Министерство образования и науки Республики Казахстан

Казахский гуманитарно – юридический университет

Алматинская юридическая академия

Теория государства и права

УЧЕБНИК
для высших учебных заведений

Алматы « Атамура »
2006
 АВТОРЫ

В подготовке учебника приняли участие ведущие преподаватели

кафедры теории и истории государства и права АЮА Казахского
гуманитарно – юридического университета:

Таукелев А.Н., кандидат юридических наук, профессор – параграф 3

главы 2;
Жоламан К.Д., доктор исторических наук, профессор, Жиренчин
К.А., доктор юридических наук, профессор - 1- 8 главы;
Мухтарова А.К., кандидат юридических наук, профессор – главы 14,
25;
Бейсенова А.У., кандидат юридических наук, доцент – главы 9, 12,
13, 22, 23, 24;
Бусурманов Ж.Д., кандидат юридических наук, доцент – параграф 3
главы 14, параграф 3 главы 15, глава 26;
Биржанова К.С., доцент - главы 15 – 21;
Маркин С.Б., кандидат юридических наук – главы 10, 11.

2
 Рекомендован Ученым советом Казахского гуманитарно -
юридического университета

Рецензенты: академик НАН РК доктор юридических наук, профессор,

М.Т. Баймаханов; доктор юридических наук А.С.Ибраева

Теория государства права: Учебник /Под редакцией А.У.

Бейсеновой
Алматы 2006 г.

В учебнике, который написан в соответствии с новыми стандартами и

требованиями к подготовке специалиста юридического профиля высшей
квалификации, охвачены все разделы типовой программы по теории
государства и права, утвержденной Министерством образования и науки
Республики Казахстан. Отражены традиционные подходы к изучению
государственно – правовых явлений, понятий и категорий теории
государства и права и сделана попытка их осмысления в свете
современных реалий.
Для лучшего усвоения фундаментальных, основополагающих
представлений о государстве и праве, правотворчестве и
правоприменении, правонарушении, правомерном поведении и законности,
а также о роли и месте государства и права в жизни современного
демократического общества, авторы стремились максимально
проиллюстрировать излагаемый материал конституционным и текущим
законодательством Республики Казахстан.
Для студентов, аспирантов, магистрантов и преподавателей
юридических факультетов и вузов.

Авторский коллектив
Издательство «Атамура», 2006

3
Содержание

Раздел 1

Введение в теорию государства и права

Предисловие

Глава I. Теория государства и права как наука и учебная

дисциплина
1.Понятие предмета теории государства и права …………………
2. Методология теории государства и права ………………………….
3. Место теории государства и права в системе общественных и
юридических
наук…………………………………………………………………
4. Развитие теории государства и права как науки и учебной
дисциплин………………

Раздел второй
Теория государства

Глава 2. Происхождение государства и права

1. Первобытное общество: органы управления и нормы поведения ……
2. Возникновение государства и права ……………………………………
3. Основные концепции происхождения и сущности государства ……….

Глава 3. Сущность и типология государства

1.Сущность и признаки государства ………………………………………
2. Понятие типологии государства, её критерии …………………………
3.Основные типы государства ……………………………………………….
4. Сущность государства Республики Казахстан …………………………

Глава 4. Форма государства

1. Понятие и значение формы государства …………………………………
2. Форма правления государства ………………………………………….
3. Форма государственного устройства …………………………………..
4. Политический режим ……………………………………………………

Глава 5. Аппарат (механизм) государства

1. Понятие государственного аппарата и его признаки ………………….
2.Структура государственного аппарата. Государственный орган и его
признаки ……………………………………………………………………..
3. Государственный аппарат Республики Казахстан ……………………….
4
4. Принципы организации и деятельности аппарата государства ………….

Глава 6. Функции государства

1. Понятие и классификация функций государства …………………………
2. Основные внутренние функции государства ……………………………..
3. Основные внешние функции государства ………………………………...
4. Формы и методы осуществления функций государства ………………...

Глава 7. Государство в политической системе общества.

1. Политическая система общества: понятие и структура …………………
2. Государство и другие элементы политической системы общества ……..

Глава 8. Гражданское общество и правовое государство.

1. Становление, развитие и сущность гражданского общества ……………
2.Основные черты концепции правового государства ………………………
3.Оформировании правового государства в Казахстане ……………………
4. Правовая реформа в Казахстане ………………………………………

РАЗДЕЛ ТРЕТИЙ

ТЕОРИЯ ПРАВА

Глава 9. Понятие и сущность права.

1. Происхождение и основные способы формирования права …………….
2. Основные концепции сущности права ……………………………………
3. Сущность, понятие, социальное назначение права и признаки права……
4. О праве в объективном и субъективном смысле…………………………..
5. Принципы права ……………………………………………………………..
6. Функции права ………………………………………………………………

Глава 10. Типология права и основные правовые системы

современности.
1.Классификация правовых систем: основные подходы ……………………
2. Романо-германская правовая семья……………………………………..
3. Правовые системы, примыкающие к Романо-германской семье…
4. Англо- американская семья общего права…………………………….
5. Мусульманское право……………………………………………………
6. Дальневосточное право……………………………………………………

Глава 11. Право в системе социальных норм

1. Социальные и технические нормы ………………………………………..
2. Классификация социальных норм ………………………………………..
3. Право и мораль …………………………………………………………….

5
Глава 12. Формы выражения (источники) права
1.Понятие и основные виды форм (источников) права в различных
правовых
системах…………………………………………………………………..
2. Виды форм (источников) права в Республике Казахстан……………..
3.Действие НПА во времени, пространстве и по кругу лиц………….

Глава 13. Нормы права.

1. Понятие и признаки правовых норм ………………………………..........
2. Классификация правовых норм …………………………………….........
3. Структура правовых норм ………………………………………………
4. Соотношение нормы права и статьи нормативно-правового акта…......

Глава 14. Правотворчество в Республике Казахстан

1.Понятие правотворчества, основные подходы к определении
правотворчества………………………………………………………………
…..
2. Механизм правотворчества………………………………………………
3. Систематизация нормативно-правовых актов Инкорпорация и ее
разновидности. Кодификация……………..

Глава 15. Структура и система права

1. Понятие системы права и правовой системы………………………

2. Структурные элементы системы права. Общая характеристика
отраслей
права………………………………………………………………........
3. Предмет и метод правового регулирования ……………………………..

Глава 16. Правовое сознание.

1. Понятие, виды и функции правосознания ………………………………
2.Структура правосознания…………………………………………………..
3.Уровни правосознания…………………………………………………….
4. Формы деформации правосознания…………………………………….

Глава 17. Правовая культура.

1.Понятие и структура правовой культуры ……………………………….

2. Правовая культура личности……………………………………………….

Глава 18. Правоотношения.

1. Понятие, признаки и виды правоотношений …………………………….
2. Субъекты и объекты правоотношения ………………………………….
3. Содержание правоотношения ……………………………………………
4. Юридические факты……………………………………………………….
6
Глава 19. Реализация права
1. Понятие и формы реализации права ……………………………………..
2. Применение права …………………………………………………… …
3. Акты правоприменения …………………………………………….........
4. Пробелы позитивного права ……………………………………………..

Глава 20. Толкование права.

1. Понятие толкования правовых норм …………………………………..
2. Способы толкования правовых норм…………………………………….
3. Субъекты и виды толкования ………………………………………….

Глава 21. Механизм правового регулирования.

1. Понятие механизма правового регулирования…………………………..
2. Элементы правового регулирования …………………………………….
3. Методы, способы и типы правового регулирования……………….
4. Пределы правового регулирования…………………………………….

Глава 22. Право и поведение

1. Мотивация поведения индивида и правовой фактор……………………
2. Виды правомерного поведения………………………………………........
Глава 23. Правонарушения и юридическая ответственность
1. Понятие и основные признаки правонарушения……………………….
2. Понятие и виды юридической ответственности………………………..

Глава 24. Законность и правопорядок

1.Понятие и принципы законности ………………………………………….
2.Понятие и принципы правопорядка……………………………………….

РАЗДЕЛ ЧЕТВЕРТЫЙ

ЛИЧНОСТЬ, ПРАВО И ГОСУДАРСТВО

Глава 25. Право и личность

1. Право и личность. Правовой статус личности …………………………
2. Международные стандарты прав человека……………………………….
3. Права человека в Казахстане ……………………………………………
4. Классификация прав человека …………………………………………..
5. Механизм защиты прав человека………………………………………..

Глава 26. Национальные институты защиты прав человека в

Казахстане
1. Комиссия по правам человека при главе государстве - орган
формирования государственной политики в области прав
человека…………………………………………………
7
2. Уполномоченный по правам человека – новый правозащитный
орган Республики Казахстан………………………………………………

8
 ПРЕДИСЛОВИЕ

За последние годы научные знания по вопросам возникновения,

развития и функционирования государства и права существенно обогатились
современными знаниями. Одновременно с этим новые процессы в жизни
общества заставляют пересмотреть многие фундаментальные,
устоявшиеся и привычные представления о государстве и праве. Это нашло
отражение в ряде научных, достаточно глубоких и серьезных
теоретических работ, выполненных, прежде всего, российскими учеными.
Известно, что роль государства и права особенно заметна в переломные
периоды развития общества, какой в настоящее время переживает
современное казахстанское общество в условиях реформирования
экономики, государственных и политических институтов и усиления в связи с
этим роли правового регулирования. Ведь правовые отношения в
государственно-организованном обществе опосредуют едва ли не всю
деятельность людей, а государство является активным их участником.
Учитывая вышесказанное, назрела необходимость сформировать новую
современную методологическую базу, свободную от идеологической
предвзятости, опирающуюся на новое понимании наиболее важных проблем
государства и права. Таким образом, в связи с указанными обстоятельствами
возникла настоятельная потребность в юридических знаниях, основанных на
научном осмыслении проблем государства и права и современном
конституционном и текущем законодательстве. При этом авторы данного
учебника стремились при изложении многих вопросов возникновения,
развития и функционирования государства и права сохранить и развить то
ценное, что было накоплено в государственно-правовой мысли в предыдущие
периоды развития правовой науки. Это труды дореволюционных русских
ученых: Н.М.Коркунова ("Лекции по общей теории права" (СПб.1904); Ф.Ф.
Кошкина ("Русское государственное право." М.,1908); Г.Ф. Шершеневича
("Общая теория права".Т.1-4.М.,1910-1912). Работы ученых советского и
современного периода: А.И.Денисова, М.П. Каревой, С.Ф. Кечекьяна, А.С.
Федосеева, В.А. Туманова, Р.О. Халфиной, А.Ф. Шебанова, Л.С. Явич, В.В.
Лазарева; С.С.Алексеева, А.Б. Венгерова, В.М. Корельского, О.Е. Кутафина,
Р.З, Лившица, Е.А. Лукашевой, В.В, Лазарева, В.И. Леушина, Г.Н.Манова,
М.Н.Марченко, А.П. Венгерова, В.Н.Хропанюка, Р.Т. Жеругова, С.В.
Поленина, В.Н. Кудрявцева, Ю.А. Тихомирова, В.Е. Чиркина, В.С.Нерсесянца,
Д.А.Керимова, В.П. Казимирчука, также казахстанских ученых: С.З.Зиманова,
М.Т. Баймаханова, Г.С. Сапаргалиева, С.С. Сартаева, Н.А. Шайкенова, А.А. ,
Матюхина, С.Ф. Ударцева и многих других.

К настоящему времени издано много хороших учебников,

выпущенных издательствами Российской Федерации, однако нашим
студентам в первую очередь необходима учебная литература, написанная
на основе Конституции и других нормативных правовых актов Республики
Казахстан. Кроме того, авторы ставили перед собой цель проанализировать
9
государственно-правовую практику нашего молодого суверенного государства,
задачи, функции государственного аппарата и права на этапе перехода к
рыночной экономике, их роль в современной политической системе как
факторов, влияющих на демократизацию общества. При этом учитывались
реальные процессы, происходящие в обществе, и в конечном итоге
оказывающие серьезное влияние на развитие казахстанской
государственности, поскольку дальнейшее её укрепление, признание
приоритета прав человека, становление, гражданского правового общества,
реальное воплощение принципа разделения властей, изменения в
общественном сознании, переоценка прежних ценностей - все это нуждается в
научном осмыслении, свободном от апологетики, конъюнктуры, закостенелых
догм. Сказанное обусловливает необходимость серьезных исследований в
области отечественной теории государства и права как науки, так и учебной
дисциплины. Одним словом, новое поколение вузовской учебной литературы
должно основываться как на использовании уже накопленного опыта в
преподавании данного предмета и одновременно откликаться на социальный
заказ общества в подготовке высококвалифицированных государственных
служащих, а также работников правоохранительных органов. Компетентность
высокое профессиональное сознание и правовая культура, образованность,
чувство нового - таковы основные современные требования к юридическим
кадрам.
Авторы выражают глубокую признательность рецензентам: академику
НАН РК, доктору юридических наук, профессору Баймаханову М.Т. и доктору
юридических наук Ибраевой А.С. за помощь, оказанную при подготовке к
изданию данного учебника

10
 РАЗДЕЛ 1

ВВЕДЕНИЕ В ТЕОРИЮ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА

Глава 1. Теория государства и права как наука и учебная

дисциплина

1. Понятие предмета теории государства и права.

2. Методология теории государства и права.
3. Место теории государства и права в системе общественных и
юридических наук.
4. Развитие теории государства и права как науки и учебной
дисциплины.

В познании окружающего мира особое место, как известно, занимает

наука, представляющая не только одну из важных сфер человеческой
деятельности, но и прежде всего теоретическое отражение реальной
действительности. Ее функция заключается в систематизации обобщенных
представлений об объективном мире, явлениях природы и общества,
закономерностях их возникновения и развития.
Каждая наука имеет свой объект и предмет исследования, которые тесно
соотносятся, но полностью не совпадают. В связи с этим можно сказать, что
объектами юридической науки являются право и государство в целом, а ее
предметом — основные сущностные свойства права и государства.
И хотя государственно-правовые явления социальной жизни общества
служат объектом всей юридической науки, в то же время каждая юридическая
наука имеет свой предмет. По этой причине рассмотрение вопроса о предмете
теории государства и права неразрывно связано с выяснением ее особенностей
и места в системе юриспруденции.
Особенность теории государства и права, ее отличие от других
юридических наук состоит в следующем:
1.Предметом ее специального изучения являются общие закономерности
возникновения, исторического развития и функционирования государства и
права; единство и соответствие типов государства и права; закономерности
перехода от одного типа государства и права к другому; сочетание в сущности
государства и права их социального назначения и функций; соотношение типа
и формы государства и права; особенности формирования и
функционирования государственного механизма и системы права; развитие
демократии, законности и правопорядка; формирование правового государства
и гражданского общества.
2. Изучаемые теорией государства и права вопросы отражают основные
коренные проблемы, характеризующие и раскрывающие государство и право в
целом, при этом результаты важны для всего правоведения и
государствоведения. С изучаемыми проблемами непосредственно связано
рассмотрение и таких важных вопросов теории государства и права, как
11
эволюция и соотношение современных государственных и правовых систем;
проблемы современного понимания государства и права; общая
характеристика современных политико-правовых доктрин.
3. Теория государства и права изучает, разрабатывает и формулирует
основные теоретические понятия или категории юриспруденции, которыми
руководствуются и пользуются все без исключения науки о государстве и
праве. Особенность понятий, вырабатываемых теорией государства и права (по
сравнению с частными или структурными юридическими науками), состоит в
том, что они имеют категориальный характер. В этих понятиях, отражающих
государственно-правовую деятельность, содержатся теоретически обобщенные
по содержанию и краткие по форме изложения ответы на вопросы: что
представляет собой то или иное государственно-правовое явление,
характеризующее государство и право в целом, каковы определяющие,
сущностные признаки данного явления.
4. Изучение права и государства, иных правовых и государственных
явлений в их органическом единстве и взаимном опосредовании —
специфическая особенность теории государства и права. Такое содержание
предмета общей теории отражает неразрывность государства и права в
реальной жизни. Взаимосвязь проявляется в следующем: а) право и
государство возникают одновременно вследствие одних и тех же причин; б) в
процессе своего исторического развития тип государства и тип права, как
правило, совпадают, соответствуя определенной социально-экономической
формации; в) государство и право органически связаны и тесно
взаимодействуют в процессе своего функционирования, практически они не
могут существовать раздельно.
В связи с этим трудно согласиться с предложениями некоторых ученых
разделить общую теорию на две самостоятельные научные и учебные
дисциплины — теорию права и теорию государства 1. Такое сужение предмета
научно-учебного курса представляется не вполне оправданным, ибо их
научная польза и практические результаты прямо связаны с нацеленностью не
на искусственное разъединение, а на дальнейшее обогащение и развитие
сложившейся в течение многих десятилетий самостоятельной юридической
науки - теории государства и права.
Итак, предмет теории государства и права составляют:
1) общие закономерности возникновения, развития и функционирования
государства и права; 2) сущность, типы, формы, функции, структура и
механизм действия государства и права, правовая система;
3) основные государственно-правовые понятия, общие для всей
юридической науки2.

1
См.: Курс лекций по общей теории права / Под ред. В.К. Бабаева. Нижний Новгород, 1993.
С.4-5; Общая теория права: Учебник для юридических вузов / Под ред. А.С. П иголкина. М.,
1995. С.4 -5.
2
Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. М..,
1999.С.20.

12
 Теория государства и права как фундаментальная наука выполняет ряд
важных функций. Онтологическая функция — первая и отправная. Онтология
— учение о бытии, в котором исследуются основы, принципы бытия, его
структура и закономерности. Выполняя онтологическую функцию, теория
государства и права отвечает на вопросы: что есть государство и право, как и
почему они возникли, что они представляют собой в настоящее время, какова
их судьба и т.д.
Гносеологическая функция. Гносеология, или теория познания, нацелена
на изучение природы познания, его отношения к реальности и т.д. Теория
государства и права, вырабатывая теоретические конструкции и приемы, тем
самым способствует развитию правового познания.
Эвристическая функция. Эвристика — это искусство нахождения
истины, новых открытий. Теория государства и права не ограничивается
познанием и объяснением государственно-правовых явлений, а открывает
новые закономерности в их развитии, в наше время, в частности — в условиях
рыночной экономики.
Методологическая функция. Будучи фундаментальной наукой, теория
государства и права выполняет по отношению к отраслевым юридическим
наукам методологическую функцию, задавая определенный уровень,
теоретическую и логическую целостность.
Представители конкретных отраслевых юридических наук используют в
своих исследованиях положения общей теории государства и права по
вопросам применения в правоведении философского метода, приемов
толкования права, сравнительно-правового и конкретно-социологических
методов, изучения эффективности норм права и многим другим
принципиально важным методологическим проблемам.
Идеологическая функция. Общая теория государства и права неразрывно
связана с правовой идеологией, то есть совокупностью взглядов и идей
относительно действующих в обществе порядков, законодательства, а также
путей дальнейшего совершенствования, изменения действующей правовой
системы, юридических учреждений и правоохранительных органов.
Множественность форм правовой идеологии в современном обществе
объясняется наличием различных подходов, способов восприятия идеологами
положений, объективных закономерностей, раскрываемых общей теорией
государства и права. Однако ни идеологическая борьба, ни разнообразие
правовых идей, взглядов, развиваемых теми или иными идеологами, не влияют
на объективный характер положений, выводов общей теории государства и
права как особой отрасли научного знания. Любые объективные знания о
праве и государстве независимо от того, в какой период и каким образом они
были получены, сохраняются, аккумулируются в общей теории государства и
права, становятся ее органичным компонентом.
Прогностическая функция. На основе признания закономерностей
развития государства и права юридическая наука выдвигает гипотезы и об их
будущем, истинность которых затем проверяется практикой. Научное
прогнозирование имеет большое практическое и воспитательное значение для
13
предвидения в государственно-правовой сфере, оно позволяет «заглянуть» в
будущее государственности. Научно обоснованные прогнозы будят мысль,
придают уверенность в действиях и тогда, когда не полностью
осуществляются.
Таковы основные функции общей теории государства и права, которые
дополняют друг друга. Лишь взятые в единстве, в системе они дают полное
представление о назначении государства и права.

2. Методология теории государства и права

Методология науки — это совокупность принципов, приемов и способов
научной деятельности, применяемых для получения истинных, отражающих
объективную реальность знаний. Таким образом, если предмет — это то, что
изучает данная наука, то методология - это как, какими средствами наука
изучает свой предмет. Методы подразделяются на общие, распространяемые
на множество наук и все разделы и стороны данной науки, и частные,
используемые для изучения отдельных наук или некоторых разделов и сторон
интересующей нас науки.
Методология теории государства и права представляет собой систему
особых приемов, принципов и способов изучения общих закономерностей
возникновения, становления и развития государственно-правовых явлений.
Для общей теории государства и права свойственно наличие не одного какого-
либо отдельно взятого приема, принципа или способа исследования
государства и права, а их системы, совокупности.
Теорию государства и права и изучают во всем мире с самых различных
философских позиций. В связи с этим Конституция Республики Казахстан,
равно как и конституции ряда других стран, признают и закрепляют
«идеологическое многообразие». В Конституции Республики Казахстан особо
декларируется также, что «никакая идеология не может устанавливаться в
качестве государственной или обязательной» и что в Казахстане признаются
политическое многообразие, многопартийность.
Однако политическое и идеологическое «многообразие», различные
философские и мировоззренческие позиции и подходы к изучению государства
и права вовсе не исключают, а, наоборот, предполагают в целях получения
объективных знаний, полноценной научной информации об исследуемой
материи использование ряда общих для всех наук и дисциплин принципов и
приемов. Среди них следует выделить, во-первых, принцип всесторонности
исследования государства и права. Основной смысл его заключается в том,
чтобы исследовать государственно-правовые явления не сами по себе, а в их
взаимосвязи и взаимодействии с другими, соотносящимися с ними явлениями.
Полнота и всесторонность исследования предполагает также рассмотрение
государства и права не в одном каком-либо отдельно взятом аспекте, а во всех
формирующих общее видение исследуемых явлений аспектах.
Во-вторых, следует выделить принцип историзма в исследовании теории
государства и права. Он означает рассмотрение существующих
государственно-правовых явлений не только под углом зрения настоящего их
14
состояния, но и с позиций их прошлого и предполагаемого будущего. Весьма
важными при этом являются ответы на вопросы, касающиеся как причин и
условий возникновения государства и права, основных факторов становления
и развития, так и основных перспектив и тенденций их эволюции в будущем.
В-третьих, важно выделить принцип комплексности в изучении
государства и права. Содержание этого принципа заключается в том, чтобы
исследовать их не только с юридической точки зрения, но и с позиции других
общественных наук — философии, социологии, политэкономии, политологии.
Важно рассматривать все составные элементы и стороны государства и права
точки зрения того, как они возникли, развивались и какими они стали теперь.
Наряду с принципами познания и философскими подходами к процессу
изучения государства и права важное значение имеют сами методы или
способы и средства познания. В зависимости от сферы распространения и
охвата исследуемой материи, а также от их специфики и характера все методы
подразделяются на несколько групп.
Это: а) всеобщий диалектико-материалистический метод;
б) общие методы;
в) специальные методы;
г) частные методы.
Всеобщий диалектико-материалистический метод распространяется на
все без исключения конкретные науки и на все этапы или стадии процесса
познания. Согласно требованиям метода материалистической диалектики, все
государственно-правовые явления рассматриваются во взаимосвязи между
собой и общественной жизнью, в их обусловленности. Они находятся не в
статике, а в динамике развития на основе действия законов перехода от
постепенных количественных изменений к коренным качественным
преобразованиям, борьбы противоречий между старым и новым, между
отживающим и нарождающимся, с которыми связаны возникновение, развитие
и функционирование государства и права.
Применительно к теории государства и права, равно как и к любой иной
науке, использование диалектико-материалистического метода, как показывает
практика его применения, ведет от менее емкого к более широкому и
глубокому знанию о государстве и праве, к быстрому накоплению
информации.
Общие методы используются не только в теории государства и права, но
и в других науках. Среди них — методы сравнения, анализа и синтеза,
абстрагирования, системного и структурного подходов, методы подведения
менее общего понятия под более общее, восхождения от абстрактного к
конкретному и др. Разумеется, не все эти методы имеют одинаковое по частоте
и эффективности применение. Например, методы анализа и синтеза
используются в повседневной научной работе гораздо чаще, чем, скажем,
системный метод. Однако все они имеют важное значение для получения
объективных знаний о государстве и праве.
Специальные методы разрабатываются в рамках отдельных
специальных наук и широко используются для изучения теории государства и
15
права. К специальным методам обычно относятся математические,
статистические, психологические, кибернетические, конкретно-
социологические и многие др. Практическая значимость этих методов
заключается в том, что вместе с другими методами они позволяют взглянуть на
государство и право с позиций других гуманитарных дисциплин, выявить
основные тенденции развития государства и права на том или ином этапе их
функционирования.
Частные методы. Главная их особенность состоит в том, что они
вырабатываются самой теорией государства и права и другими юридическими
науками и используются только в пределах этих наук. К данной группе следует
отнести методы выработки правовых решений, методы толкования норм права,
формально-юридический метод и др. Например, с помощью формально-
юридическоro метода проводится исследование с целью выработки
практических рекомендаций по дальнейшему развитию и совершенствованию
различных форм или источников права, отдельных правовых актов, норм и
институтов, по систематизации существующего в стране нормативно-
правового материала, по развитию законодательной и правоприменительной
техники и т.д.
Общие, специальные и частные методы, будучи объединенными в
целостное образование, — метод общей теории государства и права, находятся
между собой в тесной взаимосвязи. Каждый конкретный метод применяется
для решения определенных познавательных задач и лишь в совокупности с
другими приемами научного познания позволяет решить основную задачу
общей теории государства и права — раскрыть полно и всесторонне ее
предмет.
При этом на стадии познания социально-правовой практики во всем
разнообразии правовых, политических, экономических, социальных явлений
используются методы, приспособленные к специфике познания определенных
групп правовых и государственных явлений, в том числе:
1) методы толкования права, которые предназначены для раскрытия
содержания норм права, выявления воли законодателя, выраженной в
правовых установлениях. В процессе прочтения текста закона, иных приемов
толкования права представляется возможным выявить содержание конкретной
нормы права и условия, при которых эта норма действует;
2) конкретно-социологические методы — наблюдение, анкетирование,
анализ письменных источников (документов), интервьюирование,
применяемые для изучения социально-правовых явлений, оказывающих
влияние на действие норм права и на деятельность государственных органов;
3) социально-психологические методы — тесты, шкалы и другие методы,
представляющие собой разновидность конкретно-социологических методов,
модифицированных для изучения правовой психологии и правосознания
граждан, мотивов их правомерного либо противоправного поведения.
Названные методы, находясь между собой во взаимосвязи, образуют
целостную систему — теоретический метод. Он является основным для общей

16
теории государства и права, поскольку позволяет раскрыть предмет данной
науки во всей его полноте и всесторонности.
Таким образом, методы теории государства и права — это приемы,
способы, подходы, которые используются для познания данного предмета и
получения научных результатов.

3. Место теории государства и права в системе общественных и

юридических наук.

Система научного знания обычно подразделяется на четыре большие

группы: философию, естественные науки, технические науки и общественные
науки. Философия изучает наиболее общие закономерности, присущие миру в
целом, рассматривает проблему соотношения материи и сознания,
разрабатывает пути и способы познания человеком окружающего его мира.
Естественные науки изучают природу; технические — технику и технологию
производственных процессов. Человеческое общество, история его
становления и развития исследуются общественными науками. При этом в
центре внимания находится человек, его достоинство, права и свободы.
К общественным наукам относятся философия, экономическая теория,
социология, политология, история, этнография, кибернетика, психология,
педагогика, этика, логика, лингвистика и многие другие. Юридическая наука
— правоведение, которое также относится к общественным наукам,
занимается специальной разработкой проблем государственно-правовой
деятельности. Государство и право изучаются не только юридическими, но и
другими общественными науками. Однако последние исследуют проблемы
государства и права лишь в пределах, способствующих раскрытию
собственного предмета. Два следующих принципиальных положения важны
для характеристики связи между теорией государства и права и различными
общественными науками.
Во-первых, изучая государственно-правовые явления, невозможно
абстрагироваться от остальной социальной действительности, т.к. не может
быть «чистой» юридической науки. При изучении государства и права в
обязательном порядке используются достижения разных общественных наук.
Во-вторых, исследование разных сфер общественной жизни —
экономической, культурной, политической и т.д. — также будет неполным без
обращения к данным юридических наук и прежде всего — к теории
государства и права как к общей, фундаментальной юридической науке.
Таким образом, связь теории государства и права с различными
общественными науками носит двусторонний характер. С одной стороны,
теория государства и права использует достижения общественных наук, с
другой — последние учитывают, в той или иной степени, разработки
правоведения. Этот вывод следует из фундаментального принципа единства и
взаимосвязи научного знания. Следовательно, между общественными науками
существует тесная связь, особенно с философией. Творческое использование
вершинных достижений философского знания во многом обусловливает
17
общенаучный уровень учения о государстве и праве, которое, в свою очередь,
вооружает философию богатым материалом, позволяющим формировать
общие принципы развития, свободы и социального процесса.
Экономические науки изучают способы производства материальных
благ, формы собственности, хозяйственную жизнь человека и общества,
раскрывают влияние экономического базиса на социальные и политические
институты. Объективная экономическая обусловленность государственно-
правовых явлений выражается прежде всего в том, что каждый способ
производства функционирует тем успешнее, чем больше простора ему дают
государственно-правовые механизмы. Так, государство и право, возникая в
ответ на экономические потребности, сами выступают важнейшим фактором
эффективного формирования функционирования и даже соответствующих
общественных отношений.
Социология — одна из общественных наук, занимающихся проблемами
управления социальной жизнью и функционирования социальных систем.
Именно поэтому она связана с управлением, осуществляемым посредством
государства и права. Опираясь на достижения социологии, на конкретные
социологические исследования, наука о государстве и праве может успешно
решать проблемы повышения социальной эффективности норм права,
способов и гарантий совершенствования государственного аппарата.
Главное назначение политологии — изучение политики, политических
институтов, систем и процессов. Государство и право неотделимы от политики
и политической жизни общества. Политика - это искусство управления
государством.
Социальная психология призвана помочь науке о государстве и праве
устанавливать наиболее типичные последствия деятельности государственных
и правовых институтов. Теория государства и права, исследующая
специфические формы и методы воздействия на поведение людей, не может не
интересоваться социально-психологическими особенностями общественной
жизни. Невозможно добиться положительного результата без учета
достижений социальной психологии.
Обогащение государствоведения и правоведения новейшими
достижениями всех общественных наук помогает раскрыть природу, сущность
и закономерности развития государства и права, избрать верные
гуманистически направленные познавательные ориентиры, больше
приблизиться к потребностям правовой практики.
Рассмотрим подробнее систему юридических наук с тем пониманием,
что она соответствует системе учебных дисциплин, изучение которых
обязательно для высшего юридического образования. Все юридические науки
в зависимости от особенностей их предмета можно разделить на несколько
групп.
1. Теоретические юридические науки, которые изучают наиболее общие
вопросы государственно-правовых явлений; эти науки представлены теорией
государства и права.

18
 2. Исторические юридические науки, которые рассматривают процесс
развития государственно-правовых учреждений (история государства и права)
или учений о государстве и праве (история политических и правовых учений).
3. Отраслевые юридические науки (конституционное, гражданское,
уголовное, административное, семейное, трудовое, гражданско-
процессуальное право и т.д.) исследуют конкретные юридические институты и
предписания, а также соответствующую юридическую практику.
4. Межотраслевые науки (земельное, аграрное, природоохранное,
международное право и т.д.).
5.Прикладные юридические науки (криминалистика, судебная медицина,
судебная психиатрия и т.д.) используют достижения естественных и
технических наук для решения юридических вопросов.
Это не единственная классификация юридических наук, могут быть
использованы и другие подходы. Уже говорилось о значении теории
государства и права для различных юридических наук, о ее общем,
фундаментальном, направляющем, методологическом значении. Вместе с тем
теория государства и права опирается также на достижения отраслевых и
исторических юридических наук, обобщает, синтезирует и систематизирует их
выводы. Полученный таким образом фактический материал и теоретические
обобщения— один из важнейших источников существования и развития
теории государства и права.
Историко-правовые науки вплотную примыкают к теории государства и
права, представляют ее своеобразное ответвление. Они изучают историю
государства и права, историческое развитие политической и правовой мысли,
но концентрируют внимание на фактической стороне, на исторических этапах
развития государства и права. Обособление исторического материала, его
углубленное изучение историческими науками освобождают от необходимости
воспроизводить его в теории государства и права.
Самая большая группа — отраслевые юридические науки, в которых
происходят наиболее существенные изменения. Так, в наши дни значительно
возрастает роль гражданского права и, соответственно, науки гражданского
права. Гражданский кодекс Республики Казахстан регулирует повседневную
экономическую (имущественную) жизнь граждан, и организаций. В нем
любой предприниматель, любой гражданин может найти ответы на вопросы,
возникающие в его повседневной жизни.
Значительно меньше теория государства и права взаимосвязана с
прикладными науками. Это обусловлено тем, что последние не в полной мере
относятся к юридическим наукам, поскольку включают в себя данные
естественных, технических и других наук. Например, судебная медицина —
наука, которая построена на использовании медицинской науки в судебной
деятельности, а криминалистика опирается на достижения технических наук.
Таким образом, теория государства и права теснейшим образом
взаимосвязана с отраслевыми юридическими науками. Сообразно своему
предмету она, с одной стороны, является общей, исходной теоретической
основой для их существования и развития, выполняет по отношению к ним
19
определенную методологическую роль, то есть занимает, как уже отмечалось,
ведущее место в системе юридических наук. С другой стороны, теория
государства и права способна успешно развиваться, лишь опираясь на
конкретный материал историко-правовых, специально-отраслевых и других
частных или структурных юридических наук, используя и обобщая их данные
и выводы по общезначимым для юриспруденции вопросам.

4. Развитие теории государства и права как науки и учебной

дисциплины.

Развитие любой науки проходит сложный путь от одного уровня знаний

к другому, более высокому; оно представляет собой последовательную смену
методологии научных исследований. Методология — это концептуальная
схема, модель постановки проблем и их решения, методов исследования,
господствующих в науке в течение определенного исторического периода.
В начале третьего тысячелетия в мире происходят сложные,
противоречивые и глубокие изменения и преобразования. Сказанное относится
прежде всего к бывшим социалистическим странам, где продолжается переход
от командно-административной к рыночной экономике, где постепенно
формируются гражданское общество и правовое государство. Подобные
преобразования требуют адекватных изменений в государственном управлении
и правовом регулировании.
Методологической основой всех общественных наук до недавнего
времени признавался только исторический материализм как общая научная
теория общества. Исходя из этого юридическая наука применяла общие
принципы социального познания, выработанные на основе исторического
материализма. К таким общим принципам относятся: сведение общественных
идей к общественно-экономическим отношениям; исследования
закономерностей развития общественно-экономических формаций и
порождаемых ими отношений; анализ классовых противоречий, их роли в
развитии общества.
Исторический материализм в его советском понимании и принцип
партийности нанесли весьма существенный методологический вред научным
исследованиям. Во-первых, юридическая наука оказалась детерминирована
жесткой связью, якобы существующей между материальными,
экономическими и политико-правовыми явлениями. В результате
закономерности экономической жизни общества механически переносились в
юридическую сферу, а внутренние ее закономерности были недостаточно
изучены. Во-вторых, научные дискуссии подменялись возможностью
апеллирования к партийности ученого или науки. И наконец, наука постепенно
приобрела апологетический характер, служила средством оправдания и
обоснования политики партийного руководства.1
1
Лившиц Р.З. Государство и право в современном обществе: необходимость новых подходов
// Советское государство и право. 1990. № 10; Темнов Е.И. О деидеологизации
методологических подходов в историко-политических и государственно-правовых
20
 Учитывая эти негативные моменты, в последнее десятилетие в
постсоветских республиках, в том числе в Казахстане, был взят курс на
деидеологизацию научного знания. В настоящее время получило признание
утверждение: «Только критическая наука конструктивна. Апологетическая же
не только бесполезна, но и вредна» .
Развитие любой науки характеризуется чередованием экстенсивных и
революционных периодов. Для характеристики последних обычно
используется термин «научная революция» — как изменения принципов
познания, структуры, категорий, методов науки, форм ее организации. Теперь
появилась возможность сказать о том, что такой революционный период,
прежде всего в изменении методологической основы, переживает в последние
годы и юридическая наука. А становление нового уровня юридических знаний
только начинается.
При этом в революционный период развития науки возникает немало
дискуссионных вопросов буквально по каждой теоретической проблеме, что
сопровождается значительным усложнением теории государства и права.
Вместе с тем наше реформируемое общество уже столкнулось с результатами
проведения перестройки и реформ. Широкое использование в проводимых
преобразованиях метода «проб и ошибок», бездумное заимствование
иноземных рецептов, игнорирование собственных исторических традиций,
социально-культурного наследия и национальных интересов, радикализм и
самонадеянность реформаторов прервали эволюционное развитие общества,
обернулись глубокими и многосторонними негативными последствиями,
поставившими под сомнение и перестройку, и реформы. Преодолеть
нарастание деструктивных процессов можно путем соединения стратегии и
тактики реформ с наукой, с научным и ответственным государственным
управлением и правовым регулированием.
Все это ставит перед теорией государства и права непростые проблемы.
Она сама должна непрерывно развиваться, вбирать в себя новейшие мировые
научные достижения о государстве и праве, вырабатывать адекватные реалиям
жизни выводы и рекомендации. В наше время теория государства и права
становится более демократичной, открытой для восприятия и классического
наследия прошлого и новейших идей. Она уделяет все большее внимание
материальным и духовным потребностям человека, его достоинству,
правовому и политическому мировоззрению, правам и свободам человека и
гражданина. С восприятием идей правового государства значительно
обогатилось гуманистическое содержание современного учения о государстве
и праве в целом.
Следует особо отметить, что жизненность, социальная значимость
теории государства и права во многом определяются ее связью с общественной
практикой, способностью удовлетворять потребности последней.
Юридическая практика, опыт функционирования государств, бесчисленные
факты государственно-правовой деятельности служат неисчерпаемым
исследованиях // Государство и право.1992.№ 3; Гаврилов О.А. Стратегия правотворчества и
социальное прогнозирование. М.1993. С. 110.
21
источником для развития учения о государстве и праве. Практика же
обусловливает и цели исследования государства и права, т.е. познание
государственно-правовых явлений осуществляется для того, чтобы сама
практика развивалась на научной основе. И, наконец, практика служит
критерием истинности научной мысли.
Современная практика предъявляет повышенные требования к качеству
и обоснованности научных разработок. Сама жизнь выдвигает новые объекты
познания, отвергает отжившие. Традиционная проблематика теории
государства и права дополняется новыми направлениями исследований,
уводящими нередко в сферу других отраслей научного знания. Так постепенно
развивается интеграция различных наук, появляются комплексные
исследования, плодотворно влияющие на процесс науки в целом.
Следует различать теорию государства и права как науку и учебную
дисциплину. Во-первых, теория государства и права является одновременно
наукой и учебной дисциплиной. Во-вторых, различны их цели и задачи. В-
третьих, учебная дисциплина более субъективна, чем наука. Как учебная
дисциплина теория государства и права выполняет две основные функции:
вводит студентов в юридическое образование и обеспечивает их надлежащую
общетеоретическую подготовку.
В общей теории государства и права как учебной дисциплине
освещаются лишь основополагающие положения, наиболее существенные,
узловые проблемы государства и права, принципиальные выводы о
государственно-правовой деятельности. Учебные знания пополняются,
обогащаются, конкретизируются и развиваются в процессе изучения и
освоения отраслевых дисциплин юридической науки и прохождения учебной
практики.

РАЗДЕЛ II

ТЕОРИЯ ГОСУДАРСТВА

Глава 2. Происхождение государства и права

22
 1. Первобытное общество. Органы управления и нормы поведения.
2. Возникновение государства и права.
3. Основные концепции происхождения и сущности государства и права.

1. Первобытное общество: органы управления и нормы поведения

Литература по общественным наукам длительное время освещала

догосударственное общество, опираясь главным образом на книгу Ф. Энгельса
«Происхождение семьи, частной собственности и государства» (1877 г.) 1 К
концу ХХ века благодаря успехам археологов и этнографов представления о
первобытном обществе существенно обогатились, был преодолен
односторонний евроцентристский взгляд на древнюю историю, в орбиту
научного осмысления была включена история всех регионов земного шара.
Сегодня научная периодизация догосударственного общества
обосновывается по-новому. Для теории государства и права определенную
методологическую ценность имеет выделение двух главных периодов в
развитии первобытного общества, а следовательно, и двух способов его
существования и воспроизводства: присваивающей экономики (охота,
рыболовство, собирательство);производящей экономики (земледелие,
скотоводство, металлообработка, керамическое производство).Первому
периоду в основном соответствует материнский род (матриархат), второму —
патриархальный (патриархат).
В суровых природных и климатических условиях индивид мог выжить
только в коллективе. Основной формой социальной организации был род,
отличавшийся последовательным коллективизмом в производстве, управлении
и уравнительном распределении добываемых благ. Чем неблагоприятнее была
среда обитания и ненадежнее источники пищи, тем сплоченнее становилась
первобытная община, крепла взаимопомощь ее членов и коллективность в
потреблении.
Для координации отношений между индивидами необходима была
власть как отношения между властвующим и подвластным, в которых
властвующий подчиняет себе волю подвластного и направляет его поведение.
Высшей властью в первобытном обществе являлось народное собрание всех
взрослых членов рода. Здесь решались вопросы войны и мира, проводились
религиозные обряды, избирались предводители, рассматривались наиболее
насущные вопросы в жизни общины. Народное собрание выполняло функции
не только органа общественной власти, но и судебного органа, выносящего
окончательный «приговор» в делах об измене, трусости, кровосмешении и т.п.
Постановления народного собрания были, безусловно, обязательны для всех
членов рода.
Властными полномочиями наделялись советы старейшин, а также
старейшины, вожди, военачальники и жрецы. Совет старейшин собирался
1
Ф.Энгельс. Происхождение семьи, частной собственности и государства. Соч.Т.2.
23
эпизодически, предварительно рассматривал вопросы, которые затем
выносились на народное собрание.
Со временем, по мере усложнения межродовых отношений,
систематического проведения совместных акций, появляются и более крупные
объединения родов, управляемых едиными органами власти. Возникают
племена и союзы племен.
Несложные отношения первобытного общества регулировались
обычаями — исторически сложившимися правилами поведения, вошедшими в
привычку в результате воспитания и многократного повторения одних и тех же
действий и поступков. Обычаи догосударственного общества именуются
«мононормами», так как они являлись одновременно и нормами организации
общественной жизни, и нормами первобытной морали, и ритуальными,
обрядовыми правилами.
Первобытное общество, базирующееся на присваивающей экономике, —
это общество относительно однородное, люди различались лишь по возрасту,
полу, родовой и племенной принадлежности, религиозным верованиям.
Управленческие функции осуществлялись коллективными усилиями членов
рода без создания специальных органов. Тысячелетиями первобытное
общество существенно не изменялось, оставались в прежнем виде и
институты управления.
Колебания климатических условий, усиление высокоэффективной, но
хищнической охоты на животных привели к такому уменьшению их общей
биомассы, что возникла угроза их воспроизводства. Люди были вынуждены
расширять питательный рацион за счет растительной пищи. Этому
способствовала возросшая плотность населения, при которой общины уже не
могли свободно кочевать, не вступая в конфликты друг с другом.
Хотя все эти изменения происходили параллельно и были
взаимообусловленными, тем не менее главную роль играло развитие
экономики: именно оно создавало возможности для укрепления общественных
структур, специализации управления и других прогрессивных перемен.
Появились более совершенные, шлифованные каменные орудия, зародились
скотоводство и земледелие. Заметно повысилась производительность труда:
человек наконец-то начал производить больше, чем потреблял, появился
избыточный продукт, возможность накопления общественных богатств,
создания запасов. Человек стал меньше зависеть от капризов природы. Но
вместе с тем возникла возможность эксплуатации человека человеком,
присвоения накапливаемых богатств. Люди стали специализироваться на
выполнении различных видов общественно-полезной деятельности.
Скотоводство отделилось от земледелия. Так произошло первое крупное
общественное разделение труда. Осуществился революционный переход от
присваивающе-потребительной экономики к экономике производящей, что
коренным образом изменило всю систему социальных отношений
первобытного общества.
Занятия скотоводством и. земледелием уже не требовали, как прежде,
широкомасштабных коллективных усилий. Производственный результат в
24
значительной степени зависел от отдельной личности. Возникшая парная
семья выделилась из родового коллектива и существовала автономно. На
смену матриархату пришел патриархат и патриархальная семья.
Специализация общественно необходимого труда сопровождалась
совершенствованием орудий труда, их разнообразием. Ремесло выросло в
самостоятельную отрасль производства, определив содержание второго
крупного общественного разделения труда.
Занятие скотоводством, земледелием и ремеслом требовало от
индивидов обмена результатами своего труда. Если раньше охотники и
собиратели плодов обменивались сырьем и пищей лишь эпизодически, время
от времени, то теперь население вынуждено было обмениваться и пищевыми,
и ремесленными изделиями систематически. Процесс обмена представлял
целую отрасль общественно-полезной деятельности, это было третье крупное
разделение труда, которым занималась весьма значительная часть населения
— купцы.
Индивидуализация труда, получение избыточного продукта стали
основой кардинальных изменений в отношениях собственности. Она
подразделялась на частную собственность и общую. Основная масса частной
собственности накапливалась у лиц, осуществляющих властные полномочия,
что поначалу связывалось с необходимостью должного выполнения
управленческих функций и носило эпизодический характер. Со временем это
превратилось в систему.
Постепенно, в связи с усложнением и возрастанием объема
управленческой деятельности, повышалась численность родоплеменной
верхушки. Ее лидеры предпочитали самолично назначать и даже готовить
преемников, которых они специально обучали. Чаще всего ими были
ближайшие родственники. Публичная власть все больше отделялась от
общества. Шел процесс ее самоизоляции. Вместе с тем расширялись
полномочия власти и управленческие возможности. Она по своему
усмотрению начинала распоряжаться и средствами производства,
находящимися в общей, или коллективной, собственности.
Таким образом, три крупных общественных разделения труда,
ознаменовав переход общества к производящей экономике, возникновение
частной собственности и классов, стали несовместимы с
первобытнообщинной организацией общества. Они дали толчок к
формированию государства и права как особому проявлению публичной
власти, стоящей над обществом и регулирующей происходящие в нем
процессы с позиций различных социальных групп.
2. Возникновение государства и права

Проблема возникновения государства и права остается и, видимо,

длительное время останется в науке дискуссионной. Во-первых, в основе этой
сложнейшей проблемы лежат различные идейные, философские воззрения и
течения. Во-вторых, историческая и этнографическая науки дают все новые
знания о причинах происхождения государства и права.
25
 Современная материалистическая наука связывает процесс
возникновения государства и права, главным образом, с развитием
производства, с переходом от присваивающей к производящей экономике, то
есть с неолитической революцией. Неолитическая революция началась 10 —
12 тысяч лет тому назад и растянулась на несколько тысячелетий.
В результате перехода к производящей экономике, развития общества,
накопления общественного богатства и роста численности населения
произошла более глубокая дифференциация общества, усложнились
социальные связи между людьми. Такое усложнение социальной жизни
объективно потребовало реорганизации управления обществом. Появились
специальные должностные лица, органы, которые осуществляли только
управленческие функции — руководство определенной сферой общественной
жизни (сбор налогов, строительство общественных сооружений и т.д.),
карательную и военную политику. Постепенно сформировался
государственный аппарат, и стало возможным говорить об особой Публичной
власти, выделившейся из общества и управляющей обществом.
Таким образом, государство и право возникли как результат
естественного развития первобытного общества, развития прежде всего
экономического, которое обусловливает и эволюцию, преобразование других
сфер жизни общества.
Тем не менее, существуют другие точки зрения на причины
происхождения государства и права. Согласно марксистской теории коренной
причиной возникновения государства и права явился раскол общества на
противоположные классы с непримиримыми противоречиями. «Государство,
— писал В.И. Ленин, — есть продукт и проявление непримиримости
классовых противоречий»1. И только там, где такие противоречия существуют
как устойчивое, повторяющееся явление, марксистская теория готова признать
возникновение и существование государства. По этой причине официальная
советская историография долгое время не признавала государства
Месоамерики и скифов.
Второе ошибочное следствие заключалось в том, что все государства
Древнего мира должны были безоговорочно считаться рабовладельческими. Ф.
Энгельс назвал деление на господ и рабов первым крупным разделением
общества на два класса. По этой причине возникновение кастовой и иной
стратификации советскими теоретиками необоснованно отождествлялось с
рабовладением. Это требовалось для того, чтобы подтвердить марксистский
тезис о непримиримости классовых противоречий как основе государства и
признании государства только орудием господствующего класса для
подавления одного класса другим.
Однако Ф. Энгельс писал, что к господству «стихийно сложившиеся
группы одноплеменных общин в результате своего развития пришли сначала в
целях удовлетворения общих интересов (например, на Востоке — орошение) и
для защиты от внешних врагов»2.
1
Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 33. С.7.
2
Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е издание. Т. 20. С. 152.
26
 Значит, он допускал некоторые «общечеловеческие» функции
государства. Отсюда следует, что возникновение государства все же было
связано — в разные эпохи по-разному — с необходимостью осуществления
общих интересов населения. И несмотря на то, что представители разных
классов или каст не получали равного удовлетворения своих интересов, все же
некоторые общие интересы (например, защита от внешних нападений,
обеспечение общественных работ, санитарных условий) государством
удовлетворялись.
Таким образом, основные закономерности возникновения государства и
права являются общими для любого региона, для любой исторической эпохи.
Это развитие и совершенствование экономики, повышение
производительности труда и появление избыточного продукта. Параллельно с
этим идет классообразование, которое принимает различные формы в
зависимости от возникающего способа производства. Вместе с тем
однозначно, что государственный аппарат сформировался из аппарата
управления первобытного общества. Власть неизбежно оказывалась в руках
родоплеменной знати, из которой образовывались либо обособленная
социальная группа, клан, чиновническо-бюрократическая структура, в
некоторых случаях осуществлявшая эксплуатацию остального общества, либо
верхушка господствующего класса, также эксплуатировавшая вместе с этим
классом остальную часть общества. Но это, как уже отмечалось,
применительно не ко всем случаям возникновения государства и права.
Господствующая в обществе форма собственности на основные средства
производства самым существенным образом влияет на характер и содержание
появляющихся государственно-правовых систем. Государство и право могут
возникнуть только тогда, когда общество достигло определенного уровня
экономического развития, который позволяет содержать государственный
аппарат.
Из вышесказанного следует, что непосредственными причинами
появления государства и права в различных регионах были следующие:
- необходимость совершенствования управления обществом, связанная с
его усложнением. Это усложнение, в свою очередь, было связано с развитием
производства, разделением труда, изменением условий распределения
общественного продукта, обособлением социальных структур, их
укрупнением, ростом численности населения, проживающего на определенной
территории, и т.п.;
- необходимость организации крупных общественных работ,
объединения в этих целях больших масс людей, особенно в тех регионах, где
основой производства было поливное земледелие, которое требовало
строительства каналов, водоподъемников, поддержания их в рабочем
состоянии
- необходимость подавления сопротивления эксплуатируемых. Борьба
между богатыми и бедными — это объективный процесс. Параллельно с этим
государством осуществляются общесоциальные, общечеловеческие интересы;

27
 - необходимость укрепления обороноспособности страны, ведение
захватнических войн. По этой причине появление какого-либо государства
неизбежно приводило к тому, что его соседи порабощались или, в свою
очередь, организовывались как государства.
В большинстве случаев указанные выше причины действовали
совокупно, в различных сочетаниях. При этом в разных условиях
(исторических, социальных, географических, природных, демографических и
иных) главными, решающими могли становиться те или другие из указанных
причин. Однако сам процесс формирования государства в различных странах
происходил по-разному.
Таким образом, в ходе исторического развития на смену первобытному
обществу приходит новая организационная форма общества —
государственность.
Материалистический взгляд на государство и право выделяет те особые,
исторически присущие этой форме общественной организации свойства,
которые позволяют им выполнять функции власти в обществе, не связанном
естественными узами родства, общностью собственности и коренных
интересов. Охарактеризуем эти особенности.
1. Общим признаком всех догосударственных форм общественного
устройства была неопределенность территориальной организации: люди
объединялись по кровнородственному признаку. Что же касается государства,
то его отличает наличие четко определенных внешних границ и внутреннего
административно-территориального деления.
2. При родовом строе власть осуществлялась самими общинниками,
участвовавшими вместе со всеми в трудовой деятельности, ведении добываю
щего хозяйства. Управление делами общины не было закреплено за особым
слоем людей, не составляло чьей-либо профессии.
В отличие от этого устройства для государства характерно
возникновение и наличие, по выражению Ф. Энгельса, особой публичной
власти, выделенной из общества и не совпадающей с населением страны 1.
Иначе говоря, государство обладает особым аппаратом управления и
принуждения.
3. Для содержания публичной власти были необходимы средства,
которые государство собирало с граждан в виде обязательных налогов и
податей. Такие сборы средств на нужды управления не были известны
родовому строю.
Право как особая система юридических норм и связанных с ними
правовых отношений возникает в силу тех же причин и условий, которыми
объясняется происхождение государства, процесс этот имеет исторические
параллели. Разумеется, у разных народов и в разные эпохи возникновение
права связано с «национальными», или индивидуальными особенностями
каждого народа, однако общие закономерности в значительной мере совпадают
в истории большинства народов мира.
1
Маркс К. Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 21. С. I 70.

28
 Экономическая и социальная жизнь любого общества нуждается в
определенной упорядоченности и организации деятельности людей,
участвующих в производстве, обмене и потреблении материальных благ,
брачно-семейных и трудовых отношениях, а также в управлении обществом.
Такая урегулированность достигается с помощью правил поведения, или
социальных норм, одна из разновидностей которых — правовые нормы.
Следовательно, право также является обязательным признаком
государственно-организованного общества.
Изучение процесса происхождения государства и права имеет не только
чисто познавательный, академический, но и политико-практический характер.
Оно позволяет глубже понять социальную природу и особенности государства
и права; дает возможность проанализировать причины и условия их
возникновения и развития; позволяет более четко определить все
свойственные им функции — основные направления их деятельности, точнее
установить их место и роль в жизни общества и политической системы.
Таким образом, акцентируя внимание на изучении проблем
возникновения и развития государства и права в настоящем, мы тем самым
перебрасываем мост в их прошлое и создаем предпосылки для понимания
основных тенденций их развития в будущем.

3. Основные концепции происхождения и сущности

государства и права

Проблема природы власти и явления, именуемого государством, всегда

волновала людей, и попытка ее уяснения находит отражение в мифах всех
народов; формируется множество теорий и концепций происхождения
государства и права. Эти концепции различаются не только по особенностям
эпохи (периоды сословно-кастовых государств или нового времени), но и по
региональным особенностям (восточные, европейские страны). Они также
различаются по содержанию: концепции стран древности и средневековья
больше находились под влиянием мифов и религиозных, стало быть,
догматических, воззрений; в новое время теории происхождения государства
преимущественно носят светский, рационалистический характер. Учения о
происхождении и сущности государства и права античных мыслителей по-
разному понимаются современными авторами.
В плане гносеологическом, то, что в истории мысли прошлого
существовали прямо противоположные теории происхождения roсударства и
права, не должно нас смущать. Это историческая данность, и она только
подтверждает, что человеческое познание относительно и абсолютное знание
невозможно, а значит, проблема происхождения государства и права навсегда
останется дискуссионным и предметом особого внимания новых поколений
ученых.
При изучении различных концепций прошлого и даже современных
теорий следует учитывать, что в них мы встречаем совмещения,
29
повторяемость идей; было бы неверно рассматривать одни концепции и теории
как полностью ошибочные, а другие — как исключительно правильные и
истинные, при всей неравноценности различных теорий само их изучение
представляет определенную познавательную ценность.
В современной научной и учебной литературе предпринимаются
попытки выделить многообразные теории и концепции по их содержанию в
отдельные направления. Наиболее общепринятые концепции: мифологические
и религиозные (теологические); патриархальные и патерналистские;
органические; общественно-правовые; концепции общественного договора;
концепции насилия.
Особое место занимает марксистская концепция. Выделяются и такие
направления, как психологическая концепция, либерально - юридическая,
элитаризма и т.д.
Мифологические и религиозные концепции. Различные концепции
этого направления основаны на представлении о сверхъестественном
(божественном) первоисточнике как самого человека, так и надлежащего
порядка совместной жизни людей под общей властью. Земные порядки,
согласно древним мифам, — неразрывная часть общемировых, космических
порядков, имеющих божественное происхождение. Различные версии мифов о
происхождении власти и ее сущности (власть непосредственно богов или их
наместников, пророков и т.д.) приобрели своеобразный характер у евреев —
своеобразный договорный характер отношений бога с еврейским народом, у
китайцев же персона верховного правителя Поднебесной (императора)
является единственной точкой связи с небесными силами и он лично
ответственен за все хорошее и плохое на земле.
Мифические представления о происхождении и сущности земных
порядков многие тысячелетия «обслуживали» потребности в познании, оказав
влияние на формирование религиозных, философских и зачаточно научных
(теоретических) концепций политики, государства и права.
Мировые религии восприняли многое из мифов, в частности, учение о
божественном характере власти. Теистический подход, воспринятый от мифов
и переработанный религиями, повсеместно стал влиятельным направлением
политико-правовой мысли и в наши дни находит отражение в концепциях
религиозно-теологического характера (неотомизм, доктрины возрожденного
естественного права и т.д.).
Известно, что религиозные положения носят догматический характер, то
есть они не подлежат критике, пересмотру, считаясь непреложными истинами.
В христианстве его римско-католическая ветвь признавала право философии
(т.е. теоретической мысли) на существование, и, очевидно, этим объясняется,
что католическая теология стала оправдывать постулаты веры средствами
человеческого разума. Ф. Аквинский (1225 — 1274 гг.) в учениях о законах
выделял естественные и человеческие, а также божественные наряду с
вечными.
В целом же и христианская теология, и исламская исходят из основной
идеи, что всякая власть, в том числе государственная, есть результат
30
божественного происхождения. Положение апостола Павла: «Всякая душа да
будет покорна высшим властям, ибо нет власти не от Бога... противящиеся
власти противятся божьему установлению ибо начальник есть Божии слуга,
тебе на добро...» воспринимается как неопровержимая истина, не требующая
ничьих доказательств, в том числе и современными теологами.
Патриархальные и патерналистские концепции.
Различные варианты этой концепции, от примитивных (патриарх-
родоначальник, патер-отец) до теоретически обоснованных, имели место во
все времена и во всех цивилизациях (регионах). Эта концепция больше
использовалась для характеристики государственной власти, ее функции и
взаимоотношений с подданными. В теоретическом, концептуальном плане она
присутствовала в мифологических, теоретически слабо обоснованных
течениях мысли.
Обычно приводят в качестве примеров идеи Конфуция об императоре —
«сыне Неба», которого философ уподоблял отцу семейства, государство —
большой семье, но ни в коем случае этот легендарный философ не мог даже
намекать, что источником власти самого императора является какой бы то ни
было патер-родоначальник, отец семейства. Часто идея властителя
(императора, князя, царя, вождя) как отца употреблялась для характеристики
идеальных отношений между правителем и подданными.
Патерналистскую концепцию происхождения монархической власти
обычно используют со ссылкой на библейскую заповедь (почитай отца своего),
это (теоретическое) обоснование встречается даже в трудах философов нового
времени. Так, английский теоретик Р. Филмер (ХЧП в.) в своем сочинении
«Патриархия, или естественная власть короля» доказывал, что власть королей
ведет свое начало от прародителя рода человеческого — Адама, а потому
королевская власть не должна подчиняться человеческим законам. Эти
концепции божественного происхождения монархической власти, теории
патриархального происхождения и сущности государства широко
использовались после Великой Французской революции различными
идеологами монархизма. В России видные церковные деятели прибегают к
идее сравнения государства России с семьей, разве только разве ие
употребляют еще слов «батюшка», «отец» применительно к президентам. Хотя
в недавнем прошлом обращение «отец народов» применялось в отношении И.
Сталина не только на бытовом уровне.
Этот архаический характер сути власти предполагает, что и
происхождение сложного феномена — государства, основано на патернализме,
и государственная власть — это сложная отцовская власть. Патерналистские
концепции были настолько живучи при всей их архаичности, что выдающиеся
представители политической мысли уделяли особое внимание критике этой
теории. Так, уже Аристотель с читал неверным отождествлять понятия
«домохозяин», «царь» и «государственный муж», а также — большую семью с
государством; ибо общество высшее, то есть государство (полис), ведет к
высшему благу и обнимает все другие формы общения (семья, селение) и
называется общением политическим. Более того, Аристотель подчеркивает
31
первичность (в теологическом смысле) государства по сравнению с семьей.
«Первичным по природе, — пишет он,— является государство по сравнению
семьей и каждым из нас; ведь необходимо, чтобы целое предшествовало
части»1.
Идею семьи как прообраза государства использовали и другие видные
теоретики. Так, Жан Боден (1530 — 1596 гг.) считал, что «государство есть
управление множеством семейств... осуществляемое суверенной властью
сообразно праву», но это не «большая семья», а власть, стоящая выше семей и
подданных, и обладающая особым качеством — суверенитетом, и
возникающая не из разросшейся семьи, а в результате договора, призванного
быть гарантом внутри общности и защищать эту общность от внешних
захватов.
Выдающийся философ Гегель рассматривая семью как часть
гражданского общества, полагал, что не семья формирует государство, а
«интерес семьи и гражданского общества должен концентрироваться в
государстве...»2; при этом Гегель писал, что «каково бы ни было историческое
происхождение государства вообще, вернее, каждого отдельного государства,
его прав и определений, возникло ли оно из патриархальных отношений, из
страха или доверия, из корпорации и т.д. и основано ли оно на позитивном или
божественном праве, договоре или обычае, к самой идее государства не имеет
никакого отношения, являясь чисто исторической проблемой» .
Как видим, патриархальные или патерналистские теории происхождения
государства, как и другие концепции «исторического происхождения»
государства, Гегель соотносит с проблемами истории, отнюдь не
раскрывающие сути государства. Ни Аристотель, ни Жан Боден, ни Гегель не
считали заслуживающими серьезного внимания различные концептуальные
патерналистские идеи о происхождении государства, но, выражая свое
отношение к ним, они развивали собственные идеи относительно
происхождения государства и его сути.
Органические концепции. В учебной литературе как одну из
разновидностей теорий о происхождении и сущности государства выделяют
органические (от «органы тела») концепции . Однако цельных, концептуально
обоснованных органических теорий в природе нет. Во все времена и во всех
странах сравнение государства с органами человека встречается часто, на
уровне обыденного, а не теоретического сознания, для образности к такому
приему прибегают и многие авторы теоретических трактатов. Даже Гегель
зачастую употребляет термин «государственный организм», но он сознает, что
нельзя познать суть государства через организм и категорически заявляет, что
«нельзя достигнуть суждения о государстве, в котором следует видеть
организм...»3.

1
Аристотель. Политика. Соч. в 4-х томах. Т.4. С. 376-380.
2
Гегель Г. Философия права. М.: Мысль, 1990. С. 286.
3
Гегель. Г. Указ. соч. С. 294- 295
32
 Но уже в глубокой древности в различных мифах общество
отождествляется с организмом. Так, в Ведах Индии четыре варны созданы
богами из Пуруши (вселенского организма): «...брахманы стали его уста, руки
— кшатриам, его бедра стали вайшьей, из ног возник шудра». В античной
мифологии и даже в истории религии также встречается этот прием.
Аль-Фараби в своем учении о добродетельном государстве также
прибегает к сравнению государства с организмом: добродетельный город
(полис) «подобен совершенному здоровому телу, в котором все органы
помогают друг другу»; в этом городе каждый выполняет свою функцию
(сердце, руки, печень)1. Если врачи исцеляют тела людей, то истинные
правители должны исцелять души людей; но «органы тела являются
естественными органами», а люди тоже объединены естественной
необходимостью, однако их положение и действия в обществе определяются
их волей. Можно ли на основе этих и других аналогичных идей считать аль-
Фараби представителем органической теории? А Жан-Жака Руссо, который
возникшее в ходе общественного договора государство, трактует как
«политический организм», или Томаса Гоббса, считавшего суверенитет душой
государства, а тайных агентов — глазами государства? Гражданский мир он
сравнивал со здоровьем, а мятежи и гражданские войны — с болезнью
государств. Однако основную методологическую нагрузку у Гоббса несут не
эти биологические сравнения, а его концепция о государстве как
искусственном теле, созданном человеком. Именно поэтому трудно отнести
политическую теорию Гоббса к органическим концепциям.
С точки зрения значимости для познания сущности государства следует
говорить не столько об органических теориях и концепциях, сколько о
приемах, подходах отдельных авторов, использовавших в своих теориях
биологические сравнения и органический подход для придания своим
концепциям теоретического (наукообразного) характера. В этом плане
наиболее известны Огюст Конт (1798 - 1857 гг.), автор теории социологии и
социократии, а также сторонник эволюционизма и политического либерализма
Герберт Спенсер (1820 - 1903 гг.). На биологизацию политических учений XIX
века оказало влияние учение Дарвина.
Органические подходы для объяснения государства используются в
пропагандистских целях, а также как прием сравнения государства со
сложным механизмом, машиной.
Естественно-правовые концепции общественного договора.
Различные представления о договорном происхождении государства и
закона встречаются у многих народов на всем протяжении их политической
истории. Так, древнекитайскому мыслителю Мо-Цзы (V в. до н.э.)
приписывают идею выбора людьми мудрого человека, сделавших его сыном
Неба, благодаря чему из хаоса «воцарился порядок».
Греки, впервые создавшие философию и выделившие из нее
самостоятельную науку — политику, начали активно разрабатывать теорию
1
Аль-Фараби. Философские трактаты. Алма-Ата, 1970. С. 305 — 306

33
государства. Древнегреческие софисты широко пользовались концепциями о
естественном состоянии в дополисной своей истории, о естественных правах и
договорном происхождении государства. По свидетельству Аристотеля, тогда
имели хождение различные теории о происхождении и сущности государства (
теологические, насилия, патриархально-патерналистские, различные варианты
правовых концепций). Аль-Фараби также приводит различные концепции
(теории) своего времени, в том числе — патриархальные, насилия и различные
варианты договорных взглядов; критикуя, отвергая эти взгляды как неверные,
философски необоснованные, он развивает свое видение этой проблемы,
сходное с идеями Аристотеля. В западном мире в период утверждения
христианства как официальной (государственный) идеологии основные
положения естественно-правовых концепции использовали, придав им
теологический характер.
Иоанн Солеберийский1, считавший что «вся власть есть от Господа
Бога», т.е. сторонник идеи божественного происхождения светской власти,
непременно добавлял, что эта власть должна соответствовать законам природы
и разума. Правда, природа понималась им как инструмент Бога. Ссылки на
природу естественного права при попытке понять суть политической власти и
законов присуща всем политическим теоретикам и университетским
правоведам средневековья.
В новое время различные представления и теории, сводящие
происхождение государства к идее соглашения и всеобщего согласия, стали
называть теориями общественного договора или теориями о договорном
происхождении государства. Договорная концепция происхождения
государства получила развитие в Древнем Китае, Греции, была популярна и в
средние века.
Идея договорного происхождения государства получила особое звучание
в Новое время, ее использовали для борьбы против деспотизма, для
обоснования демократии и политических прав граждан на участие в
формировании правительств.
Голландский правовед Гуго Гроций (1583-1645 rr.), обосновывая
концепцию о существовании естественного права и права волеустановленного
(внутригосударственного), считал, что «государство же ... совершенный союз
свободных людей, заключенный ради соблюдения права и общей пользы»2.
Этому «государственному союзу» предшествовал период естественного
состояния, которое некоторые мыслители представляли как «состояние войны
всех против всех», и из этого хаоса человек выходил благодаря государству,
которое он сам создавал путем определения основных условий этого
первоначального договора - соглашения о государстве. «Таково, — писал
Томас Гоббс, — рождение того великого Левиафана, или, вернее (выражаясь
1
Иоанн Солеберийский (умер в 1180 г.), автор знаменитых политических трактатов. Его
считают основателем западноевропейской политической науки. Он впервые в средние века
разработал доктрину о тирании и право на убийство тирана.
2
Гроций Г. О праве войны и мира. Три книги, в которых объясняются естественное право и
право народов, а также принципы публичного права. М., 1956. С. 74.
34
более почтительно), того смертного бога, которому мы под владычеством
бессмертного Бога обязаны своим миром и своей защитой»
Такое государство (Левиафан), образованное как результат
«добровольного соглашения людей подчиниться человеку или собранию
людей в надежде, что этот человек или это собрание сумеет защитить их
против всех других», Т. Гоббс называет государством, «основанном на
установлении»1.
Теория договорного происхождения использовалась как для обоснования
этатического и монархического государства (Т. Гоббс), так и для либеральной
концепции происхождения и назначения государства (Джон Локк, Монтескье,
И. Кант). Эта концепция лежит в основе теории правового государства и
неотчуждаемых прав человека - гражданина.
Джон Локк (1632 - 1704 гг.) полагал, что в естественном состоянии у
человека нет достаточных гарантий для соблюдения естественных прав и
свобод каждого, поэтому для преодоления этого недостатка люди прибегают к
общественному договору об учреждении государства, «великой и главной
целью объединения людей в государство и передачи себя под власть
правительства»2 является обеспечение неотчуждаемого и в условиях
государственной жизни естественного права каждого на жизнь, свободу и
имущество.
Среди классиков, создавших концепцию договорного происхождения
государства, особое место занимает Жан-Жак Руссо (1712-1778 гг.). Трактовка
общественного договора автором знаменитого произведения «Об
общественном договоре, или Принципы политического права» 3 отличается
тем, что он акцентирует внимание на идее народного суверенитета и проблеме
сохранения свобод каждого при государственном состоянии.
Из концепции договорного происхождения государства исходили и
авторы знаменитых политико-правовых документов «Декларация
независимости США» и «Декларация прав человека и гражданина» 1789 года.
В этих документах наличие естественных прав и учреждение правительств
(государств) людьми считаются самоочевидными истинами.
В наше время учредительно-легитиматорская роль общественного
договора находит отражение в конституциях, различных учредительных
декларациях об общественном согласии.
Концепция общественного договора как объяснение перехода из
естественного состояния в гражданское, с образованием государства, — это
рационалистическая теория, она основана на допущении, что из естественного
состояния люди вынуждены выйти (освободиться от этого жалкого состояния)
путем заключения договора. Конечно, самого исторического факта такого
соглашения найти не могли это философское (теоретическое) допущение, на
что обратил внимание И. Кант (1724 — 1804 гг.). И. Кант считал, что
1
Гоббс Т. Левифан, или материя, форма и власть государства церковного и гражданского. Т.
2. М., 1991. С.133
2
Локк Дж. Изб. философские воззрения. Т. 2. М., 1960. С. 72.
3
См: Руссо Ж.-Ж. Трактаты. М., 1969.
35
общественный договор не исторический факт, ибо такой факт «вообще
невозможен», а «всего лишь идея разума, которая однако, имеет несомненную
(практическую) реальность»1.
Теория насилия. Теория, или концепция насилия наиболее заметна в
истории политических учений. О ней упоминал Аристотель, ее не
воспринимал аль-Фараби. К идее, что государство — это результат насилия
(внутреннего или внешнего), прибегали многие мыслители различных
направлений.
В новое время эта концепция использовалась историками, которые,
изучая историю так называемого первобытного общества, считали, что
насилие одной части (родов, племен) населения над другой порождает
политическую власть. Обоснование насилия — это порабощение, которое
порождает также классы и собственность.
В отличие от названной идеи внутреннего насилия, многие авторы
обращали внимание на внешнее насилие — войны как результат образования
государства. Так, Л. Гумплович (1838 - 1909 гг.) в своем труде «Раса и
государство. Исследование о законе формирования государства» наиболее
последовательно обосновал концепцию внешнего насилия. Борьба за
существование — главный фактор социальной жизни, вечный спутник
человеческого сообщества. Практически постоянно идет борьба между
человеческими сообществами (группами). Каждая группа стремится
подчинить другую и установить свое господство. Эта теория была воспринята
некоторыми теоретиками-социалистами, в том числе Карлом Каутским и
Михаилом Бакуниным. Так, К. Каутский считал, что «всюду возникновение
первых классов и государств связано с завоеванием» 2. Множество вариантов
теории насилия использовалось теоретиками различных направлений для
объяснения причин образования государства.
Марксистская концепция. Марксистская концепция происхождения
государства опирается на так называемое историко-материалистическое
учение об обществе и общественном развитии. К. Маркс счел идею Гегеля о
соотношении гражданского общества и государства, где первенство отдавалось
государству, предрассудком и категорически заявил, что гражданским
обществом определяется характер и суть государства, оно (государство) —
продукт развития общества. Ф. Энгельс в своем труде «Происхождение семьи,
частной собственности и государства» специально исследует проблему
происхождения государства. Эта книга легла в основу марксистской
концепции. Суть этой концепции в следующем: государство возникает в ходе
исторического развития, когда с распадом первобытного общества, которое не
знало таких явлений, как государство и право, из-за непримиримых
противоречий классов появляется государство-монстр — как орудие для

1
Кант И. Соч.Т. 4. Ч. 2. С. 87.
2
Каутский К. Материалистическое понимание истории. Т.2. Государство и развитие
человечества. М.-Л., 1931. С. 89.

36
подавления эксплуатируемых, как власть для подавления, для держания в узде,
как «дубина» и т.п.
Особенностью марксистского подхода к выяснению происхождения
государства является историко-социологический подход. Ф.Энгельс в
обобщенном виде подчеркивает, что родовой строй (этот строй прошли все
народы без исключения) был разрушен и заменен государством под
воздействием экономико-производственных факторов, разделения труда и его
последствий — раскола общества на противоположные классы.
«Итак, — резюмирует Энгельс, — государство никоим образом не
представляет собой силы, извне посвященной обществу... Государство есть
продукт общества на известной ступени его развития; государство есть
признание, что это общество запуталось в неразрешимом противоречии с
самим собой, раскололось на непримиримые противоположности, избавиться
от которых оно бессильно»1.
Из-за этих непримиримых противоречий классов, чтобы эти классы «не
пожрали друг друга и общество в бесплодной борьбе, для этого стала
необходимой сила, стоящая, по-видимому, над обществом, сила, которая бы
умеряла столкновение, держала его в границах «порядка». И эта сила,
происшедшая из общества, но ставящая себя над ним, все более отчуждающая
себя от него, есть государство».
Таким образом, государство появляется, по Энгельсу, в силу
исторической необходимости, чтобы общество не распалось в борьбе, эта сила,
способная к утверждению порядка, не растворяется в обществе, а как бы стоит
над ним. Именно поэтому К. Маркс и Ф.Энгельс особое внимание уделяли
проблеме взаимоотношения общества и государства.
Ф. Энгельс специально останавливается на конкретных формах
образования государства, учитывая, что у разных народов, в различных
странах и исторических периодах государства формируются при различных
обстоятельствах и в своеобразных формах. Таких форм может быть
бесчисленное множество. Сам Ф. Энгельс выделяет три таких формы.
К наиболее классической, самой чистой форме он относит
возникновение Афинского государства: здесь государство образуется
непосредственно и преимущественно из классовых противоположностей в
самом родовом обществе. Для того чтобы классы «не пожрали друг друга»,
само общество образует государство. Второй (не чистой) формой государства
Энгельс выделяет римское государство. Здесь борьба патрициев и бесправных
плебеев как бы становится детонатором к ускорению образования государства,
ибо победа плебея взрывает родовой строй и на его развалинах образуется
государство. У германских племен (варваров), победивших Римскую империю,
государство возникает как непосредственный результат завоевания общинных
чужих территорий, для господства над которыми родовой строй германцев не
давал никаких средств.
У самих германских племен были классы богатых и бедных, форма
власти у них именуется Энгельсом военно-родовой демократией.
1
Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 21. С. 169 - 170.
37
 Возникновение государств — процесс длительный, противоречивый,
трудный для изучения, поэтому и появляется множество различных теорий и
концепций. Ф. Энгельс, рассматривая три конкретных формы образования
государства, допускает возможность существования различных концепций,
взглядов.
К. Маркс отводил особое значение проблеме насилия в истории, полагая,
что «в действительной истории большую роль играет завоевание,
порабощение, разбой — одним словом, насилие»1, а коперниковским
открытием в политике считал точку зрения Н. Макиавелли, который в основе
политики видел насилие. Ф. Энгельс, полемизируя с Е. Дюрингом по проблеме
образования классов и государства , также отрицает значения насилия.
Наличие различных концепций возникновения государства — явление
исторически оправданное и неизбежное. Заслуживает внимания и точка зрения
тех мыслителей, которые считали, что государства возникли у конкретных
народов и обществ в силу их специфики своеобразно: у одних — в силу
завоевания, у других — в силу добровольного соглашения, а у третьих — в
силу влияния других более цивилизованных стран, а в отдельных случаях и
иных причин.
Великий Аристотель, свидетельствуя, что в его время были различные
концепции о происхождении государства, подчеркивает, что возникновение
государства (полиса) — это результат естественный, это результат природы
человека как политического (общественного) животного.
Исследование проблем происхождения государства может высветить
новые грани в старых возможно, даже способствовать вызреванию новых
концепций о происхождении этого феномена наряду с другим не менее
сложным явлением — правом.
Причины возникновения права те же, что вызвали к жизни государство.
Известно, что особенностью мононорм, используемых в первобытном
обществе для достижения желаемого поведения, была защита коллективных
интересов. Позднее, в связи с потерей зависимости личности от социума и
приобретением свободы, чему способствовали в немалой степени
возникновение парной семьи, частной собственности и замена присваивающей
экономики производящей, приобретают важное значение интересы отдельной
личности, которая хотя и вынуждена была считаться с общественными
интересами, однако все же нуждалась в гарантиях от возможного произвола и
обмана со стороны других лиц. Но главное, нуждалась в защите частная
собственность. До определенного времени в роли подобного гаранта
выступали органы родового строя, наделенные определенными властными
полномочиями, — уже упомянутые вожди, советы старейшин, родовое
собрание, впоследствии церковь.
Другими словами, индивид становится товаропроизводителем, а
следовательно, юридически значимым субъектом, рождается синтез
индивидуальных и общественных интересов, а социальная природа обычаев,
1
Маркс К., Энгельс Ф. Т. 23. С. 726.

38
морали и религиозных норм мало отвечает специфике нарождающихся
отношений, поскольку не было понятия частной собственности, а также
четкого, детального закрепления прав и обязанностей членов рода, связанных с
обладанием собственностью.
В конце концов дифференциация родоплеменного,
первобытнообщинного строя, усложнение общественной жизни привели к
появлению особого органа власти — государства, которое по мере развития
само устанавливает систему социального регулирования.
При этом на ранних стадиях государства повышается роль обязывания
императивно-властного характера, которое исходит от органов и должностных
лиц. И только позднее, по мере развития самого права, осуществляется
переход от преимущественно запретительных норм к запретительно-
дозволительной системе права.
Как считает С.С. Алексеев, одним из исходных начал формирования
права, прежде всего частного права, послужило принятие (санкционирование)
государством обычаев, при помощи которых определенные правила
возводились в общеобязательные нормы поведения. С этой точки зрения табу-
запреты уже представляли собой прообраз правовых норм. Кроме того, из
некоторых институтов, характеризующих родоплеменную общественную
организацию (например, решения родовых собраний, совета старейшин,
«судов» над провинившимися), постепенно формировались прецеденты. И это
позволяет утверждать, отмечает С.С. Алексеев, что уже в процессе
социального регулирования первобытнообщинного строя создавались
нормативно-регулятивные предпосылки, постепенно накапливался
«строительный материал» для формирования правовой системы государства1.
Формированию права, таким образом, способствовало не только
усиление публичной власти и возникновение государства, но и обособление ее
от основной массы населения, а также имущественное расслоение и, как
следствие, появление частной собственности, которая в первую очередь
нуждалась в защите и закреплении.
Поскольку власть со временем становится уделом избранных, а баланс
интересов смещается в сторону лиц, ее осуществляющих, и тем самым
закрепляется их экономическое и политическое господство в обществе, то
появилась необходимость в создании от имени государства специальных
правил поведения — норм права, отражающих главным образом интересы
экономически господствующего класса. Представители нарождающегося
класса имущих были прежде всего заинтересованы в появлении таких норм,
которые не только защищали, но и выражали их частные интересы. Затем, по
мере усиления публичной власти, роста численности государственных
органов, обособления их от основной массы населения, постепенно
ограничивался круг людей, которые участвовали в выработке правил
поведения. Это становится уделом избранных, или властвующих.
Иными словами, право, как показывает история его развития, в первую
очередь закрепляло имущественное, социальное и иное неравенство людей,
1
См: Алексеев С.С. Теория права. М., 1994. С. 40.
39
выражало волю и интересы стоящих у власти социальных классов, групп. В
рабовладельческом обществе в праве было закреплено неравенство
рабовладельца и раба, помещика и крепостного и т.д. И если обычаи носили
нефиксированную форму и выражали общую волю и баланс общественных,
корпоративных и личных интересов членов общества, то жесткие,
обеспеченные государственным принуждением нормы поведения оказались
идеальным средством закрепления и удержания экономической власти. На
протяжении долгого времени право так или иначе отражало расстановку
политических сил в обществе, в нем всегда закреплялись экономические
интересы той социальной группы, чьи представители на данный момент
являлись обладателями публичной государственной власти. В связи с этим
классовый подход в определении сущности права эксплуататорских государств
в какой-то мере был оправдан.
Что касается современного права, то гуманитарные науки, в том числе
юридическая, учитывая неизбежное существование различных интересов и
горизонтальное деление общества на определенные социальные группы,
используют такую категорию, как «страты». Социальная стратификация
общества позволяет отразить по возможности все интересы различных слоев
общества. Было бы наивно думать, что возможно создание такой системы
правовых норм, которая полностью отвечала бы интересам всего без
исключения общества, но в то же время право тем совершеннее, чем в
большей степени отражает «общую волю» населения и защищает базовые
ценности и интересы всего общества в целом и каждой личности в
отдельности.

Глава 3. Сущность и типология государства

1. Сущность и признаки государства.

2. Понятие типологии государства, ее критерии.
3. Основные типы государств.
4. Сущность государства Республики Казахстан.

1. Сущность и признаки государства

Вопрос о сущности и признаках государства является столь же сложным,

как и само государство. К нему постоянно обращались философы и юристы
всех времен. Главным является вопрос о политической власти. Власть присуща
любой организованной, более или менее устойчивой и целенаправленной
общности людей. Она характерна как для классового, так и для бесклассового
общества, как для общества в целом, так и для различных составных его
образований. Соответственно принято различать виды власти: власть рода,
племени, общины, власть общественных объединений, родительская,
церковная, политическая, экономическая и т.д. Каждая из разновидностей
40
общественной власти имеет известное своеобразие, отличается
специфическими особенностями. Вместе с тем всем им присущи общие черты,
синтез которых позволяет дать характеристику власти как общей социальной
категории. Власть есть средство функционирования любой социальной
общности, проявляющееся как отношение подчинения входящих в это
сообщество лиц единой руководящей в нем воле. Отсюда неотъемлемым
элементом содержания любой власти является принуждение. Общественная
власть немыслима без принуждения, которое в соответствии с исторической
обстановкой и характером власти приобретает различные содержание и форму.
Государство представляет собой особую публичную власть, отделенную от
общества. Государственная власть осуществляется органами, которые
занимаются только управлением. Противоположность этой власти — власть
общественная, реализация которой характеризуется отсутствием социальных
публичных учреждений.
Проблема сущности государства — это проблема определения самой
важной его характеристики, совокупности наиболее важных, устойчивых
свойств, определяющих самые необходимые, глубинные связи и отношения
предмета, явления, от которых зависят остальные их свойства и признаки.
В соответствии с современными философскими представлениями
сущность, главная, определяющая характеристика любого предмета (явления,
процесса), созданного или используемого человеком, обычно связывается с его
назначением, со способностью удовлетворять те или иные потребности
человека. С этих позиций сущность государства состоит в его социальном
назначении, а именно: регулировать общественные отношения, управлять
обществом. Для продолжения существования человеческого общества
необходимо обеспечивать постоянное производство и воспроизводство
общественной жизни, что достигается наличием социального управления.
Назначение государства как особой организации власти заключается в
управлении процессами реализации стоящих перед обществом задач.
Государственное управление — это целенаправленное воздействие государства
на систему общественных отношений с целью их упорядочения и
планомерного развития. Практически все проблемы теории государства прямо
или косвенно связаны с категорией «сущность государства».
С точки зрения отражения в управленческой деятельности
определенных интересов в современной теории государства и права принято
различать две стороны сущности государства, поскольку управление
обществом может осуществляться государством как в интересах всего
общества, так и в интересах отдельных классов или социальных групп. С
одной стороны, государство есть особая организация власти, которая
выступает в качестве инструмента организации жизни общества, средства
управления им с учетом, прежде всего, общественных интересов. С другой
стороны, государство может служить орудием насилия в руках меньшинства
для подавления большинства населения (например, эксплуатируемых классов),
является средством реализации интересов относительно немногочисленных
социальных групп, которым принадлежит экономическая или политическая
41
власть. Эти две стороны сущности в различных сочетаниях присутствуют во
всех государствах.
В последние десятилетия, начиная с так называемой перестройки l985
годы, на первый план в официальной идеологии и политике стали выступать
«общечеловеческие ценности». Классовая тональность в определениях
государства и права стала постепенно вытесняться общесоциальной.
Государство пытаются определять как организацию или институт «всех и для
всех». Довольно типичным при этом является определение понятия
государства, данное в учебнике «Общая теория права» под редакцией доктора
юридических наук, профессора А.С. Пиголкина, где государство
рассматривается как «соединение всех социальных групп населения, наций и
народностей в единое целое, объединенное в понятие «гражданское
общество»1.
Как считает доктор юридических наук, профессор М.Н. Марченко, в
реальной жизни нет ни чисто классовых, ни чисто общечеловеческих
государственных институтов, а следовательно, — и соответствующих им
определений понятий государства. Из этого следует, что при определении
понятия государства важно учитывать не только его классовые элементы и
соответствующие признаки, но и внеклассовые «общечеловеческие» признаки
и черты.
Исходя из этого наиболее приемлемым является определение
государства, в соответствии с которым оно рассматривается как организация
власти, необходимая для выполнения как сугубо классовых, так и общих задач,
вытекающих из природы всякого общества 2. Данное определение отражает не
только понятие, но и социальное назначение государства как института,
обслуживающего интересы стоящих у власти классов или групп и самого
общества.
Классовый подход дает возможность выявить существенные черты
государства, обнаружить имеющиеся в нем социальные противоречия. Однако
использование только классового подхода существенно ограничивает
возможности научного познания государства и политической власти.
Во-первых, власть в государстве может находиться в руках сравнительно
небольшой социальной группы, которая не отражает в полной мере интересы
того или иного класса и властвует прежде всего в своих собственных
узкогрупповых интересах (бонапартизм, тоталитарные бюрократические
режимы).
Во-вторых, во многих странах, освободившихся от колониальной
зависимости, нередко складывается такая обстановка, при которой ни один из
социальных классов не обладает достаточной силой и организованностью,
1
Общая теория права: Учебник для юридических вузов / Под ред. доктора
юридических наук, профессора А.С.Пиголкина. М.: Изд-во МГТУ им. Н.Э. Баумана, 1996.
С. 60-66.
2
Общая теория государства и права. Академический курс: в двух томах. Т. I. М. Изд-во
"Зеркало". I 998. С.92-93

42
чтобы взять власть. В связи с этим при наличии там общенациональных
интересов возникает власть блока различных классов и неклассовых
социальных групп, включающего национальную буржуазию, рабочий класс,
крестьянство, интеллигенцию, ремесленников, мелких торговцев и пр.
В-третьих, при определенных условиях может возникнуть государство, в
котором власть не на словах, а на деле будет принадлежать всему народу,
поскольку общенародные интересы будут преобладать над более узкими
классовыми или групповыми.
И, наконец, самое важное. Общество всегда едино, несмотря на нередко
раздирающие его социальные противоречия. Без рабов не может быть
рабовладельцев, без крестьян — феодалов, без рабочих капиталистов, без
общинников — чиновников аппарата в восточных государствах. Поэтому
стоящий у власти класс или социальная группа всегда вынуждены заботиться в
какой-то мере об угнетенных классах, об эксплуатируемых слоях населения.
Значит, любое государство должно осуществлять (и всегда
осуществляет) общесоциальные функции, действует в интересах всего
общества. И любое государство не только является орудием подавления,
машиной господства какого-то класса или социальной группы, но и
представляет все общество, является средством его объединения, способом его
интеграции.
Еще одна самостоятельная проблема, связанная с сущностью,
социальным назначением государства, — определение пределов
управляющего воздействия государства на общественные отношения. В науке
и в практической государственной деятельности известны два крайних
варианта разрешения данной проблемы. С одной стороны, существуют
различные концепции тоталитарного государства, которое абсолютно все
старается держать под своим контролем. С другой стороны, есть и теории,
имеющие противоположную направленность, к примеру, так называемая
либерально-демократическая концепция, которая допускает только
охранительную функцию государства; государство не вмешивается ни в
экономику, ни в частную жизнь граждан.
Как правило, границы деятельности государства признаются широкими
или узкими в зависимости от того, чьи интересы — личные или общественные
— являются приоритетными. Индивидуалистическое общество, общество
которое признает в первую очередь ценности либерализма — личную свободу
каждого и частную собственность, ограничивает вмешательство государства в
жизнь граждан. Общество, объявляющее главными прежде всего общие,
коллективные идеи, напротив, предполагает большой простор для
государственной деятельности.
Основные признаки государства. Будучи на протяжении истории
развития человечества ключевым явлением и понятием политической жизни
общества, государство всегда отличалось от общественных организаций и
объединений своими специфическими при- знаками и чертами.
Это прежде всего наличие выделенного из общества и нередко
стоящего над ним аппарата власти и управления. Данный аппарат состоит из
43
особого слоя людей, основное занятие которых заключается в выполнении
властных и управленческих функций. Важнейшими составными частями этого
аппарата являются органы государственной власти, органы управления, суда,
прокуратуры и др. Отличительная особенность государства — наличие, наряду
с аппаратом власти и управления, аппарата принуждения. Он состоит из
особых отрядов вооруженных людей в виде армии, полиции, разведки,
контрразведки, а также всякого рода принудительных учреждений (тюрьмы,
лагеря и т.д.). Аппарат управления вместе с особыми отрядами вооруженных
людей в литературе нередко называют публичной властью, придавая ей
первостепенное значение.
Среди специфических черт государства выделяется объединение
населения по признаку гражданства на определенной территории.
Государство в пределах своей территории является единственным
официальным представителем всего населения. Территория государства — это
своего рода материальная база любого государства, без которой оно не может
существовать. Это естественное условие существования и функционирования
государства. Один из важнейших признаков государства — суверенитет. Он
означает, во-первых, верховенство государственной власти внутри страны, а
во-вторых, независимость ее на международной арене. Верховенство
проявляется в способности государственной власти самостоятельно издавать
общеобязательные для всех членов общества правила поведения,
устанавливать и обеспечивать единый правопорядок, определять права и
обязанности граждан, должностных лиц, государственных, партийных,
общественных органов и организаций. В суверенитете выражается
способность государства, независимо от других государств, формировать и
проводить в жизнь свою внутреннюю и внешнюю политику.
Наряду с государственным суверенитетом существует суверенитет
народа и суверенитет нации. Суверенитет народа означает его полновластие
или верховенство в решении коренных вопросов организации своей жизни —
общественного и государственного строя, осуществление полного и
всестороннего контроля за деятельностью отдельных государственных
органов. Под суверенитетом нации понимается полновластие нации, ее
возможность и способность определять характер своей жизни, осуществлять
свое право на самоопределение вплоть до отделения и образования
самостоятельного государства.
В большинстве конституций современных государств содержатся
указания на то, что их власть исходит от народа и принадлежит народу.
Теоретически государственная власть должна выражать интересы всего народа
и служить народу. Однако практически это далеко не всегда так.
Государственная власть и суверенитет не всегда совпадают с народной властью
и суверенитетом народа.
Характерным признаком государства, являются займы и налоги.
Первоначально они были необходимы лишь для того, чтобы содержать армию,
полицию и другие принудительные органы, а также государственный аппарат.
Позднее они стали использоваться и на различные образовательные,
44
медицинские, культурные, воспитательные и иные программы,
осуществляемые государством.
Еще один признак государства — наличие законов, а точнее, целой
системы правовых норм и нормативно-правовых актов, которые регулируют
все разнообразные отношения, возникающие в обществе.
Кроме названных отличительных признаков каждое государство имеет
свои атрибуты, символы, памятные даты. У каждого государства есть свой
гимн, флаг, герб, установившиеся правила официального поведения, традиции,
формы обращения людей друг к другу и приветствия, которые, как правило,
отличаются краткостью, экспрессивностью и легкостью произношения.
Вместе с присущими каждому государству признаками и чертами они
позволяют провести достаточно четкую грань между государственной
организацией, с одной стороны, и негосударственной организацией — с
другой.

2. Понятие типологии государства, ее критерии

Глубокое и всестороннее изучение государства и права неизбежно

предполагает использование дифференцированного подхода к исследуемой
материи. Это означает прежде всего необходимость рассмотрения их не только
в качестве исторически существовавших и существующих явлений как
таковых, выявления их общих родовых черт, но и важность изучения их в
более конкретном и более приближенном к реальной исторической
действительности плане. При этом важным является установление того,
какими были государства и право на различных этапах развития общества, как
они соотносились между собой и с государственно-правовыми институтами,
находившимися на предшествующих по отношению к ним или на
последующих этапах развития общества, и, наконец, что они представляют
собой на современном этапе.
Ответ на эти и многие другие, подобные им вопросы логически
подводит нас к необходимости выделения из совокупности всех когда-либо
существовавших, ныне существующих и тех, которые появятся в будущем,
определенных типов государства и права, к необходимости их типологии, или
классификации. Типология является одним из важнейших приемов или
средств познания исторического процесса развития государства и права. Это
непрерывно протекающий, объективно обусловленный естественно-
исторический процесс.
В общетеоретическом и политико-практическом плане значение
процесса типологии заключается в следующем. Во-первых, вырабатываемые
при этом идеи о типах государства и права дают ключ, правильному
пониманию процесса естественно-исторического развития рассматриваемых
явлений и последовательного перехода их от одной качественной ступени к
другой, от одного типа к другому.
Во-вторых, типология вооружает исследователя пониманием внутренней
логики и закономерностей процесса исторического развития государства и
45
права, выступает как основа предвидения будущего государства и права
Республики Казахстан, равно как и других стран.
В-третьих, процесс типологии государств и правовых систем позволяет
органически сочетать исследование общих закономерностей развития
государственно-правовых явлений, свойственных всем без исключения типам
государства и права, с исследованием их особенностей, присущих лишь
отдельным типам государства и права; изучение всего процесса естественно-
исторического развития государства и права в целом и процесса развития его
отдельных составных частей, конкретных исторических ступеней.
Наиболее общим критерием типологии государств и правовых систем
считается общественно-экономическая формация. Она представляет собой
исторический тип общества, основанный на определенном способе
производства и выступающий как важнейшая ступень поступательного
развития человечества. Каждой социальноклассовой формации соответствует
определенный исторический тип государства и права. Смена одной
общественно-экономической формации другой вместе с тем знаменует собой и
смену соответствующего типа государства и права.
Согласно этой схеме выделяются пять исторических общественно-
экономических формаций (первобытно-общинная, рабовладельческая,
феодальная, капиталистическая, коммунистическая) и, соответственно, четыре
типа государств и правовых систем. Связывая существование государства и
права с классовым обществом, сторонники этой концепции отрицают
возможность их появления и функционирования при первобытнообщинном
строе.
Наряду с данной схемой в научной литературе в последние годы стала
довольно широко применяться и шестичленная схема деления всемирно-
исторического процесса. Особенность ее заключается в том, что к
вышеназванным формациям, в основе которых лежит рабовладельческий,
феодальный и иной способы производства, добавляется еще так называемый
азиатский способ. Он отражает весьма важные специфические особенности
раннеклассового общества в странах Востока. Азиатскому способу
производства, если следовать логике, должна соответствовать особая
общественно-экономическая формация и, свой особый тип государства и
права. Данный вариант типологии государств и правовых систем вызывал и
вызывает среди специалистов в области государства и права довольно
разноречивые суждения и споры1.
Марксистская типология государства, основанная на формационном
подходе, далеко не безупречна, страдает схематизмом, однолинейностью. В
соответствии с ней все государства проходили жестко заданный путь от одного
исторического типа к другому. В действительности эволюция государств была
куда более многовариантной. Однако, к сожалению, в условиях происходящих
в мире после победы Октябрьской революции глобальных перемен
марксистская теория классовой борьбы государства, включая и его типологию,
1
' См. Барулин В.С. Социальная философия. Ч.1. М., 1993. С. 233 — 237.

46
была превращена советским обществоведением в догму. В частности,
буржуазный тип государства раз и навсегда характеризовался как
паразитический и загнивающий этап капитализма. Между тем вопреки
предсказаниям о неизбежности гибели капитализма, опыт современных
государств Запада опроверг эту догму марксизма, и появилось множество
теорий, утверждающих, что нынешнее буржуазное государство не отвечает
своему названию и должно рассматриваться как новое, индустриальное или
постиндустриальное, государство, относящееся к посткапиталистическому
типу государства.
Еще недавно такие теории отвергались с ходу как противоречащие
марксизму. Теперь, однако, трудно не признать, что они в той или иной мере
отражают действительное положение вещей. Признавая это, не следует в то же
время впадать в крайность и не видеть в пройденном Советским государством
социалистическом пути ничего позитивного, хорошего. Однако в главном это
не меняет сути дела.
Несмотря на критические замечания в адрес формационного подхода к
типологии государства, полностью отказываться от него нельзя. Он может
быть полезен для дальнейшего изучения и уточнения ранних типов
государства, возникших при переходе от первобытнообщинного строя к
феодализму. К уже известным формациям сторонники такого подхода
предлагают добавить «восточное государство», «азиатский способ
производства» и «профеодализм». Пора по-новому подойти и к характеристике
«посткапиталистического» государства. Нельзя игнорировать также
государства, которые идут по социалистическому пути развития. Крупнейшее
в мире государство — Китайская Народная Республика — продолжает строить
социализм с китайской спецификой.
Другим заслуживающим внимание современным подходом к типологии
государства является цивилизационный. Цивилизация — понятие весьма
емкое и неоднозначное. Это синоним культуры и уровень, ступень развития
материальной и духовной культуры1.
Основываясь на различных подходах к понятию цивилизации, можно
выделить, следующие виды цивилизации и соответствующие им типы
государства:
- восточные, западные и смешанные;
- древние, средневековые и современные;
- крестьянские, промышленные и научно-технические;
- доиндустриальные, индустриальные и постиндустриальные;
- локальные, особенные и современные.
Цивилизационный подход имеет один серьезный недостаток: здесь не
выделяется то главное, что характеризует государство,—принадлежность
политической власти. Поэтому не случайно, что в работах, использующих
данный подход, рассмотрение конкретных типов государства происходит на
1
' Советский энциклопедический cловарь. М. 1980. С. 1486.

47
основе формационного подхода, а о цивилизационных типах говорится
вскользь.
Однако определенный познавательный смысл имеют и типологии
государств, основанные на типах общества, и существовавших человеческих
цивилизаций, особенности которых обусловили своеобразие тех или иных
государств. С юридической точки зрения более ценным представляется то, что
цивилизационный подход больше внимания уделяет внутренним особенностям
функционирования государственности, то есть за основу классификации
берется соотношение государства и личности. В соответствии с этим подходом
различают государства традиционные и современные (или конституционные).
Традиционные государства. Это ранее существовавшие прежде всего
рабовладельческие и феодальные монархии. Здесь народ не являлся
источником государственной власти, государство обладало практически
неограниченными полномочиями в отношении большинства населения,
отрицалось равноправие, наличие у народа естественных прав.
Современные (конституционные) государства. Это в основном
буржуазные республики и конституционные монархии. Народ является
источником государственной власти, им формируются законодательные
органы, государство подчинено обществу, признаны и гарантированы права
человека.
Это самая общая классификация, существуют и другие, уточняющие и
дополняющие ее. Кроме того, нужно иметь в виду, что множество государств
находится на разных стадиях перехода от традиционных к конституционным
государствам.
В последнее время также весьма широко применяется хронологическая
классификация государств: древние, средневековые, государства нового
времени и современные, а также по типу режима: тоталитарные,
авторитарные, либеральные и демократические.
Из всего сказанного следует сделать вывод, что общим критерием
типологии государств и правовых систем, широко использовавшихся в рамках
теории государства и права и других наук, до недавнего времени считалась
общественно-экономическая формация. С началом перестройки и изменением
идеологических и политических ориентаций в постсоветских республиках
данный критерий стал подвергаться некоторыми теоретиками сомнению.
Однако, поскольку при этом не было выдвинуто других, более убедительных
критериев, в научной литературе продолжают пользоваться также данным
критерием.
Руководствуясь им, не следует его абсолютизировать и считать
единственно правильным критерием типизации государств и правовых систем.
В науке всегда существовало и существует множество различных критериев,
комплексное использование которых помогает провести строго обоснованную
классификацию государства и права.
Подводя итоги по вопросу типологии, исторический тип государства
можно определить как совокупность основных черт, свойственных
государствам и правовым системам определенной общественно-
48
экономической формации, выражающих их сущность, содержание и
социальное назначение1.
Понятие типа государства и права, как и процесс типологии государства
и правовых систем, не остаются неизменными. Вместе с конкретными,
реально существующими государствами и правовыми системами, на основе
которых они создаются, типы государства и права, как и процесс их типологии,
постоянно развиваются и совершенствуются.

3. Основные типы государств

Нашей юридической наукой достаточно долго рассматривались в

основном четыре типа государства: рабовладельческий, феодальный,
капиталистический и социалистический. Между тем первые два типа
существовали только в Европе, в остальном мире — в Азии, Африке и
Америке — государства были иными, относились к восточному типу.
Восточный тип государства. Именно этот тип государства был первым
в истории человеческой цивилизации. Древневосточные государства (Египет,
Вавилон, Индия, Китай и др.) возникли около 5 тысяч лет до н. э. в зонах
поливного земледелия. Географическое положение, особые климатические и
почвенные условия в этих странах вызывали необходимость организации
крупных и сложных оросительных систем. Такой характер
сельскохозяйственного производства требовал, во-первых, сохранения родовой
общины, ибо отдельные семьи не могли проводить сложные ирригационные
работы; во-вторых, — наличия сильной публичной власти.
Экономической основой государств восточного типа являлась
государственная собственность на землю и ирригационные сооружения. В
связи с этим не появилась частная собственность на землю, не возникли
классы — собственники средств производства. Такой характер собственности
во многом определял специфическую «пирамидальную» структуру общества:
на верху пирамиды — монарх, ниже его — приближенные (визири, министры),
еще ниже - чиновники более низкого ранга. В основании пирамиды -
общинники и рабы, составляющие главный объект эксплуатации государства.
Восточные государства во многом отличались друг от друга. В
некоторых из них огромный вклад в экономику внесли государственные и
храмовые рабы (Египет, Вавилон), в других (Китай) рабство носило
исключительно семейный, домашний характер. Однако все восточные
государства имеют много общего:
— они были основаны на государственной и общественной
собственности на основные средства производства, что определяло разделение
общества по иным, чем в Европе критериям;
— эти государства обладали мощным чиновничьим бюрократическим
аппаратом, который фактически являлся собственником средств производства;
1
Общая теория права и государства / Под ред. В.В. Лазарева. М., 1996. С. 287;
Черданцев А.Ф. Теория государства и права. Екатеринбург, 1996. С. 27.

49
 — государственный аппарат был строго централизован, во главе его
находился абсолютный монарх, олицетворяющий само государство и
одновременно являющийся воплощением Бога на земле или верховным
жрецом;
— правовые системы таких государств в большинстве были не развиты,
как и государственная власть, имели «божественную основу» и нередко
поддерживались традициями, «культом предков» и т.п.;
— подобные государства, как и восточное общество в целом, имели
застойный характер, очень медленно изменялись в ходе исторического
развития.
Все вышесказанное позволяет выделить особый восточный (азиатский)
тип государства. В отличие от восточных, западные государства хотя и
возникли значительно позже, но развивались гораздо быстрее. Именно в
условиях Европы произошла достаточно быстрая смена общественно-
экономических формаций (и типов государства): рабовладельческая сменилась
феодальной, а та, в свою очередь, — капиталистической.
Рабовладельческое государство. Государства рабовладельческого типа
возникли в IX — VIII вв. до н.э., то есть на 20 и более веков позднее Египта. К
этому времени в условиях Северного Средиземноморья сельскохозяйственные
общины распались и возникла семейная, то есть частная, собственность на
землю. Это привело к распаду общества на антагонистические классы.
Наиболее классические рабовладельческие государства были созданы в Греции
(VШ—VI вв. до н.э.) и в Риме (VI в. до н.э.).
Экономический базис государства составляет собственность
рабовладельцев не только на орудия и средства производства, но и на
работников-рабов. Основные классы — рабовладельцы и рабы, социальные
прослойки — ремесленники и мелкие земледельцы. Формой организации
государственной власти были унитарные монархии и республики.
Демократическая республика — в Афинах, аристократическая республика — в
Спарте.
В императорский период (I в. до н.э. — начало н.э.) рабовладельческое
право Рима достигло наивысшего развития. В это время расширялись торговые
связи Рима, развивалось и совершенствовалось товарное производство. Для
регулирования соответствующих отношений римскими юристами были
разработаны многие правовые институты: собственности, вещного,
обязательственного, семейного, наследственного права и др. Римское право
стало классическим видом права, основанного на частной собственности. Оно
пережило рабовладельческую эпоху и даже сейчас оказывает влияние на
развитие сjвременного частного права.
По сравнению с восточным обществом рабовладельческое общество
было значительно более гибким, в нем были заложены предпосылки
дальнейшего развития. На его базе впоследствии зародилось феодальное
общество и соответствующее ему государство.
Феодальное государство. На основе феодальных производственных
отношений возникло много государств, не известных предшествующей эпохе.
50
Это государства в Англии и Франции, Германии и России, Чехии и Польше,
Скандинавских странах и др.
Экономической базой феодального государства выступала собственность
феодалов на землю и неполная собственность на крепостных крестьян.
Основными классами общества были феодалы и крепостные крестьяне.
Существовали социальные группы: городские ремесленники, торговые люди и
др. Классы делились на сословия — группы людей, которые отличались друг
от друга объемом закрепленных в законе прав и обязанностей.
Феодальное общество в своем развитии прошло ряд стадий: а)
децентрализованной феодальной раздробленности; б) усиления централизации
и установления сословно-представительной монархии; в) централизованной
абсолютной монархии и разложения феодальной государственности.
Доминирующей формой феодального государства была монархия различных
видов. Республиканская форма правления существовала лишь в государствах
городах (Венеция, Генуя, Новгород, Псков и др.).
На последнем этапе в недрах феодального общества стали зарождаться
буржуазные производственные отношения. По этой причине между молодой
буржуазией и феодалами наметились острые противоречия, которые
разрешались путем буржуазно-демократических революций. В результате
последних зародился новый тип государства.
Буржуазное (капиталистическое) государство. Этот тип государства
оказался самым жизнестойким, способным адаптироваться к изменяющимся
условиям. Первые буржуазные государства возникли более трех столетий
назад, а после Великой французской революции буржуазная система быстро
завоевала мир.
В отличие от предшествующих общественно-экономических формаций,
основанных на официальном закреплении классового неравенства и
сословных привилегий, капиталистический способ производства требовал
работника, свободно продающего свой труд. Народные массы шли на
революцию с лозунгом «Свобода, равенство и братство». Во французской
Декларации прав человека и гражданина, в Декларации независимости США и
других подобных документах провозглашалось, что все люди рождаются
равными и наделены равными правами. В то же время сословное неравенство
заменяется неравенством социальным, поскольку одни владели средствами
производства, а другие, лишенные их, должны были продавать свою рабочую
силу. В своем развитии буржуазное общество проходит ряд стадий, вместе с
ним меняется и государство.
Первый этап можно назвать периодом становления и развития
капиталистического государства. В экономическом плане это период
свободной конкуренции большого числа собственников. Демократия в этот
период носит ярко выраженный классовый характер: запрещаются различные
объединения рабочих, в том числе в профсоюзы, вводятся специальные
средства, ограничивающие участие трудящихся в управлении государством,
отстраняющие их от власти в виде различных цензов. Таким образом, хотя и

51
декларировалось всеобщее равенство, но тут же законодательно утверждалось
политическое неравенство.
Второй этап развития буржуазного государства совпал с периодом
монополистического капитализма (кон. XIX — нач. ХХ в.). Его можно назвать
этапом начала и углубления кризиса буржуазной государственности. В
экономике на данном этапе происходят большие изменения. Мелкие
предприятия и фирмы для повышения конкуренции объединяются,
монополизируются различные виды производства и распределения, возникают
мощные объединения—тресты, синдикаты, корпорации, усиливается
эксплуатация рабочего класса, платежеспособность населения отстает от
производства товаров.
В 30е годы минувшего столетия буржуазное государство вступило в
третий этап своего развития, который, по всей вероятности, является
переходным к более высокому типу государства. Причины происшедших
изменений, с одной стороны, были связаны с мощным ростом революционного
рабочего движения (в том числе под воздействием процессов, имевших место
в России), а с другой — с началом научно-технической революции, приведшей
к необходимости повышения квалификации большинства работников. И то и
другое повлекло за собой повышение оплаты труда и уровня жизни
большинства населения. А это, в свою очередь, вызвало значительный рост
производительности труда, общественного продукта. По существу исчезает
класс пролетариата — все меньше становится неимущих, все больше
акционеров. Большинство рабочих образуют вместе с другими слоями
общества «средний» класс, который оказывает серьезное влияние на
демократизацию и улучшение жизни населения.
Социалистическое государство. Марксистское учение о
социалистическом государстве и праве, в отличие от других учений и доктрин,
не было полностью реализовано ни в одном из ранее существовавших или
ныне существующих государств. В СССР и во многих других странах,
называвших себя социалистическими, предпринимались попытки реализации
идеи социалистического государства и права. Однако в силу многих
объективных и субъективных причин они оказались безуспешными. Вместо
социалистического государства и права, какими они представлялись в
марксистской доктрине, были созданы их суррогаты, псевдомарксистские
институты государства и права.
Закрепляя теоретически в Конституции СССР 1936 года за советскими
гражданами широкий круг прав и свобод, государственная власть на практике
действовала совершенно по-иному. Политические репрессии конца 30-х годов,
ссылки, незаконное осуждение тысяч невинных людей свидетельствуют о
глубоком противоречии социалистической государственно-правовой теории и
практики. Социализм, который провозглашался в СССР и других странах,
называвших себя социалистическими, оказался на деле псевдосоциализмом.
Идея социалистического государства на практике, таким образом не
нашла реального воплощения, осталась утопией, мечтой. В действительности
это были, скорее всего, государства, отягощенные большими деформациями,
52
переходные к социалистическому типу. Сегодня те же китайские теоретики
более реалистичны, они доказывают, что для построения социализма в Китае
нужны не десятилетия, а столетия. Кроме того, догматизм в теории,
волюнтаризм, субъективизм, постоянное забегание вперед стали причинами
многочисленных ошибок и деформаций в практической деятельности. Тем не
менее опыт по строительству социалистической государственности должен
быть глубоко проанализирован и изучен: просчеты, ошибки и достижения,
несомненно, будут полезны как ныне живущим, так и грядущим поколениям.

4. Сущность государства Республики Казахстан

События, радикально изменившие лицо бывшего Советского Союза,

стали достоянием истории. Сегодня молодое суверенное государство —
Республика Казахстан — признано мировым сообществом.
Развитие демократии, реформирование отношений собственности и
движение к полноценному рынку признаны безальтернативным средством
вывода экономики из кризиса, создают благоприятный климат для становления
национального государства. При этом главное, чтобы все общественные
преобразования осуществлялись в соответствии со сложившейся психологией
и традициями народа, с обязательным учетом рудиментов прежнего
тоталитарного режима в нашем сознании и поступках, от которых невозможно
быстро освободиться, как бы нам этого ни хотелось.
Какие же конкретные стратегические цели ставила перед собой
Республика Казахстан после получения независимости?
В сфере политики:
— развитие молодого суверенного государства в направлении
формирования сильной президентской республики;
— создание многопартийной системы, углубляющей демократические
преобразования и способствующей консолидации многонационального
общества;
— обеспечение стабильности как главной политической цели, как
необходимого условия успешного осуществления экономических и
государственных реформ в переходный период;
— использование выгодного геополитического положения Казахстана в
технологии вхождения в мирохозяйственные связи.
В сфере экономики:
— формирование социальной рыночной экономики, основанной на
конкурентных началах, с сочетанием и взаимодействием основных форм
собственности (частной и государственной), каждая из которых будет
выполнять свои функции в общей системе экономических и социальных
взаимосвязей;
— создание правовых и других условий для реализации принципа
экономического самоопределения человека;
— насыщение потребительского рынка;

53
 — привлечение и эффективное использование иностранных инвестиций
для развития Казахстана.
В сфере социального развития:
— создание общества, в котором было бы на деле обеспечено
благосостояние всех: в детском, юношеском, трудоспособном и
нетрудоспособном возрасте;
— обеспечение каждому желающему предпринимательской свободы и
возможности приложения сил в любой другой сфере деятельности с тем,
чтобы обеспечить себе более высокий социальный статус;
— повышение трудовых доходов, пенсий и пособий по мере роста и
стабилизации экономики, ее интеграции в мирохозяйственные связи, но не
допуская незаконного обогащения;
— развитие этнической самобытности и сохранение национально-
культурного многообразия Казахстана, укрепление на этой основе его
престижа в мире как региона со стабильным общественно-политическим
климатом.
Таким образом, концептуальная модель развития Казахстана
предусматривает создание общества открытого типа, демократического,
миролюбивого государства. Таковы первые шаги молодого государства —
Республики Казахстан. Необходимо иметь в виду, что после распада СССР
постсоветские республики, в том числе и Казахстан, начали строить
государственность на базе старой Конституции и союзных законов, которые,
отражая принципы прежней системы, абсолютно не отвечали новым реалиям и
не могли служить правовой основой государственного строительства. В связи с
этим были предприняты неординарные усилия для формирования
самостоятельных законодательных актов и принятия первой Конституции
суверенного Казахстана (1993 г.).
Однако с течением времени становилось ясно, что в модели
государственного устройства изначально было заложено глубинное и
непреодолимое противоречие между новой президентской формой правления
и старой системой Советов, которая генетически перенесла в новое
государство все прежние пороки. Это была не только казахстанская проблема.
С ней в той или иной мере, в тот или иной период столкнулись все государства
СНГ, решая по-своему. Республика Казахстан решила эту проблему мирным
путем — путем разработки и принятия новой Конституции 1995 года.
Благодаря этому в стране создан устойчивый и преемственный институт
сильной государственной власти, что позволило стабилизировать все
внутриполитические процессы и сосредоточить усилия на наиболее сложных
участках — экономической реформе и ее законодательном обеспечении.
Последние годы являются явным подтверждением эффективности избранного
курса. Гражданский, Уголовный, Трудовой, Семейный, Гражданско-
процессуальный, Уголовно-процессуальный кодексы, законы о земле, нефти,
ипотеке, государственной службе и т.д. — вот далеко не полный перечень
фундаментальных экономических законов, позволяющих уверенно продвигать
реформы.
54
 Сегодня можно констатировать, что в стране, благодаря новому
Основному закону, заложены фундаментальные основы новой
государственности, сформирована единая государственная власть, способная
реагировать и направлять общественное развитие.
Весьма сложные процессы происходят и в сферах развития и укрепления
гражданского общества, связанных с духовной жизнью общества, его
социальным самочувст ием, возрождением, рационального самосознания.
Таким образом, можно отметить основные закономерности развития
государственности в Республике Казахстан: формирование свободного рынка;
развитие частной собственности как основы экономической свободы
индивида; демократическое переустройство общества с учреждением
приоритета прав и свобод человека; плюрализм мнений, убеждений,
интересов; политэтничность состава казахстанского общества; расширение
связей с другими странами, создание открытого общества; развитие и
укрепление гражданского общества и т.д.
Преамбула Конституции Республики Казахстан (1995 г.) гласит: «Мы,
народ Казахстана, объединенный общей исторической судьбой, созидая
государственность на исконной казахской земле, сознавая себя миролюбивым
гражданским обществом, приверженным идеалам свободы, равенства и
согласия, желая занять достойное место в мировом сообществе, осознавая
свою высокую ответственность перед нынешним и будущим поколениями,
исходя из своего суверенного права принимаем настоящую Конституцию».
Основная и главная сущность государства Республики Казахстан
провозглашена в статье 1 Конституции: «Республика Казахстан утверждает
себя демократическим, светским, правовым и социальным государством,
высшими ценностями которого являются человек, его жизнь, права и
свободы».
Демократическое государство — понятие, определяющее Казахстан
прежде всего как республику, государство с республиканским строем, при
котором народ является единственным источником государственной власти и
обладает правом непосредственно избирать главу государства и Парламент,
сменять их по истечении срока данных полномочий. Республиканский строй,
независимо от формы правления, представляет оптимальные возможности для
реального выявления воли и последовательного отстаивания интересов
большинства казахстанцев высшими органами государства.
В то же время демократическое государство создает возможности для
выражения и учета интересов меньшинства и отдельных граждан, независимо
от социального и национального происхождения, от других особенностей,
предоставляя им в соответствии с Конституцией Республики Казахстан
свободу слова, совести, выбора языка и национальности, право на
объединение, на митинги и демонстрации, шествия и пикетирование, на
индивидуальные и коллективные трудовые споры, включая право на
забастовку, а также равное право на доступ к государственной службе, на
участие в управлении делами государства и др.

55
 Республика Казахстан, наряду с демократическим, утверждает себя
также в качестве социального государства. Оно имеет свои, присущие только
ему характеристики. Прежде всего социальное государство служит человеку и
обществу в целом, в не отдельно его слоям и классам, но стремится
нивелировать, смягчать социальное неравенство путем содействия
равномерному распределению тягот в обществе и благу всех граждан.
Характеристика государства как социального означает гарантированную
Конституцией республики поддержку государством Казахстан таких
социальных сфер, как образование, здравоохранение, наука, культура,
социальная занятость, охрана труда, социальное обеспечение и адресная
поддержка групп населения с низкими доходами. Социальное государство
признает право человека и гражданина требовать от него обеспечения
прожиточного минимума и достойных условий существования, включая
экологическую безопасность здоровья и жизни.
Светское государство — понятие, определяющее, что в Республике
Казахстан религиозные учреждения и различные вероисповедания отделены от
государства, которое в равной мере толерантно (равно) относится к исламу и
православию в Казахстане, к конфессиям других вероисповеданий. Органы
государства строятся и действуют не на основе канонического права, а на
основе Конституции.
В то же время каждый имеет право на свободу совести, осуществление
которого не должно обусловливать или ограничивать его общечеловеческие и
гражданские права и обязанности перед государством. Вопрос веры или
атеизма — вопрос частной жизни каждого. Государство устанавливает и
контролирует соблюдение в стране законодательства о свободе
вероисповедания и деятельности религиозных объединений.
Правовое государство, к созданию которого стремится Республика
Казахстан и начало чему положено Конституциями 1993 и 1995 года
представляет собой такую легитимную суверенную организацию по
упорядочению и устойчивому развитию общества, в котором деятельность
государственных органов и должностных лиц связана правовыми нормами,
подчинена им и постоянно корректируется в соответствии с ними.
Критерии качества правовой государственности, успешное
формирование которой связано с соответствующими экономическими и
политическими предпосылками, во многом зависят от повышения правового
сознания и правовой культуры населения, гарантированности прав и свобод
человека и гражданина на уровне международных стандартов. В связи с этим
главными принципами являются также верховенство законов и утверждение
правозаконности; установление экономической свободы и четкое определение
границ экономической деятельности государства; устойчивая, эффективная
форма правления, единство государственной власти и разделение ее на ветви
при наличии системы сдержек и противовесов; независимость судебной
власти; взаимная ответственность государства и гражданина.

56
 Перечисленные признаки правового государства находят отражение в
нормах Конституции и законах Республики Казахстан и должны быть
полностью воплощены в казахстанской реальности.
Гражданское общество. Постсоциалистические преобразования в
стране открыли путь к формированию гражданского общества. Основы такого
общества, необходимые его структурные компоненты нашли свое закрепление
в действующей Конституции Республики Казахстан. Определяющее значение
для всего процесса формирования в стране гражданского общества имеют
конституционные положения о правах и свободах человека и гражданина, их
прирожденном и неотчуждаемом характере. Без такого гуманитарного
компонента — свободных и полноправных индивидов — невозможно само
возникновение гражданского общества. Именно усилия свободных индивидов,
преследующих свои цели и реализующих свои частные интересы в рамках
общего для всех правопорядка, определяют природу, содержание и характер
формируемого гражданского общества.
Социальная структура казахстанского общества (социальный
компонент гражданского общества) находится еще в стадии формирования.
Формирование социальных групп, классов, как и во всех постсоветских
республиках идет по имущественному признаку. По этому признаку общество
делится на три слоя: 1) незначительный по численности олигархический слой
(так называемые «новые русские», «новые казахи» — в основном
представители банковского капитала. верхушка торгового и промышленного
капитала, а также верхний слой бюрократии); 2) основная масса населения
(большинство «бюджетников», пенсионеры, мелкие предприниматели и т.д.);
3) промежуточный средний слой (предприниматели со средним доходом,
основная масса чиновников, верхушка «бюджетников» и т.д.).
Экономическая структура общества (экономический компонент
гражданского общества) определяется наличием различных форм
собственности – частной и государственной, которые согласно Конституции
РК (п. 1 ст. 6) «признаются и защищаются равным образом». В соответствии с
этим за каждым членом общества признается право на свободное
использование своих способностей и имущества для предпринимательской и
иной не запрещенной законом экономической деятельности.
Существенной характеристикой складывающегося в Казахстане
экономического строя является свобода труда. Каждый имеет право свободно
распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и
профессию. Принудительный труд допускается только по приговору суда либо
в условиях чрезвычайного или военного положения (п. 1 ст. 24 Kонституции
PK). Конституция закрепляет право каждого на труд в условиях, отвечающих
требованиям безопасности и гигиены, право на отдых, право на
индивидуальные и коллективные трудовые споры с использованием
установленных законом способов их разрешения, включая право на забастовку
(п. 2, 3 ст. 24).
Духовная жизнь общества (духовный компонент гражданского
общества) отличается идеологическим многообразием, отсутствием
57
государственной или обязательной идеологии, свободой совести и
вероисповедания, свободой мысли и слова, правом на образование, свободой
литературного, художественного, научного, технического и других видов
творчества, правом на доступ к культурным ценностям. С духовной жизнью
современного общества тесно связан информационный аспект жизни
гражданского общества. Конституция гарантирует свободу массовой
информации, что включает в себя свободную деятельность — радио,
телевидения, печати, компьютерной связи и т.д. Цензура запрещена. Сбор,
хранение, использование и распространение информации о частной жизни
лица без его согласия не допускается.
В информационной сфере жизни современного общества важную роль
играет общественное мнение. Общественное мнение как независимый
социальный фактор формируется лишь в условиях самостоятельного и
независимого от политико-властного давления гражданского общества. Такое
свободное общественное мнение возможно лишь там, где человек свободен
как частный индивид, а не только как гражданин. Только там, где есть
гласность, где утвердился реальный плюрализм индивидуальных мнений,
может появиться и общественное мнение как самостоятельный, общественно
значимый феномен, как общественный институт.
Именно поэтому политическая государственная власть Казахстана
стремится законодательно регламентировать отношения, связанные с
публичным распространением сведений об общественном мнении в средствах
массовой информации.
Современное правовое государство и гражданское общество
предполагают развитые институты представительной и непосредственной
демократии и различные формы самоуправления.
Местное самоуправление — это негосударственная форма выражения
народовластия, осуществляемого определенным территориальным
сообществом населения в целях развития и укрепления гражданского
общества. В Конституции РК записано: «В Республике Казахстан признается
местное самоуправление, обеспечивающее самостоятельное решение
населением вопросов местного значения» (п. 1 ст. 89).
Важным компонентом гражданского общества в Казахстане являются
разнообразные общественные объединения — политические партии,
профессиональные союзы, различные общественные организации,
учреждения, движения, фонды, трудовые коллективы и т.д.
Конституция РК закрепляет право граждан на объединение и
гарантирует свободу деятельности общественных объединений (ст. 23). Никто
не может быть принужден к вступлению в какое-либо объединение или
пребыванию в нем. Существенное значение для формирования и деятельности
общественных объединений имеют положения Конституции (ст. 5) о
признании в Казахстане идеологического и политического многообразия и
многопартийности, о равенстве общественных объединений перед законом.
Запрещается создание и деятельность лишь таких общественных объединений,
цели или действия которых направлены на насильственное изменение основ
58
конституционного строя и нарушение целостности Республики Казахстан,
подрыв безопасности государства, создание вооруженных формирований,
разжигание социальной, расовой, национальной и религиозной розни.
Перспективы демократических преобразований и достижение
стабильного социально-экономического и политико-правового развития
страны во многом зависят от характера взаимоотношений между гражданским
обществом и государством. Эти взаимоотношения должны включать в себя два
взаимосвязанных момента: 1) всестороннее развитие общественной
инициативы и самодеятельности; 2) утверждение прочного правопорядка во
всех сферах гражданского общества и государства.
В современных условиях весьма острыми остаются проблемы
преодоления отчуждения государства от общества, повышения меры доверия
между обществом и властью, установления партнерских отношений между
властью и институтами гражданского общества, усиления их взаимной
поддержки и согласованной деятельности. Доверие к власти становится
категорией не только политической, но и экономической. Укрепление такого
доверия требует, чтобы и власть, со своей стороны, в гораздо большей степени
была осведомлена о состоянии общественного мнения, учитывала его при
определении политики. Задача состоит в том, чтобы было создано государство,
подчиненное интересам общественного саморазвития.
Надлежащая реализация такой демократической модели отношений
между обществом и государством возможна лишь в условиях прочно
утвердившегося конституционно-правового строя, достаточно развитой
многопартийности парламентского типа, высокой политической и правовой
ответственности, активности и культуры как самих членов общества, так и его
политических представителей.
Республика Казахстан стремится создать демократическое общество с
многоукладной экономикой, открывающей каждому человеку равные
возможности самостоятельного выбора и экономического самоопределения в
реализации своих экономических, социальных, национальных и политических
интересов, общество, где будут верховенствовать закон, воля народа и здравый
смысл, а предприимчивые и трудолюбивые станут состоятельными и
зажиточными гражданами.

Глава 4. Форма государства

1. Понятие и значение формы государства.

2. Форма правления государства.
3. Форма государственного устройства.
4. Политический режим.

1. Понятие и значение формы государства

Понятие «форма государства» является одной из важнейших

содержательных категорий государствоведения. Его методологическое
59
значение Кант рассматривал в качестве принципа упорядочения,
синтезирования материи государственности. Научные разработки и политико-
правовая практика недавнего прошлого свидетельствуют об известной
недооценке данной категории. Однако строгость и четкость формы государства
(как и формы права), вытекающие из государственно-правовой природы, могли
бы существенно ограничить субъективизм и произвол в проведении
провозглашенного политического курса. При этом не всегда обращается
внимание на то, что форма и есть способ существования и выражения
содержания, что именно форма, а не что-либо другое, содержательна.
Существенные черты той или иной формы государства нельзя понять и
объяснить, отвлекаясь от характера тех производственных отношений, которые
сложились на данной ступени экономического развития. Так, республика
рабовладельческого общества имеет больше родственных черт с
рабовладельческой монархией, нежели с республикой периода капитализма,
поскольку и республика, и монархия при рабовладельческом строе — лишь
различные формы проявления экономической и политической власти
рабовладельцев, разные инструменты достижения единых задач и целей.
Форма государства, как и его сущность и содержание, никогда и не
остаются раз и навсегда установленными, неизменными. Под влиянием
множества экономических, социально-политических, идеологических и иных
факторов они всегда изменялись и развивались. Постоянно менялось и
представление о них. Справедливым является утверждение Л. Гумпловича о
том, что «учение о различии государств или о государственных формах»
является «столь же шатким и не установленным, как и определение понятия
государства»1.
Форма государства зависит от конкретно-исторических условий его
возникновения и развития. Решающее влияние на нее оказывают сущность,
исторический тип государства. Так, феодальному типу государства
соответствовала, как правило, монархическая форма правления, а буржуазному
— республиканская. Форма государства во многом зависит от соотношения
политических сил в стране, особенно в период его возникновения. На форму
государства влияют национальный состав, исторические традиции,
территориальные размеры страны и другие факторы. Небольшие по
территории государства обычно являются унитарными. Многонациональный
состав населения предъявляет к государственной форме свои требования. Он
может стать фактором распада и привести к гибельным гражданским войнам.
События в Югославии, сложная ситуация в бывших республиках СССР —
тому свидетельство. Межнациональные распри подтверждают слова И.А.
Ильина, который считал, что каждому народу должны быть свойственны
«своя, особая, индивидуальная форма и конституция, соответствующая ему и
только ему. Нет одинаковых народов и не должно быть одинаковых форм и
конституций. Слепое заимствование и подражание нелепо, опасно и может
стать гибельным»2.
1
Гумплович Л. Общее учение о государстве. СПб., 1910. С. 221.
2
Ильин И.А. О государственной форме // Советское государство и право. 1991. №11. С. 138.
60
 В настоящее время проблема формы государства приобретает не только
теоретическое, но и первостепенное практически-политическое значение. От
того, как организована и как реализуется государственная власть, зависят
эффективность государственного руководства, действенность управления,
престиж и стабильность правительства, состояние законности и правопорядка
в стране. Вот почему проблема формы государства имеет весьма
существенный политический аспект.
Форма государства, то есть устройство государственной власти, ее
организация, в содержательном отношении выступает в разных аспектах. Во-
первых, это определенный порядок образования и организации высших
органов государственной власти и управления. Во-вторых, это способ
территориального устройства государства, определенный порядок
взаимоотношений центральной, региональной и местной власти. В-третьих,
это приемы и методы осуществления государственной (политической) власти.
Таким образом, форма государства синтезируется из трех основных элементов,
а именно: формы правления, формы (государственного) устройства и формы
государственного, политического режима.
Указанное понимание формы государства сложилось не сразу. Долгое
время ее считали состоящей из формы правления и формы государственного
устройства, к которым впоследствии по итогам научной дискуссии добавился
еще один элемент — политический режим. Сегодня наиболее
распространенной является концепция организации государственной власти,
заключающейся в единстве трех элементов: формы правления,
государственного устройства и политического режима. Данное мнение
является преобладающим не только в отечественной, но и в зарубежной
литературе.
Таким образом, под формой государства понимается организация
государственной власти, выраженная в форме правления, государственного
устройства и политического (государственного) режима1.

2. Форма правления государства

Форма правления — это способ организации и формирования верховной

государственной власти, она затрагивает вопросы о том, как построена
верховная власть в государстве, какие органы и должностные лица наделены
этой властью, каким образом она формируется и распределяется между ними и
т.д. Форма правления является ведущим элементом в форме государства,
трактуемой в широком смысле.
В свое время Аристотель определял формы правления в зависимости от
того, если осуществляется верховная власть единолично — монархия,
ограниченным числом лиц — аристократия, всем населением —
демократия. Указанный критерий сохранился до настоящего времени: формы
1
Теория государства и права / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. М., 1998. С.
178.

61
правления различаются в зависимости от того, осуществляется ли верховная
власть одним лицом или принадлежит выборному коллегиальному органу. В
связи с этим выделяют монархические и республиканские формы правления.
Монархией можно назвать такое государство, где верховная власть
принадлежит одному лицу, пользующемуся ею по собственному усмотрению,
по праву, которое не делегировано ему никакой другой властью, а власть
принадлежит ему по принципу наследования. Двумя основными
разновидностями монархии являются абсолютная монархия и
представительная.
При абсолютной монархии верховная власть монарха (короля, царя,
шаха, императора) не ограничена каким-либо представительным
(законосовещательным или законодательным) органом. Абсолютными
монархами были, например, французские короли (до французской революции
1789 г.), российские императоры (до формирования Государственной думы в
начале ХХ в.) и т.д.
При представительной монархии власть монарха ограничена властью
представительного органа с определенными законосовещательными или
законодательными полномочиями. Двумя основными историческими формами
представительной монархии являются сословно-представительная монархия и
конституционная монархия.
При сословно-представительной монархии власть монарха oграничена
законосовещательными полномочиями сословно-представительного органа, то
есть собрания представителей различных сословий — духовенства, дворянства
и верхушки нарождающегося третьего сословия (купцы, ремесленники и т.д.).
Подобные сословно-представительные собрания, созыв и объем полномочий
которых зависели от воли самого монарха, характерны для эпохи перехода от
феодальной раздробленности к абсолютным монархиям.
Конституционная монархия как форма правления исторически приходит
на смену абсолютной монархии. При конституционной монархии власть
монарха на основе конституции (или определенных правовых актов)
ограничивается законодательной властью парламента как органа народного
представительства. При этом члены нижней палаты парламента избираются
населением, а верхняя палата, как правило, формируется по принципу
наследования, по назначению монарха и т.д.
На стадии неразвитой конституционной монархии, именуемой
дуалистической монархией, вся исполнительная власть, включая право
формировать правительство, назначать министров и других должностных лиц,
принадлежит монарху. Он обладает также правом абсолютного вето и правом
роспуска парламента по своему усмотрению. Полномочия парламента в
дуалистической монархии ограничены вопросами законодательства и
вотирования бюджета (его одобрения или отклонения). Такая форма правления
имела место в ряде стран (Германия, Австрия. Италия и др.) в конце XIX —
начале ХХ века. В настоящее время дуалистическими монархиями являются
по своей сути Иордания, Марокко, Непал.

62
 Современная развитая конституционная монархия (в Англии, Бельгии,
Испании, Нидерландах, Норвегии, Швеции, Японии и т.д.) представляет собой
правовое государство. В таком государстве полномочия монарха, являющегося
главой государства, во многом носят номинальный характер. Правительство
(из представительной партии, получившей большинство мест в парламенте)
формируется парламентом и ответственно перед ним. Законодательная власть
принадлежит парламенту, исполнительная — правительству, которое, кроме
того, в порядке делегированного (парламентом) законодательства издает
нормативно-правовые акты и в рамках права законодательной инициативы
активно участвует в законодательной деятельности.
Республика (от лат. res publica — публичное, общенародное дело) — это
форма правления, основанная на принципе выборности на определенный срок
высших органов государственной власти. Существенное значение в условиях
республики имеет избирательное законодательство, от содержания которого
зависит социальный характер соответствующего республиканского строя. По
своему социальному характеру республики могут быть аристократическими,
олигархическими, демократическими.
Республиканская форма правления сложилась в древнем мире (римская
сенатская республика в V — 1 вв. до н.э.). Известны также и феодальные
республики (города-республики Венеция, Генуя, Флоренция — в Италии,
вольные города — в Германии, Новгород и Псков — в России и т.д.).
Двумя основными формами современной республики являются
парламентская республика и президентская республика. Они представляют
собой различные варианты реализации принципа разделения властей в
правовом государстве. На выбор формы правления оказывает влияние ряд
факторов, но определяющими здесь должны быть долговременные интересы
стабильности государства.
Парламентская республика. Здесь сильна законодательная власть, а
исполнительная власть подчинена ей. Правительство формируется
парламентом и ответственно перед ним. Таким образом, выборы одновременно
решают вопрос о составе и парламента, и правительства. До тех пор пока
правительство располагает поддержкой большинства законодателей, оно
выполняет свои функции, не исключая и представления законопроектов. С
потерей парламентского большинства правительство уходит в отставку. При
всех существующих вариациях в парламентских республиках президент играет
незначительную роль; исполнительная власть является по сути продолжением
законодательной, и тем самым возможный конфликт между двумя ветвями
власти сводится к минимуму.
Обычно президент в парламентской республике всенародно не
избирается (одно из немногих исключений — Болгария), чтобы он, пользуясь
поддержкой народа, не мог себя противопоставить парламенту; избрание
президента осуществляется или парламентом, или специально создаваемой
коллегией. Президент представляет государство в сфере внешней политики, но
и здесь он вынужден согласовывать свои действия с парламентом. Президент,
как правило, не имеет права на проведение референдума, на введение
63
чрезвычайного положения, на увольнение по собственному усмотрению главы
правительства.
Парламентских республик в мире не очень много: ФРГ, Финляндия,
Индия, Турция, Венгрия, Чехия, Словакия, Болгария, Эстония, Италия и
некоторые другие государства.
Президентская республика как форма правления характеризуется в
первую очередь тем, что избранный глава государства одновременно является
и главой правительства, которое он назначает в ряде стран с согласия
парламента и которое он вправе распустить. Достоинство президентской
формы правления заключается прежде всего в том, что всенародно избранный
президент являет собой средоточие общенациональных устремлений,
выступает символом нации, символом принадлежности граждан к единому
государству. Эта форма предоставляет полномочия одному лицу, которое
может осуществлять руководство в чрезвычайных обстоятельствах. И не
случайно, сталкиваясь с теми или иными сложными проблемами, некоторые
страны (например, Франция в 50-х гг. ХХ в.) подчеркивают значение поста
президента. Президентская система правления в принципе обеспечивает
большую степень политической стабильности, чем парламентская, так как
правительство (президент) избирается на фиксированный срок, определенный
конституцией. Президент в пределах своей компетенции (достаточно широкой)
самостоятельно издает нормативные акты (указы, декреты и т.п.), которые
занимают большое место в системе законодательства той или иной страны.
Президентская республика — достаточно распространенная форма
правления. Президентскими республиками являются США, Казахстан, Россия,
многие государства Латинской Америки (Бразилия, Аргентина, Мексика и др.),
Африки (Зимбабве, Нигерия и др.), Азии (Филиппины и др.).
Парламентская и президентская республики — две основные
разновидности формы правления — кроме достоинств, имеют и недостатки.
Главный недостаток президентской республики, как это часто бывает, является
продолжением ее достоинств, а именно: обширные полномочия президента
могут привести к чрезмерной централизации власти, к узурпации власти и
злоупотреблению ею. Главный недостаток парламентских республик
заключается в том, что при многопартийной системе, когда не удается
сформировать парламентское большинство, практически невозможно
проводить продуманную, целенаправленную политику, часто наступают
правительственные кризисы.
Последние десятилетия показывают, что классические формы
парламентской и президентской республик не всегда способствуют
согласованности и взаимодействию высших органов государства, что ведет к
снижению управляемости государством, к кризису всей политической
системы. Для устранения этих и некоторых иных негативных проявлений
создаются смешанные, «гибридные» формы современной государственности.
Это выражается в том, что на основе демократизации политических режимов
стираются различия между монархией и республикой. К примеру, в настоящее
время существуют такие монархии, где глава государства не наследует трон, а
64
переизбирается через определенный период времени (Объединенные Арабские
Эмираты, Малайзия). В то же время в некоторых современных республиках
при тоталитарных режимах проявляется монархический признак —
несменяемый глава государства.
Достаточно широкое распространение и признание получила практика
государственного строительства, когда на основе снижения роли президента в
президентской республике и повышения его роли в парламентской республике
создаются полупрезидентские республики. К таким странам можно отнести
Австрию, Ирландию, Португалию, Финляндию, Польшу и Францию.
Идея демократии и республики как наиболее демократической формы
правления приобрела большую популярность в ХХ веке. И распад
колониальной системы, за незначительными исключениями, повлек за собой
образование именно республик в Азии, Африке и Латинской Америке. Многие
страны, однако, и по уровню экономического, и по уровню культурного
развития оказались не готовы к восприятию демократических идей и
вернулись к авторитаризму.
По этой же причине — огромной и практически неограниченной власти
президента — многие государства Латинской Америки получили названия
«суперпрезидентских» республик.
Возникшие после второй мировой войны так называемые
«социалистические» или «народно-демократические» республики фактически
являлись формой диктатуры Генерального секретаря и Центрального комитета
соответствующей коммунистической партии.
Сегодня при анализе формы правления конкретного государства,
ученых-юристов прежде всего интересует не провозглашение республики или
монархии, а то, какая разновидность республики или монархии установлена.
По мнению российского ученого В.Е. Чиркина, «конституционно-правовой
институт формы правления состоит из следующих слагаемых: 1) нормы и
практик, относящиеся к разновидностям, структуре, правовому положению
органов законодательной, исполнительной, судебной и контрольной власти; 2)
нормы и практика, характеризующие отношения между названными выше
органами государства; 3) нормы и практика прямой и обратной связи
управляемых с основными органами управления.
Постоянное внимание к формам правления государства, стремление эти
формы рационализировать свойственны теоретической мысли и юридической
практике с глубокой древности. Однако механический перебор вариантов,
волюнтаристское «скрещивание» тех или иных классических государственных
форм, особенно если это делается «под личность» действующего
должностного лица, едва ли оправдано.

3. Форма государственного устройства

Под формой государственного устройства понимают административно-

территориальную организацию государственной власти, характер

65
взаимоотношений между государством и составляющими его частями,
центральными и местными органами1.
Решать абсолютно все задачи, стоящие перед государством, из центра
нецелесообразно, а во многих случаях и невозможно. В связи с этим
территория государства после определенного порога численности населения и
размеров территории делится на части, каждая из которых имеет свои органы
власти и управления. Характер взаимоотношений между центральными и
местными органами и составляет проблему государственного устройства.
Деление территории обычно проводилось с учетом фактического расселения
людей, реальных связей между поселениями. Учитывались при этом и
административные задачи — интересы обороны, полицейского контроля,
удобство сбора налогов и т.д.
Поэтому наряду с общетерриториальными субъектами власти были
также национально-территориальные образования, которые в рамках этого
государства обладали определенным правовым статусом и государственно-
властными полномочиями.
По форме государственного устройства государства делятся на
унитарные, федеративные и конфедеративные. Кроме того, в теории
государства и права определенное внимание традиционно уделяется
различным видам объединений государств: содружествам, сообществам и
т.п.
Унитарное государство — это целостное централизованное
государство, административно-территориальные единицы (области,
провинции, округа и т.д.) не имеют статуса самостоятельных государственных
образований, не обладают суверенными правами. В унитарном государстве
единые высшие органы государства, единое гражданство, единая конституция,
что создает организационно-правовые предпосылки для высокой степени
влияния центральной государственной власти на всей территории страны.
Органы административно-территориальных единиц находятся либо в полном
подчинении центра, либо в двойном подчинении — центра и местных
представительных органов.
Большинство всех существовавших и ныне существующих государств —
унитарные. Это и понятно, ибо унитарное государство хорошо управляемо, а
унитарная форма достаточно надежно обеспечивает государственное единство.
Если же на той или иной территории существуют достаточно яркие
национальные, исторические, культурные или иные особенности, которые
обусловливают специфические подходы к управлению данной территорией, то
может иметь место политическая или административная автономия (это
асимметричные унитарные государства). Права у органов административной
автономии несколько шире, чем у органов обычных административно-
территориальных единиц, но границы самостоятельности автономии
устанавливают высшие органы государства. Унитарные государства могут

1
Общая теория права и государства. / Под ред. В.В. Лазарева. М., 1997. С. 309-3 10.

66
иметь и однонациональный (Франция, Швеция, Норвегия и др.), и
многонациональный (Великобритания, Бельгия и др.) состав населения.
С распадом СССР в 1991 году активизировались процессы
суверенизации. Казахстан 25 октября 1991 года объявил о своем суверенитете,
а 16 декабря того же года — о своей независимости. Эти завоевания народа —
суверенитет и независимость — были подтверждены в первой Конституции
Республики Казахстан 1993 года, а затем в Конституции 1995 года. Республика
Казахстан является унитарным государством с президентской формой
правления (п. 1 ст. 2 Конституции РК 1995 г.).
Унитарное государственное устройство Республики Казахстан
обусловлено исторически. В сложившихся и признанных нерушимыми всеми
сопредельными государствами национальных границах Республика Казахстан
не поглощает территорию какого-либо другого государства. Изменения в
составе народонаселения страны происходят в результате миграции групп тех
национальностей, которые имели и имеют государственность в своих
этноареалах. Унитарное государство Казахстан обеспечивает гражданское
равноправие всем казахстанцам независимо от их национальности и других
признаков. В связи с этим унитарное устройство государства Казахстан
отнесено Конституцией республики к числу тех его определений, которые «не
могут быть изменены» (п. 2 ст. 91 Конституции РК).
Суверенитет Республики Казахстан — это признак государства,
определяющий единство, верховенство и независимость государственной
власти. Вот почему в статье 2 Конституции РК записано: «Суверенитет
Республики распространяется на всю ее территорию. Государство
обеспечивает целостность, неприкосновенность и неотчуждаемость своей
территории» (п. 2 ст. 2).
Федеративное государство — сложное союзное государство, части
которого (республики, штаты, земли, кантоны и т.д.) являются государствами
или государственными образованиями. Федерация строится на началах
децентрализации. Строго в научном смысле федерацией называют
добровольный союз государств, основанный на договоре или конституции. По
этой причине федерация возможна только там, где объединятся
самостоятельные государства. «При этом федеральные конституции
устанавливают, в чем именно политически срастающиеся малые государства
сохраняют свою «самостоятельность» и в чем они ее утратят»1.
Входящие в состав федерации государственные образования и
государства называются ее субъектами. Они могут иметь свои конституции,
свое гражданство, собственные высшие государственные органы —
законодательные, исполнительные и судебные. Наличие в федерации двух
систем высших органов — федерации в целом и ее субъектов — вызывается
необходимостью разграничить их компетенции. Способы размежевания
компетенции, применяемые в различных федерациях, многообразны, однако
наиболее распространяемыми являются два.

1
Ильин И.А. О государственной форме // Советское государство и право. 1991. №11. С. 135.
67
 В США, Канаде, Бразилии, Мексике и в других странах конституции
устанавливают сферы, подпадающие под исключительную компетенцию
федерации и компетенцию ее субъектов. В ФРГ, Индии и иных государствах
конституции, кроме того, предусматривают сферу действия совместной
компетенции федерации и ее субъектов. К числу современных федераций
относятся, например, Российская Федерация, США, Австрия, Австралия,
Канада, ФРГ, Швейцария, Бразилия и Индия.
Общие черты различных федераций состоят в следующем. Суверенитет
единого федеративного государства распространяется на всю его территорию,
которая в качестве своих составных частей включает территории отдельных
субъектов федерации (республик, штатов, земель, кантонов и т.д.). Субъекты
федерации не являются суверенными государствами. Конституция, уставы,
законодательство отдельных субъектов федерации не должны противоречить
общефедеральной конституции и законодательству. Полномочия в области
внешней политики и основных вопросов внутренней политики государства
принадлежат общефедеральным органам государственной власти. В
общефедеральном парламенте верхняя палата (Совет Федерации в РФ, сенат
США, Бундесрат в ФРГ и т.д.) формируется из представителей субъектов
федерации и выражает их интересы.
Конфедерация представляет собой объединение или союз суверенных
государств, при котором государства, образующие конфедерацию, полностью
сохраняют свою самостоятельность, имеют свои собственные органы власти,
управления и правосудия. Для координации совместных действий государства
члены конфедерации в отдельных случаях создают объединенные органы.
Последние функционируют лишь в строго определенных сферах и преследуют
строго определенные (экономические, политические, военные или иные) цели.
Собственно для решения тех или иных задач и создаются конфедерации, как
временные союзы независимых государств.
Конфедерация не обладает признаками государства, это не одно
государство, а союз государств. В конфедерациях нет единой конституции,
законодательства и гражданства. Конфедерации не обладают суверенитетом.
Конфедерации являются временным союзом, который может
эволюционировать в двух направлениях. Если возникает потребность в более
эффективной организации управления, то конфедерация при необходимости
перерастает в федерацию (США, Швейцария). Конфедерация может
прекратить свое существование, если задачи, поставленные этим союзом,
оказались выполненными, или же в случае возникновения серьезных
противоречий среди субъектов конфедерации.
Во второй половине ХХ века заметно разнообразнее стали формы
межгосударственных объединений: содружество наций — Британское
содружество, СНГ, Европейский союз; универсальные объединения государств
— ООН, Совет Европы и др. Во всех этих объединениях имеются признаки
конфедерации.

4. Политический режим
68
 Появившись в научном обороте в 60-е годы ХХ века, категория
«политический режим», по мнению некоторых ученых, признается ведущим
элементом в форме государства, так как он имеет решающее влияние на форму
правления и государственное устройство, является для них общей
политической предпосылкой. Любые изменения в методах осуществления
государственной власти — в сторону демократии или наоборот — неизбежно
отражаются на форме правления и на форме государственного устройства. По
мнению других исследователей, политический режим вообще должен быть
исключен из состава формы государства, поскольку функционирование
государства характеризует не политический, а государственный режим.
Дискуссии того периода дали начало широкому и узкому подходам в
понимании политического (государственного) режима.
Широкий подход относит политический режим к явлениям
политической жизни и к политической системе общества в целом. Узкий —
делает его достоянием лишь государственной жизни и государства, поскольку
он конкретизирует другие элементы формы государства: форму правления и
форму государственного устройства, а также формы и методы осуществления
государством своих функций. Политический режим предполагает и
необходимо требует использования широкого и узкого подходов, ибо это
соответствует современному пониманию политических процессов,
проходящих в обществе в двух основных сферах: государственной и
общественно — политической, а также характеру политической системы,
включающей в себя государство и негосударственные, общественно-
политические организации. Все составные части политической системы —
политические партии, общественные организации, трудовые коллективы,
массовые движения и т.п. — испытывают значительное влияние государства,
его сущности, характера функций, форм и методов деятельности и т.д. Вместе
с тем существует и обратная связь, поскольку и государство в значительной
мере воспринимает воздействие общественно-политической «среды
обитания». Это влияние распространяется на форму государства, в частности,
на политический режим, как в узком смысле слова (совокупность приемов и
способов государственного руководства), так и в широком своем понимании
(уровень гарантированности) демократических прав и политических свобод
личности; на степень соответствия официальных конституционных и
правовых форм политическим реалиям; определяет характер отношения
властных структур к правовым основам государственной и общественной
жизни.
На политический режим оказывают влияние множество факторов:
сущность и форма государства, характер законодательства, фактические
полномочия государственных органов и юридические формы их деятельности,
соотношение общественно-политических сил, уровень и стандарты жизни и
состояние экономики и т.д. На вид политического режима может оказать
воздействие и международная обстановка. На разных исторических этапах

69
развития общества формируются различные политические режимы, они
неодинаковы в конкретных государствах одного и того же времени.
Государственный (политический) режим — это по сути своей всегда
государственно-правовой режим, определенный правовой порядок
функционирования государства, те или иные правовые формы, процедуры,
приемы, способы и методы осуществления государственной власти. Различные
формы государственно-политического режима, будучи правовыми по своей
сущности, вместе с тем отличаются друг от друга уровнем и степенью своей
правовой развитости, характером и качеством соответствующего правового
порядка, правовых приемов и процедур осуществления государственной
(политической, публичной) власти.
В соответствии с таким правовым критерием государственные
(политические) режимы делятся на две группы: демократические и
авторитарные. Данные режимы представляют собой два противоположных
полюса (две типологизированные крайности) в правовом пространстве бытия
и функционирования государства, способах и приемах осуществления
государственной власти. Между этими крайними полюсами правовых свойств
и качеств государственного режима имеется, конечно, множество различных
промежуточных (с точки зрения их правовой развитости) ступеней, форм и
способов осуществления государственной власти, но принципиальное
значение имеют «пограничные ситуации» правового пространства и
выражающие их противоположные типы государственно-правовых режимов.
Демократический политический режим — это форма, способ и порядок
осуществления государственной власти в условиях современного правового
государства и гражданского общества. Главная черта демократического
режима — правовое положение человека, степень его правовой защищенности.
Такой режим предполагает официальное признание и практическую
реализацию основных прирожденных и неотчуждаемых прав и свобод
человека и широкого круга прав гражданина, господство правового закона,
разделение властей, утверждение конституционализма, парламентаризма,
идеологического и политического многообразия, многопартийности,
осуществление суверенной власти народа в правовых формах референдума и
свободных выборов, самостоятельное и эффективное функционирование
институтов гражданского общества, форм и механизмов общественного
контроля за деятельностью государственной власти.
Для авторитарных режимов характерны: доминирующее положение
государственной власти во всех сферах общественной и политической жизни;
возвышение государства над правом, власти над законом, правителей над
управляемыми; подчиненное, зависимое от властей и незащищенное
положение индивидов, общества и народа; неразвитость (или недостаточная
развитость) правовых форм регламентации деятельности представителей
государственной власти и их ответственности за свои действия;
распространенная практика нарушения действующего законодательства
представителями власти и т.д.

70
 В наши дни авторитарными можно назвать государственно-правовые
режимы во всех тех странах, которые в своем социально-экономическом и
политическом развитии еще не приступили к формированию и учреждению
основ современного гражданского общества и правового государства.
Одновременно с этим, для характеристики того или иного режима в
качестве демократического недостаточно лишь официального декларирования
(в конституциях, законах, иных официальных документах) идей и ценностей
прав и свобод человека и гражданина, принципов гражданского общества и
правового государства. Это, конечно, важный шаг на пути от авторитаризма к
демократии, но для утверждения действительно демократического
государственно-правового режима необходимо практическое осуществление и
реальное функционирование этих принципов.
Как полагают некоторые исследователи, для государственных
(политических) режимов на начальных этапах процесса формирования
гражданского общества и правового государства характерно сочетание
элементов авторитаризма и демократизма, вследствие чего эти режимы иногда
именуют либерально-демократическими. Подобное сочетание авторитарных и
демократических начал присуще и государственно-правовому режиму многих
постсоветских республик. Дальнейшее продвижение по пути к
демократическому государственно-правовому режиму в нашей ситуации будет
во многом определяться реальными успехами экономических реформ и
активной, целенаправленной позицией формирующегося гражданского
общества.

Глава 5. Аппарат (механизм) государства

1. Понятие государственного аппарата и его признаки.

2. Структура государственного аппарата. Государственный орган
и его признаки.
3. Государственный аппарат Республики Казахстан.
4. Принцип организации и деятельности аппарата государства.

1. Понятие государственного аппарата и его признаки

Государственный аппарат представляет собой систему органов, с

помощью которых осуществляется государственная власть, выполняются
основные функции, достигаются стоящие перед государством на различных
этапах его развития цели и задачи. По мере развития общества управление
государством, а вместе с ним и государственный аппарат непрерывно
усложняются и совершенствуются. В основе построения и функционирования
государственного аппарата любой страны лежат объективные и субъективные
факторы. Они предопределяют наиболее важные особенности его внутреннего
строения, структуры, характера, форм и методов деятельности, в значительной
мере способствуют соединению его различных составных звеньев в единую
систему.
71
 Аппарат любого государства — это не механическое соединение его
отдельных органов, а их четко организованная, строго упорядоченная
целостная система. В число факторов, оказывающих решающее воздействие на
функционирование и постоянное развитие государственного аппарата как
единой, целостной системы, входят:
- общность экономической основы различных государственных органов
и организаций — системы хозяйства и различных форм собственности
на средства производства;
- единство политической основы государственных органов, организаций и
учреждений;
- наличие единой официальной идеологии; морально-политическое и
идейное единство различных частей общества;
- наличие общих принципов построения и функционирования различных
государственных органов — основных частей государственного
аппарата;
- общность конечных целей и задач, стоящих перед различными
государственными органами и организациями.
Управление государственным аппаратом осуществляется при помощи
права: издаются нормативные акты, в которых содержатся общеобязательные
правила поведения. Все граждане, их организации, должностные лица и
государственные органы должны подчиняться законам, реализовывать их в
своей деятельности. Таким образом, выделяют три основных формы
деятельности государственных органов: правотворческую, направленную на
разработку и издание нормативно-правовых актов; правоисполнительную
форму властной деятельности органов государства по реализации норм права;
правоохранительную - форму правовой деятельности государства,
обеспечивающую соблюдение правовых норм.
Таким образом, задачи и функции государства реализуются посредством
деятельности его государственного аппарата. Аппарат государства состоит из
особого разряда людей, государственных служащих, реализующих функции
государства. С другой стороны, это система государственных органов и
учреждений, связанных иерархической соподчиненностью и правомочных
совершать действия, составляющие монополию государства. Наконец, для
обеспечения выполнения возложенных на него функций госаппарат
располагает необходимыми организационными и материальными средствами,
в том числе и «вещественными придатками» для принуждения в случае
необходимости к исполнению велений государства.
В контексте вышесказанного аппарат государства представляет собой
материализованное, непосредственное существование самого государства, это
реальная организационно-материальная сила, располагая которой оно
властвует. Аппарат является структурным и предметным олицетворением
государства.
Таким образом, аппарат государства — это система органов,
учреждений и должностных лиц, которые в установленном правовом порядке

72
наделены государственно-властными полномочиями и реализуют функции
государства.
В учебной литературе понятия «механизм» и «аппарат» государства
обычно признаются совпадающими по объему и содержанию. Считается, что
термин «механизм» лишь подчеркивает целостность аппарата, его
направленность на результативную деятельность. Основные характерные
признаки механизма (аппарата) государства следующие1 .
1. Это целостная иерархическая система государственных органов и
учреждений. Целостность ее обеспечивается едиными принципами
организации и деятельности государственных органов, едиными задачами и
целями их деятельности.
2. Первичными структурными частями (элементами) аппарата являются
государственные органы и учреждения, в которых работают государственные
служащие. Государственные органы связаны между собой началами
субординации и координации.
3. Для обеспечения государственных властных велений он имеет
учреждения принуждения, соответствующие техническому уровню каждой
эпохи, — вооруженные отряды людей, тюрьмы, полицию и др.
4. При помощи аппарата практически осуществляются и выполняются
функции государства. Между функциями государства и его аппарата связь
прямая и нерасторжимая.
Понятие государственного аппарата — весьма емкое и многогранное.
Его недопустимо отождествлять с другими, тесно связанными с ним, но
неравнозначными по своему логическому объему и содержанию. В частности,
если понятием политической системы общества охватывается весь комплекс
самых различных по своему характеру государственных и негосударственных
органов и организаций, принимающих участие в политической жизни страны
и в осуществлении государственной власти, то понятием государственного
аппарата охватывается лишь система государственных органов. В
государственный аппарат входят законодательные органы, исполнительные
органы, судебные и иные органы, а также силовые структуры,
осуществляющие в случае необходимости меры принуждения (армия,
внутренние войска, тюрьмы и т.п.).

2. Структура государственного аппарата.

Государственный орган и его признаки

Единый и целостный аппарат государства имеет составные части —

органы, подсистемы. Между ними существует своя иерархия: различные
органы и подсистемы занимают неодинаковое место в государственном
механизме, находятся в сложных отношениях субординации и координации.
Структура аппарата государства изменчива и разнообразна, но при всех
1
Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. М.,
1998. С. 154.

73
условиях в него входят органы управления и “материальные придатки”
государства - армия, полиция и др.
Аппарат современного государства отличается высокой степенью
сложности, многообразием органов и учреждений, наделенных разными
полномочиями. Вместе с тем сложившийся государственный аппарат
выступает как единая целостная (общая) система, которая состоит из ряда
частных систем. В качестве последних выступают однородные по своим
функциям, внутреннему строению, непосредственным целям и видам
выполняемой деятельности различные государственные органы.
Наиболее важными составными частями современного государственного
аппарата являются: система органов государственной власти, система органов
государственного управления, система судебных органов и система органов
прокуратуры. Кроме последней, все три названных системы являются
носителями соответствующей государственной власти — законодательной,
исполнительной и судебной, что соответствует концепции разделения властей.
Среди авторов, занимающихся проблемами государственной власти и
аппарата, нет единого мнения о том, каким должен быть госаппарат, как
должны соотноситься между собой различные ветви государственной власти, а
следовательно, их носители — государственные органы.
Еще в середине XVIII века известный французский просветитель Ш.
Монтескье предупреждал в своей работе «О духе законов» (1748 г.), что, когда
одному и тому же лицу или одному и тому же составу должностных лиц
предоставлены вместе законодательная и исполнительная власти, тогда нет
свободы, потому что можно опасаться, что монарх или сенат будут создавать
тиранические законы, чтобы тиранически исполнять их. Нет также свободы,
если судебная власть не отделена от законодательной или исполнительной.
Если бы она была соединена с исполнительной властью, то судья обладал бы
достаточной силой, чтобы сделаться угнетателем1.
Другой подход к решению проблемы соотношения государственных
властей и их носителей заключается в том, что на первый план выступает
государственная власть, источником которой является народ. Во всех
демократических странах эта концепция получила всеобщее признание.
Политическая практика подтвердила жизнеспособность и гуманность данной
идеи, развитой еще в XVII веке английским философом-материалистом Дж.
Локком. В своем знаменитом произведении «Два трактата о правлении» (1690
г.) Локк писал: «Хотя в конституционном государстве, опирающемся на свой
собственный базис и действующем в соответствии со своей собственной
природой, то есть ради сохранения общества, может быть всего одна верховная
власть, а именно законодательная, которой все остальные подчиняются и
должны подчиняться, все же законодательная власть представляет собой лишь
доверенную власть, которая должна действовать ради определенных целей, и
поэтому по-прежнему остается у народа верховная власть устранять или
заменять законодательный орган»2. Разделение властей выражается в
1
См: Монтескье Ш. Избр. произведения. М., 1955. С. 294.
2
Локк Дж. Сочинения в трех томах. Т.З. М., l988. С. 349.
74
разграничении компетенции, во взаимном контроле, в системе сдержек и
противовесов и направлено на то, чтобы препятствовать возможным
злоупотреблениям. С одной стороны, правовое государство невозможно без
разделения властей, поскольку это способ его организации и
функционирования; с другой — правовое государство само есть условие и
основа для эффективного разделения властей. Разделение властей — это и
результат, и сущностная характеристика степени развитости права, условие и
предпосылка для организации и функционирования государства, законности.
Разделение государственной власти является препятствием для возникновения
какой-либо неограниченной власти, не связанной правом и конституционными
принципами, ибо ни одному из них не принадлежит вся государственная
власть в полном объеме.
Народ — единственный и первичный источник власти для государства, и
в этом смысле народ суверенен и полновластен. Он передает часть
принадлежащей ему власти государственным органам и должностным лицам
— своим представителям, на определенных условиях и на определенное
время. Государство и его органы реализуют делегированные им полномочия во
имя интересов народа. Современное государство — это механизм согласования
неизбежно различных потребностей и интересов граждан и их организаций в
целях обеспечения общего блага.
Аппарат государственной власти требует комплексного, системного
исследования, что означает необходимость рассмотрения его составных
элементов (институтов) не только в их взаимосвязях и взаимоотношениях
(статика), но и в процессе функционирования (динамика).
Рассмотрим систему государственных органов, входящих в
государственный аппарат современного демократического государства.
Система органов государственной власти. В демократических
государствах они занимают центральное место в структуре госаппарата.
Представительные органы государственной власти подразделяются на высшие
и местные. К высшим органам государственной власти относятся парламенты.
Одной из их важнейших функций является принятие законов. Законодательная
власть — это делегированная народом коллегиальная власть. Парламент
обладает наибольшими полномочиями в сфере законодательства. Кроме того,
он вправе устанавливать налоги, принимать государственный бюджет,
участвовать во внешнеполитическом процессе, решать вопросы обороны,
войны и мира. Парламент может осуществлять и иные функции: привлекать
президента, членов правительства к ответственности (импичмент).
Глава государства. Разделенная на три ветви государственная власть не
перестает быть единой и суверенной: у нее единый властеобразующий
источник — народ; она выражает единые коренные интересы населения
страны. Именно поэтому самостоятельность органов законодательной,
исполнительной и судебной власти не абсолютна, а относительна. Глава
государства как раз и призван обеспечивать согласованное функционирование
этих органов в интересах единой властной воли народа и достижения

75
общегосударственных целей. В современных государствах глава государства,
по общему правилу, является единоличным: в конституционных монархиях —
монарх, в республиках — президент. Наряду с высшими органами
государственной власти в каждой стране имеются местные органы. Они
называются по-разному, но цель и назначение их сходны: осуществление
государственной власти и управления на местах.
Система органов исполнительной власти (Кабинет министров).
Исполнительная деятельность органов государственного управления
проявляется в том, что они выступают как непосредственные исполнители
требований, содержащихся в актах органов государственной власти и
вышестоящих органов государственного управления. Распорядительная
деятельность этих органов выражается в том, что они принимают меры и
обеспечивают путем издания своих собственных актов (распоряжений)
выполнение подчиненными им органами и организациями данных требований.
Всю свою деятельность органы государственного управления должны
осуществлять на основе законов и во исполнение законов. В пределах своей
компетенции органы государственного управления наделяются необходимой
для их нормального функционирования оперативной самостоятельностью. На
них возлагаются весьма ответственные задачи по правовому регулированию и
руководству различными сферами жизнедеятельности общества и государства.
Эти задачи, равно как и место и роль органов управления в государственном
аппарате, закрепляются в конституционных и обычных правовых актах.
Ведущую роль в системе органов государственного управления
выполняют правительства. Они являются высшими исполнительными и
распорядительными органами государств и возглавляют всю систему органов
государственного управления. В соответствии с конституционными и иными
актами на правительство возлагаются задачи по общему руководству
экономикой и социально-культурным хозяйством страны, разработке и
осуществлению государственных бюджетов, по защите интересов государства,
охране собственности и общественного порядка, по обеспечению и защите
прав и свобод граждан, обеспечению государственной безопасности,
осуществлению общего руководства строительством вооруженных сил и др.
Важное место в структуре государственного аппарата занимает
система судебных органов, основной социальной функцией которых является
осуществление правосудия. Система судебных органов выступает в качестве
носителя судебной власти. Это положение закрепляется в конституциях и
обычных законах ряда современных государств. Структура судебных органов в
разных странах неодинакова. Называются они тоже по-разному. Однако,
несмотря на особенности структуры и другие различия, судебные органы
разных стран имеют схожие цели и задачи, которые конституционно
провозглашаются во всех государствах, именующих себя демократическими.
Система органов прокуратуры. Прокуратура призвана осуществлять
надзор за точным и единообразным исполнением законов органами
государственного управления, предприятиями, учреждениями,
общественными организациями, должностными лицами и гражданами.
76
Органы прокуратуры осуществляют также надзор за соблюдением законности
в работе органов дознания и предварительного следствия, при рассмотрении
дел в судах, в местах заключения при исполнении наказаний и других мер
принудительного характера, назначаемых судами. Правовую основу
деятельности органов прокуратуры разных стран составляют нормы,
содержащиеся в конституциях и специальных актах, регулирующих порядок
организации и деятельности прокуратуры. Так, например, в Конституции
Республики Казахстан указано: «Компетенция, организация и порядок
деятельности прокуратуры Республики определяются законом» (п.4 ст. 83).
Орган государства. Таким образом, под структурой государственного
аппарата понимается его внутреннее строение, порядок расположения
составляющих звеньев аппарата, их соотношение.
Первичным и важнейшим структурным элементом государственного
аппарата является орган государства. Орган государства — это звено,
составная часть разветвленной системы органов, представляющей в своей
совокупности механизм (аппарат) государства. Органы государственного
аппарата создаются на основе нормативно-правовых актов, в которых четко
определены назначение, порядок формирования, полномочия, иные вопросы,
связанные с организацией и деятельностью того или иного подразделения
государственного аппарата. Орган государства может иметь сложную
структуру: управления, отделы, отделения, комиссии, подкомиссии и т.д. В
соответствии со своей компетенцией орган издает обязательные к исполнению
правовые акты, поскольку в рамках представленных ему полномочий каждый
государственный орган является официальным представителем государства.
Признаки государственного органа
l. Хотя орган государства и обладает определенной самостоятельностью,
он служит частью единого механизма государства, занимает в государственном
аппарате свое место и прочно связан с другими его частями.
2. Органы государства имеют внутреннее строение (структуру). Они
состоят из подразделений, скрепленных единством целей, ради достижения
которых образованы, и дисциплиной, которую все служащие обязаны
соблюдать.
3. Согласно своей компетенции орган государства обладает властными
полномочиями и наделяется необходимой материальной базой, имеет
финансовые средства, свой счет в банке, источник финансирования из
бюджета.
4. Орган государства активно участвует в реализации функций
государства, используя для этого соответствующие формы и методы, издавая
обязательные к исполнению правовые акты.
Итак, орган государства — это самостоятельное подразделение
государственного аппарата, создаваемое в установленном законом порядке,
обладающее установленной структурой и наделенное определенной
компетенцией.
Органы государства можно квалифицировать по различным основаниям.

77
 По способу возникновения они подразделяются на выборные и
назначаемые, первичные и производные. Первичные органы государства
никакими другими органами не создаются. Они назначаются либо избираются
по установленной процедуре и получают властные полномочия от избирателей
(представительные органы). Производные органы создаются первичными
органами, которые и наделяют их властными полномочиями. Например,
исполнительно-распорядительные органы, органы прокуратуры и т.д.
По общему властных полномочий органы государства подразделяются
на высшие и местные. Высшие органы государства наиболее полно
олицетворяют государственную власть, распространяющуюся на территорию
всего государства. Местные органы государства функционируют на
территории административно-территориальных единиц, их полномочия
распространяются только на эти территории.
По принципу разделения властей различают законодательные,
исполнительные и судебные органы. Содержание этого принципа заключается
в том, что вся полнота власти не может находиться в руках одного человека
или одного органа, это приведет к злоупотреблению властью. В связи с этим
необходимо разделение власти и распределение ее по различным органам
государства.
По широте компетенции выделяют органы общей и специальной
компетенции. Органы общей компетенции в пределах своих полномочий
принимают решения по любым вопросам (Парламент и его палаты,
Правительство РК и т.д.). Органы специальной компетенции осуществляют
деятельность в какой-либо одной сфере общественной жизни (различные
министерства и ведомства Республики Казахстан, прокуратура, КНБ и др).
По способу принятия решения различают коллегиальные и
единоначальные органы. Коллегиальные органы принимают решения
большинством голосов, простым и квалифицированным (Парламент РК,
Правительство РК, Конституционный Совет РК). Единоначальные органы - где
решения принимаются единолично руководителем (Президент РК,
Генеральный прокурор РК).
По характеру подчиненности существуют органы исключительно
«вертикального» подчинения (к примеру, прокуратура) и органы так
называемого «двойного подчинения», например, различные органы
отраслевого управления: министерства, ведомства с их территориальными
управлениями и отделами.
По срокам полномочий есть органы государства, которые
функционируют постоянно, но их состав обновляется через установленный
срок, и бессрочные органы и должности, где пребывание человека на данном
посту заранее не ограничено каким-либо сроком.
По времени функционирования выделяют постоянные и временные
органы государства. Постоянных органов абсолютное большинство, поскольку
государственный аппарат рассчитан в основном на деятельность в нормальных
условиях. Временные органы создаются в чрезвычайных условиях или для

78
осуществления каких-либо крупномасштабных задач, имеющих
общегосударственное значение.
Государственному аппарату, к сожалению, присуща тенденция к
отчуждению от простых людей, народа и общества, к бюрократизму и
корпоративизму, злоупотреблению своим положением и игнорированию
действующего законодательства, к подмене общегосударственных дел своими
собственными аппаратными делами и интересами. Отмеченные недостатки
свойственны и формирующемуся в Казахстане постсоветскому
государственному аппарату. Особенно отчетливо это проявляется в сфере
правозащитной функции государства, о чем свидетельствуют бездействие
многих положений Конституции и текущего законодательства, нарушения прав
и свобод человека и гражданина, рост преступности, коррумпированность
государственного аппарата и даже сращивание различных его звеньев с
организованной преступностью и т.д.
Основными формами и направлениями борьбы против этих
традиционных и новых пороков государственного аппарата являются:
— развитие правовых начал, форм и процедур в организации и
деятельности всех звеньев государственного механизма;
— повышение уровня требований к профессиональным и нравственным
качествам и правовой культуре государственных служащих;
— усиление мер юридической ответственности работников госаппарата
за совершаемые ими правонарушения;
— конкурсный отбор работников в аппарат государственной службы и
постоянное повышение их квалификации;
— повышение активности граждан и их общественных объединений в
их борьбе за свои права и законные интересы;
— совершенствование форм и методов общественного и
государственного контроля за деятельностью государственных органов,
учреждений и должностных лиц.
Антиподом и самым действенным способом борьбы с бюрократизмом
служит демократия. Постоянный демократический контроль за всеми звеньями
государственного механизма, отчетность и сменяемость работников
государственных органов, гласность и критика — надежное лекарство против
этой болезни.

3.Государственный аппарат Республики Казахстан

Тесная взаимосвязь функций государства и его механизма

обуславливает необходимость структурно-функционального подхода к
изучению государственного аппарата. Такой подход — одно из направлений
общего системного анализа, основу которого составляет исследование
категорий структуры и функций в их органической взаимосвязи. В
соответствии с этим структура аппарата государства должна рассматриваться в
неразрывной связи с его деятельностью по выполнению государственных
функций.
79
 Опираясь на Конституцию Республики Казахстан, можно
классифицировать следующие виды (группы, подсистемы) органов,
образующих государственный аппарат современного Казахстана.
Президент Республики Казахстан. Президент как глава государства
(подобно тому, как это закреплено, например, в конституциях Франции,
Германии, Италии) не относится непосредственно к какой-либо одной из трех
основных ветвей власти (раздел 3, ст. 40 — 48 Конституции РК).
Президент — символ и гарант единства народа и государственной
власти, незыблемости Конституции, прав и свобод человека и гражданина.
Главе государства в структуре государственной власти принадлежит ведущая
системообразующая роль. В соответствии с Конституцией он принимает меры
по охране суверенитета Республики Казахстан, ее независимости и
государственной целостности; обеспечивает согласованное функционирование
и взаимодействие всех ветвей государственной власти; определяет основные
направления внутренней и внешней политики государства. Как глава
государства он представляет Казахстан и внутри страны, и в международных
отношениях. Президент является Верховным Главнокомандующим
Вооруженными Силами Республики Казахстан.
Органы представительной и законодательной власти (раздел 4, ст. 49
— 63 Конституции РК). Представительным и законодательным органом
Республики Казахстан является Парламент, который состоит из двух палат
— Сената и Мажилиса. Парламент — постоянно действующий орган,
благодаря чему законодательная функция осуществляется непрерывно, что
отвечает модели современной гoсударственности и обеспечивает нормальную
жизнедеятельность общества и государства. Срок полномочий Мажилиса - 5
лет, Сената - 6 лет.
Компетенция Парламента на совместном заседании палат заключается в
следующем: он вносит изменения и дополнения в Конституцию; принимает
конституционные законы; утверждает республиканский бюджет, отчеты
Правительства и Счетного комитета по контролю за исполнением бюджета,
вносит изменения и дополнения в бюджет; заслушивает доклад Премьер-
министра о Программе Правительства и др.
К исключительному ведению Сената относится: избрание и
освобождение от должности по представлению Президента Республики
Казахстан Председателя Верховного Суда, председателей коллегий и судей
Верховного Суда РК, принятие ими присяги; дача согласия на назначение
Президентом Республики Генерального прокурора и Председателя Комитета
национальной безопасности; лишение неприкосновенности Генерального
прокурора, Председателя Верховного Суда и судей Верховного Суда РК;
досрочное прекращение полномочий местных представительных органов в
соответствии с законодательством Республики; делегирование двух депутатов
в состав Высшего Судебного Совета Республики Казахстан; рассмотрение
возбужденного Мажилисом вопроса об отрешении от должности Президента
Республики и вынесение его результатов на рассмотрение совместного
заседания палат.
80
 К исключительному ведению Мажилиса относится: принятие к
рассмотрению и рассмотрение проектов законов; подготовка предложений по
возражениям Президента на принятые законы; избрание и освобождение от
должности по представлению Президента Председателя, заместителя
Председателя, секретаря и членов Центральной избирательной комиссии
Республики; объявление очередных выборов Президента Республики;
делегирование двух депутатов в состав Квалификационной коллегии юстиции;
выдвижение обвинения против Президента Республики в совершении
государственной измены.
Органы исполнительной власти (раздел 5, ст. 64 — 70 Конституции
РК). Согласно Конституции исполнительную власть Республики Казахстан
осуществляет Правительство Республики. Оно состоит из Премьер-министра,
заместителей Премьер-министра и министров. По Конституции на
Правительство возлагается осуществление одной из трех ветвей
государственной власти — исполнительной — в наиболее широком объеме,
что не входит в компетенцию ни одного другого государственного органа. В
ходе этой деятельности Правительство возглавляют всю систему
исполнительных органов, то есть на высшем уровне замыкает ее, является
«вышестоящей внутри нее инстанцией».
Правительство РК разрабатывает и представляет в Парламент
республиканский бюджет и отчет о его исполнении, обеспечивает исполнение
бюджета; разрабатывает основные направления социально-экономической
политики государства, его обороноспособности, безопасности, обеспечения
общественного порядка и организует их осуществление; вносит в Мажилис
проекты законов и обеспечивает исполнение законов; вырабатывает меры по
проведению внешней политики Республики; руководит деятельностью
министерств, государственных комитетов, иных центральных и местных
исполнительных органов и т. д.
Конституционный Совет является одним из важнейших
демократических институтов государства и осуществляет конституционный
надзор (контроль) с целью обеспечения верховенства и прямого действия
Конституции, защиту на высшем уровне прав и свобод граждан,
функционирование принципа разделения властей, а в федеральных
государствах также и разрешение споров по разграничению компетенции
между федерациями и их субъектами.
В современном мире существуют три варианта организации института
конституционного надзора (контроля). В одних странах его осуществление
возложено на суды общей юрисдикции (США, Япония и др.), в других — на
специально созданные конституционные суды (ФРГ, Австрия, Италия и др.), в
третьих — на органы несудебного характера (Государственный Совет-
Франция, Конституционный Совет в РК). Политико-правовой статус,
компетенция органов конституционного надзора (контроля), организация их
деятельности, последствия принимаемых решений различны, зависят от
многих обстоятельств.

81
 Конституционный Совет РК является государственным органом,
обеспечивающим верховенство Конституции на всей территории Казахстана.
Конституционный Совет при осуществлении своих полномочий независим от
государственных органов, организаций, должностных лиц и граждан,
подчиняется только Конституции и не может исходить из политических и иных
моментов. В процессе своей деятельности Конституционный Совет обязан
воздерживаться от установления и исследования иных вопросов во всех
случаях, когда это входит в компетенцию судов и других государственных
органов. Конституционный Совет не интегрирован ни в одну из ветвей власти,
хотя по полномочиям, организации деятельности и гарантиям несколько
приближается к судам.
В соответствии с пунктом 6 статьи 71 Конституции РК организация и
деятельность Конституционного Совета регулируются конституционным
законом. В настоящее время специальным комплексным актом, закрепляющим
статус Конституционного Совета в развитие норм Конституции, является
Закон «О Конституционном Совете Республики Казахстан» от 25 декабря 1995
года.
Судебная власть — одна из ветвей власти, она самостоятельна и
действует независимо от законодательной и исполнительной. Согласно
Конституции РК (раздел 7, ст. 75 — 82) правосудие в Казахстане
осуществляется только судом посредством гражданского, административного и
уголовного судопроизводства. Судьи независимы и подчиняются только
Конституции Республики Казахстан и закону.
Судебная власть в первую очередь призвана осуществлять защиту прав,
свобод и законных интересов человека и гражданина и распространяется на
все дела и споры, возникающие на основе Конституции, законов, иных
нормативных правовых актов, международных договоров республики.
К судебным органам Республики Казахстан относится Верховный Суд, а
также местные суды. Они осуществляют правосудие посредством
рассмотрения гражданских, уголовных, административных дел и
хозяйственных споров. Верховный Суд является высшим судебным органом по
гражданским, уголовным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции,
осуществляет в предусмотренных законом процессуальных формах судебный
надзор за их деятельностью и дает разъяснения по вопросам судебной
практики. В системе судов Республики Казахстан есть также военные и
экономические суды.
Прокуратура Республики Казахстан — единая централизованная
система с подчинением нижестоящих прокуроров вышестоящим и
Генеральному прокурору Республики Казахстан. Принятый в соответствии с
Конституцией Закон «О прокуратуре Республики Казахстан» от 25 декабря
1995 года подтвердил статус прокуратуры как важнейшего независимого
органа демократического государства. Согласно этому, в целях обеспечения
верховенства закона, единства и укрепления законности, защиты прав и свобод
человека и гражданина, а также охраняемых законом интересов общества и
государства, прокуратура Республики Казахстан осуществляет разносторонний
82
надзор за исполнением действующих на территории Казахстана законов и
иные функции, среди которых и уголовное преследование в соответствии с
полномочиями органов прокуратуры, установленными уголовно-
процессуальным законодательством Казахстана. Действующий закон
усиливает такой аспект деятельности прокуратуры, как надзор за соблюдением
прав и свобод человека и гражданина.
Органы обороны страны. Согласно Конституции РК и Закону «Об
обороне» Вооруженные Силы Республики Казахстан являются
государственной военной организацией, составляющей основу обороны
страны. Другой новый орган в системе государственной власти — Совет
Безопасности (под председательством Президента Республики) — является
высшим специальным государственным органом, который координирует все
вопросы безопасности страны.
Хотя органы Вооруженных Сил и другие органы, привлекаемые к
выполнению задач обороны, структурно отнесены Конституцией Республики
Казахстан к исполнительным органам государственной власти, их
функциональное назначение и специфика позволяют выделить их в отдельную
подсистему органов в структуре государственного аппарата.
Местные органы государственного управления (раздел 8, ст. 85— 89
Конституции РК и Закон РК “О местных представительных и исполнительных
органах” от 10.12.1993 г. с изменениями и дополнениями от 22.05.1995 г.)
Местное государственное управление осуществляется местными
представительными (маслихаты) и исполнительными органами, которые
ответственны за состояние дел на соответствующей территории.
Местные представительные органы – маслихаты (областные, городские,
районные) выражают волю населения соответствующих административно-
территориальных единиц и с учетом общегосударственных интересов
определяют меры, необходимые для реализации этой воли, контролируют их
осуществление. Основные вопросы, которые относятся к ведению маслихатов:
утверждение планов, экономических и социальных программ развития
территории, местного бюджета и отчетов об их исполнении; рассмотрение
отчетов руководителей местных исполнительных органов по вопросам,
отнесенным законом к компетенции маслихата и др.
Местные исполнительные органы, возглавляемые акимами
соответствующей административно-территориальной единицы, входят в
единую систему исполнительных органов Республики Казахстан,
обеспечивают проведение общегосударственной политики в сочетании с
интересами и потребностями развития соответствующей территории. К
ведению местных исполнительных органов относится: разработка планов,
экономических и социальных программ развития территории, местного
бюджета и обеспечение их исполнения; управление коммунальной
собственностью и др.
Маслихаты принимают по вопросам своей компетенции решения, а
акимы — решения и распоряжения, обязательные для исполнения на
территории соответствующей административно-территориальной единицы.
83
Решения маслихата, не соответствующие Конституции и законодательству
Республики Казахстан, могут быть отменены в судебном порядке. Решения и
распоряжения акимов могут быть отменены, соответственно, Президентом,
Правительством Республики Казахстан либо вышестоящим акимом, а также в
судебном порядке.

4. Принципы организации и деятельности аппарата

государства

Под принципами организации и деятельности государственного

аппарата следует понимать наиболее важные, ключевые идеи и положения,
лежащие в основе его построения и функционирования. Они раскрывают
социально-классовую сущность, социальное содержание и назначение,
основные цели и задачи государства. Принципы организации и деятельности
государственного аппарата разрабатывались, обосновывались и претворялись в
жизнь в процессе всей многовековой деятельности государственного
механизма. Одни из них, касающиеся в основном деятельности госаппаратов
многих стран, приживались и развивались, а другие по мере происходящих
изменений отпадали.
Несмотря на особенности отдельных государств и происходящие в них
изменения, в организации и деятельности госаппаратов разных стран имеются
общие принципы, относящиеся к механизму государства в целом, и частные
принципы, действие которых распространяется лишь на некоторые звенья
государственного аппарата, отдельные органы или группы органов.
Рассмотрим содержание каждого принципа.
Гуманизм означает признание ценности человека как личности,
утверждение приоритета его интересов в деятельности государства. Гуманизм
предполагает прежде всего учет и уважение элементарных прав человека в
деятельности государственных органов—права на жизнь, на личную
неприкосновенность, на честь и достоинство, на собственность и др. (п. 2 ст.
12 Конституции РК).
Демократизм. В переводе с греческого демократия означает,
народовластие. Содержание принципа демократизма заключается в признании
народа источником государственной власти, признании его права на участие в
принятии политических решений, провозглашении широкого круга
гражданских прав и свобод. Различают непосредственную и представительную
демократию. Непосредственная демократия предполагает участие каждого в
принятии политических решений. Согласно пункту 2, статьи 33 Конституции
РК «граждане Республики имеют право избирать и быть избранными в
государственные органы… участвовать в республиканском референдуме».
Представительная демократия выражается в деятельности выборных
представительных органов государства. Часть 1, статьи 3 Конституции РК
гласит: «Единственным источником государственной власти является народ.
Народ осуществляет власть непосредственно через республиканский

84
референдум и свободные выборы, а также делегирует осуществление своей
власти государственным органам».
Гласность. В содержание данного принципа входят: достаточная
информированность общества о деятельности государственных органов,
поскольку только на основе гласности возможно реальное народовластие, а
также право каждого на получение информации, затрагивающей его права и
законные интересы. В Казахстане принцип гласности развивается в более
широком плане — путем формирования общественного мнения о деятельности
государственного аппарата. В п. 2 ст. 20 Конституции РК предусмотрено:
«Каждый имеет право свободно получать и распространять информацию
любым, не запрещенным законом способом».
Законность. Обладая не только юридическим, но и политическим
характером, принцип законности выступает как основной метод
функционирования различных государственных органов и организаций.
Применительно к деятельности государственного аппарата разных стран
законность означает осуществление всех свойственных государственным
органам и должностным лицам функций в строгом соответствии с
действующей конституцией, законами и подзаконными актами, согласно
установленной в законодательном порядке компетенции.
В Республике Казахстан государственный аппарат, все его органы и
должностные лица действуют в пределах Конституции и принятых в
соответствии с ней актов законодательства. Вся деятельность государственных
органов урегулирована нормами права, строгая и неуклонная их реализация
составляет содержание принципа законности.
Централизм. Государственный аппарат имеет иерархическую
структуру: нижестоящие органы государства должны выполнять решения
вышестоящих органов, регулярно отчитываться перед ними. Органы
государства могут иметь подчинение только по вертикали или так называемое
«двойное подчинение» — по вертикали и горизонтали. Так, например, в
Республике Казахстан, в областях, отраслевой государственный департамент
подчиняется вышестоящему отраслевому органу и местной администрации.
Национальное равноправие. В тех или иных странах острота
постановки национального вопроса различна, в прямой зависимости от этого
находится и актуальность данного принципа. Здесь в более широком плане
речь может идти о равноправии вообще — не только о расовом или
национальном, но и о равенстве права на замещение должностей в
государственном аппарате независимо от возраста, пола, религиозных
верований и т. д. В Конституции РК особо подчеркнуто: «Никто не может
подвергаться какой-либо дискриминации по мотивам происхождения,
социального, должностного и имущественного положения, пола, расы,
национальности, языка, отношение к религии, убеждений, месте жительства
или по любым иным обстоятельствам» (п. 2 ст. 14); «Граждане Республики
имеют равное право на доступ к государственной службе...» (п. 4 ст. 33).

85
 Профессионализм и этика. В числе важнейших принципов
организации и деятельности госаппаратов разных стран огромное значение
имеют принципы, касающиеся высокого профессионализма государственных
служащих разных рангов, а также соблюдения ими соответствующих
этических норм.
Подбор и расстановка в структуре госаппарата безупречных в
профессиональном и этическом плане государственных служащих с
неизбежностью предполагает выработку и применение в процессе отбора
соответствующих способов, как-то: анкетирование, собеседование,
прохождение определенных тестов и сдача экзаменов, проверка на лояльность
правящему режиму, а также определение и соблюдение разнообразных
(политических, идеологических, медицинских /состояние здоровья/ и иных)
требований — критериев, соответствие которым является обязательным для
занятия той или иной государственной должности.
Разделение властей. Это фундаментальный принцип организации и
деятельности государственного аппарата в современных конституционных
государствах. Его теоретическое обоснование связано прежде всего с учеными
Нового времени Дж. Локком и Ш.Л. Монтескье (хотя сама идея имеет очень
давнюю историю), а практическое осуществление — с периодом буржуазных
революций.
Принцип разделения властей не абсолютен, государственно-правовые
формы его реализации зависят от национальных традиций в широком смысле,
от конкретной социально-экономической и политической ситуации. Подведя
итог рассмотрению государственного аппарата, построенного на основе
принципа разделения властей, можно сформулировать его организационно-
правовые черты:
— единая суверенная власть принадлежит народу;
— отсутствует орган, в котором концентрировалась бы вся полнота
государственной власти;
— независимость каждой из трех ветвей государственной власти и
реализующих ее государственных органов относительна;
— система «сдержек и противовесов» ограничивает власть каждого
органа государства и препятствует сосредоточению власти в рамках какой-
либо одной ветви власти в ущерб двум другим.
Политическая и государственная власть. Государственная власть —
политическая власть, декларирующая, что она действует то имени всего
общества. Тем не менее, как считает В.Е. Чиркин, ее следует отличать от
государственной, поскольку не всякая политическая власть является
1
государственной . Однако всякая государственная власть является
политической, регулируя отношения социальных групп.
Государственная власть сформирована и закреплена в правовой
форме, она реализуется специальным государственным аппаратом.
Политическая негосударственная власть, которой могут обладать
1
См. Чиркин В. Государствоведение. М., 2000. С. 81-82.

86
политические партии и иные объединения граждан, борющие - за обладание
государственной властью, имеет разные механизмы для своего осуществления.
Четвертой властью нередко называют средства массовой информации,
поскольку они оказывают огромное влияние на принятие политических
решений, с ними вынуждены считаться и властные структуры государства, и
политические партии. Именно поэтому ведется борьба и за обладание
печатными и электронными СМИ.
Научная теория разделения властей имеет смысл только
применительно к государственному аппарату демократического государства и
прежде всего — к его высшим органам. Конституция Республики Казахстан
гласит: «Государственная власть в Республике едина, осуществляется на
основе Конституции и законов в соответствии с принципом ее разделения на
законодательную, исполнительную и судебную ветви и взаимодействия их
между собой с использованием системы сдержек и противовесов (п. 4 ст. 3).
Легитимность государственной власти. Принцип легитимности
— сущностное свойство государственной власти. Термин «легитимность»
исторически возник в начале XIX века во Франции для характеристики
государственной власти как власти законной (при этом власть Наполеона
рассматривалась как власть самочинно узурпированная и, значит,
нелегитимная). С течением времени объем содержания этого термина
расширился. Легитимность стала означать не только законность
происхождения и способа установления власти, но и такое состояние власти,
когда граждане государства признают право данной власти предписывать им
тот или иной способ поведения.
Большой вклад в теоретическую разработку понятия легитимности внес
немецкий ученый (историк-юрист) Макс Вебер. Согласно разработанной им и
ставшей классической теории легитимность характеризуют два
фундаментальных признака: признание власти, реализуемой
существующими институтами государства, и обязанность индивидов ей
подчиняться. Макс Вебер выделил три основных типа легитимности:
— легитимность, базирующаяся на традиции («традиционная»,
например монархическая, власть);
— легитимность, основанная на харизме (священном даре), которой
обладает лидер, вождь;
— легитимность, основанная на демократическом (рациональном)
устройстве и процедурах государственной власти.
В традиционной обществе, говоря о легитимности власти обычно
выделяют власть старейшин, власть вождя племени, власть монарха и другие
разновидности.
В чистом виде ни один из указанных типов легитимности не существует.
Каждому государству соответствует то или иное сочетание типов
легитимности. Сегодня веберовская типология имеет историко-
познавательную ценность и не является в полной мере актуальным
инструментарием современных исследований государства и политической
системы.
87
 Также и современная рациональная (демократическая) легитимность
оказывается далеко не однозначным, многогранным и многоплановым
явлением. Обычно выделяют четыре разновидности:
— плюралистические демократии, которые признаются большинством
граждан как легитимные;
— авторитарно-бюрократические режимы, где основные права и
свободы соблюдаются частично;
— тоталитарные режимы, не поддерживаемые большинством граждан
государства;
— режимы, относительно которых не существует ни признания, ни
неприятия тех, кому принадлежит власть. Эго беднейшие страны Азии и
Африки, где бессмысленно даже ставить вопрос о легитимности власти,
поскольку эта проблема отсутствует в сознании людей.
Наряду с типологией обычно выделяются основания (источники)
легитимности власти. К ним относятся: идеологические принципы и
убеждения граждан; доверие к традиционной и устоявшейся системе власти;
преданность власти благодаря положительной оценке личных качеств
субъектов власти (президент, премьер-министр); политические (или
государственные) методы принуждения.
С понятием легитимности тесно связаны проблемы делегитимации
государственной власти, особенно актуальные для сегодняшнего Казахстана.
Политико-правовой фон, на котором обостряются проблемы делегитимации —
нарастающая бюрократизация, коррумпированность чиновничества,
криминализация общества в целом. Ввиду неразвитости институтов
гражданского общества в стране практически не действует контроль «снизу»
за исполнительной властью.

Глава 6. Функции государства

1. Понятие и классификация функций государства.

2. Основные внутренние функции государства.
3. Основные внешние функции государства.
4. Формы и методы осуществления функций государства.

1. Понятие и классификация функций государства

Научное познание государства любого исторического типа обязательно
предполагает рассмотрение его функций, представляющих собой важнейшие
качественные характеристики и ориентиры не только собственно государства
как особой организации публичной власти, но и общества в целом.
Для общей характеристики основных направлений деятельности
государства в юридической науке выработано понятие «функции государства».
В функциях конкретизируются сущность государства, его социальное
назначение — показано, в каких формах государство осуществляет управление
обществом.

88
 В западной юридической науке говорят не столько о функциях, сколько о
целях и задачах. В отечественной учебной и научной литературе
разрабатываются и понятие «задачи государства», и понятие «функции
государства». Считается, что задача государства является определяющим
элементом. Постановка обществом определенных задач порождает
необходимость осуществления государством соответствующих функций.
Содержание каждой функции составляет управленческая деятельность
государства в определенной сфере общественной жизни. Специфика этой
деятельности определяется теми конкретными задачами, которые встают перед
обществом на каждом историческом этапе. Содержание и значение функций
государства изменяются в процессе его развития.
В данной главе государство рассматривается с точки зрения его
функциональной деятельности. Функциональный подход, во-первых, помогает
глубже усвоить само понятие государства, увидеть его историческое
предназначение и роль в жизни общества; во-вторых, дает возможность научно
очертить содержание деятельности государства, его механизм в конкретных
исторических условиях; в-третьих, служит целям совершенствования
организационной структуры государства для качественного осуществления
государственного управления.
Функции государства следует отличать от функций разнообразных
государственных органов, специально созданных для определенного вида
деятельности. Функции государства охватывают его деятельность в целом.
Функции государства — это основные направления внутренней и
внешней деятельности государства, в которых выражаются и
конкретизируются его классовая и общечеловеческая сущность и социальное
назначение1.
Приведенное определение помогает выделить наиболее существенные
признаки функций государства.
1. Функция государства — это устойчивая, сложившаяся предметная
деятельность государства в той или иной сфере (в экономике, политике, охране
природы и др.).
2. В функциях предметно выражается самое главное и устойчивое в
государстве — его сущность. Благодаря этому через функции можно познать
содержание государства, его многосторонние связи с обществом.
3. Функции государства непосредственно выражают и предметно
конкретизируют его классовую и общечеловеческую сущность.
Их содержание учитывает классовые, групповые, национальные и
частные интересы членов общества.
4. Функции реализуются в определенных (преимущественно правовых)
формах и особыми, характерными для государственной власти методами.
Функции государства по сути своей объективны. Они обусловлены
закономерностями взаимодействия общества и государства.

1
Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х томах: Учебник для вузов.
Т.1. М., 1998. С.197.
89
 В то же время объективный характер функций государства вовсе не
означает, что они реализуются помимо воли и сознания людей. Напротив, роль
объективного фактора здесь очень велика. Государство только тогда
функционирует плодотворно, когда его функции в полной мере соответствуют
объективным потребностям общества.
Функции государства различны, порядок их возникновения зависит от
очередности задач, которые встают перед обществом в ходе его эволюции, и
целей, которые оно преследует. Задача — это то, что требует разрешения, а
функция — вид деятельности, направленной на такое разрешение. Каждая
функция государства имеет свой объект воздействия и свое содержание.
Объект — определенная сфера общественных отношений (экономика,
культура и др.), на которую направлено государственное воздействие. Объекты
и служат критерием разграничения функций государства. Содержание
функций показывает, что делает государство, какие управленческие действия в
данной сфере оно совершает, чем конкретно занимаются его органы.
В связи с тем, что государство выполняет множество функций,
содержание которых весьма разнообразно, необходима их научная
классификация. Проблема классификации функций государства осложняется
тем, что в различных исторических типах государств функции существенно
различаются. И все же их можно классифицировать по некоторым общим для
них признакам.
Как уже отмечалось, на функции любого государства решающее влияние
оказывает его сущность. Сущность же государства противоречива, имеет два
начала — общесоциальное и классовое. Общесоциальное начало обусловлено
потребностями общества в целом, классовое ( если речь идет о классовом
обществе) его классовыми противоречиями. Однако эти стороны государства
развиваются взаимосвязанно.
В действительности даже общество, разделенное на враждебные классы,
являет собой единый, целостный организм, в котором противостоящие классы,
социальные группы и слои населения сосуществуют и взаимодействуют.
Государство как форма организации такого общества не может не выполнять и
общесоциальные функции, хотя бы в целях сохранения единства государства,
его целостности и т.д.
Далеко не всегда можно различить классовые и общесоциальные
функции. Естественно, что социальные силы, которые стоят у власти,
осуществляют деятельность, направленную на удержание власти и
использование ее в своих собственных интересах. Но эта власть не во всех
случаях имеет классовый характер. В этих случаях функции, которые
рассматривались ранее как классовые, приобретают скорее групповой,
кастовый характер.
Как уже отмечалось, до недавнего времени в нашей науке безраздельно
господствовала одна марксистско-ленинская теория государства, основанная
на классовом подходе, а все другие концепции отвергались как буржуазные без
каких-либо попыток найти в них рациональное зерно. Сейчас отношение к
ним существенно изменилось: признается, что любая теория опирается на
90
определенные фактические данные, на обстоятельства, имеющиеся в реальной
жизни. Учет этих обстоятельств и теоретических обобщений дает возможность
более широко и всесторонне анализировать изучаемые явления и процессы.
Развитие цивилизации и демократии открывает большой простор для
общесоциальной деятельности государства. В наше время общесоциальные
функции государства (экономическая, социальная, поддержания
демократического правопорядка) становятся приоритетными. Расширяется и
активизируется деятельность государства в духовной сфере (образование,
культура, наука).
В классовом обществе, где классы и другие социальные группы
противостояли друг другу, государство становится политической организацией
власти экономически господствующего класса. Так было в рабовладельческом,
феодальном и раннебуржуазном (XIX — перв. четв. ХХ в.) обществах. Во
второй половине 20-го столетия в самих классах произошли значительные
изменения, появился средний класс — стабилизирующий фактор общества.
Это отразилось на функциональной деятельности государства: функции,
рожденные классовыми противоречиями, отошли на второй план, формы и
методы их осуществления изменились.
Доверие к государственной власти, степень ее поддержки населением
находятся в прямой зависимости от демократического содержания функций
государства, его умения и желания учитывать в своей деятельности
многообразные групповые, корпоративные, национальные и другие
социальные интересы. «Государство, откровенно попирающее права человека,
игнорирующее его неотъемлемые, естественные права и свободы,
осуществляющее репрессии против своего народа или отдельных
национальных групп, препятствующее контактам между людьми и
организациями разных стран, не может считаться цивилизованным. Оно не
вправе рассчитывать на нормальное сотрудничество с другими государствами,
на благоприятное общественное мнение мирового сообщества» 1.
Наиболее общими критериями отграничения одной функции от другой
являются: во-первых, особенности объекта государственного воздействия,
своеобразие тех общественных отношений, на которые государство
воздействует в процессе своей деятельности; во-вторых, обусловленная
последними специфика каждой функции, то есть более или менее однородных,
близких друг к другу видов государственной деятельности.
В зависимости от того, в какой сфере общественной жизни—внутренней
или внешней — осуществляются те или иные функции государства и
разрешению каких задач они служат — внутриполитических или
внешнеполитических, они подразделяются на внутренние и внешние. Среди
внутренних и внешних функций государства различают функции основные и
неосновные.
Основные функции — это наиболее общие, важнейшие направления
деятельности государства по осуществлению коренных стратегических задач и
11
Морозова Л.А. Функции Российского государства на современном этапе //
Государство и право. 1993. № 6. С. 100
91
целей, стоящих в определенный исторический период. Основным функциям
государства присущ ряд общих черт: во-первых, в них наиболее выпукло
проявляется сущность государства, его социальное назначение; во-вторых,
основные функции относятся к деятельности государства в целом,
выполняются в различной степени всеми звеньями государственного аппарата;
в-третьих, с точки зрения своего содержания и структуры основные функции
носят комплексный, собирательный характер, требуют системного анализа.
Основная функция воплощает сосредоточение усилий государства на одном из
решающих, генеральных направлений его внутренней и внешней
деятельности. Ее объектом является широкий круг обладающих известным
сходством общественных отношений в какой-то определенной области
социальной жизни.
Сообразно с этим основные функции государства группируют по
наиболее важным направлениям государственного воздействия на
общественные отношения. Имеется множество других функций государства,
называемых вспомогательными функциями. Последние представляют собой
направления деятельности государства по выполнению его задач в конкретной,
более узкой сфере общественной жизни.
От функций государства следует отграничивать функции органов
государства, то есть реализацию компетенции, прав и обязанностей
отдельных органов в соответствии с их местом и назначением в
государственном механизме и политической системе общества.
Рассмотрение основных функций государства требует ответа и на вопрос
об их взаимодействии. Задачи и функции государства—явления
соотносительные, тесно взаимосвязанные, но не совпадающие. Их нельзя ни
противопоставлять, ни отождествлять.
В задачах государства определяются его социальное назначение и
историческая миссия в тот или иной период. Задачи государства имеют
исходное значение по отношению к его функциям, являются их ближайшей,
непосредственной предпосылкой. В задачах концентрируется и преломляется
воздействие экономики и политики на развитие функций государства.
В свою очередь, функции государства представляют собой средства
реализации его задач. Другими словами, задачи государства воплощаются в
жизнь посредством осуществления его функций.
В процессе исторического развития государства одни из функций
отпадают, другие — углубляются и видоизменяют свое содержание, третьи —
возникают вновь. Но во всех случаях они обусловиваются свойственными
определенной исторической эпохе экономической, социальной структурой
общества, сущностью государства и его социальным назначением. В связи с
этим функции конкретного государства должны рассматриваться с учетом его
принадлежности к определенному типу государства.
Следует отметить, что деление функций на внутренние и внешние во
многом является условным. Деятельность государства внутри страны — в
сферах экономики, политики, культуры, зависит (нередко в значительной
степени) от внешних условий, от внешнеэкономических и культурных связей.
92
Особенно ярко это проявляется в современных условиях, когда возникают
такие образования, как Европейское Содружество, Содружество независимых
государств и т.п. Здесь различать внешние и внутренние функции зачастую
просто невозможно, особенно если иметь в виду процессы глобализации,
охватившие весь мир.

2. Основные внутренние функции государства

Внутренние функции — это такие направления деятельности

государства, которые направлены на решение задач внутреннего развития
общества. К внутренним функциям относятся экономическая, политическая,
социальная, налогообложения и финансового контроля, культурная, охраны
прав и свобод граждан, правопорядка, обеспечения общественной
безопасности.
Экономическая функция государства проявляется в осуществлении
государством управленческого воздействия на экономическую сферу жизни
общества. Эффективное развитие экономики, защита всех форм собственности
— основа для успешного решениях всех задач, стоящих перед обществом и
государством. В связи с этим экономическая функция традиционно считается
одной из важнейших направлений государственной деятельности. Объектами
этой управленческой деятельности являются производственные отношения как
в государственном, так и в негосударственном секторах экономики.
Экономическая политика государства имеет различную направленность
в зависимости от уровня развития экономики (что является преобладающим —
сельское хозяйство или промышленность), от этапа развития того или иного
государства, от конкретных исторических условий, наконец, в зависимости от
господствующих идеологических установок, научных доктрин.
Политическая функция государства. Сюда входит деятельность
государства по формированию и организации работы всех государственных
органов. Слово «политика» употреблено здесь в очень ограниченном смысле,
вообще этим термином можно обозначить любое направление деятельности
государства — экономическую, финансовую, социальную политику и т.д.
Обычно деятельность по формированию и организации работы
государственных органов в качестве самостоятельной функции государства не
выделяется.
Социальная функция государства. Она многообразна по содержанию
и масштабна по объему государственной деятельности. Главное ее назначение
— устранять или смягчать возможную социальную напряженность в
обществе, выравнивать социальное положение людей, развивать
здравоохранение, образование, культуру. Под социальным подразумевается
государство, которое заботится о благополучии граждан.
Функция финансового контроля и налогообложения (финансовая).
Осуществление управленческой деятельности государства в финансовой сфере
в целом примыкает к экономической функции государства, однако
представляется возможным говорить и о самостоятельной финансовой
93
функции. Содержание финансовой функции государства составляет
деятельность по сбору денежных средств и распределению этих средств.
Значение этой функции государства не требует особых комментариев: именно
от этого направления деятельности прямо зависит степень осуществления
иных функций государства, прежде всего социальной, культурной и
экономической.
Экологическая функция государства. Это направление деятельности
государства по охране природы и рациональному использованию природных
ресурсов. Экологическая функция появляется у государств лишь в ХХ веке.
Благодаря научным открытиям в геометрической прогрессии развивается
промышленность и научно-технический прогресс. Однако одно из следствий
научно-технического прогресса — истощение природных ресурсов,
загрязнение окружающей среды, несущее угрозу существованию не только
растительного и животного мира, но и всего человечества. В связи с этим
необходим комплекс мероприятий по охране окружающей среды,
осуществляемых прежде всего государственными органами. Это глобальная
проблема. Во многих государствах приняты национальные программы по
охране окружающей среды, существует развитое экологическое
законодательство. Содержание экологической функции составляет
деятельность государства по разработке наиболее рационального режима
природопользования, по переоснащению предприятий с точки зрения их
экологической безопасности, по созданию производств по утилизации отходов
и т.д.
Культурная функция государства. Эта функция олицетворяет
направление государственной деятельности по духовному и
интеллектуальному развитию общества. В современных условиях для
существования и развития общества необходимы духовно и интеллектуально
развитые люди, грамотные, квалифицированные специалисты. С таких
позиций функция духовного развития общества приобретает исключительно
важное значение.
Функция охраны прав и свобод граждан. Современные государства в
своих конституциях записали, что они признают и гарантируют права и
свободы человека. Европейская социальная хартия 1961 г.), Международный
пакт об экономических, социальных и культурных правах (1966 г.) и другие
международно-правовые документы содержат требования к государствам
гарантировать каждому человеку приемлемые стандарты жизни,
предполагающие определенный уровень жилья, работы, питания, образования,
социального страхования, медицины, культурный уровень и т.п.
Отсюда функция охраны прав и свобод человека в настоящее время
становится одной из главных функций государства, ибо государство обязано
создавать правовые, политические, культурные, экономические, социально-
психологические гарантии для осуществления прав и свобод человека.
Функция охраны правопорядка. Это важнейшее направление
деятельности государства по борьбе с правонарушениями в целях создания
наиболее благоприятных условий для эффективной реализации прав граждан,
94
их объединений и органов государства. Правоохранительная деятельность, то
есть деятельность по предупреждению, выявлению, пресечению, раскрытию
правонарушений, наказанию и перевоспитанию правонарушителей,
свойственна любому государству.
В современных условиях значение охраны правопорядка чрезвычайно
велико. Вместе с тем при ее осуществлении возникает очень много проблем. С
одной стороны, необходимо изжить недостатки, присущие
правоохранительной деятельности советского периода, не допустить возврата
к прежним жестоким, незаконным методам работы, добиться реального
воплощения в этой деятельности начал гласности, законности,
профессионализма. С другой стороны, следует совершенствовать борьбу с
правонарушениями с учетом современных тенденций развития общества.
Функция обеспечения общественной безопасности. Сюда входят
мероприятия по предупреждению и ликвидации последствий различных
неблагоприятных явлений, представляющих угрозу нормальному
существованию человека и общества (стихийные бедствия, крупные
промышленные аварии, катастрофы, массовые бес- порядки, организованная
преступность).

3. Основные внешние функции государства

В последнее десятилетие изменился не только Казахстан, но и весь мир.

Соответственно существенные изменения претерпели и внешние функции
современных государств, они наполнились новым содержанием. Во многом
функции государства определяются стратегическими задачами государства на
определенный период развития, а что касается внешних функций государства,
то на их содержание и форму осуществления влияют такие факторы, как
международная обстановка, угроза возникновения войны или
территориальных конфликтов, а также участие страны в международной
политической жизни и т.д.
Функция обороны страны. В настоящее время реальной внешней
угрозы от конкретных государств нет, однако сохраняются достаточно острые
межгосударственные, межнациональные противоречия. Современными
государствами признана так называемая доктрина «достаточной обороны»,
суть которой заключается в том, что создается военный потенциал,
достаточный для гарантированной безопасности. Эта доктрина обеспечивает
значительное сокращение расходов на вооружение, снижает возможность
возникновения вооруженных конфликтов. Сейчас каждое государство
разрабатывает свою военную доктрину. Ее назначение — обеспечение военной
безопасности.
Функция сотрудничества стран. Межгосударственное,
межнациональное сотрудничество стран в различных сферах деятельности
является объективно необходимым для современных государств. Мир обрел
новое качество, в настоящее время невозможно, да в конечном счете и
невыгодно проводить политику самоизоляции. Согласование усилий в
95
экономической, природоохранительной, правоохранительной, культурной и в
других сферах деятельности соответствует интересам каждого государства.
Общая координация сотрудничества между государствами осуществляется
Организацией Объединенных Наций, ее специализированными учреждениями,
иными международными организациями на основе двусторонних или
многосторонних соглашений.
Среди основных направлений межгосударственного сотрудничества
следует выделить сотрудничество экономическое; сотрудничество в
поддержании мира; сотрудничество в поддержании мирового правопорядка, в
борьбе с международной преступностью; сотрудничество в
природоохранительной деятельности; сотрудничество в сфере культуры,
науки, образования; сотрудничество в решении демографической, сырьевой,
энергетической проблем, в освоении космоса.
Естественно, говорить о внутренних и внешних функциях отдельного
государства можно только в конкретно-историческом аспекте, поскольку
основные направления государственной деятельности находятся в постоянном
развитии. Выше перечислены функции современного демократического
государства.
Кроме того, существуют и иные подходы к классификации функций
государства по сферам деятельности. В соответствии с ними определяется
иной перечень внутренних и внешних функций, отличный от рассмотренного
выше. В литературе предлагается единая классификация функций государства,
независимо от его типа и сферы деятельности. Говорят о возможности
выделения четырех функций, которые осуществляются любым государством:
— экономическая (обеспечение нормального функционирования и
развития экономики, организации внешнеэкономических связей и пр.);
— политическая (обеспечение государственной и общественной
безопасности, социального и национального согласия, охрана суверенитета
государства от внешних посягательств и т.п.);
— социальная (охрана прав и свобод всего населения или его части,
осуществление мер по удовлетворению социальных потребностей людей,
поддержанию необходимого уровня жизни населения, обеспечение
необходимых условий труда и его оплаты, быта и т.д.);
— идеологическая (поддержка объединений, в том числе и
религиозных, поддержание науки, образования, культуры и др.).
Высказываются мнения о том, что перечисленные выше виды функций
характерны не только и не столько для государства, сколько для общества в
целом, так как в осуществлении деятельности по этим направлениям
заинтересовано прежде всего общество. Для государства же характерны те
функции, которые вытекают из его основной сущности — осуществления
политической власти. В таком случае государство имеет три основные
функции: законодательную, исполнительную и судебную и их выполняют
соответствующие ветви власти.

96
 4. Формы и методы осуществления функций государства

Государство должно выполнять свои функции в присущих ему формах,

применять в своей деятельности различные методы. В правовой литературе
под формами осуществления функций государства понимается: во-первых,
деятельность основных звеньев аппарата государства, специфические виды
государственной деятельности в отличие от деятельности негосударственных
организаций; во-вторых, однородная по своим внешним признакам
деятельность органов государства, посредством которой реализуется его
функция.
По этому критерию основными формами осуществления функций
государства являются: 1) законодательная; 2) исполнительная; 3) судебная; 4)
контрольно-надзорная.
Законодательная деятельность заключается в издании законов,
обязательных для исполнения всеми государственными органами,
общественными организациями, должностными лицами и гражданами.
Исполнительная деятельность осуществляется посредством исполнения
законов и издания подзаконных нормативных актов органами
государственного управления, определяющих повседневную оперативную
деятельность госорганов в сферах развития экономики и культуры,
социального обеспечения и здравоохранения, транспорта и связи, охраны
общественного порядка и обороны страны и т.д.
Судебная деятельность охватывает реализацию функций государства
путем осуществления правосудия всеми звеньями судебной системы страны.
Контрольно-надзорная деятельность — это выполнение функций
государства. посредством деятельности всех органов государственного надзора
и контроля за законностью. В укреплении функций государства в этой сфере
общественной жизни особое место занимают органы прокуратуры.
Практическое значение данной классификации состоит в том, что она
способствует изучению и совершенствованию разделения труда между
отдельными звеньями аппарата государства по выполнению его функций,
тесно соотносится с принципом разделения властей.
В юридической практике различаются правовые и неправовые формы
реализации функций государства. В правовых формах отражаются связь
государства и права, обязанность государства действовать при выполнении
своих функций на основе права и в рамках закона. Кроме того, они
показывают, как государственные органы и должностные лица работают, какие
юридические действия они совершают. В соответствии с этим правовые
формы осуществления функций государства делятся на три вида:
правотворческая, правоисполнительная и правоохранительная деятельность.
Правотворческая деятельность — это подготовка и издание
нормативных актов, совершенствование их качества. Без этого практически
невозможно осуществлять, развивать и укреплять функции государства.
Правоисполнительная деятельность — это повседневная работа по
разрешению разнообразных вопросов управленческого характера, для
97
выполнения которой исполнительно-распорядительные органы издают
соответствующие акты, контролируют выполнение обязанностей
исполнителями и др.
Правоохранительная деятельность — это властная оперативная
деятельность по охране правопорядка, прав свобод граждан и включает в себя
принятие мер по предупреждению правонарушений, разрешение юридических
дел, привлечение к юридической ответственности и др.
В настоящее время возрастает роль договорной формы в осуществлении
функций государства. Это обусловлено развитием рыночной экономики и
децентрализацией государственного управления. Сейчас государственно-
властные решения органов государства все больше сочетаются с договорной
формой, структурами гражданского общества и гражданами.
Неправовые формы охватывают большой объем организационно-
подготовительной работы в процессе осуществления функций государства.
Такая деятельность является и необходимой, и правомерной, но она не связана
с юридически значимыми действиями, влекущими за собой правовые
последствия. Это, например, подготовительная работа по сбору, оформлению и
изучению различной информации при разрешении юридического дела,
ознакомление с письмами и заявлениями граждан. Это повседневная
оперативно-разъяснительная воспитательная работа по обеспечению
выполнения различных функций государства и т.п.
Методы осуществления функций государства достаточно многообразны.
Так, выполняя охранительную функцию, государство использует методы
убеждения и принуждения; для реализации экономической функции
необходим целый набор экономических методов — прогнозирование,
планирование, льготное кредитование и инвестирование, государственные
субсидии, защита потребителей и др.

Глава 7. Государство в политической системе общества

1. Политическая система общества: понятие и структура.
2. Государство и другие элементы политической системы общества.

1.Политическая система общества: понятие и структура

Назначение государства состоит в организации социального

управления обществом. В этом управлении принимают участие не только
государственные органы, но и граждане, а также их объединения (партии,
профсоюзы, общественные организации и т.д.). Граждане избирают высшие и
местные органы власти, президента, выражают свою волю на референдуме.
Объединения граждан, создаваемые по различным признакам, оказывают
активное влияние на политическую жизнь в демократическом обществе.
Совокупность государственных органов, разнообразных общественных
объединений и граждан, участвующих в политическом управлении делами
общества, получила название политической системы общества.

98
 Политическая система общества — сложное, многогранное явление,
анализируемое специалистами в различных областях государства, права,
социологии, философии и т.п. В частности, ученые в области теории
государства и права исследуют ее с помощью системного и структурно-
функционального анализа, соотношения политической системы общества как
целого с ее отдельными элементами.
Основным содержанием понятия политической организации общества
является совокупность государственных и общественных учреждений,
составляющих институционально-организационную структуру его
политической жизни. В данном случае главными объектами исследования
выступают политические учреждения и организации, выполняемые ими
задачи, характер и содержание их деятельности, взаимоотношения между
ними, выражение ими интересов различных слоев и социальных групп и т.д.
Итак, политическая система общества — это совокупность
взаимосвязанных государственных, общественных и иных организаций,
призванных развивать организационную самостоятельность и
политическую активность личностей в процессе реализации ими
политической власти1.
Политическая система включает в себя пять подсистем.
1. Политические государственные и общественные организации.
2. Политические и правовые нормы.
3. Политические отношения и политическая деятельность.
4. Политическая идеология и политическое сознание.
5. Политическая культура.
Поддерживая такой подход к представлению о составе политической
системы, необходимо выделить ее основные компоненты: политические и
правовые нормы, политическая структура, политическая деятельность,
политическое сознание и политическая культура.
Политические и правовые нормы — сложившиеся или установленные
правила поведения, способы регуляции политических отношений,
существующие или действующие в виде конституций, кодексов, уставов,
программ партий, политических традиций и процедур. Политические нормы и
возникающие на их основе отношения называются политическими
институтами. Процесс воплощения идей в нормы, правила поведения, а затем
в принципы существования политических организаций называется
институционализацией, так происходит формирование элементов
политической организации общества.
Политическая структура — совокупность политических,
государственных организаций, институтов, учреждений и отношений между
ними. Она выражает собой стабильную, устойчивую сторону отношений,
которые устанавливаются между людьми в сфере политики. Это многообразие
связей в принципе может быть сведено к двум основным типам: 1) сами
действия, упорядоченные отношения, регулируемые правовыми и иными
1
Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х томах. Т.I. М., 1998. С .243.

99
правилами (гражданство, воинская повинность, принадлежность к
политическим партиям); 2) учреждения, организации, которые
характеризуются постоянством структуры и участия своих членов, четко
определенными задачами, для реализации которых они и создаются (органы
управления, политические партии, учебные заведения).
Политическая деятельность — разнообразные виды действий людей,
направленных на обеспечение функционирования, преобразование и защиту
системы осуществления политической власти в обществе. Политическая
деятельность может быть активной или пассивной. Критерием активной
деятельности служит стремление и возможность, воздействуя на
политическую власть или непосредственно используя ее, реализовать свои или
общественные интересы.
Политическое сознание — это многообразие проявлений духовности,
отражающих деятельность механизмов политической власти и направляющих
поведение людей в сфере политических отношений. В политическом сознании
выделяются два уровня организации: концептуальный — политические
теории, доктрины, программы, учения; обыденный — несистематизированные
представления о политике, традициях, нормах поведения.
Политическая культура — это система ценностей, политических идей,
символов, убеждений, принятых членами политической общности и
используемых для регуляции их деятельности и отношений. Интеграция в
сфере политики возможна только при наличии духовной связи, благодаря
которой люди могут хотя бы просто понять друг друга.
Исторический опыт доказывает, что разносторонне развитая
политическая система способствует длительному и стабильному
существованию общества и государства. Число таких систем может быть
невелико, но они непременно присутствуют и поддерживаются большинством
членов общества, закладываются в системы воспитания, политической
социализации.
Основные функции политической системы:
— определение целей развития общества;
— политическая интеграция общества;
— регулирование режима общественно-политической деятельности;
легитимация политического режима;
— мобилизация ресурсов;
— упорядочение политических процессов и др.
Неспособность реализации политической системой своих важнейших
функций вызывает ее кризис и служит причиной многочисленных деструкций.
В зависимости от этих факторов, а также гocподствующего политического
режима формируются разнообразные типологии политических систем. Можно
выделить базовые модели:
— командная — ориентированная на использование принудительных,
силовых методов в управлении;
— соревновательная — основой которой служит противостояние,
противоборство различных политических и социальных сил;
100
 — социопримирительная — нацеленная на поддержание социального
консенсуса и преодоление конфликтов1.
Как политика, так и все ее элементы, несомненно, находятся под
мощным воздействием национальных особенностей участвующих в ней
народов. «Этничность — это наиболее доступная и понимаемая гражданами
основа для массовой мобилизации и коллективного действия»2.
Естественным выражением данного фактора служит национально-
государственное многообразие политических систем, их зависимость от
политического опыта, исторических и культурных традиций народов —
основных участников политической жизни и государственного строительства.
Политические системы «живут», функционируют во времени и
пространстве, так как представляют собой одну из основных форм движения
социально-классовой материи. Их можно классифицировать по различным
основаниям. В частности, в зависимости от политического режима различают
демократические и тоталитарные политические системы. С позиций
марксистской теории выделяют политические системы рабовладельческого,
феодального, буржуазного и социалистического общества и т.д.
Политическая система, как и любое сложное явление, состоит из
противоположных сторон, находящихся в отношениях противоречия.
Разрешение, преодоление таких противоречий и составляет внутренний
источник ее саморазвития.
Закономерности развития политической системы представляют собой
объективные, устойчивые, повторяющиеся связи, характеризующие
сущностное единство и динамизм политических явлений на различных этапах
бытия. Они в конечном счете есть объективные результаты субъективной
общественно-исторической деятельности людей, выстраивающиеся сквозь
множество случайностей и отклонений в конкретные устойчивые тенденции.
Среди многообразных оснований классификации политических
закономерностей, выработанных наукой, наиболее общее значение имеют
такие критерии, как институционность, глубина и универсальность их
исторического действия, классовая сущность. Они позволяют различать
общеисторические закономерности, действующие в рамках политической
истории человечества и характеризующие прошлое, настоящее и будущее
политических форм движения социально-классовой материи.
Межформационные закономерности свойственны двум или нескольким
общественно-экономическим формациям. Например, политическим системам
всех типов присущи социально-классовые, межнациональные, расовые
конфликты и переходы от одного типа системы к другому через социальные
революции, перевороты мирным и немирным путем.

1
Чиркин В.Е. Глобальные модели политических систем современного общества:
индикаторы эффективности // Государство и право. 1992. № 5. С. 84.
2
Тишков В.А. Что есть Россия? (перспективы национального строительства) //
Вопросы философии. 1995. №2. С. 8.

101
 Закономерности в пределах одной общественно-экономической
формации отражают сущностные, устойчивые связи политических систем
одного типа. Для политических систем буржуазных стран характерны: режим
плюралистической демократии, разделение властей, двух-или многопартийная
система. Для политических систем социалистических стран в качестве
закономерностей выступали установление диктатуры пролетариата, и
руководящая роль пролетарской партии и др.
В политической системе конкретного общества можно выделить
общесистемные, характеризующие систему в целом, внутриорганизационные
закономерности, выражающие связи между ее структурными элементами и
компонентами. Это неизбежность экономической интеграции всех составных
частей системы, обусловленность формирования политических партий
социальным расслоением общества, непрерывный рост и бюрократизация
государственного аппарата и постоянная борьба за его сокращение и т.д.
Политическая система функционирует в органичном взаимодействии с
экономической, социальной, духовно-идеологической, правовой системами
общества и столь же тесно ее взаимодействие с внешнеполитической сферой.
Главными политическими объединениями борьбы за власть и удержание
власти в современном обществе выступают политические партии. Большая
роль принадлежит также профессиональным союзам. Если такие организации
сформировались, то упрощается выявление интересов разных групп
населения, поиск лидеров, способных воплощать волю граждан в жизнь. Но
такая множественная демократия возможна только в свободном обществе
свободных людей.
Таким образом, в рамках политической системы общества происходит
политическая социализация личности, выработка, согласование интересов
различных социально-политических сил в целях обеспечения, сохранения и
укрепления единства и согласия в обществе, формирование и использование
общественного мнения, нормотворческое социально-политическое
регулирование и т.д. В силу всего этого политическая система обеспечивает
интеграцию общества и эффективность его деятельности по реализации общих
целей.

2.Государство и другие элементы политической системы общества

В рамках политической системы общества основным инструментом

воздействия на разнообразные стороны социальной жизни служит власть,
которая к тому же всегда использует силу организации. В качестве ее
выступают и государство, и партии, и профсоюзы, и общественные
организации, и движения, и институты, возникающие в результате
объединения воли и действий многих людей на основе определенных
принципов. Государство является ядром политической системы.
В историческом плане государство можно считать первой политической
организацией, оно занимает в политической системе общества центральное
место. Это обусловлено сущностью и некоторыми признаками государства как
102
социального института. Государство — это специальное учреждение,
предназначенное для принятия управленческих, политических решений в
масштабах всего общества. Никакой другой элемент (субъект) политической
системы не имеет такого специального назначения.
Для организации управления обществом государство располагает
специальным аппаратом управления, законодательными, исполнительными
судебными и контрольно-надзорными органами, то есть особой публичной
властью. Другие субъекты политической системы не имеют таких
разветвленных, всеобъемлющих публичных органов.
Государство имеет значительную экономическую основу для своей
политической деятельности, достаточную материальную базу. Только
государство может издавать обязательные для исполнения нормативные акты,
только государство имеет право на законное применение силы и принуждения
и располагает для этого специальным аппаратом.
И наконец, самое существенное в характеристике государства как
основного элемента политической системы общества: государство обладает
суверенитетом. Иные элементы политической системы им не обладают, над
ними возвышается государство как суверенная власть. Суверенность
государства находит отражение и в Конституции Республики Казахстан:
«Суверенитет Республики распространяется на всю ее территорию.
Государство обеспечивает целостность, неприкосновенность и
неотчуждаемость своей территории».
Негосударственные организации такими свойствами и функциями не
обладают. Они решают локальные по содержанию и объему задачи в строго
определенной сфере общественно-политической жизни.
Таким образом, будучи оснащенным специальным аппаратом
принуждения и подавления с соответствующими «вещественными
придатками» в виде тюрем и иных принудительных учреждений, государство
выступает как главная сила в руках политических сил, стоящих у власти, как
главный проводник их воли и интересов в жизнь, как важнейшее средство
осуществления политической власти.
Во взаимоотношениях государства и общественных организаций
отражается общность их конечных целей и задач, единство принципов
построения и функционирования, их подлинный демократизм, возникновение
государственных и негосударственных объединений по воле народных масс,
постоянная опора на их творческую инициативу и поддержку. Говоря о
взаимоотношениях государства и общественных организаций, нужно всегда
помнить, что это отношения двусторонние. Большинство из них опосредуется
соответствующими нормами права, приобретая в зависимости от этого
различный характер (государственно-правовой, гражданско-правовой,
административно-правовой и т.д.).
Правовое закрепление различных сторон деятельности общественных
организаций и их взаимоотношений с государством способствует их
укреплению и развитию, стабилизации их связи с государственными органами,
раскрытию всех заложенных в них потенциальных возможностей.
103
Взаимоотношения между ними строятся по-разному в зависимости от места и
роли тех или иных общественных формирований, от характера их
деятельности, стоящих перед ними целей и задач. Это сотрудничество,
взаимопомощь, координация, руководство со стороны государства
деятельностью некоторых общественных организаций, определение общего
направления их деятельности, надзор и т.д. При этом сохраняется внутренняя
самостоятельность общественных организаций, их относительная
независимость в решении вопросов на основе принципов самоуправления.
Политическая партия — это организованная группа
единомышленников, представляющая интересы части общества и ставящая
своей целью их реализацию путем завоевания государственной власти или
участия в ее осуществлении.
Зачатки политических партий в виде сословных группировок сложились
в рабовладельческом и феодальном обществах. Прототипы современных
партий впервые возникли в странах Европы в период буржуазных революций.
В современных условиях, по мере вовлечения в политику все более широких
слоев населения, роль партий возросла, и они стали одним из основных
субъектов политики и необходимым элементом демократического государства.
С борьбой между партиями связано решение вопроса о государственной
власти — ее принадлежности, использовании, способах и формах
осуществления.
В условиях авторитарных и тоталитарных политических режимов
существует, как правило, единственная партия, которая сливается с
государством. Ее статус может быть закреплен законодательно (ст. 6
Конституции СССР 1977 г.), может быть не установлен: партия выше всякого
закона, следовательно, никаких юридических границ ее власти устанавливать
не следует. Оппозиционные парти отсутствуют или ликвидируются.
В демократическом политическом режиме признается
многопартийность. Не допускается как незаконное ограничение деятельности
политических партий, так и чрезмерное влияние политических партий на
государство. В соответствии с пунктом 1 статьи 23-й Конституции Республики
Казахстан граждане имеют право на свободу объединений. Деятельность
общественных объединений регулируется законом.
Профессиональные союзы — массовые общественные организации
наемных работников, основанные на общности их интересов в процессе труда
и имеющие целью улучшение условий жизни и труда своих членов. Правовое
регулирование статуса профсоюзов прошло долгий путь от запретов и
уголовных наказаний, членства в «заговорщицких организациях» до их
юридической институционализации. Во второй половине XIX века по мере
упрочения индустриального строя происходит легализация профсоюзного и
забастовочного движения, а в ХХ веке деятельность профсоюзов уже подробно
регулируется юридическими актами.
Общественные объединения. В современном мире публичные
интересы людей реализуются не только через государственные органы и
политические партии. Все большую роль в политических системах
104
современных стран играют социально-экономические, социально-культурные
общественные объединения некоммерческого характера (союзы, общества,
движения, организации, ассоциации, фонды и т.д.). Хотя политическая
деятельность не является основной целью этих организаций, они стремятся
воздействовать на государство извне, а также принимая участие в выборах и в
работе государственных органов и учреждений (парламентские комиссии,
подкомиссии, межведомственные комитеты и службы и т.д.).
Организации предпринимателей. Современное законодательство
государств довольно подробно регламентирует различные стороны бизнеса,
включая активность разнообразных общественных ассоциаций
предпринимателей: союзов предпринимателей, торгово-промышленных палат,
союзов работодателей и т.п. Объединения предпринимателей могут решающим
образом влиять на политику государства, их мнения и пожелания учитываются
при разработке законов, проектов экономических планов и программ.
Трудовые коллективы. Определенную роль в политической жизни
общества играют трудовые коллективы — объединения граждан по
производственному признаку. Трудовые коллективы могут выполнять
определенные политические функции: им может быть предоставлено право
выдвижения кандидатов в депутаты, они могут быть допущены к участию в
деятельности избирательных комиссий.
Граждане вправе принимать участие в политическом процессе как
опосредованно, так и непосредственно. При опосредованной форме участия
политическая деятельность граждан осуществляется через различные
элементы политической системы общества: путем выборов или по назначению
лицо занимает должность в органах государства (в соответствии со ст. 33
Конституции РК); или же участвует в деятельности политических партий,
профсоюзов, других общественных организаций (в соответствии со ст. 23
Конституции PK).
Основные формы непосредственного участия граждан в политическом
процессе: голосование на референдуме, на выборах; участие в собраниях,
митингах, уличных шествиях, демонстрациях, пикетированиях; так
называемое «право петиций» — право обращаться лично, а также направлять
индивидуальные или коллективные обращения в государственные органы (ст.
32,33 Конституции PK). Политические права, свободы и обязанности граждан
конкретизируются в законодательстве. Государство гарантирует надлежащее
осуществление прав граждан, в том числе и политических (см. раздел 2
Конституции PK).
Таким образом, взаимосвязь, взаимодействие и единство частей
(элементов), составляющих политическую систему общества, осуществляется
посредством личности, ее творческой, преобразующей деятельности, что
отвечает задачам широкого, неуклонного, постоянного и эффективного в
высшей степени участия каждого гражданина в управлении государственными
и общественными делами.
Нормативная основа политической системы общества. Политическая
система общества, как и любая иная система, имеет свою экономическую,
105
социальную, идеологическую и нормативную основу. Нужно отметить, что
нормативная основа выступает в качестве формы регулирования политических
отношений, обеспечивающих определенный уровень общественной
организованности, стабильности и устойчивости и политических институтов,
и всей системы в целом. Непременным атрибутом нормативной основы
являются социальные нормы. От них происходит и само название этой основы.
В реальной действительности существует, однако, целая группа
социальных принципов и норм, не имеющих прямых связей с политической
системой общества. Примером могут служить нормы семейного, гражданского
и трудового права, принципы и нормы морали, традиции, обычаи,
регулирующие неполитические по своему характеру и содержанию
отношения. Влияние таких принципов и норм на политическую жизнь
осуществляется не прямо, а через их взаимосвязь с системой политических
принципов и норм, то есть опосредованно.
Нормативная основа политической системы общества выступает, таким
образом, как весьма сложное образование, состоящее из следующих
компонентов: 1) правовые принципы и нормы, имеющие политическое
содержание; 2) принципы и нормы, содержащиеся в актах партийных органов
и общественных организаций; 3) политические традиции; 4) политические
обычаи; 5) принципы и нормы морали1.

Глава 8. Гражданское общество и правовое государство

1. Становление, развитие и сущность гражданского общества.

2. Основные черты концепции правового государства.
1.О формировании правового государства в Казахстане.

1. Становление, развитие и сущность гражданского общества

Становление и развитие гражданского общества являются особым

периодом в истории человечества, государства и права. Общество, отличное от
государства, существовало всегда, но не всегда оно было гражданским
обществом. Последнее возникает в процессе и в результате отделения
государства от социальных структур, обособления его как относительно
самостоятельной сферы общественной жизни и одновременно
разгосударствления ряда общественных отношений. В процессе становления и
развития гражданского общества складывались современное государство и
право.
Категория «гражданское общество», отличная от понятий государства,
семьи, племени, нации, религиозной и других общностей, стала предметом
изучения в ХVII— ХХ веках и обстоятельно разработана в «Философии
права» Г. Гегеля, где отмечено, что правовыми основами гражданского
общества являются равенство людей как субъектов права, их юридическая
свобода, индивидуальная частная собственность, незыблемость договоров,
1
Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х томах.Т.I. М., 1998. С.253.
106
охрана права от нарушений, а также упорядоченное законодательство и
авторитетный суд, в том числе суд присяжных1.
Представления о гражданском обществе прошли длительную
эволюцию. Генезис этой идеи уходит в далекое прошлое — к «Политике»
Аристотеля, «Государству» Платона, другим древнегреческим учениям. Она
получила продолжение в эпоху Возрождения в трудах Г.Гроция, Т.Гоббса, Дж.
Локка, Ш.Монтескье, Ж.-Ж.Руссо. До этого научная мысль им практически не
пользовалась, так как государство и общество рассматривались как единое
целое.
Материалистическую характеристику анализируемого явления и
категории дали К. Маркс и Ф. Энгельс. Они писали: «Гражданское общество
обнимает все материальное общение индивидов в рамках определенной
ступени развития производительных сил. Оно обнимает всю торгово-
промышленную жизнь данной ступени и постольку выходит за пределы
государства и наций... Выражение "гражданское общество" возникло в ХVIIIв.,
когда отношения собственности уже высвободились из античной и
средневековой общности…»2
Современное понимание гражданского общества предполагает наличие у
него комплекса существенных признаков. Отсутствие или неразвитость
некоторых из них позволяет определить «здоровье» социального организма и
необходимые направления его самосовершенствования. Эти следующие
признаки.
Гражданское общество — это сообщество свободных индивидов. В
экономическом плане сказанное означает, что каждый индивид является
собственником. Он обладает теми средствами, которые необходим человеку
для его нормального существования.
Другим признаком гражданского общества является идея народного
суверенитета, это означает, что только народ — источник всей той власти,
которой располагает государство.
Гражданское общество - сложноструктурированная плюралистическая
система. Наличие многообразных общественных форм и институтов
(профсоюзы, партии, общественные объединения и т.д. ) позволяет выразить и
реализовать самые разнообразные потребности и интересы индивидов,
раскрыть всю оригинальность человеческого существа.
Гражданское общество — это саморазвивающаяся и самоуправляемая
система. Индивиды, объединяясь в различные организации, устанавливая
между собой разнообразные отношения и реализуя свои порой
противоположные интересы, тем самым обеспечивают гармоническое,
целенаправленное развитие общества без вмешательства государства как
политической силы.

1
Гегель Г. Философия права. М., 1900. С. 227-228.
2
Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 3. С. 33.

107
 Гражданское общество — это свободное демократическое правовое
общество, ориентированное на конкретного человека, создающее атмосферу
уважения к правовым традициям и законам, общегуманистическим идеалам,
обеспечивающее свободу творческой и предпринимательской деятельности,
создающее возможность достижения благополучия и реализации прав
человека и гражданина, органично вырабатывающее механизмы ограничения и
контроля за деятельностью государства.
В конце ХХ и начале XXI века казахстанское гражданское общество
становится реальностью. Однако многие его черты и качества еще находятся в
стадии развертывания и формирования. Сегодня этот процесс осложняется
нестабильностью общественно-политических структур, замедленным выходом
к цивилизованным рыночным отношениям, отсутствием широкого
социального слоя собственников, низкой эффективностью механизма правовой
защиты личности. И все же несмотря на эти сложности и различного рода
катаклизмы, формирование гражданского общества в Казахстане идет в русле
мирового развития с учетом позитивного опыта собственного прошлого и
сохранением самобытных черт. С обретением независимости в республике
конституционно были закреплены основополагающие идеи гражданского
общества. Человек, его права и свободы объявлены высшей ценностью, а
признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина —
обязанностью государства. Провозглашено разделение властей на
законодательную, исполнительную и судебную, установлены гарантии
развития местного самоуправления.
Структура гражданского общества — это внутреннее строение общества,
отражающее многообразие и взаимодействие его составляющих,
обеспечивающее целостность и динамизм развития.
Системообразующим началом, генерирующим интеллектуальную и
волевую энергию общества, является человек с его естественными
потребностями и интересами, внешне выраженными в юридических правах и
обязанностях. Элементами структуры выступают различные общности и
объединения людей и устойчивые взаимосвязи между ними. Структуру
современного гражданского общества Казахстана можно представить в виде
пяти систем, отражающих соответствующие сферы его жизнедеятельности.
Это социальная, экономическая, политическая, духовно-культурная и
информационная системы.
Социальная система охватывает совокупность объективно
сформировавшихся общностей людей и взаимоотношений между ними. Это
первичный, основополагающий пласт гражданского общества, оказывающий
определяющее влияние на жизнедеятельность других его подсистем (семьи,
группы, классы и т.д.).
Экономическая система представляет собой совокупность
экономических институтов и отношений, в которые вступают люди в процессе
реализации отношений собственности, производства, распределения, обмена и
потребления совокупного общественного продукта. В качестве первичного
слоя здесь выступают отношения собственности, пронизывающие всю ткань
108
экономических отношений и весь цикл общественного производства и
потребления.
Политическую систему составляют целостные саморегулирующиеся
элементы (организации) — государство, политические партии, политические
движения, объединения и отношения между ними. Индивид политически
выступает в качестве гражданина, депутата, члена партии, организации.
Сущностью политической системы является власть и властные отношения.
Помимо сугубо властных отношений, существует целая гамма политических
отношений: выборы, свобода слова, гарантии избирательного права, развитие
демократии и т.д.
Духовно-культурная система образуется из отношений между людьми,
их объединениями, государством и обществом в целом относительно духовно-
культурных благ и соответствующих материализованных институтов и
учреждений (образовательных, научных, культурных, религиозных), через
которые реализуются эти отношения. Базовый блок в этой сфере составляют
отношения, связанные с образованием. Образование является фундаментом
развития человеческой личности. Без образования не может нормально
функционировать не только духовно-культурная сфера, но и общественная
система в целом.
Информационная система складывается в результате общения людей
друг с другом непосредственно и через средства массовой информации. В
качестве ее структурных элементов могут выступать общественные,
муниципальные и частные организации, учреждения, предприятия, а также
граждане и их объединения, осуществляющие производство и выпуск средств
массовой информации. Информационные отношения носят сквозной характер,
они пронизывают все сферы гражданского общества.
При характеристике структуры гражданского общества следует иметь в
виду три обстоятельства, а именно: 1) объединяющим фактором, эпицентром
многообразных связей между ними выступает человек (гражданин) как
совокупность общественных отношений и мера всех вещей; 2) при изучении
социальной, экономической и других систем как относительно
самостоятельных явлений нельзя недооценивать и другие структурные
составляющие (идеи, нормы, традиции); 3) связующим, упорядочивающим
фактором структуры и процесса жизнедеятельности общественного организма
служит право с его естественной общегуманистической природой,
подкрепленной прогрессивным демократическим законодательством; надо
понимать, что логика развития гражданского общества неизбежно приводит к
идее правовой государственности, правового демократического общества.
Можно указать ряд наиболее общих идей и принципов, лежащих в
основе любого гражданского общества, независимо от специфики той или
иной страны. К ним относятся: 1) экономическая свобода, многообразие форм
собственности, рыночные отношения; 2) безусловное признание и защита
естественных прав человека и гражданина; 3) легитимность и
демократический характер власти; 4) равенство всех перед законом и
правосудием, надежная юридическая защищенность личности; 5) правовое
109
государство, основанное на принципе разделения и взаимодействия властей; 6)
политический и идеологический плюрализм, наличие легальной оппозиции; 7)
свобода слова и печати, независимость средств массовой информации; 8)
невмешательство государства в частную жизнь граждан, их взаимные
обязанности и ответственность; 9) классовый мир, партнерство и
национальное согласие; 10) эффективная социальная политика,
обеспечивающая достойный уровень жизни людей.
Гражданское общество не государственно-политическая, а главным
образом социально-экономическая и личная, частная сфера жизнедеятельности
людей, реально складывающиеся отношения между ними. Это свободное
демократическое правовое цивилизованное общество, где нет места режиму
личной власти, волюнтаристским методам правления, классовой ненависти,
тоталитаризму и насилию над людьми, где уважаются закон и мораль,
принципы гуманизма и справедливости. Это рыночное многоукладное
конкурентное общество со смешанной экономикой, общество инициативного
предпринимательства, разумного баланса интересов различных социальных
слоев.
Регулирующая роль государства сводится к необходимому минимуму:
охране правопорядка, борьбе с преступностью, созданию нормальных условий
для беспрепятственной деятельности индивидуальных и коллективных
собственников, реализации ими своих прав и свобод, активности и
предприимчивости. То есть государство должно выполнять в основном
функции «по ведению общих дел» (К. Маркс). Его задача — «не мешать»
нормальному течению экономической жизни.

2. Основные черты концепции правового государства

Проблемы правового государства всегда волновали передовых людей,

прогрессивных мыслителей древности, средневековья и современности.
Разумеется, смысл и содержание идей правового государства у одних
мыслителей, политических и общественных деятелей зачастую расходились со
смыслом и содержанием его у других. Однако независимо от взглядов и
суждений о правовом государстве существование последнего неизменно
ассоциировалось с торжеством гуманизма, закона и законности, добра и
справедливости.
Вопросы правового государства широко обсуждаются и в наше время.
Основная причина такого внимания к правовому государству заключается не
только в гуманизме самой идеи его возникновения, но и в поисках путей ее
наиболее адекватного оформления и эффективного осуществления.
Основные положения теории правового государства, как и некоторых
других концепций, были развиты в период буржуазных революций, в период
преобразования традиционных государств в государства конституционные.
Традиционные государства имели неограниченную власть над подданными,
отрицали равноправие всех людей, не признавали естественные права
человека. Это, к примеру, рабовладельческие и средневековые монархии. В
110
конституционных государствах (республиках и парламентарных монархиях
XIX — ХХ вв.) народ является источником государственной власти, он
формирует законодательные органы, государство подчинено обществу, сфера
его деятельности ограничена, признаны и гарантированы права человека.
Суть концепции правового государства (исходный пункт для
последующих рассуждений и обоснования конкретных требований)
заключается в анализе соотношения не столько государства и права, что
предполагается исходя из названия, сколько государства и личности. Основное
положение теории правовой государственности гласит: в любых ситуациях
интересы личности имеют приоритет перед интересами государства. Человек,
личность никогда не является средством, даже ради достижения великой и
благородной цели. Это исходный принцип правовой государственности,
принцип гуманизма.
Идея правового государства всегда основывалась на дуализме
государства и права. Одновременно она опиралась на общефилософское
представление о праве как высшей ценности, обладающей своим собственным
содержанием. В течение XIX — ХХ веков. конструкция правового государства
постепенно приобретала более формализованный, рациональный вид. К
конкретно-государственным институтам прилагается совершенно
определенный критерий, подразумевающий признание за индивидом
общезначимых, неотчуждаемых прав. Правовая государственность объективно
предполагает автономность и политическую свободу индивида, отдавая
приоритет в общественных и государственных делах социальным целям
личности.
С учетом исторических данных, общественной и государственной
практики и с позиций современного научного знания можно выделить
следующие принципы правового государства.
Принцип приоритета права. Именно через право больше всего шансов
выразить и осуществить общественные интересы, именно оно, в отличие от
других социальных норм (морали, обычаев, религиозных правил и т. п.), носит
формально-определенный, преимущественно письменный характер и может
детально регламентировать, с одной стороны, компетенцию и пределы
полномочий органов государства и государственных служащих, с другой —
права и обязанности граждан, их правовое положение. Эти качества права и
послужили объективной основой, позволившей использовать его в виде
своеобразного «лекарства» от злоупотребления властью со стороны
государства, чиновничества.
В конечном счете приоритет права означает: а) рассмотрение всех
вопросов общественной и государственной жизни с позиции права и закона; б)
соединение общечеловеческих нравственно-правовых и формально-
регулятивных ценностей права с легитимной публичной властной силой; в)
необходимость идеологически-правового обоснования любых решений
государственных и общественных органов; г) наличие в государстве
необходимых для выражения и действия права форм и процедур (законы,
система материальных и процессуальных гарантий и т.д.).
111
 Принцип правовой защищенности человека. Данный принцип носит
первичный, комплексный, непреходящий и абсолютный характер. Человек как
разумное и общественное существо в процессе своей жизни, общения с себе
подобными создает различные организационные формы своего существования
и устанавливает приемлемые для себя правила игры, нормы поведения. В этом
смысле право и государство производны от человека.
Комплексность заключается в том, что названный принцип лежит в
основе всех взаимосвязей гражданина как с государством и его органами, так и
с другими общественными образованиями, другими гражданами в рамках
правовых отношений касательно самых различных объектов. Непреходящий
характер указанного принципа обусловлен естественным происхождением
права, возникшего, по существу, из стремления человека сохранить, защитить
свои жизнь, свободу, здоровье и т.д. Абсолютность этого принципа состоит в
том, что все взаимоотношения индивида с государством (его органами,
должностными лицами) должны строиться только на правовой основе. Если
они выходят за пределы действия права, то со стороны государства это может
обернуться произволом, внеправовым насилием, игнорированием нужд
человека.
Принцип единства права и закона. В правовом государстве любой
нормативно-правовой акт должен не только по форме и наименованию, но и по
смыслу и содержанию быть правовым. Это означает, что он должен отражать
естественно-правовые начала, соответствовать международно-правовым
нормам о правах человека и гражданина, быть принятым легитимным органом
государственной власти, законно избранным или назначенным. И наконец, при
его издании должен быть использован весь комплекс правовых средств и
приемов, выработанных мировой практикой.
Принцип правового разграничения деятельности различных ветвей
государственной власти. Традиционная концепция разделения власти на
законодательную, исполнительную и судебную применительно к современным
государствам должна пониматься не как дележ власти, а как создание системы
сдержек и противовесов, способствующих беспрепятственному
осуществлению каждой ветвью власти своих функций. Законодательная
власть, избранная всенародно, отражает суверенитет государства.
Исполнительная власть, назначаемая представительным органом власти,
занимается реализацией законов и оперативно-хозяйственной деятельностью.
Судебная власть выступает гарантом восстановления нарушенных прав,
справедливого наказания виновных. В историко-теоретическом плане можно
говорить о необходимости постоянного возвышения судебной власти, испокон
веков олицетворяемой с образцами беспристрастности и справедливости.
Признаки правового государства. С развитием государственно-
правовых институтов главным, сущностным вопросом правового государства
становится проблема взаимоотношений власти и личности. Решение этого
вопроса приводит к возникновению идеи народного суверенитета, которая,
по сути, и является главным признаком правового государства. Только
народ — источник всей той власти, которой располагает государство. Такую
112
очень смелую для своего времени мысль выдвинул известный итальянский
ученый Марсилий Падуанский (ХIII— ХIV вв.). Это было совершенно новое
гуманистическое понимание человека — созидателя и творца своей
собственной судьбы.
С проблемой суверенитета связан и такой признак правового
государства, как господство закона (права), поскольку суверенитет
предполагает правовую организацию верховной государственной власти,
юридическую процедуру ее осуществления, принципы взаимоотношений
личности и власти. Деятельность государства должна осуществляться лишь в
правовых формах и согласно с правом. Это в полной мере относится и к
законодательной, и к судебной власти. Теоретически господство закона
выражается в том, что он является не просто продуктом государственной воли,
а представляет собой реализацию правовой идеи, сформированной
правосознанием индивидов, с которыми государство состоит в публично-
правовых отношениях.
Другим важным признаком правового государства является реальное
обеспечение прав и свобод личности. Права человека — это квинтэссенция
правового государства, важнейший фактор в развитии общества в целом.
Знаменитый софист Протагор (481 — 411 гг. до н.э.) вывел чрезвычайно
важную для последующих эпох формулу: «Мера всех вещей — человек». Со
временем пришло понимание того, что лучшей гарантией прав человека может
быть закон, который охраняет важнейшие интересы личности, облеченные в
форму прав.
В связи с этим уместно вспомнить немецкого философа И. Канта,
которого уже в первой трети XIX века называли крупнейшим теоретиком
правового государства. По Канту, право не только формальное условие
внешней свободы, но и сущностная форма его бытия. В континентальной
Европе доминирует немецкая конструкция правового государства,
базирующаяся на рационалистической традиции. Она делает упор на
философии Канта, но в особенности — Гегеля. Последний понимал эволюцию
человечества как последовательное развитие свободы через преодоление
произвола.
К числу иных важных признаков правового государства можно отнести:
— наличие развитого гражданского общества;
— создание институтов политической демократии, препятствующих
сосредоточению власти в руках одного лица или органа;
— верховенство и правовое действие закона, проведение на деле
суверенности государственной власти;
— возвышение суда как одного из средств обеспечения правовой
государственности и др.
На основе рассмотрения основных положений теории правового
государства, а также изучения специальной литературы можно сделать
следующий вывод. В отечественной и зарубежной юридической,
политологической и философской науке не существует единого понимания
концепции правового государства. Разные авторы, рассуждая по существу в
113
одном направлении, дают различный перечень принципов и признаков
правового государства, акцентируют внимание на тех или иных проблемах
данной концепции. Поэтому никогда не существовало и не существует
общепризнанного понимания правового государства. Объясняется это
действием различных факторов, среди которых можно назвать следующие:
особенности исторического и культурного развития, демократические,
политические и правовые традиции, своеобразие политической и правовой
систем, различия в правопонимании и осмыслении права как универсального
социального регулятора общественных отношений и связей) Вместе с тем,
сколь бы ни отличались версии правового государства, можно выделить
некоторые общие черты: максимальное и реальное обеспечение прав и свобод
человека, ответственность государства перед гражданином и гражданина перед
государством, возвышение авторитета закона, эффективная работа
правоохранительных органов.
Итак, правовое государство — это такое государство, в котором
создаются условия для наиболее полного обеспечения прав и свобод
человека и гражданина, а также для наиболее последовательного
связывания с помощью права политической власти в целях недопущения
злоупотреблений1.
Обычно, касаясь проблем и факторов, определяющих построение
правового государства, в том числе приоритетных задач, указывают на те из
них, которые имеют материальный характер, например, институт независимой
судебной власти, разделение властей и т.п. Все это верно и не подлежит
сомнению. И все-таки нужно в какой-то степени сместить акценты и в первую
очередь говорить о явлениях идеального свойства. В связи с этим заслуживает
самого серьезного отношения идея о том, что история развития человечества,
ее этапы могут интерпретироваться и как смена различных мировоззрений,
взглядов. Одним словом, теоретическая конструкция правового государства
стала реализовываться только потому, что она достигла некоторой
«критической массы», способной перестроить человеческое бытие. Идея
появляется как ответ на потребность человеческой практики, постепенно
приобретает относительную самостоятельность, воздействуя на общественную
жизнь.
Одной из главных предпосылок формирования правового государства
справедливо называют наличие институтов гражданского общества.
Как было отмечено выше, теоретическая мысль долгое время не
разделяла понятия «государство» и «общество», считая их тождественными.
Подобный эклектизм был преодолен, как только актуализировалось
исследование проблем гражданского общества как явления, отличного
изучение этой важной теоретической категории, но все-таки решающая заслуга
принадлежит здесь Гегелю — одному из родоначальников немецкой
классической философии. Опираясь на труды своих предшественников, Гегель
1
Теория государства и права: Курс лекций / Под. ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. Саратов,
1995. С. 160.

114
первым в немецкой философии права указал на то, что между личностью и
государством существует некая общественная среда (общество), имеющая
значение как для личности, так и для государства. Гражданское общество,
полагал Гегель, является продуктом современности, античность не знала
ничего подобного. Если государство представляет собой единство различных
лиц, то в гражданском обществе каждый для себя—цель, все остальное для
него — ничто. Однако без соотношения с другими, считал Гегель, индивид не
может достичь своих целей во всем их объеме. Общество — очень сложный,
самоуправляющийся организм. Корпорации, слои, страты, отдельные личности
преследуют свои экономические, политические , духовные интересы. Таким
образом, в обществе складываются самые различные социальные отношения,
прежде всего — товарно-денежные, рыночные, влияние на них государства не
является абсолютным.
Формирование правового государства возможно только при наличии
рыночной многоукладной экономики. Опыт всех без исключения
социалистических стран свидетельствует, что экономический монополизм
порождает монополизм политический, иными словами доминирование одной
партии, одной идеологии, одной системы ценностей. Современное
гражданское общество — это общество с развитой системой рыночных
отношений и надежными социальными гарантиями. Задача его заключается в
создании необходимых условий для саморазвития, для разумного и
прогрессивного существования личности и устранения препятствий,
неизбежно возникающих на этом пути. Право в гражданском обществе уже
более не является волей тех, кто обладает экономической и политической
монополией, а служит мерой свободы, нормативами равенства и
справедливости, компромиссом социальных слоев.
Правовое государство требует мощного экономического базиса, высоких
стандартов жизни и доминирования «среднего» класса в социальной структуре
общества. Власть при этом существует на деньги налогоплательщиков,
которые в связи с этим предъявляют к ней обоснованные претензии в случае
каких-либо нарушений.
Таким образом, политический аспект гражданского общества
объективно воплощается в категории «правовое государство». Эти социальные
институты объективно взаимосвязаны и соотносятся как содержание и форма.
Правовое государство возможно лишь при наличии развитого гражданского
общества, и наоборот, гражданскому обществу имманентно присуща правовая
форма властвования, основанная на господстве права (закона), разделении
властей и реальном обеспечении прав и свобод человека.
Развитое гражданское общество и государство формируются при
условии ориентации на социальную справедливость, освобожденную от
крайностей эгалитаризма1Общество должно создавать гарантии для
проявления и развития человеческого духа, коль скоро личность является
динамичным элементом истории, а общество - его статичным полем.
1
Речь идет о недопустимости уравнительного передела собственности (фр. Egalitarisme
legalite – равенство, уравнительный).
115
Общественное развитие обеспечивается интеллектуальными усилиями
критически мыслящих индивидуальностей, поэтому общество обрекает себя
на стагнацию и застой, отрицая индивидуальность.
Формирование правового государства требует сбалансированных
усилий. Нельзя проводить правовую реформу в отрыве, скажем, от
политической. Все необходимо увязывать и добиваться параллелизма.
Значительное опережение политических преобразований при ухудшении
экономического положения справедливо порождает протест масс, ибо зачем
демократия, если общество едва обеспечивает простое воспроизводство жизни
на уровне элементарных биологических потребностей.
Построение правового государства затруднено там, где имеются давние
традиции правового нигилизма. Довольно часто можно встретить рассуждения
о том, что недостатки общественного развития главным образом являются
следствием плохих законов. С этим можно согласиться лишь отчасти,
поскольку даже совершенный закон мало что способен изменить, если члены
общества не имеют привычки соизмерять свои действия с правом. Нужно
стремиться к такому качеству общества, когда законопослушное поведение
становится устойчивым, массовидным, типичным и стереотипным, то есть
тогда, когда оно не нуждается в значительных интеллектуальных усилиях и
будет реализовываться на «подсознательном алгоритме».
И последнее. Правовое государство не следует понимать как
законченную, совершенную формулу, как некую статическую субстанцию.
Правовое государство одновременно является категорией сущего и должного,
идеалом, преобразующим действительность.
Путь к правовому государству долгий и трудный, полный опасностей,
заблуждений и иллюзий. Многие государства сотни лет шли к демократии,
порой расплачиваясь за это слишком дорогой социальной ценой. Построение
правового государства должно опираться на тщательно продуманную
стратегию и тактику. Без учета опыта других государств здесь вряд ли
обойтись, однако этот опыт должен сочетаться с собственными традициями и
реалиями.

3. О формировании правового государства в Казахстане

Современный этап развития рассматриваемой концепции

характеризуется закреплением принципов правового государства в
конституционном законодательстве, а также, что характерно для
отечественной юридической науки, обсуждением проблем формирования и
построения правового государства в новых независимых государствах.
Известные процессы конца 80-х — начала 90-х годов, связанные с
развалом социалистического лагеря и СССР, повлекли за собой изменение
государственного строя и политических режимов в бывших социалистических
странах. Идеи и ценности правовой государственности стали одним из
главных ориентиров для всего процесса преодоления сложившегося в стране
тоталитарного социализма и осуществления радикальных политических и
116
экономических преобразований. И вполне закономерно, что они получили свое
признание в Конституциях Республики Казахстан (1993 и 1995 гг.),
закрепивших основы казахстанского общества и государства.
Такая ориентация на формирование и развитие правового государства
обусловлена объективными потребностями общественного и политического
развития в современном Казахстане, целями и задачами утверждения
принципов свободы и права во всех сферах жизни общества и государства.
Правда, необходимо учитывать, что у каждой страны — свой путь к правовой
государственности, своя конструкция и свои формы правовой организации
государства. Это обусловлено множеством факторов, в том числе —
характером социально-исторического развития каждой страны,
национальными и духовными традициями, опытом государственной жизни,
достигнутым уровнем политической и правовой культуры, геополитическими
обстоятельствами и т.д.
Так, на своеобразие казахстанского пути к правовой государственности
заметное влияние оказали особенности дореволюционной и
послереволюционной истории огромной многонациональной евразийской
страны, многовековые традиции деспотизма, самодержавия и тоталитаризма.
В Конституции Республики Казахстан (1995 г.) нашли свое признание и
нормативное закрепление все три основных компонента правовой
государственности: гуманитарно-правовой (права и свободы человека и
гражданина); нормативно-правовой (господство правового закона) и
институционально-правовой (система разделения и взаимодействия властей).
Согласно Конституции (п. 1 ст. 1) «Республика Казахстан утверждает себя
демократическим, светским, правовым и социальным государством, высшими
ценностями которого являются человек, его жизнь, права и свободы».
Носителем суверенитета и единственным источником власти в Казахстане, по
Конституции является его многонациональный народ. В качестве основ
конституционного строя Конституция закрепляет и целый ряд других
принципиальных положений, определяющих новизну общественного и
государственно-правового устройства постсоветского Казахстана. Для
утверждения начал правовой государственности определяющее значение
имеют прежде всего положения Конституции о высшей ценности человека, его
прав и свобод (ст. 12), о разделении властей (п. 4 ст. 3), о прямом действии
Конституции и конституционно-правовых характеристиках источников
действующего права (ст. 4). Идеологические и политические характеристики
конституционного строя включают в себя признание идеологического и
политического многообразия, многопартийности, равенства общественных
объединений перед законом (ст. 5).
Существенное значение для утверждения в стране либерально-
демократического, государственно-правового строя имеет конституционное
положение о том, что общепризнанные принципы и нормы, международные
договоры Республики Казахстан являются по Конституции (п.3, ст. 4)
составной частью ее правовой системы. При этом имеют приоритет перед ее
законами и применяются непосредственно.
117
 Конституционная модель казахстанского правового государства в полном
объеме все еще не осуществлена на практике. В связи с этим первоочередной
задачей (и для законотворческой практики, и для юридической теории)
является доведение до конца процесса формирования всех конституционных и
правовых институтов, конструкций, процедур, принятие всех
предусмотренных конституционных законов и других нормативных актов.
Особого внимания при этом заслуживают проблемы судебной реформы и
задачи формирования такой судебной системы, которая в действительности
была бы мощной защитницей принципов правового государства, единой для
всей страны конституционной законности и общего правопорядка.
Параллельно с претворением в жизнь конституционной модели казахстанского
правового государства должна вестись систематическая работа в плане
преодоления внутренних недостатков самой этой модели.
Научная и практическая значимость преодоления этих и других
противоречий очевидна, поскольку только на основе внутренне согласованной
и надлежаще сбалансированной системы принципов, институтов, норм и
процедур конституционализма возможно стабильное продвижение страны к
правовому строю и прочному правопорядку. Стабильность и долгосрочность
конституционной модели казахстанского государства (наряду с полнотой,
завершенностью и внутренней согласованностью этой модели) являются не-
обходимыми условиями ее успешной реализации. Именно поэтому
принципиально важно, чтобы необходимые для утверждения правового
государства улучшения, изменения и корректировки исходной
конституционной модели казахстанской государственности осуществлялись
бы на основе принципов, норм, механизмов и процедур нынешней
Конституции.
Таким образом теория правового государства в XXI веке уже не является
исключительно умозрительной, утопической и практически неосуществимой
концепцией создания справедливого государства. Она получила признание на
конституционном уровне, на началах правовой государственности строится
деятельность современных демократических государств, а также
постсоциалистических стран. В то же время постоянно обсуждаются
проблемы практики формирования правового государства. Сначала следует
разобраться в вопросе: можно ли считать правовыми современные
государства, которые так себя называют или провозглашают в
законодательстве принципы правового государства? Научные публикации не
дают однозначного ответа на этот вопрос.
Ответ зависит от того, будем ли мы рассматривать правовое государство
как некую идеальную модель, к достижению которой будут стремиться все
государства, или как ряд требований, которые обязуется выполнять
государство во взаимоотношениях с личностью и обществом. В первом случае
ни одно из существующих государств нельзя назвать правовым. Во втором
случае в принципе все государства с демократическим политическим
режимом, в конституциях которых закреплены основные положения правовой
государственности, можно называть правовыми.
118
 Исходя из изложенного, представляется вполне логичным употребление
терминов «формирование» или «построение» правового государства, когда
речь идет о процессах провозглашения и реального соблюдения прав человека.
В процессе формирования правового государства представляется возможным
выделить два направления.
1. Закрепление на конституционном уровне принципов правового
государства.
2. Конкретизация этих принципов в правотворческой и оперативно-
исполнительной деятельности государственных органов.
Конкретные шаги по формированию правового государства сводятся к
обеспечению реального действия норм, закрепляющих принципы правового
государства, а именно: формирование гражданского общества, обеспечение
верховенства закона, правовой защиты всех субъектов социального общения,
законности и правопорядка, четкое разграничение компетенции властей,
обеспечение независимости суда, повышение правовой культуры и т.д.
Необходимо иметь в виду и следующее положение. Процесс построения
правовой государственности начался на территории бывшего Советского
Союза не «снизу», а «сверху», со стороны именно государства, и в этом
заключена скрытая опасность. Одни лишь мероприятия, навязанные обществу
государством извне, не могут привести к желаемому результату. Для реального
функционирования правовой государственности необходимы устойчивые
культурные традиции, развитое правосознание народа, достаточно
благополучное состояние экономики.

4. Правовая реформа в Казахстане

12 февраля 1994 года Постановлением Президента Республики

Казахстан была утверждена Государственная программа правовой реформы в
Республике Казахстан, придавшая проводимой правовой политике государства
целенаправленный и системный характер. Первым и главным результатом
данной Программы явилось принятие 30 августа 1995 года второй
Конституции Республики Казахстан.
Принятие нового Основного закона стороны потребовало обновления
всего казахстанского законодательства. Реализации конституционных норм
вначале способствовала законотворческая деятельность главы государства. С
конца 1994 по октябрь 1995 года Президентом было издано 136 указов,
имеющих силу закона. Из них 122 — в 1995 году. Они позволили ускорить
процесс формирования правовой основы рыночных отношений,
демократической политической системы и институтов гражданского общества.
Этими актами главы государства были решены многие вопросы,
требующие своего безотлагательного урегулирования, о позволило не сбиться
с ритма и не потерять темпы создания надлежащих правовых рамок для
деятельности государственных органов и общества по преодолению кризиса и
стабилизации экономической ситуации. Были созданы новые государственные
органы, предусмотренные Конституцией (двухпалатный Парламент,
119
Правительство, Конституционный Совет и др.), стала осуществляться реформа
системы исполнительных органов.
Указы Президента страны, имеющие силу закона, посвященные
вопросам статуса и организации деятельности правоохранительных органов и
судов, дали соответствующий толчок Программе правовой реформы. Это
Указы «О судах и статусе судей в Республике Казахстан», «О прокуратуре
Республики Казахстан», «Об органах национальной безопасности Республики
Казахстан», «Об органах внутренних дел Республики Казахстан» и другие,
положившие начало реформирован судебной и всей правоохранительной
системы государства.
Принятие новым двухпалатным Парламентом Республики Казахстан
ряда основополагающих законов придало всему первому этапу правовой
реформы особую значимость. К ним следует отнести такие кодифицированные
акты, как Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая и Особенная
части), образно представляемый как экономическая конституция страны,
Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан. Данные акты
наделили всех субъектов правоотношений общества свободного рынка
равными правами и обязанностями. Важную роль в формировании экономики
страны сыграли новое налоговое и таможенное законодательство, целый блок
нормативных правовых актов в области труда и социального обеспечения.
С принятием нового Уголовного, Уголовно-процессуального, Уголовно-
исполнительного кодексов, уголовное законодательство приобрело
принципиально новое начало, отвечающее принципам всеобъемлющей защиты
естественных, неотъемлемых прав и свобод человека, укрепления механизма
этой защиты.
Таким образом, сформировавшаяся основном на сегодняшний день
новая система национального законодательства переходного периода развития
Республики Казахстан — это результат реализации Программы правовой
реформы.
В отличие от данного этапа в настоящее время актуальным становится
задача совершенствования уже действующей законодательной базы.
Необходимость такой постановки вопроса обусловлена тем, что действующие
законы были приняты в разные годы, на разных этапах развития нашего
общества и государства и поэтому объективно имеют в своей основе
различную идеологию. Одним и тем же терминам в разные годы придавались
зачастую разные значения. Кроме того, в действующих законодательных и
подзаконных актах накопилось большое количество не соответствующих и
даже противоречащих друг другу норм и положений имеет место
дублирование, то есть стали приниматься законы в тех областях общественных
отношений, которые ранее были уже законодательно урегулированы. В
отдельных случаях законы разрабатываются под отдельные, узкие проблемы,
носящие частный характер и не требующие законодательного урегулирования.
Таким образом, после прошедшего этапа принятия основополагающих
законодательных актов, направленных на регулирование самых важных и
общественно значимых правоотношений, законотворчество стало приобретать
120
хаотичный характер. На практике это в первую очередь негативно отразилось
на правильном правопонимании и правоприменении, а также отрицательно
повлияло на соблюдение режима законности в стране и затруднило процесс
утверждения Казахстана как правового государства.
В связи с этим в августе 2002 года Правительство страны внесло на
рассмотрение Президента Республики Казахстан проект Концепции правовой
политики Казахстана, который был утвержден его Указом 20 сентября
текущего года. Данный документ направлен на преодоление вышеуказанных
недостатков и наметившихся негативных тенденций. Особое внимание
уделено вопросам систематизации действующих законодательных актов,
посредством осуществления их анализа и классификации по отраслям права, в
результате чего будет составлен Классификатор отраслей законодательства,
который позволит определить, в каких отраслях права присутствует
переизбыток, а в каких— недостаток законодательного регулирования
общественных отношений. Он покажет также необходимость отмены,
изменения и принятия новых или объединения действующих законов, что
придаст процессам кодификации и консолидации существующего правового
массива упорядоченный и системный характер.
Главным отличием Концепции от предыдущей Программы правовой
реформы является отсутствие в ней кардинальной реформаторской
направленности. Основная мысль — необходимость поступательного развития
правовой системы Республики Казахстан на базе Конституции и действующего
законодательства. Этого можно достичь путем законодательного обеспечения
процессов дальнейшей либерализации политической системы,
совершенствования функционирования всех составных частей
государственного механизма, достижения сбалансированности в вопросах
взаимодействия институтов трех ветвей государственной власти. Данный
документ уделил особое внимание проблемам совершенствования судебной
ветви власти, предполагающей дальнейшее развитие и совершенствование
основных положений таких законодательных актов, как «О судебной системе и
статусе судей Республики Казахстан», «О Высшем судебном совете в
Республике Казахстан», «О квалификационной коллегии юстиции». Он
предусматривает расширение сети специализированных межрайонных судов,
создание ювенальных судов и судов административной юрисдикции,
совершенствование исполнительного производства и гуманизацию
пенитенциарной системы страны.
Концепция уделяет внимание проблемам совершенствования
национальных институтов защиты прав человека. В ней предусмотрено
учреждение поста Уполномоченного по правам человека в Республике
Казахстан, что и было осуществлено Указом Президента Республики
Казахстан от 21 сентября 2002 года.
В данном документе также получили свое отражение международно-
правовые аспекты государственно-правового развития Казахстана, что
свидетельствует о включении международных отношений государства в сферу
воздействия его правовой политики. При этом одним из основных
121
направлений договорно-правовой политики будет решение международных
проблем разоружения, экологии, торговли, международного терроризма,
организованной преступности, отмывания доходов, полученных преступным
путем, межэтнических отношений, защиты прав человека и т.д.

Раздел III

Теория права

Глава 9. Понятие и сущность права

1. Основные концепции сущности права.

2. Понятие, социальное назначение и признаки.
3. О праве в объективном и субъективном смысле.
4. Принципы права.
5. Функции права.

1. Основные концепции сущности права

122
 В правовой науке исторически сложилось несколько направлений учения
о сущности права, которые оказали заметное влияние на развитие правовой
мысли, способствовали пониманию права как особого феномена социальной и
духовной жизни общества.
Среди них такие известные теории, как нормативистская, естественно-
правовая, историческая, психологическая, социологическая и марксистская.
Нормативистская теория права, ее еще называют абстрактно-
нормативной, и которая вначале развивалась под воздействием философии И.
Канта, берет начало от «категорического императива» как общеобязательного
требования «чистой» воли, независимо от каких-либо внешних воздействий. В
XIX веке нормативистская теория выступала как либерально-нормативная
теория, использующая идеи естественного права, она содержала идею
правового государства в смысле самоограничения власти законом. Сторонники
этой теории (П.Н. Новогородцев, Е.Н. Трубецкой) выводили право из
нравственности и считали, что такой подход способствует упрочению
законности и ограничению судейского произвола. Но к концу XIX и началу ХХ
века данная правовая школа претерпела существенные изменения и главным
содержанием стало «чистое» учение о праве, видным представителем которого
был Г. Кельзен. Он и его сторонники рассматривали право в отрыве от
экономики, политики, социальной структуры общества, достигнутого уровня
цивилизации. Исходили они из того, что юридические нормы обязаны своим
появлением не реальным общественным отношениям, а формальным
установлениям государства. Никакого права, кроме опирающегося на
государственный авторитет, не существует, утверждали они, возражая тем
самым против теории естественного права. Тем самым Г. Кельзен
отождествлял право и государство, а право определял как «совокупность
абстрактного долженствования».
Наиболее популярной тем не менее оставалась естественно-правовая
теория права, которая возникла еще в Древней Греции и Древнем Риме. Ее
возникновение связывают с именами таких мыслителей, как Сократ,
Аристотель, Цицерон, Ульпиан и другие римские юристы. Позже, в эпоху
средневековья, она получила развитие в трудах Фомы Аквинского, а как
самостоятельная научная школа естественно-правовая доктрина сложилась в
период разложения феодализма, подготовки и свершения буржуазных
революций в XVII—ХVIIIвеках. Ее видными представителями были Гуго
Гроций, Джон Локк, Вольтер, Монтескье. В России ее ярким сторонником был
А.Н. Радищев и др.
В соответствии с их воззрениями в любом обществе существуют две
системы права — естественно-правовая и позитивная. Естественным они
считали право, которое проистекает из природы и разума самого человека,
всеобщих нравственных принципов. Следовательно, это право наиболее
разумно и справедливо, не связано с границами государства, распространяется
на все времена и народы, то есть является всеобщим. Основные постулаты
этой теории: права человека неотчуждаемы, как неотчуждаемы права человека

123
на свободу, равенство, семью, частную собственность, безопасность,
сопротивление гнету, которые должны защищаться и охраняться государством.
Позитивное право — это официально признаваемые в том или ином
государстве нормы, которые получают закрепление в законах и иных
обязательных актах государства. Критикуя феодальное право своего времени,
представители естественно-правовой школы указывали на ограниченность,
несправедливость законов, издаваемых властью, поскольку они закрепляли
произвол и тиранию государства.
Надо отметить, что нравственные и правовые идеи этой школы сыграли
определенную роль в формировании современного правопонимания, а главное
— стали фундаментом всеобщей борьбы за права человека, хотя сами по себе
идеи естественного права, не будучи закрепленными и гарантированными
государством, не могут быть юридическим правом.
Выражением реакции на идеи естественного права явилась историческая
школа права, которая сложилась в первой трети XIX века в Германии.
Наиболее крупными ее представителями являются Густав Гуго, Савиньи,
Пухта. Главной идеей этой теории было создание своего национального права
каждым государством, при этом его содержание должно определяться
«народным духом каждого народа», выражать «общее сознание», «общие
убеждения». Право рассматривается здесь как результат исторического
процесса, оно складывается постепенно, подобно тому же языку и нравам.
Сторонники данной теории, таким образом, отрицали возможность
создания права сверху, только по воле государства. На первое место среди
источников права выдвигался обычай, поскольку многие просто не знают
законов, но при этом не нарушают установленных порядков. Историческая
школа оказала известное влияние на последующее развитие правовой мысли,
особенно на психологическую и социологическую теории.
Психологическая теория права получила наибольшее распространение в
начале ХХ века в Германии благодаря Кнаппу и Бирлингу, во Франции ее
сторонником стал Тард, а в дореволюционной России — Л.Л. Петражицкий.
Основной идеей этой теории является мысль о том, что кроме
позитивного права, которое действует в государстве, в психике людей
складывается так называемое «интуитивное право», которым на самом деле и
руководствуются люди в своих поступках, своих представления о должном и
возможном. При этом сколько людей, столько и видов интуитивного права,
которое по существу есть психическое право, и ему, по мнению Л.Л.
Петражицкого, принадлежит первостепенное место в регулировании
имущественных, семейных, наследственных и иных отношений,
сопровождающих жизнь человека. Надо отметить, что здесь под правом
имеется в виду прежде всего правовое сознание людей. Таким образом,
главное в этой теории — попытка перенести проблему права из области
социальной жизни в сферу человеческой психики.
Социологическая школа права зародилась в первой трети ХХ века в
Европе, затем получила развитие в США и позже распалась на ряд течений.
Видными представителями этих течений являются Дж. Дьюи, Р. Паунд, Д.
124
Фрэнк, Левеллин и др. Представители социологического направления
объединяли в праве административные (государственные) акты, судебные
решения и приговоры, обычаи, правосознание судей и иных должностных лиц,
правоотношения, а также юридические нормы, при этом роль последних ими
принижалась. Право, по их мнению, должно рассматриваться в «действии», в
процессе применения. Способностью творить право они наделяли прежде
всего судей, которые по существу определяют права и обязанности сторон в
спорах. Как видно из вышеизложенного, они понимали под правом
совокупность правовых отношений, возникающих независимо от норм права,
то есть сложившийся социальный порядок или правопорядок.
В отличие от социологической школы марксистское учение о праве
подходит к его рассмотрению с точки зрения его связи с государством.
Согласно взглядам К. Маркса и Ф. Энгельса, право является частью
надстройки над экономическим базисом общества, обусловлено
материальными условиями жизни. Главное в праве, полагали они, его
классовая сущность, оно защищает прежде всего интересы класса,
находящегося у власти. Будучи продуктом государства, оно является
возведенной в закон волей экономически господствующего класса. И хотя
история доказала неприменимость этой теории ко всем периодам развития
общества, эта теория оказала влияние на развитие материалистического
понимания права и была воплощена, как известно, В.И. Лениным после
революции в России.
Одним словом, юридическая наука прошла сложный путь познания
сущности государства и права, социального назначения. Что касается
современных направлений научного поиска в области правопонимания, то
наиболее интересной представляется уже многими разделяемая либертарно-
юридическая концепция сущности права, автором которой принято считать
В.С. Нерсесянца, хотя рассмотрение права в этой плоскости также присуще и
другим видным ученым, в частности С.С. Алексееву.
Суть либертарно-юридической теории заключается в том, что право
понимается как нормативная форма выражения принципа формального
равенства, свободы и справедливости. Право — всеобщая и необходимая
форма свободы в общественных отношениях; при этом право и закон следует
различать, поскольку процесс формирования права есть по своей природе
объективный процесс, на который оказывают влияние субъективные факторы,
в том числе властно-волевой процесс формулирования закона. Избежать этого
влияния невозможно, так как государство выступает здесь как институт,
необходимый для возведения общезначимого права в обязательный закон с
надлежащей санкцией. Таким образом, пишет В.С. Нерсесянц, современное
право — это необходимая форма бытия, признания, выражения и
осуществления свободы людей в их социальной жизни1.
Как мы убедились, на протяжении истории человеческого общества
появлялось множество различных идей, теорий и суждений о сущности
1
См: Нерсесянц В.С. Юриспруденция. Введение в курс общей теории права и государства.
М., 1999. С. 41.
125
государства и права. Но неизменным остается одно—право является
обязательным признаком государства и его продуктом. Очевидно также и то,
что в основе современного права лежит естественное право, а также римское
право, влияние которого особенно ощущается в таких отраслях, как
гражданское и семейное право, в таких его институтах, как право
собственности, купля-продажа, договорные обязательства и т.д. Еще одна
особенность современного права как социального регулятора, которую
отмечали еще римские юристы, — связь его со справедливостью и равенством,
необходимость отражения в конституционном и текущем законодательстве
самых широких прав и свобод в соответствии с международно-правовыми
стандартами.
Таким образом, сущностью современного права является защита и
гарантирование естественных прав и свобод человека, установление
социальной справедливости и обеспечение законности в тех сферах
общественной жизни, где необходимо правовое регулирование.

2. Понятие, социальное назначение и признаки права

Особенность права как регулятора общественных отношений,

отличающая его от других социальных норм, — то, что оно является равной
мерой, применяемой к различным людям, одинаковым масштабом поведения,
в которых заинтересовано общество. Другими словами, всякая норма, и
правовая в том числе, есть типичное, обобщенное правило, содержащее
должное, необходимое или, наоборот, запрещенное поведение.
Любая норма права, закрепленная в законодательстве, требует
реализации, которая осуществляется в различных формах, а в некоторых
случаях достигается при помощи вынесения правоприменительного акта —
постановления, решения, приговора. Это связано с тем, что ни одна норма
права, которая является общим, типичным правилом поведения, не может с
точностью предусмотреть все нюансы человеческого поведения и конкретную
юридическую ситуацию. Но, тем не менее, она содержит описание общих
признаков предусмотренного в данной ситуации поведения, содержит
определяемую государством норму правильного и неправильного поведения.
Эта особенность — нормативность — отличает правовые нормы от
других социальных норм, а также предполагает их другой признак —
системность. Речь идет о том, что правила поведения, в своей совокупности
составляющие право того или иного государства, не являются набором
случайных норм. Это строго выверенная, созданная исходя из потребностей
общества, внутренне согласованная, иерархически построенная система
определенных правил поведения, направленная на регулирование и охрану
необходимых для общества отношений. Любое государство, наряду с
экономической политикой, вырабатывает определенную правовую (в том числе
законодательную) политику, она может быть в той или иной степени научно
обоснованной, эффективной, долговременной. Парламент и другие
правотворческие органы государства заинтересованы в адекватном отражении
126
общественных потребностей в праве, в изучении эффективности
законодательства и его совершенствовании, ориентации на международно-
правовые стандарты. Короче говоря, строя правовую систему, государство
старается использовать все возможности права, в полной мере учитывать как
регулятивную, так и охранительную его силу, направленную, в первую
очередь, на охрану прав и свобод индивидов, составляющих данное общество.
И пока человечество не придумало более эффективного средства регуляции
совместного проживания огромного количества людей, трудно представить
государство без права.
Связь права с государством в еще большей степени воплощается в
признаке праве, который может быть обозначен как государственно-властный
характер и возможность государственного принуждения.
Как уже отмечалось, правовые нормы не только издаются гocyдарством
и охраняются им, но также в случае необходимости их соблюдение
обеспечивается государственным принуждением.
Одним словом, говоря о связи права с государством, недостаточно лишь
упомянуть о том, что оно создается государством. Как показывает история, с
помощью права устанавливалось не только экономическое, но и политическое
господство. И чем менее право способно выражать интересы всего населения,
тем более юридическая форма властвования опирается на государственное
принуждение. Как показывает современное состояние права, по мере
усложнения общественных отношений государство перестает ограничиваться
лишь закреплением сложившихся отношений, оно развивает активную
законотворческую деятельность, тем самым способствуя развитию новых
отношений, прежде всего в сфере экономики, производства, торговли и т.д.
Право также опосредует значительную часть трудовых и семейных
отношений, усиливается государственное управление различными сферами
общественной жизни (например, сфера политики). В свое время В.И. Ленин
отметил, что «закон есть мера политическая».
Законы обеспечивают выполнение функций государства, являются
гарантами стабильности и правопорядка в обществе, служат основой для
осуществления правосудия и т.д. И хотя государственная политика в области
законодательствования не всегда верно отражает объективные потребности,
право иногда оказывается под влиянием определенной идеологии, трудно
представить осуществление государственной власти без права и законов.
При этом фактором, влияющим на объективное отражение правом
общественных потребностей, является не только воля государства, но и
правовая зрелость как законодателей, так и населения. Кроме того, нельзя
забывать и о воздействии мирового общественного мнения на политику
государства, законодательство и правосудие. С ним вынуждены считаться
правительства всех стран.
В прямой связи с государственно-властным характером права находится
еще один признак права — общеобязательность. Если другие социальные
нормы имеют обязательную силу для тех или иных социальных групп или той
или иной части населения (например, религиозные — для верующих), то
127
правовые нормы обязательны для всех, кто проживает и находится на
территории данного государства, требуют соблюдения независимо от
внутреннего к ним отношения. Это свойство права и позволяет ему стать
нормативной основой для установления законности и справедливости в
обществе.
Следующий признак права — формальная определенность. Он означает
точность, четкость, стабильность права, которые в свою очередь воплощаются
в предоставительно-обязывающем характере права, а также в специфической
структуре нормы права, о которой будет сказано ниже. Формальная
определенность права выражается также в том, что правила поведения
издаются и функционируют в строго определенных внешних формах —
законах, указах, постановлениях, решениях, положениях и т.п.

3. О праве в объективном и субъективном смысле

Известно, что термин «право» многозначен и употребляется в различных

смыслах. Но юристы употребляют его в двух основных значениях. Если
рассматривать всю правовую материю с содержательной точки зрения, то
право, с одной стороны, — это устанавливаемые государством
общеобязательные нормы, а с другой — все, связанное с их реализацией, то
есть конкретные возможности, полномочия, действия, которые могут
предпринимать субъекты права на основе этих норм. Исходя из этого, вся
совокупность норм действующего в обществе права — законодательство
данного периода развития страны, есть объективное, действующее
(позитивное) право.
Другими словами, поскольку в нашей правовой системе, да и в правовых
системах других светских государств, в основном преодолена концепция
октроированных (дарованных, пожалованных) прав, но зато утвердилась
концепция естественного права, на которой основывается право современных
государств (так как без закрепления естественных прирожденных прав они
могут оказаться фикцией), то нормативно-правовые акты, которые образуют
систему права, издаются государством и его органами, объективно существуют
и не могут быть изменены никем, независимо от отношения к ним, кроме
самого государства.
Право в субъективном смысле — это те конкретные возможности, права,
требования, притязания, которые возникают на основе и в пределах
определенного правом действующего законодательства. В связи с этим
утвердилось употребление таких понятий, как «объективное право»
(применительно к действующему законодательству) и «субъективное право»,
которым обозначаются принадлежащие участнику или потенциальному
субъекту правовых отношений, на основе норм объективного права, правовые
возможности.
При этом единичное субъективное право — это гарантированная
законом мера возможного (дозволенного, разрешенного) поведения
гражданина. Субъективные права приобретаются и реализуются, таким
128
образом, на основе объективного права; на его же основе возникают
разнообразные правовые отношения. Поэтому диалектической связью
объективного и субъективного права предопределяется особая роль права как
незаменимого нормативного регулятора существующих общественных
отношений.
В правовой литературе понятию и соотношению объективного и
субъективного права уделется достаточно большое внимание. Так, С.Ф.
Кечекьян считает, что «субъективное право, то есть право отдельных лиц,
составляет совершенно необходимое понятие правовой системы и правовой
науки».
Р. Иеринг называет субъективное право конкретным, а ранее в советской
правовой литературе оно рассматривалось как синоним термина
«правомочие». По мнению Л. Дюги, использование понятий «объективное
право» и «субъективное право» удобно, так как они ясно и точно отражают
сущность права.
Действительно, рассмотрение права в объективном и субъективном
смыслах и соответственно использование одноименных понятий для
сущностной характеристики права позволяет полнее отразит общественно-
правовую природу, функциональную роль и социальное назначение права как
феномена общественной жизни.
Здесь следует обратить внимание на недопустимость отождествления
понятий объективного и субъективного права с проблемой объективного и
субъективного в праве, потому что это разные вопросы. Если говорить вкратце,
то в последнем случае речь идет о соотношении объективных и субъективных
факторов, условий и причин, влияющих на формирование, развитие и
функционирование права, о чем говорилось выше, в связи с сущностью права.
Таким образом, исходя из сущности права, его природы, социального
назначения и признаков, отличающих его, в литературе сформулировано
следующее общепринятое определение права.
Право — это система общеобязательных, формально-определенных
норм (правил поведения), которые издаются и охраняются государством и
выражают обусловленную экономическими, политическими, духовными и
иными условиями жизни общества государственную волю общества.
Наряду с вышеприведенным существует множество других определений
права, в которых отражается тот или иной подход к нему, но все они так или
иначе подчеркивают главное, определяющее в праве: оно является
государственным регулятором общественных отношений.
Как уже отмечалось, в свое время под сущностью права в советской
правовой литературе понималась возведенная в закон воля господствующего
класса, содержание которой, в свою очередь, определялось материальными
условиями жизни этого класса. С помощью такого подхода определялась
сущность исторических типов права различных общественно-экономических
формаций (рабовладельческое, феодальное, буржуазное и социалистическое
право). При исследовании классовой сущности права речь идет, главным
образом, о причинах возникновения права, этот подход и отражает классовое
129
деление общества, а его содержание определяется тем, чьи интересы оно
выражает. Другими словами, классовое право выражает преимущественно или
исключительно волю и интересы политически господствующей части
общества. Именно классовое содержание права и содержится в марксистском
определении права. Но этот подход не давал возможности выявить
преемственность в праве, а также сформулировать общее понятие права. В
связи с этим помимо понятий, отражающих классовую сущность
государственно-правовых явлений, для углубленного понимания того, что есть
право, в определение права потребовалось включить категории, отражающие
признаки права как государственного регулятора.
Утвердившиеся в современной научной и учебной правовой литературе
различные определения права (а их очень много) содержат попытку отразить
наиболее существенные свойства права, начало чему было положено И.
Кантом. Известно, что И. Кант стремился рационалистически обосновать
принципы гражданского общества, основать свою философию права на идеях
французской Декларации прав человека и гражданина 1789 года. Он отвергал
сословное феодальное право как неразумное, отвергая тем самым прошлую
историю права. По его мнению, величайшая проблема для человечества —
достижение всеобщего правового гражданского общества. Он размышлял не о
реальном на тот период развития праве, а об идеальном, будущем праве
гражданского общества. И многие современные теоретики видят сущность
права в свободе, равенстве, обеспечении прав человека.
Поиск универсального определения права породил несколько
современных точек зрения на то, что следует считать правом.
Сторонники нормативистской концепции утверждают, что под правом
следует понимать заключенные в нормы права правила поведения (тексты
законов). Приверженцы естественно-правовой концепции полагают, что тексты
законов только тогда становятся правом, когда воспринимаются сознанием как
разумные и естественные, поскольку законодатель может принимать законы,
противоречащие общепризнанным нормам современной цивилизации. К ней
очень близка психологическая концепция права (право — сознание).
Стороннники социологического подхода к праву убеждены, что ни
тексты законов, ни их воприятие общественным сознанием не становятся
правом, пока они не воплощаются в общественных отношениях и в поведении
субъектов, не обеспечены защитой государства.
Суммируя все вышесказанное, можно отметить, что право, несмотря на
существование различных подходов к его пониманию, в сущности есть
нормативная форма упорядочения и стабилизации общественных
отношений, охраняемая государственным принуждением. Действующее
право представляет собой прежде всего систему норм (правил общественного
поведения), определяющих перспективу развития необходимых, полезных для
общества отношений, на основе которых и строится общественная жизнь, а
правовой порядок и стабильность являются условием активного участия в них
членов общества.

130
 4. Принципы права

Принципы права — это основополагающие начала, ключевые идеи,

которые определяют и выражают его сущность и социальное назначение.
Принципы права отражают закономерности общественного развития,
потребности общества в нормативном урегулировании, а также социальную
обусловленность и зависимость права от реальных жизненных условий,
служат основным ориентиром для всей правотворческой,
правоприменительной, правоохранительной деятельности государственных
органов. От степени соблюдения принципов права зависит эффективность и
стабильность правовой системы государства в целом.
Поскольку принципы права определяют содержание и
функционирование права, то их принято делить на общеправовые,
межотраслевые и отраслевые. Некоторые авторы также выделяют
специально-юридические принципы права.
К общим принципам права, имеющим наибольшее значение, следует
отнести: справедливость, равноправие, гуманизм, демократизм, единство
прав и обязанностей, законность.
Принцип социальной справедливости воплощается в праве посредством
закрепления в законах равных прав и обязанностей всех предполагаемых
участников правовых отношений, мерах поощрения за правомерное поведение
и наказания за совершенные правонарушения. Все отрасли законодательства,
вся система законодательства должны строиться на началах справедливости.
Другими словами, правовое регулирование всех общественных отношений —
трудовых, экономических, семейных, политических — должно осуществляться
по справедливости. Право, как отмечал еще древнегреческий мыслитель
Аристотель, должно служить «критерием справедливости».
Принцип равноправия является развитием принципа справедливости и
представляет собой одну из основных черт демократического права. В
Конституции Республики Казахстан содержится норма, которая гласит: «Все
равны перед законом и судом. Никто не может подвергаться какой-либо
дискриминации по мотивам происхождения, социального, должностного или
имущественного положения, пола, расы, национальности, языка, отношения к
религии, убеждений, места жительства или по любым иным обстоятельствам»
(ст. 14)
Данный принцип означает, что государство должно обеспечивать
равенство всех перед законом и только тогда оно будет справедливым ко всем.
В условиях демократического общества, основанного на рыночных
формах хозяйствования, равноправие как политико-правовой принцип гораздо
важнее равенства, которое пропагандировали теоретики социализма.
Фактическое экономическое равенство и равенство стартовых возможностей,
равенство всех перед законом — это разные вещи. Для государства, идущего
по рыночному, капиталистическому пути развития, гораздо важнее принцип
экономической свободы, предполагающий отсутствие уравнительности,
неоправданных ограничений.
131
 Таким образом, социальная справедливость, дополненная равенством
перед законом и судом, делает право важным средством регулирования
поведения людей в современном демократическом обществе.
Что касается такого принципа права, как гуманизм, то в широком смысле
гуманистическое содержание права является необходимым велением времени,
правовая система, проникнутая идеями гуманизма, отражает систему
современных демократических воззрений на общество и человека, основными
из которых являются уважение к достоинству личности, ее правам и свободе.
Принцип гуманизма нашел достаточно полное закрепление в Конституции и
действующем законодательстве Республики Казахстан.
Демократизм как принцип права находит свое отражение прежде всего в
принадлежности власти народу. Поскольку единственным источником власти
является народ, то и творцом права по существу является весь народ, в той или
иной форме осуществляющий власть.
Что касается принципа единства прав и обязанностей, то он выражается
в том, что предоставляемые гражданину права и свободы обязательно
сочетаются с его обязанностями перед другими носителями прав и
предполагают определенные обязанности перед обществом в целом. Любое
субъективное право может быть реализовано при наличии чьих-то
обязанностей. Иными словами, правам всегда корреспондируют обязанности,
и это является условием их обеспечения и защиты.
И наконец, принцип законности означает требование неукоснительного
соблюдения права всеми — гражданами, государственными органами, то есть
всеми субъектами правовых отношений, охраняемых государством. Особенно
важно воплощение этого принципа в правовом государстве.
К специально-юридическим принципам могут быть отнесены:
— верховенство закона по отношению к другим нормативно-правовым
актам; — дозволено все, что не запрещено законом;
— юридическая ответственность только за виновное противоправное
поведение;
— презумпция невиновности;
— недопустимость обратной силы законов, устанавливающих новую
или более суровую юридическую ответственность, и др.
Кроме общих и специально-юридических принципов права, можно
выделить также отраслевые принципы, которые распространяются лишь на
конкретные отрасли права — трудовое, гражданское или земельное право.
Например, в гражданском праве особенно важно соблюдать принцип
равенства сторон, в процессуальном праве — принцип состязательности
сторон, участвующих в процессе, и т.д.
Еще надо отметить, что важным условием эффективности права и
стабильности правопорядка является авторитетность права. Надо помнить о
том, что объективно право всегда и везде соответствует интересам
большинства, которое может одобрять право, в то время как меньшинство —
порицать его, но авторитетность права признается, как правило, всеми.
Именно поэтому право — это еще и идеологическое построение, и оно
132
заинтересовано в признании своей авторитетности. Чем справедливее право,
тем выше его авторитет среди населения.

5. Функции права

Функции права обусловлены не только социальным назначением права в

целом, но и его задачами на определенном этапе развития общества.
В свою очередь, функции государства и права формируются из
потребностей общественного развития. В соответствии с этими потребностями
создаются законы, направленные на закрепление полезных и необходимых
общественных отношений, их регулирование и охрану, а также на искоренение
и запрещение нежелательных с точки зрения общества и государства
отношений и видов поведения. В отдельных случаях принятие тех или иных
законов может предвосхищать возникновение новых отношений, как,
например, это было у нас в Казахстане в первые годы суверенитета и
кардинальной перестройки многих сторон жизни, в первую очередь,
экономической и политической.
Вспомним, что с целью развития и закрепления новых рыночных
отношений сразу после обретения независимости наше государство приняло
целый пакет правовых актов, связанных с собственностью. Это законы о
приватизации, о создании акционерных обществ, новое гражданское
законодательство, направленное на создание рыночной экономики, новой
политической и правовой системы и т.д. Таким образом, правовое
регулирование является важным средством организации общественной жизни,
а в данном случае — еще и построения гражданского общества и правового
государства.
Если абстрагироваться от приоритетности тех или иных задач в тот или
иной период развития общества и государства, то необходимо выделить две
группы функций права — общесоциальные и собственно-юридические.
К общесоциальным традиционно относятся следующие функции права.
Культурно-историческая функция. Право каждого народа аккумулирует
и отражает в нормативной форме уровень развития экономики, политики,
культуры, нравственности, а также уровень восприятия демократических
ценностей населением; одним словом, в нем отражается достигнутый уровень
цивилизации, который затем воплощается в требованиях и к населению в
целом, и к каждой отдельной личности.
Воспитательная функция. Наряду с другими нормативными
регуляторами — моралью, нравственностью, религией, обычаями, традициями
— право оказывает воспитательное воздействие на поведение граждан,
живущих в сообществе. Дозволение, наделение правами, стимулирование,
поощрение за социально-активное поведение обнаруживают в праве
воспитательные возможности, которые оно использует, чтобы добиться
общественного порядка.
Функция социального контроля. Поскольку социальное назначение права
состоит также в предупреждении нежелательных для общества общественных
133
отношений и видов поведения, то контролирующую функцию права нельзя
отрицать. Право использует социальный контроль как превентивный
(предупреждающий) инструмент, при этом воздействие оказывается не только
через запреты и осуществление правосудия, но и посредством упорядочения
общественных отношений, их охраны, придания им стабильности, создания
необходимых условий для реализации прав и свобод граждан. Одним словом,
вся совокупность средств, воздействующих на сознание и поведение граждан,
образует в конечном счете контролирующий механизм, каким является
правовое воздействие.
Информационно-ориентирующая функция права проявляется в том, что
посредством права у субъектов права формируются социально полезные,
моральные мотивы соблюдения права. Получая через различные источники
социально полезную информацию об одобряемых, полезных, желательных для
общества образцах поведения, граждане достигают одновременно своих целей
и способствуют тем самым обеспечению правового и общественного порядка.
Кроме общесоциальных существуют две основные собственно
юридические функции права — регулятивная и охранительная, в которых в
наибольшей степени проявляется главное социальное назначение права и его
специфические свойства как особого социального феномена.
Суть и особенность регулятивной функции заключаются в установлении
позитивных (положительных) правил поведения и организации осуществления
этого поведения, в закреплении политической и экономической основы
общественного устройства, а также в координации социальных
взаимодействий. Посредством регулятивной функции права: 1) фиксируется
субъектный состав правовых отношений, то есть определяется, кто может быть
участником того или иного правоотношения; 2) определяется круг жизненных
обстоятельств (юридических фактов), при наличии которых нормы права
(законы) действуют и с которыми нормы права связывают наступление тех или
иных юридических последствий; 3) формируются конкретные права и
обязанности участников (субъектов) тех или иных отношений.
Регулятивная функция проявляется главным образом в институтах
гражданского, административного, трудового права, которые в большей
степени, нежели иные отрасли права, опосредуют процессы в экономике,
политике и иных сферах общественной жизни, а также в институтах
политических прав и обязанностей граждан, конституционном праве,
авторском и изобретательском праве и т.д. Поскольку в основе регулятивной
функции права лежат дозволяющие, обязывающие (предписывающие)
юридические нормы, то они, в первую очередь, закрепляют основы
нормального, стабильного существования общества, соответствуют его
интересам. В связи с этим в составе права больше всего регулятивных норм и
указанная функция является главной.
Действительно, представить себе отношения, связанные с реализацией
права собственности, товарно-денежные отношения, а также отношения
между различными структурами власти, между властью и гражданами без
регулирующего воздействия права невозможно.
134
 Таким образом, проявляется регулятивная функция в упомянутых и
других отношениях через:
а) определение посредством норм права праводееспособности
(правосубъектности) граждан и юридических лиц;
б) закрепление и изменение правового статуса граждан, компетенции
государственных органов и должностных лиц;
в) определение юридических фактов, служащих основанием для
возникновения, изменения и прекращения правоотношений;
г) установление оптимального типа правового регулирования
применительно к конкретному общественному отношению.
С учетом вышесказанного регулятивную функцию права можно
определить как обусловленное сущностью и социальным назначением права
направление правового воздействия, которое выражается в установлении
необходимых для общества позитивных правил поведения, предоставлении
субъективных прав и возложении юридических обязанностей на всех
субъектов права.
Наряду с закреплением необходимых общественных отношений право
выполняет и функцию их охраны. Эта функция также определяется
одновременно с возникновением самого права. Право как нормативный
регулятор в силу своих специфических свойств призвано охранять прежде
всего такие общепризнанные ценности, как жизнь, здоровье, свобода, а также
различные права граждан и связанные с ними экономические, политические,
моральные и иные отношения от нарушения. Охранительная функция
предполагает одновременно вытеснение чуждых для общества явлений, таких,
как преступления. В связи с этим охрана общественных отношений
осуществляется не только посредством изложения в нормах права
всевозможных запретов и санкций, но и путем пресечения и наказания
правонарушителей, с применением государственного принуждения в
отношении тех субъектов права, которые добровольно не соблюдают законы
либо умышленно нарушают права других и установленный общественный
порядок.
Таким образом, основное назначение охранительной функции, как
отмечается в литературе, заключается в предотвращении нарушений норм
права. В свою очередь, охранительное воздействие права является составной
частью регулятивной функции права.
Специфика охранительной функции состоит в том, что данная функция
демонстрирует, во-первых, превентивные возможности права по защите
общественных отношений и прав гражданина; во-вторых, информирует
субъектов права о нежелательных последствиях нарушения права, в-третьих,
является показателем способности права быть эффективным средством и
материальной гарантией сохранения порядка и стабильности в обществе.
В учебной и научной литературе всегда подчеркивается, что нельзя
противопоставлять регулятивную и охранительную функции, так как они
осуществляют правовое регулирование во взаимодействии и разграничение их
чисто теоретическое. И это справедливо, поскольку закрепление необходимых
135
для общества отношений без их правовой защиты и установления за их
нарушения юридической ответственности сводило бы на нет смысл всего
права.
Что касается форм осуществления указанных функций, то есть
правового регулирования, то они следующие:
а) регламентация общественных отношений посредством принятия
законов и иных нормативно-правовых актов;
б) информирование субъектов права об их правах и обязанностях, а
также правовое воспитание, которое включает в себя формирование
позитивных правовых установок;
в) собственно реализация норм права, которая и есть юридический
результат и задача права.
Социальная эффективность правового регулирования зависит от
адекватности всех трех указанных форм общественным потребностям.
Разумеется, составляющих эффективности права гораздо больше.
Вместе с тем, чем выше уровень развития права и государства, которое его
создает и в конечном счете обеспечивает условия для его реализации, тем
эффективнее они выполняют свои задачи.
Сущностным качеством права является его стабильность. Власть,
постоянно меняющая свои законы, не обеспечивающая их исполнение, не
может рассчитывать на правовой порядок в обществе и уважение к законам.
Законодатель в лице государства и его органов должен ориентироваться на
социальные ожидания, возлагаемые на его обществом. Другими важными
условиями выполнения правом своих задач является их авторитетность и
эффективность, которые, в свою очередь, зависят от содержания законов.
Авторитетность и эффективность права всегда связывается с соответствием
норм права представлениям о социальной справедливости, принятым в
обществе иным социальным нормам и традициям. Авторитет права часто
подрывается декларативностью содержащихся в нормах права положений,
невозможностью осуществить закрепленные в них права или невозможностью
обеспечить соблюдение юридических обязанностей.
Одним словом, обществу необходима стабильная, динамичная правовая
система, обеспеченная соответствующим аппаратом судебных и иных
правоохранительных органов, поскольку право — наиболее эффективная
форма упорядочения общественных отношений.

Глава 10. Типология права и основные правовые системы

современности

1. Классификация правовых систем: основные подходы.

2. Романо-германская правовая семья.
3. Правовые системы, примыкающие к романо-германской семье.
4. Англо-американская семья общего права.
5. Мусульманское право.
136
 6. Дальневосточное право.

1. Классификация правовых систем: основные подходы

По вопросу типологии правовых систем существуют разные подходы. За

основу классификации могут приниматься различные критерии —
идеологические, юридические, этнические, экономические, религиозные,
географические и т.д.
В настоящее время, как правило, используются критерии классификации
правовых систем, опирающиеся главным образом на этнографические,
технико-юридические и религиозно-этнические признаки права.
При этом вопрос о критериях классификации правовых систем в
современном мире приобретает большее чем когда бы то ни было значение. Об
этом говорят даже чисто количественные показатели. В ХХ веке число
национальных правовых систем увеличилось почти втрое, и в настоящее время
в мире их насчитывается около двухсот.
Но дело, разумеется, не сводится лишь к количественным изменениям.
Сложность правовой классификации не только в бесконечном многообразии
национальных правовых систем, но и в том, что неравномерность социального
и исторического развития обусловливает возможность существования на
одном синхронном срезе разных стадий правового развития.
В современном мире обычно различают следующие правовые массивы:
1) национальные правовые системы; 2) правовые семьи; 3) группы правовых
систем.
Национальная правовая система — элемент того или иного
конкретного общества, отражает его социально-экономические, политические
и культурные особенности. По отношению к группам и семьям правовых
систем национальные правовые системы выступают в качестве явления
особенного, единичного.
Категория правовой системы служит основой как для специфического
юридического, так и для культурно-исторического анализа правовых явлений.
Сравнительный анализ национального права, законодательства,
правоохранительных структур осуществляется, в основном через понятия
правовой системы.
Правовая семья — это совокупность национальных правовых систем,
выделенная на основе общности источников, структуры права и исторического
его формирования. В соответствии с этими критериями образуются
следующие семьи: романо-германская; правовые системы стран,
примыкающих к романо-германской правовой семье (скандинавское право,
латиноамериканское и японское); евразийское правовое пространство; англо-
американская; мусульманская; индусская; дальневосточная; обычно-
традиционная.
Ни одна из классификаций правовых семей не является исчерпывающей
для правовых систем мира, и поэтому в литературе можно встретить самые
различные типологические подразделения семей национального права.
137
 В рамках той или иной правовой семьи возможны более дробные
деления, представленные определенной группой правовых систем.
Так, внутри романо-германской правовой семьи выделяют группу
романского права, в зону которой входят такие страны, как Франция, Италия,
Бельгия, Испания, Португалия, каноническое (церковно-католическое) право и
группу германского права, в которую входят правовые системы ФРГ, Австрии,
Греции и других стран. Внутри англосаксонской правовой семьи различают
английскую правовую систему, правовую систему США и право бывших
англоязычных колоний Великобритании. В скандинавском праве различают
два направления — шведское и датское.
При рассмотрении правовых систем различных государств нужно
помнить, что разные правовые системы существуют в одном государстве.
Например, в США, где в составе федеративного государства находятся
разные правовые системы, в некоторых штатах действует кодифицированное
право (хотя федеральное право и право большинства штатов основаны на
единой системе английского «общего права», к примеру, в штате Луизиана
Гражданский кодекс разработан на основе французского Гражданского кодекса
1804 г.); в унитарном государстве (Алжир, Израиль) существуют различные
правовые (главным образом персональные, т.е. касающиеся определенной
категории граждан) системы.

2. Романо-германская правовая семья

К романо-германской правовой семье относятся правовые системы,

возникшие в континентальной Европе на основе римских, канонических и
местных правовых традиций. Она сложилась на основе изучения римского
права в итальянских, французских и германских университетах,
сформировавших в XII — ХIV веках на базе Свода законов Юстиниана общую
для многих европейских стран юридическую науку. Этот процесс получил
название «рецепция римского права». Вначале данная рецепция носила
доктринальные формы: римское право непосредственно не применялось,
изучались его понятийный фонд, развитая структура, внутренняя логика,
юридическая техника. Именно это и привело к определенному сходству
правовых систем европейских стран. Сказалось и влияние канонического
права. Национальные кодификации придали праву определенность и ясность,
значительно облегчили его практическое использование и явились логическим
завершением сложившегося в континентальной Европе понимания правовой
нормы и права в целом. Они завершили формирование романо-германской
правовой семьи как целостного явления.
Для романо-германской правовой семьи характерны: 1) наличие
писаного права; 2) единая иерархическая система источников права; 3) его
деление на публичное и частное; 4) деление системы права на отрасли. Общим
138
для права всех стран романо-германской правовой семьи является его
кодифицированный характер, общий понятийный фонд (сходство основных
понятий и определений), более или менее единая система правовых
принципов. Во всех этих странах есть писаные конституции, за нормами
которых признается высший юридический авторитет. Он подкрепляется
установлением в большинстве стран судебного контроля за
конституционностью законов.
Романо-германская юридическая доктрина и законодательная практика
различают три разновидности обычного закона: кодексы, специальные законы
(текущее законодательство) и сводные тексты норм.
Помимо законов источниками права являются нормы и предписания,
изданные не парламентом, а другими государственными органами. Эти акты
делятся на две основные группы.
Первую группу составляют нормы, принятые во исполнение законов.
Эти нормы содержатся в декретах-законах, принятых административными
властями, которым законодатель предоставил в связи с этим соответствующие
права.
Во вторую группу входят регламенты и административные циркуляры,
которыми руководствуются административные чиновники.
Во всех странах романо-германской правовой семьи признается деление
права на публичное и частное. Это деление носит самый общий характер,
является в основном доктринальным, но тем не менее остается важной
характеристикой структуры романо-германского права. В самом общем виде
можно сказать, что к публичному праву относятся те отрасли и институты,
которые определяют статус и порядок деятельности органов государства и
отношения индивида с государством, а к частному — отрасли и институты,
регулирующие отношения индивидов между собой.
Следует подчеркнуть, что особенности романо-германской правовой
семьи в полной мере обнаруживаются в сфере частного права. В области
публичного права ее специфика проявляется значительно слабее. В странах
романо-германской правовой семьи основой правовой системы выступает
цивильное (частное) право. По этой причине юристы Англии и США нередко
называют страны романо-германской правовой семьи странами цивильного
права.
Одно из значительных отличий публичного права от частного состоит в
том, что большая часть частного права кодифицирована, тогда как публичное
право состоит в основном из конституционных и иных законов, не носящих
характера кодификации.
В романо-германской правовой системе роль обычая как источника
права незначительна и область его применения очень ограничена. За редким
исключением обычай даже не признается самостоятельным источником права,
он, как правило, используется при толковании закона и не имеет значения сам
по себе. Обычай важен лишь в той мере, в какой служит нахождению
справедливого решения.

139
 Роль судебной практики в странах романо-германской правовой
системы, в отличие от англо-американской, может быть уточнена лишь в связи
с законом и раскрывается лишь в толковании. Судебная практика не является
источником права, что подтверждается общим правилом: «Не конкретные
примеры, а законы имеют юридическую силу». С другой стороны, сборники и
справочники судебной практики оказывают творческое влияние на развитие
права. Судебная практика действует в рамках, установленных для права
законодателем, так как деятельность самого законодателя состоит именно в
установлении этих рамок.
В системе романо-германского права особое место занимает доктрина,
разработавшая основные принципы построения этой правовой семьи.
Доктрина играет весьма важную роль в законоподготовительной деятельности.
Она используется и в правоприменительной деятельности (в толковании
законов).
В течение длительного времени доктрина была основным источником
права в романо-германской правовой системе: именно в университетах (в
период ХШ — Х1Х вв.) были главным образом выработаны основные
принципы права.
На развитие романо-германской правовой системы существенное
влияние оказала школа естественного права, которая по существу и стала
доктринальной основой этой системы.
Естественно-правовая школа полностью обновила науку права и ее
методы, чему способствовали ее основополагающие идеи и подчеркивание
роли законодательства. Особенно велика роль естественно-правовой школы в
области публичного права. Поскольку здесь римское право не могло служить
образцом, то в дополнение к деятельности университетов по рецепции
римского частного права эта школа предложила модели конституций,
административной практики, уголовного права, выводимых из «разума»,
выражающих естественные права человека и гарантирующих свободу
человеческой личности. Кроме того, был разработан ряд юридических
концепций, получивших широкое распространение и признание во всем мире.
К их числу относятся:
1) признание и законодательное закрепление принципов правового
государства;
2) реализация на законодательном и правоприменительном уровнях
принципа разделения властей;
3) обеспечение конституционного правосудия, то есть создание системы
конституционного контроля;
4) учреждение и регулирование административной юстиции;
5) создание гарантий развития политического и юридического
плюрализма;
6) обеспечение развития принципов местного самоуправления.
Эти понятия и принципы стали непреходящими ценностями мировой
правовой мысли и юридической практики.

140
 Несмотря на доминирующую роль, закон в романо-германской правовой
семье не смешивается с правом.
Важнейшим элементом единства романо-германской правовой семьи
является понимание нормы права, ее значения и природы.
Во всех странах романо-германской правовой семьи правовую норму
понимают одинаково: не как средство решения конкретного случая, а как
правило поведения, обладающее всеобщностью и имеющее более серьезное
значение, чем применение ее судьями лишь в конкретном деле. Понятие
правовой нормы как правила поведения, принятое в континентальном праве,
является основой кодификации в том виде, как ее понимают в странах романо-
германской правовой семьи. Кодификация не стремится к тому, чтобы решить
все конкретные вопросы, возникающие на практике. Ее задача — дать
достаточно общие, объединенные в систему, легкодоступные для обозрения и
понимания правила, на основе которых судьи и граждане, затратив
минимальные усилия, могут определить, каким образом должны быть
разрешены те или иные проблемы.

3. Правовые системы, примыкающие к романо-германской

семье

В силу ряда причин (колониальная экспансия, рецепция, идеологическое

влияние и др.) многие национальные системы могут быть отнесены к романо-
германской правовой семье, в том числе три правовые системы:
латиноамериканское право, правовая система Японии и скандинавское право.

Латиноамериканское право

Схожесть в истории образования государств в Южной Америке, сходство

социально-экономического строя классовой структуры в большинстве
породили и сходные правовые институты. Этим обусловлено и сходство их
правовых систем, хотя есть и существенные отличия (например, Куба).
Близость к романо-германской правовой системе выражается прежде всего в
том, что в основе своей латиноамериканское право — это кодифицированное
право, причем кодексы построены по европейским образцам. Кодификация эта
следовала сразу же за приобретением независимости. Причины, побудившие к
восприятию европейской модели кодификации, в основном кроются в
характере колониального права, — испанского и португальского права,
перенесенного на континент завоевателями и близкого по своему
историческому развитию к французскому праву. Вместе с тем, поскольку
кодификация началась не сразу после завоевания независимости и длилась не
один год, в ней отразились и особенности ситуации на континенте.
Гражданский кодекс Чили был принят в 1855 году, в нем отразились некоторые
принципы и позиции испанского права.

141
 Гражданский кодекс Аргентины 1867 года был построен как на
испанской модели, так и на чилийской. То же самое произошло в Уругвае и
Парагвае. Колумбия и Эквадор приняли чилийский Гражданский кодекс.
В некоторых странах отдельные кодексы, принятые в 19 веке были
заменены новыми или существенно изменились (как в Мексике после
принятия Конституции 1917 г.). В других странах старая кодификация осталась
в силе, и здесь ситуация напоминает ту же, что сложилась во Франции и
Германии. Старые кодексы окружены множеством законодательных и
подзаконных актов. В латиноамериканском праве особенно значительна роль
делегированного законодательства, то есть актов правительственной власти,
что связано, во-первых, с президентской формой правления, во-вторых, с
длительным правлением военных после переворотов. Роль обычая в разных
странах как источника права характеризуется по-разному.
Четыре латиноамериканских страны являются федерациями: Аргентина,
Бразилия, Венесуэла и Мексика. Основная компетенция в законодательстве
принадлежит здесь федерации. Отличительные особенности
латиноамериканского права от романо-германской правовой семьи находятся в
основном в сфере публичного права. Конституции этих стран заимствовали
американскую форму правления — президентскую республику и другие
конституционные институты. Это связано прежде всего с тем, что во время
обретения независимости латиноамериканскими странами Конституция США
была единственной писаной конституцией. По этой причине можно говорить о
дуализме латиноамериканского права, о соединении в нем американской и
европейской модели. С первой связано особое внимание конституций
латиноамериканских стран к институту судебного контроля за
конституционностью законов.
Судебная практика большинства латиноамериканских стран не
рассматривается как источник права. При рассмотрении законодательства этих
стран нужно помнить о реальной действительности (в жизни стран Южной
Америки значительное место занимают периоды военных режимов,
чрезвычайных положений и т.п.), поэтому часто там не принимаются во
внимание писаные нормы. Как говорится, не всегда то, что написано,
претворяется в жизнь.

Японское право

Если латиноамериканское право характеризует сочетание европейского и

американского образцов при отсутствии традиций и институтов прошлого
(вытесненных в период испанского и португальского владычества), то
применительно к правовой системе Японии нужно сказать, что здесь
параллельно действуют и традиционные нормы, сложившиеся в прошлом и
рецепированные в конце 19 века из романо-германской правовой системы.
Древнейшие японские законы, дошедшие до нас, во многом напоминают
законы китайской династии Тан. Сама концепция права сложилась под
влиянием китайской. Во главу угла она ставила «рицу», то есть уголовный
142
закон. Сама система получила название «рицуре», и ее жестокость привела к
тому, что к праву стали относиться отрицательно. Эта традиция жива в
японском сознании и сегодня, и слово «право» нередко ассоциируется с
тюрьмой — символом жестокости. Обращение в суд показывает, что, по
мнению истца, его оппонент — ненормальный человек, с которым невозможно
договориться полюбовно. Судебному разбирательству следует предпочесть
примирение. Даже рассматриваемые в суде споры в большинстве все же
разрешаются примирением.
Японцам кажется, что судебное разбирательство совершенно не
соответствует естественному состоянию вещей. Логический принцип
противоречия, согласно которому одна сторона должна обязательно проиграть
дело, если другая выиграет, не удовлетворяет японцев, всегда ищущих
компромисс. Японцы предпочитают сохранять размеренную общественную
жизнь с помощью правил, которые гораздо в большей степени импонируют их
характеру, чем правовые нормы. С этой целью все общественные отношения
уподоблены семейным отношениям и должны регулироваться правилами,
относящимися к семье. Но ввиду бесконечного многообразия общественных
отношений эти правила тоже частенько изменяются. Такие правила не
являются законодательными, так как они не содержат основных элементов
права. Соблюдение этих правил всегда вызывает стремление удовлетворить
чувства соперника.
На эту традиционную систему правил, именуемых «Гири», огромное
влияние имело конфуцианство. «Гири» не могут рассматриваться как
правовые, а тем более законодательные нормы. Тем не менее они способны
оказывать большое воздействие на правовые отношения. Приведем пример.
Кредитор, однозначно требующий от своего должника все, что ему
причитается по закону (иначе говоря, «наезжающий на должника»), выглядит
по «Гири» бесчеловечным. И наоборот, уважения заслуживает кредитор,
деликатно выясняющий положение должника и считающийся с его эмоциями.
Должник, тронутый таки м поведением, сделает все от него зависящее, чтобы
оправдать такую доброжелательность. Если нарушен договор, то стороны,
прежде чем запустить в действие юридический механизм, сначала должны
испробовать «дружеские пути». Не случайно в договорах можно встретить
оговорку о том, что «при возникновении между сторонами спора о правах и
обязанностях по настоящему договору они будут честно обсуждать вместе
спорные вопросы».
Сегуны династии Токугава в течение нескольких веков стремились как
можно полнее изолировать страну от внешнего мира: ни один японец не мог
покинуть страну, и ни один иностранец, за редким исключением, не мог
попасть в нее. Ситуация стала меняться во второй половине XIV века, и этот
процесс завершился революцией Мейдзи. Капиталистическое развитие
Японии потребовало и изменения права. Оно шло в основном по пути
рецепции европейского права. В 1880 году вступили в силу Уголовный и
Уголовно-процессуальный кодексы, во многом напоминавшие французские.
Гражданский кодекс 1896 — 1898 годов отразил влияние французского права,
143
ГГУ и японского обычного права, нормы которого составители включили в
семейное и наследственное право. В целом преобладало влияние ГГУ.
В 1898 году вступил в силу Торговый кодекс. Гражданско-
процессуальный кодекс 1890 года во многом представлял собой перевод
Германского кодекса. Так или иначе, но законодательная система, сложившаяся
в Японии после революции Мейдзи, представляла собой вариант романо-
германской правовой семьи.
После второй мировой войны сильное влияние на японское право
оказала американская правовая система. Это и Конституция Японии 1946 года,
и реформа уголовно-процессуального права 1948 года. Гражданский кодекс
был подправлен в сторону состязательности. Американское влияние сказалось
и на законодательстве в сфере экономики: закон о компаниях, антитрестовское
законодательство.
В целом, однако, сохранилась прежняя кодифицированная система,
костяк которой составляют 6 кодексов, дополненных значительным
количеством законов и подзаконных актов, образующих систему источников,
сходную с западноевропейской. Прецедент не стал источником права. По
мнению большинства японских юристов, хотя «Гири» и сохранили свое
влияние в сфере права, но в настоящее время рейтинг их падает и более
значимо влияние «Гири» в области семейного права, вопросы которого
разрешаются в основном с помощью внутренних разбирательств, без
обращения в суд. Это 90% разводов, вопросы о разделе имущества и опеки над
детьми, споры между соседями, участниками договора аренды и некоторые
другие вопросы.

Скандинавское право (Швеция, Норвегия, Дания, Финляндия)

Хотя скандинавские страны географически близки к странам романо-

германской правовой семьи, существуют довольно значительные отличия.
Это связано прежде всего с тем, что римское право сыграло менее
заметную роль в развитии правовых систем в Скандинавских странах, чем во
Франции и Германии. В северных государствах нет и не было кодексов,
подобных ФГК или ГГУ. Судебная практика играет здесь более значительную
роль, чем в странах континентальной Европы.
К англо-американской системе общего права скандинавское право тоже
не относится. Историческое развитие правовых систем северных стран
происходило совершенно независимо от английскогo права. К тому же
скандинавское право почти не имеет таких характерных признаков общего
права, как правило, судебный прецедент, техника различий.
Тесная взаимосвязь северных правовых систем объясняется тем, что
между Скандинавскими странами всегда исторически существовали прочные
политические, экономические и культурные связи. Связи между Швецией и
Финляндией, между Данией, Норвегией и Исландией сохранялись и
укреплялись веками. С 1397 по 1523 год три королевства — Дания, Норвегия и
Швеция — были объединены в одно и носили название Кальмарская уния. В
144
XII — ХШ веках Финляндия была завоевана Швецией и входила в состав
Шведской империи до 1809 года, когда Швеция в результате неудачной войны
с Россией была вынуждена уступить Финляндию России. Российское
государство предоставило Финляндии значительную автономию как
самостоятельному Великому княжеству, и царская администрация очень мало
вмешивалась в ее правовую систему. Таким образом, когда Финляндия
отделилась от России после Октябрьской революции и провозгласила свою
независимость в 1918 году, ее правовое единство со Швецией полностью
сохранилось. Норвегия и Исландия находились под централизованным
управлением датской королевской семьи более четырех веков, с конца XIV
века. В 1814 году Дании пришлось уступить Норвегию Швеции, но норвежцы
сумели добиться в ее составе полной автономии и получить независимость в
1906 году. В 1918 году независимым государством была провозглашена
Исландия, хотя она и оставалась под властью датского монарха до конца
второй мировой войны.
Исходным пунктом формирования права Скандинавских стран стали два
законодательных акта, два свода: Кодекс короля Христиана V, принятый в
Дании в 1683 году (в 1687 году его действие было распространено на
Норвегию под названием «Норвежское право»), и Свод законов Шведского
государства 1734 года. В датском кодексе 6 разделов: общий, о духовенстве, о
светских сословиях, о торговом и брачном праве, о морском праве, о праве
собственности и наследственном праве, об уголовном праве. Шведский кодекс
1734 года состоит из 9 разделов: о браке, о родителях и детях, о наследовании,
о недвижимости, о строительстве, о торговле, о преступлениях, об исполнении
судебных решений, о судопроизводстве и судоустройстве.
Свод насчитывает 1300 параграфов. Два этих свода и составили основу
двух направлений скандинавского права — датского и шведского.
Продолжающий действовать и по сей день закон 1734 года практически
не включает положений, входивших в него в момент принятия. Ряд разделов
подвергся полной переработке. В 1920 году был принят новый раздел о браке;
в 1948 году — о судебном разбирательстве; в 1970 году был полностью
обновлен раздел о недвижимости. Большинство ранее действовавших
положений заменено отдельными законами, нормы которых регулируют
отношения в современных условиях.
Общей исторической основой северного права служит старогерманское
право. Но в каждой скандинавской стране развились свои местные
особенности. Начиная с XII века нормы старогерманского права вносятся в
многочисленные земельные, а позднее и городские законы. Уже с первых актов
центральной власти осуществляется процесс объединения и унификации
права. В Швеции в XIV веке удалось объединить право отдельных местностей
в единое земельное право, а право народов — в единое городское право.
В настоящее время законодательство, не укладывающееся в систему
закона 1734 года, охватывает многие отрасли шведского права: трудовое и
акционерное право, законодательство об охране промышленной собственности

145
и социальном обеспечении, об охране окружающей среды, административное
право.
Датский кодекс сохранен по преимуществу как исторический памятник.
Кодифицированное законодательство представляет собой часть общего
законодательства. Важное значение в Дании и Норвегии придается судебной
практике как источнику права. Немалое значение имеет она и в Швеции, что
отличает скандинавское право от права романо-германской правовой семьи и
сближает его в какой-то мере с общим правом.
Скандинавское право представляет собой единую систему не только в
силу сходства исторических путей развития права, особенностей
законодательства, источников права. Особую роль здесь играет то, что
Скандинавские страны тесно сотрудничают в области законодательства и этот
процесс, который начался в конце XIX века, привел к созданию множества
общих для всех стран законодательных актов. В 1880 году одновременно в
трех странах — Швеции, Дании и Норвегии — вступил в силу единый Закон
об оборотных документах. В последующие годы особое внимание уделялось
организации единого торгового права (законы о торговых знаках, торговых
реестрах, фирмах, закон о чеках) и морского права. Был создан и принят
единый для всех стран Закон о движимом имуществе. В Швеции и Дании он
вступил в силу в 1906 году, в Норвегии — в 1907 году, в Исландии — в 1922
году. Еще одним важным результатом сотрудничества Скандинавских стран
явился Закон о договорах и других законных операциях в праве собственности
и обязательственном праве. В Швеции, Дании и Норвегии он вступил в силу в
период с 1915 по 1918 год, в Финляндии — в 1929 году. В связи с этим в
Скандинавских странах сложилось единое договорное право.
Скандинавские страны активно сотрудничали и в области семейного
права. Такие вопросы, как равенство мужа и жены, отказ от принципа вины как
главного основания расторжения брака, уравнение в правах детей, рожденных
вне брака, здесь были решены гораздо раньше, чем в странах романо-
германской правовой семьи.
В Скандинавских странах существовали особенно благоприятные
условия для достижения высокого уровня единства и гармонизации права. Их
историческое развитие и языки схожи, культурные и экономические связи
очень тесны, между ними не существовало серьезных политических различий,
их население, географическое положение и экономический уровень развития
были приблизительно одинаковыми. Все эти обстоятельства, а также то, что
право в этих странах исторически развивалось параллельными путями,
значительно облегчили правовое сотрудничество.

4. Англо-американская семья общего права

В отличие от стран романо-германской правовой семьи, где основным

источником права является введение в действие закона, в странах англо-
американской правовой семьи основным источником права служит норма,
сформулированная судьями и выраженная в судебных прецедентах.
146
 Англо-американское общее право, как и римское, развивалось по
принципу «право есть там, где есть и защита»; поэтому английское общее
право (Common Law), дополненное и усовершенствованное положениями
«права справедливости», в основе своей является прецедентным правом,
созданным судами. Однако в настоящее время возрастает роль и статутного
(законодательного) права.
Таким образом, английское право обрело как бы тройную структуру:
общее право — основной источник, право справедливости—дополняющее и
корректирующее этот источник, и статутное право — писаное право
парламентского происхождения.
В англо-американской правовой семье следует различать группу
английского и связанного с ним по своему происхождению права США.
В группу английского права входят наряду с Англией, Северная
Ирландия, Канада, Австралия, Новая Зеландия, а также право бывших колоний
Британской империи.
Вторую группу образует право США, которое, имея своим источником
английское общее право, на сегодняшний день является почти
самостоятельным.
Общее право — это система, отразившая глубокий след ее истории, а эта
история до XVIII века была исключительно историей английского права. Она
шла тремя путями: путем формирования общего права, дополнения его правом
справедливости и толкования статутов. Своими корнями английское право
уходит в далекое прошлое. После норманнского завоевания Англии (1066 г.)
основная роль в осуществлении правосудия была отведена королевским судам,
находящимся в Лондоне. Частные лица, как правило, не могли обращаться
непосредственно в королевский суд. Они должны были просить у короля, а
чаще всего у канцлера, выдачи приказа, позволяющего перенести
рассмотрение дела в королевский суд. Первоначально такие приказы
издавались в исключительных случаях. Но постепенно список дел, по которым
они издавались, расширялся. В ходе деятельности королевских судов со
временем сложилась сумма решений, которыми и руководствовались в
последующем эти суды. Сложилось правило судебного прецедента. Однажды
сформулированное решение в последующем становилось обязательным и для
других судов. Английское общее право образует классическую систему
прецедентного права, или права, созданного судьями.
Поскольку основная трудность заключалась в том, чтобы получить
возможность обратиться в королевский суд, то сложилась формула «судебная
защита предшествует праву», которая и до сих пор определяет характерные
черты английского правопонимания.
К концу ХШ века возрастает роль и значение статутного права. В связи с
этим правотворческая роль судей некоторым образом ущемляется принципом,
согласно которому изменения в праве не должны происходить без согласия
короля и парламента. Одновременно устанавливается право судей
интерпретировать статуты.

147
 В XIV — XV веках в связи с большими социальными изменениями в
феодальном обществе Англии (развитие товарно-денежных отношений, рост
городов, упадок натурального хозяйства) возникла необходимость выйти за
жесткие рамки закрытой системы уже сложившихся прецедентов. Эту роль
взял на себя королевский канцлер, решая в порядке определенной процедуры
споры, по которым их участники обращались к королю. Так наряду с общим
правом сложилось «право справедливости». Оно, как и общее право, является
прецедентным, но прецеденты здесь созданы иным путем и охватывают иные
отношения, чем общее право.
До 1873 года в Англии в связи с этим существовал дуализм
судопроизводства: помимо судов, применяющих нормы общего права, был суд
лорда-канцлера. Затем эта система слилась.
В то время как юристы континентальной Европы рассматривают право
как совокупность предустановленных правил, для англичанина право — это в
основном то, к чему приведет судебное решение. На континенте юристы
интересуются прежде всего тем, в каком порядке оно должно быть
рассмотрена, чтобы прийти к правильному судебному решению.
Структура права в англо-американской правовой семье (деление на
отрасли и институты), сама концепция права, система источников,
юридический язык совершенно иные, чем в правовых системах романо-
германской правовой семьи. В английском праве отсутствует деление его на
частное и публичное.
Отсутствие деления права на отрасли обусловлено двумя факторами. Во-
первых, все суды имеют общую юрисдикцию, то есть могут разбирать разные
категории дел: публично- и частноправовые, гражданские, торговые,
уголовные. Разделенная юрисдикция ведет к разграничению отраслей права, а
унифицированная юрисдикция действует поэтому в обратном направлении.
Во-вторых, поскольку в Англии нет отраслевых кодексов европейского типа,
английскому юристу право представляется однородным. Английская доктрина
не знает дискуссии о структурных делениях права.
Различия в структуре, существующие между романо-германской и англо-
американской правовыми системами, проявляются в концепции норм права и
других правовых категориях и понятиях. В англо-американской правовой
системе норма права носит менее общий и абстрактный характер, отсюда, к
примеру, отсутствие деления норм на императивные и диспозитивные. В силу
иного характера юридических норм кодификация континентального типа в
Англии невозможна.
Английские юристы рассматривают свое право главным образом как
право судебной практики. Нормы английского права — это положения,
которые берутся из основной части решений, вынесенных высшими
судебными инстанциями Англии.
Норма английского права способна дать немедленное решение по
данному спору. Английские юристы игнорируют общее понятие вины и имеют
дело лишь с различными видами неправомерного поведения, разными
фактическими составами.
148
 Сложившееся понятие нормы права приводит к тому, что английское
право выступает как метод, который позволяет разрешить любой вопрос, но не
содержит норм, подлежащих применению в любых обстоятельствах. Техника
английского права не является техникой толкования правовых норм, она
заключается в том, чтобы, исходя из ранее принятых норм, установить новую,
которую следует применять в данном случае. Эта процедура осуществляется
на основе фактических обстоятельств данного дела с тем, чтобы установить
различие между данным случаем и делом, рассматривавшимся в прошлом.
Новому случаю соответствует и новая норма. Функция судьи заключается в
осуществлении правосудия: он не должен формулировать общие положения,
выходящие по своему значению за пределы рассматриваемого судом спора.
Сегодняшняя судебная система Англии сложилась на основе актов о
судоустройстве (1873 — 1875 гг.), законов о суде 1971 года и Закона о
Верховном суде 1981 года (Высокий суд, Суд Короны и Апелляционный суд).
Высокий суд состоит из трех отделений: королевской скамьи,
канцелярского и по семейным делам. Несмотря на такое деление, в принципе
каждое отделение может рассматривать любое дело, входящее в компетенцию
Высокого суда. Дела, которые слушаются по первой инстанции, обычно
рассматривает один судья.
Суд Короны занимается уголовными делами.
Апелляционный суд — это вторая инстанция в рамках Верховного суда.
Этот суд состоит из 18 судей и имеет две коллегии (по уголовным и
гражданским делам). Дела рассматривает коллегия в составе трех судей.
К нижестоящим судам относятся: суды графов, где судьи назначаются из
адвокатов; малозначительные уголовные преступления находятся в ведении
магистратов — простых граждан, на которых возложена роль мировых судей.
В Англии нет прокурорских органов при судах и нет министерства
юстиции. Подготовка юристов осуществляется органами, подконтрольными
только судебной власти.
Правило прецедента требует тщательного анализа ранее вынесенных
судебных решений. В объяснениях судей, данных в обоснование решений,
надо различать, с одной стороны, то, что является необходимой основой
решения, а с другой — попутно сказанное, то есть то, что необходимо для
решения. Необходимое для основы решение (юридическая аргументация) и
составляет правило, которое входит в состав английского права и которого
надо придерживаться в дальнейшем.
Закон является вторым источником права. Сюда относятся не только
закон в прямом смысле слова, но и различные подзаконные акты, принятые во
исполнение закона (делегированное или вспомогательное законодательство).
Закон приносит лишь ряд поправок и дополнений к праву, созданному
судебной практикой. В нем следует искать не принципы права, а лишь
решения, которые уточняют или подкрепляют принципы, избранные судебной
практикой.
Обычай — третий источник права, значение которого второстепенно, и
он имеет весьма ограниченное применение (местные и торговые обычаи в
149
конституционном праве). Обязательными являются лишь те обычаи, которые,
согласно закону 1765 года, существовали до 1189 года. Если будет доказано,
что обычай не мог существовать до 1189 года, то он не будет считаться
юридически обязательным.
Разум и доктрина (разумное решение спора) как вспомогательные
источники права применяются тогда, когда по данному вопросу нет ни
прецедента, ни законодательной нормы, ни обязательного обычая, они служат
средством восполнения пробелов в праве.
В систему общего права (английская правовая система) входит и право
США. Это обусловлено определенными историческими условиями: часть
территории современных США были английской колонией, отсюда английское
происхождение населения, английский язык, приоритет традиций.
Право США по своей структуре относится к системе общего права. В
Англии и США существует общая концепция права, единая система деления:
1) используются одни и те же понятия и трактовка норм права;
2) основным источником служит судебная практика в форме прецедента;
3) законодательные нормы входят в право только после того, как будут
неоднократно применены и истолкованы судами и можно будет ссылаться не
на сами нормы, а на судебные решения.
Особое историческое развитие США способствовало тому, что их общее
право приобрело специфический характер, отличающийся от общего права
Англии. США остались страной общего права в том смысле, что там
сохраняются концепции, способы мышления и теория источников английского
права.
К причинам, отличающим Англию от США, относится то, что часть
норм общего права никогда не применялись в США из-за неприемлемости
условий, и некоторые нормы английского права не действовали в США в силу
того, что они созданы не судами. Было установлено, что законы, принятые
парламентом Англии, будут применяться вне ее только по специальному
решению парламента.
Таким образом, с момента возникновения американского суверенитета
развитие английского и американского права шло независимо. Право США не
может быть английским правом, их различия связаны с историческими
укладами этих стран.
Главное отличие структуры права США заключается в его делении на
федеральное право и право отдельных штатов, а также существование наряду с
федеральной судебной системой и своей иерархией юрисдикции отдельных
штатов.
Федеративное устройство США и в соответствии с ним деление права и
судебной системы наложили определенный отпечаток на общее право. В нем
установлен принцип: «Федерального общего права не существует». Эта
формула означает лишь, что федеральные органы неправомочны создавать
такую систему и при отсутствии федерального закона должны применять
права штата. Однако федеральное общее право существует, поскольку речь
идет о сферах, подпадающих под исключительную компетенцию федеральной
150
законодательной власти (например, федеральный патентный закон,
федеральный закон о фабричных марках, морское право, недозволенная
конкуренция).
К общему праву, как к законодательному праву США, применим один и
тот же принцип: компетенция не федеральных властей, а каждого из штатов.
Как ни весомо федеральное право, но в повседневной жизни наиболее важным
для граждан и юристов остается право штатов. Именно на суды штатов
возложена задача уточнения и развития американского общего права по тем
вопросам, которые не входят в законодательную компетенцию конгресса.
К другим различиям права Англии и США относятся: контроль судов за
конституционностью законов (существует в США, но нет в Англии),
конституционное, административное и трудовое право США существенно
отличаются от английского. Так, Генеральный атторней США — это министр
юстиции, одновременно он возглавляет прокуратуру (в Англии — это юрист,
обслуживающий правительство); английский Апелляционный суд и Палата
лордов, в отличие от высших судов США (Верховный Суд и верховные суды
штатов), не считают себя связанными своими собственными прецедентами;
американский институт присяжных лучше сохранил свое назначение, чем
английский; меньшая централизация судебной власти, чем в Англии, а также
специфическая подготовка кадров-юристов (после университетского колледжа
обучение в правовых школах на конкретных делах); в штатах существует
принцип выборности судей на основе всеобщего избирательного права;
писаная Конституция, которая рассматривается согласно романо-германской
правовой системе как Основной закон, устанавливает нормы общего
характера, в странах же общего права законы могут вносить в право судебной
практики только некоторые дополнения и уточнения; в отличие от Англии, в
США существует частичная кодификация законодательства (Кодекс законов
США — систематизированное собрание действующих федеральных законов:
гражданские и гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные
кодексы в отдельных штатах, во всех штатах — уголовные кодексы), которая
представляет собой нормы, созданные судебной практикой.

5. Мусульманское право

Мусульманское право (шариат) составляет неотъемлемую часть

мусульманской религии — ислама. Основанное на принципах этой религии,
оно сложилось в Арабском халифате в дофеодальный и феодальный периоды,
в VII — ХШ веках.
Ислам исходит из того, что существующее право пришло от Аллаха,
который в определенный момент истории открыл его человеку через своего
пророка Мухаммеда. Право Аллаха дано человечеству раз и навсегда, и
поэтому общество должно руководствоваться этим правом, а не создавать свое
под влиянием постоянно развивающихся социальных условий жизни.
Коран — откровения, ниспосланные Аллахом пророку Мухаммеду.

151
 Коран имеет форму поучений, проповедей, а также преданий и состоит
из 114 глав (сур), расчлененных на 6225 стихов (аятов). Наряду с догмами
вероучения, правилами религиозного культа Коран содержит и юридические
нормы по гражданским и уголовным делам (500 стихов).
Сунна — хадисы (предания) о жизни и деяниях Мухаммеда и его
сподвижников. В ней содержатся основные правовые нормы, которые иногда
противоречат друг другу, и выбор наиболее «достоверной» из них всецело
зависел от усмотрения судей.
На основе Корана, сунны и их толкований (тафсир), а отчасти и законов
покоренных народов был создан шариат, являющийся сводом религиозных и
правовых правил поведения, которым должны следовать мусульмане. Шариат
состоит из двух частей: теологии, или принципов веры (акида), и права (фикх).
Фикх, или мусульманское право, делится на две части: первая указывает
мусульманину, какой должна быть его линия поведения по отношению к себе
подобным (муамалат); вторая предписывает обязательства по отношению к
Аллаху (ибадат). Эти две части шариата составляют предмет юридической
науки в том виде, в каком она была определена и изучена различными
мусульманскими правовыми школами. Изучение государства не является
частью мусульманской юридической науки.
Основная функция фикха — сохранение неразрывных связей между
законодательством мусульманского государства и его первичными
источниками. Различие между мусульманской юридической наукой и светской
юридической наукой заключается в том, что мусульманская правовая система
берет начало в Коране и считает право плодом божественных установлений, а
не продуктом человеческого разума и социальных условий.
Дальнейшему развитию мусульманского права способствовало
появление различных мусульманских правовых школ суннитского и шиитского
направления. У истоков всех этих школ стояли две школы — Медины и
Иракская. Эти старейшие школы использовали обычное право, укоренившееся
на контролируемых ими территориях и приспособленных к потребностям
новой веры. В силу исторических причин сегодня насчитывается четыре
суннитские (ханифитская, маликитская, шафиитская и ханбалитская) и три
шиитских школы права (джафаритская, исмаилитская, зейдитская). Каждая
школа имеет свою юридическую методику и концепцию. Каждая претендует
на то, чтобы считаться самостоятельной системой мусульманского права.
В тот период, источниками права помимо Корана, сунны и тафсира
служили: иджма — согласованное мнение крупных правоведов и богословов
(муджтахидов), кияс — умозаключение по аналогии, фетва — юридические
заключения высших духовных лиц.
Во избежание множественности подходов к правовой доктрине Аш
Шафи создал учение о четырех корнях мусульманского права. В результате
юристы получили твердое общее обоснование правовой оценки.
1. Коран.
2. Сунна, т.е. рассказы было внесено лишь одно изменение—изменение
идей иджмы, повысившее ее практическое значение: предложение, принятое
152
однажды правоведами всех или даже одной школы, считается правилом. Из
четырех корней важнейшее значение имеет согласованное заключение
правоведов, поскольку в конечном счете именно оно определяет, с
использованием аналогии и без нее, какое справедливое правило закона можно
извлечь из Корана или сунны.
До начала XIX века социально-экономическое положение народов
мусульманского мира изменялось очень медленно, и шариат, несмотря на
неизменность его догматов, вполне отвечал их потребностям. Однако с
упадком Османской империи на Ближнем Востоке усилилось политическое
влияние западноевропейских государств.
С середины XIX века начинаются кодификационные работы, и торговые
кодексы, кодексы торгового мореплавания, гражданско-процессуальные
кодексы формируются по моделям французского гражданского
законодательства. И здесь колониальный тип отношений предопределял
соответственно влияние романо-германской правовой системы и реже общего
права.
Вторжение источников права европейского типа оказалось в немалой
степени необратимым процессом, затронувшим все страны, где ранее
господствовало мусульманское. Правовые системы этих стран претерпели
существенные изменения в том плане, что значение, сферы действия и
удельный вес мусульманского права уменьшались, а само это право, по своей
внешней форме во всяком случае, также восприняло кое-что от европейских
кодификаций.
В начале XX века кодификация распространяется на сферы семейного и
наследственного права. А с середины века заметно интенсивнее развивается
конституционное и административное право, система светского
судоустройства. Особенно это наблюдается в Турции. Влияние общемировых
тенденций правового развития проявляется и в мусульманском мире.
Естественно, эти проявления, равно как и мера традиционно-мусульманских
принципов и норм, неодинаковы в различных странах.

5. Дальневосточное право

В регион, называемый Дальним Востоком, входит много стран, и в

каждой из них развивается своя цивилизация. Эти цивилизации испытывали
взаимное влияние, но за всю историю развития оно не нередко в культурное
единство, как в Западной Европе, из-за недостатка контактов. Китайская и
Индийская цивилизации оказали особенно существенное влияние на
дальневосточный цивилизации. Правовые системы дальневосточной
цивилизации коренным образом отличаются от правовых систем Западной
Европы, для которых, независимо от того, относятся ли они к романо-
германской или англо-американской, характерно регулирование важных
вопросов социальной жизни преимущественно объективными нормами,
нормами объективного права, а не моральными нормами, обычаями и
правилами; судебное разбирательство, в ходе которого судья рассматривает
153
конкретное дело, в то же время как в странах Дальнего Востока этот метод —
не единственно возможный; юридические споры разрешаются способами,
отличающимися от разбирательства дел в суде. Этот метод продолжает
существовать в Китае, влияет и на право в Корее, Индокитае и Японии.
Основой дальневосточного права считают древнекитайское право,
отличающееся своеобразием, влиянием на него даосизма, конфуцианства и
лигизма.
По учению даосизма, во Вселенной господствует принцип «дао» — путь
— существование нечто, состоящего из самого себя, родившегося прежде
небес и земли, спокойного, независимого, неизменного, называемого
«великим». Если человек следует по этому пути, не побуждаемый волевым
усилием, то все нормально; таким образом даосизм проповедует недеяние —
человек должен следовать этому пути и не должен стремиться изменить свою
судьбу, ведь все уже предопределено.
Ш век до н.э. — утверждение легизма . Легисты в отличие от
конфуцианистов считали:
1) человек в своей сущности эгоистичен, стремится только к
достижению своих корыстных целей и поэтому должен строго наказываться в
соответствии с законодательством;
2) все люди равны перед законом и правильное социальное поведение
должно прививаться суровыми наказаниями в виде принудительных мер со
стороны государства;
3) общественная жизнь должна строго регулироваться позитивным
правом, рассматриваемым как весы и меры, поэтому оно должно быть
стандартным, устойчивым. Известный представитель легистской школы Хан
Фейцзы утверждал: «Закон не благоволит к титулованным лицам, как линейка
не сгибается, чтобы измерить изогнутые предметы. Закон не делает
исключений для мудрецов, ему не противостоят мудрецы. Никто не может
уйти от наказания за совершенное противоправное, противозаконное деяние,
будь то проступок или же тягчайшее преступление»;
4) закон должен быть «записан, сохранен в отчетах властей и выполнен»;
5) обнародование закона — смысл закона должен быть понятным для
каждого человека.
Легистам чужды идеи даосизма, но в стремлении к построению
организованного мира они не далеко ушли от конфуцианистов.
Конфуцианство отрицает принцип недеяния, диаметрально
противоположно даосизму. Конфуцианство гораздо активнее. Согласно этому
учению мир человека резко отличается от мира природы. В мире природы
господствует вечная иерархия, по образу которой должен строиться мир
человека. Природные законы, управляющие этим физическим миром,
конфуцианцы называют дао (божественный путь), или тиан дао. Они не
управляют непосредственно миром человека.
Конфуцианцы — рационалисты и прагматики. Таким образом, согласно
дальневосточной традиции общественные отношения являются частью
дальневосточной традиции, а также частью естественного порядка. Это
154
мнение, которое можно найти в учении конфуцианства, помогает понять,
почему на Дальнем Востоке так мало значения придают праву и разрешению
споров в судах.
Конфуцианство составляло основу государственной идеологии
Китайской империи вплоть до революции 1911 года. Оно утверждает, что
человек и Бог, небеса и земля, все живое и инертное являются органическими
частями гармонично упорядоченной и единой Вселенной. Именно поэтому
важнейшая цель человека — стремление к тому, чтобы его мысли, чувства и
действия находились в идеальной гармонии с космосом; в частности, люди
должны вести себя так, чтобы не нарушать естественное равновесие
существующих между ними отношений.
Примирение всегда было наиболее распространенным способом
достижения общественного покоя в Китае — с давних времен и по
сегодняшний день.
Дальневосточная концепция права обычно имеет воспитательный
характер. Даже легисты рассматривали позитивное право как средство
обучения людей, с тем чтобы они могли придерживаться принципа недеяния.

Глава 11. Право в системе социальных норм

1. Социальные и технические нормы.

2. Классификация социальных норм.
3. Право и мораль.

1. Социальные и технические нормы

В правовой науке все действующие нормы подразделяются на две

группы — социальные и технические. Под социальными имеют в виду те,
которые регулируют отношения между людьми и их объединениями, другими
словами, социальную жизнь. Технические нормы — это нормы, регулирующие
отношения типа «человек и машина», «человек и орудие труда», «человек и
производство».
Чаще всего посредством технических норм определяются научно
обоснованные методы, приемы, способы обращения с естественными и
искусственными объектами, технологическими процессами и операциями.
Кроме того, техническими являются инструкции, правила обращения с
механизмами и другой техникой.
Таким образом, деление норм осуществляется по предмету
регулирования. Вместе с тем среди технических норм есть такие, которые
закрепляются в нормативных правовых актах и тем самым приобретают
качества юридических норм, они: общеобязательные, исходят от государства,
предполагают возможность наступления юридической ответственности за их
нарушения и т.д.
К примеру, это так называемые технико-юридические нормы СНИПы
(строительные нормы и инструкции), правила техники безопасности,
155
противопожарной безопасности, эксплуатации всех видов транспорта,
обращения с оружием и т.д. Понятие «норма» может быть отнесено к любому
правилу, установленному или возникшему и принятому спонтанно,
действующему в пределах более или менее широкой общественной группы (от
мелких групп до сложных социальных систем и цивилизаций в целом),
которое предписывает или запрещает индивидам то или иное поведение в
зависимости от ожиданий общества или его части в отношении допустимой
меры поведения. Норма является обязательной для тех, на кого она
направлена. Норма может быть выведена из обычая, традиции, может исходить
от властных учреждений, харизмы отдельной личности, институтов и т.д.
Главная цель нормы (осознанная или неосознанная) — разрешать конфликты в
обществе и способствовать социальной интеграции. Нормы выступают в
качестве неотъемлемой части общества и представляют собой важный элемент
в процессе идентификации и самоидентификации членов социального
коллектива.
Основные характеристики нормы заключаются в том, что она содержит
предписание и предусматривает санкцию. Санкция может носить негативный
или позитивный характер, за ее нарушение или соблюдение соответственно.
Тип санкции находятся в непосредственной зависимости от значения,
придаваемого обществом или отдельной группой людей их социальному
ожиданию и социальному интересу, воплощенному в норме. Именно
социальная заинтересованность общества либо его отдельных социальных
слоев является объектом этой нормы, или ценностной категорией, служащей
для нормы эталоном.
Представьте себе следующую ситуацию. Человек прогуливается в саду, и
на его пути встречается табличка «По газонам не ходить». Ему было бы проще
пройти наискосок, не придавая значения строгому указанию, однако человек, в
ущерб собственному стремлению оказаться в определенном месте вовремя,
идет более длинной дорогой, обходя газон. Прочитанную по пути газету он
бросает не на землю, а возвращается к корзине для мусора, которую только что
миновал. Таким образом, в течение очень короткого промежутка времени
поведение этого человека дважды подвергается изменениям, продиктованным
извне. Сначала он был вынужден не делать того, что ему хотелось сделать,
потом, наоборот, сделать то, чего ему делать совсем не хотелось. В обоих
случаях речь идет об изменении человеческого поведения под влиянием
нормы. Даже на этом простом примере видно, что нормы могут влиять на
поведение человека двояким образом: либо предупреждая лицо от совершения
того, что в отсутствие нормы оно бы совершило, либо понуждая лицо к
совершению того, что в отсутствие нормы оно бы никогда не совершило.

3. Классификация социальных норм

Социальные нормы подлежат множеству классификаций, проводимых

по разным основаниям, таким, как их происхождение, степень консенсуса в
отношении их содержания и властности этого содержания, тип санкции
156
(негативная или позитивная, репрессивная или восстановительная). В
социологии права наиболее распространенным является деление социальных
норм на обычаи, традиции, деловые обыкновения, обряды, нормы
нравственности, корпоративные, религиозные нормы и т.д. Несмотря на
различия, они тесно взаимосвязаны, ни одна из них не действует изолированно
от других, не существует в «рафинированном виде». Такой сферы отношений
просто нет1.
В теории права выделяется несколько основных критериев,
позволяющих говорить об особом характере правовых норм по отношению к
другим социальным регуляторам. Среди них можно назвать:
— критерий, основанный на объекте нормы. Правовая норма как
регулятор межсубъектных отношений или социальных действий. Этим она
отличается от нормы морали, которая, в соответствии с общепринятым
мнением, определяет обязанности одного индивида, не определяя
корреспондирующих прав других членов общества. Однако этого критерия
недостаточно для того, чтобы отграничить правовую норму от социальной;
— критерий субъекта, создающего норму. Правовая норма создается
суверенной властью или ее делегатами. Но сама эта власть не может быть
определена иначе как власть, устанавливающая правовые нормы, а
следовательно, и указанный критерий теряет свойство приписываемой ему
четкости и ясности;
— критерий соответствия справедливости, неудовлетворительный
вследствие сложности в определении самого понятия справедливости;
— критерий, основанный на санкции за несоблюдение нормы.
Правовая норма — это такая норма, которая снабжена внешней
институционализированной санкцией. Однако сама санкция становится
возможной только в развитие полномочий, предоставленных властям теми же
правовыми нормами. Иными словами, понятие правовой нормы определяется
через отсылку к ней же;
— критерий системности связан с принадлежностью правовых норм
общему социальному порядку: правовые нормы создаются и санкционируются
в соответствии с другими правовыми нормами.
Тем не менее традиционные критерии, делающие упор на тот или иной
аспект социальных норм, наиболее представленный в правовых нормах, и на
этом основании позволяющие сделать вывод об исключительном характере
правовых норм, представляются неудовлетворительными.
Акцент на тот факт, что лишь правовые нормы обладают свойством
общего характера, дает неправильное представление о действительном
различии между нормами. Зачастую именно правовые нормы при званы
регулировать достаточно конкретную ситуацию, в то время как другие типы
социальных норм имеют самое общее применение.

1
Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Матузова Н.И., Малько А.В. М.:
Юрист, 1999. С. 291.

157
 Принудительный характер санкций за нарушение норм, обыкновенно
приписываемый только правовым нормам, на поверку оказывается присущим
любому типу социальных норм, так как и их санкции могут быть применены
через посредство власти, верховной по отношению к конкретному адресату
правовой нормы, даже если речь идет не об организованной властной
структуре. В то же время существуют правовые нормы, лишенные санкции за
их нарушение, и в этом смысле отстающие от других социальных норм.
Другая черта, общая для всех видов норм, — это наличие позитивных санкций,
предполагающих вознаграждение за соблюдение норм и требующих согласия
адресата нормы.
Критерий рациональности, свойственной, по признанию многих, только
правовым нормам, отличается некоторой двусмысленностью. Если под
рациональностью понимать непротиворечивость, то это свойство скорее не
правовых, а других социальных норм. Если рациональность воспринимать в
качестве возможности предвидения поведения, его прогнозируемости, то она в
большей степени наблюдается у других социальных, а не у правовых норм.
Это связано с тем, что поведение, основанное на других социальных нормах
(хотя они и не облечены в столь четкую форму, как правовые нормы), в
меньшей степени зависит от выбора адресата нормы, а следовательно, более
легко прогнозируемо. Например, достаточно просто и логично предположить,
что человек будет неуклонно следовать предписаниям норм-обычаев,
вошедших в привычку целых слоев населения, а отклонение от них вызовет
всеобщее неодобрение и порицание. Иначе обстоит дело с правовыми
нормами. Предугадать эффективность, например, новой правовой нормы не
так уж просто, неизвестно, каким образом отреагирует на нее население, будут
ли ее установки соблюдаться или она столкнется с массовым неприятием и
стремлением обойти ее положения. Такая ситуация наиболее просто может
быть проиллюстрирована на примере норм налогового законодательства.
Многие утверждают, что только комплексу правовых норм присуще
наличие в его составе организационных норм, тогда как другие социальные
нормы ограничиваются только поведенческими установками. Нельзя не
согласиться с тем, что организационные нормы в наибольшей степени
распространены в правовой сфере. Тем не менее организационные регуляторы
присутствуют и в других системах социальных норм, пусть и в зачаточном
состоянии. Эта полемика является результатом укоренившегося представления
о праве как о единственном общественном регуляторе, снабженном
специальными органами, призванными осуществлять правотворческую
деятельность и приводить право в действие, и соответственно нормами,
регулирующими деятельность этих органов. Однако верность этого
представления может быть оспорена в силу существования специальных
структур, создающих и применяющих другие социальные нормы (например,
корпоративные), хотя и следует признать, что бюрократизация в других
регулятивных системах менее развита, чем в праве.
Таким образом, все существующие на сегодняшний день классификации
берут за основу тот или иной признак, представленный во всех социальных
158
нормах, но в наибольшей степени выраженный в правовых нормах. Такой
подход не позволяет провести четкого разграничения в сложном комплексе
социальных норм.
Для решения этой проблемы предлагается ввести иное основание
классификации, состоящее в определении соотношения между предписанием,
содержащимся в норме, и поведением. Это основание позволяет выделить
свойство, характерное только для правовых норм, — способность
устанавливать и определять новые модели поведения. Данная способность
выражается либо в стремлении к изменению сложившейся модели поведения
адресата правовой нормы, либо в предупреждении нежелательной для
общества модели поведения, которая могла бы сложиться у индивида под
воздействием других социальных факторов. Согласившись с тем, что
отличительным признаком правовых норм выступает их инновационный
характер, тем самым мы подчеркиваем происхождение права в результате
социальной дифференциации между индивидами или группами, обладающими
разным объемом властных полномочий, что, в конечном счете, приводит к
навязыванию воли одних другим. Таким образом, становится возможным
утверждать, что в то время как другие типы социальных норм представляют
собой факторы консервации и интеграции и элементы идентификации и
самоидентификации групп, составляющих общество, правовые нормы
подчеркивают разнообразие между группами, составляющими общество, и
возможность изменений в нем благодаря социальному 'процессу
взаимодействия между разными социальными элементами.
Политические нормы. В качестве одной из категорий социальных норм,
отличных от права, в теории выделяют политические нормы. Эти нормы
регулируют отношения социальных групп, классов и граждан с
государственной властью, отношения между классами, нациями и народами.
Политические нормы регулируют участие народа, классов и социальных групп
в государственной власти и жизни государства, его организации,
взаимоотношения государства с другими организациями политической
системы общества. Само определение сферы действия политических норм
указывает на неправомерность и необоснованность разграничения норм права
и так называемых политических норм. Общепринятый и основ- ной критерий
выделения правовых норм в отдельную категорию, отличную от других
социальных норм, — санкционирование их государством и обеспечение их
исполнения принудительной силой государства — присутствует и в
политических нормах. Столь очевидное совпадение характеристик правовых и
политических норм усугубляется тем фактом, что политические нормы
закрепляются в законах и иных нормативных актах, и дает основание
задуматься над целесообразностью выделения политических норм в
отдельную группу социальных регуляторов. Более логичным представляется
отнести политические нормы к категории правовых норм, регулирующих
политическую сферу жизнедеятельности общества, в отличие от правовых
норм, регулирующих отношения между отдельными индивидами,
возникающие в связи с осуществлением их частных интересов.
159
 Корпоративные нормы. Это нормы общественных организаций,
регулирующие отношения между их членами, а также отношения между
рядовыми членами организации и ее управленческими органами. Сходство
этой группы социальных норм с правовыми нормами определяется наличием в
них институционного элемента, который проявляется в том, что создание этих
норм и обеспечение их исполнения возложено на компетентный орган
организации. Это свойство отличает их, например, от норм морали,
возникающих в основном спонтанно в процессе жизнедеятельности
человеческого коллектива и санкционируемых самими членами этого
коллектива без обращения к каким-либо институтам.
Корпоративные нормы отличаются также и некоторым формализмом.
Они закрепляются в уставах, положениях соответствующих организаций.
Утверждение, что только правовым нормам, в отличие от других
социальных регуляторов, свойственно наличие в их комплексе
организационных правил, находит явное опровержение на примере
корпоративных норм. Их ядро как раз и направлено на упорядочение
организационных аспектов деятельности организаций: определение основ
деятельности их органов, полномочия этих органов, а также участие членов
организации в ее управлении.
Право и обычай. Одним из элементов социальной регуляции является
также обычай. Обычай — это правило поведения, утвердившееся в
определенной общественной среде и вошедшее в привычку в результате
многократного применения, установившегося подхода к оценке определенного
образа отношений, действий человека, коллектива людей. Обычай означает
подразумеваемый порядок, свойственный каждой культуре, который находит
свое выражение в объективированных моделях поведения или в формах
реагирования общества на возникающие в нем конфликты. Нормативный
характер придает обычаям существование социального контроля, то есть
наличие норм поведения, предшествующих отклонениям от них, и связанных с
ними форм оценки соответствия поведения этим нормам.
В жизни общества обычаи могут проявляться в разных формах.
Обычаи, несущие на себе отпечаток нравственных категорий,
называются нравами. Под нравами некоторые авторы понимают ту часть
морали, которая регулирует связи индивида в обществе с целью их
упорядочения и в отношении содержания которой в обществе существует
относительный консенсус. Эту социальную мораль — нравы — нужно
отличать, по их мнению, от того аспекта морали, который обращен
непосредственно к человеку, создает обязанности только для него, не
определяя корреспондирующих прав других членов общества, и имеет
непосредственной целью его собственное моральное совершенствование, а не
благополучие человеческого коллектива в целом. Необходимым качеством
нравов является также их принятие большинством членов общества, и здесь
речь не может идти об индивидуальных концепциях морали или о морали
религиозной. Во многих странах в нормативных актах выделяют такое
понятие, как «добрые нравы», т.е. корректность, уважение человеческого
160
достоинства в общественных отношениях и т.п. Несоответствие, например,
договора «добрым нравам» влечет за собой его недействительность.
Поведение в публичных местах, наносящее ущерб «добрым нравам», карается
уголовным законом. Помимо поощряемых законом нравов, существуют и
такие, в которых «оседают» моральные пережитки прошлого, стоящие на пути
общественного прогресса и подлежащие в связи с этим устранению. В
отношении этой части морали законодатель принимает репрессивные меры.
Например, п. «л» ч. 2 ст. 96 УК РК рассматривает убийство по мотивам
кровной мести в качестве отягчающего вину обстоятельства, и лицо его
совершившее сурово наказывается.
Существенно воздействуют на жизнь людей, групп, общества в целом
традиции — сложившиеся способы поведения людей, передаваемые из
поколения в поколение. Обычаи и традиции имеют определенную схожесть. И
те и другие содержат элементы социального и культурного наследия, обладают
признаками устойчивости. Традиции по сравнению с обычаями представляют
собой более широкие образования. Традиция- это такой социально-
психологический феномен, который по содержанию шире обычая. В качестве
традиции проявляются определенные идеи, ценности, социальные
установления, нормы поведения1.
В области регулирования бытовых, семейных и религиозных отношений
даже в современном мире высок удельный вес такого издревле известного
регулятора, как обряды и ритуалы. В историческом аспекте именно они лежат
в основании формирования системы саморегуляции в целом. Самые первые
общественные регуляторы, такие, как магия, культовые ритуалы и обряды,
произвели поистине революционные изменения в нервно-психической
деятельности человека и позволили по сравнению с животными буквально
прыгнуть на новую ступень развития. Обряд — это определенного характера
действие или комплекс поступков человека или группы людей. Таковы,
например, свадебные обряды, современный обряд посвящения в студенты,
религиозный обряд крещения и т.д. К большинству традиций, обрядов и
ритуалов право индифферентно. В то же время оно закрепляет некоторые из
них в своих нормах. В частности, имеющий высокую общественную
значимость ритуал приведения главы государства к присяге регламентируется
нормами Конституции Республики Казахстан. Торжественность ритуала в этом
случае подчеркивает значимость момента для нации и дает дополнительную
легитимацию Президенту.
Нормы права и обычаи обладают рядом общих признаков, присущих
всем социальным нормам: являются общими, обязательными правилами
поведения людей, указывая, какими должны или могут быть человеческие
поступки. Вместе с тем обычаи и нормы права отличаются друг от друга
происхождением, формой выражения, способом обеспечения реализации. Если
обычаи появились, можно сказать, одновременно с возникновением
человеческого общества, то нормы права существуют в государственно-
организационном обществе; если обычаи не закрепляются в социальных актах,
1
Общая теория государства и права / Под ред. М.Н. Марченко. М.: Зерцало, 1998. С. 72.
161
а содержатся в сознании людей, то нормы права существуют в определенных
формах; если обычаи обеспечиваются силой общественного мнения, то нормы
права могут реализовываться посредством государственного принуждения.
Соблюдение норм, содержащихся в обычаях, на ранних стадиях развития
общества обеспечивалось такими мерами общественного воздействия на
нарушителей, как изгнание из рода или племени, лишение огня и воды и пр.
По мере развития общества и становления государства меры общественного
воздействия частично трансформировались в меры государственного
принуждения, таким образом, государство санкционировало те обычаи,
которые оно считало прогрессивными. Санкционирование обычая
государством осуществлялось либо в процессе судебной или
административной деятельности, когда обычай служил основанием для
решения спора, либо путем включения обычая в издаваемые государством
законодательные акты, представлявшие собой своды обычного права. Эти
обычаи становились одним из источников права — правовым обычаем. Капера
(А Handbook of Tswana Law and Custom. London, 1938) наглядно показывает на
примере обычаев племен, оказавшихся в колониальной зависимости от
Англии, отличие правовых обычаев от так называемых обычаев «социальных»,
то есть не имеющих силы государственного принуждения: «человек может
быть наказан судами за нарушение правового обычая (melao), но не
социального (mekgwa)».
Нельзя не отметить еще одно отличие обычая от нормы права—
консерватизм обычая. Обычаи закрепляют модели поведения, сложившиеся в
обществе в результате повторения, а право, как уже было отмечено, играет
инновационную роль, способствуя преодолению существующих регрессивных
обычаев. Однако прогрессивные и полезные с точки зрения человеческого
общежития обычаи находят государственную поддержку. Например, п. 4 ст. 3
ГК РК признает обычаи делового оборота, то есть правила поведения,
сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области
предпринимательской деятельности, источниками гражданского права
Республики Казахстан.
Религиозные нормы. В некоторых аспектах религиозные нормы схожи с
правовыми. По отношению к регулируемым им объектам они также исходят
извне, то есть «навязываются» пророками, основателями религий и т.д. В
отличие от многих других социальных норм религиозные нормы часто
излагаются в писаной форме (Коран, Библия и т.д.), то есть внешне
объективированы, как и правовые нормы. На протяжении всей истории
человечества религиозные нормы играли важную, а порой определяющую
роль в общественной жизни. В зависимости от страны и эпохи, ими
регулируются разнообразные отношения: от отношений исключительно между
верующими, их отношений к церкви и Богу до всеобъемлющего влияния
религии на все сферы жизни человека.
Истории известны факты прямой трансформации религиозных норм в
правовые. Например, каноническое право регулировало не только

162
внутрицерковные взаимоотношения, но и отношения между верующими, речь,
в частности, идет о семейно-брачных отношениях.
На сегодняшний день тотальное давление религии на правовую сферу
характерно для стран, приверженных исламу. В качестве источников
мусульманского права выступают Коран, Сунна и их толкование в доктрине
ислама.
Однако в современном мире слияние правовых и религиозных норм —
явление достаточно редкое в связи с утвердившейся в большинстве развитых
стран секуляризацией общества (отделение государства и общественной жизни
от церкви). Религиозные нормы распространяют свое действие только на
верующих, а те в свою очередь вольны выбирать — следовать заветам своей
религии или нет. Государство предоставляет своим гражданам свободу выбора
в этом вопросе и никоим образом не санкционирует несоблюдение
религиозных норм. Утвердившийся в большинстве развитых государств и
провозглашенный в Казахстане принцип светскости государства означает, что
религиозные нормы не имеют никакого значения в гражданском обществе.
Государство игнорирует правила, устанавливаемые церковью для верующих,
оно даже не признает в них того авторитета, который традиционно видит в
законах зарубежных государств, так как в данном случае речь идет о правилах
сообщества, которое государство стремится игнорировать. Кроме того,
принцип светскости имеет и иное, более глубокое значение. Он означает, что
всякое влияние религии на правотворческий процесс должно быть исключено,
чего достаточно трудно добиться в силу высокого лоббистского потенциала
церкви.
Многие религиозные постулаты породили определенные
общечеловеческие ценности и ориентиры, признаваемые независимо от
принадлежности человека к той или иной религиозной конфессии. Яркий
пример тому — десять христианских заповедей, которые можно рассматривать
в качестве морально-нравственных установок и в соответствии с этим
определять их соотношение с правом в категории «право и мораль».

3. Право и мораль

Наиболее острым вопросом системы социальных норм является

соотношение права и другого важнейшего социального регулятора — морали.
Мораль понимается как совокупность правил поведения, адекватность
которых принята доминирующим в том ли ином обществе мнением, с учетом
ее переменчивости в зависимости от места и времени.
Вопрос о соотношении права и морали решается по-разному в
зависимости от того, имеем ли мы дело с теоретиками или философами права.
Теоретики права рассматривают это соотношение в динамике. Так, на их
взгляд, в первобытном обществе право существовало не самостоятельно, а в
комплексе синкретичных норм, включавших моральные, религиозные,
правовые установки и сложившиеся обычаи. Последовавшие за этим развитие
индивидуализма и разрыв тесных социальных связей привели к
163
дифференциации нравов, морали и права, с тем лишь, что многие правовые
нормы произошли в процессе юридизации морали. Для современного
общества характерна постепенная утрата правом его нормативного характера в
связи с наблюдаемым ослаблением такого его свойства, как стабильность во
времени, и отказом от принудительной его реализации в пользу применения
метода убеждения. Таким образом, теоретики права полагают, что право
поэтапно занимает место морали, взывая к моральным и нравственным
чувствам индивидов.
В философии права господствует статический подход к этому вопросу,
причем предлагается два его решения.
Первое решение заключается в полной изоляции права от морали.
Рационалистическое направление, идущее от Гроция к Канту, исключает из
права моральный элемент. Однако последний понимается представителями
данного направления скорее как общественные нравы, в то время как не
отрицается связь права с «теоретической» моралью, теория которой
разрабатывается философами данного направления и уходит корнями в
философские разработки стоиков. Кельзен доводит эту позицию до
радикализма: он рассматривает право как систему исключительно формальных
норм и тем самым утверждает, что этой системе чужды какие-либо моральные
оценки. Следует подчеркнуть, что для многих представителей этого течения
разграничение права и морали стало вопросом собственной профессиональной
чести. Утверждая автономию права как нормативного регулятора по
отношению к морали, они доказывают независимость науки о праве от других
наук, в частности от этики, и, соответственно, подтверждают свой статус
специалистов в области данной науки. Для проведения границы между правом
и моралью они используют несколько критериев, среди которых основные: 1)
разные цели (мораль имеет своей целью совершенствование индивида, а право
— лишь оптимальную организацию человеческого общества); 2) разные
источники (право исходит от суверенной власти); 3) разные санкции
(несоблюдение правовых норм санкционируется извне публичными властями,
в то время как единственно возможная санкция за нарушение моральных
постулатов — голос совести); 4) разное содержание (по этому вопросу мнения
не сходятся).
Второе течение в рамках философского подхода к соотношению права и
морали не отрицает наличия между ними связи и взаимодействия. По мнению
одних, мораль представляет собой совокупность норм поведения,
включающих в себя и право. Такова, например, позиция Аристотеля, который
противопоставил общую справедливость (в значении очень близком к морали)
справедливости особенной (или праву). Им же проводится четкая граница
между целым (мораль) и частным (право), так как единственной целью права
является распределение благ в городе. Сторонники другой позиции
утверждают, что содержание моральных норм переходит в право
(социологический позитивизм Дюги, Эрлиха). Для правильного понимания
этой концепции нужно отдавать себе отчет в том, что моральные нормы,
абсорбируемые правом, — это не какие-то трансцендентные этические
164
постулаты, основанные на всеобщей любви и других возвышенных категориях,
а скорее добрые нравы, нравы добропорядочных граждан, иными словами,
мораль в ее социологическом преломлении. Проникновение моральных
критериев в правовые оценки, по мнению многих современных западных
авторов, особенно характерно на стадии рассмотрения дел судами первой
инстанции. «Многие решения судов первой инстанции — это решения
интуитивные, по справедливости». Некоторые отрасли права в наибольшей
степени затронуты моральными рассуждениями. Например, международное
публичное право в связи с отсутствием в нем эффективных
межгосударственных санкций иногда рассматривалось лишь как совокупность
моральных правил. Уголовное право взывает к моральным критериям для
оценки поведения индивидов. И, наконец, прогресс медицины и генетики
приводит к сближению права и морали для решения стоящих перед ними
общих проблем.
Мораль как один из социальных регуляторов. В спорах о соотношении
права и морали зачастую само свойство морали как социального регулятора
ставится под сомнение. Сторонники этого мнения утверждают, что наряду с
нормами морали, которые устанавливают для индивида определенную меру
поведения в отношении других членов общества, существуют и такие нормы
морали, которые предписывают индивиду определенную меру поведения в
отношении его самого, например норма, запрещающая самоубийство или
предписывающая быть храбрым. Эти взгляды страдают неточностью, так как
даже нормы такого содержания могут существовать только благодаря
социальной природе человека, его включенности в человеческий коллектив.
Хотя они и обращены исключительно к определенной личности, но обретают
значение только в результате тех социальных последствий, которые влечет их
нарушение. Для человека, изолированного от других людей, эти нормы не
имели бы никакого смысла.
Столь же неверно утверждение о том, что право регулирует только
внешнее поведение, а мораль — лишь внутренние побуждения. Очевидно, что
мораль не может ограничиваться только внутренними мотивами, для нее также
первостепенно важно, как воплощаются эти мотивы в поведении человека. В
то же время право далеко не безразлично к мотивам, побудившим человека к
совершению того или иного поступка.
По мнению ряда философов (например, Канта), моральными считаются
те действия, которые совершаются наперекор естественным наклонностям, то
есть направлены против эгоистических интересов индивида. Соответственно
моральными будут считаться те действия, мотивы которых идут вразрез с
эгоистическими побуждениями человека. Например, если следовать этой
теории, то поступок человека, совершившего убийство не по своему
внутреннему убеждению, а по приказу, может быть сочтен морально
безупречным. Но на самом деле противоречие поступка моральным
постулатам совершенно очевидно, а следовательно, представляется
необоснованным утверждать, что мораль фокусирует свое внимание на
внутренних мотивах поведения без учета их внешней объективации.
165
 Таким образом, не выдерживает критики проведение различий между
правом и моралью лишь на том основании, что мораль сфокусирована только
на внутреннем мире человека с целью его совершенствования, а право —
только на внешнем поведенческом аспекте для упорядочения общественных
отношений. А значит, принадлежность морали к разряду социальных
регуляторов не вызывает никаких сомнений.
Мораль — нормативный комплекс, не снабженный механизмом
принудительного исполнения. Различие между правом и моралью проводится
также по способу их образования. Принято считать, что мораль формируется
всем обществом на основе нравственных представлений людей, в то время как
правовые нормы устанавливаются государством. Может быть дана и иная
трактовка создания норм морали, сводящая различия к минимуму в процессе
создания этих видов норм. Речь идет о том, что мораль, как и право, создается
либо на основе обычая, либо путем сознательного нормотворческого процесса.
Отличие лишь в том, что если создателем правовых норм выступает
государство, то основы морали закладываются пророками, религиозными
деятелями и т.д.
Другое укоренившееся в сознании большинства отличие морали от права
состоит в том, что мораль, не предусматривает наличия специальных
централизованных органов, уполномоченных обеспечивать применение норм.
Применение моральных норм заключается в моральной оценке поведения
человека. Однако в этом отношении стоит упомянуть первобытное общество,
не отличавшееся ни централизованностью, ни бюрократизацией, хотя никто и
не отрицает существование права уже на этом этапе человеческого развития.
Несмотря на несостоятельность данного критерия, многие, основываясь на
нем, рассматривают полностью децентрализованное международное право
лишь как некую международную мораль.
Различие между правом и моралью коренится скорее в избранном ими
механизме регулирования общественных отношений. Право характеризуется
принудительным действием, то есть его нормы устанавливают определенную
модель дозволенного поведения, затем человеческое поведение оценивается на
соответствие норме и в случае отклонения от нее — санкционируется.
Механизм действия моральных норм лишен принудительного элемента, и даже
не в том смысле, что отсутствует физическая сила государства для приведения
его в действие, а потому что «принуждение» в данном случае производится не
через применение санкций за нарушение нормы, а коренится в самой оценке
поведения как безнравственного, то есть в неодобрении.
Соотношение права и морали. Уяснив для себя, что право и мораль —
два разных типа нормативных систем, мы может перейти к определению тех
отношений, которые складываются между двумя этими типами.
Стремясь придать праву наибольшую легитимность в глазах общества,
многие ученые склонны видеть в праве воплощение справедливости и
соответственно рассматривать его как часть морали. В противном случае,
говорят они, можно вести речь о несправедливых законах, но не о праве.

166
 Если рассматривать право как неотъемлемую часть морали, следует
учитывать тот факт, что мораль относительна, а следовательно, ей свойственно
разное наполнение в зависимости от эпохи, социальной группы, в которой она
имеет хождение, и т.д. На уровне правовых норм находят отражение лишь те
моральные установки, которые расцениваются обществом как достаточно
важные для его существования, чтобы быть снабженными механизмом
принудительного исполнения. Например, обязательственное право вобрало в
себя ряд моральных постулатов. Так, законом закреплена недействительность
сделок, противоречащих нравственности, добросовестность сторон при
заключении и исполнении договоров, запрет злоупотребления правом,
обязанность возмещения причиненного вреда и возврата неосновательного
обогащения и т.д. Уголовное право также оперирует множеством моральных
категорий. Один из наиболее ярких примеров влияния морали на уголовный
закон — это установление уголовной ответственности за неоказание помощи
больному.
Параллельное существование в обществе разных систем морали
приводит к тому, что правовое закрепление находят лишь те моральные
установки, которые выражают интересы доминирующей социальной группы, а
затем, в свою очередь, складываются в фундамент суждений о правовых
порядках других стран или эпох. Например, право социалистических
государств закрепляло на юридическом уровне моральное предубеждение
против частной собственности, соответственно правовые системы других
государств рассматривались сквозь призму непогрешимости этого
юридического решения.
Расхождения между правом и моралью являются также следствием
реализации отмеченного выше «инновационного» свойства права. Как уже
было сказано, право является единственной категорией социальных норм,
которые идут дальше простого оформления уже существующих поведенческих
установок и намечают новые социально полезные модели поведения,
следование которым необходимо для прогресса общества. Выполнение этой
функции правовых норм зачастую сопряжено с отходом от устоявшихся в
обществе моральных ориентиров. Отступая от существующей морали, право
выступает инициатором и творцом новой морали. Такой процесс наблюдался
в годы перестройки в нашей стране, когда законами легитимировалось занятие
предпринимательской деятельностью, хотя общественной моралью эта
деятельность еще долгое время рассматривалась как спекуляция.
Относительность морали достигла своего апогея в современном
обществе. Можно с уверенностью констатировать, что существует лишь
смутное согласие относительно наиважнейших моральных ориентиров. В
остальном же господствует неисчислимое многообразие мнений, расхождение
которых определяется личными убеждениями, стремлением к оригинальности,
разжигается призывами лидеров молодежной культуры к ниспровержению
каких бы то ни было моральных правил.
В этих условиях сложно достигнуть консенсуса по основным
проблемным вопросам, находящимся на стыке права и морали: аборты,
167
трансплантация человеческих органов, эвтаназия, клонирование человека.
Человечество как будто стоит на распутье, лишенное всяких моральных
ориентиров, не зная, какими законами руководствоваться в дальнейшем.
Многие авторы, исходя из современного состояния морали, делают
вывод о том, что отождествление права с моралью не только не укрепляет
авторитет права в обществе, но и вызывает вокруг отдельных правовых норм
ненужную полемику, тем самым подрывая незыблемость законов. Например,
частная собственность на землю, корни которой уходят далеко в
традиционную мораль, может быть оспорена противниками этого морального
правила.
В связи с этим целесообразнее строго разграничивать право и мораль. В
юридической мысли это разграничение проводится по меньшей мере с XVIII
века. Юристы считают, что свобода будет поставлена под угрозу, если
правовыми нормами будут наказываться только аморальные действия. По их
мнению, право — это исторический осадок общественной морали — и
представляет собой лишь этический минимум. Общественная мораль имеет те
же цели, что и право, с той лишь разницей, что она, возлагая на человека
обязанности по отношению к другим членам коллектива, стремится к
достижению его собственной добродетели и благоприятному восприятию его
поступков окружающими. Право устанавливает правила поведения для
поддержания порядка в обществе. Право превращает моральный долг в
юридическое обязательство.
Эта трансформация означает, что нарушение долга противоречит
порядку в обществе. При этом законодатель не должен впадать в крайности и
снабжать санкциями всякое поведение, противоречащее, по его мнению,
идеалу добродетели. Таким было намерение многих революционеров,
стремление которых к установлению царства добродетели на Земле вылилось
в массовые кровопролития.
Кроме того, в правовую может быть преобразована лишь та моральная
норма, которая имеет достаточно ясную формулировку. Например, мораль
учит нас помогать ближнему. Но если законодатель решит возвести долг
братской помощи в ранг закона, то он столкнется с невозможностью
обеспечения такого закона с помощью принудительной силы государства.
И наконец, право отклоняется от тех моральных норм, применение
которых могло бы вызвать несравненно больший беспорядок, чем
несправедливость в результате их нарушения. Классический тому пример —
исковая давность, давность привлечения к уголовной ответственности или
давность применения наказания. С помощью этих юридических приемов
государство помогает избежать наказания нарушителю моральной нормы с
тем, чтобы не тревожить установившийся порядок вещей.
В последнее время можно наблюдать обратную ситуацию, когда уже не
мораль служит источником права, а наоборот — право формирует новую
мораль. Таким образом, нравственным становится подчинение порядку,
установленному правом, а безнравственным — нарушение закона. Если
мораль, унаследованная из старых времен, продолжает сохранять авторитет
168
для законодателя, заинтересованного в принятии его установлений обществом,
то при необходимости осуществления социального прогресса она
обнаруживает свою несостоятельность. Так, Всеобщая декларация прав
человека, а также закрепление комплекса фундаментальных прав человека в
конституциях государств, которые призваны служить ориентирами
социального прогресса, заложили основу новой политической морали.
Особого внимания заслуживает вопрос о соотношении права и морали в
условиях рыночной экономики. В обществе, в котором основным интересом
его членов выступает получение прибыли, законодатель становится
безразличным к моральному содержанию поступков. Например,
обязательственное право содержит множество лазеек, используемых
недобросовестной стороной, чтобы отказаться от данного ею слова,
Исполнение которого — ее моральный долг. Некоторые авторы задумываются
над тем, насколько нравственно страхование ответственности, не является ли
оно санкционированным государством отказом от своего морального долга
возместить причиненный ущерб.
Тем не менее даже в условиях рыночной экономики должен
существовать некий этический минимум, придерживаться которого
законодатель обязан. Отход законодателя от норм морали ставит под угрозу
эффективность самих правовых норм. Население просто перестает их
соблюдать и стремится всячески обойти, так как эти нормы лишены опоры в
лице морали. Ослепленные блеском научных достижений и материального
прогресса, юристы, предающие мораль забвению, глубоко ошибаются. Их
позиция, которую можно назвать ложным позитивизмом, исключает из числа
социальных сил ту, которая оказывала и оказывает поддержку праву в его роли
эффективного социального регулятора.

Глава 12. Формы выражения (источники) права

1. Понятие и основные виды форм права в различных правовых

системах.
2. Виды форм (источников) права в Республике Казахстан.
3. Действие НПА во времени, пространстве и по кругу лиц.

1. Понятие и основные виды форм (источников) права в различных

правовых системах

Под источником права понимается официальная форма выражения и

закрепления правовых норм, действующих в том или ином
государстве.
Нормы действующего (позитивного) права издаются в особом,
установленном Конституцией страны и другими законами порядке,

169
полномочными государственными органами, среди которых, конечно же,
главным является парламент, представляющий собой представительную
законодательную власть. Нормы права принимаются и органами
исполнительной власти, а на местном уровне-местными органами власти
и органами местного самоуправления. Нормативные акты, в которых
содержатся нормы права могут приниматься также уполномоченными на
то должностными лицами. В отдельных случаях нормы права могут
приниматься также судебной властью. Высшим проявлением
принадлежности власти народу является принятие населением страны
законов на референдуме.
Результаты всех указанных форм правотворческой деятельности
оформляются в виде официальных документов. Вот эти официальные
формы выражения и закрепления правил поведения, содержащихся в
различных нормативно-правовых актах (законах, указах, постановлениях
и решениях), нменуются формами (источниками) права.
Правовых системах разных государств нормы права выражаются в
самых различных формах. Наиболее распространенным формами
(источниками) права в правовых системах, которые объединяются в
различные правовые семьи, являются: традиционное право, правовой
обычай, религиозные нормы, судебный и административный прецедент,
нормативно-правовой акт, договоры нормативного содержания и др.
В истории права, например, в римском праве, источниками права
служили деловые обыкновения, или правила делового оборота, которые,
как известно, являются формой права и в современном гражданском
праве Республики Казахстан, если они не противоречат действующему
законодательству. В римском праве деловые обыкновения представляли
собой правила, которые вырабатывались в процессе повседневной
практики консулов, преторов и других должностных лиц. Для романо-
германской правовой системы характерным источником права в течение
долгого времени считалась правовая доктрина.
Важнейшими источниками права в некоторых правовых системах
религиозных государств являются священные книги, всевозможные
толкования религиозных норм. Так, даже в современных арабских
странах право в основном основывается на религии — исламе. При этом
основой для источников мусульманского права является не только сам
Коран — священная книга мусульман, но и сунны, в которых содержатся
правила, регулирующие жизнь, поведение правоверных по понятиям
справедливости, изложенные в виде проповеди, рассказов (хадисов).
Другой источник мусульманского права — иджма — представляет
собой соглашение об обязанностях правоверного, достигнутое между
всем мусульманским сообщеcтвом. Хотя, как считают некоторые ученые,
иджма на самом деле—единогласное мнение знатоков ислама, ученых-
правоведов, установивших принципы, но мы мусульманского права на
основе Корана и Сунны. Источником мусульманского права является
кияс — умозаключение по аналогии. Таким образом, можно утверждать,
170
что нормы, сформулированные мусульманской правовой доктриной на
основе Корана, и составляют мусульманское право, при этом Коран
напрямую не используется как кодекс законов в современном его
понимании, хотя в нем от имени Аллаха сказано: «Мы ниспослали его,
как арабский судебник». Тем не менее надо помнить о том, что в Коране
нет систематического изложения всех правовых установлений и норм, но
содержащиеся в нем критерии справедливости, требования к поведению
правоверных мусульман способствовали разработке в целом
оригинальной шариатской законодательной системы, призванной
регулировать отношения в семье и обществе, имущественные и
уголовные отношения, фискально-налоговую и финансовую систему.
Религия играет роль источника права также в индусском и
иудейском праве, основой его служат соответственно религии —
индуизм и иудаизм. В названных религиозных правовых системах, как и
в мусульманском праве, применяются традиции общинного быта,
основанные на религиозных нормах. Надо отметить сразу, что индусское
и иудейское право в большей степени распространено в общинах,
находящихся за пределами основной территории этих государств.
Так называемое традиционное право — наиболее древняя форма
права, характерная для некоторых государств Африки, Латинской
Америки и других современных государств, где наряду с
государственными актами сохраняется также значительное влияние
традиционных нравственных норм на правовую жизнь общества. Такое
влияние можно отметить не только в религиозных и традиционных
правовых системах мусульманского, индусского и иудейского права.
Даже в современных Китае и Японии право испытывает несомненное
влияние конфуцианства и иных нравственных учений, хотя их системы в
последние десятилетия значительно модернизируются под воздействием
западных правовых систем.
Также нельзя не отметить влияния источников международного
права на национальные правовые системы современных государств,
которое в наибольшей степени проявляется в демократических
государствах, в том числе в правовой системе независимого Казахстана.
Каждая национальная правовая система того или иного государства
имеет свои источники права, что и предопределяет ее особенности.
Кроме того, в процессе развития права и правовой системы государства
источники права могут меняться, значение тех или иных из них может
усиливаться, или снижаться, или вовсе терять свою практическую
значимость. Так было не только с сочинениями римских юристов,
имевших обязательную силу для судей и фактически выступавших в
качестве законов, но и с правовыми актами, принимавшимися в Древнем
Риме народными собраниями и Сенатом.
Например, в советской правовой системе был такой источник права,
как нормативно-правовой акт, принимаемый с санкции государства
общественной организацией, или совместные акты государственных
171
органов и общественных организаций. Это были, как правило,
совместные постановления ЦК КПСС и Верховного Совета СССР, а
также совместные постановления ЦК КПСС и Президиума Верховного
Совета СССР и др.
В современной правовой системе Великобритании, которая
относится к англосаксонской правовой семье, утвердились четыре
основных источника права: статутное право, возникающее в результате
законодательной деятельности парламента; делегированное
законодательство, исходящее от уполномоченных на издание
нормативных актов государственных органов; обычное право, которое
используется в некоторых отраслях; судебный прецедент как результат
деятельности судебных органов.
Применительно к Австралии выделяют три основных источника
права: обычное право, статутное право, делегированное
законодательство.
В Японии наряду с Конституцией, актами парламента,
правительственными указами и актами, издаваемыми различными
государственными ведомствами, источниками являются ордонансы,
принимаемые местными представительными органами, и правила
управления судебными делами, которые устанавливаются Верховным
судом страны, а также правовые обычаи и юридические прецеденты.
Дальнейшее изучение правовых систем различных стран и
правовых семей позволит нам убедиться в том, что существует большое
разнообразие источников права и они могут иметь различную
регулятивную силу и значимость.
Таким образом, юридическими источниками являются
официальные формы выражения и закрепления (а также изменения
или отмены) правовых норм, действующих в данном государстве.
Теперь рассмотрим подробно наиболее распространенные
источники права в современных правовых системах.
Как уже отмечалось, в Великобритании, Австралии и других
странах англосаксонского права, таких, как США и Канада,
особенностью правовой системы является признание и широкое
использование наряду с другими источниками судебного прецедента —
судебного решения по конкретному юридическому делу, которое
приобретает значение образца для решения последующих аналогичных
дел. Это означает, что суды в известной мере при разрешении дел сами
создают или устанавливают нормы права.
В нашей правовой системе, как и в других государствах бывшего
Союза ССР, а также в странах континентальной Европы, чьи правовые
системы входят в романо-германскую семью правовых систем,
основным источником права является нормативно-правовой акт, а
судебный прецедент не признается в качестве источника права, хотя в
правовой литературе существуют и иные точки зрения. Нормативно-
правовые акты (законы парламента, указы главы государства, акты
172
правительства и отдельных министров, акты местных представительных
и исполнительных органов власти и другие нормативные предписания,
исходящие от государственных органов и должностных лиц, например,
приказы министров, являясь основным источником права в нашей
правовой системе, составляют вместе с другими источниками
действующее право Республики Казахстан.
Закон о нормативных правовых актах Республики Казахстан
относит к источникам прав нормативные постановления Верховного
Суда, поэтому, однозначно утверждать, что в нашей правовой системе
нет такого источника права, как судебный прецедент, тем более
административный прецедент не приходится. Мало того, как считают
некоторые российские исследователи (в частности, А.В. Мицкевич, А.В.
Наумов, Е. Мартынчик, Э.И. Колоколова и др.), так называемая судебная
практика, которая оказывает несомненное влияние на
правоприменительную деятельность наших судов, в какой-то мере есть
ни что иное, как судебный прецедент. Другие авторы рассматривают
руководящие постановления Верховного Суда одновременно и как
судебную практику, и как судебный прецедент, а также однозначно
придают им роль актов толкования, поскольку они дают основание к
новому пониманию и применению правовых норм. Вообще в правовой
практике, особенно последних лет, утвердилось мнение, что не следует
противопоставлять закону ни судебный прецедент, ни сложившуюся
судебную практику, поскольку при разрешении дел суды опираются как
на нормативное толкование конкретных законов, данное в руководящих
разъяснениях высших судов и обязательное для них, так и на
сложившуюся практику, особенно при разрешении трудовых и
гражданско-правовых споров. Здесь также следует учитывать, что
руководящие постановления Верховного Суда всегда основываются на
результатах обобщения правоприменительной практики по конкретной
категории дел.
Правда, существуют и однозначно категорические точки зрения.
Например, В.С. Нерсесянц считает, что «суды должны не
законодательствовать, а применять право». Р.З. Лившиц заявляет другое:
«Каждое из разъяснений состоит из конкретных правовых норм». Другой
автор, А.И. Рарог, полагает, что принятие руководящих разъяснений
бесспорно является правотворческой деятельностью Верховного Суда.
Можно лишь констатировать, что в общей теории права
обосновывается вывод о нормативном характере и общеобязательности
руководящих постановлений Верховного Суда, и такая точка зрения
разделяется нашим законодателем, однако их правовая природа остается
до конца не ясной.
Классической страной романо-германского права является Франция,
и, как отмечается в правовой литературе, французская правовая система
также испытывает влияние судебного прецедента (решений судов
административной юстиции и его высшей инстанции —
173
Государственного Совета), хотя основным источником права
французского права является нормативно-правовой акт.
Надо отметить в связи с этим, что и в современных США, где
традиции и значение судебного прецедента еще очень велики, все
большую роль играют законы, принимаемые конгрессом и имеющие
высшую юридическую силу.
Как полагают некоторые авторы, признание в качестве источника
права прецедента дает возможность судье или должностному лицу
возможность личного усмотрения, поскольку им приходится действовать
в условиях отсутствия точной нормы права, способной разрешить
данную юридическую ситуацию и самим оценивать применимость
предыдущего судебного решения, другими словами, аналогичность
юридической ситуации. При этом надо иметь в виду, что судья или иное
должностное лицо при рассмотрении аналогичного дела обязаны
руководствоваться лишь сутью правовой позиции предыдущего суда,
вынесшего первоначальное решение или приговор, а также помнить о
том, что, например, нижестоящие суды используют судебные
прецеденты вышестоящих судов, а сами их не создают. Таким образом,
степень обязательности такого источника права, как судебный прецедент,
зависит от положения в судебной системе. Чем выше суд стоит в
судебной иерархии, тем менее он связан прецедентом, он сам их создает.
Как уже отмечалось, наиболее древней разновидностью источников
права является правовой обычай, который исторически предшествовал
закону.
В современных государствах обычаи или обыкновения торгового,
делового оборота, политической и иной форм общественной жизни,
бытовых или семейных отношений имеют юридическое значение, хотя и
ограниченное. Примером тому могут служить некоторые институты
королевской власти, где формой правления является конституционная и
абсолютная монархия. Неписаные обычаи здесь проявляются в
деятельности по осуществлению полномочий главы государства,
например, в Великобритании, где королева Елизавета II строго следует
давно установившимся обычаям своей страны.
Некоторые обычаи, которые отражали местные или национальные
традиции и превратились в наиболее обобщенные рациональные
варианты общественно значимого поведения людей, позднее были
закреплены законами государства и тем самым получили статус
источника права. Они и называются правовыми обычаями. Если помнить
о том, что обычай предшествовал закону, то возведение обычая в ранг
(статус) закона не противоречит принципам права. Обычай, приобретая
форму правового и выполняя функцию государственного регулятора, в
этом случае пользуется защитой и охраной государства, обеспечивается
в необходимых случаях мерами государственного принуждения, то есть
становится общеобязательной нормой поведения, хотя и не теряет своего
значения как обычай. В качестве примера можно привести правовые
174
 обычаи, которые ранее сложились как просто обычаи в сфере торговли, в
семейных отношениях (раздел имущества при расторжении брака,
изменение фамилии супруга при регистрации и т.д.).
И сейчас, к примеру, в международных торговых отношениях, а
также в морском праве довольно много правовых обычаев, соблюдение
которых является обязательным.

2. Виды форм (источников) права в Республике Казахстан

Как правило, система источников права, составляющих

действующее право, определяется Конституцией страны и принятыми на
ее основе специальными законами.
Если обратиться к формам (источникам) права в Республике
Казахстан, то их исчерпывающий перечень содержится в пункте 1
статьи 4 Конституции, где сказано: «Действующим правом в Республике
Казахстан являются нормы Конституции, соответствующих ей законов,
иных нормативных правовых актов, международных договорных и иных
обязательств Республики, а также нормативных постановлений
Конституционного Совета и Верховного Суда Республики»1.
Как уже отмечалось, наша национальная правовая система, равно как

и правовые системы всех бывших государства СССР, на основании

существующей классификации может быть отнесена к романо-

германской правовой семье (континентальному праву), и вследствие

этого основным источником права, содержащим нормы права,

является нормативно-правовой акт, издаваемый уполномоченными

органами и должностными лицами государства, среди них также акты,

принимаемые посредством всенародного голосования (референдум).

Любой нормативный правовой акт — это результат правотворческой

деятельности, акт, с помощью которого устанавливаются или же

1
Этот перечень находим также в Законе о нормативных правовых актах, принятом Парламентом
Республики Казахстан 24 марта 1998 года. Разъяснение данного положения содержится в
Постановлении Конституционного Совета от 28 октября 1996 года № 6 «Об официальном толковании
пункта l статьи 4 и пункта 2 статьи 12 Конституции Республики Казахстан» и Постановлении
Конституционного Совета Республики Казахстан от 6 марта 1997 года №3 «Об официальном
толковании пункта 1 статьи 4, пункта l статьи 14, подпункта 3) пункта 3 статьи 79 и пункта ! статьи 83
Конституции Республики Казахстан».
175
отменяются правовые нормы, в них содержится воля граждан,
подкрепленная волей государства.
Закон о нормативных правовых актах Республики Казахстан
(подпункт 1 статьи 1 главы 1) дает следующее его определение:
«Нормативный правовой акт — это письменный официальный
документ установленной формы, принятый на референдуме либо
уполномоченным органом или должностным лицом государства,
устанавливающий правовые нормы, изменяющий, прекращающий
или приостанавливающий их действие».
В каждой правовой системе, как уже отмечалось, свои виды НПА, а
также круг субъектов правотворчества (уполномоченных на издание
НПА).

Система нормативных правовых актов Республики Казахстан

В статье 3 указанного Закона закреплена система нормативно-

правовых актов Республики Казахстан и дается их классификация.

Нормативно-правовые акты, как мы видим из Закона,

классифицируются по различным основаниям.
Во-первых, в зависимости от места в иерархии НПА их можно
делить на основные и производные.
К основным видам НПА в Республике Казахстан относятся:
1) Конституция и конституционные законы, кодексы, законы;
2) указы Президента Республики Казахстан, имеющие силу

конституционного закона; указы, имеющие силу закона и иные

нормативные указы Президента;

3) нормативные постановления Парламента и его палат;

4) нормативные постановления Правительства Республики
Казахстан;
5) нормативные постановления Конституционного Совета,
Верховного Суда и Центральной избирательной комиссии;
6) нормативные приказы министров и иных руководителей
центральных государственных органов;
7) нормативные постановления государственных комитетов,
нормативные постановления иных центральных государственных
органов;
8) нормативные правовые решения маслихатов и акимов,
нормативные постановления акиматов.
К производным нормативным правовым актам относятся:

176
 1) регламент — НПА, регулирующий внутренний порядок

деятельности какого-либо государственного органа и его структурных

подразделений;

2) положение — НПА, определяющий статус и полномочия какого-

либо государственного органа или его структурного подразделения;
3) правила — НПА, определяющий порядок организации и
осуществления какого-либо вида деятельности;
4) инструкция — НПА, детализирующий применение
законодательства в какой-либо сфере общественных отношений.
Всю совокупность НПА Республики Казахстан можно
классифицировать и по другим основаниям:
а) руководствуясь принципом разделения властей, все
нормативно-правовые акты можно делить на акты законодательной,
исполнительной и судебной власти;
б) по юридической силе — на законы и подзаконные НПА;
в) по времени действия — на акты неопределенно длительного
действия, временные и чрезвычайные;
г) по сфере действия — на акты общего и ограниченного действия;
д) в зависимости от места правотворческого органа в механизме
государства — на акты высших (центральных) и местных органов
власти;
е) в зависимости от особенностей правового положения субъекта
правотворчества — на акты, принятые в порядке референдума, акты
государственных органов; НПА органов местного самоуправления;
локальные акты (внутриорганизационные, регулирующие отношения
внутри предприятия, учреждения).
Можно классифицировать нормативные правовые акты по
конкретным субъектам правотворчества и т.д.
Принципы установления и функционирования иерархии нормативно-

правовых актов зависят от формы правления, формы государственного

устройства и других факторов, при этом нельзя исключать и

национальные особенности правовой системы.

Иерархия нормативных правовых актов Республики Казахстан

177
 Как уже отмечалось выше, иерархия НПА в каждом государстве
определяется специальным законом и строится в зависимости от их
юридической силы, кроме того, она определяется статусом
правотворческого органа в системе государственной власти. Так, Закон о
нормативных правовых актах Республики Казахстан устанавливает
следующую их иерархию:
1) Конституция Республики Казахстан - обладает наивысшей
юридической силой и прямым действием;
2) законы, вносящие изменения и дополнения в Конституцию
Республики Казахстан;
3) конституционные законы Республики Казахстан и Указы Президента,
имеющие силу конституционного закона;
4) кодексы Республики Казахстан;
5) законы Республики Казахстан, а также указы Президента Республики
Казахстан, имеющие силу закона;
6) нормативные постановления Парламента Республики Казахстан;
7) нормативные указы Президента Республики Казахстан;
8) нормативные постановления Правительства Республики Казахстан;
9) нормативные правовые приказы министров и иных руководителей
центральных государственных органов Республики Казахстан, нормативные
правовые постановления центральных государственных органов;
нормативные постановления Центральной избирательной комиссии
Республики Казахстан;
10) нормативные правовые приказы руководителей ведомств
центральных государственных органов;
11) нормативные решения маслихатов, нормативные правовые
постановления акиматов и нормативные решения акимов.
Как видим, вне указанной иерархии находятся нормативные
постановления Конституционного Совета, Верховного Суда Республики
Казахстан и Центральной избирательной комиссии Республики
Казахстан, что обусловлено спецификой этих органов.
Не акцентируя внимания на влиянии, которое оказали на правовую
систему и источники права национальные традиции и обычаи,
нравственные нормы, религия и обычное право казахов, отметим, что
система нормативно-правовых актов Республики Казахстан существенно
отличается от системы бывшего советского права, хотя в основном
содержит те же источники, что и в большинстве национальных правовых
системах бывших советских республик, а ныне независимых государств.
В Российской Федерации система нормативно-правых актов
обусловлена государственным устройством и не исчерпывается
федеральным уровнем, свои подсистемы имеют субъекты федерации.
Наша правовая система в силу унитарности Республики Казахстан
строится на единой системе источников права, хотя акты
исполнительных органов и местной представительной и исполнительной
власти, по выражению Н.М. Коркунова, являются актами «подчиненного
178
управления» и называются подзаконными актами. Что касается актов
органов местного самоуправления, то пока в нашей правовой системе к
ним можно отнести лишь акты, издаваемые КСК, хотя они и не входят в
систему государственных органов. Они принимают правовые акты,
имеющие общеобязательное значение лишь на территории КСК и в
пределах прав этого органа.
Таким образом, как видно из вышеприведенного перечня,
основными источниками права в Республике Казахстан являются
нормативно-правовые акты, на основе которых осуществляется правовое
регулирование общественных отношений. Обычаи и судебная практика
хотя и имеют, как уже отмечалось, определенное нормоустановительное
значение, однако не играют особой роли в качестве формы права и не
влияют на характер нашей правовой системы, которая ориентируется
прежде всего на развитые европейские системы права, о чем
свидетельствует наша Конституция и текущее законодательство.
Особенностью нормативно-правового акта как источника права
является их официальный письменно документированный характер.
Несмотря на то, что они сами имеют различные внешние формы (закон,
указ, постановления, решения, приказы и т.д.), все они обладают рядом
характерных признаков, отличающих их от правоприменительных актов
и актов толкования права, а именно:
1) нормативно-правовой акт (НПА) является результатом
правотворческой деятельности государственного органа (или
уполномоченного на то должностного лица государства);
2) НПА содержат общеобязательные предписания (правила
возможного, должного или запрещенного поведения);
3) принимаются и реализуются в особом процессуально
установленном порядке;
4) носят государственно-властный характер, так как выражают волю
государства, которая в конечном счете есть воля населения, поскольку
источником власти является народ;
5) имеют строго документальную форму;
6) регулируют наиболее типичные (распространенные)
общественные отношения;
7) рассчитаны на многократное применение и адресуются либо ко
всем, либо к неопределенному кругу субъектов.
На основании изложенного нормативно-правовой акт можно
определить также как принимаемый в особом порядке
общеобязательный официальный акт компетентного
правотворческого органа (должностного лица), содержащий норму
права.
Обратимся к более подробной характеристике видов нормативных
правовых актов Республики Казахстан.
Сразу оговоримся, что верховенство законов, их высшая
юридическая сила, означает, что все другие нормативные акты находятся
179
«под законом» и именуются подзаконными актами, что не означает их
меньшую юридическую обязательность, а только определяет их место в
иерархии НПА. Просто их юридическая сила не имеет такой же
юридической всеобщности и верховенства, как это характерно для
законов. Подзаконные нормативные акты издаются на основе законов и
обеспечивают конкретизированное нормативное регулирование, поэтому
они имеют важное значение в системе законодательства. Во многих
случаях для применения закона требуется издание одного, а то и
нескольких подзаконных актов. Например, для того, чтобы применить
закон о льготах для участников Великой Отечественной войны,
необходимо принять дополнительный подзаконный акт, содержащий
порядок выплаты, определяющий размеры и источники финансирования
и т.д.
Подзаконные акты многообразны, они различаются по
юридической силе, образуют сложную иерархическую систему. Как
правило, юридическая сила подзаконных актов, сфера их действия (по
территории, по лицам, по предмету) зависят от места государственного
органа, издавшего акт, в механизме государства, в структуре органов
власти, его компетенции. С формальной точки зрения указы Президента
Республики Казахстан, изданные в пределах его компетенции, также
являются подзаконными нормативными актами, хотя и наиболее
важными. Как сказано в самом Законе «О Президенте Республики
Казахстан», «Президент Республики издает указы и распоряжения,
носящие подзаконный характер» (п. 2 ст. 20).
Вместе с тем нормативные указы Президента Республики
Казахстан, принятые по вопросам, относящимся к законодательной
области, имеют соответствующую, близкую к закону юридическую силу,
издаются на основе и во исполнение Конституции и законов республики.
Нижнюю ступень в иерархии подзаконных актов занимают
ведомственные акты, то есть акты конкретных министерств, комитетов,
департаментов. Они называются, как правило, приказами, уставами,
примерными положениями, инструкциями и т.д.
Наиболее узкое юридическое значение имеет особая категория
ведомственных актов, их еще называют локальными нормами. Это
правила внутреннего трудового распорядка, положения о структурных
подразделениях, которые действуют только в пределах данного
предприятия, учреждения, организации. Такое же значение имеют
санкционированные государством акты гражданских институтов
самодеятельности, или иначе — органов самоуправления, например,
решения КСК, решения сельского схода и т.д.
Таким образом, базой для текущего законодательства Республики
Казахстан, а также основным нормативно-правовым актом, имеющим
высшую юридическую силу и прямое действие, является действующая
Конституция, принятая на референдуме 30 августа 1995 года, с
изменениями и дополнениями, внесенными 7 октября 1998 года.
180
Конституция — это основополагающий учредительный акт страны,
другими словами, главный закон страны, определяющий правовую
основу государства. Конституция Республики Казахстан, как, впрочем, и
конституции других государств, устанавливает основы
конституционного и общественного строя, закрепляет права и свободы
человека и гражданина в соответствии с международно-правовыми
стандартами, закрепляет унитарное устройство государства, а также
систему государственных органов, их компетенцию и полномочия
высших должностных лиц, например, Президента, Премьер-министра,
Председателей палат Парламента, Генерального прокурора и т.д. В
особом (IX) разделе Конституции Республики Казахстан содержатся
заключительные и переходные положения. Конституция каждой страны
является показателем развитости не только национальной правовой
системы, уровня охраны прав и законных интересов граждан, но и
степени развитости государства в целом, призвана служить стабильности
государственного и экономического строя. В связи с этим требование
строгого соответствия всех остальных нормативно-правовых актов
Основному закону является обязательным и обеспечивается посредством
их проверки на конституционность, которую осуществляет
специальный орган - Конституционный Совет Республики Казахстан.
Вообще надо отметить, что превалирование в системе современного
национального права Республики Казахстан такого источника права, как
закон, связано прежде всего с повышением роли государства в
регулировании общественных отношений, с появлением новых и
изменением уже существующих отношений и свидетельствует о
совершенствовании законодательства, приведении его в соответствие с
новыми реалиями жизни, в частности, это обусловлено внедрением
новых рыночных отношений и коренными изменениями в политической
и экономической системе страны.
Задача права в данных условиях состоит в наиболее быстром
реагировании на изменяющиеся условия жизни людей, закреплении в
законах и иных правовых актах назревших общественных потребностей
в виде новых правовых отношений.

Законы и их виды

В структуре нормативных правовых актов нашей страны

необходимо выделить законы Республики Казахстан, принимаемые
высшим представительным и законодательным органом - Парламентом.
Законы обладают высшей юридической силой и верховенством на
территории всей страны по отношению к другим НПА, издаваемым в
соответствии с их компетенцией другими государственными органами.
Перечень вопросов, по которым Парламент вправе издавать законы, и
порядок их обсуждения, закреплены в статье 61 Конституции, а также в
Конституционном законе "О Парламенте Республики Казахстан и статусе
181
его депутатов", Регламенте Парламента, а также в уже упомянутом
Законе Республики Казахстан "О нормативных правовых актах" от 24
марта 1998 года.
В свою очередь, законы Республики Казахстан в зависимости от
их значимости в системе действующего законодательства делятся на
конституционные и обычные. Конституционными законами, как правило,
являются те из них, которые закрепляют основы общественного и
государственного строя, служат юридической базой для текущего
законодательства, принимаются в особом порядке. К ним относятся сама
Конституция, законы о внесении изменений и дополнений в
Конституцию, законы, определяющие статус и полномочия высших и
местных органов государственной власти, а также иные законы,
конкретизирующие и развивающие положения Конституции, например,
касающиеся прав и свобод человека и гражданина.
Различия в процедуре принятия и изменения конституционных законов
сводятся к тому, что для принятия конституционных законов в
зависимости от их характера при голосовании необходимо
квалифицированное большинство - две трети голосов депутатов каждой
из палат Парламента. Для обычных законов достаточным считается
простое большинство голосов депутатов каждой из палат.
Конституция страны, являясь сама конституционным законом и
правовой основой для принятия всех иных нормативно-правовых
актов, выступает не только как сугубо юридический, но также как
политический и идеологический документ по своему характеру и
охвату самых разнообразных сфер жизнедеятельности общества. Она
обладает наивысшей юридической силой по сравнению с остальными
источниками права, поэтому порядок ее принятия и внесения в нее
поправок особо оговаривается в самой Конституции. Так, по
действующему законодательству изменения и дополнения в нашу
Конституцию могут быть внесены республиканским референдумом,
проводимым по решению Президента, принятым им по собственной
инициативе, по предложению Парламента или Правительства, а также
Парламентом в порядке, определенном статьей 91 Конституции
Республики Казахстан1. Изменения и дополнения в Конституцию,
вынесенные на референдум, считаются принятыми, если за них
проголосовало более половины граждан, принявших участие в
голосовании.

1
См.: Разъяснение в Постановлении Конституционного Совета Республики Казахстан от 4
декабря 1998 г. № 13/2 "Об официальном толковании подпункта 1) статьи 53 и пункта 1
статьи 91 Конституции Республики Казахстан в части норм, касающихся внесения
Парламентом Республики Казахстан изменений и дополнений в Конституцию".
182
 В других странах изменения и поправки в Конституцию также

вносятся в особом порядке и в соответствии с определенной

процедурой.

Так, например, во Франции инициатива пересмотра Конституции

принадлежит Президенту страны, как записано в статье 89
Конституции, "действующему по предложению Премьер-Министра, а
также членов парламента. Пересмотр является окончательным после
одобрения его референдумом".
Конституция Российской Федерации (ст. 134) предусматривает, что
предложения о ее пересмотре могут вноситься Президентом РФ,
Советом Федерации (верхней палатой Федерального Собрания,
Государственной Думой (нижней палатой), Правительством, а также
законодательными органами субъектов РФ и группами депутатов
численностью не менее одной пятой от каждой из палат.
Законы (конституционные и обыкновенные) как разновидность
НПА регулируют различные стороны политической, экономической и
культурной жизни страны. Принимаются они всегда только по
определенной регламентированной законодательством процедуре, при
этом порядок их изменения (внесения поправок) и отмены должен быть
аналогичен порядку их принятия. Это означает, что в случае
необходимости внесения дополнений или изменений готовится
соответствующий проект закона об изменениях и дополнениях, который
вносится в Парламент, и далее повторяется процедура принятия закона.
Законотворческий процесс состоит из четырех основных стадий:
законодательная инициатива;
обсуждение законопроекта;
принятие закона;
опубликование.
Под законодательной инициативой понимается право внесения в
органы представительной власти предложений по принятию и
совершенствованию законодательства, т.е. конкретных законопроектов.
В соответствии с Конституцией Республики Казахстан
законодательной инициативой обладают депутаты Парламента и
Правительство.
В Российской Федерации круг субъектов законодательной
инициативы гораздо больше. Кроме депутатов Федерального Собрания
законодательной инициативой обладают Президент РФ, Правительство,
законодательные органы субъектов РФ, Конституционный, Верховный и
Высший Арбитражный суды РФ. Специфика нормотворческой
деятельности федеративного государства связана с различным правовым
положением субъектов регионального правотворчества, объемом их

183
полномочий и, следовательно, объемом регулируемых отношений. Эта
специфика особенно проявляется на местном уровне.
Таким образом, система НПА федеративного государства, в
частности РФ, включает в себя правовые акты общефедеральных
органов, акты субъектов федерации, органов местного самоуправления, а
также акты прямого народного волеизъявления (принятые на
референдуме). Но все они при этом должны соответствовать
Конституции РФ и законам, которые принимаются Федеральным
Собранием - высшей законодательной властью.
Определение, которое дается законам, следующее: законы –
это принятые в особом порядке акты законодательного органа,
обладающие высшей юридической силой и направленные на
регулирование наиболее важных общественных отношений.
Обсуждение и принятие законопроекта в нашем Парламенте
осуществляется сначала в нижней палате – Мажилисе, затем в Сенате,
как правило, в нескольких чтениях, постатейно, по разделам или в
целом. Законопроект может быть направлен из Парламента на доработку
в Правительство, либо вовсе отклонен.
Принятый закон в течение 15 дней подписывается Президентом и
затем подлежит официальному опубликованию в специальных изданиях,
обнародуется через СМИ1.
Особой разновидностью законов являются кодексы (их называют
еще органическими законами) - юридически цельные, внутренне
согласованные нормы, регулирующие одну определенную область
общественных отношений. К таким законам относятся прежде всего
отраслевые кодексы - Гражданский и Уголовный кодексы Республики
Казахстан, Кодекс об административных правонарушениях и др. Это, как
правило, НПА, рассчитанный на длительное использование,
отличающийся высоким уровнем нормативного обобщения.
Кодифицированные акты, которые обеспечивают полное,
обобщенное и системное регулирование той или иной группы
общественных отношений (а к ним относятся также уставы, положения),
всегда имеют свою логическую структуру, весь нормативный материал
распределен по разделам и главам, согласован. Существенное значение в
каждом кодексе (кодифицированном акте) имеют общая часть или общие
положения, где закрепляются исходные принципы и нормы.
Законы, как уже отмечалось, могут приниматься на референдуме по
результатам всенародного голосования. Поскольку законы являются
актом высшей власти в обществе, их подписывает глава государства.
Президент Республики Казахстан в соответствии с действующим
законодательством вправе придавать своим указам силу
1
Законодательные акты Республики Казахстан публикуются в Ведомостях Парламента РК и
газетах, являющихся официальными изданиями: "Егемен Казахстан", "Казахстанская
правда", "Зан", "Юридическая газета". Указы Президента РК и Правительства РК
публикуются в собрании актов Президента и Правительства Республики Казахстан (САП П).
184
конституционного закона. Право главы государства издавать законы
закреплено в подпункте 4) статьи 53, а указы, имеющие силу закона, в
пункте 2 статьи 61 Конституции Республики Казахстан, а также в пункте
1 и 2 статьи 20 конституционного закона РК от 26 декабря 1995 года "О
Президенте Республики Казахстан".
Можно в этом случае говорить о "делегированном
законодательстве", уполномочивающем Президента принимать акты
законодательного характера в установленном Конституцией порядке до
принятия необходимых законов Парламентом.
Резюмируя все вышесказанное, можно определить, что закон это
особый вид НПА, который характеризуется следующими признаками:
а) закон - это нормативно-правовой акт, принимаемый только высшими
органами государственной власти или непосредственно самим народом
на референдуме;
б) законы принимаются по наиболее важным вопросам государственной
и общественной жизни;
в) законы принимаются, изменяются и дополняются в особом, строго
установленном законодательством порядке;
г) законы делятся на конституционные и обыкновенные (обычные);
д) законы (как и иные НПА) не могут противоречить Конституции.
Таким образом, законы Республики Казахстан имеют верховенство
на всей ее территории и прямое действие, а также высшую юридическую
силу по отношению ко всем другим нормативно-правовым актам,
которые издаются уполномоченными органами и должностными лицами
по вопросам, отнесенным к их ведению. В случае противоречия между
законом и иным нормативно-правовым
актом действует закон, и это положение о его приоритете обеспечивает
стабильность основ правового регулирования.
Несмотря на то, что Парламент страны является высшим
представительным и законодательным органом, Конституция прямо
определяет круг вопросов, по которым он вправе принимать законы. Это
обстоятельство не означает, что Парламент ограничен в своей
законотворческой деятельности, просто надо иметь в виду, что законами
регулируются основополагающие, наиболее значимые и важнейшие
общественные отношения, определяемые исключительной компетенцией
высшего органа государственной власти в целом. При этом особая
законодательная процедура, которая предполагает внесение
законопроектов сначала в нижнюю палату парламента - Мажилис, только
субъектами законодательной инициативы и по действительно важным
вопросам жизни страны, обеспечивает планирование законотворческой
деятельности Парламента и всестороннее обсуждение законопроектов.
Несмотря на важность и особое место законов в иерархии НПА,
надо сделать очень важное для современного правопонимания в целом и
характеристики закона замечание. В романо-германском праве закон
никогда не отождествлялся и не отождествляется с правом, так как могут
185
приниматься и несправедливые (неправовые) законы, а строгое
соблюдение всех принятых государством законов никогда автоматически
не гарантировало истинного правопорядка. Законы лишь наиболее
распространенный источник права, они составляют скелет правовой
системы, кроме того, закон не всегда является только актом высшего
законодательного органа - Парламента, как это принято считать согласно
устоявшемуся о нем представлению в соответствии с теорией закона.
Одним словом, речь идет о том, что наряду с законом существуют
и активно участвуют в регулировании общественных отношений, и таким
образом влияют на социально-политическую действительность, и другие
источники, среди которых право вые акты исполнительной власти.
Указы Президента Республики Казахстан (нормативные), как
уже отмечалось, также являются актами высшей государственной власти
и имеют на практике высшую юридическую силу наравне с законами,
принимаемыми Парламентом и на референдуме.
В статье 20 Закона Республики Казахстан "О Президенте
Республики Казахстан" определена форма актов, которые издает
Президент. Это указы и распоряжения, имеющие обязательную силу на
всей территории Республики Казахстан. Кроме того, он вправе издавать
законы (в случае, предусмотренном подпунктом 4 ст. 53 Конституции) и
указы, имеющие силу законов (согласно п. 2 ст. 61 Конституции).
Нормативные акты Президента Республики Казахстан на практике
издаются в основном по кругу полномочий главы государства, хотя в
составе действующего законодательства до недавнего времени было
достаточно много указов, имеющих силу конституционного закона,
принятых им в связи с досрочным роспуском Верховного Совета
Республики Казахстан 12 созыва и в период до принятия действующей
Конституции.
Сразу отметим, что Президент Республики Казахстан принимает
также ненормативные указы. К их числу относятся правовые акты о
награждении, назначении на должность, о присвоении воинских званий,
о принятии гражданства и др.
Другие акты Президента - распоряжения - также не имеют
нормативного значения и издаются по вопросам организации и
деятельности Администрации Президента и др. Как сказано в пункте 3
статьи 21 Закона "О Президенте Республики Казахстан", "силу
нормативных актов, издаваемых Президентом Республики, могут иметь
только указы".
В целом же перечень вопросов, по которым Президент республики
издает соответственно указы и распоряжения, определяется статьями 21
и 22 названного закона.
К иным нормативно-правовым актам, указанным в перечне
источников права Республики Казахстан, также относятся другие
подзаконные акты, в частности постановления Правительства. Они
издаются во исполнение Конституции, законов и нормативных указов
186
Президента в пределах собственной компетенции, по важным вопросам
экономической (хозяйственной), социальной и культурной жизни страны,
обязательны для исполнения на всей территории страны и отражают
специфику управленческой деятельности Правительства. Их еще можно
именовать актами высшего исполнительного органа. Постановления
Правительства Республики Казахстан принимаются коллегиально.
Распоряжения издаются и подписываются Премьер-министром на основе
единоначалия и касаются, как правило, внутренней деятельности
Правительства либо адресуются узкому кругу исполнителей.
Принимают подзаконные нормативные акты также уполномоченные
на то руководители министерств, госкомитетов и иных ведомств. Данные
акты называются приказами, инструкциями, положениями, в них обычно
определяется порядок деятельности отраслевых подведомственных
учреждений по выполнению задач, входящих в компетенцию этих
органов. Например, Министр внутренних дел Республики Казахстан
может издать приказ о регистрации иностранцев, прибывающих в г.
Алматы, о порядке обмена госномеров на авто и т.д.
Местные представительные органы - маслихаты, и главы
административно-территориальных единиц - акимы, принимают по
вопросам, определенным законами о их компетенции, решения.
Специфика этих подзаконных нормативных актов состоит в том, что они
имеют ограниченную сферу действия, имеют юридическую силу только
в пределах той или иной административно-территориальной единицы
(области, города, района). Например, маслихаты принимают
коллегиальные решения, посредством которых утверждается местный
бюджет, устанавливаются местные налоги и др. Кроме того, приказы,
распоряжения и инструкции могут издаваться руководителями
управлений администрации акима, например, начальниками
департаментов образования, налоговым комитетом района и
руководителями отдельных предприятий и учреждений, с помощью
которых регулируются вопросы оплаты труда, материального
поощрения, внутренний распорядок деятельности и т.д.

Нормативные постановления Конституционного Совета

и Верховного Суда Республики Казахстан

Следующими источниками действующего права Республики Казахстан

являются нормативные постановления Конституционного Совета и
Верховного Суда. Как известно, назначение такого органа, как
Конституционный Совет заключается, в первую очередь, в проверке
принимаемых нормативно-правовых актов на предмет их соответствия
Конституции Республики Казахстан. Таким образом, это орган
конституционного контроля, и его заключения о конституционности или
неконституционности НПА, оформляемые в виде нормативного
постановления, являются обязательными для всех. Кроме того,
187
Конституционный Совет дает толкование норм Конституции. Что
касается нормативных постановлений высшей судебной власти -
Верховного Суда, то они содержат руководящие разъяснения по
применению тех или иных законов и иных нормативных правовых актов
и также обязательны для всех судов и иных государственных органов.
Надо отметить, что нормативные акты Правительства и иных
центральных исполнительных государственных органов, в том числе
нормативные акты по вопросам деятельности Национального Банка, а
также местных представительных и исполнительных органов Республики
Казахстан, в соответствии с Законом о нормативных правовых актах
подлежат регистрации в Министерстве юстиции, и это является условием
их введения в действие. Незарегистрированные акты не имеют
юридической силы.
Не подлежат регистрации нормативные постановления
Конституционного Совета и Верховного Суда Республики Казахстан.

Международные договоры и обязательства

Республики Казахстан

В числе источников действующего права в Конституции названы

международные договоры и соглашения Республики Казахстан. При этом
закрепляется их приоритет перед другими нормативными правовыми
актами, составляющими действующее право государства. Речь идет
прежде всего о договорах, подписанных от имени государства, а также об
общепринятых международных нормах, ратифицированных
Парламентом Республики Казахстан. Как записано в пункте 3 статьи 4
Конституции Республики Казахстан, "международные договоры,
ратифицированные Республикой, имеют приоритет перед ее законами и
применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного
договора следует, что для его применения требуется издание закона". Это
означает, что если международной нормой предусмотрены иные правила,
чем законами Республики Казахстан, то применяются нормы
международного права.
Многие основные международные правовые акты, такие, как
Всеобщая Декларация прав человека, Международный пакт о
гражданских и политических правах и Международный пакт об
экономических, социальных и культурных правах 1966 года и другие,
вошли составной частью в правовую систему, а их нормы нашли
отражение в текущем законодательстве. Подписывая и ратифицируя
международные договоры и соглашения, государство берет на себя
обязательства по соблюдению норм, в них содержащихся. Кроме того,
любое государство, которое стремится к международному
сотрудничеству, старается привести свое национальное законодательство
в соответствие с международно-правовыми стандартами. Особенно это
касается законодательства, регулирующего вопросы
188
обеспечения и защиты прав человека. Таким образом, общепризнанные
принципы и нормы международного права, межгосударственные
договоры и соглашения Республики Казахстан являются составной
частью действующего законодательства.

3. Действие нормативных правовых актов во времени,

пространстве и по кругу лиц
Для реализации и применения содержащихся в НПА правовых
норм очень важно установить время их действия, пределы, границы их
действия, а также круг лиц, на которых они рассчитаны.
Действие нормативных правовых актов во времени. Общее
правило гласит, что нормативный акт действует бессрочно, если в самом
акте или акте о введении его в действие не предусмотрено иное.
Действие НПА начинается с момента его вступления в силу и
заканчивается с момента утраты им юридической силы. Наиболее
распространенным моментом начала действия нормативного акта
является истечение определенного срока после его опубликования. На
практике различные НПА вступают в силу в разные сроки, и действие их
(применение) не всегда совпадает со временем вступления в
юридическую силу.
В государственно-правовой практике разных стран используются
различные способы введения в действие НПА, и этот порядок
определяется в законодательном порядке. Как правило, на этот счет
принимается специальный нормативный акт, которым определяется,
наряду с процедурой принятия, также порядок опубликования и введения
их в действие.
В соответствии с Законом о нормативных правовых актах
Республики Казахстан от 24 марта 1998 г. по истечении десяти дней
после их первого официального опубликования вводятся в действие
законы Республики Казахстан, указы Президента, постановления
Правительства, если в самих актах или актах о введении их в действие
не указаны иные сроки. Постановления Парламента РК и его палат
вводят в действие со дня первого официального опубликования, если не
указаны иные сроки. Постановления Конституционного Совета - со дня
их принятия. Нормативные правовые акты центральных исполнительных
и иных центральных государственных органов, как входящих, так и не
входящих в Правительство, постановления Верховного Суда,
Национального Банка, а также местных представительных и
исполнительных органов - по истечении десяти календарных дней после
их первого официального опубликования, если в самих актах не указано
иное. Очень важным представляется следующее положение названного
закона: "Нормативный правовой акт, предусматривающий юридическую
ответственность за действия, которые ранее не влекли такой
ответственности, либо устанавливающий более строгую ответственность
по сравнению с прежней, не может быть введен в действие до истечения
189
десятидневного срока после официального опубликования этого акта" (п.
3 ст. 36).
Это очень надежная гарантия соблюдения и защиты прав человека.
В связи с этим, следует также помнить о том, что в пункте 4 статьи
4 Конституции Республики Казахстан записано, что обязательное
опубликование законов, касающихся прав и свобод граждан, является
условием их действия.
В некоторых случаях порядок введения в действие НПА может
определяться самим актом, например, порядок введения в действие
кодекса определяется самим кодексом или отдельным законом.
Итак, существует три варианта вступления НПА в юридическую
силу:
- после истечения определенного срока после их опубликования;
- сразу после официального опубликования;
- время вступления может быть определено в самом НПА либо в
специально принятом по этому поводу акте (например, постановлении
Парламента о введении в действие закона или постановления);
- НПА, которые не публикуются, а рассылаются в соответствующие
ведомства и учреждения, вступают в силу с момента их получения, если
в самих актах не указан иной срок введения их в действие;
- сразу после их принятия и подписания (нормативные постановления
Конституционного Совета РК).
Как уже отмечалось, прекращение действия НПА связано с утратой
ими юридической силы, которая утрачивается в связи со следующими
обстоятельствами:
а) с истечением срока действия, на который НПА был принят (если этот
срок в НПА указывается, например, Закон об амнистии или
чрезвычайный (временный) закон, в котором кроме срока действия (до
сохранения чрезвычайных обстоятельств) указывается территория его
действия);
б) в связи с прямой отменой НПА уполномоченным на то органом;
в) в связи с заменой НПА иным актом, регулирующим те же
общественные отношения.
В правовой практике, в том числе в Казахстане, сложилось правило,
в соответствии с которым при значительном количестве актов или их
частей, которые утрачивают силу в связи с принятием новых актов или
изменениями в них, принимается специальный акт о признании
утратившими силу перечня актов целиком или их отдельных частей с
указанием срока (даты) первоначального их принятия.
Действие нормативного акта или его частей также может быть
приостановлено на определенный срок.
Прекращению действия акта или его частей может служить
истечение срока действия (если это временный акт), признание его
неконституционным в порядке, установленном Конституцией, а также
признание акта или его частей утратившими силу.
190
 Действие нормативных правовых актов в пространстве. Закон и
иные нормативно-правовые акты действуют на основе территориального
и экстерриториального принципов.
Территориальный принцип означает, что пределы действия закона в
пространстве очерчены территорией государства и государственным
суверенитетом, то есть НПА государства действуют прежде всего на его
территории.
Итак, по общему правилу, исходя из принципов государственного
суверенитета и территориального верховенства, законы и иные акты
Республики Казахстан действуют на всей территории, на которую
распространяется юрисдикция, то есть власть государства. Такой
территорией признаются земное пространство в пределах сухопутных
границ государства, недра, внутреннее воздушное и водное
пространство, а также территория посольств и консульств за границей,
территория воздушных и морских судов.
Перечень НПА, которые распространяют свое действие на всю
территорию Республики Казахстан, если в самих актах не установлено
иное, содержится в статье 41 Закона о нормативных правовых актах
Республики Казахстан. Это нормативные акты, принятые Парламентом,
Президентом, Правительством, иными центральными исполнительными
и центральными государственными органами.
Кроме того, некоторые законы, изданные в порядке текущего
законодательства, а также иные подзаконные НПА могут действовать
лишь на определенной территории государства, и это указано в самом
правовом акте (например, правовой акт об объявлении территории
свободной экономической зоной и др.).
Кроме того, в некоторых случаях при рассмотрении споров по
внешнеторговым сделкам, по делам о принятии наследства допускается
использование иностранного законодательства.
В современных условиях, когда национальные правовые системы
стремятся приблизиться к международно-правовым стандартам,
расширяются политические, торговые и иные связи государств, а также
их сотрудничество в различных областях хозяйственной и экономической
деятельности, особую значимость приобретает применение норм
международного права ко в внутригосударственным отношениям.
Порядок, в соответствии с которым законы не распространяются на
то или иное пространство или лиц, называется экстерриториальностью.
Так, наши законы не действуют на территории иностранных посольств и
консульств, расположенных в нашей стране, и не распространяются на
дипломатических работников и других официальных лиц,
представляющих иностранные миссии.
Конституцией Республики Казахстан специально определяется и
непосредственное действие на нашей территории норм международного
права, речь идет прежде всего об общепризнанных нормах о правах и
свободах человека. Так, в статье 4 Конституции говорится:
191
"Международные договоры, ратифицированные Республикой, имеют
приоритет перед ее законами и применяются непосредственно, кроме
случаев, когда из международного договора следует, что для его
применения требуется издание закона". Это означает, кроме того, что
общепризнанные принципы и нормы международного права и
международные договоры являются составной частью ее правовой
системы.
В России в соответствии с федеративным государственным
устройством действует принцип приоритета федерального
законодательства, принимаемого в рамках общефедеральной
компетенции центральными законодательными и исполнительными
органами. Нормативные акты субъектов федерации действуют только на
их собственной территории, а нормативные акты местных органов
соответственно на управляемой ими территории. Федеральные законы,
таким образом, принимаются по предметам ведения Российской
Федерации и имеют прямое действие на всей ее территории.
Действие нормативных правовых актов по кругу лиц. Важное
значение для правильного применения и эффективности правовых норм
имеет определение их действия по кругу лиц (кому адресуются
содержащиеся в этих НПА предписания).
По общему правилу Конституция, законы и иные нормативные
акты распространяются на всех граждан, иностранцев и лиц без
гражданства, а также на юридических лиц, действующих на территории
государства, за исключением случаев, предусмотренных
законодательными актами и международными договорами,
ратифицированными Парламентом. Другими словами, адресатами их
являются не только граждане данного государства, но и иностранцы, а
также лица без гражданства и лица, имеющие двойное гражданство, если
одно из них является гражданством данного государства.
Так, в статье 12 Конституции нашей страны сказано, что
иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Республике
всеми правами и свободами и несут обязанности, установленные для
граждан, если иное не предусмотрено Конституцией, законами и
международными договорами. Таким образом, законодательство РК в
соответствии с международной практикой приравнивает иностранных
граждан и лиц без гражданства в отношении прав и обязанностей к
казахстанским гражданам. Также согласно сложившейся международной
практике принят специальный Закон "О правовом положении
иностранцев в Республике Казахстан", которым определяются условия
пребывания иностранцев в нашей стране, их права, обязанности и др.
Вместе с тем, конечно же, любое государство, наделяя не только
своих граждан конституционными правами и свободами, возлагая на них
юридические обязанности, в первую очередь гарантирует права и
свободы своим гражданам, принимает меры к соблюдению законов

192
прежде всего своими гражданами, а также обеспечивает их защиту за
пределами государства.
Например, по законодательству Республики Казахстан иностранцы
и лица без гражданства не могут призываться в действующую армию,
они не могут быть назначены на государственные должности, не
участвуют в голосовании при выборах, на них не распространяются
многие другие нормы действующего законодательства, например о
льготах, о пенсионном обеспечении и др. Одним словом, они не
пользуются теми правами и свободами, которые неотделимы от
гражданства.
Но в то же время они могут быть привлечены к уголовной и иной
ответственности за совершение правонарушений по законам Республики
Казахстан, если иное не предусмотрено международными соглашениями.
Также, несмотря на то, что граждане Республики Казахстан пользуются
покровительством и защитой и за пределами страны, они несут
ответственность за правонарушения по законам той страны, где их
совершили, либо несут ответственность по нашим законам, если не
понесли наказания в той стране и были выданы в соответствии с
правовыми соглашениями между государствами о выдаче
правонарушителей.
Как уже отмечалось, представители иностранных государств (главы
посольств, консульств и иные сотрудники дипломатических учреждений
наделяются правом дипломатического иммунитета. Они не могут быть
арестованы и задержаны, обысканы. Вопрос об их уголовной и
административной ответственности за правонарушения, совершенные на
территории Республики Казахстан, решается дипломатическим путем.
Иногда лицо прежде лишается иммунитета своим правительством и тогда
может быть предано суду по местным законам. Известен пример с
грузинским дипломатом, который понес уголовное наказание по
американским законам после лишения его дипломатического иммунитета
Президентом Грузии Э. Шеварднадзе. Но чаще всего это лицо несет
ответственность по законам своей страны.
В целом же адресность НПА зависит от их содержания и
назначения. Так, некоторые правовые акты прямо адресуются
конкретным субъектам права (военнослужащим, госслужащим,
студентам, пенсионерам, льготникам, например, Закон о предоставлении
льгот жертвам ядерных испытаний на Семипалатинском полигоне или
жителям Приаралья).
Обратная сила закона. По общему правилу закон обратной силы
не имеет и новый нормативный правовой акт распространяется на те
общественные отношения, которые возникают после их принятия.
Другими словами, типичным, нормальным в условиях законности
вариантом действия закона является действие закона на все случаи
"вперед". Вместе с тем из этого правила есть исключения, и закон может
иметь обратную силу в следующих случаях:
193
 1) когда в самом НПА дано указание на его обратную силу;
2) когда уголовный (административный) закон смягчает или отменяет
ответственность. Таким образом, обратная сила закона означает, что
закон распространяет свое действие также на все те случаи, которые
имели место до его вступления. Обратная сила закона - это
исключение, каждый случай придания закону обратной силы
оговаривается в законе.
Когда закон обратной силы не имеет, то, например, в случае
возникновения имущественного или иного спора или совершения
правонарушения применяется тот закон, который имел юридическую
силу во время возникновения спора или совершения противоправного
деяния, хотя на данный момент этот закон был отменен или изменен.
Презумпция непризнания обратной силы закона действует во
многих странах и способствует стабилизации общественных отношений,
уверенности граждан в гарантированности их прав и свобод со стороны
государства.
В статье 37 Закона о НПА Республики Казахстан предусмотрены
те же основания для обратной силы закона.
Исключения из этого правила, например, когда уголовный закон
имеет обратную силу в случае смягчения или отмены наказания,
характеризуют гуманный характер права.

Глава 13. Нормы права

1. Понятие и признаки правовых норм.

2. Классификация правовых норм.
3. Структура правовых норм.
4. Соотношение нормы права и статьи нормативно-правового акта.

Как известно, содержанием нормативно-правовых актов являются

конкретные правила поведения - нормы права.
Норма права служит первичной клеточкой права, и ей присущи все
отличительные особенности и признаки самого права, а кроме того, ряд
собственных признаков.
Если обратиться к общей характеристике правовой нормы, то
следует отметить, что норма права - это одна из разновидностей
социальных норм, которыми регулируется поведение людей, их
разнообразные взаимосвязи в общественных отношениях. Различаются
социальные нормы по способу возникновения (происхождения) и
способу их закрепления и обеспечения. Правовые нормы являются
особым видом социальных норм как раз ввиду их особого
происхождения, способа закрепления и обеспечения.
Норма права (или правило поведения) выступает как модель, эталон
правового отношения и одновременно как мерило, критерий
правомерности и противоправности поведения.
194
 Но все же главная особенность правовых норм состоит в том, что
они регулируют наиболее типичные, распространенные и многократно
повторяемые отношения между людьми, в упорядочении которых
заинтересовано государство, например, отношения, связанные с
владением, распоряжением собственностью, осуществлением
политической власти, управления, правосудия, охраны прав и свобод
граждан и т.д.
Устанавливая в нормах права охраняемые и гарантируемые права и
обязанности, государство придает им властный характер, то есть
переводит посредством закрепления их в нормах права в разряд
правовых отношений. Поскольку норма права - это модель возможного,
желаемого и дозволенного поведения, в ней содержатся субъективные
права и юридические обязанности сторон (участников) того или иного
правоотношения, а также гарантии их обеспечения. При этом надо
помнить, что в норме права содержится абстрактно-типическая модель
правоотношения, посредством реализации она индивидуализируется
применительно к каждому конкретному случаю и участнику
правоотношения.
В развитых правовых системах на общественную жизнь
воздействуют не отдельно взятые, изолированно существующие
правовые нормы, а их системы. Именно через систему правовых норм
становится возможным регулировать общественные отношения в
нужном направлении, обеспечивать многосторонние правовые связи
между субъектами права. Системность и глубокая взаимосвязь правовых
норм и иных правовых средств, регулирующих правовое положение
граждан, их имущественные отношения, обеспечиваются созданием
системы законодательства государства, в том числе кодифицированных
актов.
Как отмечает С.С. Алексеев, "... юридические нормы, прежде всего
нормы кодифицированных актов, представляют собой своего рода
"инструментальный цех", который обеспечивает правовую систему
отработанным юридическим инструментарием"1.
Норма права, которая носит общий характер, отличается от
индивидуальных предписаний, например, приговора, решения суда,
приказа о назначении на должность, постановления о привлечении
гражданина к административной ответственности и т. д.
Рассмотрим другие специфические особенности норм права,
позволяющие им выполнять роль государственного регулятора.
Во-первых, правовая норма и правила, в ней содержащиеся, есть ни
что иное, как властные по своему характеру веления, исходящие от
государства. Эти веления содержат в одних случаях дозволение,
разрешение и ограничение, в других - запрет либо наложение
позитивной обязанности и т.д. Другими словами, в нормах права
1
Алексеев С.С. Право. Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 261.

195
государство не просто закрепляет границы возможного (дозволенного)
поведения, но также определяет, как можно и должно поступать в тех
или иных обстоятельствах, например, при заключении трудового
контракта, расторжении брака и разделе имущества, при заключении
договора на аренду и т.д. Независимо от того, в какой форме выражено
правило поведения, содержащееся в норме права (правомочие,
дозволение, веление, запрет и т.д.), оно всегда является властным
общеобязательным предписанием.
Во-вторых, нормы права являются не только типичными правилами
поведения, но и безадресными, т.е. распространяются на всех, кто
оказывается в зоне их действия, будь то отдельные граждане или их
объединения - юридические лица.
В-третьих, в нормах права, поскольку они являются содержанием
различных нормативно-правовых актов, в том числе законов, -
выражается воля населения, преломленная через волю государства.
В-четвертых, нормы права предназначены для поддержания единого
порядка в обществе, и этот признак – общеобязательность, -влечет за
собой такое свойство права, как возможность государственного
принуждения, что также отличает нормы права от всех иных социальных
норм.
В-пятых, правовые нормы характеризует такой признак, как
формальная определенность. Этот признак означает, что, будучи
обобщением конкретных случаев, подлежащих правовому
регулированию, правовые нормы точно и определенно формулируют
права на возможные и дозволенные действия или на те или иные
объекты (имущество, авторство произведения), а также обязанности,
поведение, содержат конкретное описание запрещенного поведения,
налагают обязанности, запреты и меры ответственности за их
неисполнение или нарушение общественного порядка. Этот признак
правовых норм предполагает их точное и буквальное соблюдение. Более
всего формальная определенность правовых норм проявляется в
процессе их применения.
Надо сказать и о том, что формальная определенность нормы права
также требует их письменной документальной формы, поскольку очень
важно дать всем исполнителям правовой нормы ясное и точное
представление о содержании, пределах действия и адресатах нормы и
т.д. Формальная определенность также связана со структурой правовой
нормы - специфическим внутренним строением и ее предоставительно-
обязывающим характером.
Обобщая все вышеназванные признаки права, можно
сформулировать следующее определение нормы права:
Правовая норма - это исходящее от государства и им
охраняемое общеобязательное формально-определенное
предписание в виде правила поведения, которое в случае

196
необходимости обеспечивается мерами государственного
принуждения.
Существуют и другие определения нормы права. "Юридическая
норма - это общеобязательное правило поведения, выраженное в
законах, иных признаваемых государством источниках и
выступающее в качестве критерия правомерно-дозволенного (а
также запрещенного и предписанного) поведения субъектов права"1.
Но суть остается той же. Правовая (юридическая) норма всегда
общеобязательна, устанавливается либо санкционируется государством,
которое осуществляет контроль за их исполнением и, в надлежащих
случаях, принуждает к их исполнению, а также применяет юридическую
ответственность за их нарушение.
Кроме того, как уже подчеркивалось, нормы права - это общие
предписания, они относятся не к отдельному лицу или отдельному
случаю, а к тому или иному виду действий, отношений и лиц, которые в
этих отношениях участвуют. Это означает, что нормы права как общие
предписания могут использоваться неоднократно, т.е. всякий раз, когда
налицо условия их применения или осуществления. Этим они
отличаются от индивидуальных актов применения нормы права,
конкретных предписаний, которые выносятся на их основе, и актов
толкования норм права.

3. Классификация правовых норм

Вся правовая система страны реализует потребность общества в

утверждении нормативных начал существования и развития всего
общественного организма. Главное предназначение права, как известно,
не только закреплять сложившиеся отношения, но и охранять их от
возможного нарушения. По этой причине в соответствии с функциями,
которые они выполняют, нормы права подразделяются на различные
виды.
Большая часть правовых норм (правил поведения) отличаются
предоставительно-обязывающим характером, т.е. устанавливают вид
и меру возможного и должного поведения участников общественных
отношений, их взаимные субъективные права и юридические
обязанности. Другими словами, любая норма по своему содержанию
устанавливает права одной стороны и обязанности другой, и только в
этом случае можно говорить о выполнении ими своих функций -
регулировать и охранять общественные отношения.
Таким образом, с одной стороны, между юридическими нормами
есть своего рода разделение труда, они специализированы на
выполнении какой-то одной "юридической операции", с другой – на
выполнении ими функций регулирования и охраны общественных

1
Алексеев С.С. Государство и право. Начальный курс. М., 1996. С. 86

197
отношений, позволяет их системность, общеобязательность и другие
признаки.
Не нужно при этом забывать, что они воздействуют на волю и
сознание участников общественных отношений, хотя способ, каким они
воздействуют на поведение, зависит от их характера.
Существует множество критериев классификации правовых норм.
Так, руководствуясь критерием, который соответствует двум основным
функциям права, всю совокупность правовых норм делят на два вида:
регулятивиые и охранительные. В свою очередь регулятивные нормы
права подразделяются на управомочивающие, запрещающие и
обязывающие. Как раз правила поведения, содержащиеся в
регулятивных нормах, называют нормами прямого регулирования, и
именно они носят предоставительно-обязывающий характер.
Управомочивающие нормы - нормы, предоставляющие субъекту
право с положительным содержанием, то есть право на совершение тех
или иных действий (например, приобретать в собственность любое
имущество, распоряжаться им по своему усмотрению, обращаться в суд
с иском и т.д.).
Запрещающая норма - норма, устанавливающая обязанность
субъекта воздерживаться от совершения тех или иных действий
(например, нельзя принимать на работу с вредными условиями труда
несовершеннолетних и беременных женщин).
Обязывающая норма - норма, возлагающая на субъекта
обязанность совершать действия определенного содержания (например,
обязанность служить в армии, уплачивать налоги).
В зависимости от характера (степени категоричности) предписаний
нормы можно подразделять на императивные и диспозитивные.
Норма, которая выражена в категорическом предписании и
действует независимо от отношения к нему субъекта, - это
императивная норма. В ней выражается особенно такой признак права,
как общеобязательность. Она не допускает отклонения от правила,
предписанного нормой. Такие императивные нормы характерны прежде
всего для административного, конституционного, уголовного,
финансового, налогового и уголовно-процессуального права. Но
императивными могут быть и нормы других отраслей права -
гражданского и трудового. Например: "Юридическое лицо обязано иметь
Устав, свидетельство о регистрации, постоянный юридический адрес,
банковский счет".
Диспозитивная норма допускает регулирование по соглашению
сторон и характерна для частного (гражданского), а также семейного
права, устанавливает правило лишь на случай отсутствия такого
соглашения. Такие нормы еще называют "восполнительными". В
некоторых нормативно-правовых актах устанавливается определенный
порядок действия сторон, их права и обязанности, но при этом в акте
содержатся слова "если иное не предусмотрено в договоре". То есть они
198
восполняют те пробелы, по которым нет договоренности между
сторонами в договоре.
Например: "Если срок аренды сторонами в договоре не определен,
то договор аренды считается заключенным на неопределенный срок".
Это типичная диспозитивная норма.
В зависимости от предмета правового регулирования, то есть
области общественных отношений, где они применяются, нормы права
подразделяются по отраслям права: гражданско-правовые, уголовно-
правовые, конституционные, нормы налогового права и т.д.
От конкретных норм отличаются нормы всеобщего содержания. Это
исходные, учредительные нормы, присущие в большей степени
конституционному праву. Например, это нормы, определяющие основы
государственного строя Республики Казахстан, содержащие
наименование нашего государства, закрепляющие форму правления и
форму национально-государственного устройства, нормы о признании
человека, его прав и свобод высшей ценностью и т.д. Общие положения
и принципы закрепляются не только в Конституции, но и в отраслевых
кодексах и других законах. Так, в разделе 1 "Общие положения"
Гражданского кодекса Республики Казахстан определяются основные
начала гражданского законодательства. Статья 1 ГК гласит:
"Участниками регулируемых гражданским законодательством
отношений являются граждане, юридические лица, государство, а также
административно-территориальные единицы".
Таким образом, учредительные или отправные нормы - это нормы,
устанавливающие исходные начала правового регулирования и
принципы, институты или структуру органов государства.
Нормы, устанавливающие определения тех или иных правовых
понятий, носят название дефинитивных норм. Они характерны для
норм Общей части Уголовного и Гражданского кодексов, преамбул
законов и т.д.
Учредительные (отправные) нормы, а также дефинитивные нормы
не формулируют деталей правового регулирования, но обязательно
учитываются при применении конкретных норм права.
Например, статья 52 ГК Республики Казахстан (Общая часть)
содержит определение банкротства: "Банкротством признается
устойчивая неспособность должника - индивидуального
предпринимателя или юридического лица удовлетворить требования
своих кредиторов и выплатить налоговые и иные обязательные
платежи вследствие превышения обязательств должника над его
имуществом".
В современной правовой литературе предлагается более
укрупненное деление правовых норм на нормы частного и публичного
права. Такое деление обозначилось еще в римском праве и связано с
различением норм, регулирующих деятельность государства, его
органов, должностных лиц, то есть сферу отношений власти, управления
199
и правосудия (публичное право), и норм права, выражающих интересы
отдельных лиц и их объединений, другими словами, сферу отношений
гражданского общества (частное право). В соответствии с данным
подходом в нашей правовой системе к частному праву можно отнести
нормы гражданского, семейного, трудового и других отраслей права,
связанных с развитием гражданского общества. Публичное право
включает конституционное (государственное), административное,
финансовое, уголовно-процессуальное, гражданско-процессуальное и
другие отрасли права. К публичному праву также относятся нормы
уголовного права (исключение составляют нормы "частного обвинения",
по которым обвинение возбуждается и прекращается по инициативе
потерпевших).

3. Структура правовых норм

Для правильного использования и применения юридических норм

необходимо правильно понять их содержание, суть содержащихся в
нормах права правил поведения. Правильному пониманию содержания
нормы права служит рассмотрение ее структуры и назначения каждого
ее элемента.
Уже было отмечено, что нормы права призваны регулировать
общественные отношения и устанавливать порядок, которому должны
следовать прежде всего сами органы государства, граждане и их
объединения. Нормы права всегда что-либо предписывают: выполнить
обязанность, придерживаться определенного, должного поведения. Они
управомочивают, разрешают и дозволяют, запрещают и карают за
недозволенное (запрещенное) поведение. При этом в правовых нормах
обязательно определяются условия, при которых они могут
осуществиться, а также правовые последствия их неисполнения,
нарушения.
Соответственно этим задачам норма права имеет свою логическую
структуру. Три элемента правовой нормы в совокупности-гипотеза,
диспозиция, санкция - и есть структура правовой нормы. Но надо сразу
отметить, что не все нормы права имеют трехчленную классическую
структуру. То есть не всякая норма сформулирована в одной отдельной
статье нормативно-правового акта в виде всех трех элементов. В
некоторых случаях структурные части нормы распределены по разным
статьям закона и даже - по разным законам, а в учредительных и
дефинитивных нормах мы вообще не обнаруживаем указанных
элементов нормы, но об этом позже, когда мы будем рассматривать
способы изложения нормы права в статьях нормативно-правового акта.
Итак, классическая норма права состоит из гипотезы, диспозиции и
санкции. Права и обязанности лиц и организаций, предусмотренные
диспозицией правовой нормы, возникают, изменяются и прекращаются в
связи с наступлением тех или иных жизненных обстоятельств
200
(юридических фактов), наличие которых выступает условием
осуществления данной нормы. Другими словами, гипотеза есть
указание на условия, при которых действует данная норма.
Пример. "Гражданин, который вследствие злоупотребления
спиртными напитками или наркотическими веществами ставит свою
семью в тяжелое материальное положение, может быть ограничен в
дееспособности в порядке, установленном Гражданским процессуальным
кодексом Республики Казахстан" (ст. 27 ГК). Условие ограничения
дееспособности (гипотеза) - "если злоупотребляет спиртными
напитками или наркотическими веществами и ставит семью в
тяжелое материальное положение".
Диспозиция содержит само правило поведения (или права и
обязанности сторон правового отношения). Например, статья 127 ГК
закрепляет следующее правило: "Денежной единицей в Республике
Казахстан является тенге.
Тенге является законным платежным средством, обязательным к
приему по нарицательной стоимости на всей территории Республики
Казахстан".
В диспозиции иных регулятивных норм могут быть закреплены
только права или только обязанности. Так, статья 13 Конституции
Республики Казахстан гласит: "Каждый имеет право на судебную защиту
своих прав и свобод"; статья 36 утверждает: "Защита Республики
Казахстан является священным долгом и обязанностью каждого ее
гражданина".
Санкция правовой нормы содержит указание на неблагоприятные
последствия, наступающие при нарушении нормы, то есть определяет
меру возможного наказания.
И указание на возможное наступление наказания обусловлено тем,
что соблюдение норм права обеспечивается возможностью
государственного принуждения за нарушение обязанностей,
ненадлежащее их исполнение или за прямое нарушение запрета.
В трудовом праве наказанием являются выговоры, увольнение,
лишение премии; в уголовном праве - штраф, арест, лишение свободы и
смертная казнь. Примерами санкций в гражданском праве являются:
возмещение ущерба, возмещение убытков, понесенных вследствие
невыполнения договорных обязательств, истребование собственником
имущества из незаконного владения и др.
Моделью структуры права, состоящей из трех названных элементов,
служит словесная формула: "если... то... иначе...". Примером может
служить такая норма: "Фальсификация доказательств по уголовному
делу о тяжком преступлении, а равно повлекшая тяжкие последствия,
наказывается лишением свободы на срок от 3 до 7 лет с лишением права
занимать определенные должности или заниматься определенной
деятельностью на срок до 3 лет" (ст. 348 Уголовного кодекса Республики
Казахстан).
201
 В юридической литературе высказываются категоричные мнения,
что регулятивные нормы состоят из гипотезы и диспозиции, а
охранительные - из диспозиции и санкции. Но это не всегда так.
Регулятивные нормы могут содержать санкции, а гипотеза некоторых
охранительных норм, в частности уголовно-правовых, которые
содержатся в Общей части Уголовного кодекса, санкций не содержат, но
содержат гипотезу. Как правило, в нормах Общей части УК определяется
возраст, с которого наступает ответственность за то или иное
преступление, дается понятие преступления, составы отдельных видов
правонарушений и т.д. Но что касается норм, содержащихся в
Особенной части, то здесь совершенно определенно наличествуют
диспозиция и санкция, а в некоторых - и гипотеза.
Как отмечает О.Э. Лейст, структура правовой нормы существует
как неразрывная связь правила поведения (диспозиция) с условиями и
пределами его применения (гипотеза) и способами охраны от нарушений
(санкция)1.
К этому надо добавить, что в структуре правовой нормы выражены
специфические свойства права, отличающие его от других видов
социальных норм. Структура правовой нормы основывается на
взаимосвязи, системности правовых норм. Системность, как уже
отмечалось выше, является существенным качеством права. Все
правовые нормы составляют единую систему действующего права, но
при этом у каждого вида правовых норм есть своя специализация. В
Республике Казахстан отраслевая классификация правовых норм - по
предмету правового регулирования, т.е. по виду общественных
отношений, которые регулируются нормой - лежит в основе построения
нашей национальной системы права, деления его на отрасли и
институты.
В свою очередь сами элементы правовых норм - гипотеза,
диспозиция и санкция - делятся на различные виды.
Так, гипотеза, которая определяет пределы (объем) действия и
применения нормы, может быть простая - одно условие вступления
правовой нормы в действие; сложная - несколько условий; абстрактная
- акцентирует внимание на общих, родовых признаках, условиях
действия; казуистическая - связывает реализацию нормы со строго
определенными частными случаями; альтернативная - предусматривает
два или несколько условий осуществления нормы, но при этом
достаточно одной для вступления нормы в действие.
Диспозиция - это стержень правовой нормы, от формы ее
выражения диспозиция и сами нормы права подразделяются на
управомочивающие, обязывающие и запрещающие.
Первые (управомочивающие) – предоставляют субъектам право на
совершение предусмотренных в них положительных действий,
определяют вариант их возможного, дозволенного поведения. В
1
Теория государства и права: Курс лекций/ Подред. Марченко М.Н. М., 1998.С. 371

202
управомочивающей диспозиции используются слова: "вправе", "имеет
право", "допускается".
Вторые (обязывающие) - возлагают на субъектов обязанность
совершить определенные действия и предлагают варианты должного
поведения. Обязывающая диспозиция содержит слова: "обязан",
"должен", "подлежит".
Третьи (запрещающие) - содержат запрет на совершение
определенных противоправных действий, которые законом признаются
правонарушением. Запрещающая диспозиция содержит слова:
"запрещается", "не вправе", "не допускается".
В некоторых случаях говорят об абсолютно определенной и
относительно определенной диспозиции, что также понятно из
приведенной классификации. Вот пример абсолютно определенной
диспозиции: "Пенсии не подлежат обложению налогом". Относительно
определенная гипотеза изложена следующим образом: "Условия
договора могут устанавливаться сторонами в пределах настоящих
правил".
Диспозиции могут быть также бланкетными, т.е. не содержащими
конкретного правила поведения. Это нормы об уголовной,
административной или дисциплинарной ответственности "за нарушение
правил торговли", "за нарушение правил техники безопасности".
Действие таких норм предусматривает наличие других норм, которые
содержатся в иных нормативно-правовых актах и конкретизируют
нарушения.
Санкция правовой нормы - это третья, наиболее подвижная
часть правовой нормы, в которой предусмотрены негативные
последствия неисполнения нормы права, нарушения запрета. В санкции
закрепляется вид и мера юридической ответственности за то или иное
правонарушение.
Санкции также подразделяются на виды и прежде всего - по
отраслевой принадлежности: уголовно-правовые, административные,
гражданско-правовые, дисциплинарные и т.д.
По характеру неблагоприятных последствий они делятся на
правовосстановительные (санкции гражданского, финансового,
трудового права) и штрафные (уголовного, административного,
финансового, налогового права).
В зависимости от степени определенности санкции юридических
норм делятся на абсолютнно-определенные, относительно-
определенные и альтернативные.
Абсолютно-определенные санкции точно указывают вид и меру
наказания, которая может быть применена к правонарушителю.
Относительно-определенная санкция устанавливает низший и
высший пределы меры государственного принуждения. Например, такая
санкция, содержащаяся в норме уголовного права, может быть выражена
формулой: "... наказывается лишением свободы от 3 до 6 лет".
203
 Альтернативная санкция позволяет правоприменителю выбрать из
нескольких возможных вариантов какой-то один - наиболее
соответствующий нарушению и конкретным обстоятельствам. Многие
уголовно-правовые нормы содержат такие альтернативные санкции.
Примером может служить и такая санкция: "...наказывается лишением
свободы до 2 лет, или исправительными работами на тот же срок".
Наконец, по форме выражения выделяются также поощрительные
санкции, устанавливающие меры поощрения за успешный труд, награды
за доблесть, героизм, примерное поведение и т.п.

4. Соотношение нормы права и статьи нормативно-правового акта

Для того чтобы правильно понять назначение каждой структурной

части правовой нормы следует знать, что статья нормативно- правового
акта и норма права - это не одно и то же. Если норма права относится к
содержанию права, то статья нормативно-правового акта есть форма
выражения права.
Другими словами, норма права не всегда полностью совпадает со
статьей нормативно-правового акта (НПА). Не всегда в словесной
формулировке отдельной статьи того или иного нормативного правового
акта можно обнаружить целиком правило поведения, условия, при
которых оно совершается (возможно), и санкцию за невыполнение
требования правовой нормы, т.е. не всегда в одной статье НПА
присутствуют три элемента соответствующей правовой нормы.
Существуют три обобщенных варианта соотношения (способа
изложения) нормы права в статьях нормативно-правового акта.
В одних случаях статья НПА может представлять собой полную
норму, содержать гипотезу, диспозицию и санкцию. В других - только
отдельные части нормы права, а именно: гипотезу или диспозицию либо
гипотезу и диспозицию, санкция же может содержаться в других статьях
этого нормативного акта или даже в другом акте, либо только
необходимым образом подразумеваться. Например, отдельная норма
может быть изложена следующим образом: "...ответственность
наступает в установленном законодательством Республики Казахстан
порядке".
Рассмотрим на конкретных примерах эти варианты.
Вариант первый. Норма права и статья НПА совпадают, т.е.
имеются все три элемента, составляющие содержание правовой нормы.
Такой схеме отвечают многие нормы гражданского и уголовного права. В
случае с уголовно-правовой нормой диспозиция содержит запрет
совершать указанное в статье преступление (кражу, грабеж,
изнасилование), гипотеза предполагает условие действия нормы (если
кто-либо совершил указанное преступление), санкция определяет
наказание за нарушение содержащегося в диспозиции запрета (пре-
ступления).
204
Вариант второй. Норма права изложена в двух или нескольких статьях
одного и того же НПА. Например, гипотеза и диспозиция нормы,
предусматривающей обязанность должника возместить кредитору
убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением
обязательства, содержатся в статье 350 Гражданского кодекса
Республики Казахстан. Санкция этой нормы, заключающаяся в
различных способах взыскания убытков и неустойки, в том числе
возмещения морального ущерба, находится соответственно в статьях 351
и 352 Гражданского кодекса.
Вариант третий. В одной статье нормативного акта содержатся две или
несколько норм права. Большинство статей Особенной части
Гражданского кодекса состоят из двух или более частей, каждая из
которых является самостоятельной нормой права. Например, статья 127
"Деньги (валюта)" содержит сразу четыре нормы в разных частях.
1. Денежной единицей в Республике Казахстан является тенге.
2. Тенге является законным платежным средством, обязательным к
приему по нарицательной стоимости на всей территории Республики
Казахстан.
3. Платежи на территории Республики Казахстан осуществляются в виде
наличных и безналичных расчетов.
4. Случаи, порядок и условия расчета в иностранной валюте на
территории Республики Казахстан определяются законодательством
Республики Казахстан.
К вышеизложенному необходимо добавить, что при подготовке,
принятии и издании нормативного акта материал по правилам
законодательной техники группируется таким образом, чтобы акт был
компактным, его предписания были изложены понятным и ясным
языком, в нем должны четко оговариваться условия применения нормы
права, допускаемое или запрещенное поведение и ответственность в
виде санкции за нарушение запрета или ненадлежащее исполнение.
В действительности обстоятельства, по которым разные части
правовой нормы и в том числе санкции многих норм содержатся в
других нормативно-правовых актах, обусловлены различием
компетенции государственных органов, а также тем, что санкции
нередко выносятся за рамки норм и целых отраслей права, в пределах
которых находятся охраняемые ими диспозиции.

Глава 14. Правотворчество в Республике Казахстан

1. Понятие правотворчества, основные подходы в определении

правотворчества.
2. Механизм правотворчества.
З. Систематизация нормативно-правовых актов. Инкорпорация и ее

разновидности. Кодификация.
205
 1. Понятие правотворчества, основные подходы в определении

правотворчества

Укрепление правовой основы государственной и общественной

жизни является основным направлением развития нашего общества.
Этого невозможно достичь, если не сделать эффективной
правотворческую деятельность, результатом которой является
законодательство, от степени адекватности которого общественным
отношениям зависят остальные элементы правовой реальности:
правовая культура, законность и правопорядок.
Правотворчество в правовой сфере общества занимает особое
место.
Правотворчество - сложная, многосторонняя деятельность, анализ
которой возможен в разных аспектах, этим и объясняется широта охвата
многих вопросов правотворчества, состояние дискуссионности, иногда
противоречивости при их разрешении, существование множества
неоднозначных подходов в интерпретации сущности, содержания и форм
ее осуществления.
Традиционно правотворчество рассматривается как правовая
форма осуществления функций государства. В теории государства и
права выделяют правовые формы осуществления функций государства:
правотворческую, правоисполнительную и правоохранительную.
Правотворчество - деятельность по созданию и развитию права путем
формирования правовых норм, а также их изменению и отмене.
Правотворчество относится к интенсивной массовой деятельности,
связанной с политическим и социальным управлением обществом.
Правотворческая деятельность государства, аккумулируя зрелые
общественные потребности, более полно отражая задачи, стоящие
перед обществом, выступает как мощное средство динамического
развития общества.
Правотворчество - форма социального управления обществом.
Правотворчество - разновидность социальной деятельности по
подготовке и принятию решений. Определить его место в управлении
обществом - значит установить роль и значение этой функции, ее
ценность и необходимость для становления, функционирования и
совершенствования процесса управления.
Роль функции выработки и принятия решений в процессе
управления обществом очень велика, так как управление системой
любого уровня организации следует рассматривать как непрерывный во

206
времени процесс подготовки, принятия и реализации решений, от
качества которых в значительной степени зависит эффективность
функционирования и развития общественной системы.
Принятие решений является первой, исходной функцией
управленческого процесса. Это строго рассчитанная программа
управленческого действия, имеющая обязательный характер. Весь
управленческий процесс как бы подчиняется общему замыслу решения,
в котором максимально проявляется управленческое воздействие и
содержится его наибольший "концентрат". К нему как бы тяготеют для
своего завершающего выражения другие функции, ибо именно решение
имеет директивно-властную форму.
Решение - это социальный акт, который отражает потребности
общественного развития, содержит постановку целей и указание средств
для их выполнения и принимается в целях воздействия на
общественную систему в соответствии с ее закономерностями и
объективными тенденциями1.
В системе социального управления выделяется государственное
управление, которое с помощью правового регулирования достигает
нормативной определенности всей системы, а правовое регулирование
выступает формой государственного управления. Социальное
регулирование является чрезвычайно важным структурным элементом,
одной из необходимых форм процесса управления обществом. Оно
связано с типизацией отношений и заключается прежде всего в
стабилизации всей системы, т.е. в обеспечении устойчивости
повторяющихся отношений, в установлении определенных правил или
норм, которые бы их закрепляли. Правотворчество, будучи формой
социального управления, имеет свою специфику.
Субъект правотворчества, подвергаясь структурному анализу,
выглядит схематично следующим образом: субъект правотворчества и
субъекты, принимающие участие в правотворчестве. Субъект
правотворчества всю деятельность по разработке и принятию
нормативно-правового акта осуществляет сам, а субъект, принимающий
участие в ней, включен в эту деятельность только на какой-то стадии,
выполняя в ней специфические функции.
По Конституции РК, субъектом правотворчества может быть народ
Казахстана.
Однако чаще всего субъектами правотворчества выступают
государственные органы. Для них характерно следующее: чем выше на
иерархической лестнице государственного аппарата государственный
орган, тем сложнее и ответственнее принимаемые и решаемые им
задачи. Субъект управления, находящийся на вершине иерархии, должен
своей правотворческой деятельностью обеспечить целостность,
структурно-функциональное и эволюционное единство большого
количества компонентов, а задачи, которые решает субъект
1

207
правотворчества на нижестоящем уровне, конкретнее, они должны быть
скоординированы с задачами вышестоящих органов, а также отражать их
самостоятельность и инициативность.
Социальное управление регулирует и направляет к единой цели все
компоненты общественной системы (люди, вещи и отношения). Но
соотношение этих компонентов неодинаково на различных
иерархических уровнях, и, следовательно, субъект управления на
отдельных этажах имеет специфические обязанности. На высшем
национальном уровне решается задача управления людьми и
отношениями между ними. Чем ниже расположен на лестнице
управления государственный орган, тем больше значение задач
управления вещным миром, прежде всего - техникой и технологией 1. Для
субъектов правотворчества характерны определенные тенденции
развития: уточнение правотворческих полномочий и сфер ведения;
гибкое сочетание единоначалия и коллегиальности; сочетание
профессионализма, научности и демократизма, дальнейшее расширение
и совершенствование форм привлечения народа к правотворчеству.
Объект правотворчества - общественные отношения, которые нуждаются
в правовой регламентации. С расширением демократии и переходом к
правовому государству, в условиях формирования гражданского
общества происходит сближение субъекта и объекта управления,
расширяются социальные основы включения народа в процесс
управления, в том числе в процесс правотворчества. По мере роста
гражданской активности народа усложняются, становятся
многосторонними социальные взаимоотношения, которые
обуславливают возрастающую ответственность субъекта управления,
должного обеспечить прогрессивное их развитие.
Цель правотворческой деятельности - создание и постоянное
поддержание целостной, непротиворечивой, согласованной системы
нормативно-правовых актов, которые являются нормативной основой
социального управления.
Правотворчество - активно преобразующая деятельность, в
результате которой создаются правовые нормы как отражение
определенных объективных предпосылок, призванных моделировать
поведение участников общественных отношений. Законодатель,
опираясь на глубокое, всестороннее познание объективного мира путем
создания правовых норм, способствует преобразованию объективной
действительности, приведению ее в соответствие с объективными
закономерностями. Правотворчество институционализирует эти
отношения.
Правотворчество - государственная деятельность, то есть
создание права в материальном смысле - это результат государственной
деятельности. И. Фарбер тонко заметил, что экономические отношения
1
Тихомиров Ю.А. Управленческое решенне. М., 1974. С. 41

208
создают лишь возможность для появления права, для формирования
государственной воли. Но эта возможность превращается в
действительность только при помощи политической силы - государства,
создающего и охраняющего от нарушений юридические нормы.
Правотворчество может быть рассмотрено как первая стадия
механизма правового регулирования. От его качества, адекватности
общественным отношениям зависит в целом эффективность всего МПР.

Механизм правового регулирования

Правовая регламентация
общественных отношений Правовые нормы

Действие правовых норм Правовые отношения

Реализация субъективных Акты реализации

прав субъективных
И юридических прав и обязанностей
обязанностей

Правотворчество - это процесс

создания права компетентными государственными органами.
Факторы, воздействующие на правотворчество. Таковыми
являются уровень экономического, политического и культурного
развития общества, характер социальных отношений в обществе,
национальные взаимоотношения, международные условия, в которых
протекает деятельность государства. А. Нашиц выделяет воздействие
таких факторов, как естественная природная среда, социально-
политическая, идеологическая среда и человеческий фактор.
Для более глубокого изучения проблем правотворчества нужен
синтетический подход, объединяющий все знания о правотворчестве в
единое целое. В правотворчестве создание права идет синхронно в
аспекте содержания и формы. В силу этого применение комплексного
системного подхода более продуктивно. Это позволит:
1) изучить правотворчество в системе тех социальных факторов,
под воздействием которых оно осуществляется, даст возможность
проследить глубокую диалектическую связь элементов и стадий
процесса создания права с факторами, их обусловившими;
2) определить место правотворчества в системе других социальных
процессов, так как в рамках системного подхода оно воспринимается
как некая целостность, связанная с другими социальными явлениями;

209
 3) избежать односторонности и узости в освещении и понимании
его отдельных сторон. Системный подход ориентирует исследователя на
вопросы оптимизации управляемой системы, на рассмотрение
составных частей и элементов правотворчества в целостности и во
взаимосвязанности. Исследование правотворчества эффективно при
системном изложении и изучении комплекса тех экономических,
политических, идеологических, социальных, национальных,
внешнеполитических факторов, которые оказывают воздействие на его
формирование. В них формируется объект или потребность правового
регулирования. К примеру, активизация деятельности женских
неправительственных организаций выявила потребность в признании
международных договоров о правах женщин, гендерной экспертизе и
изменении многих законов и создании принципиально новых законов,
таких, как законы "О равенстве возможностей", "О бытовом насилии".
Деятельность экологических организаций выявляет новые потребности
правового регулирования, связанные с охраной окружающей среды. На
различных этапах развития важную роль играют определенные факторы
правотворчества. В период обретения Казахстаном независимости таким
важным фактором явился политический, к которому следует отнести
политические интересы различных групп населения, в том числе
публичной власти, представления народа о справедливой форме
правления, рациональном управлении обществом. Они были
представлены в Конституции и других законах государства. Не менее
важное значение имеет фактор экономический, который закрепляет
новые принципы и подходы в регулировании экономических отношений,
такие, как равноправное положение двух форм собственности, свобода
предпринимательской деятельности, договоров. На практике это имело
форму принятия блоков гражданского, налогового и финансового
законов. На данном этапе развития общества в законодательстве идет
уточнение позиций различных слоев населения, государственных
органов, так как в целом костяк правовой основы создан. По мере
становления гражданского общества в Казахстане перспективы
правотворчества далее должна определять активность народа. Принят
закон о трудовых отношениях, который независимые профсоюзы
предлагают уточнить.
Говоря о факторах, воздействующих на правотворчество, следует
иметь в виду, что таковыми являются и внутренние факторы, т.е.
факторы внутреннего развития правотворчества. Они вытекают из
свойств системы права, таких, как целостность, внутреннее единство,
динамизм, непротиворечивость, адекватность отражаемым
общественным отношениям, закономерность системы права, стремление
законодателя к совершенству формы и текста законов.
Формирование права и правотворчество. Определение
правотворчества в значительной степени зависит от определения его

210
объема, и именно этот вопрос в теории правотворчества получил
противоречивые толкования.
В литературе есть подход, отождествляющий процесс
формирования права и правотворчества. Особенно ярко он представлен в
работе И.М. Степанова, который пишет: "Правотворчество нельзя
понимать как деятельность компетентных государственных органов по
созданию юридических актов нормативного характера. Правотворчество
- понятие более широкое, включающее в себя в качестве составных
элементов как процесс формирования правовых взглядов общества, так и
процесс их выражения и закрепления в соответствующих нормативных
актах1.
Эта мысль получила дальнейшее развитие в работах Н.Я. Соколова, Н.
Абдуллаева, Н.И. Васильевой, А. Нашиц, С.В. Полениной, И.Н.
Сенякина, которые вносят в интерпретацию различные нюансы, не
меняющие понимания сущности этой деятельности2.
В целом расширительное понимание правотворчества было
подвергнуто критике, но положительным итогом дискуссии по
определению понятия стала дифференциация процессов
формирования права и собственно правотворчества.
Разделяя критику расширительного понимания правотворчества,
следует однако обратить внимание на некоторые позитивные моменты
подобной трактовки. Позиция авторов расширительного понимания
правотворчества заключается не только в стремлении преодолеть
традиционный подход в изучении правотворчества, но и в том, чтобы
акцентироваться на таких важных его моментах, как процесс
формирования государственной воли. При таком подходе
правотворчество рассматривается как организационно оформленная
деятельность государства по выявлению потребности в нормативном
правовом регулировании общественных отношений и создании в
соответствии с выявленными потребностями новых правовых норм,
замене и отмене действующих. Изучение процесса формирования права
дает возможность изучить глубинные, сущностные стороны этой
сложной деятельности. Эффект всей правотворческой деятельности
зависит главным образом от того, как было
осуществлено законодателем познание общественных отношений,
насколько правильно и адекватно создана правовая идея, отражающая
их, а это чаще всего остается вне официальных рамок правотворчества.
Процессы формирования права и правотворчества тесно переплетаются,

1
Степанов И.М. Демократические основы правотворчества // Советское государство и
право.1960. №4. С.87.
2
Соколов Н.Я. Формы правотворчества в условиях общенародного государства //Советское
государство и право. 1965. №7; Абдуллаев Н.Д. Диалектика правотворчества. Баку.-1972;
Васильева Н.И. Правотворческая деятельность Советов в дооктябрьский период. Автореф.
дис.... канд. юрид. наук. Л., 1970. С. 4; Нашии А. Правотворчество. Законодательная техника.
М., 1974; Поленина С.В. Законотворчество в Российской федерации. М, 1996.
211
и действительно правотворчество является центральной, завершающей
частью всего процесса формирования права.
Формирование права - понятие сложное, комплексное. Изучение
его дает возможность проследить возникновение, становление и
развитие правовой идеи как следствия определенных социально-
экономических отношений и превращения их в государственную волю,
которая находит свое воплощение в нормативно-правовых актах. В
широкой трактовке правотворчество "исчисляется" с момента
правотворческого замысла до практической реализации юридической
нормы1. Таким образом, формирование права - это вызревание в
общественных отношениях правовой потребности и воплощение ее в
правовых идеях, превращение их в государственную волю, отражение их
в правовых нормах. Оно включает все объективные социальные и
сознательно-волевые факторы, обуславливающие появление правового
сознания, влияющего на превращение его в государственную волю и
возведение ее в закон.
Общественные отношения - это фактор, обуславливающий
содержание правовых норм и их конечные цели.
Процесс формирования права идет в рамках сознания и подчиняется
законам социального отражения: действующая система права -
идеальная система отражений, модификация общественных отражений.
В связи с этим изучение процесса формирования права ведется в рамках
нормативно-оценочного отражения действительности. Анализ этого
процесса показывает его внутренний механизм - то, каким образом,
через какие опосредствующие звенья осуществляется переход от
материального мира к сознанию, воле, а затем к правовым нормам.
Единство и различие процессов формирования права и
правотворчества можно свести к следующим моментам.
Формирование права - понятие более сложное, емкое, глубинное,
чем правотворчество, которое составляет завершающую часть этого
процесса. Комплексное изучение всех процессов делает необходимым
изучение всего процесса формирования права, ибо без этого
объективная, всесторонняя оценка многих ее вопросов невозможна.
Между этими процессами существует неразрывное единство, хотя они
различны по объему.
Формирование права обычно рассматривается в плане нормативно-
оценочного отражения действительности, и в нем можно выделить две
основные стадии: возникновение правовых идей как отражения
общественных отношений, переход их в состояние государственной
воли, которая означает определенную степень их развития; воплощение
государственной воли в юридических нормах. Вторая часть
деятельности и есть собственно правотворчество, в котором требования,

1
Теории государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько.
М., 1997. С. 369.
212
вытекающие из общих интересов общества, класса или определенных
слоев, могут быть оформлены в форме закона при помощи политической
власти.
Правотворчество составляет завершающую, аккумулирующую
часть формирования права, где решение законодателя о создании
правовой нормы уточняется по существу.
Правотворчество - государственная деятельность. То есть различия
между этими процессами существуют и в характере деятельности, и в
содержании. Если формирование права рассматривается как особая
отражательная деятельность, то правотворчество - как активно
трансформирующаяся государственная деятельность.

2. Механизм правотворчества

Правотворчество как сложная и многогранная деятельность имеет

несколько сторон, которые в совокупности составляют механизм
правотворчества. В нем можно выделить гносеологическую,
организационную и техническую стороны.
"Правотворчество отличается своим созидательно-
процессуальным характером, когда в нем как в котле с высокой
общественной температурой переплавляются такие элементы бытия, как
общественные интересы, потребности, волевые установки, варианты
решений, формирующиеся и формируемые нормы"1.
Гносеологические основы правотворчества. Правотворчество и
его результат - система правовых норм, которая при всей своей
неповторимости и специфичности есть отражение объективной
реальности. Правотворчество представляет собой особую
отражательную деятельность, которая рассматривается как нормативно-
оценочная деятельность. При помощи нормативно-оценочного
отражения осуществляется регулирование общественных отношений и
удовлетворяется потребность общества в согласовании, обеспечении
существующих противоречивых интересов. Это достигается путем
установления правовых норм. Законодатель начинает свою деятельность
с изучения общественных отношений, выявления потребности в
правовом регулировании общественных отношений. Следует отметить,
что сначала в практике возникли заказные убийства, похищения детей,
террористические акты, которые были включены затем как запретные
действия в УК РК. Социально дифференцированное общество требует
нормативного регулирования, создания системы предписаний,
дозволений и запретов, санкций, при помощи которых массовое
поведение согласуется с общественными потребностями. Объективная
необходимость правового регулирования поведения людей вытекает из
сложного взаимодействия общества и личности.
1
Теория государства и права. Т.2 / Под ред. М.Н. Марченко. М., 1998. С. 158.

213
 Правовое отражение имеет особое содержание, внутренние
качественные границы, присущую только ему меру овладения
общественными отношениями. Это нормативная, институциональная
форма регуляции человеческого поведения.
Правотворческая деятельность - нормативно-оценочное познание
действительности, и в этом плане она может быть рассмотрена как
отражающе-трансформирующая деятельность. Законодатель, выражаясь
словами К. Маркса, должен смотреть на себя как на естествоиспытателя.
Он не делает законы, не изобретает их, а только формулирует, он
выражает в сознательных положительных законах внутренние законы
духовных отношений1.
А.Ф. Черданцев правильно отмечает, что право как результат
ценностно-ориентационной деятельности людей представляет собой не
познавательное, а ценностно-нормативное отражение действительности.
Правовое отражение не непосредственное, а опосредственное - это
отражение через интересы, цели, оценки. Платон писал: "Никогда закон
не может с точностью и вполне обнять превосходнейшее и
справедливейшее, чтобы предписывать всем наилучшее 2. Правовое
отражение никогда не может быть полностью адекватно отражаемым
общественным отношениям, это объективная черта перевода
социального в правовое. И. Сабо проводит в этом плане идею о
социальной нечувствительности права. Он пишет: "...весьма различные
общественные отношения, будучи выражены через их юридические
признаки, как бы теряют свое качественное и количественное
своеобразие”3.
Отражаемые законодателем общественные отношения намного богаче,
чем созданный им мир правовых норм. Законодатель не может передать
всю полноту этих отношений, их своеобразие и различные оттенки, при
создании юридических норм он как бы абстрагируется от них. Но без
этих элементов упрощения, огрубления, модификации и типизации
невозможно осуществление регулирования, так как норма права, будучи
продуктом познания людей, отражает объективный мир в
преобразованном, концентрированном и обобщенном виде.
Действительность всегда существует только в непосредственной и
единичной форме, полная бесчисленных связей, единичностей и
скрещивающихся случайностей, во всеобщей взаимосвязи явлений.
Отражение, которое выражает только существенные и повторяющиеся
стороны этой взаимосвязи и опускает (абстрагирует) остальные связи и
элементы, никогда поэтому не может быть вполне адекватным
действительности. Оно только более или менее приближается к этой
адекватности, но сама действительность в своих единичностях и
эмпирических комплексах несколько иная.
1
Маркс К. и Энгельс Ф. Соч. Т. I. С. 162.
2
Платон. Политика. С. 284.
3
Сабо И. Социальные пределы права. Будапешт, l972.

214
 Каким образом разрешается это противоречие между общим
правилом и богатством единичного, конкретного? Норма права должна
быть общим правилом, но вместе с тем она должна включать единство
особенного, индивидуального, отдельного, должна отразить в общей
форме то, что характерно для каждого конкретного отношения.
Разрешение этого противоречия - в творческом применении общей
нормы к рассматриваемому единичному случаю.
Адекватность и истинность свойственны не отдельным правовым
нормам, не частным, фрагментарным отражениям, а правовой системе в
целом - в общественном целом, в историческом движении общества.
Правотворчество как вид социального познания субъективно: оно
целенаправленно, совершается сознательно, активно деятельно и
определенным образом переживается познающим субъектом. К
познанию определенных общественных отношений законодатель
подходит со своими субъективными целями. Но благодаря
целенаправленности он точно, глубоко и всесторонне познает их,
выясняя их сущность, закономерности и тенденции развития.
Специфика правового отражения также проявляется в его
структуре. Субъектом отражения является законодатель, который
представлен системой компетентных органов. Субъект правового
отражения подчеркивает целенаправленность этой деятельности,
благодаря которой социально-полезные качества права усиливаются. Он
оценивает действительность через потребности, интересы различных
групп населения, составляющих народ Казахстана. Импульсом его
деятельности является переплетение этих интересов, среди которых он
должен суметь вычленить главные, пойти на компромисс и обеспечить
нормальное развитие общества. То, что получилось в результате его
деятельности, выражается в состоянии государственной воли.
Объектом этого отражения являются общественные отношения.
Норма права - не фотографическое отражение действительности, а
целевое, сознательное правило, созданное для регулирования
общественных отношений в интересах всего общества. Это критерий,
масштаб, эталон оценки поведения людей и средство контроля за ним.
Объект нормативно-правового отражения характеризует сферу
применения нормы права, определение участка общественных
отношений, которые в них отражаются и им регулируются.
Общественные отношения регулируются комплексом норм, но при этом
взаимопереплетаются, взаимодополняются. Для того чтобы стать
объектом правового регулирования общественные отношения должны
быть достаточно зрелыми, т.е. поведение их участников должно
поддаваться типизации и нуждаться в регулировании. В Республике
Казахстан в 2001 году суд рассматривал уголовное дело граждан из
Актюбинска, которые совершили акт каннибализма. Но это поведение, к
счастью, не типично и пока не является объектом внимания
законодателя.
215
 Поведение людей должно находиться в сфере волевых отношений,
чтобы индивид обладал свободой воли. Правовые нормы большей
частью охватывают те общественные отношения, в которых появились
стереотипы, то есть элементы типичного, при этом законодатель
абстрагируется от конкретных проявлений типичного. К примеру,
законодатель говорит о хищении имущества в особо крупных размерах,
фактах дискриминации женщин, невыполнении родительских
обязанностей, злоупотреблении служебным положением, которые в
жизни имеют сотни оттенков и проявлений.
Законодатель в сфере общественных отношений выбирает только те,
которые имеют значение для всего общества, организованного в
государство, и требуют государственного воздействия.
Правовое отражение характеризует своеобразный способ, в котором
выражено содержательное своеобразие законодателя. Признаки
правового отражения: нормативность, системность, формальная
определенность, обязательность создаваемых норм.
Вопрос о нормативности права в юридической литературе
достаточно разработан. Свойство нормативности права обеспечивается
диалектическим единством следующих качеств правовой нормы:
неперсонофицированность, общий характер содержащегося в ней
правила поведения, расчет на неоднократное применение в типичной
ситуации. Правило поведения, издаваемое законодателем, оформленокак
конкретное, точное, детальное предписание властного характера.
Познание - это не только идеальное отражение объективной
действительности, но и обратное воздействие на нее с целью
преобразования.
Таким образом, познание законодателя опирается на следующую
информацию:
 реальное состояние общественных отношений на период
принятия закона;
 состояние законодательства;
 практика применения права;
 опыт правового регулирования (результаты экспериментов в
других государствах);
 научная информация, представленная в виде теоретических
разработок (научные статьи, монографии, комментарии по
обобщению опыта, концепции);
 изучение общественного мнения заинтересованных в
проекте субъектов (анализ материалов прессы, результаты
социологических исследований);
 мнения экспертов, выраженные в виде прогнозов,
обобщений и оценок;

216
 Организационная сторона правотворчества урегулирована
законом. Это, в первую очередь, круг правотворческих полномочий, или
правотворческая компетенция. Государство наделяет каждый
государственный орган специфическими задачами и функциями, по
которым они имеют право проявлять свои властные полномочия, а
значит, принимать нормативные акты.
Во-вторых, законодатель устанавливает порядок принятия закона,
иными словами правовыми нормами отрегулирован весь
правотворческий процесс - от создания проекта закона до его
опубликования, т.е. правотворческая процедура. Любое нарушение этой
процедуры влечет за собой признание принятого закона
недействительным.
Парламент Республики Казахстан стремится к законодательному
регулированию принципиальных общественных отношений,
уменьшению до минимума ведомственного правотворчества.
Введен порядок регистрации подзаконных актов в Министерстве
юстиции.
Техническая сторона правотворчества. Правотворчество как
любая профессиональная деятельность имеет свою техническую
сторону, это язык закона, правила законодательной техники, т.е.
составления проекта, его согласования, опубликования, учета,
систематизации, кодификации, учета предложений. Чтобы понять
специфику технической стороны правотворчества, попытайтесь сами
написать текст самого простого закона. Вы поймете, что это очень
ответственно и сложно. К этой деятельности привлекаются
компетентные специалисты, которые обладают профессиональными
знаниями и опытом в моделировании законов. В России ученые
предлагают проводить всеобуч для депутатов, чтобы преподавать азы
законодательной техники1. Основа законопроектов разрабатывается
профессионалами, а задачей депутатов является их компетентное
обсуждение и защита интересов своих избирателей. Обратимся к тексту
закона.
Статья 13 Закона о нормативных правовых актах гласит: 1.
Проекты нормативных правовых актов разрабатываются
уполномоченными органами по своей инициативе или по поручениям
вышестоящих государственных органов, если иное не установлено
законодательством.
2. Все иные государственные и негосударственные организации и лица
вправе вносить предложения по разработке нормативных правовых
актов или передавать на рассмотрение уполномоченных органов
инициативные проекты таких актов. Уполномоченные органы могут
принять их в качестве основы для разрабатываемых ими проектов или
1
Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Курс лекций. М., 1997. С.
370.

217
 признать их дальнейшую разработку и принятие проектов
нецелесообразными.
Законодательная техника. Создание законов требует определенных
навыков по их изложению. Это совокупность способов и приемов
изложения государственной воли народа в тексте нормативных правовых
актов с целью достижения их системности, логической
последовательности, научности и доступности. Культура создания
законов требует последовательного изложения текста законов, его
простоты, доступности и ясности, так как законы пишутся для людей 1.
Вместе с тем законы каждой страны имеют свой стиль написания. Вы
можете сравнить стиль трех законов, регулирующих общественные
отношения.
Параграф 320 ГГУ 1900 года: "Кто обязался по обоюдному
договору, тот может отказывать в должном удовлетворении противной
стороне до учинения ею встречного удовлетворения, разве бы он был
обязан учинить удовлетворение первым..."
Параграф 323 (там же): "Если удовлетворение, которое обязан
учинить один из участников обоюдного договора, становится
неисполнимым в силу обстоятельств, за которое не отвечает ни он, ни
противная сторона, то обязанный к такому удовлетворению лишается
притязания на встречное удовлетворение..."
Статья 1707 ГК Наполеона: "Имеются два рода договоров найма:
наем вещей, наем работы".
Статья 1709 (там же): "Наем вещей является договором, в силу
которого одна сторона обязуется представить другой стороне
пользование вещью в течение определенного времени за определенную
цену, которую другая сторона обязуется уплатить".
Статья 1710 (там же): "Наем работы является договором, в силу
которого одна сторона обязуется сделать что-либо для другой стороны за
плату, которая определяется их соглашением".
Декларация независимости США: "Мы считаем очевидными
следующие истины: все люди сотворены равными и все они одарены
своим создателем некоторыми неотчуждаемыми правами, к числу
которых принадлежат: жизнь, свобода и стремление к счастью. Для
обеспечения этих прав учреждены среди людей правительства,
заимствующие свою справедливую власть из согласия управляемых.
Если же данная форма правительства становится гибельной для этой
цели, то народ имеет право изменить или уничтожить ее и учредить
новое правительство, основанное на таких принципах и с такой
организацией власти, какие, по мнению этого народа, всего более могут
способствовать его безопасности и счастью".

1
См. об этом: Лисюткин А.Б. Юридическая техника и правовые ошибки //Государство и
право. 2001. №11; Керимов Д.А. Законодательная техника / Под ред. Тихомирова Ю.А. М.,
1998.
218
 Трудно найти грань между простотой и доступностью и
научностью изложения текстов законов. Часто проводятся
лингвистисческие экспертизы, которые помогают решить названную
проблему. При принятии Гражданского кодекса у депутата Парламента,
лингвиста по профессии, вызвал возражение термин "вещные права",
который широко применяется в гражданском праве и стал "родным" для
юристов.
Приемы законодательной техники - это способы, которые
обеспечивают соответствие содержания государственной воли народа
форме нормативного акта. Если это не удалось сделать нормально, то
возникает необходимость в ограничительном или расширительном
толковании.
Форма нормативных актов должна соответствовать следующим
требованиям.
1. Изложение норм права должно быть логичным. В практике
многие кодексы имеют Общую и Особенную части, это сделано с учетом
законов логики: от общего к частному, от дефиниций, определений и
принципов - к конкретным правилам поведения.
2. Необходимы строгость и однозначность использования
юридических терминов, но это не должно мешать их полноте и
точности.
3. Содержание нормативного акта не должно быть противоречивым.
К примеру, в статье 4 Конституции РК сказано, что все законы,
касающиеся прав и свобод граждан, должны быть опубликованы, а в
статье 63 сказано, что они вступают в силу после их подписания
Президентом РК. Это положение вызвало на практике большие
сложности.
4. Определенность изложения, отсутствие повторов, противоречий,
доступность и простота изложения текста законов. Для этого
законодатель применяет специфические способы изложения правовых
норм в статьях нормативных правовых актов - прямой, отсылочный и
бланкетный. Иногда во введении закона даются понятия регулируемого
общественного отношения, применяются описательные гипотезы,
диспозиции и санкции. К примеру, в законе сказано, что хулиганство,
дача взятки, терроризм наказываются. Так оформлены все карательные
нормы, хотя всем ясно, что наказывается не преступление, а человек, его
совершивший. Есть особые способы изложения норм в отраслях права,
они заметно отличаются друг от друга.
5. Существуют свои правила разделения нормативного акта на
общую и особенную части, на статьи, пункты, абзацы. В законе не
употребляются образные сравнения, для закона не характерна
казуистичность, эмоциональная окрашенность, применение эпитетов,
метафор, устаревших и многозначительных выражений.

219
 6. Особая проблема - это оформление текста законов на
государственном казахском языке, который является тонким, богатым и
сложным; многие юридические термины вызывают дискуссии, так как
не устоялись. В связи с этим важно применять общие понятия, достичь
единства в понимании и применении. Главным условием
правотворчества является написание законов на казахском языке и
перевод их на русский. К примеру, множество споров вызвало слово
"право" на казахском языке, в переводе - "кукык", которое не было
распространенным, и понадобилось время, чтобы оно заняло в
юридическом обороте свое место. Можно привести массу примеров,
когда перевод юридических терминов сделан неудачно, это создало
проблемы для судей и других правоохранительных органов в практике
применения права.
Статья 18. Закона о нормативных правовых актах устанавливает,
что текст нормативного правового акта излагается с соблюдением норм
литературного языка и юридической терминологии. Не допускается
употребление устаревших и многозначных слов и выражений, эпитетов,
метафор, сокращение слов. Текст статьи (пункта) не излагается повторно
в других статьях (пунктах).
Нормативные правовые акты должны иметь следующие реквизиты:
1) Государственный Герб Республики Казахстан;
2) указание на форму акта;
3) заголовок, обозначающий предмет регулирования данного
нормативного правового акта;
4) место и дату принятия нормативного правового акта;
5) регистрационный номер нормативного правового акта;
6) подпись лица, уполномоченного подписывать соответствующий
нормативный правовой акт;
7) указание на дату государственной регистрации нормативного
правового акта в нормативных правовых актах, подлежащих такой
регистрации в Министерстве юстиции Республики Казахстан;
8) гербовую печать.
Принципы правотворчества:

 демократизм;
 научный характер;
 законность;
 профессионализм.
Демократизм правотворчества. Статья 3 Конституции
Республики Казахстан гласит: "Единственным источником
государственной власти является народ.
Народ осуществляет власть непосредственно через
республиканский референдум и свободные выборы, а также делегирует
осуществление своей власти государственным органам". Процедура

220
разработки и принятия нормативных актов является демократичной и
прозрачной, что предполагает различные формы участия граждан в
создании законов. Законы, затрагивающие интересы граждан, должны
быть всегда опубликованы. С принципом демократизма тесно связан
принцип гласности. К примеру, при проведении референдума по
принятию законов обеспечивается принцип гласности. Об этом говорит
статья 6 Конституционного закона о республиканском референдуме.
Комиссии референдума информируют граждан о своей работе по
организации проведения референдума, об образовании участков для
голосования, составе, местонахождении и времени работы комиссий, о
списках граждан, имеющих право участвовать в референдуме. На
референдуме могут присутствовать представители общественных
объединений республики, наблюдатели от иностранных государств и
международных организаций, полномочия которых удостоверяются в
установленном Центральной комиссией референдума порядке.
Вмешательство представителей и наблюдателей в работу комиссий
референдума не допускается. Средства массовой информации освещают
ход подготовки и проведения референдума, их представителям,
аккредитованным при комиссиях референдума, гарантируется доступ на
мероприятия, связанные с проведением референдума. Инициатива о
назначении референдума принадлежит: Президенту Республики
Казахстан, Парламенту Республики Казахстан, Правительству
Республики Казахстан, не менее чем двумстам тысячам граждан
республики, которые образуют свою инициативную группу. Право
назначения республиканского референдума принадлежит Президенту
Республики Казахстан.
Профессионализм правотворчества. Познание, осуществляемое
законодателем, носит особый характер, это нормативно-оценочное
отражение общественных отношений, которое требует совместных
усилий большого числа профессионалов - юристов, политиков,
экономистов, социологов, узких специалистов типа врачей, военных,
экологов и т.д. Написание законов - это особое искусство, особая
профессия. В Древнем Риме это искусство было доведено до
совершенства. Истории известны имена сорока выдающихся юристов,
труды которых составили знаменитые дигесты, лучшим среди них
признан стилист Гай, а самым мудрым законодателем из этих сорока
юристов - великий Папиниан. Как и любая профессиональная
деятельность, работа по созданию законов глубоко профессиональна. Но
законодатель имеет перед собой определенную задачу, которая обязывает
его учитывать интересы народа, ради которого эта деятельность
осуществляется, поэтому его работа не может быть кулуарной, тайной, а
плод его деятельности - понятным только узкому кругу юристов и
политиков. Именно поэтому в его деятельности должны сочетаться
профессионализм и демократизм. Эта профессия является публичной,
процедуры ее регламентированы законом, она осуществляется в
221
основном представителями, которые избраны самим народом, и не
может быть чисто профессиональной.
Научный характер правотворчества. Деятельность
законодателя носит научный характер и базируется на достижениях
науки Казахстана и мирового сообщества. Этому способствуют
статистические исследования, применение экспериментов, всестороннее
комплексное исследование изучаемой проблемы, состояния текущего
законодательства и практики его применения. Известно, что избрание
местных акимов в порядке социально-правового эксперимента было
проведено в селе Чемолган Алматинской области. Этот эксперимент
показал преимущества и недостатки новой формы местного управления,
противоречия в системе права и необходимость дальнейшего
совершенствования правовой регламентации общественных отношений
в данной сфере.
Правотворчество - научно обоснованная деятельность. Форма
привлечения науки зависит от социальной позиции законодателя. Он
должен быть заинтересован в использовании научных данных для
наиболее полного отражения интересов общества. В научной
обоснованности нормативных актов заложена основная пружина
эффективного их воздействия на происходящие процессы. Без опоры на
науку демократизм теряет основу для принятия правильных решений, а
научность предполагает демократизм, гарантирующий защиту от
произвольных решений, развивающий активность и инициативу масс,
необходимую для творческого осуществления решений.
Для усиления научности правотворчества следует предпринять
некоторые шаги: увеличить число консультантов в Парламенте, создать
библиотеку, изучить опыт других цивилизованных стран.
Эффектно создание при Парламенте Института законодательства,
который будет содействовать подготовке, согласованию и экспертизе
законов нашего государства. Правотворчество должно постоянно
учитывать практику применения законов. Очень часто принимаются
законы, которые на практике не могут быть применены, так как для их
исполнения не создано надлежащих условий.
Принцип научности предполагает проведение научной экспертизы.
Статья 22, часть 2 Закона о нормативных актах определяет задачи
научной экспертизы следующим образом.
Экспертиза проводится для:
1) оценки качества, обоснованности, своевременности, правомерности
проекта, соблюдения в проекте закрепленных Конституцией
Республики Казахстан прав человека и гражданина;
2) определения возможной эффективности нормативного
правового акта;
3) выявления возможных отрицательных последствий принятия
проекта в качестве нормативного правового акта.

222
 Законность правотворчества. Деятельность по созданию права
является публичной. В статье 4 Конституции РК сказано: "Официальное
опубликование нормативных правовых актов, касающихся прав, свобод и
обязанностей граждан, является обязательным условием их
применения". Все правотворческие процедуры урегулированы законом.
Для каждого государственного органа определена сфера
правотворческих полномочий и процедура принятия и опубликования
нормативных актов. Нарушение установленной законом процедуры
является основанием для признания нормативного акта
недействительным.
В статье 43 Закона сказано:
1. Законность нормативных правовых актов обеспечивается
следующими мерами:
1) приведением нормативного правового акта в соответствие с
Конституцией и законом;
2) приостановлением в установленном порядке действия
нормативного правового акта;
3) проверкой на соответствие законам при государственной
регистрации нормативных правовых актов.
2. В соответствии с компетенцией, установленной Конституцией
Республики Казахстан и другими законодательными актами, органами и
должностными лицами государства, обеспечивающими законность
нормативных правовых актов, являются:
1) Конституционный Совет Республики Казахстан;
2) суды;
3) Генеральный Прокурор Республики Казахстан и подчиненные
ему прокуроры;
4) Министерство юстиции Республики Казахстан и его
территориальные органы;
5) государственные органы - в отношении нормативных правовых
актов, принятых нижестоящими органами.
Стадии правотворческого процесса. Говоря о гносеологической
стороне механизма правотворчества, мы выделили первую его стадию -
изучение общественных отношений, общественной практики с целью
выявления правовой потребности общества.
Далее определяется государственный орган, в чью
правотворческую компетенцию входит решение данного вопроса.
Попутно решается вопрос о форме нормативного правового акта.
Принимается решение о подготовке правового акта. Здесь
необходимыми этапами являются создание концепции акта,
подготовка проекта.
Подготовка проекта нормативного правого акта.
Статья 14. Порядок разработки проекта нормативного
правового акта

223
 1. Уполномоченный орган, разрабатывающий проект нормативного
правового акта, создает рабочую группу по подготовке проекта или
поручает его подготовку одному из своих подразделений, которое
выполняет функции рабочей группы. В подготовке проекта обязательно
участие работников юридического подразделения органа,
подготавливающего проект.
2. К подготовке законов, нормативных правовых указов Президента
Республики Казахстан, нормативных правовых постановлений
Правительства Республики Казахстан, а при необходимости - проектов
нормативных правовых актов других уполномоченных органов могут
привлекаться специалисты различных областей знаний, научные
учреждения и научные работники.
3. Подзаконные нормативные правовые акты уполномоченных
органов одного уровня могут разрабатываться, а при необходимости -
приниматься, несколькими уполномоченными органами.
4. Разработчиками проектов законов, подготавливаемых в порядке
законодательной инициативы депутатами Парламента Республики
Казахстан, являются депутаты Парламента.
По проектам нормативных правовых актов Министерство юстиции
Республики Казахстан проводит юридическую экспертизу, если эти акты
имеют общеобязательное значение, касаются прав и свобод граждан или
регулируют предпринимательскую деятельность.
5. Уполномоченный орган, если иное не установлено
законодательством, может поручить подготовку проекта нормативного
правового акта подведомственным ему государственным органам и
организациям или заказать его подготовку на договорной основе
специалистам, научным учреждениям, отдельным ученым или их
коллективам, в том числе зарубежным, с использованием на эти цели
выделенных бюджетных и внебюджетных средств.
Уполномоченный орган вправе поручить подготовку
альтернативных проектов нескольким государственным органам и
организациям или поручить их разработку на договорной основе, в том
числе по конкурсу, нескольким научным организациям или ученым.

Согласование проекта нормативного правового акта.

Статья 15. Согласование проекта нормативного правового акта

с заинтересованными государственными органами и организациями
1. Подготовленный проект нормативного правового акта, а при
необходимости - и проект другого нормативного правового акта,
принимаемого в его развитие, направляются на согласование с
заинтересованными государственными органами и организациями.
2. Государственные органы и организации, которым проект
нормативного правового акта направлен на согласование, должны

224
подготовить свои замечания и предложения по проекту или сообщить об
их отсутствии органу, разработавшему проект, в течение тридцати
календарных дней со дня получения, если иной, более короткий, срок не
был установлен уполномоченным органом.
3. По полученным замечаниям проект, при необходимости,
дорабатывается органом, разработавшим проект, а рабочая группа
составляет справку о принятых и отклоненных замечаниях, мотивах
отклонения замечаний. Эта справка передается государственному органу,
создавшему рабочую группу, вместе с проектом нормативного правового
акта.
4. Государственный орган, создавший рабочую группу, может
внести в проект изменения и дополнения, которые должны быть
обсуждены с рабочей группой, или вернуть проект на доработку в
рабочую группу.
На практике проекты, затрагивающие интересы большой группы
граждан государства, подвергаются публичному обсуждению. В
практике появились новые формы обсуждения наряду с такими, как
опубликование в печати проектов нормативных правовых актов (таким
было обсуждение Налогового кодекса РК, Закона о труде). Подобные
обсуждения проводятся в телепередачах, по Интернету. Была
организована серия "круглых столов" с участием международных и
казахстанских неправительственных организаций по обсуждению Закона
о выборах. Не все законы вызывают столь сильный интерес
общественности, но законы, в которых затронуты интересы граждан,
должны пройти через такие обсуждения.
Закон четко регламентирует порядок принятия законов.
Законодательная инициатива. Это право субъектов права
возбуждать перед Парламентом Республики Казахстан вопрос об
издании, изменении или отмене закона, поступление которого в
Парламент влечет за собой официальное его рассмотрение. Согласно
статье 61 Конституции Республики Казахстан это право принадлежит
депутатам Парламента Республики Казахстан, Правительству
Республики Казахстан и реализуется исключительно в Мажилисе.
Обсуждение законопроекта. Официальное обсуждение
законопроекта регламентировано законом. Парламент республики
состоит из двух палат - Сената и Мажилиса. Каждая палата образует
комитеты (число которых не превышает 7). Для решения вопросов,
касающихся совместной деятельности, Сенат и Мажилис вправе на
паритетных началах образовывать совместные комиссии. Обсуждение
законопроектов проходит следующие стадии: сначала в комитетах, затем
на заседании бюро и пленарном заседании Мажилиса, затем в Сенате,
который должен рассмотреть его в течение 60 дней. Далее законопроект,
принятый большинством голосов от общего числа депутатов Сената,
становится законом и в течение десяти дней представляется Президенту
на подпись.
225
 Статья 61 Конституции РК гласит, что отклоненный большинством
голосов от общего числа депутатов Сената проект возвращается в
Мажилис. Если Мажилис большинством в две трети голосов от общего
числа депутатов вновь одобрит проект, то он передается в Сенат для
повторного обсуждения и голосования. Повторно отклоненный проект
закона не может быть вновь внесен во время прохождения той же сессии.
Внесенные большинством голосов от общего числа депутатов Сената
изменения и дополнения в законопроект направляются в Мажилис. Если
Мажилис большинством голосов от общего числа депутатов согласится с
предложенными изменениями и дополнениями, то закон считается
принятым. Если Мажилис тем же большинством голосов возражает
против внесенных Сенатом изменений и дополнений, то разногласия
между палатами разрешаются путем согласительных процедур.
В случае разногласия между палатами создается согласительная
комиссия на паритетных началах.
Проекты законов, предусматривающие сокращение
государственных доходов или увеличение государственных расходов,
могут быть внесены лишь при наличии положительного заключения
Правительства республики.
В связи с непринятием внесенного Правительством проекта
закона Премьер-министр вправе поставить на совместном заседании
палат Парламента вопрос о доверии Правительству. Голосование по
этому вопросу проводится не ранее, чем через 48 часов с момента
постановки вопроса о доверии. Если предложение о вотуме недоверия не
наберет установленного Конституцией необходимого числа голосов, то
проект закона считается принятым без голосования. Однако
Правительство не может пользоваться этим правом более двух раз в год.
Принятый обеими палатами проект получает название закона и
подписывается Президентом Республики Казахстан.
Законы Республики Казахстан вступают в силу после их
подписания.
Опубликование нормативного акта.
Статья 4 Конституции Республики Казахстан гласит: все законы,
международные договоры, участниеом которых является республика,
публикуются. Официальное опубликование нормативных правовых
актов, касающихся прав , свобод и обязанностей граждан, является
обязательным условием их применения.
Статья 30 Закона “О нормативно-правовых актах” гласит, что
официальными изданиями являются Ведомости Парламента Республики
Казахстан, Собрание актов Президента Респкблики Казахстан и
Правительства Республики Казахстан.
Официальное опубликование нормативных правовых актов
осуществляется также периодическими печатными изданиями,
получившими право на конкурсной основе, в порядке, определяемым
Правительством Республики Казахстан. В настоящее время таким
226
изданием является: “Официальная газета”. Последующее опубликование
официальных текстов нормативных правовых актов осуществляется
печатными изданиями в порядке, определяемом Правительством
Респкблики Казахстан, и при условии прохождения экспертизы на
соответствие публикуемых ими текстов эталонному контрольному банку
нормативных правовых актов Республики Казахстан. Официальное
опубликование нормативных правовых актов высших государственных
органов осуществляется только в периодических печатных изданиях,
распространяемых на всей территории Казахстана, а нормативных
правовых решений маслихатов, нормативных правовых акиматов и
нормативных правовых решений акимов осуществляется в
периодических печатных изданиях, распространяемых на территории
соответствующей административно-территориальной единицы.
Контроль за опубликованием нормативных правовых актов центральных
и местных государственных органов осуществляют Министерство
юстиции Республики Казахстан и его территориальные органы.

3. Систематизация нормативно-правовых актов.

Инкорпорация и ее разновидности

Причины необходимости в систематизации:

• наличие обильного нормативно-правового материала;
• необходимость создания удобства пользования законами для
субъектов права;
• стремление законодателя к системности права. Право
характеризуется таким признаком, как системность, что означает
целостность, упорядоченность. Внутренними закономерностями
развития права является его системность, которая порождает желание
законодателя постоянно приводить право в порядок, достигая его
непротиворечивости, внутренней согласованности;
• наличие устаревших, не соответствующих действительности
правовых норм;
• противоречивость существующих правовых норм.
В текущем правотворчестве достижение согласованности и
непротиворечивости достигается при помощи правил, которые
обязательны при создании и применении нормативно-правовых актов:
соответствие нормативно-правовых актов нижестоящих на
иерархической лестнице органов актам вышестоящих органов,
соблюдение принципов правотворческой деятельности, прокурорский
надзор за законностью нормативных правовых актов и регистрация
ведомственных актов в Министерстве юстиции. Чтобы упорядочить
общественные отношения, необходимо, чтобы правовые нормы были
приведены в определенную систему. Для этого следует отменить все
устаревшие правовые нормы, устранить неэффективные нормы права,
устранить противоречия между ними и пробелы.
227
 Статья 78 Конституции Республики Казахстан гласит: "Суды не
вправе применять законы и иные нормативные правовые акты,
ущемляющие закрепленные Конституцией права и свободы человека и
гражданина. Если суд усмотрит, что закон или иной нормативный
правовой акт, подлежащий применению, ущемляет закрепленные
Конституцией права и свободы человека и гражданина, то он обязан
приостановить производство по делу и обратиться в Конституционный
Совет с представлением о признании этого акта неконституционным".
Упорядочение нормативно-правовых актов может быть простым и
сложным. Приводить нормативно-правовые акты в систему можно по
форме и содержанию. На наш взгляд, прав В.К. Бабаев, который
утверждает, что кодификация не укладывается в рамки систематизации, а
представляет собой самостоятельную, причем основную форму
совершенствования законодательства1. Кодификация - это сложный,
ответственный способ правотворчества, а не простое упорядочение
законов.
Учет нормативно-правовых актов. Объединение и поддержание
в порядке физическими или юридическими лицами нормативных актов,
которые необходимы им для своей деятельности в контрольном
состоянии, осуществляется для профессиональных или коммерческих
целей.
Преподаватель гражданского права хранит все нормативные акты,
регулирующие имущественные отношения. Это необходимо ему для
научной и педагогической работы.
Библиотека КазГЮУ собирает нормативные акты по всем отраслям
права для юристов-практиков, студентов и профессоров.
Министерство юстиции ведет компьютерный учет всех изданных в
Казахстане государственными органами нормативно-правовых актов для
создания удобства пользования всем субъектам права.
Каждый правотворческий орган ведет учет собственных нормативных
актов для поддержания их в контрольном состоянии. В настоящее
время самым популярным является автоматизированный учет
законодательства с применением компьютерной техники. Он дает
возможность обнять все нормативные акты, систематизировать их по
разным признакам, облегчает поиск любого закона. Но главное
удобство состоит в том, что с текстом нормативного акта можно
работать на компьютере.
Инкорпорация - это форма систематизации, при которой нормативные
акты объединяются по какому-либо признаку без изменения
содержания в сборники или собрания. При систематизации автор
имеет дело с готовым нормативным материалом, который
располагается в особом порядке для удобства пользования. Это чисто
внешнее упорядочение есть инкорпорация. При проведении ее
1
Общая теория нрава: Курс лекций / Под ред. В.К. Бабаева Нижний Новгород, 1993. С. 332.

228
 содержание нормативно-правовых актов не затрагивается, они
приводятся в систему по внешнему признаку.
Инкорпорация по способу упорядочения может быть:
хронологической, когда нормативные акты располагаются по
времени издания (Свод законов СССР и Свод законов КазССР);
систематической, когда нормативные правовые акты располагаются
по предмету регулирования, то есть кругу общественных отношений.
Предметная инкорпорация более удобна для пользователей, она помогает
легко найти искомый нормативный акт (Сборник нормативных актов по
гражданскому, международному праву);
может применяться смешанный принцип расположения материала
(Сборник нормативных актов по семейному и международному праву по
правам детей и женщин);
предметной (Нормативные акты по правам детей);
субъектной (Сборник нормативных актов для главного бухгалтера,
бизнесмена, санитарного врача).
По субъекту инкорпорация бывает официальная, полуофициальная
и неофициальная.
Официальная - утверждение собраний и сборников
инкорпорированных актов органами, издавшими эти акты.
Полуофициальная - издание собраний и сборников
законодательства специально уполномоченными на то органами без
последующего их утверждения их специально уполномоченными на то
государственными органами.
Неофициальная - создание и издание сборников организациями и
отдельными лицами по своей инициативе и без санкции компетентных
государственных органов.
Консолидация - официальная систематизация, при которой
происходит объединение нескольких нормативных актов, регулирующих
какую-то проблему или вопрос в укрупненный нормативный акт, но без
изменения содержания. При этом каждый из этих актов свое
самостоятельное юридическое значение. Ранее действовавшие при этом
нормативные актов прекращают свое существование. Нормативные акты
объединяются по признаку их относимости к одному виду деятельности.
Она является "компромиссной" систематизацией, сочетающей черты
инкорпорации и кодификации. Консолидация используется как
промежуточный этап, когда отсутствует возможность кодификации.
Виды инкорпорированных актов: сборик, собрания, свод законов.
Кодификация - это форма правотворчества, при которой
проводится кардинальная переработка нормативного материала и
создание на его основе нового логически сконструированного
нормативного акта. Качественная переработка нормативных актов,
которая осуществляется с изменением содержания нормативного акта,
называется кодификацией. Кодификация состоит в разработке нового,

229
ранее не существовавшего акта или обновлении старых, не
соответствующих действительности нормативных актов. При этом
устаревшие правовые нормы отменяются, противоречия устраняются,
новые общественные отношения получают адекватное выражение в
созданном правовом акте, пробелы ликвидируются. Кодификация может
осуществляться только законодательным органом Республики Казахстан
и в установленном законом порядке. Результатом кодификации являются
кодифицированные законы и кодексы.
При кодификации все акты пересматриваются кардинально, вместо
многих старых актов создается новый кодифицированный акт. Это вид
правотворчества, который не имеет ничего общего с процессом
систематизации.
К примеру, кодификация великого Юстиниана ставила целью
вернуть былое величие Римской империи, создав новую систему права.
Кодификации подверглись все правовые акты Рима - от Законов 12
таблиц до решений императоров. Вместо них был создан Корпус Юрис
Цивилис, который имел четкую систему и применялся долгое время.
В России примером такой кодификации может служить Свод
законов Российской империи, который был создан под руководством
светила русской бюрократии М.М. Сперанского и его последователей.
Современная кодификация в Казахстане может быть названа
правотворческим половодьем, когда за 10 лет независимости были
написаны заново основные кодифицированные законы, принципиально
иначе регулирующие все сферы жизни общества. К ним можно отнести
Конституцию 1995 года, Уголовный кодекс, Гражданский кодекс, Закон о
труде, КзоБС, Административный кодекс, Уголовный процессуальный
кодекс, Гражданский процессуальный кодекс и многие другие.
Акты кодификации могут иметь форму законов, кодексов,
модельных кодексов.

Глава 15. Структура и система права

1. Понятие системы права и правовой системы.

2. Структурные элементы системы права. Общая характеристика
отраслей права.
3. Проблемы соотношения норм международного и национального
права.
4. Предмет и метод правового регулирования.

1. Понятие системы права и правовой системы

230
 Если исходить из понятия права как определенной совокупности
издаваемых и признаваемых государством норм, то понятие системы
права выражает его внутреннее строение, проявляющееся в единстве и
согласованности действующих в государстве правовых норм.
Понятие "система права" определяет, из какой совокупности норм
состоит право, на какой основе они взаимодействуют, "устраивают" друг
друга и образуют определенную целостность.
Непрекращающийся процесс деятельности людей, направленный
на решение своих, прежде всего юридически значимых задач, порождает
сложную и развивающуюся систему права, закрепляющую в
нормативной форме закономерности общественной жизни. В связи с
этим при характеристике системы права следует исходить из
следующего:
1) система права обусловлена материальными условиями жизни
общества, с изменениями которых изменяются нормы права;
2) система норм права не механически и не в готовом виде
отражается в головах людей. Она является продуктом сознательной
деятельности людей, предназначеным управления социально-
экономическими процессами, выражения и защиты прав и свобод
человека, естественно возникающих при необходимых условиях
совместной деятельности людей;
3) как часть структуры общества система права оказывает активное
воздействие на другие составляющие его элементы: экономику,
политику, идеологию и иные социальные сферы. Формирует
определенные связи людей и их объединений с обществом, включая их в
систему социальной организации.
Система права формируется не только как нормативная основа
деятельности организаций, трудовых коллективов, личности, различных
форм демократии, но и становится интегративным инструментом. Суть
интегративного начала, заложенного в системе права, проявляется в
объединении всех норм права в единое целое с целью сплочения людей
на основе принципов справедливости и законности, сохранения и
упрочения позитивных общественных отношений, стабилизации
складывающихся взаимосвязей внутри конкретных общностей. Что
касается инструментальной ценности системы права, то она проявляется
как средство управления и важнейший способ контроля над
общественным поведением. В современных демократических
государствах система права становится главным средством признания и
обеспечения естественных прав и свобод человека.
Все это выделяет систему права как важнейшее условие
существования государственно-организованного общества,
адаптированного к особенностям жизни конкретного народа.
Поэтому характерными свойствами системы права являются
иерархичность, многоуровневость, структурированность, так как
правовые нормы, будучи мерами допустимого поведения человека в
231
обществе, несут в себе одновременно информацию и управленческое
воздействие. Через отдельные элементы и уровни системы права
обуславливаются пределы поведения людей в определенных сферах
общественной жизни, нуждающихся в качественно иной системе
социального регулирования, соответственно их условиям и
потребностям. Например, потребности экономических отношений
породили всеобщность и строгую формальную определенность, их
взаимосвязи, так необходимые для обеспечения возможности
собственника, производителя вступать в устойчивые и гарантированные
государством связи с любым контрагентом. Потребности этих
отношений привели к установлению системы абстрактных норм, не
привязанных к особенностям отдельного человека, его личным
отношениям. Нормы права отражают те экономические отношения,
которые по своей природе настолько общезначимы, что порождают
специфическую форму их упрочения в законодательной и судебной
деятельности, в правовых формах государственного управления. Как
видим, особенности хозяйственно-экономической деятельности
общества ограничивают роль законодателя. Законодатель не может и не
должен выдумывать нормы поведения, его задача - вскрыть фактические
модели отношений и на их основе сформулировать юридические законы.
Право не является результатом творчества законодателей, политиков,
юристов. Государство, как пишет С.С. Алексеев, выступает в качестве
формирующего и гарантирующего фактора1.
Нормы права - это осмысленные формы, как обоснованные
осознанными потребностями, так и находящиеся еще в процессе
становления общественных отношений. Примером тому - большинство
так называемых "рыночных" законов Республики Казахстан, возникших
в контексте новых экономических отношений и выразивших их
потенциал, творческую роль, а также многообразие форм правовой
активности участников общественных отношений.
Несмотря на бесконечное разнообразие отношений,
складывающихся в обществе и получивших свое выражение в нормах
права, систему права нельзя представить как случайный набор правовых
норм, поскольку она формируется не по субъективному усмотрению
людей, а обусловлена реально существующей системой общественных
отношений. Вместе с тем следует иметь в виду, что нормы права могут
оказывать не только стимулирующее влияние, но и стать тормозом в
развитии общественных отношений. Такое случается, если нормы права
неадекватно отражают потребности общества, являются результатом
произвольного правотворчества, не учитывающего или игнорирующего
естественно-правовые начала, лежащие в основе социального развития.
Системообразующей основой права являются жизненно важные
потребности человека (есть, пить, одеваться, иметь крышу над головой,
безопасность), ради удовлетворения которых он по необходимости
1
См. Алексеев С.С. Теория права. М., 1994. С. 73.
232
вступает в определенные связи с другими людьми, имеющими
аналогичные потребности. Неизбежность объединения людей,
озабоченных выживанием с помощью вырабатываемых совместными
усилиями различных способов и средств удовлетворения естественных
потребностей, формирует весьма обусловленную среду существования
человека в обществе, условия которого образуют естественное право. На
основе естественного права (право на жизнь, право на свободу
передвижения, на частную собственность и др.) формируется
позитивное право, состоящее из определенных правовых норм,
исходящих уже от государства и общества в нормативно-правовых
формах: в принимаемых Парламентом законах, указах Президента,
постановлениях Правительства, решениях акимов и др.
Сложные, неоднородные общественные отношения получают свое
выражение во внутренне расчлененных, дифференцированных на
относительно самостоятельные, но связанных между собой частях права,
которые в совокупности определяют структуру права. Эти составные
части структуры права называются "нормами права", "институтами
права", "подотраслями права", "отраслями права". Из таких элементов
складывается структура любой национальной системы права. Данная
особенность указывает на то, что система права формируется
объективно, как самостоятельная юридическая категория, призванная
структурировать социальные связи и определять роль права как
формально-юридического института в его соотношении с социально-
экономическим, нравственным и политическим содержанием,
отражающим многообразие первичных (жизненно необходимых)
общественных отношений. Элементами системы права могут быть
только такие нормы, которые направлены на правовое регулирование
поведения людей. Объективный процесс становления системы права
определяет специфические, присущие только данной правовой
категории, особенности. Такими особенностями являются:
взаимосвязанность, согласованность, упорядоченность,
дифференцированность правовых норм, которые в своей совокупности
обуславливают всю систему права.
Эти особенности указывают не только на то, какими нормами
"начинена" система права, но еще и обнажают внутреннее строение
права. Они также указывают на связи системы права с другими
социальными явлениями - идеологическими, политическими,
этническими, религиозными, и на те доминирующие факторы, которые
определяют облик некоторых норм, в том числе интересы отдельных
групп, классов, слоев населения либо индивида или большинства членов
общества. Если в системе права в органическом взаимодействии
представлены нормативные предпосылки правового поведения и
правовой действительности, то в сфере воздействия системы права
находится деятельность личности, слоев населения, социальных групп,
имеющих разные и местами далеко не совпадающие интересы, но
233
одинаково нуждающиеся в государственно-правовых опосредованиях.
Исходя из сказанного, можно сделать вывод, что система права
характеризует специфику и уровень правового развития страны,
отношение субъектов к праву и возможности удовлетворения их
потребностей.
Система права и правовая система. Следует отметить, что близкие
по словосочетанию понятия “система права" и “правовая система" не
являются тождественными. Понятие правовой системы значительно
шире.
Правовая система - комплексное, предельно широкое понятие,
включающее многочисленные юридические элементы: систему права,
правовое сознание, правовые отношения, акты правоприменения,
законность, правопорядок и др. Эти составные элементы правовой
системы органично взаимосвязаны друг с другом, причем настолько, что
они предопределяют и как бы "вытекают" друг из друга. Правовые
нормы неизбежно получают отражение в сознании людей в виде
взглядов, знаний, чувств, представлений о праве, в соответствии с
которыми они осуществляют свои конкретные действия, вступают в
определенные общественные отношения. Правовые отношения, в свою
очередь, могут считаться правовыми или противоправными в
зависимости от соответствия их принципу законности, лежащему в
основе организации всего общества и государства. Логическим
развитием всех элементов правовой системы должен стать общий
результат в виде определенного правопорядка.
По этой причине, давая характеристику правовой системе, можно
выделить два особых момента. Во-первых, правовая система – это
сложное понятие, отражающее всю совокупность юридических явлений,
возникающих в обществе. Как внутренне организованная, динамично
действующая система, она, подобно сообщающемуся сосуду,
способствует развитию и совершенствованию не только правовых
явлений, но и всего исторического процесса. Социальное назначение
правовой системы обусловлено потребностью объединения как всех
правовых явлений в одно целое, так и всех элементов социальной
структуры страны на основе законности и справедливости. Суть такой
интеграции заключается в том, чтобы не только сохранить, но и
упрочить сложившиеся общественные отношения, стабилизировать
взаимосвязи внутри конкретных социальных групп. Отсюда правовая
система - это полисистемный комплекс, состоящий из элементов,
каждый из которых может рассматриваться как целостная система.
Например, отрасли права, законодательство, правовое сознание,
юридическая практика.
Правовая система - явление идеологического порядка, четко
ориентированное на формирование правового и политического сознания
людей, их поведения, деятельности в правовой жизни. Правовые взгляды
и представления вместе с главными духовными ценностями
234
закрепляются в правовых нормах, затем трансформируются в
содержание правовой идеологии, общественного правосознания и
оказывают влияние на правосознание отдельных людей, групп, их
объединений. Через них привносятся новые взгляды, правовые
ценности, которые активно содействуют устранению прежних
устаревших представлений о праве и государстве.
Особенностью второго момента является то, что основу правовой
системы составляет система права, которая, будучи ее основным
элементом, ее ядром, задает определенный "тон" всей правовой системе,
создает общие начала для всех остальных элементов, которые в своей
совокупности определяют способ социальной организации людей.
Правовая система, как продукт сознательной деятельности людей,
возникает прежде всего для регулирования социально-экономических
процессов путем принятия правил, норм, образцов поведения людей.
Вступая в конкретные отношения, органы государства и должностные
лица принимают новые решения - акты применения норм права,
вызывающие цепь явлений и действий не только на основе действующих
норм, но и принципов, которые, в отличие от других элементов системы,
присутствуют постоянно и составляют контраст всей правовой системы.
Так принцип законности пронизывает все элементы и заставляет их
действовать только соответствующим образом.

2. Структурные элементы системы права.

Общая характеристика отраслей права

Понятие "система права" определяет структуру права, его

внутреннее строение. Это достаточно лаконичное понятие, относительно
которого в теории права практически нет разногласий. Структурными
элементами системы права бесспорно являются норма права, отрасль
права, подотрасль права, институт права. Авторы академического курса
"Общая теория государства и права" (МГУ) добавляют к этому
комплексу элементов - субинститут1.
Норма права - это основной элемент системы права,
представляющий собой общеобязательное, формально определенное
правило поведения, установленное или санкционированное
государством. В ней указываются права и обязанности участников
регулируемых общественных отношений.
Правовыми нормами признаются признаки только действия
(бездействия) субъектов права. Например, к действиям,
предусмотренным нормами различных отраслей права, относятся
заключение договора купли-продажи, нарушение правил технической
безопасности, кража, нанесение телесных повреждений, вступление в
брак, прием на работу и т.д.

1
Общая теория государства и права: Академический курс МГУ, М., 1998. Т. 2. С. 232.

235
 Правовые нормы регулируют лишь те отношения, которые
представляются наиболее важными для государства и общества.
Отрасль права. Среди разноуровневых структурных элементов
системы права отрасли права занимают центральное место, очевидно, в
силу того, что они представляют широкое объединение правовых норм,
отражающих однородные общественные отношения, и обладают
большей самостоятельностью. Они образуются в зависимости от
конкретного содержания регулируемых общественных отношений
(имущественные, административные, трудовые, финансовые,
международные и т.д.) и подразделяют право на ряд автономных
структурных частей. Эти части права, состоящие из группы норм,
призванных отражать особенности и социальную направленность
конкретных сфер общественной жизни, принято называть отраслями
права. Отрасли права охватывают основные, качественно отличающиеся
друг от друга виды общественных отношений, которые в соответствии
со своим политическим, экономическим и социальным содержанием
требуют особенного, специфического юридического регулирования.
Система права, как уже отмечалось, обладает многозвенностью,
многоуровневостью и иерархичной взаимозависимостью норм, согласно
которым в ней выделяются фундаментальные отрасли права, которые
формируют вокруг себя другие группы отраслей права. Например
гражданское право - группу отраслей цивилистического профиля:
международное частное право, предпринимательское право, валютное
право, банковское право и т.д.
Система права Республики Казахстан состоит из отраслей,
традиционно считающихся основными:
конституционное право - фундаментальная отрасль права,
закрепляющая основы общественного и государственного строя страны,
правовое положение граждан, их права и свободы, обязанности, систему
органов государства и их полномочия;
гражданское право - отрасль права, регулирующая обширную сферу
имущественных и личных неимущественных отношений, возникающих
по поводу материальных и духовных благ, связанных с личностью их
участников;
административное право регулирует общественные отношения,
складывающиеся в процессе осуществления исполнительной-
распорядительной деятельности органов государственой власти;
земельное право определяет материальные основы
жизнеобеспечения членов общества, связанные с использованием,
охраной земли, ее недр;
финансовое право регулирует финансовую деятельность участников
общественных отношений;
трудовое право - призвано регулировать общественные отношения,
складывающиеся в процессе осуществления труда;

236
 семейное право регулирует семейно-брачные отношения путем
установления условий и порядка вступления в брак, прав и обязанностей
супругов, родителей и детей;
гражданско-процессуальное право регулирует отношения,
возникающие при рассмотрении судами гражданских, трудовых и
семейных споров. Нормы данной отрасли определяют правовое
положение участников гражданского процесса, регламентируют порядок
судебного рассмотрения, обжалования судебного разбирательства;
уголовное право устанавливает понятие и признаки преступления,
его виды, меры и виды наказания за них;
уголовно-процессуальное право представляет собой совокупность
норм, определяющих процесс производства по уголовным делам;
исправительно-трудовое право - это весьма специфическая отрасль
права, связанная с исполнением уголовного наказания, установлением
порядка отбытия осужденными меры уголовного наказания.
Отрасли права не представляются статичными явлениями, они
достаточно динамичны и меняются всегда вслед за социально-
экономическими преобразованиями, происходящим в стране.
Переходный период в Казахстане, связанный с обретением
независимости и изменением исторического типа общественных
отношений, породил новые, ранее не свойственные нашему государству,
отрасли: налоговое право, таможенное право, валютное право,
банковское право.
Подотрасль права - это элемент системы права, по своему уровню
находящийся в соответствующей отрасли права. 06 этом говорит само
его название. Подотрасли обычно возникают в крупных отраслях в
результате объединения на основе общих принципиальных положений
родственных институтов одной и той же отрасли. К примеру, в
гражданском праве подотраслями являются авторское, жилищное,
патентное, наследственное право. В конституционном праве-
избирательное право. В трудовом - пенсионное и тд. Обособление
правовых норм в подотрасли происходит из-за специфичной родовой
обособленности отдельных общественных отношений.
Институт права - структурный элемент системы права, состоящий
из сравнительно небольшой, но устойчивой группы правовых норм,
призванных регулировать определенный вид однородных общественных
отношений; причем институт права предназначен регулировать не всю
совокупность обозначенных отношений, а всего лишь их отдельные
стороны, специфические особенности. Институт права является самым
динамичным элементом системы права, чутко реагирующим на
актуальные проблемы общественного развития. Он может, "не напрягая"
всю систему права и отрасли, отреагировать на отдельные стороны
общественной жизни и оперативно, в силу относительной автономности,
самостоятельно решать вопросы правового регулирования. Институты
подразделяются на отраслевые и межотраслевые. Они
237
классифицируются по отраслям на конституционные,
административные, гражданские, семейные, земельные и т.д.
По этому признаку они различаются на материальные и процессуальные,
простые и сложные (комплексные), регулятивные и охранительные и т.д.
Простой институт права состоит из норм одного вида и не
содержит в себе других подразделений. В конституционном праве – это
институт гражданства; в гражданском праве - институт исковой
давности, институт дарения; в уголовном праве - институт крайней
необходимости, институт невменяемости и т.д. Надо сказать, что все
институты довольно тесно взаимодействуют как внутри своих отраслей,
так и вне их.
В состав некоторых отраслей права входят сложные (комплексные)
институты, состоящее из двух и более самостоятельных подразделений,
именуемых субинститутами и, как правило, относящихся к одной
отрасли.
Этот вид института наиболее характерен для крупных отраслей
права, таких как гражданское право, где один институт состоит из не
кольких субинститутов. Например, институт поставки в гражданском
праве включает в себя субинституты штрафа, неустойки,
ответственности.
Регулятивные институты формируются для регулирования
общественных отношений, называемых позитивными или
положительными. Они присущи гражданскому, торговому и другим
отраслям права.
Назначение охранительных институтов связано с охраной, защитой
регулируемых отношений. Данный вид институтов типичен для
уголовного права.
Различают также учредительные институты, которые закрепляют,
учреждают, устанавливают правовой статус граждан, организаций,
государственных органов и должностных лиц. Такие институты
составляют конституционное и административное право.
Межотраслевые институты права складываются из системы
правовых норм двух и более отраслей. Например, институт
материальной ответственности имеет в своем содержании правовые
нормы трудового, административного и гражданского права.
В итоге можно сделать следующий вывод: система права
представляет собой явление полиструктурное, части которого логически
и функционально обусловлены друг другом, находятся в постоянном
изменении и развитии. Данная система становится более совершенной и
эффективной благодаря появлению новых прогрессивных тенденций и
отношений, требующих правового регулирования, отражением которых
становятся новые нормы, институты и отрасли.
Материальное и процессуальное право. Все правовые нормы,
составляющие систему права, можно разделить на материальное и
процессуальное право. Материальное право состоит из основной группы
238
правовых норм, регулирующих реально складывающиеся отношения
между членами общества, объединениями людей, как, скажем,
отношения, возникающие в процессе трудовой деятельности:
заключение договора, определения условий труда, отдыха, определения
размера заработной платы, пенсионного обеспечения, перевода на
другую работу. В гражданском праве - отношения купли-продажи, форм
собственности, владения, пользования, распоряжения имуществом.
Одним словом, материальное право - это совокупность отраслей права,
регулирующих реально существующие общественные отношения путем
установления прав, обязанностей и ответственности субъектов права. К
материальному праву относятся отрасли конституционного,
административного, финансового, гражданского, семейного, трудового,
уголовного, международного и др. права. Нормы материального
называются первичными, так как они возникают, формируются и
развиваются непосредственно в общественных отношениях и являются
объективными.
Процессуальное право возникает из потребностей норм
материального права. Государство, устанавливая правовые нормы,
одновременно определяет формы их осуществления, воздействуя таким
способом на деятельность соответствующих субъектов по применению
этих норм.
Процессуальное право состоит из особой группы норм, которые
могут возникнуть на базе материального права. Другими словами,
некоторые нормы материального права могут реализоваться только при
помощи норм процессуального права.
Они являются как бы правилами о нормах. "Существуют правила о
процедурах, правила, говорящие о том, как получать правила из "не
правил". Если говорить более конкретно, то это нормы о
юриспруденции, судебных процедурах, судьях, судах, порядке и
условиях избрания в законодательные органы и т.п.”1. К таким нормам
можно отнести группу норм, устанавливающих способ принятия законов
в Парламенте Республики Казахстан, согласно которым ни один проект
не станет законом до тех пор, пока не пройдет утверждение в
законодательной форме в обеих палатах.
Назначение процессуальных норм заключается в том, чтобы
регламентировать "чисто процедурные или организационные вопросы",
с помощью которых определяют порядок разрешения споров, различных
конфликтов, расследования, судебного разбирательства правонарушений,
что имеет принципиально важное значение для организации процесса
реализации норм материального права. Признано пять видов процесса:
гражданский, конституционный, административный, уголовный и
арбитражный. В них отражаются формы и методы осуществления
материальных норм.
1
Фридман Л. Введение в американское право. М., 1993. С. 9.

239
 Публичное и частное право. Крупные события последнего
десятилетия, полностью преобразовали Республику Казахстан.
Кардинальные изменения в экономике, политике, социальной жизни
привели республику, с одной стороны, к открытости всему миру, с
другой - к активному вхождению ее в мировое сообщество. Эти
процессы самым естественным образом отразились на системе права и
привели к ощутимым изменениям в ней. Признание и обеспечение
верховенства закона стало сочетаться с расширением сферы договорного
регулирования, повысился удельный вес норм самоуправления и
локальных актов хозяйствующих субъектов, судебная практика была
признана источником права. Принципы и нормы международного права
и акты международных объединений занимают более значимое место в
системе права.
В Советском государстве публичное право отождествлялось с
государственно-партийным устройством общественной жизни, было
всеохватывающим, доминирующим, а частное - незначительным,
второстепенным. Очевидно, с этим положением советского права
связано недостаточное развитие публичного и частного права на
постсоветском пространстве, получившее соответствующее отражение в
учебниках по теории государства и права.
Публичное право представляет собой подсистему, состоящую из
норм, призванных обеспечивать сферу общих интересов государства и
общества. Общезначимые интересы приобретают юридический
приоритет, официальное значение. Публичное право связано с
публичной властью, носителем которой является государство. Частное
право формируется соответственно интересам частных физических и
юридических лиц, не обладающих властными полномочиями и
представляющих себя достаточно свободными и равноправными
участниками общественных отношений. "Здесь же юридический
приоритет принадлежит воле частных лиц, граждан, их объединений,
регулирование носит децентрализованный характер, строится на началах
координации, т.е. по принципу юридического равенства,
1
несоподчиненности, автономии" .
Коренными вопросами правового регулирования норм публичного
права с древних времен считается правовое опосредствование устоев
общества, устройства государства и власти, гарантии прав граждан 2.
Публичное право традиционно состоит из таких отраслей, как
конституционное, административное, уголовное, процессуальное,
военное, международное публичное, международно-гуманитарное и т.д.
Этот комплекс отраслей права образует структурированную целостность
с присущими ей особенностями. Главная особенность, объединяющая
данный комплекс, - это публичный интерес.
1
См. Алексеев С.С. Теория права. М., 1994. С. 108.
2
См.Тихомиров Ю.А. Публичное право. М., 1995.

240
 Следующая существенная особенность публичного права-субъекты
публично-правовых отношений. Основным субъектом является
государство в лице его органов и должностных лиц. В современных
государствах субъектами публичного права признаются народ, нация,
население, местное самоуправление.
Частное право представляет собой подсистему, охватывающую
комплекс отраслей права, регулирующих и охраняющих отношения
частных собственников, в первую очередь, в экономической сфере:
производство, распределение, обмен и потребление материальных и
нематериальных благ и услуг.
По сути наличие частного права открывает безграничные
возможности совершенствования человека и общества. Отсюда, можно
сказать, проистекают характерные черты частного права:
1) равенство субъектов правоотношений;
2) свободное волеизъявление субъектов при реализации своих прав;
3) направленность на удовлетворение частных, личных и корпоративных
интересов;
4) преимущественно договорная форма регулирования;
5) приоритет диспозитивных норм.
Указанные черты частного права неизбежно приводят к его
диспозитивности и рассматриваются как легальная возможность
распоряжаться своими правами и пользоваться средствами правовой
защиты, вплоть до судебной. Диспозитивные нормы права обладают
относительно определенной нормативностью. Такие правила поведения
конкретизируются и уточняются по инициативе субъектов
правоотношений, либо соглашением сторон правоотношений.
В статье 380 Гражданского кодекса Республики Казахстан
записано:
"1. Граждане и юридические лица свободны в заключении
договора. Принуждение к заключению договора не допускается, за
исключением случаев, когда обязанность заключить договор
предусмотрена настоящим кодексом, законодательными актами или
добровольно принятым обязательством.
2. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и
не предусмотренный законодательством".
Далее, в развитие статьи 380, статьей 382 Гражданского кодекса,
устанавливается свобода договора; относительно диспозитивности
указывается, что условия договора определяются по усмотрению сторон,
кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано
законодательством. Если условие договора не определено сторонами или
диспозитивной нормой, то соответствующие условия определяются
обычаями делового оборота.
Интеграция Казахстана в мировое пространство привела к
развитию совместного предпринимательства и совместных научных
исследований. В силу этих факторов возрастает роль международного
241
частного права, международных конвенций в сфере регулирования
частноправовых отношений и их своевременного воздействия на
национальное законодательство.
Международное и национальное право. В нынешних условиях
резко возросла роль международного права, так как оно стало оказывать
свое влияние практически на все сферы современной
жизни.Возникновение международного права было обусловлено
естественно-историческим процессом взаимоотношений между
народами. Социальное назначение международного права состоит в
координации международных отношений. С помощью его норм
государства устанавливают общеприемлемые стандарты поведения в
различных
сферах своих взаимоотношений.
Регулятивная роль международного права проявляется в принятии
государствами твердо установленных мер, без которых невозможно
совместное сосуществование. В связи с этим международное право
содержит нормы, которые побуждают государства следовать
определенным правилам поведения, соответственно которым в
международном праве сложились механизмы, защищающие законные
права и интересы государств, что позволяет говорить об охранительных
и регулятивных функциях международного права. Особенностью
международного права является и то, что в международных отношениях
не существует надгосударственных механизмов принуждения. В случае
необходимости государства сами коллективно обеспечивают
международный правопорядок. В международном праве находит
отражение сложный процесс взаимодействия государств, постоянного
преобразования общественных отношений.
Соотношение норм международного и национального права.
Эти две самостоятельные подсистемы права не существуют отдельно
друг от друга. На нормообразование в международном праве оказывают
влияние национальные правовые системы, которые находят свое
выражение во внешней политике и дипломатии государств.
Международное право в свою очередь влияет на национальное
законодательство. Нормы международного права определяют права и
обязанности лишь для своих субъектов, которыми в основном являются
государства. Это означает, что официальные государственные органы,
должностные лица, физические и юридические лица непосредственно
нормам международного права не подчиняются. Реализация норм
международного права на внутригосударственном уровне
осуществляется иным путем, через трансформацию международно-
правовых норм в национальные нормативные правовые акты.
Ратифицированные международные договоры автоматически становятся
частью национального законодательства, причем в законах многих
государств, в том числе в Республике Казахстан (п. 3 ст. 4 Конституции
Республики Казахстан), установлено правило, согласно которому в
242
случае противоречия между нормами национального законодательства и
международными договорами, международные нормы обладают
приоритетом.
Новое соотношение международного и национального права стало
мощным фактором по преодолению юридических различий и сближения
национальных законодательств, гармонизации права и его институтов. В
международных отношениях широко используются договоры о правовом
сотрудничестве, соглашения о правовой помощи. Происходит заметное
совпадение взглядов на объекты регулирования, как например, о единых
стандартах, экологической безопасности, об унификации - принятии
единых актов, об общем или распространенном режиме инвестирования,
создания юридических лиц, о признании юридических документов -
дипломов об образовании, о введении упрощенного порядка
приобретения гражданства, о признаваемом равном объеме прав
субъектов - инвесторов, предпринимателей и др.1
Современное международное право служит не только ориентиром,
но и мощным стимулом в развитии национального законодательства в
области прав и свобод человека. Оно способствует процессам
демократизации во внутреннем развитии государств. В настоящее время
в международном праве существует целый ряд универсальных и
специальных актов, применяемых в отношении прав человека. Среди
универсальных актов следует назвать Устав ООН 1945 года, который
требует от правительств "поощрять права человека и основные свободы
для всех".
Особую значимость для стран с различным национальным составом
имеют Международные пакты 1966 года "О гражданских и
политических правах", "Об экономических, социальных, культурных
правах", которые не только устанавливают недопустимость
дискриминации по принадлежности к определенной расе, нации, по
социальному происхождению, но и играют огромную роль в
стабилизации и установлении равноправия. Существует целый ряд
документов, направленных на запрещение дискриминации, геноцида.
Включение норм международного права в национальную правовую
систему опосредуется решениями органов государственной власти.
Ратификация и иные виды трансформации представляют собой
механизм защиты национальной правовой системы от проникновения
нежелательных, чужеродных правовых положений.

3. Проблемы соотношения форм международного и национального

права

Проблемы соотношения норм международного и национального

права Казахстана имеют не только теоретическую, но и практическую
значимость, особенно когда речь идет о проблемах приоритетности норм
1
Тихомиров Ю.А. Публично-правовое регулирование: динамика сфер и методов. С. 9.

243
международных договоров перед законодательством нашей страны.
Большую остроту они приобретают при возникновении коллизий между
нормами международных договоров, заключенных Казахстаном с
другими государствами, и находящимися в состоянии постоянного
совершенствования нормами действующего национального
законодательства. Вполне понятно, что основные принципы и нормы
международного права должны выступать в таких случаях
определяющими. 31 марта 1993 года Республика Казахстан
присоединилась к Венской Конвенции о праве международных
договоров 1969 года, которая закрепила принцип "pacta sunt servanda" -
"каждый действующий договор обязателен для его участников и должен
ими добросовестно выполняться" (статья 26 Конвенции). В этом
документе определен также принцип недопустимости ссылок субъектов
международных договоров на внутреннее право как основание для
отказа от принятых друг перед другом обязательств (статья 46
Конвенции). Таким образом, предельно ограничиваются возможности
государства ссылаться на внутреннее право как на основание отказа от
выполнения международных обязательств. Отказ возможен лишь в том
случае, когда речь идет о тех нормах внутреннего права, которые
касаются компетенции заключать договоры. Более того, даже
претерпевшие изменения нормы Конституции, сколь бы важное место в
правовой системе страны они не занимали, не могут служить
основаниями для отказа от выполнения договоров. В связи с этим после
присоединения к приведенному международно-правовому документу
Казахстан стремится предельно точно соблюдать эти принципы.
Но острота проблема состоит в том, что суверенное государство
Казахстан заключало международные договоры и соглашения с другими
государствами и до присоединения к Венской Конвенции, когда
действующим на то время национальным законодательством
предусматривались иные условия заключения этих договоров и иным
образом решался вопрос об их приоритетности перед внутренним
законодательством. По сути дела правовое поле заключения Казахстаном
международных договоров постоянно видоизменялось вплоть до
принятия Конституции страны 1995 года. Так, в первые годы
действовали нормы Конституции КазССР 1978 года, затем нормы
Декларации о государственном суверенитете 1990 года, нормы
Конституции 1993 года, нормы законов Республики Казахстан "О
порядке заключения, исполнения и денонсации международных
договоров Республики Казахстан" от 14 июля 1992 года и от 12 декабря
1995 года.
Изучение вопроса о приоритетности норм международного
договора перед национальным законодательством в условиях
изменчивости правовых критериев их заключения выявило
существование нескольких способов его разрешения, применявшихся
государством в зависимости от значимости проблемы на различных
244
этапах становления последнего. Так, например, Казахстан признавал
приоритет перед его законодательством только лишь международно-
правовых актов о правах и свободах человека и гражданина, признанных
республикой (период с 1993 по 1995 г.). С принятием же Конституции
1995 года приоритет перед национальным законодательством могут
иметь только ратифицированные Казахстаном международные договоры.
Кроме того, с 1994 года по настоящее время приоритет перед
национальным законодательством сохраняют международные договоры,
приоритет которых прямо предусмотрен отдельными законами
Республики, регулирующими соответствующие сферы правоотношений
(гражданские, налоговые, таможенные). Последняя категория
приоритетности в ближайшей перспективе, возможно, не будет иметь
места, так как императивное требование о приведении действующего
национального законодательства в соответствие с Конституцией 1995
года с необходимостью приведет к утверждению конституционного
положения о приоритетности только ратифицированных республикой
международных договоров. Естественно, что контрагенты
международных договоров Казахстана, особенно это касается договоров,
заключенных до присоединения страны к Венской Конвенции, теперь
должны своевременно определиться в вопросе необходимости для них
условия о приоритетности перед законодательством Казахстана. Именно
от этого зависит неукоснительность соблюдения Казахстаном принятых
им международных обязательств (в области инвестирования,
привлечения иностранного капитала, оказания иной технической и
финансовой помощи, содействия и т.д.).
В контексте сказанного вполне объяснима мотивация обращения
Правительства в Конституционный Совет с просьбой о даче им
официального толкования пункта 3 статьи 4 Конституции Республики
Казахстан.
В обращении указывалось, что пунктом 3 статьи 4 Конституции от
30 августа 1995 года установлен приоритет ратифицированных
Казахстаном международных договоров перед его законами. В статье 11
Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона, "О
порядке заключения, исполнения и денонсации международных
договоров Республики Казахстан" от 12 декабря 1995 года определены
международные договоры, подлежащие ратификации.
В связи с этим, как отмечалось в обращении, ряд ранее
заключенных Республикой Казахстан международных договоров,
устанавливающих иные правила, чем предусмотрено законами
Казахстана, вступил в коллизию с нормами Конституции Республики
Казахстан 1995 года и названного Указа Президента страны. Субъект
обращения просил ответить на вопрос "Имеют ли приоритет перед
законами Республики Казахстан нератифицированные международные
договоры, заключенные Республикой Казахстан до принятия

245
Конституции Республики Казахстан от 30 августа 1995 года и не
предусматривающие ратификации как условия вступления их в силу?"
Давая официальное толкование пункта 3 статьи 4 Конституции,
Конституционный Совет исходил из следующего.
В толкуемой норме Конституции установлено, что "международные
договоры, ратифицированные Республикой, имеют приоритет перед ее
законами и применяются непосредственно, кроме случаев, когда из
международного договора следует, что для его применения требуется
издание закона". Данная конституционная формула означает, что
Республика Казахстан выражает свое согласие на преимущественную
юридическую силу перед национальным законодательством, тех
заключенных ею международных договоров, которые ратифицированы
Парламентом Республики Казахстан путем принятия соответствующего
закона.
Из смысла приведенной нормы Конституции вытекает, что
приоритет перед законами Республики Казахстан могут иметь только
ратифицированные Казахстаном международные договоры.
Непосредственное применение таких международных договоров,
имеющих приоритет перед законами Республики, не означает отмену
ими норм действующих законов. Приоритет перед законами и
непосредственное применение ратифицированных международных
договоров на территории Республики предполагают ситуативное
превосходство норм таких договоров в случаях коллизий с нормами
законов. Иначе говоря, такое преимущество возможно, когда возникают
условия, подпадающие под действие ратифицированных
международных договоров, если из самих договоров не следуют
требования издать законы для их применения.
Нератифицированные международные договоры таким
приоритетом перед законами Республики не обладают. Все
международные договоры, заключенные Казахстаном после принятия
Конституции 1995 года, не подлежащие ратификации, должны
исполняться в той мере, пока они не входят в противоречие с законами
Республики. В случае коллизии между ними стороны договоров имеют
возможность в соответствии с Указом главы государства, имеющим силу
закона, "О порядке заключения, исполнения и денонсации
международных договоров Республики Казахстан", а также нормами
международного права разрешать их путем согласительных процедур.
Некоторые международные договоры, заключенные Республикой
Казахстан до принятия Конституции 1995 года, обрели приоритет перед
законами в силу того, что относились к числу категорий соглашений,
приоритет которых предусматривался Конституцией 1993 года. Так,
статья 3 Конституции Республики 1993 года признавала приоритет перед
ее законами международно-правовых актов о правах и свободах человека
и гражданина, признанных Республикой Казахстан. Эти акты, поскольку
они уже признаны Казахстаном, обладают равной юридической силой с
246
международными договорами Республики, которые были
ратифицированы после принятия Конституции 1995 года.
Кроме того, в отдельных законах Республики прямо
предусматривается приоритет международных договоров перед нормами
этих законов. В частности, в пункте 8 статьи 3 Гражданского кодекса
Республики Казахстан (Общая часть) закреплено "Если мeждународным
договором, участником которого является Республика Казахстан,
установлены иные правила, чем те, которые содержатся в гражданском
законодательстве Республики Казахстан, применяются правила
указанного договора...".
Аналогичные нормы нашли закрепление в законах Республики
Казахстан "О налогах и других обязательных платежах в бюджет" (п. 3
ст. 1) и "О таможенном деле в Республике Казахстан" (ст. 6), принятых
до вступления в действие Конституции 1995 года. Эти нормы не
противоречили Конституции 1993 года. Остаются они в силе и после
принятия Конституции 1995 года, так как указанные законодательные
акты не подвергались отмене Парламентом Республики Казахстан и
продолжают действовать после вступления в силу Конституции 1995
года.
Статья 4 Венской Конвенции о праве международных договоров
1969 года гласит, что ее нормы не имеют обратной силы, то есть
Конвенция может применяться "только к договорам, заключенным
государствами после ее вступления в силу в отношении этих
государств". Более того, Конвенция не определяет порядка исполнения
договоров. Это относится к конституционным и законодательным
прерогативам государств и вытекает из общепризнанного принципа
международного права - суверенного равенства государств.
Пункт 2 статьи 4 Конституции устанавливает, что "Конституция
имеет высшую юридическую силу и прямое действие на всей
территории Республики". Согласно пункту 1 этой статьи действующим
правом в Республике Казахстан признаются соответствующие нормам
Конституции международные договоры и иные обязательства
Республики. Международные договоры, не предусматривавшие
ратификации как условия вступления в силу, заключенные Республикой
Казахстан до принятия Конституции 1995 года, о приоритетности
которых говорится в вышеприведенных законодательных актах,
являются действующими и должны надлежаще выполняться.
Следовательно, эти договоры и обязательства Казахстана, включенные в
новое конституционно-правовое поле в одно время с нормами
Конституции 1995 года, входят в систему действующего в стране права.
На основании изложенного, в порядке официального толкования
пункта 3 статьи 4 Конституции, Конституционный Совет постановил,
что пункт статьи 4 Основного закона страны следует понимать так, что
преимущественную юридическую силу перед законодательством
Республики имеют международные договоры, заключенные ею в
247
соответствии с Конституцией Республики, в установленном
законодательством порядке и ратифицированные Парламентом
Республики путем принятия соответствующего закона. Международные
договоры, не предусматривавшие ратификации как условия вступления в
силу, заключенные до принятия Конституции 1995 года, являются
действующими и сохраняют приоритет перед законодательством
Республики Казахстан, если такой приоритет для этих международных
договоров предусмотрен законами Республики, регулирующими
соответствующие сферы правоотношений.
Таким образом, возникшая коллизия между нормами
международных договоров и нормами национального законодательства
нашла свое разрешение посредством обращения Правительства в
Конституционный Совет страны. В будущем остается надеяться, что
иностранные инвесторы, зарубежные государства-партнеры при
заключении международных договоров с Казахстаном примут во
внимание и будут учитывать новые конституционно-правовые
положения по вопросам приоритетности договоров перед национальным
законодательством, а также общеобязательность решения высшего
органа конституционной юстиции страны.

3. Предмет и метод правового регулирования

Деление права на отрасли и институты осуществляется на

основании двух основных критериев: предмета и метода правового
регулирования. Под предметом правового регулирования следует
понимать то, на что направлены нормы системы права. Норма права
имеет своей целью регулирование определенных общественных
отношений, которые по своей природе являются реальными
отношениями членов общества, объективно нуждающихся в правовом
опосредовании. Однако понятием "общественное отношение"
обозначается сложное образование, состоящее из ряда элементов:
субъект, объект, социальные факторы. В связи с этим более полным
представлением предмета правового регулирования будет его
рассмотрение через призму элементов общественного отношения,
объективированных в структурные элементы предмета правового
регулирования. Это: 1) субъекты, которыми могут быть физические лица
(граждане, иностранцы, лица без гражданства) и юридические лица; 2)
объекты, представляющие собой предметы и явления окружающего
мира, по поводу которых между людьми возникают взаимоотношения; 3)
различные социальные факторы, возникающие в виде событий и
обстоятельств, побуждающих людей к тем или иным действиям,
поступкам. Круг общественных отношений, требующих правового
урегулирования, весьма широк и многообразен. И этот круг отличается
от других общественных отношений, не нуждающихся в правовом
регулировании, прежде всего по своим признакам:
248
1) это отношения волевые, рациональные и целенаправленные;
2) жизненно важные для индивида и общества;
3) типичные в силу устойчивости складывающихся в результате
повторяемости этих отношений;
4) проявляющиеся через поступки, действия, поведение, за которыми
можно осуществлять контроль.
Таким образом, предметом правого регулирования могут быть не
все общественные отношения, а только те, которые отвечают
перечисленным признакам. Структура этих отношений, их вид находят
свое выражение в структуре и содержании правовых норм, институтов,
отраслей права и права в целом.
Метод правового регулирования - второе, дополнительное основание
деления права на отрасли и институты. Под методом правового
регулирования понимают совокупность приемов, способов и средств
юридического воздействия на волевое поведение участников
общественных отношений. Если под предметом правого регулирования
принято считать то, на что направлены нормы права, то под методом
правового регулирования - то, как воздействуют нормы права на
общественные отношения, с помощью каких способов, приемов и
средств осуществляется регулирование поведения людей.
Метод правового регулирования возникает из предмета правового
регулирования и зависит от характера регулируемых общественных
отношений. Дело в том, что предмет правового регулирования
становится главным материальным критерием деления норм права на
отрасли, поскольку обладает объективным содержанием и поэтому,
можно сказать, не зависит от воли законодателя. "Именно предмет
прежде всего диктует необходимость выделения той или иной отрасли, а
когда отрасль выделяется, появляется и соответствующий метод
регулирования, который в значительной мере зависит от законодателя" 1.
Метод становится юридическим инструментарием, с помощью которого
государственная власть может оказывать тот или ной способ правового
воздействия на общественные отношения.
О весьма широких возможностях государства влиять на
происходящие социальные процессы свидетельствуют структурные
компоненты метода правового регулирования, которые органично
взаимосвязаны друг с другом. К ним относятся: 1) установление
пределов правового регулирования соответственно объективным и
субъективным факторам экономического, социального, национального,
экологического, международного и иного характера; 2) издание
необходимых правовых норм с установлением прав и обязанностей
участников общественных отношений; 3) наделение субъектов
специфическими свойствами, такими, как правоспособность и
дееспособность, позволяющими им стать участниками разнообразных
общественных отношений, гарантированных государством; 4)
1
Теория государства и права / Под ред. Н И. Матузова и АВ. Малько. М., 1997. С. 354.

249
определение мер ответственности в случае нарушения этих
установлений.
Многообразие общественных отношений, складывающихся в
самых разных сферах социальной жизни, требует и различных методов
регулирования. Наиболее известными методами правового
регулирования являются: диспозитивный, авторитарный, метод
автономии и равенства сторон, рекомендательный, убеждение и
принуждение.
Диспозитивный метод распространен в гражданском,
предпринимательском, коммерческом праве и др. Отличается тем, что
наделяет субъектов общественных отношений альтернативной
возможностью выбора варианта поведения в рамках норм права.
Авторитарный метод. Этот метод основывается на использовании
властных предписаний, которые устанавливают основания и порядок
возникновения конкретных прав и обязанностей у субъектов
общественных отношений. Например, порядок несения службы в
вооруженных силах обязанность платить налоги, нести уголовную
ответственность совершенные преступления и т.д.
Метод автономии и равенства сторон предоставляет субъектам
правоотношений возможность самостоятельно определять свое
поведение по отношению друг к другу в рамках правовых предписаний.
При этом участники общественных отношений выступают как равные
субъекты, которые добровольно, по взаимному соглашению принимают
на себя обязательства по отношению друг к другу. Например, договор
подряда на ремонт квартиры.
Рекомендательный метод присущ в большей степени аграрному
праву и заключается в оказании организационной помощи, содействия,
совета со стороны государства различным крестьянским, фермерским
хозяйствам, которые не являются государственными предприятиями.
Метод поощрения имеет место в основном в трудовом праве. Он
направлен на стимулирование трудовой деятельности, связанной с
повышением квалификации, производительности труда, освоении новых
специальностей, моральной и материальной заинтересованности
работников. Этот метод применяется и в отрасли административного
права, когда граждане в установленном порядке представляются к
различным государственным наградам и званиям.
В учебниках по теории государства и права в качестве особых
методов указываются методы убеждения и принуждения, которые
выступают как необходимые способы воздействия на сознание и
поведение субъектов правоотношений. Эти методы присущи
практически всем отраслям права и праву в целом.
Такое же значение имени методы дозволения, обязывания и
запрещения, которые, разрешая, дозволяя одни действия, предписывая в
обязательном порядке другие, запрещая под угрозой санкции

250
следующие, придают поведению субъектов общезначимый характер и
направляют общественные отношения в желаемом направлении.
Рассмотренные методы правового регулирования в своей
совокупности отражают потребности в урегулировании тех или иных
сторон общественной жизни определенными способами и средствами
воздействия с тем, чтобы обеспечить стабильность и безопасность в
общественных отношениях, гарантированность прав и свобод
участников социальных процессов.

Глава 16. Правовое сознание

1. Понятие, виды и функции правосознания.

2. Структура правосознания.

3. Уровни правосознания.
4. Формы деформации правосознания.

1. Понятие и виды правосознания

В современной юридической науке тема правосознания является

не только одной из сложных, но и одной из центральных в силу
актуальности проблем формирования права, реализации права, правовой
автономии личности и т.д. Правовое сознание является формой сознания
человека и общества наряду с другими известными формами
общественного сознания, как политическое сознание, мораль, искусство,
религия, философия.
Правосознание представляет ту часть сознания людей, которая
концентрированно отражает окружающую их правовую
действительность в определенных формах. Этими формами проявления
правосознания становятся юридические знания, взгляды, отношение к
действующему праву, практике его реализации, системе ценностных
ориентаций, реально воздействующих на поведение людей с юридически
значимыми последствиями.
Правосознание формируется объективно под влиянием множества
обстоятельств - экономических условий, конкретных материальных
возможностей человека, общей культуры, национальных особенностей,
традиций, религии и науки. Правосознание является отражением
существующих общественных отношений или формирующихся новых
общественных связей, требующих государственного опосредования.
Правосознание самым непосредственным образом складывается из
реакции человека и общества на внешние раздражители, какими в
данном случае являются законы, деятельность государственных органов
и должностных лиц, правовые требования партнеров по их

251
взаимосвязям. Именно поэтому каждый человек обладает правовым
сознанием независимо от того, осознает он это или нет.
В теории правосознания при однозначной оценке ключевой роли
правосознания отсутствует общепризнанное определение правового
сознания.
Понятие правосознания в советское время было социально и
экономически детерминированным, классово обусловленным. Для ряда
авторов в разные периоды правосознание представлялось как
самодовлеющая форма общественного сознания, не соподчиненная с
другими его формами. Для других - не как самостоятельная форма
сознания, а как производная от политического сознания.
Некоторым современным понятиям правосознания присущ также
односторонний подход, который сложился в связи с проблемами прав
человека и правового государства, согласно которым правосознание не
просто отражение в индивидуальном сознании духа и характера
действующих в обществе законов, а прежде всего ориентация на идеал
правового государства и с этих позиций определения практического
поведения человека1.
Значительный вклад в теорию правосознания внес замечательный
русский ученый И.А. Ильин, который объединил в понятии
правосознания проблематику личности, общества, права, государства,
политики, власти и божественного начала 2. По мнению ученого, в
правосознание входит не только знание и мышление, но и воображение,
воля, чувство, человеческий интеллект. То есть правосознание
рассматривается им как вид духовного начала, исключающего
положение "стороннего наблюдателя". Правосознание он определял как
естественное правосознание, а знание законов обозначал термином
"законосознание" и был категорически не согласен с идентификацией
этих понятий, также как и с отождествлением права и закона.
Правосознание должно стать "посредником между общей формулой
закона и единичным человеком с тем, чтобы формальное, строгое,
последовательное и неутомимое применение закона не породило в жизни
несправедливости"3.
Правосознание, будучи идеальным феноменом, в конечном счете
формируется в виде представлений, идей, требований, выражающих
потребности в опосредствовании поведения людей государственно-
правовой волей. В соответствии с этим должны складываться особые
идеологические отношения, известные нам как юридические отношения.
Они становятся таковыми лишь постольку, посюльку они признаются в
особом, государственно-организованном порядке общеобязательными и
1
Соловьев Э.Ю. Кант: взаимодополнительность морали и права М., 1992. С. 189.
2
Окаро А.Н. Правосознание - центральная категория философии права И.А. Ильина //
Государство и право. 1999. № 6. С. 85.
3
Там же. С. 87.
252
находятся под защитой государства. Потребность общества в
обеспечении государством устойчивости сложившихся условий жизни
вызывает определенные идеи, понятия, требования, связанные с
государственным закреплением за членами общества необходимых прав
и обязанностей, как стимулирующих их активную деятельность, так и
сдерживающих от нежелательных действий.
Юридические понятия, сложившиеся в правовом сознании, служат
тому, чтобы взаимное поведение людей могло "в форме законов
получить всеобщее значение"1.
Юридические представления выражают не только определенные
интересы общества, классов, социальных групп, личностей в словесной
форме закона, но и потребность в воплощении государственной воли в
определенное поведение людей. Главное назначение правосознания, как
и права в целом, состоит в том, чтобы обеспечить мирную и
справедливую совместную жизнь людей. Собственное предназначение
правового сознания - быть источником правовой активности и
внутренним регулятором юридически значимого поведения.
Являясь совокупностью взглядов, идей, знаний, чувств и
переживаний, правосознание есть выражение отношения людей к
правовым явлениям общественной жизни, которое подразделяется на
индивидуальное, групповое и общественное. Эта классификация, как и
любая другая, условна, так как индивид, живя в обществе, не может
быть свободным от общества. Он связан тысячами ощутимых и
невидимых нитей с такими же индивидами, которые в той или иной мере
влияют на него. Отсюда индивидуальное и групповое правосознание
всегда будет носить общественный характер. А общественное и
групповое правовое сознание может существовать и проявлять себя
только через индивидуальное.
Функции правосознания. Функции правосознания следует
понимать как конкретные направления его социальной роли и присущие
ему способы воздействия на общественные отношения. Выделяют
несколько основных функций правосознания - познавательную,
оценочную и регулятивную.
Авторы Е.А. Лукашова, К.Т. Бельский и В.А. Щегорцов выделяют
более широкий ряд функций правосознания. Например, В.А. Щегорцов в
своей работе рассматривает когнитивную, идеологическую, нормативно-
прогностическую, регулирования и моделирования2.
Познавательная (когнитивная) функция является результатом
мыслительной деятельности, связанной с отображением реальной
действительности в правовых категориях, знаниях, взглядах,
представлениях, которые вызывают у человека оценочное отношение.

1
Маркс К. и Энгельс Ф. Сочинения. Т. 21. С. 310.
2
Щегорцов В.А. Социология правосознания. М., 1981. С. 31, 34.

253
 Оценочная функция выражается в эмоциональном отношении
человека к разным сторонам и явлениям правовой жизни на основе
приобретенного опыта, правовой практики и полученных знаний.
Ценность данной функции состоит в дифференциации оценочных
отношений к правовым объектам отражения: праву и законодательству,
правовому поведению и деятельности окружающих; своему правовому
поведению (самооценка). Оценочная функция правосознания выполняет
роль "энергетического двигателя", в ходе которой возникает правовая
установка. Установка-это предрасположенность, способность индивида
воспринимать и оценивать информацию, процессы, явления и на их
основе формировать готовность действовать определенным образом в
соответствии с полученной оценкой.
Регулятивная функция правосознания осуществляется
посредством правовых установок, ценностно-правовых ориентаций в
поведенческом акте в виде правомерного или противоправного акта.
Правосознание обладает, безусловно, и другими важными функциями,
такими, как воспитательная, прогностическая, название которых говорит
само за себя, но они в значительной мере предопределены первыми
тремя функциями и наводятся в непосредственной связи с ними, отражая
отдельные наиболее выразительные аспекты этих основных функций.

2. Структура правосознания

Структура правосознания указывает на то, как устроено и из чего

состоит правосознание, как относительно устойчивые, внутренне
связанные идеи, взгляды, оценки, представления и знания соотносятся
между собой.
Правосознание состоит из двух структурных элементов: правовой
идеологии и правовой психологии.
Правовая идеология выражает познавательную, когнитивную
сторону правосознания и представляет собой систематизированное,
научное выражение правовых идей, взглядов, знаний, принципов права и
законодательства. Правовая идеология формируется в процессе научного
осознания различных общественных интересов с целью достижения
социального компромисса, который в свою очередь отражает смысл и
назначение права. В основе правового мышления лежит правовая идея,
содержание которой определяется не свободной волей субъекта, а той
реальной жизнью, в которой он находится и теми общественными
связями, в которые он в той или иной мере включается. Однако правовая
идеология, отражающая конкретную сторону действительности,
формируется отдельными индивидами, а это уже означает, что в
процессе отображения они в большей или в меньшей степени будут
отражать и собственные интересы. Исходя из логики общественного
развития, частные интересы неизбежно восходят к групповым,

254
классовым, корпоративным, общественным интересам, которые далеко
не однозначны, внутренне противоречивы, поскольку "группа или
сообщество не является гомогенными образованиями, где благо одних
гармонично сочетается с благом других"1. В связи с этим задачей
правовой идеологии становится установление тех сторон
взаимодействия интересов, которые выражаются не в конфликте
интересов, а в их совпадении, вследствие чего становится возможной
"социальная концепция"'. Право, призванное регулировать наиболее
важные сферы совместной жизни людей, вызывает и побуждает к
участию в выработке правовой идеологии не только юристов, но и
экономистов, политологов, историков, политиков с тем, чтобы в
правовой идее отразить объективные интересы как общезначимые, а
соответствующее им поведение - дозволяющим
и поддерживаемым государством.
Правовыми могут называться только те представления, понятия,
знания, идеи, которые связывают общезначимость определенных
фактов, условий жизни, интересов с государственно-организованными
мерами их обеспечения. Осознание потребности в установлении или
изменении прав и обязанностей и закрепление государством тех или
иных правовых представлений в виде законов есть законодательная воля
не в практическом, а в теоретическом смысле, "воля не должна здесь
утверждать себя взамен закона"2.
Выражение государственной воли и осуществление
государственной воли - два разных понятия, но органически
взаимосвязанных через правовое сознание. Поскольку правосознание
аккумулирует энергию знания и становится источником правомерных
действий. На этом уровне происходит осознание объективного интереса
и формирование побуждений к действию в форме намерений и мотивов.
Своеобразие данной активности заключается в том, что отражение
реальности осуществляется не только в правовой идеологии, но и
правовой психологии, с участием которой предвосхищается действие
человека и придается ему целенаправленный характер.
Правовая психология - это такая часть правового сознания, которая
выражает совокупность чувств, настроений, переживаний, ценностных
отношений человека, группы, общества, вызванных правом. Раньше
считалось, что эмоции, чувства, отношение к праву имеют
второстепенное значение по сравнению с правовой идеологией. Сейчас
общепризнанно, что психологические процессы (эмоции) составляют тот
необходимый фон, на котором возникает и реализуется всякий элемент
правовой идеологии.

1
Хеффе О. Политика, право, справедливость. М., 1999. С. 42.
2
Боулз Дж. Теория справедливости. Новосибирск, 1995. С. 20.

255
 Элементы правовой психологии являются самой непосредственной
реакцией на правовые явления, прямым отражением жизненных условий
в виде чувств, желаний, переживаний, радостей или огорчений.
Значимость правового сознания состоит в том, что через его составные
элементы осуществляется восприятие правовой жизни и реализация
правовых знаний, идей, а также самооценка, критическое отношение
лица к своему поведению с точки зрения его соответствия или не
соответствия нормам и принципам права. Осознание необходимости в
особой структуре взаимоотношений людей, которые были бы
опосредованы государственной волей, правовыми нормами,
осуществляется в форме правосознания.

3. Уровни правосознания

Структурные элементы правосознания не являются раз и навсегда

данными, статичными, они весьма подвижны и живо реагируют на все
политические и правовые явления, происходящие в стране и мире,
наполняясь новым содержанием, изменяют свою роль и место в
правовом сознании. В зависимости от соотношения элементов правовой
идеологии и правовой психологии мы можем различать уровни
правового сознания, которые совершенно объективно устанавливаются
под влиянием разных обстоятельств.
Принято различать следующие уровни правового сознания:
обыденное, профессиональное и теоретическое.
Обыденное правосознание присуще основной части общества,
которое складывается у большого числа неодинаковых людей, и поэтому
следует различать более высокий уровень обыденного сознания, средний
и ниже среднего.
Обладание более высоким уровнем обыденного правосознания
ведет к социально-активной деятельности людей, где знание законов,
умение их применять стимулируют использование нормы права с
большей выгодой для себя и других. Люди с таким уровнем сознания
инициативны, предприимчивы и свободны в выборе средств и способов
осуществления своих целей.
Средний уровень обыденного правосознания характерен для людей,
обладающих достаточными правовыми знаниями, чтобы
ориентироваться в каждодневной жизни.
Правосознание ниже среднего обыденного уровня ближе к
примитивному, которое предполагает знание юридических прав и
обязанностей от случая к случаю.
Профессиональное правосознание. Особенность данного уровня
правосознания заключается в том, что его носителями являются люди,
имеющие специальное юридическое образование, а также
государственные служащие, которые призваны применять право в
процессе своей работы, обусловленной также нормами права.
256
 Профессиональное правосознание - это квалифицированное, с
научно обоснованными взглядами, идеями, знаниями и практическими
представлениями, сознание юриста, без которого невозможна его
успешная практическая деятельность.
Третий уровень правосознания - научный (теоретический). Главная
особенность этого уровня сознания состоит в том, что оно выступает в
виде целостной системы правовых знаний, выраженных в юридических
идеях, категориях и понятиях, призванных раскрыть закономерности
развития правовой действительности. Назначение данного уровня
правосознания объективно обусловлено потребностями общества в
наиболее глубоком познании объектов отражения, прогнозирования
перспектив ближайшего, конкретного и стратегического развития.
Для современного правосознания становится необходимым
усиление его научно-теоретического и профессионально-практического
содержания, с тем, чтобы верно отразить специфику складывающегося
естественноисторического процесса и своевременно реагировать на его
стихийные проявления. Этих целей можно достичь лишь на основе
научного познания закономерностей и тенденций в развитии общества,
права и государства.
Надо сказать|, что ощутимый вклад внесли юристы теорию
правосознания в период становления независимости Казахстана,
утверждения суверенитета государственной власти, правового
осмысления складывающихся общественных и межгосударственных
отношений. Особо следует отметить такие значительные вехи, как
разработка и принятие Конституций 1993 и 1995 годов, заложивших
правовые основы государственной и общественной жизни, в корне
отличающихся от прежних, социалистических условий жизни людей. В
связи с этим, всему нашему обществу необходимо пережить
сложнейший путь
перехода от одного исторического типа государства - социалистического,
к социальному, который может сформироваться только в условиях
гражданского общества и правового государства. Но прежде ранее
малоизвестные понятия, нашедшие своё выражение в Конституции,
должны были стать доступными для широких слоев населения не без
помощи профессионального и научно-теоретического правосознания.
Благодаря чему, Казахстан за десять лет своего независимого
существования, превратил их не только в политико-правовую
идеологию, но и воплотил ряд конституционных идей в практику
государственного строительства: устройство государственной власти по
принципу разделения властей, приоритет естественного права над
позитивным, признал своей главной ценностью права и свободы
человека, утвердил многообразие форм собственности, политический и
идеологический плюрализм, свободу слова и др.
Для решения задач правотворчества, применения права и других
мер правового воздействия все более широко привлекаются материалы
257
не только юридической науки, но и других общественных и
естественных наук. Это позволяет на теоретическом уровне выявить
сущность социальных явлений, требующих определения сферы и
пределов правового регулирования, совершенствования его методов.
Без участия правового сознания нельзя осуществить реализацию
правовых норм на уровне отдельного человека. Этот процесс также
происходит посредством сознательной волевой деятельности людей.
Причем уровень реализации норм права будет тем полнее и четче, чем
выше уровень правосознания субъектов права. Правосознание, являясь
относительно самостоятельным явлением, постоянно испытывает на
себе значительное влияние различных форм общественного сознания.
Наиболее тесно правосознание связано с моральным, экономическим и
политическим сознанием. Дело в том, что реальная жизнь людей,
общества и государства является одновременно предметом отражения и
объектом воздействия не какой-либо одной, а нескольких или всех форм
общественного сознания. В любой форме общественного сознания так
или иначе отражается вся общественная жизнь, но под определенным
углом зрения. То есть каждая форма общественного сознания, будь то
религия, мораль, политика или право, отражает окружающую
действительность и воздействует на нее в целом, но с особых,
специфических позиций. Эти позиции, в свою очередь, обусловлены
потребностями всего общества, интересами групп и различных слоев
населения, которые развиваются и изменяются вместе с ними. В связи с
этим можно говорить о некотором совпадении форм общественного
сознания.
Познавательная и управленческая деятельность всегда направлены
на обслуживание материальной деятельности, в ней реализуются многие
функции экономического, политического и правового сознания. Еще К.
Маркс отмечал, что экономический закон, достигнутый "коллективным
разумом", становится "подвластным ему" и подчиняет "процесс
производства... общему контролю"1. Отсюда становится ясно, что
сознательное использование знаний об экономических закономерностях
вне экономического сознания невозможно, как
невозможно установить общий контроль вне юридических законов.
Осмысление действительности с позиций определенных
социально-экономических групп, классов, заинтересованных в том или
ином устройстве государственной власти, и есть суть политического
сознания. Политика как форма общественного сознания представляет
собой заинтересованность различных слоев в таких взаимоотношениях
между людьми, которые объективно требуют того или иного
государственного регулирования. В условиях социально-экономических
различий "все общие установления опосредуются государством,
получают политическую форму"2. Из этого следует, что "общие
1
Маркс К. и Энгельс Ф. Сочинения. Т. 25. Ч. 1. С. 282.
2
Маркс К. и Энгельс Ф. Сочинения. Т. 3. С. 63.
258
установления" государства, с точки зрения прав и обязанностей,
осознаются правосознанием, приобретают то или иное политическое
содержание из-за органической связанности с государственно
организуемой деятельностью. Однако юридические права и обязанности
нельзя сводить только к экономике и политике. Любая правовая норма в
своем содержании имеет моральные ценности, выражающие
исторически сложившиеся представления о добре и зле, равенстве и
справедливости, чести и долге, с позиций которых осуществляются
взаимоотношения людей друг с другом, с обществом, государством,
семьей и др.
Специфика и многогранность правосознания - наглядное
свидетельство взаимообусловленности различных форм общественного
сознания. Правовые взгляды выступают, с одной стороны, как внешняя
форма экономических, политических и моральных проявлений, с другой
- входят в содержание экономических, политических и нравственных
взглядов, идей, представлений. При этом правосознание не теряет своей
специфики, поскольку, выражая потребность в юридической структуре
общественных отношений, оно отражает общественное бытие в
юридических категориях: правомерное и неправомерное, законное и
незаконное.
4. Формы деформации правосознания

Оценивая современное правосознание наших граждан, можно

сказать, что оно крайне деформировано. Являясь отражением
экономического и социального кризиса в стране, оно получило наиболее
выразительное проявление в форме правового нигилизма и в форме
правового идеализма.
Нигилизм означает отрицательное отношение к определенным
ценностям, нормам и идеалам. Питательной почвой для появления
правового нигилизма стали падение государственной дисциплины,
противостояние между исполнительной и законодательной властями,
низкая правовая культура. Как отмечает В.А. Туманов, "Юридический
нигилизм при востребованном праве оказался куда более заметен и
опасен, чем при праве невостребованном"1. Советский режим, не
признававший подлинной социальной ценности права, нанес, пожалуй,
самый большой ущерб правосознанию народа. В Советском Союзе, в его
административно-командной системе, сформировалось поколение,
которое больше руководствовалось своими субъективистскими
представлениями по управлению обществом, а не законами, и теперь оно
"сегодня призвано формировать правовую государственность"2. Потому

1
Туманов В.А. Правовой нигилизм в историко-идеологическом ракурсе/ Государство и право.
1998. № 3. С. 52.
2
Туманов В.А. Правовой нигилизм в историко-идеологическом ракурсе/ Государство и право.
1998. № 3. С. 52.
259
не проходит и дня, чтобы не возникало этого феномена, проявлений
правового нигилизма. Если обратиться к предпринимательской сфере, то
здесь можно увидеть бесконечную цепь нарушений права на частную
собственность, конкурентности, свободного выбора трудовой
деятельности, злоупотребление властью. Иллюстрацией к сказанному
служит множество примеров в средствах
массовой информации, постоянная критика деятельности
государственных органов Президентом страны.
Отрицание социальной ценности права, неуважительное
отношение к нему, законам, правовому порядку, а также правовая
невоспитанность составляют сущность современного правового
нигилизма. Нигилизм имеет место и в высокомерном,
пренебрежительном, скептическом отношении к праву,
демонстрируемом отдельными государственными органами и
должностными лицами различных уровней. Известны две формы
проявления правового нигилизма. Первая - открытое неприятие
ценностей права, игнорирование его принципов и норм. Вторая -
приобретение и использование конкретных знаний правовых норм в
корыстных целях.
Правовой идеализм обозначает преувеличение подлинной роли
права в обществе. Если правовой нигилизм связан с недооценкой и с
пренебрежительным отношением к праву, то правовой идеализм,
наоборот, с его переоценкой. Согласно правовому идеализму достаточно
принять "хорошие" законы, как жизнь сразу должна улучшиться.
Основанием возникновения этой формы деформации правосознания
стали, как и при нигилизме, неразвитость и отсутствие устойчивой
правовой культуры.
Правовой идеализм, на первый взгляд, менее заметен, не столь
вызывающе выглядит, как нигилизм, однако не менее опасен, поскольку
отсутствие ожидаемого результата может привести к глубокому
разочарованию в законах и породить пессимизм, скепсис, неверие в
конструктивную роль законов в жизни общества, социальной среды,
личности. В массовом сознании существует не только понимание
значения юридических норм, но и явное их преувеличение. Иллюзии
владеют многими, в том числе и законодателями, которые убеждены, что
с помощью законов одним махом можно реформировать страну,
избавиться от многих невзгод.
В связи с этим в процессе правового воспитания правосознание
составляет главный объект целевого воздействия, так как правосознание
состоит не только из знаний права, но и признания права, желания
претворить его в жизнь. Таким образом, можно сказать, что
правосознание представляет собой динамичную систему, живо
обменивающуюся информацией с социальной средой, чутко
реагирующую на все изменения, происходящие в жизни, с тем, чтобы
своевременно адаптироваться к ним. Развитое правосознание, благодаря
260
своей оперативности, способно находить разнообразные правовые
способы и средства для успешного решения поставленных целей.
Современное понимание значения правосознания представляется
чрезвычайно важным для сегодняшних социально-политических реалий
Республики Казахстан. Творческое развитие общественного
правосознания должно содействовать углублению
взаимообусловленностей социально-политических и правовых
взаимоотношений. Практическая значимость данного аспекта весьма
актуальна в сфере законотворчества, правоприменения, в формировании
государственной правовой идеологии, программ социального развития, а
также правовой культуры личности.

Глава 17. Правовая культура

1. Понятие и структура правовой культуры.

2. Правовая культура личности.

1. Понятие и общая характеристика

Если культуру понимать широко - как совокупность практических

и духовно-теоретических способностей индивидов, развитых всеобщей
человеческой историей, то правовую культуру можно представить как
качественно правовое состояние личности, общества. Правовая
культура представляет собой лишь совершенное, положительное в
правовой реальности социальное явление, которое не только впитывает в
себя достижения цивилизации, но и способствует развитию и
упорядочению самой цивилизации, так как основу правовой культуры
составляет духовный опыт народа, сконцентрированный в его вере,
нравственных ценностях и особенностях правосознания.
В условиях возникновения гражданского общества и правового
государства научно-теоретический анализ позитивной мировой правовой
культуры становится важной предпосылкой целенаправленного
формирования правовой культуры личности и общества. В этом
отношении весьма показательна история создания государства и
гражданского общества в США, где государственный строй, форма
правления и динамично развивающаяся демократия до сих пор служат
моделью для подражания. Всех, кто занимается изучением американской
государственности, "поражает потенциал прочности американских
политико-правовых учреждений"1. Пример США столь же поучителен
для современного мира, как и создание государства и права в Древнем

1
Бабосов С.В., Жигарев И.Ю. Введение в правовую систему США. М., 1997. С. 3.

261
Риме, на преемственность политико-правовых учреждений которого
указывают многие авторы.
Отмечая эти позитивные примеры, аналитики непременно
указывают на рецепцию политико-правовых учреждений Древнего Рима.
Это касается, в первую очередь, роли обычая, закона и правосудия в
регулировании общественных отношений. Во многих развитых странах
в свое время была провозглашена вера в силу закона, правосудие и
людей, его осуществляющих.
Юристы в большинстве своем являются наиболее выразительными
носителями правовой культуры. А правовая культура общества это тот
феномен, который обуславливает обеспечение свободы и безопасности
людей, гарант их правовой защищенности, прав человека.
Наверное, от качества подготовки юристов и их востребованности
в обществе будет зависеть уровень правовой культуры в обществе.
Под правовой культурой общества понимают такое состояние его
правовой жизни, которое, будучи обусловленным всем духовным,
политическим, экономическим и социальным строем, объективно
отражается в нормах права, достаточном уровне реализации правовых
актов, правовой и правоприменительной деятельности, правосознания
правового развития личности, а также степени свободы поведения и
взаимной ответственности государства и личности, положительно
влияющих на общественное развитие и поддерживание самих условий
существования общества1. Правовая культура - целостное явление,
состоящее из множества самостоятельных правовых элементов, но
достаточно взаимосвязанных между собой. Составляющими элементами
правовой культуры выступают право, правоотношения, правовые
учреждения, правосознание, правовая практика и правовая наука. Исходя
из структурного состава, можно сделать вывод о наличии особой
системы, включающей в себя основные правовые ценности,
сложившиеся в результате творчески преобразующих усилий всех
поколений. Это: политико-правовая основа государственной и
общественной жизни в форме права и механизмов, обеспечивающих
правореализацию; политико-правовые интересы, возникающие под
влиянием различных потребностей людей, слоев населения,
представляющих их партий и других общественных объединений,
государства и право в целом; выработанные социальной практикой
потребности граждан проявлять свои знания и способности в правовой
сфере; принципы и формы института народовластия, обеспечивающие
вовлечение граждан в процессы правотворчества и правореализации;
законность и правопорядок, обеспечивающие высокий уровень
ответственности граждан и должностных лиц; развитые каналы
политико-правовой коммуникации, элементы общественного мнения;

1
Малько А.В. Категория "правовая жизнь": проблемы становления // Государство и право. 2001. № 5.
С. 10.

262
исторический, национальный и международный правовой опыт,
правовые традиции общества.
Таким образом, правовая культура представляет собой комплекс
ценностей, имманентных общественному строю. Она пронизывает все
сферы жизни общества, вбирает в себя и перерабатывает те факты и
события, которые вызывают как общественный, так и личностный
интерес.

2. Правовая культура личности

Формирование правовой культуры личности - это процесс воздействия

на нее множества факторов, зависящих как от особенностей самой
личности, так и от среды, в которой она находится. Различная мера
способностей и развития, психические и иные социально значимые
черты в совокупности определяют человека как личность, не похожую
на других. Социальные условия и воспитание оказывают существенное
воздействие на восприятие информации о государственно-правовых
явлениях, на формирование правового сознания, а также на уровень
правовой культуры личности. Совершенно очевидным является и то, что
правовая культура личности без осознания индивидом своего правового
статуса, прав, свобод и обязанностей не возникает. Только осознание
необходимости актуального поведения в государственно-правовом
пространстве может привести к повышению правовой культуры
личности, которая, в свою очередь, сможет стать гарантией доминанты
прав человека как высшей ценности над правами государства. Для того
чтобы иметь высокие шансы на достойную жизнь индивид должен
постоянно бороться за свои права,
справедливость и только тогда у него появится возможность прочно
занять осознанное им место и роль в обществе. Но активная,
направленная на достижение нужного результата деятельность требует
соответствующих навыков, умения, компетентности и
профессионализма, так как правовая сфера представляет пространство,
наполненное своей системой понятий, традиций, особым языком.
Правовую культуру индивида трудно представить без мотива
(побуждения) социально-правового действия, который формируется в
процессе установления ценностного содержания какой-либо
потребности в том или ином правовом действии с учетом реальных
возможностей ее удовлетворения, обоснования действий для
удовлетворения потребности, которое в большей степени зависит от
личного правового опыта, от подготовленности субъекта действовать
определенным образом в конкретной социально-правовой обстановке.
Формирование культуры юриста, конечно, отличается от процесса
формирования правовой культуры других людей, но тем не менее оно
находится в общей схеме воздействия правовой культуры. К примеру,
рассмотрим воздействие предмета теории государства и права на
263
формирование профессионального сознания юриста. Теория государства
и права как науЧная дисциплина, с одной стороны, представляет
существенный элемент правовой культуры общества, призванный нести
знания о закономерностях общественного развития, о формах
государства и права, а с другой - своим существованием она не только
формирует знания, но и побуждает разумно и целенаправленно ими
пользоваться. Огромно ее значение в области законотворчества,
правоприменения, в сфере формирования государственно-правовой
идеологии, в разработке программ социального развития, воспитания
правосознания личности и общества. Теория государства и права вносит
значительный вклад в преобразование основных, базисных слоев
правовой и политической культуры, которые порождают новые
нравственно-правовые ориентации, обеспечивающие переход к более
совершенным формам социального бытия.
Особенностью теории государства и права является то, что она
стоит у истоков формирования специфического юридического
мышления, наполняет его специальными научными знаниями об
окружающем мире, с которым человек каждодневно сталкивается и
имеет о нем весьма смутные или обыденные представления. Теория
государства и права, состоящая из обобщенных и достоверных
объективных знаний об определенных процессах и явлениях
действительности, предлагает целую систему способов и приемов
использования этих знаний в общественной практике, что
представляется чрезвычайно важным в познании рыночных отношений,
развитии частной собственности, формировании гражданского общества
и правового государства.
Определение народа как источника власти, творца и носителя
естественных прав, стало лейтмотивом всего курса теории государства и
права, поскольку соблюдение прав человека как гражданами с одной
стороны, так и государством - с другой стороны, преобразует целые
политические системы и приносит свободу всему обществу.
Господствующей культурной ценностью современной теории
государства и права стала теория прав человека, обогатившая нас
знаниями о естественной природе прав и свобод человека, присущих ему
с рождения, но не дарованных ему государством или кем-то еще. Права
человека - это не абстракции, а конкретные естественные условия
существования, свобода делать все, что не нарушает права других.
Различая права человека и права гражданина, следует исходить из их
соотношения как сущего и должного.
Многозначность "условий" существования людей вместе с тем
есть проявление нечто единого. Так, целенаправленная, осознанная
деятельность человека по осуществлению своих потребностей
порождает "социально оправданную свободу поведения" независимо от
каких-либо установлений, так как перед каждым человеком жизнь
предстает как мир вещей и социальных образований. И по мере
264
вторжения в этот мир человек обнаруживает, что каждый предмет
осмыслен, заряжен социальной функцией, целью. Освоение социальных,
исторически сложившихся форм деятельности неизбежно включает
человека в природную связь явлений и специфических закономерностей
общественной организации, вооружает его навыками обращения с
орудиями труда, включает в процесс овладения символами, словами,
представлениями, понятиями и всей совокупностью социальных норм.
Включение индивидуально развивающегося человека в
окружающий мир, в котором воплощена и опредмечена деятельность
предшествующих поколений, объективно наделяет человека опытом
прежних поколений как его личными способностями, частью его
индивидуальности. При этом достижения цивилизации не даются
человеку в готовом виде, в воплощающих их объективных формах, а
заданы в них. Поэтому каждый человек имеет возможность
бесконечногo и неповторимого индивидуального восприятия и развития.
Он, можно сказать, обречен нести в себе некую родовую сущность,
проявляющуюся вовне, через действия исторически сложившихся
внешних форм выражения закономерностей общественного развития,
таких, как обычаи, мораль, религия, право, призванные непосредственно
влиять на сознание и поведение человека, делая его представителем
определенного образа жизни. Такая обусловленность предполагает
разделение ролей и обязанностей между членами общества. Под их
влиянием у человека вырабатывается механизм контроля, с помощью
которого определяются приемлемые и неприемлемые для
него и общества импульсы.
Закономерности общественного бытия не лежат на поверхности,
их нужно распознать, верно сформулировать и передать людям как
ориентиры для успешного достижения поставленных целей, с
экономным использованием материальных, духовных, и физических сил
общества и человека. Объективная реальность, в которой пребывает
человек, определяется степенью свободы личности в ее отношениях
природой, обществом, самим собой и может в значительной степени
корректироваться государством. Мера коррекции государством жизни
человека и общества через систему позитивного права будет зависеть от
двух обстоятельств: во-первых, от того интересы и потребности каких
социальных сил выражает государство, во-вторых - насколько верно
"схвачена" и понята объективная логика общественного развития.
Особая значимость теории государства и права в современный
период заключается в том, что через призму ценностей естественного
права происходит формирование нового поколения юристов, способных
к принятию рациональных решений, когда право и власть используются
не в угрозу или принуждения, а в силу признания и уважения их.
Деятельность государства по сравнению с обществом обладает
несравненно большими возможностями, способами и средствами
целевого воздействия на сознание и поведение людей. В то же время
265
формирование желательных позитивных взглядов, представлений о
праве, ценностных ориентаций, установок, обеспечивающих
соблюдение, исполнение и использование правовых норм, без участия
общества невозможно, так как многие правовые ценности в своей основе
имеют моральные, религиозные нормы, обычаи и традиции, с которыми
человек сталкивается и которые усваивает каждодневно с момента
своего рождения. Но поскольку психология человека противоречива и в
неустойчивом состоянии поддается различным влияниям, в том числе
нежелательным для окружения, то возникает потребность обосновать
право таким образом, чтобы оно могло реально влиять на поведение
людей. Право, являясь одной из духовных ценностей общества,
незаметно выполняет одновременно две функции: 1) ограждает
духовную жизнь специфическими понятиями о правомерности; 2)
организует ее, ценностно ее ориентирует. Понимание о воздействии
духовных форм важно с точки зрения различия естественного и
позитивного права.
Правовая культура и правовое воспитание оказывают воздействие
на эмоционально-волевую сферу воспитываемых с использованием
методов убеждения и поощрения, а также принуждения,
предусмотренных законодательством1. Воспринимаемое сознанием
человека воздействие внешнего мира так или иначе соотносится с его
мировоззрением, преломляется в нем; "от того, каковы те идеи и
взгляды, которыми проникается человек, и каково соотношение их
содержания в личной его жизни, существенно зависят не только общие
структурные особенности его сознания, но и весь психологический его
облик”2. Практическая деятельность гораздо жестче связана с
объективными общественными условиями, материальными
отношениями, чем теоретическая, духовная деятельность, что
предполагает возможность несоответствия правовых взглядов и
практического поведения людей. Преступления, проступки пассивное
отношение к своим правам, в осуществлении которых, не может быть
заинтересовано общество, так или иначе связаны с отсутствием или
искажением в сознании ясных и полных мировоззренческих взглядов.
В качестве важнейших средств правовой культуры и правового
воспитания (в части формирования уважения законов) следует считать:
обеспечение надлежащего качества действующего законодательства,
упрочение законности и правопорядка, совершенствование
профессионального образования и воспитания юристов,
государственных служащих, доведение до завершения правовых реформ.
Иначе не будет достигнута цель правового воспитания, направленная на
установление взаимного доверия между гражданами, гражданами и
государственной властью, развитие в людях гражданских чувств,
1
Общая теория государства и права: Академический курс. Т. 2. С. 399.
2
Леонтьев А.В. Проблемы развития психики. М., 1959. С. 260 - 261.

266
самоуправление и юридическое равенство в горизонтально
складывающихся правовых отношениях.

Глава 18. Правоотношения

1. Понятие, признаки и виды правоотношения.

2. Субъекты и объекты правоотношения.
3. Содержание правоотношения.
4. Юридические факты.

1. Понятие, признаки и виды правоотношения

В настоящее время Казахстан находится на таком этапе своего

развития, который связан с коренными изменениями в экономической,
политической и социальной жизни страны, требующем
соответствующей нормативно-правовой базы. В связи с этим,
происходит постоянное изменение действующего законодательства,
направленное на его совершенствование и развитие общественных
отношений.
С развитием нормативной правовой базы возникают новые
правоотношения, совершенствуется порядок правового регулирования
уже существующих правоотношений. Таким образом, можно сказать, что
институт правоотношения находится в постоянном развитии и
приобретает новые правовые формы1.
Правоотношение - это особые общественные отношения, которые
возникают только на основе действующих норм права. Таким образом,
правоотношения представляют собой общественные отношения,
урегулированные нормами права. Исторически нормы права появились
тогда, когда действующие в обществе нормы (мораль, религия, обычаи)
перестали играть роль всеобщих регуляторов, а новые средства
управления общественными процессами могли появиться только вместе
с государством.
Возникновение самого государства было обусловлено
потребностью общества в урегулировании тех общественных
отношений, которые уже не поддавались воздействию прежних норм.
Государство должно было создать новое универсальное, обязательное
для всех средство управления обществом - право.
Право возникает вместе с государством и без государства
существовать не может, впрочем как и государство без права. Но право
формировалось не столько по воле государств, а сколько складывалось в
общественных отношениях, в отношениях между людьми, их
объединениями по поводу удовлетворения их жизненно важных
1
С введением в действие Гражданского кодекса Республики Казахстан (Особенная часть)
Законом Республики Казахстан от 1 июля 1999 года № 410 - 1 были введены отдельные виды
гражданско-правовых договоров, таких, как договор лизинга, франчайзинга и т.д.
267
потребностей: есть, пить, одеваться, иметь крышу над головой;
безопасность. Эти естественные потребности порождали социально-
экономические отношения, требовавшие обеспечения устойчивых
условий товарному производству, распределению, обмену и
потреблению материальных благ соответственно нравственному и
духовному развитию общества. Необходимость образования права
происходила сообразно характеру экономических отношений, но через
призму исторически сложившихся представлений о справедливости и
несправедливости, равенстве и неравенстве, добре и зле. Категория
"необходимость" - это жесткий императив, подчиняющий себе
физическое, духовно-рациональное состояние человека. Ее требования
самые категоричные, это - требования законов, которые объективно
господствуют в мире и формируют особую нормативную сферу с целью
управления человеком.
Появление права знаменовало переворот в системе социального
регулирования - от непосредственно личных, естественно необходимых
связей, к относительно самостоятельной форме, обладающей
всеобщностью, строгой определенностью, статичностью и
обеспеченностью мерами государственного принуждения.
Правоотношение - это состояние реально существующего
общественного отношения, переведенного под юрисдикцию
государственной власти, благодаря чему это отношение приобретает
устойчивость, стабильность и заинтересованность, форму которого
составляет специфическая связь юридического права и юридической
обязанности, а содержание - реальное взаимодействие в рамках
предписаний общей нормы права.
Право регулирует наиболее важные общественные отношения, с
которыми связана нормальная жизнедеятельность людей. Это
отношения, которые складываются в сфере социально-экономического
устройства общества, связаны с правом собственности, трудовой
деятельностью; в сфере власти и подчинения; прав и обязанностей
граждан; обеспечения общественного порядка и т.д. В то же время
существует обширная сфера общественных отношений, неподвластных
нормам права: мораль, товарищество, дружба, обычаи, традиции и т.д.
Ряд общественных отношений регулируется нормами права частично,
например, в семейной жизни только те отношения между супругами,
родственниками и детьми, которые связаны с их жизненно важными
интересами. Отсюда следует, что любое правоотношение есть
общественное отношение, но не всякое общественное отношение
становится правоотношением. Здесь следует иметь в виду, что некоторые
правоотношения могут возникнуть только с введением в жизнь новых
правовых норм, причем издание государственно-правовых норм ведет в
большинстве случаев не к возникновению общих правовых отношений,
а к развитию правосубъектности лиц. Таким образом, государство
расширяет объем потенциальных прав и обязанностей субъектов права,
268
которые реально приобретаются и становятся субъективными правами и
обязанностями лишь посредством определенных активных действий, то
есть вступления в конкретные общественные отношения.
Правоотношения отличаются от других общественных
отношений и обладают собственными признаками.
1. Правоотношения возникают на основе правовых норм. Любая
норма права указывает на условия возникновения, изменения или
прекращения правоотношения. Эти условия содержатся в гипотезе
нормы. Диспозиция определяет права и обязанности участников
правоотношений. Санкция является гарантией осуществления нормы
права. В ней государственная власть предусматривает меру юридической
ответственности за нарушение нормы.
2. Правоотношения имеют интеллектуально-волевой характер,
который проявляется в осознании участниками отношений своих
действий и последствий этих действий. Право может регулировать те
отношения, которые могут контролироваться волей и сознанием
индивидов, то есть прежде чем возникнуть, они проходят через сознание
и волю людей.
3. Правоотношение является формой юридической связи между
субъектами, взаимообусловленной их правомочиями и обязанностями,
так как не возникает прав без обязанностей, а обязанностей без прав.
4. Правоотношение, как и само право, на основании которого оно
возникает, охраняется государством и в случае необходимости
обеспечивается мерами принуждения, предусмотренными нормами
права.
5. Правоотношения индивидуализированы, предельно конкретны,
они характеризуются определенностью взаимных прав и обязанностей
его субъектов, которые знают или должны знать предел своих прав и
обязанностей.
Основные функции правоотношений:
1) определяют круг субъектов, на которых в конкретных ситуациях
распространяется действие конкретных юридических норм;
2) индивидуализируют поведение субъектов путем конкретизации
юридических норм, имеющих абстрактный, общий характер;
3) как правило, выступают необходимым условием приведения в
действие в случае необходимости юридических средств защиты
субъективных прав и исполнения юридических обязанностей.
Виды правоотношений. Существует достаточно много критериев
классификации правоотношений. В соответствии с индивидуализацией
субъектов правоотношений различают абсолютные и относительные
правоотношения. В абсолютных правоотношениях лицу, обладающему
правом, противостоит неопределенное число обязанных лиц (право
собственности на земельный участок, закрепленное за конкретным
субъектом, никто не может нарушить, за исключением случаев, прямо
предусмотренных законодательством), то есть в данном случае
269
определен только один субъект правоотношения. В относительных
правоотношениях известны обе стороны: субъект, обладающий правом,
и субъект, несущий обязанность (договор купли-
продажи, договор перевозки).
В зависимости от сферы действия норм права правоотношения
делятся в соответствии с отраслями права на гражданско-правовые
(договор транспортной перевозки, лизинг), административные
(отношения между администрацией и лицом, совершившим
административный проступок, наложение административного штрафа),
уголовные (отношения между следственным органом и подозреваемым),
трудовые (отношения между работником и работодателем,
урегулированные индивидуальным трудовым договором), финансовые
(отношения между банком и клиентом по открытию банковского счета) и
другие правоотношения.
Правоотношения в соответствии с функциями права (в зависимости
от того, как нормы права воздействуют на поведение субъектов)
подразделяются на регулятивные и охранительные.
Регулятивные правоотношения формируются на основе единого
порядка осуществления прав и обязанностей в конкретных
общественных отношениях, установление которого позволяет соблюсти
законные интересы каждой из сторон правоотношения.
В охранительных правоотношениях превалирует свойство
нормативно-правовых норм по установлению определенных запретов и
ограничений либо обязанностей должностных лиц, направленных на
охрану регулятивных отношений.

2. Субъекты правоотношения

Субъектами правоотношений являются обладающие

правоспособностью и дееспособностью физические и юридические
лица, которые в соответствии с нормами права могут быть
участниками правоотношений.
Субъектами правоотношений могут выступать социальные
общности (народ, нация, коллектив и т.д.), организации (частные,
государственные и общественные), а также отдельные индивиды. Под
физическими лицами понимаются граждане, иностранцы, лица без
гражданства, лица с двойным гражданством.
Юридическими лицами признаются организации, учреждения и
предприятия, обладающие специфическими признаками,
предусмотренными законодательством. Этими обязательными
признаками являются:
1) имущественная обособленность;
2) способность от своего имени приобретать соответствующие
права и исполнять обязанности;
3) быть истцом и ответчиком в суде;
270
 4) обладать устойчивой организованностью, соответственно его
целям и задачам, предусмотренным в его уставе.
Из этого перечня признаков следует, что не каждое предприятие
или организация могут быть юридическими лицами, ими могут быть
только те, которым присущи все перечисленные признаки одновременно.
Кроме указанных признаков субъект правоотношения должен обладать
двумя свойствами, являющимися его исключительной
принадлежностью. Это правоспособность и дееспособность.
Правоспособность означает своеобразное юридическое качество,
состоящее в возможности лица иметь определенные права, то есть быть
носителем права. Правоспособность возникает со дня рождения
человека и сохраняется за ним до самой смерти. Граждане Республики
Казахстан обладают равной общей правоспособностью, то есть
равенством во всех сферах политической, социально-экономической,
правовой, национально-культурной жизни независимо от возраста, пола,
расовой, национальной, партийной и иной принадлежности,
происхождения и других обстоятельств. Однако равенство
правоспособности не влечет автоматически одинаковости объема прав и
обязанностей у всех граждан.
Дееспособность по сравнению с правоспособностью качественно
иное свойство лица. Это вызвано тем, что лицо не может обладать всеми
допустимыми действующим законодательством правами. Оно может
приобретать любое право не только при желании, но и при наличии
соответствующих условий. Отсутствие условий осуществить реально
предусмотренное право не означает, что оно исключается из его жизни.
На самом деле оно остается в потенциале, чтобы обратиться к нему в
любое другое время. Скажем, сейчас у кого-то нет реальной
возможности осуществить право на получение высшего образования из-
за недостатка необходимых средств. Отсутствие средств не влечет
ликвидацию этого права. Реализация данного права откладывается до
наступления условия, связанного с возможностью оплаты образования.
Для того чтобы быть субъектом правоотношения, необходимо
обладать прежде всего дееспособностью, так как правоспособными
являются все члены общества (ст. 13 Гражданского кодекса, введенного в
действие в соответствии с Постановлением Верховного Совета "О
введении в действие Гражданского кодекса Республики Казахстан
(Общая часть)" от 27 декабря 1994 года (далее Гражданский кодекс). Что
же касается дееспособности, то законодательство устанавливает
определенные юридические факты, с которыми связывают
возникновение, изменение или прекращение дееспособности. Если
правоспособность представляется как объективная реальность,
составляющая юридическое свойство человека, не зависящее от его
сознания и воли, то дееспособность содержит определенные
психологические, интеллектуальные аспекты и подразумевает
способность осознавать свои действия и руководить ими.
271
 Дееспособность лица - специфическая категория, обозначающая
иное правовое состояние лица, она более сложная, чем
правоспособность. Под дееспособностью понимают способность лица
своими осознанными действиями осуществлять принадлежащие ему
права и исполнять возложенные на нeгo обязанности, а также нести
юридическую ответственность за свои действия. Дееспособность, в
отличие от правоспособности, зависит от возраста, психического и
умственного состояния лица. Соответственно этим обстоятельствам
различают дееспособность: полную, неполную, ограниченную и
недееспособность. Полная дееспособность наступает с
совершеннолетия, которое по нашему законодательству наступает с
восемнадцати лет (ст. 17 Гражданского кодекса). По медицинским,
биологическим и психологическим показаниям считается, что человек к
этому возрасту достигает такого уровня своего развития, когда он в
состоянии отдавать отчет своим действиям. Неполная дееспособность
предусмотрена для лиц в возрасте от 14 до 18 лет, которые в силу
малолетнего возраста, отсутствия жизненного опыта не могут со всей
полнотой осознавать принимаемые ими решения. В связи с этим для
данной категории лиц объективно сужено правовое поле деятельности.
Значительная часть их прав до наступления совершеннолетия остается
недосягаемой (право управления автомобилем, вступления в брак,
избирать и быть избранным и т.д.). Тем не менее за ними остаются
весьма широкие права на самостоятельное осуществление различных
бытовых сделок, связанных с посещением магазинов, проезда в
общественном транспорте, права вносить вклады в банки,
распоряжаться своим заработком, стипендией, другими доходами, а
также пользоваться авторскими и изобретательским правами.
В то же время законодательство предусматривает случаи, когда
дееспособность может наступать до совершеннолетия, так, в
соответствии с пунктом 2 статьи 17 Гражданского кодекса допускается
вступление в брак до достижения восемнадцатилетнего возраста, в
результате чего этот гражданин приобретает дееспособность в полном
объеме.
Гражданское законодательство Республики Казахстан
предусматривает случаи, когда дееспособность может быть
ограничена. Ограниченная дееспособность возникает только на
основании решения суда, вынесенного по заявлению заинтересованных
лиц, в отношении совершеннолетних, которые, злоупотребляя своими
правами, нарушают права других людей. Например, если отец семейства,
вследствие злоупотребления алкогольными напитками или
наркотическими веществами, ставит семью в тяжелое материальное
положение (не предоставляет средств на воспитание и содержание
детей), то суд, по заявлению жены, может передать ей право получения
заработной платы супруга по месту его работы. Право на ограничение
дееспособности по нашему законодательству принадлежит только судам,
272
ни один другой орган государственной власти, тем более администрация
по месту работы, такой возможностью не обладают.
Ограниченную дееспособность следует отличать от неполной
дееспособности. Неполная дееспособность возникает по объективному
обстоятельству - несовершеннолетие, а ограниченная дееспособность -
на основании решения суда.
Недееспособность - специальная категория, обозначающая правовое
состояние лица, достигшего восемнадцатилетнего возраста и
признанного таковым по решению суда по двум основаниям; слабоумие
и устойчивое психическое заболевание, в силу которых они не могут
осознавать своих действий и нести ответственность за их последствия
(ст. 26 Гражданского кодекса). По этим основанием нельзя называть
недееспособными лицами младенцев и малолетних детей, как это иногда
встречается в юридической литературе.
Что же касается юридических лиц в качестве субъектов
правоотношений, то они также должны обладать правоспособностью и
дееспособностью. Но в отличие от граждан, имеющих общую
правоспособность, юридические лица обладают специальной
правоспособностью, так как правоспособность и дееспособность
юридических лиц возникают одновременно с момента государственной
регистрации в органах юстиции РК (п. 3 ст. 42 Гражданского кодекса) в
результате чего различие данных понятий не имеет особого
юридического значения.
Правосубъектность - понятие собирательное, которое в полном
объеме включает в себя четыре элемента: правоспособность,
дееспособность, деликтоспособность - способность отвечать по
гражданско-правовым обязательствам (деликты), и вменяемость -
условие уголовной ответственности. Но наиболее распространенным
представлением правосубъектности является правоспособность и
дееспособность вместе взятые, то есть праводееспособность. Это
понятие указывает на те обстоятельства, когда правоспособность и
дееспособность неразделимы. Не существует правоспособных, но
недееспособных юридических лиц. Или, скажем, ряд прав граждан носят
непередаваемый характер, когда их права не могут реализовывать другие
лица, например, вступить в брак, получать образование и т.п. В
приведенных примерах правоспособность и дееспособность сливаются
воедино. В теории права правосубъектность рассматривается как одна из
самых обязательных предпосылок правоотношений. Правосубъектность
- это возможность или способность лица быть субъектом права со всеми
вытекающими отсюда последствиями1.
Объекты правоотношений. Объектом правоотношения является
то, на что направлены субъективные права и юридические обязанности
его участников. Собственно объектом является то, ради чего возникает
1
см. Теория государства и права/ Под ред. Матузова Н.И., Малько А.В. М., 1997. С. 490.

273
правоотношение, а оно возникает по поводу реального блага. По этой
причине объектами правоотношения могут быть материальные и
нематериальные Врага. Человек не может быть объектом ни права, ни
правоотношений, т.к. он является субъектом права и правоотношений.
Лишь однажды в истории человечества раб рассматривался в качестве
объекта, "говорящего орудия", которое можно было продать, обменять,
использовать как вещь.
В юридической литературе сложились два основных подхода в
определении объекта правоотношений. Это монистическая и
плюралистическая концепции. Монистический подход в качестве
объекта правоотношения признает только действия субъектов,
мотивируя это тем, что правовые нормы своим объектом имеют
поведение людей. Плюралистический подход исходит из многообразия
регулируемых общественных отношений. Он предусматривает несколько
объектов, объективно требующих правового воздействия. Правовые
нормы оказывают влияние не только на людей, но через них и на
объекты, материальные структуры, устанавливают или изменяют их
статус, закрепляют владение, пользование, распоряжение имуществом.
Субъективное право представляет собой право не только на действия
лица, но и на определенные блага1.
Таким образом, в соответствии с плюралистической теорией к
объектам правоотношения относятся:
1) материальные блага, имеющие товарно-денежное выражение
вещи, ценности. В основном они представлены гражданскими,
имущественными правоотношениями;
2) нематериальные личные блага - жизнь, честь, здоровье,
достоинство, свобода, неприкосновенность личности, право на имя и
т.п.;
3) поведение, действия субъектов;
4) продукты интеллектуального труда - произведения искусства,
живописи, музыки, литературы, научные открытия, изобретения;
5) ценные бумаги, другие официальные документы - облигации,
акции, лотерейные билеты, деньги, паспорта и т.д. Они становятся
объектами правоотношения в случае их утраты, порчи, оформления
дубликатов.

3. Содержание правоотношения

Содержание правоотношения - сложное понятие, в котором следует

различать юридическое и материальное содержание. Юридическое
содержание правоотношения включает в себя субъективные
юридические права и обязанности, которые возникают в общественных
отношениях, урегулированных правовой нормой. Правовая норма
1
Теория государства и права / Под ред. Матузова Н.И., Малько А.В. М., 1997. С. 395.

274
наделяет участников правоотношений конкретными юридическими
правами и обязанностями и таким образом определяет юридическое
содержание любого правоотношения.
Материальное содержание правоотношения составляют сами
действия участников правоотношений, направленные на осуществление
юридических прав и обязанностей. Материальное содержание состоит из
реальных действий, осуществляемых субъектами правоотношения с
целью достижения определенных благ с помощью юридических прав и
обязанностей.
Содержание правоотношения, состоящее из субъективных
юридических прав и обязанностей, обуславливает характер
правоотношения. Юридическое отношение реально возникает только в
ходе действительного взаимодействия двух или более сторон.
Правоотношение есть всегда результат взаимодействия сторон, где
субъекты действуют, используя субъективные права и исполняя
юридические обязанности. Субъективное право - это мера возможного
поведения управомоченного лица, обеспеченная юридическими
обязанностями других лиц.
Субъективное право имеет следующие принципы:
1) субъективное право есть мера возможного поведения. Возможное
поведение означает право выбора поведения: действовать каким-либо
образом или воздержаться от каких-либо действий;
2) содержание субъективного права устанавливается нормами и
юридическими фактами;
3) субъективному праву одной стороны корреспондирует
субъективная обязанность другой стороны;
4) субъективное право возникает у управомоченного лица для
удовлетворения его интересов.
Субъективное право состоит из ряда полномочий:
1) право на собственные фактические действия, направленные на
использование полезных свойств объектов права;
2) право на юридические действия (собственник квартиры вправе по
своему усмотрению сдавать ее в аренду, обменивать, продать);
3) право требовать от другой стороны исполнения обязанности, то
есть право на чужие действия (покупатель вправе требовать от продавца
товар надлежащего качества);
4) право притязания - право на принудительное исполнение
обязанности (восстановление на работе незаюнно уволенного
работника).
Юридическая обязанность представляет собой обеспеченную
законом меру должного поведения, которой обязанное лицо следует в
целях удовлетворения признаваемых правом интересов
управомоченного лица.
Признаки юридической обязанности:

275
 1) мера необходимого поведения в форме обязательного действия или
воздержания от них;
2) она устанавливается на основе юридических фактов и предписаний
правовых норм;
3) обязанность устанавливается в интересах управомоченной стороны;
4) у обязанного лица нет выбора между исполнением и
неисполнением обязанности. Ненадлежащее выполнение обязанности
предусматривает применение мер государственного принуждения.
Юридические обязанности имеют три основные формы своего
проявления:
1) воздержание от запрещенных действий, так называемое пассивное
поведение;
2) совершение конкретных действий вызывает активное поведение;
3) претерпевание ограничений в правах личного, имущественного
либо организационного характера, под которыми подразумевается мера
юридической ответственности1.
Юридическая обязанность устанавливается как гарант
осуществления субъективного права, и в этом смысле юридическую
обязанность можно определить как субъективную. Поскольку права и
обязанности субъектов в конкретном правоотношении
взаимообусловлены, постольку они и в равной мере субъективны.
Большинство правоотношений по своему содержанию обусловлены
взаимно управомоченными и правообязанными сторонами, права и
обязанности которых реализуются друг через друга. Специфика
правоотношений состоит в том, что его участники, и в их качестве
любые социальные субъекты, обладают юридическими правами и
обязанностями. Круг предмета правоотношений, то есть регулируемых
общественных отношений, фиксирован в официальном порядке. Это
говорит о том, что предмет правоотношений ограничен. Система
взаимосвязей сторон в правоотношении четко регламентирована
законом. Длительность, временные рамки правоотношений также
официально предусмотрены. Как видим, правоотношения официально
моделируются соответственно фактическому общественному
отношению, и закрепляются в норме закона, судебной практике,
традициях и обычаях.
Правоотношения должны осуществляться субъектами права лишь в
рамках данной модели, при этом осуществление требуемого нормой
права поведения обеспечивается в определенной мере за счет взаимного
контроля субъектов правоотношения за использованием прав и в
особенности - за исполнением юридических обязанностей.
Использование юридического права, опирается на содействие конкретно
обязанной стороны. Правоотношения представляют собой результат
осознания и оценки лежащего в его основе фактического поведения,
1
Теория государства и права. М., 1998. Т. 2. С. 341-342.

276
поскольку субъекты права оценивают возможные варианты поведения,
предвидят результат и принимают решения со знанием дела.

4. Юридические факты

Существующая система правоотношений находится в постоянном

движении, отражает динамику развития общества. Человек с рождения
включается в эту систему, приобретает определенный статус и вместе с
ним конкретные права в реальных правоотношениях: право на
образование, наследство и др. Юридическое лицо с момента своего
возникновения также вступает в соответствующие правоотношения с
органами государства, рабочими и служащими, другими юридическими
лицами, в которых реализует предусмотренные нормами права свои
права и обязанности. Возникновение правовых отношений связано с
реальными жизненными обстоятельствами, которые принято называть
юридическими фактами. Р.О. Халфина рассматривает юридический факт
как реальный, жизненный, на основании которого абстрактная норма
закона превращается в конкретные права и обязанности определенных
лиц, организаций, чье поведение порождает определенные правовые
последствия1. В юридической литературе справедливо указывается на то,
что норма права создает юридическую возможность возникновения,
изменения и прекращения правового отношения. Она указывает на те
обстоятельства и условия, которые (при наличии прав и обязанностей)
приходят в движение. Существование юридического факта реально
доказывает неразрывную связь поведения и правовой формы. С
юридического факта начинается жизнь правовой нормы, реализуемой в
правоотношении, проверяется ее реальность: действительно ли данное
действие является юридическим и какие права и обязанности оно
порождает, а также зависит ли оно от воли государства, регулирующего
данный вид общественного отношения2.
Все юридические факты можно разделить на две основные группы -
события и действия. В качестве основного критерия деления здесь
принимается отношение юридического факта к воле людей.
События - это обстоятельства, которые объективны и не зависят от
воли людей. Например, стихийные бедствия, пожары (но не поджоги),
войны, в результате которых гибнут люди, их имущество. Сами по себе
указанные явления ничего юридического в себе не содержат и никаких
обязательств не порождают, но служат причинами для возникновения
правоотношений.
Действия - это такие обстоятельства, которые связаны с волей и
сознанием людей. Поскольку действия совершаются людьми, то они
могут квалифицироваться как правомерные или неправомерные.
1
Халфина Р.О. Общее учение о правоотношениях. М., 1974. С. 285.
2
Там же. С. 286.

277
Правомерными будут считаться такие действия, которые соответствуют
действующему праву. Неправомерными признаются все виды
проступков и преступлений.
События и действия становятся юридическими фактами благодаря
нормам права. Именно нормы права определяют те обстоятельства, при
наступлении которых общественные отношения становятся правовыми.
Кроме того, нормы права определяют и юридические последствия,
которые появляются вслед за юридическими фактами. Юридический
факт наполняет конкретным содержанием установленные нормой права
общие и абстрактные права и обязанности. Так, если гражданин
обнаружил серьезный дефект в приобретенной вещи, то он имеет право
обратиться к собственнику с требованием устранить дефект, в случае
невозможности его устранения - с требованием заменить другой вещью
уже надлежащего качества или возвратить уплаченные деньги.
Для возникновения определенных правоотношений требуется
фактический состав, который образуется из двух или более
юридических фактов, являющихся основанием для наступления
юридически значимых последствий. Например, для возникновения
пенсионного правоотношения необходимо достижение определенного
возраста, наличие трудового стажа и решение о назначении пенсии
органов социального обеспечения. Здесь фактический состав определен
четко и однозначно. Но в жизни известны фактические составы,
обладающие лишь общими признаками. Так, основаниями для
расторжения брака являются как фактический распад семьи, так и
отсутствие нормальных условий для совместной жизни и воспитания
детей.
Значительное место среди юридических фактов занимают правовые
состояния, которые по характеру своих последствий делятся на
правообразующие, правоизменяющие и правопрекращающие факты.
Правообразующим фактом является заключение брака, порождающее
правоотношение между супругами; правопрекращающим фактом станет
расторжение брака; примером правоизменяющего факта может служить
приказ о переводе работника на другую работу.
Юридическими фактами являются акты - документы
государственных органов и должностных лиц. Это многочисленные
управленческие акты в форме постановлений, распоряжений, приказов,
судебных приговоров, решений, различных гражданско-правовых
договоров, соглашений и т.д.
Как правовые явления юридические факты играют важную роль в
правовой системе. Они осуществляют перевод общественных
отношений в нужное русло и вместе с другими элементами правовой
системы создают необходимый для общества и государства
правопорядок.
В последнее время в теории правоотношений активно проводится
идея разделения правоотношений на конкретные и общие.
278
Рассмотренный выше материал представлен с позиций конкретных
правоотношений, возникающих по конкретным случаям, фактам и
притязаниям, непрерывно существующих в повседневной жизни. Что
касается общерегулятивных (общих) правоотношений, то они еще
называются абсолютными, исходными, базовыми и лежат в основе всех
других правоотношений. Необходимость их выделения вызвана тем, что
конкретные правоотношения не в состоянии отразить в полной мере
специфику отдельных или всех правоотношений, в особенности
государственно-правовых отношений длящегося или постоянного
характера. В форме общих правоотношений реализуются
конституционные нормы, например, права и свободы человека и
гражданина (раздел второй Конституции РК). Особенностью этих
отношений является то, что они возникают без юридических фактов,
непосредственно из самих законов, определяющих правовой статус всех
субъектов. Благодаря такому подходу все граждане, как носители общих
для всех основных прав и обязанностей, и государство, с четко
очерченным кругом прав и обязанностей, становятся равными
партнерами с взаимообусловленными правами и обязанностями и
юридической ответственностью. Данное положение соответствует
принципу правового государства и содействует преодолению произвола,
коррупции и других неправомерных действий со стороны
государственных органов и должностных лиц.

Глава 19. Реализация права

1. Понятие и формы реализации права.

2. Применение права.
3. Акты правоприменения.
4. Пробелы позитивного права.

1. Понятие и формы реализации права

Правовые нормы, призванные регулировать поведение людей,

находят свое воплощение в правоотношениях. Воплощение правовой
нормы представляет собой процесс реализации нормы права в
конкретном отношении. Реализация нормы права складывается как
процесс превращения идеальной юридической модели в жизнь, в
систему реальных общественных отношений, при которой проявляются
его смысл и назначение, заключающихся в воздействии на сознание и
волю людей с тем, чтобы они действовали в соответствии с
предписаниями правовых норм. Реализация права осуществляется
только правомерным поведением людей в форме активных действий или
бездействия. На это влияют такие обстоятельства, как разнообразные по
своему содержанию общественные отношения, регулируемые правом,
различные средства воздействия права на поведение людей; отношения
279
того или иного субъекта к правовым предписаниям; формы внешнего
проявления правомерного поведения контрагента. Все это многообразие
обстоятельств самым непосредственным образом отражается в формах
реализации, которые можно классифицировать в зависимости от
характера действий субъектов правоотношений. По этому признаку
выделяют четыре формы реализации права:
1) осуществление, или использование права;
2) исполнение обязанности;
3) соблюдение обязанности;
4) применение права.
Осуществление (использование) права как более желательная
форма реализации права связана с активными действиями субъекта по
претворению в жизнь субъективных прав. Активные действия по
использованию права приводят к большему динамизму системы
общественных отношений, задают им более интенсивный и действенный
характер. Использование права предполагает совершение дозволенных
правом действий, что уже само по себе является благом,
предоставляющим выбор действий соответственно интересам, целям
субъекта. Данная форма реализации предоставляет широкие
возможности для творческого применения предусмотренных прав для
себя и близких, общества и государства. Таким образом, осуществление
права является самой эффективной формой реализации права. В форме
использования права реализуются управомачивающие нормы.
Следует отметить, что существует определенное различие в
осуществлении прав гражданами и в осуществлении правомочий
государственными органами и должностными лицами. Совершенно
добровольно складывается выбор гражданина по использованию или
неиспользованию им субъективных прав. Его никто не может
принуждать к исполнению своих прав, и никто не может заставить его
нести ответственность за уклонение от использования своих прав.
По-другому выглядит дело с осуществлением полномочий
государственными органами и должностными лицами, где
осуществление является не только правом, но и обязанностью.
Исполнение обязанности предусматривает реализацию права в
исполнении возложенных на субъекта обязанностей путем активных
действий, которые могут содержаться в договоре, индивидуальных
актах. В этой форме реализуются обязывающие нормы.
Соблюдение норм права - форма реализации права,
предписывающая воздержаться от совершения действий, запрещенных
правом. Это пассивная форма поведения субъекта, в ней реализуются
запрещающие нормы.
Выше рассмотренные формы реализации права претворяются в
жизнь непосредственными действиями самих субъектов общественных
отношений, которые согласуются с предписаниями правовых норм и
исходят из них. Они представляют практическую деятельность людей по
280
приобретению и использованию прав и выполнению юридических
обязанностей.

2. Применение права

Применение права является специфической формой реализации

права и в отличие от предыдущих форм реализации права
осуществляется опосредствованно. Правоприменительная форма
реализации права возникает тогда, когда осуществление субъективных
прав и исполнение предусмотренных нормами права обязанностей не
представляются возможными без участия государственных органов или
должностных лиц. Правоприменение отличается от других форм
правореализации по следующим признакам.
1. Правоприменение осуществляется уполномоченными на то
государственными органами и должностными лицами. Субъектами
правоприменительной деятельности могут быть органы
законодательной, исполнительной и судебной властей, прокуратуры,
администрации предприятий и учреждений, должностные лица,
общественные организации по поручению государства. В этот круг
субъектов граждане и другие физические лица не входят и поэтому
правоприменением заниматься не могут.
2. Правоприменение представляет собой важнейший вид
государственной деятельности и поэтому обладает государственно-
властным характером. Эта особенность проявляется в актах, издаваемых
правоприменительным органом в процессе реализации права, которые
являются юридическими, обязательными для исполнения с
принудительными мерами воздействия в случае их нарушения.
Правоприменение, как правило, осуществляется от имени
государства и имеет две формы своего проявления: оперативно-
исполнительную и правоохранительную.
Оперативно-исполнительная форма правоприменения призвана
осуществлять реализацию права с помощью индивидуально-правовых
актов, например, выдача свидетельства о регистрации брака, приказ о
приеме на работу. Правоохранительная форма применения права
возникает для охраны субъективного права от каких бы то ни было
нарушений, применения мер государственного принуждения к
правонарушителям, обеспечения исполнения назначенных мер
наказания, принятия мер по предупреждению правонарушений в
будущем1.
3. Правоприменительная деятельность осуществляется в строго
установленном законом порядке. Предусмотрена определенная
процедура правоприменительной деятельности судебных,

1
См. Общая теория государства и права / Академический курс. М., 1998. Т. 2. С. 316.

281
административных, следственных и других государственных органов и
должностных лиц.
4. Правоприменительная деятельность государственных органов и
должностных лиц всегда осуществляется в соответствии с
определенными, общепризнанными во всем мире принципами, такими,
как принципы законности, социальной справедливости,
целесообразности и обоснованности.
5. Правоприменительный процесс осуществляется в определенной
последовательности и складывается из следующих стадий:
а) установление и исследование фактических обстоятельств дела; б)
выбор и анализ нормы права с точки зрения ее законности, действия ее
во времени, пространстве и по кругу лиц; в) принятие решения
соответственно норме права; г) доведение содержания принятого
решения до сведения заинтересованных лиц.
6. Правоприменительная деятельность государственного органа и
должностного лица связана с принятием решения по конкретному делу.
Эти решения именуются актами применения норм права или
правоприменительными либо индивидуальными актами.
Согласно современному пониманию применение права не столько
связано с усмотрением органа, применяющего право, сколько зависит от
воли лица, обратившегося к нему. Все это указывает на ограничение
государственно-властного характера деятельности не только нормами
права, но и волеизъявлением участников материальных отношений.
Примером тому служат гражданско-правовые отношения,
обусловленные диспозитивным характером юридических предписаний и
инициативой субъектов.
Необходимо также обратить внимание на словосочетание
"государственная воля", "государственно-властный характер",
"государственная власть", которые не должны рассматриваться как
тождественные понятию "государственное принуждение". Их не следует
воспринимать исключительно как отношения подчиненности или
принуждения. Эти понятия включают в себя систему мер
организационного порядка, правового и идеологического воздействия 1.
Принудительность, властность, авторитарность - это лишь признаки
существующие в потенциале2.
Особенностью применения права, отличающей его от других форм
реализации права, является отсутствие бездействия, так как право на
правоприменительную деятельность совпадает с обязанностью ее
осуществить.
Следующая особенность правоприменения состоит в том, что оно
имеет производный характер, поскольку реализация права
обеспечивается третьими лицами. Далее, правоприменение представляет
собой комплексную правореализующую деятельность, когда применение
1
Тихомиров Ю.А. Теория закона. М., 1982. С. 127.
2
Завадская Л.Н. Теоретические проблемы применения права Теория права М., 1991. С. 95.

282
одних норм непременно требует соблюдения, исполнения и
использования других.
Применение права может выступать как способ и средство
реализации норм права, а также как юридический факт, порождающий,
изменяющий или прекращающий правоотношение.
Полизначимость применения права обусловлена тем, что:
1) субъекты права не могут сами без определенных государственных
органов, должностных лиц реализовать свои права и обязанности,
предусмотренные нормами права (прием на работу, получение
заработной платы и т.д.);
2) возникает потребность в применении мер государственного
принуждения;
3) требуется разрешить спор по поводу определенного факта или
отношения, по которому стороны самостоятельно не могут прийти к
согласованному решению, например о разделе имущества;
4) для возникновения определенных правоотношений требуется
официальное установление наличия или отсутствия конкретных фактов,
например, признание гражданина умершим или безвестно
отсутствующим.
Практика применения права весьма широка, и в ней необходимо
различать понятия правоприменительной деятельности и
правоприменительного процесса. Правоприменительная деятельность
широко осуществляется в повседневной жизни в процессе реализации
разнообразных прав и обязанностей руководителями предприятий,
учреждений, организаций. Эта деятельность, связанная, к примеру, с
приемом на работу, увольнением с работы, переводом на другую работу,
не требует стадий правоприменения.
Правоприменительный процесс характеризуется развитой
процессуальной формой, классическим примером которой является
судебная модель применения права.
Процессуальная форма строится на определенных принципах,
таких, как установление объективной истины, состязательность,
гласность и т.д. Применение права в данной форме состоит из
нескольких (четырех) стадий, в совокупности образующих системную
общность.
Первая стадия - установление фактических обстоятельств дела.
На этой стадии устанавливаются жизненные факты, определяющие
основу применения норм права.
Установление фактических обстоятельств производится с помощью
доказательств. Под доказательствами понимают сведения о фактических
обстоятельствах. К доказательствам относятся сведения о фактах,
информация о них в документах, актах, свидетельских показаниях, а не
логические суждения и доводы. Источники сведений о фактах требуют
процессуальных форм закрепления. К примеру, протокол об обыске
должен быть подписан свидетелями.
283
 Установление фактических обстоятельств дела - это логическая
деятельность по предоставлению доказательств, необходимых для
воспроизводства фрагментов действительности.
Вторая стадия - установление юридической основы дела. Эта
деятельность правоприменительных органов предусматривает: 1) выбор
нормы, подлежащей применению; 2) проверку текста акта, в котором
находится нужная норма права; 3) проверку подлинности самой нормы и
ее действие во времени, пространстве и по кругу лиц.
В начале устанавливается отрасль права, регулирующая данные
отношения, затем выбирается конкретная норма, предусматривающая
этот жизненный случай. Выбор и анализ юридических норм образуют
правовую основу дела.
Третья стадия - решение дела и документальное оформление
принятого решения. Это этап решения юридического дела, с формально-
логической стороны представленный умозаключением, где конкретные
факты представлены через призму соответствующей нормы права.
По результату решения юридического дела принимается конкретный
официальный документ, содержащий властное предписание, например, в
форме приговора, решения определенного суда; постановления
прокурора; приказа директора предприятия и др.
Решение юридического дела - особый акт, значимость которого
состоит, во-первых, в том, что субъекты, принимающие решения,
ответственны за него перед государством и гражданами; во-вторых, он
определяет судьбу рассматриваемого дела. Правильное решение
укрепляет веру, например, в правоохранительные органы, воспитывает
уважение к праву.
Четвертая стадия - информирование заинтересованных сторон о
принятом решении. Данная стадия является реализацией правового
принципа гласности, т.е. доведения до сведения лиц о принятых
решениях.
Характерной особенностью правоприменения выступает
индивидуальность властного регулирования отношений. Наличие такой
особенности означает, что общенормативные предписания сами по себе
не могут обеспечить того, чего можно достичь при индивидуальном
решении жизненных проблем с учетом конкретных ситуаций.
3. Акты правоприменения
Результатом правоприменительной деятельности выступают акты
применения права. Они фиксируют основные выводы, полученные на других
стадиях правоприменения.
Акты применения как государственно-властные веления обеспечивают
действие закона и его претворение в жизнь. Они представляют собой
необходимый и важнейший элемент правовой системы государства.
Акт применения является одним из видов правовых актов, который
характеризуется определенными специфическими чертами. Во-первых, акт
применения исходит от компетентного органа, поэтому и сам носит
284
государственно-властный характер, охраняется им и обеспечивается
государством в его реализации. Во-вторых, он имеет конкретно-
индивидуальный характер, поскольку адресован конкретным субъектам,
указывает на то, кто в данной ситуации обладает субъективными правами и
юридическими обязанностями. В-третьих, акт применения права имеет четко
определенную, установленную законом форму.
Каждый акт применения права является актом — документом, который
составляется в соответствии с требованиями по использованию юридической
терминологии и четких юридических конструкций. Эти требования
вырабатываются со временем и получают закрепление в нормативных актах,
деловых обыкновениях, договорной практике как типизированные, стандартные
формуляры актов — документов, которые упорядочивают юридическую работу,
вносят в нее необходимую определенность, юридическую и документальную
строгость. Особенности правоприменительных актов, требования к ним
изучаются в специальных юридических науках, прежде всего науках
процессуального права (уголовное, гражданское, административное).
Акты применения права могут быть самыми различными. В связи с этим их
можно объединить в группы по различным основаниям:
 по форме: указы, приговоры, решения, постановления, приказы и т.д.;
 по субъектам, их издающим: акты государственных органов и
общественных организаций; акты органов власти и исполнительно-
распорядительных органов; акты высших органов власти, управления и
местных органов; акты органов правосудия, прокуратуры; других
правоохранительных органов; единоличные и коллегиальные;
 в зависимости от содержания общественных отношений и применяемых
к ним норм права: регулятивные и правоохранительные.
Такие акты выполняют различные функции в механизме правового
регулирования.
Таким образом, индивидуальные регулятивные акты направлены на
конкретизацию правомочий, на положительные действия управомоченных
субъектов, а также установление юридических обязанностей.
Правоохранительные акты обеспечивают главным образом регулятивные
отношения, направленные на охрану прав, свобод и интересов различных
субъектов. Их содержанием, как правило, являются требования устранить
правонарушение, властный приказ исполнить юридическую обязанность, либо
они выражают меру государственного принуждения.
По своему юридическому значению акты применения права подразделяют
на основные и вспомогательные. Основные акты — это акты, которые содержат
веление, выражающее конечное решение юридического дела (приговор,
решение суда). Вспомогательные — это акты, которые содержат предписания,
подготавливающие издание основных или же направленные на осуществление
актов (различные акты надзора и контроля, акты следственных действий).
Резолютивная часть правоприменительного акта должна содержать
окончательный вывод правоприменительного органа, указание на те
последствия, которые вытекают из закона и данного документа.
285
Правоприменительный акт вступает в законную силу в целом, а не одной лишь
резолютивной частью. Все составные части находятся в неразрывном единстве.
Вместе с тем каждая из них имеет относительно самостоятельное значение.
Правоприменительные акты можно классифицировать и по другим
основаниям:
 в зависимости от действия во времени: акты однократного действия
(штрафы) и длящиеся (регистрация брака, зачисление в вуз);
 по предмету правового регулирования: уголовно-правовые, гражданско-
правовые, процессуальные и материальные;
 в соответствии с тем, какие юридические последствия вызывают акты
применения (а они являются юридическими фактами), их можно
разделить на: правообразующие, правоизменяющие и
правопрекращающие. Такое деление является условным, поскольку один
и тот же акт может вызвать все указанные последствия;
 по тому, на какой круг лиц распространяют свое действие различают:
акты общего действия и индивидуальные;
 по внешней форме выражения: устные и письменные;
 в правоприменительных актах по-разному отражается содержание
нормы права: диспозиция и санкция.
Также они могут классифицироваться по степени отражения нормативного
веления в содержании актов:
а) первичные;
б) производственные;
в)смешанные.
По сфере использования:
а) хозяйственные;
б) социально-культурные;
в) административно-политические.
Выявление эффективности правоприменительного акта связано с
определением целей издания данного акта, результатов его действия,
соизмерения результатов с целями и неизбежными издержками. Полная
эффективность правоприменительного акта достигается тогда, когда все его
цели достигнуты с минимальным ущербом для общества, небольшими
экономическими затратами и в оптимальные сроки.
Любая деятельность плодотворна и эффективна, когда осуществляется с
полным пониманием дела. Правоприменение всегда связано с уяснением
смысла правовых требований. Основным требованием к правоприменению
является законность. Под законностью следует понимать то, что при решении
конкретного случая правоприменительный орган должен основываться на
определенной норме права (их совокупности), прямо относящейся к
рассматриваемому делу, строго и неукоснительно следовать ее точному смыслу,
а также действовать в строгих рамках своей компетенции, не присваивая себе
полномочий, которые не зафиксированы в законе.

286
 Немаловажное значение имеет также строгое соблюдение
предусмотренного законом порядка рассмотрения дела и вынесения
решения, установленной формы акта применения права.
Обоснованность означает, что:
1) должны быть выявлены все относящиеся к делу факты;
2) такие факты должны быть тщательно и объективно изучены и
признаны достоверными;
3) все недоказанные и сомнительные факты не должны быть приняты во
внимание и отвергнуты.
Обоснованность — это подтвержденность дела проверенными и
достоверными доказательствами.
Целесообразность. Проблема целесообразности в праве имеет два
самостоятельных аспекта. С одной стороны, закон, выражая волю народа, сам по
себе целесообразен. Он содержит требования, которые с точки зрения
законодателя являются наиболее приемлемыми для решения вопроса. В связи с
этим наиболее точное и последовательное осуществление закона, есть в то же
время наиболее целесообразное решение вопроса, наилучшее достижение той
цели, которую ставил перед собой законодатель при его издании. Недопустимо
прикрывать нарушение законности ссылками на целесообразность.
Второй аспект целесообразности в праве — это соответствие деятельности
органов и лиц в рамках закона конкретным условиям места и времени, наиболее
эффективное осуществление нормы в конкретной жизненной ситуации. Норма
права в силу своего общего характера не может учесть все особенности каждого
конкретного случая, но обычно дает возможность исполнителю учитывать их. В
пределах содержания правоприменительного акта следует выбирать наиболее
приемлемое решение, максимально полно и правильно отражающее смысл
закона и цели правового регулирования. При этом чем больше возможностей
дает акт для проявления инициативы и самостоятельности, тем большее
значение приобретает это требование.
Орган, применяющий акты, единообразно и неуклонно исполняющий
юридические предписания, должен в то же время действовать инициативно, с
максимальным учетом особенностей места и времени исполнения, разумно
распределяя кадры и т.д.
Справедливость — это требование к актам применения права, которое
отражает идею о социальной справедливости общества, означает осознание
правильности решения дела с точки зрения интересов народа и государства,
убежденность лица, применяющего права, а также окружающих в том, что
принятое решение служит интересам общества, наиболее полно и
последовательно отвечает потребностям и интересам отдельных граждан, их
коллективов, предприятий и учреждений.
Справедливость акта применения права — это соответствие
общественного мнения принятому решению, тесная согласованность
содержания решения с моральными убеждениями общества. От того, насколько
убедительно решение компетентного органа, во многом зависят его авторитет и
287
воспитательное действие. Работа государственного аппарата не может
ограничиваться лишь пределами юридической значимости фактов.
Нравственная сторона, моральная оценка случая, подлежащего разрешению,
должны обязательно учитываться при применении права.
Акты применения норм права, независимо от разницы в названиях
обладают обязательностью исполнения решений субъектов правоприменения,
так как исходят от уполномоченных органов государства и должностных лиц,
обладающих правом принимать властные решения с выражением
государственной воли. Акты применения норм права являются правовыми, так
как могут возникнуть только на основе действующих норм права.
Акты применения носят официальный характер. В них указываются
наименование акта, время и место его принятия, наименование органа, его
издавшего, обязательно наличие печати, подписи и т.д.
Акты правоприменения следует отличать от норм права. Акты
правоприменения, хотя и носят официальный и обязательный характер,
источниками права не являются. Они не содержат в себе каких-либо общих
правил поведения, а всего лишь применяют определенные нормы права к
конкретным лицам, случаям, событиям. Отсюда вытекает своеобразие
признаков акта правоприменения.
1. Акты правоприменения — индивидуальные акты, рассчитанные на
однократное применение (приказ о приеме на работу, приговор суда), в то время
как нормы права — акты многократного действия.
2. Акты применения права могут приниматься только в отношении
конкретных лиц или строго определенного круга лиц. Нормы права —
безличностные, обращены к неограниченному кругу лиц.
3. Правоприменительные акты непосредственно влекут за собой
юридические последствия, служат основанием возникновения, изменения или
прекращения конкретного правоотношения.
Правовые же нормы таких последствий непосредственно не порождают.
Правоприменительные акты делятся на исполнительные и
правоохранительные.
Исполнительные акты осуществляют применение правовых норм к
конкретным лицам или случаю. Например, приказ о зачислении в студенты
университета, приказ о повышении в должности и т.д.
Правоприменительные акты возникают для защиты действующих норм
права от каких-либо нарушений. Они, как правило, издаются с целью
предупреждения правонарушения или в связи с совершением правонарушений.
Такими актами являются акты судебных, прокурорских, следственных и иных
правоохранительных органов.
В зависимости от вида субъекта правоприменительной деятельности
индивидуальные акты делятся на индивидуальные акты исполнительных,
судебных, правоохранительных органов, органов самоуправления,
администраций предприятий, учреждений и др.
Нельзя не признать, что правоприменительная деятельность в условиях
правовой реформы позволяет усилить гибкость и дифференцированность
288
общего механизма правореализации, обеспечить быстроту реакции на
возникающие вновь потребности, интересы, преодоление жесткого
регулирования правовых отношений.
Из всего сказанного видно, что правоприменитель более оперативен, чем
законодатель. Правоприменитель повседневно сталкивается со многими
проблемами, и поэтому от эффективности применения права, от обоснованного
учета социальных факторов и правовых принципов зависит успех реализации
права в целом. Общеизвестно, что изменения правовой системы не адекватны
изменяющимся потребностям, новым экономическим и политическим
принципам, в результате чего возникают проблемы защиты права, которое еще
не защищено законом.
При более глубоком рассмотрении правоприменительная деятельность
выступает не просто как промежуточное звено между общим нормативным
предписанием и актом индивидуального регулирования, но прежде всего как
объединяющее их начало в рамках целостного механизма реализации права.
Главное назначение применения права состоит в том, чтобы обеспечить
подвижность, гибкость общественных отношений посредством
индивидуального регулирования. Назначение правоприменения — это
следование общенормативным, общеобязательным предписаниям, с одной
стороны, учет и отражение многообразия фактов, условий, потребностей
общественной жизни при решении индивидульных вопросов, с другой.

4. Пробелы позитивного права

Пробелы позитивного права обнаруживаются тогда, когда

правоприменитель не находит надлежащей нормы, регулирующей
установленные факты, в связи с ее отсутствием. Такие ситуации возникают в
том случае, когда законодатель не счел нужным урегулировать данные
обстоятельства и оставил их разрешение течению времени или отдал их на
усмотрение практических органов1.
Пробелы в праве, согласно мнению большинства исследователей являются
нормальным, объективным явлением, присущим каждой системе
законодательства. Причинами их возникновения могут быть бурно
развивающиеся социально-экономические отношения, за которыми, как пишет
В.В. Лазарев в своей монографии, «трудно «успеть» даже при идеальной
постановке нормотворческой деятельности»2. В силу чего законодатель
объективно не может охватить всех жизненных ситуаций, требующих правового
регулирования.
Возникновение пробелов может быть связано с несовершенством
юридической техники или результатом постоянного развития общественных
отношений.
1
Завадская Л.Н. Теоретические проблемы применения права. Теория права. М.,
1991. С. 95.
2
' Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974. С. 3.

289
 Пробелы отрицательно сказываются на эффективности действующих норм
права. Основным способом устранения пробелов в праве является принятие
необходимой нормы правотворческим органом. Однако в ходе правотворческого
процесса соответствующий орган не может в оперативном порядке «выдать»
нужную норму, а правоприменитель не может отказать в рассмотрении
юридического дела из-за отсутствия конкретной нормы. Для своевременного
разрешения таких юридических дел предусмотрен институт аналогий,
состоящий из аналогии закона и аналогии права. Термин «аналогия» обозначает
сходство между предметами или явлениями. В нашем случае подразумевается
сходство жизненных ситуаций и правовых норм.
Аналогия закона — это такой способ преодоления пробела в праве, когда
решение конкретного дела приходиться осуществлять на основе закона или
другого нормативно-правового акта, регулирующего отношения, сходные с
рассматриваемыми.
Аналогия права имеет место тогда, когда в законодательстве отсутствует не
только необходимая норма, но и норма, регулирующая сходные случаи, а
юридически значимое дело решается на основе общих принципов права, в
первую очередь, закрепленных в Конституции и законах. Таких как законность,
гуманизм, справедливость, равенство перед судом и законом и др.
Аналогия закона и аналогия права как исключительные методы
преодоления пробелов в позитивном праве могут быть применены только при
наличии ряда условий, предусмотренных для правильного их применения.
1. Решение дела по аналогии имеет место тогда, когда отсутствует
необходимая или есть неполная правовая норма.
2. Решение дела по аналогии будет недопустимым, если она прямо
запрещена законом или если закон предусматривает наступление юридических
последствий с наличием конкретных норм.
3. Решение дела по аналогии подразумевает сначала поиск нормы в актах
своей отрасли права, а в случае отсутствия таковой — допускает обращение к
иным отраслям.
4. Сходство фактических отношений, устанавливаемое посредством
аналогии, должно быть реальным, они должны принадлежать к одному и тому
же классу, то есть иметь схожесть анализируемых обстоятельств и
обстоятельств, предусмотренных в имеющейся норме. В данных условиях
необходимо отличать аналогию от правовой фикции, под которой понимается
неверная, только предполагаемая идентичность жизненных обстоятельств.
Также следует различать «пробелы в законе» и «пробелы в праве».
«Пробелы в законе» имеют место там, где нормативные акты, регулируя
общественные отношения в общей форме, упускают какие-то аспекты этих
отношений. Понятие «пробел в праве» указывает на то, что определенные
общественные отношения не получили своего правового закрепления, то есть
налицо полное отсутствие нормативного акта. Здесь хотелось бы обратить
внимание на использование понятия «закон», которое восходит к широкому
понятию «законодательство», под которым подразумевают все позитивное право
в форме законов и подзаконных актов. В связи с этим, говоря о «пробелах в
290
праве» и «пробелах в законе», следует иметь в виду отсутствие нормативного
акта или его неполноту. Пробелы в праве или неполнота нормативного акта
достаточно четко обнаруживаются там, где действующие нормы
предусматривают необходимость определенных действий, но не указывают на
условия и порядок их совершения, не определяют санкции.
Другой момент, на который следует также обратить внимание-это
«необходимость различать пробелы с ошибками в праве». Ошибки в праве
возникают тогда, когда нормы права существуют и реально действуют, но по
каким-то причинам не используются правоохранительными органами. Согласно
принципу законности такие нормы подлежат реализации, но органам, в
частности судам, предоставлено право их критики и обращения к
правотворческим органам по поводу отмены ошибочных норм, замены их
другими.
Пробелы могут возникнуть только в тех сферах, которые регулируются
действующим законодательством. Пробелы исключаются в случае, когда
законодатель прямо уполномочивает соответствующий орган на конкретизацию
существующих норм или допускает решение дела по его собственному
усмотрению1.
Основаниями проявления пробелов в праве принято считать, как писал К.
Маркс, то, что право всегда выражает, протоколирует требования экономических
отношений2, причем «иногда хорошо, а иногда и плохо» 3, так как право в
процессе своего формирования проходит через волю и сознание людей. Кроме
того, некоторые социально-экономические отношения не могут одновременно и
в целом быть урегулированными нормами права, так как общественная жизнь
столь динамична, что невозможно отразить все многообразие ее проявлений
соответствующим юридическим опосредованием. Познание объективных
законов общественной жизни позволяет довольно точно определить лишь
основное направление в развитии общественных отношений. Когда же
возникают конкретные ситуации, не предусмотренные нормой права,
появляются пробелы в праве. Все эти особенности, связанные с пробелами в
праве, относятся к объективным обстоятельствам и касаются всех отраслей
права.
Появление пробелов может быть обусловлено и субъективными причинами.
К наиболее распространенным относятся игнорирование правил, скажем,
русского или казахского языков, неверное использование соответствующих
понятий. Положительной представляется такая практика в законодательной
деятельности РК, как издание дефинитивной нормы, устанавливающей тот
смысл, который вкладывается законодателем в это понятие. Это необходимо для
того, чтобы обеспечить единообразное понимание и употребление правовых
понятий в стране.

1
Лазарев В.В. Указ. раб. С. 16.
2
Маркс К. и Энгельс Ф. Соч. Т. 24. С. 112
3
Маркс К. и Энгельс Ф. Соч. Т. 21. С. 311

291
 Другими существенными причинами субъективного характера следует
считать материальное несовершенство закона, то есть несоответствие его
общественным потребностям, а также по формальному признаку — недостатки
юридической нормы. Например, законодатель предвидит наступление
определенных отношений и даже частично регулирует их, но вопреки своей
воле или из-за упущений при разработке закона не учитывает полностью всех
обстоятельств либо несвоевременно издает необходимую правовую норму.
Глава 20. Толкование права

1. Понятие толкования правовых норм.

2. Способы толкования правовых норм.
3. Объекты толкования.

1. Понятие толкования правовых норм

Одним из важнейших условий правоприменительной деятельности

является необходимость толкования норм права. Под толкованием права в самом
общем смысле понимается определенный мыслительный процесс,
направленный на установление смысла и содержания норм права. Однако
потребность познания норм права путем толкования представляет собой
сложный волевой процесс. Одновременно он возникает и как субъективный
процесс, в ходе которого в сознании интерпретатора (субъекта толкования)
происходит идеальное отражение нормы права. Он рассуждает, умозаключает,
опираясь на одни знания, выводит другие, прямо вытекающие из содержания
толкуемой нормы. Таким образом, толкование права — не обычный
мыслительный процесс, а интеллектуально-волевая деятельность, включающая
в себя два самостоятельных компонента: уяснение и разъяснение. Уяснение —
познание содержания нормы права для себя, протекающая в форме
мыслительного процесса. Уясняя, интерпретатор использует различные способы
и приемы толкования. Уяснения всегда предшествуют разъяснению.
Разъяснение — это результат уяснения, предназначенный для других в
письменной или устной форме. Разъяснение в письменной формеможет быть
выражено в официальном акте, документе, а устное—советом, рекомендацией.
Творческий характер толкования, безусловно, выводит его проблемы за
пределы рамок реализации права. Результаты толкования могут иметь
самостоятельное значение в научном или обыденном познании государственно-
правовой жизни. Необходимость четкого представления о содержании
действующих норм возникает и в ходе правотворческой деятельности.
Объектом толкования являются нормативно-правовые акты либо их
совокупность.
Предметом толкования выступает историческая воля законодателя,
выраженная в нормативном акте. Но исходя из различий понятий предмета и
объекта толкования нельзя смешивать нормотворческий и
праворазъяснительный процессы.

292
 В процессе толкования не возникает новой правовой нормы, не
устанавливаются новые права и обязанности участников общественных
отношений. Необходимость толкования права объективно вызвана спецификой
права, имеющего свои закономерности развития, формы проявления,
реализации, а также возможным противоречием между его формой и
содержанием, когда словесное выражение содержания нормы права в
нормативно-правовых актах не всегда правильно выражает волю законодателя
(по причине низкого уровня юридической техники, непрофессионализма и т.п.),
что приводит к пробелам, искажениям содержания правила поведения.
Толкование становится нужным и в силу противоречия между формальным
характером правовых норм и динамикой общественных отношений. Так,
правовые нормы в силу своей формальной определенности остаются
неизменными, статичными до их изменений, в то время как общественные
отношения постоянно развиваются. Нередки ситуации, когда неотмененный
закон применяется в существенно изменившихся условиях.
История развития теории и практики толкования восходит к древнему
римскому праву. Именно римские юристы детально разработали правила и
приемы толкования норм права, с тем, чтобы обеспечить адекватное
установление смысла толкуемого источника. Так, римский правовед II — III
веков Павел писал: «То, что воспринято вопреки началам права, не может быть
распространено на последствия».
Этим он хотел сказать, что все противоречащее принципам (началам) права
не может иметь юридической силы. Подобной точки зрения придержавался и
другой римский юрист Юлиан: «Тому, что установлено вопреки смыслу права,
мы не можем следовать как юридическому правилу». Особый вклад в развитие
данного вопроса внес знаменитый римский юрист Цельс. Он писал: «Знать
законы — это значит удержать не их слова, но содержание и их значение. При
двусмысленности слов закона надо, скорее, принимать то значение, которое
лишено порока... Является несправедливым, не рассмотрев весь закон, решать
дело и давать ответ на основании какой-либо частицы закона...»1.

2. Способы толкования правовых норм

Нормы права не являются материальными, внешне ощутимыми явлениями.

Они относятся к объектам идеальным. Это мысли, идеи, знания в форме нормы
права, которые могут раскрыться при помощи определенных способов
толкования.
Под способом толкования понимается совокупность приемов и средств,
используемых для правильного определения смысла содержания правовой
нормы.
Выделяют грамматическое, логическое, систематическое, специально-
юридическое, историко-политическое и телеологическое толкования.

1
Нерсесянц В.С. Философия права. М., 1997. С. 437.
293
 Грамматическое толкование представляет собой совокупность
специальных приемов для уяснения отдельных слов и терминов,
грамматического смысла всего предложения, группы предложений, значения
употребляемых союзов, предлогов, знаков препинания с целью выявления
выраженной словами мысли законодателя.
Посредством этого способа интерпретатор получает возможность выразить
то, что желал сказать законодатель.
Логическое толкование обусловлено абстрактной природой нормы права и
предполагает самостоятельное использование законов с помощью правил
логики к конкретным субъектам и конкретным ситуациям.
Систематическое толкование устанавливает смысл и содержание
правовых требований и их взаимных связей, в соответствии с их местом и
значением в данном нормативном акте, институте, отрасли и всей системе права
в целом. Нормы права существуют изолированно друг от друга, поэтому чтобы
уяснить смысл конкретной нормы, необходимо сопоставить ее с другими
нормами. Благодаря этому можно выяснить юридическую силу правовой нормы
и сферу ее воздействия. Все нормы нуждаются в систематическом толковании,
особенно нормы отсылочные и бланкетные.
Специально-юридическое толкование осуществляется совокупностью
приемов толкования в связи с анализом специальных терминов, технико-
юридических средств и приемов выражения воли законодателя.
Историко-политическое толкование определяет содержание
законодательной воли в связи с исторической обстановкой издания акта, к
которой относятся расстановка политических сил, социально-экономические и
политические факторы, обусловившие инициативу и само появление акта.
Данный вид толкования необходим в условиях, когда закон уже не
соответствует новым условиям жизни. Например, Закон КазССР «О защите прав
потребителей» от 5 июня 1991 года, был принят тогда, когда торговые
предприятия в своей основной массе были государственными, и поэтому,
скажем, пункт 6 статьи 8 Закона («В случае отказа торгового представителя
заключить договор из-за отсутствия в продаже товара, предусмотренного
ассортиментным минимумом, на торговое предприятие возлагаются
обязанности информировать покупателя о возможности приобретения товара в
других магазинах, времени вероятного поступления их в продажу...») надлежит
применять с учетом изменившихся обстоятельств: в настоящее время
практически вся торговля находится в руках частных предпринимателей, в связи
с чем в условиях конкурентности и борьбы за покупателя было бы
неправильным толковать статью в буквальном смысле.
Телеологическое (целевое) толкование правовых актов направлено на
установление целей его издания: непосредственных, отдаленных, конечных.
К примеру, Закон Республики Казахстан «Об охране окружающей среды» от
15 июля 1997 года в своей преамбуле определяет правовые, экономические и
социальные основы окружающей среды в интересах настоящего и будущего
поколений, а также его цель — направленность на обеспечение экологической
безопасности, предотвращение вредного воздействия хозяйственной и иной
294
деятельности на естественные экологические системы, сохранение
биологического разнообразия и организацию рационального
природопользования.
Различают толкование по объему: адекватное, ограничительное и
расширительное.
Адекватное, или буквальное, толкование состоит в совпадении смысла
нормы права с его словесным выражением. В нашем законодательстве в
основном имеет место адекватное толкование, то же самое можно сказать и о
нормах международного права. Примером тому служит Конвенция о
международных автомобильных перевозках пассажиров и багажа (Бишкек, 9
октября 1997 г.), ратифицированная Республикой Казахстан в соответствии с
Законом Республики Казахстан от 22 февраля 2000 года, где статьей 4
устанавливается, что «перевозчик при выполнении международных перевозок
пассажиров и багажа руководствуется законодательством в области дорожного
движения, охраны природы того государства, на территории которого
осуществляется перевозка».
Ограничительное и расширительное толкования допускаются всегда при
одном непременном условии — несовпадении действительного (настоящего,
подлинного) смысла нормы с буквальным. Расширительное толкование нормы
права дается шире ее текстуального содержания и часто сопровождается
словами «и т. д.», «и другие». При ограничительном толковании
устанавливается уже текстуальное содержание нормы права. Например, не
всякое имущество, нажитое во время брака, является совместной
собственностью супругов.
При оценке значения и роли расширительного и ограничительного
толкования норм не следует смешивать их с аналогией закона и права, когда
происходит распространение действия норм на непредусмотренные ими
обстоятельства.
Субъекты толкования.
По субъектам различают два вида толкований: официальное и
неофициальное.
Субъект — лицо или орган, дающий разъяснение правовых актов.
Официальное толкование дается тем органом, который издал данный акт
(аутентичное толкование), или же органами, на которые возложена обязанность
толковать законы или другие нормативные акты (легальное толкование). Акты
официального толкования обязательны для правоприменительной деятельности.
Высшими среди них являются акты конституционного толкования, которые
во многих государствах издаются конституционным судом, у нас —
Конституционным Советом.
Субъектами официального аутентичного толкования могут выступать все
государственные органы, организующие процесс реализации права. Их
юличество значительно, и потому юридическая сила актов толкования
неодинакова.

295
 Высшей юридической силой обладают акты толкования парламентских
органов и высших судебных инстанций, если они конституционно
уполномочены на толкование законов.
В связи с осуществлением исполнительно-распорядительных функций,
затрагивающих основные стороны общественной жизни, объективно возникает
потребность в толковании подзаконных актов Правительством и другими
исполнительными органами.
Неофициальное толкование не является юридически обязательным. Однако
с его помощью можно добиться глубины анализа, убедительности и
обоснованности взглядов по поводу содержания толкуемой нормы.
Соответственно выделяют: обыденное толкование, даваемое гражданами;
профессиональное, которое дается сведущими в праве людьми, то есть
специалистами, причем основанием для такого толкования служит не объем
знаний, а профессиональная деятельность (скажем, прокурор или адвокат на
судебном процессе); доктринальное обычно исходит от ученых, ведущих
исследовательскую работу в этом направлении, результаты данного вида
толкования публикуются в научно-практических комментариях, тематических
сборниках и т.п.
В зависимости от сферы действия актов официальное толкование правовых
норм делится на нормативное и казуальное.
Нормативное толкование предназначено для распространения его
результатов на неопределенный круг лиц и на все случаи применения этой
нормы. Оно подобно правовой норме, имеет абстрактный характер, не
привязывается к конкретной ситуации и проявляется в виде аутентичного и
легального толкования. Они возникают в ходе обобщения юридической
практики. Например, Постановление Пленума Верховного Суда Республики
Казахстан от 22 декабря 2000 года «О практике применения судами
законодательства об охране окружающей среды» было принято с целью
обеспечения единообразного толкования и правильного применения судами
законодательства об охране окружающей среды. Суть же данного постановления
Верховного Суда, равно как и других его аналогичных актов толкования,
состоит в том, что эти разъяснения являются руководящими и обладают
обязательной силой. Применение закона в противоречие такому толкованию
будет нарушением самого закона.
Казуальное толкование, напротив, вызвано вполне определенным случаем,
и его основная цель — правильное применение толкуемой нормы по данному
конкретному делу.
С процессом толкования нормативных актов тесно связана их
конкретизация. Последняя осуществляется в процессе подзаконного
правотворчества, но иногда правоконкретизирующие положения содержатся в
актах официального толкования, что дает повод отождествлять названные
процессы. В отличие от толкования (разъяснения того, что есть), конкретизация
права привносит в содержание нормы нечто новое, дополнительно к
выраженному в законе. Процесс конкретизации производится в рамках закона в
виде детализированных норм, которые как производные от общей нормы
296
подчиняются ей и приобретают статус подзаконных источников права. Таким
образом, подзаконный акт, без которого нельзя принять решение по конкретному
вопросу, является источником права и так же, как и сама норма закона обладает
определенной новизной. Новизна заключается в том, что в ходе конкретизации
основной нормы соответствующий орган создает более детализированное, но
тоже абстрактное, общее правило, предусматривающее более определенные
условия и действия его применения. Таковы, например, правоположения,
конкретизирующие оценочные понятия, употребленные в законе. В качестве
примера можно привести Постановление Правительства Республики Казахстан
«О мерах по реализации Закона Республики Казахстан от 23 января 2001 года
«О занятости населения» от 19 июня 2001 года. Данное постановление
устанавливает квотирование и порядок привлечения иностранных работников
на территорию Республики Казахстан в целях реализации положений Закона о
занятости населения.
Акты толкования издаются как акты компетентных государственных
органов, осуществляющих официальное толкование. Эти акты еще называются
интерпретационными актами и обладают следующими признаками,
вытекающими из их правовой природы:
1) издаются уполномоченными государственными органами;
2) имеют обязательный характер;
3) формально определены, издаются в основном в той же форме, что и
толкуемая норма — постановление, распоряжение и т.п.;
4) их реализация гарантирована государством.
Эти признаки практически идентичны признакам нормативных и
правоприменительных актов, но в то же время отличаются от них. Различие
состоит в том, что нормативный акт, подвергаемый толкованию, содержит норму
права, а интерпретационный акт лишь толкует, вскрывает подлинный смысл и
назначение его содержания. Иными словами, в процессе толкования не
возникает новых норм права.
От правоприменительного акта акты толкования отличаются тем, что
правоприменение связано с рассмотрением конкретного дела, а толкование
возникает с целью обеспечения единого подхода к определению содержания
норм и носит общий характер.
Интерпретационные акты, будучи правовыми и обязательными, должны
доводиться до сведения общества путем публикации их в официальных
источниках. К примеру, акты толкования Верховного Суда Республики
Казахстан публикуются в сборнике постановлений Верховного Суда Республики
Казахстан.
Кроме того, важной целью следует считать формирование уважения к
стабильности и определенности права, единства законности и устойчивости
правопорядка.

Тема 21. Механизм правового регулирования

1. Понятие механизма правового регулирования.

297
 2. Элементы правового регулирования.
3. Методы, способы и типы правового регулирования.
4. Пределы правового регулирования.

1. Понятие механизма правового регулирования

Правовое регулирование — одно из проявлений закономерностей

общественного развития, которое неизбежно возникает из-за потребности
общества в создании оптимальных условий для преимущественного действия
экономических и духовных факторов на основе исторически сложившихся
утверждений справедливости. Только при такой организации общества
возможно возникновение и реализация развитых форм демократии,
экономической и духовной свободы личности. Для того чтобы обеспечить и
гарантировать на нормативной основе свободу в обществе в объективно
допустимых пределах, необходимо наличие механизма правового
регулирования, с тем чтобы не допускать произвола, беспорядка, своеволия как
в общественной жизни, так и в жизни отдельных людей.
В теории права сложилось понятие механизма правового регулирования как
системы специальных юридических средств, при помощи которых
осуществляется правовое регулирование поведения людей и общественных
отношений. Под этим понятием скрывается целый арсенал юридического
воздействия на общественные отношения для целенаправленного руководства
общественными процессами. Однако здесь следует различать понятия
«механизм правового воздействия» и «механизм правового регулирования»,
которые соотносятся между собой как общее и особенное.
Правовое воздействие складывается как система собственно правовых
средств, состоящих из норм права, правоотношений, актов реализации и
применения права, и иных правовых явлений таких, как правосознание,
правотворчество, правовые принципы и правовая культура. Оно охватывает
собой всю совокупность правовых явлений, которые возникают в обществе и
оказывают влияние на сознание и поведение субъектов.
Правовое регулирование следует рассматривать как одну из форм правового
воздействия на общественные отношения при помощи специальных правовых
средств — это, в первую очередь, нормы права, правоотношения, акты
реализации права.
В связи с этим следует определиться с понятиями «воздействие» и
«регулирование». Термин «воздействие» указывает на влияние чего-либо при
помощи системы действий. Термин «регулирование» обозначает упорядочение
чего-либо в соответствии с чем-либо. Эти понятия близки, но «воздействие» —
понятие более широкое, чем «регулирование». Отсюда можно сделать
следующий вывод: механизм правового регулирования формируется, в отличие
от механизма правового воздействия, только из средств воздействия, связанного
с непосредственным волеизъявлением государства. Но по своему состоянию как
целостное образование оно входит в систему правового воздействия и играет
определяющую роль. Благодаря этому правовое воздействие на общественные
298
отношения не может быть безграничным, так как право не может быть выше,
чем экономический строй и обусловленное им социально-культурное состояние
общества.
Создание эффективного механизма правового регулирования с целью
наиболее полного обеспечения прав и свобод человека и гражданина, создания
правовой государственности, высокой правовой культуры общества и личности
является деятельностью государства, его правовой политикой. Механизм
правового регулирования представляет собой категорию, отражающую
преимущественно функциональную и поведенческую сторону права, процесс
его действия1.

2. Элементы правового регулирования

Понятие механизма правового регулирования позволяет определить, из

каких юридических средств правового воздействия оно состоит, установить
роль и значение каждого юридического средства в правовой жизни общества.
Механизм правового регулирования — это система специальных правовых
средств, последовательно обуславливающих друг друга, целью которой является
организованное обеспечение интересов субъектов права. Механизм правового
регулирования направлен на обеспечение действенности правовой формы,
создание наиболее благоприятных условий для развития содержания
позитивных общественных отношений.
В юридической литературе к элементам, как составным частям механизма
правового регулирования относят: нормы права, правовые отношения, акты
реализации права, правоприменительные акты. Каждый их этих элементов
выполняет свои регулятивные функции, воздействует на поведение людей и
общественные отношения своим способом2.
Потребность в различных правовых средствах, образующих механизм
правового регулирования, определяется характером целей субъектов права и
наличием различных препятствий, возникающих в процессе их достижения.
Неординарность проблем удовлетворения интересов порождает разнообразие их
правового обеспечения. Соответственно этим реалиям объективно
складываются элементы, которые в своей совокупности образуют содержание
механизма правового регулирования.
Основным элементом, с которым связано возникновение и
функционирование других содержательных элементов механизма правового
регулирования, являются нормы права.
Нормы права — это правила поведения, установленные или
санкционированные государством. К ним относятся законы, подзаконные акты,
судебные прецеденты, обычаи, санкционированные гocyдарством.
Нормативность первых трех видов норм права основана на силе государства, а
1
Малько А.В. Категория «правовая жизнь»: проблемы становления. Государство и
право. 2001. № 5. С. 10.
2
Корельский В.М, Перевалов ВД. Теория государства и права. М., 1998. С. 269.

299
обычаев — на авторитете общественных традиций, но все вместе как особые
правила поведения, обладающие потенциальной принудительной силой
государства, содержат в себе особый, определенный порядок в обществе.
Норма права, по выражению Р.3. Лившица, является наиболее
«юридическим» элементом механизма правового регулирования. Норма права,
будучи правилом поведения, обязательным для всех граждан, нарушение
которого влечет юридическую ответственность, составляют главный элемент
механизма правого регулирования1.
Обязательность составляет тот специфический признак нормы права,
который выделяет ее из других социальных регуляторов. Природа этой
обязательности коренится в сущности права как системы общественного
порядка2. Общественный же порядок создается из согласованных, взаимно
скоординированных действий людей, который можно установить с помощью
правовых норм.
Все нормы права предписывают образец поведения в правовых
отношениях. В них указывается, что дозволено и что разрешено, каковы
последствия соблюдения или нарушения зафиксированного в них предписания.
Нормы права являются основой всего механизма правового регулирования. Все
остальные его элементы производны от норм права, носят как бы
поднормативный характер.
Так, нормативно-правовой акт как документ, содержащий нормы права,
воздействует на поведение людей путем установления правового режима того
или иного вида общественных отношений. Например, Гражданский кодекс
определяет регламент по использованию материальных благ (имущества), по
установлению правового положения участников гражданско-правовых
отношений.
Определенность норм права состоит в том, что в них излагаются в самых
главных, существенных чертах правила поведения с отражением вида
общественных отношений, подлежащих правовому регулированию. Они
распространяются на участников отношений данного вида независимо от того,
каково их субъективное отношение к ним, согласны они с ними или нет. Кроме
того, нормы права — это установления, направленные не только в настоящее, но
и в будущее. Смысл и содержание их заключается в том, чтобы упорядочить
общественные отношения определенного вида, подчинить их определенному
режиму, способствовать их развитию в желательном для общества и государства
направлении.
Достижению этой цели служит и структура правовой нормы, где
структурные элементы последовательно раскрывают содержание нормы права.
Так, гипотеза как элемент нормы, указывает на те жизненные обстоятельства,
при которых норма права может вводиться в действие. В гипотезе излагаются те

1
Лившиц Р.З. Теория права. М., 1997. С. 102.
2
Там же. С. 103.

300
фактические обстоятельства, при наличии которых у лиц возникают
юридические права и обязанности, то есть выступают условия обязательности.
Диспозиция — элемент юридической нормы, содержащий модель
правомерного поведения, с указанием прав и обязанностей участников
общественных отношений.
Третий элемент правовой нормы — санкция. Она предназначена обеспечить
нормальное функционирование нормы права и поэтому заключает в себе
указание на неблагоприятные последствия за нарушение диспозиции и
гипотезы.
Иными словами, можно сказать, что нормы права формируют правила
поведения, которые служат удовлетворению тех или иных интересов в сфере
права, требующих их справедливого урегулирования. Нормы права также
прогнозируют препятствия данному процессу и устанавливают правовые
средства их преодоления.
Таким образом, нормы права образуют нормативную основу механизма
правового регулирования, на базе которого объективно возникает его
следующий элемент — правоотношение.
Логика механизма правового регулирования такова, что посредством
правоотношений требования норм права претворяются в жизнь через
общеобязательные юридические права и обязанности. Эти элементы
правоотношения служат средством удовлетворения разнообразных
интересов субъектов права, достижения поставленных целей и в
конечном счете приводят к справедливой упорядоченности
общественных отношений.
Правоотношения носят сознательно-волевой характер, то есть субъекты
правоотношений реализуют нормативные права и обязанности посредством
своих осознанных действий.
Именно в правовых отношениях выражается сама суть правового
воздействия, состоящая в том, чтобы определить стороны, имеющие интерес и
соответствующее субъективное право, призванное его удовлетворить и
обязанную не препятствовать этому удовлетворению или осуществить
необходимые активные действия в интересах управомоченного.
В сферу правового регулирования, с целью установления определенного
общественного порядка, безопасного для жизни и здоровья людей, включаются
не все, а жизненно важные общественные отношения, прежде всего —
имущественные, которые складываются в процессе производства, обмена,
распределения и потребления материальных и духовных благ.
Правового регулирования требует и сфера управления в обществе.
Особенностью управленческих отношений является обязательность решений
вышестоящих органов и должностных лиц для нижестоящих органов,
должностных лиц, граждан и их объединений. Собственно, этот механизм,
охватывающий деятельность трех ветвей власти — законодательной,
исполнительной и судебной, осуществляет управление во всем обществе.
Правовые нормы, формируемые данными ветвями власти, составляют одно из

301
важнейших средств управления, но в то же время сфера управления сама по
себе проявляется как неотъемлемая часть правового регулирования.
Третью группу общественных отношений, непосредственно составляющих
сферу правового регулирования, представляют отношения по предотвращению
и пресечению нарушений общественного порядка.
Для сферы общественных отношений, регулируемых нормами права,
характерным является то, что решения одних людей и органов становятся
обязательными для других людей и органов. Для этой сферы важно наличие
признания определенных решений и согласие их выполнять.
Правоотношение считается главным средством, которое позволяет
установить, кто и как будет выполнять требование нормы права.
Правоотношения выступают формой конкретизации общей модели поведения
применительно к субъектам права, их субъективным правам и обязанностям.
Отсюда правоотношения есть средство перевода общих моделей поведения,
заложенных в нормах права, в конкретизированные и индивидуализированные
акты поведения членов общества и их объединений. Через правоотношения
осуществляется реализация права, претворение предписаний норм права в акты
поведения людей.
Следующими юридическими средствами воздействия на сферу правового
регулирования, уже сложившуюся на основе правовых норм, являются акты
реализации права.
Акты реализации права — это действия субъектов права, участников
правовой жизни, направленные на воплощение в жизнь предписаний норм
права. В таких действиях, как договоры, реально осуществляются выраженные в
правах и обязанностях меры возможного или должного поведения. В рамках
механизма правового регулирования предусмотрены четыре формы их
воплощения в жизнь: соблюдение обязанности, использование обязанности,
использование права и применение права.
При соблюдении субъект воздерживается от совершения действий, которые
запрещены правовыми нормами. Он не реализует при этом свои собственные
цели, отличные от целей контрсубъекта, и тем самым участвует в обеспечении
общественных интересов в части их охраны и защиты.
При исполнении обязанностей субъект активными действиями должен
удовлетворять интересы как контрсубъекта, так и общественные, не строя им
никаких препятствий.
При использовании права субъект самостоятельно достигает благ,
удовлетворяет личные интересы, не препятствуя удовлетворению интересов
других лиц.
Применение права — это четвертая форма реализации прав и
обязанностей. Она вступает в действие тогда, когда не удается
беспрепятственная форма реализации права, и тогда субъекту права приходится
обращаться к такой форме реализации права, как правоприменение.
В данном случае препятствием для самостоятельной реализации
субъективного права будет считаться неудовлетворение личных интересов

302
субъекта правообязанной стороной, а также охраняемые государством
общественные интересы.
Например, при возникновении конфликтной ситуации управомоченный
имеет право на защиту, с помощью которой он возбуждает
правоприменительный процесс.
В рамках охранительных правоотношений, если субъект нарушит норму
права, то на него возлагается юридическая обязанность, которая выражается в
применении мер принудительного характера. В связи с этим охранительное
правоотношение состоит из властеотношения, в котором юрисдикционный
орган действует с целью восстановления справедливости на стороне интересов
управомоченного лица.
Акты применения права представляют собой индивидуализированные
властные предписания, направленные на регламентацию общественных
отношений. Примером акта применения права является решение суда по
конкретному юридическому делу.
Результативность правового регулирования во многом зависит от
эффективности правоприменительных актов. В механизме правового
регулирования они призваны обеспечить его четкую работу. Эффективность
правоприменительных актов зависит от их юридической и фактической
обоснованности, от качества применяемого нормативного акта, законности и
действенности его содержания, полноты учета всех возможных последствий, а
также от объективного принятия решения и его реализации.
Правоприменительные акты являются важным средством для достижения
конкретных целей, которые стоят перед нормой права. Именно поэтому у
правоприменителей не может быть иных целей, не предусмотренных правом. От
них не требуется творческого подхода к реализации данной нормы, требуется
всего лишь качественное ее применение.
Например, судебное применение властных нормативных предписаний на
основе фактических обстоятельств дела всегда связано с решением конкретного,
единичного случая, где судебное решение не создает новых общеобязательных
правил поведения, а лишь констатирует сложившиеся отношения и дает им
оценку, исходя из норм позитивного права. Судебная власть посредством своих
решений не только регулирует конфликты, но и раскрывает новые правовые
области, расширяя либо сужая сферу юридического контроля за развитием
общественных отношений.
К факультативным элементам механизма правового регулирования относят
акты официального толкования и юридические факты. Акты официального
толкования — это документы, издаваемые специально уполномоченными
органами и направленные на разъяснение смысла правовых норм, они
оказывают непосредственное воздействие на правоприменительную практику.
Юридические факты — это предусмотренные нормами права жизненные
ситуации, факты реальной жизни, которые влекут за собой юридические
последствия в процессе возникновения, изменения и прекращения правовых
отношений.

303
 3. Методы, способы, типы правового регулирования

Безусловным является то, что многообразие общественных отношений

порождает различные способы и методы правового регулирования. Тем не менее
принято выделять два основных метода правового регулирования:
диспозитивный и императивный.
Диспозитивный метод заключается в равноправии и координации сторон,
основан на дозволениях (в гражданском, семейном и трудовом праве).
Императивный метод состоит из властных предписаний, основанных на
запретах, обязанностях и ответственности. Для него характерны отношения
субординации, существующие в публично-правовых отраслях, представляющих
общесоциальный интерес.
Под методом следует понимать особый прием юридического воздействия,
специфика которого заключается в сочетании таких способов правового
регулирования, как дозволение, запрет и обязывание.
Способы правового регулирования — это основные направления
юридического воздействия на общественные отношения, выраженные в
юридических нормах и иных правовых средствах.
Выделяют три способа правового регулирования: дозволение, запрет и
обязывание.
Дозволение — это предоставление участникам общественных отношений
возможности действовать самостоятельно исходя из собственных интересов.
Запрет — это закрепление за участниками общественных отношений
обязанности воздерживаться от определенных действий, которая предполагает
пассивное поведение участников общественных отношений.
Обязывание — это закрепление за участниками общественных отношений
обязанности осуществлять активные действия.
Тип правового регулирования в механизме правового регулирования
формируется на основе методов правового регулирования (методы правового
регулирования рассмотрены в главе 15). Различают соответственно
общедозволительный и общеразрешительный типы регулирования.
К первому типу относятся любые действия, не запрещенные законами (это
в гражданско-правовых отношениях).
В основе разрешительного типа лежит запрет. Субъектам разрешено
совершать только те действия, которые предусмотрены в нормах права или в
решениях компетентных государственных органов и должностных лиц.
Дозволения, запреты, обязывания являются сквозными элементами
механизма правового регулирования, пронизывающими все его звенья.
Элементы механизма правового регулирования воздействуют на
общественные отношения не только специфически. Нормы права, акты
законодательства, решения судов, будучи интеллектуальными моделями,
оказывают на поведение людей и на общественные отношения
информационное, идеологическое и психологическое влияние. Под их влиянием
формируются психологические установки, мотивы поведения людей.

304
 По этой причине в реальной действительности специальные юридические
средства и способы воздействия на поведение людей неизбежно связаны с
неюридическими.
Детальное изучение механизма действия права характерно для
инструменталистского направления в правоведении, где право рассматривается
как инструмент решения индивидуальных и групповых социальных задач.

3. Пределы правового регулирования

Правовому регулированию не могут подлежать все общественные

отношения, поэтому пределы такого регулирования должны быть четко
обозначены. Если этого не сделать, то возможны правовой произвол, беспредел
либо тоталитаризм, при котором осуществляется контроль за каждым шагом
граждан, ведущий к социальной пассивности и деформации правового сознания.
В современной юридической литературе сложился подход, доминирующий
в определении пределов правового регулирования. Если исходить из того, что
право исторически возникло из потребности урегулирования только жизненно
важных общественных отношений, то в сферу правового регулирования должны
входить отношения людей по обмену материальными и духовными ценностями,
отношения по властному управлению обществом и по обеспечению
правопорядка, так как в этих отношениях заключены как индивидуальные
интересы, так и интересы общесоциальные. В этих отношениях реализуются
взаимные интересы их участников, каждый из которых идет на какое-то
ущемление своих интересов ради удовлетворения интересов другого. Указанные
отношения строятся на основе согласия выполнять определенные правила, а
также признания обязательности этих правил. Необходимость соблюдения
правил подкрепляется принудительными мерами государства.
Сфера правового регулирования определяется с позиции возможного и
необходимого правового регулирования.
Анализируя разнообразные юридические формы и средства воздействия на
поведение людей и общественные отношения, можно выяснить, какие из них
наиболее оптимальны, эффективны в данных условиях, каких результатов
можно достичь, используя те или иные юридические средства в каком-либо из
сочетаний.
Исследование механизма правового регулирования «вооружает»
законодателя «набором» инструментов — оптимальных юридических средств и
правовых механизмов — для эффективного решения задач, стоящих на данном
этапе развития общества.
Под эффективностью правового регулирования подразумевается
соотношение между результатом правового регулирования и стоящей перед ним
целью, которые могут быть достигнуты при следующих условиях:
1. совершенствование правотворчества с тем, чтобы в правовых нормах
наиболее полно выражались общественные интересы и закономерности, в
рамках которых они будут функционировать;

305
 2. создание при помощи юридических и информационно-психологических
средств такого положения; когда соблюдение закона стало бы выгоднее его
нарушения;
3. совершенствование правоприменения. С помощью актов
правоприменения можно достичь наибольшего удовлетворения интересов.
Представляется необходимым совместное функционирование нормативного
регулирования и правоприменения, так как в отдельности эти элементы
начинают диссонировать, в то время как механизм правового регулирования
возникает для взаимосвязи различных правовых средств.
Любой неверный выбор юридических средств, приемов, заложенных в
нормативной основе правового регулирования, приводит к сбоям в реализации
права.
Механизм правового регулирования, созданный для реализации законных
интересов личности, упрочения его правового статуса, должен постоянно
сочетать различные управленческие методы и цели.

Глава 22. Право и поведение

1. Мотивация поведения индивида и правовой фактор.

2. Виды правомерного поведения.

1. Мотивация поведения индивида и правовой фактор

Как уже отмечалось, социальное назначение права состоит в

урегулировании, упорядочении общественных отношений, придании им
должной стабильности, создании необходимых условий для реализации прав и
свобод граждан и нормального существования гражданского общества в целом.
Право — не единственный, но один из важнейших инструментов
управления поведением людей в обществе. В свою очередь, поведение людей —
явление очень сложное и многогранное.
Внешне данное поведение выражается в практических (физических)
действиях или бездействии людей либо является вербальным (словесным).
Здесь под бездействием подразумевается юридическое бездействие —
отсутствие поведения, предусмотренного законом. Речь идет в том числе и о
преступном бездействии, суть которого состоит в том, что лицо не
придерживается общественно необходимого поведения, предусмотренного
нормами права.
Право регулирует не всякое поведение человека, а только общественно
значимое поведение, которое, будучи закреплено в праве, становится
юридически значимым, вызывает те или иные правовые последствия и поэтому
охраняется и обеспечивается системой правовых гарантий.
В соответствии с общепринятым подходом правомерное и противоправное
поведение являются двумя формами правового поведения.

306
 Правовое поведение в целом определяется как социально значимое и
подконтрольное сознанию и воле поведение индивидуальных и коллективных
субъектов, предусмотренное правом и влекущее правовые последствия.
Как мы уже знаем, общественно необходимое, полезное для общества
поведение закрепляется в нормах права (законах и иных НПА) в виде прав и
юридических обязанностей субъектов права, которыми являются граждане, их
объединения, государственные органы и должностные лица. Именно
правомерное поведение отражает общественные потребности, отвечает
необходимости расширения рамок свободы поведения в демократическом
обществе.
В связи с возрастанием роли правового регулирования в построении
гражданского общества и правового государства, а также расширению
возможностей права благодаря новому правопониманию, правомерное
поведение и, как следствие, законность и правовой порядок становятся
насущной потребностью всего общества.
Как видно из свойств и методов регулирования, право очень специфический
нормативный регулятор в силу его возможностей и форм воздействия на
сознание и поведение участников общественных отношений.
Конечной целью создания правовой системы каждым государством,
специального механизма правового регулирования, является создание таких
правил поведения в сферах, которые регулируются правом, чтобы они
способствовали в полной мере реализации прав и свобод каждого человека в
отдельности, не нарушая права и свобод других людей, а также интересов
общества и государства в целом.
Таким образом, правовое регулирование выступает в качестве части
системы социального регулирования общественных отношений, но ему
принадлежит особое место. Именно поэтому под правовым регулированием
понимается совокупность различных способов и методов влияния права на
поведение и сознание людей с целью обеспечения правомерного поведения.
Во всех случаях воздействия права на поведение субъектов правовых
отношений речь может идти о воздействии на сознание и волю людей, так как
действия, не поддающиеся сознательному волевому контролю, хотя и подпадают
под признаки правонарушения, однако не регулируются правом. Это действия
детей, подростков, не достигших определенного возраста, невменяемых лиц.
Сознание и поведение людей являются особыми объектами правового
воздействия, которому человек подвергается в той или иной форме на
протяжении всей сознательной жизни, что позволяет говорить о том, что в
структуре сознания человека формируется правовое сознание, позволяющее ему
осознанно следовать нормам права или нарушать их. При этом человек
испытывает как регулирующее, так и идеологическое, воспитательное
воздействие права.
Разумеется, право в отличие от других нормативных регуляторов,
таких, например, как мораль, религия, политика, использует и
специфические средства, но вместе с тем эти способы и средства
предопределены социальной ролью и назначением права.
307
 Без предварительного осознания человеком правовых предписаний, их
оценки с точки зрения полезности, трудно следовать предписаниям правовых
норм. Процесс осознания вариантов поведения может быть как значительным,
так и минимальным, что дает возможность классифицировать правомерное
поведение в зависимости от его характера и мотива.
Как считает Е.К. Нурпеисов, регулятивные возможности воздействия права
на поведение личности можно изучать, соотнося, с одной стороны, внутреннее
строение нормы права и, с другой, — человеческое поведение1.
Вспомним рассмотренную выше внутреннюю структуру нормы права. Это
гипотеза, диспозиция и санкция.
Значительную роль при мотивации правомерного поведения, как полагает
Е.К. Нурпеисов, играет гипотеза правовой нормы, так как она содержит
указание на условия, при которых поведение, предусмотренное в диспозиции,
может бьггь совершено. Гипотеза ориентирует человека на воплощение той
модели поведения, которая содержится в диспозиции. Таким образом, гипотеза
и диспозиция оказывают первоначальное регулятивное воздействие на сознание,
а затем и на поведение человека, предлагают ему самому сделать выбор в пользу
правомерного или противоправного поведения.
Санкция, как структурный элемент правовой нормы, не только указывает на
меры государственного принуждения на случай нарушения требований
правовой нормы, но и служит серьезным фактором, сдерживающим людей от
правонарушений. Таким образом, по мнению Е.К. Нурпеисова, регулятивное
воздействие нормы права уже запрограммировано в ее содержании, во
внутренней структуре.
0 правомерности или противоправности своего поведения личность может
судить, сравнивая его с моделью поведения, заложенного в нормах права. При
этом, как известно, в правовых нормах содержатся как варианты правомерного,
так и виды запрещенного, то есть противоправного поведения, например, в
нормах уголовного и административного права.
Если поведение человека по своим признакам соответствует одному из
вариантов разрешенного, дозволенного поведения, содержащихся в норме права,
то оно будет правомерным. А если оно не соответствует этим разрешенным,
дозволенным вариантам, либо по своим признакам повторяет запрещенное
поведение, то оно будет противоправным, подлежащим наказанию, в
соответствии с мерой юридической ответственности, предусмотренной в
санкции правовой нормы.
Таким образом, если обратиться к психологическому механизму
(мотивации) индивидуального поведения в сфере права, то оно складывается из
трех основных этапов, которые в основном соответствуют трем элементам
нормы права.
мотивация — планирование поведения;
принятие решения;
исполнение решения.
1
См. Нурпеисов Е.К. Психология правомерного поведения. Алма-Ата, 1984 .

308
 В процессе мотивации человек изучает пути и средства удовлетворения
своих насущных потребностей и интересов, в том числе и правовые способы и
средства. Выбор правовых средств сразу переводит его поведение в сферу права.
Теперь изучаются уже только разрешенные способы удовлетворения своих
интересов, то есть варианты, содержащиеся в тех или иных нормах права, а
также условия, при которых можно совершить то или иное правовое поведение.
В процессе мотивации человек может прийти к разным выводам: к выводу о
предпочтительности правового способа поведения среди всех остальных; к
выводу о том, что единственный способ, отвечающий его интересам, только
правовой; а иногда и к выводу о том, что можно проигнорировать правовые
способы, поскольку меры наказания несравнимы с выгодой от использования
других незаконных способов.
При этом чем выше уровень мировоззрения, правового и нравственного
сознания личности, чем позитивнее отношение к праву, тем быстрее и чаще она
приходит к выводу о предпочтительности правового способа удовлетворения
своих потребностей и интересов, а также о необходимости соблюдения законов.
Таким образом, мотивация — это психологический процесс осознания
значимости, полезности права. Мотив (почему) является побуждением к
правомерному или противоправному поведению в сфере права.
Анализируя свое поведение, мы всегда можем вспомнить, что явилось
мотивом принятия того или иного решения. Следовательно, первая стадия
мотивации — планирование поведения. Здесь уже начинается анализ условий
действия правовых норм (содержания гипотезы) и своих правовых
возможностей (субъективных прав и юридических обязанностей), заложенных в
диспозиции нормы права.
Принятие решения действовать правовым способом, то есть на основании
норм права, означает, что человек превращается в субъекта права и его
поведение должно соответствовать разрешенным или дозволенным образцам.
Субъект права при этом использует различные разрешенные правовые способы
удовлетворения своих потребностей и интересов в зависимости от того, какая
модель поведения, заложенная в той или иной правовой норме, соответствует
его интересам. Большинство, как правило, используют в своем поведении
только дозволенные и возможные варианты поведения и воздерживаются от
запретов, руководствуясь мотивом необходимости соблюдения закона, другие —
мотивом нежелания наступления юридической ответственности за их
нарушение. Таким образом, выбор варианта поведения из всех возможных и
дозволенных есть этап принятия окончательного решения, за которым следует
его исполнение.
Как видим, содержание правовой нормы во многих случаях способно
непосредственно влиять на выбор правомерных способов поведения. Норма
права, как уже отмечалось, указывает наиболее одобряемый государством
правомерный вариант поведения, который не только ограждает личность от
неблагоприятных последствий нарушений закона, но и несет выгоды для нее,
так как она (в данном случае субъект права) всегда может защитить свои
нарушенные права и интересы в суде или иным способом. Разрешенный и
309
дозволенный способ поведения гарантирует правовую защиту в лице
государства, и это, как известно, одно из правомочий обладателей субъективного
права.
Таким образом, если лицо знает и предвидит благоприятные последствия
своих правомерных действий, знает позицию закона в отношении того или
иного способа удовлетворения потребностей и интересов, то оно обязательно
воспользуется существующей нормой права и его поведение будет не просто
правомерным, но и защищенным государством.
Рассмотрим, каким образом различные виды правовых норм влияют на
мотивацию правомерного поведения, и заодно попытаемся понять, какими
мотивами руководствуются субъекты права при реализации в своем поведении
тех или иных норм права.
Управомочивающие нормы, как мы теперь знаем, содержат не только
субъективные права, но и варианты дозволенного и разрешенного поведения. В
связи с этим мотивом их использования является их одобрение государством.
Такие нормы не обязывают и не запрещают, но создают стимулы для данного
поведения.
Обязывающие нормы поведения отражают государственные потребности в
совершении определенных действий. Что движет людьми при их соблюдении?
Надо полагать, осознание необходимости выполнить властное предписание
государства, заключенное в норме права, а также чувство долга и нежелание
испытывать на себе неблагоприятные последствия в виде юридической
ответственности.
Запретительные, или запрещающие, нормы (главным образом, нормы
уголовного, административного, финансового и налогового законодательства)
содержат описание противоправного поведения, оно отрицательно оценивается
и осуждается государством и обществом. Мотивом здесь может быть как
нежелание испытывать на себе отрицательные последствия нарушения запретов,
так и осознанное понимание их вредности для общественного порядка и прав
других участников правовых отношений.
В случае использования личностью всех правовых возможностей,
предоставляемых законом и государством, мы можем говорить об активном
правомерном поведении. Возможность удовлетворить свои потребности и
интересы разрешенными способами, обеспеченными гарантиями государства,
стимулирует правовую активность, то есть более широкое использование норм
права в своем поведении. В свою очередь, правовые гарантии защиты
субъективных прав стимулируют их активное использование.
Таким образом, субъект права использует правомерные модели поведения,
заложенные в норме права, если прежде всего создаются условия, указанные в
гипотезе нормы права. Иными словами, структурное строение нормы права
точно соответствует генезису, то есть происхождению, формированию и
развитию правомерного поведения, а также формирует мотивы поведения.
Конечно, мы должны помнить о том, что правомерное поведение не
является самоцелью и личность использует право только как одно из наиболее
эффективных способов осуществления своих действий в различных областях
310
жизни (прежде всего экономической, политической и др.). Если она при выборе
способов своего поведения избирает правовые пути, то обобщенно можно
говорить о формировании
правовых мотивов правомерного поведения, что означает, что у нее
(личности) возникло осознанное побуждение следовать модели поведения,
заложенной в норме права.
В случае отрицательного отношения к праву в целом, или неодобрения
предложенных вариантов, личность либо нарушает норму права, либо
игнорирует ее, что одно и то же.
В литературе правовой мотив соблюдения запретов и использования
разрешенных вариантов поведения еще называют правовой установкой —
компонентом зрелого правового сознания личности, которая актуализируется
всякий раз, когда человек стоит перед выбором: избрать правовые средства или
проигнорировать запреты. В процессе неоднократного использования правовая
установка с учетом прежних ошибок корректируется, принимает устойчивость,
фиксируется в сознании и как бы держит его в состоянии готовности следовать
нормам права при наступлении правовой ситуации. Человек, не задумываясь, то
есть не осмысливая заново все преимущества соблюдения права, следует
поведению, «установленному» в норме права, которая соответствует той или
иной ситуации. Когда одна и та же потребность удовлетворяется в одних и тех
же условиях, то побуждение человека совершить то или иное действие
актуализирует установку на правомерное поведение, и в силу этих
обстоятельств правомерное поведение для многих становится привычным.
Например, человек, неоднократно делая покупки в магазине или пользуясь
услугами общественного транспорта, не задумываясь оплачивает товар или
услугу, это является примером привычного правомерного, законопослушного
поведения, основанного на знании закона и правовой установке.
Таким образом, правовая установка как бы «снимает» процесс
мотивации (зачем, почему, выгодно или невыгодно, какие последствия
и т.д.). Иначе говоря, при сформировавшемся положительном
отношении к праву, наличии определенного позитивного опыта
использования правовых средств субъект права, руководствуясь
установкой на соблюдение права, избирает правомерные способы
поведения. В случае же негативного отношения, восприятия права
исключительно как орудия государственного принуждения и
инструмента запрета и ограничения свободы поведения, в сознании
человека может сформироваться антиобщественная установка, часто
ведущая к совершению противоправного поведения и его наиболее
опасной формыпреступления.
Следовательно, для того, чтобы поведение всех потенциальных субъектов
права было правомерным, а это важно для соблюдения интересов всех
остальных участников правовых отношений, важно формировать в сознании
людей позитивный образ права, демонстрировать его регулятивные
возможности, постоянно расширять субъективные права и свободы. Надо

311
отметить, что такая тенденция присуща праву в демократическом государстве и,
в частности, правовой системе Республики Казахстан.
Об этом может свидетельствовать то обстоятельство, что с обретением
суверенитета Конституция Республики Казахстан и текущее законодательство
впервые пополнились такими нормами, как право на частную собственность, в
том числе на землю, право на свободное предпринимательство, свободный
выбор формы труда и т.д. Расширились не только конституционные права
граждан, но и обязанности государства, а следовательно, правовые гарантии
прав граждан, что стимулирует использование права в качестве средства
удовлетворения своих потребностей и интересов, а также послужило внедрению
новых разнообразных правовых отношений.
Юридически значимое и прежде всего правомерное поведение стало
стимулироваться самим государством, поощряться в различных нормах права.
Стимулы и льготы, содержащиеся в них, являются существенным фактором
формирования правового мотива соблюдения и исполнения законов государства.
Что касается субъектов права, в первую очередь граждан, то они, благодаря
развитию и совершенствованию законодательства, наделяются еще большими
правами и законными правомочиями, что находит отражение в
преимущественно предоставительно-обязывающем содержании правовых норм,
отмене излишних запретов.
Польза и выгода от правомерного поведения, от соответствия поведения
субъектов права образцам, закрепленным в правовых нормах, позволяет
гражданам стать полноправными участниками разнообразных отношений, при
этом они уверены, что в случае нарушения их прав государство встанет на
защиту, поскольку их поведение соответствует закону и поощряется.
Подытоживая вышесказанное подчеркнем, что правомерное поведение
является разновидностью социального поведения человека в правовой сфере и
рассматривается в качестве конечного результата осуществленного права.
Как мы уже отмечали, большинство деяний в правовой сфере составляют
правомерные поступки. Именно они определяют основу нормального
функционирования общества и совпадают с моделью, зафиксированной в
правовых нормах, которые, в свою очередь, являются критерием правомерности
поведения. Другими словами, сопоставляя свои действия с нормативными
представлениями о должном и неправильном, которые зафиксированы в
правовых нормах, личность руководствуется ими в своем поведении прежде
всего в своих интересах.
В правовой литературе правомерное поведение определяется как
обусловленная культурно-нравственными воззрениями и жизненным опытом
человека деятельность в сфере права, основанная на сознательном выполнении
его (права) требований.
Существует и другое, достаточно простое, определение правомерного
поведения. Правомерное поведение — это поведение, соответствующее
требованиям норм права. Правомерное поведение также проявляется в
воздержании от запрещенного поведения, то есть в виде разрешенного законом
бездействия.
312
 Общепризнанное ныне закрепление термина «правомерное поведение» за
поведением, соответствующим правовым предписаниям, позволяет определить
его также как «законопослушное», «законное», законосообразное», «легальное»
и тд.
Еще нужно отметить, что очень важным свойством права является то, что в
нормах права наряду с моделью правомерного поведения закрепляется право на
свободу выбора, поэтому правомерное поведение — это еще и свободное
поведение. Субъект права волен свободно выбирать вариант из всех возможных
и разрешенных. Здесь вступают в силу внутренние регуляторы поведения,
связанные не только с осознанием возможного принуждения со стороны
государства, нравственно-этическая система, правовое сознание и правовая
установка личности на соблюдение права, но и знание права. Таким образом,
правомерное поведение в сфере права — это прежде всего деяния,
продиктованные человеку его волей и сознанием.

2. Виды правомерного поведения

Как полагают ученые, в связи с особенностями отношения личности к

праву в целом и правовым предписаниям нормы права в каждом конкретном
случае, можно говорить о различных видах правомерного поведения. Речь идет
о том, что правомерное поведение проявляется в общественной жизни
разнообразно. Действия, соответствующие правовым предписаниям, могут быть
классифицированы по многим признакам и основаниям. Вот наиболее
распространенная классификация правомерного поведения.
Поведение, основанное на восприятии правовых норм как наиболее
целесообразных ориентирах поведенная„соответствующих как собственным
интересам индивидов, так и интересам общества, называется осознанным
социально-активным правомерным поведением.
Социально-активное поведение — это прежде всего инициативное
поведение, оно характеризуется осознанием социальной ценности права и
присуще людям с развитым правовым сознанием. Такие граждане наряду с
позитивной оценкой всех преимуществ права способны самостоятельно и
критически оценить предлагаемые в конкретной правовой норме варианты
поведения. Речь идет о том, что личность, предпочитающая социально-активное
правомерное поведение, обладает самостоятельно сформированным
отношением к праву, сознательно принятой на себя готовностью использовать
все предоставляемые правом возможности для реализации собственных
интересов. При этом она осознает, что использование ею своих субъективных
прав и юридических обязанностей всегда связано с соблюдением прав и свобод
других субъектов права, а также с интересами общества в целом. Именно
поэтому это наиболее предпочтительный для самой личности и общества тип
правомерного поведения, особенно в условиях становления гражданского
общества и формирования новой казахстанской государственности. В связи с
этим преодоление социальной апатии и инерции правового мышления
становится задачей современного правового воспитания. Именно развитое
313
правосознание стимулирует активное правомерное поведение, приобщает
граждан к правотворчеству, а главным образом, приучает людей в полной мере
активно использовать все права и свободы, гарантируемые правом. Свое
проявление социально-активное правомерное поведение находит во многих
формах, но главная из них использование богатых возможностей стать
самостоятельным, активным и полноценным членом гражданского общества.
Поведение, основанное на пассивном следовании требованиям норм права
(«потому что так поступают все»), без осознания преимуществ такого
поведения, подчинение своего поведения мнению и действиям окружающих
(своего непосредственного окружения, группы) называется конформистским.
Конформизм нередко означает только внешнее, формальное согласие с мнением
большинства, поэтому конформистское поведение можно рассматривать как
гражданскую незрелость личности, правовое сознание которой характеризуется
согласным поведением, основанным на боязни ответственности. Конформисты
— это, как правило, люди, лишенные критического отношения к
действительности, в том числе к правовой, ими движет зачастую стремление к
нивелированию, усредненности своего статуса. Они рассчитывают на
всеохватывающую опеку государства, как это было в нашем недавнем советском
прошлом, для них определяющим мотивом соблюдения правовых норм является
желание соответствовать стандартам ценностей, сложившимся в той социальной
группе, в которую они входят. Безоговорочное, слепое следование праву без
активного к нему отношения не позволяет этой личности видеть перспективную
цель права, использовать все его возможности для достижения своих целей,
творчески использовать все допустимые варианты правомерного поведения.
Маргинальное поведение — это поведение, которое находится на границе
между правомерным и противоправным поведением.
Следование праву людей, индивидуальное сознание которых расходится с
требованиями правовых норм, но поведение которых по форме соответствует
закону, также можно назвать правомерным, так как не переступается грань
дозволенного. Это формально правомерное поведение. Оно находится на грани
противоправного поведения, поскольку мотивом здесь служат угроза
возможного наказания, боязнь осуждения со стороны общества, собственные
выгоды от право- мерного поведения. В случае, если такой непосредственной
угрозы нет, личность может склониться к противоправному поведению. Чаще
всего личность, совершающая правомерные поступки под влиянием страха
перед наказанием, относится к правовым предписаниям неодобрительно, не
считает право ценностью. Особенно она негативно относится к правовым
запретам. Чаще всего мотивом соблюдения правовых норм для такой личности
является «невыгодность» нарушения закона. Отсюда — игнорирование
интересов, прав других людей, неуважение к закону в целом, попытка обойти
закон.
Если обратиться к причинам распространенности маргинального
поведения, то, по мнению криминологов и социологов, главными из
них являются социально-политическая нестабильность, подвижность
границ дозволенного и запрещенного, общее падение нравов,
314
 преобладание в системе ценностей личности эгоистических целей и
приоритетов. Кроме того, маргинальным поведением отличаются
подростки и индивиды, которые не смогли вписаться в новые
экономические условия, не нашли своего места. Не секрет, что
наблюдается резкая черта между уровнем жизни разных слоев
населения, поэтому склонность к нарушению законов можно
расценивать и как своеобразную форму социального протеста.
В литературе также выделяют привычное правомерное поведение, когда
следование праву и его требованиям становится для человека само собой
разумеющимся, повторяющимся актом, при котором личность не подвергает
каждый раз анализу правильность тех требований, которые ей предъявляются, а
следует им без длительной борьбы мотивов.
Привычное поведение возникает в результате многократного повторения
одних и тех же действий, которые приносят положительные результаты.
Привычное поведение во многом схоже с социально-активным поведением.
Позитивное привычное поведение — это поведение, когда срабатывает не
столько привычка, сколько правовая установка на соблюдение права в силу
осознания ценности и эффективности правовых способов и их преимуществ
перед всеми остальными. Эта установка, которая представляет собой готовность
соблюдать законы, заменяет собой процесс мотивации, закрепляется в сознании
и служит основой привычно-положительного правомерного поведения. Как
показывают социологические исследования, привычку соблюдать законы
называют в качестве мотива правомерного поведения до трети опрошенных.
Осознанное усвоение правовых ценностей, результатом которой является
привычное правомерное поведение, формируется на знании права, и умалять
значение такого вида правомерного поведения нельзя.

Глава 23. Правонарушение и юридическая ответственность

1. Понятие и основные признаки правонарушения.

2. Понятие и виды юридической ответственности.

1. Понятие и основные признаки правонарушения

Антиподом правомерного поведения являются правонарушения —

социальное явление, которое сопровождает человечество с первых дней его
существования. Изменяются лишь их характер, причины и распространенность,
связанные с воздействием различных факторов, способствующих их
совершению.
Как мы знаем, границы противоправности и меру ответственности за
нарушение установленных правил поведения определяет государство. По этой
причине одно и то же деяние в различных исторических обстоятельствах может
оцениваться и как противоправное поведение, и как юридически безразличное с
точки зрения действующего права.

315
 Правонарушения являются противоправным поведением и предметом
оценки права в силу того, что субъекты права действуют в социуме — обществе,
и каждое правонарушение наносит вред личным, коллективным, общественным,
государственным интересам, приводит к вредным, зачастую невосполнимым
последствиям. Поскольку многообразны отношения, которые подвергаются
правовому регулированию, то также многообразны и виды правонарушений, и
вред, наносимый ими.
Детальное изучение причин совершения противоправных действий и
разработка мер по их искоренению изучаются специальной наукой, которая
называется криминологией. Наша задача рассмотреть в рамках теории права
основные признаки правонарушения, юридический состав, виды
правонарушений и меры юридической ответственности за их совершение.
Существует множество определений правонарушения. В обобщенном виде
они сводятся к тому, что правонарушение представляет собой общественно
опасное, виновное, противоправное деяние одного или нескольких
праводееспособных лиц влекущее за собой юридическую ответственность. В
этом определении нашли отражение все основные признаки правонарушения.
Рассмотрим каждое из них подробнее.
1. Любое правонарушение — это всегда определенное деяние, за редким
исключением, находящееся под контролем разума и воли человека. Оно
выражается, как уже отмечалось, в активном действии или юридически
значимом бездействии человека.
Однозначно не могут рассматриваться в качестве правонарушения мысли,
чувства и личные качества человека. Закон запрещает карать человека за образ
мыслей, религиозные и политические взгляды, не соответствующие
общепринятым воззрениям, как это имело место в разное время, в том числе в
нашей недавней отечественной истории в период тоталитаризма.
2. Противоправность — следующий признак правонарушения. В случае
совершения правонарушения лицо либо нарушает установленные запреты, либо
не выполняет возложенных на него обязанностей, злоупотребляет своим правом
и тем самым нарушает те или иные правовые нормы. Таким образом,
правонарушитель действует вопреки правовым велениям, поступает против
закона. Противоправными являются прежде всего действия, оговоренные в
Уголовном кодексе, неисполнение обязанностей, возложенных налоговым
законодательством, невыполнение условий трудового или гражданско-правового
договора и т.д.
Надо отметить, что при этом законом, в частности уголовным,
определены отдельные ситуации, обстоятельства, которые исключают
юридическую ответственность, а следовательно, противоправность.
Это «необходимая оборона» (соразмерная защита от противоправных
посягательств) и «крайняя необходимость» (действия для устранения
опасности, которая не могла быть устранена другими средствами, если
причиненный при этом вред является менее значительным, чем
предотвращенный). Конкретно речь идет о таких случаях, когда при
исполнении служебных или профессиональных обязанностей,
316
 например, пожарным, спасателем или работником полиции,
непреднамеренно наносится определенный вред интересам другого
лица, обществу или портится (уничтожается) чужое имущество.
Одним словом, противоправность является юридическим выражением
общественной опасности деяния, его вредности для общества.
3. Если действие или бездействие не представляют опасности для
общества, то оно не может квалифицироваться как правонарушение.
Следовательно, следующий признак правонарушения —
общественная опасность.
Понятие общественной опасности включает в себя два понятия:
наличие вреда и его общественную оценку.
Каждое правонарушение наносит тот или иной вред. Он может быть
восстановимым, невосстановимым, материальным, моральным, физическим,
духовным, значительным, малозначительным. Формы проявления вреда
многообразны, это может быть вред жизни и здоровью другого человека,
уничтожение каких-либо материальных ценностей, наступление нежелательных
последствий иного характера и т.д. Вред может быть нанесен даже в случае
покушения на правонарушение или в процессе его приготовления; вред также
может наступить в случае использования предметов, приготовленных для
совершения правонарушения другим лицом и т.д. Другими словами,
правонарушением является не только конкретное противоправное деяние,
повлекшее наступление тех или иных вредных последствий, но и способное
привести к таковым.
Здесь надо обратить внимание на такое обстоятельство, как наличие
причинной связи между правонарушением (противоправным деянием) и
причиненным вредом. Вредные последствия должны быть прямым результатом
действий или бездействия, при этом причинная связь должна быть не
случайной, а вполне закономерной.
4. Одним из важнейших признаков правонарушения является вина.
Правонарушением признается не всякое противоправное поведение, а
виновное поведение, то есть то, которое совершается умышленно или
по неосторожности, но по вине лица, его совершившего.
Вина означает понимание лицом противоправности (недопустимости)
своего поведения, способного повлечь общественно опасные вредные
последствия. В связи с этим нельзя считать правонарушением деяния
несовершеннолетних лиц или лиц, признанных судом невменяемыми, поскольку
они не могут осознавать противоправность своих деяний, хотя последние
противоречат праву.
Различают две формы вины: умысел и неосторожность.
Для того чтобы поведение лица считалось умышленным, необходимо,
чтобы деяние было результатом волеизъявления правонарушителя в
условиях, когда у него имелась свобода выбора поведения. Умысел
предполагает, что лицо, совершающее правонарушение, осознает

317
 общественно опасный характер совершаемого деяния, предвидит его
вредные последствия. Если при этом лицо, совершающее
правонарушение, желает наступления вредных последствий, то речь
идет о прямом умысле. Если же лицо, понимая противоправность и
вредные последствия своего деяния, не желает тем не менее их
наступления, хотя и допускает такую возможность или безразлично
относится к ним, то имеет место косвенный умысел.
Неосторожность как одна из форм вины также бывает двух видов:
самонадеянность и небрежность.
Самонадеянность предполагает, что лицо предвидит общественно
опасные вредные последствия своего деяния, но легкомысленно
надеется их избежать.
Небрежность предполагает, что лицо не предвидит общественно опасных
последствий своего поведения, хотя должно и могло их предвидеть.
Небрежность указывает на безответственность и пренебрежительное отношение
к выполнению запрета или к выполнению возложенных обязанностей, к
интересам других лиц и обществу.
Как уже отмечалось, правонарушениями прежде всего считаются
деяния, совершаемые деликтоспособными людьми, то есть
способными контролировать свои действия и свою волю, отдающими
отчет в своих действиях, осознающими их противоправность и
опасность.
В связи с этим деликтоспособностью в теории права называется
способность физического лица выполнять юридические обязанности и нести
юридическую ответственность. Она определяется в законах и других
нормативно-правовых актах. В разных отраслях права возможность наступления
юридической ответственности для физического лица связывается с
наступлением определенного возраста. Но по общему правилу
деликтоспособными признаются все вменяемые граждане, достигшие
определенного возраста. Например, в гражданском праве Республики Казахстан
полная деликтоспособность наступает по достижении 18 лет. В то же время по
уголовному праву, согласно общему правилу — ответственность за
преступления наступает с 16 лет, а за отдельные, особо тяжкие преступления —
с 14 лет.
Названные признаки правонарушения не являются исчерпывающими, хотя
и явяляются основными. Кроме них существуют и другие. Все они обобщаются
в выработанном юридической наукой понятии «состав правонарушения», с
помощью которого описываются конкретные признаки по схеме: объект,
объективная сторона, субъект, субъективная сторона правонарушения. Эти
четыре элемента составляют состав правонарушения.
Общим объектом всех правонарушений являются те урегулированные и
охраняемые правом общественные отношения, которым наносится вред (ущерб)
противоправными действиями (бездействием) виновного лица.

318
 Другими словами, совершая правонарушения, нарушая запреты или не
выполняя возложенных на него обязанностей, субъект права в целом посягает на
установленный порядок в обществе.
Состав правонарушения. Поскольку общественные отношения
многоообразны, то и объекты посягательства (объекты правонарушения)
бывают разными. Ими могут быть имущественные, трудовые, экономические и
иные интересы и права граждан, их здоровье и жизнь, честь и достоинство,
общественный строй в целом, национальная безопасность страны и т.д.
Объективной стороной правонарушения следует признать выражение
деяния вовне, то есть внешнюю характеристику, описание противоправного
деяния. В свою очередь, объективная сторона правонарушения состоит из
следующих элементов: а) само действие или бездействие; б) вред, причиненный
им; в) наличие причинно-следственных связей между совершенным
противоправным деянием и наступившим вредом; г) время, место и иные
обстоятельства, при которых совершено правонарушение; д) приемы и средства
совершения противоправного деяния.
Субъектами правонарушения могут быть как физические, так и
юридические лица (например, государственные и частные предприятия или
организации).
Когда речь идет о физическом лице, то подразумевается лицо,
достигшее определенного возраста, с которого наступает юридическая
ответственность за то или иное правонарушение. Как уже отмечалось,
это лицо должно обладать возможностью и способностью осознавать
общественно опасные последствия своего поведения, обладать
способностью нести юридическую ответственность за свои
противоправные деяния.
Надо помнить о том, что уголовное законодательство признает в качестве
субъекта правонарушения только физическое лицо. То есть к уголовной
ответственности может быть привлечено только конкретное физическое лицо
или несколько лиц (соучастники, организованная банда), а не орган, в частности
печатное издание, или, например, предприятие, нарушившее экологическое
законодательство.
В отличие от уголовного, гражданское законодательство признает
субъектами правонарушений как физических, так и юридических лиц.
Субъективная сторона правонарушения состоит из вины, формы которой
были рассмотрены выше. В качестве дополнительных характеристик
субъективной стороны правонарушения следует считать цель и мотивы
совершения правонарушения. Их называют факультативными
(дополнительными) основаниями для признания деяния правонарушением и
наступления юридической ответственности.
Например, для признания лица виновным и правильной квалификации
правонарушения по статье «взятка» необходимо, чтобы виновное лицо занимало
определенную должность и использовало свое служебное положение для того,

319
чтобы за деньги или иное вознаграждение совершить (или обещать совершить)
действия в пользу взяткодателя.
Виды правонарушений. Правонарушения, хотя и обладают рядом общих
признаков, весьма разнообразны и классифицируются по разным основаниям: в
зависимости от объекта и характера правонарушений, степени их вредности и
опасности для общественных отношений, а также от характера санкций,
применяемых за их совершение, и т.д.
В соответствии с таким критерием, как степень общественной опасности,
все правонарушения подразделяются на преступления и проступки.
Преступлениями называются запрещенные общественно опасные
виновные деяния, наносящие существенный вред общественным
отношениям и сложившемуся порядку. За преступления
предусмотрены более строгие виды юридической ответственности —
уголовно-правовые санкции, которые содержатся в нормах уголовного
законодательства. При этом преступлениями признаются лишь те
деяния, которые запрещены действующим в той или иной стране
уголовным законодательством.
Проступки представляют собой виновные, противоправные деяния,
которые характеризуются меньшей общественной опасностью по сравнению с
уголовными преступлениями. Разные виды проступков влекут применение
различных видов (мер) юридической ответственности, предусмотренных в тех
или иных нормативно-правовых актах.
В свою очередь, проступки в зависимости от сферы общественных
отношений, которым противоправным поведением нанесен вред, и в
зависимости от характера применяемого наказания подразделяются на
административные, гражданско-правовые (деликты), дисциплинарные
проступки. Можно также говорить о процессуальных правонарушениях. Здесь
речь идет о таких правонарушениях, как, например, нарушение следователем
порядка допроса несовершеннолетнего, неявка в суд свидетеля, нарушение
порядка в судебном заседании, нарушение порядка сбора доказательств и т.д.
Процессуальные правонарушения, таким образом, есть нарушение
установленных Уголовно-процессуальным и Гражданско-процессуальным
кодексом правил расследования и рассмотрения дел о правонарушениях как в
процессе предварительного следствия, так и в суде.
Наиболее серьезными из проступков считаются административно-
правовые проступки, юторые совершаются в сфере деятельности
исполнительных органов власти, то есть в сфере управленчесюй деятельности.
Административным проступком являются предусмотренные нормами
финансового, налогового и земельного права посягательства на
установленный порядок отношений в сфере государственного
управления, собственность, законные права и интересы граждан.
Например, к административным правонарушениям могут быть
отнесены нарушения отдельных правил дорожного движения, правил
охоты, правил регистрации оружия, правил финансовой отчетности

320
 или уплаты налогов и т.д. Содержанием административных
правонарушений является, таким образом, нарушение установленных
административными органами общеобязательных правил,
дезорганизация государственного управления и общественного
порядка.
Дисциплинарные правонарушения совершаются в различных областях
общественной жизни. Дисциплинарным проступком является нарушение
трудовой, учебной и воинской дисциплины, нарушение внутреннего распорядка
деятельности предприятий и организаций. Это прогулы, невыполнение
воинского устава, невыполнение распоряжений администрации и др.
Наказываются дисциплинарные проступки в соответствии с мерами
ответственности, которые закреплены в различных нормативно-правовых актах,
в том числе в уставах, положениях, инструкциях и приказах. Общественно
вредными последствиями дисциплинарных проступков признается
посягательство на нормальную деятельность предприятия, организации,
трудовых коллективов, воинских подразделений и т.д.
Наиболее распространенными являются гражданско-правовые проступки, и
они отличаются специфическим объектом посягательства. Это имущественные
и связанные с ними личные неимущественные отношения, которые
регулируются нормами гражданского права, а также некоторыми нормами
трудового, семейного и земельного права. Свое внешнее выражение гражданско-
правовые проступки находят в нарушении права собственности, причинении
имущественного вреда гражданам или организациям, неисполнении или
ненадлежащем исполнении договорных обязательств, заключении незаконных
сделок, а также распространении сведений, порочащих честь и достоинство
гражданина (личные неимущественные права), нарушении других гражданских
прав и свобод и т.д.
Гражданское право Республики Казахстан, равно и как гражданское право
других стран, устанавливает наряду с общими принципами основания
гражданско-правовой ответственности и определяет конкретные санкции за
определенные виды правонарушений. Особенность санкций, предусмотренных
за эти виды правонарушений, состоит в том, что они часто носят характер
правовосстановительных санкций.

2. Понятие и виды юридической ответственности

Юридической ответственностью называется применение в установленном

процессуальном порядке мер государственного принуждения, предусмотренного
санкцией нарушенной нормы, к лицу, нарушившему требование нормы права.
Существует следующее научное определение юридической
ответственности. Юридическая ответственность — это возникшее из
правонарушения общественное отношение между государством в лице его
специальных органов и правонарушителем, на которое возлагается
обязанность претерпевать соответствующие лишения и неблагоприятные

321
последствия за совершенное правонарушение, которые содержатся в нормах
права1.
Общими целями юридической ответственности являются восстановление
нарушенного права, охрана правопорядка и воспитание людей. Эти цели
достигаются в зависимости от вида совершенного правонарушения разными
способами. Иногда это выражается в принудительном обязывании совершить
определенные действия в пользу обладателя субъективного права,
восстановлении нарушенного права и пресечении противоправных действий,
наказании правонарушителя за уголовное и иное правонарушение.
В отличие от многих других видов юридической ответственности,
уголовное наказание предусматривает обязанность претерпевать определенные
лишения, например, ограничение и лишение свободы, арест, исправительные
работы на определенный срок и т.д.
Вместе с тем для различных видов юридической ответственности
характерна одна общая особенность — основанием ответственности может
бьггь только виновное противоправное действие (деяние) или юридически
значимое бездействие. Кроме того, юридическая ответственность может
наступить только в случаях, предусмотренных законом. Признаки всех
правонарушений, за которые наступает юридическая ответственность, точно
описаны в нормах материального и процессуального права, когда они, по
выражению некоторых ученых, «выполняют функции материальных норм» 2 и
отступлений от них быть не должно. Одним словом, основные виды
юридической ответственности соответствуют основным видам правонарушений
и определяются содержанием правовых норм, точнее их санкцией. Если
говорить о классификации санкций, то они делятся на
правовосстановительные, штрафные и карательные.

1
Теория государства и права: Курс лекций / Под ред . Матузова Н.И., Малько А.В. М.,
1999. С. 543.
2
См. Васильев А.М Правовые категории. Методологические аспекты разработки
категорий права М., 1976. С. 261.; См. также: Ветрова Г.Н. Санкции в судебном праве М.,
1991. С. 16 и др.
322
 Особенность юридической ответственности как вида социальной
ответственности заключается в ее применении исключительно
государством и его органами. Юридическая ответственность
наступает в случае совершения правонарушения независимо от воли
и желания лица, его совершившего. В этом состоит государственно-
принудительный характер юридической ответственности. Она всегда
связана с претерпеванием определенных лишений, лицо может быть
на определенный срок лишено свободы, каких-либо специальных
прав, а также определенной части своих гражданских, политических
и имущественных прав. За более опасные правонарушения —
преступления — применяется наиболее строгая мера
государственного принуждения. Состав этих видов
правонарушений /преступлений/(в их числе особо тяжкие
преступления, посягающие на здоровье и жизнь граждан, за
совершение которых предусмотрена даже исключительная мера
наказания — смертная казнь) содержится в Уголовном кодексе. Иные
меры уголовного наказания — это арест, ограничение свободы,
исправительные работы, лишение свободы. Признать виновным в
совершении уголовного преступления и назначить наказание может
только суд в установленной процессуальной форме, то есть на основе
приговора после рассмотрения дела в суде. Уголовное наказание
применяется также за покушение, приготовление и недонесение о
преступлении, а также за укрывательство преступления.
За совершение административных правонарушений в соответствии с
законодательством могут применяться штраф, лишение специального права
(например, лицензии, права управления транспортом, права на охоту),
административный арест, предупреждение и др.
Меры административного взыскания и порядок их наложения содержатся в
Кодексе об административных правонарушениях Республики Казахстан.
Санкции за гражданско-правовые нарушения (нарушение права
собственности, других имущественных и личных неимущественных прав) носят
правовосстановительный характер и влекут применение такого наказания, как
возмещение вреда (материального или морального), принудительное
восстановление нарушенного права или принудительное исполнение
обязательства по договору и т.д.
Санкциями за дисциплинарные проступки могут быть предупреждение,
выговор, перевод на нижеоплачиваемую работу на определенный срок,
увольнение. Различными уставами о дисциплине предусмотрены и другие виды
наказания, соответствующие специфике службы, работы. Например, в армии —
направление в дисциплинарный батальон. На железнодорожном транспорте, в
авиации также действуют свои меры наказания за дисциплинарные
правонарушения.
Дисциплинарная ответственность работников правоохранительных органов,
государственных служащих, судей регулируется специальными законами и

323
положениями, регулирующими порядок исполнения ими своих служебных
обязанностей и порядок наложения дисциплинарных взысканий.
Как видно из вышеизложенного, особое значение для определения меры
юридической ответственности играет состав правонарушения и степень его
общественной опасности. Таким образом, если правовым основанием для
применения юридической ответственности является наличие правовой нормы,
то фактическим основанием—состав правонарушения.
Следовательно, обязанность претерпевать лишения, связанные с
юридической ответственностью, то есть отвечать по закону за
содеянное правонарушение, возникает в силу правового
регулирования общественных отношений. В сферах, где отношения
регулируются другими социальными нормами, например, моралью,
религией, наступают другие виды социальной ответственности.
Подытоживая сказанное, можно заключить, что юридическая
ответственность характеризуется следующими признаками:
1) опирается на государственное принуждение, осуществляется в
специальной процессуальной форме;
2) связана с общественным осуждением и наступает в строгом соответствии
с законом;
3) выражается в определенных отрицательных последствиях для
правонарушителя.
Основные принципы юридической ответственности. Поскольку целью
юридической ответственности является охрана и восстановление
общественного порядка, а также перевоспитание правонарушителей, то она
осуществляется на таких началах (принципах), как законность,
обоснованность, справедливость,гуманность, целесообразность,
неотвратимость и др. Следует также помнить о том, что применение мер
государственного принуждения затрагивает интересы людей, государства и
привлекает повышенное внимание общества. В процессе применения
юридической ответственности недопустимы ошибки, произвол, предвзятое
отношение к правонарушителю.
Названные принципы юридической ответственности и формы ее
осуществления сложились в результате правовой практики, развития
законодательства и в целом соответствуют общественному правосознанию.
Некоторые из этих положений закреплены в международно-правовых актах и не
допускают отклонения от них.
Рассмотрим принципы юридической ответственности подробнее.
Общепризнанным принципом применения юридической ответственности
(наказания) за правонарушения является законность, или правовая
обоснованность. Принцип законности означает неуклонное соблюдение
требований законов при определении и исполнении наказания всеми
должностными лицами и государственными органами, применяющими
юридическую ответственность. Ответственность может иметь место только в
отношении деликтоспособного лица и только за деяния, предусмотренные

324
законом и в пределах закона. Как правило, ответственность за то или иное
правонарушение строго ограничена пределами санкции правовой нормы, но при
определенных обстоятельствах она может быть только смягчена, но ни в коем
случае не усилена. Также надо помнить, что закон по общему правилу не имеет
обратной силы и юридическая ответственность наступает за те виды деяния,
которые были совершены в период действия закона.
Обоснованность — процессуальная сторона юридической ответственности,
которая заключается в установлении факта совершения правонарушения
конкретным лицом, то есть обвинении определенного лица в совершении
конкретного преступления или проступка.
Речь идет о необходимости объективного исследования обстоятельств
совершенного правонарушения, всесторонней оценки доказательств,
виновности лица, определении конкретной меры наказания, так как выбор
конкретной меры наказания или взыскания основывается на тщательном
изучении материалов с учетом смягчающих и отягчающих вину обстоятельств.
С законностью и обоснованностью тесно связан принцип, согласно
которому никто не должен дважды нести ответственность за одно и то же
правонарушение, если уже был окончательно осужден или оправдан в
соответствии с законом.
Справедливость как принцип юридической ответственности означает
выполнение следующих требований: недопустимость уголовного наказания за
проступки; закон, усиливающий или устанавливающий ответственность, не
имеет обратной силы; соответствие юридической ответственности тяжести
совершенного правонарушения, соразмерность наказания содеянному.
Презумпция невиновности — это принцип, в соответствии с которым лицо
считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в установленном
порядке. Смысл и назначение данного принципа состоит в требовании полной и
несомненной доказанности вины правонарушителя, и только в этом случае к
нему может быть применена юридическая ответственность. Например, из этого
принципа вытекает, что всякое сомнение трактуется в пользу обвиняемого в
совершении уголовного преступления. Этот принцип, как представляется,
должен учитываться и при определении наказания за проступки, то есть он
должен действовать во всех отраслях права.
Принцип неотвратимости наказания означает неизбежность юридической
ответственности в случае совершения правонарушения и является тем самым
условием ее эффективности. Ни одно правонарушение не должно оставаться
безнаказанным, особенно если затрагиваются коренные интересы граждан и
общества. Неотвратимость наказания в большей степени зависит от
налаженной работы правоохранительных и иных государственных органов,
поскольку безнаказанность ведет к повторным правонарушениям, наносит
серьезный ущерб правопорядку.
Целесообразность предполагает соответствие избираемой в отношении
нарушителя меры наказания целям юридической ответственности. Строгая
индивидуализация наказания, учет всех обстоятельств способствуют
соразмерности наказания и целесообразности применения того или иного ее
325
вида. В некоторых случаях, когда речь идет о правонарушениях, не повлекших
ощутимого вреда или опасных последствий, бывает целесообразным, с учетом
личности правонарушителя, ограничиться условной мерой наказания или
мерами общественного воздействия, отсрочкой исполнения наказания. В других
случаях целесообразно назначить наказание ниже низшего предела и т.д.
Принцип справедливости очень тесно связан с принципом гуманизма,
который означает, что органы, определяющие наказание, могут проявить
снисхождение, гуманность по отношению к лицу, впервые совершившему
правонарушение, учесть его чистосердечное раскаяние и помощь следствию.
Принцип гуманности проявляется, таким образом, как при определении
юридической ответственности при создании закона, так и при назначении
наказания конкретному лицу. Кроме того, этот принцип находит свое выражение
в случае освобождения правонарушителя от наказания, если правонарушитель
тяжело болен или в его семье случилось несчастье и т.д. Но при этом
учитываются все обстоятельства, и гуманность должна бьпь обоснованной.
К принципам юридической ответственности можно отнести обеспечение
права на защиту лица, привлеченного к ответственности.
В статье 13 Конституции Республики Казахстан записано: «Каждый
имеет право на получение квалифицированной юридической помощи.
В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь
оказывается бесплатно». Почему эта норма закреплена в
Конституции?
Необходимо учитывать, что лицо, которое привлекается к
ответственности, находится в неравном положении с обвиняющим его
государством. Это неравенство компенсируется не только
закреплением вышеуказанного права в Основном законе, но и
возложением бремени доказывания вины на орган, осуществляющий
следствие и применение юридической ответственности.
Своевременность как принцип юридической ответственности означает
возможность привлечь правонарушителя к ответственности в течение срока,
указанного в законе. Например, в уголовном праве существует понятие срока
давности. Для отдельных видов преступлений он не существует, в других
случаях ограничен сроками наказания за правонарушения, иногда до 10 — 15
лет. Для административных и дисциплинарных правонарушений такой срок
определен, как правило, в один месяц. Имущественная ответственность
осуществляется в пределах срока исковой давности.
Обстоятельства, исключающие юридическую ответственность.
Основными обстоятельствами, исключающими юридическую ответственность,
являются невменяемость, недееспособность, необходимая оборона и крайняя
необходимость. Под невменяемостью следует понимать обусловленную
болезненным состоянием психики или слабоумием неспособность лица
отдавать себе отчет в своих действиях или руководить ими в момент совершения
правонарушения. Не подлежит наказанию также лицо, совершившее
преступление в состоянии вменяемости, но к моменту вынесения приговора

326
заболевшее душевной болезнью, лишающей его возможности отдавать отчет в
своих действиях, а также лицо, не достигшее возраста, с которого наступает
юридическая ответственность.
Необходимая оборона и крайняя необходимость тоже являются
исключающими юридическую ответственность обстоятельствами. Они имеют
место при защите гражданином своих прав и законных интересов, при защите
прав и законных интересов другого лица, общества, государства от преступного
посягательства.
Право на необходимую оборону является неотъемлемым правом и
закреплено в законодательстве. Так, в статье 13 Конституции Республики
Казахстан записано: «Каждый имеет право на признание его правосубъектности
и вправе защищать свои права и свободы всеми не противоречащими закону
способами, включая необходимую оборону». То есть защита от нападения либо
угрозы нападения признается правомерной, если не нарушены пределы
обороны. Превышение пределов необходимой обороны является уже
правонарушением и влечет наказание. В то же время законодательством
Российской Федерации разрешено применять все виды необходимой обороны
для защиты, не боясь наступления ответственности за ее превышение.
Крайняя необходимость, как основание, исключающее юридическую
ответственность, может быть признано таковым при двух условиях: а) наличие
опасности, угрожающей интересам государства, общественным интересам,
интересам личности; б) наличие опасности, которая уже начала превращаться в
действительность, грозящей неминуемой опасности. Одним словом, причинение
вреда может считаться только тогда оправданным, когда не было другого
выхода, например, спасти более ценное имущество путем порчи менее ценного,
или нанести огнестрельное ранение преступнику в целях спасения жизни
другого человека — потерпевшего, жертвы насилия.
Малозначительность правонарушения, не представляющего общественной
опасности — еще одно обстоятельство, которое может служить основанием для
освобождения от юридической ответственности. Здесь также необходимо
всестороннее изучение последствий и условий совершения действий,
подпадающих под состав правонарушения, то есть всей совокупности
фактических обстоятельств, позволяющих оценить вред и общественную
опасность в конкретном случае.
Казус (непредусмотренность законом) является основанием, исключающим
ответственность в силу того, что не существует запрета на совершение того или
иного деяния, а также нет в законе описания запрещенного поведения. То есть
под казусом понимают деяние, не подпадающие по действие существующего
закона как противоправное.
Основания освобождения от юридической ответственности. Лицо,
совершившее деяние, являющееся правонарушением, но по предусмотренным в
законе основаниям, может быть освобождено от наказания.
Правовыми основаниями для освобождения от юридической
ответственности могут быть следующие обстоятельства:

327
 1. Изменение обстановки ко времени рассмотрения дела в суде, когда ранее
предусмотренное законом деяние перестало быть общественно опасным. Этому
могут послужить изменения в законодательстве, политические и экономические
изменения в стране и т.д.
2. Само лицо перестало бьггь общественно опасным в силу последующего
безупречного поведения и добросовестного отношения к труду. Конечно, здесь
речь идет главным образом о дисциплинарных и трудовых правонарушениях.
3. Замена уголовного и административного наказания другим (передача на
поруки, в товарищеский суд).
4. Условно-досрочное освобождение от дальнейшего отбытия наказания на
определенных, указанных в законе условиях, главным из которых является
несовершение в течение оставшейся неотбытой части наказания нового
правонарушения.
5. Отсрочка исполнения наказания, особенно приговора, в отношении
несовершеннолетних.
6. Освобождение от наказания на основании акта об амнистии или
помилования.
При определении меры юридической ответственности закон требует
учитывать как смягчающие вину обстоятельства (однократность совершения,
незначительный ущерб, состояние здоровья, возраст правонарушителя,
признание вины и чистосердечное раскаяние, возмещение вреда к моменту
рассмотрения дела), так и отягчающие вину обстоятельства. К отягчающим
вину обстоятельствам относятся: повторность, тяжкие последствия, совершение
преступления группой лиц, с использованием оружия, вовлечение в преступную
деятельность других лиц, совершение правонарушения в состоянии
алкогольного или наркотического опьянения и др.
Надо отметить, что причины правонарушений бывают самыми разными,
поэтому важной задачей борьбы с ними является их предупреждение,
устранение причин и условий, способствующих их совершению.
Одна из тенденций развития законодательства Республики Казахстан —
декриминализация многих видов социального поведения, общее сокращение
числа запретов, отмена наказуемости за те правонарушения, которые не влекут
существенного вреда, а также перевод многих преступлений в разряд
проступков.
Вместе с тем рост числа тяжких и особо тяжких преступлений, таких, как
умышленные преступления против жизни и здоровья граждан, преступления,
совершаемые организованными группами преступников и связанные с
насильственными действиями против граждан и их имущества, наркоторговля,
терроризм и коррупция государственных служащих, влекут усиление мер
юридической ответственности за их совершение на основании соответствующих
изменений в законодательстве. Это можно также отметить в качестве тенденции
развития казахстанского законодательства.

Глава 24. Законность и правопорядок

328
 1. Понятие и принципы законности.
2. Понятие и принципы правопорядка.

1. Понятие и принципы законности

Понятие законности можно трактовать по-разному. В большинстве случаев

под законностью понимается требование строгого и неуклонного соблюдения
законов и подзаконных актов всеми гражданами, должностными лицами и
органами государства. Здесь акцент делается на верховенство закона, что вполне
объяснимо с точки зрения принципов правового государства. Законность
рассматривается и как специфическая форма упорядочения общественных
отношений и конкретного способа закрепления общественно-экономического
строя, способа производства и распределения.
Законность появляется вместе с правом и порождена юридической
формой общественных отношений. Еще Аристотель считал
законность признаком наилучшей государственной формы — политии.
Как полагал Аристотель и его современники, если в государстве будут
соблюдаться законы, то сохранится и демократия в противовес
тирании и олигархии, которые основаны не на законе, а на произволе
правителей. В Великой Хартии вольностей 1215 года было записано,
что ни один свободный человек не может быть арестован, заключен в
тюрьму, лишен владения, изгнан из страны иначе как по законному
приговору и по закону государства. Даже с учетом того, что речь шла о
правах свободного населения при рабовладельческом и феодальном
строе, а не о рабах и крепостных, все равно Хартия ограничивала
произвол английского короля. Уже в самой идее законности в те
далекие времена было заключено прогрессивное начало.
Позже, в период развития буржуазных отношений, Ж. Монтескье и Ж.-Ж.
Руссо выдвигают принцип законности в противовес произволу монархов и
законам федеральной власти, которые попирали разумные и справедливые права
людей. В условиях нового времени в демократии и законности отражены в той
или иной степени принципы, ограждающие личность в том числе и от
произвола властей.
В то же время можно говорить о законности как о режиме, который должен
действовать во всех сферах, где действует право. Законность превращается во
всеобщий принцип, полное осуществление которого возможно только при
демократическом режиме.
Как мы видим, существует достаточно много определений законности,
отражающих природу, содержание и суть этого общественного и правового
феномена. Чтобы понять сущность законности необходимо раскрыть ее
содержание, только тогда можно выработать наиболее полное определение этой
важнейшей правовой категории.
По мнению большинства ученых, прежде всего необходимо отразить в
понятии законности юридическую идею справедливости. В этой точке зрения

329
есть рациональный смысл, но принципиальное значение все же имеет
понимание законности как правовой категории, в которой в наибольшей степени
выражено соотношение сущности, содержания и практического
функционирования права в обществе. Исходя из этого, сущность законности
заключается в идее реализации социальной справедливости и требовании
соблюдать и исполнять законы всеми субъектами права.
Такое понимание законности позволяет рассматривать ее как системное
образование и определять ее как политико-правовое явление, характеризующее
процесс совершенствования государственно-правовой формы организации
общества и реализации идей социальной справедливости путем строгого и
неуклонного соблюдения и исполнения действующего законодательства1.
Кроме того, существует понятие конституционной законности, это реально
действующая система конституционализма, то есть система, обеспечивающая
полное действие Конституции страны.
В соответствии с иерархией нормативно-правовых актов Конституция
обладает высшей юридической силой. Это качество Конституции и
конституционных законов предполагает, что все иные нормативные акты
должны соответствовать ее нормам, то есть именно Конституция диктует
требование непротиворечивости законов и иных актов основному закону
страны. Конституционная законность, помимо того, предполагает эффективную
защиту самой Конституции от нарушения, а также ее соответствие
международно-правовым стандартам в области прав и свобод человека.
Принципы законности. Под принципами законности следует понимать
обусловленную закономерностями общественного развития систему идей и
взглядов, которые служат исходными началами правотворчества и реализации
права, в том числе правопримененительной деятельности.
Принципы законности отражают устоявшиеся в обществе взгляды на право
в целом, на содержание правовых актов и на необходимость их строгого
соблюдения и исполнения.
Вот эти принципы: единство законности; гарантированность основных
прав и свобод; неотвратимость наказания за совершенное правонарушение,
недопустимость противопоставления законности и целесообразности,
взаимосвязь законности и правовой культуры.
Основанием и содержанием принципа единства законности является
наличие авторитетной и легитимной государственной власти, которая
отвечает за создание единой правовой системы, единообразное
действие и применение законов на территории всей страны, что
определяет ее эффективность. Сюда же включается требование
общеобязательности действующего законодательства для всех
субъектов права, единообразное понимание содержания правовых
актов, их единообразное толкование и применение. Речь, таким

1
Теория государства и права: Курс лекций /под ред. Матузова Н.И. и Малько А.В. М., 1999. С.
515.

330
 образом, идет также о социально-правовом равенстве всех участников
правовых отношений.
Что касается гарантированности прав и свобод, то это принцип не только
законности, но и всего права в целом. В этом принципе подчеркивается
значимость прав, свобод и интересов личности, тем более, что человек, его
права и свободы являются главным предметом защиты не только национального,
но и международного права. Приоритет этого принципа при обеспечении
законности несомненен. Важно учитывать не только интересы каждой
отдельной личности, но и определить меру разумного сочетания их с
интересами общества и государства, а также определить пределы правового
вмешательства в каждой области общественных отношений.
Принцип неотвратимости наказания особенно важен для обеспечения
законности при реализации уголовного законодательства. Его суть заключается
в том, что каждое правонарушение должно быть своевременно раскрыто, а
виновные в его совершении адекватно наказаны. Учитывая, что наказание
применяется строго индивидуально, важно соблюдать такой принцип наказания,
как обоснованность, о котором говорилось выше.
Большое значение для понимания законности и ее обеспечения имеет
принцип недопустимости противопоставления законности и целесообразности.
Этот принцип по своей сути означает недопустимость отступления от
требований закона по каким бы то ни было соображениям, то есть по мотивам
целесообразности, пользы. В то же время учет целесообразности и пользы
весьма важен при применении юридических норм, например, при назначении
меры наказания конкретному лицу, определении размера алиментов, если
ответчик, допустим, сам является малообеспеченным, и т.д. Но во всех случаях
целесообразность учитывается в рамках закона. Одним словом, речь идет о том,
что в некоторых случаях отступление от правил, установленных в законе,
диктуется целесообразностью, тогда правоприменительные органы
руководствуются, помимо закона, еще и соображениями морального характера.
Отсюда главный вывод — недопустимо менять без должного на то основания
законность на целесообразность. Вместе с тем в каждом конкретном случае,
даже когда налицо пробел в праве, законность требует принятия наиболее
целесообразного решения применительно к фактическим обстоятельствам.
Взаимосвязь законности и правовой культуры является необходимым
требованием в процессе всего действия права. Правовая культура, ее
соблюдение, — это своего рода гарант соблюдения законности и одна из
предпосылок верховенства закона и формирования правового государства.
Гарантиями законности являются не только соблюдение вышеназванных
принципов, но также факторы социально-экономического, политического и
идеологического порядка (общие гарантии).
Разумеется, важное значение имеют как социально-экономические,
идеологические, так и собственно юридические гарантии. Особенно они важны
в условиях, когда осуществляется коренное преобразование общества, в
переходные периоды развития государства и права.

331
 Если общие гарантии составляют материальную базу законности, то
юридические гарантии законности — это система средств и условий,
закрепленных в действующем законодательстве. Именно они в первую очередь
отражают природу законности, носят непосредственно целевой характер.
К наиболее существенным юридическим гарантиям относятся:
а) совершенство, развитость правовой системы в целом, полнота,
непротиворечивость и результативность правовых норм, другими словами,
постоянное совершенствование законодательства;
б) высокий уровень контроля и надзора за реализацией законности,
разработка и использование мер предупреждения и пресечения
правонарушений;
в) эффективность мер юридической ответственности и защиты, которая
способствует восстановлению нарушенных прав;
г) компетентная работа правоохранительных органов, в частности
независимость суда, которые на практике обеспечивают функционирование всех
юридических механизмов;
д) повышение уровня правового сознания и правовой культуры населения и
др.
Субъектами законности являются все субъекты права, то есть участники
правовых отношений. Но должностных лиц, особенно тех, в чью обязанность
входит обеспечение законности (прокуроры, судьи, следователи), в некоторых
случаях называют специальными субъектами обеспечения законности.
Совокупность всех перечисленных средств и условий, с помощью которых
обеспечивается законность, и составляет систему гарантий. Законность во всех
сферах общественной жизни в конечном итоге создает условия для правового
порядка — конечной цели действия права, то есть цели правового
регулирования.

2. Понятие и принципы правопорядка

Правовой порядок и законность тесно взаимосвязаны. Вместе с тем

правопорядок есть тот результат, к которому стремится государственная власть и
все субъекты права посредством обеспечения законности, используя различные
пути и способы. Как отмечается в литературе, правовой порядок —, это
комплексное образование, к основным элементам которого относятся: право и
законность как нормативно-юридическая основа; правомерное поведение как
содержание правопорядка; участники правовых отношений, наделенные
субъективными правами и юридическими обязанностями. Другими словами,
основанием для установления правопорядка служат право и его нормы;
правомерное поведение всех участников правовых отношений; способы и
средства охраны прав от нарушения; объективный характер права,
обусловленный пределами правового регулирования и общественной
потребностью.
Правопорядок является итоговым результатом «работы» механизма
правового регулирования. Это состояние фактической упорядоченности
332
общественных отношений, выражающее реальное, практическое осуществление
требований законности. Свойства и принципы права, выраженные в режиме
законности, то есть в виде политико-правовых требований, на уровне право
порядка как бы материализуются в системе фактически осуществляемых
правовых отношений.
Наиболее распространенное определение правопорядка следующее:
правовой порядок — это основанная на праве и сложившаяся в результате
осуществления идей и принципов законности такая упорядоченность
общественных отношений, которая выражается в правомерном поведении их
участников.
Правовой порядок, таким образом, имеет ярко выраженную социально-
правовую природу, устанавливается с помощью правовых норм и
характеризуется правомерным поведением участников правовых отношений.
Правопорядок образует важнейшую, стержневую часть общественного
порядка в целом, следовательно, между общественным и правовым порядками
существует тесная связь, поэтому зачастую они употребляются как синонимы.
Вместе с тем общественный порядок обеспечивается посредством не только
правовых норм, но и совокупности других — моральных, политических,
традиций. Это понятие шире, сюда включаются такие понятия, как нравственное
и духовное здоровье общества, социальное согласие в обществе,
гарантированность достойных условий жизни, поступательное развитие
общества и др. Правопорядок возникает вместе с государством и правом, ими
обеспечивается, имеет юридическую форму выражения и нормативную основу в
виде Конституции, законов и иных нормативно-правовых актов. Можно сказать,
что общественный порядок и правопорядок соотносятся как целое и часть.
Принципы правопорядка в целом совпадают с принципами права и
законности.
Основными принципами правопорядка являются: верховенство закона в
областях, регулируемых правом; четкое и своевременное соблюдение и
исполнение всеми субъектами требований норм права; обеспечение
государством максимально благоприятных условий для использования
субъективных прав; эффективная работа правоохранительных органов;
неотвратимость юридической ответственности для всех, кто совершает
правонарушения, и т.д. Словом, это, в конечном счете, полное и
последовательное выполнение всех принципов и требований законности.
Таким образом, право и законы являются юридической основой
правопорядка, законность - средство его установления, а сам правопорядок —
результат осуществления права и законности, упорядочивающий общественную
жизнь.
Законность и правопорядок представляют собой особый режим
общественно-политической жизни в современном демократическом государстве,
где законность неотделима от права, представляет его аспект, его проекцию на
действительность, специфическое выражение его общеобязательности. Здесь
необходимо отметить одно существенное обстоятельство: законность выступает
также в качестве необходимого элемента демократии. В условиях
333
демократического строя только законность и правовой порядок способны
обеспечить реальную реализацию субъективных прав и свобод человека и
гражданина. Другими словами, требования законности — строгое соблюдение и
исполнение законов всеми как элемент демократии и признак правового
государства являются важной основой жизни современного общества.
Именно демократическому обществу должен быть присущ высокий уровень
гарантий законности и правопорядка, которые гарантируют, в свою очередь,
стабильность общественных отношений, подлинную справедливость,
обеспечение прав и свобод личности. Среди этих гарантий необходимо отметить
фактическое действие таких институтов, как презумпция невиновности,
неприкосновенность личности, недопустимость привлечения к уголовной и
иной ответственности без достаточных на то оснований и т.д. И здесь важное
значение имеют эффективное обучение населения праву, умению использовать
правовые возможности осуществления своих прав и свобод, повышение уровня
правового сознания и правовой культуры. Немаловажное значение при этом
имеет профессиональная подготовка тех должностных лиц, на которых
возложен надзор за законностью и укреплением правового порядка.
Таким образом, право, законность и правопорядок — важнейшие составные
элементы правовой основы государственной и общественной жизни.
Исторический опьгг подсказывает, что состояние законности зависит от
целого комплекса условий.
При всем значении юридических гарантий законности и правопорядка ясно,
что в стране должны существовать еще и необходимые политические,
социальные, экономические, идеологические, нравственные предпосылки.
Конституционная законность. Законность должна охватывать не только
исполнительную и судебную власть, как полагают многие, но и
законодательную деятельность государственных органов. Законность в сфере
правотворчества тесно связана с таким понятием, как конституционная
законность. Нарушения законности начинаются, как правило, с нарушения
демократических положений Конституции, с принятия антиконституционных
законов. Требование строгого соответствия всех законов Конституции страны
есть, по существу, главный принцип законности.
Одним словом, только упрочение законности, соответствие текущего
законодательства Конституции и международным нормам о правах и свободах
человека, верховенство законов по отношению ко всем иным нормативным
актам, централизованный надзор за законностью и независимость суда
позволяют праву выполнять его предназначение и функции нормативного
регулятора.

РАЗДЕЛ 4

ЛИЧНОСТЬ, ПРАВО И ГОСУДАРСТВО

Глава 25. Право и личность

334
 1. Право и личность. Правовой статус личности.
2. Международные стандарты прав человека.
3. Права человека в Казахстане.
4. Классификация прав человека.
4. Механизм защиты прав человека.

1. Право и личность

Нам необходимо разграничить понятия «человек» и «гражданин», так как с

этим тесно связаны представления о правах человека и гражданина.
Человек — это биологическая и социальная категория, и принадлежащие
ему права — это его возможности, которые имеются у него с рождения, носят
естественный характер и не зависят от государственного признания.
Гражданин — это категория юридическая, она показывает связь человека с
определенным государством. Права гражданина — это охраняемая государством
мера юридически возможного поведения, направленная на удовлетворение его
интересов.

Правовой статус личности — юридически закрепленное положение

субъекта в обществе. Он характеризует реальное положение субъекта в
обществе.
Правовой статус личности составляют:
 права;
 свободы;
 обязанности;
 интересы;
 юридическая ответственность.
Правовой статус личности может быть общим, специальным и
индивидуальным.
Правовой статус всех граждан Казахстана относится к общему, он
определен Конституцией Республики Казахстан и не зависит от текущих
обстоятельств. Правовой статус студентов КазГЮУ относится к специальному,
он отражает особенности положения отдельных категорий граждан, а правовой
статус гражданина А., будучи индивидуальным, демонстрирует особенности его
личности: пол, возраст, профессию, семейное положение, род деятельности и
уровень правовой культуры.
Н.И. Матузов отмечает, что правовой статус — это сложная собирательная
категория, отражающая весь комплекс связей человека с обществом,
государством и коллективом, в структуру которого входят: правовые нормы,
устанавливающие данный статус, правосубьектность, основные права и
обязанности, законные интересы, гражданство, юридическая ответственность,
правовые принципы и правоотношения общего типа1.
1
Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Курс лекций. М., 1997. С. 237.
335
 Важнейшей юридической предпосылкой правового положения личности в
обществе является состояние гражданства, то есть политическая
принадлежность индивидуума к данному государству, которая обусловливает
характер взаимных отношений между личностью и государством.
Гражданство является одним из важнейших государственно-правовых
институтов, нормы которого закрепляют прежде всего наиболее важные
взаимные права и обязанности государства и гражданина. Кроме того, эти
нормы регулируют отношения, возникающие в связи с приобретением
гражданства, его утратой и восстановлением в гражданстве.
Гражданство определяется как:
• принадлежность лица к государству;
• правовая, политико-правовая или социально-политическая связь лица с
государством;
• особое правоотношение.
Гражданство — это устойчивая политико-правовая связь лици
с государством, выражающая совокупность их взаимных нрав и
обязанностей. Данное определение дается в преамбуле Закона «О
гражданстве Республики Казахстан». Из него следует, что гражданство - это
прежде всего двусторонняя политико-правовая связь, складывающаяся из
взаимных прав и обязанностей сторон. Эти права и обязанности составляют
содержание гражданства любого государства. Следовательно, содержание
гражданства как правового явления охватывает права и обязанности государства
и лица в отношении друг друга и относится к сфере внутригосударственного
права.
Однако простая совокупность взаимных прав и обязанностей не составляет
содержание гражданства. Лишь определенное их сочетание, образующее
единую правовую связь, позволяет говорить о гражданстве. Иными словами, для
существования гражданства важно не отдельно право или обязанность, а их
сочетание. Определение гражданства как принадлежности лица определенному
государству предполагает, прежде всего, нахождение лица под юрисдикцией
данного государства. Принадлежность устанавливается, исходя из принципа
исторически сложившейся преемственности.
Именно принадлежность лиц к гражданству того или иного государства
обусловливает наличие у них таких обязанностей по отношению к государству,
которых нет у иностранцев и лиц без гражданства, а именно: обязанности с
достоинством нести высокое звание гражданина, оберегать интересы
республики, способствовать укреплению ее авторитета, независимости и т.д. В
свою очередь, по отношению к каждому гражданину государство обязано
обеспечивать права и свободы, равноправие граждан во всех сферах жизни
общества, защиту и покровительство своих граждан, проживающих за границей,
и т.д.
Гражданство — постоянная и прочная юридическая связь между лицом и
государством. Гражданином лицо является не в силу проживания на территории
государства, подчинения государственной власти, а вследствие существования
между лицом и государством особых связей, составлявших содержание
336
отношений гражданства. Поскольку связь личности и государства всегда
опосредствована правом, то гражданство есть правовая связь гражданина и
государства. Юридическое оформление гражданства имеет важное
политическое и практическое значение. Так, гражданство само по себе не
приостанавливается и не прерывается фактическим нахождением гражданина за
границей. Находясь временно или постоянно за пределами государства,
гражданин в полной мере остается под юрисдикцией государства, гражданином
которого он является.
Гражданство — категория не только юридическая, но и социально-
политическая. Регулируя отношения в области гражданства, государство не
действует произвольно, а исходит из реально сложившихся социально-
политических и экономических отношений. И чем выше уровень развития
самого государства, тем лучше защищенность граждан.
Право на гражданство. Каждое суверенное государство дает своему
гражданину национальное гражданство с момента его рождения по праву почвы
(страна рождения человека) или по праву крови (т. е. по гражданству
родителей).
Иным способом приобретения гражданства, согласно Закону о гражданстве
РК от 20 декабря 1991 года является натурализация. В Казахстане она
осуществялется тремя путями: вступление в брак гражданина одного
государства с гражданином другого государства, просьба (ходатайство) лица о
предоставлении ему гражданства; усыновление или удочерение гражданами
ребенка, имеющего гражданство другого государства.
Гражданство Казахстана едино и равно на всей его территории. Республика
Казахстан не дает никому права лишать гражданства человека (см. п. 1 ст. 10
Конституции РК). Гражданство дает право человеку полноценно участвовать в
жизни общества, определяет правовой статус личности, то есть ее
принадлежность к определенной стране.
История развития прав человека. Человечество прошло длинный и
трудный путь развития. По ходу развития цивилизации люди, принадлежащие к
разным национальностям, расам, исповедующие различные религии, осознали
необходимость установить общий и единый критерий прав человека. Индивид
во всех его сложных связях и зависимостях раскрывается только в рамках
цивилизованного подхода. Формационный подход не раскрывает место человека
в обществе, его ценность, каталог его естественных и неотчуждаемых прав.
Цивилизация характеризуется определенным уровнем культуры как способа
человеческой жизнедеятельности, философией, системой ценностей,
общественно значимыми идеалами, стилем творчества, обобщенным
мировоззрением. Основной принцип жизни цивилизации «представляет собой
исходные основы жизни народа, его мораль, убежденность, определяющее
отношение к самому себе, поведение, верования и надежды. Основной принцип
жизни объединяет людей в народ данной цивилизации, обеспечивает его
единство на протяжении всей собственной истории»1.
1
Формация или цивилизация? (Материалы «круглого столь>) // Вопросы философии.
1989. №10. С. 47.
337
 Европейская цивилизация породила высокую гуманистическую культуру, в
ней зародились представления о ценности индивида, о ценности права и
основанного на нем порядка, обеспечивающего свободу личности. Идея
ценности человека была выдвинута еще в античном обществе. При феодализме
религиозное сознание заслонило человеческую индивидуальность. Однако в
новое время культура вновь делает человека мерилом всех вещей1.
Характеризуя взаимоотношения власти и индивида, А.В. Оболенский
выделил персоноцентризм, где индивид является высшей точкой, «мерилом»
всех вещей, и системоцентризм, где индивид либо вообще отсутствует, либо
рассматривается как нечто вспомогательное, способное принести большую или
меньшую пользу для достижения неких надличностных целей 2. В эту
классификацию могут быть включены различные типы цивилизаций. Однако
персоноцентристский, по всей вероятности, остается до настоящего времени
только европейская цивилизация. В значительной мере это объясняется
неразрывной связью цивилизации и религии3.
А. Тойнби, анализируя историю цивилизаций пришел к выводу, что в
основе цивилизаций лежит религия. Если проанализировать цивилизации,
дожившие до наших дней, то мы увидим, что каждая из них имеет в своей
основе какую-то универсальную церковь. Так, западная и православная
христианская цивилизация с ветвью православного христианства в России через
христианскую церковь восходит к эллинистической цивилизации;
дальневосточная цивилизация и ее ветвь в Корее и Японии через махаяну
связана с древнекитайской цивилизацией; индусская цивилизация связана через
индуизм сиранской, а иранская и арабская через ислам — с древнесирийской 4.
Господство индусской религии определило особый тип индусской
цивилизации. Эта религия представляла собой систему педантично
разработанных правил, детально регламентирующих всю общественную жизнь,
предписывала определенный образ жизни и поведения, исключала возможность
разумной оценки обычаев и традиций. Наряду с другими социальными
причинами это в значительной мере повлияло на аморфность, обезличенность
человека, испытавшего безусловную власть общины, касты5.
Мусульманская религия породила ближневосточную (арабо-иранско-
турецкую) цивилизацию. В странах распространения ислама особенность
регулирования поведения индивида состоит в том, что его целью являются
интересы «правоверных» ислама в целом. Человек, противопоставивший себя
этому целому, становился отступником от ислама, подвергался тяжким
1
Формация или цивилизация? (Материалы «круглого стола») // Вопросы философии. 1989. №10.
С.48.
2
Оболенский А.В. Драма российской политической истории: система против личности.
И., 1994. С. 9.
3
Общая теория прав человека. С. 62.

4
Тойнби А. Постижение истории. М., 1991. С. 304.
5
Крашенинникова H.А. Индусское право: история и современность. М., 1983. С. 43.
338
наказаниям. Мусульманское право носило религиозный характер, и поэтому
осуществление его норм являлось для правоверных религиозной обязанностью.
Мусульманское право призвано детально регулировать не только внешнее
поведение мусульман, но и лежащую в основе их постулатов внутреннюю
мотивацию1. Это определяет добровольное подчинение индивида общности,
основанной на предписаниях ислама, который является одновременно и «верой
в государство». Выдвижение идеи прав человека как его притязаний к власти в
контексте исламской культуры означало бы посягательство на незыблемость
религиозных установлений.
Европейская цивилизация, основанная на христианской религии, оставляла
больше свободы индивиду, носила зачатки персоноцентризма. Человеку был дан
выбор между добром и злом, открьгг путь к совершенствованию своих качеств,
трансформированы были представления о труде как постыдном занятии,
сложившемся в рабовладельческую эпоху. Христианская религия немало
способствовала этой перемене, расценивая труд как необходимый способ
существования человека.
Христианство выдвигает идею равенства всех людей и равенства всех
грешников. Индивидуализм, выросший из элементов христианства и античной
философии, стал основным признаком западноевропейской цивилизации.
Христианство преодолевает национальную ограниченность иудаизма, поскольку
личное спасение уготовано не избранному народу, а избранной праведной
личности независимо от принадлежности к какому-либо народу.
Идеи свободы и относительной индивидуализации человека в христианской
религии стали основой персоноцентристского учения. Христианство в своей
подлинной сущности обращено было к свободной воле человека, открывало ему
пути к совершенствованию, сознанию значимости своего выбора. Особенности
христианской религии подготовили общественное сознание к идее свободы,
ответственности за свои действия. Однако теологическое мировоззрение
средневековья сковывало инициативу человека, церковь, по сути дела, сливалась
с государством. Поэтому церковные догмы утверждали незыблемость
монархической власти, феодального сословного деления. Буржуазные
революции произвели коренную ломку сложившихся устоев. Произошел разрыв
с теологическим мировоззрением средних веков. Сформировалось юридическое
мировоззрение буржуазии, где «место догмы, божественного права заняло право
человека, а место церкви — государство». Нельзя напрямую связывать
христианство с подготовкой предпосылок для развития прав человека. При всей
значимости религии цивилизацию определяют и философия, и культура, а также
психология и образ жизни народа.
Европейская цивилизация покоится на учениях античности, Возрождения,
Реформации, сформировавшийся в Европе цивилизованный архетип проявляет
способность к пространственному расширению. Возникший в центре Европы
тип цивилизации постоянно расширялся, охватил Скандинавский регион, Юго-
Восточную и Восточную Европу. Он оказался способным распространить свои
1
Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право. М., 1986. С. 47.

339
ценности в США, Канаде, Австралии, некоторых странах Латинской Америки.
Во второй половине ХХ века осуществляется постепенная адаптация к
ценностям европейской цивилизации традиционных восточных обществ
(Япония, Южная Корея, Индия, Китай). Происходят начальные стадии
«размывания» традиционных структур и ценностных стереотипов.
Если рассуждать о правах человека в призме времени, то мы должны
назвать источники права в такой последовательности: Великая Хартия
Вольностей 1215 г. (Англия), Петиция о праве 1628 г. (Англия), Habeas Corpus
Act 1679 г. (Англия, Акт о лучшем обеспечении подданного и о предупреждении
заточений за морями) и другие документы. Хотя исследователи относят эти
документы к разряду памятников истории, невозможно отрицать их важную
роль в развитии демократии. Современному человеку в конце ХХ века трудно
представить себе, что первые шаги демократии воспринимались многими как
социальная утопия, бунт против существовавшего строя. Идеи великих
мыслителей прошлого, намного опередивших свое время и оказавших огромное
влияние на все последующие политические события, очень медленно и трудно
приживались в сознании людей и обществе в целом. В ходе буржуазных
революций во Франции, Англии, Америке были предприняты первые попытки
воплотить эти идеи в реальность на законодательном уровне. В частности, во
Франции 26 августа 1789 года была провозглашена Декларация прав человека и
гражданина, а в Америке 26 сентября 1791 года — Билль о правах (поправка к
Конституции США).
Французская декларация прав человека и гражданина и Билль о правах
человека в США — основа современных стандартов о правах человека.
Народ Франции считал, что «невежество, забвение или пренебрежение
правами человека являются единственной причиной общественных бедствий и
испорченности правительств». Собрав Национальное собрание, представители
французского народа приняли Декларацию прав человека и гражданина 29
августа 1789 года.
Впервые в истории человечества в статье 1 Декларации люди были
провозглашены равными в своих правах по рождению. Суверенная власть
исходит от народа (ст. 3).
На основании Французской декларации 25 сентября 1789 года первый
Конгресс нового федерального правительства США ввел 10 поправок к
Конституции США. Они составили Билль о правах США после его ратификации
Вирджинией 15 декабря 1791 года. В конце 18-го столетия данные документы
легли в основу формирования прав человека в странах мира. Сейчас более чем в
100 конституциях планеты фундаментально защищаются права человека.
Наиболее четкое понимание прав человека было сформулировано в
Американской Декларации 1776 года. «...все люди сотворены равными, и все
они одарены своим создателем равными неотчуждаемыми правами, к числу
которых принадлежит жизнь, свобода и стремление к счастью». Однако
признание обществом прав человека предполагало не только некий договор,
который призывал

340
 людей уважать личность, но и создание правовой системы, защищающей ее
от произвола.
Человеческое общество состоит из совокупности отдельных индивидов.
Попирая права одного их них, общество ограничивает в правах и остальных.
Эту дилемму можно сравнить с чашей весов: постоянно перекладывая гири
разной величины с одной чаши на другую, нельзя прийти к равновесию весов.
Равновесие будет, если вес в обоих чашах станет единым или одинаковым.
Только демократическое правовое государство может реально признать и
закрепить в законодательном плане права и свободы человека.

2. Международные стандарты прав человека

История человечества доказала, что права человека не могут бьггь

ограничены узко национальными рамками, ибо все крупнейшие
мировые события накладывают на нее свой отпечаток, независимо от
территориальных, идеологических или иных барьеров. Закономерно,
что мировое сообщество пришло к пониманию и осознанию прав
человека как важнейшей фундаментальной проблемы. Такое
изменение отношения к проблеме прав человека как на
международном уровне, так и внутри государств во многом стало
возможным благодаря учрежденной в 1945 году Организации
Объединенных Наций и ее деятельности. Основной задачей ООН
является поддержание мира, безопасности, уважение прав человека и
распространение идей об этих правах.
Впервые права и свободы человека были фундаментально закреплены в
Уставе Организации Объединенных Наций.
В настоящее время в международном праве есть более сорока действующих
международных соглашений о правах человека, большинство из которых было
подготовлено в рамках ООН1.
10 декабря 1948 года Генеральная Ассамблея ООН приняла Всеобщую
Декларацию прав человека. Трудно переоценить значение этого документа.
Впервые в международной практике Декларация отразила идею о неразрывной
связи и взаимообусловленности всего комплекса основных прав и свобод. Это
положение нашло дальнейшее развитие в резолюции Генеральной Ассамблеи
ООН 4 декабря 1986 года: «Все права человека и основные свободы неделимы и
взаимозависимы; и развитие и защита одной категории прав не могут служить
предлогом или оправданием для освобождения государств от развития и защиты
других прав». Сегодня Всеобщая Декларация прав человека — это основной
международный кодекс поведения в области прав человека. И хотя Декларация
не создает для государств правовых обязательств, тем не менее она оказывает
серьезное влияние на регулирование отношений между государствами, так как

1
Сарсембаев М. Международное право: Учебное пособие. Алматы: Жетi жаргы,
1996. С. 146.
341
на основе ее положений в настоящее время разрабатываются и заключаются все
международные договоры.
Более двадцати лет потребовалось для создания и принятия Генеральной
Ассамблеей ООН Международного пакта об экономических, социальных и
культурных правах, Международного пакта о гражданских и политических
правах. Они были приняты в 1966 году и вступили в силу в 1976 году. Ко
второму пакту был принят Факультативный протокол, предусматривающий
механизм разбора жалоб от отдельных лиц. Эти три документа вместе
составляют Международный Билль о правах человека. Международные
пакты о правах человека — это договоры государства, участники которых
официально договорились и согласились придерживаться их положений,
заключили их с тем, чтобы уважать, гарантировать и принимать меры для
полного осуществления широкого спектра прав.
В течение пяти десятилетий после провозглашения Всеобщей
декларации прав человека 1948 года, которая признана многими
государствами в качестве эталона и обязательства в деле защиты
прав человека мировым сообществом приняты важнейшие правовые
документы, в том числе Европейская Конвенция о защите прав
человека и основных свобод (1950 г.), по данным ООН, более 90 стран
ратифицировали Пакт об экономических, социальных и культурных
правах, около 87 стран ратифицировали Пакт о гражданских и
политических правах, около 40 стран ратифицировали
факультативный протокол к нему, предусматривающий
международный юридический механизм защиты этих прав и свобод.
Республика Казахстан на сегодняшний день присоединилась к 14
международным документам о защите прав и свобод человека. Однако
Казахстаном не ратифицированы такие важнейшие международные договоры,
как Пакт об экономических, социальных и культурных правах, Пакт о
политических и гражданских правах 1966 года и Факультативный протокол к
последнему, предусматривающий возможность для граждан страны-участницы
обращаться в международный суд по правам человека для защиты своих прав.
В качестве регионального института защиты прав и свобод планировалось
создание Комиссии СНГ по правам человека, предусмотренной статьей 33
Устава Содружества Независимых Государств от 22 января 1993 года. Работа
Комиссии предполагала защиту прав человека, обеспечение которых относилось
к сфере совместного ведения стран СНГ согласно статье 4 Устава СНГ в целях
реализации статьи 2 того же Устава об обязательстве стран-участниц
обеспечивать права и основные свободы человека в соответствии с
общепризнанными нормами международного права и документами СБСЕ на
постсоветском пространстве. Однако это позитивное начинание не нашло своего
подтверждения на практике. Это приводит к тому, что на сегодняшний день у
казахстанских граждан нет доступа к международным правовым механизмам
защиты прав и свобод человека.
Необходимо отдельно обратить внимание на Всеобщую Декларацию прав
человека. Преамбула Декларации отражает цели своего создания: «...
342
пренебрежение и презрение к правам человека привели к варварским актам,
которые возмущают совесть человечества, необходимо, чтобы права человека
охранялись властью закона в целях обеспечения того, чтобы человека не был
вынужден прибегать в качестве последнего средства к восстанию против
тирании и угнетения и что необходимо содействовать развитию дружественных
отношений между народами».
Декларация провозглашает равенство начал прав всех людей планеты,
таких, как право на жизнь и личную неприкосновенность, признание
правосубъектности человека вне зависимости от его местонахождения,
равенство всех перед буквой закона, право на свободное передвижение и выбор
местожительства, право каждого на гражданство, равенство полов,
добровольная свобода заключения брака, свобода мысли, свобода выбора
религии, право на жизненный уровень, который обеспечивал бы благосостояние
человека и его семьи.
Декларация относит материнство и младенчество к особому попечению со
стороны общества.
Данная Декларация носит рекомендательный характер для всех государств,
не имея юридического значения. В то же время цивилизованные государства
считают со своей стороны обязательным соблюдение ее статей.
Европейская Конвенция защиты прав и свобод человека 1950 года
представляет один из первых документов, который реально может обеспечить
индивиду его права, устанавливает объективные стандарты в области прав
человека, проводит защиту личности от злоупотреблений государственной
власти. Государства — участники Конвенции обязуются установить стандарты
прав человека, отраженные в данном международном документе.
Однако содержание прав в Конвенции 1950 года и Пакте о гражданских и
политических правах 1966 года во многих вопросах идентично, то есть
Конвенция в большинстве случаев рассматривает только политические и
гражданские права человека.
Конвенция 1950 года открыла работу двух органов на международном
уровне: Европейской комиссии по правам человека и Европейского суда по
правам человека.
Международные пакты о правах человека 1966 года обозначили четкую
грань в разграничении прав человека. Деление прав человека стало проводиться
по гражданским, политическим, социальным и культурным или социально-
культурным правам.
В этих документах поднимаются вопросы смертной казни и амнистии,
возможности прошения о помиловании лица, ненасильственного характера
медицинских и научных опытов с участием человека, сводного публичного или
частного порядка в исповедовании религии.
Народы наделяются правом на самоопределение. Исключаются все виды
работорговли, запрещается принудительный труд. 8 — 9 декабря 1989 года на
заседании Совета Европы главами государств и правительств стран — членов
ЕС (кроме Великобритании) была принята Хартия основных социальных прав
трудящихся Сообщества.
343
 Хартия определяет критерий основных социальных прав трудящихся,
таких, как свобода передвижения по территории Сообщества, свободу выбора
труда, справедливое вознаграждение всех видов труда, улучшение условий
жизни и труда, как право на получение еженедельного отдыха и оплачиваемого
отпуска, меры социальной защиты, свобода объединений и свобода заключения
коллективных договоров, включающие право на забастовку, право на
профессиональную подготовку, предоставляющее свободный доступ к
обучению специальностям, защиту Детей и подростков и др. Люди пожилого
возраста имеют право на получение средств, которые обеспечивали бы
достойное существование в старости, а также получение медицинской и
социальной помощи.
Государства бывшего СССР в составе 7 участников подписали Конвенцию
Содружества Независимых Государств о правах и основных свободах человека
26 мая 1995 года. Республика Казахстан не является ее участником.
Международные организации в области прав человека — Лига наций и
ООН. Лига Наций была создана 28 июня в 1919 года. Ее Устав вступил в силу 10
января 1919 года. Устав Лиги поднимал вопросы мирного разрешения споров на
межгосударственном уровне, но прямого запрета военных действий в Уставе не
содержалось. Уже в начале ХХ века поднимался вопрос о сокращении
национальных внутренних вооружений.
Сегодня ООН служит гарантом реализации прав и свобод человека в целом.
Спектр вопросов, охватываемых данной организацией, очень широк.
Главными целями ООН, согласно п. 3-4 статьи 1 Устава, является
осуществление международного сотрудничества в деле поощрения и уважения к
правам человека и основным свободам для всех, без различия расы, пола, языка
и религии, а также быть центром для согласования действий наций в
достижении этих общих целей.
На основании статьи 2 Устава ООН руководствуется следующими
принципами: суверенное равенство всех ее членов, добровольность выполнения
взятых на себя обязательств, разрешение возникающих споров мирными
средствами, неприменение силы или угрозы силой и др.
История создания этой мощной по своей структуре организации включает
несколько сложных по своей сущности этапов: от Тегеранской конференции —
1943 государств — союзниц антигитлеровского блока до подписания его
пятьюдесятью странами в Сан-Франциско 26 июня 1945 года. Устав ООН
вступил в силу 24 октября 1945 года.
В настоящее время членами ООН являются-194 государства мира.
Республика Казахстан — полноправный член ООН с 1992 года.
Казахстан за всю свою историю не совершал агрессивных действий против
других государств, старался внести свой вклад в дело укрепления мира, мирных
отношений между народами. Он добился закрытия Семипалатинского полигона
по испытанию ядерного оружия. Миролюбивый Казахстан уже ко времени
принятия его в ООН вносил свой вклад в укрепление сотрудничества государств
в различных сферах, в решение глобальных проблем разоружения в частности, в
первом выступлении Президента Республики Казахстан в ООН предложено
344
поэтапое создание евроазиатской структуры коллективной безопасности и
подчеркнуто, что снятие напряженности в «накаляющихся» регионах может
быть достигнуто усилиями не только ООН, но и континентальных и
региональных организаций. До сведения представителей государств — членов
ООН было доведено, что Казахстан подписал договор о нераспространении
ядерного оружия в качестве неядерного государства. Свою национальную
безопасность, как отметил Президент, республика намерена обеспечивать не
военными, а политическими средствами.
Способы реализации международных документов в cферe национального
права.
В настоящее время Международный кодекс, определяющий права человека,
включает в себя около семидесяти основополагающих международных
договоров и деклараций. К ним относятся названный выше Международный
Билль о правах человека, а также принятые на его основе международно-
правовые документы о самоопределении народов, о предупреждении
дискриминации, геноцида, апартеида, рабства, о праве на гражданство, на
убежище, о правах беженцев, о свободе информации, о свободе ассоциаций, о
браке и семье, правах детей и молодежи, о социальном прогрессе, обеспечении
и развитии и тд. К эти актам относится также ряд договоренностей, касающихся
правового статуса отдельных категорий граждан: женщин, детей, инвалидов,
умственно отсталых лиц, беженцев, апатридов (лица, лишенные отечества, не
имеющие гражданства, которое не рассматривается гражданином каким либо
государством в силу закона этого государства) и др. Все они дополняют и
конкретизируют механизмы выполнения международных соглашений.
Международные нормы и стандарты в области прав человека устанавливаются
путем соглашений между государствами, но не создают непосредственно прав и
свобод человека. Эти нормы обязательны только для государств и между
государствами. Претворение в жизнь этих норм и стандартов является долгом и
обязанностью государств — участников международных договоров о правах
человека, в случае их ратификации, они (государства) обязуются привести свое
национальное законодательство в соответствие с обязательными нормами.
Международная защита прав человека, осуществляемая международно-
правовыми средствами, основываясь на общепризнанном принципе уважения к
правам человека, служит хотя и важной, но все же вспомогательной мерой.
Реальное обеспечение прав человека остается в основном внутренним делом
каждого государства. Непосредственная регламентация и защита прав и свобод
человека осуществляется в том порядке и теми органами государства, которые
предусмотрены его внутренним законодательством. Международные правовые
документы имеют различную юридическую силу. Ряд договоренностей носит
характер деклараций, а их положения являются лишь нормами,
рекомендациями. Например, Всеобщая Декларация прав человека не создает
обязательных норм поведения стран-участниц, в ней содержатся только 30
рекомендаций, но она оказывает большое влияние на отношения между
государствами. Более того, многие ее статьи входят в современные Конституции
различных государств, в том числе и в Конституцию Российской Федерации
345
1993 года. Другие документы представляют собой международные договоры,
содержащие обязательные для государств нормы поведения. В случае
ратификации договора, то есть утверждения верховным органом
гocyдарственной власти страны международного договора, подписанного
уполномоченным представителем этого государства на международном форуме,
его положения становятся обязательными для применения внутри страны.
Защита прав человека и основных свобод относится к внутренним
вопросам деятельности государства. В то же время попрание их и ущемление,
что в совокупности составляет нарушение прав чело- века, является задачей
всего мирового сообщества. Внутреннее законодательство должно в полном
объеме соответствовать международным нормам прав человека.
Очень часто возникают коллизии или столкновения норм внутри-
государственного права с международными, например, в области семейных
правоотношений, приобретения гражданства, в вопросах наследования за
рубежом.
Наблюдается общее стремление государств к унификации
внутригосударственных правовых норм в соответствии с международными.
Этот момент является позитивным шагом в развитии международного права.
Например, в пункте 8 статьи 3 Гражданского кодекса (Общая часть) РК
предусмотрено: если международным договором, участником которого является
Республика Казахстан, установлены иные правила, чем те, которые содержатся в
гражданском законодательстве Республики Казахстан, то применяются правила
указанного договора. Исключением являются случаи, когда из международного
договора следует, что для его применения требуется издание
внутриреспубликанского акта (ч. 2 п. 8 ст. 3 ГК РК).

3. Права человека в Казахстане

Сегодняшняя задача Казахстана — синтезировать всемирный опыт
развития правовой базы человеческого общества и утвердить на основе этого
действительно реальные права и свободы для своих граждан и лиц,
пребывающих на его территории. Свою знаменитую речь, обращенную к членам
Нобелевского комитета известный ученый-физик, лауреат Нобелевской премии
Андрей Сахаров в 1975 году начал со слов, что мир, прогресс, права человека —
это три неразрывно связанные цели, нельзя достигнуть какой-либо одной из
них, пренебрегая другими. 16 декабря 1991 года был принят конституционный
закон РК «О государственной независимости». Республика Казахстан
провозгласила себя независимым, демократическим и правовым государством.
В пунктах 1 — 2 статьи 6 этого законодательного акта говорится, что граждане
нашей Республики всех национальностей, объединенные общностью
исторической судьбы с казахской нацией, составляют единый народ Казахстана.
Граждане Республики независимо от их национальности, вероисповедания,
принадлежности к общественным объединениям, происхождения, социального
и имущественного положения, рода занятий, места жительства обладают
равными правами и обязанностями.

346
 Конституция Республики Казахстан, принятая на всеобщем
референдуме 30 августа 1995 года, в статьях 10 — 39 Раздела II
«Человек и гражданин» регламентирует права и свободы человека.
На данном этапе реформации нашего общественного строя происходит
обновление мировоззренческих позиций: на первый план выдвигаются
общечеловеческие ценности, демократия, права человека. Человек — высшая
социальная ценность общества и государства. Он обладает естественными,
неотъемлемыми правами (право на жизнь, право на свободу и др.), которые не
могут быть никем отняты: ни правительством, ни обществом.
Президент Республики Казахстан Н.А. Назарбаев, выступая на заседании
Парламента 30 сентября 1998 года, в своем традиционном Послании отметил:
«Казахстан должен стать экономически развитой державой. Он должен стать
твердым сторонником и надежным символом демократии и прав человека. Это
не просто пожелание на будущее, это насущная задача сегодняшнего дня».
Для претворения этих слов в жизнь в нашей стране есть все возможности.
Прежде всего — это Конституция, в которой впервые в практике Казахстана
правам и свободам человека и гражданина отводится специальный раздел. В
Конституции признаются и гарантируются права и свободы человека,
предусмотрен достаточно надежный механизм для их защиты. Конституция
имеет высшую юридическую силу и прямое действие на всей территории
республики.
В Конституции указываются только основные права, свободы и
обязанности граждан. Совокупность основных прав, свобод и обязанностей
образует конституционно-правовой статус человека и гражданина. Под
конституционными правами и свободами понимаются наиболее важные права и
свободы человека и гражданина, раскрывающие естественное состояние
свободы и получающие высшую юридическую защиту. Они затем
конкретизируются в конституционных и обычных законах, других нормативных
актах. На этот процесс следует обратить особое внимание, ибо в
правотворческой практике часто в процессе детализации регулирования
допускается отход от конституционных положений. Степень демократичности
общества определяется не только тем, какие права и свободы провозглашаются в
Конституции страны и в законах, но и тем, в какой степени этими правами и
свободами могут воспользоваться граждане. История развития прав и свобод
человека свидетельствует, что человечеству неизвестна ситуация, в которой не
требовались бы усилия для поддержания и защиты прав и свобод личности.

4. Классификация прав человека

В теории прав человека выдвигается несколько критериев или оснований их

классификации.
В первую очередь права человека подразделяются на естественные и
позитивные.

347
 Сторонники естественно-правовой теории считают, что права человека
принадлежат ему от рождения и не связаны с тем обстоятельством, признаны
они государством или нет.
Сторонники позитивистского подхода отстаивают позицию, при которой
основной идей является производный характер прав человека, связь их с
государством, которое создает условия для их гарантии. При таком подходе
государство доминирует над личностью. Все социалистические конституции
начинались с определения государства, его назначения. Только последние
конституции периода независимости Республики Казахстан обращают внимание
на права человека, которые включены в первую после общей главу. Истина, как
всегда, где-то в середине, так как не все свои права, имеющие естественное
происхождение, граждане могут реализовать без помощи государства.
Естественные права - право на жизнь, личную неприкосновенность,
свободу мысли, слова, вероисповедания – никто не может ограничить, в то
время как политические и социально-экономические права могут
бытьреализованы без признания их государством. К примеру, женщины имели
естественное право принимать участие в общественной и политической жизни,
право на труд и образование, но фактически законы во многих странах
предоставили им это право позже, чем им воспользовались мужчины.
Предоставлению прав предшествовала oгромная изнурительная борьба,
идейной основой которой стал феминизм. Эти притязания и выступают как
права человека, являющиеся его «естественными», «прирожденными»
свойствами. Вместе с тем они детерминированы характером экономического и
политического строя, соотношением социальных сил и уровнем культуры
общества. Они закрепляются в законах государства. Права человека—
нормативное измерение его социокультурной деятельности, величайшая
ценность, критерий цивилизованности государства. «Права личности — это ее
социальные возможности, детерминированные экономическими и культурными
условиями жизни общества и законодательно закрепленные государством. В них
выражена та мера свободы, которая объективно возможна для личности на
конкретно-истоическом этапе развития»1.
В современном международном праве история развития прав человека
делится на «три поколения».
• Первое поколение выработало деление на гражданские и политические
права, дарованные Великой французской декларацией.
• Второе поколение начинает вести свой отсчет со Всеобщей декларации
прав человека, когда были определены социальные, экономические и
культурные права человека. Это в значительной степени явилось влиянием
социалистических идей и практики их воплощения в социалистических странах.
Эго право на труд, 8-часовой рабочий день, право на отдых, медицинское
обслуживание, социальное обеспечение.
• Третье поколение — коллективные права, которые были реализованы в
ходе национально-освободительных революций. Это право народов на
независимость, мир, самоопределение, суверенитет. Республика Казахстан
1
Теория права и государства. М.: «Бек», 1996. С. 234.
348
воспользовалась этим правом после распада последней империи СССР в 1991
году.
Выделение вышеназванных поколений прав человека отчасти условно, но
оно демонстрирует их хронологическую эволюцию, общий постепенный
прогресс в этой области.
Общепринятой классификацией является деление прав человека на
гражданские, политические, социально-экономические, культурные и
личные.
Гражданские права. Право на жизнь. Пункт 1 статьи 15 Конституции РК
говорит, что каждый имеет право на жизнь. Право человека на жизнь является
его основным и неотъемлемым правом с самого рождения. Общество должно
беречь жизнь личности от различных негативных посягательств и случаев и
обязано помогать ей в реализации ее начал: творческих, профессиональных и
т.д. Никто не имеет права отбирать человеческую жизнь (См. п. 2 ст. 15
Конституции РК). Пункт 3 статьи 15 Конституции предусматривает смертную
казнь только в случаях, который устанавливает закон.
Сейчас большинство стран мира отказывается от этого института наказания
человека. Лишение человека жизни всегда осуждалось нормами большинства
религий — буддизмом, христианством, исламом.
Комиссия ООН по предупреждению преступности и уголовному
правосудию провела исследования. В конце 1995 года смертная казнь была
отменена в 72 странах мира, 30 стран сохранили ее de-facto и 90 стран
сохранили в своем законодательстве. Некоторые страны поддерживают
мораторий, то есть временное неприменение смертной казни. Например, в 1993
году мораторий на смертную казнь был введен в Болгарии. Из бывших
республик Советского Союза мораторий на смертную казнь проводят с 1995
года Литва и Латвия, а Эстония с начала 1997 года полностью отказалась от
данного вида наказания. Однако в некоторых цивилизованных государствах, к
примеру в некоторых штатах США она была восстановлена. Перечень
преступлений, по которым применяется смертная казнь, был расширен в Китае,
Саудовской Аравии.
Социологические исследования подтверждают, что наличие смертной казни
в обществе не является препятствием к совершению преступлений для
большинства потенциальных преступников.
В ряде международных организаций, функционирующих под эгидой
Организации Объединенных Наций, предметом специального рассмотрения
являются вопросы защиты человеческой личности в условиях прогресса
биологии, медицины, особенно в результате бурных успехов генной инженерии
и биотехнологии в целом1. Встала прямая необходимость контроля над
научными исследованиями, прямо или косвенно связанными с человеческой
личностью.
Требуется также координация усилий в разработке международных
стандартов для воспрепятствования проведению потенциально опасных
1
Иойрыш А.И., Красовский О. А. Правовые аспекты генной инженерии // Государство и
право. 1997. № 3. С. 112 — 115.
349
генетических экспериментов с генами человека, создания гарантий их
осуществления только при строжайшем контроле научной общественности. С
другой стороны, необходимо развернуть в международном масштабе
повсеместную просветительскую работу по снижению опасений в обществе в
связи с развитием и расширением генно-инженерных исследований, постоянно
проводить в жизнь обоснованное представление о них и о биотехнологии в
целом как о прогрессивном явлении в науке, здравоохранении, сельском
хозяйстве и промышленности. Одной из современных проблем общества,
связанных с жизнью человека, являются трансплантация, анатомический дар,
эвтаназия и клонирование.
Человеческое общество всегда стремилось искусственно продлить земной
срок существования отдельного человека, который на протяжении всей жизни
подвергается физическому риску, такому, как увечья, болезни.
Успехи современной трансплантации ставят перед научным миром
множество вопросов, среди которых не только медицинские, но и правовые,
поскольку они затрагивают высшие блага человека — его здоровье и жизнь.
Необходимо четкое юридическое регулирование всех проблематичных
моментов, возникающих при проведении трансплантации, создание надежного
правового заслона возможным злоупотреблениям. Во многих странах приняты
законы о трансплантации органов человека 1. Применение пьггок и телесных
наказаний в мире, унижающих достоинство личности, представляет собой одну
из комплексных проблем, решением которых занимается ООН. 10 декабря 1984
года была принята Конвенция ООН, против пыток и других жестоких,
бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания,
вступившая в силу 1 января 1987 года. Комитет против пыток является органом,
осуществляющим функции контроля за соблюдением данной Конвенции. В
определение пытки, согласно статье 1 Конвенции входит нанесение не только
физической, но и нравственной боли лицу, а также запугивание и принуждение
его и дискриминация любого характера. В это определение не включаются боль
и страдания, которые возникают лишь в результате законных санкций,
неотделимы от этих санкций или вызываются ими случайно.
Право на личную свободу и неприкосновенность личности.
Согласно пункту 1 статьи 16 Конституции РК каждый имеет право на
личную свободу. Свобода человека имеет предел только с точки зрения закона,
то есть он не должен наносить вред другим людям: покушаться на жизнь
другого человека, унижать других лишь на основании их половой, расовой,
религиозной, профессиональной и языковой принадлежности. Все равны перед
законом.
Право на неприкосновенность жилища. Статья 25 Конституции Республики
Казахстан гласит: «Жилище неприкосновенно. Не допускается лишение
жилища, иначе как по приговору суда».

1
Айтбаева К. Правовые аспекты трансплантации органов и тканей человека // Вестник
Министерства юстиции РК. № 7. 1995.

350
 Жилище человека неприкосновенно. Никто без разрешения человека не
имеет права проникать в его жилище. Проникновение в жилище, производство
его осмотра и обыска допускаются лишь в случаях и в порядке,
предусмотренном законом.
Никто не имеет права лишать человека его жилья. Единственным органом,
который располагает данным правом на основании закона, является суд (п. 1 ст.
25 Конституции РК). Определенным категориям граждан, к примеру
многодетным семьям предоставляется жилье по доступным ценам из
государственных жилищных фондов.
Право на свободное передвижение. Право на свободный выбор места
жительства в пределах территории Казахстана.
Лица, находящиеся на территории Республики, имеют право свободно
передвигаться по территории РК и быть свободными в выборе места жительства
(п. 1 ст. 21 Конституции). Обычно местом жительства признается место
постоянного обитания человека, то есть город или село, а вернее, адрес, где он
постоянно проживает. Постоянное место проживания человека может
находиться в его частной собственности, например, дом, дача.
Гражданство определяется как неразрывная связь гражданина с
определенным государством, иными словами, он проживает на его территории
постоянно, находится под юрисдикцией этого государства, в том числе и за его
пределами, располагает всем комплексом прав личности. Гражданство — это
неотъемлемая часть суверенитета государства в целом.
Люди, не имеющие гражданства какой-либо страны (отсутствие
гражданства как такового) признаются в мировом сообществе апатридами.
Апатриды ущемляются в своих правах и свободах, например, они не могут
участвовать в политической жизни страны, в которой пребывают.
Человеку, временно пребывающему за пределами Республики,
гарантируется защита и покровительство на основании пункта 1 статьи 11
Конституции.
Каждый гражданин имеет право на свободу выбора гражданства. Никто не
имеет права запретить гражданину изменить свое гражданство (см. п. 2 ст. 10
Конституции РК).
Право на гражданство было впервые определено статьей 15 Всеобщей
Декларации прав человека 1948 года.
Право убежища заключается в том, что каждому человеку предоставлено
право искать убежище в других странах, если он вынужден спасаться за
политические взгляды, общественную деятельность в своем государстве.
Предоставление лицу убежища, являясь гуманным актом, не может
рассматриваться как недружественный акт1. Указ Президента РК «О
предоставлении политического убежища» устанавливает статус политического
беженца.
Право индивида на защиту со стороны закона

1
Сарсембаев М. Международное право: Жeтi жаргы, 1995. С. 144.
351
 Конституции и нормативные акты устанавливают необходимые меры для
судебного разбирательства. Процедура ведения судебных разбирательств
является открытой, исключая некоторую категорию судебных дел.
Каждый, пребывающий на территории РК, имеет право обратиться в суд за
судебной защитой своих прав. Судебное разбирательство может проводиться по
гражданским и уголовным делам. Пункт 2 статьи 13 Конституции РК
гарантирует данное право, причем каждому лицу дается право на получение
квалифицированной юридической помощи: государственной (в определенной
категории случаев бесплатной) и частной, т. е. частных адвокатов.
Политические права. Право на свободу совести, слова, свободу
объединений, ассоциаций, на свободное выражение своих убеждений.
Конституция и Закон РК «О печати» 1991 года закрепляют свободу слову,
печати. В Казахстане получила развитие система негосударственных радио и
телевизионных каналов вещания.
Цензура запрещена. Конституция не разрешает создание политических
партий, основой которых служат религиозные убеждения.
Статья 20 Всеобщей декларации прав человека дает право человеку на
свободу мирных собраний и ассоциаций.
Указ Президента РК, имеющий силу закона от 17 марта 1995 года «О
порядке организации и проведения мирных собраний, митингов, шествий,
пикетов и демонстраций в Республике Казахстан» устанавливает процедуру
проведения этих действий на территории страны, относит в статье 1 также
голодовки в общественных местах, возведение юрт, палаток и иных сооружений
и пикетирование к формам выражения общественных, групповых или личных
интересов и протеста. Однако данные действия не должны препятствовать
обычной жизни других людей, к примеру нарушение движения транспорта и
пешеходов, нанесения ущерба зеленым насаждениям и т. д. (ст. 5 Указа).
Не разрешается законом проведение пропаганды, целью которой является
изменение конституционного строя (п. 3 ст. 20 Конституции).
Право индивида на участие в управлении делами государства. Каждый
гражданин республики располагает правом участия в управлении делами
государства непосредственно и через своих представителей. Данное право
делегировано статьей 33 Конституции. Гражданин РК имеет право: избираться в
органы местного самоуправления, избирать данные органы, принимать участие
в республиканском референдуме, участвовать в государственной службе.
Социально-экономические права. Право собственности. Каждый гражданин
имеет право на частную собственность. Статья 26 Конституции Республики
Казахстан гласит, что граждане могут иметь в частной собственности любое
законно приобретенной имущество. Пункт 1 статьи 188 Гражданского кодекса
РК, принятого 27 декабря 1994 года с изменениями и дополнениями, гласит, что
право собственности есть признаваемое и охраняемое законодательством право
субъекта по своему усмотрению владеть, пользоваться и распоряжаться
принадлежащим ему имуществом. Право собственности бессрочно (п. 5 ст. 188
ГК РК). Собственник имущества по своему усмотрению имеет право
осуществлять эти правомочия, например, подарить или продать свою вещь, или
352
передать ее в наследство другому человеку. Конституция дает человеку право на
тайну личных вкладов и сбережений (п. 1. ст. 18 Конституции РК).
Право на свободу труда. Казахстан вступил в Международную организацию
труда (МОТ) в 1993 году. Минимальные критерии возраста для занятия
трудовой деятельностью согласно п. 1 ст. 167 Кодекса законов о труде КазССР (с
изменениями и дополнениями на 1 апреля 1995 г.) - 16 лет. Нормальная
продолжительность рабочего времени рабочих и служащих на предприятиях, в
учреждениях, организациях не может быть выше 41 часа в неделю (ст. 43
КЗОТ). В большинстве европейских стран намечается тенденция снижения
рабочего времени в неделю до 36 часов.
Закон РК «Об охране труда» от 22 января 1993 года устанавливает нормы по
охране труда. Охрана труда согласно статье 1 Закона представляет собой
действующую на основании соответствующих законодательных и иных
нормативных актов систему социально-экономических, организационных,
технических, гигиенических и лечебно-профилактических мероприятий и
средств, обеспечивающих безопасность, сохранение здоровья и
работоспособности человека в процессе труда.
Государство предусматривает подготовку кадров в высших и средних
учебных заведениях, по охране и безопасности труда (ст. 13 Закона).
Согласно Конституции труд не считается обязанностью индивида.
Государством исключается принудительное отношение к труду. Человек
свободен в выборе профессии и в разновидности выбора труда.
Семья и брак. П. 1 ст. 8 Европейской конвенции 1951 г. гласит, что каждый
человек имеет право на уважение его личной и семейной жизни,
неприкосновенности его жилища и тайны корреспонденции. Однако данная
формулировка дает широкие возможности странам—участницам Конвенции
понимать словосочетание «уважение личной и семейной жизни каждого
человека».
Европейский суд по правам человека никогда не руководствовался столь
широким определением, считая, что это право охватывает свободу принимать
решения по интимным вопросам, касающимся, прежде всего, полового
поведения'. Брак есть гражданско-правовое состояние мужчины и женщины,
основанное на свободе выбора партнера, равноправии сторон в браке и
принципах уважении друг к другу.
Семья — это первичный элемент общества, его фундамент. Желание
человека иметь семью и детей является естественным по своей природе. Забота
о детях, их воспитание представляет неотъемлемое,) право и одновременно
обязанность родителей (п. 3 ст. 27 Конституции)1.
Одновременно п. 4 данной статьи говорится, что забота о
нетрудоспособных родителях — обязанность совершеннолетних детей
Право на охрану здоровья. Каждое цивилизованное государство заботится о
физическом и психическом здоровье своих граждан.
1
(См. с. 264. м. Дженис, Республики Казахстан Кэй, Э. Бредли. Европейское право в
области прав человека (Практика и комментарии). Пер. с англ. - М.: "Права человека", 1997.
С. 640.
353
 Государством предусматривается обязательное медицинское страхование. В
Казахстане развита сеть не только государственных, но и частных медицинских
заведений. Каждый свободен в альтернативном выборе лечебного заведения.
Граждане республики вправе получать бесплатный объем медицинской
помощи, установленный рамками закона в соответствии с пунктом 2, статьи 29.
Право на окружающую среду, благоприятную для жизни и здоровья
человека. Государство служит гарантом здоровья граждан (ст. 31 Конституции).
Соответственно забота об окружающей среде является одной из
первоочередных забот государства. В Республике Казахстан разработан целый
комплекс мер по охране окружающей среды: охрана экологии заповедников,
создание нормативов допустимости рентгенного излучения и т. д.
Меры государства по сохранению экологического баланса будут в
некоторой степени ничтожными, если сами граждане не начнут заботиться о
природе: не допускать повышенный выхлоп газа в своих автомобилях, беречь
лесные насаждения, позволять беспричинно и не на лицензионной основе
убивать животных и др.
Культурные права. Право на образование.
Образование есть комплекс обучающих мер по приобретению человеком
квалифицированных навыков по определенной специальности, получение им
накопленного обществом опыта, духовного богатства, которые помогают ему
развиться как личности.
В Казахстане является обязательным получение бесплатного среднего
образования. Гражданин имеет право на получение на конкурсной основе
бесплатного высшего образования в государственном высшем учебном
заведении (см. ст. 30 Конституции). Государством разработаны нормативы,
являющиеся общеобязательными стандартами в области образования граждан в
учебных заведениях страны.

5. Механизм защиты прав человека

Конституция Республики Казахстан провозгласила приоритет прав

человека. Права человека определены как главные ценности гражданского
общества и правового государства.
Казахстан нуждается в обновлении, утверждении философии свободного
духа, то есть в реализации идеи о более справедливом, демократическом
обществе, в котором личность была бы не средством, а целью всех социальных
преобразований, где каждый гражданин выступал бы субъектом политической и
государственной власти.
Защита прав человека — актуальная мировая проблема. Об угрозах и
масштабах опасностей для человечества ярко и убедительно говорил еще в 1975
году академик правозащитник Андрей Дмитриевич Сахаров в своей знаменитой
Нобелевской лекции «Мир, прогресс, права человека. Анализ мировой ситуации
— проблемы и решения». Так, по приблизительным данным ООН, один
миллиард человек в мире живет в условиях абсолютной нищеты, 900 миллионов
человек неграмотны, более 1,75 млрд не имеют доступа к чистой питьевой воде,
354
а 1,5 млрд — к первичной медицинской помощи. Угроза голода и нищеты,
военных катаклизмов с применением ядерного оружия массового уничтожения
вследствие непродуманной политики государств, экологические бедствия,
неграмотность и безработица в условиях мирового финансового и
экономического кризиса — все это проблемы, решение которых определяет
реальную возможность выживания отдельной личности в природной и
социальной среде.
Для молодого суверенного Казахстана в условиях построения правового
демократического государства защита прав личности обретает особую
значимость. Задача нашего общества состоит в том, чтобы все нормативные
акты ориентировать на личность, создать систему организационных, правовых,
нравственных и политических мер направленных на уважение прав человека. А
для этого важно иметь продуманный механизм их защиты. В условиях
переходного времени, которое характеризуется кризисными явлениями,
институт прав человека подвергается серьезным испытаниям. Мешают
реализации провозглашенных прав человека социальная напряженность,
безработица, политическая нестабильность политическая пассивность
населения, коррупция, сложная криминогенная обстановка, правовой нигилизм
в правовом сознании людей. Трудность вхождения республики в рыночные
отношения, которые сопровождаются сменой приоритетов, негативными
явлениями несправедливой приватизации и появлением ярко выраженного
социального неравенства, требуют огромной продолжительной работы по
совершенствованию механизма защиты прав человека. Проблема прав человека
в настоящее время нуждается в том, чтобы ее из теоретической плоскости
перевели в практическую сферу.
Механизм защиты прав человека включает:
• создание эффективной нормативной базы, регламентирующей права
различных групп населения республики: взрослых граждан, детей, женщин,
инвалидов, пенсионеров, военных, заключенных, чиновников, то есть групп, чьи
интересы являются специфическими и требуют особого подхода;
• совершенствование институализации защиты прав человека, которая
наряду с традиционными институтами (такими, как Президент,
правоохранительные органы) должна включать и новые институты: Комиссия
по правам человека при Президенте РК, Национальная комиссия по делам детей
и женщин, Омбудсмен и др.
Принятие Уголовно-процессуального и гражданско-процессуального
кодексов было направлено на совершенствование защиты процессуальных прав
граждан. В практике очень много случаев нарушений прав человека в уголовном
судопроизводстве. Это случаи необоснованного задержания, арестов и
обращений, оскорбляющих человеческое достоинство;
• развитие неправительственных организаций, деятельность которых ставит
целью защиту прав человека и через активное взаимодействие с
государственными органами. В нашей современной жизни есть примеры
эффективного взаимовыгодного сотрудничества, к которым можно отнести
публичное обсуждение законов о земле, Налогового кодекса РК, составление
355
отчетов о положении женщин и детей государственными органами и
неправительственными организациями, проведение дискуссии о создании
института Омбудсмена в Республике Казахстан на нескольких международных
конференциях, разработка концепции гражданского и правового образования
Министерством науки и образования совместно с неправительственными
организациями, поиск альтернатив улучшения пеницитарной системы и
демократизация режима содержания заключенных, улучшение положения
женщин, детей и инвалидов. Утверждение режима защиты прав человека —
задача и государства, и гражданского общества.
Проведение постоянной работы, направленной на изучение прав человека,
формирование навыков их эффективного применения и защиты. Эта функция
должна быть выражена на государственном уровне и стать частью работы по
совершенствованию культуры общества. Низкая правовая культура чиновников
и самих граждан, незнание ими элементарных прав, неумение отстаивать свои
права, неверие в возможность их отстаивания, то есть правовой нигилизм не
являются факторами, которые улучшают функционирование механизма защиты
прав человека в нашем обществе. «Кто не чувствует, что в том случае, когда
беззастенчиво нарушают и попирают его право, вопрос не идет об объекте этого
права, но о его собственной личности, кто в подобном положении не
испытывает стремления защитить себя и свое право, тот уже человек
безнадежный...»1.
В нашей стране механизм защиты прав человека создан, но нуждается в
дальнейшем совершенствовании.
По Конституции Президент РК является гарантом прав и свобод граждан.
При Президенте действует Комиссия по правам человека, деятельность которой
не имеет прямой практической направленности. В соответствии с этим
обсуждается вопрос о создании института Омбудсмена, то есть
уполномоченного по правам человека. Его деятельность во многих
цивилизованных государствах является гарантом защиты прав граждан от
нарушений должностными лицами.
Хотелось бы обратить внимание на повышение эффективности
правозащитной деятельности государственных органов, которые по роду своей
службы должны выполнять эту задачу. Наиболее важную роль в соблюдении
законности в области прав человека и гражданина играют правоохранительные
органы. Органы прокуратуры Казахстана, которые ежегодно выявляют и
устраняют нарушения законности в ходе осуществления надзора за законностью
производства дознания и следствия, при вынесении и исполнении судебных
постановлений, осуществлении общего прокурорского надзора.
Органы суда, деятельность которых была реформирована, обязаны
защищать права, свободы и законные интересы граждан, права и законные
интересы государственных органов, организаций, обеспечивающих исполнение
Конституции.
Предназначение органов национальной безопасности заключается в
обеспечении безопасности личности и общества.
1
Иеринг Р. Борьба за право. М., 1991. С. 3.

356
 Органы внутренних дел Республики Казахстан должны осуществлять
исполнительные и распорядительные функции по охране общественного
порядка и обеспечению общественной безопасности, предупреждению и
пресечению преступных и иных противоправных посягательств на права
человека и гражданина, интересы общества и государства.
Совершенствование и практическое применение собственного правового
инструментария, который позволил бы осуществлять эффективную защиту прав
и свобод человека и гражданина на внутреннем, национальном уровне, опираясь
при этом на уже выработанные мировым сообществом стандарты и положения,
усилит эффективность деятельности по защите прав человека.
Важнейшей предпосылкой эффективной внутринациональной защиты прав
и свобод личности выступает необходимость создания демократического
политического режима и правового механизма его осуществления, поскольку
права человека немыслимы вне демократических ценностей, духовного,
идеологического и экономического плюрализма. Условиями этого является
разделение властей, интеллектуальная свобода, рыночное хозяйство и
экономическая независимость. Об их неразрывной связи говорил Президент
Республики Казахстан Н.А. Назарбаев в своем выступлении «Демократия —
наш выбор. Демократия — наша судьба» на совместном заседании палат
Парламента 31 марта 1999 года.
Президент Республики Казахстан обращает внимание всех прогрессивных
сил общества и государственных органов на состояние дел в области защиты
прав и свобод человека. В Казахстане в этой сфере существует еще множество
неразрешенных вопросов. Официальное отношение к ним можно назвать
индикатором социально-правового здоровья страны. Открытое признание его
реального состояния послужит принятию мер для устранения фактов явного
нарушения отдельных прав и свобод в республике. Эти факты общеизвестны, в
их числе: падение уровня гарантий прав социально незащищенных слоев
населения, снижение уровня государственных социальных гарантий охраны
здоровья (падение уровня рождаемости, высокий показатель заболеваемости
туберкулезом, низкая средняя продолжительность жизни населения, рост
численности детей-инвалидов с рождения; невыплата заработной платы и, как
следствие, забастовки в умирающих городах; проблемы охраны политических
прав и свобод; факты нарушения личных прав и свобод граждан в сфере
уголовно-процессуального принуждения.
В сфере защиты прав человека активизировалась деятельность
неправительственных организаций. Общественные объединения констатируют
факты нарушения прав женщин, детей, пенсионеров, военнослужащих и других
социально незащищенных слоев населения, особенно часто с нарушениями прав
человека граждане сталкиваются в деятельности судов, органов внутренних дел
и пенитенциарной системы. Кризисные явления общества, которые приняли
затяжную форму, резко ухудшили реализацию социально-экономических прав
граждан. Значительное сокращение числа детских дошкольных учреждений,
школ, больниц и многих культурных объектов ограничило возможности людей
получить образование, лечение, организовать свой отдых и досуг.
357
 Объективную информацию о состоянии защиты прав человека в Казахстане
можно получить, обратившись к деятельности правозащитных организации и
общественных объединений, выражающих интересы различных групп
общества: женщин, молодежи, пенсионеров, заключенных, представителей
СМИ. Деятельность Международного бюро по соблюдению законности и прав
человека, свыше 100 женских организаций, общественных объединений
пенсионеров способствует использованию предоставленных законом
возможностей для защиты прав граждан РК.
Работа Международного правозащитного центра, организованного по
инициативе ряда национально-культурных центров Казахстана и
республиканской Ассоциации жертв политических репрессий, направлена на
восстановление исторической справедливости в отношении национальных
меньшинств, пострадавших в годы тоталитарного режима от политических
репрессий, а также на оказание правовой помощи малоимущим гражданам.
Для реального воплощения заложенных в Основном законе
конституционных принципов нужно создавать дополнительные эффективные
правовые механизмы, с помощью которых каждый гражданин республики смог
бы защитить свои права. Необходимо добиться, чтобы многие законы,
гарантирующие права и свободы человека, действовали автоматически,
независимо от того, какие политические силы находятся у власти, независимо от
чьей-либо трактовки и произвола.
Каждое поколение людей должно уметь отстаивать такие великие ценности,
как права и свободы человека, активно убеждать, что прогресс общества
возможен только тогда, когда на каждой новой ступени развития человек
получает хотя и минимальное, но более широкое пространство свободы, чем на
предыдущем этапе.
В республике все еще живучи традиции недооценки человека, его прав и
свобод, поэтому необходимо длительное время для того, чтобы не на словах, а
на деле руководствоваться правами человека как высшей ценностью. Приоритет
прав человека и правового государства требует усилий всех граждан
республики, это является проявлением гражданского долга каждого человека.
Правовой нигилизм, апатия, неверие в свои возможности создают почву для
правового беспредела, незащищенности человека. Иногда защита прав
гражданами принимает такие незаконные формы, как бунты в тюрьмах,
создание преград людьми на мостах, железных дорогах, улицах, голодовки,
несанкционированные митинги, захват заложников и др. Проявить
сплоченность в отрицании действий власти легче, чем объединиться вокруг
идеи прав человека, претворять эту идею в жизнь каждый день. Но без
массового освоения новых правовых убеждений невозможно реформирование
общества, идея прав человека должна внедряться не только сверху, она должна
захватить умы и сердца обычных граждан. Нам всем следует подумать о том,
как это сделать эффективно, понимая, что эта работа потребует от нас
системности, демократичности и солидарности. Использование школьных
программ, СМИ, правового воспитания всех слоев населения будет
способствовать достижению этих целей.
358
 Проблема защиты прав и свобод человека в современном мире,
раздираемом межнациональными, религиозными, этническими и прочими
конфликтами, является глобальной, она притягивает к себе постоянное
пристальное внимание. Очевидно, что решение этой проблемы требует
неустанных усилий мирового сообщества, государств, общественных
институтов и каждой личности.
Решение и методы реализации прав человека в обществе не могут
относиться только к внутренним проблемам государства, а должны решаться на
международном уровне.
Один из органов ООН — Экономический и Социальный Совет (ЭКОСОС)
— создал Комиссию по правам человека и Комиссию по положению женщин.
Первая комиссия насчитывает в своем составе 53 государства, данные
государства избираются ЭКОСОС. Центр по правам человека при Секретариате
ООН возглавляется Заместителем Генерального Секретаря ООН.
Многие международные конвенции предусматривают создание
независимых от ООН групп по определенной проблематике, занимающихся
также защитой прав человека. К ним относятся Комитет по правам человека,
Комитет против пыток, Комитет по правам ребенка и Комитет по ликвидации
расовой дискриминации.
Дискриминация, то есть менее благоприятное отношение к меньшинствам в
политической, социальной, культурной и экономической сферах, по-прежнему
существует. Она является источником напряженности во многих частях мира,
несмотря на неоднократное осуждение ее в международных соглашениях,
подписанных всеми членами Организации Объединенных Наций 1.
Дискриминация личности запрещается Международным пактом об
экономических, социальных и культурных правах 1966 года, Международным
пактом о гражданских и политических правах 1966 года, Международной
конвенцией о ликвидации всех форм расовой дискриминации 1965 года,
Конвенцией о ликвидацией всех форм дискриминации в отношении женщин
1979 года и другими международными документами.
Международное сотрудничество государств в области прав человека
протекает в определенных формах: 1) создание единых универсальных
стандартов в определении того, какие именно права и свободы человека должны
уважаться и соблюдаться, 2) принятие на себя государствами — участниками
международных договоренностей обязательств придерживаться данных
стандартов в рамках внутреннего правопорядка, 3) создание специального
механизма контроля за соблюдением принятых государствами обязательств.
Этот механизм включает в себя процедуру представления в различные органы и
комитеты (например, в Эюномический и Социальный Совет ООН, Комиссию по
правам человека) докладов, отчетов государств-участников о проведении ими в
жизнь положений или соглашений. Представляется важным, что эти доклады
обсуждаются на открытых заседаниях, доступных для общественности и
1
См: «Права человека: изложение фактов. № 18. Права меньшинств. Женева, 1993 г. С.18

359
прессы. Комиссия по правам человека рассматривает жалобы отдельных лиц о
нарушении их прав государствами, в которых они проживают.

Глава 26. Национальные институты защиты прав человека

в Казахстане

1. Комиссия по правам человека при Президенте Республики Казахстан

— орган формирования государственной политики в области прав
человека.
2. Уполномоченный по правам человека — новый правозащитный
орган Республики Казахстан.

1. Комиссия по правам человека при Президенте Республики

Казахстан — орган формирования государственной политики в
области прав человека

12 февраля 1994 года Указом Президента Республики Казахстан была

создана Республиканская комиссия по правам человека — первая официальная
правозащитная организация в качестве консультативно-совещательного органа,
подотчетного и ответственного в своей деятельности перед главой государства.
Формирование этого института демократии в Казахстане вписывается в общие
схемы поступательного шествия идей демократии в постсоветском
пространстве. Казахстанское общество пришло к пониманию, что уровень
современного государства всецело связан с демократией, совершенствованием
ее институтов — одной из главных тенденций мирового развития. Нет выше и
важнее такого блага и ценности, как права и свободы человека, так как они
выступают доминирующими началами и индикаторами демократии.
В силу того, что права человека носят универсальный характер, проникают
во все сферы общественной и государственной жизни, наполнены
философским, морально-этическим, экономическим, политическим и
юридическим содержанием, они становятся мировоззренческим ориентиром,
одним из ведущих идеологических векторов, способствующих продвижению
Казахстана к прогрессу и цивилизации. В связи с этим, реконструкция
казахстанского общества и его государственности приводит к необходимости
применения «человеческого измерения» ко всем общественно-экономическим
преобразованиям в стране. Приходит понимание, что утверждение
цивилизованного гражданского общества, правового государства, становится
возможным и необратимым тогда, когда граждане Казахстана будут глубоко
осознавать подлинное значение роли и функций своих прав, свобод и
обязанностей, а государство, в свою очередь, — надлежаще гарантировать и
обеспечивать их соблюдение и исполнение.
Вместе с тем решение проблем прав и свобод человека в республике
происходит в определенных, специфических условиях, отражающих переходное
состояние типичной евразийской страны, в которой особый менталитет,
культура, образ жизни и хозяйственный уклад не приобрели еще своей
360
определенности, фиксированного состояния и идентификации самой себя.
Осознание казахстанским обществом своей евразийской сущности вызывает
неотложную потребность в формировании соответствующих этой сущности
мировоззрения и идеологии, отражающих большую определенность и
целенаправленность деятельности в области прав и свобод человека.
Среди стран СНГ Казахстан с годичным отставанием последовал примеру
России и создал свое национальное правозащитное учреждение в лице
названной Комиссии при Президенте страны. Естественно, что, не имея
собственного опыта и навыков он перенял и применил все ценное и важное от
северного соседа, тем самым создав орган, во многом схожий с российским.
Согласно Указу Президента Республики Казахстан Республиканская
комиссия по правам человека должна была осуществлять свои полномочия
независимо от любых других государственных органов и должностных лиц во
взаимодействии с общественными правозащитными организациями и
средствами массовой информации. Основными задачами Комиссии являлись:
— содействие главе государства в выполнении им конституционной
обязанности гаранта соблюдения прав и свобод человека;
— укрепление уважения и усиление гарантий соблюдения прав и свобод
человека;
— выработка предложений по совершенствованию законодательства и
правоприменительной практики в области обеспечения и соблюдения прав и
свобод человека;
— подготовка предложений по обеспечению Республикой Казахстан
покровительства в отношении своих граждан, находящихся за пределами ее
территории, защите их прав и свобод;
— развитие международного сотрудничества в области обеспечения прав и
свобод человека, признаваемых международным правом и законодательством
Казахстана.
Для реализации этих задач Комиссия наделялась компетенциями:
— рассматривать направленные Президенту или непосредственно ей
обращения лиц и организаций о нарушениях прав и свобод человека;
— изучать направленные в ее адрес материалы, а также публикации средств
массовой информации о фактах нарушения прав человека;
— по поручению Президента организовывать и осуществлять руководство
расследованием случаев массового нарушения прав человека или отдельные
факты ущемления прав человека, представляющие особую общественную
опасность;
— составлять специальные и ежегодные доклады о соблюдении прав
человека с представлением их Президенту и по его поручению организовывать
их опубликование в печати;
— информировать о положении дел в области прав человека Парламент,
Правительство и высшие органы судебной власти республики;
— анализировать текущее законодательство и вносить предложения по
приведению его в соответствие с международно-правовыми актами о правах и

361
свободах человека, признанными Республикой Казахстан, участвовать в
разработке проектов законодательных актов в этой области;
— принимать участие в работе международных организаций по правам
человека и подготовке ими соответствующих международно-правовых
документов.
В целях реализации названных функций Комиссия обладала правом:
запрашивать сведения, документы и материалы от любых органов и
должностных лиц; получать объяснения от должностных лиц по вопросам,
входящим в компетенцию Комиссии; проводить проверки деятельности органов,
учреждений и организаций, относительно которых Комиссия располагает
информацией о массовых либо грубых нарушениях прав человека; привлекать
при необходимости к проведению расследований и проверок специалистов и
работников государственных органов; беспрепятственно в установленном
порядке посещать любые органы, учреждения и организации по вопросам своей
деятельности; государственные органы и должностные лица обязаны были
представлять запрашиваемую Комиссией информацию в безотлагательном
порядке; при признании Комиссией факта нарушения прав и свобод человека ее
заключение содержало рекомендации, адресованные соответствующему
государственному органу или должностному лицу, который был обязан в
течение четырнадцати дней рассмотреть эти рекомендации Комиссии и
представить мотивированный ответ о принятых мерах и решениях. В случаях
необходимости Комиссия могла информировать Президента о своих решениях.
Председатель, Секретарь и члены Комиссии утверждались Президентом.
Если учесть, что Вице-президент Республики Казахстан был назначен
первым Председателем комиссии, Министр юстиции — ее ответственным
секретарем, а среди 15 членов Комиссии фигурировали академик Национальной
академии наук РК, советник Президента РК, заместитель Министра
иностранных дел РК, руководитель Украинского национально-культурного
центра, вице-президент международного общества «Казак тiлi», председатель
гражданского движения «Азат», руководитель общественного славянского
движения «Лад», директор Института государства и права Академии наук РК и
другие, то можно понять, какую значимость придавал глава государства
деятельности этой Комиссии и ее составу.
Первое же заседание Комиссии по организационным вопросам выявило
необходимость создания Секретариата Комиссии — ее рабочего органа,
осуществляющего функционально-организационное обеспечение деятельности
Комиссии. В августе 1994 года глава государства назначил Секретарем
Комиссии, в последующем заведующим Секретариатом Комиссии и первым
заместителем Председателя Комиссии по правам человека автора данного
раздела.
Рассмотренных Комиссией за годы ее деятельности жалоб, заявлений
граждан очень много, даже если учитывать, что основная масса из 800 — 900
заявлений, поступавших в течение одного года в Комиссию, направлялись в
соответствующие компетентные местные, центральные органы и должностным
лицам, так как не входили в круг ее полномочий. По этой причине, здесь нет
362
необходимости останавливаться на отдельных неординарных случаях, с
которыми приходилось сталкиваться членам Комиссии, становившихся
участниками неожиданных перипетий в ходе расследования фактов нарушения
прав человека.
Важно другое — приобретение опыта правозащитной деятельности на
практике, а также нарастающие бюрократические преграды на этом пути
привели к необходимости переосмысления назначения Комиссии. Она не
должна основное внимание концентрировать не на рассмотрении жалоб и
заявлений граждан, для этого следует создать специализированный
правозащитный орган с соответствующими полномочиями, наподобие
института Омбудсмана, существующего во многих странах мира. Основные
усилия Комиссии должны быть направлены на разработку и формирование
государственной политики в области прав человека, ее методологических
аспектов, с целью придания ей системного характера. Иначе говоря, Комиссии
необходима собственная строгая специализация, так как ей совершенно не под
силу одновременно заниматься всеми правозащитными проблемами. Опыт
других стран показывает, что такие проблемы решаются множеством различных
специализированных учреждений. И наоборот, Комиссия преуспеет в
правозащитных делах, если будет серьезно заниматься решением небольшого
числа крупных проблем. Одна из таких крупных проблем, как уже отмечалось
выше, — создание политических технологий в области прав человека на основе
консультаций, рекомендаций, докладов и отчетов, где Комиссии будет
отводиться роль института, формирующего государственную политику в сфере
прав человека и демократических свобод.
С этих позиций содержание Положения о Комиссии по правам человека
действительно нуждалось в коррекции и уточнении. Данное понимание
реализовалось в 1996 году посредством утверждения Указом Президента
Республики Казахстан нового Положения о Комиссии, в котором были смещены
акценты ее деятельности. Теперь она должна была более акцентированно
выполнять функции методологического центра и органа систематизации
методических рекомендаций в области прав человека, а также органа,
координирующего и консолидирующего деятельность различных
правозащитных организаций, общественных движений, объединений,
политических партий и конфессий;
Концептуально-методологическое содержание деятельности Комиссии по
правам человека должны были определять следующие основные направления:
Комиссия по правам человека участвует в формировании государственной
политики в области обеспечения и соблюдения прав и свобод человека,
содействуя Президенту в выполнении им конституционной обязанности гаранта
соблюдения прав и свобод человека. Осуществляет подготовку аналитических
материалов Президенту, отражающих всеобщие тенденции, дифференциацию и
приоритетность тех или иных направлений в области прав и свобод человека,
для принятия им соответствующих государственных решений, максимально
учитывающих международные стандарты и нормы;

363
 Комиссия проводит аналитическую работу с целью оказания помощи
Президенту, органам власти и управления республики по творческому
включению их в деятельность международных организаций (Генеральная
Ассамблея ООН, ЮНЕСКО, ОБСЕ и другие правозащитные организации
ближнего и дальнего зарубежья), разрабатывает инициативы, идеи, концепции,
направленные на создание на территории бывшего СССР единого
гуманитарного пространства, гарантирующего защиту прав всего населения,
отдельных граждан, представителей различных национальностей, этнических
групп, проживающих в странах ближнего зарубежья;
Комиссия участвует в разработке законодательных инициатив по проблемам
языка, гражданства, воинской службы, прописке, организации демонстраций и
т.д., с целью оптимального сближения казахстанского законодательства с
международными стандартами, либерально-демократическими нормами и
ценностями в области прав и свобод человека;
Комиссия совместно с государственными органами науки, культуры,
образования и средствами массовой информации осуществляет меры по
формированию всеобщей культуры прав человека, совершенствованию системы
обучения и информированности граждан Республики Казахстан в области
собственных и международных прав и свобод человека, для чего: а) выпускает
сборники международных документов по правам человека; б) способствует
широкому и доступному пользованию населением Республики Казахстан
информацией в сфере прав человека с помощью средств массовой информации,
организации конференций, симпозиумов, «круглых столов» и т.д.; в)
вырабатывает современные принципы государственного регулирования в
области преподавания прав человека во всех общеобразовательных,
среднеспециальных и высших учебных заведениях, в совершенствовании
организации правовой подготовки и повышения квалификации
преподавательских кадров в Казахстане; г) во взаимодействии с Национальной
академией наук, другими научными учреждениями республики участвует в
формировании общегосударственной концепции прав человека и других
теоретико-мировоззренческих принципов, составляющих сущность
современного демократического государства и гражданского общества. В
соответствии с этим направлением деятельности Комиссия проводит и
участвует в организации практических мероприятий в стране и за рубежом
(семинары, конференции, симпозиумы, «круглые столы»);
Комиссия принимает всестороннее участие в деятельности международных
правозащитных организаций и взаимодействует с общественными
правозащитными организациями, движениями, объединениями, партиями,
конфессиями и средствами массовой информации Республики Казахстан в целях
выработки взаимосогласованных, взаимоприемлемых предложений,
способствующих укреплению межнационального согласия, толерантности в
полиэтническом казахстанском обществе в области обеспечения и соблюдения
прав и свобод человека, усилению их правовых гарантий посредством
совершенствования законодательства и правоприменительной практики в стране

364
и дальнейшей демократизации государственной и общественной жизни в
условиях формирования социально ориентированной рыночной экономики;
Комиссия изучает направленные Президенту Республики Казахстан или
непосредственно ей материалы, обращения лиц и организаций о фактах
нарушения прав и свобод человека, руководит расследованием случаев
массового нарушения прав человека или отдельных фактов ущемления прав
человека, представляющих особую общественную опасность и
дестабилизирующих политическую ситуацию в стране. По результатам их
рассмотрения выносит решения (постановления, заключения, рекомендации),
адресованные соответствующим государственным органам или должностным
лицам. Готовит доклады о соблюдении прав и свобод человека, представляемые
Президенту, а также информирует о положении дел в данной сфере Парламент,
Правительство и высшие органы судебной и правоохранительной систем.
Для реализации этих задач и функций Комиссия стала активно
взаимодействовать со специализированными учреждениями ООН, ОБСЕ, Бюро
по демократическим институтам и правам человека ОБСЕ, Европейской
комиссией по развитию демократии и прав человека в Центральной Азии,
странами-донорами Швецией, Данией. Приобрели регулярный характер
деловые встречи и контакты с аналогичной Комиссией по правам человека при
Президенте Российской Федерации по взаимному согласованию действий в
осуществлении правозащитной деятельности. Так, например, после заключения
с Представительством ООН в Казахстане Проекта Программы ООН
«Укрепление Комиссии по правам человека при Президенте Республики
Казахстан» от 5 февраля 1998 года Комиссия при- обрела в лице ПРООН
прекрасного партнера, оказывающего многостороннюю техническую помощь в
осуществлении ее деятельности. Заметно активизировалась работа Комиссии по
организации и проведению различных семинаров, конференций и «круглых сто-
лов», с приглашением представителей, как государственных органов, так и
неправительственных правозащитных организаций, научных и учебных
заведений, международных организаций, независимых экспертов, средств
массовой информации и т.д. Важность обсуждаемых проблем и принятых по
ним рекомендаций и меморандумов наглядно свидетельствуют о проявлениях
большей продуманности и системности в деятельности Комиссии, по
утверждению в стране демократических ценностей, прав и свобод человека.
Особенно заметными событиями в жизни казахстанского общества стали:
Семинар «Реализация полномочий Комиссии по правам человека при
Президенте Республики Казахстан» (г.Алматы 17 — 19 декабря 1997 г.);
Международная конференция «Права и свободы человека в процессе
реформирования казахстанского общества», посвященная 50-летию принятия
ООН Всеобщей декларации прав человека (г.Астана 18 — 19 июня 1998 г.);
Международный семинар «Развитие национальных учреждений по правам
человека в Республике Казахстан» (г.Астана 2 — 4 сентября 1999 г.).
Так, «круглый стол», организованный ОБСЕ совместно с Комиссией по
правам человека при Президенте страны, в апреле 2002 года рассмотрел ряд
проектов мониторинга прав человека. Исследования затрагивали такие темы,
365
как соблюдение свободы вероисповедания в Южно-Казахстанской области,
соблюдение прав ребенка на получение информации в детских домах,
соблюдение прав человека полицией в течение первых 24 часов после
задержания. Конкретность и актуальность анализируемых тем не вызывают
сомнения. Как самой Комиссии, так и неправительственным правозащитным
организациям необходимо научиться совместно вести объективный и
беспристрастный анализ сложнейших проблем в области прав человека. Одно
дело законодательно закрепить, провозгласить права и основные свободы
человека и их гарантии, другое дело — наполнить их реальным содержанием
посредством достижения полного соответствия их действительности. Взять, к
примеру, из прочих названных тем данного мониторинга соблюдение прав
человека полицией при задержании по подозрению в совершении преступления
в течение первых 24 часов. То, что нарушения прав налицо, может сказать
большинство граждан Казахстана. А вот каких именно? В соответствие с
Конституцией страны, Уголовно-процессуальным кодексом, Законом о порядке
содержания под стражей, Международной конвенцией ООН против пыток,
имеется пять основных прав:
1) право на неприкосновенность личности и уважение человеческого
достоинства. По данным мониторинга, 47% опрошенных (на вопросы отвечали
264 подследственных и 295 осужденных в ИВС, СИЗО, в одном из
пенитенциарных учреждений гор. Павлодара) показали, что задержание
сопровождалось силовыми методами;
2) право не свидетельствовать против самого себя. 69% опрошенных
показали, что право хранить молчание им не разъяснялось. Более того, под
давлением, угрозами требовались разного рода объяснительные. Иногда
применяется хитрая тактика — задержанный допрашивается как свидетель;
3) право сообщить близким о своем задержании и месте содержания. 71,9%
опрошенных утверждали, что были лишены возможности позвонить по
телефону даже своим родственникам о случившемся, не говоря уже о
нарушении права вызвать адвоката по своему выбору. Если даже защитник и
присутствует в первые часы задержания, то это, в основном, адвокаты,
«избранные» следователем;
4) право на обжалование действий работников полиции. Более половины
опрошенных отметили, что пожаловаться было на что, да возможности подать
письменную жалобу не было. Другие же анкетируемые сознавались, что боялись
очередных побоев, да и в целесообразности сомневались;
5) право на освидетельствование медицинским работником. 41%
опрошенных утверждали, что имели на теле следы побоев. Если даже
медработник и приходил, то чаще всего для того, чтобы взять анализ крови
задержанного. При поступлении в ИВС задержанных, как правило, не
осматривают на предмет наличия следов побоев.
В результате состоявшегося откровенного разговора на заседании «круглого
стола» между представителями ОБСЕ, Комиссии по правам человека,
неправительственных правозащитных организаций и работниками полиции,
последние вынуждены были согласиться с отмеченными недостатками в их
366
работе. Они подтвердили, что за 2001 год выявлено более сотни случаев
злоупотребления служебным положением. В основном это характерно для
«нервных», наиболее криминогенных областей Республики Казахстан.
Случается применение физического насилия во время проведения оперативно-
розыскных и следственных мероприятий. Все это ведет к подрыву авторитета
полиции, у населения растет уровень недоверия к ней.
В ходе работы «круглого стола» выработаны рекомендации по
совершенствованию законодательства. Например, указано на необходимость
разработки четкого определения понятия «задержание» в соответствии с
международными стандартами. Срок задержания должен исчисляться с момента
доставки к следователю. Составлять протокол задержания следует в течение 3
часов с момента лишения свободы. Также необходимо четко прописать в законе
порядок и механизм вышеперечисленных прав.
Проведение подобных «круглых столов» и семинаров при содействии
ПРООН, ОБСЕ способствовало совершенствованию деятельности Комиссии,
взаимообогащению. В результате более пристального изучения опыта работы
правозащитных учреждений других стран Комиссия пришла к выводу о
необходимости совершенствования системы правозащитных институтов в
Казахстане. В связи с этим, был разработан проект закона об Уполномоченном
по правам человека Республики Казахстан. Заинтересованное участие в
подготовке данного проекта закона приняли международные эксперты ПРООН,
ОБСЕ, а также отечественные негосударственные правозащитные организации.
В ходе подготовки проекта закона рабочая группа очень внимательно отнеслась
ко всем их предложениям и замечаниям. На данный законопроект были
получены заключения международных экспертов и государственных органов
власти и управления, суда и прокуратуры. Доработанный вариант был включен в
план законопроектных работ Правительства на март — апрель 2002 года, для
последующего представления в Парламент страны. К большому сожалению,
данный законопроект не стал объектом рассмотрения Парламентом, так как он
до него не дошел.
Следует отметить, что до настоящего времени Комиссии по правам
человека не удалось преодолеть отдельные недостатки в своей деятельности.
Самым слабым местом ее работы, как отмечалось неоднократно в
рекомендациях и выводах международных форумов, организованных самой
Комиссией, является пассивное, почти незаметное участие членов Комиссии в
ее основных делах1. Подбор членов Комиссии не отвечал критериям
профессионализма. Крайне ограниченно в ней были представлены
государственные органы и ведомства, определяющие политический климат в
сфере прав человека. Предпочтение отдавалось добропорядочным людям с
высокой моральной репутацией, но понимающих государственный курс в
вопросах прав человека только с позиций общественных организаций, которые
они представляли в Комиссии. Начиная с 1998 года в состав Комиссии стали
вводиться представители отдельных ключевых государственных учреждений в
1
Права и свободы человека в Казахстане. На основе материалов Международной
конференции (г.Астана, 18 — 19 июня 1998 г.). Алматы, «Акыл кiтабы», 1998. С. 19.
367
сфере прав человека, таких, как Министерство труда и социальной защиты
населения, Министерство юстиции, прокуратуры и антимонопольного
ведомства. Но и это новшество не улучшило деятельность Комиссии, поскольку
не были изменены ее принципиальные, основополагающие начала. В этих
условиях, естественно, основной тон в работе Комиссии задавали (и, до сих пор
задают), не члены Комиссии, а сотрудники ее рабочего аппарата. В последнее
время работникам Секретариата Комиссии выдерживать определяющую роль в
деятельности Комиссии становится все труднее. Резкое сокращение штата
сотрудников аппарата и доведение его до минимума, а также низведение статуса
рабочего органа Комиссии с самостоятельного отдела в структуре
Администрации Президента РК до уровня сектора общественнополитического
отдела, существенно повлияли на авторитет и действенность самой Комиссии. А
ее деятельности стал присущ формально-фиксированный характер.
В предыдущие годы особое внимание уделялось широкому вовлечению в
Комиссию неправительственных правозащитных организаций (НПО).
Значительный вклад внесли они в разработку проекта Государственной
программы Республики Казахстан в области прав и свобод человека, в
составление и обсуждение первого доклада Комиссии «О соблюдении прав и
свобод человека в Республике Казахстан за 1996 год» (оставшийся и по
настоящее время закрытым и не подлежащим опубликованию). Заметна также
была их определяющая роль в составе Экспертного Совета Комиссии. Несмотря
на возникавшие коллизии и противоположности мнений по отдельным
проблемным вопросам в области прав человека, представляется, что подобная
практика совместной деятельности гocyдарственных институтов и
общественных правозащитных организаций заслуживает особого внимания,
всяческого одобрения и дальнейшего совершенствования.

2. Уполномоченный по правам человека — новый правозащитный орган

Республики Казахстан

Зародившись более ста лет назад в Швеции, институт омбудсмана стал

функционировать во многих странах Европы, Азии, Америки и Австралии.
Человечество, особенно после второй мировой войны, убедилось в неразрывной
взаимосвязанности проблем поддержания международной безопасности и
соблюдения основных прав и свобод человека. В связи с этим, стали возникать
разнообразные правозащитные институты, в том числе и институт омбудсмана.
Маастрихстский договор 1992 года ввел его в структуру органов Европейского
Союза, а Совет Европы учредил должность Комиссара по правам человека.
После обнародования в 1991 году Парижских принципов, регламентирующих
процессы формирования национальных учреждений по правам человека,
институты омбудсмана появились в шести странах Восточной Европы, в семи
странах СНГ. Так, в Литве он создан в 1992 году, в Грузии, Узбекистане и
Латвии — в 1996, в России и Украине — в 1997 году. Институты
уполномоченных по правам человека под разными названиями введены уже в 90
странах мира. В одних их стали называть институтами омбудсмана, в других—
368
уполномоченного по правам человека, в третьих — народного защитника, в
четвертых — главного контролера и т.д. Несмотря на различия в названии,
предназначение данного института одно—защищать права человека от
произвола и злоупотребления властью со стороны чиновников. Он как бы
выполняет роль буфера между властью и обществом, смягчая и ограждая их от
взаимных неоправданных и несправедливых действий, целью которого является
выражение воли народа относительно соблюдения прав человека. Именно
посредническая функция — наиболее привлекательная особенность данного
института. С одной стороны, Уполномоченный находится на службе защиты
прав и интересов граждан перед исполнительными органами как аппаратом
власти, а с другой — он должен разъяснять этим гражданам необходимые для их
же интересов административные действия власти, способствуя росту доверия
между гражданином и государством.
Обобщение многолетнего практического опыта действия институтов
омбудсмана и их законодательной основы в Австрии, Германии, Греции,
Финляндии, Швеции, Португалии, Испании, Великобритании, Канаде, Австрии,
Молдовы, Норвегии, Мальте, Словении и других странах мира свидетельствует,
что Омбудсманы различаются по полномочиям и компетенции в зависимости от
уровня и степени развитости правовой культуры населения, политической
системы страны, действенности институтов гражданского общества и
демократических традиций в том или ином государстве. Институты
омбудсманов могут наделяться как императивными мандатами, обязательными
контрольно-надзорными функциями, так и функциями, носящими только
рекомендательный характер, свойственный общественным организациям.
Иногда присутствует причудливое сочетание этих двух признаков, характерное,
к примеру, для омбудсманов Канады. В этой стране они функционируют как
общественные правозащитные институты, но вместе с тем обладают
законодательной инициативой по совершенствованию действующего
законодательства в области прав человека. В Швеции, наоборот, Омбудсман
осуществляет надзор за законностью в работе судов, всех государственных и
муниципальных учреждений, должностных лиц. Для сравнения, в этой же
стране Парламент может осуществлять контрольные полномочия только в
отношении Кабинета министров.
В Польше (Защитник гражданских прав) и Финляндии (Юридический
уполномоченный Парламента) эти институты являются по сути дела органами
надзора за законностью, соответственно наделены императивными
полномочиями и их решения обязательны для исполнения и соблюдения всеми
государственными органами.
В ряде стран компетенция Омбудсманов распространяется только на органы
исполнительной власти, так как считается, что права человека нарушаются
представителями исполнительной власти.
Вполне естественно, что главными оппонентами и противниками идеи
учреждения в Казахстане института Омбудсмана выступили представители
исполнительной ветви власти, правоохранительных органов, суда и
прокуратуры. По их мнению, деятельность Омбудсмана подменяет функции
369
этих органов, что явно свидетельствует об их недостаточной осведомленности.
В связи с этим, возникает необходимость внесения некоторой ясности по
данному вопросу, для чего маленький экскурс в историю проблемы не
помешает.
Казахстан давно нуждался в таком органе, как Уполномоченный по правам
человека с реальными полномочиями. В стране есть люди, моральные
авторитеты, чьи репутация и честность не ставятся никем под сомнение. Если из
таких людей будет состоять данный специализированный правозащитный орган,
рассматривающий заявления граждан о фактах беззакония, то это и будет
первым барьером на пути произвола. Правильно отмечается, что проблема с
нашей «правоохранительной системой» зашла так далеко, что даже
правдоподобия ей уже не требуется и о здравом смысле говорить не приходится.
Общество уже не просто видит творящееся беззаконие, а боится всего этого, так
как почувствовало свою абсолютную незащищенность перед этой системой, над
которой нет контроля. Прокуратура практически подписалась под своей
беспомощностью, ибо не может реально выполнять функции надзора над
соблюдением законности и сдерживать полицию от применения пыток в
следственных изоляторах. Судья боится выносить основанные на законе
справедливые решения, поскольку может впасть в немилость своего
непосредственного начальства, которое, в свою очередь, также находится под
моральным и материальным прессингом и гнетом должностных лиц, стоящих на
несколько ступеней выше в чиновничье-бюрократической иерархии.
Как долго будут иметь место абсурдные случаи, когда виновными
признаются люди, не имеющие никакого отношения к преступлению, или
осуществляться выборочное соблюдение законности, которое, по сути своей,
тоже является беззаконием? В средствах массовой информации приводятся
вопиющие факты попрания закона, гражданских прав и основных свобод
человека. Опасность кроется в том, что это уже не просто единичные случаи, а
вполне определившиеся закономерность, тенденция и укоренившаяся практика.
Верно подмечено, что пресса и телевидение не могут и не должны заменять
органы прокурорского надзора и правосудия. Это неестественно, когда
единственной инстанцией для поисков правды и справедливости становятся
газета или телевидение. Но люди вынуждены пользоваться этой единственной
возможностью не официального, но эффективного общественного контроля над
полицией, судами, чиновниками, чтобы не остаться один на один с бесправием.
В России активно действуют два правозащитных института—Комиссия по
правам человека при Президенте Российской Федерации и Уполномоченный по
правам человека Российской Федерации. Возможно, это не панацея, однако даже
сам факт их существования часто сдерживает избыточное рвение полиции
выбивать так называемое «чистосердечное признание», применять
недозволенные методы дознания и следствия.
К сожалению, эти доводы не возымели своего действия и идея учреждения
института Уполномоченного по правам человека, зародившаяся еще в 1995 году,
была реализована только в 2002 году, что свидетельствует о явной
нерешительности и запаздывании власти. В свое время разработчики идеи
370
учреждения института Омбудсмана в Казахстане утверждали, что именно в
условиях экономических и политических преобразований, сопровождающихся
издержками и ошибками, а также при реформировании всей
правоохранительной системы, органов правосудия, прокурорского надзора,
совершенствования всего законодательного массива, нарушения прав человека
приобретают массовый и тотальный характер. В связи с этим, даже запоздалое
принятие адекватных этим вызовам мер в виде учреждения института
Омбудсмана есть тот шаг государства, который подчеркивает искренность его
намерений по вхождению в пространство правовых и демократических норм и
принципов. В пользу приобщения Казахстана к положительному
международному опыту свидетельствует и тот факт, что институты Омбудсмана,
не говоря уже об отсталых странах, создаются и действуют в материально
состоятельных и благополучных странах, которые приближены к критериям
гражданского цивилизованного общества, правового государства и где
существуют развитые правовые системы и совершенное правосудие. Они
исходят из того, что права человека, по большому счету, — это стержень
демократии. Представляется, что Казахстан, провозглашая себя правовым
демократическим государством, осуществил свой собственный, а не навязанный
ему извне выбор. Казахстан идентично подходил и подходит к проблемам
демократии и прав человека, с твердым убеждением, что государство не должно
лишать людей права на альтернативные способы защиты нарушенных прав и
свобод, разочаровывать народ в его лучших ожиданиях относительно
потенциала и значимости подобного правозащитного института.
Так, Комиссия по правам человека при Президенте Республики Казахстан
не имела практического опыта и навыков в области защиты прав и свобод
человека. Путем проб и ошибок, перенятая наиболее притягательных для
подражания образцов деятельности подобных учреждений в разных
государствах и политико-правовых системах, уже в далеких 1994 — 1995 годах
она вышла к руководству страны с предложением рассмотреть вопрос о
создании в Казахстане института Уполномоченного по правам человека. В
разработанном Комиссией проекте комплексной Государственной программы в
области прав и свобод человека были обозначены актуальность, место, роль, а
также предварительное представление о путях разрешения структурно-
организационных проблем, связанных с созданием подобного учреждения.
Здесь же был очерчен примерный круг полномочий этого нового национального
правозащитного органа.
Необходимо подчеркнуть, что разработка указанного документа в целом, а
также идея учреждения института Омбудсмана в частности явились
результатами очень кропотливого, внимательного и взвешенного отслеживания
новаций в деле обеспечения прав и свобод человека в вышеперечисленных
государствах и примеривания их на наши, казахстанские реалии. Причем это
было не слепое подражание зарубежному опьггу, а наоборот, предельное
отражение специфики и особенностей собственного подхода и видения
проблемы. Возможно, в этом своем стремлении Комиссия по правам человека
проявила не свойственный ей максимализм, но искренность и честность
371
помыслов и намерений подкупают. Так, например, идея введения национальных
стандартов в области прав и свобод человека вызвала полярный разброс
общественного мнения — от восторженного одобрения до крайне агрессивного
отторжения как отечественными, так и зарубежными экспертами. Авторы и
разработчики проекта комплексной программы до настоящего времени твердо
убеждены в неправильной оценке и умалении значимости и необходимости как
самого документа в целом, так и самой идеи национальных стандартов в
частности. Они верят в их востребованность в ближайшей перспективе.
Основной мотивационный посыл заключался в следующем: Комиссия
должна заниматься формированием государственной политики в области прав
человека, разрабатывать ее стратегию, методологические концепции и
содействовать главе государства в отправлении им его конституционной
обязанности быть гарантом прав и свобод человека и гражданина.
А институт Уполномоченного по правам человека, по замыслу того
времени, необходим был для рассмотрения как индивидуальных, так и
коллективных жалоб и заявлений о фактах попрания прав и свобод, для чего он
должен был располагать достаточными полномочиями. Это дополнительный
орган к уже имеющимся традиционным государственным институтам —
правосудия, прокурорского надзора, следствия и дознания, стоящих на страже
законности и соблюдения прав человека. Своеобразие нового правозащитного
учреждения заключалось в особенностях осуществления им возложенных на
него задач: досудебный и судебный способы защиты прав человека. Первый
способ означает, что уполномоченный имеет право обращаться в любые органы,
к любым должностным лицам со своими ходатайствами, предложениями по
фактам нарушения прав человека, либо в ходе осуществления самостоятельного
расследования и рассмотрения довести дело до примирения спорящих сторон.
Второй же способ — это не что иное, как участие уполномоченного в судебном
разбирательстве на правах полноправного субъекта судебного процесса в
качестве защитника.
Узловой вопрос, касающийся высокого должностного статуса
уполномоченного по правам человека и его достаточной независимости,
предлагалось разрешить посредством утверждения кандидатуры
уполномоченного Парламентом страны по представлению главы государства.
Правовыми основаниями должны были стать соответствующие
конституционные положения и закон об этом органе. Авторы комплексной
Государственной программы в области прав человека предлагали рабочей
группе, готовившей проект новой Конституции Казахстана 1995 года,
предусмотреть в разделах о полномочиях Президента и Парламента страны
пункт об их праве создавать подобные национальные институты защиты прав
человека. Это позволило бы в перспективе, в любой удобный для государства
исторический момент, при создании соответствующих условий и материальных
возможностей, учредить политически важный правозащитный институт
демократии.
К большому сожалению, в те годы не удалось сломить сопротивление и
преодолеть скептицизм ряда министерств и ведомств к данной идее. На
372
неоднократные дополнительные доводы Комиссии в пользу принятия
комплексной программы и учреждения института Омбудсмана, оппоненты, в
лице представителей органов правосудия, прокуратуры, внутренних дел,
чиновно-бюрократической части аппарата Правительства и Администрации
Президента РК со свойственной им настойчивостью вносили руководству
страны свои возражения, суть которых сводилась к следующему:
— создание правозащитного института в Казахстане в условиях
экономического реформирования и сопутствующих ему издержек- слишком
затратное мероприятие в плане финансового и материального его обеспечения.
В связи с этим, нет необходимости создавать новое государственное
учреждение, плодящее новую армию чиновников, при минимальной
эффективности и отдаче от его деятельности;
— кроме права обращаться в суд в защиту интересов граждан, компетенция
Омбудсмана мало чем отличается от компетенции действующей Комиссии по
правам человека. Если к тому же учесть, что к консультативно-совещательному
органу при Президенте другие государственные органы подчас проявляют
большее уважение, чем к органу, независимому от всех ветвей власти. Отсюда,
если невозможно привлечь кого-либо к ответственности за неисполнение его
требований, то и незачем создавать малоэффективный орган;
— в условиях, когда существуют действенные органы дознания и
следствия, а также прокурорского надзора, бремя защиты прав и свобод
человека несут в основном суды, то сам идея о создании какого-то
дополнительного правозащитного института авантюрна и несерьезна в своей
постановке. Кроме того, учреждение поста Омбудсмана может повлечь
политизацию процесса защиты прав человека, и не всегда положительную;
— отсутствие в стране достойных специалистов в области прав человека,
грамотных юристов, а также присущая населению низкая правовая культура —
дополнительные доводы в пользу нерассмотрения вопроса об учреждении
института Омбудсмана в Казахстане;
— и наконец, учреждение института Омбудсмана невозможно без
разрешения наиболее важной, по сравнению с вышеперечисленными, проблемы,
а именно — конституционной. Так как круг полномочий Президента и
Парламента строго определен Конституцией, то без внесения соответствующих
изменений в нее реализовать идею об Омбудсмане не представляется
возможным1.
Однако институт Омбудсмана как один из самоутвердившихся атрибутов
демократии, рычагов и механизмов реализации и обеспечения прав человека,
имеющий свою вековую историю существования в развитых странах свободного
рынка, не мог не оказаться вне поля зрения формирующейся государственности
Казахстана. Провозгласив свою приверженность идеям демократии, правового
государства, где человек, его жизнь, права и свободы являются высшими
1
' См.: Развитие национальных учреждений по правам человека в Казахстане. На основе
материалов международного семинара. (2-4 сентября 1999 г.), Астана — Алматы: Издательский центр
фонда «Интерлигал», 1999. С. 47-49.

373
ценностями, Республика Казахстан через десять лет пришла к необходимости
учреждения института Омбудсмана как нового правозащитного института. 21
сентября 2002 года Президент страны своим Указом утвердил Уполномоченного
по правам человека в Республике Казахстан.
Таким образом, учреждение данного органа демократии подзаконным
актом государства не отражает вышеприведенных особенностей процесса его
формирования. Более того, подобный подход к вопросу об учреждении
института Уполномоченного по правам человека принижающий его статус и
ставящий под сомнение его легитимность, самостоятельность и
самодостаточность для выполнения возложенной миссии был объектом
постоянной критики международных правозащитных организаций и
отечественной оппозиции. В связи с этим обратимся к анализу проекта Закона
«Об Уполномоченном по правам человека», к большому сожалению так и не
дошедшего до Парламента страны. В данный момент он был бы более
предпочтителен для уяснения ряда конкретных вопросов, связанных с правовым
определением и разрешением процессов формирования, уточнения статуса,
полномочий, достаточных национальному Омбудсману для достойного
осуществления им благородной деятельности по защите прав и свобод человека
и гражданина в Казахстане.
Предваряя анализ законопроекта, отметим, что учреждение данного органа
посредством подзаконного акта свидетельствует о значительном отступлении от
общепризнанных Парижских стандартов и принципов. Это крайне негативно
воспринимается представительствами ООН и ОБСЕ в Казахстане,
отечественными негосударственными правозащитными организациями,
общественностью, особенно радеющими за достаточную самостоятельность и
независимость Уполномоченного от какой-либо ветви власти.
В проекте же непринятого закона разработчикам удалось в наиболее
приемлемой и лаконично емкой форме закрепить определяющие параметры и
характеристики, самодостаточные для функционирования нового
правозащитного института, и отвечающие международным принципам,
выработанным в 1991 году на Всемирном совещании в Париже под эгидой
ООН.
Одним из принципиальных моментов, требующих своего точного
правового разрешения, являлся вопрос о степени самостоятельности и
независимости осуществления полномочий по защите прав человека данным
национальным учреждением. Именно по нему определяется его
состоятельность. Причем сразу оговоримся, что речь идет не о полной, а об
относительной самостоятельности и независимости его от государства, ибо
любые учреждения и институты общества так или иначе находятся во
взаимосвязи с государством, и в первую очередь с законами государства. Иначе
говоря, необходимая свобода действий национального Омбудсмана строго
очерчена пределами правового пространства, определяемыми государством.
Отсюда осуществление Уполномоченным свободы действий возможно только на
основе закона, что позволит признанными и правильными как с позиции права,
так и с точки зрения государства, общества и индивида.
374
 По мнению международных экспертов, представляющих интересы ООН и
БДИПЧ ОБСЕ, эффективная реализация свободы действий национального
Омбудсмана возможна лишь посредством учреждения его как парламентского
института защиты прав человека. Этой же позиции придерживаются ряд ученых
и негосударственных правозащитных организаций в Казахстане. Они
предполагают, что «поскольку основными формами осуществления
парламентаризма являются непосредственная и представительная демократия,
то осуществление парламентским Уполномоченным по правам человека своей
компетенции следует считать реализацией идеи представительной демократии.
Более того, институт Омбудсмана служит усилению парламентского контроля за
исполнительной властью, что на сегодняшний день особенно актуально в
странах с непомерным ростом бюрократических структур»1.
При всей привлекательности такой постановки вопроса представим и иную
точку зрения на этот счет. Зарубежный опыт деятельности институтов
Омбудсмана свидетельствует о разнообразии порядка их учреждения (они
избираются или назначаются при парламентах, при правительствах, на
общественных началах), причем эффективность действия этих институтов не
зависит от того, какой орган их создал. Скорее всего, состоятельность этого
правозащитного института зависит от слагаемых факторов иного свойства. Есть
примеры, когда именно парламентский способ учреждения института
национального Омбудсмана не оправдал себя, в силу чего он выполняет роль
формального атрибута в правозащитной сфере и не более. Особенно это
свойственно странам, где еще не утвердилась парламентская форма правления,
отсутствует достаточный опыт и навыки парламентаризма, где органы
представительной демократии не стали определяющей силой в реформировании
государства и общества (ярчайший пример — Уполномоченный по правам
человека Олий Мажилиса Республики Узбекистан). И наоборот, в отдельных
странах национальные Омбудсманы создаются на общественных началах по
специфическим направлениям деятельности (военный омбудсман, омбудсман по
вопросам здравоохранения, по проблемам несовершеннолетних, существующие
в Швеции и Канаде), где причастность государственно-властной воли к их
учреждению сведена к минимуму или вообще отсутствует. В данном случае
уровень развития демократии и ценностей, отвечающих критериям
цивилизованного общества, предопределило указанный выбор, позволяющий
Омбудсманам быть влиятельнейшими и авторитетнейшими правозащитными
институтами в своих странах.
Особенность Казахстана заключается в том, что, находясь в состоянии
транзитного периода своего развития, он как бы на ходу апробирует наиболее
приемлемые приемы и способы демократического переустройства государства и
общества. Динамизм, поступательность и результативность реформ во многом
зависят от воли и авторитета инициирующего субъекта государственной власти.
А так как с именем Президента страны связаны многие поступательные шаги и
успехи Казахстана, то вес и авторитет главы государства в обществе
1
Жангалиева Г. Институт Омбудсмана и парламентаризм. // Правовая реформа в
Казахстане. № 4. 2000. С. 4.
375
общепризнан и высок. В 1994 году именно он инициировал идею создания в
Казахстане Комиссии по правам человека как консультативно-совещательного
органа при главе государства; все последующие годы направлял в другие страны
представителей Комиссии перенимать положительный международный опыт
деятельности подобных институтов рекомендовал осуществлять правозащитную
деятельность во взаимодействии и сотрудничестве с общепризнанными
структурами OOH и ОБСЕ. В 1998 году он одобрил и поддержал подписание
между Правительством Казахстана и БДИПЧ ОБСЕ Меморандума о
взаимоотношениях по вопросу учреждения института национального
Омбудсмана в Казахстане. Я связи с этим, назначение и освобождение
Президентом страны кандидатур на должность национального Омбудсмана,
согласно проекту Закона, означало бы своего рода утверждение причастности
главы гocyдарства к данной идее, а также предоставленная ему правовая
возможность выразить свое мнение по принципиальным моментам учреждения
подобного института. Предполагалось, что это благотворно отразится и на
эффективности отправления полномочий главным правозащитником страны, и
на авторитете принимаемых им решений, а также на состоятельности и имидже
нового для казахстанской действительности правозащитного органа. Здесь
уместно подчеркнуть, что назначение судей на должность главой государства, а
не избираемость их как в прежние годы, на сегодняшний день значительно
повысило не только авторитет судей и всей судебной системы, но и обеспечило
независимость отправления правосудия.
Предложенный в проекте Закона вариант назначения и освобождения от
должности Уполномоченного и его заместителя был бы результатом поиска
гармоничного разрешения вопроса, в условиях ограниченных правовых
возможностей. Дело в том, что Конституцией строго регламентирован круг
полномочий Президента и Парламента, компетенция органов правосудия и
прокурорского надзора страны. Разработчикам же законопроекта удалось, не
потревожив общую ткань конституционно-правовых положений, предложить
обоюдно устраивающий компромисс, отражающий взаимный интерес высшего
должностного лица как гаранта прав и свобод человека, с одной стороны, а с
другой Парламента как высшего органа представительной демократии. В
противном случае потребовалось бы осуществить хирургическую операцию по
внесению изменений и дополнений в Основной закон страны и в иные
нормативные правовые акты, что повлекло бы затягивание реализации идеи
учреждения подобного правозащитного учреждения в Казахстане.
Правовое положение законопроекта о том, что Президент назначает и
освобождает от должности Уполномоченного по правам человека и его
заместителя по согласованию с Комитетами Парламента, должно было
подчеркнуть корректность и уважение авторов законопроекта к высшему
представительному органу страны. В условиях ограниченности в маневре, то
есть соблюдения требования о недопущении посягательства на содержание
действующих конституционных норм, проектом были предусмотрены
компромиссные правовые средства и возможности участия органов

376
представительной демократии, а также неправительственных организаций при
назначении на должность национального Омбудсмана и его заместителя.
Вместе с тем некоторые положения законопроекта оказались
подсомнением. Так, например, предусмотренный проектом закона 5-летний срок
полномочий национального Омбудсмана вызывал несогласие по ряду причин.
Институт Уполномоченного по правам человека — это совершенно новое для
государственно-правовой действительности Казахстана явление. В связи с этим,
потребуется определенное время для вхождения в проблематику, перенятая
нужных традиций и нарабатывания собственного опыта и профессионализма
правозащитной деятельности. Теперь представьте ситуацию, когда все
перечисленное достигнуто, проявляются признаки профессионализма в этом
нелегком деле, но к большому огорчению истекает предусмотренный законом
срок полномочий. В настоящее время перед такой дилеммой, не в
предполагаемой перспективе, а в реальной действительности, оказались члены
Конституционного Совета Республики Казахстан. А в Конституционный Совет
назначаются опытные, высокопрофессиональные юристы, которые только к
окончанию 6-летнего срока своих полномочий начинают чувствовать всю
неоценимую политико-правовую значимость приобретенного
профессионализма в отправлении конституционного делопроизводства. Но
ограниченный срок полномочий и запрет на их назначение на второй срок ведут
к невостребованности приобретенного опыта и знаний. Представляется, что в
проекте необходимо было предусмотреть 8 — 10-летние сроки отправления
полномочий Уполномоченным, либо при 5-летнем сроке полномочий узаконить
правовую возможность назначения на новый срок, но не более двух раз подряд,
что позволило бы ему реализовать в полной мере приобретенные опыт и
профессионализм. В случаях, когда эти качества не приобретены, то
государство, законом предусмотренным образом, может избежать повторного
назначения на ответственную должность несостоявшего претендента.
Предусмотренная проектом Закона процедура назначения на должность
заместителя, так же как и самого Уполномоченного, именно главой государства
в какой-то степени уравнивала их в статусе. А так ли это необходимо?
Представляется, что назначение на должность Уполномоченного должно было
бы остаться прерогативой Президента страны, а назначение его заместителя —
соответствующих палат Парламента. В этом случае был бы обеспечен учет и
баланс интересов двух субъектов высшей государственной власти. Кстати,
данный подход применяется при назначении членов Конституционного Совета,
председателей Верховного Суда, его коллегий и судей Верховного Суда и др.
Кроме того, согласно анализируемой версии непринятого закона,
Уполномоченный должен был проводить анализ действующего законодательства
в области защиты прав человека, разрабатывать предложения, направленные на
совершенствование форм и методов защиты прав человека. Но присутствует
какая-то недосказанность и незаконченность мысли. Допустим штатную
ситуацию, когда выявилось несоответствие нормам Конституции того или иного
правового акта в целом, или его отдельных положений, либо когда они прямо
нарушают права и свободы человека и гражданина. Каковы последующие
377
действия Уполномоченного? По всей видимости, разработанные им
предложения должны найти своего адресата в лице государственного органа,
который обладает полномочиями по принятию решений, способствующих
устранению выявленных недостатков. Иначе говоря, необходимо предусмотреть
возможность Уполномоченного предусмотренным законом образом обратиться в
соответствующие органы или к должностным лицам, способным принимать
адекватные решения. Например, в суды, к Генеральному прокурору, в
Конституционный Совет с соблюдением всех необходимых правовых условий
действующего законодательства. В законопроекте следовало бы более детально
прописать эти моменты, иначе практическая деятельность Уполномоченного в
отдельных случаях стала бы заходить в тупик, не найдя своего логического
разрешения, и вызвала чувство разочарования как у самого Уполномоченного,
так и у граждан.
Относительно же полноты полномочий Уполномоченного по правам
человека, изложенных в проекте Закона, необходимо отметить, что она
соответствовала Парижским принципам 1991 года. Круг полномочий был
достаточен и совпадал с перечнем основных видов компетенций, которыми
обычно наделяются подобные правозащитные институты, обладающие
рекомендательным мандатом в других странах, упущенным возможностям
внимание будет уделено ниже. Пока же заметим, что проявлена корректность,
позволяющая избежать возникновения нежелательных противоречий между
функциями Уполномоченного, судьи и правоохранительных органов. Придание
актам реагирования Уполномоченного характера рекомендаций резко отличало
его от иных государственных институтов, стоящих на страже законности и прав
человека (органы правосудия, надзора, следствия и дознания) и обладающих
властными полномочиями. Именно поэтому проявляемые сомнения и опасения
последних по поводу учреждения нового конкурента на правозащитном поле
абсолютно безосновательны. Они должны исходить из того, что государство на
законодательном уровне предоставляет людям возможность выбора
альтернативных средств защиты нарушенных прав и интересов. Это
свидетельствует о качественно новом состоянии общества и государства, их
демократических устоев, что должно только радовать и приветствоваться.
Необходимо обратить внимание и на такой момент. Из столичного центра
Уполномоченному, наверное, сложно было бы контролировать ситуацию на
огромной казахстанской территории. В связи с этим, следовало бы
предусмотреть учреждение региональных его представителей, что позволило бы
ему своевременно и оперативно реагировать на факты нарушения прав человека
на местах.
Создание института Омбудсмана по различным направлениям его
деятельности, по категориям населения неприемлемо для Казахстана, так как
всегда нашлась бы часть населения или категория граждан, считающих себя
обделенными в этом вопросе и требующих учреждения для них своего
собственного Уполномоченного по правам человека.
Мировая практика показывает, что, в отличие от судебных и
правоохранительных органов, в основном отстаивающих право само по себе,
378
Уполномоченный, защищая исключительно индивидуальные права и интересы
людей, вызывает у них большее доверие, формирующее, в свою очередь, уже
доверие к власти. Вместе с тем надо открыто признать, что не следует возлагать
зачастую чрезмерно большие надежды на институт Омбудсмана. Дело в том, что
компетенция этого органа ограничивается лишь рекомендациями для
государственых органов и должностных лиц. Отсюда, опасения других органов,
выполняющих, помимо своих основных, еще и функции защиты прав человека,
беспочвенны, так как они наделены властными полномочиями. Однако мандат
ограниченной компетенции Омбудсмана не должен вызывать сомнения в его
надобности. Опыт других стран также показывает, что институт Омбудсмана
может выполнять важные функции, отличные от реализуемых судами и
прокуратурой, так как он обладает рядом преимуществ.
Органы правосудия связаны строгими формально-юридическими
требованиями в получении информации, свидетельских показаний, и в
формировании и вынесении своих решений, основанных строго на законе и
обладающих обязательной силой. В отличие от них, Омбудсман не является
судебным органом, а тем более — надсудебным, что явно противоречило бы
Конституции страны. Действия Омбудсмана менее формальны, потому как он
руководствуется не только соображениями законности, но и своими
представлениями о справедливости, добре и порядочности. На стадии
расследования и сбора информации он использует различные неформальные
способы, начиная с письменной корреспонденции, телефонных звон- ков и
кончая проведением интервьюирования и опроса среди населения. При
принятии своего решения Омбудсман также довольно гибок, что обусловлено
отсутствием строгого требования обязательного проведения трудоемкого
процесса интерпретации и применения законов. Он больше ориентирован на
собственные представления о принципах справедливости и законности. Его
решения носят рекомендательный характер и не имеют обязательной силы, что
означает необязательность их исполнения другими органами государства и
должностными лицами. Последние должны исполнять решение Омбудсмана
лишь в том случае, если сила и заряд убеждений и правоты, заложенные в
содержание, решения Омбудсмана, подкрепленные еще и личным или
общественным воздействием, способны вызвать в духовном мире
государственного чиновника чувства солидарности и уважения. Опыт развитых
стран демократии показывает, что омбудсманы считают сильной стороной
деятельности своих институтов именно рекомендации, а не акты, имеющие
обязательную силу, поскольку те, кто должен выполнять рекомендации скорее
соглашается выполнять их, а не обязательные предписания. Помимо названного,
Омбудсман может требовать строгого соблюдения судом процессуального
законодательства, обращать внимание на общие вопросы и систематические
недостатки судебного администрирования, вызывающие обеспокоенность, но не
должен подвергать сомнению, пересматривать или комментировать достоинства
судебного дела и решения по нему. Это означает, что решение суда не подпадает
под компетенцию Уполномоченного по правам человека.

379
 Наибольшее сопротивление учреждению института Уполномоченного
оказывали представители прокуратуры. Это вполне объяснимо, так как их
компетенции пересекаются, ибо и тот и другой орган призваны контролировать
соблюдение законности государственными органами и должностными лицами.
На сегодняшний день прокуратура от имени государства осуществляет высший
надзор за точным и единообразным применением законов и иных нормативных
правовых актов на территории страны. Она надзирает за законностью
оперативно-розыскной деятельности, дознания и следствия, административного
и исполнительного производства, принимает меры по выявлению и устранению
любых нарушений законности, а также опротестовывает законы и иные акты,
противоречащие Конституции и законам республики. Прокуратура представляет
интересы государства в суде и осуществляет уголовное преследование в
случаях, порядке и пределах, установленных законом.
Из данного конституционного положения следует, что прокуратура является
ключевым инструментом надзора за соблюдением законности. Она обладает
властными полномочиями, решения её носят обязательную силу, так как она
осуществляет надзор за всей правовой системой, за всеми государственными
органами и должностными лицами. Даже, в какой-то мере, посягает на принцип
независимости судьи, который, кстати, исключает любой внешний надзор.
Видимо, это и есть пример следования лучшим традициям советской системы
прокурорского надзора, когда государственному обвинению и защите интересов
государства придавалась большая значимость, чем интересам и правам
человека.
Таким образом, вполне оправданы возражения общественности на
неоправданное дальнейшее расширение полномочий органов прокуратуры,
нашедшее свое закрепление в законе, принятом Парламентом страны по
внесению изменений и дополнений в действующее законодательство о
прокуратуре. Во многих государствах Европы прокуратура выполняет функции
органов следствия, а не надзора. В связи с этим, наделение омбудсманов
полномочиями надзора за законностью в этих странах не встречает
противодействия и непонимания со стороны органов прокуратуры. Иначе
обстоит дело в постсоветских государствах, где органы прокуратуры не хотят
иметь конкурента на правозащитном поле.
В порядке пожеланий, направленных на придание деятельности
Уполномоченного по правам человека в ближайшей перспективе большей
эффективности, предлагается ряд рекомендаций:
1.Необходимо учредить его представителей в областях, что позволит
Уполномоченному своевременно и оперативно реагировать на факты
нарушения прав человека на местах. Кстати говоря, Парижскими принципами
это предусмотрено. Ориентация на международные стандарты позволит
значительно уменьшить расходы бюджетных средств, связанные с выездами и
рассмотрением жалоб и заявлений граждан по месту жительства. Финансовое
обеспечение представителей Уполномоченного в областях необходимо
возложить на местные бюджеты;

380
 2.Фактор концентрации в г. Алматы наиболее политизированных
общественных объединений граждан, правозащитных организаций и
политических партий, открыто проявляющих свою оппозиционность власти, не
должен игнорироваться, так как он будет влиять на деятельность
Уполномоченного. В связи с необходимостью адекватного и своевременного
реагирования последнего на данное обстоятельство желательно предусмотреть
наличие у Уполномоченного двух заместителей, один из которых вынужден
будет работать на постоянной основе в южной столице;
3. Права человека — стержень демократии, поэтому учреждение поста
"Уполномоченного повлечет за собой политизацию процесса защиты прав
человека. В условиях неразвитости институтов гражданского общества,
умышленного нагнетания напряженности радикальной оппозицией по любым
фактам нарушения прав человека, необходимо попытаться минимизировать риск
вовлечения Уполномоченного в этот процесс. Противостоять политизации
деятельности Уполномоченного окажется способен, скорее всего тот человек,
который будет строго придерживаться рамок правовых установлений. Это
свойство больше присуще юристам, чем политологам. Да и сама специфика
рассмотрения жалоб и заявлений граждан, процедуры защиты прав человека
требует, чтобы кандидат на пост Уполномоченного обладал хорошими навыками
правозащитной деятельности и прекрасно ориентировался в вопросах права и
юриспруденции. В перспективе, когда накопится достаточный опыт и не будет
столь остро политизирована в стране ситуация с правами человека, возможно,
тогда отпадет надобность в установлении каких-либо ограничений по
профессиональным характеристикам. Поэтому, необходимо ограничиться
высшим юридическим образованием, как одного из требований, предъявляемых
к кандидатам на должности Уполномоченного и его заместителей. Кроме того,
здесь же необходимо определить и возрастной ценз — не моложе 35 лет;
4. Мировая практика показывает, что национальные омбудсманы во многих
странах наделены правом участия в судебных процессах в качестве защитника
лица, чьи права, по твердому убеждению омбудсмана, нарушены. Это одна из
привлекательных полномочий Уполномоченного, который направлен на
удовлетворение интересов материально необеспеченной части граждан,
отстаивающих свои права в судебном порядке. Видимо не следует отказываться
от такой всеобщей практики;
5. Так как нарушение прав человека осуществляется и путем отказа в
возбуждении уголовного дела, то Уполномоченный должен иметь правовую
возможность реагирования и на такие случаи нарушения.
6. Необходимо также наделить Уполномоченного правом посещать места
принудительного содержания, то есть следственные изоляторы временного
содержания лиц, совершивших или подозреваемых в совершении
правонарушений. Не секрет, что недозволенные методы ведения дознания и
следствия осуществляются именно в этих учреждениях. Наделение
Уполномоченного правом осуществления такого контроля за соблюдением прав
человека не противоречит, а наоборот, наполнит реальным содержанием
конституционное положение пункта 3 статьи 16 Основного закона о том, что
381
каждый задержанный, арестованный и обвиняемый в совершении преступления
имеют право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента,
соответственно, задержания, ареста или предъявления обвинения;
7. По результатам проверки обращений Уполномоченный также должен
обладать, правом направлять свои доводы руководителям вышестоящей
инстанции на неисполнение виновным должностным лицом его рекомендаций, а
также должностному лицу, которое вправе вносить протесты или
присутствовать при судебном рассмотрении дела в порядке надзора.
Несомненно, принятие Парламентом страны Закона «Об Уполномоченном
по правам человека», ознаменовало бы собой дальнейшее развитие и
наполнение реальным содержанием основополагающей конституционной идеи
о том, что для Казахстана нет другой высшей ценности, чем человек, его жизнь,
гражданские права и основные свободы.
С другой стороны, это расценивалось бы как оправдание лучших надежд и
ожиданий народа на демократизацию государственной и общественной жизни, а
также солидарность Правительства и Парламента страны с политическим
курсом главы государства как конституционного гаранта прав и свобод
человека.
И наконец, это подчеркнуло бы приверженность Казахстана либерально-
демократическим и общечеловеческим ценностям, о которой с высоких
международных трибун неоднократно заявляли Президент Республики
Казахстан Н.А. Назарбаев, Государственный секретарь — Министр
иностранных ел Республики Казахстан К.К. Токаев на 58-й сессии Комиссии по
правам человека ООН 12 марта 2002 года в Женеве, а также позицию,
отраженную в подписанном 1998 году между Правительством Казахстана и
Бюро по демократическим институтам и правам человека ОБСЕ Меморандуме о
взаимоотношениях по вопросу учреждения института национального
Омбудсмана в Казахстане.

382
383