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LA LEY DE INFANCIA Y ADOLESCENCIA. FRACASOS Y RETOS

Juan Norberto Zuluaga Osorio 1

RESUMEN

En este artículo se analiza la importancia y pertinencia de los procesos mediante los cuales la investigación formativa, se convierte en un referente fundamental para generar espacios de descubrimiento, estudio y análisis de la idiosincrasia de las comunidades como objeto de verificación y prueba, en este caso en concreto se analizará la situación de los niños, niñas y adolescentes, quienes hoy en Colombia se encuentran en una situación vulnerable, la que agrava su propia estabilidad, aunado a lo anterior es que las continuas violaciones al ordenamiento penal vigente, todas que estos según las estadísticas de la autoridades, se han estado enfrentado a todo el aparato de justicia cada vez a menor edad. Lo que incide en que la protección constitucional en cuanto a los derechos fundamentales de los menores, al parecer está en grave riesgo.

Por lo que en este documento se pretende analizar y presentar como resultado final una serie de reflexiones de contenido socio jurídico, en cuanto a la situación de los niños, niñas y adolescentes, en los términos del código de la infancia y la adolescencia, referidos específicamente con el tema del sistema de responsabilidad penal juvenil para adolescentes.

Palabras claves: Investigación, líneas, responsabilidad penal, adolescentes, protección del menor, educación.

1 Coordinador de la Revista Notas de Derecho. Catedrático de la facultad de Ciencias Jurídicas, Sociales y Humanísticas de la Fundación Universitaria del Área Andina. Conduce las cátedras de Civil General y Personas. Orienta la asignatura de Sociología Jurídica. Ha sido distinguido con los títulos de las especializaciones en Pedagogía y Docencia Universitaria así como en Derecho de Familia.

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ABSTRACT

This article discusses the importance and relevance of the processes by which research training, becomes a fundamental reference point for generating areas of discovery, study and analysis of the idiosyncrasies of the communities as objects of verification and testing, in this case specifically analyze the situation of children and adolescents, who today in Colombia are in a vulnerable situation, which contributes to their own stability, coupled with this is that the continuing violations of criminal law in force, all these as

statistics authorities have been facing throughout the justice system increasingly

younger.

Which impinges on the constitutional protection as fundamental rights of

minors,

apparently

is

in

grave

danger.

So in this paper aims to analyze and present the final result a series of reflections legal partner content, regarding the situation of children and adolescents in terms of the code of childhood and adolescence, specifically referred with the issue of juvenile criminal responsibility system for adolescents.

Key words:

Research, lines, criminal liability, adolescent, child protection, education

INTRODUCCION

El tema central de este documento surge a partir de las discusiones generadas en torno a temas relacionados con el derecho de familia y de menores, toda vez que quienes se acercan en estos tiempos modernos a las aulas universitarias, están en esa transición entre la pubertad, la adolescencia y la juventud. Temas de discusión los que a partir de la formación en temas del derecho civil y el derecho de familia, han generado muchas horas de reflexión, inquietudes y puntos de encuentro. Dinámicas que han evolucionado de una manera vertiginosa, tal como se evidencia en el número de estudiantes hombres y mujeres que para el caso en concreto en la facultad de ciencias jurídicas, sociales y humanísticas de la Fundación. Cada vez, ingresan a la educación superior, menores de 18 años, es en estos escenarios en los que debe interactuar y socializar hasta el

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momento en que la comunidad académica le permita ese reconocimiento como uno más al menos por el momento en el sistema de educación avanzada. Por lo que, el comportamiento de los niños, niñas y adolescentes, se le salió de las manos al control del sistema.

¿Cómo funciona la sociedad?.

Algunos teóricos consideran a la sociedad como un conjunto de partes (instituciones), las que funcionan para mantener el conjunto, y en la que el mal funcionamiento de una parte obliga al reajuste de las otras. A esta corriente sociológica se le denomina: Como el Funcionalismo, la que surgió en Inglaterra en 1930, teoría que abrió el camino de la antropología científica, de gran éxito en los años posteriores en los Estados Unidos.

Siendo según esta teoría que las instituciones sociales serían medios colectivamente desarrollados para la satisfacción de las necesidades biológicas y culturales de la sociedad, toda vez que estas instituciones cumplen una función social, con miras al mantenimiento de la estabilidad social, la que genera calidad de vida, sensación de seguridad, libertad y respeto a los derechos fundamentales. Como el objeto de este escrito no s una discusión en estrictos términos sociológicos, sino que se referencian algunos elementos de esta teoría, los que pueden ser importantes para consolidar la estructura general del documento. Hebert Spencer (1820 - 1903) 2 , Se le ha reconocido como el fundador de esta teoría, en la que afirmaba que los individuos libres de adaptarse a una sociedad cambiante, hacen que el progreso sea inevitable. retuvo del

2 . Según Spencer. Darwin revolucionó en el S.XIX la Biología al exponer su teoría del evolucionismo, doctrina se aplica pronto a la Sociología de la mano de Spencer. Cuya primera teoría de Spencer es la teoría evolucionista , para Spencer este evolucionismo queda reflejado del paso de lo "natural" y "biológico" a lo "social" y "moral" . De esta manera considera que primero aparece la especie humana y su constitución como organismo social para, una vez superado ese proceso, pasar a ser una civilización que incorpora una calidad interna o moral a su propia esencia. Por lo que la sociedad del siglo XIX en términos de Spencer, ha cortado esa cadena evolutiva, limitándose a quedarse en un estadio intermedio . Para el autor la evolución pasa por la consecución del Estado liberal y la economía monetaria ya que esta fue la manera de pasar de la familia a la tribu y de la tribu a la sociedad. Llegados a este punto Spencer se separa de la teoría darwinista ya que no condiciona esta evolución a la factores biológicos. Para Spencer el instinto de agresividad primitivo se ve sustituido por otras practicas sociales. Por tanto se trataría de un darwinista social que considera que el desarrollo moral de la humanidad puede cambiar ese determinismo biológico. http://www.sociologicus.com/clasicos/spencer.htm. Visitada el 13 de septiembre de 2010. Hora: 10:00 a. m.

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modelo del organismo biológico como la base para el entendimiento de la esfera social, por lo que la sociedad entonces, se ha desarrollado a partir de la evolución (Darwin, 1873), por cuanto esta desarrolla estructuras especializadas (Gobierno), para representar funciones especializadas (Coordinar todo el sistema), entendido este como el control social, político y ciudadano. La que fue desarrolla como ya se dijo por Talcott Pason (1902-1979) 3 , en los Estados Unidos, teoría en la que se sostiene que las sociedades tienden hacia la autoregulación, así como a la interconexión e sus diversos elementos (Valores, metas, funciones), Autoregulación en la que se incluye la preservación del orden social, el abastecimiento de bienes y servicios, la protección a la infancia, que es uno de los pilares en primera instancia de la Ly de infancia y adolescencia. Teoría que está basada en la teoría de “los sistemas”, en la que se establece que la sociedad se organiza como un sistema social, en los qu se deben resolver al menos cuatro elementos fundamentales: a). Adaptación al ambiente, b). Conservación del modelo y control de tensiones, c). Persecución de la finalidad y, d). La integración.

El concepto sistema: Es un conjunto interrelacionado y jerarquizado de partes que al interactuar producen determinado comportamiento. Jerarquizado: Ordenamiento por orden de importancia.

El concepto de acción social, debe ser entendido una integración de elementos sociológicos, físicos, culturales, valores y normas 4 .

Hecha estas primeras consideraciones, y en términos sociológicos la investigación en este campo se concibe como una construcción interdisciplinaria donde la dimensión

3 Nacido en Colorado Springs (Colorado). Docente en la Universidad de Harvard en 1931, Libros destacados: La estructura de la acción social (1937), el sistema social ( 1951). Sus teorías fueron sustentadas a partir del estudio de la obra de Emilio Durkheim, en la que utiliza la definición de sociedad, no como sistema, sino como organismo y en contraposición con Marx, considera al conflicto como una disfunción. De Max Weber toma el concepto de acción social, lo que es una conducta con significado referente a la cultura. Ahora bien, el éxito de las teorías y los diversos movimientos que han transformado la sociedad, obedecen siempre a la continua reelaboración teórica, que cada uno de os autores, en este caso en concreto los sociólogos, los antropólogos y los juristas quienes en sus discusiones académicas e investigativas conceptualizan de manera permanente sobre la sociedad y todos sus componentes. 4 Apuntes de clase con los estudiantes de sociología jurídica, durante el primer semestre de 2008.

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social interpela con los espacios de la juridicidad, los saberes jurídicos concretos y la práctica jurídica; identifica los efectos sociales del marco jurídico y su relación con el Estado Social de Derecho. Entendida la investigación socio jurídica como el conjunto de supuestos epistemológicos e instrumentos metodológicos que se deben utilizar para formular el derecho, a partir de una concepción fáctica del mismo 5 es un camino de interpretación de la realidad social y permite comprender y profundizar los conceptos del nuevo derecho 6 . Justificación teórica que sin desconocer los aportes de otros importantes sociólogos seguidores de la escuela funcionalistas estructuralistas, servirán de referente inmediato para hacer las aproximaciones necesarias para resolver la tesis inicialmente formulada, y poder conocer de ser posible, desde este discurso qué ha estado pasando con el tratamiento de los menores, cuando éstos se ven vinculados a un proceso judicial.

En este orden de ideas, En el código del menor (Decreto 2737 de 1989) 7 , normativa vigente hasta el 6 de noviembre de 2006, se quisieron plasmar todas las disposiciones que venían rigiendo las diferentes situaciones irregulares en que se hallaban los menores de edad, cuyo propósito inicial era dotar la administración pública de los instrumentos legales, herramientas e infraestructura que hicieran efectivas la integral protección de los niños. En los términos del artículo 44 de la Constitución Política de Colombia:

“….Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la

5 GIRALDO, Angel Jaime y otros. Metodología y técnicas de la investigación socio jurídica. Librería del profesional. Segunda edición. Bogotá. 2002.

6 Idem.

7 MONROY, Cabra Marco Gerardo. Derecho de familia y de menores. Librería ediciones el profesional Ltda. Novena edición, Bogotá, 2004. Pág. 565. El Decreto 2737 de 1989. Fue expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 56 de 1988 y oía la comisión asesora designada para al respecto, habiendo derogado la Ley 83 de 1946, ley orgánica e la defensa del niño, las Leyes 5ª de 1975 y 20 de 1982 y el decreto 1818 de 1964. Norma legal que hasta su vigencia fue sometida de manera permanente mediante acciones públicas de inconstitucionalidad, para que la H. Corte Constitucional Colombiana emitiera sentencias de exequibilidad e inexequibilidad relacionados con su articulado, siendo las de mayor objeto de estudio y análisis las relacionadas con el “Menor autor o partícipe e una infracción penal”. (C-019 de 1993, C – 042 de 1994 entre otras),

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educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.

Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.

En el título V. Del menor autor o partícipe de una infracción penal. Capítulo primero. Disposiciones generales. Del Artículo 163 y siguientes, hasta el 217, se encontraban allí definidas una serie de nomas amparadas bajo la presunción de legalidad, para que los derechos fundamentales, el debido proceso y las garantías constitucionales no fueran vulneradas por ninguna de las personas encargadas de administrar justicia. (Cotes Pérez, 2001). Labor que se veía reflejada medianamente en los términos del artículo 168, en que se les delegaba en parte la responsabilidad a los equipos interdisciplinarios quienes asesoraban a los jueces de menores para que previas las consideraciones esbozadas en la audiencia, por parte de la trabajadora social, en las visitas domiciliarias, entrevistas personales, el defensor de familia, los profesionales de los centros de menores, los apoderados de oficio y/o confianza tomaban parte para que lo menores se reintegraran a su grupo social, en los términos de los artículos 187 a 189. Facultad discrecional de que disponían los jueces de menores de la época a fin de proteger los intereses del menor infractor, hasta tanto se dictara la sentencia de instancia. Pero como lo afirma la autora en su libro, estas realidades fácticas, son totalmente ambiguas cuando estos se deben enfrentar nuevamente a su entorno, a su grupo de amigos, su escuela, sí es que como en la mayoría de los casos estos estén en la posibilidad de regresar al sistema educativo como una concesión solicitada

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generalmente por los defensores de familia y abogados, en las audiencias de juzgamiento para garantizar medianamente que el proceso llevado a cabo en las instituciones contratadas por el Estado (Para el caso de Pereira, el creeme y la Linda en Manizales), con miras que su resocialización, la rehabilitación, la justicia y la verdad fueran garantizadas a las partes. Pero este modelo colapsó, y duró hasta el año de 2006, es decir, 17 años. Y la discusión ha sido la misma, ¿Qué hacer con los menores infractores?.

EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR.

Naturaleza jurídica y objeto

El bienestar familiar es un servicio público a cargo del Estado, cuya prestación se hace

a través del Sistema Nacional de Bienestar Familiar y su órgano rector es el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En Colombia, el ICBF es un organismo del Estado

encargado de proteger al menor de edad y garantizarle sus derechos. Para ello cuenta con instrumentos jurídicos como el Código del Menor, el cual contiene medidas de protección para los menores en situación irregular. Esta entidad fue creada por medio de la Ley 75 de 1968 ¿Por la cual se dictan normas sobre filiación y se crea el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar?, y reorganizada por la Ley 7 de 1979 ?. Por la cual se dictan normas para la protección de la Niñez, se establece el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reorganiza el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones?. El ICBF es un establecimiento público descentralizado, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio adscrito al Ministerio de Salud. Su domicilio legal es la ciudad de Bogotá y tiene la facultad para organizar dependencias en todo el territorio nacional. Para la ejecución de sus programas y evaluación de sus actividades el ICBF está formado por tres niveles: Nacional, Regional

y Zonal (Art. 19 Ley 7 de 1979). Este ente coordina el Sistema Nacional de Bienestar

Familiar y como tal propone e implementa políticas, presta asesoría y asistencia técnica

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y socio-legal a las comunidades y a las organizaciones públicas y privadas del orden nacional y territorial. 8

Entre los objetivos y funciones del ICBF la Ley 7 de 1979 señala:

Artículo 20. Modificado por el artículo 124 del Decreto 1471 de 1990:

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tendrá por objeto propender y fortalecer la integración y el desarrollo armónico de la familia, proteger al menor de edad y garantizarle sus derechos.

Artículo 21. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tendrá las siguientes funciones:

1. Ejecutar las políticas del Gobierno Nacional en materia de fortalecimiento de la familia y protección al menor de edad;

2. Formular, ejecutar y evaluar programas y dictar las normas necesarias para el logro de los fines señalados en el artículo anterior;

3. Coordinar su acción con los otros organismos públicos y privados;

4. Preparar proyectos de ley, reglamentos y demás normas relacionadas con el menor de edad y la familia;

5. Colaborar en la preparación de los reglamentos que fijen las funciones de la Policía Nacional con respecto a la protección y trato a los menores de edad;

6. Asistir al Presidente de la República en la inspección y vigilancia de que trata el ordinal 19 del Artículo 120 de la Constitución Nacional, sobre las instituciones de utilidad común que tengan como objetivo la protección de la familia y de los menores de edad.

7. Artículos 7º, 8º, que no son necesarios e importantes al menor por el momento para esta argumentación, referidos a temas de adopción.

8 CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia T- 746 de 2005. M. P. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ. Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil cinco (2005).

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Otras funciones:

8. Coordinar y realizar campañas de divulgación sobre los diversos aspectos

relacionados con la protección al menor de edad, y al fortalecimiento de la familia;

9. Modificado por el artículo 126 del Decreto 1471 de 1990. El numeral 12 del artículo 21 de la ley 7ª. de 1979 quedará así: ¿promover la atención integral del menor de siete años?.

El Estado capta recursos mediante los aportes parafiscales 9 , los que deben ser invertidos en la actualidad en lo que se conoce como el: Sistema nacional de bienestar familiar y políticas públicas de infancia y adolescencia. Definidas en el libro III, artículo 201 y s. s de la nueva ley de infancia y adolescencia (Ley 1098 de 2006) 10 .

Norma legal que en su artículo 1º. Este código tiene por finalidad garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Prevalecerá el reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana, sin discriminación alguna.

9 ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. CONSTITUCION REPUBLICA DE COLOMBIA. Bogotá. 1994. Julio de 1994. El artículo 338 de la Carta Política de 1991 introdujo en los ordenamientos legales - con rango constitucional- las llamadas contribuciones parafiscales, lo mismo que las contribuciones fiscales, las cuales deben ser claramente definidas en todos sus hechos constitucionales por los cuerpos de representación popular, los únicos autorizados para imponerlas. Así mismo, el artículo 2° de la Ley 225 de 1995 define de la siguiente manera las contribuciones parafiscales: “Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social o económico y se utilizan para beneficio del propio sector. Por lo que toda empresa o unidad productiva que tenga trabajadores vinculados mediante Contrato de trabajo debe hacer un aporte equivalente al 9% de su Nómina por concepto de los llamados aportes parafiscales, los cuales se distribuirán de la siguiente forma: 4% para el subsidio familiar (Cajas de Compensación Familiar), 3% para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y 2% para el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA). Del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF). Sobre el respecto, la ley 89 de 1988 contempla: ARTICULO 1o. A partir del 1o de enero de 1989 los aportes para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- ordenados por las Leyes 27 de 1974 y 7a de 1979, se aumentan al tres por ciento (3%) del valor de la nómina mensual de salarios.

10 CONGRESO REPUBLICA DE COLOMBIA. Ley 1098 de 2006. Código de la infancia y adolescencia. Bogotá. 2006.

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Artículo 2º. Objeto. El presente código tiene por objeto establecer normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en la Constitución Política y en las leyes, así como su restablecimiento. Dicha garantía y protección será obligación de la familia, la sociedad y el Estado.

La tendencia mundial, como resulta evidente por las declaraciones de derechos y las muchas disposiciones expedidas por los países, entre ellos Colombia, es la protección de los niños, y a conseguir la efectividad de sus derechos, en cuanto de una parte son el futuro de la humanidad, y de otra son quizá los seres más indefensos, respecto de los cuales hay mayores posibilidades de daño, y una gran variedad de peligros de diversa índole.

Pero, a pesar de todo eso, la situación de los niños en Colombia es terriblemente grave. Las estadísticas, y los noticieros de radio y televisión, lo comunican a diario; ellos en forma permanente y hasta creciente, y en distintos lugares de nuestro territorio, son ofendidos, perseguidos, violados, torturados, abandonados, explotado laboral y sexualmente, incluso asesinados. Asesinados en forma cobarde y alevosa, aprovechando su indefensión o su inocente confianza, y muchas veces mediando lazos familiares o de amistad con el homicida. 11

Situaciones anteriores que son muy dramáticas, la que se repite a lo largo y ancho del país, sin importar la condición social de los niños, niñas y adolescentes quienes están abandonados a su suerte, sin que las entidades del Estado comprometidas hagan mayores esfuerzos a fin de garantizar sus derechos y garantías.

La protección de los derechos de humanos a partir del respeto de los derechos de los menores

11 HERNANDEZ, Galindo José Gregorio publicaciones y medios EU. Los derechos de los niños: Un panorama desolador en Colombia. En: Elemento de juicio. Temas constitucionales. Año V, Tomo XIV. Marzo- julio 2010. Bogotá. Pág. 7.

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Como se ha visto hasta el momento, Colombia no ha estado ausente de la existencia de nomas encargadas de la protección de los menores en todas sus condiciones. Los principales tratados y declaraciones son los siguientes: Convención sobre los derechos del niño, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. Declaración de los derechos del niño, reglas mínimas de las naciones unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing). Entre otros. Los que de acuerdo al “Bloque de constitucionalidad”, estas deben ser concordantes con el derecho interno y de acuerdo al contenido del artículo 93 de la Carta política. Los tratados que reconocen los derechos humanos y que prohíben la limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno Colombiano.

De igual manera, sin bien la normativa vigente. Ley 1098 de 2006, ha establecido a lo largo de su articulado una serie de disposiciones, relacionadas con la protección integral de los niños, niñas y adolescentes: Artículos: 7°. Protección integral. Se entiende por protección integral de los niños, niñas y adolescentes el reconocimiento como sujetos de derechos, la garantía y cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza o vulneración y la seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del interés superior del menor (Artículo 44 Constitución política).

La protección integral se materializa en el conjunto de políticas, planes, programas y acciones que se ejecuten en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal con la correspondiente asignación de recursos financieros, físicos y humanos. Obsérvese como el Estado mediante vía subsidio para los estaros uno, dos y tres ha estado cumpliendo de alguna forma este encargo legal.

Artículo 8°. Interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes. Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes.

Artículo 9°. Prevalencia de los derechos. En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los

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niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona.

En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente.

Artículo 40. Obligaciones de la sociedad. En cumplimiento de los principios de corresponsabilidad y solidaridad, las organizaciones de la sociedad civil, las asociaciones, las empresas, el comercio organizado, los gremios económicos y demás personas jurídicas, así como las personas naturales, tienen la obligación y la

responsabilidad de tomar parte activa en el logro de la vigencia efectiva de los derechos

y garantías de los niños, las niñas y los adolescentes. En este sentido, deberán:

1. Conocer, respetar y promover estos derechos y su carácter prevalente.

2. Responder con acciones que procuren la protección inmediata ante situaciones que

amenacen o menoscaben estos derechos.

3. Participar activamente en la formulación, gestión, evaluación, seguimiento y control

de las políticas públicas relacionadas con la infancia y la adolescencia.

4.

Dar aviso o denunciar por cualquier medio, los delitos o las acciones que los vulneren

o

amenacen.

5.

Colaborar con las autoridades en la aplicación de las disposiciones de la presente

ley.

6. Las demás acciones que sean necesarias para asegurar el ejercicio de los derechos

de los niños, las niñas y los adolescentes.

Cuya justificación de la presente ley, en la exposición de motivos hacía referencia que este proyecto de ley se concibe como una herramienta conveniente para adecuar la legislación Colombiana sobre niñez y adolescencia a la Convención de Derechos del

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Niño de 1989, a los principales instrumentos internacionales ratificados por Colombia a partir de 1991, siendo el código del menor vigente anterior a todos los dispositivos jurídicos mencionados, norma que se fundamentaba en la teoría de la situación irregular, que inspiró las primeras legislaciones del siglo XX sobre la niñez, en factores de riego y vulneración de sus derechos 12 .

Para efectos de comprender la justificación de la implementación de este nuevo sistema para juzgar las conductas penales cometidas por lo menores, obsérvese que ya la H. Corte Constitucional de Colombia, en atención a una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 33 (parcial) y 475 transitorio de la Ley 599 de 2000, “por la cual se expide el nuevo Código Penal”. Se transcribirá solo lo pertinente:

Sentencia C-839/01

LEY PENAL-Diferencia de trato entre menores y mayores de edad

PREVALENCIA DE DERECHOS DEL NIÑO-Alcance

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 33 (parcial) y 475 transitorio de la Ley 599 de 2000, “por la cual se expide el nuevo Código Penal”, por considerarlos contrarios a los artículos 1, 2, 5, 9, 13, 42, 44, 45, 93, 94 y 133 de la Constitución Política.

Actor: Campo Elías Cruz Bermúdez

Magistrado Ponente:

Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA

Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil uno (2001)

12 UNIVERSIDAD, del Rosario. Facultad de jurisprudencia. Colección de textos de jurisprudencia. Nuevo código de infancia y adolescencia. Antecedentes, análisis y trámite legislativo. Primera edición. Bogotá. 2007. Pág. 319.

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MENOR DE EDAD-Responsabilidad penal/MENOR INFRACTOR-Respeto de derechos y resocialización

Los menores que se encuentran en situación irregular y quebrantan el ordenamiento jurídico, son responsables frente al Estado por las consecuencias de su conducta. Adicionalmente, son los propios instrumentos internacionales los que reconocen la legitimidad de los procesos de índole penal adelantados por el Estado contra los menores infractores, estableciendo, eso sí, como fin primordial, la rehabilitación y educación del individuo que ha infringido la Ley. El reconocimiento de que los menores pueden ser sometidos a la jurisdicción de un tribunal (o de un juez) para que se resuelva su responsabilidad jurídica como consecuencia de la realización de una conducta penalmente reprochable, es entonces una realidad del derecho que no puede ser desconocida con el argumento de que los menores gozan de una protección especial por el Estado y la comunidad mundial. Ello más bien contribuye a que los Estados refuercen las medidas legislativas y administrativas para obtener que, en el desarrollo del proceso penal, se respeten con especial cuidado los derechos sustantivos y procesales del menor incriminado y se busque, antes que la imposición de sanciones represivas, la aplicación de medidas de índole educativa y resocializadora para alcanzar la integración social del menor. Estos objetivos, el de garantizar un proceso justo y respetuoso de los derechos del menor infractor y el de propender hacia su resocialización, se encuentran ampliamente modelados en los instrumentos internacionales.

MENOR DE EDAD-Sistema judicial especializado/JUSTICIA DE MENORES- Institucionalización/SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL

La institucionalización de una justicia de menores no constituye, per se, un atentado contra los derechos de los menores, ni va en detrimento del deber de protección que recae en la sociedad y el Estado. Antes bien, podría decirse que la comunidad internacional ha reconocido ampliamente la necesidad de crear un sistema judicial

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especializado que permita resolver el problema de la delincuencia juvenil desde la perspectiva de la resocialización, la tutela y la rehabilitación, evitando que el menor desvíe su proceso de adaptación y trunque su desarrollo físico y moral, base del desarrollo de la sociedad moderna. Mientras la ley se ajuste a los principios constitucionales que guían el juzgamiento de los menores y conserve los objetivos que marcan su derrotero, la existencia misma de esta jurisdicción no merece reproche de constitucionalidad alguno; por el contrario, ésta debe ser avalada como el mecanismo propicio para armonizar los derechos de los menores infractores y la conservación de la seguridad pública.

Por su parte, las “Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad”, inspiradas también en las Reglas de Beijing, señalan como su objetivo fundamental el establecimiento de " normas mínimas aceptadas por las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad en todas sus formas, compatibles con los derechos humanos y las libertades fundamentales, con miras a contrarrestar los efectos perjudiciales de todo tipo de detención y fomentar la integración en la sociedad”, para lo cual “[e]l sistema de justicia de menores deberá respetar los derechos y la seguridad de los menores y fomentar su bienestar físico y mental”.” El documento consigna un completo repertorio de principios y pautas- innecesarias de citar en este espacio-que constituyen la reglamentación mínima a que deberían acogerse los Estados en el manejo de la reclusión de los menores infractores.

Declarar EXEQUIBLE el inciso tercero del artículo 33 de la Ley 599 de 2000 que a la letra señala “Los menores de dieciocho (18) años estarán sometidos al Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil.”

Argumentos constitucionales que sustentan la validez que los menores infractores a la ley penal, se les pueda aplicar las disposiciones legales y procedimentales determinadas en la ley 599 de 2000 y la Ley 906 de 2004.

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Sistema de responsabilidad en la que se deberán garantizar los principios y garantías definidas en la carta política.

Ahora veamos, como ha sido tratado este tema en algunos países cercanos entre ellos Argentina y Chile.

Argentina: Penalización del delito juvenil

El problema de la delincuencia juvenil adquirió una notable relevancia por la crisis de seguridad que se registra y motivó distintas propuestas de reforma del régimen legal. En la mayoría de los casos, la cuestión central gira en torno de la edad desde la cual los jóvenes pueden ser encarcelados. Actualmente son punibles a partir de los 18 años y existe la intención de fijar como edad mínima los 16 años. Mientras esto ocurre en la Argentina, en otros países la misma problemática conduce a respuestas diferentes. Tal es el caso de España, donde el Congreso de los Diputados estudia elevar de 16 a 18 años la edad de la plena responsabilidad penal de los jóvenes. Vale decir que se estaría por abandonar un tratamiento como el que aquí se intenta establecer. Las propuestas de reducción de la edad de responsabilidad penal de los jóvenes parten de la idea de que el encierro carcelario sería la respuesta más adecuada para los actos delictivos más graves de los adolescentes. Por el contrario, los impulsores de sistemas especiales para el tratamiento de los jóvenes persiguen el establecimiento de distintas alternativas para evitar el encarcelamiento, poniendo el acento en los mecanismos educativos y de reinserción social. Para estos últimos, el encarcelamiento de los menores sería el equivalente a una socialización criminal, la cual marcaría de manera irreversible el curso de una vida. A su vez, se considera que al Estado le corresponde la tarea de realizar todo lo que esté a su alcance para evitar el destino criminal de los menores; se trataría de una obligación directamente ligada a la función del Estado de proteger a los más necesitados, como es el caso de los niños y adolescentes. Sin duda, parece haber muchas razones para avalar este tipo de estrategias: muchas más que en la respuesta emotiva que sólo pide una suerte de venganza. Pero obviamente, para llevar adelante un sistema capaz de lograr la reinserción de los menores se debe

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realizar un considerable gasto social. No es llamando instituto de rehabilitación a un espacio hacinado, donde los menores son depositados y hasta vejados, como se implementa una política de atención de los problemas de conducta juvenil. Es creando espacios con capacidad de contención, con equipos especializados y multidisciplinarios. Es decir que se necesitaría una inversión significativa. Pero algo similar demandaría la propuesta de bajar la edad de punibilidad, ya que se debería ampliar la capacidad de nuestras cárceles, las cuales están plenamente ocupadas. En nuestro país no son muchos los lugares en condiciones de brindar herramientas para corregir y ayudar a los adolescentes que cometen delitos. Tampoco parece suficientemente jerarquizada la tarea de los asistentes sociales y demás profesionales especializados en jóvenes. Ante tal realidad, no parece ni bueno ni sensato que sólo se los persiga para depositarlos en las cárceles. Además, la mera extensión de la punibilidad quizás hasta agudice el problema al alentar la socialización de los jóvenes en el medio carcelario. Por ello, ante el actual nivel de conflictividad y delincuencia juvenil, se requiere un profundo cambio en las estructuras asistenciales de la niñez y de la adolescencia. 13

Chile: Enfrentando a la delincuencia juvenil

La disminución en la edad de las personas que cometen delitos ha llevado a replantearse los mecanismos que como sociedad hemos creado para responder a este fenómeno. En la actualidad, están en curso varias iniciativas para abordar este tema, entre ellas, la Ley de Menores y los Proyectos de Ley de Responsabilidad Penal Juvenil

del Servicio Nacional de Menores.

y

de

Reforma

La delincuencia juvenil, aquella cometida por menores de 18 años, pareciera ir en aumento. Según cifras de la Dirección de Asuntos de la Familia de Carabineros, las detenciones de menores por infracciones a la ley han crecido en un 25% durante el trienio 1998-2000. Es así como mientras en 1998 el organismo policial retuvo a 38.660 personas menores de 18 años por conductas delictivas, durante el año 2000 esa cifra llegó a 48.375. Por su parte, el Anuario de Estadísticas Criminales 2000 de la

13 http://edant.clarin.com/diario/1999/05/19/i-01601d.htm. Editorial.

17

Fundación Paz Ciudadana muestra

que

entre

1995

y

1999,

del

total

de

los

aprehendidos por asalto

y

robo,

el

45%

tenía

entre

15

y

19

años.

Ley de Menores

La actual ley que regula la justicia de menores (Ley 16.618) da lugar a procedimientos diferentes para los jóvenes infractores. Entre los 16 y 18 años, un juez de menores debe determinar si el menor actuó con o sin discernimiento. El discernimiento es un procedimiento que data de 1810 y que implica dilucidar si el infractor tiene conciencia de haber transgredido la ley y si distingue entre el bien y el mal. En la práctica, el magistrado a cargo del proceso pide a profesionales como sicólogos y asistentes sociales un informe psicosocial a partir del cual dictamina.

Esta responsabilidad penal de los menores, para el caso Chileno se cuestiona el procedimiento de discernimiento y se indica que dichos informes miden características del autor del delito y no del acto propiamente. De esta forma, el discernimiento no tendría que ver con el delito sino con las características psicológicas y sociales del infractor, a pesar de los reclamos que se puedan generar en el conglomerado social, se evidencia que la preocupación que se está dando en el país en razón a los altísimos índoles de violencia, los que ya han sido abordados en otras latitudes, se deben hacer algunas consideraciones: 1). La situación sicosocial de los menores es totalmente diferente. 2. Se debería atender las razones de las reglas de Beijing, pues si bien la tipología punitiva y la naturaleza de los agentes del delito son diferentes, van a ser adultos y por lo general se inician las conductas delictivas a muy temprana edad y continúan siendo delincuentes cuando mayores.

La preocupación en los países de América y del mundo es la misma, A la luz de estos antecedentes, entonces cómo combinar los conceptos de penalización, protección de los derechos de los menores y de rehabilitación, sobre todo si se toma en cuenta su historia. Causas que son las mismas en todos los países del mundo (Violencia intrafamiliar, deserción escolar – no llegan a completar la educación básica – trabaja,

18

consume alcohol y drogas, y su grupo de amigos tiene antecedentes conductuales).

Por lo que el sistema de justicia y protección de derechos de la infancia y adolescencia Chilena se encuentra en proceso de reforma. Fuente inspiradora y orientadora de esta reforma son las normas y principios contenidos en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (en adelante, la Convención), adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, ratificada por Chile y promulgada mediante Decreto Supremo Nº 830, de fecha 14 de agosto de 1990, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicada en el Diario Oficial de fecha 27 de septiembre de

1990.

Colombia ha estado a la vanguardia y eso se refleja en los principios rectores de la Ley

de

2006) 14 .

Este sistema tiene por objeto la responsabilización de las infracciones cometidas por

parte de los y las jóvenes con un tratamiento garantista, acorde con su calidad de

social.

personas

infancia

y

adolescencia

(Ley

1098

de

en

proceso

de

desarrollo

y

procurando

su

reinserción

En Chile en la cárceles de ese país cobijan, en lugares segregados, a cerca de 500 jóvenes entre 16 y 18 años, situación que contraviene convenios suscritos por Chile donde se acuerda la erradicación de los jóvenes infractores de ley de cárceles de adultos.

14 La Ley de Infancia y Adolescencia tiene por finalidad garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Prevalecerá el reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana, sin discriminación alguna, igualmente establecer normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en la Constitución Política y en las leyes, así como su restablecimiento. Dicha garantía y protección será obligación de la familia, la sociedad y el Estado. Con la ley 12 de 1991 Colombia ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño, convirtiéndose en uno de los primeros Estados en incorporarlo a su legislación. Sin embargo, no se ha adecuado su legislación de infancia y adolescencia a las directrices de la Convención, ni tampoco a la Constitución de 1991, lo convierte a nuestro país en el más atrasado en este tema. http://www.ginaparody.com/leyes/ley-infancia-adolescencia. Visitada el 10 de septiembre de 2010. Hora: 10:00 p. m.

19

En centros de atención para jóvenes, dependientes del Servicio Nacional de Menores, Sename, se presentan situaciones como que se atienda en un mismo lugar a menores que han cometido algún delito y a aquellos que han sido internados para protegerlos por estar en una situación de riesgo social. Las alcaldías municipales, con la orientación, colaboración y dirección del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se encargan de garantizar la restauración de derechos de los niños, niñas y adolescentes en Colombia. Problemática que es similar cuando se pretende definir cuáles serían las medidas a aplicar a los menores delincuentes, clase de establecimientos, autoridades encargadas, es decir, la aplicación de todo un complejo sistema (Spencer, Parsons), para buscar así mediante la autoregulación, el control social y garantizar la sana convivencia entre todos los asociados y que le permitan reinsertarse en la sociedad 15 .

Colombia: Cárcel desde los 14 años 16

La discusión en el país apenas comienza, pero en el mundo hay experiencias como en Europa en Suiza, la responsabilidad arranca desde los 7 años, en Chile fue reducida a los 12 años, en Estados Unidos en algunos estados y dependiendo de la gravedad del delito, un menor puede ser recluido en la cárcel, sea cual sea su edad.

La Organización de las Naciones Unidas en el mismo artículo solicita justicia especializada y flexible, toda vez que en la Convención de los derechos del niño de las naciones unidas y las reglas de Beijing para la administración de la justicia de menores recomiendan la organización de una justicia especializada, flexible y diversa para juzgar a las personas menores de 18 años. Su razón de ser está en el reconocimiento de la adolescencia como la etapa de la vida en la que las personas se encuentran en plena evolución intelectual, emocional y moral, sin haber culminado el proceso de formación para la vida adulta, lo que facilita, si se interviene a tiempo, la recuperación del sujeto infractor en una proporción superior a la de los delincuentes mayores de edad.

15 ttp://www.risolidaria.tdata.cl/Portada/Dirseccion/Home_Infancia.asp?dir=Temas_de_Analisis_09132010 16 Periódico el Espectador. Tema del día. Gobierno estudia reforma penal. Cárcel desde los 14 años. No. 35119, agosto 31 de 2010. Bogotá.

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Se requieren políticas de Estado para rescatara eso menores de la violencia según lo afirmado por Gloria María Borrero, directora de la Corporación Excelencia de la justicia. De igual manera se afirma que aún faltan estudios de criminólogos, psicólogos y sociólogos que sustenten si un joven de 14 años ya ha adquirido la racionalidad necesaria para tomar decisiones en el sentido penal.

Edad de adquisición de la responsabilidad penal juvenil en Europa y América

En: Suiza, 6 años, Inglaterra 10, Holanda, México, Ecuador, Perú, Chile 12, Alemania, España, Italia 14, Suecia y Noruega 15, Portugal, Rusia 16 años.

Con la nueva Ley de infancia y adolescencia, se pretendió primero, como ya se ha dicho modernizar la legislación y actualizarla de acuerdo a las normas del derecho procesal penal internacional y en atención a un proceso en el que se le respeten plenamente sus garantías y derechos fundamentales.

Las que están definidas en el:

LIBRO II: SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES Y PROCEDIMIENTOS ESPECIALES PARA CUANDO LOS NIÑOS, LAS NIÑAS O LOS ADOLESCENTES SON VICTIMAS DE DELITOS. T I T U L O I: SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES Y OTRAS DISPOSICIONES. CAPITULO I: Principios rectores y definiciones del proceso

Artículo 139. Sistema de responsabilidad penal para adolescentes. El sistema de responsabilidad penal para adolescentes es el conjunto de principios, normas, procedimientos, autoridades judiciales especializadas y entes administrativos que rigen o intervienen en la investigación y juzgamiento de delitos cometi dos por personas que tengan entre catorce (14) y dieciocho (18) años al momento de cometer el hecho punible.

Artículo 140. Finalidad del sistema de responsabilidad penal para adolescentes. En materia de responsabilidad penal para adolescentes tanto el proceso como las medidas que se tomen son de carácter pedagógico, específico y diferenciado respecto del

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sistema de adultos, conforme a la protección integral. El proceso deberá garantizar la justicia restaurativa, la verdad y la reparación del daño.

En caso de conflictos normativos entre las disposiciones de esta ley y otras leyes, así como para todo efecto hermenéutico, las autoridades judiciales deberán siempre privilegiar el interés superior del niño y orientarse por los principios de la protección integral, así como los pedagógicos, específicos y diferenciados que rigen este sistema.

Parágrafo. En ningún caso, la protección integral puede servir de excusa para violar los derechos y garantías de los niños, las niñas y los adolescentes.

Artículo 141. Principios del sistema de responsabilidad penal para adolescentes. Los principios y definiciones consagrados en la Constitución Política, en los instrumentos internacionales de derechos humanos y en la presente ley se aplicarán en el Sistema de Responsabilidad para Adolescentes.

Artículo 142. Exclusión de la responsabilidad penal para adolescentes. Sin perjuicio de la responsabilidad civil de los padres o representantes legales, así como la responsabilidad penal consagrada en el numeral 2 del artículo 25 del Código Penal, las personas menores de catorce (14) años, no serán juzgadas ni declaradas responsables penalmente, privadas de libertad, bajo denuncia o sindicación de haber cometido una conducta punible. La persona menor de catorce (14) años deberá ser entregada inmediatamente por la policía de infancia y adolescencia ante la autoridad competente para la verificación de la garantía de sus derechos de acuerdo con lo establecido en esta ley. La policía procederá a su identificación y a la recolección de los datos de la conducta p unible.

Tampoco serán juzgadas, declaradas penalmente responsables ni sometidas a sanciones penales las personas mayores de catorce (14) y menores de dieciocho (18) años con discapacidad psíquico o mental, pero se les aplicará la respectiva medida de seguridad. Estas situaciones deben probarse debidamente en el proceso, siempre y cuando la conducta punible guarde relación con la discapacidad.

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Artículo 143. Niños y niñas menores de catorce (14) años. Cuando una persona menor de catorce (14) años incurra en la comisión de un delito sólo se le aplicarán medidas de verificación de la garantía de derechos, de su restablecimiento y deberán vincularse a procesos de educación y de protección dentro del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, los cuales observarán todas las garantías propias del debido proceso y el derecho de defensa.

Si un niño o niña o un adolescente menor de catorce (14) años es sorprendido en flagrancia por una autoridad de policía, esta lo pondrá inmediatamente o a más tardar en el término de la distancia a disposición de las autoridades competentes de protección y restablecimiento de derechos. Si es un particular quien lo sorprende, deberá ponerlo de inmediato a disposición de la autoridad policial para que esta proceda en la misma forma.

Parágrafo 1°. Cuando del resultado de una investigación o juicio surjan serias evidencias de la concurrencia de un niño o niña o un adolescente menor de catorce (14) años en la comisión de un delito, se remitirá copia de lo pertinente a las autoridades competentes de protección y restablecimiento de derechos.

Parágrafo 2°. El ICBF establecerá los lineamientos técnicos para los programas especiales de protección y restablecimiento de derechos, destinados a la atención de los niños, niñas o adolescentes menores de catorce (14) años que han cometido delitos.

Artículo 144. Procedimiento aplicable. Salvo las reglas especiales de procedimiento definidas en el presente libro, el procedimiento del sistema de responsabilidad penal para adolescentes se regirá por las normas consagradas en la Ley 906 de 2004 (Sistema Penal Acusatorio), exceptuando aquellas que sean contrarias al interés superior del adolescente.

Artículo 145. Policía Judicial en el sistema de responsabilidad penal para adolescentes. En los procesos en que estén involucrados niños, niñas o adolescentes como autores o partícipes de un delito, o como víctimas de los mismos, hará las veces

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de policía judicial la policía de infancia y adolescencia, o en su defecto los miembros de la policía judicial que sean capacitados en derechos humanos y de infancia. En todo caso en las diligencias que se adelanten estará presente un Defensor de Familia.

Artículo 146. El Defensor de Familia en el sistema de responsabilidad penal para adolescentes. En todas las actuaciones del proceso y en las etapas de indagación, investigación y del juicio, el adolescente deberá estar acompañado por el Defensor de Familia, quien verificará la garantía de los derechos del adolescente.

Artículo 147. Audiencias en el sistema de responsabilidad penal para adolescentes. Las audiencias que se surtan en el proceso de responsabilidad penal para adolescentes, ante los jueces de control de garantías y ante los jueces de conocimiento, serán cerradas al público si el juez considera que la publicidad del procedimiento expone a un daño psicológico al niño, niña o adolescente. Cuando así lo disponga, en ellas solamente podrán intervenir los sujetos procesales.

Artículo 148. Carácter especializado. La aplicación de esta ley tanto en el proceso como en la ejecución de medidas por responsabilidad penal para adolescentes, estará a cargo de autoridades y órganos especializados en materia de infancia y adolescencia.

Parágrafo. Para el cumplimiento de las medidas de restablecimiento de derechos de los menores de 14 años y ejecución de sanciones impuestas a los adolescentes de 14 a 16 años y de 16 a 18 años que cometan delitos, el ICBF diseñará los lineamientos de los programas especializados en los que tendrán prevalencia los principios de política pública de fortalecimiento a la familia de conformidad con la Constitución Política y los Tratados, Convenios y Reglas Internacionales que rigen la materia.

Artículo 149. Presunción de edad. Cuando exista duda en relación con la edad del adolescente y mientras la autoridad pericial competente lo define, se presume que es menor de 18 años. En todo caso se presumirá la edad inferior.

Artículo 150. Práctica de testimonios. Los niños, las niñas y los adolescentes podrán ser citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos.

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Sus declaraciones solo las podrá tomar el Defensor de Familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez. El defensor sólo formulará las preguntas que no sean contrarias a su interés superior.

Excepcionalmente, el juez podrá intervenir en el interrogatorio del niño, la niña o el adolescente para conseguir que este responda a la pregunta que se le ha formulado o que lo haga de manera clara y precisa. Dicho interrogatorio se llevará a cabo fuera del recinto de la audiencia y en presencia del Defensor de Familia, siempre respetando sus derechos prevalentes.

El mismo procedimiento se adoptará para las declaraciones y entrevistas que deban ser rendidas ante la Policía Judicial y la Fiscalía durante las etapas de indagación o investigación.

A discreción del juez, los testimonios podrán practicarse a través de comunicación de audio video, caso en el cual no será necesaria la presencia física del niño, la niña o el adolescente.

Artículo 151. Derecho al debido proceso y a las garantías procesales, Artículo 152. Principio de legalidad, Artículo 153. Reserva de las diligencias, Artículo 154. Derecho de defensa, Artículo 155. Principio de inmediación.

Artículo 156. Adolescentes indígenas y demás grupos étnicos, . Los adolescentes pertenecientes a las comunidades indígenas serán juzgados según las normas y procedimientos de sus propias comunidades conforme en la legislación especial indígena consagrada en el artículo 246 de la Constitución Política, los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia y la ley. Siempre y cuando la sanción impuesta no sea contraria a su dignidad, tampoco se permitirá que sea sometido a maltrato ni a vejaciones y se informará a la autoridad judicial sobre la actuación o procedimiento a seguir por parte de la comunidad frente a la medida que sea tomada.

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Parágrafo. Los niños, las niñas y los adolescentes que se encuentren fuera del ámbito de su comunidad y que cometan delitos, serán sometidos al sistema de responsabilidad penal para adolescentes, si no quieren retornar a sus comunidades de origen.

Artículo 157. Prohibiciones especiales. En los procesos de responsabilidad penal para adolescentes no proceden los acuerdos entre la Fiscalía y la Defensa.

Cuando el adolescente aceptare los cargos en la audiencia de legalización de la aprehensión o de imputación se procederá a remitir el asunto al juez de conocimiento para que fije la fecha para la audiencia de imposición de la sanción. El juez instará a la Defensoría de Familia para que proceda al estudio de la situación familiar, económica, social, sicológica y cultural del adolescente y rinda el informe en dicha audiencia.

El Juez al proceder a seleccionar la sanción a imponer tendrá en cuenta la aceptación de cargos por el adolescente, y durante la ejecución de la sanción será un factor a considerar para la modificación de la misma, entre otros.

Artículo 160. Concepto de la privación de la libertad, Artículo 161. Excepcionalidad de la privación de libertad, Artículo 162. Separación de los adolescentes privados de la libertad.

A pesar de lo garantista que pueda ser esta nueva normativa, y así se ha evidenciado en las revisiones constitucionales cuando han sido objeto de demandadas en su articulado 17 . La preocupación de los jueces constitucionales ha sido siempre y será que en respeto de los mandatos de la carta política, las penas o las medidas que se les apliquen a los niños, niñas y adolescentes quienes hayan sido autores, cómplices, determinadores, autores intelectuales sin importar los rangos de edad en los que hayan cometido estos delitos recibirán especial protección del Estado.

17 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencias: C- 389 de 200. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia C- 817 de 1999. M. P. Carlos Gaviria Díaz, así como las sentencias C- 5 de 1993, c – 19 de 1993, T – 47 de 1995, T- 408 de 1995, C- 459 de 1995 y C- 383 de 1995, entre otras).

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Entonces qué ha pasado para que la delincuencia juvenil haya aumentado de manera significativa en todas las ciudades del país, lo que no ha sido extraño a la ciudad de Pereira, y los municipios del departamento de Risaralda.

Se habla de crisis de la familia, de la sociedad, de la escuela, del Estado, de la sociedad. Pero ya observamos al inicio de este documento que la teoría sociológica escogida fue la estructuralista, toda vez que la sociedad tiene capacidad de autoregulación y opera como un sistema, toda vez que si falla alguno de los elementos de la sociedad, esta en su contexto resulta también afectada y eso es lo que está sucediendo cuando los menores de edad están delinquiendo más que los adultos, según estadísticas de las autoridades de policía y el número de procesos con que los jueces de adolescentes reciben cada día y por diversos tipos penales.

La sociedad está en crisis, de igual manera la institución básica de la mismo como lo es la familia también, institución a la que se le está asignando parte de la responsabilidad en el aumento de la delincuencia juvenil.

Ahora bien, ante esta complejidad dialéctica, en cuanto al sistema anterior, (Código del menor, decreto 2737 de 1989), no comprometía taxativamente la familia, pero sí lo hacía por interpretación de acuerdo al artículo 19: “…Los convenios y tratados internacionales ratificados y aprobados de acuerdo con la Constitución y las leyes, relacionados con el menor, deberán servir de “guía” de interpretación y aplicación de las disposiciones del presente código, en igual sentido del artículo 22 de la disposición e cita determina que la Interpretación de las normas contenidas en el presente código deberá hacerse teniendo en cuenta que su finalidad es la “protección del menor”. Existían en la ciudad dos jueces de menores, funcionarios judiciales, con su grupo de empleados, evidenciaban desde ya mucha congestión, atendiéndose solo procesos con detenidos, en flagrancia, en las que había coparticipación con mayores de edad, infracciones penales en las que los menores estaban expuestos ante la influencia de los mayores, en sus grupos, el colegio.

Estos derechos constitucionales y legales deben ser respetados conforme a lo previsto en los Tratados de Derechos de protección a los menores ratificados por Colombia, de

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los cuales Colombia sea Estado Parte, que reconocen derechos humanos y prohíben su limitación en estados de excepción, así como en la doctrina de los órganos de protección de los Derechos Humanos, o de los tribunales internacionales de Derechos Humanos. Es la teoría del bloque de constitucionalidad adoptada por la Corte Constitucional. 18

En su gran mayoría, la doctrina y la jurisprudencia internacional para el caso en concreto en los que se encuentran vinculados los menores como infractores y víctimas.

La construcción del derecho ha obedecido siempre a la evolución de la sociedad y su historia, y de hecho en el derecho Colombiano estas nuevas tendencias de cambio y transformación y eso ha ocurrido en casi toda la legislación penal, cuando se ha pensado que mediante la vía legislativa es el mecanismo de control más efectivo para controlar la sociedad en términos de Max Weber (1864-1920) 19

Las difíciles condiciones en las que viven los niños, niñas y adolescentes en la actualidad, toda vez que hay menos diálogo entre los padres, los hijos, las parejas, en la familia; trayendo como consecuencia: Divorcios, separaciones, rupturas, malos tratos, violencia físicas y sicológicas, y en el caso extremo abandono del hogar, como espacio temporal de esta relación. Lo que genera sentimientos de frustración y rencores entre los afectados.

18 Monroy Cabra, Marco Gerardo. Interpretación Constitucional. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá. 2005. pp. 136 y ss.

19 Sociólogo alemán, Estudió en las universidades de Heidelberg, Berlín y Gotinga, interesándose especialmente por el Derecho, la Historia y la Economía. Las primeras investigaciones de Max Weber versaron sobre temas económicos, algunas de ellas realizadas por cuenta de los intelectuales reformistas conocidos como «socialistas de cátedra». Desde 1893 fue catedrático en varias universidades alemanas, fundamentalmente en Heidelberg, salvo los años 1898-1906 en que, aquejado de fuertes depresiones, dejó la enseñanza para dedicarse a viajar y a investigar.

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CONCLUSIONES FINALES

Como se ha podido observar la problemática de la delincuencia juvenil, no es nada nuevo en América, Europa y en especial Colombia, la que se ha visto salpicada recientemente de los brotes de violencia urbana en el país, en la que los integrantes de las bandas, combos, pandillas son menores de edad, quienes oscilan entre los 14 y 18 años.

En la que las disposiciones legales vigentes al parecer, no han podido controlar la alta incidencia de niños, niñas y adolescentes en conductas delictivas desde hurtos callejeros, homicidios, porte ilegal de armas, porte y tráfico de sustancias estupefacientes, en la que en la mayoría de los casos los adultos se aprovechan de la inocencia y poca madurez de estas personas, para que comentan delitos con la presunción que como son menores de edad, y el Estado no tiene las condiciones adecuadas y necesarias para su reclusión, en pocos días están nuevamente en las calles de las grandes ciudades poniendo en grave riesgo la seguridad personal y ciudadana.

El debate que tendrá que dar desde el legislativo, la administración de justicia, los operadores de justicia y la sociedad entera es determinar si los menores, a pesar de las capacidades que se evidencian en estos tiempos modernos (Autonomía, libre desarrollo de la personalidad, derecho a la intimidad entre otros derechos fundamentales), estarán en la capacidad sicológica y por ende jurídica para que respondan por sus culpas, y las conductas delictivas que hayan cometido sin importar la gravedad de la misma. Es decir, las penas deben ser ejemplarizantes, con la ayuda y colaboración del Estado para que estos menores se resocialicen y se integren a la vida social y política del país.

De igual manera, en los términos del artículo 2341 y siguientes del C. Civil Colombiano, los padres deberán responder dentro de sus acciones por los daños y perjuicios que estos ocasiones en razón del delito y/o delitos cometidos, por estar sometidos a la

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patria potestad en razón a la edad, así por la falta de cuidado y control de los mismos. Toda vez, que a pesar de los avances del mundo moderno en lo que se ha llamado la posmodernidad, la familia en su conjunto está en la obligación social y moral de ofrecer buenos ciudadanos, respetuosos de las autoridades y del Estado de derecho.

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