Institución de Heredero

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CAPÍTULO VII
900 1. Institución de heredero: requisitos y formas de designación 905
Casos prácticos 910
2. Disposiciones testamentarias bajo condición, término y modo 920
Casos prácticos. Disposiciones testamentarias sujetas a condición o

modo 945
3. Institución a favor del alma, parientes del testador y pobres 960
1. Institución de heredero: Requisitos y formas de designación
905 La institución de heredero es el acto jurídico por el cual una persona

designa a quien habrá de sucederle en la universalidad o parte alícuota de
sus bienes, derechos, acciones y obligaciones transmisibles mortis causa
para después de su muerte; no hay por tanto, verdadera institución de
heredero en la sucesión intestada, aunque sí, la atribución de la condición
de heredero por vocación o llamamiento de la ley.
Respecto de su naturaleza jurídica, es un acto mortis causa; ello implica
que ha de hacerse en testamento, lo que le da un carácter unilateral,
revocable y solemne, precisándose como ha declarado tanto el TS como
la DGRN, la acumulación de la asignatio (es decir el carácter universal del
llamamiento) y el nomen heredis (y la designación como heredero).
Nos dice el art.764 CC : «El testamento será válido aunque no contenga
institución de heredero, o esta no comprenda la totalidad de los bienes, y
aunque el nombrado no acepte la herencia o sea incapaz de heredar.
En estos casos se cumplirán las disposiciones testamentarias hechas con
arreglo a las leyes, y el remanente de los bienes pasará a los herederos
legítimos.»
Y dado que no es imprescindible -aunque conveniente- que el testamento
contenga la institución de heredero el art.891 CC contempla la posibilidad
de que toda la herencia se distribuya en legados. Si bien con relación a
este precepto la doctrina ha hecho las siguientes precisiones:
a) Corresponde a los legatarios una responsabilidad directa pro viribus y
no cum viribus, una responsabilidad por el valor de los bienes y no por los
mismos bienes recibidos vía legado; dado que el art.891 CC no dice que
los bienes estén afectos proporcionalmente al pago de las deudas y
gravámenes sino que «se prorratearán entre los legatarios las deudas y
gravámenes a proporción de sus cuotas».
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b) Es natural que no se deje al arbitrio del testador la posibilidad de

alterar la garantía de los acreedores distribuyendo la herencia en legados;
de ahí que algunos consideren que el art.891, más que una distribución de
una herencia en legados, es una pluralidad de instituciones de heredero
con señalamiento de la cosa cierta que se adjudica a cada uno de ellos.
907 Requisitos
Prescindiendo de los presupuestos de capacidad para testar y para
suceder, pueden considerarse como requisitos.
a) Que se ordene en testamento, puesto que el art.672 CC señala que
«toda disposición que sobre institución de heredero, mandas o legados
haga el testador, refiriéndose a cédulas o papeles privados que después
de su muerte aparezcan en su domicilio o fuera de él, será nula si en las
cédulas o papeles no concurren los requisitos prevenidos para el
testamento ológrafo». La institución en contrato es totalmente
excepcional en nuestro derecho Común.
b) Que se ordene por el propio testador, el art.670 CC señala «El
testamento es un acto personalísimo: no podrá dejarse su formación, en
todo ni en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de
comisario o mandatario.
Tampoco podrá dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia del
nombramiento de herederos o legatarios, ni la designación de las
porciones en que hayan de suceder cuando sean instituidos
nominalmente.»
Si bien tiene dos excepciones: los casos de sustitución pupilar y ejemplar
(CC art.775 y 776) de seguirse la posición del Tribunal Supremo,
actualmente consolidada que configura la sustitución pupilar y ejemplar
como un caso de verdadero testamento del descendiente menor de 14
años o con la capacidad modificada judicialmente - otorgado por el
ascendiente; y el caso de la fiducia sucesoria del art.831 CC.
c) Que se determine claramente la persona del instituido : «Toda
disposición en favor de persona incierta será nula, a menos que por algún
evento pueda resultar cierta» (CC art.750) y «El testador designará al
heredero por su nombre y apellidos, y cuando haya dos que los tengan
iguales deberá señalar alguna circunstancia por la que se conozca al
instituido.
Aunque el testador haya omitido el nombre del heredero, si lo designare
de modo que no pueda dudarse quien sea el instituido, valdrá la
institución.
En el testamento del adoptante, la expresión genérica hijo o hijos
comprende a los adoptivos» (CC art.772).
Dice el CC art.773 «El error en el nombre, apellido o cualidades del
heredero no vicia la institución cuando de otra manera puede saberse
ciertamente cuál sea la persona nombrada.
Si entre personas del mismo nombre y apellidos hay igualdad de
circunstancias y estas son tales que no permiten distinguir al instituido,
ninguno será heredero.»
908 Forma
A) Por el número de designados: puede haber uno o varios. Éstos, a su
vez pueden ser:
1. Sin designación de partes; art.765 CC: «Los herederos instituidos sin
designación de partes heredarán por partes iguales.»; el art.769 CC:
«Cuando el testador nombre unos herederos individualmente y otros
colectivamente, como si dijere: «Instituyo por mis herederos a N. y a N. y
a los hijos de N.», los colectivamente nombrados se considerarán como
si lo fueran individualmente, a no ser que conste de un modo claro que ha
sido otra la voluntad del testador». Y el art.770 CC: «Si el testador
instituye a sus hermanos, y los tiene carnales y de padre o madre
solamente, se dividirá la herencia como en el caso de morir intestado.»
2. Con designación de partes: iguales o desiguales:
B) Por el llamamiento, simultáneo o sucesivo: Si uno es llamado después
de otro es sustitución fideicomisaria y si uno es en defecto de otro,
sustitución vulgar; El art.771 CC: «Cuando el testador llame a la sucesión
a una persona y a sus hijos, se entenderán todos instituidos simultánea y
no sucesivamente.»
C) Creemos que no es posible la Institución de heredero en usufructo
porque de los art.508 y 510, se deduce que el usufructo de herencia es
una atribución a título singular: no hay obligación de pagar las deudas
hereditarias, no se coloca en la posición jurídica del causante. Lo es hasta
el punto que si el testador manifiesta su voluntad expresa de que sea
heredero el instituido como usufructuario, habrá que construir
interpretativamente una sustitución fideicomisaria. Suponiendo:
- que al decir usufructuario, el testador piensa en el heredero fiduciario;
- que al decir nudo propietario, el testador piensa en los herederos
fideicomisario. (Interpretación acogida en numerosas legislaciones forales:
art.423.5 del Libro cuarto del Código de Cataluña, relativo a sucesiones;
art.15 de la Compilación de Baleares).
Íntimamente relacionado con esta cuestión está el llamado
«Pseudousufructo testamentario» por cuya virtud el testador deja para
después de su muerte el usufructo de sus bienes a una persona sin
llamamiento inmediato a la nuda propiedad; En cuanto a su naturaleza
jurídica la Resol 5-1-1959 consideró que existía una institución de
heredero a término incierto, pero algunos consideran que el
«pseudousufructo testamentario» envuelve, en realidad, una verdadera
sustitución fideicomisaria.
910 Casos prácticos
A continuación exponemos diversos supuestos de hecho. La opinión
sobre los mismos y la jurisprudencia aplicable.
- designación del heredero (nº 911 s. );
- determinación del heredero o legatario (nº 914 s. ).
911 Designación del heredero. Supuesto de hecho
D. A fallece bajo un testamento ológrafo, que cumple todos los requisitos
formales, en el que instituye herederos a su sobrino «el tragalindes», así
como a sus hermanos B y C y a los hijos de su fallecido sobrino D. Este, a
su vez, tiene tres hijos: E, F y G. Se pregunta sobre la validez de la
designación del «tragalindes» y la proporción en que han de heredar los
llamados.
912 Opinión
Respecto a la designación de un heredero por un apodo parece que en
principio va en contra de lo dispuesto en el art.772 CC, en su párrafo
primero, «el testador designará al heredero por su nombre y apellidos».
Sin embargo, este mismo precepto en el párrafo segundo añade: «aunque
el testador haya omitido el nombre del heredero, si lo designare de modo
que no pueda dudarse quién sea el instituido, valdrá la institución».
Mantiene este párrafo la validez de la designación en base a dos
principios importantes: el respeto a la voluntad del testador y el favor
testamenti. En este sentido consideramos que, aunque no sea
recomendable, podrá designarse a un heredero por su apodo, como el de
«tragalindes», pero siempre que no haya duda de a qué persona el
testador se está refiriendo.
Tendría que existir una cierta notoriedad en que existe un sobrino y solo
uno que sea conocido con ese apodo; concepto el de notoriedad
entendido no en términos absolutos, sino referido al círculo de personas
al que el testador pertenecía. La validez de esa designación no excluye la
dificultad de probar quién es efectivamente «el tragalindes», creemos que
un acta de notoriedad sería suficiente, pero bastará que algún interesado
en la herencia lo discuta para que deba acudirse a la vía judicial, por lo
que insistimos en lo poco recomendable de este tipo de designación.
Respecto a la proporción en que han de heredar los llamados el tema es
delicado, pues el art.769 CC dispone que «cuando el testador nombre
unos herederos individualmente y otros colectivamente, como si dijere:
«Instituyo por mis herederos a N y a N y a los hijos de N», los
colectivamente nombrados se considerarán como si lo fueran
individualmente, a no ser que conste de un modo claro que ha sido otra la
voluntad del testador». Interpretando literalmente el precepto deben
heredar por sextas partes iguales «el tragalindes», los hermanos B y C y
los sobrinos D, E y F. Se trata de una norma interpretativa de la voluntad
del testador, pero que ciertamente es peligrosa y arbitraria, máxime
cuando dice que lo contrario debe constar de un modo claro. Con
Albaladejo (21) creemos que: «la doctrina que se desprende a primera
vista de este art.769 parece pugnar con la lógica interna del propio
Código Civil. En efecto, conviene señalar que precisamente lo que parece
más normal es que quien instituye a unos herederos individualmente, y a
otros de forma colectiva, quiere exactamente lo contrario de lo que, salvo
que conste otra cosa, el Código presume que quiere. Es decir, deseará,
por lo general, que los nombrados individualmente tomen cada uno una
parte, y otra igual corresponda a todos los nombrados colectivamente,

para que la repartan por igual entre ellos. Por ejemplo ¿cómo no se va a
pensar que quien deja la herencia a sus hermanos A y B, y a los hijos de su
difunto hermano C, quiere con toda probabilidad que los hijos de este
tomen la parte de su padre y así toque un tercio a A, otro a B y otro a
todos los hijos de C?»
En cuanto a la frase «conste de un modo claro que ha sido otra la
voluntad del testador», parece que no exige que esta voluntad se
manifieste de forma expresa; basta que aparezca claramente de cualquier
modo, o que sea, mediante interpretación adecuada, averiguable con
claridad. Constar de un modo claro no implica constancia expresa, y como
el precepto no hace alusión al tenor del propio testamento, habrá aquí
alguna mayor libertad para acudir a la prueba extrínseca que complete el
sentido de aquel.
Añadimos a lo anterior que este criterio es contrario al sostenido por el
CC en otros preceptos, así en materia de acrecimiento (CC art.982 2º) y
más aún en la sucesión intestada, en los art.926, 927 y 948.
Por ello, siguiendo a Albaladejo y a Gordillo creemos prudente sostener y
más ajustado a la realidad que quedaría excluida la presunción derivada
del artículo 769 CC, cuando la sucesión se dirija a parientes que en la
sucesión ab intestato heredarían en partes desiguales: per capita, los
individualmente llamados, y colectivamente, por líneas o estirpes, los
colectivamente llamados. Para Albaladejo debe concebirse esa voluntad
igualitaria del llamamiento, solamente cuando todos los llamados se
encuentren en igual relación con el testador o merezcan ante él igual
consideración.
Aplicando las consideraciones anteriores a nuestro caso, creemos que la
voluntad del testador, es llamar en una cuarta parte a cada uno de sus dos
hermanos y al «tragalindes» y en la cuarta parte restante en forma
colectiva a los hijos de su hermano fallecido como un todo, pretendiendo
que ocuparán estos sobrinos en su herencia la misma posición que habría
tenido su padre si viviera. No obstante reconocemos que esta
interpretación choca con la literalidad del precepto y que el testador en
su testamento debería haber expresado claramente la proporción en que
sucederían los llamados.
913 Jurisprudencia
Tribunal Supremo considera válida la institución de una persona
designándola por el apodo con que el testador la conocía (sentencia TS
7-12-1899). Sentencia TS 2-7-77, cuando dice que: «Aunque es necesario
que la persona del heredero resulte designada de modo indudable por el
testador, la institución ha perdido su carácter sacramental, interesando
solamente al Código Civil que por la designación se venga en
conocimiento del heredero.»
Sentencia TS 8-7-1904, ante la disposición testamentaria que establecía
mi herencia: «se dividirá por partes iguales entre mis antedichos primos
los Sres. Carvajales y sobrinos, y mi tío D. José María de U.», considera la
sentencia «que, según el sentido de las palabras del testador, la igualdad

consiste en adjudicar una mitad de los bienes a los sujetos colectivamente
comprendidos en la primera frase y la otra mitad al mencionado
individualmente en la segunda».
914 Determinación de heredero o legatario. Supuesto de hecho
Dª A, soltera y sin descendientes, fallece bajo testamento abierto notarial
en el que instituye como heredera a su hermana Dª B en plena propiedad
en cuanto al dinero cualquiera que sea su situación y en usufructo
vitalicio en el resto de los bienes, en cuya nuda propiedad instituye como
heredera a una institución benéfica. Los bienes dejados por la causante
ascienden aproximadamente a la cantidad de seiscientos mil euros, de los
que el dinero suma doscientos mil. Al existir varias deudas los acreedores
preguntan sobre cuál de las instituidas es heredera, al objeto de reclamar
sus créditos.
915 Opinión
Al usar la testadora la palabra heredero , respecto a las dos llamadas,
pero a su vez concretar los bienes en que cada una ha de suceder, surge
la duda de si estamos en presencia de herederas o de legatarias. Para el
CC ni el empleo de la palabra heredero atribuye al llamado la condición de
tal, ya que «el heredero instituido en una cosa cierta y determinada será
considerado como legatario» (CC art.768), ni su omisión lo impide al
disponer «en la duda, aunque el testador no haya usado materialmente la
palabra heredero, si su voluntad está clara acerca de este concepto,
valdrá la disposición como hecha a título universal o de herencia» (CC
art.668), todo lo cual es conforme con la búsqueda o interpretación de la
voluntad del testador (CC art.675). Esta voluntad, a nuestro juicio, debe
partir del contenido del llamamiento o la disposición, pues lo que no
puede el testador pretender es que sea heredero un sucesor a título
particular, ni legatario quien está sucediendo a título universal.
En nuestro caso, el hecho de estar llamada Dª B como heredera, pero
concretando que sucederá en el dinero y en el usufructo del resto de sus
bienes y la institución benéfica, también como heredera, pero en la nuda
propiedad nos hace inclinarnos por considerar a ambas herederas, pues el
dinero no es una cosa cierta y determinada, como tampoco lo es el
usufructo del resto de los bienes, por lo que no vemos que el artículo 768
sea aplicable. Se utiliza la palabra heredera y hay un llamamiento a un
patrimonio con la concreción de lo que una y otra heredera deben
percibir.
Creemos que confluye el elemento subjetivo al llamarlas como herederas
y el objetivo, aunque se concreten los bienes, a modo de señalamiento en
lo que cada llamado debe heredar. Por otro lado, el art.768 no debe
considerarse como norma imperativa, sino interpretativa de la voluntad
del testador, que habrá de completarse con el resto de las disposiciones
testamentarias.
Abundando en lo anterior creemos que también puede servir como

elemento interpretativo, aunque no definitivo, el valor de lo asignado a
cada llamado. Concretamente si a una persona se le asigna el dinero
existente y en una herencia valorada en seiscientos mil euros, aquel
asciende a seis mil, parece excesivo considerar que la llamada es heredera
y que la voluntad del testador era considerarla como tal. Ello no ocurre en
nuestro caso, dada la composición del caudal.
Lo expuesto es nuestra opinión, pero insistimos que lo esencial es la
búsqueda de la voluntad del testador, siempre que técnicamente se
ajusten a los conceptos legales (llamamiento a título particular legatario y
universal heredero), por lo que sería totalmente legítimo sostener una
opinión contraria a la nuestra.
Por tanto, los acreedores podrán reclamar el pago de sus créditos de
cualquiera de los herederos, conforme a lo dispuesto en el art.1084 CC,
sin perjuicio de lo dispuesto en el art.1085 CC que el coheredero que
haya pagado más de lo que le corresponda a su participación en la
herencia, podrá reclamar de los demás su parte proporcional.
916 Jurisprudencia
Sentencia TSJ Castilla y León 26-10-2009 . «En la cláusula segunda del
testamento abierto otorgado por Dª V ante el notario D. J el 1 de X de
1989 se establecía lo siguiente: «Segunda.- Instituye y nombra por su
única y universal heredera a su hermana Doña P». Para el caso de que la
heredera premuriera a la otorgante, instituye heredera a su hermana V, en
plena propiedad en cuanto al dinero, cualquiera que sea su situación, y en
usufructo vitalicio el resto de los bienes, en cuya nuda propiedad instituye
a las siguientes instituciones...». Teniendo en cuenta los preceptos
mencionados la interpretación literal de la cláusula testamentaria
redactada por un profesional especializado, como es el notario, conduce a
estimar que la voluntad de la testadora Dª V era instituir heredera,
sucesora a título universal, a su hermana Dª Valentina junto a las
instituciones benéficas que se indican en la referida cláusula
testamentaria, constituyendo un supuesto de sustitución vulgar para el
caso de premoriencia de la instituida heredera a favor de varias personas,
prevista en el art.774 CC».
2. Disposiciones testamentarias bajo condición, término y modo
920 Institución condicional
El punto de partida son los art.790 y 791 CC que disponen:
- «Las disposiciones testamentarias, tanto a título universal como
particular, podrán hacerse bajo condición.» (CC art.790)
- «Las condiciones impuestas a los herederos y legatarios, en lo que no
esté prevenido en esta sección, se regirán por las reglas establecidas para
las obligaciones condicionales.» (CC art.791).
Distinguimos, según la condición sea suspensiva o resolutoria:
922 Condición suspensiva
Es un hecho futuro e incierto, pero posible, del que se hace depender la
adquisición de la herencia o legado. Conviene examinar los distintos
momentos en que se encuentre:
A) Condición pendiente El heredero o legatario ostentan una mera
expectativa que se consolidará cuando el evento condicional se produzca;
planteándose un problema con la transmisión de la expectativa
condicional en caso de que el heredero o legatario fallezca antes de que la
misma se consolide, puesto que si muere después no hay problema:
transmitirán la cualidad de heredero (CC art.1006), o la propiedad de la
cosa legada.
El problema se produce porque el Código Civil contiene dos preceptos
contradictorios . De un lado , el art.759 CC al declarar: «El heredero o
legatario que muera antes de que la condición se cumpla, aunque
sobreviva al testador, no transmite derecho alguno a sus herederos.», y en
cambio, por el otro, el art.799 CC: «La condición suspensiva no impide al
heredero o legatario adquirir sus respectivos derechos y transmitirlos a
sus herederos, aun antes de que se verifique su cumplimiento.»
Para resolver esta contradicción se ha sostenido que aunque el art.799
CC se encuentra entre las normas que regulan la institución de heredero
bajo condición, debe superarse la contradicción dando preferencia al
art.759 CC puesto que su solución -la intransmisibilidad de la expectativa
ante del evento condicionales más coherente con la naturaleza de las
condiciones suspensivas. De ahí, que la sentencia TS 6-12-1957, nos diga
que el art.799 CC se refiere a la institución de heredero a término
incierto, y el art.759 CC a la institución bajo condición suspensiva.
Asimismo, durante la fase de pendencia, la herencia ha de ponerse en
administración: «Si el heredero fuere instituido bajo condición
suspensiva, se pondrán los bienes de la herencia en administración hasta
que la condición se realice o haya certeza de que no podrá cumplirse. Lo
mismo se hará cuando el heredero o legatario no preste la fianza en el
caso del artículo anterior.» (CC art.801).
Añade el CC: «La administración de que habla el artículo precedente se
confiará al heredero o herederos instituidos sin condición, cuando entre
ellos y el heredero condicional hubiere derecho a acrecer. Lo mismo se
entenderá respecto de los legatarios.» (CC art.802) Y concluyen los
art.803 y 804 CC, «Si el heredero condicional no tuviere coherederos, o
teniéndolos no existiese entre ellos derecho de acrecer, entrará aquel en
la administración, dando fianza.
Si no la diere, se conferirá la administración al heredero presunto,
también bajo fianza; y, si ni uno ni otro afianzaren, los Tribunales
nombrarán tercera persona, que se hará cargo de ella, también bajo
fianza, la cual se prestará con intervención del heredero.» Y «los
administradores tendrán los mismos derechos y obligaciones que los que
lo son de los bienes de un ausente.»
B) Condición existente: El heredero adquiere su derecho a la herencia de

una manera definitiva, retrotrayéndose los efectos de la aceptación al
tiempo del fallecimiento del causante.
C) Condición incumplida: Queda sin efecto la institución y el derecho
hereditario pasa a los herederos con derecho de acrecer, al sustituto/a a
los herederos abintestato, según los casos.
La DGRN Resol 27-10-16 exige que por acta de notoriedad del RH
art.80.2 se haga constar el cumplimiento o no de la condición,
debiéndose citar por el notario a los terceros eventualmente perjudicados
(RN art.209.2.2 ).
923 Condición Resolutoria
Es aquella que de cuyo cumplimiento depende la extinción del derecho
sobre la herencia o legado; aunque no se regulan expresamente con
relación a la institución de heredero o el legado el Código Civil la admite
en función de la genérica remisión del art.791 a las obligaciones
condicionales.
La institución de heredero bajo condición resolutoria hay que entenderla
en el sentido de que tal institución solo tiene por objeto limitar el goce de
los bienes en el caso de que la condición se cumpla. Nos parece, por
tanto, que se trata de una forma de sustitución fideicomisaria condicional,
pues el criterio de pretender diferenciar ambos supuestos a base de
admitir el efecto retroactivo del cumplimiento de la condición es
infundado, ya que la normal intención del testador no es que en caso de
cumplimiento de la condición se deshaga todo lo hecho por el heredero,
sino simplemente limitar su goce de los bienes hasta el momento de dicho
cumplimiento: sus efectos son los antitéticos de la condición suspensiva
924 Condiciones potestativas, causales y mixtas
Las potestativas dependen de la voluntad, pueden ser:
a) Positivas (CC art.795): «La condición puramente potestativa e impuesta
al heredero o legatario ha de ser cumplida por éstos, una vez enterados
de ella, después de la muerte del testador.
Exceptuase el caso en que la condición, ya cumplida, no pueda reiterarse.»
b) Negativas: «Si la condición potestativa impuesta al heredero o legatario
fuere negativa, o de no hacer o no dar, cumplirán con afianzar que no
harán o no darán lo que fue prohibido por el testador, y que, en caso de
contravención, devolverán lo percibido, con sus frutos e intereses.» (CC
art.800). Las causales dependen del azar y las mixtas del azar y de la
voluntad.
Según el art.796 CC: «Cuando la condición fuere casual o mixta, bastará
que se realice o cumpla en cualquier tiempo, vivo o muerto el testador, si
este no hubiese dispuesto otra cosa.
Si hubiese existido o se hubiese cumplido al hacerse el testamento, y el
testador lo ignoraba, se tendrá por cumplida.
Si lo sabía, solo se tendrá por cumplida cuando fuere de tal naturaleza que
no pueda ya existir o cumplirse de nuevo.».
925 Condiciones imposibles, ilícitas o inmorales
«Las condiciones imposibles y las contrarias a las leyes o a las buenas
costumbres se tendrán por no puestas y en nada perjudicarán al heredero
o legatario, aun cuando el testador disponga otra cosa.» (CC art.792)
Entre las condiciones inmorales está incluida la de no contraer
matrimonio, el art.793: «La condición absoluta de no contraer primero o
ulterior matrimonio se tendrá por no puesta, a menos que lo haya sido al
viudo o viuda por su difunto consorte o por los ascendientes o
descendientes de este.
Podrá, sin embargo, legarse a cualquiera el usufructo, uso o habitación, o
una pensión o prestación personal, por el tiempo que permanezca soltero
o viudo.»
Por otra parte, la condición de «Contraer matrimonio» es lícita, pero es
ilícita la de contraerlo con persona determinada. Unos piensan, sin
embargo, que es lícita, planteándose el problema de qué ocurre si la otra
persona no se presta a contraer. Habrá que entender que la condición se
cumpla si hay un deber de diligencia en intentar el matrimonio.
Condiciones captatorias: El art.794 CC, con la finalidad de preservar la
libertad de testar del heredero o legatario y de evitar pactos sucesorios
dispone que: «Será nula la disposición hecha bajo la condición de que el
heredero o legatario haga en su testamento alguna disposición a favor del
testador o de otra persona».
Según la TS 5-12-18, EDJ 651662 es válido el testamento en que se
impone a los herederos la obligación de transmitirse bienes hereditarios,
recíprocamente y a título oneroso, fijando la testadora las condiciones de
la venta y el precio, que los herederos pagarán con dinero propio, no
siendo aplicable el CC art.794 , ya que en la cláusula analizada «no se
impone por la testadora hacer una disposición a su favor ni a favor de
tercera persona», y sobre todo «el supuesto de hecho es distinto del
ahora contemplado. Aquí no nos encontramos ante un caso en que el
testador interfiere en la libertad de testar del instituido para exigirle que
haga -gratuitamente- en su propio testamento alguna disposición a favor
del propio testador o de un tercero, sino ante un supuesto en que impone
para la plenitud de efectos de la institución efectuada la carga de
consentir en la celebración de un determinado negocio jurídico oneroso
con el otro coheredero, lo que se exige recíprocamente de ambos».
930 Institución a término
(CC art.805 )
«Será válida la designación de día o de tiempo en que haya de comenzar o

cesar el efecto de la institución de heredero o del legado.
En ambos casos, hasta que llegue el término señalado, o cuando este
concluya, se entenderá llamado el sucesor legítimo. Mas en el primer
caso, no entrará este en posesión de los bienes sino después de prestar
caución suficiente, con intervención del instituido.»
932 Institución causal
(CC art.767 )
«La expresión de una causa falsa de la institución de heredero o del

nombramiento de legatario, será considerada como no escrita, a no ser
que del testamento resulte que el testador no habría hecho tal institución
o legado si hubiese conocido la falsedad de la causa.
La expresión de una causa contraria a derecho, aunque sea verdadera, se
tendrá también por no escrita.»
934 Institución de heredero modal o el modo testamentario. Concepto
El modo es una obligación que el causante impone al heredero o legatario.
Como tal obligación conforme al art.1088 CC podrá consistir en una
prestación de dar, hacer y no hacer.
Y podrá exigirse como tal obligación y su incumplimiento básicamente
producirá los efectos previstos para el incumplimiento de las obligaciones,
no entendiéndose como condición, a no ser que el testador lo
estableciera o se dedujere que esa era su voluntad.
Se regula en el art.797 CC a cuyo tenor: «La expresión del objeto de la
institución o legado, o la aplicación que haya de darse a lo dejado por el
testador, o la carga que el mismo impusiere, no se entenderán como
condición, a no parecer que esta era su voluntad.
Lo dejado de esta manera puede pedirse desde luego, y es transmisible a
los herederos que afiancen el cumplimiento de lo mandado por el
testador, y la devolución de lo percibido con sus frutos e intereses, si
faltaren a esta obligación.»
935 Distinción con figuras afines
1. Recomendaciones o ruegos testamentarios: No es modo la mera
recomendación o la expresión de un deseo por el testador. La diferencia
fundamental es que el mismo ha excluido su carácter obligatorio, por lo
que su incumplimiento no produce consecuencias jurídicas de ningún
tipo.
La doctrina suele entender que en caso de duda se considerará que
estamos ante un ruego no ante un modo, ya que será el efecto más débil,
así el art.428-1.1 CC Cataluña.
2. Cargas o gravámenes: No hay modo cuando sean cargas o
gravámenes, por ello no es exacta la afirmación de que el modo puede ser
una carga de naturaleza personal o real. El modo en sí mismo, al ser una
obligación, nunca puede tener naturaleza real, sin perjuicio de que con un
derecho real pudiera garantizarse su cumplimiento.
3. Prohibiciones de disponer: Frente a lo que opina un sector de la
doctrina, consideramos que no puede ser modo la prohibición de disponer
porque en las mismas no existe obligación alguna por parte de quien la
sufre sino una privación de la facultad dispositiva. Sí que será verdadero
modo la obligación de no disponer, las cuales si afectan a inmuebles

pueden acceder al Registro de la propiedad (LH art.26).
4. Condición: Es clásico decir que la condición suspende pero no obliga, el
modo obliga pero no suspende.
Pero esta frase solo nos puede servir para distinguir entre el modo y la
condición suspensiva, pero no entre el «modo» y la condición resolutoria
que es donde además se suscitan las mayores dudas, sobre todo en las
condiciones resolutorias potestativas (cuyo cumplimiento queda en
manos del heredero o legatario gravado).
La diferencia es que en la condición no hay obligación de cumplir nada,
sino una subordinación de la institución de heredero o el legado al
cumplimiento o incumplimiento de un hecho futuro o incierto. Por tanto,
no se podrá exigir el cumplimiento de dicho hecho futuro e incierto.
En caso de duda a tenor del art.797 CC citado parece que se presume el
«modo» y no la condición, presunción que en última instancia se basa en
el principio de conservación de los actos jurídicos.
936 Heredero o legatario gravado con la obligación modal
Salvo que la obligación modal fuera personalísima pasará a los sustitutos
vulgares o beneficiarios por derecho de acrecer de la parte del gravado
(así, CC art.780 y 984).
Si son varios los gravados responden en proporción a sus cuotas (como
una obligación parciaria), salvo que el testador haya impuesto que se
cumpla por entero por uno solo o fuere indivisible la prestación.
El gravado responderá del «modo» como de cualquier otra obligación sin
limitación si es heredero y no acepta acogiéndose al beneficio de
inventario o limitado hasta el valor de lo recibido por el causante si es un
legatario (CC art.858 aplicado al «modo» por analogía lo previsto para el
sublegado).
937 Límites del modo
Deberá respetar la legítima estricta del gravado con el modo aunque se
admite por la mayoría que se pueda ordenar una opción compensatoria o
cautela socini. Recibe más si acepta el «modo», o solo la legítima estricta
de rechazar el mismo.
En esta línea se ha discutido si sería admisible un modo que consistiera en
que si alguno de los sucesores impugnara el testamento quedará
reducida su participación en la herencia a la legítima estricta.
El TS considera que es admisible salvo que la actuación judicial lo que
busque es reclamar lo que por legítima corresponda. Se basa en que la
legítima opera como freno a la libertad del testador, por lo que lo lógico
es que su libertad -entre la que figura el prohibir impugnar el testamento-
no abarca el derecho a la legítima del impugnante.
Y así nos dice la TS 21-4-15, EDJ 73562 que «entendida la legítima
como límite o freno a la facultad dispositiva y distributiva del testador la
respuesta debe ser favorable a la admisión de la cautela socini junto con
otro principio general en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo: el
principio de conservación de los actos y negocios jurídicos: CC art.675 ;

de modo que solo aquellos contenidos impugnatorios que se dirigen a
combatir el ámbito dispositivo y distributivo ordenado por el testador son
los que incurren frontalmente en la prohibición y desencadenan la
atribución de la legítima estricta; por el contrario las impugnaciones que
se dirijan a denunciar irregularidades del proceso de ejecución
testamentaria escapan a la sanción prevista por el testador».
Y en la misma línea, aunque un paso más allá, la TS 19-7-18, EDJ
526219 precisa que la vulneración de la prohibición no se produce con
el mero recurso a la intervención judicial, sino que hay que valorar el
fundamento del contenido impugnatorio que determina el recurso a dicha
intervención: no toda intervención dará lugar a la sanción prevista en el
testamento, solo aquellos que se dirigen a combatir el ámbito dispositivo
y distributivo ordenado por el testador. La acción de petición o entrega
de legado, por ejemplo, es una facultad inherente a la posición jurídica del
legatario que no se puede constreñir y que, precisamente, articula el
derecho del legatario a obtener lo que el testador le ha dejado. Sí en
cambio motivará el juego de la cautela socini el que por los llamados se
ejerciten acciones «que pretendan alterar y discutir las disposiciones
testamentarias de carácter distributivo».
938 Efectos del modo
No genera un derecho subjetivo a favor del beneficiario, lo que constituye
la principal diferencia con el legado. Por esta razón la prestación en que
consista el «modo» no puede transmitirse ni ser embargada. Por ello, la
mayoría entiende que el beneficiario no puede reclamar el modo, aunque
algunos lo admiten aplicando la regla de la estipulación a favor de tercero
del art.1257.2 CC. Lo que si admite la doctrina es que lo pueda reclamar
el albacea, y los herederos respecto al «modo» impuesto a otros
herederos o legatarios. Para entender lo que aquí se dice nos aclaran
algunos autores que cuando el beneficiario por el modo es difuso
(doncellas pobres, estudiantes), o el mismo testador (obligación de
construirle un panteón) o consiste en una prohibición de disponer, es
lógico que no nazca un derecho subjetivo, pero si una acción procesal
para exigir su cumplimiento, por parte de los albaceas, herederos o
incluso terceros. Ocurre, sin embargo, que cuando la carga de la
prestación consista en entregar una cantidad determinada o una cosa de
la herencia a una persona, habrá un legado, pero no un modo. Ahora bien,
si el beneficiario es una persona concreta y no estamos ante un legado es
evidente que tendrá acción para exigir su cumplimiento.
939 ¿El incumplimiento del modo impide al gravado la adquisición de la
cualidad de heredero o legatario?
Primero estaremos a la voluntad del causante, y si nada dijera parece que
el incumplimiento del «modo» que no sea debido a caso fortuito o fuerza
mayor impedirá adquirir la cualidad de heredero o legatario. Sustentamos
esta afirmación en los siguientes argumentos:
1) Es lo que acontece en el caso del incumplimiento del modo impuesto

en las donaciones. (la revocación de la donación por incumplimiento de
cargas, CC art.647).
2) Así resulta del art.797 CC.
940 Producido el incumplimiento no operará la resolución de manera

automática como en el caso de la resolución por incumplimiento de las
obligaciones, por lo que aplicaremos los requisitos que la jurisprudencia
ha establecido para los casos del art.1.124 CC, es decir:
a) Declaración de voluntad dirigida a producirla, siendo dudoso si es
necesario que se declare judicialmente la resolución.
b) Solo provoca la resolución el incumplimiento doloso o culposo, no el
que provenga de caso fortuito o fuerza mayor. Si fuera imposible
originariamente aplicaríamos por analogía el art.792 CC y el modo se
tendría por no puesto, salvo que resultare que fue el motivo determinante
de la institución de heredero o el legado, en cuyo caso a tenor del art.767
CC deberían tenerse por ineficaces. Si la imposibilidad no culpable fuera
sobrevenida se tendrá el modo por cumplido.
c) No se considerará incumplimiento el que lo sea de una parte accesoria
o secundaria de la obligación o se trate de un mero retraso.
d) Cabe el cumplimiento en forma equivalente, tal y como se desprende
del art.797 CC.
e) El incumplimiento del «modo» no producirá efectos frente a terceros
adquirentes del heredero o legatario, salvo que se introduzca garantía
real, que es lo que sucederá cuando el «modo» fue motivo decisivo o
determinante de la institución de heredero o del legado, lo que significa
que el incumplimiento del modo equivaldría a una condición resolutoria,
incluso más aún si estuviéramos ante una condición resolutoria. Sin
embargo, esta idea es matizada por algunos que defienden que no es una
condición resolutoria sino una cláusula resolutoria dirigida a reforzar la
obligación, la cual permite su acceso al Registro de la Propiedad (el modo
como tal por su carácter personal no puede acceder al Registro de la
Propiedad). Sin embargo, parece defendible que el mecanismo resolutorio
en caso de incumplir el modo se basará en los principios generales que
regulan la resolución por incumplimiento, del que el art.1.124 CC es el
principal exponente.
f) La resolución hará que la cuota hereditaria o el bien legado pasen con la
obligación (CC art.780 y 784) a las siguientes personas:
- El que el testador hubiera fijado como destinatario de los bienes para el
caso de incumplimiento del modo que será un sustituto fideicomisario,
aunque también podría reputarse como un sustituto vulgar.
- En su defecto por el sustituto vulgar (el llamado no puede heredar), a su
falta derecho de acrecer y si es legado se refundirá en la herencia. Y por
último se abrirá la intestada.
945 Casos prácticos. Disposiciones testamentarias sujetas a condición o modo
A continuación se exponen diferentes supuestos de hecho, la opinión

sobre los mismos y la jurisprudencia aplicable.
947 Primer supuesto de hecho
Dª A fallece bajo testamento abierto en el que lega a su nieto B, hijo de su
hija C, los tercios de mejora y libre disposición de su herencia, bajo la
condición de que haya cuidado y atendido a la testadora hasta su
fallecimiento. En el remanente instituye herederas por partes iguales a sus
dos expresadas hijas C y D. B se lleva a su casa a su abuela y la cuida y
asiste durante varios años, pero en el último año de su vida esta decide
que prefiere irse a vivir con sus dos hijas. Fallecida Dª A se acude en
consulta sobre la eficacia del legado ordenada por ella a favor de su nieto
B.
948 Opinión
En principio el legado ordenado es válido, pues recae sobre el tercio de
libre disposición y sobre el de mejora y se hace a favor de un nieto, lo que
el CC permite en el art.823: mejora hecha a favor de hijos o
descendientes. El legado está sometido a la condición suspensiva
expresada en el testamento, que debe calificarse de potestativa. Es una
condición por ser un suceso futuro e incierto para la testadora en el
momento de otorgar el testamento, es suspensiva porque de su
cumplimiento depende la adquisición del legado ordenado y es
potestativa al depender de la voluntad del legatario.
El art.795 CC, en su párrafo primero, establece que la condición impuesta
al heredero o legatario ha de ser cumplida por este, una vez enterado de
ella, después de la muerte del testador; pero en el segundo párrafo
exceptúa de lo anterior cuando la condición cumplida no pueda
reiterarse , como ocurre en este caso, pues propia definición era una
condición de cumplimiento necesario en vida de la testadora. Surge la
duda de si la condición impuesta a B fue cumplida por este. En términos
literales no ha sido cumplida, pues debía cuidar y atender a su abuela
hasta su muerte y en el último año no lo hizo él, sino las hijas de la
testadora. Por tanto, la condición no ha quedado cumplida y el legado a
favor de B debería quedar ineficaz y refundirse en la masa de la herencia.
Sin embargo, el art.798 CC dispone que «cuando el interesado en que se
cumpla, o no, impidiere su cumplimiento sin culpa o hecho propio del
heredero o legatario, se considerará cumplida la condición»: Ello es lo
ocurrido en este caso, pues el nieto cuidó de su abuela durante un tiempo
y fue esta quien voluntariamente se fue con sus hijas. Este artículo para
algunos autores parece más pensado para la condición que debe
cumplirse después de fallecido el testador, pero con independencia de no
ser claro ello, no vemos inconveniente en su aplicación al supuesto de
condiciones que deban cumplirse antes del fallecimiento, lo que además
resulta más conforme con los principios informadores de las obligaciones
condicionales, a los que se remite el art.791 CC, entre ellos el art.1119
CC «se tendrá por cumplida la condición cuando el obligado impidiese

voluntariamente su cumplimiento».
La expuesta es nuestra opinión, que consideramos además la más acorde
con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que más tarde citaremos. No
obstante estamos ante un tema de interpretación de la voluntad del
testador, ley máxima de la sucesión (CC art.675) y cabría igualmente
sostener una interpretación literal de la cláusula, considerando incluso
que ese cuidado durante toda la vida por el nieto fue la causa del legado a
su favor.
949 Jurisprudencia
Sentencia TS 9-5-90. En un supuesto parecido al del caso expuesto
considera que «se trata de condición suspensiva, que impide adquirir el
derecho si no se cumple, y que consiste en hechos pasados, puesto que
han de tener existencia antes de que el testamento despliegue su eficacia.
Además es potestativa, puesto que su cumplimiento depende de la
voluntad de la persona del favorecido bajo condición (también de la
voluntad de la causante). Así pues, siendo potestativa y de hechos
pasados, naturalmente ha de conocerla el obligado a cumplirla para que
su voluntad pueda determinar el cumplimiento. El Código prevé la
hipótesis de condición suspensiva consistente en hechos posteriores a la
muerte del causante y, además, potestativa (CC art.795), pero no
contempla la condición suspensiva potestativa de hechos pasados. Por
ello, en el caso de autos, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el
art.798, conforme al cual si el interesado en que se cumpla, que lo es, se
presume, la causante, por propia voluntad cambia su domicilio, no por ello
ha de entenderse que no se ha cumplido la condición, pues es él quien lo
impidió y habrá de tenerse por cumplida y, por tanto, subsistente la
disposición de bienes condicional, que, como bien dice la sentencia
recurrida en calidad de «obiter dicta», de haber querido la causante que
perdiera eficacia habría revocado el testamento con otro posterior....Es la
correcta conclusión, la obtenida por las sentencias de instancia, acorde
con la doctrina tradicional, con la declaración testamentaria en la que se
advierte concordancia entre la voluntad expresa de la testadora y con la
voluntad tácita que se desprende del mantenimiento del testamento.
También con los hechos probados e indiscutidos de que el nieto cuidó de
la abuela mientras esta quiso».
Se observa que el Tribunal Supremo viene proclamando una gran
flexibilidad en el cumplimiento de la condición suspensiva, atendiendo
para ello esencialmente como se declara en la sentencia de 21-1-2003 a
las posibilidades del instituido (Sentencias 9-2-48, y 18-12-65), al
mantenimiento de la institución por la testadora sin revocar el testamento
por otro posterior (Sentencia 9-5-90) o bien conjuntamente a las
posibilidades del instituido y a la ausencia de petición o requerimiento
alguno de cumplimiento (Sentencia 10-5-91).
951 Segundo supuesto de hecho
Dª A fallece bajo testamento abierto en el que legó a su nieto B, hijo

único de su premuerta hija C, los tercios de mejora y libre disposición de
su herencia, bajo la condición de que fallecida la testadora, el legatario
atienda al cuidado y asistencia de D, hermana soltera de la testadora,
hasta su fallecimiento. En el remanente instituye herederas por partes
iguales a sus dos hijas E y F, a las que sustituye vulgarmente por sus
descendientes. Al morir A, se hace la partición de su herencia, respetando
los herederos el legado y asumiendo el legatario la obligación impuesta,
por lo que cuida y asiste a su tía D, llevándola incluso a su casa, pero al
año estima que es una carga demasiado pesada y abandona a su tía hasta
el punto que la ingresan en una residencia de ancianos, sin que B la visite
ni acompañe. Durante ese año ha fallecido E, dejando un hijo, llamado G,
nacido a los once meses de morir su abuela.
952 Opinión
Podríamos plantearnos si estamos ante una institución modal o
condicional. Creemos que la obligación impuesta por la testadora a su
nieto de atender y cuidar a la hermana es una carga de las contempladas
en el art.797 CC, por lo que puede calificarse el legado de modal. Se trata
de una obligación de hacer, cuyo cumplimiento podría exigirse por la
beneficiaria D; es una obligación personal de B, que caso de incumplirse
podría dar lugar, conforme dispone el art.1101 CC, a la indemnización de
daños y perjuicios pues, a nuestro juicio, no se puede sustituir a una
persona en los cuidados y atenciones personales que por razones de
parentesco y afecto impuso la testadora.
Ocurre, sin embargo, que la testadora atribuyó al incumplimiento de la
obligación impuesta el carácter de condición resolutoria, lo que es posible,
dado los términos del citado art.797 CC. Al ser resolutoria el legatario
adquiere desde un principio el legado, tal y como ocurrió, según el texto
del caso, de conformidad con el párrafo segundo del art.797 CC. A
diferencia del caso anterior estamos ante un incumplimiento voluntario.
Este incumplimiento nos plantea una serie de cuestiones difíciles de
resolver por la escasa regulación de las disposiciones modales y los
sujetos afectados por ella: beneficiario de la carga, legatario gravado con
ella, herederos del testador. Hacemos dos consideraciones previas, la
primera que la voluntad del testador es esencial y a ella debemos atender
prioritariamente, por encima de construcciones dogmáticas y, en segundo
lugar, que el modo es siempre algo accesorio a la institución de heredero
o al legado, que es la disposición principal.
La primera duda que nos surge es si el incumplimiento de la obligación
impuesta es una condición resolutoria que funciona automáticamente o
es una garantía para asegurar el cumplimiento de la obligación. De
seguirse esto último podrá optarse entre exigirse el cumplimiento o la
resolución. El tema no es baladí por afectar no solo a D, como beneficiaria
de la prestación sino a las herederas, ya que de funcionar
automáticamente la resolución el legado a B quedará ineficaz y se
refundirá en la masa de la herencia, conforme dispone el art.888 CC. En
principio podría sostenerse que el beneficiario de una disposición modal

puede optar por una u otra solución, en base al carácter accesorio del
modo y que, como regla general, hay que priorizar lo que más interese al
beneficiado por la prestación, lo que constituye la regla general en el
campo de las obligaciones que el acreedor (en nuestro caso D) puede
optar entre exigir el cumplimiento de la obligación o la resolución, siendo
la condición resolutoria una garantía del cumplimiento. Sin embargo, en
nuestro caso, la obligación de atender y cuidar es una obligación personal,
que no puede imponerse a la fuerza, por lo que si el obligado se niega
voluntariamente a su cumplimiento, como lo ha hecho, el evento
resolutorio se ha producido, pudiendo solicitar la resolución, tanto D,
como las herederas de A, al ser las sucesoras de la causante y
beneficiadas por la resolución.
La resolución del legado tiene carácter retroactivo, por lo que B debería
restituir lo percibido, con sus frutos e intereses, volviendo e
incrementando todo ello la masa de la herencia, conforme resulta del
párrafo segundo del art.797 y de los art.888 y 1123 CC. Sin embargo, al
tratarse la prestación de una obligación de hacer, debemos aplicar el
art.1120 CC «en las obligaciones de hacer y de no hacer los Tribunales
determinarán, en cada caso, el efecto retroactivo de la condición
cumplida»; ello es lógico, pues B durante un año estuvo cumpliendo sus
obligaciones. Las herederas habrán adquirido esos bienes, pero eso sí con
la obligación impuesta al legatario de atender al cuidado y asistencia de D,
como resulta del último párrafo del art.797 CC, al disponer que la
obligación impuesta es transmisible a los herederos y de los principios
informadores del derecho sucesorio, reflejados en materia de
sustituciones (CC art.780: «el sustituto quedará sujeto a las mismas cargas
y condiciones impuestas al sustituido»). Probablemente D podría insistir
en el carácter personal de la obligación impuesta a B, por lo que a ella no
le es lo mismo que los cuidados y asistencias se hagan por las herederas
de su hermana que por su citado nieto B. Si ello fuere así estaríamos en el
supuesto previsto en el art.798 CC y al no poderse cumplir la prestación,
en los términos previstos por el testador, «deberán cumplirse en otros, los
más análogos y conformes a su voluntad», lo que, a falta de acuerdo entre
las partes, deberá resolverse en sede judicial.
Las herederas de A son sus hijas E y F, pero esta falleció después de la
testadora y antes de incumplirse la condición, lo que nos plantea la duda
de si G, como heredero de su madre, pero nacido después de la abuela,
puede recibir los bienes legados que deben volver a la masa hereditaria.
La duda surge porque al estar sujeto el legado a B a la condición
resolutoria examinada, la adquisición de lo legado por las herederas está
sujeto a la condición suspensiva de que el legatario incumpliera su
obligación y el art.758 dispone que para calificar la capacidad del
heredero o legatario se atenderá al tiempo de la muerte de la persona de
cuya sucesión se trate y si la institución o legado fuere condicional, se
atenderá además al tiempo de constituirse la condición. Por tanto G, al no
haber nacido, ni estar concebido, carecía de capacidad para suceder a su
abuela. Sin embargo, creemos que G no está sucediendo a su abuela, sino

a su madre, pues al tener la condición efectos retroactivos es como si el
legado a B hubiese sido ineficaz desde un principio y lo que se ha
producido no es un nuevo llamamiento hereditario a título singular a favor
de las herederas, sino un aumento del caudal hereditario del que se
beneficia G, como heredero intestado que lo es de su madre.
La última cuestión es que B, al ser el único hijo de C que premurió a la
madre, es legitimario de A, conforme dispone el art.807 CC y al quedar su
disposición testamentaria ineficaz, surge la duda de si existe preterición.
Creemos que no existe, pues el legitimario ha sido nombrado en el
testamento y hecho a su favor una disposición que, aunque tuviese el
gravamen modal, él considero suficiente y se obligó a cumplir la carga
impuesta. Podría sostenerse que, al haber aceptado lo legado con la
condición, B cobró ya lo que le correspondía como legitimario y el
incumplimiento ha sido algo posterior, cuyas consecuencias debe aceptar,
pues en cierto sentido es ir en contra de sus propios actos. Frente a ello
nos parece más acertado considerar que si sostenemos el carácter
retroactivo de la condición y la ineficacia del legado, el legitimario B no ha
percibido al final nada en la herencia de su abuela y que, en consecuencia,
tendrá derecho a percibir lo que por legítima estricta le corresponda,
siendo ello la solución que nos parece más acorde con el último párrafo
del art.814 CC «a salvo las legítimas tendrá preferencia en todo caso lo
ordenado por el testador».
953 Jurisprudencia
Sentencia TS 21-1-03. De ahí que, contra lo que alega el recurrente en
este motivo, no quepa limitar la legitimación para exigir el cumplimiento
del modo tan solo al directamente beneficiado por el mismo, pues en
cuanto deber jurídico que es también ha de reconocerse tal legitimación,
como propone la doctrina científica, a los albaceas o herederos, en cuanto
interesados y encargados de velar por el cumplimiento de la voluntad del
testador, y a los que se beneficiarían de su incumplimiento por pasar
entonces a ellos los bienes.
Sentencia AP Cuenca 16-10-12. No es modo, ni condición captatoria la
del siguiente legado: «Lega a su hija Consuelo los tercios de libre
disposición y de mejora, este último con carácter de mejora expresa, si
bien sujetando la eficacia de este legado a la condición de que al fallecer
su esposo resulten desigualadas en la herencia de este las tres citadas
hijas, computando a estos efectos tanto los actos inter vivos como los
realizados mortis causa por el mismo; de manera que si en la herencia de
su esposo resultaren con los mismos derechos las tres hijas, quedará
ineficaz este legado, que acrecerá a las tres herederas, por iguales partes.»
Considera la Audiencia que no infringe el art.794 CC «porque la cláusula
testamentaria no impone a la beneficiaria la condición de hacer en su
testamento disposición ninguna, sino que sujeta la eficacia de la mejora
dispuesta a favor de su hija a la condición de que su esposo al fallecer
desiguale en su herencia a las tres citadas hijas. Se trata pues de una
condición lícita, de las autorizadas en el art.790 CC, que pretende

mantener, de la forma que la ley le permite, una igualdad en el reparto de
la herencia de sus progenitores entre sus tres hijas, favoreciendo a una de
ellas, la que presume será desfavorecida en la herencia de su padre, para
el caso de que este no establezca en su testamento un reparto igualitario
entre ellas.
Tampoco se infringe el art.669 CC, que prohíbe que dos o más personas
testen mancomunadamente, o en un mismo instrumento, ya lo hagan en
provecho recíproco, ya en beneficio de un tercero, porque como puede
comprobarse de la sola lectura del testamento de la causante que obra
unido a las actuaciones como documento nº 3 de la demanda este se
otorga personal, individual y unilateralmente por la esposa y madre
fallecida».
3. Institución a favor del alma, parientes del testador y pobres
960 A) Institución a favor del alma (CC art.747): «Si el testador dispusiere del

todo o parte de sus bienes para sufragios y obras piadosas en beneficio
de su alma, haciéndolo indeterminadamente y sin especificar su
aplicación, los albaceas venderán los bienes y distribuirán su importe,
dando la mitad al Diocesano para que lo destine a los indicados sufragios
y a las atenciones y necesidades de la Iglesia, y la otra mitad al
Gobernador civil correspondiente para los establecimientos benéficos del
domicilio del difunto, y en su defecto, para los de la provincia.»
B) Institución a favor de los parientes del testador (CC art.751): «La
disposición hecha genéricamente en favor de los parientes del testador se
entiende hecha en favor de los más próximos en grado.»
C) Institución a favor de los pobres (CC art.749): «Las disposiciones
hechas a favor de los pobres en general, sin designación de personas ni de
población, se entenderán limitadas a los del domicilio del testador en la
época de su muerte, si no constare claramente haber sido otra su
voluntad.
La calificación de los pobres y la distribución de los bienes se harán por la
persona que haya designado el testador, en su defecto por los albaceas, y,
si no los hubiere, por el Párroco, el Alcalde y el Juez municipal, los cuales
resolverán, por mayoría de votos, las dudas que ocurran.
Esto mismo se hará cuando el testador haya dispuesto de sus bienes en
favor de los pobres de una parroquia o pueblo determinado.»

Institución de Heredero

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Lefebvre Lefebvre - Bases de Datos Page 1 of 20

900 1. Institución de heredero: requisitos y formas de designación 905

Casos prácticos 910

2. Disposiciones testamentarias bajo condición, término y modo 920

Casos prácticos. Disposiciones testamentarias sujetas a condición o

3. Institución a favor del alma, parientes del testador y pobres 960

905 La institución de heredero es el acto jurídico por el cual una persona

b) Es natural que no se deje al arbitrio del testador la posibilidad de

parte, y otra igual corresponda a todos los nombrados colectivamente,

sentencia «que, según el sentido de las palabras del testador, la igualdad

Abundando en lo anterior creemos que también puede servir como

B) Condición existente: El heredero adquiere su derecho a la herencia de

«Será válida la designación de día o de tiempo en que haya de comenzar o

«La expresión de una causa falsa de la institución de heredero o del

modo la obligación de no disponer, las cuales si afectan a inmuebles

principio de conservación de los actos y negocios jurídicos: CC art.675 ;

1) Es lo que acontece en el caso del incumplimiento del modo impuesto

940 Producido el incumplimiento no operará la resolución de manera

A continuación se exponen diferentes supuestos de hecho, la opinión

CC «se tendrá por cumplida la condición cuando el obligado impidiese

Dª A fallece bajo testamento abierto en el que legó a su nieto B, hijo

principio podría sostenerse que el beneficiario de una disposición modal

abuela. Sin embargo, creemos que G no está sucediendo a su abuela, sino

condición lícita, de las autorizadas en el art.790 CC, que pretende

960 A) Institución a favor del alma (CC art.747): «Si el testador dispusiere del

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