Corte Superior de Justicia de Junín

Sala Penal Liquidadora de Huancayo

Expediente N° : 03305-2007-0-1501-JR-PE-02.
Proviene del : Segundo Juzgado Penal Huancayo
Delito : Violación Sexual de menor de edad.
Inculpado : Jhenry Jhonatan Reymundo Montalván.
Agraviado : Menor de edad de identidad reservada.

Conformada por los señores Jueces Superiores Esmelin Chaparro Guerra, Bernardo
Alcibíades Pimentel Zegarra y Miguel Ángel Arias Alfaro, ejerciendo la potestad de
administrar Justicia en nombre del pueblo pronuncian la siguiente:

S E N T E N C I A N° 38 - 2019

Resolución N° 10
Huancayo, veintiuno de mayo del
Dos mil diecinueve.

VISTOS.- En audiencia pública y en juicio oral, el proceso seguido contra el

acusado JHENRY JHONATAN REYMUNDO MONTALVAN, por la comisión del
delito Contra la Libertad Sexual en la modalidad de VIOLACION SEXUAL
DE MENOR DE EDAD en grado de tentativa (07), en agravio de menor de edad
de identidad reservada.

RESULTA DE AUTOS:
A mérito de la formalización de denuncia de fecha 12 de octubre de 2007 que obra
a fojas 33/34, en la misma fecha por auto que obra a fojas 35 se abre instrucción
contra JHENRY JHONATAN REYMUNDO MONTALVAN, por la comisión del
delito Contra la Libertad Sexual, en la modalidad de VIOLACION SEXUAL DE
MENOR DE EDAD en grado de tentativa, en agravio de menor de edad
( C.G.M.C. de 05) de identidad reservada, con mandato de comparecencia;
sustanciado el proceso conforme a las normas del proceso penal ordinario,
culminado el periodo de investigación y el ampliatorio dispuesto por Resolución
N° 15 de fecha 26 de marzo de 2008 de fojas 122, y el concedido por Auto de
Vista de fojas 194, con el dictamen e informe final de fojas 215 y 224 de fechas
27 de abril y 12 de mayo de 2009, es elevado los autos a la Sala Penal, remitido a
la Fiscalía el Fiscal Superior mediante Dictamen de fojas 232/234 opina No Haber
Mérito para pasar a juicio oral, el Colegiado de la Sala Penal discrepando con la
opinión Fiscal, mediante Auto de fecha 03 de agosto de 2009 de fojas 239,
resuelve elevar el caso ante la Fiscalía Suprema en lo Penal mediante Dictamen de
fecha 08 de enero de 2010 Desaprueba el Dictamen consultado, devolviendo los
actuados para que sean remitidos al Fiscal Superior para que formule acusación, y
producida mediante la acusación de fecha 01 de febrero de 2010 que obra a fojas

1
249, se dicta el auto de enjuiciamiento de fecha 27 de abril de 2010 de fojas262,
declarando haber mérito para pasar a Juicio Oral, reiterándose periódicamente las
requisitorias y órdenes de captura a nivel nacional; y dado cuenta de su
internamiento mediante Oficio N° 6139-2018-VI-MACREPOL-JUNIN de fecha
19 de diciembre de 2018 de fojas 389, por Resolución N° 07 de fecha 26 de
diciembre de 2018 de fojas 394, se señala día y hora para el día 05 de febrero de
2018; iniciado e instalada la audiencia, hecho conocer los cargos en forma
concreta y sucinta por el Fiscal, preguntado el acusado si acepta o niega los
cargos, responde que no acepta, se dispone proseguir con el juicio oral en la forma
como consta de las actas; culminado el debate oral, producida la requisitoria oral,
los alegatos de defensa y de hecho del encausado, recibidas las conclusiones
escritas del Ministerio Público y la defensa, planteadas, discutidas y votadas las
cuestiones de hecho; se expide sentencia.

CONSIDERANDO:

PRIMERO.- IMPUTACION DEL MINISTERIO PÚBLICO.-

En Acusación Fiscal escrita de fojas 249 y oral al inicio del juicio, se imputa al
acusado JHENRY JHONATAN REYMUNDO MONTALVAN, la comisión del delito
Contra la Libertad Sexual en la modalidad de Violación Sexual de Menor de
edad en grado de tentativa, en agravio de menor de edad de identidad reservada,
basado en los hechos fácticos siguientes:
“..el 02-09-2007 aproximadamente a la 1.am se realizaba el matrimonio de la
hermana del acusado en el local “Las Begonias”, donde acudieron su familia y los
padres del menor agraviado de 05 años, el acusado a la 1.00 am entrega al menor
a la madre, quién recibe al niño llorando, el niño le dice a la madre que el acusado
le bajó el pantalón y le ha metido su dedo en el “trasero”, que sintió dolor porque
Henry le ha hecho en la calle y estaba borracho, ante tal noticia los padres deciden
retirarse de la reunión y comunicar sobre el hecho a la autoridad policial. Recibida
la noticia del crimen, la Policía Nacional del Perú comunica a la Fiscal Provincial
de Familia de Turno, quiénes reciben la declaración del menor y de su padre, éste
indicó que su menor hijo le contó que su primo Henry lo violó, seguidamente
realizado el acta de reconocimiento en presencia de la madre, señala que es el
acusado que fue quién le agredió; efectuado la evaluación física de integridad
sexual, psicológica y biológica del menor por orden del Fiscal de Familia de
Turno, el que alrededor de las 4.45 am del mismo día se realiza la Evaluación
Biológica N° 279/07 por la Polícia Nacional del Perú, que señala que en la región
anal había muestra fluida que concluye que son restos seminales; a las 12.20 se
realiza la Pericia de Integridad Sexual, por el Médico Legista que ausculta al
menor y señala que presenta áreas de irritación cutánea a horas 12 y 6, no hay
signos de evidencia de actos contranatura, porque había bastante muestra de fluido
por lo que se hace el isopado anal y remite a la ciudad de Lima, que en Certificado
Médico Legal indica visto el Dictamen Biológico se observan cabezas de
espermatozoide, guardando relación con los dos certificados médicos indicados.
El Ministerio Público señalaba de manera no tan clara la imputación porque el
menor señalaba que el acusado le había introducido el dedo en el ano, pero el
Médico Legista señalaba que no había actos contranatura; ya en la etapa de la
instrucción realizada la ratificación de los certificados médicos legales por haber
contradicción, han señalado que “la irritación es producida por muchos agentes,
pero en este caso los resultados de los exámenes biológicos guardan relación con

2
un intento de penetración”. El Ministerio Público puede construir proposiciones
fácticas con consecuencias jurídicas a la luz del tipo penal, es bajo ese contexto
que se permite señalar que la base fáctica e imputación en contra del acusado es
haber intentado ultrajar sexualmente a su primo de 5 años el día dos de setiembre
del año 2007 a horas 01.am. en el local “Las Begonias” – Huancayo, en el que se
celebraba un evento social, hecho que se subsume en el inc. 1 del Artículo 173 del
Código Penal, integrando la acusación bajo el contexto del Artículo 16 del mismo
Código en grado de tentativa.

SEGUNDO.- DECLARACION DE CARGO DEL AGRAVIADO.-

El menor agraviado C.G.M.C. (05) en declaración referencial efectuado con fecha
02 de setiembre de 2007 que obra a fojas 08, refirió que vive con su abuelito, su
abuelita, sus tías Sonia, Aida, su tío Víctor, su papá, su mamá y sus hermanos
Fernando y Brayan; que duerme junto con su mamá, su papá, y sus hermanos y
comparten cama con sus hermanos; que anoche no durmió con su mamá, porque
su papá y mamá estaban bailando en la misa y sus hermanos estaban jugando, en
seguida y sin haber sido preguntado refirió “El Henry me ha bajado mi buzo, me
ha metido su dedo en mi trasero en la noche; que le hizo doler, que le hizo en la
calle, estaba borracho.”

TERCERO.- DECLARACION DE DESCARGO DEL IMPUTADO.-

El acusado Jhenry Jhonatan Reymundo Montalvan (22), en manifestación policial de
fojas 11/13, de fecha 12 de 0ctubre del 2007, en presencia del Fiscal Provincial y
su abogado defensor señala que, el día 02 de setiembre de 2007 a partir del las
20.00 horas, se encontraba en una fiesta de matrimonio, en el local Las Begonias
del Jr. Ica en Huancayo, en compañía de sus familiares bailando y tomando hasta
las 12 horas aproximadamente, en que se dirigió al servicio higiénico ubicado en
el patio a la entrada del local, antes de ingresar vio que sus tíos Carlos Montalván
Alarco y su esposa Ana cano discutían fuerte, no dio importancia e ingresó al
baño, al salir del servicio vio cerca de la puerta de salida a su primito C.M.C, que
estaba llorando parado y pegado a la pared muy cerca del vigilante, al verlo en ese
estado se acercó y le empujó un poquito con su pio y le dijo pasa adentro que
haces acá, lo cargó conduciéndolo hasta donde estaban sus padres entregándolo a
su mamá, diciéndole que tu hijo está llorando, lo traje desde la entrada y el niño
dijo el Jhenry me ha pateado y seguía llorando, al parecer su mamá escuchó otra
versión y empezó a golpearle diciendo a mi hijo lo has violado, es cuando su tío
Carlos Montalván, su primo Marco y otras personas más le pateaban en el piso, su
papá y su primo Vladimiro lo defendían, después de ocurrido todo eso el papá del
niño salió con su esposa y sus hijos diciendo te voy a denunciar, terminando la
fiesta por el escándalo; que nunca ha tenido problemas con sus tíos; al momento
de llevarlo cargando hasta sus padres el niño vestía un terno azul; preguntado
cómo puede explicar que al momento de realizarle las pericias correspondientes al
menor, el resultado indica que existen restos de espermatozoides humanos en la
región anal, dice que desconoce y no sabría explicar; dice además que no estaba
demasiado ebrio, se daba cuenta de todo lo que hacía; desconoce porque lloraba el
niño.
En declaración instructiva que obra a fojas 67/69, dice ratificarse en todos los
extremos de su declaración preliminar; preguntado por la ubicación de los
servicios higiénicos, responde que en el local hay dos servicios higiénicos, uno en

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el interior y otro en el patio tanto de varón como de mujer, que el menor se
encontraba en el interior del local en el pasadizo de aproximadamente tres metros
de ancho y que está bien iluminado, de allí lo vio parado recostado en la pared, le
pareció haberlo visto sollozando, entonces le dijo que haces aquí, lo cargó y llevó
a su mamá que estaba aproximadamente cinco metros; que son cinco veces
aproximadamente que ha ido a visitar la casa de sus tíos que vive al costado, en
fiestas navideñas y en algunos cumpleaños y no tiene mucho acercamiento al
menor; jamás ha tenido problema similar y es la primera vez; que al ingresar al
baño no vio al menor y solo se percató cuando salió; demoró un minuto
aproximadamente; sus tíos seguían discutiendo en el patio; el niño estaba con la
respiración agitada y parecía que estaba llorando, estaba sollozo; el vigilante
Miguel Angel López Lizárraga estaba a una distancia de metro y medio a dos;
que al ver al niño lo empujó con una ligera patada en el trasero y allí es donde el
menor se puso realmente a llorar; que cuando llevó y entregó a su madre ella se
encontraba en el patio al costado del baño; que cuando ingresó al baño no había
personas, el estaba solo; preguntado a qué distancia de la puerta estaba el menor
cuando salió, dijo que será sus siete metros y la pelea de sus padres se producía
aproximadamente a cinco metros del niño; que cuando le dio la patada en el
trasero el llanto del niño fue fuerte; preguntado si le preguntó al menor porqué
lloraba tan fuerte, si solo le dio una ligera patada en el trasero, dijo que el niño se
asustó por eso gritó; que continuó llorando hasta que lo dejó en brazos de su
mamá.
En audiencia de juicio oral (8), declara y reitera que no conocía al agraviado, solo
de vista porque iba al pimboll donde él laboraba y quedaba por la calle Real más o
menos llegando a la calle Bolognesi; que nunca se quedaba a dormir en el local
del pimboll; que conoce al menor a raíz de que venía constantemente por las
mañanas, un día le encontró sacando monedeas de los juegos y le llamó la
atención, el intentó correr y le dio un sopapo para que no vuelva a hacer eso y
simplemente se fue; que no puede explicar cómo es que le sindica que durante el
tiempo que iba al pimboll le practicó el sexo oral, quizá sea porque le golpeó; que
fue víctima de abuso sexual por un tío lejano; nunca ha consumido marihuana; es
heterosexual.

CUARTO.- DECLARACIONES TESTIMONIALES.-

4.1. Manifestación de Carlos Montalván Alarco, padre del menor agraviado, al

presentar denuncia según consta del Parte Policial N° 135-07-VIIII-
DIRTEPOL que obra a fojas 01, refiere que el día de la fecha siendo las 02.00
horas aproximadamente, se presentó dicha persona conduciendo a su menor
hijo Carlos Gabriel Montalván Cano (05), que habría sido víctima del
presunto delito de Violación Sexual, ocurrido el 01SET2007 a las 1.00 horas
aprox. por inmediaciones del local de recepciones “Las Begonias”, ubicado
en el Jr. Ica de la ciudad de Huancayo; que el agresor es su sobrino Henry
Jhonatan Reymundo Montalván (21), quién también se encontraba en el local
a la hora antes señalada.
En la referencial del menor de fojas 08, preguntado seguido respecto a las
circunstancias del hecho dice: Aproximadamente a las 1.00 de la madrugada
se encontraba en el compromiso toda la familia entre cuñados, primos,
sobrinos, hermanos y sus suegros, posteriormente apareció su sobrino Henry
Reymundo Montalván (22), que traía en sus brazos cargándolo, diciéndole a
su esposa tu hijo Carlos se ha caído, también traía a su otro hijo Fernando de

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 la mano, Carlos lloraba y al preguntarle su esposa qué había ocurrido le contó
que su primo Henry le había metido su dedo a su trasero, a razón de ello su
esposa le llamó y le reclamó a su sobrino por lo sucedido jalándole del
cabello, pero este en todo momento negó haber cometido este hecho, luego
salieron y se constituyeron a la comisaría a sentar la denuncia.
En manifestación policial de fojas 09, dice que no se ratifica en su denuncia,
ya que ese día se encontraba un poco mareado, producto de ello aprox. a las
12.00 hrs. discutió con su hermana Carmen Rosa Montalván Alarco (36) en el
interior del local, pasado media hora estaba acompañado de su esposa y
apareció su sobrino Henry Jhonatan Raymundo Montalván (21) quién traía a
su hijo cargando y lloraba, al preguntarle dijo que su sobrino le había
pateado, al increparle el sobrino dijo que le había dado una ligera patada
porque estaba cerca de la calle solo, su sobrino al verlo se acercó y le dijo que
haces acá vaya donde tu mamá, su esposa escuchó mal las cosas que dijo su
hijo y pensó que Henry había abusado sexualmente de su hijo y él también,
como se encontraba mareado lo agredió, haciendo lo mismo los otros
familiares; que luego de la noticia su cónyuge llevó a su hijo al baño y al
regresar le dijo algo le han hecho a nuestro hijo y por eso en un momento de
cólera agredió a su sobrino y se retiró llevando a su hijo diciendo que le iba a
denunciar, después se dio cuenta que había hecho mal en no entender primero
bien las cosas. Luego refiere que primero llevó al hospital El Carmen y luego
fue a la Comisaría de El Tambo, una vez que llegó a su casa volvió a
preguntar a su hijo que había ocurrido y le refirió que le había pateado y le
dolió, después se pusieron a descansar.

4.2. Testimonial de Miguel Angel López Lizárraga.- a fojas 63 el personal

de seguridad del local “Las Begonias”, A la pregunta ¿ ..que es lo que ha
presenciado el día dos de setiembre del dos mil siete aprox. a la una de la
madrugada?.- Dice que antes de lo acontecido vio a los padres del menor
discutiendo cerca al servicio higiénico de mujeres ubicado en el patio del
local, momentos que vio al procesado Jhenry salir del interior del local al
servicio higiénico, volviendo a su puesto que era cuidar la puerta de ingreso al
local, a dos metros aproximadamente de distancia vio apoyado en la pared al
menor agraviado, al voltear hacia la parte interior vio a Jhenry salir a la calle.
A la pregunta ¿..por cuánto tiempo estuvo el menor apoyado en la pared
mientras usted estaba haciendo servicio de vigilancia? Dijo: Que cuando yo
volteo del lugar donde yo me encontraba en el primer golpe de vista vi al
menor apoyado en la pared y al inculpado saliendo de los servicios higiénicos
pero no me percaté de la presencia del menor antes de ello. A la pregunta ¿..
que fue lo que hizo el inculpado cuando salió del baño? Dijo: que salió hacia
la calle, pero no llegó a cruzar la puerta pues cuando se dirigía caminando
empujó con el pie al niño. A la pregunta ¿..si usted se percató de la presencia
del menor antes de voltear de ver al inculpado salir del baño? Dijo: Que no.

4.3. Testimonial de descargo de Juliana Nélida Reymundo Herrera.- Tía del

procesado, a fojas 142 declara que ha estado en el lugar de los hechos, que el
día 02 de setiembre de 2007 de una a dos de la madrugada, se encontraba en el
salón de recepciones, al que ingresa su sobrino Juan Pablo y le comentó que
en el patio el papá del menor agraviado y dos personas varones le estaban

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 pegando al procesado, y que ella se retiró del lugar a las dos y treinta de la
madrugada, enterándose al día siguiente.

4.4. Testimonial de Ivan Victor Montalván Silvera.- Primo del procesado

como del menor agraviado, a fojas 145 declara que el día 02 de setiembre de
2007 de una a dos de la madrugada ya se estaba retirando con su papá Víctor
Montalván Alarco, momentos en que salía su tío Carlos Montalván Alarco su
esposa Ana Cano Churampi, el menor agraviado y la esposa de su primo
Nicanor, salían llorando y le dijeron a su papá que había sucedido una
violación, su papá preguntó si se habían cerciorado, y su tía contestó que sí
habían ingresado al baño y la señorita Ana que es farmacéutica, lo revisó al
menor y también le encontró sangre en la truza del menor, afirmando que
había habido una violación, asimismo en ese momento refirió que se haga la
denuncia. Preguntado sobre el estado de ebriedad de la señora de nombre Ana,
dijo que estaba totalmente ebria; los padres del menor refirieron que el autor
del hecho era Jhenry Jhonatan Reymundo Mercado.

QUINTO.- PRUEBAS ACTUADAS.-

A nivel preliminar.
5.1 A fojas 08 referencial del menor agraviado.
5.2 A fojas 09 manifestación de Carlos Montalván Alarco padre del menor
agraviado.
5.3 A fojas 11 manifestación de Jheny Jhonatan Reymundo Montalván.
5.4 A fojas 17 el Certificado Médico Legal N° 009801-LS. de fecha 02/09/2007
hora 12.20. practicado al menor agraviado. Al examen presenta: ANO: Tono
conservado, pliegues radiados conservados. Áreas de irritación cutánea en
horas “XII” y “VI”.
5.5 A fojas 18 Protocolo de Pericia Psicológica N° 009818-2007-PSC, de fecha
03/09/2007. Conclusiones: No presenta signos sugerentes al motivo de
referencia.
5.6 A fojas 19 Examen Biológico N° 279/07. De muestra tomada de la región
anal. Conclusión. 2. En la muestra tomada de la región anal se halló restos
seminales con escasas formas incompletas de espermatozoide humano.
5.7 A fojas 20 Examen Físico Biológico de truza y un pedazo de papel higiénico.
Conclusión. 1. En las muestras examinadas (truza y pedazo de papel
higiénico) no se halló restos de manchas de sangre ni restos de manchas
seminales.
5.8 A fojas 22 Certificado Médico Legal N° 011384-L-D- de fecha 12/10/2007,
practicado a Reymundo Montalván Jhenry Jhonatan. Al examen no se
aprecian lesiones traumáticas recientes.
5.9 A fojas 24 y 25 copia de constancias de matrícula y notas del inculpado, en
la Universidad Peruana Los Andes periodos 2007 - 1 y 2 en la Facultad de
Derecho y Ciencias Políticas.

A nivel judicial.
5.10 A fojas 50, 102 Declaración jurada y certificado domiciliario del procesado.
5.11 A fojas 51 Constancia de Matrículas del procesado en la UPLA periodo
2007-2.
5.12 A fojas 52 Constancia de Estudios del procesado en la UPLA, en la carrera
profesional de Derecho, cursando el II Ciclo.

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5.13 A fojas 63 testimonial de Miguel Angel López Lizárraga, personal de
seguridad del local “Las Begonias”.
5.14 A fojas 72, 95 Certificado Médico Legal N° 012803-PF-AR de fecha
19/11/2007 horas 10.23 practicado al menor M.C.C.G de 05 años de edad.
Post facto ampliación de reconocimiento. Al examen médico presenta: Visto
el dictamen pericial de biología forense N° 200703004623, firmado por los
biólogos Carola Janet Jaime Vargas, con CBP N° 3257 y Marco A.
Villacorta Angulo con CBP N° 2964, en el que se indica: En la muestra
analizada de contenido anal del menor M.C.C.G. (5 años), se observaron
cabezas de espermatozoides. Se concluye: Guarda relación con el
Reconocimiento Médico Legal N° 9801-LS de fecha 02-09-07.
5.15 A fojas 77 Acta de Ratificación del Examen Biológico N° 279/07 y Examen
Biológico N° 071/07.
5.16 A fojas 80 Acta de Ratificación del Certificado Médico legal de fojas 17 y
71.
5.17 A fojas 84 Acta de Ratificación del Examen Biológico N° 071/07.
5.18 A fojas 106 Inspección Judicial, en el lugar de los hechos.
5.19 A fojas 120, 162 Dictamen Pericial de Biología Forense N° 200703004623.
Positivo se observaron espermatozoides.
5.20 A fojas 136 Acta de Ratificación de Protocolo de Pericia Psicológica.
5.21 A fojas 142 testimonial de descargo de Juliana Nélida Reymundo Herrera.
5.22 A fojas 145 testimonial de Ivan Victor Montalván Silvera.
5.23 A fojas 175 Evaluación Psiquiátrica N° 007030-2008-PSQ.
5.24 A fojas 207 Informe N° 03-2009-VIII DIRTEPOL/OFICRI-UL-HYO. no
realización de pericia de ADN, por falta de muestra suficiente.
5.25 A fojas 220 Certificado Judicial de Antecedentes Pernales del procesado.

SEXTO.- ANALISIS FACTICO JURIDICO VALORATIVO

DETERMINACION DEL DELITO Y DE LA RESPONSABILIDAD
PENAL.-

TIPIFICIDADDEL DELITO IMPUTADO.

En la acusación Fiscal de fojas 249/255 se ha calificado el hecho, como delito

Contra la Libertad Sexual, en la modalidad de Violación Sexual de Menor de
catorce años de edad previsto y penado por el Art. 173° inciso 1 del Código Penal,
modificado por Ley N° 28704, y el Art. 16 del mismo Código citado, cuya
descripción típica es:

Artículo 173°.- Violación sexual de menor de catorce años de edad. El que tiene
acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías,
con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de la
libertad:
1. Si la víctima tiene menos de diez años de edad, la pena será de cadena
perpetua.
Artículo 16°.- Tentativa.
En la tentativa el agente comienza las ejecución de un delito, que decidió
cometer, sin consumarlo.
El Juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena.

7
Para el tipo penal descrito, constituye bien jurídico tutelado la indemnidad sexual
de la menor o el menor agraviado, teniendo en cuenta que lo que la norma penal
protege en los impúberes, es su libre desarrollo sexual y psicológico en relación
con los mayores, debido a su incapacidad para discernir y el estado de
indefensión, dada su minoría de edad; de allí que el legislador ha establecido en la
Ley penal, sanción con penas severas al sujeto activo del referido delito.

Dentro del elemento del tipo objetivo, para la realización del delito la ley sólo
requiere como exigencia típica, que el sujeto activo dirija su conducta hacia la
perpetración del acceso carnal sexual, esto es, el acceso del miembro viril a las
cavidades vaginal, anal o bucal, y/o introduciendo partes del cuerpo u objetos
sustitutos del pene en las dos primeras vías, prescindiendo de todo elemento típico
complementario, siendo indiferentes los medios utilizados por el autor para la
realización del delito. Empero, si se produjo violencia y/o grave amenaza, el
desvalor en la acción podrá significar una mayor dureza en la reacción punitiva,
en cuanto un mayor grado de afectación también, en la antijuricidad material.

Dentro del elemento del tipo subjetivo se requiere necesariamente el dolo, que
consiste en el conocimiento, la conciencia y voluntad de realización típica del acto
sexual, es decir la esfera cognitiva del dolo, debe abarcar el acceso carnal sexual,
a un menor de menos de diez años de edad, que dicho conocimiento está
condicionada a la edad cronológica que se ha previsto; ello implica el
conocimiento de la edad de la víctima y la información del carácter delictivo del
hecho.

El delito de violación de menor se consuma con el acceso carnal, en cualquiera de

las vías descritas en el tipo base; es decir, que basta para la perfección delictiva
que el miembro viril ingrese de forma parcial o total, así como otra parte del
cuerpo y/o objetos sustitutos del pene; no se requiere el yacimiento completo, ni
siquiera un comienzo de aquel, como tampoco la eyaculación, la fecundación, ni
la desfloración éstos serán a lo más un dato objetivo para acreditar la relación
delictiva, entre la conducta generadora del riesgo y la causación del resultado
lesivo.

Conforme señala Cerezo Mir, citado por Urquizo1 “Para que exista tentativa es
necesario que concurran los elementos: el dolo y el principio de ejecución […]. El
dolo es el primer elemento que debe concurrir para que podamos hablar de
tentativa. El principio de ejecución del delito, una vez pasada la fase de los actos
preparatorios da lugar a la existencia de tentativa. Los grados de ejecución del
delito se refieren exclusivamente a los delitos dolosos, ya que en ellos el sujeto
activo actúa con conciencia y voluntad de la producción del resultado delictivo.
Según el artículo 16° hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del
delito, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir
el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas ajenas a la voluntad del
autor”.
|
DETERMINACION DEL DELITO Y DE LA RESPONSABILIDAD.

1
Urquizo Olaechea, José. CODIGO PENAL. T.I. IDEMSA. Primera Edición. Lima – abril de
2010. P. 109.

8
La Constitución Política del Estado en su artículo 2º, inciso 24, literal e) establece
que, “Toda persona es considerada inocente mientas no se haya declarado
judicialmente su responsabilidad”. Este dispositivo constitucional supone,
en primer lugar, que por el derecho a la presunción o estado de inocencia toda
persona es considerada inocente antes y durante el proceso penal; es
precisamente mediante la sentencia firme que se determinará si mantiene ese
estado de inocencia o si, por el contrario, se le declara culpable; mientras ello no
ocurra es inocente; y, en segundo lugar, que el juez ordinario para dictar esa
sentencia condenatoria debe alcanzar la certeza de culpabilidad del acusado, y esa
certeza debe ser el resultado de la valoración razonable de los medios de prueba
practicados en el proceso penal.

Conforme estipula el Art. 285 del Código de Procedimientos Penales “La

sentencia condenatoria deberá contener la designación precisa del delincuente,
la exposición del hecho delictuoso, la apreciación de las declaraciones de los
testigos o de las pruebas en que se funda la culpabilidad, las circunstancias del
delito, y la pena principal que debe sufrir el reo, (…)”.

De acuerdo a la norma citada, en concepto general la sentencia deberá

comprender: 1) Exposición clara y precisa del hecho o hechos fácticos imputados
y que han sido materia del proceso de investigación judicial o de juzgamiento, 2)
La declaración de que este hecho fáctico imputado, no se ha demostrado o si se ha
demostrado; en el caso de que éste se haya demostrado, la declaración
comprenderá que este hecho fáctico imputado como premisa menor se subsume al
supuesto de hecho (tipo penal) previsto por la norma como delito –premisa mayor;
en suma si existe y se ha cometido el delito; y 3) Que las pruebas han demostrado
la inocencia o la responsabilidad del acusado.

Una sentencia justa y bien fundamentada, es la culminación necesaria del Debido

Proceso, pues significa la concreción de todos los principios sustantivos y de
todas las garantías procesales, en una resolución final, plenamente motivada, que
aspira resolver con justicia el problema o conflicto jurídico a que se refiere y ser
aceptada o por lo menos entendida, por las partes y por la comunidad en general.2

Davis Echandía señala que “por valoración o apreciación de la prueba judicial se

entiende la operación mental que tiene por fin conocer el mérito o valor de
convicción que pueda deducirse de su contenido.” 3 Prevalece aquí la figura del
juez, quien decide los hechos en razón de principios de lógica probatoria; es decir,
de aquel análisis que debe plasmar en su resolución, vinculada a aquellos
elementos introducidos por las partes en el proceso y que forman su convicción,
respecto de los hechos alegados.
Carrión Lugo con relación a la valoración probatoria señala: “Podemos sostener
válidamente que la apreciación y valoración de los medios probatorios constituye
la fase culminante de la actividad probatoria. Es el momento también en que el
juez puede calificar con mayor certeza si tal o cual medio probatorio actuado

2
CHOCANO NUÑEZ, Percy: DERECHO PROBATORIO y DERECHOS HUMANOS, IDEMSA Editores,
Segunda Edición, Lima, julio 2008, pp. 689.
3
DEVIS ECHEANDIA, Hernando. (2000). Compendio de la Prueba Judicial. Tomo I. Rubinzal-Culzoni
Editores. Buenos Aires, p. 141.

9
tiene eficacia para convencerlo sobre los hechos alegados y si ha sido pertinente
o no su actuación en el proceso”.4
Según Arranz Castillero5la prueba es el factor básico sobre el que gravita todo el
procedimiento, de ella depende el nacimiento del proceso, su desarrollo y la
realización de su último fin que es el de encontrar la verdad. La situación del
posible responsable de una conducta o hecho punitivo, se determina sobre la base
de ella para sustentar su decisión, de lo contrario, esta determinación carece de
fundamento y motivación necesaria para su justificación particular y general. Por
tanto, si la actuación del órgano encargado de determinar la situación del acusado
no se ajusta a las pruebas practicadas, sus actos violan el enjuiciamiento penal.

Siendo así, la prueba en el proceso penal, como en cualquier otro proceso, es

esencial, pues de ella depende la demostración de la inocencia o la culpabilidad
del acusado y considerando lo antes mencionado, se define como todo medio
factible de ser utilizado para el conocimiento de la verdad histórica y personalidad
del delincuente, a fin de estar en aptitud de determinar si procede o no la
pretensión punitiva estatal.

De la revisión y valoración de los medios probatorios incorporados válidamente al

proceso, para los fines de establecer la certeza legal respecto a la realización del
hecho y la determinación de la responsabilidad del procesado, el colegiado llega a
la siguiente conclusión:

1). Se atribuye al imputado Jhenry Jhonatan Reymundo Montalván que el día 02

de setiembre del 2007 aproximadamente a la 1.am, oportunidad en que se
realizaba el matrimonio de la hermana del acusado en el local “Las Begonias” de
la ciudad de Huancayo, al que acudieron su familia y los padres del menor
agraviado de 05 años, el acusado a la 1.00 am entrega al menor a la madre, quién
llorando le dice a la madre que el acusado le bajó el pantalón y le ha metido su
dedo en el “trasero”, que sintió dolor porque Henry le ha hecho en la calle y
estaba borracho, ante tal noticia los padres deciden retirarse de la reunión,
comunican el hecho a la Policía Nacional del Perú y este a la Fiscal Provincial de
Familia de Turno, ante quién su padre indicó que su menor hijo le contó que su
primo Henry lo violó, realizado el acta de reconocimiento en presencia de la
madre, señala que es el acusado que fue quién le agredió; efectuado la evaluación
física de integridad sexual, psicológica y biológica del menor, en la Evaluación
Biológica N° 279/07 se señala que en la región anal había muestra fluida que
concluye que son restos seminales; realizada la Pericia de Integridad Sexual de la
zona anal, el Médico Legista señala que presenta áreas de irritación cutánea a
horas XII y VI, no hay signos de evidencia de actos contranatura, porque había
bastante muestra de fluido por lo que se hace el isopado anal y remite a la ciudad
de Lima, y en Dictamen Biológico se observan cabezas de espermatozoide,
guardando relación con los dos certificados médicos indicados.
El Ministerio Público señalaba de manera no tan clara la imputación porque el
menor señalaba que el acusado le había introducido el dedo en el ano, el Médico
Legista señalaba que no había actos contranatura; ya en la etapa de la instrucción
4
CARRION LUGO, Jorge. (2000). Tratado de Derecho Procesal Civil. Volumen II. Editora Jurídica Grijley.
1º Edición. Lima, p.52.
53
Arranz Castillero, Julio A., en Colectivo de autores, Temas para el estudio del Derecho Procesal Penal, II
Parte, Editorial Félix Varela, La Habana, 2004, p. 125.

10
realizada la ratificación de los certificados médicos legales, han señalado que “la
irritación es producida por muchos agentes, pero en este caso los resultados de
los exámenes biológicos guardan relación con un intento de penetración”; es bajo
ese contexto que señala que la base fáctica e imputación en contra del acusado es
haber intentado ultrajar sexualmente a su primo de 5 años el día dos de setiembre
del año 2007 a horas 01.am. en el local “Las Begonias” – Huancayo, en el que se
celebraba un evento social, hecho que se subsume en el inc. 1 del Arículo 173 del
Código Penal, integrando la acusación bajo el contexto del Artículo 16 del mismo
Código en grado de tentativa.

2). Con la copia certificada del Acta de Nacimiento, remitido con Oficio N° 010-
2019 por el Registrador de la Municipalidad Distrital de El Tambo, está acreditado
que el menor agraviado C.G.M.C., tiene por fecha de nacimiento el 08 de enero de
2002 y a la fecha de ocurrido los hechos (02-Set-2007), tenía 05 años, 07 meses y
24 días de edad; menor que conforme declara su padre Carlos Montalván Alarco y
reconoce el procesado, se encontraba en el local “Las Begonias” ubicado en el Jr.
Ica de la ciudad de Huancayo, donde se desarrollaba una fiesta matrimonial de la
hermana del procesado, del cual participaban sus familiares.
3). Conforme consta la manifestación de fojas 09 del padre del menor agraviado
don Carlos Montalván Alarco, como así también reconoce el procesado Jhenry
Jhonatan Reymundo Montalván en su manifestación policial de fojas 11 y
declaración instructiva de fojas 67, corroborado con la declaración testimonial de
Miguel Angel López Lizárraga, personal de seguridad del local que obra a fojas
63, está acreditado que el menor agraviado, siendo aproximadamente la 01.00
horas de la madrugada del día 02 de agosto de 2007, lloroso o llorando llevado en
brazos por el procesado, es entregado a su madre Sra. Ana Cano Churampi,
circunstancia en la que el menor habría referido haber sido objeto de violación
sexual, en dicho momento conforme relata el propio procesado, ha sido objeto de
agresión por su tío (padre del menor) y sus primos, mereciendo la intervención de
los otros familiares, generándose un escándalo que luego acabó con la fiesta;
seguido a las 02.00 horas se constituyó el padre del menor, a sentar la denuncia
respectiva ante la Comisaría PNP de El Tambo; derivada la denuncia a la División
de Investigación Criminal, se ha efectuado los actos de investigación que se hallan
contenidos en el Atestado Policial de fojas 01 al 32, de los que resultan acreditado
lo siguiente:
Del delito de violación sexual.
a). Del Certificado Médico Legal N° 009801-LS. de fecha 02 de setiembre de
2007 hora 12.20 practicado al menor agraviado (que obra a fojas 17), se
aprecia que este al examen presenta: ANO: Tono conservado, pliegues radiados
conservados. Áreas de irritación cutánea en horas “XII” y “VI”. 2. ANO: NO
signos evidentes de actos contranatura. Observaciones: Se toma muestra de
hisopado anal. Efectuado y emitido el Examen Biológico N° 279/07 de fecha
02 de setiembre de 2007 que obra a fojas 19, se tiene como resultado que de la
muestra tomada de la región anal, concluye en el numeral 2. En la muestra
tomada de la región anal se halló restos seminales con escasas formas
incompletas de espermatozoide humano; resultado que hace evidente que el
menor ha sido objeto de alguna forma de agresión sexual; por lo que
habiéndose dispuesto el Examen Médico Legal post facto, (que obra a fojas 71)
los peritos certifican que, visto el Dictamen Pericial de Biología Forense N°
200703004623 (que obra a fojas 120, 162), en el que se indica: En la muestra
11
 analizada de contenido anal a la persona de iniciales M.C.C.G. (05 años) se
observaron cabezas de espermatozoides, se concluye que guarda relación con
el Reconocimiento Médico Legal N° 9801-LS de fecha 02-09-07.
b). Del Acta de Ratificación del Certificado Médico Legal de fojas 17 y 71, los
peritos médico legistas al responder a la pregunta PARA QUE DIGA ¿SI SE
PUEDE CONCLUIR CON SU EXPERIENCIA, LA IRRITACIÓN
CUTANEA DESCRITA EN EL CERTIFICADO MEDICO LEGAL DE
FOJAS DIECISIETE, SE TRATA DE UN INTENTO DE VIOLACIÓN, MAS
AUN DE LAS MUESTRAS TOMADAS ANALMENTE, EN LA QUE SE
CONCLUYÓ CABEZAS DE ESPERMATOZOIDES, CONFORME CONSTA
EN EL CERTIFICADO MEDICO DE FOJAS SETENTA Y UNO? DIJO: Que
la irritación puede producirse por muchos agentes o mecanismos, pero en este
caso con el resultado del examen biológico guardaría relación con intento de
penetración o frotamiento del miembro viril.
Estando a los hechos expuestos y teniendo en consideración que tanto durante
la investigación preliminar, como durante la etapa de la instrucción, la
acusación fiscal y el juicio oral, no se ha postulado ninguna otra teoría del caso,
contraria al postulado por el Ministerio Público, que pudiera haber orientado el
debate probatorio, en dirección distinta a la imputación efectuada, por
deducción lógica se concluye que la irritación cutánea en horas “XII” y “VI”
que presenta el menor en el ano, así como que los fluidos encontrados en dicha
zona, conforme expresan los médicos legistas corresponderían efectivamente a
un intento de violación, ya que no hay forma de demostrar y menos explicar
respecto a la presencia de espermatozoides en la zona anal del menor, sino es
que tenga relación directa con intento de penetración o frotamiento del
miembro viril; siendo irrelevante las conclusiones del Examen Físico Biológico
de truza y un pedazo de papel higiénico (de fojas 20), en el sentido que en las
muestras examinadas (truza y pedazo de papel higiénico) no se halló restos de
manchas de sangre ni restos de manchas seminales; así como las conclusiones
del Protocolo de Pericia Psicológica N° 009818-2007-PSC, de fecha
03/09/2007 (de fojas 18), que señala que el menor no presenta signos
sugerentes al motivo de referencia; o que los restos de espermatozoides
hallados, no estén completos o en cantidad suficiente como sostiene la defensa
del procesado, en el propósito de enervar el valor probatorio de los mismos; en
consecuencia queda acreditado el delito de violación sexual de menor en grado
de tentativa.

De la responsabilidad del acusado.

De los medios probatorios aportados para acreditar, la responsabilidad penal del
acusado, en la comisión del ilícito penal denunciado, se tiene únicamente el relato
del menor agraviado C.G.M.C. (05); en cuyo caso de acuerdo con lo desarrollado
en el Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ-116 de las Salas Penales Permanente y
Transitoria de la Corte Suprema de la República, de fecha 30/09/2005, en el
Fundamento Jurídico: 10. Tratándose de las declaraciones de un agraviado, aun
cuando sea el único testigo de los hechos, al no regir el antiguo principio jurídico
testis unus testis nullus, tiene entidad para ser considerada prueba válida de cargo
y, por ende, virtualidad procesal para enervar la presunción de inocencia del
imputado, siempre y cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus
afirmaciones. Las garantías de certeza serían las siguientes: a) ausencia de

12
incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones entre agraviado e
imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan
incidir en la parcialidad de la deposición, que por ende le nieguen aptitud para
generar certeza. b) verosimilitud, que no solo incide en la coherencia y solidez de
la propia declaración, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones
periféricas, de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. c)
Persistencia en la incriminación, con las matizaciones que se señalan en el literal
c) del párrafo anterior.
1). De la ausencia de incredibilidad subjetiva.- Que la víctima declare contra el
acusado de manera sincera y no basada en intereses de enemistades previas como
la venganza o el resentimiento, enfrentamiento o interés que prive a la declaración
de la aptitud necesaria para generar certidumbre. En el caso, entre el acusado y el
menor agraviado existe relación de parentesco, son primos por ser sobrino de los
padres del menor, entre quiénes no existen relaciones de enemistad, ánimo de
venganza, resentimiento o interés de alguna índole previos al hecho denunciado,
que prive a la referencial de la aptitud necesaria para generar certidumbre.
el procesado atribuye a que la denuncia responde a un mal entendido de la madre
del menor, al momento en que éste llorando le refirió que “el Jhenry le ha
pateado” y su mamá le empezó a golpear diciendo que a mi hijo lo has violado; en
tanto que el menor agraviado refiere de manera espontánea “El Jhenry me ha
bajado mi buzo, me ha metido su dedo en mi trasero en la noche” que “le hizo
doler, le ha hecho en la calle, estaba borracho”.
2). De la verosimilitud del testimonio que demuestren los datos periféricos.-
Del testimonio, esto es tomando en cuenta la referencial del menor agraviado,
sobre la forma, modo y circunstancias en que tuvo lugar el hecho denunciado
materia del presente proceso, contrastados con los datos periféricos a fin de
establecer la verosimilitud del testimonio, se aprecia lo siguiente:
a). Como datos periféricos que demuestran la verosimilitud del testimonio del
menor, concurren la declaración de Carlos Montalván Alarco, padre del menor
agraviado, en su manifestación policial de fojas 9, la testimonial de descargo
de Juliana Nélida Reymundo Herrera tía del procesado a fojas 142, testimonial
de Iván Víctor Montalván Silvera, primo del procesado como del menor
agraviado a fojas 145, quiénes declaran que el día 02 de setiembre de 2007,
efectivamente participaban de una fiesta matrimonial familiar en el salón de
recepciones “Las Begonias”, que de una a dos de la madrugada se produjo el
escándalo porque se había producido una violación, que agredían por ese hecho
al imputado y que generó una pelea entre los familiares.

b). Corroboran a la verosimilitud; la testimonial de Miguel Ángel López

Lizárraga, personal de seguridad del local “Las Begonias”, quién al declarar a
fojas 63 dice que antes de lo acontecido, vio a los padres del menor
discutiendo, cerca al servicio higiénico de mujeres ubicado en el patio del
local, momentos que vio al procesado Henry salir del interior del local al
servicio higiénico, volviendo a su puesto que era cuidar la puerta de ingreso
al local, a dos metros aproximadamente de distancia, vio apoyado en la pared
al menor agraviado, al voltear hacia la parte interior vio a Henry salir a la
calle; al responder a la pregunta ¿..por cuánto tiempo estuvo el menor apoyado
en la pared mientras usted estaba haciendo servicio de vigilancia? Dijo: Que
cuando yo volteo del lugar donde yo me encontraba, en el primer golpe de

13
 vista vi al menor apoyado en la pared, y al inculpado saliendo de los servicios
higiénicos, pero no me percaté de la presencia del menor antes de ello;
Seguido A la pregunta ¿.. que fue lo que hizo el inculpado cuando salió del
baño? Dijo: que salió hacia la calle, pero no llegó a cruzar la puerta pues
cuando se dirigía caminando empujó con el pie al niño. A la pregunta ¿..si
usted se percató de la presencia del menor antes de voltear de ver al inculpado
salir del baño? Dijo: Que no.

c). En audiencia de juicio oral (Audiencia N°4) el testigo citado igualmente a la

pregunta ¿Puede narrarnos qué incidente vio el 02 de setiembre de 2007? Dijo:
En el transcurso de las horas de trabajo observé a un niño que estaba
apoyado en la pared, estaría 3 o 4 metros de la puerta de ingreso en el
pasadizo, y luego salió el muchacho que se encuentra aquí presente en esta
sala y en son de juego le dio una patada a la criatura, entonces el niño
empezó a llorar y el joven lo cargó y como mi labor es vigilar (…) lo seguí y
vi que en el patio había una pareja en plena discusión y el joven le dio el niño
a la señora que discutía, y después de haber observado eso regresé a mi punto
de trabajo que es la puerta principal. Luego a la pregunta ¿Usted vio de
donde salió el acusado al que usted vio que dio un golpe de patada? Dijo: Yo
al voltear a ver el niño vi que el muchacho salió de la dirección del baño.

Versiones conforme a las cuales se aprecia que el acusado fue la única persona
que estuvo en contacto con el menor en la oportunidad en que se dio el hecho
denunciado.

3) Persistencia en la incriminación.-
d). Con la Partida de Nacimiento del menor agraviado, que obra a fojas 18 está
probado que el menor agraviado, al 02 de setiembre de 2007 ostentaba, los
05 años, 07 meses y 20 días de edad.

e). El menor agraviado en su referencial de fojas 08, refiere de manera espontánea

que “El Henry me ha bajado mi buzo, me ha metido su dedo en mi trasero en
la noche”, seguidamente dijo “Me hizo doler, el Henry me ha hecho en la
calle y estaba borracho”; versión que reitera en los mismos términos, al
momento del relato del Protocolo de Pericia Psicológica N° 009818-2007-
PSC de fecha 03/09/2007 de fojas 18, refiriendo que “mi primo Henry, me
bajó mi buzo y me metió la mano en mi trasero”; se hace mención que el
menor no indica fechas, ni datos de filiación; del análisis e interpretación de
resultados, dice que el menor presenta madurez viso motora acorde a su edad
cronológica; No presenta indicadores de organicidad AREA VISO MOTORA
Menor eutímico, socialmente comunicativo y espontáneo. Omisión de la
consonante R al hablar y presenta retraso selectivo del desarrollo (Area de
Lenguaje).

f). Es decir el menor agraviado si bien muestra un estado de ánimo dentro de la

normalidad, que implica la ausencia de ánimo deprimido o elevado, que
caracteriza el estado de ánimo eutímico, es de tener en cuenta que se trata de
un menor de sólo cinco años, a cuya edad es de entender que no comprende
aún de la dimensión de la gravedad del hecho cometido en su agravio, por lo
mismo que presenta dicho estado de ánimo dentro de la normalidad, que

14
 implica la ausencia de ánimo deprimido o elevado; su capacidad limitada en
la pronunciación de las palabras y oraciones, su dificultad en la construcción
de oraciones, en el orden y secuenciación de elementos, que pudo presentar
durante la entrevista, así como la dificultad de deducción y razonamiento,
capacidad deductiva y de observación, son propios de su condición de
inmadurez de niño, a quiénes no se les puede exigir detalles y señalen las
cosas por su nombre, tal como la defensa del acusado observa cuando el
menor se refiere buzo a su pantalón de terno que habría vestido aquel día, o
dice dedo al objeto que se le trató de introducir como dice a su “trasero” y no
así ano, ya que se expresan dentro de su inocencia conforme ellos a esa edad
conocen y entienden las cosas, lo que no desvirtúa la verosimilitud de su
testimonio breve; empero persiste en ambas circunstancias, en la imputación
efectuada de la forma y modo en que fue agredido por el acusado.

Por lo que en el presente caso concurren los elementos objetivos del tipo penal
instruido de violación sexual en grado de tentativa, como son:

a) La acción típica: Que la conducta del acusado Henry Jhonatan Reymundo

Montalván ha consistido en ultrajar sexualmente a su sobrino, de iniciales
C.G.M.C. en circunstancias que participaban de una ceremonia matrimonial
familiar.
b) El Bien jurídico protegido, en el caso de autos se ha lesionado el bien jurídico
de la indemnidad sexual del menor agraviado, sin consumar el delito.
c) Sujeto activo de la conducta típica, se tiene que quien ha realizado la conducta
típica es el acusado Henry Jhonatan Reymundo Montalván, al ser la persona que
ultrajó sexualmente al menor.
d) Tipicidad subjetiva También concurre el elemento subjetivo del tipo penal,
como es el dolo, el tipo penal de Violación sexual de menor de edad, se trata de un
delito de comisión dolosa, no cabe la comisión culposa. En efecto, en el caso que
nos ocupa, el acusado tenía conocimiento y voluntad de ultrajar sexualmente al
menor quien viene a ser su sobrino.
e) Antijuricidad: En el presente caso, no existen causas de justificación perfecta o
imperfecta o norma permisiva que excluyan de antijuridicidad la conducta del
acusado.
f) Culpabilidad: De los hechos y pruebas examinadas, el acusado presente tiene
capacidad de culpabilidad, no presenta ninguna causal de inimputabilidad.

Por consiguiente, se ha llegado a la comprobación de manera indubitable de la

comisión del delito de Violación sexual de menor de edad como acción típica,
antijurídica y culpable y de la responsabilidad del acusado en su comisión, siendo
así, es del caso condenar al acusado por el ilícito penal previsto en el artículo 173
inciso 1 del Código Penal, vigente en la fecha de la comisión de los hechos
imputados.

SEPTIMO.- DETERMINACIÓN DE LA PENA.

15
7.1. Habiéndose lesionado el bien jurídico de la “indemnidad sexual” del menor,
corresponde aplicar una pena privativa de libertad, para así cumplir con los fines
preventivos especiales y generales señalados en el artículo IX del Título
Preliminar del Código Penal.
La doctrina orienta que los principios rectores para determinar la pena en un caso
concreto son los siguientes: el principio de función preventiva, denominado
también teleológico, el cual sostiene que toda sanción penal, en tanto poder
estatal, persigue una finalidad preventiva y una utilidad social; por lo tanto, a
través de ella se comunica la finalidad de preservar bienes jurídicos y de conservar
la plena vigencia del orden jurídico; el principio de legalidad, puesto que solo la
ley puede señalar cuáles son las penas que se pueden imponer al autor o participe
de un delito; asimismo, determina que las penas solo podrán ejecutarse del modo
establecido por la ley; el principio de lesividad, que informa que la pena se
impone solo ante la lesión de un bien jurídico (delitos de lesión) o la puesta en
peligro del mismo (delito de peligro concreto y abstracto); y el principio de
exclusividad jurisdiccional, el cual sostiene que el juez predeterminado por ley
es el llamado a imponer la pena; en forma exclusiva y excluyente.
Así también, el principio de culpabilidad, ya que no hay pena sin
responsabilidad por el hecho, lo que equivale a decir, en clave de la teoría del
delito, que la pena recae sobre un sujeto que ha cometido un hecho típico
antijurídico y culpable; el principio de humanidad, que sostiene que el Estado
no puede diseñar, aplicar ni ejecutar sanciones penales que afecten la dignidad de
la persona, ni que dañen la constitución psicofísica de los condenados; y el
principio de proporcionalidad, también conocido como principio de prohibición
de exceso de la pena justa, en función de que la pena debe guardar relación con el
grado de responsabilidad del agente, con la magnitud del daño ocasionado y con
la trascendencia del bien jurídico lesionado.
Estos principios se encuentran recogidos en los artículos del I al IX del título
preliminar del Código Penal; y los artículos 2, inciso 24, literal d) y 139, inciso
22, de la Constitución Política del Estado6.
Dentro de este contexto debe observarse el principio de proporcionalidad, el
mismo que tiene una triple dimensión que se formula en sub principios: el
principio de necesidad que reclama que la incriminación de una conducta sea
medio imprescindible de protección de bienes jurídicos y comporta la
intervención mínima posible sobre los derechos de la persona para alcanzar tal fin;
el principio de adecuación o idoneidad requiere que la incriminación de la
conducta y la consecuencia jurídica de la misma, pena o medida de seguridad, sea
adoptada para alcanzar el fin que lo fundamenta, y tercero el principio de
proporcionalidad en sentido estricto, requiere un juicio de ponderación entre la
carga de privación o restricción de derechos que comporta la pena y el fin
perseguido con la incriminación y con las penas en cuestión, lo que nos conduce a
valorar el perjuicio y la trascendencia de la acción desarrollada por el agente

6
Prado Saldarriaga, Víctor Roberto. “Determinación Judicial de la Pena y Acuerdos Plenarios”.
Idemsa, Lima, 2010, pp.121-129.

16
culpable bajo el criterio de la individualización, cuantificando la gravedad del
delito y su modo de ejecución, el peligro ocasionado y la personalidad o
capacidad del agente, que comprende la edad, condición económica y medio
social, conforme lo disponen los artículos 45º y 46º del Código Penal.

7.2. En el caso de autos este Colegiado, para la graduación del quantum de la pena
tiene en cuenta los factores generales y comunes descritos en el artículo 45º y 46º
del Código Penal (vigente en la fecha de comisión de los hechos imputados),
siendo estos:
a) La naturaleza de la acción: la conducta del acusado, ha consistido en abusar
sexualmente del menor de identidad reservada.
b) Los medios empleados: el acusado ha utilizado como medio el grado de
familiaridad que tenía con el menor agraviado.
c) La importancia de los deberes infringidos: el acusado ha infringido el deber
de respetar el bien jurídico de la “indemnidad sexual” de una menor de edad.
d) Extensión del daño causado: En el caso de autos, el acusado ha causado
daño a la indemnidad sexual de un menor de edad, que es un bien de alta
relevancia.
e) Los móviles y fines: el fin que ha movido al acusado ha sido satisfacer sus
instintos sexuales.
f) La edad, educación, situación económica y medio social, de los generales
de ley del acusado: el acusado en el momento de la comisión de los hechos tenía
21 años de edad de edad, con grado de instrucción secundaria completa y de
estudiante.
g) La reparación espontánea que hubiera hecho del daño, el acusado no ha
reparado el daño causado al agraviado, porque ha venido negando en todo el
proceso su participación en los hechos incriminados.
h) Confesión sincera antes de haber sido descubierto, en el presente caso, el
acusado no admite los cargos, no hay confesión prevista en el inciso 10) del
artículo 46 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos imputados) ni
confesión sincera prevista en el artículo 160 del Nuevo Código Procesal Penal
vigente a nivel nacional.
i) Antecedentes: El acusado no registra antecedentes penales.

Estando a lo señalado, además al marco penal punitivo del delito de violación

sexual de menor de edad, a la gravedad de la lesión al bien jurídico protegido
(indemnidad sexual), el daño psicológico causado al menor, la pena a imponer al
acusado tal y conforme lo describe el tipo penal en comento es el de CADENA
PERPETUA, vigente en la fecha de la comisión de los hechos.

OCTAVO.- DE LA REPARACION CIVIL:

El proceso penal no sólo tiene por objeto la pretensión penal, sino también la
pretensión civil. Respecto a esta última pretensión, nuestro proceso penal cumple
con una de sus funciones primordiales: la protección de la víctima y
aseguramiento de la reparación de los derechos afectados por la comisión del
17
delito, en cuya virtud garantiza la satisfacción de intereses que el Estado no puede
dejar sin protección. La reparación civil, que legalmente define el ámbito del
objeto civil del proceso penal y está regulada por el artículo 93º del Código Penal,
encuentra su fundamento en la existencia de un daño civil causado por un ilícito
penal7, el cual debe comprenderse como aquellos efectos negativos que derivan de
la lesión de un interés protegido, lesión que puede originar consecuencias
patrimoniales y no patrimoniales.

En el caso de autos, a efectos de fijarse el monto de la reparación civil, debe

tenerse en cuenta que en el presente delito se ha lesionado el bien jurídico de la
indemnidad sexual del menor, asimismo, se debe tener presente que para fijar el
monto de la reparación civil no está supeditada a las posibilidades económicas del
imputado, sino que ésta se fija en base al principio del daño causado al bien
jurídico tutelado8, la naturaleza de la acción civil ex delicto es distinta, tiene como
finalidad reparar el daño o efecto que el delito ha tenido sobre la víctima y,
consecuentemente, debe guardar proporción con los bienes jurídicos que se
afectan9, en el caso de autos el Ministerio Público ha introducido su pretensión
civil en la acusación fiscal por el monto de un mil soles a favor de la parte
agraviada.

DECISION:

Por los fundamentos expuestos de conformidad con los artículos 11, 12, 21, 23,
28, 29, 45, 92, 93, 95 y artículo 173 inciso 1 del Código Penal, vigente a la fecha
de la comisión de los hechos, concordante con los artículos 280, 283° y 285° del
Código de Procedimientos Penales, apreciando los hechos, con criterio de
conciencia, administrando Justicia a nombre de la Nación;

FALLAMOS:

1° CONDENANDO al acusado HENRY JHONATAN REYMUNDO

MONTALVAN, cuyas generales de ley obran al inicio de la presente sentencia,
como autor del delito contra la Libertad Sexual, en la modalidad de Violación
Sexual de menor de edad en grado de tentativa, en agravio de menor de
identidad reservada cuyas iniciales son C.G.M.C. (05), IMPONIÉNDOLE la
pena de CADENA PERPETUA, la misma que será cumplida en el
Establecimiento Penitenciario de Huancayo o en el que señale el INPE, y será
computada a partir del veinte de diciembre del dos mil dieciocho, en que se dio su
internamiento conforme al Oficio N° 6139-2018-VI-MACREPOL-JUN-PAS que
obra a fojas 389, y será materia de revisión al cumplir treinta y cinco años de pena
privativa de libertad.

7
Acuerdo Plenario Nº 6-2006-/CJ-116 de fecha 13 de octubre del 2006, sobre reparación civil y
delitos de peligro.
8
R.N. 1569-2007- AREQUIPA, en “Código Penal, dos décadas de jurisprudencia”, Rojas Vargas,
Fidel, ARA Editores, Tomo I, 2012, página 998.
9
Ejecutoria Suprema Vinculante R.N. 948-2005-JUNIN, de fecha 07 de junio del 2005.

18
2° FIJARON por concepto de Reparación Civil la suma de UN MIL SOLES
que el sentenciado pagará, en ejecución de sentencia con sus bienes propios y
libres a favor de la parte agraviada.

3° DISPUSIERON que el sentenciado previo a examen médico y psicológico que

determine su aplicación, será sometido a un TRATAMIENTO TERAPÉUTICO
a fin de facilitar su readaptación social.

4° CONSENTIDA o EJECUTORIADA que sea la presente sentencia,

DISPUSIERON se lleven adelante las siguientes diligencias:
a) Se remitan el Boletín y Testimonio del Condena al Registro Nacional de
Condenas de la Corte Suprema de Justicia de la República.
b) Se remita un Testimonio de Condena a la Dirección del Establecimiento Penal
de Huancayo - Huamancaca Chico.
c) Se remita Testimonio de Condena al Centro del INPE en esta ciudad.
d) Se entregue un Testimonio de Condena al sentenciado.
e) Se remita un Testimonio de Condena al juzgado de origen, para que organice
el expediente de intervención judicial de la pena y ejerza tutela jurisdiccional
sobre el sentenciado, vigile el cumplimiento de la pena y el pago de la reparación
civil.
f) Se comunique de la sentencia a RENIPROS y a la entidad policial que ha
ejecutado la investigación preliminar y disponga la anotación donde corresponda.

Sres.
Chaparro Guerra.
Pimentel Zegarra (D.D).
Arias Alfaro.

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