PENALIDADES EN CONTRATOS DE CONSULTORÍA DE OBRAS.

LA PENALIDAD POR MORA EN LA EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS REGULADOS POR LA LEY DE

CONTRATACIONES DEL ESTADO:

-INTRODUCCION
Las entidades de la Administración Pública, a fin de poder cumplir con sus fines
institucionales, necesitan adquirir determinados bienes y o servicios. Para esto, la Ley
establece una serie de procedimientos que le permitan a las entidades la contratación
de bienes y servicios en base a principios de idoneidad, eficiencia y transparencia. Pero
no solo basta con asegurar que el bien o servicio contratado sea el mejor, sino que
además se debe verificar que los mismos sean entregados y/o efectuados de manera
oportuna. Es en este ámbito en donde entra a tallar el tema de las multas, las cuales
tienen por objeto asegurar que las prestaciones a cargo del contratista -en favor de la
entidad- se realicen de manera oportuna, al actuar como un mecanismo de disuasión
frente al incumplimiento.

1.- CONSIDERACIONES PREVIAS.

Un aspecto que puede resultar de interés dentro del Régimen de la Ley de
Contrataciones del Estado y su Reglamento es la aplicación de sanciones de índole
económico por parte de la entidad al contratista. Una de dichas sanciones la
constituye la penalidad por mora. El presente trabajo abordará dicha temática
planteando un esquema general sobre el incumplimiento de obligaciones y sus diversas
manifestaciones para tratar el tema específico de la mora del contratista en materia de
contratación estatal y aspectos estrechamente vinculados como la naturaleza jurídica
de la penalidad por mora, supuestos de excepción, procedimiento para la solicitud de
una ampliación de plazo y el planteamiento de casos prácticos para hacer didáctica la
aplicación de la penalidad por mora.

2.- NORMATIVIDAD.
• Decreto Legislativo Nº 1017, Ley de Contrataciones del Estado, en adelante LA LEY.
• Decreto Supremo N° 184-2008-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado, en adelante EL REGLAMENTO.
• Decreto Legislativo N° 295, Código Civil.

3.- TRANSGRESIÓN A LA REGLA DE LA OPORTUNIDAD EN MATERIA DE

CONTRATACIÓN ESTATAL: LA MORA DEL CONTRATISTA.
Teniendo en cuenta lo expresado anteriormente, nos avocamos a nuestro tema de
fondo para lo cual necesitamos tener presente las siguientes normas:
– El segundo párrafo del artículo 48° de LA LEY que señala: “El contrato establecerá
las penalidades que deberán aplicarse al contratista ante el incumplimiento
injustificado de las obligaciones contractuales, de acuerdo a lo dispuesto en el
Reglamento”

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– El artículo 165° de EL REGLAMENTO que señala: “En el retraso injustificado en
la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la entidad le aplicará al
contratista una penalidad por cada día de atraso, hasta por un monto máximo
equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el
caso, del ítem que debió ejecutarse. Esta penalidad será deducida de los pagos a
cuenta, del pago final o en la liquidación final; o si fuese necesario se cobrará del monto
resultante de la ejecución de las garantías de fiel cumplimiento o por el monto diferencial
de propuesta. En todos los casos, la penalidad se aplicará automáticamente y se
calculará de acuerdo a la siguiente fórmula:

PENALIDAD DIARIA = 0.10 x MONTO

F x PLAZO EN DIAS
Donde:
a) Para plazos menores o iguales a sesenta (60) días para bienes, servicios y
ejecución de obras F=. 040
b) Para plazos mayores a sesenta (60) días:
b.1) para bienes y servicios F= 0.25
b.2) para obras f= 0.15

-Tanto el monto como el plazo se refieren, según corresponda, al contrato o ítem que
debió ejecutarse o, en caso que éstos involucrarán obligaciones de ejecución periódica,
a la prestación parcial que fuera materia de retraso.
Cuando se llegue a cubrir el monto máximo de la penalidad, la entidad podrá resolver
el contrato por incumplimiento.
Para el cálculo de la penalidad diaria se considerará el monto del contrato vigente.
Finalmente corresponde tener presente el numeral 33 del “Anexo de Definiciones” de
EL REGLAMENTO que define a la mora como “el retraso parcial, total o continuado
y acumulativo en el cumplimiento de prestaciones consistentes en la entrega de
bienes, servicios en la ejecución de obras sujeto a cronogramas y calendarios
contenidos en las bases y/o contratos”

4.- EXCEPCIÓN PARA LA APLICACIÓN DE LA PENALIDAD POR MORA: LA

AMPLIACIÓN DE PLAZO CONTRACTUAL.
¿En qué casos el contratista puede enervar los efectos de la aplicación de la penalidad
por mora?
Para ello debemos remitirnos al sexto párrafo del artículo 41º de LA LEY, que señala
que el contratista podrá solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos y/o
paralizaciones ajenas a su voluntad, debidamente comprobados y que modifiquen el
cronograma contractual.

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Asimismo corresponde tener presente las disposiciones establecidas en el artículo 175º
de EL REGLAMENTO que establece los casos en que procede la ampliación del plazo
y el procedimiento para solicitarla.
Los supuestos señalados por EL REGLAMENTO por los que resulta procedente la
ampliación de plazo son los siguientes:
1) Cuando se apruebe el adicional, siempre y cuando afecte el plazo. En este caso, el
contratista ampliará el plazo de las garantías que hubiera otorgado.
2) Por atrasos y/o paralizaciones no imputables al contratista.
3) Por atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la prestación del contratista por
culpa de la Entidad.
4) Caso fortuito o fuerza mayor.

-No obstante, se cree que a partir de casos prácticos, se puede esquematizar la forma
correcta de la aplicación de dicha penalidad a efectos de evitar errores o excesos por
parte de las entidades en la determinación de su cálculo.
-Caso Práctico.
El día 01 de marzo de 2015 se suscribió un contrato entre la entidad “e” y el contratista
“c”, derivado de un proceso de selección por el cual este último se obligó a la entrega
de 30 computadoras a la entidad por un monto total de S/. 150,000 (ciento cincuenta
mil con 00/100 nuevos soles) en un plazo de ejecución de 30 días.
El contratista cumplió con entregar las computadoras el día 02 de abril de 2015. Para
ello, se le consulta cuanto tendría que pagar por la penalidad por mora que establece el
artículo 165º de EL REGLAMENTO.
Inicialmente debemos diferenciar que un aspecto es la vigencia de un contrato, la cual
resultará oponible a las partes desde el día siguiente de su suscripción, de conformidad
al artículo 149º de EL REGLAMENTO y otro es aspecto es la determinación del inicio
del cómputo del plazo de ejecución contractual que en algunos casos podrá coincidir
con el de inicio de la vigencia del contrato; pero no siempre ello será así; en atención a
que el artículo 151º de EL REGLAMENTO señala que el plazo de ejecución contractual
se computara desde el día siguiente de la suscripción del contrato.
Por tanto, en el caso propuesto, si las bases del proceso de selección que originó la
suscripción del contrato no dispone el cumplimiento de condición alguna para la
determinación del inicio del cómputo del plazo de ejecución, deberemos asumir que éste
deberá realizarse desde el día 02 de marzo y que los treinta días para poder cumplir con
su entrega oportuna vencerá el 31 de marzo de 2015.
Si el contratista entregó los bienes el día 02 de abril debemos concluir su cumplimiento
tardío en dos (02) días; en tal caso, corresponderá que se determine la penalidad diaria
aplicando la fórmula descrita en EL REGLAMENTO de la siguiente forma:

PENALIDAD DIARIA = 0.10 x 150,000.

0.40 x 30 (plazo)

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Después de realizar las operaciones aritméticas respectivas de acuerdo a la fórmula
antes descrita se determina que el monto de la penalidad diaria por mora en el contrato
asciende a S/. 1,250. Finalmente, teniendo en cuenta que existen dos (02) días de
retraso, el monto de la penalidad total que el contratista deberá pagar a la entidad será
de s. / 2,500.
-Se debe indicar que en el caso propuesto, al cual se denominara entrega en una única
oportunidad, no constituye una mayor dificultad para determinar la aplicación de la
fórmula para determinar la penalidad por mora; no obstante, se cree que dicha situación
variará en función a las condiciones de entrega.

-OTRO CASO PRÁCTICO:

DATOS:
Monto Contrato= 200, 500.00 (A.D.S.)
Plazo de Ejecución= 90 días calendarios
Reemplazando en la fórmula

PENALIDAD DIARIA = 0.10 x 200,500. = 891.11

0.25 x 90 (plazo)

5.- ¿QUE SON LAS PENALIDADES?

Las penalidades en la ejecución contractual, constituyen un mecanismo de
resarcimiento para la Entidad, la cual se genera cuando por culpa del contratista,
existe atrasos en el cumplimiento de las prestaciones pactadas (penalidad por mora)
o una ejecución deficiente según el objeto contractual (otras penalidades establecidas
en las Bases).

5.1.- CLASES DE PENALIDADES:

5.1. A. Penalidad por mora en la ejecución de la prestación.

Mediante Opinión Nº 027‐2010 2010/DTN el OSCE señala que la penalidad por mora
tiene por finalidad incentivar al contratista a cumplir con los plazos establecidos en el
contrato.

De lo expresado, se deduce que la penalidad por mora sanciona el retraso en la

ejecución de las prestaciones a cargo de los contratistas y se constituye como el
mecanismo coercitivo idóneo para asegurar el cumplimiento oportuno de las
obligaciones asumidas por ellos.

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Adicionalmente expresa que la aplicación de la penalidad por mora cumple una función
resarcitoria de los eventuales daños y perjuicios que el contratista ha ocasionado a la
Entidad con su cumplimiento tardío. De esa forma, se la concibe como un mecanismo
destinado a fijar la reparación en caso de cumplimiento tardío y siempre que este
incumplimiento sea imputable al deudor.

La penalidad será deducida de:

 De los pagos a cuenta: Cuando los pagos de una contratación de bienes o

servicios es de forma periódica o, para el caso de obras, en cada valorización que
se efectúe según lo previsto en las Bases.
 Del pago final o en la liquidación final: Cuando la Entidad procede a efectuar el
pago luego de haberse emitido la conformidad de la prestación del bien o servicio
contratado o, para el caso de obras y consultorías de obras, cuando se procede
con la liquidación del contrato respectivo.
 Del monto resultante de la ejecución de las garantías de fiel cumplimiento o
por el monto diferencial de propuesta: Luego de haberse verificado la
configuración de la penalidad y uno de los supuestos que conllevan a que la
Entidad ejecute las garantías de fiel cumplimiento o por el monto diferencial de la
propuesta, según lo desarrollado en la Ficha VI del presente capítulo.

En todos los casos antes indicados, la penalidad se aplicará de manera automática y

se debe calcular según la formula antes mencionada:

RECORDEMOS:

En el supuesto que la prestación a cargo del contratista haya sido cumplida de manera
defectuosa, la Entidad tiene la potestad de establecer un plazo para que las
observaciones sean subsanadas en la oportunidad debida, durante el cual no procede
la aplicación de penalidades.
En caso la Entidad considere, debido a la magnitud de las observaciones efectuadas a
la prestación a cargo del contratista, como no ejecutada la prestación, no procederá
otorgar un plazo para subsanar dichas observaciones y por tanto, deberá aplicar las
penalidades correspondientes, o de ser el caso, proceder a la resolución del contrato
conforme lo dispuesto en el artículo 166º del Reglamento.

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5.1. B. Otras penalidades.
El Reglamento señala que se puede establecer penalidades distintas a la penalidad por
mora hasta un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del
contrato vigente o del ítem que debió ejecutarse. Estas penalidades, de ser el caso, se
calculan de forma independiente a la penalidad por mora, es decir, que el contratista
puede haber incurrido en la penalidad máxima por mora (10%) y el monto máximo
por otras penalidades (10%).
Las penalidades deben ser objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la
convocatoria y, adicionalmente, acompañadas de un procedimiento claro.
A continuación, daremos algunos ejemplos de penalidades específicas distintas a la
penalidad por mora, que podrían ser utilizadas por las Entidades considerando la
particularidad de cada objeto contractual.

-Ejemplos:
1.- Penalidades para servicios:
 Penalidad “Uniforme”: Por cada persona designada por el contratista que
incumpla el uso del uniforme, o el uso inadecuado del mismo (Sucio, rotos y
otros), incluyendo el administrador.

 Penalidad “Identificación”: Por cada persona designada por el contratista que

incumpla con el uso de Fotochek.

 Penalidad “Hoja de Vida”: Por falta de entrega de hojas de vida de cada

persona reemplazada para brindar el servicio.

 Penalidad “Ausencia”: Por la ausencia de personal según el requerimiento

mínimo solicitado y ofertado.

 Penalidad “Materiales”: Cuando el (los) trabajador(es) del contratista no

cuente(n) con los materiales requeridos o que los tenga(n) incompletos.

 Penalidad “Implementos de Protección Personal”: Cuando el contratista no

cumpla con dotar a su personal de los elementos de seguridad.

2. Penalidades para bienes:

• Penalidad “Cronograma”: Cuando el contratista incumple o cambia la programación
de distribución de los bienes objeto del contrato.
• Penalidad “Documentos”: Cuando el contratista incumple con remitir las
certificaciones, garantías, manuales, entre otros, de los bienes adquiridos por la
Entidad.
• Penalidad “Condiciones de Entrega”: Cuando el contratista incumple con entregar
los bienes en el lugar o con los controles de seguridad establecidos en el contrato.
• Penalidad “Accesorios”: Cuando el contratista incumple con entregar el kit de
mantenimiento del bien contratado.

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3. Penalidades para obras:
• Penalidad “Materiales o Herramientas”: Cuando el (los) trabajador(es) del
contratista no cuente(n) con los materiales requeridos o que los tenga(n) incompletos.
• Penalidad “Seguridad de Obra y Señalización”: Cuando el contratista no cuente
con los dispositivos de seguridad en la obra tanto peatonal o vehicular, incumpliendo las
normas, además de las señalizaciones solicitadas por la Entidad.
• Penalidad “Indumentaria e Implementos de Protección Personal”: Cuando el
contratista no cumpla con dotar a su personal de los elementos de seguridad.
• Penalidad "Cartel de Obra”: Cuando el contratista no coloque el cartel de la obra
dentro del plazo establecido en las especificaciones técnicas.
• Penalidad “Valorizaciones”: Cuando el contratista no efectúe las valorizaciones en
el plazo establecido en las Bases.
• Penalidad “Pruebas y Ensayos”: Cuando el contratista no realiza las pruebas y
ensayos oportunamente para verificar la calidad de los materiales y las dosificaciones.
• Penalidad “Residente de Obra”. Cuando el residente no se encuentra en forma
permanente en la obra.

-Ejemplos de penalidades distintas a las penalidades por mora aplicables al

servicio de “seguridad y vigilancia”:

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5.1. C. Acumulación del monto máximo de la penalidad.
Si el contratista ha acumulado el monto máximo de la penalidad por mora o el monto
máximo de otras penalidades, la Entidad se encuentra facultada para resolver el
contrato.
Esta es una de las causales de resolución del contrato por incumplimiento establecida
en el Reglamento. En este caso es suficiente comunicar al contratista la decisión de
resolver el contrato mediante carta notarial.
5.1. D. Los contratos complementarios y las penalidades.
Mediante Opinión Nº 074‐2008/DOP y Opinión Nº 007‐2010/DTN el OSCE señaló que
el contrato complementario debe incorporar las penalidades especiales previstas en el
contrato original, sin que se pueda efectuar supresiones, modificaciones o adiciones que
generen regulaciones más onerosas para el proveedor o que, por el contrario, fueran
más beneficiosas.

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