Derechos Humanos y Derechos Fundamentales.

I.1.- Nociones preliminares.

En la época contemporánea, la cultura de reconocimiento, respeto y garantía de los

derechos fundamentales, marca una importante pauta en la agenda de los Estados

democráticos del orbe. Por lo que es muy común ya, escuchar como los términos de

derechos humanos y derechos fundamentales se usan de manera, algunas veces acertadas y

otras incorrectas, no pudiendo incluso establecer la diferencia conceptual que existe entre

ellos. Por lo que consideramos de suma importancia dejar bien definido a que nos referimos

cuando hablamos de Derechos Humanos y a que hacemos referencia cuando hacemos

mención de Derechos Fundamentales.

Los conceptos de derechos humanos y derechos fundamentales surgen en una determinada

etapa histórica del mundo moderno y occidental como producto o resultado de

acontecimientos históricos de carácter religioso, político, económico y jurídico, que

trajeron como consecuencia la necesidad de proteger a la persona humana individualmente

considerada, a través del reconocimiento y garantía de determinados derechos, que giran

alrededor de la dignidad humana.

En el desarrollo de la historia, ese catálogo de derechos se va ampliando mediante el

reconocimiento que los Estados van haciendo de estos, incorporándolos a los textos

constitucionales y estableciendo como obligatorio su respeto, observancia y garantía, tanto

por particulares, como por los poderes públicos del mismo Estado. Por lo que, para

entender a profundidad el concepto y fundamento de estos, hay que partir de una

perspectiva histórica para darnos cuenta cuando, como y porque surgen.

Consideramos importante definir las aproximaciones y las diferencias conceptuales

entre estos términos, ya que en la sociedad contemporánea cada día se hace más énfasis en

el respeto de los derechos fundamentales del ser humano, por lo que debe ser obligado el

conocimiento de los conceptos a que nos referimos, tanto por las personas que detentan

poder y gobiernan los Estados, miembros de organizaciones no gubernamentales que sirven

de grupos de presión en la sociedad contemporánea, académicos, defensores de los

derechos del ser humano, así como la generalidad de la población, para no darle un uso

contradictorio o incorrecto a estos.

En términos generales, afirmamos que los derechos humanos son exigencias morales o

naturales reclamadas como derechos básicos, e incluso es el vocablo que más se usa para

hacer alusión a las exigencias que, con determinadas condiciones y relacionadas con la

dignidad, la libertad y la igualdad de la persona, aún no ha alcanzado un estatus jurídico-

positivo. En cambio los derechos fundamentales hay que circunscribirlos como derechos

humanos positivados en el plano estatal.

La cultura de los derechos humanos y consiguientemente el lenguaje que la significa, se

inclina a la visión subjetiva, al referente individual, a la titularidad de los derechos, más que

al sistema de normas que la sostiene y ampara. Los derechos humanos son demandas

derivadas de la dignidad de la persona que se encuentran en el ámbito de la ética y de la

moral y que no forman parte del derecho positivo, o sea, son aspiraciones o pretensiones

que deben atenderse para hacer posible una vida digna. Son previos a las normas jurídicas,

pero que en el devenir de la historia se les ha dotado de la palabra “Derecho” para hacer

referencia a una pretensión moral fuerte que posteriormente el poder público debe

reconocer y garantizar.

Derechos humanos nos remite a una validez axiológica en la que nos situamos en un nivel

del discurso pre jurídico, descansando su fundamento en las razones que se entienden como
suficientes o buenas para que el legislador las recoja, valorándolas y regulándolas. Es decir

en este caso nos ceñimos al plano de las aspiraciones humanas, entendidas esencialmente

como necesidades básicas, que son las que el legislador debe atender para que las personas

y los grupos puedan desenvolver su vida dignamente adaptada a los estándares de vida de la

sociedad1.

Hemos mencionado que el concepto de derechos humanos, es un expresión surgida en una

determinada época histórica y es precisamente en el siglo XVIII cuando se producen las

primeras formulaciones filosóficas de los derechos humanos, como reacción a la actitud de

las autoridades religiosas, el ejercicio brutal del poder de la monarquía absoluta y por

superar las condiciones del derecho penal y procesal de este régimen. Es precisamente la

combinación de estos factores con el comercio naciente impulsado por la burguesía que

provocarán el surgimiento de las primeras reflexiones sobre el respeto a la consciencia, a la

dignidad del hombre, la tolerancia y los límites al poder público. Podemos afirmar

entonces, que los derechos humanos son derechos previos al poder, que vienen dados por la

naturaleza misma del ser humano, que constituyen pretensiones morales y éticas, tienden al

reconocimiento pleno de la dignidad humana y de los valores de individualidad, libertad e

igualdad, constituyen al decir de Peces-Barba, la filosofía de los derechos fundamentales,

es decir, la fundamentación ética de los mismos.

El concepto derechos fundamentales, significa un paso más avanzado, ya que implica la

inserción de esas pretensiones morales fuertes y justificadas por la ética, en el ordenamiento

jurídico superior de un Estado, o sea cuando son incorporados a la Constitución de un

Estado y pasan a ser parte del derecho positivo, aplicable y concreto y que se puede

reclamar judicialmente.
Si los derechos humanos son previos a las normas jurídicas, los derechos fundamentales

son precisamente normas de derecho que forman parte del sistema jurídico superior de un

Estado.

Hasta que los derechos humanos pasan a formar parte de la Constitución de un país, se

transforman en derechos fundamentales y pasan a transformarse, de pretensiones morales a

derechos concretos tutelados, exigibles y oficialmente reconocidos y garantizados por los

Estados. Sin embargo en un sentido estricto, en los derechos fundamentales, su

reconocimiento, protección y eficacia están circunscritos a los límites territoriales del

Estado constitucional al igual que a la vigencia de la constitución de la que se trate, al

contrario de los derechos humanos, los cuales están reunidos en Declaraciones, Pactos y

Convenciones internacionales que se remiten a todos los hombres ya que son universales y

generales.

Los derechos fundamentales valen en función del reconocimiento que les da el poder

mediante su positivación cuando el legislador les otorga rango constitucional.

Además se considera el concepto más acertado y completo ya que esta precedido, reforzado

y fundamentado por pretensiones, demandas y exigencias éticas y morales históricamente

válidas y, al estar inserto en el ordenamiento jurídico superior de un Estado determinado, su

exigibilidad se puede concretizar a través de los mecanismos establecidos por ese mismo

Estado.

La introducción en los ordenamientos jurídicos de normas de derechos fundamentales

puede ser entendida como un caso de transformación de dimensiones de moral critica en

moral legalizada, la moral critica está constituida por aquellos contenidos morales que no

están reconocidos por el sistema jurídico, estos contenidos actúan como instrumentos de

crítica hacia el sistema jurídico promoviendo su transformación. Los contenidos de moral

crítica constantemente presionan al ordenamiento jurídico para provocar su reconocimiento.

En este sentido se podrá afirmar que todo sistema de moral crítica tiene vocación de

convertirse en moral legalizada.

Los derechos fundamentales son eso: moralidad legalizada, moralidad que gira en torno a la

dignidad del ser humano, pero que además está dotada de garantías para que esa moralidad

legalizada sea respetada y asegurada a través de mecanismos legales, de los que el ser

humano puede hacer uso en términos de igualdad para que los derechos ya positivados y

con el carácter de derechos subjetivos, sean observados y respetados por los poderes

públicos y por terceros.

Ese respeto a los derechos fundamentales solo se puede dar en el marco del Estado de

Derecho, el que a su vez, solo puede existir en las sociedades democráticas, como lo

veremos a profundidad en los capítulos siguientes.

Peces-Barba ha manifestado que el concepto de Derechos Fundamentales es un concepto

histórico propio del mundo moderno y que hace su aparición en el tránsito a la modernidad.

Los derechos que a los largo de los siglos XVII y XVIII serán conocidos en Inglaterra,

Francia y Estados Unidos como Derechos naturales, los mismos derechos que durante el

siglo XIX serán denominados por la doctrina y la jurisprudencia Alemana y Francesa como

derechos públicos subjetivos y los mismos derechos que después de la segunda guerra

mundial y del proceso constitucional que experimenta la Europa continental occidental con

posterioridad a ésta serán conocidos como derechos humanos y también como derechos

fundamentales no son un concepto realmente novedoso ni siguiera como originalmente se

configuran como derechos naturales en el siglo XVII, habida cuenta de que, si bien con otro

carácter, ya habían sido instituidos en otras normativas, tales como el denominado

“Derecho de Indias” elaborado para minimizar el impacto que experimentaron los

habitantes del nuevo mundo con la llegada y establecimiento de los colonos españoles,

normativas todas que son encuadradas hoy en lo que se considera no tanto la historia como

la prehistoria de los derechos fundamentales.

Anteriormente mencionamos como se fueron formando las primeras nociones filosóficas

acerca de los derechos del hombre, pero según avanzaban las necesidades históricas

impulsadas por diversos factores de carácter religioso, político, social y económico,

también avanzaban las exigencias de los nuevos sectores y clases sociales emergentes y en

pugna para protegerse muy concretamente de los abusos de quienes detentaban el poder.

Necesitaban que esa protección no solo fuera moral, sino que también fuera jurídica. Pero

para ello, fue necesario el establecimiento de catálogos de derechos específicos, los que

fueron surgiendo primeramente como declaraciones, que eran en realidad expresiones

políticas o ideológicas de las nuevas clases o sectores sociales de vanguardia.

En esas declaraciones de derechos no hay creación alguna de estos, sino reconocimiento de

los mismos. Por lo que su incorporación en la constitución, a la cual está también sometido

el poder político, tiene la intención precisamente de colocarlos en un lugar jerárquicamente

preeminente, para hacer difícil su modificación y que fueran respetados por los poderes

públicos.

Las nociones de libertades jurídicas existentes en la antigüedad se basaban básicamente en

status socialmente determinados o en la pertenencia a una determinada corporación, donde

solo excepcionalmente se protegían individuos privilegiados de forma individual, esas

libertades eran derivadas de pertenencias a estamentos y sobre todo eran concedidas como

privilegios, en cambio la noción de protección jurídica que brindan los derechos

fundamentales se encaminan a proteger a la generalidad de los seres humanos sin hacer

exclusiones por la pertenencia a determinado sector. Es esa validez universal la que

distingue a los derechos fundamentales de estas formas antiguas de protección jurídica de la

libertad.

La transición de la sociedad estamental a la burguesa, el consecuente decaimiento de la

monarquía absoluta, la pérdida de poder de la Iglesia sobre el Estado y la sociedad y el

surgimiento de la burguesía, marcan el inicio de un Estado liberal en el que se reorganizan

las relaciones mercantiles y consecuentemente la economía a todo nivel, lo que hace surgir

una competencia feroz al interior de esas nuevas relaciones sociales y de poder.

A los estratos inferiores les hacían falta medios materiales para hacer uso concreto de los

derechos de libertad jurídica en el nuevo sistema social implantado, por lo que surgió la

necesidad de conferirles a esos derechos una estabilidad privilegiada, para evitar que el

Estado, el cual monopoliza la violencia y que dispone de los medios para introducirse en el

autogobierno social, pudiera alterar las nuevas reglas sociales y mercantiles de la sociedad

burguesa y atentar de esta forma contra el derechos de libertad alcanzado a esa época.

Limitar al Estado y alejarlo de la intervención económica y social fue la función que

desempeñaron los derechos fundamentales en ese período histórico de la humanidad.

Podemos afirmar entonces que los derechos fundamentales fueron expresión de los

intereses de la nueva clase social en ascenso, la burguesía.

Pero para entender a profundidad y tener una noción más concreta de los derechos

fundamentales, vemos como el proceso de positivación de los derechos naturales en ese

tránsito a la modernidad se fue concretizando a través de declaraciones que a su vez

constituían catálogos de derechos, que sin duda alguna constituyeron el primer paso para

garantizar de manera concreta el reconocimiento y respeto a la dignidad del ser humano y a

los valores de libertad e igualdad.

Como precedentes de las modernas declaraciones de Derechos podemos citar en España el

Decreto de Alfonso IX en las Cortes de León de 1188 o la Magna Carta de Rey Juan II de

Inglaterra de 1215, la que contiene mayores garantías concedidas en esa época; estas

constituyen declaraciones de Monarcas medievales, hechas unilateralmente, donde no

existió intervención legislativa.

Es de suma importancia hacer mención acerca de las posteriores declaraciones de derechos,

las cuales se van especializando cada vez más y que son producto de presiones y

conquistas populares. Cabe señalar que estas primeras declaraciones estaban cargadas de

iusnaturalismo.

Es en Inglaterra donde se gesta la historia moderna de los derechos fundamentales. Ahí

colapsó el feudalismo antes que cualquier otro país del mundo, por lo que la sociedad

burguesa con todas sus implicaciones sociales y económicas creó su modelo de libertad

personal frente a los intereses de la corona, siendo el Parlamento el espacio político donde

se hacen valer estos intereses, ya no existían en ese entonces los privilegios estamentales

propios del anterior régimen, o sea fue en Inglaterra, donde por primera vez en la historia se

establecieron los derechos de libertad no basados en la pertenencia a un estamento o a una

corporación, sino referidos a la persona humana.

Así en la Petition of rights de 1628, el Parlamento enumera una serie de violaciones a los

derechos fundamentales tradicionales por la Corona, en la cual exhortan al monarca para

que repare las infracciones jurídicas cometidas y las omitiese en el futuro, ejerciendo de

esta manera una confirmación de derechos. Posteriormente, el Bill of Rights ingles que tuvo

lugar en 1,689 que fue el pacto o convención entre el Rey Guillermo de Orange y el pueblo

representado en el Parlamento, aunque las garantías ahí establecidas carecían de

institucionalidad jurídica y eran todavía insuficientes. Esta contenía derechos del

parlamento y derechos individuales de libertad, por lo que el parlamento se constituyó en el

garante de los derechos de libertad y las personas que propendían a esta, se vieron

identificadas y representadas por esa instancia legislativa.

La experiencia del modelo ingles de derechos fundamentales, en lo que a su génesis se

refiere, está vinculado a la historia y parte de una evolución del sistema de privilegios de la

época medieval y del viejo y buen derecho de los ingleses, o sea, estos en su origen se

preocupan de limitar la prerrogativa regia.

El fenómeno de la revolución industrial, el desarrollo de las relaciones mercantiles en la

sociedad, la creación y formación de grupos económicos ligados al poder público, impulsó

a la clase burguesa en el tránsito a la modernidad a garantizar la libertad de pensamiento y

la imprenta, la seguridad personal, las garantías procesales y la participación política que

lentamente se desprende de sus dimensiones estamentales para situarse en la

representación individual.

En Inglaterra tuvo lugar el proceso de conversión de los derechos de libertad en derechos

fundamentales, pero no en su constitucionalización.

A diferencia de lo que ocurre en Norteamérica y Francia, y como consecuencia del

diferente sistema jurídico vigente en Inglaterra del siglo XVIII, en el derecho positivo

inglés no es posible encontrar un texto o conjunto de textos que resulten equivalentes por su

función a la declaración de derechos del hombre y del ciudadano francesa o a la declaración

de independencia y a los primeros artículos (enmiendas) de la constitución norteamericana.

De hecho ni siquiera es posible encontrar un texto constitucional en el que se establezcan

los principios básicos del sistema jurídico-político inglés. En vez de todo ello, el Common

law inglés se caracteriza por una protección general de la libertad de los súbditos británicos,

obligando tal protección a los órganos integrantes del sistema jurisdiccional inglés a brindar
protección a los correspondientes derechos subjetivos de todos aquellos que reclamen o

denuncien una intromisión en sus esferas de libertad personal. A pesar de no existir un texto

positivo que vaya más allá de la Carta Magna de 1215, de la Petition of Rights de 1628 o

del Bill of Rights de 1689, en el derecho inglés si se produce una efectiva protección de los

derechos que durante el siglo XVIII serán especificados y positivados en los textos de las

colonias norteamericanas y en Francia, si bien esa protección no se desarrolla a través de

los statutes (el equivalente inglés del derecho positivo continental) sino a través del

Common Law, esto es, del cuerpo de jurisprudencia que elaboran los órganos

jurisdiccionales y que van estableciendo a través de precedentes. A lo largo del siglo XVIII,

solo hay un texto que se incorpora al derecho positivo inglés (statutes), o si se prefiere, que

se suma a la base normativa escrita y expresa, sobre la que trabajan con una flexibilidad

desconocida en el continente los órganos jurisdiccionales ingleses que aplican el common

law (integrada ya entonces por el contenido de la Carta Magna y sobre todo del Bill of

Rights): la Episcopalian Church Act de 1711, que es un texto dedicado de manera exclusiva

a la libertad de consciencia.

Acontecimiento de suma importancia en el proceso de positivación de los derechos del ser

humano y que significó un avance en la democratización de las declaraciones de derechos,

lo constituyó el proceso de independencia de las colonias inglesas en Norteamérica.

Específicamente la Declaration of Rights del Estado de Virginia en 1776, la cual se trata de

una declaración formulada y aprobada por los representantes del pueblo reunidos en

convención o asamblea, no es por tanto una carta otorgada por ningún soberano, ni tampoco

un pacto entre Rey y pueblo, sino una declaración emanada del pueblo, que es ahora

considerado único soberano.

El primer paso concreto y que significó la transformación de los derechos legales de

libertad en derechos fundamentales sancionados constitucionalmente corresponde a las

colonias inglesas en Norteamérica. Efectivamente, las colonias inglesas en el norte de

América, habían vivido y desarrollado sus relaciones internas y con la metrópoli, basados

en el sistema jurídico inglés y por tanto eran beneficiarios del Common Law y los Rights of

Englishmen; esa circunstancia hacía que los colonos disfrutaran los beneficios de no estar

sometidos a barreras estamentales y poseían un orden social más cercano a las metas

burguesas.

Sin embargo, en las colonias existía una importante influencia religiosa, ya que entre los

primeros colonos habían personas que había huido de la metrópoli por persecuciones

religiosas de que eran objeto, estos pertenecían a sectores puritanos, contrarios al

anglicanismo de la iglesia oficial, tanto de presbiterianos, congregacionistas y cuáqueros,

que tenían una concepción individualista y subjetivista de la autoridad y que se basaban en

la iluminación directa de Jesucristo a cada hombre.

El conflicto solo se produjo cuando los colonos en un momento específico se enfrentaron

con las insuficientes garantías inglesas de la libertad, y sobre todo cuando el Parlamento

Ingles le aplicó a las colonias en América impuestos extraordinarios tras la Guerra de los

Siete Años, la cual terminó en 1763 con el Tratado de París.

Durante el siglo XVII y hasta prácticamente la segunda mitad del siglo XVIII, los ingleses

no se habían preocupado apenas de establecer un sistema eficaz de dominación política y

económica de las colonias, sin embargo al terminar la guerra con Francia, la corona inglesa

pretende asumir más responsabilidad.

Por su parte las colonias, dada esa actitud inglesa de relativo desinterés, se había ido

generando un cierto espíritu de independencia, o de autogobierno. El descuido de esos

territorios había conducido a la elaboración en ellos, de criterios en ámbitos sociales,

económicos y jurídicos que funcionaban de manera relativamente independiente. Pero la

actitud inglesa se centró en la aprobación de una serie de leyes que establecen impuestos en

la actividad de las colonias especialmente los impuestos sobre el Timbre, sobre la

navegación y la referida a la regulación del comercio del té.

De inmediato las colonias en América apelaron ante el Monarca basándose para ello en los

Rights of Englishmen, específicamente en los No Taxation without representation, pero

Inglaterra consideró que las cargas impuestas a las colonias eran consecuencia del principio

jurídico-constitucional de la soberanía del parlamento, afirmando además, que la virtual

representación de las colonias a través de los representantes de la metrópoli, convertían esas

cargas tributarias en situaciones auto impuestas por los colonos.

Ante esa respuesta de Inglaterra, basada en argumentos jurídico-positivos, como parte del

andamiaje colonial de ese país, no les quedó otro camino a los colonos, que fundamentar

sus tesis en argumentos Iusnaturalistas, lo que a su vez implicaba la ruptura por la vía

revolucionaria de su relación con Inglaterra.

Será el iusnaturaliamo racionalista el que influirá en este proceso de independencia de la

metrópoli inglesa, sobre todo las ideas expresadas en obras de autores como Pufendorf y

Locke. Pero no se limita esta influencia a estos autores, sino que se puede afirmar que

América recibe influencias de pensadores de toda Europa. Así en Inglaterra, destacará

además la del mencionado Locke, también la de Blackstone, pero de la Europa continental

también reciben las ideas de Montesquieu, Voltaire, Burlamaqui y otros.

Las influencia iusnaturalista se centra en dos aspectos principales: la exaltación de la

libertad, la igualdad y la propiedad como derechos naturales, y la necesidad del pacto como

medio para regular la convivencia de los hombres y como vinculo que proteja esos
derechos. Por su importancia es necesario subrayar la dimensión del pensamiento de Locke

sobre todo en la justificación del derecho de resistencia en determinadas situaciones. En

efecto, Locke manifiesta que, “En efecto, todo poder delegado con una misión determinada

y una finalidad, encuéntrase limitado por ésta, si los detentadores de ese poder se apartan de

ella abiertamente o no se encuentran solícitos en conseguirla, será forzoso que se le ponga

término a esa misión que se les confió”.

Por otro lado, se trasladó a América todas las reflexiones políticas que se estaban llevando a

cabo en Inglaterra. En esas ideas se mantenían las ideas contractualistas, como origen del

gobierno, subrayando la importancia del consentimiento de los ciudadanos, el postulado de

la limitación del poder político (con especial referencia al parlamento), la defensa de los

derechos y de la tolerancia. Dentro de esos pensadores ingleses destacan entre otros

Trenchard y Gordon, James Harrington, John Milton etc.

La reorganización del poder en las otrora colonias inglesas, significó que estas se elevaban

a la categoría de Estados, pero en su estructura jurídica siempre conservaban los derechos

de libertad y otras normas que también habían sido validas en Inglaterra, así los Rights of

Englishmen con el contenido de derechos burgueses, se transforman en derechos del

hombre. Pero la experiencia con la actuación y posición del Parlamento Ingles cuando

inicia el conflicto con las colonias, hace que los nuevos Estados en América le añadan a los

derechos de libertad, superioridad jerárquica, asegurándolos aún más con la introducción de

la Jurisdicción Constitucional, el que solo recibía criterios de decisión del poder

constituyente del pueblo, colocando estos derechos por sobre los poderes públicos, incluido

el parlamento.

En los textos de las colonias están presentes la supremacía de la Constitución sobre la

legislación, y por consiguiente el rechazo de la idea británica de supremacía del

Parlamento, así se encuentra plasmado en las Concesiones y Acuerdos de West New Jersey

y en la Carta de Privilegios de Pensilvania. Es el punto de partida de la jerarquía normativa

y del control de constitucionalidad, como forma de protección de los derechos reconocidos

de cada ordenamiento. Es aquí donde comienza la historia moderna de los derechos

fundamentales.

Merecen igual mención por su importancia la “Declaración del Buen Pueblo de Virginia”

del 12 de junio de 1776 y las diez primeras enmiendas a la Constitución Federal de 1787,

que se aprueban en 1791.

Es imperativo subrayar también, la importancia que tuvo la Declaración de Independencia

de Estados Unidos ya que consiste en que, es la primera vez que la legitimidad jurídico-

política racionalista hace entrada total y franca en la historia. La argumentación que se

encuentra en el texto de la Declaración, muestra de modo claro el tránsito que caracteriza al

conjunto del modelo americano, desde el historicismo y la invocación de los derechos de

los ingleses y la apelación a los derechos naturales de los individuos, inalienables y

abstractos. De la fundamentación apoyada en el common law y en el derecho de los

ingleses, se pasa a una fundamentación referida a los derechos naturales de los individuos.

Pero el acontecimiento histórico que marcó quizás el factor decisivo, tanto para la

positivación de los derechos fundamentales, como para el establecimiento del Estado de

Derecho a partir del establecimiento de regímenes liberales, fue el proceso revolucionario

que tiene lugar en Francia en el siglo XVIII.

La sociedad francesa estaba dominada y dirigida por la Monarquía absoluta de ese

entonces, ya que no existía, como en el caso de Inglaterra, identificación de intereses entre

la Monarquía y la clase social en ascenso que representaba la burguesía. Las relaciones

jurídicas de los súbditos estaban basadas en la desigualdad estamental, la heteronomía y la

sujeción a deberes. No había existido en Francia una cultura de libertad, ni mucho menos

de reconocimiento de derechos concretos acerca del respeto a la dignidad del ser humano.

A diferencia de la situación en las colonias del norte de América, en las que sí existió

previamente el disfrute de derechos de libertad, aunque regida por la metrópoli.

En Francia, el panorama económico y social lo marcaba la aguda crisis que afectaba la

estabilidad del monarca, frente a una pujante clase media consciente de su importancia,

partidaria del razonamiento crítico y económicamente significativo, la que vio limitado su

avance y su influencia precisamente por el orden feudal establecido, ya que desde mediados

del siglo XVIII, esta clase empezó a propugnar y presionar para lograr transformaciones.

Es precisamente cuando la monarquía incrementa impuestos a los súbditos, que se produce

la convocatoria a los Estados Generales, que era una alta institución representativa del

reino, en forma de asamblea convocada por el rey, a la que acudían representantes de cada

estamento y que representaba a los tres Estados: Nobleza (primer Estado), Clero (segundo

Estado) y el resto del pueblo (tercer Estado). Era una asamblea excepcional, y su reunión

solía significar la respuesta a una crisis política o financiera, que obligaba a conocer la

opinión de los súbditos para confirmar una decisión real, particularmente en materia fiscal.

Esta no se convocaba desde 1614. Pero en esa convocatoria, la monarquía quería una

asamblea con las características del siglo XVI, y la burguesía reclamaba una composición

que tuviese en cuenta las modificaciones en la proporción de las fuerzas sociales, es decir la

nobleza pretendía que cada estamento tuviera un voto, pero la burguesía sostenía que cada

persona debería tener derecho a ese voto.

El derecho positivo de ese entonces favorecía a las pretensiones de la monarquía, por lo

que la burguesía, no tenía otra alternativa que optar por justificar su pretensión desde

posiciones iusnaturalistas, lo que desembocó en un cambio radical revolucionario, al igual

que en norte América. Se desplegó además una gigantesca actividad intelectual y

panfletaria, los que al ir cargados de iusnaturalismo, contribuyeron a justificar el cambio

profundo que se planteaba desde esas posiciones.

El tercer Estado, debidamente convocado, rompe por la vía revolucionaria con el derecho

oficial y se constituye el 9 de julio de 1789, en Asamblea Nacional. En el seno de esas

discusiones se dan importantes e históricos acontecimientos, se decide que la constitución

que se va a elaborar para Francia, vaya precedida por una declaración de derechos, se da la

abolición de los derechos feudales el 4 de agosto de ese mismo año, surge la Declaración de

los derechos del Hombre y del Ciudadano el 26 de agosto, como catálogo de derechos y, la

idea de colocar esos derechos por sobre el alcance de los poderes públicos, incluido los

representantes electos por el pueblo en el Parlamento y posteriormente la aprobación de la

constitución francesa el 30 de septiembre de 1791.

O sea podemos afirmar que la burguesía, primero creó un nuevo régimen, a partir del

derrocamiento de la monarquía y del sistema feudal, para luego establecer un catálogo de

derechos, brindándole al mismo tiempo garantía de protección contra el abuso de las

personas o grupos que puedan detentar los poderes públicos.

La declaración de derechos de 1789, además de significar un avance de suma importancia

en la positivación de los derechos fundamentales, en la colocación de estos derechos por

sobre los poderes públicos, aportó la introducción de la idea concreta de Constitución,

como norma superior que limita, regula y controla el ejercicio del poder público; también

significó el punto de partida para el establecimiento de los modernos Estados de Derecho,

al introducir las nociones de separación de poderes, el concepto de imperio de la ley,

igualdad formal y soberanía popular.

Reconoce la vinculación de los derechos con la Constitución, que es decir desde otro punto

de vista, que supone la necesidad de la positivación para la plenitud de estos. También

establece una nueva legitimidad, y en esto se diferencia de los modelos Ingles y americano,

la que expresa la fundamentación del naciente Estado liberal. En este proceso se sustituye

al monarca por la soberanía nacional y se remite a la ley como aseguramiento de la libertad

necesaria en esa época, como ser garantías penales y procesales, libertad de opinión

incluida la religiosa, libertad de comunicación de los pensamientos y de imprenta y derecho

de propiedad.

La Declaración contiene una teoría política expresamente asumida y una serie de conceptos

e instituciones que derivan de ella y sirven de establecimiento de una nueva forma de

organización del poder; la teoría es la del contractualismo social, correlato del

iusnaturalismo, y las ideas que derivan de ella son las de Constitución, nación,

representación, ley y división de poderes, desde este punto de vista político, la relevancia

de la declaración es notable, puesto que instaura un nuevo criterio de legitimidad, tanto en

su dimensión material, como en su dimensión formal, mediante el cual se produce lo que

Bobbio ha calificado como “inversión de la relación política” o “Vuelco de Perspectiva”

respecto del modelo medieval o “aristotélico”.

La tesis básica del contractualismo consiste en la afirmación de que el poder político es el

producto de un contrato entre los individuos, con el fin de salvaguardar sus intereses, que

estarían poco o nada asegurados en el Estado natural, previo al Estado civil que nace con el

contrato. Sobre esta base la Declaración diseña una estructura democrática del poder que

después desarrollará la constitución de 1791, dando lugar a un nuevo Estado que, según el

rasgo que queramos acentuar, puede denominarse Estado Democrático, Estado liberal,

Estado constitucional o Estado de derecho.

Los elementos esenciales de esa estructura presentes ya en la propia Declaración son:

primero, reconocimiento de la necesidad de una Constitución, esquema básico de

ordenación política; segundo, atribución del poder político soberano a la nación; tercero,

instauración de la ley como instrumento de ejercicio de la soberanía; cuarto, posibilidad de

ejercitar la soberanía directa o indirectamente (por medio de representantes); quinto,

división del poder; y sexto, control de la actividad de la administración pública.

Desde un principio los redactores de la Declaración fueron conscientes de la importancia de

su obra. Dupont de Nemours, uno de los Diputados de la Asamblea, se expresaba en estos

términos antes del inicio de los debates: “No se trata de una Declaración de derechos

destinada a durar un día. Se trata de una ley sobre la que se fundan las leyes de nuestra

nación y las de las otras naciones y que debe durar hasta el final de los siglos”.

Observamos pues, como los procesos históricos impulsados por la necesidad de libertad del

ser humano y sobre todo por la necesidad de respeto a la dignidad inherente a la naturaleza

humana, impulsó los grandes movimientos sociales de la historia, para obligar a los

monarcas y otros detentadores del poder público, a reconocer en el Derecho positivo toda la

moralidad y la ética que significaban sus derechos. Así, podemos afirmar que con la

institucionalización de la Constitución, el imperio de la ley, las limitaciones al poder, la

separación de poderes y la instauración de mecanismos para la judicialización de los

derechos fundamentales que surgieron como consecuencia de esas luchas, se instituyen las

bases para el surgimiento del Estado de Derecho liberal.