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1. ANTECEDENTES
1
Docente do corpo permanente das Pós-Graduações em Direito Processual (Mestrado) e História (Mestrado
e Doutorado) da Universidade Federal do Espírito Santo. Doutora em História Social pela Universidade
Federal do Rio de Janeiro (2003), com estágio pós-doutoral na UPEM – L’Université Paris-Est Marne-la-Vallee
(2014). Pesquisadora produtividade do CNPQ e coordenadora do projeto de pesquisa Opino Doctorum com
financiamento do CNPq e FUNCULTURA/ES.
Não é objetivo deste capítulo discutir o termo do ponto de filológico, mas conhecer
o desenvolvimento da cultura constitucionalista moderna. Consideram-se as
revoluções americana e francesa o momento decisivo da história do
constitucionalismo, quando se colocou no primeiro plano novos conceitos e práticas
em oposição à tradição medieval de precedência das ordens 2 . As revoluções
modernas criaram o poder constituinte, exercido pelos colonos americanos, quando
não aceitaram as decisões do Parlamento Britânico, consideradas por eles ilegais.
Já os franceses aboliram os Estados Gerais e, em seu lugar, criaram a assembléia
popular.
2
O sentido da expressão ordem aqui é de segmento social a que pertenciam as pessoas da sociedade
medieval, tal como a nobreza, composta por guerreiros; os trabalhadores; camponeses e artesãos; clero,
membros da igreja.
Para Platão, consoante Fioravanti (2001, p. 20), o maior equívoco da democracia foi
a ausência da forma verdadeiramente estável de união, ou melhor, a ausência de
regime constitucional. A acepção de politeia, aqui traduzida como constituição,
possui estreito vínculo com a experiência, a tradição e os antepassados. A noção
não incluía o significado de norma, pois se configurava em ideal, ao mesmo tempo
ético e político, de preservação da comunidade política diante da tirania, oligarquia
e demagogia. Em geral, a preocupação emergia diante de crise e separação política
e social, como foi o caso da decadência da polis grega e da república romana.
Para os antigos, a politeia não devia se orientar nem pelo método democrático de
sorteio dos cargos públicos, nem pelo aristocrático de reserva da eleição apenas aos
melhores da sociedade. O governo deveria se orientar por propriedades médias,
compósitas, experimentadas ao longo do tempo. Não existia, por óbvio, entre
Para Antonio Barbas Homem (2003, p. 190), houve verdadeira obsessão, no século
XVIII, pela lei ao ponto de se falar de “delírio da literatura legiferante”. Dessa onda,
surgiu a obrigação primeira dos juristas Setecentistas de realizar compilações como
remédio à desobediência das leis principalmente pelos juízes, afeiçoados que eram
à interpretação criativa. A elaboração doutrinária confirmava o rei como fonte de
jurisdição e do poder normativo. Ultrapassava-se, assim, a ideia consensual de
autonomia dos corpos da antiga sociedade medieval. As autonomias corporativas
cederam lugar à centralização da vontade do soberano expressa em atos
normativos (HOMEM, 2003, p. 197).
Para Fioravanti (2001, p. 76; 80) Do ponto de vista político, servia ao absolutismo o
uso moderado das assembleias, corpos e comunidades, prevenindo o perigo do
isolamento e o do desgaste das atividades cotidianas de governo. Porém, a
A par das distinções no campo da teoria social, a imposição da lei pelo rei realizou-
se no período moderno com bastante dificuldade. Luís XIV adotou diversos
provimentos legislativos destinados a limitar os poderes dos juízes depois de entrar
dos conflitos ocorridos entre os anos de 1653 e 1673. Concentrado o poder no rei,
desaparecia a antiga concepção de nação organizada autonomamente, emergindo
a prevalência do Estado. Substituiu-se o rei-guerreiro dos tempos medievais pelo
rei-legislador do mundo moderno (PICARDI, 2008, pp. 82-89).
3
Por direito prudencial compreende-se a ordem construída pelos juristas cuja autorictas lhes permitia
declarar a verdade jurídica nos casos concretos (NEDEL, 2008).
4
“O processo ao longo do qual o público constituído pelos indivíduos conscientizados se apropria da esfera
pública controlada pela autoridade e a transforma numa esfera que a crítica se exerce contra o poder do
Estado realiza-se como refunionalização (Umfunktionierung) da esfera pública literária, que já era dotada de
um público possuidor de suas próprias instituições e plataformas de discussão (HABERMAS, 1984, p. 68).
A Inglaterra, por oposição, um século antes, fizera uma Revolução (Gloriosa) com o
objetivo de preservar as leis e liberdade. A constituição inglesa, ao contrário dos
franceses, afigurava-se fruto de longa experimentação e ponderação, longe dos
arroubos legislativos dos franceses. Apesar da comparação de Burke não revelar as
vantagens trazidas pela Revolução francesa para a tradição constitucionalista, em
particular o poder constituinte, sua obstinada defesa era a base solidamente
histórica da tradição constitucionalista inglesa (BURKE, 1982, p. 169).
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Em sua célebre obra Reflexões sobre a Revolução Francesa de 1790.
[...] ser mudada pela vontade do povo, segundo formas estabelecidas e nos casos previstos
[...] Nos Estados Unidos, a constituição domina tanto os legisladores como os simples
cidadãos. Ela é pois a primeira das leis e não poderia ser modificada por uma lei.
direito de representação cabia apenas aos setores considerados como “ativos”, isto
é, indivíduos de rendas mais elevadas (HUNT, 2009, pp. 148-149).
REFERÊNCIAS
BOSSUET, J.-B. (1999). Politics drawn from the Very Words of Holy Scriture. New
York: Cambridge University.
GILISSEN, J. (1995). Introdução histórica ao direito (2a. ed.). (F. C. Gulbenkian, Ed.)
Lisboa.
HUNT, L. (2009). A invenção dos direitos humanos: uma história. São Paulo:
Companhia das Letras.