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La desnaturalización del Seguro Obligatorio para adquirentes de unidades construidas o

proyectadas bajo el régimen de Propiedad Horizontal a través de las cargas en cabeza del
adquirente(*)
Por Cerda Sebastian(**)

LINEAMIENTOS GENERALES DE LA COBERTURA

El Código Civil y Comercial (CCyC) incorporo a través del art. 2071, un seguro
obligatorio como condición para poder celebrar contratos sobre unidades construidas o
proyectadas bajo el régimen de propiedad horizontal, el cual deberá ser tomado por el
titular del dominio del inmueble, a favor del adquirente, que ampare el riesgo del fracaso de
la operación de acuerdo a lo convenido por cualquier razón, y cuya cobertura comprenda el
reintegro de las cuotas abonadas por el adquirente, con más un interés retributivo, o en su
caso, la liberación de todos los gravámenes que el adquirente no asume en el contrato
individual, reemplazando el régimen anterior de pre horizontalidad de la ley 19.724.
Bajo la normado anteriormente, la Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN) aprobó
el pasado 11 de noviembre de 2017 mediante la Resolución 40925/2017 con carácter
general y uniforme, las condiciones contractuales de la cobertura global del “Seguro de
Caución para Adquirentes de Unidades Construidas o Proyectadas Bajo el Régimen de
Propiedad Horizontal, vigente a partir del pasado 17 de octubre, tornándose efectiva la
obligatoriedad.
Esta nueva cobertura es el instrumento que facilita el cumplimiento a la nueva exigencia
incorporada por el ART. 2071 del CCyC, estableciendo el Seguro de Caución como el
medio idóneo. El Seguro de Caución, es un instrumento por el cual una compañía
aseguradora garantiza una obligación de dar o hacer del tomador de la póliza hacia un
tercer beneficiario. Así es que encontramos tres figuras: asegurador, tomador y beneficiario.
En el supuesto del Seguro de Caución para adquirentes de unidades construidas o
proyectadas bajo el régimen de propiedad horizontal, la figura del asegurador serán las
compañías de seguros autorizadas por la SSN a operar en el ramo de caución; el tomador de
la póliza será el desarrollador y/o emprendedor inmobiliario (titular del dominio) y los
asegurados aquellos adquirentes (en mayoría consumidores, titulares de un derecho
creditorio) sobre las unidades construidas o proyectadas, beneficiarios de la garantía. El
riesgo asegurado será el incumplimiento de las obligaciones a cargo del tomador
(emprendedor inmobiliario titular del dominio), por el cual la aseguradora ampara al
adquirente hasta la suma asegurada más los intereses correspondientes, determinándose el
monto asegurado por las cuotas abonadas más el interés que al efecto se haya pactado entre
el desarrollador y el adquirente. Así, a medida que se realicen nuevos pagos destinados al
proyecto inmobiliario por el adquirente al emprendedor, en igual proporción deberá
incrementarse la suma asegurada, que será el límite de indemnización por el cual
responderá la aseguradora.
El espíritu de la nueva exigencia a desarrolladores y/o emprendedores inmobiliarios da
cuenta de la preocupación estatal en proteger a los adquirentes de inmuebles bajo el
régimen de propiedad horizontal, que al establecerse como un seguro obligatorio expresa el
interés público por aquel sector de la población que decide adquirir una unidad construida o
en vías de desarrollo, de forma tal que si el desarrollador y/o emprendedores inmobiliarios,
no cumplen con sus obligaciones asumidas, y a consecuencia de ellos se ven frustrados los
derechos del adquirente, cuentan con la garantía a su favor que le otorga la compañía de
seguros, a fin de recuperar lo invertido.

INTERPRETACIÓN ARMÓNICA DE NORMAS

Convergen en el nuevo régimen de pre horizontalidad diferentes bloques normativos a


considerar. En primer lugar, el CCyC, que establece pautas generales que recoge la SSN,
vía resolución. A su vez, el instrumento que da vida a la exigencia, es decir el Seguro de
Caución, que si bien no es jurídicamente un seguro en los términos de la Ley de Seguros
17.418, le son aplicables las regulaciones y principios propios del contrato de Seguro. Pero
por sobre cada uno de estos bloques normativos, se deberá considerar la naturaleza de la
obligatoriedad de contratar el Seguro de Caución para Adquirentes de Unidades
Construidas o Proyectadas Bajo el Régimen de Propiedad Horizontal, es decir la protección
del adquirente, que adhiere a “…clausulas predispuestas unilateralmente, por la otra parte o
por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción…” y que puede
revestir en la mayoría de los casos, la calidad de consumidor. Para ello, considero que el
futuro adquirente sin dubitación alguna contara con el amparo protectorio del bloque
normativo de defensa de los derechos del consumidor. No caben dudas en cuanto al
entendimiento como una relación de consumo la comercialización de unidades construidas
o en construcción, por lo que resulta en un todo aplicable la normativa consumeril, es decir,
la Ley 24.240 de Defensa al Consumidor, modificada por la ley 26.361, que ya de forma
categórica incorporó la adquisición de bienes inmuebles por parte de consumidores o
usuarios dentro de su objeto de protección, en suma con las modificaciones del CCyC; sin
olvidar la consagración constitucional de lo establecido en el Art.42 de la Constitución
Nacional. De esta forma, el adquirente encontrara mejores herramientas y seguridad
jurídica a la hora de emprender y formar parte de proyectos inmobiliarios para adquirir
unidades construidas o a construirse bajo el régimen de propiedad horizontal.

CONSIDERACIONES PARTICULARES DE LA COBERTURA

En cuanto a la condiciones contractuales del Seguro de Caución para Adquirentes de


Unidades Construidas o Proyectadas Bajo el Régimen de Propiedad Horizontal aprobadas
por la SSN, si bien brinda forma y permite dar vida a la exigencia del seguro obligatorio
como condición necesaria y obligatoria para la celebración sobre unidades construidas o
proyectadas bajo el régimen de propiedad horizontal, no vislumbra ser la solución esperada,
ya que del análisis de las condiciones generales del clausulado definido por la SSN, pueden
identificarse algunas definiciones que serán materia de discusión y debate, tales como:
·Modificación del riesgo. Esto es, modificaciones de las obligaciones establecidas entre el
desarrollador y el adquirente de la unidad, vía contractual. Se exigirá que toda modificación
sea prevista, lo cual en materia de construcción puede implicar un sinfín de motivos de
modificaciones; como por ejemplo en el supuesto de aumento o disminución del monto del
contrato garantizado el cual no deberá ser superior al 10%, y que en tiempos de inflación
como los vividos en el presente y en años anteriores puede ser una desventaja para el
asegurado (adquirente).
Además, toda modificación o alteración realizada al contrato liberara de responsabilidad al
asegurador si no cuenta con la conformidad expresa y fehaciente del este.

·Régimen de Cuenta especial: Si bien se establece que los pagos que realice el adquirente al
desarrollador, deben estar separados en cuenta especial y destinadas para la atención de la
construcción de las unidades funcionales, pudiendo los adquirentes efectuar un control
periódico del saldo y destino dado a los fondos, no parece esta una solución al problema de
insolvencia y/ o quiebra del desarrollador; ya que a diferencia de lo establecido en los
fideicomisos inmobiliarios en cuanto a la inembargabilidad del patrimonio afectado, las
sumas en cuentas especiales del régimen son patrimonio afectado al desarrollo, pero no
cuentan con el beneficio de ser inembargables.
·Cargas del asegurado. Estimo que este punto será el que mayores inconvenientes generará.
Se establece como carga (obligación de hacer) al ADQUIRENTE, dar aviso al
ASEGURADOR, de los actos u omisiones del DESARROLLADOR que puedan dar lugar a
la afectación de la garantía (caución) dentro de un plazo de 20 días hábiles de ocurridos o
conocidos por el adquirente, bajo pena de perder este sus derechos; y además se encuentra
obligado el adquirente a realizar todos los recaudos extrajudiciales o judiciales a su alcance
contra el desarrollador, y que si por no hacerlo se agrava el riesgo o se provocare la
configuración del sinestro, el asegurador quedara liberado de toda responsabilidad. Las
cargas reseñadas implican una imposición de un hacer impreciso, obligando al adquirente a
ejercer un rol permanente de control sobre las obras que realiza el desarrollador, lo cual
bajo un primer análisis resulta abusivo, desnaturalizando roles y fines, conllevando para el
adquirente obligaciones de hacer cuya desatención lo perjudican. Es que el nivel de
información del adquirente no puede ser nunca el suficiente para controlar a un profesional
del rubro de la construcción y desarrollador del emprendimiento, con el único fin de no ver
frustrado su derecho de indemnización ante un incumplimiento del verdadero responsable y
profesional, el constructor y/o desarrollador inmobiliario, desnaturalizándose las
prestaciones, ampliándolas facultades de la compañía de seguros y restringiendo los
derechos del beneficiario. Sin dudas la legalidad de dicha carga debe ser analizada bajo las
pautas protectorias de las cláusulas abusivas del art. 988 y art 1.118 del CCyC. Cabe
recordar que el asegurado no forma parte del proceso de contratación, sin participar en la
redacción de las cláusulas del Seguro de Caución como tampoco del contrato principal por
la adquisición de la propiedad horizontal, solamente adhiriendo sin más, por lo que todas
las obligaciones y cargas impuestas a este, deben estudiarse de forma restrictiva.
Concluyendo que las cargas impuestas al asegurado son improcedentes, abusivas e
irrazonables, y el incumplimiento de aviso no puede hacer perder el derecho del
asegurado.
Respecto a la compra en “pozo”, al costo, de unidades construidas o a construirse bajo el
régimen de propiedad horizontal, también deberá esta contratación cumplir con el Seguro
de Caución para Adquirentes de Unidades Construidas o Proyectadas Bajo el Régimen de
Propiedad Horizontal, independientemente de la forma que le otorguen los desarrolladores
inmobiliarios al instrumento de contratación.
Por último, si bien amerita un análisis particular la situación de los fideicomisos
inmobiliarios destinados al desarrollo de unidades bajo el régimen de propiedad horizontal,
en cuanto a su afección o no al nuevo régimen de seguro obligatorio, entiendo que a pesar
de brindar (por su estructura) los fideicomisos inmobiliarios una mayor seguridad al contar
con un patrimonio afectado y fines del mismo como exclusivos bien limitados al desarrollo
de unidades; el CCyC no los incluyo dentro de las excepciones a la contratación del Seguro
de Caución para Adquirentes de Unidades Construidas o Proyectadas Bajo el Régimen de
Propiedad Horizontal, por lo que deberán también cumplir con la exigencia, brindando una
doble seguridad a los beneficiarios adquirentes del fideicomiso, tanto por vía de la
estructura del fideicomiso como por la garantía del Seguro de Caución, en el cumplimiento
de sus obligaciones.

CONCLUSIONES FINALES
Si bien será objeto de un análisis más profundo las condiciones de contratación efectivas
que se realicen entre desarrolladores inmobiliarios y aseguradoras, a fin de dar
cumplimiento a la exigencia del Seguro Obligatorio de Caución, atento al poco tiempo que
ha transcurrido desde la reglamentación al respecto; no debe perderse de vista que la
obligatoriedad establecida por el CCyCN tuvo en miras al adquirente, como destinatario
final; y por él se deberá velar.
Será de suma importancia establecer con claridad las obligaciones asumidas, objeto de
garantía, a fin de evitar posteriores diferencias a la hora de un siniestro, en cuanto a la
amplitud de la obligación garantizada, pero fundamentalmente, se deberá buscar una
solución a la carga abusiva y excesiva establecida hacia el adquirente, en cuanto
fiscalizador del desarrollador.

(*)Fuente: XVII Congreso Nacional de Derecho de Seguros. Mendoza, 2 al 4 de mayo de


2018. Organizadores: Colegio de Abogados y Procuradores de la Primera Circunscripción
Judicial de Mendoza y de la Asociación Internacional de Derecho de Seguros, Rama
Argentina (A.I.D.A.)
(**) Abogado, miembro de Waldo Sobrino y Asociados, abogados consultores en Seguros.
Citar: elDial DC25A7
Publicado el: 17/08/2018
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