Balota 03 Funcion Publica 1

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LA FUNCIÓN PÚBLICA, EL ESTADO, LA NACIÓN Y LOS

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Índice
LA FUNCIÓN PÚBLICA, EL ESTADO, LA NACIÓN Y LOS TRATADOS .............. 4
1. LA FUNCIÓN PÚBLICA .......................................................................................... 4
1.1. Funcionarios y trabajadores públicos............................................................ 5
1.1.1. Funcionario público .................................................................................. 5
1.2. Carrera Administrativa ..................................................................................... 7
1.3. Derechos, deberes, prohibiciones y responsabilidades de los
funcionarios y trabajadores públicos .........................................................................
8
1.3.1. Derechos de los funcionarios y trabajadores públicos ....................... 8
1.3.2. Deberes de los funcionarios y trabajadores públicos ....................... 10
1.3.3. Prohibiciones de los funcionarios y trabajadores públicos .............. 12
1.3.4. Responsabilidades de los Funcionarios y Trabajadores Públicos . 13
2. ESTADO Y GOBIERNO NACIONAL .................................................................. 15
2.1. Definición del Estado peruano ..................................................................... 16
2.1.1. República ................................................................................................. 17
2.1.2. Democrática ............................................................................................ 18
2.1.3. Social........................................................................................................ 18
2.1.4. Independiente ......................................................................................... 19
2.1.5. Soberano ................................................................................................. 20
2.1.6. Unidad e indivisibilidad .......................................................................... 21
2.1.7. Unitario..................................................................................................... 21
2.1.8. Representativo........................................................................................ 22
2.1.9. Descentralizado ...................................................................................... 22
2.1.10. Separación de poderes ..................................................................... 23
2.2. Legalidad y legitimidad del ejercicio del poder político ............................ 23
2.3. Deberes primordiales del Estado................................................................. 25
2.4. Usurpación del gobierno y de las funciones públicas............................... 30
2.5. Defensa del ejercicio democrático del poder político: Derechos de
Insurgencia y Desobediencia Civil........................................................................... 32
2.5.1. Derecho de insurgencia ........................................................................ 32
2.5.2. Desobediencia Civil................................................................................ 36
2.6. Efectos de la usurpación del gobierno y de las funciones públicas ....... 39
2.6.1. Insurgencia .............................................................................................. 39
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2.6.2. Desobediencia civil ................................................................................ 39

2.6.3. La subversión.......................................................................................... 40
2.6.4. Guerra civil .............................................................................................. 41
2.7. Defensa de los intereses del Estado........................................................... 41
3. EL PUEBLO EN LA CONSTITUCIÓN. ............................................................... 44
3.1. La Nación y la nacionalidad peruana. ......................................................... 47
3.1.1. Nación ...................................................................................................... 47
3.1.2. La nacionalidad peruana ....................................................................... 48
4. TERRITORIO NACIONAL .................................................................................... 52
4.1. Funciones del territorio ................................................................................. 52
4.2. Características del territorio ........................................................................ 53
4.3. Partes del territorio ......................................................................................... 53
4.3.1. El suelo .................................................................................................... 54
4.3.2. El subsuelo .............................................................................................. 54
4.3.3. El dominio marítimo ............................................................................... 54
4.3.4. Espacio aéreo ......................................................................................... 54
5. PRINCIPIOS DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL, JERARQUÍA DE LAS
NORMAS: PIRÁMIDE DE KELSEN; Y, DE SOMETIMIENTO A LA
CONSTITUCIÓN (ORDEN CONSTITUCIONAL); PILARES DEL ESTADO
CONSTITUCIONAL .......................................................................................................
55
5.1. Pirámide de Hans Kelsen (Jerarquía Normativa)...................................... 56
5.2. Sometimiento a la Constitución (orden constitucional) ............................ 57
5.3. Pilares del Estado constitucional ................................................................. 58
5.3.1. La Constitución ....................................................................................... 58
5.3.2. Población ................................................................................................. 58
5.3.3. El territorio ............................................................................................... 59
5.3.4. El poder político ...................................................................................... 59
6. LOS TRATADOS.................................................................................................... 69
6.1. Concepto. ........................................................................................................ 69
6.2. Clases aprobados y no aprobados por el Congreso. ............................... 71
6.3. Valor jurídico. .................................................................................................. 74
6.3.1. Tesis del rango supra constitucional ................................................... 75
6.3.2. Tesis del rango constitucional .............................................................. 76
6.3.3. Tesis del rango supra legal................................................................... 77
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6.3.4. Tesis del rango legal.............................................................................. 78

6.3.5. Tesis del rango administrativo.............................................................. 79
6.4. Celebración, ratificación y renuncia ............................................................ 80
6.4.1. Celebración. ............................................................................................ 80
6.4.2. Ratificación. ............................................................................................. 81
6.4.3. Renuncia.................................................................................................. 82
6.5. Tratados en la Constitución Política del Estado de 1993 ........................ 83
6.5.1. Deber de sometimiento al orden constitucional................................. 85
BIBLIOGRAFIA............................................................................................................... 87
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LA FUNCIÓN PÚBLICA, EL ESTADO, LA NACIÓN Y LOS TRATADOS
1. LA FUNCIÓN PÚBLICA
La Función Pública es la actividad que realiza el funcionario o

trabajadores públicos del estado, incluidos los que han sido
seleccionados, designados o electos para desempeñar las actividades en
representación del Estado dentro de la administración pública.
El Comité Jurídico Interamericano de la OEA establece que la “Función

Pública” es toda actividad temporal o permanente, remunerada u
honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al
servicio del Estado, como también en sus diversas entidades públicas, en
cualquiera de sus niveles jerárquicos.1
Por otro lado, nuestra Constitución Política del Perú de 1993 en su art.
39 nos señala. “Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al
servicio de la Nación. El Presidente de la República tiene la más alta
jerarquía en el servicio a la Nación y, en ese orden, los representantes al
Congreso, ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y del
Consejo de la Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la
Nación y el Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los representantes
de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley”.2
1
VILLAR NARRO, Víctor Andrés. “La Función Pública y la Responsabilidad Administrativa en
el Ordenamiento Jurídico Peruano” visitado http://www.minjus.gb.pe. pdf. P.2
2
BERNALES BALLESTERO, Enrique. “Consttución de 1993”; 6ta Edición; Edit. IDEMSA. Lima-Perú
P.305.
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Entonces todas las actividades realizadas por los funcionarios públicos y

trabajadores públicos de la administración pública, están dentro del marco
de las normas legales y reglamentarias correspondientes y con el
propósito de manejar el aparato estatal para el cumplimiento de sus fines,
ofreciendo básicamente, el servicio público que requiere la población.
1.1. Funcionarios y trabajadores públicos
Dentro de las entidades públicas se clasifica en los siguientes grupos:
1.1.1. Funcionario público
Los funcionarios públicos suponen la adquisición de una calidad

especial que le dota al agente determinado estatus social y
jerarquía institucional, a la vez que le confiere roles y un marco
pautado de deberes y responsabilidades, así mismo, la Ley N°
30057 de Servicio Civil, en su art. 3 expresa que “El
funcionario público es un representante político o cargo público
representativo, que ejerce funciones de gobierno en la
organización del Estado. Dirige o interviene en la conducción de
la entidad, así como aprueba políticas y normas.”3
Los funcionarios públicos, así mismo, desarrollan funciones de

preeminencia política, reconocida por norma expresa, que
representan al Estado o a un sector de la población, desarrollan
políticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades públicas.
3
Artículo 3 de la Ley de Servicio Civil N°30057.
5
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Mientras por otro lado, los requisitos para ser funcionario público
son las siguientes:
 El título, la legitimación formal de la calidad, el titulo puede

provenir por elección popular o directa, el titulo adquiere de
gran importancia desde la perspectiva administrativa y
constitucional.
 La investidura, representa el aspecto de formalidad más
importante en el proceso de adquisición del estatus jurídico
de funcionario público.
 El ejercicio funcional, lo que presupone el inicio de la
dación o realización de los actos propios de la función.
 Remuneración, es característica inherente a los Estados
modernos, los regímenes remuneratorios de los funcionarios
y servidores.
En el art. 425 del Código Penal, el legislador explica quiénes

son Considerados como funcionarios y servidores públicos. La
Constitución Política del Perú de 1993, en su art. 39 describe
concretamente dos aspectos, respecto a los funcionarios
públicos, uno de los cuales se refiere a quienes se encuentran al
servicio de la Nación; y, de otro lado, la jerarquía que debe existir
dentro del referido servicio.
“Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio

de la Nación. El Presidente de la República tiene la más alta
jerarquía en el servicio a la Nación y, en ese orden, los
representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del
Tribunal Constitucional y del Consejo Nacional de la
Magistratura,
6
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los magistrados supremos, el Fiscal de la Nación y el Defensor

del Pueblo, en igual categoría; y los representantes de
organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley”.
1.2. Carrera Administrativa
En la Ley de Bases de la Carrera Administrativa Nº 27815, en el

art.
1 expresa que la “Carrera administrativa es el conjunto de principios,
normas y procesos que regulan el ingreso, los derechos y los deberes
que corresponden a los servidores públicos, que, con carácter estable
prestan servicios de naturaleza permanente en la Administración
Pública”.4
Tiene por objeto permitir la incorporación de personal idóneo,

garantizar su permanencia, asegurar su desarrollo y promover su
realización personal, en el desempeño del servicio público. Se
expresa en una estructura que permite la ubicación de los servidores
públicos, según sus calificaciones y méritos.
Dado que la Constitución Política del Perú en su art. 40 afirma

cuatro aspectos de relevancia, concordando con la Ley regula el
ingreso a la carrera administrativa, y de derechos, deberes y
responsabilidades de los servidores públicos.
4
Decreto Legislativo Nº 276.- Promulgación de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y
de
Remuneraciones del Sector Público. (25/03/1984)
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Además, no están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que

desempeñan cargos públicos o de confianza. Ningún funcionario o
servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo
público remunerado, con excepción de uno o más por función
docente. No están comprendidos en la función pública los
trabajadores de las empresas del estado o de sociedades de
economía mixta. Así mismo, es obligatoria la publicación en el diario
oficial peruano, los ingresos por todo concepto, que perciben los altos
funcionarios y otros servidores públicos que señale la Ley señala en
razón de sus cargos.
1.3. Derechos, deberes, prohibiciones y responsabilidades de los

funcionarios y trabajadores públicos
1.3.1. Derechos de los funcionarios y trabajadores públicos
El derecho subjetivo ha sido definido como una posibilidad de

acción autorizada por una norma jurídica5.
El Servidor Civil tiene los siguientes derechos, según la Ley

N°30057:
 Percibir una compensación de acuerdo a lo establecido en la

presente Ley y sus normas reglamentarias. Los derechos y
beneficios correspondientes a un puesto, no son
transferibles de un supuesto de movilidad a otro puesto.
5
TORRES, Abelardo; Ob. Cit.;.. P.220
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 Gozar de descanso vacacional efectivo y continuo de treinta

(30) días por cada año completo de servicios, incluyendo los
días de libre disponibilidad, regulados en el reglamento.
Mediante decreto supremo el Poder Ejecutivo puede
establecer que hasta quince (15) días de dicho período se
ejecuten de forma general. El no goce del beneficio en el año
siguiente en que se genera el derecho no genera
compensación monetaria alguna y el descanso se acumula.
 Jornada de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48)

horas semanales, como máximo.
 Descanso semanal obligatorio de veinticuatro (24) horas
consecutivas, como mínimo.
 Un tiempo de refrigerio, que no forma parte de la jornada de
trabajo.
 Impugnar ante las instancias correspondientes las decisiones
que afecten sus derechos.
 Tener permisos y licencias de acuerdo a lo establecido en
las normas reglamentarias.
 Tener seguridad social en salud y pensiones, de acuerdo a la
legislación sobre esta materia.
 Gozar de los derechos a que hace referencia la Ley 29783,
Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo.
 Contar con seguro de vida y de salud en los casos y con las
condiciones y límites establecidos por las normas
reglamentarias.
 Ejercer la docencia o participar en órganos colegiados
percibiendo dietas, sin afectar el cumplimiento de sus
funciones o las obligaciones derivadas del puesto.
 Contar con la defensa y asesoría legal, asesoría contable,
económica o afín, con cargo a los recursos de la entidad para
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su defensa en procesos judiciales, administrativos,

constitucionales, arbitrales, Investigaciones congresales y
policiales, ya sea por omisiones, actos o decisiones
adoptadas o ejecutadas en el ejercicio de sus funciones,
inclusive como consecuencia de encargos, aun cuando al
momento de iniciarse el proceso hubiese concluido la
vinculación con la entidad. Si al finalizar el proceso se
demostrara responsabilidad, el beneficiario debe reembolsar
el costo del asesoramiento y de la defensa especializada.
 No son de aplicación al servidor civil las normas que
establezcan derechos en favor de personal sujeto a otro
régimen o carrera.
1.3.2. Deberes de los funcionarios y trabajadores públicos
Consiste en la obligación impuesta por una norma jurídica, de

realizar una cierta conducta6. por otro lado García Maynez,
“define el deber jurídico como la "restricción de la libertad
exterior de una persona, derivada de la facultad, concedida a
otra u otras, de exigir de la primera una cierta conducta,
positiva o negativa"7.
Son obligaciones de los servidores civiles, Ley de la Carrera

Administrativa Nº 27815 las siguientes:
6
TORRES, Abelardo; Introducción al Derecho; Edit. LEXIS NEXIS; 14° edición; Buenos Aires,
2003; P.245.
7
TORRES, Abelardo; Introduccion al Derecho. P.246
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 Cumplir leal y diligentemente los deberes y funciones que

impone el servicio público.
 Privilegiar los intereses del Estado sobre los intereses
propios o de particulares.
 Informar oportunamente a los superiores jerárquicos de
cualquier circunstancia que ponga en riesgo o afecte el logro
de los objetivos institucionales o la actuación de la entidad.
 salvaguardar los intereses del estado sobre los intereses
propios o de particulares.
 No emitir opiniones ni brindar declaraciones en nombre de la
entidad, salvo autorización expresa del superior jerárquico
competente o cuando corresponda por la naturaleza del
puesto.
 Informar a la autoridad superior o denunciar ante la autoridad

correspondiente los actos delictivos, faltas disciplinarias o
irregularidades que conozca.
 Actuar con imparcialidad y neutralidad política.
 No participar ni intervenir por sí o por terceras personas,

directa o indirectamente, en los contratos con su entidad o
cualquier otra entidad del Estado en los que tenga interés el
propio servidor civil, su cónyuge o parientes hasta el cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
 No participar ni intervenir por sí o por terceras personas,

directa o indirectamente, en la gestión de intereses en un
procedimiento administrativo de su entidad. En caso del nivel
nacional de gobierno, esta prohibición se extiende a los
procedimientos administrativos tramitados ante todas las
entidades pertinentes a su sector.
11
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 Guardar secreto o reserva de la información calificada corno

tal por las normas sobre la materia, aun cuando ya no
formen parte del Servicio Civil.
 Mejorar continuamente sus competencias y mantener la

iniciativa en sus labores.
 Someterse a las evaluaciones que se efectúen en el marco

de la presente Ley.
 Las demás que señale la presente Ley, sus normas

reglamentarias y demás normas que regulan el Servicio Civil,
en cuanto fueran aplicables.
1.3.3. Prohibiciones de los funcionarios y trabajadores públicos
Las prohibiciones son los impedimentos o restricciones, aquellos

limites que representan el no hacer, que establecen las normas.
Según el Decreto Legislativo Nº 276, Ley de bases de la

carrera administrativa y de remuneraciones del sector público, el
artículo
23 establece lo siguiente:
 Realizar actividades distintas a su cargo durante el horario

normal de trabajo salvo labor docente universitaria;
12
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 Percibir retribución de terceros para realizar u omitir actos del

servicio;
 Realizar actividad política partidaria durante el cumplimiento
de las labores;
 Emitir opinión a través de los medios de comunicación social
sobre asuntos del Estado, salvo autorización expresa de la
autoridad competente;
 Celebrar por sí o por terceras personas o intervenir directa o
indirectamente en los contratos con su entidad en los que
tengan intereses el propio servidor, su cónyuge o parientes
hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad; y
 Las demás que señalen las leyes o el reglamento.
1.3.4. Responsabilidades de los Funcionarios y Trabajadores

Públicos
Es la situación cuando una persona natural o jurídica de derecho

público o derecho privado causa daño a otra, por dolo o
negligencia; estando obligada en consecuencia a reparar el daño
a cabalidad o indemnizarlo. La teoría de la responsabilidad
también implica el cumplimiento cabal de sus obligaciones que
amerita su validación y consecuentemente su reconocimiento
funcional8.
1.3.4.1. Responsabilidad civil y penal de los funcionarios
8
PATRON FAURA, Pedro y PATRON BEDOYA, Pedro; “Derecho Administrativo y Administración
Pública en el Perú”; 7° edición; Edit. GRIJLEY; Lima-Perú; P. 180.
13
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La autoridad administrativa puede incurrir en

responsabilidad podría tener tres aspectos;
responsabilidad administrativa con la sanción que le
corresponde de acuerdo al estatuto administrativo; la
responsabilidad de reparación civil por el daño
ocasionado al reclamante; e inclusive si existe dolo penal
responsabilidad de tal clase, según los delitos de abuso,
de autoridad, conclusión, corrupción, que el código penal
tipifica9.
1.3.4.2. Responsabilidad administrativa.
“Cuando el sujeto responde por un hecho propio, porque

por el materialmente causado, pero sobre la mera base
de la evento e independientemente cualquier nexo
psiquico entre el hecho y agente”10. existencia de una
relación de causalidad entre conducta y
 El incumplimiento de las normas establecidas en el

decreto legilativos276 y su reglamento
 La reiterada resistencia al cumplimiento de las
ordenes de sus superiores relacionados con las
labores
 El incurrir en el acto de violencia, grave indisciplinaría
o faltamiento de palabra en agravio de su superior, del
personal jerárquico y de los compañeros de la labor.
 La negligencia en el desempeño de las labores.
9
RUIZ-ELDREDGRE RIVERA, Alberto; “Manual de derecho Administrativo”; P. 282.
10
MANTOVANI, Fernando; Los Principios del Derecho Penal; EDICIONES LEGALES; Lima, 2015.
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P.232. N°
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 El impedir el funcionamiento del servicio público.

 La utilización de los de la entidad en beneficio propio o
de terceros.
 La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o
bajo la influencia de drogas o estupefacientes y
aunque no sea reiterada cuando la naturaleza del
servicio revisa excepcional gravedad.
2. ESTADO Y GOBIERNO NACIONAL
“El termino Estado es uno de esos conceptos que posibilita tantas

acepciones” (Guido I. Riso, 2001), en realidad su conceptualización se ha
visto afectada por diferentes puntos de vista ya sea en el ámbito político,
social, económico, histórico y jurídico; lo cierto es que el Estado es un
término polisémico que relaciona lo político, lo administrativo y lo social.
NARANJO MESA, conceptualiza al Estado como “(...) un conglomerado

social, político y jurídicamente constituido, asentado sobre un territorio
determinado, sometido a una autoridad que se ejerce a través de sus
propios órganos, y cuya soberanía es reconocida por otros estados.” 11 De
ello, se deduce que el Estado es una unidad conformado por diversos
elementos interrelacionados entre sí, una unidad política soberana capaz
de ejercer un monopolio.
En tanto que, el gobierno, como cuestión de Derecho Constitucional y

cuestión política, expresa al máximo órgano ejecutivo de un país, es decir,
11
NARANJO MESA, Vladimiro; “Teoría Insttucional e Insttuciones Polítcas”; 8° edición; Edit.
TEMIS S.A.; Santa Fe de Bogotá-Colombia; 2000; Pp. 86-87.
15
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como afirma CHANAME ORBE, es expresión de “(...) la dirección suprema

de los asuntos públicos y la orientación general de la política de un país
(...)”12, es caracterizado por ser una manifestación o la función más
elevada del Poder Ejecutivo. En tanto, el gobierno nacional, es el gobierno
característico de un país, en el presente caso el gobierno que existe en el
Estado peruano, responde a un sistema político actual denominado
democrático, por ello en el Art. 43°. La República del Perú es
democrática, social, independiente y soberana. El Estado es uno e
indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se
organiza según el principio de la separación de poderes.13
Dentro del estudio del Derecho Constitucional, se analiza el Estado y el

Gobierno nacional; en cuanto al Perú, nuestra Constitución Política trata
sobre el Estado y la Nación en el título II, cuyo capitulo primero se titula
Estado, Nación y el Territorio, instituciones tema de estudio del presente
capitulo.
2.1. Definición del Estado

peruano
El Estado es una organización humana constituida sobre un territorio

permanente donde existe un poder soberano para la creación,
aplicación y definición de normas jurídicas, están sometida al poder
político y su soberanía es reconocida por otros Estados. El Estado
peruano es conceptualmente la leyes rigen sobre todos los peruanos,
es decir, es la autoridad que ejerce el gobierno en la república del
Perú.
12
CHANAME ORBE, Raúl; “Diccionario Jurídico Moderno”; 8° edición; Edit. ADRUS S.R.L.;
16
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Arequipa- Perú; 2012; P. 311. N°
13 13
Consttución Polítca del Perú de 1993 en el art. 43.
17
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N°
Agregando a ello, en el caso particular del Perú, tenemos que la

Constitución peruana establece que “La República del Perú es
democrática, social, independiente y soberana. El estado es uno e
indivisible.”
2.1.1. República
La Ley Fundamental establece que el Perú es una República,

en tanto este término, modernamente es una expresión político-
jurídica referida a, como señala NARANJO MESA, “(...) una
forma determinada de organización de Estado y de gobierno.”14
Es decir, la Republica es una forma de gobierno representativo
donde el poder reside en el pueblo. GARCÍA TOMA afirma
“Este modelo se caracteriza por los atributos de representación,
elección, alternancia y responsabilidad en el ejercicio del
poder.”15
La representación implica el ejercicio del poder en nombre del

pueblo, la elección lleva al consenso mayoritario del pueblo
para elegir a su gobernante, la alternancia es la renovación
periódica de las personas encargadas del ejercicio del poder
delegado por el pueblo y finalmente, la responsabilidad atiende
a la obligación de responder por los actos de gobierno
ejercitados en nombre
del pueblo.
17
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14
NARANJO MESA, Vladimiro; Ob Cit.; P. 81. N°
15
GARCÍA TOMA, Víctor; Ob Cit.; P. 286.
18
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2.1.2. Democrática
Además, la palabra Republica admite el calificativo de

democrática, carácter que le asigna la propia Constitución, esto
en razón de que no toda República es democrática, ya que
había, en el transcurso de la historia, republicas aristocráticas,
que responden al poder de una casta, como se pudo apreciar
en la Republica aristocrática de Venecia. La democracia como
mencionaba Abraham Lincoln es el “gobierno del pueblo, por el
pueblo y para el pueblo”, es el ejercicio de la voluntad del
pueblo o de la mayoría con respeto de la minoría, para no caer
en la tiranía.
Ahora bien, la democracia es, como dice ROSENTAL, “(...) una

de las formas de poder; se caracteriza por proclamar
oficialmente el principio de la subordinación de la minoría a la
mayoría y el reconocimiento de la libertad y de la igualdad de
derechos de los ciudadanos (...)”16, el pueblo en su mayoría
decide, a lo cual la minoría se somete, sin embargo, en el
trascurso del tiempo esto cambia, la minoría se transforma en
mayoría y la nueva minoría debe de someterse con respeto de
su derechos.
2.1.3. Social
Siguiendo con el análisis, el Perú es una República

Democrática y Social, los tratadistas modernos refieren que
uno de los
16
ROSENTAL, M.M. “Diccionario Filosófico”; Edit. HUASCARAN S.A.; Lima-Perú; 2002; P. 144.
18
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N°
elementos constitutivos del Estado es el orden social, contrario

a lo individual. CHIRINOS SOTO señala “La democracia social
(...) es la democracia para la sociedad y no solo para el
individuo. (...)”17. El ser humano es un ser social por naturaleza,
vive y se desarrolla en sociedad en interrelación con otras
personas, de ahí que, el Estado es social porque es un Estado
donde la preocupación primordial son sus pobladores.
2.1.4. Independiente
A ello, se suma que el Perú también es independiente y

soberano, en cuanto a este punto, se tiene por regla general
que todo Estado es independiente en razón de que no está
subordinado ni depende de otro Estado para su subsistencia,
existencia y funcionalidad, cuestión que es diferente a que
tenga una relación con otros Estados, mediante pactos o
tratados, donde cada Estado actúa con independencia.
Al respecto, ORELLANO GARCÍA expone que el Estado

independiente es aquel que “(...) no está subordinado a las
normas jurídicas internas que rigen en otro país, ni a los
mandatos o instrucciones emanados del gobierno de otro
estado”18 (SIC). Por lo tanto, hay una libertad de libre
organización política, potestad de legislación sobre todo el
territorio nacional, sobre las personas que lo habitan y sobre los
casos que se encuentran dentro de su dominio.
17
CHIRINOS SOTO, Enrique; “Consttución de 1993. Lectura y Comentario”; 2° edición; Edit.
PIEDUL S.R.L.; Lima-Perú; 1995; P. 83.
18
19
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2.1.5. Soberano
Es soberano en relación a un poder absoluto, otorgado por el pueblo,

mediante el cual un Estado tiene la facultad de determinar su propio
ordenamiento jurídico y supremo en cuanto a que ese poder no admite
ningún otro por encima de él ni en concurrencia con él. Así mismo hace
referencia la Constitución en su Art. 44° Son deberes primordiales del
Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los
derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su
seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la
justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación.
De igual manera el deber del Estado es establecer y ejecutar la política de

fronteras y promover la integración, particularmente latinoamericana, así
como el desarrollo y la cohesión de las zonas fronterizas, en concordancia
con la política exterior.
La soberanía es un elemento moderno del Estado,

caracterizado por ser indivisible, imprescriptible e inalienable;
JEAN BODINO postula que la soberanía se manifiesta en que
el Estado no está subordinado a nadie ni a nada y por ello es
independiente. Al respecto, CÉSAR SEPÚLVEDA citado por
CHAMANE ORBE,
explica “(...) que el soberanía es el poder absoluto y perpetuo
de
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20
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una república (...)”19, que proviene de la voluntad del pueblo

que le ha sido otorgado al Estado.
2.1.6. Unidad e indivisibilidad
La parte final del párrafo citado, hace alusión a que el Estado

peruano es uno e indivisible. Las teorías clásicas destacan que
una de las características de la soberanía del Estado es que es
uno e indivisible, esto expresado en un solo centro de impulsión
político administrativa, es decir, derivado de la soberanía, como
fuerza, capacidad o atribución suprema a cuya merced se
asegura la unidad del estado reflejado en su permanencia
como un cuerpo político independiente.
En cuanto a la forma de gobierno, la Constitución política

peruana ha establecido que “(...) El gobierno es Unitario,
Representativo y Descentralizado, y se organiza según el
principio de la separación de poderes.”20
2.1.7. Unitario
Como ya se mencionó, el Perú tiene una forma de gobierno

republicano caracterizado por ser unitario, el gobierno unitario
es el que rige sobre todo el territorio, tanto en el aspecto
humano como geográfico. GARCÍA TOMA señala “(...) el
poder político
se manifiesta desde un solo centro de afluencia y decisión. Se
19
CHANAME ORBE, Raúl; Ob Cit.; P. 548.
21
BALOT
A
20
Consttución Polítca del Perú de 1993. Artículo 43. N°
22
BALOT
A
N°
trata de una única instancia reconocida como detentora del

poder. (...)”21, pero no se debe confundir lo unitario con lo
centralizado, ya que hay gobiernos unitarios pero
descentralizados, como veremos más adelante.
2.1.8. Representativo
El Perú además de unitario, es representativo, por el mismo

hecho de ser una república democrática, el Estado peruano se
rige bajos los condiciones de representatividad, CHIRINOS
SOTO dice “(...) sistema en el cual el pueblo delega en
representantes libremente electos el derecho de gobernar y de
votar las leyes.”22 Procedimiento establecido en la propia
Constitución mediante la elección de un jefe de gobierno que es
el Presidente de la República.
2.1.9. Descentralizado
Por último, el gobierno del Perú es descentralizado, que implica

que la Constitución le devuelve vida, otorga autonomía y le
imprime vigor al municipio. Como diserta GARCÍA TOMA, aquí
se “(...) produce la traslación de competencias de la
administración central del Estado a nuevos entes jurídicos
derecho público dotados de autonomía política, administrativa y
económica.”23 En ese contexto, el gobierno central efectúa
21
22
CHIRINOS SOTO, Enrique; Ob Cit.; P. 83.
23
23
BALOT
A
N°
únicamente un control o tutela política sobre los actos

efectuados por aquellos.
2.1.10. Separación de poderes
También es conocida como división de poderes, instituye que

en todo Estado hay órganos que ejercen el poder público
manteniendo una relación vertical, es así que, MONTESQUIEU
citado por GARCÍA TOMA, dice “(...) en su obra El espíritu de la
Leyes expuso acerca de los frenos y contrapesos entre los
distintos órganos del Estado”24; el Estado peruano reconoce al
Poder Legislativo, al Poder Ejecutivo y el Poder Judicial.
La Constitución establece el principio de la separación de

poderes con el fin de hacer controlable el poder del Estado,
bajo esta limitación se garantizan los derechos de los
ciudadanos, poniendo frenos entre un poder con el otro,
generando un contrapeso para que ni el Ejecutivo, ni el
Legislativo, ni el Judicial sobre pasen a los otros.
2.2. Legalidad y legitimidad del ejercicio del poder político
El poder, según LOEWENSTElN es la “(...) relación socio psicológica

basada en un reciproco efecto entre los que detentan y ejercen el
poder (...)”25, del Estado, es ejercido dentro de los cánones de la
legalidad y
de la legitimidad para mandar, cuando se verifica dentro de los
24
23
BALOT
A
25 N°
LOEWENSTElN, Karl; “Teoría de la Constitución”; Edit. ADRIEL S.A.; Madrid-España; P. 26.
23
BALOT
A
N°
parámetros del derecho específico en una sociedad específica y

concreta.
En cuanto a la legitimidad y legalidad del poder político en el Perú,

tenemos que, “El poder del estado emana del pueblo. Quienes lo
ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la
Constitución y las leyes establecen (...)”26. La esencia de la legitimidad
republicana está en que el poder radica en el pueblo, al cual adiciona
CHIRINOS SOTO, “(...) en legitimidad republicana, debe cuidarse de
que la voluntad del pueblo se exprese fielmente. Por eso, las
elecciones tiene que ser libres y limpias.”27
Por otro lado, la legalidad del poder político es la capacidad de mando

sustentada en la existencia de normas jurídicas, ya sean escritas o
consuetudinarias, que otorgan la facultad de hacerse obedecer por el
imperio de la Ley, mediante la elección como consecuencia de la
previa consulta popular; mientras, la legitimidad del poder político es
la capacidad de mando sustentada en la adhesión de la colectividad a
quien ejerce la titularidad del poder, en este caso está al margen de la
legitimidad el ejercicio del poder, hay una vocación de la sociedad
para acatar el mando en razón, ya sea de una empatía ideológica o
pragmática entre gobernantes y gobernados.
El mismo artículo expresa “(...) Ninguna persona, organización,

Fuerza
Armada, Policía Nacional o sector de la población puede arrogarse el
26
Constitución Polítca del Perú de 1993. Artículo 45.
27
24
BALOT
A
N°
ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye rebelión o sedición”28. La

rebelión o sedición es la existencia de una situación de violencia
interna, donde se ha fracturado a la democracia y se ha usurpado el
ejercicio legítimo el poder del Estado.
2.3. Deberes primordiales del Estado
El Estado es creación del hombre para cumplir diversos deberes en

favor de la sociedad. A través de la historia, diversos autores han
establecido los fines para los cuales existe el Estado como la
“búsqueda de la justicia” para Aristóteles, la “paz social” para
Sócrates, el “bienestar general” para los utilitaristas o la “preservación
de la propiedad” en sentido material e inmaterial (los derechos de la
persona) para John Locke.
Los deberes primordiales del Estado son los siguientes29:
 El deber de resguardar la dignidad de sus miembros. Plantea

la obligación de afirmar la condición humana. Para tal efecto, debe
velar por la custodia, estima y apoyo heterónomo para su
realización acorde con la peculiar naturaleza de los hombres.
 El deber de promover el desarrollo y el mantenimiento de un

orden basado en la justicia. Plantea la obligación de promover el
crecimiento en el ingreso y que el producto per cápita redunde
equitativamente en un aumento del bienestar general; así como al
28
Consttución Polítca del Perú de 1993. Artículo 45.
29
25
BALOT
A
N°
establecimiento de un sistema normativo que acondicione la

posibilidad de una coexistencia pacífica y con vocación de justicia.
Debemos acotar, como GARCÍA TOMA, que un “Estado no solo tiene

deberes sino también posee derechos, se consideran derechos
básicos del Estado, los siguientes30:
 El derecho a la autonomía y a la independencia. Facultad por

medio de la cual puede decidir sobre sus asuntos internos y
externos sin ninguna intromisión internacional o extranjera.
 El derecho de conservación. Plantea la facultad de adoptar

medidas tendientes a garantizar su existencia e integridad territorial
y la vida de sus habitantes por la vía pacífica o violenta.
 El derecho a la exigencia de contribución de sus miembros.

Plantea la facultad de adoptar medidas tendientes a que cada uno
de sus miembros contribuya en pro de la realización de los
objetivos sociales que justifican la existencia del Estado. Cada
ciudadano, en función a sus capacidades, puede ser exigido al
pago de impuestos, cumplimiento de cargas públicas y hasta de
servir militarmente al Estado.
El Estado como entidad de poder a favor del pueblo, tiene diversos

deberes primordiales que en el ejercicio de sus funciones deben
30
26
BALOT
A
N°
cumplir, en cuanto al Perú, la Constitución Política del Perú en su art.

44, establece los deberes que tiene el Estado peruano, los cuales son:
 Defender la soberanía nacional. Comenzaremos mencionando

que no hay Estado sin soberanía, la soberanía viene a ser el poder
supremo que tiene un Estado y que se ejerce en el territorio del
mismo; como el Perú es un Estado democrático, la soberanía es
una facultad que emana del pueblo.
Por tanto, al gobierno nacional le corresponde, como señala

NARANJO MESA, “(...) la defensa de la integridad y la soberanía
del Estado cuando quieran que sean amenazadas o violadas por
parte de otros estados. (...)”31, para tal efecto, la Constitución le
confiere al jefe de Estado la calidad de comandante de las fuerzas
armadas.
 Garantizar la plena vigencia de los Derechos Humanos. Existen

diversos autores que discrepan sobre la similitud o la diferencia
entre los Derechos Fundamentales y los Derechos Humanos. Se
tiene que los Derechos Humanos, diserta Agustín Gordillo
citado por CHANAME ORBE, “(...) se fundamentan en la
naturaleza humana, tales derechos son inherentes al hombre en
cuanto tal, (...) la naturaleza humana otorga titularidad a estos
derechos universales, inviolables e irrenunciables (...), deducimos
que no pertenecen al hombre por una disposición estatal, sino que
les pertenecen por el hecho de ser persona humana. Estos
derechos deben ser reconocidos en todos los hombres por igual,
31
NARANJO MESA, Vladimiro; Ob Cit.; P. 271.
32
27
BALOT
A
N° 32
este reconocimiento debe ser real y fundamental. (...)” .
Además al cual indica
31
32
27
BALOT
A
N°
CHIRINOS SOTO, los Derechos Humanos son “(...) en definitiva,

anteriores y superiores al Estado.”33
En tanto, los Derechos Fundamentales, como dice CHANAME

ORBE, “Son el conjunto de atributos que la Ley reconoce a todo ser
humano, (...) estos derechos se encuentran tipificados en el art. 2°,
incs. 1 al 24 de la Constitución Política del Estado. El derecho
fundamental es aquel que nace con la concepción del hombre es
sujeto de derecho desde la concepción para todo cuanto le
favorece, hasta el momento que adquiere independencia
extrauterina (...).”34
Los Derechos Humanos son Derechos Fundamentales que han

sido reconocidos y ante todo plasmados en la Constitución, es
decir, declara los derechos fundamentales de las personas, pues
está al servicio de los gobernados, garantizando con ello la plena
vigencia de los mismos para hacer posible una vida racional entre
las personas.
 Proteger a la población de las amenazas contra su seguridad y

promover el bienestar general. Dentro del territorio de un Estado
pueden surgir situaciones que atenten contra la tranquilidad social y
rompan con la estabilidad imperante en un determinado periodo de
tiempo; dichas situaciones vulneran y amenazan la seguridad de la
población. Dentro de una sociedad podemos hablar de seguridad
ciudadana, seguridad jurídica, seguridad pública y seguridad social,
todas deben ser protegidas por el Estado.
33
34
28
BALOT
A
N°
La seguridad ciudadana es la protección de los derechos

fundamentales de las personas a través de la acción preventiva y
represiva de la criminalidad desarrollada generalmente por las
fuerzas policiales. La seguridad jurídica, al cual acota CHANAME
ORBE, son las “Garantías de estabilidad en el tráfico jurídico,
permite el libre desenvolvimiento de los particulares, (...) es el
respeto de las normas establecidas por parte de la autoridad (...).”35
La seguridad pública, relacionada al orden, viene a ser el conjunto

de actividades realizadas por las fuerzas policiales, tanto
institucionales como asistenciales y administrativas; trabajando en
coordinación. Y por último, la seguridad social es el conjunto de
esfuerzos realizados por una sociedad con la finalidad de prevenir
los riesgos sociales y repara sus efectos, estos esfuerzos se
integran a un sistema de políticas, normas, actividades de
administración, procedimientos y técnicas.
El Estado tiene el deber de proteger cada ámbito de expresión de

inseguridad que tiene la población a fin de que con dicho protección
se asegure el bienestar general expresado en la armonía y paz
social.
Así mismo, el mismo artículo del citado cuerpo legal establece

como otros deberes del Estado peruano:
35
29
BALOT
A
N°
 Establecer y ejecutar la política de fronteras.

 Promover la integración, particularmente latinoamericana.
 El desarrollo y la cohesión de las zonas fronterizas, en
concordancia con la política exterior.
2.4. Usurpación del gobierno y de las funciones públicas
De conocimiento es que la Función Pública viene hacer el

establecimiento de la carrera pública, el servicio del Estado y las
reglas mínimas para el funcionamiento ordenado de la administración
pública. Así como lo establece la Constitución peruana de 1993, en su
Título I, Capitulo IV, Articulos.39 al 42 concierne a las funciones
públicas. Respecto a dichos artículos constitucionales en comentario
se debe mencionar que describe concretamente dos aspectos, uno de
los cuales se refiere a quienes se encuentran al servicio de la Nación,
y de otro lado, la jerarquía y organización que debe existir dentro del
referido servicio.
Como bien señala BERNALES BALLESTEROS, “(...) La norma

establece el principio de que los funcionarios y trabajadores públicos
están al servicio de la Nación, es decir, de la corporación
políticamente organizada de peruanos. Estos trabajadores deben
servir a ese objetivo: la actividad del Estado, en orden a la atención de
los intereses del país y de la población”36. Más no así los intereses
particulares, personales de quienes cumplen la Función Pública.
36
BERNALES BALLESTEROS, Enrique; Ob Cit.; P. 293.
30
BALOT
A
N°
Como se menciona en párrafos precedentes lo que viene hacer la

Función Pública, detallamos en páginas que prorrogan que
consecuencias o que conflictos genera la injerencia del gobierno en
las funciones públicas, que si bien es cierto alguno de ellos son
cargos de confianza, vale decir son funciones que el Ejecutivo les
delega (Vgr. Ministros de Estado) como también el Legislativo (Vgr.
miembros del Tribunal Constitucional, Consejo de la Magistratura,
Defensor del pueblo).
Así mismo, se debe aclarar que algunos cargos de Función Pública no

son de confianza ni mucho menos elegidos por alguno de los poderes
del Estado, vale decir que los que ejercen función como los (miembros
del Congreso, Fiscal de la Nación y el Ministerio Publico, Presidente
de la Republica y alcaldes) tienen sus propios reglamentos de ingreso
o son elegidos por el voto popular.
Mención se debe hacer, también, que tanto por elección de confianza

o por elección popular el funcionario público que ejerce cargo. Tiene
su autonomía en su funcionamiento por tanto nadie puede interferir en
su funcionamiento. Tanto administrativo así como en su manejo
humano.
Conforme a ello, pasamos a detallar que en nuestra Norma

Constitucional con respecto a la usurpación de las funciones públicas,
plasma en el TITULO II con respecto al ESTADO Y LA NACION,
CAPITULO I, DEL ESTADO, LA NACION Y EL TERRITORIO, art. 46
que a la postre menciona “Nadie debe obediencia a un gobierno
usurpador, ni a quienes asumen funciones públicas en violación de la
Constitución y de las leyes.
31
BALOT
A
N°
La población civil tiene el Derecho de Insurgencia en defensa del

orden constitucional. Son nulos los actos de quienes usurpan
funciones públicas.
El párrafo del artículo bajo comentario establece que son nulos los
actos de quienes usurpan funciones públicas por la desobediencia
que faculta a los gobernados. Norma pertinente porque el acto que se
origina en la actuación de quien no tiene legitimidad, carece de validez
jurídica. El dispositivo transcrito ya existía en la Constitución de 1979
con un texto más elaborado y preciso. La cual no fue capaz,
sensiblemente, de soportar la dura y vergonzosa prueba del golpe de
Estado de 5 de abril de 1992. No obstante, se mantiene en la nueva
Carta de 1993.
Para concluir, se puede mencionar que el reglamento constitucional

bajo comentario reconoce derechos como son las de Desobediencia
Civil e Insurgencia. Derechos que bien son cuestionables debido a
que carecen de eficacia jurídica.
2.5. Defensa del ejercicio democrático del poder político: Derechos de

Insurgencia y Desobediencia Civil
2.5.1. Derecho de insurgencia
Cabe aclarar primero la distinción existente entre el Derecho de

Insurgencia y la Rebelión. Previamente, hemos de señalar que
32
BALOT
A
N°
la palabra “insurgencia” es un neologismo de carácter jurídico,

para ser más precisos, de corte constitucional; al cual se le ha
asignado una especial connotación; es una voz que deriva del
vocablo insurrección. Esta a su vez, es un término genérico que
abarca, entre otros significados, como dice CABANELLAS DE
TORRES, “alzamiento”, “cuartelada”, “insubordinación”,
“levantamiento”, “motín”, “rebelión”, entre otros.37
Hechas estas puntualizaciones, prosigamos a distinguir ambas

figuras jurídicas, según RAMOS ALVA:
“Primero, la Rebelión es una acción violenta destinada a

derribar a un gobierno constituido – sea de jure o de facto – y/o
a modificar un régimen constitucional; por otro lado, el derecho
a la insurgencia es también una acción violenta, pero con la
finalidad de defender a un régimen legalmente constituido por
el pueblo, frente a cualquier golpe de Estado”38.
“Segundo, por regla general, una rebelión es llevada a la

práctica por, un sector de la población civil, un grupo militar,
paramilitar, subversivo, terrorista, o; en todo caso, puede ser
dirigida por un caudillo civil o militar. La titularidad del Derecho a
la Insurgencia
le corresponde al pueblo en su conjunto”39.
37
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo; “Diccionario Jurídico Elemental”; Edit. HELIASTA; Buenos
Aires-Argentna; 1997, P. 208.
38
RAMOS ALVA, Alfonso; “El Derecho de insurgencia. En: Cámara de Diputados. Asamblea
Consttuyente”; Décimo aniversario de la promulgación de la Consttución Polítca del Perú;
1979-1989; Lima-Perú; SEDIOT S.A.; 1989; Pp. 106-108.
39
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo .Ob Cit.; P. 107.
33
BALOT
A
N°
Tercero, la Rebelión se encuentra tipificada como delito tal

como señala el art. 346 del Código Penal40, en cambio, el
derecho de insurgencia es un derecho subjetivo reconocido por
la actual Constitución (véase el art. 46).
Por último, la rebelión entendida como derecho subjetivo tiene

antecedentes históricos como la Carta Magna Inglesa de 1215,
la cual consigna en su art. 61 a un comité de resistencia
integrado por veinticinco varones41. Hechas estas
observaciones se puede mencionar que el derecho de
insurgencia es un mecanismo previsto constitucionalmente para
la defensa de la democracia. La Constitución de 1993 reconoce
expresamente dicha facultad en su art. 46, segundo párrafo, el
cual señala lo siguiente: “La población civil tiene el Derecho de
Insurgencia en defensa del orden constitucional (...)”.
Su antecedente inmediato y, dicho sea de paso, único se

encuentra en el art. 82 de la Constitución de 1979, cuyo texto
establece así que “...Son nulos los actos de toda autoridad
40
Rebelión: “El que se alza en armas para variar la forma de gobierno, deponer al gobierno
legalmente consttuido o suprimir o modificar el régimen consttucional, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años”.
41
Art. 61°.- “...y esos veintcinco barones, junto con la comunidad de todo el país, nos acosarán y
coaccionarán de todas las maneras posibles, a saber, tomando nuestros castllos, terras,
posesiones, y de cualesquiera otros modos que puedan, hasta obtener la reparación debida
de acuerdo con su juicio, dejando a salvo, sin embargo, nuestra propia persona, y a nuestra
Reina y nuestros hijos; y una vez hecha la reparación reanudarán ellos sus antguas
relaciones con Nos...”.En: SUTHERLAND, Arthur E. De la3C4arta Magna a la Consttución
Norteamericana,
Ideas fundamentales sobre Consttucionalismo, Buenos Aires, TEA, 1972, P. 42.
BALOT
A
N°
usurpada. El pueblo tiene el derecho de insurgir en defensa del

orden constitucional (...)”.
Esta figura jurídica al haber sido elaborada por vez primera en

el Texto Constitucional de 1979, tuvo por finalidad la defensa
del Estado de Derecho frente a la agresión de cualquier clase
de golpe de Estado, sin importar de donde provenga, sea de
autoridad civil o militar.
Efectivamente, el contexto en el cual se redactó aquel

documento suponía el transito del Gobierno Revolucionario de
las Fuerzas Armadas (en su última fase) a un régimen
democrático. En aquel entonces, las Fuerzas Armadas se
decidieron a convocar a elecciones para la Asamblea
Constituyente, por los siguientes motivos: corregir la situación
económica (dilatación de las reservas internacionales) – la cual
se vio agudizada por el Paro Nacional el 19 de julio del 1977,
ver quién sería el nuevo gobernante, cuál sería la forma de
gobierno y, sobre todo, establecer una nueva Constitución.
El país acababa de salir de un militarismo y se disponía a

ingresar a un período democrático, el cual se fue consolidando
con las elecciones presidenciales de 1980 y la reapertura de la
prensa y demás medios de comunicación. Por ello, fue
necesario diseñar un medio de defensa para el pueblo, quien
en ejercicio de su soberanía pudiera conservar lo que
libremente eligió, a
saber, su Constitución y su forma de gobierno y pudiera
BALOT
A
35 N°
BALOT
A
N°
anticiparse a cualquier Poder Ejecutivo omnívoro que pretenda

incrementar sus poderes.
Resta por añadir que la defensa de este orden constitucional

incluye también sus preceptos constitucionales, estos son: los
derechos y deberes fundamentales de la persona, el régimen
económico, la estructura del Estado (las atribuciones del Poder
Ejecutivo, las reglas relativas al período presidencial y a la
reelección inmediata, etcétera), las garantías constitucionales,
entre otros mandatos.
Como corolario a esta exposición, consideramos que el uso de

esta potestad no se configura de ningún modo como acto
insubordinado ni subversivo alguno; por el contrario, se trata de
un arma o herramienta de fibra constitucional al servicio del
titular de la soberanía del país, el pueblo peruano.
2.5.2. Desobediencia Civil
La Desobediencia Civil consiste como sostiene NARANJO

MESA “(...) en el desacato sistemático a la Ley y la autoridad
por ella establecida, y al consiguiente desconocimiento de las
normas constitucionales (...)”42.
42
NARANJO MESA, Vladimiro; Ob Cit.; P.421.
36
BALOT
A
N°
Así mismo, se debe de expresar que esta se da por motivos de

Crisis de Origen Interno. Por el desprestigio y la falta de solidez
de las instituciones gubernamentales que suelen acarrear la
pérdida del respeto y de la confianza hacia ellas por parte de
los gobernados, la cual implica que la sociedad afronta una
crisis de principios hasta llegar a una indignación que la lleva a
la desobediencia civil.
Al respecto, NARANJO MESA señala “(...) la Desobediencia

Civil no implica necesariamente el uso de la violencia, aunque
puede conducir a él; se manifiesta, ante todo, en una realidad
constituye un desafío abierto al régimen constitucional vigente,
comprometiendo así su estabilidad. Las huelgas ilegales, los
paros cívicos, la disciplina social y aun el desacato individual
constante y deliberado a la ley por parte del ciudadano, son
expresiones de desobediencia civil, sintomáticas de que se vive
en situación de crisis moral (SIC).”43
Con respecto a la Desobediencia Civil, nuestra Constitución

establece y reconoce en el primer párrafo del art. 46 que exime
de obediencia al ciudadano frente a quien usurpa el poder o
asume funciones públicas violando la Constitución y las leyes.
Así mismo, en este párrafo primero se tiene como idea central,
como menciona BERNALES BALLESTEROS, “(...) es que un
gobierno usurpador o violador de las normas fundamentales
que rigen la sociedad, no sólo actúa injustamente, sino que
rompe
43
NARANJO MESA, Vladimiro; Ob Cit.; P. 421
37
BALOT
A
N°
las reglas que le darían su propia legitimidad y, en

consecuencia,
pierde la autoridad que debiera tener”44.
Al continuar su comentario al art. 46 el citado jurista dice que

“(...) el artículo no obliga a no obedecer, solamente otorga la
posibilidad de no hacerlo en dicha circunstancia. Desde luego,
como ha sido claro a lo largo de la historia, ésta no es una
facultad dada a una persona individualmente considerada, sino
a los grandes movimientos del pueblo en contra de los tiranos.
El artículo constitucional legitima la desobediencia a un
gobierno usurpador, para que ceda el poder que adquirió
ilegítimamente”45. Si el gobierno no cede y vence, entonces las
provisiones constitucionales valdrán de poco.46
Continuando, que la desobediencia se extiende tanto a los

gobernantes, es decir, a quienes ejerzan cargos políticos como
a los funcionarios que también asuman funciones de la manera
señalada, aunque no tengan cargos políticos sino
administrativos.
44
BERNALES BALLESTEROS, Enrique; Ob Cit.; P. 314
45
BERNALES BALLESTEROS, Enrique; Ob Cit.; P. 315
46
Esto quedó demostrado en nuestro país a raíz de diversos hechos vinculados al golpe de Estado
del 5 de abril de 1992. En particular, en el caso de los rebeldes del 13 de noviembre de dicho
año, encausados y condenados por los tribunales militares, y sólo amnistados junto con
varios hasta ese momento reos de asesinato; equiparación infausta que fue criticada en su
momento por diversas corrientes de opinión y que demostró hasta qué punto podría llegar
la decisión polítca de castgo a su rebelión, a pesar de que el Gobierno de Emergencia y
Reconstrucción Nacional fue, técnica y const3it8ucionalmente, un gobierno
usurpador.
BALOT
A
N°
Establecido un gobierno inconstitucional, el pueblo tiene

Derecho a la Desobediencia, como de insurgencia como ya se
mencionó. Todo esto en defensa del Orden Constitucional, es
decir, que las acciones que el pueblo lleve a cabo para
restablecer la constitucionalidad, son lícitas y por consiguiente,
no deben ser constitucionalmente sancionadas.
2.6. Efectos de la usurpación del gobierno y de las funciones públicas
La injerencia del gobierno en las funciones públicas produce diversos

efectos, las cuales principalmente son consecuencias a la usurpación
de función. Esta injerencia puede producir la corrupción, el problema
económico social, un mal manejo en las instituciones que gobiernan el
país, así también, diversos conflictos que se generan por la
intervención en la autonomía estatal de cada órgano de gobierno y
función pública. A continuación pasamos a detallar los principales
efectos que se generan:
2.6.1. Insurgencia
Que el pueblo no sólo puede hacer resistencia pasiva ante la

tiranía sino, que además, puede insurgir, es decir, luchar por
deponer a quien ejerce la tiranía y así restablecer el orden
constitucional, lo cual es el objetivo del Derecho de Insurgencia
que se declara.
2.6.2. Desobediencia civil
39
BALOT
A
N°
Como ya se expresó en párrafos precedentes, la desobediencia

civil viene hacer como señala NARANJO MESA “(...) el
desacato sistemático a la Ley y la autoridad por ella
establecida, y al consiguiente desconocimiento de las normas
constitucionales (...)”47. Por el solo hecho de interferencias en
funciones ajenas.
2.6.3. La subversión
Viene hacer, según NARANJO MESA, “(...) la manifestación

extrema de la desobediencia civil y de la crisis económica y
social, es la subversión.”48
Adicionalmente, el citado autor, afirma que “Este fenómeno se

produce en el surgimiento, dentro de un Estado de derecho, de
movimientos alzados en armas que desafían, por la vía de la
violencia, a las autoridades constituidas. Los grupos
subversivos revisten, sobre todo en los países
subdesarrollados, modalidades diversas.”49
Este fenómeno comprende desde los grupos paramilitares de

extrema derecha que pretenden defender intereses privados y
son financiados e inspirados por los sectores más reaccionarios
de las clases privilegiadas, hasta los grupos guerrilleros de
extrema izquierda que actúan en las zonas rurales y que
operan
también a través de células terroristas urbanas; los cuales
49
Ibídem; P. 422.
40
BALOT
A
N°
47
NARANJO MESA, Vladimiro; Ob Cit.; P.421.
48
Ibídem; P. 422.
49
Ibídem; P. 422.
40
BALOT
A
N°
buscan el cambio total del régimen institucional por la vía de las

armas. Aunque desde posiciones ideológicas antagónicas,
ambos tienen en común el objetivo de desestabilizar el Estado
de Derecho y las instituciones que lo representan.
2.6.4. Guerra civil
Cuando existe injerencia en las funciones públicas y no se

encuentran soluciones racionales por la vía de la Constitución,
generalmente se desemboca en el campo irreversible de la
guerra civil. Al respecto, NARANJO MESA, diserta “(...) en el
enfrentamiento armado interno entre los diversos sectores
sociales en conflicto, buscando cada cual imponerse sobre su
adversario a través de la lucha fratricida. La guerra civil supone
la interrupción del régimen constitucional, ya que este
concebido para regir a toda una sociedad organizada, no puede
circunscribirse apenas a una parte de ella, mientras la otra
actúa por fuera de él.”50
2.7. Defensa de los intereses del Estado
La defensa de los intereses del Estado, principalmente, se da por el

pueblo, en este caso la Constitución del Perú reconoce esta función
especialmente a los procuradores. Dicha función lo establece en el
art.
47 que menciona “La defensa de los intereses del Estado está a cargo
de los procuradores públicos conforme a Ley. El Estado está
exonerado
del pago de gastos judiciales”.
41
BALOT
A
N°
50
41
BALOT
A
N°
Al mismo, VIDAL RAMIREZ afirma según su antecedente, “(...) la

norma tiene su antecedente próximo en la Constitución Política de
1979, que en su artículo 147 establecía: "La defensa de los intereses
del Estado está a cargo de los procuradores públicos permanentes o
eventuales que dependen del Poder Ejecutivo. Son libremente
nombrados y removidos por este."51
Mientras, RUBIO CORREA afirma “su antecedente más remoto se

encuentra en la Constitución de 1867, cuyo artículo 97 preveía un
Fiscal General Administrativo como consultor del Gobierno y defensor
de los intereses fiscales. Pero la institución de la Procuraduría Pública
no se originó en la Constitución de 1979, pues ha existido desde
antiguo, ya que la defensa del Estado se encargaba a abogados que
la asuman como Función Pública, como procuradores públicos, y
también a abogados que eran llamados para casos especiales y que
la desempeñaban desde sus bufetes, como procuradores ad hoc”52.
Prosiguiendo con este escrito, según BERNALES BALLESTEROS

“(...) Los Procuradores Públicos son abogados que tienen
nombramiento expreso en calidad de tales, y que tienen como función
defender a las entidades del Estado en los juicios que ellas
promueven contra terceros, o que se promueven contra ellas. Son los
abogados de parte del Estado. La exoneración de gastos
judiciales al Estado es un
privilegio que se le otorga y que es generalmente aceptado en la
51
ARTICULO COMENTADO POR VIDAL RAMIREZ, Fernando; en “La Consttución Comentada- Por
Los 117 Mejores Especialistas”; Tomo I; GACETA JURÍDICA; Lima; 2009; P. 709.
52
RUBIO CORREA, Marcial; “Estudio de la Constitución Política de 1993”; Tomo 3; PUCP; Lima-
Perú, 1999; P.76.
42
BALOT
A
N°
literatura especializada, entre otras razones, porque es el propio

Estado el que financia la existencia del Poder Judicial (...).53
Así mismo, con respecto a la institución de la Procuraduría Pública

está formada por disposiciones legales como el Decreto Ley N°
17537, publicada el 18 de marzo de 1969 por el gobierno del general
Velasco Alvarado, que vino a normar la representación y defensa del
Estado y dio creación al Consejo de Defensa Judicial del Estado.
Se concluye entonces, con arreglo a su régimen legal, la

representación y defensa del Estado la ejercen los procuradores
públicos a cargo de cada Ministerio y de las entidades públicas a las
que les corresponda, quienes pueden intervenir en todas las
instancias y jurisdicciones, sean la ordinaria, el militar o la
constitucional, pudiendo ejercer la defensa como demandantes o
como demandados, como denunciantes o como parte civil, debiendo
actuar con independencia de criterio.
Además, pueden los procuradores prestar declaración de parte y

solicitar medidas cautelares y emplazamientos para anticipar la
prueba. Pueden interponer, en general, todos los recursos que
franquean las leyes, pero para allanarse a una demanda, desistirse o
transigir, requieren de la autorización de la autoridad administrativa
que les otorgó el nombramiento. Por otro lado, el Consejo de Defensa
Judicial del Estado, del que dependen funcionalmente los
procuradores, lo
preside el Ministro de Justicia o el funcionario que él designe.
53
BERNALES BALLESTEROS, Enrique; Ob Cit.; P. 852.
43
BALOT
A
N°
El Consejo tiene las siguientes atribuciones como emitir

pronunciamientos por escrito sobre las cuestiones legales que
interesen a la defensa judicial del Estado, la de servir de órgano de
centralización estadística, asesoramiento y coordinación técnica; pero
también, tiene atribución de la interpretación administrativa de los
principios legales que interesen a la defensa judicial del Estado, así
mismo, la de formular los proyectos de la ley, absolver las consultas
que le formulen los procuradores públicos que consideren necesarios
para la mejor defensa del Estado, la de recibir anualmente los
informes de los procuradores públicos sobre los procesos en los que
intervienen y ordenan su publicación en la Memoria Anual de la
Defensa del Estado.
3. EL PUEBLO EN LA CONSTITUCIÓN.
Según el Diccionario Enciclopédico “(…) Conjunto de habitantes de un

lugar, región o país. Gente común y humilde de una población. Nación, país
con gobierno independiente (…)”.54
Por ello, MANUEL OSORIO afirma en su Diccionario Jurídico, que “El

Pueblo, es una acepción equivalente a población, ciudad, villa o lugar.
También conjunto de personas que componen un pueblo, provincia o
nación”55. Entonces definimos que el pueblo es un elemento básico del
Estado. El concepto de población en cuanto a su sentido cuantitativo. En su
54
Diccionario Enciclopédico; SALVAT Edit. S.A.; Pp. 1121-1122.
55
OSSORIO, Manuel; “Diccionario de Ciencias Jurídicas Polítcas y Sociales”; Edit.
ELECTRÓNICA; Guatemala; P. 250.
44
BALOT
A
N°
connotación sociológica constituye elemento estatal formado por sus

pobladores, que remontamos hasta los tiempos prehispánicos y forman la
cultura basada de nuestra nacionalidad. El pueblo es origen de un carácter
sociológico reflejado en el conjunto de individuos que integran una
comunidad y que reconocen como pertenecientes a ella, por tanto, ligados
entre sí por un vínculo de solidaridad, de pertenencia al mismo origen en el
pasado y de proyección hacia el futuro.
Cada pueblo tiene su nombre colectivo, dentro de él surgen los elementos

de una cultura común. El pueblo es típico tanto de la esclavitud (el pueblo
egipcio, el pueblo griego y otros pueblos de la antigüedad), como del
feudalismo (el pueblo ruso, el pueblo francés, etc.).El desarrollo de las
relaciones capitalistas da lugar a una nueva forma histórica de comunidad
humana: la Nación. Ahora bien, pero puesto que en el capitalismo, junto a
las relaciones burguesas se conservan las pre capitalistas, no todos los
pueblos se transforman en naciones. Los miembros de un pueblo se
sienten afines entre sí, comparten culturas, costumbres, lenguajes que
forman una entidad.
Según la Constitución Política del Perú en el art. 45 “El poder del Estado
emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y
responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen. Ninguna
persona, organización, Fuerza Armada, Policía Nacional o sector de la
población puede arrogarse el ejercicio de ese poder hacerlo constituye
rebelión o sedición.”
“La primera parte de este artículo ratifica la política y la forma de gobierno

adoptada por el Estado peruano, consagrada además expresamente en el
45
BALOT
A
N°
propio Preámbulo y en el art. 43 de nuestra Constitución. Dicho precepto

enuncia que el poder del Estado deriva del pueblo –su detentador
originario- y que quienes lo ejercen están sometidos a los límites y es
posibilidades que establece el ordenamiento jurídico. Es decir, el artículo 45
corrobora que el Estado peruano es una República democrática.”56(sic)
Como bien afirma RUBIO CORREA, “(...) el Perú será una república
porque tiene organización basada en autoridades todas emergentes de la
sociedad, sin privilegio alguno de carácter monárquico, guiado por los
principios antedichos; y será democrático porque la manera de asignar el
poder es la de decisión del pueblo a través de elecciones periódicas y con
posibilidad de participación mediante procedimientos de democracia
directa”.57
Nuestra Constitución reconoce expresamente, a través de distintos

artículos, la obediencia al mandato del pueblo ya sus representantes. De
la lectura de los principios filosóficos que inspiran nuestra Constitución, se
advierte que nos encontramos dentro de un marco normativo que
consagra una democracia representativa, a través de la cual el pueblo.
Del artículo fomentado BERNALES BALLESTEROS, afirma “El poder

supremo verdaderamente funcional de la sociedad política lo tiene el
pueblo a través del ejercicio del Poder Constituyente, que establece la
Constitución; lo que existe son Poderes Constituidos, concepto elaborado
para significar que estos tienen poder, pero no pueden modificar la
Constitución que los pone, precisamente, en la situación de tener poder,
57
RUBIO CORREA, Marcial; Ob Cit.; P.
39.
46
BALOT
A
N°
por tanto, los representantes que tiene el Poder Constituido son

detentadores de la máxima decisión dentro del Estado, porque son
representantes del pueblo. Es éste quien tiene y retiene el último grado
del poder formal de la sociedad. Este último poder puede ser ejercitado de
muchas maneras, entre ellas, por elección, referéndum e iniciativa popular
en los términos de la Ley.”58
3.1. La Nación y la nacionalidad

peruana.
La Nación ha sido un concepto que ha justificado guerras a lo largo de

los dos últimos siglos y que en el presente es aun sostén ideológico de
movimiento terrorista. Solo por ese motivo resulta importante reflexionar
acerca de ella, intentar penetrar en los secretos de su concepto, buscar
explicaciones acerca de por qué es capaz de llevar al hombre a causar
la muerte de otros hombres. Tal vez hablando más de Nación,
pensando más en la Nación, y estudiando más su significado profundo,
podríamos empezar a abrir puertas a la paz en torno a un concepto que
tantos males ha causado.59
3.1.1. Nación
Según CHANAME ORBE es “(...) la comunidad histórica que

tiene el mismo origen, lengua común, identidad de costumbres y
comparten un legado cultural que los une como una sociedad
58
BERNALES BALLESTEROS, Enrique; Ob Cit.; P . 309.
59
BEJAR QUISPE, José; “Derecho Consttucional Del Perú Parte”; Edit. PALESTRA; Lima-Perú.
2011; P.48.
47
BALOT
A
N°
estable y singular. Puede mantenerse firme el concepto de Nación

fundándose sobre dos elementos esenciales: un elemento
psicológico, esto es una profunda y connaturalizada unidad de
pensamientos y de sentimiento que constituye la conciencia
nacional e implica la creencia en un destino común, cimentada por
el recuerdo de gestas pasadas y de vicisitudes comunes. Y
exteriorizar de este elemento psicológico viene hacer la identidad
del lenguaje que es la prueba de pretérita convivencia secular y
denota una concordancia y afinidad entre individuos”60.
3.1.2. La nacionalidad peruana
Es el vínculo del individuo con un Estado concreto, por el que

está adscrito a una Nación concreta y por el que se generan
derechos y deberes recíprocos. “Toda vez que resulta corriente
que un Estado pueda entrar y entre a diario en relación con
personas no nacionales, algunas de estas relaciones se
regularan con arreglo a las leyes de ese estado”61.
Entonces, la relación del Estado con los nacionales es mucho

más estrecha que con otras personas, y esto adquiere una
relevancia, tal que, en el ámbito del Derecho privado, la
nacionalidad se considera como un estado civil más del
individuo, generador de derechos y obligaciones, así por
ejemplo, la nacionalidad determina la obligación de prestar el
servicio militar o unida a la
residencia, que el nacional tenga que declarar sus impuestos en
60
61
48
BALOT
A
N°
ese país. En el ámbito del Derecho público, la nacionalidad

representa un vínculo político del individuo con el Estado que le
da, Derecho a votar en las elecciones o a ser elegido en las
mismas.
Con respecto al anterior párrafo, la nacionalidad representa un

vínculo regido, en lo esencial, por las normas del Derecho
Interno, y que, por ello, a cada uno de los Estados que
integran la comunidad internacional le corresponde legislar
sobre su adquisición, pérdida y recuperación.
Artículo 52 “Son peruanos por nacimiento los nacidos en el

territorio de la República. También lo son los nacidos en el
exterior de padre o madre peruanos, inscritos en el registro
correspondiente durante su misma de edad. Son asimismo
peruanos los que adquieren la nacionalidad por naturalización
o por opción, siempre que tengan residencia en el Perú”62
a. Persona natural, ciudadanía y nacionalidad
 La persona natural, es el ser humano dentro del derecho

desde que nace hasta que muere.
 El ciudadano es el ser humano como perteneciente a la
sociedad política, con derechos y obligaciones.
62
Consttución polítca del Perú 1993
49
BALOT
A
N°
 El nacional es un ser humano que tiene un vínculo de

relación directa y pertenencia con el Estado del cual es
nacional.
Las formas de adquisición de la nacionalidad peruana se

encuentran enunciadas en el art.52 de la Constitución, en
virtud de las cuales, se consideran como peruanos de
nacimiento tanto a los nacidos dentro del territorio peruano,
como a los hijos de padre o madre peruanos inscritos en el
registro respectivo. Asimismo, se puede adquirir la
nacionalidad peruana tanto por naturalización como por
opción.
b. Noción de la Nacionalidad
No hay de acuerdo entre los tratadistas en cuanto a la forma de

determinar la naturaleza de la nacionalidad. Para algunos, es el
lazo que une a una determinada persona con una Nación; para
otros, es un vínculo jurídico entre las personas y el estado.
Para poder determinar la nacionalidad se han seguido, por lo

general, tres sistemas, los cuales hoy en día suelen estar
combinados:
 El llamado jus sanguinis, según el cual es nacional el hijo

de padre o madre natural del mismo país, aun cuando haya
nacido en el extranjero. Este sistema ha sido adoptado por la
50
BALOT
A
N°
mayor parte de los Estados europeos con miras a que

quienes emigran a otros continentes no pierdan la
vinculación, directa o indirecta, con el país de origen.
 El llamado jus soli, según el cual la nacionalidad se

determina por el lugar del nacimiento, por consiguiente, es
nacional de un Estado quien haya nacido en su terreno sin
tener en cuenta la nacionalidad de sus padres. En un
principio fue el sistema adoptivo por lo generalidad de los
países latinoamericanos, con el propósito de incrementar
su población y colonizar extensas zonas deshabitadas.
 El llamados jus domicili, según el cual la nacionalidad se

adquiere por el domicilio o residencia en un determinado
estado.
Hoy en día las mayorías de las constituciones adoptan un

sistema mixto, en el cual se combina los anteriores sistemas.
c. Adquisición por la naturalización
Constituye una gracia del Estado a quien se le solicita la

nacionalidad, por ello, el Estado se encuentra facultado a
establecer los requisitos legales que estime pertinentes a fin
de concederla o denegarla. Sobre los requisitos legales, el
art.3 de la Ley de Nacionalidad establece que pueden ser
peruanos por opción las personas extranjeras que expresen
su voluntad de ser peruanos y que cumplan con:
51
BALOT
A
N°
 Residir legalmente en el territorio de la República, por lo

menos dos años consecutivos.
 Ejercer regularmente profesión, arte, oficio o actividad
empresarial.
 Carecer de antecedentes penales, tener buena conducta.
4. TERRITORIO NACIONAL
El territorio es la superficie terrestre en que ejerce soberanía o

Jurisdicción un Estado, provincia o municipio.63 La Constitución actual ha
reunido en un solo artículo las materias, que la carta precedente reguló
en los artículos
97, 98 y 99, el único cambio sustantivo es el añadido de “inalienable” al
referirse al territorio de la República, es el caso del art. 5464. Así mismo, el
territorio es uno de los elementos fundamentales del Estado, no puede
haber Estado sin territorio, es decir, que el Estado no se forma hasta que
no tiene territorio, y que el Estado que perdió su territorio dejó de ser
también Estado. En conclusión, el territorio es el ámbito o espacio material
delimitado en el cual, el Estado ejerce su soberanía.
4.1. Funciones del territorio
65
Según BOREA ODRIA señala, como funciones del territorio las tres
siguientes:
 Brinda asiento al pueblo.

 Brinda la base para la aplicación de las ordenes y normas
emanadas del centro del poder político.
63
CHANAMÉ ORBE, Raúl; Ob Cit.; P . 68.
64
BERNALES BALLESTERO, Enrique; ob cit.;p.336
65
BOREA ODRIA, Alberto; “Los elementos del Estado Moderno”; Lima: Revista Centro de
estudios legislativos, económicos y sociales. 1994.
52
BALOT
A
N°
 Brinda las condiciones para la cohesión y continuidad del pueblo

que forma el Estado.
4.2. Características del territorio
 Es Inalienable. Es inalienable porque no se puede disponer de él,

es decir, no es propiedad de Estado foráneo alguno ni es posible
su enajenación, según el principio de no injerencia ni intervención.
 Es Inviolable. “Es inviolable porque el Estado peruano no debe

tolerar que potencias extranjeras ingresen en el sin autorización
debida, bien con sus aparatos de fuerza pública, bien con el
ingreso ilegal de sus ciudadanos, significa que no puede ser
materia de amenaza externa, e involucra todo tipo de control de
las fuerzas de otros países por parte del nuestro, con una
consecuente búsqueda de paz.”66
Artículo 54 de la Constitución política del Perú, señala “El

territorio nacional El territorio del Estado es inalienable e
inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo, y
el espacio aéreo que los cubre.
4.3. Partes del territorio
El territorio comprende:
66
CONSTITUCIÓN COMENTADA; Ob Cit.; p. 623.
53
BALOT
A
N°
4.3.1. El suelo
Comprende la superficie terrestre o capa de labrantía de la

corteza terrestre, es decir, la parte exterior y sólida de la tierra.
4.3.2. El subsuelo
Comprende aquella parte situada debajo de la superficie

terrestre, es decir, alude a aquella parte profunda e inferior de
la superficie terrestre no apta para el cultivo o laboreo de la
tierra.
4.3.3. El dominio marítimo
Comprende la extensión de masa líquida adjunta al suelo

terrestre, entre las partes del dominio marítimo tenemos: mar
territorial, zona contigua, zona económica exclusiva,
plataforma o zócalo continental, alta mar y los fondos
marítimos.
4.3.4. Espacio aéreo
Comprende la extensión de aire que cubre la demarcación

territorial, tiene como límite lateral el plano vertical que pasa
por las fronteras de un Estado, y como límite horizontal el
lugar donde comienza el espacio exterior o ultraterrestre.
54
BALOT
A
N°
5. PRINCIPIOS DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL, JERARQUÍA DE

LAS NORMAS: PIRÁMIDE DE KELSEN; Y, DE SOMETIMIENTO A LA
CONSTITUCIÓN (ORDEN CONSTITUCIONAL); PILARES DEL
ESTADO CONSTITUCIONAL
Todo constructo, sea materia tangible o no, siempre tiene un cimiento

que sobre el cual se construye toda la estructura, sean consistentes o
no, de eso depende su duración y persistencia en el tiempo. De la
misma manera, un Estado, que es un sistema político que se posesiona
como una institución sobre todo los particulares que existen, sea de
carácter económico, social, financiero, etc., para guardar sus fines de la
paz y armonía social, y hacer posible los fines para el cual fue creado,
está asentado bajo multitudinaria de principios que garantiza y da
seguridad su posición.
Es por ello, todo Estado Democrático posee una carta fundacional, de

carácter positiva, es decir, escrita. Eso es la Constitución, como dirían
los ingleses la “Carta Magna” o de Montesquieu “la Ley de Leyes”, sea
cual fuere su denominación tiene un solo propósito de dar nacimiento
una sociedad política, por su misma naturaleza creadora tiene un
carácter supremo sobre las leyes que van creándose conforme a lo que
establece la carta fundacional. La Supremacía Constitucional se
justifica, porque son definidoras de los principios esenciales del
ordenamiento estatal, y reguladoras de la organización y distribución de
los poderes del Estado, al respecto se han expresado históricamente
mediante formas muy distintas.
Cabe recalcar, el Principio de supremacía constitucional, es en

cuanto a su importancia como piedra angular posesionado
jerárquicamente
55
BALOT
A
N°
sobre toda las normas venideras. En razón a ello, NARANJO MESA,

señala “(...) no hay Estado sin Constitución, ya sea que esté
formulada por escrito en un texto determinado, que esté dispersa en
varias leyes o sea de carácter consuetudinario, la Constitución es el
fundamento positivo sobre el cual se asienta el orden jurídico del
Estado. La supremacía de la Constitución resulta, pues, del hecho de
ser primer fundamento del orden jurídico y del Estado; ella es la
fuente o el principio del orden estatal entero, y hace que todo lo
demás, dentro de la vida del Estado, sea de determinada manera y
no de otra diferente. Por eso se dice que la Constitución es la Ley de
leyes.”67
Nuestra Constitución del de 1993, estipula en su art.51. Lo siguiente

“La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la Ley sobre las
normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente.”
5.1. Pirámide de Hans Kelsen (Jerarquía Normativa)
67
NARANJO MESA, Vladimiro; “Teoría Consttucional e Insttuciones Políticas”; 8° edición;
Edit. TEMIS; Bogotá-Colombia; 1990; P. 322.
56
BALOT
A
N°
5.2. Sometimiento a la Constitución (orden constitucional)
Es una condición necesaria e indispensable, para que pueda

conseguirse los fines supremos para el que fue creada, sin lo
cual el proyecto estatal, como hacer posible el bien común,
sería inútil cuanto nadie obedece los mandatos de la
Constitución, siquiera sería posible alcanzar la armonía y la paz
social. El sometimiento a los mandatos constitucionales están
llamado los ciudadanos y los gobernantes, que busca de este
modo el equilibrio en el ejercicio de poder político y el ejercicio
de los derechos fundamentales, por cuanto obliga a todos a
encuadrar sus actos, decisiones y resoluciones a la
Constitución, en este sentido cabe recalcar no solo las normas
de jerarquía menor vulneran las normas constitucionales, sino
también los actos de quienes ostentan el poder político,
afectando así los derechos fundamentales que la constitución
declara.
Con respecto, refiriéndose al sometimiento al orden

constitucional tanto por los gobernantes y gobernados, GARCIA
TOMA, afirma “(...) La obediencia es esencial para el adecuado
funcionamiento de la sociedad política, a efectos de evitar el
caos, el desorden o la anarquía coexistencia que rompe con la
coherencia y cohesión de ella. Es evidente que la ausencia de
obediencia a las disposiciones políticas y jurídicas haría
prácticamente inviable la existencia y continuidad histórica del
cuerpo político”68. Y de este modo restablezca la Ley del más
fuerte.
68
GARCIA TOMA, Víctor; Ob Cit.; P. 715
57
BALOT
A
N°
5.3. Pilares del Estado constitucional
Son factores, que, sobre el cual se erige el Estado, son bases

fundamentes para el sustento de su creación, y son las
siguientes:
5.3.1. La Constitución
Es el crisol de la fundación, un pacto político, para crear y

construir una nueva sociedad política a partir de una sociedad
natural o de una sociedad política anterior. Como tal establece
la estructura, funcionamiento y coordinación entre los órganos
de ese Estado, y también regula los derechos fundamentales
de los integrantes de la sociedad política, tanto de los
gobernados y gobernantes. BADENI, señala al respecto, es el
“(...) documento jurídico en el cual son expuestos de manera
orgánica los principios fundamentales del ordenamiento
normativo de una organización política global, (...) pero también
un instrumento de gobierno para concretar los grandes fines
que determinaron la concreción de cierta unidad nacional y el
destino que fue bosquejado para el desarrollo de la
comunidad.69
5.3.2. Población
Es el conjunto de personas que se encuentran dentro de un

Estado, sometidos a la Constitución para alcanzar mediante su
69
BADENI, Gregorio; “Tratado de Derecho Consttucional”; 2da edición; Edit. FEDYE; Buenos
Aires-Argentna; 2006; Pp. 13.
58
BALOT
A
N°
cooperación para buscar el bien común, NARANJO MESA

considera como “(...) conjunto de personas, de seres
racionales que cumple un ciclo vital determinado, durante el
cual persiguen a la vez fines individuales y colectivos”70
5.3.3. El territorio
Es el espacio concebido geométricamente, constituida por suelo,

subsuelo, marítimo de 200 millas en caso peruano y el espacio
aéreo. Para NARANJO MESA, es “(...) espacio físico, que sirve
de asiento a la población del Estado y en cuanto al ámbito
espacial dentro del cual se ejerce el poder del Estado.”71
5.3.4. El poder político
Considerado también como elemento formal, lo indispensable

que es, es porque sin ello la sociedad no podría de organizarse
política ni jurídicamente para convertirse en un Estado. Señala
HAURIOU citado por NARANJO MESA, lo siguiente: es “(...) una
energía de la voluntad que se manifiesta en quienes asumen la
empresa del gobierno de un grupo humano, y que les permite
imponerse gracias al doble ascendiente de la fuerza y de la
competencia. Cuando no está sostenido más que por la fuerza,
tiene el carácter de poder de hecho, y se convierte en poder de
derecho por el consentimiento de los gobernados.”72 Para
GARCIA TOMA, es
“(...) el recurso de que dispone la autoridad para dirigir y hacerse
70
71
59
BALOT
A
72
NARANJO MESA, Vladimiro; Ob Cit.; P. 98. N°
60
BALOT
A
N°
obedecer. Indica el atributo de disponer y limitar las acciones de

los miembros del Estado.”
Las normas se manifiestan jerárquicamente y toma un lugar

adecuado dentro del orden jurídico. Los grados de sistema jurídico
se organizan a partir de la norma fundamental, de la que derivan
las leyes y reglamentos, los decretos y resoluciones y las
decisiones administrativas.73
La jerarquía normativa como toda jerarquía legítima genera

claridad y seguridad, así, sabemos que una norma superior no
puede ser contravenida por otra inferior y que debe seguirse la
primera, con esto se evitan confusiones al darse colisiones de
normas. Además la jerarquía normativa implica la existencia de un
orden y armonía propia de cualquier sistema, que no podía quedar
omitido en el caso del sistema jurídico. Dicha armonía entre las
normas requieren de unos principios que facilitan la distribución y
orden de las normas vigentes.
El principio de jerarquía normativa hace referencia a la prelación

de la Constitución sobre el resto de las normas del ordenamiento
jurídico del Estado. Estructura jerárquica que se basa en un
escalonamiento sucesivo tanto en la producción como en la
aplicación de las normas jurídicas.74
Habitualmente se menciona a dos principios:
73
FERRERO REBAGLIATTI, Raúl. “Ciencia Polítca” Teoría del Estado y Derecho Consttucional.
Octava edición Póstuma. Edit. Grijley. Lima- Perú 1998. P.228.
74
GARCIA TOMA, Víctor. “Teoría del Estado y Derecho Constitucional”. Edit. PALESTRA. 2005.
Lima - Perú. P. 527.
61
BALOT
A
N°
 El principio de la jerarquía: Este principio nos expresa que

entre las normas jurídicas hay una gradación pudiéndose
hablarse de normas fundamentales y normas de segundo
grado. Este principio significa que cada norma no puede
contradecir ni oponer los mandatos de las normas de rango
superior.
 El principio de competencia: Este principio no se aplica en

el contexto de la superioridad de unas normas sobre otras,
sino de igualdad. En este caso, no hay contraposición de
normas, porque cada una regula un ámbito propio de
materias.
De lo mencionado precedentemente sobre el conjunto de normas

legales vigentes, implica, que en todo Estado jurídicamente
organizado, tiene la forma de una pirámide. Su creador fue el
filósofo austriaco Hans Kelsen (por lo que se le denomina la
“Pirámide de Kelsen”), quien por primera vez ordenó y
esquematizó ésta jerarquía piramidal en su obra “La Teoría Pura
del Derecho”.
 La Constitución.
 Las leyes y las normas con fuerza o condición de Ley.
 Los decretos.
 Las resoluciones.
 Las normas con interés de parte.
La Constitución: La Constitución viene a ser la norma primaria

de nuestro ordenamiento jurídico, constituye el marco dentro del
cual
deben ubicarse las normas jurídicas. Contiene además entre
BALOT
A
otros, N°
61
BALOT
A
N°
los principios básicos que permiten asegurar los derechos y

deberes de las personas, así como la organización,
funcionamiento y responsabilidad del Estado. Esta norma
suprema prima sobre cualquier otra norma jurídica y es expedida
por el Congreso Constituyente o también por la Asamblea
Constituyente, tal como lo demuestra nuestra historia republicana.
Las Constituciones como leyes fundamentales de los Estados,

sistematizan y ordenan el poder político. A partir de ella se
desprenden todas las demás normas que integran el
ordenamiento jurídico del Estado, así como los derechos y
deberes fundamentales de la sociedad, por lo tanto, es el cuerpo
normativo de mayor jerarquía de un país o Estado.75
Leyes orgánicas: Son las que delinean la estructura y

funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la
Constitución, así como las materias que está expresamente
contempla que se regulen por tales leyes, para ser aprobadas se
requiere el voto de más de la mitad del Congreso. Conforme lo
prescribe el artículo 106 de nuestra Carta Política, mediante las
leyes orgánicas se regula la estructura y funcionamiento de las
entidades del Estado previstas en la Constitución así como
aquellas otras materias cuya regulación por Ley orgánica está
establecida también en la Constitución. Para su aprobación o
modificación se requiere el voto de más de la mitad del número
legal de miembros del Congreso.
75
KELSEN Hans. “Teoría Pura del Derecho”. Edit. UNIVERSITARIA DE BUENOS AIRES. Temas de
Eudeba. Argentina. 1969. P. 79.
62
BALOT
A
N°
Asimismo, podemos señalar que las leyes orgánicas sólo pueden

ser derogadas, total o parcialmente, con mayoría calificada, esto
es, el mismo procedimiento para su aprobación; de lo que se
puede afirmar que las leyes orgánicas están por encima de las
leyes ordinarias. Una Ley ordinaria no debe derogar una Ley
orgánica, pero una Ley orgánica si puede derogar una Ley
ordinaria.
Leyes ordinarias: Instrumentos jurídicos de rango legal,

sancionado por el órgano representativo de la rama legislativa del
poder público (Asamblea Constituyente) de conformidad con la
facultad de legislar que le consagra la Constitución y cuya
finalidad no es otra que la de regular o normar una determinada
rama del Derecho.76
Resolución legislativa: Las resoluciones legislativas se expiden

con una finalidad específica del Congreso, y por sus
características especiales tienen fuerza.
Decreto legislativo: Un decreto legislativo viene a ser una norma

“sui generis” que se deriva de la autorización expresa y facultad
delegada del Congreso al Poder Ejecutivo en base a una Ley
específica, que se llama “Legislación Delegada”. Su emisión debe
sujetarse a la materia en cuestión y debe dictarse dentro del
término que sostiene la Ley autoritativa.
76
RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. “Consttución y
Sociedad
Polítca”. Segunda Edición. MESA REDONDA Editores. Lima-Perú. P. 203.
63
BALOT
A
N°
El Presidente de la República, debe dar cuenta al Congreso o

Comisión Permanente, de los decretos legislativos que dicta. Tal
como lo establece el art. 104 de la Constitución el Congreso
puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad legislativa,
mediante decretos legislativos, sobre materia específica y por
plazo determinado, materia y plazo que son establecidos en la
Ley autoritativa. Los decretos legislativos son equiparables a las
leyes ordinarias, por lo que están sometidos, a las mismas
condiciones que rigen para la Ley.
Pero debemos tener en cuenta que no puede delegarse al Poder

Ejecutivo las materias que son indelegables a la Comisión
Permanente, tales como la reforma constitucional, la aprobación
de tratados internacionales, leyes orgánicas, Ley de Presupuesto
y la Ley de la Cuenta General de la República; ello conforme lo
establece el art.101 inc. 4 de la Constitución Política del Perú.
Decreto Ley: Los decretos leyes son las leyes expedidas por los
gobiernos de facto (gobiernos civilistas, gobiernos militares o
cualquier otra forma de gobierno distinta al constitucionalmente
reconocido).
Ordenanzas municipales: Son los actos sancionados por las

cámaras municipales o cabildos, cuya aplicación son para regular
las actividades del municipio.
64
BALOT
A
N°
Decreto de urgencia: Es expedido por el órgano ejecutivo como

medida extraordinaria y válida para regular situaciones de carácter
económico-financiero, cuando así lo requiera el interés nacional.
Decreto supremo: Es un precepto de carácter general expedido

por el órgano ejecutivo. Con este dispositivo se reglamentan las
leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas.
Resolución suprema: Es una norma de carácter específico,

rubricada por el Presidente y refrendada por el ministerio del
sector respectivo que conlleva decisiones de importancia
gubernamental a nivel nacional.77
Resoluciones ministeriales: Son dispositivos que permiten

formular, ejecutar y supervisar la política general del Estado,
dentro del ámbito de su competencia. Son expedidos por el
ministerio de rama respectiva.
Resolución directoral: Son actos que expresan situaciones

adoptadas por el funcionamiento del nivel respectivo. Es expedida
por los directores administrativos en función a las atribuciones que
expresa las respectivas leyes orgánicas del sector y reglamentos
de organización y funciones.
77
RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. “Consttución y Sociedad
Polítca”. Segunda Edición. MESA REDONDA editores. Lima-Perú. P. 203.
65
BALOT
A
N°
Contratos: Es un convenio celebrado entre dos o más personas

que permite constituir, reglar, modificar o transmitir entre ellos un
vínculo legal. Siempre tiene aplicación preferente a la Ley, nunca
pueden violar el contenido de la misma.
Análisis del art.51º de la Constitución Política de 1993. “La

Constitución prevalece sobre toda norma legal; la Ley, sobre las
normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad
es esencial para la vigencia de toda norma del Estado”. El
antecedente más inmediato del artículo en comentario, es el
art.87º de la Constitución de 1979 que trae prácticamente la
misma redacción, es así y en congruencia, tanto el artículo de la
Constitución de 1979 y de la actual, dictan las normas esenciales
del ordenamiento jurídico estableciendo las líneas generales de su
jerarquía y el principio de la publicidad como requisito
indispensable para la vigencia de las normas de Derecho.78
Primer supuesto: la supremacía del ordenamiento jurídico. La

constitución. Se observa notoriamente la supremacía de la
Constitución al analizar este artículo de la Constitución vigente, ya
que indica que el sistema jurídico peruano comienza con una
Constitución y sigue descendentemente varios tipos de normas de
los cuales sólo es citada la Ley. Comprende a las leyes
resoluciones legislativas decretos legislativos normas regionales
de carácter general y decretos de urgencia.
78
CHIRINOS SOTO, Enrique. “La Consttución: Lectura y Comentarios”.6° Edición. Edit.
RODHAS. Lima-Perú.2008. P.122.
66
BALOT
A
N°
Las normas con rango de Ley. Las normas con rango de Ley son
el segundo nivel dentro de la legislación nacional correspondiente
al gobierno central inmediatamente debajo de la Constitución
ingresan aquí un conjunto variado de disposiciones encabezadas
por la Ley aprobada por el Congreso y promulgada por el órgano
ejecutivo.
También se establece la primacía de la Ley sobre todas las

normas de inferior categoría excepto de la Constitución
naturalmente. De esto se afirma correctamente que la Ley queda
sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad.
Las normas que tienen rango de Ley son las siguientes:
 Decreto legislativo delegación de atribución legislativa por el

Congreso en el Ejecutivo.
 Los tratados.
 Los decretos de urgencia.
Los decretos y resoluciones. Por debajo de las normas con rango

de Ley en el sistema legislativo de nivel nacional se hallan los
decretos y resoluciones, que no pueden transgredir ni
desnaturalizar la Ley. Son regulados como función del órgano
ejecutivo en la siguiente norma:79 Art.118º, corresponde al
Presidente de la República: Ejercer la potestad de reglamentar las
79
CHIRINOS SOTO, Enrique; “La Consttución: Lectura y Comentarios”; 6° Edición; Edit.
RODHAS. Lima-Perú.2008. P.124.
67
BALOT
A
N°
leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas y dentro de tales

límites dictar decretos y resoluciones.
El tratamiento de estas normas es equivalente en las dos

constituciones.
 Órganos constitucionales con potestad de dictar normas

generales. Algunos órganos del Estado tienen la atribución de
dictar normas generales dentro de una esfera muy específica
de competencias que, al estar asignadas constitucionalmente
no pueden ser interferidas por ningún otro órgano del Estado.
Esto los hace compartir, con igual poder pero con menos
extensión de materia la soberanía del Estado.
La Constitución trata específicamente a dos de estos órganos.

Uno es el Banco Central de Reserva que dicta resoluciones
sobre las materias que caen en su esfera de competencia. La
norma es: Art.84º.- (…) La finalidad del Banco Central es
preservar la estabilidad monetaria. Sus funciones son regular
la moneda y el crédito del sistema financiero, administrar las
reservas internacionales a su cargo y las demás funciones
que señala su Ley orgánica.
El otro órgano es la Oficina Nacional de Procesos Electorales

(ONPE) que dicta normas para los comicios nacionales,
función que ya era reconocida antes al Jurado Nacional de
Elecciones (JNE), encargado de las mismas tareas antes
de la actual
Constitución. La norma es: Art. 186º.- (…) La Oficina Nacional
BALOT
A
68 N°
BALOT
A
N°
de Procesos Electorales dicta las instrucciones y disposiciones

necesarias para el mantenimiento del orden y la protección de
la libertad personal durante los comicios. Estas disposiciones
son de cumplimiento. Obligatorio para las Fuerzas Armadas y
la Policía Nacional.
6. LOS TRATADOS.
6.1. Concepto.
La Constitución política del Perú de 1993 le dedica un capítulo especial

donde se desarrolla ampliamente dicho tema denominado
precisamente "De los Tratados"80. Según MARCIAL RUBIO “La
sistemática de esta parte de la Constitución ha sido totalmente
cambiada en la de 1979 las normas fundamentales eran las siguientes:
Los tratados que versan sobre Derechos Humanos tenia jerarquía
constitucional y no podían ser modificados sino por el procedimiento
que regía para la reforma de la Constitución. Los tratados eran
aprobados por el Congreso y ratificados por el Presidente de la
República. Formaban parte del Derecho Nacional. En caso de conflictos
entre el tratado y la Ley primaba el tratado”81.
En Derecho Internacional Público se denomina así al acuerdo entre

varios Estados que persiguen fines diferentes y que conciertan diversos
intereses estatales de carácter particular para cada uno. Por lo tanto
“un
Tratado Internacional es un acuerdo escrito entre dos o más Estados, o
80
Consttución Polítca del Perú; Edit. OJEDA. Lima-Perú. 2004. P. 12
81
RUBIO, Marcial citado por BARNALES B.; Enrique; Ob. Cit.; p. 354
BALOT
A
69 N°
BALOT
A
N°
entre una Nación y una organización internacional, en virtud del cual los
signatarios se comprometen a cumplir con determinadas obligaciones.
Cuando las partes se suscriben el tratado son sólo dos, éste se
denomina bilateral, y cuando son varias, el convenio recibe de
multilateral”82.
“Los tratados constituyen una de las fuentes más importantes del

Derecho Internacional Público y contribuyen al establecimiento de una
legislación de carácter internacional. Regulan los temas más diversos,
desde la ubicación de la línea fronteriza entre dos naciones hasta los
aportes de los gobiernos a los distintos organismos internacionales. Los
tratados son negociados entre los representantes de los países
interesados de conformidad con las instrucciones que reciben de sus
gobernantes”83. “La voz convenio se emplea en el derecho internacional
como equivalente de tratado (...)”84.
Generalmente se firma un acuerdo que luego es analizado por las

legislaturas de cada país, ya que este tipo de pactos debe cumplir con
los requisitos establecidos por los ordenamientos constitucionales de
los países involucrados. A ello nuestra Constitución en su artículo 56
alude: “Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su
ratificación por el Presidente de la Republica, siempre que versen sobre
los siguientes materias: 1. Derechos Humanos, 2. Soberanía, dominio o
integridad del Estado, 3. Defensa Nacional, 4. Obligaciones financieras
del Estado. También deben ser aprobados por el Congreso los tratados
que crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modificación o
82
Convenio de Viena de 1969; artículo 2º, numeral 1.literal a.
83
Balotario desarrollado del CNM; Edit. UBILEX. Lima-Perú. Diciembre 2010. P. 73
84
PADILLA BENDEZU, Abraham; “TRATADOS CONVENIOS ACUERDOS”; Revista Peruana de
Derecho Internacional; Tomo XLII. Enero – septiembre, 1993; N° 101; P. 55
70
BALOT
A
N°
derogación de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para

su ejecución”. Luego de su aprobación parlamentaria, los tratados
entran en vigencia85.
6.2. Clases aprobados y no aprobados por el Congreso.
Los tratados se pueden clasificar de la siguiente manera:
 Por el número de estados que formen parte de los tratados

internacionales:
Bilaterales: son aquellos tratados que se realizan entre dos actores

del Derecho Internacional. Convenio celebrado entre dos estados
vecinos por tierra o mar, para determinar con exactitud dónde
empieza el territorio de cada uno.
Multilaterales: son aquellos que se realizan entre más de dos

actores del Derecho Internacional. Estos están sujetos a reglas
especiales con respecto a la entrada en vigor y a las reservas, el
acceso de otras partes, y su aplicación y terminación.
 Según la materia:
Tratados-Ley: establecen normas de aplicación general que

jurídicamente se encuentran en un pedestal superior a las leyes
internas de los países firmantes.
85
Ibidem
71
BALOT
A
N°
Tratados-contrato: suponen un intercambio de prestaciones entre

las partes contratantes.
 Según el tipo de obligaciones creadas por los tratados:
Tratados abiertos, a los que se puede llegar a ser parte en los

mismos aunque no se haya tomado parte en el proceso de
formación.
Tratados cerrados, aquellos que quedan restringidos a los

participantes originarios en los mismos y en los que la participación
de un nuevo Estado supone la creación de un nuevo acuerdo entre
los participantes originarios y el nuevo Estado.
Tratados semi cerrados, son aquellos en que otros Estados pueden

llegar a ser parte, distintos a los Estados originarios, pues figuran en
una lista anexa al tratado o bien se prevé en el propio tratado un
procedimiento particular de adhesión y por una invitación de los
Estados originarios para que se adhieran.
 Por su grado de apertura a la participación:
 Tratados entre Estados.

 Tratados entre Estados y organizaciones internacionales.
 Tratados entre organizaciones internacionales.
72
BALOT
A
N°
 Por la índole de los sujetos participantes:
Tratados de duración determinada: se establece su tiempo de

duración y pasado este el tratado se extingue.
Tratados de duración indeterminada: no tienen un plazo fijo de

duración.
 Por su duración:
Tratados concluidos de forma solemne, cuyo perfeccionamiento

exige un acto de ratificación autorizada por el Parlamento, la
intervención en su proceso formativo del Jefe del Estado como
órgano supremo de las relaciones internacionales, y el intercambio o
depósito de los instrumentos de ratificación.
Tratados concluidos de forma simplificada que luego son

enviados por el poder ejecutivo al poder legislativo para opinión y
aceptación.
 Tipos de tratados según su aplicación económica, política y

social Políticos:
Los tratados de carácter político son aquellos que se celebran con la

finalidad de proteger intereses particulares de los Estados, buscan
que las leyes se respeten (no serán válidos, por supuesto, si violan la
Carta de las Naciones Unidas), y que las situaciones extraordinarias
que ocurran en un país, no afecten a la comunidad global.
73
BALOT
A
N°
Económicos: Los tratados comerciales regulan cuestiones

económicas, como la reducción de aranceles para los productos
importados que procedan de la otra parte del acuerdo. Promueven el
desarrollo y crecimiento de los países.
6.3. Valor jurídico.
Según Alejandro Silva Bascuñán: “Sugirió atribuir a los tratados

internacionales un valor jerárquico superior al de las normas legales del
ordenamiento jurídico, pero en todo caso subordinadas a la
Constitución”.86
Mucho se ha hablado acerca de cuál es el valor o el peso específico

que los tratados tienen dentro del derecho peruano, éste es relativo
porque de acuerdo al desarrollo de las relaciones internacionales estos
influirán mucho o poco en la vida de los peruanos; internamente
podemos decir que la Constitución de 1993 no aborda
sistemáticamente el problema de las fuentes del Derecho; a lo más
establece algunos artículos dispersos relativos a los tratados, su control
constitucional y carácter de fuente interpretativa del ordenamiento
jurídico. Este déficit del constituyente se ha convertido en un desafío
para la teoría y la jurisprudencia.
Bajo este concepto se ha replanteado una y otra vez el debate

académico de la primacía del tratado sobre la Ley, o de la Ley sobre el
02/asilva.html
74
BALOT
A
N°
tratado, pero en función de la interpretación constitucional puede ser

visto desde diferentes posiciones, se debe resaltar que no siendo el
derecho una ciencia de verdades absolutas, todos estos puntos de
vista distintos son plenamente válidos y deberán ser utilizados como
herramientas y de forma indistinta, cuando los intereses nacionales así
lo requieran.
6.3.1. Tesis del rango supra constitucional
Esta tesis uniformiza el Derecho y la jurisprudencia nacional e

internacional bajo la primacía del Derecho Internacional. En tal
sentido siguiendo la tesis monista se asume la supremacía del
Tratado Internacional sobre la Constitución (treatiessupremelaw
of land); esta teoría es la antípoda de los defensores de la
noción clásica de la soberanía de los estados y condiciona la
validez de la Ley nacional a su concordancia con el tratado
internacional.
El art.57º de la Constitución de 1993 al establecer que:

“(…) Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales
debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la
reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el
Presidente de la República”87, deja abierta la posibilidad de la
prevalencia de los tratados internacionales respecto de la
Constitución del Estado, cuando la adopción de un tratado de
esta materia implique una modificación constitucional.
87
Consttución Polítca del Perú. Edit. OJEDA. Lima-Perú. 2004
75
BALOT
A
N°
Este cambio operaría con la misma fuerza de Ley de una Ley

constitucional capaz de reformar por sí misma la Constitución,
en virtud de la autorización del poder constituyente. En el caso
contrario que se aprobase el tratado sin el requisito de
procedimiento agravado de votación para una reforma
constitucional, dicho tratado sería inconstitucional.
6.3.2. Tesis del rango constitucional
Debido a que la Constitución de 1993 no ha mantenido el

antiguo art. 105º de la Constitución humanista de 1979,
según el cual, “los preceptos convenidos en los tratados
relativos a derechos humanos, tienen jerarquía constitucional
(...)”88; una parte de la teoría concluye que los tratados sobre
derechos humanos ya no gozan de la misma jerarquía que la
Constitución; sin embargo, otro sector, sostiene que la cláusula
de los derechos implícitos recogida en el artículo 3º de la
Constitución, dispone que:
“La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo

no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de
naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre,
o en los principios de soberanía del pueblo, el Estado
democrático de derecho y la forma republicana de gobierno”89,
les brinda la misma jerarquía que las disposiciones
constitucionales.
88
“CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO”; Edit. LITOGRÁFICA LA CONFIANZA; Lima-Perú, 1990
89
Consttución Polítca del Perú; Edit. OJEDA; Lima-Perú, 2004.
76
BALOT
A
N°
En consecuencia, los tratados que versan sobre derechos

humanos gozan del rango constitucional por la materia
constitucional que abordan; sin embargo ¿Qué pasa cuando un
tratado que versa sobre materia comercial afecta o modifica la
plena aplicación de las normas de Derechos Fundamentales?,
este aspecto es nuevo y debe someterse a consideraciones
más profundas.
6.3.3. Tesis del rango supra legal
Se basa en el valor superior que tienen los tratados

internacionales sobre las normas legales de derecho interno,
pero inferior a la Constitución. Este era el caso del art. 101 de
la Constitución de 1979, que disponía que: “En caso de
conflicto entre el tratado y la Ley, prevalece el primero”90. Si
bien la Constitución de 1993 no mantuvo este artículo, sí
mantuvo el referido a que:
“Las normas referidas a los derechos humanos y a las

libertades que la Constitución reconoce se interpretan de
conformidad con la Declaración Universal de Derechos
Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre
las mismas materias ratificas por el Perú”.91
Esta tesis busca armonizar el derecho interno con el Derecho

Internacional, subordinando la Ley nacional a los tratados. Es
90
“CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO”; Edit. LITOGRÁFICA LA CONFIANZA; Lima-Perú, 1990;
P. 30
91
Balotario desarrollado del CNM; Edit. UBILEX; Lima-Perú; Diciembre 2010; P. 75.
77
BALOT
A
N°
decir, que el ámbito o espacio propio del Derecho y la

jurisdicción basados en la Ley se subordinan a los tratados y
sentencias internacionales. En función de lo cual se establece
una integración esencial entre el Derecho Internacional y el
Derecho Nacional (infra constitucional), en la medida que al
regular una misma materia por el principio de jerarquía, el
tratado prevalece sobre la Ley.
6.3.4. Tesis del rango legal
Esta tesis es positivista en la medida que se basa en que el art.

200º inc.4º de la Constitución al disponer que:
“La Acción de Inconstitucionalidad, que procede en contra de

las normas con rango de Ley: leyes, decretos legislativos,
decretos de urgencia, tratados (...)”92, estaría otorgándoles a
estas últimas normas igual jerarquía normativa que a la Ley.
Ahora bien como los tratados internacionales forman parte del
derecho nacional, según el art. 55º de la Constitución, las
colisiones entre los tratados y las leyes nacionales se
resolverían no por el principio de jerarquía sino por el de
prevalencia de la norma especial sobre la general y de la
norma posterior sobre la anterior; sin embargo esto tampoco es
posible por efecto de la aplicación de los artículos 26º y 27º de
la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que
analizaremos más adelante.
92
Consttución Polítca del Peru; Edit. OJEDA; Lima – Perú, 2004; P. 32
78
BALOT
A
N°
Esta concepción es propia de la antigua idea liberal del Estado

nacional y soberano, que asumió el viejo principio dualista de
que no podía darse relaciones sobre similar materia entre el
derecho internacional y el derecho interno, porque lo hechos
que normaban ambos derechos eran distintos. En esta medida
el derecho internacional constituye la norma entre los
estados soberanos, mientras que la Ley nacional se aplica al
interior de cada Estado y regula las relaciones de sus
ciudadanos entre sí y con el gobierno; la misma que debo decir
es falsa ya que por efecto de la globalización la práctica jurídica
tiende a universalizarse y querer negarlo sería inútil.
6.3.5. Tesis del rango administrativo
Los tratados simplificados son los acuerdos internacionales

sobre materias de dominio propio del órgano ejecutivo, como
acuerdos arancelarios o de libre circulación de personas o
mercaderías entre países. En efecto el primer párrafo del art.
57 de la Constitución de 1993 las define como competencia
del órgano ejecutivo, al disponer que:
“El Presidente de la República puede celebrar o ratificar

tratados o adherir a éstos sin el requisito de la aprobación
previa del Congreso en materias no contempladas en el
artículo precedente (...)”93 .
93
Consttución Polítca del Perú; Edit. OJEDA; Lima-Perú, 2004; P. 13
79
BALOT
A
N°
Los tratados simplificados definen su competencia por razón de

la materia y la función que son propias del gobierno y la
administración, las cuales delimitan el ámbito de
responsabilidad en temas tales como los acuerdos de
cooperación técnica internacional, bilaterales o multilaterales
que incorporan preferencias arancelarias, de libre circulación
de personas y mercaderías, entre países o de organismos
internacionales.
En relación a esta tesis la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional fundamenta que cuando nuestra Constitución
Política del Estado reconoce en su art. 55º que “los tratados
celebrados por el Estado forman parte del derecho nacional”94 y
el art. 200º inc.4 consigna que las diversas formas con
jerarquía legal, a los tratados (sin distinción alguna), no cabe
sino admitir que los mismos tienen valor normativo indiscutible
y en consecuencia son plenamente aplicables por jueces y
tribunales peruanos.
6.4. Celebración, ratificación y renuncia
6.4.1. Celebración.
El sistema de "lista positiva" adoptado en el artículo 56,

plasmado también en el art. 94º, inc.1 de la Constitución
española; art. 53º de la Constitución francesa; artículo 80 de la
Constitución italiana; art.59, inc. 2. De la Ley Fundamental de
Bonn; entre otros, delimita claramente las competencias del
94
80
BALOT
A
Poder Ejecutivo y del N°
95
80
BALOT
A
N°
Poder Legislativo en materia de celebración de tratados,

eliminando así los problemas que existían en la Constitución
Política del Perú de 1979 para diferenciar los tratados que
requerían la aprobación previa del Congreso de los que podían
ser aprobados y/o ratificados sin este requisito.
En efecto, la Constitución del 79 establece en su art. 102 que

los tratados debían ser aprobados por el Congreso antes de su
ratificación por el Presidente de la República; mientras el art. 104
señalaba que el Presidente podía celebrar y ratificar tratados, sin
la previa aprobación del Congreso "en materias de su exclusiva
competencia". La referencia a "materias de su exclusiva
competencia" originó una serie de problemas de competencia
entre el Parlamento y el Ejecutivo, tal como ocurrió cuando este
último celebró a sola firma los denominados Convenios
Pesqueros con la Unión Soviética en 1988, o cuando suscribió el
conocido Convenio Antidrogas en 1991.
6.4.2. Ratificación.
Por su parte, la ratificación efectuada por el Presidente de la

República, se formaliza internamente mediante decreto
supremo. Según nuestro ordenamiento jurídico interno, los
decretos supremos tienen rango de norma administrativa y no
de Ley.
Esto queda claramente establecido en el art.118, inc. 8 de la

Constitución que sostiene que corresponde al Presidente de la
81
BALOT
A
N°
República: "Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin

transgredirlas ni desnaturalizarlas y, dentro de tales limites,
dictar decretos y resoluciones".
Todo lo expuesto ha llevado a concluir a algunos prestigiosos

constitucionalistas peruanos que los tratados aprobados por el
Congreso vía resolución legislativa tienen rango de Ley;
mientras que los tratados ratificados por el Presidente de la
República vía decreto supremo solo tienen rango de norma
administrativa95. Sin embargo, lo cierto es que,
independientemente de la formalidad escogida para la
incorporación de los tratados en nuestro ordenamiento jurídico
interno, materialmente los tratados en el Perú tienen rango de
Ley.
6.4.3. Renuncia.
Dentro de nuestro sistema jurídico, el tema de las celebraciones

y las renuncias de los tratados internacionales están
reservados al Poder Legislativo.
Estas facultades del Congreso tienen por objeto conocer al

detalle los compromisos que el Estado asume en
representación de la población; por ello, el debate que se haga
de los mismos
está sujeto a unos requisitos especiales (plazos, publicidad y
95
RUBIO CORREA, Marcial; Ob. cit., p. 140; En el mismo sentido BERNALES BALLESTEROS,
Enrique; Ob. cit.; p. 298: "[...] si la aprobación viene del Congreso tendrá rango de Ley y si
viene del Ejecutvo tendrá rango de Decreto Supremo".
82
BALOT
A
N°
otros), señalados en el Reglamento del Congreso y que deben

cumplirse a cabalidad.
6.5. Tratados en la Constitución Política del Estado de 1993
La Constitución de 1979 se inscribió en una clara opción de promoción

y defensa de los derechos fundamentales. Así, aunque se estableció
que los tratados en general tenían rango legal, se señalaba que en
caso de conflicto entre la Ley y un tratado prevalecía éste (art. 101).
Pero el paso trascendental fue el reconocimiento expreso del rango
constitucional de las normas referidas a Derechos Fundamentales
contenidas en Tratados y Pactos Internacionales sobre derechos
humanos ratificados por el Perú (art. 105°).
Esta Constitución disponía también que agotada la jurisdicción

interna, quien se considera lesionado en sus derechos podía acudir a
la jurisdicción internacional (Art. 305°). Para reafirmar esta opción, en
la decimosexta de las disposiciones generales y transitorias de dicha
Carta Política se confería una ratificación constitucional a diversos
tratados internacionales sobre derechos humanos entonces ya
formalmente ratificados y vigentes en el país.
Si bien el carácter progresista de estas normas constitucionales no

había alcanzado un suficiente reflejo en su aplicación concreta por
parte de los órganos judiciales, el proceso se encontraba en marcha.
No obstante, el incremento de las acciones subversivas y terroristas,
la orientación antidemocrática impuesta por el discurso político
gubernamental y la acción represiva de las fuerzas de seguridad
83
BALOT
A
N°
estatal, crearon un clima francamente adverso a la noción de los

derechos humanos y a sus defensores.
Fue así que tras el autogolpe de Estado dado por Fujimori en abril de
1992, se dictaron numerosos decretos-leyes antiterroristas que
violaban flagrantemente los pactos internacionales y la propia
Constitución de 1979. La normativa sobre derechos humanos era
percibida por el régimen como un obstáculo a sus planteamientos y
acciones, incluso en aspectos como la ampliación de la pena de
muerte para los casos de terrorismo que propugnaba el gobierno y
que colisionaba con el Pacto de San José o Costa Rica.
Fue con la elaboración de la Carta de 1993 que se intentó «resolver»

algunos de estos problemas y «constitucionalizar» muchas de las
normas y medidas adoptadas durante el período de facto. Así, en el
Art. 140° de la nueva Carta Política se establece la pena de muerte
para los delitos de traición a la patria, en caso de guerra, y de
terrorismo, ampliando lo previsto en la Constitución de 1979 que sólo
la contemplaba por traición a la patria en caso de guerra exterior,
vulnerando así el Art. 4° del Pacto de San José.
La Corte Interamericana, al absolver una consulta promovida por

organizaciones de derechos humanos sobre este tema, señaló que la
norma prevista en el entonces proyecto constitucional no podría
aplicarse en armonía con el Pacto, quedando plasmada formalmente
en la Constitución pero sin desarrollo o aplicación penal. A su vez, en
el Art. 173° de la Constitución se establece que los civiles podrán ser
juzgados ante el Fuero Militar y las normas de dicho Código en los
84
BALOT
A
N°
delitos de traición a la patria y en los de terrorismo que determine la

Ley.
De esta manera se concluye que los tratados en la Constitución

Política del Estado de 1993 resolvió muchos problemas de
ambigüedad que adolecía la Carta Magna de 1979, pero a la vez
significó un retroceso en lo que respecta a temas de Derechos
Humanos, ya que, por una parte, daba rango de Ley a los tratados,
incluidos a los Derechos Humanos, y por otra parte, deja a la
interpretación, el rango de Constitucional a los tratados sobre
Derechos Humanos en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de
nuestra actual Carta Política, Tal como se detalla en el presente
trabajo, en el Capítulo VII.
6.5.1. Deber de sometimiento al orden constitucional
Antes de decir que es el deber de sometimiento al orden

constitucional, primero manifestaremos lo que es un deber y
sometimiento, según el diccionario se dice que es:
Deber estar obligado a algo según las leyes o según las
normas de convivencia.
Dicho todo ello podemos decir que el deber de sometimiento,

hay un orden que se tiene que obedecer y respetar donde no
se puede tratar de pasar sobre algo, sino que se tiene que
someter. Y el orden constitucional es aquel que está
determinado en la Ley fundamental de una nación que es la
Constitución del Estado.
85
BALOT
A
N°
El deber de sometimiento al orden constitucional de los tratados

es que si un tratado tiene rango de Ley, este no puede
sobrepasar o estar por encima de la Constitución puesto que se
tiene que regir a él como lo manifiesta el art. 51º de nuestra
Constitución.
En cualquier forma, esta primera afirmación del art. 43 expresa

que en el Perú el poder se genera en el pueblo, entidad que
debe tener en última instancia la llave de las decisiones.
Inclusive el gobierno está sometido por diversas formas
institucionales al pueblo (elecciones, formas de control
diversas, etc.). Al mismo tiempo, decir que el Perú es una
República excluye que sea una monarquía, porque es una
institución ajena al Perú independiente.
Fue en cambio algo natural que esta idea fuera discutida en los
primeros debates constitucionales. De otro lado, muchos países
democráticos han elegido en tiempos recientes la forma de la
monarquía constitucional, inclusive por votación popular, como
fue el caso de España en 1978. Claro que España es un país
de indudable tradición monárquica.
“El carácter de República independiente significa que el Perú no

tiene ningún tipo de sometimiento formal a otros Estados ni a
organismos del sistema internacional. Desde luego, el Estado
se encuentra obligado por los tratados internacionales que
suscribe, sean bilaterales o multilaterales; pero esta es una
86
BALOT
A
N°
situación distinta porque es una palabra empeñada que,

formalmente, aceptó por su libre decisión”96.
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96
BERNALES BALLESTEROS, Enrique; “LA CONSTITUCIÓN DE 1993 ANÁLISIS COMPARADO”; 5°
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87
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