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El modo de probar en las audiencias previas

Juan Manuel Oliva1

El primer Panel del VI Congreso Provincial de Derecho Procesal

Penal, llevado a cabo en la ciudad de Rosario los días 10 y 11 de
agosto de 20172, abrió un espacio de debate sobre cuestiones tales
como: “Buena fe, objetividad y argumentación en audiencias previas.
Consecuencias y responsabilidades funcionales y procesales. La labor
del juez al resolver”. Habiéndome tocado integrar el mismo, me
propongo ahora reflexionar con mayor profundidad sobre el modo como
el Fiscal y las demás partes deben o pueden demostrar lo que afirman
en las audiencias de investigación penal preparatoria (IPP), sin dejar de
atender también el rol de los jueces frente a esta problemática.
Una primera aproximación al tema, nos muestra la perspectiva
de quienes sostienen que las audiencias previas son de carácter
puramente argumental, y que si en ellas se tuvieran que ventilar los
conflictos mediante testimonios u otros medios de prueba, podrían
llegar a gestarse verdaderos juicios anticipados que desnaturalizarían
la finalidad de la IPP. Tal posición, que voy a denominar
argumentalista, no niega que en este tipo de audiencias se deba
acreditar lo que se afirma, sino que interpreta que para hacerlo basta
con que las evidencias se expongan oralmente, sin que sea “necesario”
que se muestren al juez los textos escritos del legajo de investigación
fiscal (LIF), ni que un testigo declare, ni que se reproduzcan en
audiencia registros guardados en soporte de audio y/o video. Un punto

1 Profesor Titular de la Materia Derecho Procesal Penal en la UCSE DAR; Profesor

Adjunto (Titular Interino) de la misma materia en la UNL; Docente de Posgrado; Juez de
Segunda Instancia de los Tribunales de la Quinta Circunscripción Judicial de la Provincia de
Santa Fe.

2 El mismo fue organizado conjuntamente por las Universidades UCA, UNR y UCEL,
bajo la consigna: “Profundizando el sistema acusatorio”. El Panel N° 1 estuvo integrado por la
Dra. Silvina Manes, el Dr. Víctor Corvalán y quién suscribe, bajo la moderación del Dr. Mario
Martín Barletta.
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de vista extremo sobre esta misma lógica, nos diría que se encuentra
terminantemente “prohibido” mostrar o producir nada en la audiencia.
En las antípodas, se ubican aquellos que requieren que todo lo
que se diga en la audiencia sea respaldado con la entrega o exhibición
del legajo, o mediante la producción de evidencias, bajo sanción de no
tener por demostrado lo que se afirma. Llamaré a esta posición,
probatoria tradicional, destacando que en su versión extrema,
permitiría al juez pedir el legajo por su propia iniciativa.
Los dos grupos coinciden en la rigidez de su dogmatismo, y en
que la falta de acreditación (entendida ésta al modo de cada uno, vale
decir, como argumentación no convincente, el primero, o como falta de
respaldo “material”, el segundo), precipita la aplicación del in dubio pro
reo.
Pues bien, consiste mi tesis en que ninguno de esos extremos
da satisfacción a la problemática de base, pues la manera de probar en
las audiencias previas admite estándares diferenciales, según el
momento del procedimiento y el tipo de audiencia de que se trate.
Sostengo, en ese orden de ideas, que las evidencias pueden
someterse al conocimiento del juez y las partes por enumeración
(categoría de acreditación mínima), explicación (baja), exhibición de
constancias del legajo (media) o producción (alta).

La categoría mínima es la que, sin mayores reparos, se admite

para las audiencias imputativas en general, puesto que en ellas, y
como parte integrante de la intimación, el fiscal pone en conocimiento
del imputado ―mediante lectura y entrega de copia escrita― una lista
o catálogo de evidencias que no contiene detalles. Se trata en realidad
de un modo particularmente pobre de información, que sólo se justifica
porque no está destinado a convencer al juez, y porque en lo que al
imputado respecta, puede ser rápidamente perfeccionado mediante el
acceso al LIF que prevé el art. 259 del CPP (categoría o estándar
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medio3). No obstante lo dicho, este estándar mínimo podría tornarse

insuficiente si la audiencia imputativa derivara en un conflicto de control
de detención que exigiera una decisión jurisdiccional, pues según el
tema de disputa, bien podría resultar necesaria una información más
completa sobre las evidencias.

El segundo escalón, que he denominado de acreditación

probatoria baja, requiere que quien esgrima la evidencia la relate o
explique pormenorizadamente, de manera que su contraparte pueda
conocerla y eventualmente refutar su contenido, y que el juez pueda
conocerla y eventualmente resolver en función de la misma. Entiendo
que los distintos escenarios que pueden presentarse según se genere
o no una confrontación argumental, habrán de apreciarse mejor con el
auxilio de una hipotética audiencia de medida cautelar.

En efecto, si las partes no confrontan argumentalmente sobre

la existencia del hecho, la responsabilidad del imputado (art. 219 inc. 1°
del CPP, que en lo sucesivo citaré sólo con mención del número de
artículo), la calificación legal (219 inc. 2°), o los riesgos de fuga y para
la prueba (219 inc. 3°), vale decir, si el fiscal explica las evidencias de
cargo con que cuenta y la defensa las consiente en forma expresa o
tácita, no planteando ningún conflicto, bastará con que se cumpla el
estándar bajo de acreditación, no siendo necesario que se exhiba el
LIF (estándar medio), ni que se produzca ninguna evidencia (estándar
alto).
En otro escenario de “no confrontación”, puede ocurrir también
que antes de que el fiscal exponga en la audiencia las evidencias con
que cuenta, las partes hagan saber al juez que han arribado a un

3 Adviértase aquí la recepción legislativa del estándar medio, como sistema de

información probatoria para la IPP. Veremos luego como también puede operar, en el mismo
segmento del proceso, como categoría de acreditación probatoria autónoma, o como
herramienta de apoyo de los otros tres estándares de acreditación. Ya durante el juicio, sólo
será útil como declaración previa, en los términos del art. 326 CPP.
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acuerdo, por ejemplo, concertando una salida alternativa (art. 221). En

tal caso, si bien puede reeditarse el problema de la ―digamos―
“acreditación forzosa” de los elementos de cargo, ya planteado en otros
Congresos respecto a otros institutos, en la inteligencia de que sin esa
información el juez no podría efectuar un control de garantías; el hecho
de que las evidencias ya hayan sido enumeradas en el escrito de
imputación e informadas al imputado y a su Defensor en la intimación
de la audiencia imputativa, nos colocaría en un suficiente estándar
mínimo de acreditación, sin perjuicio de que sea la tópica la que defina
los requerimientos de cada caso en particular.

De adverso, cuando las partes confrontan argumentalmente,

vale decir, cuando la defensa refuta las afirmaciones del acusador,
habrá conflicto, y serán los jueces quienes deban dirimirlo en base a
evidencias4, tal como lo prevé expresamente el art. 2245.
Ahora bien, ¿bastará aquí la afirmación del fiscal sobre lo que
“dice tener” como evidencia, habida cuenta su deber de objetividad6 y
su responsabilidad funcional y procesal? ¿Convendrá al fiscal mostrar

4 En este sentido se han pronunciado los jueces de segunda instancia de los Tribunales
de Santa Fe, Dres. Sebastián Creus, en el caso “MALDONADO” (CUIJ 21-06001375-3; auto
de fecha 14/04/14; Libro I, Resolución N° 87, F° 136/141), y Roberto Prieu Mántaras, en el
caso “LEIVA” (CUIJ 21-06001133-5; de fecha 06/05/14; Libro I, Resolución N° 158, F° 258),
así como también me ha tocado hacerlo como juez de segunda instancia de los Tribunales de
Rafaela, en el caso “MOREIRA” (CUIJ nº 21-06001744-921; de fecha 21/04/14; T° I,
Resolución N° 3, F° 7/13).

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Art. 224.- Audiencia oral.- El Tribunal convocará en un plazo que no excederá de
cuarenta y ocho horas al Ministerio Público de la Acusación, en su caso al querellante, al
imputado y su defensa, a la audiencia a que refiere el artículo anterior.
Abierto el acto, se concederá la palabra en primer término al actor penal, quien
deberá fundamentar su pretensión cautelar. Seguidamente se oirá al querellante si lo hubiera, al
defensor y en caso de contradicción, las partes ofrecerán aquella prueba que estén en
condiciones de producir en la misma audiencia.
Producida la prueba las partes alegarán oralmente sobre su mérito.
Finalizada la audiencia el Tribunal hará conocer su decisión en el acto, y dentro de
las veinticuatro horas dictará por escrito la resolución fundada.

6 El principio de objetividad, referido a la actuación del fiscal aparece en Ley 13013

art. 3° inc. 1°. También podría aludirse, en el sentido del texto principal, al principio de
“responsabilidad” del inc. 9°, sin que la conclusión a la que arribamos se modifique.
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o producir, para probar todas y cada una de sus afirmaciones y evitar el

riesgo de que prevalezca la tesis contraria por imperio del in dubio pro
reo? Y, desde la vereda opuesta, ¿serán suficientes las afirmaciones
del defensor, habida cuenta de su deber de lealtad7 y de su jerarquía
dentro del proceso8? Este tema merece algunas reflexiones, según
como sean los discursos y que es lo que se quiera probar.

Si el fiscal relata la evidencia de manera objetiva, los jueces

no necesitarán ver ni oír la misma para corroborar que lo que dice el
fiscal es cierto, pues en el marco de sus deberes legales y
responsabilidades funcionales y procesales, resultaría absurdo que
mienta. Si el fiscal, por ejemplo, asegura contar con una entrevista
firmada, dónde un testigo llamado Juan Rodríguez manifestó haber
presenciado un robo en tal lugar y en tal fecha y haber identificado al
autor porque lo conocía de antes, y que se llama Carlos Pérez etc. etc.,
no será necesario que exhiba la entrevista documentada en su legajo ni
que produzca el testimonio en la audiencia, pues su relato, vertido
frente a una defensa que pudo controlarlo porque conocía la entrevista
escrita desde poco después de la audiencia imputativa, resulta
suficiente. Huelga señalar que lo que el juez debe tener por cierto es
que el testigo Rodríguez le dijo al fiscal lo que el fiscal repitió en la
audiencia, no que lo que dijo el testigo sea cierto. Frente a esta
evidencia, que conocía de antemano, la Defensa podrá demostrar lo
contrario, y aquí —valga la digresión— el problema de que las
audiencias imputativas y cautelares se unifiquen, pues ¿en qué

7 Art. 132.-Deber de lealtad.- Es deber de las partes y de sus representantes

comportarse en el curso del procedimiento penal de acuerdo a los principios de lealtad,
probidad y buena fe, evitando incurrir en actitudes sorpresivas o en conductas que impliquen
un abuso del derecho procesal.

8 Ley 10160, art. 314 – En el ejercicio de su profesión, el abogado está equiparado a los
magistrados judiciales en cuanto al respeto y consideración que debe guardársele. La violación
de esta norma admitirá denuncia ante el superior jerárquico de infractor y será sustanciada de
inmediato. El profesional afectado está legitimado para la radicación e impulso de los trámites
respectivos.
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momento podría la Defensa preparar su prueba de refutación? En

definitiva, aquí el juez debe tener en cuenta el “dato objetivo” para el
momento de resolver (estándar bajo), sin que le resulte necesario
corroborarlo.
Vale la pena resaltar, que toda la fe que merece el fiscal, resulta
correlativa a la que merece el defensor, pues al deber de objetividad y
las responsabilidades que recaen sobre aquél, le corresponden el
deber de lealtad y las responsabilidades que recaen sobre éste, el cual,
en consideración legal, se equipara al respeto que merece la
magistratura (art. 314 ley 10160). De tal suerte, si el defensor dice
contar con un testigo que declaró en su propio legajo de investigación9,
y cumple con el estándar medio de mostrar la entrevista a su
contraparte para que pueda controlarla, su relato en audiencia previa
de IPP bastará para que se tenga por demostrado que el testigo dijo lo
que él ahora afirma que le dijo (estándar bajo).

En cambio, si en vez de relatar la evidencia el expositor de la

misma se limita a valorarla de modo subjetivo10, brindando sólo un
punto de vista o una opinión suya, los jueces no podrán resolver el

9 A esta altura de la capacitación de los operadores judiciales en el nuevo sistema

penal, ya resulta innecesario argumentar a favor de que la Defensa no sólo puede, sino que
debe llevar su propia investigación y elaborar un legajo con entrevistas de testigos y otras
diligencias, en vista de la construcción de su teoría del caso. Ver al respecto MORENO
HOLMAN, Leonardo “Teoría del Caso” de la Colección “Litigación y enjuiciamiento penal
adversarial”, dirigido por Alberto BINDER; Ediciones Didot, CABA, marzo de 2012; pág. 46
y sig.
El art. 286, que a simple vista pareciera reeditar la lógica de la vieja justicia de
Instrucción (las partes privadas piden diligencias pero no investigan por sí), es en realidad de
utilización estratégica para la Defensa, que lo podrá emplear, por ejemplo, cuando pretenda
medidas intrusivas, que comprometan derechos constitucionales (MORENO HOLMAN Op.
Cit. p. 47), o cuando procure que un testimonio impacte inmediatamente sobre la perspectiva
del caso que tenga la Fiscalía, y eso derive en un acuerdo o en una libertad; pero que en modo
alguno constituye un obstáculo para que la Defensa investigue, entreviste, guarde en diferentes
soportes, busque informes técnicos etc.

10 Todo discurso en audiencia contiene —en verdad “debe contener”—, además

del relato objetivo de las evidencias, una valoración sobre las mismas, destinada a fijar una
posición interpretativa de quién expone, y a promover el convencimiento del juez y de la
contraparte. En esta hipótesis, el discurso del litigante se circunscribe y agota en la valoración,
omitiendo totalmente el relato de lo que valora.
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conflicto en función de una versión testimonial que no conocen. El

ejemplo básico, resulta de aquellos casos en que el fiscal, pudiendo
actuar como en el caso experimental “Rodríguez”, opta por decir
“cuento con un testigo presencial llamado... que efectúa un aporte claro
y de valor irrefutable”, sin brindar mayores precisiones. En tal
circunstancia, bien podríamos interrogarnos acerca de si quien peca
por defecto, puede luego completar su desempeño mediante la entrega
del legajo al juez, para que éste lo vea y se informe en la misma
audiencia o más tarde. Mi respuesta es negativa, porque la exhibición
(estándar medio) no resulta tolerable para salvar un defecto de
desempeño como el que venimos analizando. El legajo —me
adelanto— puede respaldar lo que se dijo en la audiencia, pero no
suplir lo que se omitió en la misma.

Un problema diferente, se presenta cuando el expositor de la

evidencia la relata de un modo objetivo, pero desliza un error o una
omisión parcial que la contraparte detecta. En el legajo CUIJ 21-
06612636-3, la fiscalía manifestó que un testigo había reconocido al
imputado por su nombre, cuando, según la defensa, el nombre dado
por el testigo sólo “sonaba” parecido al del imputado (Elvio por Elio). La
lógica más elemental indica que una discusión de esta índole puede
ser fácilmente zanjada por las partes —en el caso real, lo fue—, pero si
ello no ocurriera, vale decir, si el equivocado se empecinara en su
posición, el juez no tendría otra alternativa que resolver en virtud de la
exhibición de la entrevista escrita incorporada al LIF (estándar medio),
o de la declaración del testigo en la audiencia (estándar alto), siempre
que la fiscalía ofreciera voluntariamente alguna de estas alternativas, o
caso contrario mediante la aplicación del in dubio pro reo, si no lo
hiciera. Según mi opinión, dando por sentado que el acusador debe
tener la oportunidad de probar —ya regresaré sobre este tema—, el
menor requerimiento probatorio que corresponde a la IPP respecto del
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juicio, permite que la acreditación de los extremos controvertidos vaya

de la mano del estándar medio.
La hipótesis de “omisión parcial”, habrá de manifestarse como
una información selectiva11; que puede o no ir acompañada de una
exageración o una minimización en la parte valorativa del discurso12,
debiendo acudirse —opino— a la misma solución que el “error” en caso
de conflicto.

Otra posibilidad que pone en jaque la categoría de acreditación

baja en hipótesis de confrontación, se presenta cuando el fiscal relata
la evidencia de un modo que él considera objetivo, pero que
resulta opinable. En el mediático caso de la desaparición de un niño
de la ciudad de Ceres, Legajo CUIJ 21-06367886-1, la fiscalía dijo que
en una grabación que se obtuvo por una intervención telefónica, los
imputados pronunciaron la palabra “Maxi”, vale decir, el nombre de la
víctima. La defensa, en cambio, sostuvo que en el audio lo que se oye
es que los imputados ―uno de ellos en realidad― dice “ma si”, que es
una expresión de origen piamontés, muy utilizada en la zona. Otro
ejemplo, en el Legajo CUIJ 21-06305963-0, teniendo consigo una
filmación de la cámara de seguridad de una vivienda, el fiscal dijo en
audiencia, que en ella se puede ver fácilmente que el imputado fue el
autor del delito. La defensa, en cambio, sostuvo que se trataba de otra
persona, por las diferencias fisonómicas y antropométricas.
Es claro que ninguno de estos conflictos puede resolverse a
través del sólo juego de las argumentaciones de las partes, más allá

11 Ejemplo: El litigante manifiesta en la audiencia que quién declaró en su

legajo dijo “reconocí en el supermercado a la persona que me había robado el día anterior”,
omitiendo aclarar que más adelante el mismo testigo agregó: “no estoy seguro de poder
reconocerlo en una rueda de personas”. Esta información parcializada, como señalé en el texto
principal, puede o no ir acompañada de una distorsión de tipo valorativo, como en el caso sería
la afirmación: “Como queda claro, Sr. Juez, el testigo reconoce al imputado sin dejar ningún
espacio para la duda”.

12 Existiendo adecuada información sobre la evidencia, resulta prácticamente

irrelevante que los litigantes magnifiquen o subestimen la importancia de la misma, pues no
deja de ser ese un modo de confrontar y defender los intereses confiados.
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del brillo u opacidad con que el fiscal y/o el defensor expongan sus
respectivas tesis. Si se otorgara razón al fiscal, por su deber de
objetividad etc. se estaría creando un inconstitucional in dubio pro
actore; pero si se aplicara el in dubio pro reo con tamaña ligereza, no
habría esfuerzo dialéctico del actor penal público o privado que pudiera
sobreponerse a semejante inteligencia de las normas. Bastaría con que
el defensor opinara honestamente distinto sobre cada uno de los
puntos en discordia, para que automáticamente pasara a tener razón,
sin que el acusador cuente con posibilidad alguna de demostrar lo
contrario.
En el Legajo CUIJ 21-06305963-0 el problema de la imagen de
la cámara de seguridad, se resolvió proyectando el video en una
pantalla y, a instancias de la Defensa, haciendo que el imputado se
parara al lado (estándar alto). De tal manera, una audiencia de prisión
preventiva que, desde el puro discurso, se perfilaba como muy
complicada para el imputado13, terminó resolviéndose en su favor.

En base a lo hasta aquí explicado, conceptúo a la exhibición del

legajo, para que el juez pueda examinarlo en la audiencia o después de
ella, como una categoría de acreditación probatoria autónoma —
estándar medio—, que depende exclusivamente del ofrecimiento
voluntario de la parte, y que nunca puede ser ordenada, ni pedida, ni
siquiera sugerida por el juez, pues si este actuara por propia iniciativa,
perdería su imparcialidad. En cambio, si una parte ofrece su propio
legajo, no habrá razón normativa alguna que impida la aceptación por
el juez, aunque la contraparte se oponga, pues la regla de libertad de la
prueba14 impide cerrar puertas que naturalmente deben permanecer

13 La causa involucraba a otros coimputados confesos y muy comprometidos por las

evidencias, en los términos del art. 219 inc. 1°, muchas de las cuales habrían de afectar también
“al de la imagen filmada”, si es que era el “nuestro” imputado.

14 Art. 159 – Libertad probatoria.- Todos los hechos y circunstancias relacionados con
el objeto del proceso podrán ser acreditados por cualquier medio de prueba, salvo las
excepciones previstas por las leyes.
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abiertas. Habrá de tenerse en cuenta también que, como la exhibición

del legajo sólo puede respaldar lo que se dijo y no suplir lo que se
omitió, tal procedimiento no violará la oralidad ni la publicidad externa15.
Las ventajas de esta herramienta de acreditación, pasan
fundamentalmente por la celeridad y la economía con que en IPP
pueden resolverse conflictos sobre versiones contenidas en entrevistas
escritas; aunque no pueda descartarse que sea utilizada no ya como
estándar autónomo, sino como medio auxiliar de los otros tres.
Dependerá todo de la casuística, pero se nos ocurren ejemplo en los
que, sin proyectar en una pantalla durante la audiencia, se quieran
ilustrar las palabras con una imagen, un plano o un croquis, o
fotografías, o una captura de pantalla de un celular, entre otras
múltiples posibilidades ya vistas en los Tribunales.

La producción de evidencias —estándar alto— no obstante que

debe ser utilizada con cuidado y de manera excepcional para no caer
en un antejuicio sobre el fondo, lejos está de poder descartarse de
plano, tal como surge de los ejemplos que hemos ido dando, y de
tantos otros que pueden imaginarse, pues sería absurdo que en las
audiencias previas no se pueda exhibir un arma (que el fiscal dice que
brilla, y que la defensa opina honestamente que no), proyectar una
fotografía, o mostrar un objeto (que el fiscal dice que es verde claro y la
defensa que es gris), o proyectar un video, o una grabación (dónde el
fiscal dice que se oye una cosa, y la defensa que se escucha otra),
siendo que es de la esencia del concepto de proceso que las partes
puedan acreditar lo que afirman. Este estándar, respecto al que
llamamos medio, corre con la ventaja de permitir una mejor publicidad
externa y una mayor posibilidad de contradicción en la audiencia, pero

15 Si la entrega del legajo pudiera reemplazar o suplir omisiones de la discusión, además

de violentar las reglas de la oralidad, se afectaría a publicidad externa, entendida como
posibilidad de que el público presente en la Sala oiga y entienda “de que se trata”.
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acarrea consigo un riesgo de abuso que, de materializarse, activaría

las alertas encendidas por el argumentalismo.

Ahora bien, ¿qué pasa cuando en una audiencia previa el

discurso del fiscal involucra a los antecedentes del imputado? Estimo
que aquí estamos frente a una eventualidad que atraviesa por todos los
estándares de acreditación antes comentados, pero que tiene la
particularidad de que refiere a algo que “debe” ser puestos en manos
del juez más allá de la lógica de confrontación que gobierna a la prueba
de los hechos, la autoría, la calificación legal y los riesgos procesales,
aun cuando la defensa no resista las afirmaciones del acusador. Esto
es así, porque los antecedentes contribuyen a integrar un status
jurídico de la persona imputada de delito, que no puede ser modificado
mediante el discurso de las partes; y porque los jueces, como custodios
de la plena vigencia de las garantías constitucionales, no pueden tener
por condenado, ni por reincidente, a quien no verifiquen que
efectivamente lo sea (art. 18 de la Constitución Nacional).
En línea con lo expuesto, observamos que el art. 159 ―aplicable
al momento del proceso que comentamos―, establece la libertad
probatoria consistente en que todos los hechos y circunstancias
relacionados con el objeto del proceso podrán ser acreditados por
cualquier medio de prueba, pero enseguida, pone como excepción a
aquellos casos en que las leyes exijan un modo ―o un medio―
determinado de acreditación. Respecto de los antecedentes penales de
una persona imputada de delito, la manera de acreditarlos está
impuesta por la ley de Registro Nacional de Reincidencias y
Estadística Criminal y Carcelaria (RNR), N° 22117, que en la parte
pertinente del art. 5° establece que: “Todos los tribunales del país con
competencia en materia penal, antes de dictar resoluciones en las
cuales, según las leyes deban tenerse en cuenta los antecedentes
penales del causante, requerirán del Registro la información
correspondiente, dejando copia en la causa del pedido respectivo…”.
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Esta disposición, se complementa con la del art. 9° de la misma ley,

que en orden al valor probatorio de dichos instrumentos establece que:
“Los informes del Registro harán plena fe, pudiendo ser impugnados
sólo judicialmente por error o falsedad”, siendo evidente que en caso
de que mediaran estas “impugnaciones”, los nuevos informes deberán
provenir de fuentes documentales, como las que la ley 22117 prevé
para la carga de los datos que el Registro almacena (art. 2 de la ley del
RNR, modificado por ley 24316). Reitero entonces, que el discurso de
las partes no resulta suficiente para acreditar los antecedentes penales
de una persona, siendo necesarios los informes (art. 5°) o, en su
defecto, los documentos (art. 2°) a que alude la ley de RNR, la cual es
complementaria del Código Penal (art. 14°), y otorga a los fiscales el
carácter de custodios de su cumplimiento (art. 11° ley cit.).
Si mediara una dificultad de índole temporal para que el
acusador pudiera contar con el informe del RNR al momento de la
audiencia de medida cautelar, esta carencia podrá ser suplida con el
prontuario policial y/o con los informes del Registro Único de
Antecedentes Penales (RUAP) y/o con los de los tribunales a los que
alude el art. 2° de la ley 22117, pues todos estos instrumentos públicos
respetan la naturaleza documental del informe faltante. Es interesante
recordar aquí que la CSJN en el punto 15 del leading case “Casal”
(Fallos 328:3399), diseñó la teoría de que un mandato constitucional
incumplido por el legislador ―refería al juicio por jurados― debe servir
siquiera para establecer el marco dentro del cual la ley dictada por este
―el Código Procesal Penal―, no violara la naturaleza intrínseca del
mandato. Haciendo un traslado de ello, y empleando la misma lógica,
sostenemos aquí que si el legislador impuso un medio “documental”
como el informe del RNR para acreditar los antecedentes del imputado,
la imposibilidad fáctica de obtenerlo a tiempo, sumada a la necesidad
de establecer un sistema provisorio de reemplazo, hará necesario que
este último respete la naturaleza intrínseca del medio impuesto, para el
caso, el del documento oficial.
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Es cierto, sin embargo, que cuando los antecedentes se

esgriman para justificar presupuestos procesales en una audiencia de
IPP y no al momento del fallo, aparecerá una zona gris que distorsione
el límite mediante entre lo probatorio rígido o flexible, pero aún
asumiendo este problema, entendemos que una cosa constituye la
acreditación de lo que el imputado “ya es” desde antes ―y por fuera―
del proceso que ahora lo tiene como tal (p.ej. condenado, reincidente
etc.), y otra muy distinta “lo que habrá de ser” una vez resuelto el
mismo. Sobre lo primero, no pueden existir acuerdos ni negociaciones
que modifiquen la realidad, mientras que, sobre lo segundo, las partes
hasta pueden concertar el resultado final, mediante un procedimiento
abreviado.
Cabe observar por último que si las cosas no fueran como
interpretamos, bien podría ocurrir que las afirmaciones vertidas por el
fiscal, sumadas a la inacción del defensor, “convirtieran” a un no
reincidente en reincidente, o a un imputado con sentencia no firme, en
un condenado etc., lo que no puede ser tolerado por nadie que ejerza
responsablemente la función judicial en general, ni la jurisdiccional en
particular. No debe olvidarse que los jueces tienen el deber de controlar
que la defensa técnica sea desempeñada de manera eficaz16, tanto por
mandato constitucional, como por jurisprudencia de jerarquía superior,
y si bien ello no debe alentarlos a incursionar en la estrategia
defensiva, si debe obligarlos a verificar que los antecedentes del
imputado sean lo que son, y no sólo lo que se dice de ellos que son.
Vale dejar en claro, por último, que las reflexiones precedentes
no pretenden soslayar las críticas que se han formulado desde la
Doctrina y la Jurisprudencia ―p.ej. en votos del Plenario Díaz

16 Ver, por todo, ÁLVAREZ NAKAGAWA, Alexis “La defensa técnica eficaz en los
estándares de los organismos de aplicación del derecho internacional de los Derechos
Humanos. Algunas notas comparativas a partir del fallo “Domínguez”; en
“JURISPRUDENCIA PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN”
Tomo 9, págs. 185/250; Editorial HAMMURABI, Bs. As., 2010).
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Bessone― al hecho de que los antecedentes sean llevados a la mesa

de la discusión cautelar, por aquello de que el eventual encierro no
puede basarse en lo que el imputado “es”, sino en peligros puramente
instrumentales y a futuro; pero las razones que nos alientan a tratar el
tema fincan en que los antecedentes siguen siendo motivo de discusión
en las audiencias, siguen influyendo en las resoluciones judiciales y
siguen siendo vistos ―a través de la prospectiva penal17― como
presupuestos del riesgo procesal (219 incs. 1° y 2°).

En cuanto al rol que toca jugar al juez frente a la problemática

planteada, entiendo que el mismo deberá resolver con el nivel de
información que corresponda para cada caso, pero sin pedir nunca que
se le entregue un legajo que no haya sido ofrecido por las partes18.
Ante una situación de duda, generada por discursos contradictorios y
falta de evidencias, sería un error que el juez optara por suplir la
omisión del acusador, en vez de aplicar el in dubio pro reo, siendo que
no debe perderse de vista, además, que si el juez optara por pedir al
fiscal que le entregara el LIF, éste podría negarse, ante lo que sólo
cabría al juez aplicar el in dubio pro reo. Esta eventualidad demuestra
que, al pedir el legajo o los documentos, el juez sólo estaría dando una
segunda oportunidad al fiscal de sanear una omisión, lo que redunda
en una clara violación al derecho de defensa del imputado. Ya hemos
tratado este tema con mayor profundidad antes de ahora, por lo que a
lo dicho nos remitimos19.

17 Por caso, la modalidad de la pena dependerá de la existencia de antecedentes, en los

términos de los arts. 26 y 27 CP.

18 Como regla, cada parte puede ofrecer su propio legajo de investigación, pero no
pueda descartarse que una parte requiera la exhibición del de su contraria en hipótesis de error
u omisión sobre el contenido de una evidencia. En mi criterio, este juego de regla y excepción
resulta particularmente permeable a la tópica.

19 OLIVA, Juan M. “La prueba del juez” – NUEVAS PROPUESTAS Revista de la

Universidad Católica de Santiago del Estero N° 31, UCSE, Junio de 2002, págs. 25/37.
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Podría, en cambio, presentarse una zona de clivaje cuando el

problema involucra a los antecedentes del imputado, porque, como
explicáramos, los jueces tienen el deber legal de informarse
documentadamente sobre los mismos. En tal caso, si el fiscal no afirma
que los antecedentes sean relevantes para que prospere su petición
cautelar, el juez no tendría motivos para revisarlos, porque el juicio de
mérito que se le pide es sobre el riesgo de fuga o de entorpecimiento
probatorio, no sobre un tema que no ha sido traído al ruedo de la
discusión. En el mismo supuesto, el deber del juez tampoco nacería si
fuera la defensa la que propusiera esta discusión, porque no habría
argumento “ofensivo” que resistir, ni por ende, materia que resolver
―el planteo sería impertinente20―, siendo por otra parte que, si el
fiscal recogiera el guante, sería él quien debiera asumir la carga de
probar, a riesgo de que se aplique la regla de la duda a favor del
imputado.
En toda otra hipótesis (vgr. cuando el fiscal alude a los
antecedentes, y la defensa los refuta, o no lo hace), el fiscal debe
exhibir los documentos que demuestren la existencia de los
antecedentes que esgrime, pero si no lo hace, el juez se enfrentaría al
siguiente dilema: o actúa “a la vieja escuela”, pidiéndoselos, o no lo
hace, aplicando el in dubio pro reo. Esta última solución, estimo, resulta
funcional al modelo, respetuosa de los derechos de imputado y
adecuada al tema que se ventila en la cuestión cautelar.
Para no equivocar su rumbo de desempeño, el juez debe tener
claro que una cosa es el cómo deben demostrarse los antecedentes, y
otra muy distinta es quién debe hacerlo. El juez necesitará de los

20 LORENZO, Leticia “Manual de litigación” de la Colección “Litigación y

enjuiciamiento penal adversarial”, dirigido por Alberto BINDER; Ediciones Didot, CABA,
marzo de 2012; pág. 74 y sig. Destaca la autora que la pertinencia es un tema que depende del
acusador.
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informes del RNR21 para formar su convicción, pero eso no significa

que sea él quien tenga que incorporarlos, porque “...un juez del sistema
adversarial no busca la verdad sino que la exige a los acusadores...”22.

21 Ya hemos dicho que, para una audiencia cautelar en la que los tiempos no hubieran
sido suficientes para obtenerlo, el fiscal puede valerse ―y el juez convencerse― con
documentos sustitutivos provisorios de fuente documental.

22 BINDER, Alberto “Elogio de la audiencia oral y otros ensayos”, pág. 21. Editorial
Coordinación, del Poder Judicial del Estado de Nuevo León. México, Abril de 2014.