de capacidad de obrar del menor es, sin embargo, gradual. Se puede
decir que carece totalmente de ella hasta tos catorce años A partir de esa edad se le
reconoce un campo de actuación, por mucho que sea limitado:
Puede contraer matrimonio con dispensa oficial, puede otorgar testamento puede
ser testigo en juicio, puede prestar su consentimiento para ser adoptado La
capacidad de obrar se amplía a partir de los dieciséis anos, pudiendo el menor
realizar los actos de administración ordinaria de sus bienes. La idea que subyace en
estas limitaciones a la capacidad de obrar del menor es la de su protección, de ahí
que los contratos que suscriba no son declarados radicalmente nulos, sino
meramente anulables si perjudican sus intereses, manteniéndose en cambio su
eficacia si son ventajosos para él.
En cuanto a la cuestión tic quién responde de las acciones u omisiones del menor
que causan danos a terceros, será objeto de estudio cuando nos refiramos a la
responsabilidad.
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E x c e le n c ia A c a d é m ic a
La tutela se extingue, bien por fallecimiento del tutelado, bien por resolución judicial
que ponga fin a la incapacitación El tutor, al cesar en sus funciones debe rendir
cuentas justificadas de su gestión ante el Juez que le nombró.
Todo lo dicho hasta ahora referido a la tutela de los declarados incapaces es igual -
mente válido para la tutela de los menores no sometidos a la patria potestad, con la
única diferencia di que ésta se extinguirá cuando alcance el tutelado la mayoría de
edad o cuando el titular de la patria potestad la recupere.
La última de las limitaciones a la capacidad de obrar es la declaración de
prodigalidad.
La prodigalidad consiste en un comportamiento irregular y socialmente condenable
de una persona, que pone en peligro su propio patrimonio en perjuicio de deter -
minados familiares...este perjuicio consiste… en el peligro que corre la satisfacción
de los alimentos que perciban o puedan percibir aquellos familiares (L. Diez Picazo y
A. Gullón. 1984: 2S2)
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E x c e le n c ia A c a d é m ic a
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Lo relevante es que sea cual sea su naturaleza, lodos los Ordenamientos jurídicos
sin discusión reconocen la existencia de, las personas jurídicas, otorgándolas
personalidad jurídica, u decir, capacidad jurídica y capacidad de obrar. Eso si, cada
Ordenamiento, luego, establece cuites son las condiciones y el alcance de dicho
reconocimiento.
Por lo que se refiere al Ordenamiento jurídico español es una vez mis en el Código
Civil donde se regulan, si bien de manera extremadamente sumaría, las personas
jurídicas. En su artículo 35 se establece:
•Son personas jurídicas:
Las corporaciones, asociaciones y fundaciones de Interés publico reconocidos por la
ley
Las asociaciones de interés particular, sean civiles. mercantiles o industriales. A las
que la ley conceda personalidad propia, independiente de cada uno de los asociados
123
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
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Las Asociaciones de interés particular, las que tienen ánimo de lucro, pueden ser
civiles, mercantiles o industriales. Su ejemplo más significativo son las sociedades
mercantiles de diversas clases: Sociedades Anónimas. Sociedades de
Responsabilidad Limitada, etc., cada una regulada por su propia ley específica (Ley
del Régimen jurídico de las Sociedades Anónimas; Ley del Régimen jurídico de las
Sociedades de Responsabilidad Limitada).
Su funcionamiento se rige por sus propios estatutos y por los acuerdos viudamente
adoptados por su Asamblea General y sus Órganos directivos.
Las Sociedades y las restantes Asociaciones de interés particular deben inscribirse
en el correspondiente Registro (Registro Mercantil. etc.), siendo su inscripción la que
determina su personalidad jurídica
125
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
a) El deber jurídico
El deber jurídico se corresponde con la situación del sujeto pasivo de la relación jurí-
dica. Estamos ante un concepto jurídico fundamental sobre el que, sin embargo, ha
existido y se mantiene una profunda controversia doctrinal. Se trata, como veremos,
de un debate que hunde sus raíces en la famosa polémica acerca de la
diferenciación entre Moral y Derecho y, por lo lanío, en los orígenes de la
modernidad.
Para los primeros teóricos de la diferenciación entre ambos órdenes normativos el
deber moral te calificaba como una obligación interna (de la conciencia), en lanío el
deber jurídico se presentaba como una obligación externa (coactiva). Esta
concepción, iniciada por autores como Pufendorf o Thomasius, llegará hasta Kant
que la reelabora con la formulación de la autonomía o>l deber moral y la heteronimia
del deber jurídico. Los deberes (tanto jurídicos cuanto morales) se conciben además
en esta época con un carácter negativo. El "deber" siempre es de "no hacer algo", de
abstenerse de realizar alguna acción.
Este carácter negativo del deber se transforma con la aparición de las teorías
contractualistas. El "deber" pasa a ser "estar obligado a hacer algo", a comportarse
de un modo determinado. El ejemplo más claro lo encontramos en las cláusulas del
propio contrato social, el que permite el paso del estado de naturaleza al estado civil.
El soberano, en el marco del pacto o contrato, tiene el deber jurídico de gobernar, en
tanto el ciudadano tiene el deber jurídico de obediencia.
Al igual que ocurrió con los derechos de los ciudadanos, también sus deberes se
constitucionalizaron apareciendo formulados de manera explícita en diversos textos
como la Constitución francesa de 1795. En esa misma línea las modernas
126
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
Esta posición es coherente con el planteamiento general del autor de la "Teoría Pura
del Derecho", pues, como recordamos. Kelsen identifica el Derecho con la coacción
y niega el carácter jurídico a las normas que no contengan una sanción. Por lanío, al
identificar deber jurídico con norma, está identificando deber jurídico con sanción. En
eje sentido, según él, no se puede definir el deber jurídico sin la remisión a la noción
de fuerza socialmente organizada (sanción). "Sólo existe el deber de hacer X, si
hacer no X lleva, si aparejada una sanción."
127
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
Esta posición ha sido criticada o matizada desde diferentes puntos de vista. Como
vimos en el Capítulo Sexto, dedicado a la norma jurídica, es indiscutible que no
todas las normas jurídicas llevan aparejada una sanción para el caso de
incumplimiento. De la misma macera, resulta incuestionable que existen múltiples
situaciones jurídicas calificadas como deberes jurídicos cuyo incumplimiento no
conlleva sancionar
Atribuir al Derecho como única función la de ordenar o prohibir determinados actos o
comportamientos es, por otra parte, una visión que se corresponde con un modelo
de Estado, el Estado liberal. Por contra, en el Estado social y democrático, modelo
de Estado que consagra la Constitución española en su articulo primero, el Derecho
no sólo asume funciones garantistas y represivas, sino también, y
fundamentalmente, funciones positivas de promoción y redistribución. En este
sentido, los deberes jurídicos no serian solo negativos, serían también, y sobre lodo,
positivos. Estos deberes positivos si son cumplidos reciben una respuesta también
positiva y sin embargo sin cumplimiento carece de sanción.
Por otra parle, como señala Peces Barba, existen deberes cuyos titulares no pueden
ser sancionados en el sentido clásico del término. Así, por ejemplo, el Gobierno tiene
la obligación de presentar los Presupuestos Generales del Estado ante las Cortes
Generales mies del día 1 de octubre de cada arto, pero si no lo hace no es
sancionado, podrá existir una responsabilidad política, pero nunca una
responsabilidad jurídica.
Especial mención merece la crítica de Hart a las teorías que, como la kelseniana,
identifican deber jurídico con coacción institucionalizada (sanción).
Hart coincide con la doctrina general en vincular deber jurídico y norma jurídica. Su
discrepancia con la teoría de Kelsen está en que no considera que el elemento fun-
damental del Derecho sea la coacción. Para aclarar su postura Hart establece la
distinción entre "ser o verse obligado" y "tener obligación". Si una persona es
asaltada por un ladrón y le entrega su dinero, nadie podrá decir que esa persona
"tenia la obligación" de entregárselo. Diremos que "lúe obligado o que se vio
obligado" a hacerlo. Para Hart, el enunciado "se vio obligado a entregar el dinero" se
basa en un elemento psicológico. Se cumple el mandato por temor, o por razones
estratégicas o de prudencia En cambio, en el enunciado tenia la obligación de
hacerlo", resulta indiferente el elemento psicológico. La obediencia al Derecho no
viene determinada por su coercibilidad. Se comparten ciertas normas, ciertas pautas
de comportamiento, y por eso se asume su carácter obligatorio La aceptación de las
normas es producto de una actitud consciente y reflexiva ante ellas y no del temor o
la prudencia. El deber jurídico surge, así mismo, de esa convicción interior y no de
factores o elementos externos, que son, continúa diciendo Hart, insuficientes e
innecesarios para fundamental la obligatoriedad del Derecho.
128
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
Las relaciones jurídicas pueden ser de muy diversa índole: así, por el orden jurídico
en el que se desenvuelvan podemos distinguir entre relaciones de carácter o
naturaleza administrativa, civil, mercantil o laboral. El deber jurídico, que no es sino
un elemento de esa relación que hace referencia a la situación en ella de uno de los
sujetos, variará en función del carácter o naturaleza de la relación jurídica en la que
se manifieste Así existirán deberes jurídicos de las Administraciones y de los
administrados, de los sujetos contratantes; de los {esteres, de los socios o de los
accionistas. de los trabajadores o de los empresarios. Existen, además, deberes
jurídicos que tienen su origen en una relación jurídica, o al menos en uní relación
jurídica explícita, pero también existen deberes genéricos como el deber, tanto de
los particulares como de los poderes públicos, de respetar los derechos
fundamentales de las personas, O el deber de la Administración de "servir con
objetividad los intereses generales y actuar de acuerdo con los principios de eficacia,
jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento
pleno a la Ley y al Derecho" (articulo 103. CE).
A todos esos deberes jurídicos les son aplicables las notas que hemos señalado con
carácter general respecto a su concepto y estructura. Todos tienen en común la idea
de obligación. En toda relación jurídica hay un sujeto o unos sujetos (personas
tísicas o personas jurídicas) que están obligados a realizar determinados actos, a
comportarse de una manera determinada, porque existe una norma jurídica que así
lo establece y en la mayoría de los casos si el sujeto actuará o se comportara de
manera contraria podría ser sancionado por ello.
b) El derecho subjetivo
El derecho subjetivo se corresponde con la situación del sujeto activo de la relacen
jurídica. Si, como hemos visto, el sujeto pasivo tiene el deber de comportarse de una
manera determinada, el sujeto activo tiene la facultad o el poder respecto a aquél
para que se comporte de dicha manera.
129
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
Como ocurría con el deber jurídico, el derecho subjetivo se plantea para la Teoría
General del Derecho como una noción de extraordinaria importancia, pero al tiempo
de una también extraordinaria dificultad a la hora de determinar su concepto, su
estructura y su significación, lo que explicaría las diferentes posiciones doctrínales
que se han manifestado al respecto.
Históricamente, el término "derecho subjetivo" surge, como el de "deber jurídico", en
la Edad Moderna y en el contexto que hará posible la aparición del Estado como la
forma moderna de expresión del poder político.
Se abre paso, poco a poco, la convicción de que los individuos tienen unos derechos
innatos, interiores a la ley y que ninguna autoridad política o espiritual, ni ningún otro
individuo, puede anular o constreñir. Esta tesis será aprovechada por los teóricos del
contractualismo, que establecerán como uno de los elementos esenciales del
contrato el que la finalidad del Estado y del Derecho es la de garantizar y proteger
esos derechos individuales.
La irrupción en el ámbito del pensamiento jurídico del positivismo supondrá un cam -
bio importante en la consideración de la naturaleza de los derechos subjetivos.
El positivismo no se opone a la idea de que existan unos derechos inherentes a la
persona humana, pero esos derechos serán sólo "derechos morales" en tanto no
sean reconocidos por el Estado. Para poder hablar con propiedad de derechos
subjetivos jurídicos, es necesario que aparezcan recogidos como tales en normas
jurídicas positivas.
La doctrina acerca de los derechos subjetivos encuentra su primera gran formulación
con la teoría de la voluntad, cuyos máximos exponentes son F. C. von Savigny y
Bemard Windscheid. El derecho subjetivo te concibe para esta teoría como un
"señorío del querer", como un "poder de la voluntad" para actuar o comportarse de
una manera determinada sin obstáculos o injerencias externas.
En cuanto a su relación con el derecho objetivo, para Savigny las normas jurídicas
positivas tienen corno finalidad exclusiva la de establecer los límites dentro de los
cuales la voluntad del individuo puede moverse libremente, en tanto que para
Windscheid no hay derecho subjetivo sin norma jurídica positiva que lo reconozca,
con lo que para él, el derecho subjetivo es el poder de la voluntad de la persona para
obrar de conformidad con el derecho objetivo, con las normas positivas, que le
tutelan y protegen.
En cualquiera de los dos casos se define una esfera de autonomía personal protegi-
da de cualquier agresión de otros sujetos o del Estado Surge así la teoría del
derecho subjetivo como "voluntad juridicamente protegida".
130
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
«uno substancial que reside en el fin practico del Derecho, que produce la utilidad,
las ventajas y ganancias que esto aseguran; otro formal, que se refieren a ese fin
unicamente como medio, a saber: protección del derecho, acción de la justicia. Este
es el fruto y aquel la envoltura o cascara protectora... La seguridad jurídica del goce
es la base jurídica del derecho. Los derechos son intereses jurídicamente protegidos
» (R. Von Ihering: "El espírilu del Derecho romano en las diversas faces de su
desarrollo”. versión española de Enrique Principe y Salorres; Librería Editorial de
Bailly-Bailliere e Hijos. Madrid (sin fecha), Tomo IV: 265).
Aunque la teoría de Ihering presenta aspectos de indudable interés, no supera cier-
tas objeciones, no siendo la menor de ellas la de que no todos los. derechos
subjetivos se corresponden con un interés personal, en tanto existen intereses
personales que no están protegidos jurídicamente. Como se Atienza,
131
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
protección limitada. Tener un interés en este ultimo sentido significa, pues, algo
menos que tener un derecho subjetivo, y de ahí que en ocasiones se haya llegado a
atribuir intereses a seres (como los animales) a los que no se reconoce corno
sujetos de Derecho, esto es, como titulares de derechos subjetivos (M Atienza. 1993:
43)
La razón de la insuficiencia de estas teorías (de la voluntad y del interés) acerca del
fundamento del derecho subjetivo pueden encontrarse, sin duda, en haber ignorado
la diversidad y heterogeneidad de situaciones que se incluyen en la denominación
común de "derechos subjetivos" y que hace inútil e imposible el tratar de reducir a un
único concepto.
Tener un derecho significa, efectivamente, como hemos señalado. ocupar una
posición activa, favorable, en el marco de una relación jurídica. Pero esa posición
activa puede ser muy vanada y diversa. Lo vemos examinando diversas expresiones
que se utilizan de forma habitual en nuestra vida cotidiana: "Tengo derecho a
expresar mis opiniones", "tengo derecho a profesar las creencias que estime
adecuadas", "tengo derecho a vestir en la forma que quiera", "tengo derecho a que
el Estado me pague una pensión de jubilación", "tengo derecho a que el empresario
me pague Las horas extraordinarias trabajadas", "tengo derecho a que se me
devuelva la cosa prestada".
Pues bien, en lodos esos ejemplos se observa que utilizamos la misma expresión,
"tengo derecho", pero se hace en sentidos diferentes. Cuando decimos: tengo
derecho a expresar mis opiniones, a profesar las creencias que estime adecuadas o
a vestir en la forma que quiero, estamos utilizando el término "derecho a" en el
sentido de libertad, como una esfera o un ámbito de libre actividad que debe ser
respetado por lodos los demás (particulares y poderes públicos), que "no tienen
derecho" a obstaculizarlo o impedirlo.
En cambio, cuando decimos: tengo derecho a que el Estado me pague la pensión de
jubilación, a que el empresario me abone las horas extraordinarias trabajadas o a
que se me devuelva la cosa prestada, utilizamos «I término "derecho a" como
sinónimo de pretensión, como la facultad de exigir a otra persona el cumplimiento de
un deber jurídico.
En esta línea, el jurista estadounidense W. N. Hohfeld distinguió cuatro diferentes
sentidos de la expresión "derecho subjetivo", caracterizando a cada uno de estos
sentidos por sus sentidos jurídicos correlativos Esos cuatro sentidos son:
1) Derecho subjetivo como libertad (privilegio). Una persona tiene la liberta de hacer
aIgo cuando los demás no tienen derecho a impedirlo.
2) Derecho subjetivo como pretensión (derecho subjetivo en sentido estricto) Una
persona tiene una pretensión frente a alguien cuando ese alguien tiene el deber de
satisfacer la pretensión.
132
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
Derecho subjetivo como inmunidad Uno tiene inmunidad frente a otro cuando ese
otro está en situación de incompetencia para alterar su estutos jurídico. El que no es
propietario de un bien es incompetente para vender ese bien Por tinto, el propietario
es inmune a esa situación.
A modo de resumen, podemos concluir que los derechos subjetivos son situaciones
jurídicas diversas que tienen en común el estar reconocidas y protegidas por el
Derecho positivo y establecer una correlación restrictiva del comportamiento de otra
u otras personas.
En este último sentido, durante mucho tiempo se consideró que la única clase de
derechos subjetivos eran los derechos subjetivos privados o. dicho de otro modo,
que los únicos titulares de derechos subjetivos eran las personas (físicas o jurídicas)
privadas, del misino modo que los comportamientos restrictivos se referían
exclusivamente a las personas privadas Es en el siglo XIX cuando comienza a
introducirse la idea, hoy unánimemente aceptada, de la existencia de derechos
públicos subjetivos.
La teoría del derecho público subjetivo se muestra como "una teoría fundamental en
la medida en que implica la afirmación de que el individuo posee una esfera de
acción inviolable en cuyo ámbito no puede entrar el poder publico" (M. Reate.
1977:209). Derechos públicos subjetivos son aquellas situaciones que se suscitan
en el marco de una relación jurídica entre un particular (o varios) y el Estado En
sentido estricto cabe entender, aunque una parle de la doctrina (entre otros Diez
Pikazo) se resiste a considerar que el Estado sea mular de derechos (rente al
individuo, que en esa relación pueden existir derechos a favor del Estado y derechos
a favor de los ciudadanos. Serían derechos a favor del Estado por ejemplo el
derecho a exigir prestaciones tributarías o el derecho a exigir la defensa del propio
Estado (servicio militar) La categoría esencial de los derechos públicos subjetivos la
constituyen, en cualquier caso, los derechos humanos o derechos fundamentales,
que estudiaremos en el Capítulo Doce.
Otra clasificación de los derechos subjetivos distingue entre los derechos subjetivos
absolutos y los derechos subjetivos relativos.
133
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
Absolutos son los que se ejercitan frente a todos o frente a cualquiera (erga omnes)
A su vez. los derechos absolutos pueden ser: derechos de la personalidad, que
conciernen a la persona en lo que "es", y derechos reales o patrimoniales, que
conciernen a la persona en lo que "tiene". Así, son derechas absolutos el derecho al
honor, a la intimidad, al nombre (derechos de la personalidad), el derecho de
propiedad, de usufructo, de arrendamiento. Como señala Lumia, los derechos de la
personalidad son necesarios e irrenunciables. en tanto los reales son eventuales (se
puede carecer de ellos) y. por lo general, renunciables, pero ambos se pueden hacer
valer (rente a cualquier sujeto que los conculque.
Los derechos relativos, en cambio, son los que sólo pueden ejercitarse contra per-
sona o personas singularmente determinadas y especialmente obligadas. La
categoría más importante está constituida por los derechos de crédito, por ejemplo el
derecho del acreedor frente al deudor, del arrendador frente al arrendatario, etc.
Para concluir, es necesario referirse a los límites de los derechos subjetivos. En la
actualidad nadie discute que en la medida en que el derecho subjetivo es. en
general, una situación de poder que el Ordenamiento jurídico concede a la persona,
debe estar, como todo poder, limitado, pues d« lo contrarío estaríamos ante una
situación de absoluta arbitrariedad
Como desarrollaremos la cuestión de los limites al tratar de los derechos fundamen-
tales, baste aquí con señalar el principio general y referimos a los limites genéricos
aplicables a lodos los derechos Junto a los límites derivados de la naturaleza propia
de cada derecho y a los que se producen por la inevitable colisión con otros
derechos o con los derechos de otras personas, el ejercicio de cualquier derecho
debe hacerse "conforme a las convicciones ¿ticas imperantes en la comunidad" (L
Diez Picazo y A. Gullón. 1984: 443) y debe ajustarse a la finalidad para la cual es
concedido o atribuido al sujeto. Es decir, los derechos deben ejercitarse conforme a
las exigencias de la buena fe y es ilícito el abuso de derecho.
6.2.3. El objeto de la relación jurídica
El tercer elemento de toda relación jurídica lo constituye el objeto o la razón en virtud
del cual se establece dicha relación y sobre el que recae el deber jurídico, de una
parte, y el derecho subjetivo, de U otra. Objeto de la relación jurídica pueden ser
bienes y servicios o prestaciones. Los bienes, a su vez, pueden ser bienes
materiales (muebles o inmuebles) o inmateriales.
Del objeto de la relación jurídica es necesario distinguir el contenido de la misma.
“Contenido de la relación jurídica es lo que el sujeto activo de la relación puede
hacer o puede pretender que el otro haga y lo que el sujeto pasivo debe hacer o
tolerar que el otro haga" (G. Lumia. 1979: 110). El contenido de la relación jurídica es
siempre un comportamiento humano que puede consistir en un hacer, en un no
hacer o en un dejar hacer.
134
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
6.3 El contrato
Una de las manifestaciones más característica de las relaciones jurídicas son los
contratos. Se puede afirmar que los contratos son la relación jurídica por excelencia.
Los contratos se plantean, y así lo recoge nuestro Ordenamiento jurídico, como una
manifestación de la autonomía de la voluntad, a la que ya nos hemos referido en un
capítulo interior al hablar de las fuetes del Derecho.
El contrato es, junto con la propiedad, la institución jurídica fundamental del Derecho
privado y uno de los elementos básicos del orden económico, aunque en los últimos
tiempos se han producido diversos cambios en su estructura y función, con una
tendencia general y creciente hacia su institucionalización.
De ser el instrumento por el cual millones de partes individuales negocian entre si,
se ha convertido en alto grado en el modo de expresión legal de las políticas
sociales y económicas. Es un modo de decir que el derecho publico afecta ahora
vitalmente al derecho de contratación y lo modifica” (W. Friedmann. 1966: 140).
La importancia en el orden económico del contrato se explica si tenemos en cuenta
que a través de él se lleva a cabo en la sociedad el intercambio y distribución de
bienes y servicios y la actividad financiera y de crédito. En nuestro Ordenamiento
jurídico, los contratos se hallan regulados de manera genérica en el Código Civil,
existiendo, además, regulaciones especificas como la Ley 8J/19SO. de 31 de
diciembre, de Arrendamientos Rúnicos; la Ley 29/1994. de 24 de noviembre, de
Arrendamientos Urbanos, el Código de Comercio o la Ley 13/1995. de 18 de mayo,
de Contratos de las Administraciones Publicas.
El Código Civil establece que "el contrato existe desde que una o varias personas
consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún
servicio" (articulo 1.254), perfeccionándose "por el mero consentimiento", momento
desde el cual "obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino
también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la
buena fe, al uso y a la ley- (articulo 1.238).
Para que exista válidamente tan sólo se requiere (articulo 1.261] el consentimiento
de los con tratantes (lo que invalida los contratos celebrados pormenores de edad no
emancipados o personas declaradas incapaces, que al tener limitada su capacidad
de obrar no pueden prestar su consentimiento), que el contrato verse sobre un
objeto (cosa o servicio) cierto y posible, y que se establezca la causa de la
obligación: en los contra tos onerosos, "la prestación o promesa de una cosa o
servicio por la otra parte"; en los contratos remuneratorios, "el servicio o beneficio
que se remunera"; en los de pura beneficencia, "la mera liberalidad del bienhechor"
(articulo 1.274).
135
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
El Código Ovil regula de manera expresa las siguientes clases o tipos de contratos:
de compra y venta, de permuta, de arrendamiento, de censo, de sociedad, de
mandato, de préstamo, de depósito, aleatorios o de suerte, transacciones y
compromisos, fianza, prenda, hipoteca y anticresis. Junto a estos, la evolución de la
economía y sus principios rectores han provocado (J. De Lucas, 1994: 236 y
siguientes) la aparición de nuevos tipos contractuales: contratos en masa, contratos
normados, contratos forzosos, contratos, administrativos, etc.
136
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
cuando se establece para eI una sanción. Antes de que la sanción sea establecida
no hay actos antijurídicos. "Un comportamiento es malun, sólo cuando es
prohibitum" (H. Kelsen. ibid.: 61), En la construcción kelseniana el concepto básico
es, por lo tanto, el de sanción y es antijurídico todo acto para el que se establece
una sanción, pero sólo él. De forma gráfica podríamos decir que el planteamiento de
Kelsen es:
Sanción - Acto antijurídico - Deber
Las múltiples críticas a la teoría de la antijurícidad kelseniana son, substancialmente,
las críticas a su teoría normativa, por lo que me remito a ellas, ya expuestas en el
Capitulo Sexto.
Para quienes el concepto de norma jurídica no es equivalente a sanción y reconocen
la existencia de normas jurídicas que carecen de ese elemento coactivo, la noción
de acto antijurídico es, necesariamente distinta.
Un enfoque diferente del acto antijurídico esté representado por quienes sostienen
que la antijuridicidad viene determinada por la existencia previa de un deber jurídico.
El concepto básico para ellos (N. Bobbio. H. L. A. Han) no es el de sanción, sino el
de deber jurídico. Es la existencia de una norma jurídica que establece un deber la
que determina que el incumplimiento o la inobservancia de dicha norma se
considere como un acto o una conducta antijurídica, que como tal será objeto de una
sanción.
Según este planteamiento, sólo una de las varias clases de normas jurídicas, las
llamadas deónticas o normas primarias (en el sentido de Kart, no de Kelsen),
establecen paulas o modelos de comportamiento: prescriben lo que debe ser. Los
comportamientos de las personas a quienes esas prescripciones van dirigidas
pueden, en el ejercicio de su albedrío, corresponderse o no con ellas.
Esta en la naturaleza de toda prescripción que pueda ser violada, en cuanto expresa
no lo que es, sino lo que debe ser. A esa violación dr le da el nombre de ilícito.
Cuando la norma es un imperativo negativo el ilícito consiste en una acción y cuando
la norma es un imperativo positivo, en una omisión” (N Bobbio, 1990)
La expresión gráfica de esta teoría sería la secuencia:
Deber jurídico — Acto antijurídico — Sanción
Independientemente de cuál sea el elemento esencial o primitivo del Derecho, la
sanción o el deber, el ilícito o acto antijurídico es el acto contrario a lo presento en
una norma jurídica que da lugar a una sanción. En ese sentido, dependiendo del
orden jurídico al que pertenezca la norma contrariada, podemos distinguir distintas
clases de ilícitos: penal, civil, administrativo, etc.
La manífestación mas característica de acto antijurídico es el delito, que es la forma
que adquiere el ilícito en el Derecho Penal.
137
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
En una primera aproximación al concepto, podríamos decir que delitos son aquellas
acciones antijurídicas que merecen un mayor rechizo social, o el acto antijurídico
que lesiona o pone en peligro un bien jurídico considerado por el grupo social como
fundamental para el mantenimiento de la convivencia.
Desde el punto de vista del Ordenamiento jurídico, el delito es aquella conducta
antijurídica contemplada en las normas jurídicas de carácter penal, en el Código
Penal, o. con mayor precisión, el delito es la violación de un deber jurídico
establecido (o presupuesto) por la norma penal (en Esparta, el Código Penal).
La mayoría de las veces, ese deber jurídico no aparece de manera explícita en la
norma, sino que es una presuposición. Si examinamos el articulo 138 del Código
Penal, cuyo enunciado es: "El que matare a otro será castigado, como reo de
homicidio, con la pena de prisión de diez a quince artos", observamos que no
aparece explícito ningún deber, sin embargo el sentido pleno de la norma descansa
en una presuposición, en la presuposición de un enunciado como el siguiente "se
debe no malar".
El artículo 10 del vigente Código Penal define el delito como "las acciones u omisio -
nes dolosas o imprudentes penadas por la Ley". En esa definición se integran los
elementos que la dogmática penal considera necesarios para un preciso concepto
del delito.
Se hace referencia, en primer lugar al elemento de la conducta humana, sin el que
obviamente no puede haber delito. Ese comportamiento (exteriorízación del obrar
humano) puede consistir en una acción, cuando el comportamiento es activo o
positivo (malar, robar, agredir, etc.). o en una omisión, cuando el comportamiento,
debiendo ser activo o positivo, es en la práctica pasivo o negativo (la omisión del
deber de socorro, tipificada en los artículos 195 y 1% del Código Penal). Los
comportamientos constitutivos de delito, acciones u omisiones, pueden ser. a su ves,
dolosos o imprudentes
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E x c e le n c ia A c a d é m ic a
Como hemos visto, Kelsen, siguiendo en este punto una posición doctrinal domi-
nante que arranca de Austin, considera la unción sólo en un sentido negativo, como
privación de un bien. Sin embargo en época muy reciente y como consecuencia
entre otras ' razones del cambio experimentado en el papel del Estado, se amplía la
consideración de la sanción.
En este sentido, sería necesario ampliar el concepto de sanción dado al iniciar este
apartado, substituyéndolo por el de "consecuencia jurídica de una acción" (M.
Atienza. 1993:13). entendiéndola como un "mecanismo para lograr que se cumpla el
contenido de las normas", lo que permite incluir tanto las sanciones negativas como
las positivas.
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E x c e le n c ia A c a d é m ic a
¿Cómo son posibles ambos supuestos que a primera vista parecen contradecir la
mis elemental lógica jurídica?
La respuesta está en que entre el ilícito y la sanción media un tercer concepto jurí-
dico fundamental, determinante de que la señalada relación pueda darse de manera
efectiva. Ese concepto jurídico fundamental es el de responsabilidad.
Como ocurre con la mayoría de los términos que se emplean en el ámbito jurídico, el
término responsabilidad, o responsable, puede utilizarse en muy diversos sentidos
(H L A. Hart, Punishment and Responsibility, Oxford, 1968) Aquí lo utilizaremos en el
sentido de conducta punible o jurídicamente reprochable En ese sentido se puede
afirmar con Kelsen. que responsable es la persona cuando es susceptible de ser
sancionada. Aunque hemos reconocido la existencia de "sanciones positivas", en
este punto nos referiremos sólo a las sanciones negativas, de modo que podemos
definir la responsabilidad como la sujeción de una persona a una consecuencia
jurídica negativa derivada de una acción ilícita.
142
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
Al igual que ocurría con los actos antijurídicos y con las sanciones, también la
responsabilidad será distinta dependiendo del orden jurídico al que pertenezca la
acción ilícita realizada. Así, podemos hablar de responsabilidad penal (derivada del
incumplimiento de normas penales), responsabilidad civil (derivada del
incumplímíento de normas civiles) o responsabilidad administrativa (derivada del
incumplimiento de normas administrativas). Pero antes de examinar cada una de
estas distintas responsabilidades, es necesario referirnos a otros tipos de
responsabilidad de singular importancia.
143
E x c e le n c ia A c a d é m ic a
En segundo lugar su acción debe ser realizada de (orna dolosa o negligente (impru-
dente), no admitiéndose la responsabilidad objetiva o por el resultado. Además, la
responsabilidad penal exige la concurrencia de otro elemento: que la acción le
pueda ser imputada al sujeto. Una acción es imputable cuando el sujeto que la
realiza es capaz de "dirigir sus actos y comprender el valor o disvalor de los mismos"
(M. Atienza. 1993:10). De este modo se explica la primera de las aparentes
paradojas que planteábamos al comienzo de este epígrafe: que existan personas
que cometen un ilícito penal, un delito o una fallí, y que no son sancionadas por ello.
Es el caso de las personas que no son responsables, por no podérselas imputar el
delito o la falta, aunque de hecho lo hayan cometido.
Lógicamente, las causas que eximen de responsabilidad están tasadas por la Ley
Penal.
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- Los padres son responsables (civilmente) de los datas causados por los hijos que
se encuentren bajo su guarda.
- Los tutores son responsables (civilmente) de los perjuicios causados por los meno-
res o incapacitados que están bajo su autoridad y habitan en su compartía.
- Los dueños o directores de un establecimiento o empresa son responsables (civil-
mente) de los perjuicios causados por sus dependientes con ocasión de sus fun-
ciones.
- Los titulares de un Centro docente de enseñanza no superior son responsables
(civilmente) de los daños, y perjuicios que causen sus alumnos menores de edad
durante los periodos de tiempo en que los mismos se dallen bajo el control o vigi-
lancia del profesorado del Centro, desarrollando actividades escolares o
extraescolares y complememtarios.
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A u t o e v a l u a c i ó n f o r m a t i v a Nº 06
TRABAJO:
1. Establecer dos tipos de sanción jurídica a una persona jurídica.
2. Establecer dos tipos de sanción jurídica a una persona natural.
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E x c e le n c ia A c a d é m ic a
TEMA 07
INTERPRETACION JURIDICA
ORIENTACION DE LECTURA:
En este punto se analiza la necesidad y función de la interpretación
jurídica. Igualmente, veremos los modelos de aquella –objetivo y
subjetivo- como sus métodos o criterios, determinando además su
adecuado empleo aplicativo.
Para ello se acompaña el siguiente material seleccionado para la
adecuada comprensión del tema tratado.
DE ASIS ROIG, Rafael. “Jueces y Normas. La Decisión Judicial desde
el Ordenamiento”, Marcial Pons, Madrid, 1995, paginas 177 – 214.
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2. CRITERIOS DE LA INTERPRETACIÓN
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A) Criterio de la coherencia
Como ha señalado E. Alonso García, en virtud de este criterio las normas deben ser
interpretadas de modo tal que se evite su contradicción con otras. Este criterio
presupone la idea de la coherencia del sistema y con ella la imposible presencia de
antinomias en el Derecho. Así, puede desempeñar, como señala Ezquiaga, dos tipos
de funciones: la negativa, por la que se rechaza una interpretación al entenderla
incoherente con alguna otra norma del Ordenamiento, y la positiva, por Ia que se
atribuye un significado a una norma por ser coherente o el más coherente con otro
norma.
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D) Criterio de la plenitud
Se trata de un criterio relacionado con el de Ia conservación y el de la coherencia, y
expresa la necesidad de que la interpretación se haga desde Ia consideración del
Ordenamiento como un sistema completo o pleno Por lo tanto, impone la obligación
de dotar siempre de cierto significado a un enunciado desde la presunción de que el
Ordenamiento contiene todos los materiales necesarios pura ello.
E) Criterio de la no redundancia
Consiste en un tipo de criterio susceptible de ser considerado también como criterio
consecuencialista. Supone que entre las distintas interpretaciones posibles de una
disposición debe elegirse aquella que no implique una repetición del legislador, Se
incluye entre los sistemáticos, ya que la no-redundancia opera desde el sistema.
Tanto los instrumentos para averiguar si hay o no-redundancia cuanto los referentes
que se tienen en cuenta son sistemáticos.
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Una variante suya es el criterio de la rúbrica, que exige atribuir el significado a una
disposición en función del titulo o rúbrica que encabeza el grupo normativo en el que
se encuentra.
G) Criterio apagógico
Apoyado en el argumento ad absurdum exige atender a las consecuencias de la
interpretación: no puede darse un significado a una norma que provoque
consecuencias absurdas. En este sentido se afirma que «debe seleccionarse
siempre aquella norma o grupo de normas que hagan eficaz la finalidad que la
norma persigue y desecharse aquella que conduzca a un resultado absurdo» ''.
Puede parecer rara su inclusión entre los criterios sistemáticos, ya que hace
referencia a las consecuencias de la interpretación. No obstante, lo relevante en este
criterio es la concepción de lo absurdo. En este sentido, normalmente la definición
de aquello que se considera como absurdo se hace a través de los restantes
criterios, principalmente mediante el de coherencia y el de conservación. Se trata, en
definitiva, de dotar de un significado a la norma que no sea absurdo en relación con
el Ordenamiento.
H) Criterio analógico
Exige interpretar el enunciado en cuestión teniendo en cuenta, otros enunciados
similares ya interpretados. La analogía puede ser legis (si opera en relación con una
norma) o iuris (si la relación se produce con varias normas o con el Ordenamiento en
su conjunto). Este último significado coincide casi estrictamente con el criterio de
equidad.
El criterio analógico no manda atribuir el mismo significado que otros enunciados
(cosa que estaría en radical contradicción con el criterio de la no-redundancia, pero
que es el significado de la analogía como criterio de interpretación de los hechos).
I) Criterio de la equidad
El Código Civil habla de la equidad en su artículo 3.2, donde se afirma: «La equidad
habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los
tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley
expresamente lo permita». En este sentido, el Tribunal Supremo ha afirmado que:
«La equidad constituye un concepto filosófico-jurídico, y representa un desiderátum
en la aplicación del Derecho, pero, en cualquier caso, es un principio inspirador de la
interpretación y aplicación de las normas jurídicas...».
El criterio de la equidad puede ser desglosado en dos vertientes, estrechamente
conectadas, que se proyectan en la idea de igualdad (como sinónimo de «justicia
legal») y en la técnica-de la analogía iuris. La primera exige que la interpretación de
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la norma se haga atendiendo a los criterios de «justicia legal» (lo que el Derecho
considera como justo). La segunda señala la necesidad de que la interpretación
.Hienda al sentido de las restantes normas. En esta última dimensión los principios
juegan un papel relevante.
En cualquier caso se tarta de un criterio susceptible de ser integrado en otros donde
adquiriría su significado íntegro (concretamente los que denominaremos como de
coherencia valorativa). Esto puede verse claramente reflejado en la Sentencia del
Tribunal Constitucional 96/1989. de 20 de mayo (fj. 3."), donde ante la apelación por
un juez a razones humanitarias a la hora de precisar el contenido y alcance de su
resolución, afirma que entre los criterios de interpretación se encuentra la equidad,
cuya ponderación es siempre obligada en la aplicación de toda norma. Y continúa:
«Siendo esto así, debe admitirse también que la invocación de motivos
humanitarios, de la que los Jueces y Tribunales laborales hacen, por lo demás,
frecuente uso en este tipo de pretensiones y también en otras sujetas a su ju-
risdicción, es una forma razonablemente lícita de expresar la ponderación que de la
regla jurídica de la equidad ha de hacerse en la resolución judicial de los litigios».
K) Criterios de la ordenación
En lo que denomino como criterios de ordenación se engloban tres criterios de
interpretación que operan desde la órbita sistemática. Se trata de los criterios
jerárquico, de especialidad y cronológico. Estos criterios se utilizan sobre todo en el
ámbito de la aplicación, en la resolución de las llamadas antinomias.
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guarda una estrecha relación con el criterio histórico estricto, si bien este último
busca el significado en In forma con la que los legisladores históricos han tratado
ese enunciado, mientras que el de la voluntad se dirige a determinar la voluntad de
quienes físicamente elaboraron el documento.
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D) Criterio de la justicia
Supone que la interpretación de un enunciado se haga atendiendo al valor justicia.
Ahora bien, no debe entenderse de una forma asistematica. Su utilización se hace
desde el interior del Ordenamiento, por lo que el concepto de justicia que se maneja
es el de justicia legal (identificándose así con el de equidad).
E) Criterio del contrapeso y de la razonabilidad
Este criterio exige que la interpretación se haga atendiendo a los valores y bienes
constitucionales, presentando, por tanto, una estrecha vinculación con el criterio
sistemático.
Una variante es lo que podría ser denominado como criterio de razonabilidad. que
permite dar un significado distinto al ya dado con anterioridad a una norma por
razones no arbitrarias, es decir, susceptibles, de ser derivadas del Ordenamiento. En
su virtud un enunciado normativo puede sor interpretado de forma distinta según
cuál sen su proyección material siempre y cuando la diferencia posea una
justificación razonable.
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B) Criterio de la universalización
Exige que el enunciado se interprete dando un significado que estemos dispuestos a
mantener en el futuro para circunstancias idénticas. Es decir, obliga al interprete a
comportarse como si estuviera sentando un precedente.
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Los restantes criterios sistemáticos no son otra cosa que criterios, limites, es decir,
tienen como significado imponer límites a los restantes criterios atendiendo al
resultado de su utilización (por lo que se relacionan con el criterio
consecuencialista). Así no sirven como criterio igual que los anteriores, sino que
operan sobre los restantes. Son de este tipo el criterio de la no-redundancia, el
apagógico y los de ordenación en su segunda perspectiva.
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La coherencia con el Ordenamiento, que exige toda interpretación, puede ser literal,
finalista o valorativa. La primera impone atender al sentido propio de las palabras, la
segunda a los fines del Ordenamiento y la tercera a los valores.
Ahora bien, la coherencia puede producirse operando con elementos del
Ordenamiento desde una perspectiva pasada, presente o futura, siempre teniendo
en cuenta que el resultado de la interpretación no puede ser redundante, absurdo,
de consecuencias desfavorables para las normas básicas o estar en contradicción
con los criterios de ordenación del sistema jurídico.
Esta operación interpretativa presupone tanto la necesidad de contemplar el
Ordenamiento como un todo cuanto la de conservar los enunciados normativos que
lo componen y respetar los principios de ordenación. Por último, la interpretación
sistemática parte siempre de un enunciado, el cual debe sur interprendo teniendo en
cuenta la realidad social y como si se estuviera creando un precedente.
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Con anterioridad habíamos afirmado cómo las normas básicas de los subsistemas
se convertían en criterios de interpretación jurídica. Se trataba en cualquier caso de
criterios indirectos con un valor derivado del sentido de alguno de los criterios
generales. Un ejemplo de este tipo de normas lo constituye el artículo 103.1 de la
Constitución, que puede ser presentado como la norma básica del subsistema de la
Administración y como criterio de interpretación de las normas que lo componen En
este punto no vamos a referirnos a ese tipo de criterios sino a otros, con una
proyección similar, pero que pueden ser catalogados como criterios directos. Es
decir, presentan unas características similares a los contenidos en el articulo 3.1 del
Código Civil, en relación con el sistema.
En la descripción del Derecho que hacíamos al principio del libro señalábamos cómo
éste podía ser descrito como un sistema en cuyo interior existían diferentes
subsistemas. Algunos de estos contienen una reglas específicas para determinar el
significado de sus elementos. Es el caso, por ejemplo, del subsistema de los
derechos fundamentales, en el cual existe un criterio de interpretación que aparece
recocido en el artículo 10.2 de la Constitución, en efecto, en este articulo se afirma:
«Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la
Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal
de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por España. Otro ejemplo que nos puede servir está presente en
el subsistema del Derecho privado, y más concretamente en el ámbito contractual y
en el sucesorio. En el primero existe un precepto, el artículo 1.281 del Código Civil,
que dice: «Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la
intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas». Y sigue:
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3. INTERPRETACIÓN Y ARGUMENTACIÓN
La importancia de la interpretación en el Derecho es clara incluso fuera de la
concepción que apuntamos de las normas en el inicio del libro. Está presente en los
diferentes problemas jurídicos, desde aquellos en los que están inmersas las normas
de mayor rango jerárquico hasta aquellos que se desenvuelven en el ámbito jurídico
privado o que afectan a un número escasísimo de individuos. Se trata de una
actividad que tiene que ser desarrollada por todo operador jurídico, que desde sus
primeros contactos con el Derecho comienza ya a interpretar. Ciertamente, la
relevancia interpretativa de los operadores no es la misma. Por encima se sitúa la
interpretación de aquellos ceñiros con capacidad pata producir normas y para decidir
problemas jurídicos.
Por otro lado, a lo largo de las páginas anteriores, al tratar el problema de la
argumentación y de la interpretación, hemos tenido ocasión de subrayar y constatar
la importante conexión existente entre timbas. Toda interpretación se envuelve y
justifica dentro de una determinada argumentación y técnica argumentativa.
En este sentido. igual que en el análisis de la argumentación que hemos llevado a
cabo, el valor de la coherencia se presentaba como inspirador de la misma; en
relación con la interpretación, este mismo valor ha vuelto a primar. El criterio
sistemático ha servido para reunir a los restantes, situándose como principal pauta
interpretativa.
Ciertamente no podía ser de otra forma, no sólo por la estrecha relación ente ambos
fenómenos, sino por In misma estructura y finalidad del Ordenamiento jurídico, que.
como vimos al principio de este libro, se presentaba como un conjunto de
disposiciones con un acoplamiento racional y para racionalizar las conductas
sociales. Ese carácter racional y racionalizador se proyecta sobre todas y cada una
de las operaciones jurídicas, y de manera principal en aquellas dos que se sitúan en
dos ámbitos esenciales como es el de la creación y la decisión jurídica.
En efecto, como venimos subrayando, independientemente de que la creación de
normas o la decisión jurídica sea un acto de voluntad, en los Ordenamientos
modernos se exige que éste se presente como racional, o lo que es igual, como
coherente con los valores y normas que presiden el sistema jurídico.
Independientemente de que la creación de normas o la decisión jurídica sea un acto
de voluntad, los ciudadanos esperan que este sea susceptible de explicación
racional; demandan y esperan una actuación coherente con los postulados básicos
del sistema.
El valor de la coherencia identifica al sistema jurídico y se presenta como una de sus
finalidades básicas. Siendo así el criterio orientador de la práctica jurídica.
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A u to e v a lu a c ió n fo r m a tiv a Nº 07
TRABAJO:
1. Realizar una interpretación gramatical de la siguiente ley:
Art 13° de la Ley 25475: "Formalizada la denuncia por el Ministerio Público, los
detenidos serán puestos a disposición del Juez Penal quien dictará el auto apertorio
de instrucción con orden de detención, en el plazo de veinticuatro horas”.
2. Realizar una interpretación sistemática de la anterior y de la siguiente ley.
Artículo 77º del Código Procesal Penal “Recibida la denuncia y sus recaudos el
Juez Especializado en lo Penal sólo abrirá instrucción si considera que de tales
instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos reveladores de la
existencia de un delito …”.
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TEMA 08
MOTIVACION JUDICIAL
ORIENTACION DE LECTURA:
En este tema se aborda la motivación judicial como garantía de
postergación de la arbitrariedad judicial. Igualmente se analiza el doble
aspecto de la motivación, tanto jurídico como fáctico, observando
además, pautas que conllevan a que dicha motivación sea adecuada, y
justificable.
Para ello se acompaña el siguiente material seleccionado para la
adecuada comprensión del tema tratado.
COLOMER HERNANDEZ, Ignacio. “La Motivación de las Sentencias:
Sus Exigencias Constitucionales y Legales”, Tirant lo blanch, Valencia,
2003, paginas 241 – 271.
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Como se puede comprobar a simple vista este es un requisito que afecta ni fondo
del asunto litigioso, y que, por tanto, se relaciono con el objeto del proceso. De
manera que esta exigencia de adecuación a las circunstancias del caso no es más
que un límite a la actuación de los jueces, que les obliga a seleccionar como
justificación de sus decisiones aquellas normas que se correspondan con el objeto
de la causa diseñado por las partes. Y es que, no se puede perder de vista que, los
juzgadores no gozan de libertad absoluta a la hora de seleccionar el fundamento
normativo de sus decisiones como consecuencia natural de que en éstas a su vez
los jueces también carecen de una libertad absoluta para su adopción. Por tanto, si
toda decisión judicial, cualquiera que sea el orden jurisdiccional en el que nos
encontremos, se encuentra limitada por la necesidad de guardar la debida
congruencia con las peticiones de las partes, no hoy duda que cualquier eventual
selección normativa realizada por un juez para fundamentar una decisión tendrá
como limite esencial el respeto de la congruencia exigida o toda resolución
jurisdiccional.
En definitiva cuando se exige que la selección de la norma que lleve a cabo el juez
esté de acuerdo con las exigencias concretas de la causa, simplemente se está
exigiendo a la motivación que sea concordé con el objeto del proceso disertado por
las partes. En este sentido, si se quiere profundizaren lo vinculación que sobre los
jueces ejercen o pueden llegar a ejercer cada uno de los elementos de la pretensión,
resulta necesario distinguir entre el vinculo que juegan las alegaciones, y el que
desempeñan las peticiones.
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las resoluciones judiciales impide que un juez eventualmente pueda utilizar para
justificar su decisión una norma cuya aplicación no tenga por efecto dar soporte
normativo a la pretensión formulada por alguno de los litigantes. Y resulta evidente
que en consecuencia, una motivación en la que se empleen normas de justificación
que no sean coherentes con las pretensiones de las partes no constituirá una
racional aplicación del sistema de fuentes, incluso en aquellos casos en los el fallo
sea congruente con las peticiones de los litigantes. De ahí que resulte preciso
distinguir dos planos muy diferenciados, a la hora de delimitar los efectos del
principio de congruencia: de un lado, el campo de la decisión judicial, que encuentra
su máxima expresión en el fallo de la sentencia, y de otro lado, la dimensión cíe
justificación de dicha decisión, que se expresa en la motivación. Puesto que si el
juez en la decisión se aparta de los limites del thema decidendi fijado por las partes
la sentencia incurrirá en un vicio de incongruencia, mientras que si, por el contrario,
simplemente se aparta do las exigencias derivadas de las pretensiones formuladas a
la hora de buscar la norma do apoyo a su decisión incurrirá sólo en un vicio o
defecto de motivación. Es decir, en sentido estricto la congruencia es una exigencia
vinculada a la decisión o fallo, lo que no obsta para que al mismo tiempo la
correspondencia o congruencia con las peticiónesele las partes (petitum) constituya
un límite para una adecuada fundamentación en derecho do la decisión.
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El punto de partida que hemos de utilizar para conseguir delimitar las exigencias de
racionalidad de In interpretación que deben acreditarse en la motivación de toda
decisión jurisdiccional lo encontramos en las palabras de BETTI cuando conceptúa
la interpretación como -una actividad dirigida a reconocer o reconstruir el significado
que se ha de atribuir, en la órbita de un orden jurídico, a diversas formas
representativas, que son fuente de valoraciones jurídicas, o que constituyen el objeto
de dichas valoraciones»**. Hay que tener en cuenta que dichas formas
representativas pueden ser, de una parte, preceptos y normas jurídicas, que
constituyen verdaderas fuentes de valoraciones jurídicas, y de otra parte, simples
declaraciones o comportamientos sociales que tengan relevancia jurídica según las
normas y preceptos en vigor, los cuales constituyen el objeto de las valoraciones
jurídicas en la terminología de Betti. De ahí que, por tanto, la interpretación judicial
os una actividad dirigida a obtener el significado que debe predicarse de todas
aquellas normas jurídicas y declaraciones o comportamientos con transcendencia
jurídica, que sean necesarios para resolver el thema. dicidendi de una causa
jurisdiccional. Ahora bien, para que esta «interpretación normativa. Sea uno de los
elementos que contribuyan a lograr una adecuada motivación en derecho de la
decisión adoptada respecto a la quaestio iuris habrá de cumplir unas determinadas
exigencias, que deberán tener su relejo en el propio discurso de justificación
contenido en la sentencia. Pasemos, pues, a analizar los requisitos que debe cumplir
una correcta interpretación judicial, para poder fundar adecuadamente la decisión
que se adopte sobre la base de dicha interpretación de las normas o declaraciones
relevantes para la resolución cíe la controversia.
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vista que pese a esos diferentes clasificaciones que maneja la doctrina, en el fondo
la mayoría de ellas coinciden con los cuatro criterios clásticos que destacó Savigny:
gramatical, lógico, histórico y sistemático; los cuales a su vez han sido
recepcionados en el art. 3.1 del Código Civil, razón por la que en adelante nos
vamos a centrar únicamente en los criterios legalmente previstos.
El problema que plantea el uso de los criterios de interpretación por parte de los
jueces, desde el punto de vista de la motivación de la decisión sobre la quaestio
iuris, se materializa en determinar qué indicación o indicaciones debe contener el
discurso de justificación para acreditar que la interpretación, y por tanto también la
aplicación de los diversos criterios hermenéuticos, ha sido realizada conforme a
derecho. La cuestión no es sencilla si tenemos en cuenta que toda interpretación
normativa lleva aparejada una argumentación De ahí que, por tanto, el control de la
utilización de los criterios interpretativos empleados por un concreto juzgador
termine convirtiéndose en un control de la argumentación con la que el propio juez
justifica la interpretación adoptada. De manera que, en consecuencia, toda
motivación (lobera contener todos los elementos que permitan justificar la
interpretación normativa asumida por el juez, lo que significa que en el discurso de
justificación el juzgador no podrá limitarse a manifestar el resultado del proceso de
interpretación, si no que también habrá de señalar las premisas (criterios
hermenéuticos) y el resultado (interpretación obtenida) de su argumentación.
La motivación de la decisión por la que se pone fin al juicio do derecho exige que, de
un lado, se indique expresamente el criterio de interpretación utilizado por el juez a
la hora de interpretar los enunciados normativos necesarios para la decisión, y de
otro lado, se justifique con claridad que el resultado obtenido con la interpretación es
el que realmente correspondería atendidos los criterios hermenéuticos utilizados.
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Por lo tanto, el control sobre lo actividad interpretativa del juez requerirá que en In
motivación se justifique el criterio interpretativo elegido, así como la racional
aplicación de dicho criterio al enunciado objeto de interpretación, para de este modo
garantizar que la decisión tomada respecto a la quaestio iuris se corresponde con
una aplicación racional del sistema de fuentes lijado por el ordenamiento jurídico.
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III) Adecuada conexión entre los hechos y las normas que justifican la decisión
Una tercera exigencia que ha de cumplir la motivación de una .sentencia para que
pueda considerarse fundada en derecho, os que contenga una adecuada conexión
entre los hechos que sirvan de base a la decisión y las normas que le den el
correspondiente respaldo normativo. La conexión entre la base Táctica de la
sentencia y las normas que se utilizan para decidir .sobre la (quaestio iuris es una
exigencia ineludible de una correcta justificación de la decisión sobro el juicio de
derecho. De manera que en todos los casos en los que la motivación no establezca
esta conexión entre los hechos y las normas, la justificación podrá ser tachada de
arbitraria, tal y como reconoce la STC 122/1991 al señalar expresamente «que debe
descartarse la validez de aquellas motivaciones en las que no se contenga el más
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mínimo razonamiento que ponga en relación el hecho concreto con la norma que al
mismo se aplica, impidiendo toda posibilidad de conocer cuál ha sido el criterio que
ha conducido al órgano judicial a adoptar la decisión en el sentido en que lo ha
hecho, pues en tales supuestos no existirá garantía alguna deque la resolución
judicial haya sido adoptada conforme a criterios objetivos razonables y (lindados en
Derecho, tal y como requiere el derecho a la tutela judicial efectiva, que no consiente
decisiones que merezcan la calificación de arbitrarias, por carecer de explicación
alguna o venir fundadas en explicaciones irrazonables (FJ 2º).
Por tanto, una motivación válida, desde este punto de vista, es aquella que pone en
contacto la quaestio facti y la quaestio iuris. Para de este modo delimitar con claridad
las razones que justifican la decisión adoptada a la vista de los hechos probados y
de las normas utilizadas para dar respaldo a las peticiones de las partes. De ahí que,
cualquier motivación en la que simplemente se apliquen unas normas jurídicas en
apoyo de la decisión judicial, sin que se acredite su efectiva conexión con los hechos
probados, los cuales u su vez se corresponden con los hechos alegados por las
parles, será un claro exponente de una decisión arbitraria. La razón que explica la
obligación que tiene el juez de conectar hechos y derecho a la hora de justificar la
decisión proviene de la propia estructura del proceso, pues, cualquiera que sea el
orden jurisdiccional en el que nos encontremos, son las partes las que lijan el thema
decidendi mediante las peticiones y los hechos contenidos en sus escritos
alegatorios. Por esta razón, si un juez justifica su decisión, que necesariamente debe
recaer sobre las peticiones de los litigantes, sin conectarla con los hechos alegados
que hayan resultado probados, resulta evidente que esa decisión no se adapta a las
circunstancias concretas de la causa, siendo por tanto una solución arbitrariamente
adoptada. De ahí que sea exigible de toda motivación del juicio de derecho que
contenga una evidente conexión con las circunstancias Tácticas de la causa.
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Apellidos y Nombres:____________________________________________
Semestre __________ Fecha ____________ Sección _______
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ESPECIFICA:
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GENERICA:
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