36 I os CAMINHOS DO ATO ADMINISTRATIVO

SILVA, Vasco Manuel Pascoal Pereira da. Em bttsca do ato administrativo perdido.
Coimbra: Almedina, 1996.
SORACE, Domenico. Pro memória per una nuova voce- atto amministrativo. In:
Scritti in onore di Massimo Severo Giannini. Milão: Giuffre, 1988. vol.III.
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(org.) Dirítto Amministrativo. BoLONHA: Monduzzi,l998. vol. li.
VmGA, Pietro. Il Provvedimento amministrativo. Milão: Giuffre, 1972. PARADIGMAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

ALEXANDRE SANTOS DE ARAGÃO

Doutor em Direito do Estado pela USP. Mestre em Direito Público pela UERJ. Professor-
-adjunto de Direito Administrativo da UERJ. Professor do Mestrado em Regulação e Con-
corrência da Universidade Candido Mendes. Professor-visitante do Instituto de Economia
da UFRJ. Professor de Pós-graduação da FGV (Rio de Janeiro e São Paulo). Procurador do
Estado do Rio de Janeiro. Advogado.

REsuMo: O presente artigo põe-se a tratar de
aspectos concernentes à Teoria Geral dos Atos
Administrativos sob uma visão atualizada dos
princípios que regem o Direito Administrativo, a
partir de uma reflexão à vista das diferentes cor-
rentes doutrinárias que já se debruçaram sobre o
tema. Considerando, ainda, a evolução legislati-
va e de posicionamento dos tribunais, buscou-se
analisar os principais pontos tangentes à matéria,
tais como o conceito de ato administrativo, seus
elementos, atributos e classificações, bem como
as hipóteses de seu desfazimento, revogação e
invalidação.
PAlAVRAS-CHAVE: Ato- Administrativo- Evolução
- Conceito- Elementos -Atributos- Classifica-
ção - Desfazimento - Revogação - Invalidação
AasTRACT: The following paper aims at discuss
the main aspects concerning the Theory of the
Administrative Acts under an updated review of
the principies that guide the Administrative law
as well as the different academic points of view
regarding this subject. We also intend to take into
consideration the progression of the positive !aw
and court's decisions in order to analyze the key
points concerning this matter, such as the concept
of administrative act, its elements, attributes and
classification, along with the hypotheses of its
termination, cancellation and nullification.
KEYWonos: Administrative - Act - Evolution -
Concept - Elements - Attributes - Classification
- Termination- Cancellation- Nullification
 38 I os CAMINHOS DO ATO ADMINISTRATIVO
SuMARIO: 1.1ntrodução- 2. Conceito- 3. Silêncio administrativo- 4. Elementos: 4.1
Agente; 4.2 Forma; 4.3 Finalidade; 4.4 Motivo; 4.5 Objeto- 5. Mérito do ato adminis-
trativo (discricionariedade x vinculação) - 6. Atributos - 7. Classificação: 7.1 Quanto
à situação jurídica gerada; 7.2 Quanto à vontade formadora; 7.3 Quanto à exequibi-
lidade; 7.4 Quanto ao âmbito de repercussão- 8. Desfazimento dos atos administra-
tivos: 8.1 Revogação; 8.2 Invalidação; 8.3 Cassação; 8.4 Decaimento.
1. INTRODUÇÃO
Os atos administrativos possuem grande importância na garantia dos direi-
tos fundamentais dos indivíduos e para a própria concepção do Direito Admi-
nistrativo. Antes de surgirem, o Estado atuava por meio de atos materiais dire-
tamente oriundos da vontade ilimitada do soberano. Foi apenas com a sujeição
da Administração Pública à legalidade que se tornou possível a construção de
uma Teoria dos Atos Administrativos, essencial para juridicizar e intermediar a
mera vontade do Estado e a sua execução material, propiciando o seu controle. 1
O ato administrativo surge, então, como mediação entre a vontade estatal
e a modificação da esfera jurídica dos indivíduos por ela provocada, verdadeiro
filtro de legalidade entre estes dois momentos. Os atos administrativos juridici-
zam e consequentemente limitam as manifestações de vontade do Poder Públi-
co. Com isso, passam a existir limites, formalidades e requisitos- e, com isto, 0
controle- para o exercício do poder do Estado.
À luz da Teoria Geral do Direito, os atos administrativos são espécie de ato
jurídico stricto sensu,' ou seja, de manifestação unilateral de vontade destinada
a produzir efeitos jurídicos (criação, modificação ou extinção de direitos e obri-
gações). A peculiaridade dos atos administrativos em relação aos atos jurídicos
em geral é o fato de serem praticados no exercício da função de administração
pública, isto é, de busca, com base no ordenamento jurídico, da realização dos
objetivos incumbidos ao Estado pela Constituição, com todas as prerrogativas,
privilégios, limitações e controles que esta peculiaridade acarreta.
1. Durante muito tempo os atos administrativos foram considerados a figura central do
Direito Administrativo, mas hoje perderam parte desse protagonismo para figuras mais
contemporâneas como o processo administrativo e as relações jurídicas administrati-
vas, que focam a atenção não apenas no ato isolado que dá origem a uma relação jurídi-
ca entre o particular e o Estado, mas no processo obrigacional como um todo anterior
e posterior a ele.
2. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico. 7. ed. São Paulo: Saraiva 1995
TEORIA GERAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS I 39
2. CoNCEITO
Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Adminis-
tração Pública que, agindo nesta qualidade, tenha por fim imediato criar, modi-
ficar ou extinguir direitos ou obrigações.
A vontade que constitui o substrato do ato administrativo não é uma "von-
tade" subjetiva, na acepção tradicional civilista do termo, mas sim uma manifes-
tação concreta, impessoal e objetiva da Administração Pública na execução das
finalidades a ela outorgadas pela lei e pela Constituição.
Se não houver manifestação de vontade administrativa, estaremos, quando
muito, diante de um fato administrativo, de caráter meramente material, mas
não diante de um ato administrativo. Por exemplo, o fato material de demolição
pela Administração Pública de uma construção irregular é um fato administrati-
vo decorrente do precedente ato administrativo de determinação da demolição:
ele decorre, mas não contém, em si, uma manifestação de vontade.
Difere o ato administrativo, portanto, do fato administrativo, mera ativida-
de pública material, sem conteúdo jurídico imediato (assim, por exemplo, uma
operação cirúrgica realizada em hospital público, os atos concretos da realização
da obra pública, a aula em escola pública, a troca de lâmpada na repartição etc.),
e que só gera reflexos indiretos no campo do Direito (dirigir uma viatura oficial
é um fato administrativo, mas pode gerar o dever de indenitãr no âmbito de
uma responsabilização civil se causar um acidente). Às vezes, um ato adminis-
trativo precede o fato administrativo (a licitação e a contratação de empreiteira
precedem a realização da obra pública); outras vezes, face a circunstâncias emer-
genciais, o ato administrativo é praticado a posteriori (a apreensão emergencial
de produtos alimentícios fora da data de validade, pelas autoridades sanitárias,
é seguida da lavratura do respectivo auto de apreensão).
Feito este primeiro balizamento conceitual, também deve ser firmado que
a vontade manifestada no ato administrativo é unilateral, ou seja, o efeito pro-
duzido na esfera jurídica do administrado deve decorrer tão somente da vontade
da Administração Pública, independentemente da anuência do particular.
Pelo ato administrativo a Administração Pública de per se modifica a esfe-
ra jurídica de outrem (aplicando-lhe uma multa, proibindo determinada cons-
trução, concedendo aposentadoria, interditando estabelecimento, convocando
para prestar serviço militar etc.). Caso a vontade manifestada seja bilateral, ou
seja, decorra da conjunção de vontades da Administração Pública e do particu-
lar, tratar-se-á de contrato administrativo ou outra modalidade de ato bilateral
(ex.: convênio administrativo), mas não de ato administrativo.
 40 I os CAMINHOS DO ATO ADMINISTRATIVO
Note-se que nem todo ato administrativo é gravoso ao particular; há tam-
bém os atos administrativos que ampliam a sua esfera jurídica (ex.: concessão
de licenças, autorização para o exercício de atividades econômicas, autorização
de uso de bem público, concessão de subsídios fiscais). Nesses casos não faria
sentido que o particular fosse obrigado a receber do Estado benefícios, razão
pela qual, como explica Sérgio Andréa, apesar de o ato não perder a sua unilate-
ralidade, tem a sua eficácia condicionada à manifestação positiva do particular
anterior, concomitante (às vezes até mesmo no mesmo instrumento, sendo for-
malmente muito parecido com um contrato) ou posterior ao ato administrati-
vo3 Caberia um paralelo com o testamento, que, apesar de ser um ato unilateral
do testador, depende, para gerar efeitos, da aceitação dos herdeiros beneficiados.
Todos que exercem funções administrativas praticam atos administrativos.
Desse modo, todos os Poderes do Estado podem praticar atos administrativos.
Naturalmente que o Poder Executivo é o que mais os pratica, por ser o que mais
exerce funções administrativas, mas os Poderes Legislativo e Judiciário, no exer-
cício de suas funções administrativas, também praticarão atos administrativos.
Assim, o ato do desembargador presidente de um Tribunal de Justiça que homo-
loga o resultado final de concurso público destinado ao provimento de cargos
de juiz é ato administrativo; também é ato administrativo a concessão de férias
a servidor da Assembleia Legislativa.
Considerando o mesmo critério - de que todos os que exercem funções
administrativas praticam atos administrativos-, quando particulares exercerem
excepcionalmente funções administrativas a eles delegadas (como, por exem-
plo, os particulares concessionários de serviços públicos), eles podem praticar
atos administrativos. Assim, por exemplo, a concessionária de energia elétrica
pode sancionar o cidadão que realizou ligação clandestina; a concessionária de
transporte de passageiros pode determinar a expulsão de passageiros que não se
comportem adequadamente.
3. "Daí ser possível a prática do ato de permissão e o de aceitação num mesmo instru-
mento, do que decorre uma bilateralidade instrumental, cristalizada em um termo- de
permissão - com duas partes. É o que indica Pontes de Miranda, ao realçar a distinção
entre forma e instrumento do ato jurídico: a comunidade de instrumentalização de
dois atos não os unifica. (. .. ) '{'. interferê.ncia do particular não integra o ato da Ad-
ministração', eis que 'este se apresenta como ato unilateral'. A 'prévia manifestação
de vontade privada pode constituir um pressuposto jurídico de sua validade'; ou, se a
manifestação for a posteriori, poderá ter influência na vigência' (. .. )." (FERREIRA, Sérgio
de Andréa. Alguns aspectos da permissão de uso público. Revista de Direito Administra-
tivo- RDA. v. 216, p. 28-29. grifamos).
TEORIA GERAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS I 41
Como a expedição do ato administrativo pressupõe o exercício de ativida-
de administrativa, caso a Administração Pública pratique atos sem ser no exer-
cício de função propriamente administrativa não praticará ato administrativo.
Em outras palavras, para praticar atos administrativos, a Administração Pública
tem que agir nesta qualidade, ou seja, com supremacia de Poder Público. Ao se
nivelar ao particular, pratica um ato de Direito Privado, e não um ato adminis-
trativo (por exemplo, são atos privados as emissões de cheques pelo Estado),
não possuindo, em relação a ele, qualquer prerrogativa própria da função admi-
nistrativa: não poderá, por exemplo, revogá-lo ou anulá-lo unilateralmente. Os
princípios constitucionais da Administração Pública se aplicam, no entanto, a
todos os seus atos, sejam eles de direito público ou de direito privado.
Assim, podemos constatar haver tanto atos praticados pela Administração
Pública que não são atos administrativos -são atos privados da Administração
-, como atos administrativos não praticados pela Administração Pública (por
exemplo, os atos das concessionárias privadas de serviços públicos praticados
com poder de autoridade delegada).
Há uma dúvida quanto a se os chamados "atos políticos" devem ser inclu-
ídos ou não no conceito de ato administrativo. A opinião depende da posição
que seja adotada quanto a se a chamada função política ou de Governo - que
é a oriunda, diretamente, de competências outorgadas pela Constituição, com
elevada margem de discricionariedade (por exemplo, o indulto, a sanção e o
veto legislativo etc.) - configura, ou não, uma função estatal autônoma. Para
os que, como nós, consideram o caráter político um aspecto que reveste, com
maior ou menor intensidade, todas as funções e atos do Estado, e que ele não
importa exceção absoluta ao controle jurisdicional, os atos políticos praticados
pela Administração Pública também teriam a natureza de atos administrativos,
ainda que dotados de elevadíssima discricionariedade. Já para quem acredita
que a função de Governo é distinta da função administrativa, os atos políticos
seriam categoria naturalmente autônoma em relação à dos atos administrativos,
insuscetíveis de controle.
Quanto aos atos normativos da Administração Pública, para os que re-
duzem o conceito de função administrativa à execução concreta da lei, esses
atos, que por definição são gerais e abstratos, não seriam atos administrativos.
Já para os que - e estes são majoritários - adotam conceito mais amplo de
função administrativa, à luz, principalmente, de sua submissão à lei, os atos
normativos expedidos pela Administração Pública são uma das espécies de ato
administrativo. Para eles, com os quais concordamos, a Administração Pública
pode executar, isto é, implementar a lei, tanto de forma imediatamente concreta,
como essa atuação concreta pode ser mediada por um ato anterior geral e abstra-
 42 I os CAMINHOS DO ATO ADMINISTRATIVO
to. O regulamento simplesmente densifica, detalha, as normas da lei para a sua
posterior aplicação concreta pela Administração Pública.
3. SILÊNCIO ADMINISTRATIVO
Dissemos no tópico anterior que a manifestação de vontade é inerente à
existência do ato administrativo. Surge com isto uma interessante questão: e os
casos em que a Administração Pública pura e simplesmente se silencia diante?
Qual o sentido e os efeitos do silêncio administrativo?
O silêncio administrativo é uma ausência de manifestação de vontade por
parte da Administração Pública, constituindo, muitas vezes, omissão ilícita
da Administração Pública em relação a um ato administrativo que deveria ser
editado em resposta a um requerimento do cidadão. Neste caso - de haver
requerimento do cidadão-, o silêncio da Administração já é, por si só, omissão
ilícita por violar o direito de petição constitucionalmente assegurado (art. 5. 0 ,
XXXIV, a, CF/88- a Constituição assegura o direito ele petição aos órgãos e en-
tidades públicas, o que abrange o direito ele o pedido ser apreciado, afastando
até mesmo respostas meramente formais e burocráticas).
Em regra, o silêncio administrativo, apesar ele poder ser atacado judicial-
mente, forçando-se a Administração a emitir o ato, não gera, por si só, efeitos
jurídicos, salvo nos casos em que a lei expressamente atribuir efeitos ao silêncio
por vezes para considerar indeferido o pedido elo particular (efeitos negativo~
do silêncio administrativo).
Há outros casos, no entanto, em que o silêncio significa deferimento do
pedido, também por expressa determinação legal: assim, por exemplo, os atos
ele concentração econômica empresarial- fusão, cisão, incorporação etc. -que
possam prejudicar a livre concorrência, e que não sejam apreciados pelo Con-
selho Administrativo de Defesa Econômica em sessenta dias, consiclerar-se-ão
automaticamente aprovados (art. 54, § 7. 0 , Lei 8.884/1994). O mesmo se diga
do deferimento elo pedido de parcelamento ele débitos com a União que não
for apreciado em sessenta clias. 4 Nesses casos teremos os "efeitos positivos elo
silêncio administrativo". De fato, algumas leis, considerando os atrasos ela Ad-
4. Portaria Conjunta PGFN/SRF 2/2002 (com base na Lei 11.941/2009): "Art. 10. Con-
siderar-se-ão automaticamente deferidos os pedidos de parcelamento instruídos com
a observân~ia desta Portaria, após decorridos noventa dias da data de seu protocolo
ou do vencimento do prazo para cumprimento da exigência prevista no art. 25, sem
manifestação da autoridade".
TEORIA GERAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS I 43
ministração Pública no exercício de suas prerrogativas e a incompatibilidade
entre o silêncio administrativo por um longo período e a segurança jurídica,
vêm prevendo que, decorrido determinado prazo sem o pronunciamento da
Administração, o pleito considera-se aprovado.'
Não nos parece que as leis que equiparam o decurso de prazo sem respos-
ta à aprovação pela Administração Pública de pleitos elo administrado sejam,
como defendem alguns, inconstitucionais por permitirem a "clisponibiliclacle
elo interesse público por decurso elo prazo" ou a geração sem motivação ele
efeitos jurídicos, constituindo, ao revés, ponderação razoável entre os prin-
cípios constitucionais envolvidos (prerrogativas do poder concedente versus
segurança jurídica), realizada pelo órgão primariamente competente para tanto
-o Parlamento.
O STF, na AD!n 3.273, considerou constitucional essa modalidade ele apro-
vação de pleitos de particulares (no caso, ele concessionários de exploração ele
petróleo e gás, não de serviços públicos), ao julgar dispositivo ela Lei elo Petró-
leo- Lei 9.478/1997- que a contemplava. Vejamos excerto do voto do Min.
Eros Roberto Grau sobre a questão: "Quanto ao § 3. 0 do art. 26, 6 seria incons-
titucional por traduzir conduta negativa ela Administração (aprovação tácita
5. Por exemplo, a Lei 2.752/1997, do Estado do Rio de janeiro: "Art. 10- O descumpri-
mento, pela Agência Reguladora de Serviços Públicos Concedidos do Estado do Rio
de janeiro- ASEP-Rj, dos prazos a ela conferidos na presente Lei, ou no contrato de
concessão, para pronunciar-se a respeito de propostas de revisão de tarifas, de reajus-
te de tarifas ou de alteração da estrutura tarifária, facultará à concessionária colocar
em prática as condições constantes da respectiva proposta, até que a referida Agência
Reguladora de Serviços Públicos Concedidos elo Estado do Rio de Janeiro- ASEP-RJ
venha a se pronunciar. Parágrafo único - Pronunciando-se a Agência Reguladora de
Serviços Públicos Concedidos do Estado do Rio de janeiro- ASEP-RJ fora do prazo a
ela conferido, a concessionária estará obrigada a observar, daí em diante, as condições
constantes do pronunciamento, operando-se as compensações necessárias, no prazo
que lhe for determinado".
6. "Art. 26. A concessão implica, para o concessionário, a obrigação de explorar, por sua
conta e risco e, em caso de êxito, produzir petróleo ou gás natural em determinado
bloco, conferindo-lhe a propriedade desses bens, após extraídos, com os encargos re-
lativos ao pagamento dos tributos incidentes e das participações legais ou contratuais
correspondentes.§ 1. 0 Em caso de êxito na exploração, o concessionário submeterá à
0
aprovação da ANP os planos e projetos de desenvolvimento e produção. § 2. A ANP
emitirá seu parecer sobre os planos e projetos referidos no parágrafo anterior no prazo
máximo de cento e oitenta dias. § 3. o Decorrido o prazo estipulado no parágrafo ante-
rior sem que haja manifestação da ANP, os planos e projetos considerar-se-ão automa-
ticamente aprovados."
44 I os CAMINHOS DO ATO ADMINISTRATIVO
dos planos e projetos de desenvolvimento e produção do bloco que couber ao
concessionário se a ANP não se manifestar em cento e oitenta dias). 7 A lei dá
regulação, neste ponto, ao chamado silêncio da Administração. Aqui se trata
de matéria de lei, ordenação no plano da infraconstitucionalidade, sem ofensa
direta à Constituição".
Nas palavras de Vicente Escuin Palop, "o silêncio administrativo se produz
na ausência de resposta administrativa a um pedido do administrado, de maneira
que é esse que vai determinar o conteúdo do ato, que constituirá a sua aceitação
ou indeferimento, a depender do que a norma dispuser para o caso". Diferencia-
-se do chamado "ato administrativo implícito", em que não há uma ausência de
resposta ao pedido anterior, mas sim uma resposta atípica, por meio de compor-
tamentos da Administração Pública que não seguem a forma prescrita-'
Os efeitos positivos do silêncio administrativo têm se difundido no Direito
Administrativo como expressão dos princípios da subsidiariedade, da segurança
jurídica e da proteção da confiança legítima 9 O que é importante frisar é que a
aprovação administrativa por decurso de prazo permanece sujeita aos mesmos
controles de juridicidade, inclusive de invalidação, que as aprovações adminis-
trativas expressas, com todas as possibilidades e limites, inclusive temporais
(prazos prescricionais etc.), a eles inerentes.
7. O Min.Joaquim Barbosa sustentou em seu voto a inconstitucionalidade do dispositivo
sob o argumento de que a aprovação pelo mero silêncio da Administração não atende-
ria ao princípio da motivação dos atos administrativos.
8. PALOP, Vicente Escuin. El acto administrativo implícito. Madrid: Civitas, 1999. p. 14.
9. A doutrina diverge quanto aos méritos dessa técnica decisória. Enquanto alguns, como
Sandulli, Parisio e Cerulli lrelli, afirmam que a insegurança do administrado permane-
ce grande, principalmente em relação aos usuários do serviço, pois terão a atividade,
por exemplo, com aumento de tarifa, sem o placet da Administração; outros, a exemplo
de Pajno, a veem como expressão de uma verdadeira "revolução copernicana no modo
de se entender as relações entre o cidadão e o Estado e os princípios que regem a ma-
nifestação da vontade administrativa nos processos administrativos. Para o seu pleno
desenvolvimento reclamou uma nova cultura do interesse público, que não o identifica
com uma espécie de interesse geral diferenciado que apenas a Administração seria
capaz de satisfazer: o interesse público não consiste na satisfação de uma finalidade
abstrata geral a respeito da qual os interesses dos cidadãos devem ficar em segundo pla-
no; ao contrârio, o interesse público se realiza plenamente é com o decisivo aporte dos
interesses dos cidadãos, que se incorporam ao desenvolvimento da ação administrativa
através da participação no processo administrativo" (cf. LozANO, Maria dei Carmen
Núfiez. Las actividades comunicadas a la administraci6n: la potestad administrativa de
veto sujeta a plazo. Madrid: Marcial Pons, 2001. p. 66 -67).
TEORIA GERAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS I 45
4. ELEMENTOS
Como todo ato jurídico, o ato administrativo, para existir, deve possuir
certos elementos (plano da existência); além disso, para que seja válido (plano
da validade), tais elementos devem revestir-se de determinadas características
de compatibilidade com o Ordenamento Jurídico (ex., além de possuir objeto,
o objeto tem que ser lícito). Há também o plano da eficácia, pelo qual o ato ju-
rídico existente e válido pode ficar sujeito a algum prazo ou condição que suste
a produção dos seus efeitos.
A doutrina não é unãnime quanto à mais adequada denominação para se
referir aos "elementos" do ato administrativo; há quem os chame de requisitos,
existindo os que seriam intrínsecos e os extrínsecos, ou, ainda, os que os cha-
mem de pressupostos. Também quanto à enumeração específica de cada um
deles há enormes variações. 10
Adotaremos, contudo, dada sua maior facilidade de apreensão didática,
sem prejuízo de sua importância teórica, e, ainda, considerando a sua adoção
pela grande maioria da doutrina, a terminologia e a enumeração de Hely Lopes
Meirelles.
Dessa forma, são cinco os elementos que devem se verificar para a forma-
ção e validade dos atos administrativos, conforme passamos a expor.
4.1 Agente
O ato deve ser praticado por pessoa física à qual a lei, explícita ou implici-
tamente, atribuía poder legal para a sua prática. Vale lembrar que, nos casos em
que o Ordenamento Jurídico atribui expressamente competência a agente para
a realização de determinado fim, entende-se que lhe atribuiu, também, os meios
necessários à sua completa realização- Teoria dos Poderes Implícitos ("quem dá
os fins, dá os meios"). Se o agente não tiver competência para praticar o ato, ou
seja, se agir fora dos poderes a ele conferidos, o ato será inválido.
O agente competente para a prática do ato administrativo é tradicional-
mente considerado como um dos elementos sempre vinculados do ato adminis-
trativo, já que qualquer agente administrativo só poderia praticar atos para os
quais tivesse recebido competência legal para tanto. É bem ilustrativa desse fato
a seguinte advertência de Caio Tácito: "A primeira condição de legalidade é a
10. Por todas, remetemos à sistematização de BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso ele
direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 360 a 378.
46 I os CAMINHOS DO ATO ADMINISTRATIVO
competência do agente. Não há, em direito administrativo, competência geral
ou universal: a lei preceitua, em relação a cada função pública, a forma e o mo-
mento do exercício da atribuição do cargo. Não é competente quem quer, mas
quem pode, segundo a norma de direito. A competência é sempre um elemento
vinculado, objetivamente fixado pelo legislador" 11
Todavia, na prática e de acordo com a visão mais atualizada do princípio
da legalidade, e ressalvados os casos de reserva legal absoluta, as leis não são tão
detalhistas assim, sendo muitas vezes atribuídas competências de forma geral,
e mais comumente ainda por regulamentos administrativos organizativos ou
regimentos internos. Por exemplo, na grande maioria dos Municípios não há
uma lei dispondo que ao secretário municipal de cultura compete a administra-
ção dos teatros municipais, mas ela está implícita nas competências municipais
em cultura e na própria denominação do cargo e na organização administrativa
colocando esses teatros como órgãos integrantes da secretaria de cultura. Seria
fora de senso prático- e possivelmente até mesmo inconstitucional face ao inc.
VI do art. 84, da CF/1988 (reserva de regulamento em matéria organizativa)
- exigir que cada uma dessas competências estivesse prevista na lei. A compe-
tência tem de estar contemplada no ordenamento jurídico, mas não necessaria-
mente em uma regra de lei específica.
A competência é irrenunciável e intransferível, mas pode ser, respeitados
os limites legais (que, na União, estão expressos nos arts. 11 a 17 da Lei do Pro-
cesso Administrativo Federal- Lei 9.784/99), delegada ou avocada.
Se quem praticou o ato sequer tinha vínculos funcionais com Administra-
ção Pública, ou se, posteriormente, descobre-se algum vício em sua investidura,
tornando-a nula, mas, mesmo assim, essa pessoa tinha aparência de possuir tais
vínculos (validamente), será considerado agente de fato, e os atos por ele prati-
cados não serão considerados nulos em respeito à boa-fé dos administrados que
com ele lidaram. Trata-se de aplicação, no ãmbito do direito público, da "Teoria
da Aparência".
A consequência é que os atos por ele praticados não serão, ao menos por
razões de incompetência, considerados nulos. Assim, por exemplo, caso se des-
cubra, anos após a sua realização, fraude em concurso público para fiscal de
rendas, a invalidação da nomeação de determinados fiscais não acarretará a in-
validade dos atos administrativos tributários por eles praticados; ou se um servi-
dor, mesmo depois de deixar de sê-lo pela aposentadoria, continua trabalhando.
11. TAnro, Caio. O abuso do poder administrativo no Brasil- Conceito e remédios. Revista
dejiiStiça. 1959. p. 27.
TEORIA GERAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS I 47
o ato administrativo por ele praticado pode ser até anulado por outra razão
(por exemplo, porque deu isenção não prevista em lei), mas não em virtude da
incompetência do agente.
4.2 Forma
É a maneira pela qual a vontade consubstanciada no ato ad:ninistrativo
se manifesta no mundo exterior. Costuma-se dizer que, ao contráno do direito
privado, em que a forma dos atos jurídicos é em princípio livre, no Direito Ad-
ministrativo as formas são sempre estabelecidas em lei, sendo por v1a de regra
estabelecida a forma escrita.
A assertiva deve ser vista de forma relativa. Nem todas as leis fixam expres-
samente a forma escrita (ao contrário do Código Civil de 2002) dos atos admi-
nistrativos. A cogência da forma escrita é mais decorrência elos mecanismos de
controle, publicidade e processualização da Administração Pública, elo que ele
dispositivos legais expressos específicos.
A Lei elo Processo Administrativo Federal, em decorrência ele todos os
princípios elo Estado Democrático de Direito acima mencionados, fixa a forma
0
escrita como a regra elos atos administrativos (art. 22, § 1. ) , mas, fora essa exi-
gência, outras formalidades só podem ser impostas se a lei assim o exigir (art.
22, capt!t).
Vige, portanto, a regra de que os atos administrativos elevem ter forma
escrita· as exceções a ela é que devem ser previstas em le1 ou ser um mew
inafast~vel para a consecução ele objetivos públicos. Por exemplo, ainda que não
haja lei admitindo a forma oral, a requisição ele um automovel particular por um
policial militar para poder perseguir um fugitivo pode ser feita oralmente, pelo
menos nesse primeiro e premente momento.
Salvo esses casos excepcionais, como os ele extrema urgência e os ele tran-
sitoriedade elo comando (apito do guarda ele trãnsito, ordem verbal simples elo
superior ao inferior hierárquico), os atos administrativos devem sempre ter for-
ma escrita, não se admitindo a forma verbal ou por melO de sma1s sonoros ou
luminosos.
A forma escrita é essencial para o controle ela Administração Pública. Os
atos verbais são mais difíceis ele ser documentados e, consequentemente, con-
trolados. Além disso, 0 prévio conhecimento ela forma escrita faz com que os
administrados possam estar atentos para uma eventual violação de seus direitos
ou dos direitos ela coletividade com um todo, por meio, por exemplo, ela leitura
elos atos administrativos publicados na imprensa oficial.
48 I os CAMINHOS DO ATO ADMINISTRATIVO
A forma é normalmente identificada como um dos elementos sempre vin-
culados dos atos administrativos, ou seja, que sempre decorreria diretamente
da lei, sem deixar qualquer margem de escolha para o administrador público.
Em primeiro lugar, devemos ter cuidado com afirmações doutrinárias genéricas
como esta, pois a opção entre a vinculação e a discricionariedade é, salvo os
casos de reserva legal absoluta, uma decisão do legislador, não da doutrina, que
pode atribuir discricionariedade ao administrador na eleição de determinada
forma. 12 Basta termos em mente o exemplo dos contratos de baixo valor, que
a Lei 8.666/1993, por questões de praticidade, admite serem verbais, mas que
o administrador pode, para aumentar a transparência e a segurança jurídica,
reduzi-lo a termo escrito (art. 60, parágrafo único). Esses contratos têm, por-
tanto, forma discricionária.
Registre-se, ainda, que a modificação ou o desfazimento dos atos adminis-
trativos deve seguir a forma do ato originário - princípio do paralelismo das
formas.
4.3 Finalidade
Todo ato administrativo deve ter por finalidade o atingimento de fim públi-
co, tal como definido em regra jurídica ou decorrente da ponderação dos valores
jurídicos envolvidos concretamente em cada na decisão administrativa.
O administrador público exerce uma função pública, ou seja, é dotado de
poderes instrumentais à realização das finalidades a ele atribuídas pelas regras
e princípios do ordenamento jurídico, finalidades essas que não podem ser o
puro e simples benefício ou prejuízo individual de determinada pessoa. Isso não
ilide, no entanto, as muitas vezes em que interesses individuais são coincidentes
com o interesse público (ex., fomento a empresa em região pobre, prestação de
serviços públicos à população carente).
As concepções anglo-saxônicas e europeias do interesse público são distin-
tas. Enquanto nos EUA e no Reino Unido o interesse público era considerado
como intrinsecamente ligado aos interesses individuais, sendo próximo ao que
resultaria de uma soma dos interesses individuais (satisfação dos indivíduos =
satisfação do interesse público), nos Estados de raiz germânico-latina o interes-
se público era considerado superior à soma dos interesses individuais, sendo
superior e mais perene que eles, razão pela qual era protegido e perseguido pelo
12. Nas hipóteses de reserva absoluta de lei, a CF/1988 impõe ao legislador a exaustão da
matéria.
TEORIA GERAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS I 49
Estado, constituindo o fundamento de um regime jurídico próprio, distinto do
que rege as relações entre os particulares.
Há alguns termos que, às vezes, vêm mencionados como sinônimos de "in-
teresse público"; outras vezes, a sinonímia é parcial, porque possuem peculiari-
dades. Assim, "interesse coletivo" pode significar o interesse de um grupo de in-
divíduos ligados por um substrato jurídico comum (por exemplo, os membros
de determinada categoria profissional); "interesse social", quando não é tratado
como sinônimo de "interesse público", aparece como o interesse da satisfação
de setores menos favorecidos da população, a exemplo do que se dá em matéria
de desapropriação por interesse social, destinada, principalmente, a atender a
necessidades de habitação e trabalho (art. 2. 0 , I, Lei 4.132/1962).
Dentro do conceito de interesse público, Renato Alessi o distingue em in-
teresse público secundário, também chamado de interesse público das pessoas
estatais, referente à satisfação das necessidades do próprio aparelho estatal (por
exemplo, o interesse público na arrecadação); e em interesse público primário,
de satisfação da sociedade (assim, o funcionamento de um hospital público, a
apreensão de mercadorias estragadas etc.) 13
Quando se fala no elemento finalidade do ato administrativo, não se pode
deixar de mencionar a chamada Teoria do Desvio de Poder ou Desvio de Fina-
lidade, de origens francesas (détoumement de pouvoír): todo ato administrativo
deve atender à finalidade expressa ou implícita na norma atributiva da compe-
tência e, caso não a atenda, estar-se-á diante do vicio conhecido como desvio de
poder, que ocorre não apenas quando o ato não visa a qualquer interesse público
-no exemplo clássico da desapropriação para prejudicar o um inimigo político
-,mas, também, nos casos em que a lei fixa determinada finalidade pública a ser.
atingida e o ato visa a outra, ainda que ambas sejam "de interesse público" (ex.:
se a norma legal dispõe que os estabelecimentos comerciais podem ser fechados
por razões sanitárias, a Administração Pública não poderá fechá-los em razão do
não pagamento de tributos).
Em termos processuais, devido à dificuldade de comprovação do desvio ele
poder, por ser predominantemente uma questão subjetiva interna ao adminis-
trador público que praticou o ato, tende-se a aceitar indícios de sua ocorrência,
desde que sólidos.
13. ALESSI, Renato. Sistema Istituzionale clel Dirítto Amministrativo Italiano. Milano: Dott.
Antonio Giuffré Editore, 1953. p. 151-152.
50 I os CAMINHOS DO ATO ADMINISTRATIVO
4.4 Motivo
Os motivos constituem as circunstâncias de fato e de direito que deter-
minam ou autorizam a prática do ato administrativo, podendo estar prévia e
exaustivamente estabelecidas na lei ou não. No primeiro caso- de motivo dito
vinculado - teríamos como exemplo as circunstâncias de fato que justificam
a aposentadoria de servidor público, basicamente os anos de contribuição es-
tabelecidos pela CF/1988; no segundo caso - motivos discricionários - há o
exemplo do tombamento: a lei não define, e nem, aliás, teria como definir, quais
bens possuem valor histórico-cultural, razão pela qual o motivo do ato adminis-
trativo de tombamento será a circunstância de aquele bem enquadrar-se dentro
do conceito indeterminado de "patrimônio histórico-cultural", possuindo a Ad-
ministração, naturalmente, alguma margem de liberdade no enquadramento de
alguns bens nesse conceito.
A lei prevê que, diante de determinadas circunstâncias, tal ato adminis-
trativo será praticado. A circunstância (por exemplo, construção irregular) é o
motivo do ato (por exemplo, da ordem da sua demolição).
Especial atenção merece a "Teoria dos Motivos Determinantes": ainda que
o motivo não esteja expressamente consignado na lei em todos os seus aspectos,
havendo, então, discricionariedade da Administração Pública em elegê-lo, fato
é que, depois de sua explicitação/motivação, a veracidade do motivo passa a ser
condição de validade do ato administrativo, ainda que outro motivo pudesse ter
sido originária e legitimamente invocado para fundamentar o ato.
A Administração Pública, em tese, nem precisaria indicar os motivos para
a prática do ato (para aqueles que sustentavam que os atos discricionários não
precisariam ser motivados), mas, ao fazê-lo, ficaria vinculada à existência da-
queles motivos que apresentou. Hoje, contudo, essa assertiva deve ser atuali-
zada. Não é mais cabível falar que "a Administração não era obrigada a moti-
var, mas, ao fazê-lo se vincula ao motivo invocado". A Administração Pública
é sempre obrigada a motivar, e, nos casos em que houver discricionariedade na
escolha do motivo, este, explicitado, deve realmente ser procedente sob pena de
o ato ser inválido por vício no seu motivo.
Malgrado a regra da obrigatoriedade da motivação, os atos de mero expe-
diente e ordinatórios, de feição exclusivamente interna, sem qualquer conteúdo
decisório - por exemplo, um despacho de "junte-se aos autos a petição" -, e
alguns atos que já têm sua motivação autocompreensiva em sua própria expe-
dição, não precisam ser fundamentados. Essas exceções devem, contudo, ser
sempre vistas com cautela e apreciadas a cada caso.
TEORIA GERAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS I 51
Não se exigem requisitos formais excessivos para a motivação, podendo a
autoridade emitente do ato fazer remissão a outros atos administrativos, pare-
ceres, laudos etc. O que se impõe, contudo, é que a motivação seja clara, con-
sistente, pertinente àquilo que se está praticando (art. 50,§ 1. 0 , Lei do Processo
Administrativo Federal).
4.5 Objeto (conteúdo)
É a mudança que o ato efetua no mundo jurídico- a criação, a modificação
ou a extinção de direitos ou obrigações geradas pelo ato (exemplo: no ato ad-
ministrativo de exoneração de um servidor seu objeto é a extinção da relação
jurídico-funcional; na desapropriação, é a aquisição da propriedade pelo Esta-
do; na permissão de uso, é a criação do direito do particular de usar determina-
do bem público).
Fazendo um paralelo com o elemento motivo do ato administrativo pode-
mos dizer que o motivo são os pressupostos da incidência da norma jurídica;
enquanto o objeto são as consequências jurídicas dessa incidência (por exem-
plo, caso a Administração Pública identifique um bem de elevado valor histó-
rico -motivo -, deve, por meio do ato administrativo do tombamento, estabe-
lecer uma série de limitações ao direito de propriedade do seu titular- objeto).
O objeto do ato administrativo (o que ele faz no universo jurídico) pode
estar previsto na lei ou ela pode atribuir certo poder de escolha para a Admi-
nistração Pública (ex.: para dar conta de uma grande necessidade de educação
pública em determinado bairro, a Administração Pública pode escolher em de-
sapropriar um terreno para construção de uma grande escola pública, o que
otimizaria os recursos financeiros e humanos a serem empregados, ou preferir
desapropriar vários terrenos pequenos para construção de várias escolas, mais
próximas dos seus usuários).
5. MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO (DISCRICIONARIEDADE X VINCULAÇÃO)
É clássica, porém em vias de superação, a diferença entre atos administrativos
vinculados e atos administrativos discricionários: naqueles a lei não deixaria
qualquer margem de escolha para o administrador (por exemplo, aos setenta
0
anos deve ser deferida a aposentadoria compulsória do servidor- art. 40, § 1. ,
li, da CF/l988); ao passo que nesses (os vinculados) a lei permitiria que o ad-
ministrador adotasse mais de urna medida, todas elas legítimas (por exemplo,
abrir ou não licitação nos casos de dispensa por baixo valor do contrato - art.
24, I e li, Lei 8.666/1993).
52 I os CAMINHOS DO ATO ADMINISTRATIVO
Esse âmbito de escolha do administrador deixado pela lei, âmbito natu-
ralmente limitado, recebe tradicionalmente o nome de "mérito administrati-
vo"; e o critério pelo qual o administrador realiza a sua escolha entre o leque
de opções a ele franqueado pelo legislador é chamado "juízo de conveniência
e oportunidade".
De forma sucinta, podemos afirmar que o mérito administrativo expres-
sa no caso concreto o juízo de conveniência e a oportunidade concedidos à
Administração Pública pelo ordenamento jurídico, ou seja, conferido pela pos-
sibilidade de escolha entre várias opções, todas elas lícitas.
Discricionariedade administrativa seria, assim, a margem de escolha deixa-
da pela lei ao juízo do administrador público para que, na busca da realização
dos objetivos legais, opte, entre as opções juridicamente legítimas, pela medida
que, naquela realidade concreta, entender mais conveniente. Trata-se da esco-
lha entre indiferentes jurídicos, entre várias medidas admitidas pelo Legislador,
para quem é indiferente a opção por uma ou outra delas.
A discricionariedade, que já foi chamada de "cavalo de Troia no Princípio
da Legalidade", advém da impossibilidade de o Legislador prever todas as so-
luções que melhor atenderiam o interesse público, razão pela qual em muitos
casos decide deixar certa margem de apreciação à Administração Pública na lida
diária com as necessidades públicas.
Diz-se que a discricionariedade só pode incidir sobre o motivo e sobre o
objeto dos atos administrativos, e que a forma, a competência e a finalidade
seriam elementos que sempre são vinculados, ou seja, a respeito dos quais a lei
não deixa margem de apreciação à Administração Pública, 14 assertiva que, como
vimos acima ao tratar dos elementos dos atos administrativos, nem sempre é
seguida pelo legislador."
14. Celso Antônio Bandeira de Mello acertadamente sustenta que a finalidade também
pode ser discricionária, já que o simples fato de a Administração ter que atender ao
"interesse público", conceito extremamente indeterminado, não fecharia à Administra-
ção Pública apenas uma opção legítima (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de
direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 360 a 378). O elemento
finalidade seria, no entanto, vinculado se a lei especificasse no detalhe que interesse
público teria que ser realizado.
15. E o legislador, com todas as vênias, deve respeito somente à Constituição, não à dou-
trina. Devemos lembrar, guardados os seus exageros retóricos, da célebre frase de Kir-
chmann: "Três palavras adequadas do legislador e bibliotecas inteiras se transformam
em papel de embrulho".
TEORIA GERAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS I 53
Percebe-se a discricionariedade principalmente quando a lei se utiliza de
conceitos jurídicos indeterminados para outorgar competência ao administra-
dor público. Dentre as possíveis formas de se preencher aquele conteúdo legal
de baixa densidade normativa, o administrador o densificaria num exercício de
discricionariedade, por intermédio de um juízo de conveniência e/ou de opor-
tunidade. Mas a matéria não é pacífica na doutrina.
Eros Roberto Grau, 16 por exemplo, calcado na doutrina de Eduardo Garcia
de Enterría, adota uma concepção mais restrita de discricionariedade, limitan-
do-a às hipóteses em que a lei efetivamente outorga à Administração a prática
de atos possivelmente distintos, sendo-lhe indiferente qual venha a ser adotado.
Estes autores excluem, portanto, do conceito de discricionariedade a aplicação
de conceitos jurídicos indeterminados, já que eles manteriam essa indetermina-
ção apenas em tese: no momento da sua aplicação tais conceitos exigiriam ape-
nas uma única atitude por parte da Administração Pública, que seria a medida
correta para o caso concreto.
Logo, para estes autores, não haveria a comumente identificada proximi-
dade entre conceitos jurídicos indeterminados e discricionariedade adminis-
trativa, à conta de uma restrição da abrangência da discricionariedade, que só
existiria quando a lei expressamente faculta vários possíveis atos para a Admi-
nistração Pública (ex.: nomeação do desembargador entre os integrantes da lista
tríplice elaborada pelo Tribunal, caso em que o Chefe do Executivo tem três
opções, todas elas lícitas), mas não nos casos em que esta possibilidade plural de
atuação é depreendida apenas do uso pela lei de conceitos indeterminados. Eros
Roberto Grau chega a observar que todo conceito sempre é de alguma maneira
indeterminado, e que conceitos indeterminados são usados em todos os ramos
do Direito (ex.: "melhor interesse da criança"), mas só revestindo esse manto de
poder livremente franqueado e não sujeito ao controle jurisdicional no Direito
Administrativo.
Celso Antônio Bandeira de Mello 17 discorda dessa posição, afirmando que
todo conceito indeterminado gera três zonas de incidência: "zona de certeza
positiva", em que se tem certeza que a opção administrativa está incluída entre
as opções legais; "zona de certeza negativa", em que a medida pretendida pela
Administração Pública está evidentemente fora das possibilidades abertas pela
16. GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 7. ed. São Paulo: Malheiros,
2008.
17. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 17. ed. São Paulo:
Malheiros, 2004. p. 855 e ss.
54 I os CAMINHOS DO ATO ADMINISTRATIVO
lei; e "zona cinzenta", âmbito no qual são plausíveis várias decisões para dar
cumprimento ao conceito jurídico vago ou indeterminado. Para o autor a discri-
cionariedade estaria presente apenas nesta zona, apenas na escolha entre essas
opções razoáveis, todas elas podendo ser consideradas aplicativas do conceito
legal indeterminado.
Ou seja: afastadas as opções evidentemente contrárias e as evidentemente
concretizadoras da vontade legal, é, justamente no espaço intermediário entre
esses dois extremos, que a Administração Pública exerce sua discricionariedade,
preenchendo, no caso concreto, o conteúdo dos conceitos indeterminados , aí
incluídos, além dos conceitos jurídicos indeterminados (ex.: valor histórico), os
conceitos ditos de experiência (alto, magro, barulho, pudor etc.) e os conceitos
técnicos (ex.: medidas para evitar o sobrecarregamento das redes de transmissão
de energia elétrica). 18
Tema muito importante no estudo da discricionariedade é o de seu con-
trole judicial. De um conceito de liberdade administrativa absolutamente in-
suscetível de apreciação judicial, a discricionariedade administrativa vem sendo
objeto de uma progressiva construção jurisprudencial e doutrinária fixadora de
limites ao seu exercício.
Nesse percurso de progressivo aprimoramento dos fundamentos teóricos
e dos métodos de controle, utilizou-se, num primeiro momento, a Teoria do
Desvio de Poder, a ideia do necessário atendimento às finalidades da outorga da
18. São inúmeras as divergências no Direito Administrativo quanto à caracterização dos
conceitos técnicos e dos conceitos jurídicos indeterminados como geradores ou não
de discricionariedade. Para uma ampla discussão sobre o tema ver a obra de Sérgio
Guerra. Controle judicial dos Atos Regulatórios. Rio de janeiro: Ed. Lumenjuris, 2004.
No particular, concordamos, entre outros, com Marçaljusten Filho quando afirma que
"o conhecimento técnico poderá funcionar como instrumento de delimitação das al-
ternativas disponíveis, mas dificilmente eliminará a pluralidade de alternativas. Haverá
uma margem de escolhas, a qual propiciará um juízo de conveniência e oportunidade
por parte da autoridade encarregada de promover a aplicação da norma geraL Dito de
outro modo, rejeita-se (ainda outra vez) a concepção da discricionariedade técnica
como uma atuação neutra, imune a valorações e exteriorizadora de juízos objetivos
derivados imediatamente do conhecimento técnico-científico. Essa fórmula não des-
creve adequadamente a quase totalidade das hipóteses enquadradas no conceito de
discricionariedade técnica. Isso não equivale a negar a existência de decisões fundadas
em critérios técnicos. O que se afirma é a ausência de neutralidade em hipóteses dessa
ordem" (O Direito das Agências Reguladoras Independentes. São Paulo: Dialética, 2002.
p. 528).
TEORIA GERAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS I 55
competência discricionária, e, ainda, a necessidade de motivação dos atos dis-
cricionários. Posteriormente, principalmente por meio das lições de Massimo
Severo Giannini, 19 passou-se a entender a discricionariedade como o dever da
Administração Pública de ponderar os diversos interesses privados e públicos
envolvidos no caso concreto.
Contemporanamente vem assumindo bastante destaque a função dos prin-
cípios do Direito Público e do Direito Administrativo (proporcionalidade, mo-
ralidade, eficiência etc.) como limitadores e de condicionadores do exercício de
qualquer competência discricionária.
Por fim, vale destacar uma observação que, afinal, parecerá óbvia: não
existem, a rigor, atos inteiramente discricionários, vez que a discricionariedade
só poderá dizer respeito a dois de seus elementos: o motivo e/ou o objeto. Os
demais elementos, em todas as situações, sempre serão vinculados. E, mesmo
em relação ao motivo e/ou ao objeto do ato administrativo discricionário, eles
haverão de atender aos princípios do Ordenamento Jurídico e aos ditames da
juridicidade: discricionariedade não significa, em hipótese alguma, arbitrarie-
dade. Sendo assim, há certa artificialidade em uma separação estanque entre ato.
administrativo vinculado e discricionário. O que existe na verdade são graus de
vinculação.
6. ATRIBUTOS
Os atributos dos atos administrativos os revestem de supremacia estatal, o
que os distingue dos atos privados praticados pela Administração Pública. Re-
lembremos, aqui, alguns conceitos dos princípios de nossa disciplina.
• Presunção de legitimidade: Como a Administração está obrigada a fazer
apenas o que está previsto ou genericamente autorizado na lei, presume-
-se, de modo relativo que seus atos são legítimos, tanto em relação aos
fatos quanto em relação às razões jurídicas que os motivaram. De modo
bastante exemplificativo desse atributivo, o art. 19, li, da CF/1988, esta-
belece que um ente político não pode recusar fé aos documentos públi-
cos dos demais entes.
As consequências práticas da presunção de legitimidade são duas. Em pri-
meiro lugar, os atos administrativos podem ser imediatamente executados, mes-
19. GJANN!N!, Massimo Severo. Diritto Amministrativo. 3. ed. Milão: Ed. Giuffre, 1993. v. 2,
p. 45 a 50.
56 I os CAMINHOS DO ATO ADMINISTRATIVO
mo quando hajam sido impugnados. Além disso, o ônus da prova da ilegalidade
do ato cabe a quem alega (presunção relativa). Ou seja, não é a Administração
que tem que provar que o ato é legal ou que os fatos por ela invocados realmente
ocorreram, sem embargo das críticas existentes a tamanha amplitude, que deve
ser vista à luz das exigências do devido processo legal.
• Imperatividade: É o atributo de que a Administração Pública dispõe para
impor seus atos a terceiros sem sua prévia anuência. Ou seja, seus atos
são coercitivos. Ao contrário das relações privadas, em que, por via de
regra as obrigações extraem sua força de acordos de vontades, sendo
apenas protegidas pela lei, no Direito Administrativo, por decorrerem
diretamente da lei, os atos administrativos criam obrigações indepen-
dentemente da vontade de seus destinatários.
Este atributo também vem sofrendo algumas modificações. Em alguns ca-
sos, a Administração Pública, num esforço de legitimação de seus atos, mesmo
que não precise para a validade do ato, pode ouvir os administrados e buscar
a sua concordância. A consensualidade não exclui a imperatividade, que com
ela coexiste em estado de latência. Além disso, há atos em que o interesse é
predominantemente dos administrados (por exemplo: a autorização de uso de
um bem público, ato unilateral e, em princípio, precário, por meio do qual a
Administração Pública cede o uso privativo de um bem seu a um particular
por solicitação voluntária deste). Há ainda os permissivos legais de terminação
pacífica de conflitos entre o Estado e particulares (ex.: termos de ajustamento
de conduta etc.).
• Autoexecut01iedade: É a possibilidade de certos atos administrativos se-
rem passíveis de execução direta pela própria Administração Pública,
independentemente de qualquer ordem judicial. Exemplos clássicos
do uso desse atributo são os atos administrativos de apreensão de mer-
cadorias ou de armas, na demolição de prédios, no reboque de veícu-
los etc. Apesar de a doutrina francesa, que o concebeu, referir-se a ele
como um privilége du préalable, não se trata de um privilégio ou de
algo com caráter excepcional, já que seria uma característica ordiná-
ria do Direito Administrativo. Só não haverá a possibilidade de auto-
executoriedade quando a lei, de modo explícito ou implícito, vedá-la.
Fora isso, salvo casos de eminente risco para a segurança ou para a
saúde pública, em que a oitiva da particular pode se dar posteriormen-
te, o exercício da autoexecutoriedade deverá respeitar o direito consti-
tucionalmente assegurado ao prévio contraditório e ampla defesa (art.
5. 0 , IV, CF/1988).
TEORIA GERAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS I 57
7. CLASSIFICAÇÃO
Buscaremos, aqui, longe de repassar todas as possibilidades classificató-
rias dos atos administrativos, ordená-los, de forma simples, no que possuem de
mais essencial. Escolhemos, para isso, quatro critérios classificatórios: quanto à
situação jurídica gerada, quanto à vontade formadora, quanto à exequibilidade
e quanto ao ãmbito de sua repercussão.
7.1 Quanto à situação jurídica gerada
Quanto à situação jurídica por eles gerada, os atos administrativos podem
ser normativos ou concretos. Os primeiros não possuem destinatários determi-
nados, configurando normas gerais e abstratas; por isso, são, em si, invalidáveis
judicialmente, salvo em controle de constitucionalidade. O que pode ser im-
pugnado judicialmente são os atos administrativos concretos deles decorrentes.
Assim, uma portaria que estabeleça os critérios de promoção por mérito do ser-
vidor servirá, na prática, como um guia geral para que tais progressões funcio-
nais sejam aplicadas; no entanto, a discussão judicial, em princípio, só poderá
dizer respeito ao ato administrativo concreto que fez ou ameaça fazer (ou deixa
de fazer) a promoção específica de um servidor.
Os atos administrativos normativos são revogáveis, por serem expressão
da discricionariedade e por serem normas em sentido próprio, ou seja, não ge-
ram direito à sua permanência no ordenamento jurídico. Da mesma forma que
ninguém possui direito adquirido a regime jurídico ou à continuidade legislati-
va, também não se pode pretender que os atos administrativos normativos não
possam ser revogados ou alterados. A revogação, no entanto, deverá respeitar
os direitos adquiridos e confianças legítimas geradas durante a vigência do ato.
Os atos concretos, também chamados de individuais ou de especiais, pos-
suem destinatários certos, fazendo nascer uma situação jurídica particular, ge-
rando encargos ou criando, diretamente, direitos e deveres que ingressam na
esfera de seu destinatário (exemplos: a desapropriação de um bem, a nomeação
de um servidor, a concessão de licenças etc.). Por isso, sempre podem ser ataca-
dos em Juízo e, caso produzam direitos que hajam sido efetiva e regularmente
adquiridos, não podem ser revogados.
Observe-se que a simples existência de uma pluralidade de sujeitos atin-
gidos pelo ato administrativo não o torna um ato normativo, desde que todos
esses sujeitos sejam determinados. Dessa forma, o ato de desapropriação de
quatro imóveis para a construção de uma escola municipal não é ato normativo
58 I os CAMINHOS DO ATO ADMINISTRATIVO
pelo simples fato de atingir quatro proprietários, os quais restam absolutamente
determinados.
7.2 Quanto à vontade formadora
Segundo o critério da vontade formadora, os atos administrativos podem
ser simples, complexos ou compostos.
O ato administrativo simples é aquele que resulta da manifestação da von-
tade de um único órgão, seja ele unipessoal ou colegiado. Assim, decisões to-
madas por um Conselho, ou o decreto de promoção de servidor. O que importa
é a vontade unitária (não de agente público, mas de órgão) que lhe dá origem.
Já o ato complexo é formado pela conjugação da vontade de mais de um
órgão para a prática de um ato administrativo formal e materialmente único.
Um bom exemplo seria o Decreto, assinado pelo Chefe do Poder Executivo e
referendado pelos Ministros de Estado das áreas relacionadas ao seu conteúdo.
Por fim, o ato administrativo composto é o que resulta da vontade de ape-
nas um órgão, mas que depende do controle prévio (anuência prévia) ou poste-
rior (homologação) de outra autoridade pública para ser exequivel. O ato aces-
sório pode ser pressuposto do ato principal (por exemplo, a prévia aprovação,
pelo Senado, da nomeação do Procurador-Geral da República - art. 84, XIV,
CF/1988) ou posterior ao ato principal (por exemplo, a ratificação, pela autori-
dade superior, da dispensa de licitação).
Ao contrário dos atos administrativos complexos, nos atos compostos não
há apenas um ato, mas dois, um principal (que traz o seu conteúdo), e outro,
acessório (ato anterior ou posterior que controla o ato principal).
A diferença entre o ato composto e o procedimento administrativo não é
fácil; há mesmo quem (como Celso Antônio Bandeira de Mello 20 ) não os dis-
tinga. Naquele temos um ato acessório e um ato principal, enquanto neste há
vários atos acessórios e um ato principal-final, sendo que, nas duas hipóteses, a
invalidação do(s) acessório(s) invalida o principal.
7.3 Quanto à exequíbíiídade
Atos administrativos perfeitos são os que possuem todos os elementos da
sua formação: o ato existe. Os atos que não possuem todos os elementos cons-
20. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 17. ed. São Paulo:
Malheiro5, 2004. p. 391 e 55.
TEORIA GERAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS I 59
titutivos são inexistentes, nem chegando a se aperfeiçoar como atos administra-
tivos. Um exemplo de ato administrativo inexistente seria aquele praticado por
quem nem a aparência de servidor possui.
Já os atos válidos são aqueles em que, além de todos os seus elementos
estarem presentes- já são, portanto, atos administrativos perfeitos/existentes-,
também se encontram em plena conformidade com a lei e com a Constituição,
sendo, portanto, além de perfeitos, válidos (agente competente, forma legal,
objeto e motivo legal e finalidade pública ou legal).
Hely Lopes Meirelles 21 acreditava que, no Direito Administrativo, não há
diferença prática entre a inexistência e a invalidade do ato administrativo, já
que, segundo a sua doutrina, ambos não produziriam qualquer efeito. Mas, com
a evolução doutrinária e legislativa do Direito Administrativo, adotando posição
menos rigorosa em relação aos efeitos ex tunc da nulidade dos atos administra-
tivos, a diferença entre os atos inexistentes e os atos nulos passou a ser muito
importante, porque estes em tese admitem a convalidação (também chamada de
sanatória), que é o aproveitamento do ato inválido, porém existente- já que não
se pode sanar o que nem existe.
Por sua vez, os atos administrativos eficazes são aqueles que estão aptos a
produzir efeitos por não estarem sujeitos a prazo, condição suspensiva, publica-
ção ou ato controlador de outra autoridade.
Em regra, o ato administrativo terá eficácia imediata, a partir do momento
em que for editado, ou posterior - por exemplo, trinta dias após a sua publi-
cação. Mas a retroatividade dos atos administrativos é, em principio, vedada,
só comportando exceções fortemente esteadas em princípios da Administração
Pública como os da legalidade, da continuidade do serviço público e da segu-
rança jurídica. Odete Meduar indicou, com base nesses princípios, os seguintes
atos administrativos retroativos: invalidação de outro ato administrativo, rein-
tegração (retorno do servidor ao serviço público em razão da nulidade do seu
desligamento) e a nomeação ou designação de servidor com efeitos retroativos à
data em que efetivamente começou a trabalhar para o Estado.
As três qualificações (ato existente/perfeito, válido e eficaz) podem ser
combinadas entre si. Podemos ter atos administrativos perfeitos, inválidos e
eficazes (uma exoneração de servidora pública ocupante de cargo em comissão,
expressamente fundamentada em sua orientação sexual, pode ser tida por in-
constitucional, mas, pelo menos no primeiro momento, possui todos os elemen-
21. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 23. ed. São Paulo: Malheiros,
1998. p. 153/4.
 r
60 I os CAM!NHOS DO ATO ADM!N!STRAT!VO
tos e produz efeitos imediatamente), atos administrativos perfeitos, inválidos e
ineficazes (no caso anterior, se a exoneração só produzisse efeitos a partir do
mês seguinte), ou atos administrativos perfeitos, válidos e ineficazes (uma ces-
são legal de servidor, entre duas entidades estaduais, que só produzirá efeitos a
partir do início do próximo mês por ter sido sujeita a um prazo).
7.4 Quanto ao âmbito de repercussão
Essa classificação focaliza o espectro de produção de efeitos do ato, se in-
ternos ou externos à Administração Pública. Os atos administrativos externos
visam à produção de efeitos exógenos à Administração Pública, ou seja, sobre
os particulares (por exemplo, um decreto expropriatório). Já os atos adminis-
trativos internos objetivam a produção de efeitos jurídicos apenas no interior
da máquina administrativa (assim, uma portaria de organização dos serviços
de determinada repartição pública, fixando-lhes, por exemplo, as competências
internas, ou o ato de lotação de um servidor público).
Os atos internos teriam como escopo apenas a organização interna da Ad-
ministração e a orientação dos seus servidores, ainda que, na prática, possam
produzir importantes efeitos reflexos nos direitos e interesses dos cidadãos,
razão pela qual autores há que refutam essa classificação. Para ficarmos num
exemplo simples, uma alteração de competências numa Secretaria de Estado,
concretizada por meio de Decreto do Governador, e, portanto, por um ato ad-
ministrativo interno, pode alterar a autoridade impetrada num mandado de
segurança.
8. DESFAZIMENTO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
A Administração Pública pode desfazer seus próprios atos por considera-
ções de mérito, isto é, por reavaliação da conveniência e oportunidade do ato,
ou pela detecção de uma ilegalidade, ao passo que o Poder judiciário só pode
extingui-los quando forem ilegais.
Há quatro formas básicas de desfazimento dos atos administrativos: revo-
gação, invalidação, cassação e decaimento. Vamos estudá-las uma a uma.
8.1 Revogação
É a supressão, pela Administração Pública, motivada por questões de
conveniência e oportunidade, de ato administrativo válido e eficaz (art. 53, Lei
do Processo Administrativo Federal). É emanação direta do Poder Discricioná-
TEOR!A GERAL DOS ATOS ADM!N!STRAT!VOS I 61
rio. Decorre da mudança na avaliação do interesse público relativo àquele ato.
Por isso, o judiciário não pode, no exercício da função jurisdicional, determinar
a revogação de atos administrativos, pois estaria ingressando no mérito admi-
nistrativo.
De forma geral, será o próprio agente que praticou o ato, ou seu superior
hierárquico, quem poderá revogar o ato, devendo fazê-lo sempre motivadamen-
te (art. 50, VIII, Lei 9. 78411999).
O poder de revogar atos, como qualquer competência discricionária, não
é ilimitado, e o Direito Administrativo traçou alguns limites ao seu exercício.
a) Os atos vinculados são impostos diretamente pela lei, não cabendo juízo
de conveniência e oportunidade quanto à sua expedição ou manutenção, tendo
em vista que a lei contemplou apenas uma solução legítima, correspondente à
que já foi tomada pela Administração Pública, não podendo ser revogados. Ora,
se a Administração Pública não tinha liberdade para deixar de emitir o ato, não
tem como ela ter discricionariedade para, uma vez editado o ato, desfazê-lo.
b) O direito adquirido é importante limite à revogação dos atos administra-
tivos (c f., mais uma vez, o art. 53 da Lei 9. 784/1999 - Lei do Processo Adminis-
trativo Federal, e enunciado da Súmula 473 do STF). Mesmo os atos discricio-
nários, depois de praticados, podem gerar direitos adquiridos, os quais devem
ser respeitados.
(c) Os atos consumados, isto é, aqueles atos que já exauriram comple-
tamente os seus efeitos jurídicos (o que, por si só, já constitui uma espécie
de extinção do ato administrativo), não poderiam, naturalmente, ser extintos
mais uma vez, agora pela revogação. Por exemplo, se o Poder Público pagou
voluntariamente pelo terreno que desapropriou, tendo o particular concorda-
do e sido ultimada a aquisição do bem pelo Estado. Não se pode, agora, revo-
gar uma desapropriação que já se encerrou por completo, que, na verdade, já
até se extinguiu; e uma revogação de um ato já extinto é uma revogação sem
objeto; e
(d) A coisa julgada administrativa é barreira à revogação do ato. O termo
é um empréstimo, não muito técnico, do Direito Processual Civil. Consiste na
imodificabilidade do ato "no ãmbito da Administração Pública", por haverem
sido esgotados todos os meios "administrativos" de impugnação da decisão. Há
polêmica em relação à aceitação do instituto da coisa julgada administrativa em
razão de a Administração Pública ter autotutela para invalidar seus atos ilegais,
ao menos enquanto ainda não estiver precluso o prazo para o exercício de tal
poder (cinco anos- art. 54, Lei 9.784/1999). Ora, se a Administração Pública
pode e deve invalidar seus atos de ofício, não poderia, para esses autores, ficar
62 I os CAMINHOS DO ATO ADMINISTRATIVO
obrigada a manter um ato ilegal ou inconveniente em razão de já ter decidido
sobre ele uma vez.
Entendemos que, inclusive pelo princípio da confiança legítima, se há uma
decisão administrativa "final", e se já não é mais possível a anulação do ato, a
coisa julgada é, também, óbice à revogação.
Parte da doutrina acrescenta ainda um quinto limite à revogação, tendo por
base o princípio da segurança jurídica: (e) a exigência de que o fato a implicar
a reavaliação da conveniência do ato a ser revogado seja superveniente à sua
prática. Não se poderia, então, revogar ato administrativo com base em um novo
juízo das mesmas circunstâncias fáticas existentes quando de sua edição, exigin-
do-se um fato novo para gerar um novo juízo de conveniência e oportunidade.
Além dos mencionados limites, há também a exigência procedimental de
prévia observância do devido processo legal, já que este é garantido não apenas
nas situações em que o particular esteja sendo "acusado" de algo ilegal, mas
em qualquer caso em que a sua esfera jurídica individual e as suas expectativas
legítimas puderem ser afetadas. 22
Obedecidos esses limites, a revogação do ato administrativo não gera di-
reito indenizatório ao particular eventualmente afetado. Se desobedecidos os
limites, aí sim será cogitada indenização, sendo comum, nesses casos, a adoção
do termo tecnicamente não muito correto de "revogação expropriatória", carac-
terizada muito mais como um verdadeiro esbulho administrativo, uma desapro-
priação indireta do direito já adquirido pelo administrado ao ato administrativo,
do que como uma revogação propriamente dita, que se pressupõe legítima. É la-
mentavelmente frequente que ocorram "revogações expropriatórias" de licenças
para construir, que são atos administrativos vinculados e, assim, insuscetíveis
22. "Mandado se segurança- Nulidade de ato administrativo pela própria Administração
- Ilegalidade reconhecida - Violação aos princípios da moralidade e da impessoali-
dade- Aplicabilidade das Súmulas 346 e 473 do STE Na aplicação das Súmulas 346
e 4 73 do STF, tanto a Suprema Corte, quanto este STJ, têm adotado com cautela a
orientação jurisprudencial inserida nos seus enunciados, firmando entendimento no
sentido de que o poder de a Administração Pública anular ou revogar os seus próprios
atos não é tão absoluto, como às vezes se supõe, eis que, em determinadas hipóteses,
hão de ser inevitavelmente observados os princípios constitucionais da ampla defesa e
do contraditório. Isso para que não se venha a fomentar a prática de ato arbitrário ou
a permitir o desfazimento de situações regularmente constituídas, sem a observância
do devido processo legal ou de processo administrativo, quando cabível. Provimento
do recurso ordinário" (STJ, RMS 10.673/Rj, l.aT., Min. rei. Francisco Falcão). A única
ressalva que se faz ao acórdão é que ele parece confundir as figuras da anulação com
a da revogação.
TEORIA GERAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS I 63
de desfazimento desse modo. Para Celso Antônio Bandeira de Mello, sendo esta
"revogação" contrária ao Direito, ela é nula, e a Administração deve buscar as
vias normais da desapropriação do direito adquirido. 23
8.2 Invalidação
É a extinção do ato administrativo por ser contrário ao Direito, que pode
ser feita tanto pela própria Administração Pública, de ofício ou por provocação,
como pelo Poder judiciário quando provocado.
Trata-se de um dever da Administração que não pode se quedar inerte caso
detecte algum ato administrativo antijurídico. A respeito da invalidação dos atos
administrativos pela Administração, é importante destacar, mais uma vez, a Sú-
mula 473 do STF, e o art. 53 da Lei 9.784/1999: "A Administração deve anular
seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por
motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos".
A simples mudança na interpretação jurídica eventualmente adotada pela
Administração Pública não pode levar à invalidação de atos administrativos já
praticados." Note-se, entretanto, que estamos tratando, aqui, de simples mu-
danças de orientação a partir de pontos de vista plausíveis, mas diferentes, tão
comuns no Direito, mas não de mudanças de interpretação que signifiquem,
na verdade, correções de ilegalidades. Nesse caso, a Administração pode e deve
invalidar os atos praticados contra o ordenamento jurídico.
Importante questão diz respeito ao eventual prazo para o exercício do dever
da Administração Pública de invalidar atos administrativos: há os que entendem
que, em virtude do princípio da legalidade, não há prazo limite, a não ser que
exista previsão expressa e específica nesse sentido (Diogo de Figueiredo Moreira
Neto e Odete Medauar); outros fazem analogia com o maior prazo prescricional,
que é de dez anos (art. 205 do CC/2002); e há, ainda, os que aplicam, por ana-
logia e pelo princípio da igualdade, o prazo quinquenal de prescrição das ações
23. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso ele direito administrativo. 17. ed. São Paulo:
Malheiros, 2004. p. 420-l.
24. Lei 9.784!1999: "Art. 2. 0 A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos prin-
cípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, morali-
dade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os
critérios de: (. .. ) XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor
garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de
nova interpretação".
64 I os CAMINHOS DO ATO ADMINISTRATIVO
0
judiciais contra a Fazenda Pública (art. 1. do Dec. 20.910/1932), sendo este
o entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro e José dos Santos Carvalho
Filho, que tem prevalecido, inclusive na legislação (art. 54, da Lei 9.784/1999,
cuja aplicabilidade direta aos Estados e Municípios é discutível).
O decurso do prazo consistiria no que Diogo de Figueiredo Moreira Neto
denomina de "fato sanatório" da nulidade do ato administrativo. 25
Quanto aos efeitos temporais da invalidação dos atos administrativos, Hely
Lopes Meirelles26 acredita que, como, no Direito Administrativo, todas as nor-
mas são de ordem pública, sua violação sempre leva à nulidade absoluta (retroa-
tiva) do ato, não havendo como se verificar, portanto, a sua mera anulabilidade.
Lança mão, portanto, da distinção que existe no Direito Civil entre atos nulos
(violadores de normas de ordem pública, nulidade declarável de ofício e com
efeitos retroativos) e atos anuláveis (violadores de normas disponíveis, devendo
ser requerida e com efeitos ex nunc).
No entanto, a atual doutrina administrativista, em sua grande maioria, en-
tende que, em atenção ao princípio da segurança jurídica (principalmente nos
casos em que houver decorrido um grande lapso de tempo desde a prática do
ato até o momento em que se pretende invalidá-lo) e à boa-fé dos administrados,
em alguns casos deve-se admitir a manutenção dos efeitos do ato administrativo
ilegal. Pensemos, por exemplo, numa licença para construção, que se descobre
ilegal após vários anos que diversas famílias já habitam o local, muitas delas até
mesmo terceiros adquirentes de boa-fé.
Em nossa opinião a questão é de "modulação temporal dos efeitos da de-
claração da nulidade, e não de se aceitar ou não a anulabilidade no Direito
Administrativo". Essa figura na teoria geral do direito visa a proteger tão somen-
te direitos disponíveis, em princípio inexistentes no Direito Administrativo. A
anulabilidade tem diversas características, conforme enumeradas no penúltimo
parágrafo acima; a não retroatividade dos seus efeitos é apenas uma delas, a
única presente nos casos em que os efeitos da declaração da nulidade pela Ad-
ministração Pública têm de ser modulados para proteger a segurança jurídica
de particulares."
25. A opinião dos autores citados neste parágrafo consta de suas obras acima já citadas.
26. MEmELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 23. ed. São Paulo: Malheiros,
1998. p. 154.
27. Lembremos, em analogia diretamente pertinente, que atualmente a própria declaração
de inconstitucionalidade de leis pode não ter efeitos retroativos, e nem por isso alguém
ousa sustentar que, nestes casos, a lei era meramente anulável.
TEORIA GERAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS I 65
A Administração Pública pode, segundo Diogo de Figueiredo Moreira
Neto, com quem concordamos, sopesar a segurança jurídica e a boa-fé com a
legalidade violada e declarar a nulidade do ato, mantendo, contudo, seus efei-
tos. Para Maria Sylvia Di Pietro, estaríamos, nestes casos, diante do instituto
da "confirmação" do ato, pelo qual a Administração Pública decide, diante dos
valores conflitantes em jogo (aplicação pura e simples da regra jurídica versus
segurança jurídica), manter o ato em si, deixando de declarar sua nulidade.
Para efeitos práticos, não há diferença entre declarar a nulidade, mas manter os
efeitos do ato ou, pelos mesmos fundamentos, deixar de declarar a sua nulidade.
Pode-se, também, a depender do caso concreto, chegar a uma solução
intermediária, de invalidação com efeitos apenas a partir da edição do ato in-
validador ou a partir de quando o particular passou a ter má-fé, conhecendo
o vício do ato administrativo que o beneficiava. Este seria o caso de viúva que
percebia de boa-fé pensão concedida por uma lei que, posteriormente, vem a
ser declarada inconstitucional em AD!n. A consequente invalidação adminis-
trativa do ato concessivo da pensão deveria gerar efeitos a partir da publicação
do acórdão da AD!n, quando a viúva teria tomado conhecimento do vício. A
partir de então ela teria inclusive que devolver as quantias inconstitucional-
mente percebidas, mas as quantias anteriormente pagas, ainda que constitucio-
nais, seriam respeitadas 28
Trata-se de ponderação entre a necessidade de cumprimento dos preceitos
legais e o princípio da segurança jurídica, que também tem sede constitucional
(legalidade ampla), que, à vista do caso concreto, pode levar a uma conclusão
pela manutenção de efeitos pretéritos de um ato ao final reconhecidamente
ilegal.
Portanto, ressalvadas as hipóteses vistas acima de ponderação com a segu-
rança jurídica, a declaração de nulidade do ato administrativo opera efeitos ex
tunc (retroativos) obrigando as partes a repor as coisas ao status quo ante.
28. Veja-se, no mesmo raciocínio, a declaração de inconstitucionalidade de leis que cria-
ram municípios cuja nulidade foi, portanto, declarada pelo STF, mas de cujos efeitos
(de tal nulidade) foram pro traídos para o [uturo. Por exemplo, na ADin 2.240, o Tribu-
nal Pleno do STF, por unanimidade, julgou procedente pedido formulado pelo Partido
dos Trabalhadores para declarar a inconstitucionalidade da Lei 7.619/2000, do Estado
da Bahia- que criou o Município de Luís Eduardo Magalhães, decorrente do desmem-
bramento de área do Município de Barreiras-, determinando, contudo, por maioria,
que a vigência de referida lei fosse mantida pelo prazo de 24 meses até que o legislador
estadual estabelec~sse novo regramento.
66 I os CAMINHOS DO ATO ADMINISTRATIVO
Mas o ato administrativo ilegal não precisa necessariamente ter a sua nuli-
dade declarada, independentemente dos maiores ou menores efeitos temporais
dessa declaração. A Administração Pública dispõe de alguns instrumentos que,
em vez de reconhecerem a nulidade do ato, curam o seu vício e salvam a sua
juridicidade, dentro do princípio da preferencial conservação dos atos jurídicos.
Um dos instrumentos de que a Administração Pública pode se utilizar para
1nanter um ato ad1ninistrativo inicialmente nulo é a \Çconvalidação", que é a
nova prática do ato, sem o vício que originariamente o inquinara, de forma a se
proceder à sua validação ex tunc.
Alguns autores acreditam que a convalidação é um ato discricionário, ou
seja, que a Administração Pública pode optar por invalidar o ato, ou, então,
por consolidá-lo, doutrina que parece ter sido acolhida pelo art. 55 da Lei do
Processo Administrativo ("Em decisão na qual se evidencie não acarretarem
lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem
defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração"). Já ou-
tros, entre eles Celso Antõnio Bandeira de Mello, 29 defendem que, em regra, a
Administração Pública tem a obrigação de convalidar o ato, como imposição
da segurança jurídica, e que isso em nada contrariaria a legalidade, já que a
convalidação seria uma forma de restaurá-la. Lembramos também que, sendo
a segurança jurídica um princípio da Constituição, também ela integra o bloco
impositivo da legalidade ampla.
A convalidação não pode ser admitida em relação a todos os vícios dos atos
administrativos, dependendo a sua possibilidade do elemento do ato adminis-
trativo em que ocorreram os vícios.
De forma geral, admite-se a convalidação nos casos de vício de forma e de
competência, e, nesta última hipótese, estaremos diante da convalidação em sua
modalidade de "ratificação", que só pode ser praticada dentro da mesma linha
hierárquica (pelo superior hierárquico em relação ao ato praticado pelo seu su-
bordinado que não tinha competência para tanto- ex.: um ato de desapropria-
ção praticado por um Ministro de Estado, quando a lei atribui competência para
editá-lo apenas ao chefe do Poder Executivo, pode ser convalidado/ratificado
com efeitos retroativos por um decreto seu).
Quanto ao motivo e à finalidade, não é possível a convalidação, uma vez
que tanto um quanto o outro são irreversíveis. Ou os pressupostos fáticos que
motivaram o ato ocorreram, ou não. Da mesma fonna, não há como se corrigir
29. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 17. ed. São Paulo:
Malheiros, 2004. p. 431 a 437.
TEORIA GERAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS I 67
depois a intenção subjetiva do agente viciada em razão do seu interesse par-
ticular quanto à prática do ato. Ambos são ontologicamente insuscetíveis de
correção.
Já diante de um objeto ilegal, estaríamos diante da chamada "conversão",
que alguns consideram como espécie de convalidação, e outros um instituto
autônomo. Pela conversão, a Administração Pública pratica um novo ato (legal)
substituindo o anterior (ilegal), com efeitos ex tunc. Assim, por exemplo, a con-
cessão de uso de bem público feita ilegalmente sem licitação é convertida em
autorização de uso de bem público, para a qual a lei não exige prévia licitação
formal.
Não se deve confundir a "convalidação", em qualquer de suas espécies,
com a "confirmação". Aquela torna legal o ato ilegal, enquanto esta, como vi-
mos, não corrige o ato ilegal, mantendo-o tal como foi praticado, mas deixa de
declarar sua nulidade pelo decurso do prazo para que a Administração Pública
pudesse declarar a sua nulidade. 30
Alguns incluem no conceito de confirmação também a decisão da Admi-
nistração Pública de, mesmo diante de um ato nulo, deixar ele gerar plenamente
seus efeitos, para o passado e para o futuro, por sopesamento com a segurança
jurídica. Como vimos acima, em nossa opinião a nulidade continua sendo de-
clarada, mas apenas os seus efeitos serão obstados para proteger a segurança
jurídica dos envolvidos, circunstância sem dúvida especial que deve constar do
próprio ato declaratório da nulidade.
Vale registrar que, ao contrário do que ocorre no Direito Civil, em que a
incapacidade civil e os vícios de consentimento do agente acarretam necessaria-
mente a invalidade do ato, no Direito Administrativo tal relação- entre vício de
consentimento e invalidade- não é imediata. Apenas razões próprias do Direito
Administrativo, ainda que eventualmente decorram do vício de consentimento
do agente, poderão levar à nulidade. Assim, num exemplo, o auto de infração,
editado sob coação pelo agente público, será anulado apenas se houver, além da
coação, vício em sua motivação ou se invoca incidência tributária não prevista
em lei como infração administrativa. Outro exemplo: o ato administrativo, in-
teiramente vinculado, que foi praticado por servidor em crise mental, mas que
30. Tanto a declaração de nulidade (quando feita pela própria Administração Pública, e
não pelo Judiciário) como todos esses meios de "salvamento" de atos administrativos,
também são atos administrativos per se, apenas com a peculiaridade de incidirem sobre
outros atos administrativos. Dessa forma, aplicam-se-lhes todos os elementos e exigên-
cias expostos em relação aos demais atos administrativos.
68 I os CAMINHOS DO ATO ADMINISTRATIVO
se enquadra nos estritos ditames legais, é válido (uma aposentadoria compul-
sória em razão dos setenta anos do servidor, quando este realmente já comple-
tou setenta anos, continuará sendo válida independentemente da incapacidade
mental do servidor que o editou. Lembremos que, mesmo no caso de o ato ter
sido praticado por "servidor de fato" - que tem apenas a aparência de ser ser-
vidor-, a mencionada concessão de aposentadoria continuaria sendo válida).
Por derradeiro, cabe uma alusão à figura dos "atos administrativos me-
ramente irregulares". Em não havendo prejuízos a particulares ou a interesses
curados pela Administração Pública, não é porque uma regra foi descumprida
que se há de falar em nulidade. Como dispõe o velho brocardo, não há nulidade
se não houver prejuízo (pas de nullité sans griej).
Esse entendimento também encontra fundamento no art. 55 da Lei de Pro-
cesso Administrativo, que institui um verdadeiro "poder-dever" à Administra-
ção, no sentido de que, sempre que possível, deverão ser mantidos os atos ad-
ministrativos que contenham defeitos irrelevantes que não importem prejuízos
a terceiros: "Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao
interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos
sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração" 3I
Raúl Bocanegra Sierra explica que essa solução decorre do princípio da
conservação dos atos jurídicos. 32 Poderíamos citar como exemplo um ato de
dispensa de licitação por urgência em que toda a fundamentação foi adequada e
específica (narrando a situação emergencial em questão), mas deixou de citar 0
inciso legal que contempla a hipótese, quando na praxe administrativa e do seu
controle todos já sabem tratar-se do inc. IV do art. 24 da Lei 8.666/1993.
8.3 Cassação
É a modalidade punitiva de extinção do ato administrativo, que ocorre
quando o particular por ele beneficiado descumpre um dos requisitos que
condicionaram a expedição do ato. Assim, o desfazimento de licença para cons-
truir por inobservãncia do projeto submetido pelo particular e aprovado pela
Administração Pública é exemplo de cassação do ato administrativo.
31. Note-se que no dispositivo a lei estende o instituto da convalidação aos atos mera-
mente irregulares, quando a doutrina construiu a figura da convalidação em relação
aos atos nulos. Tradicionalmente as meras irregularidades não precisam de um outro
ato admi~istrativo para que elas fossem relevadas. Com esse dispositivo legal, se lite-
ralmente mterpretado, essa necessidade já passa a ser defensável.
32. SIERRA, Raúl Bocanegra. La teoria del acto administrativo. Madrid: Iustel, 2005. p. 200.
TEORIA GERAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS I 69
8.4 Decaimento
Trata-se da extinção do ato administrativo em razão da sua ilegalidade su-
perveniente: "um ato, produzido validamente, pode tornar-se inválido devido
33
a uma modificação na ordem legal que lhe retire o fundamento de validade" ,
desde que, naturalmente, tal extinção não fira a segurança jurídica do cidadão,
aí incluída a proteção ao direito adquirido e o ato jurídico perfeito.
Por exemplo, o art. 6. 0 da Lei 9.+37/1997 dava amplo poder discricionário
à Administração Pública para conceder e manter autorizações para porte de
arma. Hoje, com o art. 6. 0 da Lei 10.826/2003, o porte de arma é, como regra,
vedado, salvo para as categorias de pessoas nele enumeradas (ex.: policiais).
Com isso, as autorizações de porte de arma concedidas a pessoas que não se
encontrem no rol do citado art. 6. 0 foram extintas por decaimento. No caso, não
há de se invocar em defesa da manutenção da autorização o direito adquirido,
pois a legislação anterior já deixava clara a sua precariedade.
Há duas espécies de decàimento: pela perda superveniente do seu suporte
normativo e pela perda superveniente do seu suporte fático (ex.: ato de requisi-
ção administrativa de um remédio raro para tratar de determinado doente que,
no meio-tempo, vem a falecer- com a sua morte, há o decaimento da requisição
administrativa). Interessante a nomenclatura sugerida por Guido Zanobini para
a hipótese, de invalidade sucessiva, "consistente no desaparecimento de algum
dos aspectos de fato, que foram juridicamente necessários para editar o ato ou
que influenciaram no sentido de que fosse editado".
A doutrina não diverge quanto à extinção do ato administrativo em ambas
as hipóteses (perda do suporte normativo e perda do suporte fático), embora
utilize nomenclaturas diversas: decaimento, espécie peculiar de revogação, ca-
ducidade, desaparecimento, esgotamento ..."
Diverge a doutrina, no entanto, a respeito de se a extinção pelo decaimento
se dá antomaticamente, pela própria lei ou a insubsistência do fato que servira
33. no AMARAL, Antônio Carlos. Extinção do ato administrativo. São Paulo: Ed. RI,
CINTRA
1978. p. 54. Hâ autores tambêm que, para essas hipóteses, adotam a nomenclatura
de revogação ou de caducidade do ato administrativo. Não concordamos com essas
nomenclaturas, pois a primeira deve ser restrita à relação entre leis no tempo, não
entre estas e atos jurídicos de distinta natureza; e esta ou equivale à decadência ou nas
concessões tem caráter de extinção punitiva.
34. Para um inventário dessas posições, ver Fábio Mauro de Medeiros. Extinção do ato
administrativo em razão da mudança de lei (decaimento). Belo Horizonte: Ed. Fórum,
2009. p. 95 a 113.
70 I os CAMINHOS DO ATO ADMINISTRATIVO

de fundamento, ou se precisa de outro ato administrativo para reconhecer a

sua extinção, com o que haveria a oportunidade inclusive para oferecimento ao
cidadão da oportunidade de contraditório para, eventualmente, defender a ma-
nutenção do ato. Por esta segunda corrente de pensamento, o decaimento seria
Aro
ADMINISTRATIVO ~

um ato administrativo declaratório (não uma extinção ipso jure) com efeitos E ATO DA ADMINISTRAÇAO:
retroativos à data da entrada em vigor da lei que o extinguiu."
EXISTE AINDA ALGUM SENTIDO
NESTA DISTINÇÃO?

BERNARDO 5TROBEL GUIMARÃES

RESUMO: O texto visa a discutir se atualmente ain- AasTRACT: This paper discusses if the difference
da há sentido na tradicional distinção entre atos between admistrative acts and acts from
administrativos e atos da administração, con- the Administration still being valid this days,
cluindo pela superação dessa distinção. concluding it is not.

PALAVRAS-CHAVE: Ato Administrativo- Ato da Ad- KEYWORDS: Admistrative Act - Act from
ministração- Classificação. Administration- Classification.

SUMÂRIO: 1. Algumas palavras acerca do direito administrativo e da sua doutrin.a- 2.

Ato da Administração e Ato Administrativo: a classificação tradicional - 3. Ha sen-
tido ainda na distinção ato administrativo/ato da administração?- 4. O mod~lo da
atuação administrativa como conceito determinante- 5. Conclusões- 6. Referenc1as
bibliográficas.

35. Idem, p. 147 ess.