CAPÍTULO 1 LA FUNCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

 Los hombres han viajado como simples particulares y han contraído, en el extranjero, vínculos
familiares, comerciales o de cualquier otro tipo, que requieren de una regulación específica.
 Esta función le corresponde al derecho internacional privado, cuya aplicación ha adquirido
dimensiones y proyecciones concordantes con la intensa vida internacional del presente.
 Debido a un aumento de situaciones privadas internacionales ha provocado una consecuencia social
importante que es que ciertas instituciones jurídicas con modelos propios de vida de ciertos países hoy
circulen por todo el mundo y se introduzcan a otros países con culturas diferentes.
 Por ende el derecho internacional privado debe ser multicultural e intercultural.
1. Características del derecho internacional privado

Es un derecho básicamente estatal, internacional y privado.

a. Internacional: es estatal y a la vez internacional lo que parece contradictorio pero no lo es puesto

que se preocupa de las relaciones jurídicas de los particulares cuando intervienen en ellas elementos
internacionales. Hay dos teorías, la primera considera que el elemento internacional debe ser relevante,
para sacar la relación del plano simplemente interno (un asunto es internacional cuando contiene un
elemento internacional relevante) y la segunda teoría señala que basta con que haya un elemento
conectado a otra legislación para que el caso sea propio del derecho internacional privado, no se requiere
realizar un examen previo de relevancia. 1

Prescindiendo de estas dos teorías, se sostiene que la relación es internacional cuando produce efectos
internacionales, aun cuando todos sus elementos sean domésticos. Según el autor del libro este criterio
adolece de una imprecisión que le resta validez, porque por ejemplo si un chileno le compra una partida
importante de cobre a Codelco parece ser un asunto netamente interno pero que si puede tener
implicancia en el ámbito internacional.

b. Privado: se preocupa el derecho internacional privado solo de las relaciones jurídicas

internacionales de los sujetos privados, o que actúen como tales.
c. Contenido: según Andrés Bello no es más que “el conjunto de reglas que sirven para dirimir los
conflictos de leyes”. Se establece además que es una rama de las ciencias jurídicas que en los casos en que
existen varias legislaciones concurrentes o divergentes aplicables, determina la ley competente para
resolver el conflicto y el tribunal llamado a conocer del.

Además se señala que se preocupa de la jurisdicción del tribunal (que tribunal va a dirimir las
controversias), que legislación se les va a aplicar y que eficacia internacional tendrán los fallos sobre la
materia. Se incluye finalmente la cooperación judicial internacional en materia civil y penal porque la
1
Es estatal:Un derecho elaborado por los estados aunque revisaremos que es posible que las partes agreguen fuentes
convencionales o la costumbre. Estamos frente a Dipriv en el cual también interviene el derecho comercial y sabemos que la
costumbre es muy importante en derecho internacional. Pero también hay que reconocer que es un derecho estatal.

1
actividad jurídica internacional de los particulares puede derivar en problemas jurídicos transfronterizos
relacionados con ambas ramas del derecho.

d. Concepto: es una rama del derecho, básicamente estatal, internacional y privado, que se preocupa
de las relaciones jurídicas de los particulares, o de los sujetos que actúen como tales, cuando existe en ellas
algún elemento internacional.2
e. Denominación: Lo vamos a denominar Derecho Internacional Privado aunque algunos autores han
cuestionado esta denominación y lo han definido como un conflicto de leyes, particularmente un conflicto
de leyes en el espacio.

El autor Ramírez Necochea no está de acuerdo con la denominación conflicto de leyes, porque origina que
el mundo es un conflicto, él tiene una visión integral al Derecho Internacional Privado. Por esta razón
cuando se celebra una compraventa en aplicación de la compraventa internacional de mercaderías, la
Convención de Viena, no hay un conflicto, si es que tú le aplicaste de manera certera el régimen jurídico
aplicable pero tiene un componente internacional

Nota: en Chile tenemos dos leyes que regulan la formación del consentimiento: El Código de Comercio y la
Convención de Viena, porque ésta es un tratado internacional que ha sido ratificado por Chile y por lo
tanto tiene rango de ley.

CAPÍTULO 1.2 MÉTODOS DE SOLUCIÓN

Para cumplir con su función el Derecho internacional Privado utiliza 3 métodos; uno indirecto, de normas
atributivas; otro directo de normas materiales o sustantivas especiales, y un tercer mixto, de normas de
extensión. El primero es el más utilizado en la práctica.

1. Método indirecto: de acuerdo a este metido el Derecho internacional Privado regula cada materia
que le sea propia no por sí mismo, sino atribuyéndole competencia para ello, a alguna de las legislaciones
en juego. Las normas atributivas entonces solo van a señalar cual será esa legislación.

Ejemplo: un chileno muere en España, ¿Qué ley aplico para la sucesión?

Respuesta: se aplica la ley del último domicilio en concordancia a lo señalado en el artículo 955 del código
civil que señala que “la sucesión de los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su
último domicilio, salvo los casos expresamente exceptuados”.

Es importante porque hoy en día hay un gran tráfico de personas. Nosotros nos vamos a preocupar de lo que pasa con las
personas: las personas se casan, firman contratos, se mueren, tienen bienes. Y las personas hoy en día circulan casi libremente
por el mundo, --con limitaciones obviamente-, hay grandes flujos migratorios, pero además hay turismo. ¿Qué pasa si compré un
vale turístico en Chile pero me fui a México? hay un componente internacional. ¿Qué pasa con los migrantes? los migrantes
vienen a Chile, se casan en Chile y tienen hijos en Chile. O que pasa si tenía una familia en el extranjero, van a surgir relaciones
de familia, relaciones de derecho sucesorio, relaciones de bienes.

2
Entonces el artículo 955 no establece quienes son los herederos o cuales son los derechos de cada uno de
ellos, como lo harían las normas directas, sustantivas o materiales, solo se limita a escoger la legislación
que será aplicable en la sucesión por causa de muerte.

Este método no requiere crear norma sustantiva, por ello es el más fácil de aplicar sino que solo escoge el
factor de conexión más adecuado para cada categoría jurídica.

 PROBLEMA QUE POSEE ESTE MÉTODO: 1. entrega las relaciones transnacionales a la regulación de
los ordenamientos estatales, que están creados para situaciones internas y no internacionales.
 2. Hay dificultades en cuanto a la aplicación de una ley extranjera, porque los jueces prefieren
aplicar su propia ley, la lex fori.
 3. La mecánica de la norma de conflicto está sujeta a la función limitativa del orden público de la ley
del foro; y este concepto, por ser impreciso y localista, introduce una gran dosis de incertidumbre sobre la
eventual aplicación de la ley escogida.

Nota: a pesar de estas dificultades, este método no puede ser suprimido, porque los localismos jurídicos
constituyen una barrera demasiado alta para llegar a un derecho uniforme, general y universal.

2. Método directo: se entiende que el derecho internacional privado puede regular directamente las
relaciones que contengan elementos internacionales, mediante normas sustantivas o materiales
especiales. Cada día tiene más importancia este método.

Según Batiffol, las normas sustantivas especiales de derecho internacional privado, pueden clasificarse en 3
grupos:

a. Reglas nacionales: cada estado establece en su legislación interna, las reglas sustantivas de derecho
internacional privado que estime convenientes, considerando el carácter internacional de la materia
regulada. Aquí se evitan los problemas de aplicación de la ley extranjera a que lleva el método atributivo,
pero su localismo se opone, eventualmente, al principio de armonía internacional de las soluciones.

Un ejemplo es el artículo 135 del Código Civil, que expresa que “Por el hecho del matrimonio se contrae
sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la administración de los de la mujer, según las
reglas que se expondrán en el título De la sociedad conyugal.

Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que
inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese
acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en
dicha inscripción”.

Nota:Sería norma directa porque me está diciendo exactamente si es que te casaste en el extranjero y no
te inscribiste, te miras como separado de bienes. Además de directo, la fuente es el estado porque es una

3
ley, no es que sean las partes las que alteran esta norma. Recordemos que el límite es el orden público. Las
partes pueden cambiar reglas pero con la limitación del orden público.

b. Reglas convencionales: la regulación más integradora de las relaciones transfronterizas, se

conseguiría a través de un derecho único, vigente en toda la comunidad internacional. Esta idea tropieza
con las diferencias culturales de cada país, pero en el derecho comercial puede dilucidarse un derecho
uniforme, una regulación común en sus prácticas y costumbres. Hay tratados que contienen las llamadas
reglas convencionales sustantivas del derecho internacional.

Un ejemplo de ello es la compraventa internacional de mercancías, creado en 1964 en el instituto

internacional para la unificación del derecho privado (UNIDROIT). Allí se crearon dos convenciones; una ley
uniforme sobre la formación de contratos para la venta internacional de mercaderías y otra ley uniforme
sobre venta internacional de mercaderías, ambas entraron en vigencia en 1972.

Estas convenciones son un antecedente para la convención que se elaboró por iniciativa de las naciones
unidas para el derecho mercantil internacional y que junto en un solo proyecto, las anteriores dos
convenciones.

c. Reglas de derecho espontáneo: referido a la Lex Mercatoria, los usos y costumbres mercantiles han
adquirido gran importancia en el mundo actual, este fenómeno surge como consecuencia del poder
económico de los agentes del comercio internacional y de la insuficiencia de las legislaciones estatales para
regular el tráfico transnacional del presente.

Estos usos y costumbres constituyen un derecho espontaneo que se conoce como Lex Mercatoria, el
derecho espontaneo se aleja de las regulaciones estatales, estableciendo normas sustantivas, de derecho
internacional privado.

El derecho transnacional posee sus propias formas de coacción, como lo son el boicot o la falta de
credibilidad que pueden transformar al infractor en un paria en el mundo del comercio, además se pueden
utilizar los mecanismos coercitivos del país en donde se ventile algún asunto relacionado con aquel
derecho.

Ejemplos de reglas de derecho espontáneo: contratos tipo, términos de contratación, arbitraje, términos
de contratación llamados INCOTERMS (internacional comercial terms), que resume a través de siglas
obligaciones y responsabilidades de las partes que nacen de la compraventa internacional de mercaderías
respecto de la entrega, transmisión de riesgos, distribución de gastos, transporte y de los trámites
aduaneros.

El arbitraje comercial internacional completa esta estructura del derecho espontaneo, puesto que los
árbitros están más inclinados a acoger a este, en vez de las normas estatales tradicionales. Junto con ello
las empresas transnacionales ayudan a la elaboración del derecho espontaneo, pero su poderío económico

4
produce a veces problemas como la corrupción, predominio abusivo, destrucción ecológica o
avallasamiento cultural.

En 1994, UNIDROIT, elaboro los principios sobre los contratos comerciales internacionales, para que se
apliquen cuando las partes hayan acordado que el contrato sea regido por los principios generales del
derecho, la lex Mercatoria o expresiones similares, entonces estos principios pueden ser considerados
como una expresión más estructurada y equitativa de la lex mercatoria.

3. Método mixto o de extensión: consiste en extender la aplicación de las leyes sustantivas dictadas
pata regular situaciones domésticas, a aquellas que contengan elementos internacionales, estas son las
llamadas normas de extensión y pueden ser sustantivas o atributivas, por ello este método es mixto.

Ejemplo: el artículo 998 del Código Civil contiene normas de extensión

Artículo 998: “En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la
república, tendrán los chilenos a título de herencia o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes
chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno”.

Nota: la sucesión por causa de muerte se rige por la ley del último domicilio del causante, pero en la
sucesión ad intestato de un extranjero que fallezca teniendo su último domicilio dentro o fuera de Chile,
los chilenos tendrán excepcionalmente los derechos que les confiere la ley chilena a los nacionales sobre la
sucesión intestada de un Chileno. Entonces lo que se busca es aplicar la lex fori como excepción a una regla
general atributiva que haga aplicable una ley extranjera.

4. Normas de aplicación inmediata o necesaria: en cada ordenamiento jurídico se dictan normas

sustantivas que protegen la organización básica del Estado y que se aplican, obligatoriamente no solo a
situaciones domésticas, sino también a las que tienen elementos internacionales para las cuales seria
competente una ley extranjera. Hay un tipo de normas que no necesitan del concurso de aquel concepto,
porque son aplicables de inmediato, desatendiendo cualquier disposición del derecho internacional
privado.

Ejemplo: El artículo 80 de la Ley N° 19.947 rechaza la validez en chile de un matrimonio que se haya
contraído en el extranjero sin el consentimiento libre y espontaneo de los contrayentes aunque la ley
extranjera aplicable permita ese tipo de unión, esta norma tiene aplicación inmediata.

Límites: el orden público.

CAPÍTULO 1.3 FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1. Fuentes internas e internacionales, particularismo y universalismo.

Las fuentes son:

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 Ley positiva
 Tratados internacionales
 La Costumbre
 La Jurisprudencia
 La Doctrina
 La voluntad de las partes que pueden convenir en el contrato que celebren, la cláusula de
legislación aplicable.

Se pueden dividir en fuentes internas y fuentes internacionales. Otra división es relativa a los autores y
sobre cual fuente deba predominar, en ese sentido hay autores particularistas (señalan que los problemas
que debe resolver el derecho internacional privado son en su mayoría propios de cada país, por lo que
deben solucionarse con fuentes internas), o universalistas (esos problemas deben tener soluciones
universales).

 Desde el punto de vista de la efectividad, las fuentes internas priman por sobre las internacionales
porque las primeras son estructuradas y poseen poder de coerción. Otros autores señalan que el orden
internacional debería primar sobre el interno como Rigaux.
a. Ley positiva: la tendencia actual es la de ordenar las normas de conflictos en un sistema coherente
y la de dar mayor espacio a la autonomía de la voluntad, especialmente en cuanto a la elección de ley y del
tribunal en el plano internacional.3

En 1978 se dictó el Decreto Ley N°2.349 que consagro la facultad de las empresas públicas para someterse
a legislaciones y a tribunales extranjeros, en ciertos contratos internacionales; y que dio por sentado, en su
parte considerativa, que los particulares también están habilitados para dicha sumisión, con lo cual se
actualizaron algunos conceptos que ya estaban muy atrasados. Otra modificación fueron las de la Ley
N°18.802, que modificó el artículo 135 del Código Civil.

b. Tratados internacionales: por medio de los tratados internacionales los estados pueden conseguir
dos objetivos; convenir en un derecho uniforme por medio de normas sustantivas u obtener soluciones
atributivas iguales para los distintos ordenamientos jurídicos.

La tarea de uniformar las normas de conflicto ha sido asumida especialmente por dos organizaciones: La
Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado y la Organización de Estados Americanos,
además de los esfuerzos que se hacen en el mismo sentido dentro de la Unión Europea, a través del
UNIDROIT, que elaboro los principios sobre contratos comerciales internacionales que pueden
considerarse como una expresión coherente y actualizada de la lex mercatoria.

3
Desde luego, una primera fuente es la ley. Hasta ahora hemos revisado que hay una ley que nos da normas internacionales: La
Convención de Viena que tiene rango de ley aunque podríamos incluirla en la fuente número dos tratados internacionales, pero
es verdad que tiene rango de ley.
El Código Civil. La ley incorpora el acuerdo de unión civil. Hay varias leyes que son fuente del derecho internacional privado.

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En el ámbito panamericano encontramos diversos instrumentos como:

 Tratado de Montevideo de 1889 y de 1940 que vinculan a Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú y
Uruguay.
 La convención de Derecho Internacional Privado de La Habana, que tiene como anexo al Código
Bustamante, ratificado por Chile en 1933, con una reserva general.
 Las convenciones y protocoles suscritos en las conferencias interamericanas sobre Derecho
Internacional Privado que se realizaron en Panamá, Uruguay, Bolivia, Washington.
 Código de Bustamante:es el único código de derecho internacional privado en el mundo, tiene 437
artículos, un título preliminar y cuatro libros que tratan sobre derecho civil, mercantil, penal y procesal. Fue
ratificado por Chile con la reserva que “ante el derecho chileno y con relación a los conflictos que se
produzcan entre la legislación chilena y alguna extranjera, los preceptos de la legislación actual o futura de
Chile prevalecerán sobre dicho código, en caso de desacuerdos entre unos y otros”.

¿Cómo Aplica?
Respecto de países que lo ratificaron:

 Cuando la ley interna se remita a los tratados internacionales

 Cuando no se oponga a la legislación actual o futura de Chile.
 Cuando regule alguna materia no contemplada en la legislación Chilena, como sucede con los
conflictos de nacionalidad.

Respecto de los países que no lo han ratificado

 Es una fuente de principios del Derecho Internacional.

El artículo tercero contiene una clasificación de las leyes que es importante para interpretar el texto del
código:

I. Las que se aplican a las personas en razón de su domicilio o de su nacionalidad, y las que siguen
aunque se trasladen a otro país, denominadas personales o de orden público interno.
II. Las que obligan por igual a cuantos residen en el territorio, sean o no nacionales, denominadas
territoriales, locales o de orden público internacional.
III. Las que se aplican solamente mediante la expresión, la interpretación o la presunción de la voluntad
de las partes o de alguna de ellas denominadas voluntarias o de orden privado. 4
 Convenciones CIDIP: las normas de Derecho Internacional Privado requieren ser ajustadas a lo largo
del tiempo, tarea que ha emprendido a nivel mundial organismos como UNCITRAL y UNIDROIT. A escala
regional la OEA está cumpliendo esta labor a través de convenciones que se estudian en las conferencias

4
¿qué valor tiene el Código de Bustamante? la respuesta es depende. Respecto de los países que lo firmaron si lo estamos
vinculando con un país que lo firmó vale como ley siempre que no atente contra el derecho interno. En cambio, si es que la
vinculación es con un sujeto de un país que lo firmó pero no lo ratificó va a valer como principio.

7
interamericanas de Derecho internacional. De esta manera se estaría desarrollando un verdadero proceso
de codificación.

Ejemplo de ello son: conflicto de leyes en materias de Letras de Cambio, Pagares y facturas, conflictos de
leyes en materias de Cheques, Arbitraje Comercial Internacional, exhortos o cartas rogatorias, recepción de
pruebas en el extranjero, conflicto de leyes en materia de sociedades Mercantiles, eficacia extraterritorial
de sentencias y laudos arbitrales extranjeros, cumplimiento de medidas cautelares, domicilio de personas
físicas en Derecho Internacional Privado, conflicto de leyes sobre materias de Adopción de menores,
obligaciones alimentarias, contrato de transporte internacional de mercaderías por carretera, restitución
internacional de menores, derecho aplicable a los contratos internacionales, tráfico internacional de
menores, ley modelo interamericana sobre garantías mobiliarias. Estas corresponde a las convenciones
adoptadas en el marco de la CIDIP I, II y III.

 Control de constitucionalidad de los tratados: se deben cerciorar los Estados al comprometerse

con la comunidad internacional el no alterar, o afectar a través de un tratado, disposiciones de su carta
fundamental. Esta fiscalizado por el Tribunal Constitucional quien realiza el control obligatorio preventivo
de constitucionalidad, contemplado en el artículo 93 CPR. Surge la duda en todo caso respecto al control ex
post de un tratado ya vigente, para el caso concreto de su aplicación en cualquier gestión que se haga ante
los tribunales ordinarios o especiales.

El inciso 1 del artículo 93 faculta al tribunal constitucional para resolver por la mayoría de sus miembros en
ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un
tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la constitución.

El otro control que es a posteriori es un control del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ¿Se
puede aplicar? No, porque el profesor Nogueira dice que hay un principio general en materia del derecho
internacional que dice que el estado no puede invocar disposiciones de derecho interno para incumplir sus
tratados. También dice que un tratado en teoría propiamente tal no es una ley y justamente la acción de
inaplicabilidad versa sobre leyes. Hay un principio general de derecho internacional en el cual versa que un
estado no puede incumplir un tratado internacional por una ley interna. Es la denominada teoría de los
actos propios.

Alguien podría decir que el tratado internacional es una ley, aceptamos que tiene rango de ley y por lo
tanto es como cualquier ley y debe ser susceptible de ser controlada como cualquier otra disposición. La
discusión surgió porque precisamente se presentó ante el Tribunal Constitucional esta disyuntiva y el TC se
atribuyó la potestad de controlar tratados internacionales que se encuentran vigentes argumentando esta
idea de que es una ley como cualquiera y por tanto puede controlarla y que debe velar por la armonización
o la armonía del ordenamiento interno. En contra de lo mencionado sobre la teoría de los actos propios,
que es la postura además del profesor Ramírez Necochea, indicando que una vez que ha pasado el control
a priori, no tendría por qué haber control a posteriori. Incluso la Convención de Viena alude expresamente
a ello.
8
 La costumbre: se señala por algunos autores que las fuentes del derecho positivo, pueden
clasificarse en dos, la costumbre y la ley. Y se distingue de ese modo en derecho consuetudinario y derecho
estricto. El primero no es escrito, no ha sido oficializado por los poderes públicos. El derecho
consuetudinario se basa en la costumbre, entendiéndose como “toda fuente de derecho distinta a la ley” y
la jurisprudencia no es más que un aspecto de la costumbre. Pero la jurisprudencia emana de los tribunales
y no directamente de la conciencia colectiva.

Nuestra legislación civil solo concede eficacia a la costumbre cuando esta se aplica según la ley, (artículo 2
del código civil), por su parte el código de comercio en su artículo 4 otorga a las costumbres mercantiles la
virtud de suplir el silencia legislativo.

En el derecho Internacional Privado la costumbre tiene mayor importancia, constituyendo la base de la lex
mercatoria del mundo de hoy.

 La jurisprudencia: nuestro código civil señala en el artículo 3 que “solo toca al legislador explicar o
interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza
obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”. (efecto relativo de las
sentencias).

Esta discusión no aplica en países regidos por el common law, en donde el derecho lo hace el juez. El
Derecho Internacional Privado tiene un marcado carácter judicial. La jurisprudencia internacional emana
principalmente de los casos de Derecho Internacional Privado, que ha conocido la Corte Internacional de
Justicia. Y el tribunal de Justicia de la Comunidad Europea que revisa las directivas.

¿Qué son las directivas?

En Europa hay una Comunidad Europea y hay un Parlamento y este dicta normas jurídicas, que pueden ser
reglamentos o directivas. ¿Cuál es la diferencia? Que el reglamento se aplica directamente al país, interno
(Alemania, Italia, España, etc.). En cambio la directiva requiere que el país haga la transposición a su
ordenamiento interno o sea esta no se aplica directamente sino que requiere la transposición es decir, que
el país dicte una ley. Por ejemplo, en materia de productos defectuosos, la directiva sobre productos
defectuosos cada país tuvo que dictar una ley sobre el tema, ellos veían si lo hacían por la vía de una ley
especial o la incorporan en el Código Civil o en el Código de Protección al Consumidor, pero tenían que
dictar una ley. Y a estas directivas se les da un plazo, el Parlamento les dice que tienen tantos años para
hacer la transposición y el país verá -muchas veces no se cumple el plazo- pero la idea es que en ese
tiempo se haga la transposición. En Europa, la regulación del Parlamento Europeo es súper importante
para el derecho internacional privado porque casi todo está regulado por directivas: el comercio
internacional, los créditos, los productos defectuosos, las cláusulas abusivas. Hay mucho regulado a través
de directivas. El tribunal de justicia de la comunidad europea se preocupa de estos asuntos que son súper
importantes para el derecho privado.

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Las directivas son de dos tipos: de máximo y de mínimo. Por ejemplo, digo que la indemnización de
perjuicios no podrá exceder los 2.000 euros ¿Es directiva de máximo o de mínimo? de máximo, y dentro de
eso el ordenamiento puede escoger, se fija el máximo de los derechos y el ordenamiento interno puede
decir ok, yo escogeré que el máximo sean 2.000 o 1.000. Otras directivas son de mínimos, en que la
directiva fija el piso. Por ejemplo el plazo de garantía mínimo son 3 años y de ahí hacia arriba el
ordenamiento interno establece plazo de garantía de la compraventa si me compro un computador de 3
años en un país, en otro de 4 y así.

 La Doctrina: las ideas y opiniones de los juristas solo intervienen, por lo general, en forma mediata
o indirecta, en la labor formativa del derecho. Sin embargo es la base teórica de la estructura legislativa, se
refiere a los principios teóricos necesarios, la doctrina es de forma indirecta según el autor, la fuente más
importante de nuestra disciplina.5

Acá tiene mucha importancia el soft law principalmente por la costumbre. Tenemos:

- Los principios UNIDROIT que pueden referirse o a los contratos comerciales o a los contratos civiles.
Surgen de un instituto, no es que se haya elaborado un solo cuerpo de principios sino que tiene uno para
contratación mercantil, otro para civil.

- Después tenemos los DRAFT que es el marco común de referencia en español, este se refiere a
responsabilidad extracontractual, a los daños.

- Está también el proyecto de Badía en Italia.

PRINCIPIOS DOCTRINARIOS
1. El orden Publico Internacional: de acuerdo con este principio el juez debe dejar de aplicar la ley que
determine su norma atributiva, cuando vulnere los principios básicos contenidos en su propia legislación.
(es decir la ley extranjera, se va a aplicar en la medida que no afecte el orden público interno. Ej.
matrimonio de niños en el extranjero no pueden tener validez en Chile).
2. La armonía internacional de las soluciones: sugiere la idea de conseguir la unidad de las soluciones
que den, para un mismo asunto, los distintos ordenamientos que se consideren competentes. Las
relaciones jurídicas requieren de certeza y de estabilidad en su regulación, lo que no se consigue con el
juego de normas atributivas diferentes; no es lógico por ejemplo que el estado civil de una persona pueda
variar de un estado a otro, o que un testamento regularmente extendido en un país, puede carecer de
validez universal. La armonía podría lograrse unificando el Derecho Internacional Privado por medio de
tratados. Busca en síntesis la aplicación armoniosa de las leyes. 6

5
. El soft law es un derecho blando. Son consejos entre comillas porque tienen igualmente una influencia, es decir, pueden ser
autores, puede ser una universidad, puede ser la comunidad europea, la ONU, OCDE que hacen sugerencias y dicen esto es lo
ideal.
6
Puede ser armonía internacional y armonía interna.

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3. El respeto internacional de los derechos adquiridos:es decir, los derechos que ya se encuentran
incorporados en el patrimonio aunque con algunas variantes. (referido a un derecho válidamente adquirido
bajo una legislación competente, debe ser en principio universalmente respetado. Otros autores se inclinan
más por la idea de un derecho adquirido que tiene que haber tenido un reconocimiento internacional y si
no, no tendrá primacía.
4. Principio de proximidad: un asunto jurídico debe ser regulado por la legislación que tenga, con él,
las relaciones más cercanas y estrechas, de aquí nace, precisamente, este principio. Aplicando esta idea fue
determinante los distintos factores de conexión, como por ejemplo el estatuto personal se rige por la ley
del domicilio, los bienes corporales, por ley de su situación, las obligaciones por la ley del lugar donde
deban cumplirse, etc.

En la actualidad no hay una forma para encontrar la ley aplicable a todos los contratos, los diferentes
contratos tienen diferentes características y cada una debiese ser regulada por la ley más apropiada, lo que
resulta escogiendo la ley más cercana a dichas características. Se estima que se refiere a la “relación mas
significativa” entre el problema jurídico y la legislación aplicable.

5. Principio de la armonía interna: el derecho busca impedir las antinomias, es decir las reglas que
dan soluciones contradictorias para un mismo asunto, este fenómeno se pude producir en el derecho
internacional con frecuencia si se someten distintos aspectos de un mismo asunto, a leyes diferentes.
6. La finalidad de las leyes internas: es posible que los principios se contrapongan entre sí, si esto
ocurre la limitación del orden publico opera con preferencia sobre los otros principios, en beneficio de los
conceptos básicos de la lex fori, por último se debe aplicar el principio que cumpla en mejor forma, para el
caso concreto, los requerimientos de la justicia y de la seguridad jurídica.

CAPÍTULO 1, PARTE 2 “EVOLUCIÓN HISTÓRICA, ORÍGENES, ESCUELAS ESTATUTARIAS”

1. ANTIGÜEDAD: la ciudad antigua tendía a ser hostil para los extranjeros, a estos generalmente no se
les permitía gozar de las leyes de las ciudades, y se les negaba la calidad de sujetos dederecho. Sin embargo
con el comercio las relaciones fueron mejorando debido al interés de los compradores y de los vendedores
por concurrir a los mercados. De ahí que en el mundo mercantil de los fenicios y de los griegos se
bosquejaba una especie de lex mercatoria de una legislación mercantil basada en los usos y costumbres de
los comerciantes.

Existían tratados entre los reinos hebreos de Israel y de Judá, que se referían por ejemplo a materias de
competencia judicial, de procedimiento y aun de legislación aplicable.

En cuanto a la condición jurídica de los extranjeros, en Atenas se crearon instituciones especiales como la
hospitalidad y las referentes a los isóteros y a los metecos.

internacional: principio por el cual se tiende a que soluciones en el ámbito internacional sean uniformes, se va a escoger
aquella solución que se parezca más a lo que se está haciendo en el ámbito internacional.
interna: se refiere a preferir aquella solución que más se condiga con el orden interno.

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 Situación de Roma:se planteó el problema de la ley aplicable a los peregrinos, como el juscivile era
privativo de los ciudadanos romanos, se elaboró un derecho común a todos los hombres, el jus Gentium,
fundado en la equidad natural y se creó un pretor especial encargado de aplicar las leyes a los peregrinos,
el juez romano determinaba la ley aplicable, en esta época aún no se puede hablar de derecho
internacional.
 A la época del digesto se había solucionado el problema de las relaciones jurídicas mixtas y de la
elección de leyes.
2. EDAD MEDIA: PERSONALIDAD Y TERRITORIALIDAD DEL DERECHO

Después de la caída de roma, renació el problema de los conflictos de leyes. Los invasores germánicos se
regían por el sistema de la personalidad de la ley, como eran pueblos nómades, llevaban sus costumbres,
que constituía su derecho, en la “montura de sus caballos”.

Hubo una mezcla al formarse el imperio germano – romano, porque los germanos seguían guiándose por
sus costumbres y los romanos por el derecho romano común. Entoncessurgió el fenómeno de la existencia,
en un mismo territorio de leyes distintas. Con el tiempo las diferencias fueron paulatinamente
eliminándose.

En el siglo X se encuentra cierta uniformidad legislativa. Pero el derecho del feudalismo debido a las
características políticas y económicas de ese sistema era localista y excluyente, dentro de los límites de
cada territorio, la única ley valida era la que dictaba el señor feudal, con exclusión de cualquier otra.
(Llamado sistema de la territorialidad del Derecho)

3. ESCUELA ESTATUTARIA ITALIANA DE LOS SIGLOS XIII AL XV

Las ciudades del norte de Italia, como Bolonia, Florencia, Génova, Milán, etc. Ejercían un activo comercio.
Cada una con sus propias leyes, llamadas estatutos, y el derecho romano era una especie de derecho
supletorio. Aquí surge la necesidad de coordinar el funcionamiento de los distintos estatutos,
determinando cual sería aplicable a las relaciones jurídicas que se producían. De este problema se
preocuparon los estatutarios de la escuela de Bolonia.

Se buscaron soluciones glosando al derecho romano, algunos autores fueron Jacobo Baldini y Acussio,
luego vinieron los post glosadores como Bartolo de sassoferrato.

Ellos aceptaron cierto grado de extraterritorialidad de los estatutos, para favorecer las necesidades del
comercio exterior. Se crearon una serie de reglas especiales, para cada materia.

4. ESCUELA ESTATUTARIA FRANCESA DEL SIGLO XVI

Entre los siglos XIII y XV las costumbres se habían uniformado al interior de cada provincia italiana y
posterior a ello las relaciones interprovinciales habían adquirido cierto desarrollo. La necesidad de resolver

12
los conflictos de leyes que producían dichas relaciones, permitió la aceptación de algunas ideas de los
estatutarios italianos.

Como consecuencia nace la escuela estatutaria francesa del siglo XVI. Surge como exponente Dumoulin
que acogió el concepto de la extraterritorialidad de los estatutos, sus aportes fueron relativos a resolver
un problema de calificaciones al considerar que el régimen matrimonial de bienes constituye un contrato
tácito, fundamentar la aplicación de la ley de la autonomía, esto es, la ley elegida por las partes para
regular un contrato.

Otro exponente llamado D’ Argentré, puso mayor énfasis en mantener la autonomía de las costumbres de
su provincia, frente al poder de la corona, su doctrina es territorialista. El objetivo primordial del legislador
es regular la vida de la comunidad de los habitantes de su territorio, las leyes para este autor se refieren a
las personas o a las cosas. Las primeras son personales, siguen a las personas donde quiera que vayan, pero
como son excepcionales su contenido se reduce solo al estado y a la capacidad general de las personas.

Las segundas son territoriales y constituyen la regla general.

Las leyes mixtas, que se refieren a las personas y a las cosas siguen la regla de la territorialidad.

Este autor tiene el mérito de haber creado un sistema de solución de conflictos de leyes que influiría en la
escuela holandesa del siglo XVII, y en la doctrina francesa del siglo XVIII; por otra parte, al encuadrar cada
tipo de relación jurídica entre de las distintas categorías de leyes, se introdujo en el problema de las
calificaciones.

5. ESCUELA ESTATUTARIA HOLANDESA DEL SIGLO XVII

En este siglo las ciudades holandesas ejercían un comercio prospero e intenso, pero a su vez poseían un
poderoso sentimiento de libertad derivado tanto de su cultura, como de su lucha exitosa por
independizarse de España. Por eso existía la necesidad de un derecho de relación, pero que fuera
marcadamente territorial, terminan acogiendo las ideas de D´ Argentré. Estas ideas también fueron
adoptadas en el plano internacional.

Los holandeses comienzan a cuestionarse ¿Por qué debe aplicarse una ley extranjera? ¿Cuándo puede
limitar su aplicación?

Se aplicó para solucionar estas interrogantes el principio de la cortesía internacional, que es marcadamente
territorial y señala que es el juez el encargado de la elección de la ley que se aplicara, esta, una vez dictada
es tan obligatoria para el juez, como cualquier otra regla legal.

En cuanto a la segunda interrogante se señaló que por razones de cortesía y para favorecer al comercio
internacional, cada estado debe aceptar los derechos adquiridos en el extranjero, pero siempre que no
atenten contra el orden básico local.

13
6. ESCUELA ESTATUTARIA FRANCESA DEL SIGLO XVIII

Debido al activo comercio internacional que ejercía Francia, ello obligo a sus juristas a ampliar la aplicación
extraterritorial de la ley. Continuaron aceptando la división de los estatutos en reales, ‘personales y mixtos,
pero dándole mayor importancia al estatuto personal, las personas son más importantes que los bienes,
razón por la cual deben primar estas al determinarse la aplicación de las leyes. Por su parte Bouhier,
invirtió la regla de D´Argentré sosteniendo que en caso de dudas sobre si un estatuto era real o personal,
debía ser considerado personal.

CAPÍTULO 2, EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CONTEMPORÁNEO

1. Escuelas modernas

La profunda transformación económica que significo la revolución industrial, y el desarrollo que tuvieron
los medios de transporte, produjeron un incremento notable de las relaciones privadas internacionales del
siglo XIX.

Los diversos códigos que se fueron produciendo tenían normas atributivas y normas de conflicto. Cabe
destacar las obras de 3 grandes autores:

a. Joseph Story: que escribió “comentarios sobre conflictos de leyes”.

b. Friedrich-Carl Von Savigny: que trato los problemas de conflictos de leyes en el tratado de derecho
romano.
c. Estanislao Mancini

APORTES DE STORY, EVOLUCIÓN DEL SISTEMA ANGLOAMERICANO

Hizo por primera vez una exposición de un conjunto de las teorías que se habían anunciado hasta la fecha,
tratando sistemáticamente todas las materias del ramo. Elabora una serie de principios concordantes con
el espíritu del Common Law.

La base fundamental de las soluciones propiciadas por Story, descansan en los principios de la escuela
estatutaria Holandesa. Este hecho se explica no solo por los vínculos históricos entre Inglaterra y Holanda,
sino también por el hecho de que el common Law tradicional posee un carácter tan marcadamente
territorialista como el sustentado por los holandeses; junto con ello el desarrollo del comercio y el espíritu
de independencia de Estados Unidos, en el siglo XIX, constituían el medio adecuado para el desarrollo de
los postulados de Huber. La exposición de Story es la única síntesis doctrinaria de los autores del pasado.

Para los angloamericanos, el derecho de va creando y modificando a través de fallos judiciales por eso que
el derecho debe ser estudiado mediante el método inductivo experimental. El derecho internacional
privado angloamericano se basa en la territorialidad del common law.

14
APORTES DE SAVIGNY

Trata de construir un sistema racional de conflicto de leyes deduciéndose de ciertos principios

fundamentales.

Establece un sistema de solución de conflictos en el cual observando las circunstancias determinantes,

intentan decidir el caso de acuerdo con la legislación que este más de acuerdo con la naturaleza de los
vínculos en juego.

ESCUELA PERSONALISTA DE MANCINI

Una de las consecuencias del principio de la soberanía de los pueblos, fue el sentimiento nacionalista que
animo las revoluciones europeas de 1848. En Italia y Alemania se buscó la unificación política de la nación.
En ese sentido, en el discurso que pronunció en la Universidad de Turín, donde esbozo su teoría de la
Personalidad del Derecho, antagónica al territorialismo que imperaba en los demás países. Sostiene la idea
de que el Estado dicta sus leyes para sus nacionales, según su raza, costumbres y tradiciones; por lo tanto,
deben seguirnos donde quiera que se trasladen, especialmente respecto de las relaciones de familia, de la
condición de las personas y de las sucesiones. La regla general es entonces, la ley personal basada en la
nacionalidad, que solo admite excepciones cuando interviene el orden público o la autonomía de la
voluntad.

Existía en esa época una fiebre nacionalista, que fue atenuándose cada vez más y junto con ello también las
ideas de Mancini perdieron fuerza, se impugnaron sus ideas sobre la base de que las leyes territoriales
constituyen la regla general, y no la excepción a un predominio hipotético de las leyes personales.

Además las leyes se dictan para las personas pero viviendo en sociedad, de forma que el objetivo del
legislador es la colectividad que habita un territorio determinado.

EL SISTEMA LÓGICO DE SAVIGNY

El Derecho Internacional Privado se transformó en una disciplina científicamente estructurada, gracias a la

obra de Savigny, sus ideas fueron las siguientes:

a. Fundamentó la aplicación de la ley extranjera en la comunidad de derecho que se crea entre los
pueblos occidentales, que han alcanzado un mismo grado de civilización y que se encuentran unidos por el
cristianismo y por el derecho romano.
b. Demostró que la noción de los derechos adquiridos no puede servir de base para la aplicación de la
ley extranjera, porque conduce a un círculo vicioso; solo se sabrá si un derecho es o no adquirido cuando se
determine, previamente, la ley que le de tal carácter.
c. Los estatutarios partían del estudio y clasificación de las normas jurídicas, para determinar qué
relaciones debían ser regidas por cada una de ellas.

15
De esta manera clasificaron los estatutos en reales, personales y mixtos y luego le dieron una mayor o
menor extensión al concepto de ley personal, según el grado de extraterritorialidad que querían obtener.
Savigny considero que este concepto era difuso y ambiguo y decidió centrar el problema en la relación
jurídica para luego buscarle, a cada una, la legislación más adecuada a su naturaleza.

d. Para encontrar la ley más adecuada a la naturaleza de la relación jurídica, utilizo el método analítico
que utilizaron los estatutarios italianos; pero amplio las materias del ramo hasta sus últimos detalles, y no
admitió regla alguna sin un profundo estudio previo sobre las ventajas e inconvenientes de cada solución.
Determino que las personas debe seguir la ley del estado donde tengan su domicilio político, los bienes
deben seguir la ley de su situación, porque como ocupan un lugar y los percibimos en un espacio
determinado, el lugar en el que se encuentran es, al mismo tiempo, el asiento de las relaciones jurídicas
que los afectan, la legislación aplicable a las obligaciones debe ser la del lugar donde deban cumplirse,
salvo acuerdo en contrario, el delito debe regirse por la ley del lugar en que se cometió, Etc.

En cuanto al matrimonio, sostuvo la idea de la sumisión de la mujer al marido. El aporte de Savigny tuvo
gran acogida por el derecho moderno, pero ya los casos de conflictos de calificación demostraron que era
utópico pensar en reglas universales, deducidas más del razonamiento lógico que de la realidad de la vida.

El quiebre de este sistema se produjo después de la Segunda Guerra Mundial, con la incorporación masiva
de las ex colonias aportando sus propias culturas al juego de la elección de la ley.

2. Nueva Fisonomía del Derecho Internacional Privado

El derecho atributivo clásico se basa en la aplicación de los factores de conexión, y en la limitación del
orden público a la aplicación de la ley extranjera.

Pero la ley nacional llamada a resolver un asunto internacional no puede desconocer la pluralidad cultural y
aplicar solo los conceptos de su propio derecho, y el problema radica en que la norma de conflicto es
axiológicamente neutra puesto que su misión solamente es determinar la legislación que sea
razonablemente aplicable a una relación jurídica internacional. Ello da pie a la teoría de los escalones que
señala que en un primer escalón se procede a la localización del Derecho Nacional Aplicable, pero una vez
designado este, sus normas materiales no se aplican como si fuera un supuesto interno, esto es, ajeno al
elemento internacional de la relación, sino atenuando y proyectando en la respuesta material el valor
diferencia que incorpora la internacionalidad del supuesto.

En la actualidad se aprecia, una flexibilidad en las técnicas del Derecho Internacional Privado, además la
convivencia internacional se ha hecho cada vez más intensa y se ve la necesidad de cooperar en la
búsqueda de una regulación equitativa de las regulaciones jurídicas internacionales y de los derechos de las
personas.

16
Los cambios más importantes se han dado con la creciente intervención de la voluntad de las partes en la
elección de ley, y de tribunal en materias como sucesiones, regímenes matrimoniales de bienes, divorcio,
etc. Y la acogida del principio de proximidad.

3. CIVIL LAW Y COMMON LAW

Nuestra legislación se enmarca en la familia del civil law. ¿Civil law es sinónimo de derecho civil? No. Esto
se refiere a familias de legislaciones. Hay algunos autores alemanes que son los padres de la familias que lo
que hicieron fue tomar todas las legislaciones del mundo e hicieron familias y subfamilias y distinguen el
civil law y common law para el derecho internacional privado.

El civil law es un derecho civil tradicionalmente escrito. En cambio el common law es un derecho
tradicionalmente no escrito.

¿Cómo surge el common law? Surge a partir de la intención de los Tribunales reales, los Tribunales del Rey
de Inglaterra de prevalecer sobre los tribunales locales. El tribunal real como prima por sobre los tribunales
locales lo que está haciendo es hacer primar la tradición. Nosotros venimos de un Código y en este ¿qué
pasa con la tradición? Nosotros venimos de la influencia francesa, el código fue dictado en plena revolución
francesa en la que se buscaba eliminar la tradición. Acá y por eso muere el iuscommune, nosotros venimos
de la tradición del corpus iuris civilis, del derecho romano, son los grandes orígenes. Ellos vienen de la
tradición porque vienen de la idea de la supremacía del Tribunal real por sobre los tribunales locales y de la
influencia de la tradición. Nosotros al revés, somos de la corriente continental en que tenemos influencia
del corpus iuris civilis es decir, el código civil nuestro más los códigos civiles franceses, lusitanas, incluso
también los germánicos, pero tienen influencia del derecho romano. Pero el derecho romano después se
mezcla con el derecho canónico cuando surge el cristianismo el que forma lo que es el iuscommune. El
iuscommune o derecho común es un derecho académico que parte en la universidad de Bolonia en la edad
media, y desde esta universidad surge para todo el resto del continente europeo. Este derecho común está
favorecido porque todos hablan latín. Como Roma se había expandido a todo el resto de Europa
continental y los idiomas del corpus iuris civilis que después fue iuris canonici o derecho canónico era en
latín, se facilitó su influencia por todo el continente. El Código de derecho canónico era un código de una
validez casi mítica, venía de Dios. El corpus iuris civilis también era de una validez casi mítica, universal,
igual para todos, tradición. ¿y que hace la codificación?señala que la gran fuente es la ley y ahí surge la
codificación. Hablamos de la revolución francesa que es una revolución liberal, de la burguesía contra la
tradición, los reyes, contra los aristócratas y por lo tanto es un código que recela totalmente de la
tradición, que luego genera otra revolución que es la industrial.

En cambio, el common law prefiere la tradición y acá el derecho común del Reino Unido ya no es el corpus
iuris civilis con el corpus iuris canonici, sino que es la labor de los jueces que perdura hasta hoy.

 Variantes. Desde luego esto no es purista. Y dentro del civil law tenemos una corriente germánica y
la corriente francesa. Nosotros venimos de la corriente francesa. Y en el common law está el Reino Unido y

17
Estados Unidos con algunas variantes como Escocia por ejemplo, autores dicen que no se sabe en cuál
familia está.

¿Cómo unificamos todas esas reglas? Reino Unido está aún en la comunidad europea por tanto del
derecho internacional tenía que ir armonizando todas estas reglas en un país que no tenía la misma
codificación que teníamos nosotros. Ese es el desafío que se va a plantear en la armonización del derecho
internacional privado. ¿qué dicen ciertos autores? que no es tanta la diferencia. Hay diferencias
importantes pero en los países del civil law el precedente igual en la práctica tiene cierta influencia, es
verdad que no como fuente formal pero nosotros sabemos que probablemente la jurisprudencia de la
Corte Suprema si influye en un juez de cualquier ciudad. Y lo mismo, no es que en uno haya ley y en otro
no, porque en el sistema del common law también hay leyes. Si se revisa en el Reino Unido hay un montón
de "act", hay leyes como por ejemplo derecho a seguro, derecho a consumo, hay varias leyes. No son tan
diferentes los sistemas aunque matizando un poco tenemos la tradición en el common law y en el civil law
la ley.

CAPÍTULO 3, TEORÍA DE LOS CONFLICTOS DE LEYES7

a. Normas de conflicto, concepto: son aquellas normas que determinan la legislación aplicable a una
relación jurídica de Derecho Internacional Privado.8se clasifican en bilaterales y unilaterales.
b. Normas bilaterales:norma atributiva bilateral es que la elige la legislación estatal aplicable, sin
distinción alguna, para regular una situación privada internacional. Es bilateral porque puede caer en
cualquier legislación, nacional o extranjera. Ejemplo de ello es el artículo 955 del Código Civil. Esta norma
se considera que es completa porque no deja lagunas, determinado el ultimo domicilio, se sabe siempre
que ley aplicar a la sucesión.

7
Espacio: ¿Cómo podía ser el efecto de la ley? Territorialidad y extraterritorialidad. ¿Qué es lo normal en Chile? que se aplique la
ley chilena, la territorialidad, es decir, que en el territorio de un país se aplique la ley de ese país. ¿Qué significa la
extraterritorialidad? La extraterritorialidad sería que ley chilena se aplica en el extranjero y que la ley extranjera se aplique en
Chile o en un estado cualquiera.
¿Cómo pueden ser los efectos de la ley en cuanto al tiempo? Que rija al tiempo de su publicación en el diario oficial hasta su
derogación expresa o tácita.
Los conflictos de normas se producen cuando en un determinado supuesto hay más de una norma aplicable. Y para resolver eso
el derecho en la teoría tradicional habíamos dicho que hay algunos elementos para resolver un conflicto que es la especialidad,
la jerarquía y la temporalidad. Había casos en que se puede aplicar más de un criterio que eran los conflictos de normas reales,
en cambio cuando podíamos aplicar un solo criterio y por eso criterio salvamos la situación son los conflictos de normas
aparentes.
Nosotros en Dipriv vamos a resolver conflictos de normas a través de lo que se llama las normas de conflicto. Por lo tanto, no es
lo mismo el conflicto de normas que la norma de conflicto.
8
Los conflictos de normas se refieren a aquellos casos en los cuales hay más de una norma aplicable. Los criterios generales de
aplicabilidad de la norma eran tiempo, jerarquía, especialidad. Los conflictos de normas podían ser conflictos de normas en el
espacio y en el tiempo. En el espacio cuando habían problemas de territorialidad y extraterritorialidad y en el tiempo cuando
había un cambio legislativo.

18
c. Normas Unilaterales:esta norma se limita a fijar la aplicación de la ley nacional, como en el caso del
artículo 16 del Código Civil que expresa:

#Art. 16. Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean
extranjeros y no residan en Chile”

Es unilateral porque se limita a establecer la competencia de la ley Chilena, pero no determina la ley
aplicable para el caso en que los bienes se encuentren en el extranjero creando una laguna de Derecho.
Que se llena proyectando el principio de la lex reisitae que aplica el artículo 16. Con lo cual el bien situado
en el extranjero queda sujeto a la ley de su situación. (Llamado bilateralizacion de la norma unilateral).

Comparación de la norma unilateral y la de extensión

Se confunden ambas generalmente, porque ambas hacen aplicable la ley nacional.

Pero son diferentes:

a. La norma de extensión puede cumplir su tarea bajo la forma de una regla sustantiva o atributiva;
por consiguiente, la confusión se restringiría solo a este último caso.
b. La norma de extensión en segunda caso, cuando toma la forma de atributiva constituye una
excepción a una regla general, como lo es el articulo 998 respecto del artículo 955 del Código Civil, en
cambio la atributiva unilateral no opera a título de excepción, asípor ejemplo, no hay norma general
respecto de los bienes, que se contraponga al artículo 16. Del Código Civil.
c. En tercer lugar y como consecuencia de lo anterior, la norma de extensión no produce la laguna que
crea la atributiva unilateral porque, en lo no contemplado por ella, se vuelve a la regla general.

UNILATERALISTAS Y BILATERALISTAS

Entonces ¿Qué tipo de norma utilizar para regular una situación determinada?

Existen 2 tesis, en primer lugar la tesis unilateralista que ha sido defendida por Schnell y Neumann, en
Alemania y por Niboyet en Francia, estos autores señalan que el ámbito de aplicación de una ley no puede
ser establecido más que por los criterios del ordenamiento jurídico al cual pertenece y que por
consiguiente, seria atacar la soberanía de los estados extranjeros si se pretendiera fijar, con normas
bilaterales de la Lex fori, la aplicación de la ley de algunos de estos estados.

Ejemplo: si el causante tuvo su último domicilio en Alemania, la ley chilena estaría determinando la
competencia de la ley alemana, sin facultad para ello.

Este razonamiento va muy lejos puesto que aquí no hay envuelto un problema de soberanías, solo de
utilizar disposiciones extranjeras en un asunto entre particulares.

19
La regla de conflicto bilateral, implica siempre una disociación entre la competencia jurisdiccional, que
determina el tribunal internacionalmente competente, y la competencia legislativa, que se refiere a la ley
de fondo aplicable al asunto: el tribunal puede aplicar eventualmente su propia ley o una ley extranjera.

En cambio la norma unilateral de un Estado no contempla la posibilidad de aplicación de una ley

extranjera: el juez de ese Estado solo aplicara su ley. Por consiguiente, la norma unilateral no lleva implícita
aquella disociación.

La norma bilateral da énfasis al aspecto internacional de la relación jurídica, y es por eso que puede
establecerse no solo en el derecho interno sino también en los tratados internacionales.

La unilateral, en cambio, da énfasis a la coherencia del derecho interno, por tal motivo, solo puede
contemplarse en las legislaciones internas de cada país.

4. Factores de Conexión: es un elemento esencial que anuda la relación de derecho internacional

privado con una legislación determinada.

Principales factores de conexión son los siguientes:

a. La nacionalidad de las personas naturales o jurídicas, o de algunos bienes.

b. El domicilio en cuanto vincule a las personas al territorio de un estado determinado.
c. La situación o lugar en que se encuentre una persona (residencia, morada, etc.), se encuentre un
bien mueble o inmueble o se realice un acto.
d. La autonomía de la voluntad, las personas dentro de la parte facultativa del derecho pueden
determinar la ley que va a regir al acto jurídico que realicen.

Ejemplos de estos factores de conexión en el Código Civil Chileno

 Artículo 15: “a las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos
los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero. Factor de conexión es la
nacionalidad.

En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos que hayan de tener
efecto en Chile.

En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, pero solo respecto de sus cónyuges y
parientes chilenos”

 Artículo 955: “La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su
último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados. La sucesión se regla por la ley del domicilio
en que se abre; salvas las excepciones legales”. Factor de conexión es el domicilio.
 Artículo 14: “la ley es obligatoria para todos los habitantes de la república, incluso los extranjeros”.
El factor de conexión es el territorio.

20
 Artículo 16: “los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean
extranjeros y no residan en Chile”. Factor de conexión es el territorio.
5. Selección del factor de conexión

Es producto de los intereses dominantes en cada periódico histórico, por este motivo el territorialismo se
relaciona con el poder que ejerce el señor feudal, con la necesidad de los estados nacionales por reafirmar
su soberanía, o en general con el robustecimiento de la autoridad en su ámbito territorial.

Se le da una importancia mayor al domicilio porque es el lugar donde el individuo tiene el centro de sus
intereses. El propósito de proteger la infancia o a los consumidores se manifiesta en dar la opción por la ley
más favorable, y las concepciones neoliberales amplían cada vez más el rol de autonomía de la voluntad en
la elección de la ley aplicable. En los sistemas jurídicos actuales coexisten los distintos factores de conexión.

CAPÍTULO 4. RELACIONES DE LOS SISTEMAS DE SOLUCIÓN

Tal como existe un sistema Chileno de solución de los conflictos de leyes, los otros estados tienen también
sus propios sistemas, los cuales pueden vincularse entre sí precisamente por el juego de las normas de
conflicto.

Las grandes categorías jurídicas son las mismas en todos los sistemas modernos: personas, bienes, forma
de los actos, contratos, sucesión por causas de muerte, procedimiento, delitos, cuasidelitos, etc.

Pero el contenido de estas categorías puede varias de un lugar a otro, estas discrepancias dan origen al
llamado conflicto de calificaciones. Por una parte los factores de conexión que utilice un estado para cada
categoría jurídica, pueden ser distintos a los que utilice otro estado.

1. CONFLICTOS DE CALIFICACIÓN
1.1 LA CALIFICACIÓN

Calificaruna relación de derecho es determinar su naturaleza jurídica para ubicarla dentro de alguna de las
categorías del sistema legal, como resultado el juez que conoce u asunto sabrá por ejemplo si este debe ser
resuelto con las normas propias del contrato, del derecho de familia o del régimen sucesorio. Se trata de
una cuestión previa a la solución del problema de fondo que se plantee.

Normalmente la calificación se efectúa en forma casi automática, debido a que la naturaleza de los vínculos
jurídicos sometidos a juicio puede ser determinada con toda facilidad. En algunas ocasiones sin embargo
no es fácil determinar la categoría a la que pertenece alguna relación jurídica como la discusión en torno a
si los trabajadores de una empresa del estado son empleados públicos o privados.

21
1.2 CONFLICTOS DE CALIFICACIÓN

El conflicto se plantea en el Derecho Internacional Privado cuando las calificaciones que dos legislaciones
en juego hacen de una misma relación jurídica son tan distintas, que de aceptar a una u otra, varía la
legislación aplicable.

Caso 1: un holandés extiende un testamento ológrafo en Francia9.

Holanda prohíbe a los nacionales testar de esa forma, para asegurar la expresión autentica de su voluntad,
por este motivo, dicha norma forma parte de la ley personal del testador. Francia permite el testamento
ológrafo puesto que lo considera como un aspecto de forma.

Francia y Holanda Concuerdan en que la ley personal se rige por la ley nacional, y que la forma de los actos
se rige por la ley del lugar de celebración. Las normas de conflicto son iguales pero las calificaciones son
distintas.

Si el juez francés califica el asunto por su ley, como cuestión de forma, se aplica la ley francesa y el
testamento es válido.

Si lo califica por la ley holandesa, como asunto de ley personal, se aplica la ley holandesa y el testamento es
nulo.10

Caso 2: caso del matrimonio Anglo maltés Bartholo, los bartholo se establecieron en Argelia donde le
marido antes de morir, adquirió un bien raíz, la viuda solicito el reconocimiento de la cuarta del cónyuge
pobre sobre el inmueble, derecho contemplado en la legislación anglomaltesa sobre régimen matrimonial,
pero desconocida para el derecho sucesorio Francés. Las reglas del derecho internacional privado francesas
e inglesas eran las mismas, los derechos sucesorios sobre los bienes raíces se regían por la lex situ, y el
régimen matrimonial, por la ley del domicilio de los cónyuges, al momento de casarse.

Sin embargo el derecho invocado era sucesorio para la ley francesa, y propio del régimen matrimonial para
la anglomaltesa, de tal manera que si el juez calificaba según una u otra ley, la demanda de la viuda sería
rechazada o acogida. 11

Entonces en estos casos de conflictos entre las calificaciones, la legislación aplicable al problema de fondo
o lex causae varía según la ley que escoja el juez para calificarla.12

9
Ológrafo se entiende como sin formalidades, En Chile el testamento es un acto jurídico solemne, puede ser más o menos
solemne. Este testamento ológrafo está prohibido en Holanda y está permitido en Francia.
10
¿Cuál sería el problema? que por ejemplo de acuerdo a una norma este sea un problema de personas y por lo tanto se aplica
la ley de la nacionalidad. En cambio para la ley francesa sería un problema de forma y por lo tanto se aplica la ley propia del lugar
de la celebración. Entonces si bien las soluciones son similares, la solución va a ser diferente según si lo consideramos que es un
caso de derecho de la persona o un caso de la forma.
11
El matrimonio se casó en Malta bajo un régimen de comunidad de bienes, se fueron a Argelia que era una colonia francesa,
por ende se aplicaba la legislación francesa, el marido muere y la viuda solicita la cuarta del cónyuge pobre, ¿qué paso? Esta
cuarta era aceptada en Malta pero no en Francia.

22
2. DOCTRINAS PARA SOLUCIONAR LOS CONFLICTOS DE CALIFICACIÓN
a. Calificación por la lex fori.
b. Calificación por la lex causae
c. Calificación autónoma
d. Calificación por la lex fori, con criterio internacional
e. Calificación primaria y secundaria.

2.1 CALIFICACIÓN POR LA LEX FORI

Bartin y Kahn consideraron que la calificación debía ser hecha de acuerdo con la lex fori, esta solución ha
sido aceptada por la mayoría de los autores contemporáneos, quienes señalan los siguientes argumentos:

a. La calificación es inseparable de la norma de conflicto, puesto que esta se ha dictada de acuerdo

con los conceptos jurídicos del sistema legislativo a que pertenece. El juez debe interpretar su norma de
conflicto, según las reglas de interpretación de su propio sistema jurídico.
b. La determinación de la ley aplicable, es el efecto de una calificación previa, mal podría efectuarse
entonces esta última operación, mediante la lex causae que aún no se conoce.13

2.2 CALIFICACIÓN POR LA LEX CAUSAE

Algunos autores estiman que la lex causae es indivisible y que por tanto, debe regir la calificación de las
materias que caigan bajo su competencia.

 Ley de la causa, es decir, donde tuvo origen esta situación. En el caso del matrimonio maltés,
podríamos decir que es la ley de la celebración del matrimonio. El juez francés tenía que fallar conforme a
ley maltesa, pero alguien podría argumentar que el conflicto es distinto como dijo la compañera, que
realmente la causa no está en el matrimonio sino que la causa estaba en la muerte. Pero la lex causae se
refiere a donde tuvo origen la situación conflictiva. Y por lo tanto, muy probablemente se va a aplicar
entonces la ley extranjera ¿Cuál es el problema de esto? la aplicación de la ley extranjera importa que
haya situaciones que no son reconocidas por el derecho nacional. Por ejemplo, ¿Qué situaciones son

12
Tenemos un conflicto de calificación. Para llegar a la solución final tenemos primero que determinar la legislación aplicable. En
algunos casos va a ser fácil y en otros casos puede haber un conflicto de calificación en que tengo más de un criterio de
calificación, como en este caso derecho sucesorio o derecho de familia
13
ley del foro o la ley del tribunal. La ventaja en la ley del foro o ley del tribunal radica en que evidentemente el tribunal es
quien mejor va a conocer su ley. Si el tribunal está fallando con una ley extranjera como el caso planteado el Tribunal francés
esté fallando conforme la ley maltesa probablemente va a desconocer todo lo que hay detrás. Hoy en día al estudiar derecho
comparado la gente lo que suele ser es revisar la ley, pero es mucho más que eso, se debe estudiar la doctrina y jurisprudencia.
Es una ley más cercana al tribunal que está fallando. Luego además ¿por qué escoger la ley del foro? porque el juez que está
conociendo del asunto es quien va a realizar la calificación y por lo tanto, es imposible disociar la calificación del régimen jurídico
aplicable.

23
reconocidas afuera que no son reconocidas en Chile? El Matrimonio polígamo, matrimonio infantil,
matrimonio homosexual, situaciones de eutanasia. En derecho patrimonial ocurre lo mismo.

34.3.2. CALIFICACIÓN POR LA LEX CAUSAE.

Algunos autores estiman que la lex causae es indivisible y que, por tano, debe regir la calificación de las
mismas materias que caigan bajo su competencia.

Existe una contradicción en determinar la aplicación de una ley extranjera y, a la vez, interpretar sus
conceptos de acuerdo con la lex fori.

Si la regla de conflicto del juez ordena la aplicación de una ley extranjera para regular una materia
determinada, esa esta ley a la cual corresponde fijar el contenido de esa materia; de otra manera, se
estaría aplicando una ley extranjera ficticia, desfigurada por los conceptos de la lex fori.

La calificación por la lex fori puede ser imposible, cuando ésta no conozca la institución que se invoque en
el juicio. En seguida, si calificamos por la lex fori, pueden darse situaciones carentes de lógica:

Imaginemos que el juez de un Estado A conoce de un asunto relacionado con un bien que según su
legislación es mueble pero que, según la legislación del Estado B, donde se encuentre domiciliado el dueño,
es inmueble:

- Si la norma de conflicto A, donde se encuentra el bien, da competencia a la ley del domicilio del
dueño, el juez, calificando el bien por la lex fori, aplicará la legislación B.
- Pero según la legislación de B el bien es inmueble, con lo cual se da competencia para regir un bien
mueble, a una legislación que lo considera inmueble.

Los partidarios de la calificación por la lex fori reconocen este contrasentido, pero lo consideran un caso
excepcional, en el cual la calificación debe ajustarse a la ley de la situación del bien.

Sin embargo, en otros campos del derecho, también se producen dificultades al calificar por la lex fori:

i. El art. 80 de la ley de matrimonio civil reconoce plenamente el matrimonio celebrado en un país

extranjero.
- Si un matrimonio se celebra en un estado norteamericano donde exista legalmente el matrimonio
consensual, este sería reconocido por la ley Chilena, por cuanto el matrimonio se celebro conforme a las
leyes del mismo país; tal sería resultado si calificamos al matrimonio por la lex causae.
- Pero si calificamos el acto por la lex fori, según el cual “el matrimonio es un contrato solemne…” el
matrimonio consensual celebrado en EEUU NO sería matrimonio en Chile, porque no es solemne.
 Esta solución es absurda, porque el matrimonio configura una situación personal que no puede
quedar entregada, en el plano internacional, a los tecnicismos de las distintas definiciones locales.

24
Para determinar la Lex causae, el juez debe interpretar previamente su norma de conflicto, lo que no
podrá hacer con las calificaciones de una lex causae que aún no conoce.
Los autores han buscado otras formas de resolver los conflictos de calificación: Utilizando el derecho
comparado, distinguiendo entre:
1- Calificación primaria
2- Calificación secundaria;
3- O, aplicando un criterio internacional.

34.3.3 CALIFICACIÓN AUTÓNOMA.

Los inconvenientes de los sistemas anteriores derivan del hecho de calificar situaciones internacionales,
con las normas nacionales de la lex fori o de la lex causae.

La necesidad de superarlos, se desarrolló una tercera posición que postula a una calificación basada en los
conceptos propios del Derecho Internacional Privado.(impulsada por Rabel). La tesis que los vinculo de
Derecho Internacional Privado no puede encasillarse en las categorías estatales; debe buscarse en
consecuencia, con la ayuda del derecho comparado, una síntesis de las diferentes legislaciones que tenga
un valor universal.

La tesis de Rabel es interesante, pero se ve lejana la posibilidad de elaborar una síntesis de dicha especie.

34.3.4. CALIFICACIÓN POR LA LEX FORI, PERO CON CRITERIO INTERNACIONAL.

Desde un punto de vista práctico, resulta incluso conveniente que el juez califique según su propia ley, que
conoce mejor que cualquiera de otro país. Sin embargo, debe aplicar en ello un criterio internacional,
evitando proyectar íntegramente sus localismos jurídicos, a situaciones que NO son locales. “Considerando
que la calificación se requiere para un caso que contiene elementos internacionales, no debe ser idéntica a
la que se haga para un caso domestico. Su objetivo es servir los propósitos del Derecho Internacional
Privado; y puesto que una de las funciones de este derecho es formular reglas aplicables a un caso que se
introduce en orbita de Derecho extranjero, incumbe al juez tener en cuenta las reglas e instituciones
aceptadas por los sistemas legales foráneos. Por lo que los conceptos del Derecho Internacional Privado,
deben ser interpretados en sentido amplio, para abarcar, en ellos, los conceptos análogos que contenga la
legislación extranjera”.

La adopción de un criterio amplio, en la calificación por la lex fori, corresponde a una idea mas universalista
del Derecho Internacional Privado, que es aceptada por la jurisprudencia de varios países. En España por
ejemplo, aunque la ley interna rechaza el matrimonio poligámico, la jurisprudencia lo acepta para
reconocer los derechos sucesorios de la segunda esposa, o para percepción de alimentos. En otras
palabras, se califica el matrimonio por la lex fori, con cual se descarta el reconocimiento del matrimonio

25
poligamico; sin embargo se le reconocen efectos importantes, superando así localismos con criterio
internacional.

34.3.5. CALIFICACIÓN PRIMARIA O SECUNDARIA.

Otra teoría, enunciada por Robertson, señala que el conflicto se resuelve distinguiendo entre una
calificación de comperencia o primaria, que se efectuaría con la lex fori, y una calificación de fondo o
secundaria, que se entregaría a la lex causae.

Esta teoría intenta conciliar las dos primeras que señalábamos, pero ha sido criticada por cuanto sus
defensores nisiquiera concuerdan, pues parece que la misma situación puede ser presentada como un caso
de calificación primaria o secundaria, simplemente formulándola de forma diferente, sin ningún cambio de
esencia.

35. LA CALIFICACIÓN Y LAS INSTITUCIONES DESCONOCIDAS.

Hay instituciones extranjeras que son desconocidas por el derecho Chileno. Ejemplo:

i. El talaq o repudio contemplado en países musulmanes.

ii. El lobola o matrimonio por compra contemplado en Sud Africa, etc.

En estos casos, las soluciones que se han dado son:

i. El legislador puede incorporar conceptos amplios en sus normas atributivas, en tal froma que
puedan extenderse a instituciones no conocidas, pero que cumplan funciones semejantes a las que
contemple la lex fori.
ii. A falta de ello, el juez podría efectuar la misma asimilación; y si no encuentra una institución de su
lex fori que le sirva para tal efecto, considerará a la institución extranjera como inexistente.
iii. Otra solución, es que el juez cree una norma de conflicto ad-hoc, pudiendo basarse en los principios
del Derecho Internacional Privado.

36. EL REENVÍO

La utilización de factores de conexión distintos por parte de dos legislaciones, puede dar origen al
problema del reenvío. Imaginemos que el Derecho Internacional Privado del Estado A utiliza la nacionalidad
para determinar la legislación aplicable a la capacidad de una persona, en tanto que el Estado B confiere
competencia a la ley de domicilio. La capacidad de un nacional A, domiciliado en B, se regirá en A por la
legislación interna de A, y en B, por la legislación de B.

26
a. Estamos así en presencia de un conflicto positivo, puesto que hay concurrencia de legislaciones
eventualmente aplicables.
b. Por el contrario, estamos en presencia de un conflicto negativo, si se discute la capacidad de un
nacional de B domiciliado en A, la regla de conflicto de B determinará la competencia de la legislación de A
(país del domicilio), pero la norma de conflicto de esta, devolverá competencia a la legislación de B (país de
la nacionalidad). Puesto que las reglas de conflicto A y B consideran que la ley decisoria del fondo del litigio
no es la propia, sino la del otro país; es decir, hay un envío de competencia de la lex fori a la ley extranjera,
y una devolución o reenvío que hace la ultima a la primera.
 La solución del conflicto positivo no admite discusión, puesto que el juez estará obligado a aplicar su
propia ley interna. Sin embargo, el conflicto negativo conduce a la alternativa de aceptar o no el reenvío, y
la decisión que se tome, en uno u otro sentido, habrá variar sustancialmente la ley aplicable.

El reenvió se plantea, cuando la regla de conflicto de un Estado ordena aplicar la legislación de un Estado
extranjero; y la regla de conflicto de ésta, ordena aplicar la ley del primer país o de un tercero. El reenvío es
un conflicto negativo de legislaciones, que se declaran sucesivamente incompetentes para resolver un
problema que tenga elementos internacionales, dando competencia para ello a otra legislación. Según el
numero de legislaciones que entren en juego, el reenvío puede ser:

a) De primer grado: La legislación A envía la competencia a la legislación B, cuya regla de conflicto

devuelve la competencia a la legislación A.
b) De segundo grado: La legislación B no devuelve la competencia a la legislación A, sino que la
atribuye a la legislación C de un tercer país.

Según si haya o no legislación que acepte la competencia, el recurso puede ser:

a) Definido: La legislación C, en el caso de reenvío de segundo grado, se atribuye competencia.

b) Indefinido: La legislación reenviada no acepta la competencia, sino que la devuelve a una que ya se
ha pronunciado sobre la materia; este caso se da siempre en el reenvío de primer grado en el cual la
legislación B reenvía la competencia a la legislación A, produciéndose un circulo vicioso.

En el derecho comparado existen tres posiciones sobre el reenvío:

1. Rechazarlo
2. Aceptarlo siempre
3. Admitirlo cuando produzca resultados satisfactorio; es una concepción funcional del reenvío.

36.1. RECHAZO DEL REENVÍO.

Según esta posición el reenvío debe rechazarse porque la legislación del Estado juzgador ordena aplicar
una legislación extranjera y no la propia ni la de un tercer país; en consecuencia aceptarlo significa violar su

27
soberanía. Además, sostiene que la aceptación conduce a un círculo vicioso, que no define de una vez la
legislación aplicable, creando inseguridad jurídica.

El rechazo significa NO aplicar debidamente la legislación declarada competente, porque omite aplicar su
norma atributiva. No habría armonía internacional de las soluciones.

36.2. ACEPTACIÓN DEL REENVÍO.

Esta doctrina se basa en que la legislación A, cuando se remite a la B, no distingue entre la legislación
sustantiva y atributiva, razón por la cual es arbitrario desconocer la norma de B que reenvía la
competencia; Por otro lado su aceptación produciría una mayor coordinación de legislaciones, facilitando
el cumplimiento de los fallos extranjeros.

La aceptación del reenvío no garantiza siempre la armonía internacional de las soluciones.

Si las legislaciones de los Estados A y B se envían recíprocamente la competencia y ambas acepta el

reenvío, el juez de cada una aplicará su propia legislación, según si el asunto se ventile en A o en B.

36.3. CONCEPCIÓN FUNCIONAL DEL REENVÍO.

En la actualidad se están superando las posiciones rígidas de la aceptación o rechazo del reenvío, en
función de los resultados más satisfactorios que se puedan obtener. Así por ejemplo, en el art. 12.2 del
CÓDIGO CIVIL de España acepta el reenvío de primer grado; Pero los tribunales de este país han dejado
claro que el reenvío no es obligatorio en todos los casos, acogiendo una concepción funcional del reenvío,
es decir, el reenvío del primer grado solo se admite si conduce a soluciones satisfactorias, racionales y
justas.

En el caso el reenvío de segundo grado, la tendencia es aceptarlo sólo si el tercer Estado acepta la
competencia, con lo cual se determina la legislación aplicable. Esta solución la encontramos en las
legislaciones de Italia y Venezuela.

36.4. DOBLE REENVÍO O FOREIGN LAW THEORY.

Teoría del Common law, según la cual el tribunal de un Estado A que conozca de una causa de Derecho
Internacional Privado, debe aplicar el derecho material que aplicaría el juez del Estado B cuya legislación
haya sido aplicable por una norma de conflicto del Estado A.

28
El fundamento es que el juez del Estado B está en mejor posición para fallar, porque es aplicable su propia
ley; por consiguiente, es lógico que el juez del Estado A falle como lo haría si fuera juez del Estado B.

36.5. EL REENVÍO EN EL DERECHO CHILENO.

La legislación Chilena no se pronuncia sobre la materia, y la doctrina se encuentra dividida entre la

aceptación y el rechazo del reenvío.

Don José Clemente Fabres lo acepta implícitamente, al analizar el caso de un Chileno que fallezca teniendo
su último domicilio en el extranjero, dejando bienes en Chile. “La ley Chilena atiende sólo al domicilio y no a
la nacionalidad del difunto para determinar la ley que debe regir su sucesión…” Puede suceder que la ley del
domicilio disponga que la sucesión se rige por la ley de nacionalidad, entonces lo bienes situados en Chile se
regirán por esta última ley y se cumplirá así la ley Chilena.

El único caso de jurisprudencia nacional sobre la materia, la CS, conociendo por la vía de la casación en el
fondo el juicio Tshumi con Tshumi, aceptó el reenvío en 2° grado.

Por último, el Código Bustamante no contiene norma alguna sobre el reenvío. Sin embargo, su autor
sostiene que el problema queda resuelto con la fórmula del art. 7°; explicando que este sistema excluye
todo reenvío y hace innecesarias las distinciones que de esta innovación se han originado para la
jurisprudencia y doctrina. Este jurista cubano, cayó en error. Pues el problema del reenvío se plantea,
precisamente, cuando dos legislaciones en juego utilizan distintos factores de conexión para una misma
relación jurídica, posibilidad que ampara el art. 7 citado.

Recordar, el ejemplo dado, respecto de si el juez A quiere determinar la ley aplicable a un nacional de B
domiciliado en A, se encontrará con que la lex fori envía la competencia a la legislación de B, país de la
nacionalidad, y esta la reenvía a la legislación de A, país del domicilio. En consecuencia, el art. 7 crea el
problema que su autor quiso evitar.

37. LA CUESTIÓN PRELIMINAR.

En un juicio cuya cuestión principal deba fallarse por medio de una ley extranjera, puede ser necesario
resolver primero otro asunto.

Surge así la llamada cuestión preliminar, previa o incidental, que consiste en saber si ésta se le va a aplicar
la regla de conflicto del tribunal, o por el contrario, que se deba atender a la regla atributiva que contempla
la ley extranjera aplicable a la cuestión principal. Ejemplo que ilustra el problema:

Un matrimonio israelita domiciliado en Hungría, decidió emigrar a Israel. Durante el viaje, se divorciaron
extrajudicialmente en Italia, divorcio que no es reconocido por la ley húngara, pero si por la de Israel. La
mujer, domiciliado ahora en Israel, contrajo matrimonio con un canadiense el cual, después de algún

29
tiempo, demando en Ontario la nulidad del acto, por bigamia de su cónyuge. La cuestión de fondo era la
capacidad de la mujer para casarse; y como la regla de conflicto de Canadá entrega esa capacidad a la ley
del domicilio, el asunto lo debía resolver el juez aplicando la ley de Israel. Pero, como cuestión previa, debía
resolver la validez del divorcio en Italia. La regla de conflicto canadiense entrega el asunto a la ley del
domicilio, en este caso a la húngara, según la cual el divorcio no tenía validez. En cambio, la regla de
conflicto de Israel, somete el divorcio a la ley nacional. El dilema era entonces resolver la cuestión
preliminar, sobre validez del divorcio, mediante la ley competente según la norma de conflicto de la lex
fori, o por la que declara competente la regla de conflicto de la lex causae, que era la ley aplicable a la
cuestión de fondo sobre la capacidad de la demanda. Parte de la doctrina sostiene que, en la cuestión
preliminar debe aplicarse la regla de conflicto del tribunal para mantener la coherencia de la lex fori.

Otros autores, consideran que parece mas lógico aplicar las reglas de conflictos de leyes de la lex causae
que aquella de la lex fori para la cuestión incidental.

Esta solución parece justa para el caso de la señora Ungar. Su capacidad para contraer el segundo
matrimonio, estaba regida por su ley nacional, la de Israel; y a la misma solución se llegaba aplicando la
regla de conflicto de Canadá, que sujeta la capacidad a la ley del domicilio, el que la demandada tenía en
Israel. El divorcio no tenía ningún contacto con la ley de Canadá, y las partes debían confiar
razonablemente en la situación personal legítima, según la legislación aplicable al segundo matrimonio;
sería absurdo aplicar la ley de Israel a la capacidad, y dejar de aplicarla para regir el divorcio, ajeno a la ley
del tribunal, y que determina precisamente la capacidad.

La CA de Ontario, y la CS de Canadá, aplicaron la ley atributiva de Israel para resolver la cuestión preliminar.
Esta solución se baso en que el problema del divorcio no era un problema abstracto, sino que aparecía
inserto en un problema real de capacidad para contraer un nuevo matrimonio, problema que la ley de
Canadá entrega a la ley de Israel; y es esta la que debe fijar los presupuestos de dicha capacidad.

Por otro lado, no es aceptable que la capacidad de una persona para casarse, adquirida por la ley de su
nacionalidad y de su domicilio, pueda quedar sujeta a que terceras legislaciones consideren que el divorcio
previo es válido o nulo.

La legislación Chilena no indica como resolver la cuestión preliminar, lo que crea inseguridad jurídica en
cuanto a sus soluciones; pero le da al juez una mayor libertad para resolver en la forma que crea mas justa,
aplicando los principios del Derecho Internacional Privado.

38. EL FACTOR TIEMPO.

38.1. INCIDENCIA DEL TIEMPO EN EL DERECHO APLICABLE.

Una misma relación jurídica puede vincularse a distintas leyes, dando origen a los CONFLICTOS EN EL
TIEMPO. El problema puede plantearse porque:

30
i. Se modifica una ley sustantiva interna. Por ejemplo, se aumenta de 65 a 70 años de edad para
jubilar por vejez.
ii. Se modifica una ley atributiva. Por ejemplo, se cambia el factor nacionalidad por el domicilio, en el
art. 15 del código civil, referente al estado y a la capacidad.

 En estos dos primeros casos, se ha debido dictar una ley que modifica a la anterior, dentro de un
mismo Estado. El problema es determinar el campo de aplicación de la ley antigua y de la ley nueva,
mientras subsistan relaciones que hayan sido regidas por la primera, pero que produzcan sus efectos hasta
después de la entrada en vigencia de la segunda. Debido a que hay un conflicto entre leyes internas de un
mismo país y a que, con el tiempo tienden a terminarse las relaciones regidas por la ley antigua se llama, a
este problema, conflicto transitorio interno.
iii. Los interesados cambian el factor de conexión de tal manera que sus vínculos jurídicos,
originalmente regulados por una legislación determinada, quedan sometidos a las leyes de otro país. Por
ejemplo una pareja después de contraer matrimonio cambia nacionalidad o domicilio.
iv. Cambia la soberanía sobre un territorio determinado.
 En los dos últimos casos, que constituyen los llamados conflictos móviles o de cambios de estatuto,
debe determinarse el campo de aplicación de los sistemas jurídicos que eran competentes antes y después
de los cambios correspondientes.

38.2. CONFLICTO TRANSITORIO INTERNO.

El problema de determinar el campo de aplicación de dos leyes sustantivas o atributivas, que se suceden en
el tiempo por modificación legislativa en un mismo Estado, constituye el llamado conflicto transitorio
interno.

En general, los preceptos constitucionales, proclaman la irretroactividad de sus leyes, sin distinguir entre
las sustantivas y atributivas, recordando lo que expresa el art. 9 del código civil “La ley sólo puede disponer
para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo.”

El problema surge cuando se trata de determinar el alcance de la irretroactividad, frente a actos jurídicos
que no se han agotado bajo el imperio de la ley antigua, sino que, por el contrario, prolongan sus efectos
en el tiempo, más allá de la fecha de la reforma legal. La doctrina imperante considera que una ley tiene
efecto retroactivo, cuando altera algún derecho adquirido bajo el imperio de una ley anterior; y que no lo
quiere, cuando afecta sólo a meras expectativas. Sin embargo, esta teoría resulta insuficiente en su
aplicación práctica, debido a que el concepto de derecho adquirido es impreciso, como se aprecia en los
siguientes ejemplos:

a. Si se aumenta de 45 a 70 años la edad para jubilar, los que jubilaron con 65 durante la vigencia de la
ley antigua, tienen indudablemente un derecho adquirido que no puede ser afectado por la nueva. Pero,
respecto de los que habían cumplido 65 años antes de la vigencia de la nueva ley, que no habían jubilado y

31
que aun no tenían 70 años, se plantea la duda de si ¿tenían el derecho adquirido de jubilar por el hecho de
haber cumplido 65 años durante la vigencia de la ley antigua? ¿O sólo tenían una facultad que no
ejercitaron y que, por lo mismo, sólo tenían la mera expectativa de jubilar?
b. Un matrimonio casado bajo una ley que no acepte el divorcio vincular, ¿tiene un derecho adquirido
a la indisolubilidad, frente a un cambio de criterio del legislado?

Toda situación jurídica, según este autor, debe encontrarse en el estado de constituirse, producir sus
efectos o extinguirse, al momento de la reforma legal.

La irretroactividad consiste en que la nueva ley regule al vínculo en la fase en que se encuentre, respetando
la situación que fue regida por la ley anterior. La ley de efecto retroactivo de las leyes LIR/oct. De 1861, se
inspira para muchos en la doctrina clásica de los derechos adquiridos. Sin embargo, el art. 12, se aparta de
la doctrina clásica ajustándose, por el contrario a la distinción entre las diversas fases de las situaciones
jurídicas. No puede estimarse que el art. 12 respete los derechos adquiridos bajo la ley antigual, si entrega
su extinción a la ley nueva. En virtud del razonamiento anterior, se ha sostenido que esta no sigue la
doctrina de los derechos adquiridos para regular la retroactividad de las leyes.

38.3. CONFLICTOS MÓVILES O CAMBIOS DE ESTATUTO.

El problema que surge con los conflictos móviles, llamados también de cambios de estatutos, es
determinar el juego de las legislaciones aplicables con anterioridad y con posterioridad a los cambios
producidos. La solución, dependerá de la naturaleza que se le reconozca al conflicto móvil. Si se le
considera como análogo al conflicto transitorio interno, se recurrirá a la misma solución que se busque
para éste, y que tradicionalmente se ha centrado en la doctrina de los derechos adquiridos. Si se le
considera por el contrario, como un conflicto distinto, se le buscará una solución específica del Derecho
Internacional Privado.

38.3.1. SOLUCIÓN TRADICIONAL: RESPETO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS.

La solución tradicional se basa en proyectar la teoría de los derechos adquiridos al plano internacional,
considerando que el factor tiempo incide, de manera análoga, tanto en los conflictos transitorios internos
como en los móviles.

Los requisitos que debería reunir un derecho, para merecer su respeto internacional, serían los siguientes:

i. Que se haya adquirido en virtud de una ley competente, según el Derecho Internacional Privado del
juez.
ii. Que se haya cumplido todas las condiciones exigidas por la ley competente, para la adquisición del
derecho.

Cumplidos estos requisitos, el derecho sería reconocido internacionalmente como tal, SALVO QUE:

32
i. La institución jurídica en que se base, no exista en el país en que se invoque.
ii. El derecho sea contrario al Orden público del Estado donde se quiera hacer valer.
iii. Se haya adquirido en el extranjero, con fraude a la ley del tribunal.

Estas circunstancias constituyen las llamadas excepciones al principio del respeto internacional de los
derechos adquiridos.

Según Pillet, “Las cuestiones relativas al efecto internacional de los derechos adquiridos son independientes
por completo de los eventuales conflictos de leyes relativas al nacimiento de esos derechos”.

El respeto internacional de los derechos adquiridos supone como condición ineludible, que estos se hayan
adquirido en virtud de la ley declarada competente por las normas de conflicto. Si reconocemos que un
derecho es adquirido de acuerdo con una ley competente, estamos determinando que esta ley es
competente, o sea, estamos resolviendo un conflicto de leyes. Por este motivo, Savigny sostenía que no
puede fundamentarse la aplicación de una ley extranjera en respeto de los derechos válidamente
adquiridos en el extranjero, porque se cae en un círculo vicioso. A pesar de la imprecisión del concepto de
los derechos adquiridos, y de los equívocos que crea en el plano internación la doctrina de Pillet fue
acogida por el Código Bustamante.

La eficacia de un derecho adquirido en el extranjero, emana no del respeto internacional de su condición

de adquirido, sino de la permitida por el derecho local.

38.3.2. SOLUCIONES PROPIAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

Pueden consistir en:

i. Aplicar la ley anterior al cambio. Afirma que la norma atributiva fija la ley aplicable en un momento
determinado, sin que los cambios posteriores puedan afectar su competencia. De esta manera, se evitan
los fraudes a la ley, y se consigue la seguridad jurídica que da una competencia inmutable.
ii. Aplicar la ley posterior. Afirma que se debe aplicar de inmediato la legislación determinada por la
nueva conexión. La solución del caso Schwebel con Ungar parece estar en esta línea. El tribunal canadiense,
en vez de analizar si se había o no adquirido un derecho con motivo del divorcio sometido a la ley húngara,
aplicó inmediatamente la norma de Israel para determinar la capacidad que era consecuencia de este
divorcio, porque la afectada real y actualmente conectada a la legislación Israel.
iii. Optar por la que sea más justa para el caso que se plantee. De acuerdo con esta tesis, se puede
aplicar la ley estatal que conduzca a una solución más justa. Esta idea la encontramos cuando se modifica la
ley originalmente aplicable.

33
 CAPÍTULO TERCERO PROBLEMAS EN LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA.
39. NATURALEZA JURÍDICA DE LA LEY EXTRANJERA.

La aplicación de la ley extranjera plantea diversas interrogantes al juez de la causa. La teoría más aceptada
en la práctica, es que la ley extranjera no es más que un hecho del juicio, por cuanto no emana de la
soberanía nacional, ni se dicta ni se presume conocida, sino en su país de origen.

El orden jurídico es exclusivo en el sentido que excluye el carácter de Derecho, de aquello que escapa a su
contenido. Asume por tanto, que la ley extranjera aplicable es un hecho de la causa, y en particular, un
hecho de producción jurídica.

Otros autores Italianos sostienen que la ley extranjera aplicable constituye un derecho; pero conciliando
esta idea con el exclusivismo, consideran que la ley extranjera que deba aplicar el juez no adquiere ese
carácter, sino mediante su incorporación a la lex fori.

En esta segunda teoría, del derecho nacionalizado o incorporado, puede ser entendido de dos maneras:

i. La posición menos reciente sostenía que el llamado al derecho extranjero de parte de las normas en
conflicto tendría características puramente formales. En este caso, la ley extranjera se incorpora al sistema
del foro, pero conservando el sentido y el valor que le atribuye el sistema para el cual fue creada.
ii. En un momento sucesivo, paso a la posición de la llamada incorporación material, en base a la cual
el derecho extranjero seria nacionalizado mediante una real y propia incorporación en el ordenamiento
convocante. En este caso, solo el contenido material de la norma extranjera es incorporada al sistema del
foro, perdiendo su carácter de extranjera. La ley del foro adopta, para las necesidades de la causa, una
regla semejante a la ley extranjera.

Tenemos así que para la doctrina Italiana, la incorporación del derecho extranjero puede ser formal o
material.

La consecuencia mas importante de esta distinción sería que la norma extranjera, incorporada solo
formalmente a la lex fori tendría que ser interpretada de acuerdo con sus propias normas, en su propio
contexto. En cambio, la incorporación material implicaría que la norma es sacada del contexto de su propio
sistema, para transformarse en una norma que se inserta en el sistema del tribunal y que por lo mismo,
debe ser interpretada, de acuerdo con las reglas de la lex fori.

iii. Una tercera teoría considera que la ley extranjera es simplemente un derecho extranjero. Como
señala el profesor Dolle, la aplicación del derecho extranjero no origina ni la recepción de este derecho, ni
la transformación del Derecho extranjero en mero hecho, pues permanece como regla y norma a ser
aplicada por los tribunales del foro, con el fin de establecer un régimen jurídico adecuado para el supuesto
del tráfico externo que se considere. La ley extranjera por tanto, es Derecho, aunque extranjero, esto es
algo distinto de los hechos y el derecho nacional; y el tratamiento procesal que recibe.
34
Lo más lógico es considerar a la ley extranjera como derecho extranjero y que, sobre esta base, deben
resolverse los distintos problemas que origina su aplicación como tal.

39.1. SISTEMA CHILENO.

La legislación Chilena no se pronuncia sobre la naturaleza jurídica de la ley extranjera que sea aplicable en
virtud de nuestro Derecho Internacional Privado.

Sin embargo, en cada caso se refiere a la correspondiente “ley extranjera”; y su calidad de derecho puede
deducirse de algunos tratados internacionales, en efecto:

i. La reserva con que fue ratificado el Código Bustamante le reconoce, implícitamente, la misma
categoría que tiene la ley nacional, aunque en caso de desacuerdo entre ambas, prefiera a esta última.
ii. El art. 1 del tratado de Chileno-Uruguayo/1984, sobre aplicación e información del derecho
extranjero, se refiere al “derecho extranjero” y obliga al juez nacional a aplicarlo como derecho, porque es
la forma como lo haría el juez o el órgano del estado a cuyo ordenamiento pertenece.
iii. El texto anterior se basa en el art. 2 de la convención interamericana sobre normas generales de
derecho internacional privado de 1979, Chile no la ha ratificado aún, pero en el tratado con Uruguay que
hemos mencionado, aceptó la idea contenida en ella en el sentido de aplicar el derecho extranjero como
derecho.

La jurisprudencia nacional ha sido contradictoria en esta materia. En efecto numerosas sentencias de

nuestros tribunales han reconocido a la ley extranjera el carácter de derecho, y la han aplicado como tal. En
otros fallos, en cambio, han declarado la existencia de la ley extranjera debe ser comprobada como uno de
los hechos de la causa. Sin embargo, ha predominado la tendencia de considerar la ley extranjera como
Derecho.

Siguiendo esta lógica, si la ley del Estado requerido no se probó, no procede que la CA respectiva apruebe
solicitar extradición, porque la ley extranjera es un hecho de la causa y como tal debe probarse.
Argumentando de esta manera, la CA de Punta Arenas permitió, en la causa Rol N°15-2008m que un
delincuente condenado por los propios tribunales Chilenos, continúe viviendo impunemente en Argentina.

La ley le reconoce a la ley del Estado requirente la virtud de tipificar un delito, función que solo
corresponde a la ley: Nulla crimen sine lege; en consecuencia, el tribunal del estado requirente no puede
considerar a la ley extranjera del Estado requerido como un simple hecho. Esta tesis fue acogida por la CS
en sentencia del 25 de febrero de 1913, causa Rol N° 807-2013 sobre extradición pasiva, que expresa
que:”Que la norma jurídica extranjera no constituye un hecho de la causa, sino el derecho que debe tenerse
en consideración para resolver el pedido de extradición de tal forma que, en esta arista, el tribunal puede

35
recurrir directamente a las fuentes normativas pertinentes para alcanzar su conocimiento, como lo son las
normas internacionales y el derecho interno para tales tópicos las cuales, con la tecnología actual, son
fácilmente consultables”.

40. PRUEBA Y CONOCIMIENTO DE LA LEY EXTRANJERA.

El art. 411 del CPC faculta al juez para oír informe de peritos sobre puntos de derecho referentes a alguna
legislación extranjera. Esta disposición ha sido interpretada en el sentido que para nuestro sistema, el
derecho extranjero no es más que un hecho que necesita ser probado en el juicio. Esta interpretación
excede al texto legal, cuyo claro sentido se orienta sólo a dar la facultad al juez para oír informe de peritos
sobre una ley que debe aplicar pero que, por ser extranjera, puede no conocer en su verdadero alcance. En
otras palabras, la prueba de la ley extranjera no se debe a que ésta no sea derecho, sino al
desconocimiento que puede tener el juez de una ley que le es ajena.

El cap II del título VII del Libro IV del Código de Bustamante, permite la utilización de los siguientes medios
(de prueba):

i. Certificación de dos abogados en ejercicio en el país de cuya legislación se trate, que deberá
presentarse debidamente legalizada.
ii. Informe oficial emanado del Estado extranjero, sobre el texto, sentido y vigencia del derecho
aplicable. Este informe puede ser solicitado de oficio por el juez, cuando estime que la prueba que se haya
rendido sobre el punto sea insuficiente.

Por su parte, la Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero
contempla un mecanismo que facilita la cooperación internacional en esta materia, y permite, para ello,
utilizar cualquiera de los medios idóneos previstos tanto por la ley del Estado requirente como por la ley
del Estado requerido.

Entre estos medios la Convención señala los siguientes:

a. Prueba documental, consistente en copias certificadas de textos legales con indicación de su

vigencia.
b. La prueba pericial, consistente en dictámenes de abogados o expertos en la materia.
c. Los informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su derecho
sobre determinados aspectos.

Existe todavía la posibilidad que ni el juez ni las partes puedan tomar conocimiento de la ley extranjera
aplicable; el problema es más teórico que práctico puesto, que en la Comunidad Internacional en que

36
vivimos, se han facilitado enormemente las relaciones de todo orden, entre los diversos estados. Los que
conciben la ley extranjera como un hecho de la causa, estiman que ante su falta de prueba, el juez no debe
aplicarla. En este sentido, hay varios fallos de nuestros tribunales que sostienen que: “La ley extranjera
debe ser aprobada y para que sea hecho de la causa, se necesita que lo acepte como tal la sentencia
recurrida.”

Los autores que consideran la ley extranjera como verdadero derecho, proponen las siguientes soluciones:

a. Aplicar el derecho análogo mas próximo.

b. Aplicar la lex fori, que recupera la plenitud de su competencia. Ejemplo, si la lex fori se remitiera a
la ley nacional, y el afectado resultara ser apátrida. Finalmente la sentencia de la CS recaída en la causa
N°807-2013, antes aludida, establece con un criterio moderno que, para el conocimiento de la ley
extranjera, el tribunal puede recurrir directamente a las fuentes normativas pertinentes para alcanzar su
conocimiento, como son las normas internacionales y derecho interno para tales tópicos las cuales, con la
tecnología actual, son fácilmente consultables.

41. LEY EXTRANJERA INCONSTITUCIONAL.

La ley extranjera aplicable puede estar en pugna con los preceptos de la constitución política de la nación a
que pertenezca el juez. Si la lex fori nada dice al respecto, el tribunal debe abstenerse de aplicar la ley
extranjera, por cuanto las disposiciones de su CONSTITUCIÓN son de orden público. En el caso Chileno, el
control de constitucionalidad está entregado al TC, en virtud del cual éste, y de acuerdo con el art. 93 de la
CONSTITUCIÓN, tiene facultad de: Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad
de un precepto legal cuya aplicación que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contrario a la
constitución.

Se ha discutido si la expresión “precepto legal” se refiere solo al derecho Chileno, o comprende también a
la ley extranjera.

42. SENTENCIA DICTADA CON INFRACCIÓN DE LA LEY EXTRANJERA, PROCEDENCIA DEL RECURSO DE
CASACIÓN EN EL FONDO.

En el derecho interno la sentencia dictada con infracción de la ley es susceptible de ser anulada por la vía
de la casación en el fondo. La interrogante se plantea sobre la procedencia de este recurso, en el caso de
que el juez aplique en forma errónea una ley extranjera declarada competente por su norma de conflicto.
Para los que estimen que el derecho extranjero es un simple hecho de la causa, la respuesta negativa es
obvia, puesto que el recurso no procede por violación de un hecho. En cambio, para los que estiman que es
derecho nacionalizado, la solución positiva no ofrecería dificultades. El problema en cambio, es discutible si
consideramos que la ley extranjera constituye verdadero derecho, pero extranjero, para el juez de la causa.
La solución que dé la jurisprudencia de cada país al problema dependerá entonces del concepto que acepte
sobre la naturaleza de la ley extranjera. Nuestra legislación regula la procedencia de la casación en el

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fondo, en el art. 767 CPC: “El recurso de casación en el fondo tiene lugar contra la sentencia pronunciada
con infracción a la ley”.

La jurisprudencia de la CS considera que esta norma no se aplica en el caso de infracción a una ley
extranjera porque:

1. El art. 767 CPC solo se refiere a la ley Chilena

2. La casación en el fondo se refiere a la infracción de la ley
3. La ley extranjera es ajena a la finalidad del recurso.

Pero a la vez la Corte considera que si la ley chilena se refiere a la extranjera, el Juez está obligado a
aplicarla correctamente, pues si dicha aplicación vulnera el texto extranjero, se produce de inmediato la
infracción a la ley nacional que exige una correcta aplicación de aquel. A la conclusión que llega nuestra CS
es que para que proceda el recurso debe darse por infringida alguna ley patria en cuya virtud deban
aplicarse las leyes extranjeras.

De acuerdo entonces con la jurisprudencia, el recurso procedería solo por infracción de la ley chilena; la
infracción de la ley extranjera daría lugar a la casación en el fondo, cuando su aplicación haya sido
ordenada por una ley nacional, debiendo entenderse, dentro de esta, a la ley formal, al tratado
internacional, a la ley del contrato y a la costumbre, cuando esta constituya derecho.

En cambio, si la aplicación de la ley extranjera infringida la ha dispuesto un principio de Derecho

Internacional Privado, el recurso no procede porque tal infracción no afecta a la ley chilena. La doctrina sin
embargo, se pronuncia por la aceptación amplia del recurso, aun en el caso en que la ley extranjera
infringida deba aplicarse en virtud de los principios del derecho.

Del tenor literal del art. 767 inc. 1° del CPC, que no distingue si la ley infringida en la sentencia es nacional o
extranjera, y no siéndole licito al intérprete distinguir, se desprende que en nuestro sistema legal procede
ampliamente el recurso de casación en el fondo por infracción de la ley extranjera, sea que se contravenga
formalmente a su texto, sea que se interprete erróneamente o que se haga una falsa aplicación de ella.

El voto de la minoría se basa en que el art. 767 del CPC, NO distingue, razón por la cual no podría limitarse
la procedencia del recurso solo a la infracción de la ley nacional. Lo lógico sería que frente a un problema
tan discutible el legislador estableciera con claridad si procede o no recurso de casación en el fondo por
infracción a una ley extranjera que sea declarada aplicable. En casi afirmativo, podría considerarse el art.
412 del Código Bustamante, que expresa:

“En todo Estado contratante exista el recurso de casación o la institución correspondiente, podrá
interponerse por infracción, interpretación errónea o aplicación indebida de una ley de otro Estado
contratante, en las mismas condiciones y casos que respecto del derecho nacional.”

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También podría verse la posibilidad de ratificar la Convención Interamericana sobre Normas Generales de
Derecho Internacional Privado, cuyo art. 4 señala que todos los recursos otorgados por la ley procesal del
lugar del juicio serán igualmente admitidos para los casos de aplicación de la ley de cualquiera de los otros
estados partes que haya resultado aplicable.

Estas conclusiones perderían validez si se aprueba el proyecto del CPC que elimina de nuestro sistema
procesal, el recurso de casación en el fondo.

Pero aún en tal caso, la jurisprudencia sobre la naturaleza jurídica de la ley extranjera puede servir a los
jueces que deban resolver causas de Derecho Internacional Privado que supongan la aplicación de una ley
extranjera.

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