An íbal'T:orres Vásq u ez

Profesor Príncipal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

COruTffiñ
Tomo I

lntroducción a la doctrinu general del contra-

to . Clasificación de los contratos . El consen-
timiento . Contratación rnasiva . Objeto del
contrato e Forma del contratO . Contratos pre-
paratoríos . Cesión de posición contractual
 Aníbal Torres Vásquez
Profesor Principal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

TEORIA
GENERAL DEL
CONTRATO
Tomo I

lntroducción a la doctrina general del contra-

to . Clasíficación de los contratos ' El consen-
timiento . Contratación masiva . Objeto del
contrato . Forma del contrato ' Contratos pre-
parator¡os . Cesión de posición contractual
 lr
lr
INSTITUTO
PACíFtCo
I

TEORíA GENERAL DEL CONTRATO

Tomo I

Aulor:
Aníbol Torres Vósquez

Primero Edición - Ene¡o2012

Copyright 2012
O lnstituto Pocífico S.A.C.
@ Aníbol Torres Vósquez

Diseño, diogromoción y monloie:

Georgino Condori Choque
Anyelo Corlo Arondo Roios
Ricordo De lo Peño Molportido
Billy Solono Anchonie
Pedro Mirondo De Lo Cruz
Luis Miguel Vergoroy Díoz
Edición o corgo de :

lnstitulo Pocífico S.A.C. - 2012

Poro su sello ediforiol Pocílico Editores
Jr. Costrovirreyno N" 224 - Breño
Centrol: 332-5766
E-moil: preprenso@oempresoriol.com

Tiroie: 2000 eiemplores

Regislro de Proyeclo Editoriol: 3l 50,l05,l I 0l 95ó

ISBN: 978-óI 2-4 11 8-04-3

Hecho el Depósito Legol en lo
Biblioteco Nocionol del Perú N'¡ 201 I-l 545,l
lmpresión o corgo de:
Pocifico Ediiores S.A.C.
Jr. Costrovirr'eyno N" 224 - Breño
Centrol: 330-3ó42

Derechos Reservodos conlorme o lo Ley de Derecho de Auior.

Quedo lerminontemente prohibido lo reproducción totol o porciol de esio obro por cuolquier medio, yo seo
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outor e lnstituto PocÍfico S.A.C., quedondo protegidos los derechos de propiedod inteleduol y de outorío por
lo legisloción peruono.
A la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Decana de América
 El contrato es la manife§ación más importante del acto jurídico de natu-
raleza patrimonial. El Código civil regula la Teoría generaldel acto jurídico en
el Libro ll y la Teoría general del contrato en la Sección Prímera del Libro Vll.
El Libro ll, sobre acto jurídico, regula las materias siguientes: definición
y requisitos de validez del acto jurídico; la manifestacíón de voluntad; la for-
ma; la representación; la interpretación del acto jurídico; sus modalidades; la
simulación; fraude del acto jurídico; los vicios de la voluntad; la nulidad y la
confirmación del acto jurídico.
La Sección Primera del Libro Vll, denominada Contratos en General, dis-
ciplina las disposiciones generales (definición de contrato, elconsensualismo,
sometimiento delcontrato privado a las normas generales sobre contratación,
la libertad contractual, el intervencionismo estatal en el contrato, el carácter
supletorio de las normas sobre contratos, los contratos-ley, la contratación
directa de incapaces, la inlegridad contractual, la obligatoriedad del contrato,
la buena fe en la negociación, celebración y ejecucíón del contrato, la efica-
cia relativa del contrato, los gastos y tributos del contrato, la terminación del
contrato a plazo indeterminado, las personas prohibidas de adquirii derechos
reales por contrato, y la rescisión y resolución del contrato); el consentimiento;
el objeto del contrato; la forma; los contratos preparatorios; los contratos con
prestaciones recíprocas; la cesión de la posicíón contractual; la excesiva one-
rosidad de la prestación; la lesión; el contrato en favor de tercero; la promesa
de la obligación o del hecho de un tercero; elcontrato por persona a nombrar;
las arras y las obligaciones de sanearniento.
Este tratamiento legislativo nos ha oblígado a analizar por separado las
materias de que tratan estos dos libros del código patrio: las relativas al acto
jurídico en nuestro libro Acto juridico, y las referentes a la teoría general del
contrato las exponemos en este libro que ahora presentamos a la comunidad
jurídica del páís. En países cuyos códigos civiles- no ccintienen una teoría ge-
neral sobre el acto jurídico, estas materias son tratadas, generalmente, unita-
riamente, en un solo libro sobre doctrina o teoría generaldel contrato.
La docencía universitaria obliga al maestro acompañar a sus discípulos
en sus prímeras andaduras por la vida jurídica, hasta que adquieran la inde-
pendencia suficíente para moverse por sí solos. Con la publicación de este
libro espero cumplir con este objetivo frente a m¡s alumnos, pero también
puede ser de utilidad para magistrados, abogados y, en general, para los que
estén involucrados en la aplicación del Código civílen materia contractual.

rNslTUTo PACÍFrco
a
 ANIBAL TORRES VASAUEZ

Examinamos las instituciones propias de la teoría general del contrato en

el orden en que están reguladas por el Código civil. Se analíza la legislación,
la doctrina, la jurisprudencia y la realidad social que fundamentan todo estu-
dio, análisis o investigación del Derecho. i
El Derecho es un incesante acontecer que se transforma profundamente
al ritmo de los cambios sociales, económicos,.políticos, culturales, científicos,
tecnológicos y hasta religiosos. Como todo el Derecho, la teoría del contrato
ha evolucionado desde el lejano Derecho romanrj¡hasta nuestros días. Mu-
chas verdades que ayer se consideraron inmutables hoy deben ser revisadas
porque han cambiado las condiciones sociales, científicas y técnicas. Basta
con poner la mirada en algunos aspectos: la globalización que ha acortado las
distancias, reducido costos de transacción e incrementado considerablemen-
te el tráfico jurídico; la contratación electrónica; los contratos por adhesíón y
los concluidos mediante cláusulas generales de contratación; la contratación
de ventanilla; los seguros obligatorios; la responsabilidad civil precontractual
y contractual; la unificación de la contratación civily comercial, el Derecho del
consumo; o la aparición de un sinnúmero de contratos innominados o atípi-
cos, muchos de los cuales reclaman ser regulados legalmente.
El Derecho es para la vida social, se realiza en la vida social, en un
iugar y momento determinados y no al revés. El Derecho emerge de las pro-
fundidades de la realidad social y ella es su último destino. El contrato y la
normatívidad que lo regula son el producto de la reacción de las necesidades
sociales y económicas que determinan Ia creación y modificación de las rela-
cíones contractuales, cuyo denominador común es la consideración del con-
trato como fuente de derechos y obligaciones, y como el principal instrumento
de circulación de la riqueza. No puede existir una teoría del contrato desligada
de la realidad práctica a la cual se aplica. Las modificaciones de la realidad
social repercuten en el Derecho, que debe renovar sus normas adecuándolas
a las cambiantes situaciones sociales para conservar su validez y eficacia,
operando sobre la realidad social para establecer un equilibrio social estable,
brindando seguridad y protección a los intereses dignos de la misma. De ahí
que todo comportamíento humano con trascendencia social debe acomodar-
se al ordenamiento jurídico preestablecido.
A los profesionales del Derecho nos incumbe verificar si elordenamiento
jurídico que nos rige se adecúa a Ia realidad social y si es necesario su reela-
boración para adecuar su sentido.y alcance a los nuevos tiempos. La teoría
general del contrato no puede sustraerse de este análisis. Pero hay que ser
conscientes que el Derecho no solamente se transforma y actualiza modifi-
cando leyes, sino fundamentalmente a través de Ia doctrina y la jurispruden-
cia, proporcionando seguridad y estabilidad jurídica. Citemos un solo ejemplo:
el Code Napoleon. Mucho daño se ha causado al país con el cambio perma-
nente de códigos y leyes, originando que muchas veces un solo hecho esté
regulado por dos o más leyes, provocando inseguridad jurídica y promoviendo

E INSTITUTO PACIFICO
 TEORIA GENERAL OEL CONTMIO

la corrupcíón. Ojalá que e§ta obra pueda contribuir a dar a las instituciones
contractuales el sentido y alcance acorde con nuestra realidad social, y para
generar una jurisprudencia que nos permita contar con una administración de
justicia transparente y predecible.
.r

De acuerdo con lo dicho, teoría y prácticá contractual están vinculadas.

No puede existir una teoría del contrato que no se funde en la legislación, la
doctrina y la jurisprudencia, instituciones éstas que constituyen una respuesta
jurídica a las exigencias de la vida de relación social, que se inspiran en la
seguridad deltráfico contractual, la libertad individual y la pr:otección del bien
común. Es la teoría del contrato la válvula por donde penetran en el mundo
jurídico las nueyas corríentes sociales, morales, económicas y políticas que
hacen progresar el Derecho en materia de contratos.
Las referencias bibliográficas aparecen a pie de página. No aspira a ser
plena. Tiene el modesto papel de orientación al lector para realizar las profun-
dizaciones que desee.
Solamente citamos la jurisprudencia que, a nuestro criterio, se adecúa a
la naturaleza de la institución contractual de que se trate.
Para facilitar la lectura del libro, especialmente a los estudiantes, evita-
mos la remísión a otros lugares deltexto.
Los artículos legales citados sin indicación del cuerpo legalal que perte-
necen, son del Código civil peruano. Los añículos distintos a los del Código
civil están citados con mención del texto al que pertenecen, con el nornbre
completo deltexto o con abreviaturas.
Quiero expresar mi agradecimiento a Kleber Amblódegui Moreno y Hen-
rry Alexander Paredes Sánchez, estudiantes sanmarquinos que han colabo-
rado en la corrección de las pruebas.

Lima, diciembre del 2011

AníbalTorres Vasqulz

rNsfrruro p¡cíaco
E
 ABREVIATURAS
Relación de abreviaturas y normas citadas en la obra

AGB Gesetz zur Regelung das Rechts dar Allgemeinen Ge-

schaftsbedingungen (Ley alemana sobre condiciones
generales de los contratos) alemana (197il19n).
BGB Búrgerliches Gesetzbuch (Código civil alemán de
19Oo).
C. de C. Código de Comercio del Peru (1902).
C. de C. colornbiano Códigode Comercio de Colombia (1971).
C, polaco de las obligaciones Código de las Obligaciones de Polonia (1935).
cc Código civil del Peni (1984).
GC argentlno Código civil de Argentina (1869).
CC bollvlano Código civil de Bolivia (1976).
CC chileno Código civil de Chile (1855).
CC colombiano Código civil de Colombia (1873).
CC ecuatoriano Código civil de Ecuador (1858).
CC español Código civil de España (1889).
CC etíope Código civil de Etiopía (1960).
CC filipino Código civil de Filipinas (1889).
CC griego Código civil de Grecia (1940).
CC italiano Código civil de ltalia (1942).
CC libanés Código civil de Líbano (f 934).
CC mexicano Código civil de México ( t928).
CC panameño Código civil de Panamá ( 1 91 6).

CC paraguayo Código cívil de Paraguay (1987).

CC peruano de 1852 Cfuigo civil del Penl de 1852.
CC peruano de 1936 Código civil del Peru de 1936.
CC portugués Código civil de Portugal (1967).
CC venezolano Código civil de Venezuela (1942).
CNA Código de los Niños y Adolescentes del Peru (2000).
Code Napoleon Código civil de Francia (1804).
Const. Constitución Política del Penl (1993).
Convención de Viena de 1980 Convención de las Naciones Unidas sobre com-
de t980 (Vi-
praventa internacional de mercaderÍas
ena, 1 1.04.1980).
CP Codigo Penal (1991).
cPc Código Procesal Civil (1992).

¡NSTITUTO PACíNCO
E
 ANÍBAL TORRES VA5OUEZ

D. Leg. Ne 674 Ley de Promoción de la lnversión Privada de las Em-

presas del Estado (27.09.1991).
D, Leg. Ne 757 Aprueban ley marco para el crecimiento de la inver-
sión privada (13.11.1991). j
D. Leg. Ne 1017 Ley de Contrataciones del Estado (04.06.2008).
D. Leg. Ne 1071 Decreto Legislativo que norma el Arbitraje
(28.06.2008).
D. Ley cubano Ne 882 Cuba. Decreto Ley qqg regula el contrato de opción
(1 9.02.1935).

D.S. Ns 009-99-MTC Texto Único Ordenado de la Ley de Promoción del Ac-

ceso a la Propiedad Formal (11.04.1999).
D.S. Ne 014-92-EM Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería
(03.06.1992).
D.S. Ne 017-2009-MTC Aprueban Reglamento Nacional de Administración de
Transporte (22.04.2009).
D.S. Ne 029-94-EF Reglarnento de la Ley del lmpuesto General a las Ven-
tas (29.03.1994).
D.S. Ne 042-2005-EM Aprueban Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica
de Hidrocarburos (1 4. 1 0.2005).
D.S. Nc 055-99-EF Aprueban Texfo Único Ordenado de Ia Ley del lm-
puesto General a las Ventas (15.04.1 999).
D.S. Ne081-2007-EM Aprueban el Reglamento de Transporte de Hidrocar-
buros por Ductos (22.'l 1.2007).
D.S. Ne 156-2004-EF Texto Único Ordenado de la Ley de Tributación Mu-
nicipal (15.1 1 .2004).
D.S. Ne 179-2004-EF TUO de la Ley de lmpuesto a la Renta (08.12.2004).
Directiva Ne 002-2005/SBN Procedimientos para la venta de los bienes muebles
dados de baja por las entidades públicas (Aprobado
por la Res. Nc 029-2005-SBN, 22.06.2005).
Esbogo de Freitas Proyecto de Código civil brasileño elaborado por Au-
gusto Teixeira de Freitas, publicado entre't860-1865.
GMS Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts (Ley de
Modemización del Derecho de Obligaciones) de Ale-
mania (de 26 de noviembre de 2001; vigente desde el
1 de enero del 2002).
Ley Ne 26702 Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca
y Seguros (09.12.1996).
Ley Ne 27623 Ley que dispone la devolución del lmpuesto General a
las Ventas e lmpuesto de Promoción Municipal a los
titulares de la actividad minera durante la fase de ex-
ploración (08-01 -2002).
Ley Ne 28587 Ley complementaria a la Ley de protección al consum-
idor en materia de servicios financieros (21-07-2005).
Ley Ne 2867/ Ley de Ia Garantía Mobiliaria (01.03.2006).
Ley Ne 29277 Ley de la Carrera Judicial (07.11.2008).
Ley Ne 29571 Código de Protección y Defensa del Consumidor (02-
09-2010).

g INSTITUTO PACÍFICO
 Ley Ne 29623
Ley Ne 29646
LG-MinerÍa
LGS
LMV
LTv
Principios Unidroit
Proyecto de CC brasileño
Proyeclo de CC ,ranco-¡taliano
Proyecto de CC holandés
Proyecto de Gásperi
Res. 087-2004-SUNAHP-SN
Fles. Ne 24&2008-SUNAHP-SN
Res. Ne 007-99-SUNAT
Fes. Ne 03$99€D-OSIPTEL
Res. SBS Ne 1021-98
Bes. SBS Ne 1765-2005
Res. SBS Ns 264-2008
Bes. SBS Ne 325-2001
TP
IN5TITUTO PACíFICO
Ley que promueve el financiamiento a través de la fac-
tura comercial (O7 .1 2.201 0).
Ley de Fornento al Cornerc¡o Exterior de Servicios (01-
01-2011).
Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería
(o.s. Nc 014-92-EM, 04-06-1992).
Ley General de Sociedades (Ley Nr 26887, 09-12-
1 ss7).
Texto Único Ordenado de la Ley del Mercado de Va-
lores (D.S. Nc 093-2002-EF de 15.06.2002).
Ley de lítulos Valores (Ley N! 27287 de 19.06.2000).
Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales
lnternacionales (Roma, 2004).
Proyecto de Código civil brasileño o Esbogo de Freitas
(Augusto Teixeira de Freitas), publicado enke 1860-
1 865.
Proyecto franco-italiano del Codigo de las Obligacio-
nes y Contratos (1 927).
Proyecto de Código civil holandés (1953-1954).
Proyecto Código civil paraguayo elaborado por Luis de
Gásperi (1 964).
Fleglamento de lnscripciones del Registro de Propie-
dad Vehicular (04.03.2004).
Reglamento de lnscripciones del Registro de Predios
(30-08-2008).
Reglamento de Comprobante de Pago (24-01-1999).
Aprueban cláusulas generales de contratación aplica.
bles al servicio de larga distancía en telefonía fija bajo
la modalidad de abonado (13.12.1999).
Aprueban el. Reglamento de factoring, descuento y
empresas de factoring (03.1 0.1998).
Aprueban Fleglamento de transparencia de infor-
mación y disposiciones aplicabies a la contratación
conusuar¡osdelsistemafinanciero(o2.12.2o05).
Aprueban Fleglamento de Tarjetas de Crédito (13-02-
2008).
Aprueban cláusulas generales de conkatación apli-
cables a los contratos de préstarno hipotecario (07-05-
2001).
Título preliminar.
E
 INTRODUCCIÓN A LA
.i

DOCTRINA GENERAL
DEL CONTRATO

§ 1. DEFINICIÓN DEL CONTRATO

1. Concepto de contrato

Nuestro Código repite la definición del Código civil italiano , el cual establece
que el contrato es el acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o
ertinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial(art. 1321).
Conforme al aft. 1351, los componentes de la definición son:

PFltNcrpros UNtDRotT. ARrícut-o 1.1 (Liberlad de contratación). Las partes son libres
para celebrar un contrato y para determinar su contenido.
ARrÍcuLo 3.2(Validez del mero acuerdo). Todo contrato queda pedeccionado, modificado
o extinguido por el mero acuerdo de las partes, sin ningún requisito adicional.
NoTA: Los Principios Unidroit (elaborados por el lnstituto lnternacional para la Unificación
del Derecho Privado) regulan los contratos comerciales ¡nternacionales. En el preámbulo
se establece que: son aplicables a los contratos mercantiles internacionales; deberán apli-
carse cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por ellos; pueden aplicarse
cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por principios generales del de-
recho, la "lex mercatoria' o expresíones semejantes; pueden aplicarse cuando las partes
no han escogido el derecho aplícable al contrato; pueden ser ut¡lizados para interpretar o
complementar instrumentos intemacionales de derecho uniforme; pueden ser ulilizados
para interpretar o complementar el derecho nacional; pueden servir como modelo para los
legi5ladores nacionales e intemacionales.

rNsrrruro p¡círtco g
 AN¡BAL TORRES VASQUEZ

1) Que exista un acuerdo2. El contrato es un acto consensual.

2l Que sean dos o más las partes. El contrato es un acto jurídico bilateral
o plurilateral.
3) Que sus efectos sean constitutivos, modificativos, extintiüos o regu-
ladores. Las partes llegan al acuerdo con una finalidad, lo que está
indicado con la preposición para: las.partes llegan al acuerdo con el
fin de incidir en una relación jurídica patrimonial. El contrato es un
acto de voluntad.
4) Que la relación jurídica sea de naturaleza patrirnonía|3. El contrato
es un acfolurídico patrimonial.
Cada uno de estos elementos está en conexión con los dernás. No es
contrato elacto en el cual falte uno o más de estos elementos.
Como en todo acto o negocio jurídíco, para que se forme válidamente el
contrato deben concurrir los siguientes requisitos de validez:
1) La manifestación de voluntad de las partes, que en los actos bíla-
terales o plurilaterales, como son los contratos, toma el nombre de
acuerdo o consent¡miento (arts. 140 y 1351);
2) La capacidad de las partes (art. 140.1);
3) El objeto posible, lícito, determinado o determinable (arts. 140.2,14A2
y ss.);
4) La causa fin lícita (art. 140.3);y
5) La forma cuando ha sido prescrita bajo sanción de nulidad (arts.
fi0.ay M11).
Además de estos elementos comunes a todo contrato, deben concurrir los
elementos propios de cada contrato, v. gr., la cosa y el precio en la compra-
venta. La falta de alguno de estos elementos es causal de nulidad del contrato.
Si alguna de las partes contratantes o ambas adolece de incapacidad relativa,

"[Acuerdo] es el término equivalente de los términos romanistas conventioy sinallagma, y

subraya, de una parte, el carácter voluntario de¡ contrato y, de la otra, la posición recíproca
en que se encuentran las voluntades de las partes, en el sentido de que el contrato, en
cuanto acuerdo, revela una lograda composicíón de interesesy la preparación de efectos
de conjunto, sobre los cuales coinciden las voluntades de las partes (MESSINEO, Fran-
cesco, Doctnha general del contrato, lrad. de R. O. Fontanarrosa, S. Sentís Melendo y M.
Volterra, Ejea, Buenos Aires, 1986, T. I, p. a1).
De la definición se sigue que no es materia del contrato una relación no patrimonial. Pero
.la recíproca no es cierta: que todas las relaciones patrimoniales sean materia únicamente
del contrato, por ejemplo, los servicios de carácter patrimonial que prestan los entes públi-
cos y por los que cobran tasas, dan fugar a una relación patrimonial, pero no son, sin em-
bargo, materia de contrato (MESSINEO, Doctrina general del contrato, cil., T. I, p. 41). Los
derechos $on patrimon¡ales cuando tienen valor pecuniario, se pueden valorar en dinero,
forman parte del patrimonio de la persona; en cambio, son ertrapatrimoniales cuando no
representan en sí mismos un valor en dinero, pertenecen a la persona como individuo
(derechos de la personalidad) o como miembro de una familia (derechos de familia).

E cepíruLo r: TNTRoDUCCTóN A LA DocrRrNA GENERAL DEL coNTMTo

 o si el consent¡m¡ento está viciado, el contrato es anulable. Las causales de
nulidad están enumeradas en el art. 2'19 y las de anulabilidad en el aft.221,
El contrato es, por tanto, un acto o negocio jurídico por cuanto con ét las
partes autorregulan sus intereses patrimoníales, pero se distingue de otros
actos jurídicos patrimoniales, sobre todo, por la necesaria presáncia de dos
o más partes, que no equivale a la presencia de dos o más sujetos. La parte
indica un centro de referencia de intereses, por ello varios sujetos
dores de idénticos intereses- constituyen una sola parte, mientras -porta-un solo
sujeto puede ser, en casos particulares, pünto de referencia de dos distintos
centros de íntereses, como sucede en el contrato consigo mismo que regula
el art. 166. Cuando la regulación de intereses es dictada por una sola parté no
estamos frente a un contrato, sino a un acto jurídico unilateral4, por ejemplo, el
testamento, la cancelación de hipoteca.
El acuerdo es elasentimiento recíproco de las partes sobre et contenido
delcontrato, es decir, el consenso de ras partes sobie la creación, regulácio;,
modificacíón o extinción de oblígaciones. Sin encuentro de las votuntadés de las
partes no existe el fenómeno contrato. Éste, por disciplinar la autorregulación
de íntereses entre dos o más partes, no nace sitas partes no están de aiuerdo.
El término acuerdo puede tener varios significados. Puede referírse a la
fase terminal de un procedirniento con elcual se concluye elautorreglamento
convencional de intereses de las partes. En este sentido el acuerdo coincide
con el contenido delcontrato.
La palabra acuerdotambíén puede serusada para representar una realidad
más completa: para indicar, almismotiempo, elcontenido, laforma que io exteriori-
zaylafuncíón. En esta acepción designa alcontrato en su integridad. Ciertamente,
este no es el sentido que el legislador le ha atribuido, al haberlos enumerado como
requisitos de validez del acto jurídico denominado contrato (art. 140).
En el sentido del art. 1351, et acuerdo designa la fase conclusiva del iter
procedimentalque conduce al encuentro de las determinaciones de las partes,
esto es, la regulación dictada por las partes; el acuerdo es el contenido del
contrato: los derechos que adquieren y las obligaciones que asumen las partes.
Otra nota que caracteriza al contrato es la naturaleza de la regu[ación de
intereses: el contrato debe crear, regular, modifícar o extinguir una relación ,

iuridica patrimonial. La relación jurídica-contractual es susceptible de valora-

ción económica. Por tanto, el matrimonio, en nuestro ordenamiento jurídico,
no es un contrato porque regula relaciones no patrimoniales, aunque produce
consecuencias patrimoniales (en la relación entre cónyuges, en la relación con
los hijos, en elplano sucesorio)s.

4 cfr. CATAUDELLA, Antoníno, I contratti. Parle general,2s ed., G. Giappichelli Editore, Tori-
no,2000, p. '15.
5 CAIAUDELT-A, I contntt¡, cit., p. 25.

INSTITUTo P^cÍFlco --E

 ANíBAL TORRES VASQUEZ

El contrato es la expresión y realización de la autonomía de la voluntad

privada de los contratantes, quienes se vinculan recíprocamente, es decir, "cada
uno a sí mismo y, con ello, al propio tiempo, a la otra parte"6, estableciendo,
de este modo, para su relación recíproca una norma jurídica, la lex contractus.
Esta norma oblíga solamente a las partes contratantes (norma paiticular), a
diferencia de la norma jurídica general y abstracta que vincula a un número in-
determinado de personas y casos de aplicación posibles. La \ex contracfus será
válida si está reconocida por el Derecho positivo, lo que sucede si se cumplen
los requisitos exigidos por ley (manifestación de vóluntad de consuno de las
partes, capacidad, objeto posible, lícito, determinado o determinable, fin lícito,
forma prescrita bajo sanción de nulidad 140 y 209-), no infringiendo
normas imperativas, el orden público y las -arts.
buenas costumbres (art. V CC); y
siempre que la voluntad no esté viciada por error, dolo, violencia o intimidación
(arts.201 a21B).
La definición delcontrato como elacuerdo de dos o más partes para crear,
regular, modificar o extinguir una relación jurídica (art. 1351 CC) corresponde
a su noción clásica que tiene como núcleo central al "consentimiento", expre-
sión del acuerdo de voluntades coincidentes. Esta noción es el resultado de la
concepción de la finalidad del Derecho que se tiene a partir del s. XVI: con la
desintegración delfeudalismo yel surgimiento de la nueva sociedad consagrada
a los deseubrimientos, la colonización y el comercío, el Derecho debía dar la
máxima protección al libre albedrío individual, para que el individuo utilice al
máximo sus aptitudes personales en los descubrimientos, conquistas y explo-
tación de los recursos naturales. El Derecho no podía continuar sirviendo a
los fines del feudalismo y sus arbitrarías restricciones a la voluntad individual,
sino que debía alentar el respeto por la igualdad natural de los individuos, con-
cebida como una igualdad de oportunidades en un mundo donde abundaban
los recursos no descubiertos, la tierra no explotada y las fuerzas naturales no
dominadas. Esta idea sobre la finalidad del Derecho, consistente en posibilitar
al máximo la libre acción individual, iniciada en el s. XVl, toma forma definitiva
con el pensamiento jurídico del s. XlX7.
Elcontrato es inexistente sifalta elacuerdo de las partes sobre todas las
estipulaciones contractualess.

6 LARENZ, Karl, Derecho civil. Parte general, trad. de Miguel lzquierdo y Macías-picavea,
Edersa, Madrid, 1978, p. 705.
7 POUND, Boscoe, lntroducción a la filOsofía del derecho, Tea, Buenos Aires, 1972, pp. 56 y ss.
I ctsAclÓ¡.¡ Ne'1196-2004-Lima Norte, publicada el 28.06.2006: "[La] sala de mérito, de
primera intención debió determinar la existencia o no del contrato de compraventa, cuya
resolución se pretende, teniendo en cuenta que, conforme al petitorio de la demanda el
contrato de compraventa ha sido consensual, por lo que no hay documento escrito; ante
ello, debió de haberse analizado si los medíos probatorios aportados al proceso, acredi-
tan la existencia o no de la relación contractual, estableciéndose, si existe o no acuerdo
entre las partes sobre el bien y el precio [...] después de haber establecido la existencia
del contrato de compraventa, se debió de analizar si la causal de falta de pago del precio,

g c¡piruLo r: INTRoDUCCIóN A rA DocrRtNA GENEML DEL coNTMTo

 Generalmente, las panes con elcontrato regulan sus intereses superando,
norrnalmente, un efectivo o potencialconflicto. Siconsideramos un contrato de
cornpfaventa por el cual B compra una casa a A, rnás allá del acuerdo de las
partes está la necesidad de A de tener la disponibílidad de la casa y la nece-
sidad de B, propietario de la casa, de contar con la disponibilidad del dinero.
Posiciones potencialmente en conflicto, en el sentido de que A, sihubiese podido
obtener la casa sin pagar el precio, y B, si hubiese podido obtener el dinero
sin transferir la casa, habiían satisfecho plenamente cada uno sus intereses.
Elacuerdo ha resuelto este csnflicto de intereses.
Hay hipótesis en las cuales elconflícto no es evidente, sino, más bien, se
manifíesta una confluencia de intereses.
Para algunos autores no hay contrato si no existen intereses contrapues-
tos entre las partes, por lo que excluyen del contrato al acto de constitución
de sociedad
En elcontrato de sociedad, según la Ley Ne 26887, dos o más socios, que
pueden ser personas naturales o jurídicas (art. 4), convienen en aportar bienes
o servicios para el ejercício en común de actividades económicas (art. 1), con
el objeto de dividirse las utilidades. Aquí, como en todo contrato asociativo, el
tipo de regulacíón de íntereses aparece diverso del contrato como regulación de
intereses contrapuestos; la composición de un eventualconflicto no se realiza
con un cambio de prestaciones, sino haciendo confluir medios y seruicios para
el desarrollo de una actividad común.
Partiendo de esta constatación, un sector de la doctrina ha llegado a la
conclusión de que el acuerdo con el cual se constituye una sociedad no es un
contrato, por no presentar la característica de éste consistente en la composición
de un conflicto de intereses a través de la autorregulación. En este sentido,
Messineoe señala que las voluntades de los socios no se presentan a manera
de consenso, como en el contrato, en el cual las voluntades se cruzan; en el
acto colectivo, las voluntades están dispuestas paralelamente y se suman. En
el contrato las voluntades van dirigidas una hacia la otra, mientras que en el
acto colectivo o son no recepticias, porque no están dirigidas a un destinatario
determínado o, si son recepticias, se dirigen a terceros. En el contrato, las
declaraciones de voluntad son de contenido distinto una de la otra; en el acto
colectivo son de contenido idéntico. "En sustancia, el acto colectivo realiza el
fenómeno de varias voluntades y de varias áeclaraciones de voluntades, todas
del mismocontenido (sumade voluntades), que concurren a un interés común
y tienden a un efecto jurídico común en el que cada uno de los declarantes

invocada para la resolución del contrato, resultaba viable o no, mediante una apreciación
conjunta y razonada de los medios probatorios aportados, contrastándolos con los hechos
que debieron sustentar su decisión, específicamente los que tienen que ver con la solicitud
de adjudicación, con el pago parcial y el requerimiento de pago, en ese orden".
MESSINEO, Doctrina general del contrato, cít., T. l, p. 64.

TNSTTTUTo pncínco -H
 ANíBAI ToRRES v¡souez

q uota (exteriormente, el acto colectiv o es u n i I ate ra l¡ . En el contrato,

part¡c¡ pa p ro
las declaraciones de voluntad son de contenido heterogéneo;tienden a satis-
facer intereses no coincidentes entre sí y producen efectos que son distintos
para cada parte; pero son tarnbién complernentarios, en el sentido de que se
presuponen el uno al otro".
Esta tesís no cuenta con un soporte normativo. Hablar de contrato sola-
mente cuando con la autorregulación se superen conflictos de intereses y no
desde la perspectiva de una confluencia de intereses de las partes, significa
incorporar en la definición del contrato una nota caracterizante arbitraria que
no está contenida en la definición que da del contrato el art. 1351, definición
en la cual queda comprendido el acuerdo socíetario.'Portanto, no cornpartimos
la opinión que considera que en el caso de la sociedad no hay un conflicto de
intereses, ni siquiera potencial. El conflicto puede configurarse aun en este
caso en orden a la participación en la actividad social, en la medída de las
concesíones y en la atribución de las utilidades a cada socio1o. Por otro lado,
también en los contratos de cambio falta elconflicto de intereses, puesto que
estos, cuando las partes perfeccionan el contrato, ya se han superado. El com-
poñamiento de los socíos en pos de fa satisfacción de intereses coincidentes
distingue, ciertamente, el desarrollo de la formación del contrato de sociedad
respecto de la actuación de las partes persiguiendo cada una la satisfacción
de intereses distintos en los otros contratos, pero esta nota atínente al modo
de realizarse la autorregulación no sirve para caracterizar el contrato.
La obligación se contrae para cumplirse, es decir, es temporal, dura lo que
tarda en cumplirse o extinguirse por mutuo acuerdo entre deudor o acreedor
o por los otros medios dispuestos por ley. Partiendo de esta constatación,
algunos afirman que no son contratos aquellos actos que dan origen a una
situación permanente, como ocurre con la sociedad, el matrimonio, la adopción,
el contrato de trabajo,l.
No participamos de esta opinión, por cuanto con los actos jurídicos matrí-
monio y adopción no se crean relaciones jurídicas de naturaleza patrimonial,
salvo lo relativo al patrimonio dentro del matrimonio. Por otro lado, los efectos
del contrato derivan principalmente de la voluntad de las partes, en cambio, los
efectos del matrímonio de la adopción y de otros actos familiares son determi-
nados por ley. La sociedad y el contrato de trabajo son verdaderos contratos,
pues no puede negarse que se forman por acuerdo de las parles para crear
relaciones jurídicas de naturaleza patrimoníal, esto es, obligaciones; hay la
obligación de entregar aportes, de prestar servicios, pagar remuneraciones, etc.
La definición del contrato como el (1) acuerdo de (2) dos o más partes (3)
para crear, modificar, regular o extinguir relaciones jurídicas (4) de naturaleza

10 CATAUDELLA, lcontratti, cit., p. '18.

11 ABELIUK MANASEV|OH, René, Las obligaciones,4a ed., Editorial Jurídica de chile, santia-
go, 2001, T. l, p. 58.

H cAPiIULo I: INTRoDUCC]ÓN A lA DoCTRINA GENEML DEL coNTMTo

ISORh GENERAL OEt CONTRAIO

patrimonial, nos permite diferenciar fácilrnente el acto que es contrato del que
no lo es. Veamos varios ejemplos de actos jurídicos que no son contratos:. el
testamento, porque hay una sola parte: eltestador (además, eltestamento es
revocable, en cambio, elcontrato es irrevocablq, salvo excepciones); elacuerdo
sobre un evento político: aquí hay acuerdo peró faltan los otros elementos; el
matrimonio, dado que su naturaleza jurídíca es esencialmente no patrimonial;
los acuerdos que toman los cónyuges sobre las decisiones relativas a la po-
testad familiar (educación de.Jos hijos, fíjación de la residencia familiar, etc.);
los acuerdos de convivencia extramatrimonial, etc. En carnbio, son contratos,
por cuanto su objeto es patrimonial, las convenciones matrimoníales sobre el
patrimonio dentro del matrimonio, cuando optan por el régimen de la separación
de patrimonios derogando a la sociedad de gananciales (art. 327).
_ Los actos sobre derechos de la personalidad no son contratos, por ejemplo,
la donación de órganos para después de la muerte, la donación de sangre en
vida, el consentimiento del marido a la inseminación heteróloga de la mujer,
entre otros. En actos como éstos falta el elemento patrimonialidad; está en
duda el acuerdo, son más bien actos unilaterales de voluntad. Además, falta
la irrevocabilidad del consentimiento una vez perfeccionado el acto jurídico, lo
que es propio del contrato. Sin embargo, es contrato la utilización económica
de los derechos de la personalidad cuando no se lesiona intereses genera-
les ni principios o valores fundarnentales (v. gr., la utilización del nombre, la
imagen, lavozde las personas paralapromoción de ventas a cambio de una
contraprestación).
De la definición y de la colocación de la figura en el Libro Vll del Código
civil, el contrato es una de las fuentes de las obligaciones. En la tradición jurí-
dica, elestudio de la obligación y elcontrato están integrados. En elderogado
Código de 1852, el Líbro Tercero se denomínó: De las obligaciones y contratos.
Eltambién derogado Código de 1936 reguló los contratos en la Sección Cuarta
(De los contratos) del Libro Quínto llamado: Del Derecho de Obligaciones.
El Code Napoleoncolocó al contrato en una posición subordinada e instru-
mentala la propiedad al regularlo en elLibro lll denominado'. De los diferentes
modos de adquirir la propiedad. Fue un ¡nstrumento para transferir bienes antes
que para crear obligaciones, aunque no se desconoció que la obligación es
ef medio por el cual se realiza lá transferencia. Esta concepcíón se debió a
que en los siglos XVllly XIX la econornía era predominantemente agrÍcola. La
tierra era el recurso productivo y de riqueza predominante. El contrato servía
como instrumento para sus escasas transferencias. En cambio, en la economía
capitalista, con el desarrollo de la índustria y ahora con la globalización de la
economía, la contratación masiva, la expansión de las finanzas y los instrumen-
tos financieros, el desarrollo de la informática, la organizacíón empresarial que
ha adquírido una importancia tal que en algunos contratos una de las partes
tiene que ser necesariamente una ernpresa (p. ej., los contratos bancarios),
entre otros factores, es el contrafo el que crea a la riqueza. El contrato crea la

rNsrrTufo pecínco
H
 ANÍBAL ToRRES vÁseurz

propiedad en su sentido tradicionaly en sus nuevas formas (propiedad industrial,

multipropiedad, la compraventa de instrumentos financieros, etc.).
Ha sido superada la relacíón antagónica entre familia y contrqto debido a
la organización jerárquica en la que los individuos estaban subord'inados a la
autoridad deljefe de familia, en la que la mujer no podía contratar sin la auto-
rización del marido. Ahora ambos cónyuges éstán en igualdad de condiciones
respecto de los bienes de la sociedad de gananciales; para disponerlos o gra-
varlos se requiere la intervención de ambos (art. 315). Cada cónyuge conserva
la libre administración, disposición y gravamen de sus bienes propios (art. 303),
sobre los cuales puede contratar sin requerirse de la interuención del otro. Lo
que es más, los cónyuges pueden optar por el régimen de la separación de
patrimonios derogando el de la socíedad de gananciales, en cuyo caso cada
uno tiene la libre administración, disposíción o gravamen sobre sus bienes pre-
sentes y futuros (art. 327), pudíendo contratar entre ellos o con quien quieran
respecto de estos bienes. La familia contrata mucho más que antes y significa
una ayuda a contratar a los familiares con incapacidad de obrar.
En las sucesiones abieftas los coherederos pueden mediante contrato
repadirse la herencia (art. 983); cada coheredero puede disponer y gtavat
líbremente su cuota ideal (art. 977). lncluso pueden celebrar pactos de indivi-
sión por plazo no rnayor de cuatro años (art. 993). Los herederos suceden en
la relación contractual derivada del contrato celebrado por su causante, salvo
que se extinga con la muerte delcontratante originario. En cambio, es nulo el
contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha
muerto o cuya muerte se ignora (an. 1406), es decir, no se puede contratar
sobre sucesiones no abiertas.
El Estado contrata permanentemente para podercumplir con sus múltiples
funciones. Puede intervenir en elcontrato premunido de su facultad de imperio
(contrato administrativo, regulado por el Derecho público) o desprovisto de tal
facultad (contrato privado, regulado por el Derecho privado). En el contrato
administrativo el procedimiento de formación del consentímiento da lugar a
una serie de actos administrativos que se encuentran regulados por el Derecho
administrativo (especialmente por el D. Leg. Ns 101 7, Ley de Contrataciones
del Estado).

2. Etimología
Lavoz contrato deriva de contrahere que, a su vez, proviene de trahere.
El contrato da origen al vincÜlum iuris en que consistela obligatio. Contrahere
significa realizar, perpetuar, concitar (admittere, commitere, constituere). En el
Derecho romano clásico la palabra contrahere no significaba celebrar un con-
trato. En contraste con el verbo contrahere, el sustantivo contractus apareció
mucho más tarde, en el último período de la República. Se llamaba contractus
a ciertos actos solemnes y rituales que generaban una obligatio(nexum, spon-

g c¡pÍruro r: INTRoDUCCTóN A H DocrRtNA GENEML DEL coNTRATo

IEORiA GENERAL DEL CONTRATO

sio, stipulatio). El término contractus fue usado en unión con un sustantivo en

genitivo: contractus stipulationis (celebración de una estipulación), contractus
emptionis (celebración de una.venta). Lavoz"pacto" deríva de pactum, participío
de pacisci, para cuya vigencia se requiere el acuerdol2; de esto resulta que el
pactum es más acorde con la noción clásica deiontrato.
El concepto moderno de contrato se deríva, no del contractus, que era
vínculo entre dos personas'por un hecho voluntario o involuntario, sino del
nudo pacto (conventio) reconocido por el Derecho pretorio. El nudo pacto era
un vínculo que se producía tan sólo en relación con un determinado contenido,
al cual correspondía figuras igualmente determinadas (o tipos) de contrato.
Sólo aquellas determinadas figuras de contrato engendraban acción, esto es,
eran reconocidas por el ordenamiento jurídico y protegidas contra su incum-
pl¡mientol3.

3. Evolución histórica
En el tercer milenio antes de Jesucristo, la escritura cuneiforme de los
sumerios, en Mesopotamia, encuentra expresión jurídica en los contratos de
compraventa de fincas y de esclavos. El Código de Hammurabi es palpable
testimonio de lo anteriorr4.
En Grecia, Platón rechazó las transacciones al crédito, las que, prohibidas
para los ciudadanos, quedaban sólo para los metecos. "Platón deja la prác-
tica de los contratos entregada a la sabíduría y prudencia de los acreedores,
quienes deben confiar en las bondades del deudor. De este modo'el crédito
es más una expresión de la amistad que del contrato"ls. Platón no tiene una
noción jurídica de contrato.
Según Aristóteles, el contrato es una ley privada y particularll. En Ética
NicomaquealT sostiene que la moneda es un medio, una medida común,
de establecer una igualdad entre cosas desemejantes. "ESta medida es la

'12 FONTANARROSA, Rodolfo O., Derecho comercial argentino,4a ed.,Zavalía, Buenos Aires,
1974, T. ll, pp. 15 y ss.; MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., T. I' p. 50; Díez'
Plcp¿O, Luis, Fundamentos de Derecho civil patrimonia{ 1a reirnpr. de la 2? ed., Tecnos,
Madrid, 1986, Vol.l, p.94.
13 MESSINEo, Doctrína general del éontrato, cir., T. l, p. 50.
14 La brillante civilización de los sumerios se despliega a partir del cuarto milenio a.C. El
monarca Hammurabi vivió en el los años 1700 a.C. Su célebre Código, a no dudarlo, co-
rresponde a lijaciones jurídicas cuyos antecedentes se remontan a siglos más atrás. La
fundación de Floma poilos etruscoi es situada atrededor de mil años después del referido
Código, en el 753 o en el 754 a.C. sólo a partir del año 297 a.Q. comenzó en Roma la re-
dacci-ón escrita de los principales sucesos de entonces (LÓPEZ SR¡lfe M¡Rí¡, Jorge, Los
contratos. Parle general, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1986, p' 11)'
15 LÓPEZ SANTA MnRín, Los contratos. Parte general cit., p. 15-
16 RRtSfófeUS , Retóica, traducción e introducción de Quintín Bacionero, Gredos, Madrid,
1990, fragmento 1376b, pp. 7-9.
17 RnlsrÓrÉr-es, Ética Nicomaquea,Porrúa,México, 2007,Libro Quinto, Capítulo 5'
 ANÍBAL TORRES VASQUEZ

necesidad que tenemos los unos de los otros, la cual sostiene la vida social,
pues sin necesidad y sin necesidades semejantes, no habría intercambios
o los intercambios serían dístintos". La moneda es un medio de intercambio
para Io que nos hace falta. Sino hubiera intercambio, tampoco podría haber
vida social. Tampoco habría intercambio sin igualdad, ni igualdad sin una
medida común. "Que se hacían carnbios antes del empleo de la moneda,
es absolutamente evídente; poco importa qüe el cambio fuera cinco camas
contra una casa o contra cualquier otro objeto d-e un valor correspondiente
a cinco camas"1g.
En el Derecho romano clásico, elcontrato se rigió por elprincipio nudum
pactum obligationem non parit (el pacto desnudo o sin forma no genera obli-
gaciones). En el Derecho postclásico, junto a los contratos solemnes-verbis
(celebrado mediante palabras sacrarnentales); litteris (celebrados mediante
regístro en libros domésticos); y re (celebrados con la entrega de la cosa)-
surgieron los contratos consensuales (compraventa, arrendamiento, mandato y
sociedad). Esta clasificación de los contratos fue hecha por Gayo, para quien el
elemento fundamental delcontrato es el consentimiento. A estos cuatro grupos
de contratos viene a agregarse un quinto grupo: el de los contratos innominados
(permuta, transacción, donación modal, etc.).
Como dice Gino Gorlale, el Derecho postclásico, especialmente eljusti-
nianeo, cbncedió la actio praescriptis verbis para los contratos innominados,
siempre que una de las partes hubiera ejecutado su prestación, es decir, cuando
a cambio de la prestación que pretendía hacer valer en juicio hubiera dado o
hecho algo. A esta prestación ya ejecutada se la lfamaba causa dafa. Antes de
la causa data ambas promesas eran revocables. Elcontrato se perfeccionaba
con la causa data. Por esta vía se reconoció a los contratos atípicos o innomi-
nados: do ut des, do ut facias, facio ut des, facio ut facias.
La escuela del Derecho natural racionalista de los siglos XVll y XVlll desa-
rrolló la idea del contrato como la expresión de la voluntad individual plasmada
en el consentimiento, es decir, el fundamento de las obligaciones se encuentra
en la libre y coincidente voluntad de los contratantes, lo que llevó a sostener que
solus consensus obligal ("el solo acuerdo obliga"), idea que fue recepcionada
por los juristas de los siglos XIX y XX. Las posiciones jurídicas de los contra-
tantes dependen de las decisiones voluntarias y libres de ellos mismos. Ellos
se dan sus propias reglas. La autonomía contractual es sinónimo de libertad
de contratary de libertad contractual. La voluntad es la tuerza creadora de
los efectos jurídicos (dogma de la voluntad). voluntad y libertad constituyen
el fundamento del modelo socioeconómico del ochocientos: el modelo de la
sociedad burguesa y de Ia economía capitalista, contrapuesto a la sociedad y

18 ARlsrÓreEs, Ética Nicomaquea, cit., Libro euinto, Capítulo E.

19 LÓPEZ SANTA ¡¡nnÍn, Los contratos. pa¡te genenL cit., p.27.

E c¡pÍruLo t: TNTRoDUCCTóN A u DocrRrNA GENEML DEt coNTRATo

 TEORIA GENERAL DEL CONTMTO

a la econornía del Ancien régim#. La teoría de la voluntad fue consagrada en

el Código francés de 1804.
Eldogma de la voluntad tuvo como consecuencias práclicas que cualquier
hecho que afecte a la voluntad ponía en discusióh la validez y los efectos del
contrato. Si el sujeto no tenía el discernimiento suficiente o había actuado bajo
los efectos del error o su voluntad no coincidía con lo que había declarado, el
contrato debÍa anularse.
A fines del siglo XlX, en la fase del capitalismo más evolucionado que
exige mayor seguridad en las relaciones jurídícas, entra en crisis el dogma de
la voluntad. El hecho de que elcontrato pueda sercancelado, eliminándose los
derechos contractuales de una de las partes por factores psíquicos desconoci-
dos e incontrolables de la otra, desalienta la iniciativa económica, afectando el
desarrollo del capitalismo. Esto determina la transición de la concepción sub-
jetiva del contrato basada en la voluntad a la concepción objetiva del contrato
sustentada en la teoría de la declaración de voluntad fundada en la confianza
de quien recibe la manifestacíón contractual.
La teoría de la declaración (adoptada.por el BGB de 1900), predominante
en el derecho rnoderno, no desdeña ala voluntad, que sigue siendo esencial
en el contrato. Pero la voluntad que tiene significación social es la declara-
da y no la que permanece en las profundidades de la conciencia del sujeto.
Quien recibe la declaración contractual y confía en ella por entender que el
declarante no es incapaz, no es víctima de un lapsus nise encuentra bajo los
efectos del error, debe ser tutelado en sus derechos contractuales aun cuando
la voluntad esté viciada por incapacidad,lapsus o error (teoría de la confian-
za). Asímismo, quien hace una declaración contractual asume el riesgo de la
confianza que tal declaración crea; si por su actuar irresponsable, negligente,
hace una declaración viciada, debe afrontar las consecuencias contractuales
(teoría de la responsabilidad). El derecho rnoderno adopta como principio la
teoria de la declaración, pero no en pocos casos establece el predomini_o de la

20 "Aquella era una sociedad estratiticada y rígida: los individuos pertenecían por naóimiento
a 'clases' u 'órdenes', y la pertenencia a uno y otro de estos slatus de la persona:- de-
-el
terminaba indeclinablemente el destino social, económico, jurídico; que no estaba; sino en
pequeña parte, en la esfera de libertad del sujeto. La moderna sociedad burguesa libera a
los individuos del vÍnculo de los stafus independientemente del nacimiento cada hombre,
si es capaz y tiene suerte, puede voluntaria y libremente construír su propia posición en la
sociedad, en la economía, en el Derecho. El contrato libre y voluntario es el instrumento
para la identificación de los destinos individuales. Así se entiende la clásica fórmula de
Henry S. Maine (1 822-1888) que indica el itinerario desde la vieja hacia la nueva sociedad:
'del slafus al contrato'. Por otro lado, al modelo de la economía precapitalista (proteccio-
nismo, fuerte injerencia del poder público) la economía capitalista opone un modelo de
políticas liberales (laissez-fairQ que dejan grandes espacios a la iniciativa privada y a los
procesos de autorreguláción de las fuezas del rnercado (comenzando por el mercado
laboral), y mínimos espacios a intervenciones de regulación pública' (BOPPO, Vincenzo,
El contnto, trad. de Nélvar Carreteros Torres y de Eugenia Ariano Deho, Gaceta Jurídica,
Lima, 2009, p. 59).

rNsrruro p¡cfRco
@
 ANÍBAL roRREs vtsourz

voluntad sobre la declaración, matizando estas dos teorías con los principios
de la responsabilidad y la confianzacon el fin de hacer pacíficas las relaciones
contractuales, sin las cuales, en la actualidad, no puede vivir el ser humano2l.
No habiendo más continentes que descubrir, estando las fudrzas natu-
rales controladas y los recursos naturales en progresiva explotación, surge a
principios del s. XX la necesidad de conservár lo que queda de aprovechable
de esos recursos. Por otro lado, el desarrollo industrial adquirió proporciones
insospechadas hasta lograr la producción masiva i estandarizadade bienes y
servicios, ocasionando que las empresas adquieran un mayor poder frente a
los consumídores. En tales circunstancias, no se podía seguír permitíendo que
los individuos hicieran lo que su imaginación o ambíción les sugiriera como el
medio para obtener utilidades; se percibe que no solamente existen intereses
individuales que proteger, sino otros intereses superiores a estos como son
los sociales y colectivos. En materia de contratos es necesario limitar la plena
libeñad individual, al adveñir que las nuevas condiciones económicas, indus-
triales, comerciales, tecnológicas y sociales hacían que la abstracta libertad
contractual era ilusoria y menoscababa el desarrollo individual sometiendo a
la masa indefensa de consumidores a la voluntad de los grandes empresarios.
La producción y comercialización de bienes y servicios en masa origina la
contratación masiva llevada a cabo mediante los contratos por adhesión y los
concluidos mediante cláusulas generales de contratación, en los que el acuerdo
de voluntades existe sólo en apariencia. No hay negociación contractual, sobre
todo en los contratos por adhesión en los cuales el estipulante fija todos los
términos y condiciones y la otra parte no tiene otra alternativa que someterse
o no contratar. Si necesita el bien o servicio, y sus posibilidades económicas
lo permiten, se adhiere lisa y llanamente. Una voluntad es sometida por la
otra. Aparecen las "relaciones contractuales de hecho", denominadas también
"conductas sociales típicas" o "contratos mecánicos", en los que basta, por
ejemplo, apretar un botón, oprimir una tecla, tirar una palanca, para obtener
determinados bienes o servicios; lo mismo ocurre con los contratos de ventanilla
o mostrador. En la contratación electrónica no hay un documento que contenga
la firma manuscrita de los contratantes, sino que se ha tenido que inventar la
firma digítal. En estas modalidades de contratación no exíste la libre negociación
contractual: las pañes contratantes no establecen el contenido delcontrato en
libre discusión, es más, ni siquiera se conocen, pero sí existe la libertad de
contratar o no contratar. Sin embargo, estamos frente a compoñamientos vo-
luntarios lícitos por los cuales dos o más paftes adquieren derechos y contraen
obligaciones, aunque ciertamente no lo hacen a través de una voluntad común.
Por tanto, estas situaciones no pueden ser excluidas de la noción de contrato,
entendido como la concurrencia de voluntades no necesariamente
-aunque
21 Estas teorías están analizadas ampliamente en nuestro libro:- Acto jurídico, tercera edición,
ldemsa, Lima,2007, pp. 119 y ss.

E c¡píruLo l: TNTRoDUCCIóN A L{ DocrRtNA GENEML DEL coNTMTo

IEORíA GENERAL DEL CONTRAIO

coinc¡dentes- de dos o más partes que, a través de tales rnecanismos, se

someten a la regulación de sus íntereses patrimoniales.
Elcontrato es considerado como la máxima expresión dela autonomía de
la voluntad privada, pero en Derecho no hay verdades absolutas, sino relati-
vas; nunca ha existido una libertad absoluta de contratación (en la Antigüedad
ya se tutelaba al arrendatario y se regulaba la prohibición o la limitación del
interés22), menos en los tiempos actuales en los que todo sistema de Derecho
debe edificarse sobre la base de la protección de los derechos fundamentales
delser humano, que impiden que un comerciante escoja a sus clientes sobre la
base de prácticas discriminatorias,,salvo las derívadas delcrédito. La protección
del interés general de los consumidores, gue somos todos los ciudadanos sin
exclusión de nadie, exige la intervención más o menos intensa del Estado en
determinados contratos, y asítenemos los contratos normados o regulados, esto
es, elcontrato oblígatorio, con fijación oficial de las estipulaciones bontractuales
(p. ej., el contrato de servicio de transporte público). Además de estos casos
específicos, es necesario que el Estado intervenga en todo tipo de contrato
para evitar situaciones abusivas o reñidas con la equidad (v.gr., para revísar
el contrato por lesión, por sobrevenida excesiva onerosídad de la prestación
debida a situaciones extraordinarias e imprevisibles, para declarar la nulidad
de las estipulaciones que exoneran de responsabilidad al estipulante, para
combatir las prácticas monopólicas, oligopólicas, etc.).
En el mundo actual coexisten los contratos de libre negociación, basados
en la igualdad de ambas partes para, en líbre discusión, establecer ei contenido
del contrato (concepto clásico del contrato) y los contratos en los cuales no hay
libre negocíación porque una de fas partes ve restríngido al máxímo su poder
de negociar el contenido del contrato, sin tener otra alternativa que aceptar o

.Si el arrendatario, puesto que no recuperó la inversión

22 CóDtco DE HAMMURABT, Ley 47:
del año anterior ha dicho 'Quiero (todavía) cultivar el campo', el propietario del cqmpo no
se podrá oponer; es únicamente su arrendatario (del año precedente) quien podrá cultivar
el campo y, llegada la cosecha, tomará grano según (se convino en) su contrato'.
LEvES DE ¡¡a¡¡Ú, lSl: "El interés de una suma prestada, recibido de una sola vez y no por
mes o por día, no debe sobrepasar al doble de la deuda; es decir, no debe ascender a una
suma mayor que el capital que se reembolsa al misrno tiempo; y tratándose del grano, de los
fn¡tos, de la lana o de la crin de las bestias de carga, prestados para ser pagados en objetos
del mismo valot el interés debe cuando más elevarse hasta quintuplicar la deuda'. 152;'Un
interés que sobrepasa la tasa legal y que se aparta de la regla precedente, no es válído;
los sabios lo llaman procedimiento usurario; el que presta no debe recibir cuando más, sino
, cinco por ciento'. 152: "Que el que presta por un mes o por dos o por tres, a cierto interés,
no reciba el mismo interés por más de un año, ni ningún ínterés desaprobado, ni el interés
del interés, por convención previa, ni un interés arrancado a un deudor en un momento de
apuro, ni ganancias exorbitantes de una prenda cuyo usufructo reemplaza al interés'.
ANTtcuo TESIAMENTO, 7 Levít¡co 35-37: "Si alguno de tus compatriotas se queda en la
ruina y recurre a ti, debes ayudarlo como a un extranjero de paso, y lo acomodarás en tu
casa. No le quites nada ni le cargues intereses sobre los préstamos que le hagas;... no le
cargues interés al dinero que le prestes, ni aumentes el precio de los alimentos que le des".

lNsTuuro pACiñco
H
 ANíBAL TORRES VA5QUEZ

rechazar la ofeña. Sin embargo, en ambas situaciones, la voluntad de ambas

partes es necesaria para dar nacímiento a la relación jurídica-contractual. En
tal virtud, no asistimos a una crisis del contrato como algunos creen, sino a
una revisión del concepto clásico del contrato. Como ha dicho Giorgi2s: 'To-
dos los días y en todos los países se contrata; todos los hombres celebran
contratos. Se hacen, yapara satisfacer las necesidades continuas de la vida
física, ya para aplacar las más nobles necesidades de la vida intelectual; bien
para contentar los deseos, las pasiones, los caprichos, las ideas; bien con el
ánimo de especular, o por espíritu de beneficencia. Se contrata con personas
cercanas y lejanas, con nacionales y extranjeros. En todo el tiempo que la
historia ha podido recorrer se han celebrado contratos, desde la más remota
antigüedad hasta nuestros días. lnnato ha sido siempre elsentido de la lealtad
en la palabra, instintiva la tendencia imperiosa de confiar en las promesas, de
vivir seguros en los pactos; porque se ha comprendido siempre que la falta
de seguridad en los contratos conduciría a la miseria, destruiría los vínculos
del consorcio civil y reduciría los hombres a la vida fiera y salvaje, porque en
todo tíempo la necesidad de contratar ha sido compañera del hombre, desde
su primer ingreso a la vida civil, siguiéndole fiel hasta que la muerte, fin de las
cosas mundanales, le sustrae a la sociedad de los hombres".
De acuerdo con la nueva realidad, durante el s. XX y en lo que va de la
nueva centuria, la finalidad del Derecho consiste en equilibrar y conciliar las
necesidades, deseos y expectativas de los contratantes, antes que concebir al
contrato desde la óptica delconsentimiento como expresión de un acuerdo de
voluntades coincidentes que no existe; se pasa de la conciliacíón o armoniza-
ción de voluntades a la conciliación o armonización de necesidades (Pound).
El contrato no es un concepto que pertenezca exclusivamente al Derecho
privado, sino que desde Grocio, Pufendorf, Hobbes, Locke y Rousseau, sirve
para dar sentido y fundamento a la creación del orden social (el Estado) a través
del contrato social. Desde entonces, el contrato, en su evolución, ha pasado por
diversas etapas, hasta convedirse en el cauce de las iniciativas económicas, en
el centro del sistema económico; asimismo, cumple una función instrumental
de todo tipo de operaciones económicas, independientemente de su entidad o
envergadura. Es contrato tanto elcelebrado para la construcción de una central
hidroeléctrica o una autopista como el de comprar el pan para el desayuno o
subir a un vehículo de transporte público para ir de un lugar a otro. En una
época, el contrato fue el instrumento para advenir a la propiedad, ahora que
no interesa ya tanto la propiedad sino el uso de los bienes, el contrato se ha
convertido en un fin en sí mismo: a los industriales, comerciantes, profesionales
no les interesa tener la propiedad de los bienes que necesitan para realizar
sus actividades, pues tales bienes lo pueden obtener mediante, por ejemplo,

23 GtoRGt, J., Teoría de las obligaciones, trad. de la 71 ed. italiana, Reus, Madrid, 1 929, Vol.
Ill, pp. 29-35.

E c¡píruLo r: INTRoDUCCIóN A u DocfRrNA GENERAL DEL coNTRATo

 un arrendamiento o un leasing, pero sí les es absolutamente necesario tener
contratos. ¡Tener una cartera de contratos es la clave para la obtención de los
beneficios esperados; es eléxitol
A nivel internacional, el contrato funciona como el lubricante de la eco-
nomía de una nacíón; los gobernantes, cuando via¡an al extranjero, son como
mercaderes que van en busca de contratos para su país o para las empresas
de su país. Con la apariciónde la sociedad masificada avocada alconsumo se
víve un boom del contrato como el único medio para la obtención, utilización y
disfrute de los bienes y servicios'con que la población satisface sus necesida-
des, tanto las auténticas como las artiliciales, creadas a través de las técnicas
del marketing. Del contrato entendido como el acuerdo de voluntades libres e
iguales se ha pasado al contrato por adhesión o concluido mediante cláusulas
generales de contratación, alcontrato de ventanilla, al mecanizado, al realizado
por fax, télex, ordenadores, al contrato normado y obligatorio; de los contratos
que producen efectos solamente entre las partes que lo celebran se ha pasado
a las redes de contratos que interesan y afectan a terceros; del contrato reali-
zado en el mundo físico, en cual para ir de una tienda a otra hay que caminar
o manejar minutos u horas, alcontrato celebrado en una tienda virtual (tienda
de comercio electrónico), en donde el consurnidor está a un clic de distancia de
otra u otras tiendas. Todo esto nos indica que las instituciones contractuales,
como el Derecho en general, no son categorías lógicas, universales e intem-
porales, síno categorías hístóricas que deben reajustarse permanentemente
de acuerdo a la evolución social. A través de la historia, el contrato ha tenido
el mérito de adaptarse a las distintas realídades, a los progresos de [a tácnica
y de la industria y, ahora, a la informática, y al mismo tiempo es el instrumento
formidable del desarrollo y de las transformaciones sociales.
La relación jurídica contractual puede ser patrirnonial o no patrimonial, pero
la prestación objeto de la relación no patrimonial debe tener una traducción
económica para que, en su caso, sea exigible lo prometido. En la obligación
contractualno patrimonialno hay un típico interés económico delacreedor; no
hay un interés útileconómicamente, sino una satisfacción de cualquier iriterés
humano lutelable, cultural, moral, etc., como la contratación de los servicios
de un mádico, el alquiler de un balcón para ver un desfile (ejemplo de la juris-
ti
prudencia inglesa).
De lo expuesto iesulta que el contrato no es un fésil, estálico, sino una
institución dinárnica, en perrnanente evolución, por lo que hay que reformular sú
concepto de tal forma que comprenda tanto las relaciones obligatorias surgidas
de la libre negociación como las nacidas de las estipulaciones establecidas
por una sola de las paftes, por imponerlo así la nueva realidad económica y
social que reporta mayores beneficios a Ia humanídad. De acuerdo a esto, e/
contrato es el acto jurídico bilateral o plurilateral, mediante el cual las partes
regulan sus derechos patrimoniales o no patrimoniales, pero susceptibles de
apreciación pecuniaria, en virtud de la aceptación que una de ellas hace de la

rNsnTUTo pacÍntco
E
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

oferta formulada por Ia otra. El consentimiento se da siempre por la conf luencia

de dos voluntades, la deloferente y la del aceptante, haya o no existido libre
negociación contractual.

4. Naturaleza de la obligación contractual

De la definición de contrato contenida en.el a¡1. 1351 se deduce que la
natUraleza de la "relación contractual es exclusivarnente patrimOnial"2a. Desde el
Derecho romano predominó el criterio de que la obl§ación debe tener carácter
patrimonial2s. Pero desde lhering se admite que no sólo los intereses econÓmi-
cos sino también los puramente morafes pueden ser objeto delcontrato26, en

24 AHTAS-SoHREIBER PEZET, Max, Exégesis del Código civit peruano de 1984,f' l, Contra'
tos. Parte general, Studium, Lima, 1986, p. 98.
25 Et principio de que la obligación debe tener carácter pecuniario se atribuye a Gayo, que
dice: Ea enim in obligatione consistere, quoe pecunia lui proestarique possunt (Digesto,
Lib. XL, Tft. Vll, ley lX, párrafo ll). Como dice José ARIAS (Contratos civiles, Compañía
Argentina de Editores, Buenos Aires, '1969, T. l, p. 194), lo que anlecede es sófo un frag'
mento, porque toda ella
-la Ley lX, párrafoll- dispone lo siguiente: "Se discutió si le
alcanzaba la liberación al que hubiere dado a un esclavo statu liberen abandono noxal. Y
Octaveno opinaba que se liberaba; y lo mismo decía también si en virtud de lo estipulado
debiese a Stico, y entregase a éste (esclavo) sfatu libe¡ pues aunque hubiese llegado a
la fíbertad antes del pago, se extinguiría toda obligación;'porque en la obligación se com-
prenden las cosas que con dinero se pueden pagar y entregal , más la libertad no se pue-
de pagar con dinero ni se puede rescatar; opinión que me parece verdadera". Recuérdese
que el stafu liber es el esclavo rnanumitido por acto de última voluntad pero que depende
de la expiración de un término o del cumplimiento de una condición. "Statu /iber es aquel
que tiene la libelad estatuida y destinada a tiempo o bajo condición", dice Paulo (Digesto,
L¡b. XL, TÍt. Vll, ley l).
26 IHER|NG, en su monografía Del interés en los contratos y de la pretendida necesidad del
valor patrimonial de las prestacíones obligatorias, restó mérito al carácter patrimonial de la
obligación. Consideró que no sólo los bienes materiales t¡enen contenido jurídico, sino que
también merecen protección del Derecho los puramente morales. Señala los siguientes
ejemplos: El mozo de un hotel estipula con su patrón que le dará libertad de salir los do-
mingos, después del mediodía. Según los juristas de la Escuela Histórica, esta convención
no tendría ningún valor, por no ser la libertad de los domingos valuable en dinero. Una
señora enferma, para evitar ruidos en su casa, ha dejado de alquilar las habitaciones que
le sobran en ella, pero después de muchas solicitudes decide darlas a un inquilino que le
ha prometído grandes consideraciones, especialmente no hacer música; pero resultó ser
un profesor de piano que da, durante todo el día, lecciones en su pieza y emplea las horas
de la noche en ejercitarse él mismo. ¿Debe él respetar el contrato? ¡No!, según la Escuela
Histórica. La salud y el reposo no tienen valor pecuniario. EI juez no reconoce sino el in-
terés de la bolsa. Más altá de la bolsa para él no existe el derecho. IHERING dice: "Es una
doctrina errónea que nuestra ciencia debe al descubrímiento de Gaius y especialmente
a la información suministrada por él (lV, 48) de que el juez romano debÍa hacer recaer la
condenación que pronunciaba en una suma de dinero. Los juristas de la escuela llamada
histórica han tenido el gran mérito de utilizar de manera más fecunda, para la historia
del Derecho, este descubr¡miento hecho en su época. Pero con toda imparcialidad no se
podrá impedir reprocharles que, en su celo por la historia del Derecho, y en sus esfuerzos
para utilizar lo mejor posible los descubrimientos hechos en esta materia, hayan tratado
a menudo las fuentes como si no fuesen objeto de una aplicación práctica, sino solamen-

T C\PiTUIO I: INÍRODUCCIÓN A I.A DOCTRINA GENERAT DEt CONTMTO

cuyo caso, la sanción para el caso de incumplimiento del deudor, consiste en
el pago de una suma de dinero27, tan igual como se indemniza a la víctima de
un daño a la persona (o daño subjetivo) o de un daño moral. Planiol y Ripeñ28
enseñan que el objeto de la obligación debe representar un interés, aunque
no sea pecuniario para el acreedor, porque los intereses morales tienen un
valor social tan grande como los apreciables en dinero: la asignación de una
suma de dinero para la reparación de un perjuicio moral está consagrada en
materia no contractual, y no se ve razón para actuar de otro modo en materia
contractual. Colin y Capitant2s sostienen que cualquiera que sea el interés
que.determina a una persona a contratar, la voluntad de las partes debe ser
respetada desde el momento que no viola ni el orden público ni las buenas
costurnbres. Demogues sostiene que la protección de los contratos, que no
tienen un objeto económico, debe imponerse bajo pena de no dar al Derecho
sino un fin material inaceptable en una civilización avanzada; la protección de
una acción o de una abstención de valor económico o moral resulta conveniente
a los intereses sociales.
El añ, 1351, al disponer que la relación jurídica-contractual es de carácter
patrimonial, se aparta del principio general contenido en el afi. Vl del Título

te de sabias investigaciones arqueológicas y que hayan puesto simplemente a un lado,

como errores científicos, reglas de Derecho aplicadas durante siglos" (|HER|NG, Fludolf
von, Oeuvres choisies, trad. de Meulenaere, Librairie A. Marescq, París, '1 893, T.2, p. 147,
Vll [De I'interét dans les contrats, et de la prétendue nécessité de la valeur patrimoniale
des prestatioins obligatoires, 1880; también en lHEHlNc, Fludolf von, 3 estudios jurídicos,
Alalaya, Buenos Aires, 19471, citado por CLARo SoLAR, Luis, Explicaciones-de Oerecho
civil chileno y comparado, Edilorial Jurídica de Chile, Santiago, 1988, T. V pp. 8 y 9). Lue'
go lhering cita una serie de textos romanos que demueslran que no es efect¡vo que el pa-
trimonio sea el solo bien que el derecho tenga que proteger como objeto del contrato. En la
vida humana, la noción del valor no consiste en dinero solamente; además del dinero hay
otros bienes a los cuales el hombre civilizado atribuye un valor que quiere ver protegido
por el derecho. La doctrina y jurisprudencia francesa se inclinan por este criterio. El BGB
alemán, artículos 241 y siguientes, no exige valor patrimonial al objeto de la obligación. El
artículo 399 del CC japonés dice: "El derecho de crédito puede tener por objeto ventaias
no susceptibles de valuación en dinero". 1

27 Como dice DE GÁSPERI "todos los intereses, aun los morales, por estariurídicamente pro-
tegidos, si no tienen un valor en sÍ, tienen un válor que la ley les atribuye, porque el dinero,
como signo portador de valol como múltiplo de unidades de valor, es el Único instrumento
jurídico al alcance del legislador mediante el cual le es posible hacer efectiva una obliga-
ción, concebida como múltiplo de una unidad ideal de justicia" (DE GÁSPEFI, Luis, Tratado
de Derecho civil, con la colaboración de Augusto M. Morello, Iea, Buenos Aires, 1 964, T.
ll lObligaciones en generu\, p.8o).
28 PLAN|OL, Marcel y FI|PERT, Jorge, Tratado práctico de Derecho civil francés, trad. de Mario
Díaz Cruz con.la colaboración de Eduardo Le Biverend Brusone, Cultural, La Habana,
1946, T. Vl [fas obligaciones. Primera Partel, p. 301 .
CoLlN, Ambrosio y CAPITANT, Henri, Curso elemental de Derecho civil, lrad. por Ia re-
dacción de la Revista General de Legislación y Jurisprudenc¡a, Reus, Madrid, '1924, T. lll
lTeoría general de las oblígacionesl, p. 626.
DEMOGUE, René, Traité des obligations en général, Librarie Arthur Rousseau, París,
1923, T. ll, n. 5 y n. 7 , p. 759.

rNSTrruTo pncí¡rco
E
 AN[BA[ ÍORRES VASOUEZ

Preliminar cuando establece que para "ejercitar o contestar una acción es ne-
cesario tener legítimo interés económico o moral", con Io que Se garantiza el
principio de la libre determinación del objeto de los contratos. El interés moral,
personal, es tan digno de protección como el interés patrimonial. P.,or ejemplo,
si contrato los servicios de un médico para que me cure de una enfermedad,
o si concurro a un estadio para ver un part¡do de fÚtbol, en ninguno de estos
contratos persigo Satisfacer un interés económico: con el primero busco res-
tablecer mi salud deteriorada y con el segundo simplemente puedo pretender
alentar al equipo del cual soy hincha. En este sentido no parece acertada la
declaración contenida en el art. 1174 del Código italiano: "Carácter patrimonial
de ta prestación. La prestación que constituye el objeto de la obligación debe
ser susceptible de valoraciÓn económica y debe corresponder a un interés, aun
cuando no sea patrimonial, del acreedo/'.
Nuestro Código admite contratar sobre bienes de naturaleza extrapatri-
monial, como es, por ejemplo, la donación de partes del cuerpo humano o de
órganos o de tejidos con fines de trasplante (alt.7 delGC; Ley Ne 28189, art.
10, inc. 4; y Decreto Supremo Ns 014-2005-SA, arts. 1 1, 12y 26) y las con-
venciones con fines publicitarios relativas al nornbre de la persona natural (art.
27 del CC). No distingue entre convención y contrato, que son usados como
términos sinónimos.
El Código civil alemán de 1900 O BGB IBürgerliches Gesetzbuch] se limíta
a decir que "en vi¡tud de la relación de obligación, el acreedor tiene el derecho
de exigir del deudor una prestación, la que puede consistir también en una
abstención". Como vemos, no hace mención alvalor pecuniario de la relación
de obligación. Saleilles3l, comentando este artículo, dice que no hace alusión
alvalor pecuniario de la prestación y que ha sido expresamente entendido, por
esto que bastaría para que la obligación fuese válida que su objeto presentara
para elacreedor un interés legítimo y digno de ser protegido en justicia, aunque
se tratara de un interés puramente moral o de un puro interés de afección, con
la sola reserva de que la justicia no tendría que sancionar simples caprichos
o meras fantasías erigidas en derechos de crédito. En este mismo sentido,
Ennecceruss2 expresa que "el interés privado del acreedor tiene casi siempre
un valor pecuniario. Pero ya el Derecho romano no negaba la protección de
cualquier otro interés digno de ella. El Código civil [alemán) no exige interés
pecuniario del acreedor, ni en el sentido de que el acreedor se haga más rico
por la prestación, ni en el sentido de que tenga que tratarse al menos de una
prestación que, por regla general, pueda adquirirse por dinero; antes bien,
toda mención de un interés pecuniario ha sido evitada adrede en el art. 241.
No obstante, también, con arreglo al Código civil [alemán]se ha de considerar
indispensable un interés digno de protección".

3'l Citado por CLARo SO|3R, Explicaciones de Derecho civil chileno y compando, cit., T. V, p. 10.
32 ENNECCERUS, Ludwig / KIPP, Theodor i WOLFF, Madir|, Tratado de Derecho civil, lrad.
de la 35a ed. alemana por Blas Pérez González y José Alguer, 2a ed., Bosch, Barcelona,
1954, T. ll [Derecho de las obigaciones], Vol. I lDoctrina generall, p.5.

E c¡pÍrulo i: TNTRoDUCCIóN A LA DocrRlNA GENEML DEL coNTRATo

TEORIA UENEK¡rL UEL L\JI\ I M¡ U

Explica Puig Brutautt que en las obligaciones con contenido no directa-

mente patr¡monial, eS necesario forrnular las siguientes distinciones: 1) puede
ser objeto de una obligación propiamente jurídica toda prestación del obligado
que pueda ser ejecutada en forma específica, coactivamente, si eS menester,
con independencia de que su contenido sea patrimonial o económico; 2) si no
cabe esta posibilidad de ejecutar coactivamente la misma prestación debida
(cumplimiento en forma específica), podrá ser susceptible de ejecución fozosa a
base de convertir el interés que tiene el acreedor en la misma prestación debida
en una cantidad de dinero que represente el valor de aquélla para el patrimonío
delacreedor; y 3) cabe que la prestación, aunque no pueda ser ejecutada coac-
tivamente en forma específica y tarnpoco pueda traducirse en un equivalente
económico, haya causado perjuicios al acreedor al ser incumplida, por lo que
procederá a reclamar la indemnización correspond¡ente, posibilidad que puede
concurrir con las otras dos. Si no existe ninguna de estas dos alternativas, es
bastante difícil que pueda hablarse de una obligación jurídica'
Una doctrina interrnedia ideada por Scialoja*, De Ruggiero3s, Castán36,
Puig Peña37, Espín Cánovas38, distingue entre el interés del acreedor y la
prestación en sí misma. Elinterés delacreedor puede ser no económico: 'Los
humanitarios, los científicos o los estéticos pueden ser exponentes del interás
del acreedor en el seno de una relación jurídica-obligacional. Basta con que
sean dignos de tutela". En cambio la prestación en sí debe ser susceptible
siempre, de una valoración económica o pecuniaria, porque de lo contrario,
no sería posible la ejecución foaosa a expensas del patrimonio del deudor.
Scialoja dice: "De esta suerte se concilia la protección de cualquier interés del
acreedor, con tal que sea digno, y la necesidad de poder valorar económica-
mente la prestación, para que, en caso de incumplirniento, pueda sancionarse
mediante la compensación o equivalencia económica en favor del acreedor,
que de otro modo tendría un derecho ilusorio, esto es, no jurídico". Este criterio
es seguido por el Código civil italiano de 1942, que en su art. 1174 establece:
"La prestacíón que forrne objeto de la obligación debe ser susceptíble de valo-
ración económica y debe corresponder a Un interés, aUnque no Sea patrimonial
del acreedo/'.

et PUlc BRUTAU,José, Fundamentos de Derecho crvú Bosch, Barcelona, '1959, T. lll' p. 56'
34 SCIALOJA, Vittorio, Negozi giuridici, Corso di Diriüo romano nella R. Universitá di Roma
nell'anno accademico 1892-1 893 raccolto dai dottori Mapei e Nannini, 4q ed., Foro lialiano,
Roma,1938.
35 DE RUGGIERO, Roberto, lnstituciones de Derecho civil,T.ll, Vol. l, trad. de Ramón Serrano
Suñer y José Santa-Cruz Teijeiro, Reus, Madrid, 1979.
JO CesrÁ¡l ToBEÑAs, José, Derecho civil español, común y foral, T. ll, Beus, Madrid, 1978.
37 PUlc PEñA, Federíco, Tratado de Derecho civil español, Parte lV Vol. l, Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1946.
38 espí¡¡ CÁ¡¡ovnS, Diego, Manual de Derecho civíl español, Editorial Flevista de Derecho
Privado, Madrid, 1974, T. lll, p. 49.
 ANíBAL ToRRES VÁsoUEz

Hace bíen en afirmar Betti3e que el Derecho no sólo se dedica a satisfacer

intereses patrimoniales, o a asegurar solamente la satisfacción de intereses
económicos, sino que para ser merecedores de tutela basta que los intereses
sean socíalmente apreciables, que tengan relevancia en la convivencia civil;
"mientras la pr:estación, objetivamente considerada, debe ser siémpre sus-
ceptible de una valoración económica, el interés del acreedor a la prestacíón
puede ser, también, puramente moral". Expresa este autor italíano que cualquier
ejemplo puede aclarar mejor estos principios: "supongamos que se quiere hon-
rar la memoria de un antepasado querido, o la memoria de los muertos por la
patria. El interés en honrar la memoria de un antepasado no es ciertamente un
interés económico, sino un interés exclusivamente moral. ¿Puede este interés
justificar la conclusión de un contrato, por ejemplo, de un contrato de obra, para
la construccíón de un monumento? Efectivamente. La especial actividad que el
contratista viene obligado a despleg ar para la construccíón del 'opus', o el 'opus'
mismo, constituye una prestación susceptible de valoración económica, porque
en la vida económica social prestacíones de este género vienen compensadas
con otras prestaciones equivalentes y pueden ser obtenidas mediante una
retribución pecuniaria, pero el interés al que sirve la construcción del 'opus'no
es ciertamente un interés económíco, ni pecuniario".
constituye, pues, opinión general, que el interés pecuniario no es requisito
de laobligación, pero que la prestación objeto de esta, cuando no es económica,
debe tener una traducción patrimonial.

5. Función económica y social del contrato

Desde el contrato más simple, rápido, puramente manual, en el que ni
siquiera media conciencia de estar contratando, hasta el más complejo, en el
que se llega a la armonizacíón de intereses de los contratantes después de
arduas negociaciones preliminares, cumple una función económica y socíal de
la máxima importancia. El principalvehículo de las relaciones económicas entre
Ias personas es el contrato. El contrato es la figura jurídíca por antonomasia€.
Es ímpensable la vida económica sin el contrato. La actividad económica,
desde la producción hasta la colocación de los bienes y servicios en el merca-
do, se desarrolla principalmente mediante elcontrato. Este es "el instrumento
práctico que realiza las más variadas finalidades de la vida económica que
impliquen la composición de intereses inícialrnente opuestos, o por lo menos
no coincidentes. Dichos intereses, por eltrámite del contrato, se combinan de
manera que cada cual halla su satisfacción; de esto deriva, en elconjunto, un
incremento de utilidad, de la que participan en varias medidas cada uno de los
contratantes, mientras que indírectamente se beneficia también la sociedad"4l.

39 BETTI, Emilio, Teoría general de las obligaciones, traducción del italiano de José Luis de
los Mozos, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, T. l, pp. 54 y ss.
40 LÓPEZ Se¡¡fe MnRín, Los contratos. parte general, cit., pp. 6-g.
41 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., T. I, p. 34.

E cnpiruLo r: TNTRoDUCCIóN A t¡ DocTRtNA GENEML DEL coNTMTo

 I EVÁl^ VL¡ !Lrss

Las personas para satisfacer sus necesidades económicas de la más

diversa índole tienen que necesariamente contratar. Contratan para satisfacer
necesidades simples, por ejemplo' adquirir lo necesario para el desayuno,
adquirir útiles escolares o retirar una cantidad de dinero de un cajero automá-
tico, en las que el acuerdo de las paftes es apenas percibido; así como para
satisfacer necesidades complejas o demasiado complejas, verbi gratia, en la
activídad minera, de hidroca.rburos, de pesquería, financiera, transferencia de
tecnología; incluso creando nuevas figuras contractuales como el jointventure,
engineering, franchising, factoríng o factoraje, el crédito documentario, leasing,
etc., en la que los contratantes lf egan a armonizar sus intereses contrapuestos
después de largas, y a veces costosas, negociaciones.
El contrato es inslrumento del cual se sirven las personas para regular
sus íntereses, conociéndolo o sin conocerlo, a menudo sin tener conocimiento
alguno de él y sin preocuparse por conocer su disciplina, lo cual no es ningún
inconveniente, ya que a ello provee el ordenamiento jurídicoa2.
Además de su función económica como vehículo de circulación de la
riqueza, elcontrato cumple también una función social de cooperación o cola-
boración entre las personas. El 'trabajo, la locación y el acceso a la vivienda,
el estudio, la recreación, el desenvolvímiento cultural, el transporte urbano,
etc., implican casisiempre la dimensión social o relación cooperadora de unos
con otros. Esas y otras activídades son casi incomprensibles sin contratos"a3.
Como expresa Santos Brizg, el "contrato ya no es solamente un asunto
particular de los intervinientes en é1, sino que en nuestra vida económica y
social ha pasado a ser una institución social, que no afecta solamente a los
íntereses de los contratantes". Agrega este autor, "el aspecto social del con-
trato moderno, con ser innegable, no debe exagerarse. El enfoque de lo social
dentro del Derecho de obligaciones en general ha de partir de una visión del
Derecho fundamentalrnente personalista (lo que no quiere decir en modo alguno
individualista), en la cual la concíliación y la armonía de los fines individualistas
y sociales se realice sobre la base del reconocimiento, el respeto y el rango
preferente que en la jerarquía de los valores corresponde a la persona hurnana".
La principal fuente del vigente Código cívil peruano de 1984 es el Có-
digo civil italiano de 1942 que derogó al de 1865. Comentando este código,
Messineoas dice: "La defensa del contratante débil contra elcontratante fuerte
(especialmente en materia de contratos por adhesión y de contratos tipo), el
respeto a la buena fe del otro contratante con la conjunta tutela de la confianza;
ta exclusión --como materia del contrato- de los intereses no merecedores de

42 MEsSlNEo, Doctrina general del contrato, cit., T. l, p. 34.

43 LÓpEz SANTA ¡¡nní¡, Los contratos. Parte general cit., p. 8.
44 SANToS BFtlZ, Jaime, La contratación privada: sus problemas en el tráfico moderno, Mon'
tecorvo, Madrid, 1966, pp.32-33; SOfO COAGUILA, Carlos Alberto, Transformación del
derecho de contratos, Grijley, Lima, 2005, p. 36.
MESSINEO, Doctina general del contrato, cit., T. l, p. 21 .

rNsIrTUTo pecírico g
 ANÍBAL ToRRES vÁsouez

tutela; la inserción automática de ciertas cláusulas; la integración del contrato

mediante la voluntad de la ley; el respeto de los derechos de los terceros en la
simulación; la necesidad de que el error pueda ser conocido por lapontrapañe
para que tenga relevancía; la rescíndibilidad del contrato concluido en estado
de peligro o por efecto de lesión; la exigencia de que el incumplímiento tenga
considerable importancia para que se admitá la resolución delcontrato; la po-
sibilidad de suspender la ejecución del contrato pgr cambio en las condiciones
patrimoniales de la contraparte; la posibilídad de resolver el contrato cuando
las cargas sean excesivas, etc., son otras tantas manifestaciones de un nuevo
'espíritu'contractual, que no se puede vacilar en reducir al principio de socia-
tidad. Esle principio constituye el correctivo a una concepción excesivamente
individualista y a una disciplina en ella inspirada, como era la que contenía el
código abrogado. La preeminencia de los intereses generales sobre los inte-
reses particulares es el principal aspecto de este principio".
La libertad de contratar y la libertad contractual encuentran sus límites
en la función social que debe cumplir el contrato, por cuanto el deber ser del
Derecho, que tiende a compatibilizar lo racional con lo'razonable, exige que
los particulares establezcan relaciones justas y equitativas que les permitan
satisfacer sus intereses privados por medio de la satisfacción del interés general.
Una doctrina como esta se consagra en el art. 421 del Código civil brasileño
del2OO2, el cual dispone: "La libertad de contratar será ejercida en razÓn y en
los límites de la función socialdel contrato".
La libedad de contratar, competir y configurar el contenido del contrato
encuentra sus límites en las normas imperativas, el orden público, las buenas
costumbres y la función social que debe cumplir el contrato. El principio de
la relatividad de la eficacia de contrato no es absoluta sino relativa, valga la
expresión, puesto que el contrato y sus efectos no quedan enclaustrados en
los límites de la esfera jurídica de los que lo acordaron, sino que se proyecta
al interés general46. El contrato se negocia, celebra y ejecuta en determinado
contexto social, por tanto, debe armonizar con la malríz socíal.
Un deber de solidaridad que debe existir entre todos los miembros de la
sociedad determina que la función social es el fundamento de toda relación
contractual. Como dice Edson Nelson UbaldoaT, "el principio de la función so-

La jurisprudencia argenlina ha resuelto: "La libertad de contratacíón que beneficia a los

profesionales liberales encuentra su límite en la función social que cumplen como presta-
dores de servicios esenciales para la comunidad. Por.tanto, si tales prestaciones parten
de un acuerdo de voluntades a través de un contrato de adhesión y se cumplen ba.io la
faz de organización empresarial con fines mercantiles de lucro, la exigencia de la buena fe
debida se torna de interpretación más rígida' (CNCom., Sala L, 28-5-96, "Arenas, Enrique
c/Centro Médico Santa Fe SAC y otro", L¿ 1997-C-550, en LEIVA FeR¡¡Át¡orz, Luis F. P.
(direclor), Colección de Análisis Jurisprudencial. Contratos civiles y comerciales, La Ley,
Buenos Aires, 2002).
47 Citado por MOSSET ITUBRASPE, Jorge y PIEDECASAS, Miguel A., La revisión del contrato,
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2008, p. 51.

E c¡píruLo t: TNTRoDUCCIóN A LA DocrRrNA GENERAL DEL coNTMTo

 cial encuentra fundamento constitucional en el principio de la solidaridad, al
exigir que los contratantes y los terceros colaboren entre ellos, respetando las
situaciones jurídicas anteriormente constituidas aunque las mismas no tengan
eficacia real, pero desde que su previa existencia sea conocida por las perso-
nas implicadas. En una sociedad que el constituyente quiere más solidaria, no
debe ser admitido, bajo pretexto de que el derecho de crédito es un derecho
relatívo, que tal derecho será olvidado por terceros, que argumentan no haber
consentido con su creación. Esta óptica individualista y voluntarista debe ser
superada frente alsentido de solidarídad presente en el sistema constitucional".
Entre las funciones económicas y sociales que cumple el contrato figuran
las siguientes:
1) Función de circulación de la riqueza, es decir, de bienes y servicíos,
mediante los contratos de cambio con sacrificio económico para arn-
bas partes, como ocurre con los contratos onerosos, o para una sola
parte como suiede con los contratos gratuitos. Entre las funciones
de cambío figuran las siguientes:
i) Función de cambio de un bien por otro (do ut des), como la
compraventa, el sumínistro, el mutuo, la permuta, etc.
i¡) Función de cambio de un bien por un servicio (do ut facias), como
las prestaciones de servicios (locación de servicios, contrato de
obra, etc.).
i¡i) Función de cambio de un servicio por otro servicio (facio ut
facias), como algunos contratos innominados.
iv) Función de cambio mediante la transferencia de un bien sin
retríbución, como la donación.
2) Función de crédito. Esta función se cumple a través del contrato de
mutuo de rnuchos contralos bancarios: apertura de crédito, crédíto
documentario, tarjeta de crédito, etc.
3) Función de garantía. Mediante la constitución de contratos accesorios
de garantía mobiliaria, hipotecaria, anticresis, tianza, se fortalece el
derechodelacreedoralarecuperacióndesucrédito.
4) Función de custodia, a través de contratos por los cuales una de
las partes entrega a le otra un bien mueble para que la conserve en
su poder y se la restituya cuando aquella así lo requiera: depósito,
secuestro, cajas de seguridad, de garaje.
5) Función de previsión que tiene porfinalidad precaver riesgos o cubrir las
consecuencias de los mismos, Io que se logra.mediante elcontrato de
seguroas (de salud, de vida, de responsabilidad civíl) o el de renta vitalicia.

48 La jurísprudencia argentina ha resuelto: 'Si bien la interpretación de las cláusulas del con-
trato de seguro debe ser la que surge de su literalidad, ello no significa que el rigorismo
deba llevar a desvirtuar ia esencia misma de la institución, que cumple una función den-
 ANIBAI TORRES VASQUEZ

6) Función de recreacr'ón, mediante los contratos con fines turísticos,

de espectáculos deportivos, taurinos, culturales, etc.
7) Función de cooperación.Los contratantes colaboran entre sÍ para que
el contrato que celebran cumpla con su función de crea( modifica¡
regular y extinguir relaciones jurídicas de carácter patrimonial. Pero
la función de cooperacíón se acentúa en contratos intuitu personae
como el mandato, la donación, la sociedad colectiva. En el mundo
contemporáneo destacan los contratos de colaboración empresarial
mediante uniones, no societarias, entre sociedades y personas o
entre sociedades para ejecutar en conjunto una obra, prestar un
servicio o un suministro determinado.
B) Función laboralmediante el contrato de trabajo, de locación de ser-
vicios, de mandato, de gerencia, etc.

6. Contrato, convención y pacto

La distinción entre convención, contrato y pacto carece de utilidad práctica.
Se utilizan como expresiones sinónimas. A menudo, al acuerdo entre dos o
rnás partes por el que se crea una relación jurídica patrimonial, se modifica o
extingue; asimismo, se le denomína convención, contrato o pacto. Los romanos
daban a estas convenciones el nornbre de pactos.
Ulpiano decía que la palabra convención es general, perteneciente a
todas aquellas cosas que, para contraer o transigir algún negocio, consienten
aquellos que lo tratan entre sí, pues así como se dice que convienen las que
de diversos lugares vienen a uno, así también se dice que se convienen los
que por diversos movimientos del ánimo consienten y se conforman en uno;
esto es, se conforman en el mismo parecede. Pacto es el consentimiento de
dos o de muchas personas en una mismas cosa.
Comentando el Code Napoleon, Colin y Capitant manifiestan que "el art.
1.101 parece distinguir el contrato de [a convención, hacer de ésta el género y
de aquél la especie. En efecto, se reserva algunas veces el nombre de contrato
para las convenciones que tienen por objeto originar o transmitir un derecho,
derecho de crédito o derecho real. 'La especie de convención, que tiene por
objeto formar alguna obligación, es la que se llama contrato', dice Pothier [..,].

lro de la economia nacional y tíene una trascendente tinalidad social, circunstanc¡as que
hacen que el enfoque de las cuestiones que se suscitan en su aplicación e interpretación
. deban hacerse sin dejar de tener en cuenta aquellos extremos" pN 1a lnst. Com. Nq 20,
10.8.82, "Molinari, Aldo c/La Buenos Aires Cía. De Seguros,', LL lgBg-B-Z7Z; ED 103-3121
(citado por MOSSET ITURRASPE/P|EDECASAS, La revisión de! contrato, cit., p. 56).
49 "Conventionis verbum generale est ad omnia pertinens, de quibus negotii contrahendi
trans¡gendique causa consentiunt qui ¡nter se agunt: nam sicuti convenire dicuntur qui ex
diversis locis in unum locum colliguntur et veniunt, ita et qui ex diversis animi motibus in
unam consentiun, id est, in unam sententiam decurrunt" (Ley 1, t. 14, De pactis, Lib. 3 del
D¡gesto).
TEORÍA GENEML OEL CONIRATO

Las convencíones que no conStituyan contrato serán, pues, los acuerdos de

voluntades destinados a modificar o extinguir derechos, como la novación o el
pago. Pero esta distinción entre los contratos y las convenciones sólo tienen
un interés de terminología; las mismas reglas generales se aplican a unos que
a otros. Y hasta, en algunos casos, el Código gqplea indiferentemente una u
otra expresión"s.
Para.quienes,contrato y convención son instituciones distintas, la con-
vención es el género, el contrato la especie. Se denomina pacto a los diversos
acuerdos contenidos en el contrato, por ejémplo, el pacto de preferencia, el
pacto de exclusividad.
Como género, la convención sería el acuerdo de dos o más partes para
crear, modificar o extingu¡r relaciones jurídicas patrimoniales o extrapatrimo-
niales. Por ejemplo, entra en el concepto amplio de convención el matrimonio,
los esponsales (art. 239), la separación convencional de los cónyuges (art.
393.14). Con actos jurídicos como estos no se da vida a relaciones jurídicas
patrimoniales.
En el caso del matrimonio se le podrá o no llamar convención, pero cier'
tamente no se le puede denominar contrato, porque esta terminología choca
contra el preciso enunciado de la ley que lo define como la unión voluntaria
concertada por Un varón y una muier legalmente aptos para ella y formalizada
con sujeción a las disposiciones del Código, a fin de hacer vida en común (art.
234 CC). El deber principal de los cónyuges de hacer vida en común no liene
carácter patrimonial.
Hay otros casos en que dos o más sujetos (o partes) se ponen de acuerdo
para regular o realizar ciertas sítuaciones. Cuando, por ejemplo, el vendedor y
tomprador lo hacen para el nombramiento de un arbitrador para que determine
el precio (art. 1544); cuando en las obligaciones de dar bienes determinados
sóio por su especie y cantidad, la individualización o especificación es realizada
por ambas partes (acreedor y deudor) o cuando éstas se ponen de acuerdo
con un tercero para que haga la elección (art. 1143). En estos y otros casos
similares, como dice Messineosl, no Se divisa un contrato, ni constitUtivo, ni
modificativo, ni resolutorio, porque la actuación de los sujetos atañe propiamente
a una "situación" técnica y no a una relación jurídica patrimonial. Se trata de
actos instrumentales, necesarios para poder conseguir un resultado jurídico.
A estos actos jurídicos convendría calificarlos de convención y no de contrato.
Donde no hay obligación (relación jurídica patrímoníal) no puede haber contrato.
Como lo define el Código, el contrato se círcunscribe al ámbito de las
relaciones obligatorias.
En la doctrina encontramos que las palabras convención, contrato, acuerdo
y pacto Se usan índistintamente. Se dice, por ejemplo, que el contrato no eS

50 COLIIUCAPITANT, Curso elemental de Derecho civil, cil., T. lll' p. 526'

51 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., T. l, p. 49.
 ANíBAL ToRRES vÁsou¡z

sino un pacto que da vida a una obligación (so/us consensus obligafl. Nuestro
ordenamiento civil utiliza indistintamente las expresiones contrato y convención.
Es correcto decir que el contrato es la convención que tiene por objeto
crear una relación jurídica entre un acreedor y un deudor. Cuando el acuerdo
de las pafies tiene por objeto crear un vínculo distinto a la obligación, es apro-
piado hablar de convención y no de contrato..Pero en el lenguaje jurídico con
frecuencia se habla de contrato o convención para referirse tanto al género
como a la especie. Así, por ejemplo, el Título lll del Libro lll del Code Napo-
leon se denomina "De los contratos o de las obligaciones convencionales en
general"sz. Las relaciones obligacionales y las no obligacionales se asimilan.
El Código de Andrés Bello, que rige en Colombia, Chile y Ecuador (art.
1495 del código colombiano; art. 1438 del código chileno; y art. 1454 del códi-
go ecuatoriano), establece: "Contrato o convención es un acto por el cual una
persona se obliga para con otra a dar, hacer, o no hacer alguna cosa. Cada
pade puede ser de una o muchas personas". Este cuerpo de leyes utiliza las
palabras contratoy convención como sinónimas; significan lo mismo.
Siguiendo a los autores franceses, dice Abeliukss, "se considera que la
convención es el acto jurídico bilateral, o sea, todo acto jurídico en que existe
acuerdo de voluntades destinado a producir efectos jurídicos. Estos efectos
pueden co.nsistir en crear, modificar o extinguir obligaciones. Cuando la conven-
ción tiene por objeto crear obligaciones, pasa a llamarse contrato: aquélla es
el género, elcontrato, la especie. Todo contrato es convención, ya que supone
el acuerdo de voluntades para producir efectos jurídícos, pero, a la inversa, no
toda convención es contrato, ya que si el acuerdo de voluntades no tiene por
objeto crear una obligación, sino modificarla o extinguirla, es una convención,
pero no un contrato. Y así, por ejemplo, el pago, la remisión, la tradición son
convenciones, pero no contratos, pues no generan obligaciones".
López de Zavalía* dice que dentro de los actos jurídicos bilaterales, se
distingue entre la convención y el contrato, el acuerdo y el contrato. El añ. 1 197
del Código civil argentino habla de las "convenciones hechas en los contratos",
aludiendo a las cláusulas de los mismos. El art. 1137 delcódigo rioplatense se-
ñala que "hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una
declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos". El contrato
comprende todos los actos jurídicos bilaterales patrimoniales; para las conven-
ciones que no son contratos queda únicamente el ámbito de los negocios no
patrimoniales. El acuerdo es creador de normas jurídicas generales regulando

C1DE NAPoLeOru, enrícuLo 1108: Cuatro condiciones son esenciales para la validez de
una convención: El consentimiento de la parte que se obliga. Su capacidad para contratar.
Objeto cierto que forme la materia del compromiso. Una causa lícita en la obligación.
CJ ABELIUK MANASEVICH, Las obligaciones, cit., T. l, p. 52.
54 LóPEZ DE Zavatíe, Fernando J., Teoría de los contratos,Zavalía, Buenos Aires, 't984, T.
I [PaÍ1e generaf, p.21.

g c¡píruto r: TNTRoDUCCIóN A tA DocrRrNA GENEMT DEL coNTMro

TEORíA GENERAL DEL CONTMTO

un resultado abstracto para todos los casos que en el futuro lleguen a caer
en sus prev¡Siones; el contrato, en cambio, crea una norma jurídica individual'
Al igual que para elcódigo ítaliano, en la definición de nuestro Código, el
acuerdo es el primer componente del contrato. El contrato es un acto jurídico
(o negocío jurídicoi consensual. El segundo cornponente es la relación iurídi'
ca patrimomal. El tercer componente es /a voluntad enderezada a la finalidad
de crear, regular, modificar.o extinguir obligaciones. El contrato es un acto de
voluntad. Como enseña Ropposs,,"solo un acto que sea al mismo tiempo un
acto de voluntad, acto consendual y acto jurídico patrimonial es un contrato.
No es un contrato el supuesto de hecho en el que falte uno o más de estos
elementos". El matrimonio, los acuerdos de los cónyuges sobre la orientación
de la vida familiar, sobre la potestad famíliar, los acuerdos de convivencia ex-
tramatrimonial, los actos de consentimiento sobre derechos de la personalidad
(consentimiento del paciente en relación con su tratamiento médico, consenti-
miento para eltratamiento informático de los datos personales, la donación de
órganos, la autOrización del marido a la inseminación heteróloga de la mujer,
etc.) no son contratos, les falta la patrimonialidad y en cuanto a su estructura,
generalmente son actos unilaterales, les.falta el acuerdo y la irrevocabilidad del
consentimiento, propia del contrato
sin embargo, con falta a la precisión terminológica, la doctrina y elpropio
Código civil usan indistintamente las palabras contrato, convención y pacto,
para designar el contrato en su sentido técnico señalado en el art. 1351.

§ Z. LIBERTAD CONTRACTUAT

Libertad o autonomía contractual, por la cual las partes tienen libertad para
celebrar un contrato y determinar su contenido, es uno de los principios rnás

55 ROPPO, El contrato, cit., P. 30.

56 PRtNCtptOS UNIDROIT. eRríCut-O 1.9 (Usos y prácticas). (1) Las partes están obligadas
por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido
bntre ellas. (2) Las partes están obligadas por cualquier uso que sea ampliamente conoci'
do y regularmente observado en el comercio internacional por los sujetos participantes en
el táf¡có mercantil de que se trate, a menos que la aplicación de dicho uso sea irrazonable.
 ANÍBAL ToRRES vÁsouez

importantes de la contratación en la sociedad moderna regida por un orden

económico abierto, competitivo y orientado hacia el libre comercio.
Por este principio de la autonomía de la voluntad, las partes son libres de
decidir, sín controles ni restricciones exteriores, si contratan o no. Sí deciden
contratar son libres de elegir la persona o personas con quien contratar y, hecha
esta elección, son libres para determinar el contenido del contrato.
Las pañes, a su voluntad, crean, regulan, modifican o extinguen relacío-
nes jurídicas, es decir, deciden libremente a quiéñ ofrecer o a quién adquirir
los bienes y servicios, y, tomada esa decísión, autónomamente establecen los
términos y condiciones de sus particulares contratos, sin restricciones ni con-
troles exteriores, siempre que no contravengan normas de carácter imperativo,
elorden público y las buenas costumbres.
La Corte Suprema ha resuelto que el "derecho a la contratación no es
ilimitado, sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances,
incluso, no sólo por límites explícitos, sino también implícitos; límites explícitos
a la contratación, son la licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las
normas de orden público. Límites implícitos, en cambio, serían las restriccio-
nes del derecho de contratación frente a lo que pueda suponer el alcance de
otros derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse
contra ellos. Asumir que un acuerdo de voluntades, por más respetable que
patezca, puede operar sin ningún referente valorativo, sígnificarÍa no precisa-
mente reconocer un derecho fundamental, sino un mecanismo de eventual
desnaturalización de tales derechos... lBajo] este contexto, si el contrato de
trabajo se transforma en un mecanismo que distorsiona derechos laborales o
no permite garantizarlos del modo rnás adecuado, no cabe la menor duda que
el objetivo de licitud se ve vulnerado, a lo que se suma el hecho de facilitar que
derechos que se consideran constitucionalmente adquiridos e irrenunciables,
puedan verse vaciados de contenido I...]. Que, el régimen laboral peruano
se sustenta, entre otros criterios, en e[ llamado principio de causalidad, en
virtud del cual la duración del vínculo laboral debe ser garantizado mientras
subsista la fuente que le dio origen, en tal sentido, hay una preferencia por la
contratación laboral por tíempo indefinido respecto de aquella que pueda tener
una duración determinada que por su propia naturaleza proceden únicamente
cuando su objeto lo constituye el desarrollo de labores con un alcance limitado
en eltiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la
naturaleza temporalo accidental del servicio que va a prestar;como resultado
de este carácter excepcional, la ley les establece formalidades, requisitos,
condíciones, plazos especiales e, incluso, sanciones, cuando, a través de
ellos, utilizando la simulación o el fraude, se pretende evadir la contratación
por tiempo indeterminado"sT.

57 Cas. Nq 1817-2004-Puno, publicada el 31 .05.2007.

g cepíruLo r: TNTRoDUCCTóN A L{ DocrRlNA GENEML DEL coNTRATo

IEORíA GENEML OEL CONTRAIO

La fijación del contenido contractual es obra de la autonomía privada de

las partes que lo celebran, respetando los límites constitucionales y legales.
No existe contrato fuera del ordenamiento jurídico legal. Ya los pandectistas
alemanes afirmaron que la autonomía privada, es decir, la facultad de las
personas paracl,ear normas jurídicas, implicabaUna autorización conferida a
las partes dentro de determínados límites establecidos por el legislador. Como
dice Mosset, citando a Vettori, "dicha autonornía tiene un eco o resonancia muy
variable: mientras la visión liberal-individualista la exalta como eje y centro del
negocio jurídico, partiendo de considerar que se encuentra fuertemente apo-
yada en normas constitucionales, la mirada social o humanista [e objeta que
siendo el contrato un negocío entre dos, es precíso para consagrar su respeto
absoluto que ambas partes sean autónomas. No basta la autonomía de uno
frente a la sumisión o dependencia del otro. La parte libre y fue(e impondrá al
débil o necesítado'su ley', elconjunto de sus pretensiones, las cláusulas que
satisfagan su ínterés y la contrari? §ólo podrá aceptarlas 9 reghazarlas, sin 'decir
lo suyo', expresar su interés o su ionveniencia"s. En tiempos actuales se dice
que la autonomía privada está condicionada a una contratación entre personas
iguales, de similar poder de negociación, fraternos, solidarios, hermanados en
la búsqueda de la común satisfacción de sus intereses.
Mediante el contrato, la autonomía privada crea normas jurídicas particu-
lares que coexisten con las normas legales creadas por el Estado. Como en la
realidad, la autonornía de voluntad no siempre ha servido para que se realice
la justicia y la equidad, sino para que la parte fuerte se imponga sobre la débil,
siempre está sujeta a limitaciones dispuestas por leyes imperativas, el orden
públíco, las buenas costumbres, o mediante otras instituciones como elabuso
del derecho, la lesión, la sobrevenida excesiva onerosidad de la prestacíón, la
ínvalidez de cláusulas abusívas en la coniratación por adhesión, la exigencia de
la interuención de ambos cónyuges para disponer y gravar bienes de la sociedad
de gananciales, etc. Las limítaciones a la autonomía de voluntad privada no
deben ser tales de matar la iníciativa privada, la llbre circulación de los bienes
y servicios, la inversión privada nacionaly extranjera, siernpre, cfaro está, que
ante un conflicto entre el interés público y el privado debe prevalecer el público.
Elliberalismo económico sin límitesy la economía centralmente planificada han
colapsado (p. ej., la cris'ts económica nofteamericana del 2008 y el fracaso de la
economía de la ex Unión Soviética)y causado muchos males a la humanidad.
La autonomía de la voluntad privada, con limitaciones racional y razonable-
mente establecidas, debe seguir siendo el principio rector de la contratación.
El límíte fundarnental a la autonomía privada está constituido, como lo
señala el art. 1354, por las leyes de carácter imperativo, que contienen normas
de derecho necesario, de rus cogens, de naturaleza inderogable por voluntad
de los particulares, cuya violación determina la nulidad absoluta delcontrato por

58 MoSSET ITURBASPSP|EDECASAS, La revisión del contrato, cit., p. 17.

 ANíBAL ToRREs v¡souez

disposición del art. V delTítulo Preliminar. Es inherente a la persona humana

el derecho que tiene "a contratar con fines lícitos, siempre que no se contra-
venga leyes de orden público" (art.214 de la const.). Además, "la libertad de
contratargarantizaque las partes pueden pactarválidamente según las normas
vigentes al tiempo del contrato. Los contratantes son libres de escóger el típo
de contrato a celebrar, la forma del contrato cuando Ia ley no exige una forma
solemne, la determinación de las obligaciones que contraen y los derechos que
adquieren, así como la jurisdicción a la cual someten los probables conflictos
que genere la interpretación o ejecución delcontratol Los términos contractuales
no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase.
Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía
arbitral o en la judicíal, según los mecanismos de protección previstos en el
contrato o contemplados en la ley''(art. 62 de la Const.).
La autonomía de las partes encuentra su límite en las normas imperatívas,
el orden público y las buenas costumbres. El art. 1354 utiliza la expresión "nor-
ma legal de carácter imperativo". En este sentido, la corte superior de Lima ha
establecido que el "principio de la autonomía de la voluntad y la supletoriedad
de la ley en los contratos, previsto en los arts. 13s4 y l 856 del cc, subyacen
en la obligatoriedad de éstos en cuanto se haya expresado en ellos, como lo
dispone el art. 1371 del mismo cuerpo legal. El contrato privado que no ha sido
invalidado judicialmente, no es contrario a norma legalde carácter imperativo y
no causa perjuicio a terceros, surte sus efectos válidamente y debe ejecutarse
en sus propios términos".se
La normas jurídicas están contenidas en las leyes, decretos, ordenanzas,
costumbres, precedentes judiciales, tratados, etc., y pueden ser ímperativas o
dispositivas. No hay que confundir norrna jurídica con ley, ésta es solamente
una de las formas mediante las cuales se manifiestan las normas jurídicas.
Por consiguiente, la expresión norma legal de carácter imperativo debe ser
sustituida por la expresión normas imperativas. Es nulo elcontrato contrario
a normas imperativas, estén éstas contenidas en la ley, en un tratado ínter-
nacional ratificado por el Perú, en una sentencia vinculatoria del Tribunal
Constitucional, etc.
Dos son las manifestaciones más importantes del principio de la libertad
contractual: la libertad de contratary la libertad contractual.
Por la libertad de contratar las partes son libres para celebrar o no un
contrato y si optan por llevarlo a cabo son libres para elegir la persona con
quien desean contratar, esto es, deciden libremente a quién ofrecer sus bienes
y servícios. Nadie puede ser privado de sus propios bienes o ser constreñido
a ejecutar prestaciones a favor de otros, en contra de su voluntad, salvo dis-
posición expresa de la ley dictada en protección de intereses superiores de

59 Corte Superior de Lima, Sala Ne 1, Exp. Ne 40-98.

E c¡píruLo r: TNTRoDUCCIóN A t¡ DocTRtNA GENEML DEt coNreqTo

TEORIA GENERAL OEL CONTRATO

la comunidad. Cada individuo obedece, en principio, a su propia voluntad; no

puede ser vinculado, si la ley no lo permite, por la voluntad de otro.
La libeftad contractualsignifica que las partes determinan libremente
entre sí, la forma y el contenido del contrato, según las normas vigentes al
tiempo de su celebración. El contenido del contrato así establecido no puede
ser modificado por ley, en aplicación del art. 62 de la Constitución que estable-
ce: "LoS términos contractuales no pueden ser modíficados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase". Sin embargo, esta disposición del art. 62
de la Constitución, que no se encuentra en otras constituciones, está sujeta a
interpretación, porque siahora los términos contractuales son lícitos, pero ma-
ñana por disposición de la ley devienen en ilícitos, los contratantes no podrán
alegar que para ellos sí son lícitos porque fueron pactados según las normas
vigentes al tiempo de la celebración del contrato (ultractividad de la ley). Si así
fuera, un mismo hecho sería lícito para unos (los que contrataron conforme a ley
antigua) e ilícito para otros (los que contratan conforme a ley nueva), violando
el principio de la generalidad y abstracción de la ley, y el derecho de igualdad
ante la ley que tienen todas las personas.

§ S. INTERVENCIONISMO ESTATAL EN EL CONTRATO

El principio de la autonomía de la voluntad privada para establecer li-

bremente el contenído del contrato y el principio del carácter vinculante del
contrato, cuyos términos contractuales no pueden Ser modificados por leyes u
otras disposiciones de cualquier clase (arl.62 de la Constitución), encuentra
sus límites en elabuso del derecho (art. ll delTP), en las normas impeiativas,
en el orden público y las buenas costurnbres (art.'V del TP y art. 1354), y en el
interés social, público o ético (art. 1355).
Lo libremente acordado es justo cuando las partes han actuado sin excede¡'
los límites constitucionales y legales, Qonciliando sus intereses índividuales con
los generales. El Derecho de los contratos ha abandonado el príncipio medioeval
que consideraba que "lo líbremente acordado es justo" como sí fuera Una Ver-
dad de fe, a consecuencia de haberse tomado conciencia de las categorías
o clases de personas, O que "comenzó con los trabajadores, siguió con los

INSfiTUTO PACIFiCO g
 ANísAr ToRREs v¡sourz

inquilinos urbanos o rurales, luego con los deudores de préstamos

dinerarios,
en los últimos años, con los conéumidores y usuarios de
bienes y servicios.o.
La protección delconsumidor, der medio ambiente,
de ros recursos natura-
les, de la salud y la moral púbricas, ros casos excepcionares
de perturbación so-
cial y económíca, las relacíones asímétricas entre proveedores y
consumidores,
las situaciones de emergencia, justifícan una intervención
razonable del Estado
para imponer reglas o establecer limitaciones
alcontenido de los contratosol.

60 MOSSET ITURRASPE/P|EDECASAS, La
revisión de! contrato,cit., p. 19.
61 El TRIBUNAL coNSTlructoNAL ha resuerto (sentencia
o" rá"n" il.iq.zoozrecaída en er
Exp' Nq 006-2000-A|/TC): 'Conforme al artícüio 66 de la
Constitución, los recursos natura-
les y renovables, son patrimonio de la Nación y
el Estado es soberano en su aprovecha-
mlento y segÚn el artículo Estado el iue determina la política nacional del am-
97, ""
biente y el que promueve.el uso "l
sostenible de l-os recursos naturales. Además el Estado
está obligado a promover la diversidad biológica y
de áreas naturales protegidas (artículo
68)' Y no sólo el Estado,.sino que cada uno"de ros peruanos
tienen ei deber de proteger
los intereses nacionales lartícuto ae).
Si bien el Congreso de la. República, conforme al artículo
62, no debe modificar a través
de leyes posteriores los tér¡¡¡ss de un contrato entre particulares
cuyo objeto pertenece
al ámbito de la propieda-d.llyada, debe interprátarse,
en cambio, que el Congreso puecfe
y debe tener injerencia clanlo el objeto
del contrato son recursos naturales de propiedad
de la Nación y sobre los cuales el gstaoo tiene lás
obligaciones constitucionales de prote-
gerlos.y conservarlos, evitando su depredación
en resguardo del interés nacional.
Las razones que han llevado ar congreso a estabrecer prohibición
ra de extraer caoba y
cedro en los lugares señalados en ra ñorma, porer prazo
de 10 años, consisten en impedir
la desaparición de tales naturales y-po""*", su productividad a fin que puedan
beneficiar no sólo a las lyr..o.
actuares generacionás Je ciudadanos,
sino también a las veni-
deras' Proteger, controlar y los recursos madereros no sólo es derecho sino
"on""-r",
obligación del Estado por mandato Oe ¡a ConstituciOn.
La iniciativa privada' la libertad de empresa, la libertad
de contratar tiene la limitación
de las citadas obligaciones constitucioriall. o"i
propiedad del Estado otorgados por
r"t"oo cuando se refieren a bienes de
éste en cáncesión o usufructo a uno de los contra-
tantes' Los recursos naturares como ras
especies madereras también er ma¡ ros ríos
y el subsuelo- conforman ra riqueza -y que
de Ia'Nacián, de tar rnodo er Estado no puede
transferirlos en propiedad, sino que ros cede en
ctncesión para su aprovechamiento, bajo
condiciones y requísitos encaminados a conservarro,
de acuerdo a ras circunstancias de
cada caso y de cada época.
i.l
Es en protección del interés generar, tanto
sociar como económico, y en protección al dere-
cho al trabajo, a la libre empresa y a ra iniciativa privada
de ras generaciones futuras, que
la sétima Disposición complementaria y Transito?ia
de ra Ley Ne 2370g prohíbe temporar-
mente la extracción de las especies maáer"ras citadas,
con rá expectativa que ---cumprido
el plazo de veda- la Nación.recupere er equiribriá ambientar
de ros bosques madereros y
puedan los ciudadanos seguir usufructuánd'olos.
t...1
El rribunal considera que la intangibiridad de ros
contratos de concesión protegida por er
artículo 62 de la Constitu_ción, i¡ismo que se interpreta en concordancia con los pre_
.el
ceptos generales que la ley de ra materia dirpor",
esto es, en er ríturo preliminar, artícuro
V concordado con los artjl^u]os laaoy ly';oi, no puede estar por encima, ni ser ajena al
cambio en las circunstan
obrisación en irícita o.,i,ffij§#'J'JX?JH;',:".""?:"J,:?JJ,i[1;,'¿"T:X§:T:i:i]i
"
cAPÍTUto t: INTRoDUCCIóN A t,c DocrRtNA GENEMT DEL coNTRATo
 TEORiA GENERAL DEL CONÍRATO

El mercado es el lugar de intercambio de bienes y seücios mediante el

contrato. Las partes contratantes son los grandes protagonistas del mercado. La
oferta y la demanda son realizadas por personas de carne y hueso, a las que si
se les deja actuar con líbedad'absoluta, la parte fuerte de Ia relacíón no pesta-
ñea en convertirse en lobo de la parte débil, lo únjco que le interesa es ellucro,
la ganancia o el rédito. En el mercado no solar¡lente son escasos los recursos
requeridos para la satisfacción de las necesidades de los consumidores, sino
también son escasos la so[idaridad y fraternidad humanas, la falta de amor por
el prójimo, el respeto por la libe(ad de los demás. Un claro ejemplo es la crisis
financiera originada en Estados Unidos de América en e|2008, originada por la
falta de regulación legalde la actividad bancaria. Este liberalismo extremo del dejar
hacer y dejar pasar en la creencia de que así se logra la eficiencia del mercado,
alque hoy denominan liberalismo salvaje, ha determinado la ruína económica de
millones de personas, muchas de las cuales lo han perdido todo y han terminado
durmiendo en las plazas públicas. El Estado ha tenido que intervenir regulando
el mercado financiero para superar la crisis de la que aún no logra salir.
Una sociedad que defiende la santidad de los contratos a pie juntillas,
por consíderar que los contratantes son personas iguales, libres, solidarias,
fraternas, es una sociedad que vive de espaldas a la realidad, que esconde la
cabeza como el avestruz para no ver que por lo general elcontratante fuerte
abusa del débil, que lo único que le interesa es el lucro, sin importarle para nada
la salud y moral públicas, la destrucción del medio ambiente, de los recursos
naturales, el envenenamiento de las aguas con los relaves mineros, el exter-
mínio de especies rnarinas con la pesca indiscriminada, el atentado contra la
vida y la integridad física con el ejercicio al margen de la ley de la actividad de
transporte terrestre y aéreo, el atentado diario contra la salud moral de la niñez
y la juventud a través de la prensa hablada, escrita y televisiva, etc.
El art. 59 de la Constitución prescribe: "El Estado estimufa la creación de
riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e
industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la sa-
lud, nia la seguridad pública. ElEstado brinda oportunidades de superación a los
sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentído promueve las pequeñas
empresas en todas sus modalidades." Está claro que en el Estado Constitucional
de Derecho nadie puede hacer lo que quiere, como quiere, donde quiere y cuando
quiere, sino tiene que desarrollar su actividad laboral, empresarial, comercial o
industrial dentro del nrargen de libertad que le confiere el ordenamiento jurídico
con elfin de garanlizarlamoral, la salud y la seguridad pública, brindando opor-
tunidades a los que sufran cualquier desigualdad, a fin de que exista un mercado
verdaderamente libre, s¡n monopolios ni posiciones dominantes.
Hay que defender la liberlad de todos, no solamente la delfuerte; la libre
iniciativa privada, tan necesaria para nuestro desarrollo, debe ser promovida

para el caso, se ve expresado en los fundamentos de las normas que se impugnan, las
mismas que cumplen con el principio de razonabilidad y proporcíonalidad [...]".

tNsTrTUTo pncÍrrco
E
 ANÍBAL TORRES VASOUEZ

pero s¡n descuidar el desarrollo social; los contratos deben cumplirse exacta
y puntualmente, siempre que no contravengan al ordenamiento jurídico; las
circunstancias que rodearon su celebración permanezcan en el momento de
su ejecución; que exista seguridad jurídica pero con justicia. Solamente dentro
de estos límites podemos decir que elcontrato es obra de las pades y no del
juez. En materia de contratos hay que rechazar la tiranía de Ia ley, de los jueces
y de las partes, tratando de conciliar, en todo'momento, los intereses econó-
rnicos y los sociales, garantizando que haya crecimiento económico, pero con
desarrollo social. Si lograr esto es difícil, pues esa es la labor deljurista, lograr
conciliar lo racional con lo razonable para evitar que el hombre se convierta
en lobo del hombre.
La libertad de contratar y la libertad contractual deben ejercerse dentro de
los límites fijados por el ordenamiento jurídico. Esos límites son el abuso del
derecho, las normas imperativas, el orden público, las buenas costurnbres, el
interés social, público y ético, a cuyo efecto el Estado no solamente puede sino
debe intervenir en el contrato mediante la ley para imponer reglas o delimitar
el contenido de los contratos. Esos límites determinan el establecimiento del
contenido contractual por las partes y la intervención razonable y no arbitraria
del Estado en el contrato62.

§ 4. CARACTER SUPLETORIO DE LAs NORMAS SOBRE CONTRATOS

Las normas jurídicas, en relación con la voluntad de los sujetos, se clasifi-

can en imperativas (llamadas también cogentes, de ius cogens, inderogables

.1304-03-lca,
62 CnsaclÓtt¡ Ns publicada el 30.04.2004: "[La] reducción judicial de la hipoteca
se encuentra regulada en el artículo 11t del Código civil, según el cual 'el deudor hipo-
tecario puede solicitar al juez la reducciÓn del monto de la hipoteca, si ha disminuido el
monto de la obligación' [...] dicho dispositivo const¡tuye, sin lugar a dudas, una limitación
a la autonomía de las partes [...], que es la forma como se ha constituido la hipoteca que
se quiere reducir; lo que encuentra su justificación en las propias normas que regulan los
contratos, como son los artículos 1355 y 2362 del Código civil, que dispone que la ley
por consideraciones de interés social, público o ético puede imponer reglas o establecer
limitaciones al conten¡do de los contratos, los mismos que deben negociarse, celebrarse y
eiecutarse según las reglas de la buena fe y comÚn intención de las partes".
 TEORíA GENERAL DEL CONTRATO

por voluntad de los particulares, de orden púbtico)y dispositivas (denominadas

también normas de orden privado, derogabtes por voluntad de tas paries, de
derecho voluntario).
Las normas imperativas son establecidas con carácter obligatorio, indepen-
dientemente de la voluntad del sujeto, a quien no le está permitido dejarlas sín
efecto en sus actos privados (iqs pubtícum privatorum pactis mutari nequit el
Derecho público no puede ser mudado por pactos privados). Deben ser cumplidas
obligatoríamente, sin excusa alguna; ns admiten ser derogadas por pactos priva-
dos. Su falta de observancia determina la nulidad delacto jurídico (art. V delTP).
Las normas dispositivas, en cambio, son de aplicación únicamente en caso
de que los particulares, en ejercicio de la autonornía de la voluntad privada, no
hayan dispuesto otra cosa al regular sus intereses pafticulares. Se subdividen
en interpretativasy supletorias. Las primeras sirven de ordinario para interpretar
el Derecho. Las supletorias (llamadas también supletivas, directivas, derecho
de reserva) están establecídas en exclusiva utilidad del individuo, porque sir-
ven para suplir su falta de declaración. De ahíque si él expresa una voluntad
derogatoria, las normas supletorias quedan como letra muerta, pero si calla
se aplican automáticamente, caso en el que son ellas las que determinan los
efectos del acto jurídico.
En el ámbito del Derecho público (constitucional, penal, administrativo,
tributario, etc.) campean las normas imperativas, no derogables por voluntad
individual. En cambio, en el Derecho privado, como elcomercial, ercivir, priman
las normas dispositivas, debido a que los actos jurídicos son en su mayoría
actos de libre autonomía de la voluntad privada. En el Derecho civil, álgunos
sectores como el Derecho de familia y el de personas están impregnados de
normas imperativas, y en otros, como elde contratos, son más numerosas las
dispositivas que las imperativas.
Precisando conceptos, tenemos que decir que una norma jurídica, ya sea
imperativa o solamente dispositiva, se deroga tan sólo mediante otra norma
de igual o superior jerarquía emitida por el organismo competente del Estado,
estando vedada dicha facultad a los particulares. cuando decimod que una
norma dispositiva puede ser derogada por la voluntad individual, utílizamos el
término derogación en su sentido impropio, queriendo significar solamente que
los particulares están facultados para que puedan establecer una regulación
distinta de la estipulada en la norma jurídica estatal. En este caso, la norma es el
producto de la autodisciplina de las rnismas partes que quedan sometidas a ella.
Por mandato del art. 1356, /as disposiciones sobre contratos son supletorias
de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas. Esto porque en materia
de contratos prima la autonomía de la voluntad prívada, con las escasas limita-
ciones de las normas imperativas, el orden público y las buenas costumbresffi.

63 CASACION Ne 1406-97-Tacna: "La autonomía de la voluntad sobre contratos tiene sus

propias limitaciones, ello se puede advertir en los artículos 1354 y 1356 del CC, coinci-

rNslruro p¡cÍnco
E
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

Las normas que regulan los contratos son predominantemente disposi-

tivas, supletorias, por cuanto los particulares pueden dejarlas sin efecto en
sus contratos parliculares, para obtener efectos distintos de los señalados
en estas normas, las que son de aplicación solamente cuando las pañes han
guardado silencio creando vacíos en sus negocios, vacíos que soñ llenados
con las normas dispositivas (derecho de reserva) del Código civil. Por ejemplo,
el art. 1550 establece que el vendedor debe entregar el bien al comprador
"en el estado en que se encuentre en el momento de celebrarse el contrato,
incluyendo sus accesorios"; en un conlrato particulár de compraventa, las par-
tes pueden derogar esta norma, sí es que acuerdan, v. gr., que el vendedor
entregará el bien luego de hacer cíertas mejoras, o que el bien será entregado
sin sus accesoríos. La norma del art. :1550 es de aplicación solamente si es
que las parles contratantes no han dispuesto lo contrario. Por estas razones,
al derecho dispositivo se le denomina derecho de reserva.

§5. ELCONTRATO.LEY

Solamente con seguridad y estabilidad jurídicas, especialmente en materia

tributaria, cambiaria y aduanera, es posible medir las inversiones, nacionales
y extranjeras, altamente riesgosas y de largo plazo. Pero esa seguridad y es-
tabilidad se debe brindar a todos, caso contrario se promueve la competencia

dentes con la regla contenida en el artículo V del TP del mismo Código, conforme a las
cuales las disposiciones sobre contratos son supletorias de la voluntad de las partes,
salvo que sean imperativas, en cuya virtud es nulo el acto jurídico contrario a las leyes
que interesan al orden público o a las buenas costumbres; a esto cabe agregar, que por
el principio de publicidad, la presunción jure et de jure, inmersa en el artículo 2012 del
citado código, se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tlene
conocimiento del contenido de las inscripciones. Bajo este aspecto, si el derecho de pro-
piedad sobre el inmueble hipotecado, según consta de los asientos registrales, había sido
cuestionado judicialmente, sin que a la fecha de la constitución de la garantía se haya
declarado definida la situación a favor del garante, el acreedor hipotecario a sabiendas
aceptó en garantía de su crédito un bien litigioso, asumiendo las consecuencias de su
imprevisión".

E c¡píruLo r: INTRoDUCCTóN A LA DoCTRINA GENEML DEL coNTMTo

TEORIA GENERAL DEL CONTMTO

desleal en el mercado, entre los que cuentan con garantías y seguridades

otorgadas por ley y los que no las tíenen.
Las marchas y contramarchas en materia política y económica, la infla-
ción contradicción normativa, las leyes que no sg cumplen, o que se cum-
y
plen pero no en forma igual para todos, o que son cambiadas por el mismo
gobierno de turno o por el que lo sucede, la jurisprudencia contradictoria
que convierte a la administraóión de justicia en un albur, son algunos de los
factores que a través de largas dépadas hicieron del Perú un país inseguro
para la inversión. Fue en este contexto qúe surgió el contrato.ley a que se
refiere el art. 1357 del Código civil, institución que no existe en países con
seguridad y estabi lidad jurídicas.
Por el contrato-ley (o ley-contrato, o contrato de estabilidad), una de las
partes, el Estado, al amparo del régimen legal vigente sustentado en razones
de interés social, nacional o público, otorga a la otra (el inversionista nacional
o extranjero) garantías y seguridades que no pueden ser modificadas legisla-
tivamente, sometiéndose (el Estado) al Derecho privado.
Esta figura jurídica fue utilizada por el gobierno militar de los años 1968-
1980, que se caracterizó por una economía dirigida desde el Estado, luego es
plasmada en el art. 1357 del Código civil vigente. Finalmente, obtiene consa-
gración constitucional en el último párrafo del art. 62 de la Constitución.
Comentado el ar1. '1357, Arias-Schreiber6a dice "que la legislación peruana
no ha sido ajena a esta institución y, antes bien, encontramos diversos antece-
dentes en ella, como sucede con la sistemática contenida en el Capítulo lll del
Título Octavo de la Ley General de Minería, aprobada por Decreto Legislativo
Ns 109. Su fundamento reposa en la estabilidad que confíere al inversionista,
pues a este no le alcanzan los efectos de posteriores rnodificaciones legales que
alteren las seguridades y garantías otorgadas y que varían entre la estabilidad
tributaria, la remisión libre de moneda extranjera, la repatriación de capitales,
el régimen especial de amortizaciones o castigos, etc., en tanto no se cumpla
el plazo previsto en elcontrato".
Como el inversionista no invierte en mercados inestables, poco o nada
confiables, impredecibles, el Estado, con el propósito de brindar seguridad a
las grandes inversiones, mediante contrato-ley que celebre con el inversionista,
se desprende de las prerrogativas que le confiere el ius imperium, brinda las
estabilidades y segurídades que una ley preexistente le autoriza conferir, las
cuales son inmodificables hasta la extinción del plazo indicado en el contrato
o hasta la finalización de éste si no contiene indicación de plazo, no obstante

64 ARTAS-SCHRETBER PEZET, Max, "Contratos en general. Exposición de motivos y comen-

tarios", con la colaboración de Carlos Cárdenas Quirós y Angela Arias-Schreiber Montero,
en coMtstóN ENoABGADA DEL ESTUDTO v ReVrsrÓ¡¡ o¡L cÓorco cwtL, código civil.
Exposición de motivos y comentarios, cornpilación de Delia Revoredo, Okura, Lima, 1 985,
T. Yl, p. 21.
 ANÍBAL ToRRES vnsouez

cualquier modíficación parcialo total posterioff, salvo acuerdo distinto de am-

bas partes contratantes.
El párrafo final del arl.62 de la Constitución, que consagra constitucional-
mente la institución delcontrato-ley, prescribe: "La libedad de contratar garan-
tiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al
tiempo del contrato. Los términos contractuales.no pueden ser modificados por
leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la
relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según
los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la

65 DECRETo supREMo Nc 014-92-EM, TUo DE LA LEy GENERAL oe MtruERíe: "ARrícut-o

78. Los titulares de la actividad minera que inicien o estén realizando operaciones de 350
TM/dÍa y hasta 5,000 TM/día, o los que realicen la inversión prevista en el artículo 79 del
presente texto, gozarán de estabilidad tributaria que se les garantizará mediante contrato
suscrito con el Estado, por un plazo de diez años, contados a partir del ejercicio en que se
acredite la ejecución de la inversión.
ARrícut-o 79. Tendrán derecho a celebrar los contratos a que se refiere el artículo ante-
rior, los titulares de actividad rninera que presenten programas de inversión por el equiva-
lente en moneda nacional a US$ 2.000.000.00.
ARrículo 80. Los contratos de estabilidad a que se refieren los dos artículos anteriores
de esta Ley, garantizarán al titular de actividad minera los beneficios siguientes:
a) Estabílidad tributaria, por la cual quedará sujeto, únicamente, al régimen tributario
Vigente a la fecha de aprobación del programa de inversión, no siéndole de aplica-
ción ningún tributo que se cree con posterioridad. Tampoco le serán de aplicación
los cambios que pudieren introducirse en el régimen de determinación y pago de
los tributos que le sean aplicables, salvo que el titular de actividad minera opte por
tributar de acuerdo con el régimen modificado. Esta decisión deberá ser puesta en
conocimiento de la Adrninistración Tributaria y del Ministerio de Energía y Minas,
dentro de los ciento veinte días contados desde la fecha de modificación del régimen.
Tampoco le serán aplicables las normas legales que pudieran eventualmente dic-
tarse que contengan la obligación para titulares de actividades mineras de adquirir
bonos o título de cualquier otro tipo, efectuar pagos adelantados de tributos o prés-
tamos a favor del Estado;
b) Libre disposición de las divisas generadas por sus exportaciones, en el país o en el
extranjero.
Sl el titular de actividad minera vendiera localmente su producción, el Banco Central
de Reseva del Perú y el sistema financiero nacional, le venderán la moneda extran-
jera requerida para los pagos de bienes y servicios, adquisición de equipo, servicio
de deuda, comisiones, utilidades, dividendos, pago de regalías, repatriación de ca-
pitales, honorarios y en general, cualquier otro desembolso que requiera o tenga
derecho a girar en moneda extranjera;
c) No discriminación en lo que refiere al tipo de cambio, en base al cual se convierte a
moneda nacional el valor FOB de las exportaciones y/o el de venta locales, enten-
diéndose que dóberá otorgarse el mejor tipo de cambio para operaciones de comer-
cio exterior, si existiera algún tipo de control o sistema de cambio diferencial. Esta
no discriminación, garantiza todo lo que se refiere a materia cambiaria en general;
d) Libre comercialización de los productos minerales;
e) Estabilidad de los regímenes especiales, cuando ellos se otorgan, por devolución de
impuestos, admisión temporal, y otros similares;
0 La no modificación unilateral de las garantías incluidas dentro del contrato."

E CAPITULO I: INTRODUCC¡ON A IA DOCTRINA GENERAL DEt CONTMTO

TEORíA GENEML DEL CONTRATO

ley. Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar

seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicío de la
protección a que se refiere el párrafo precedente."
Una de las partes que interviene en el contrato-ley es necesariamente el
Estado, quien autorizado por ley vigente en la.fecha de celebración del con-
trato, otorga al inversionista las garantías y seguridades que se especifican en
el respectivo contrato.
El contrato-ley se celebra de ionformidad con una ley marco preexistente,
dictada por razones de interés social, nacional o público, que faculta al Estado
para establecer garantías y seguridades a favor del inversionisla.
A diferencia de nuestro ordenamiento jurídico, que exige que la ley autori-
tativa debe ser preexistente al contrato, en el sistema chíleno dicha ley puede
dictarse antes o después de celebrado el contrato. López Santa María66 dice
que para garantizar determinadas actividades produetivas "se ideó el mecanis-
mo de los contratos-leyes, pór los cuales el Estado garantiza que en elfuturo
no modificará ni derogará las franquicias contractualmente establecidas. La
ley puede dictarse antes o después del contrato. La Administración celebra el
convenío respectivo con el beneficiado y después una ley lo aprueba. O bien
la ley autoriza de un modo general la conclusión de determinado contrato, cu-
yos beneficios o efectos no serán susceptibles de modificación ulterior. Esta
última manera de proceder ha sido rnás frecuente. Unas veces la garantía de
la inmutabilidad de los beneficios es indefinida;otra, es temporal".
En el Perú, los contratos leyes tienen por finalidad favorecer las grandes
inversiones para promover el desarrollo económico, a cuyo efecto el Estado se
despoja de su facultad de imperio y se somete a las normas de contratación
del Derecho civil. Como expresa Arias-SchreibeÉ7, el "contrato-ley confiere
seguridad para quien invierte grandes capitales, generalmente en operaciones
de alto riesgo, de lenta maduración o larga amortización y su mayor signifi-
cado está en el hecho de que cualquier incumplimiento debe sujetarse a las
normas generales de la contratación civily no a la administrativa;'que no son
aplicables".
Si el Estado, en el otorgamiento de las garantías y seguridades, se excede
de los límites de contenido de la ley marco, el contrato es nulo.
Sobre la naturaleza jurídica del contrato-ley se discute si es un contrato
administrativo o un contrato civil, o si su naturaleza, civil o administrativa, se
debe establecer en caso concreto de acuerdo a su contenido. Lo cierto que
ocurre en la realidad es que el contrato-ley se negocia y celebra de acuerdo
con las normas que regulan el Derecho administrativo (Derecho público), pero

oo LÓpEz SANTA tvtmín, Los contratos. Pafte general cit., p. 143.

67 ARIAS-SCHHEIBER PEZET, Contratos en general. Exposición de motivos y comentarios,
cil., p. 21.
 ANIBAL ÍORRES VASAUEZ

para la etapa de su ejecución, el Estado se somete al Derecho privado. Es

decir, a diferencia del contrato admínistrativo por el cual se crean relaciones de
subordinación (el pañicular se somete al Estado), con cláusulas exorbitantes6E,
mediante el contiato-ley se crean relaciones de coordinación (sin.cláusulas
exorbitantes), estó es, los contratantes (el Estado y el inversionista particular)
se encuentran en nivelde igualdad jurídica. El Decreto Legislativo Ne 757, Ley
Marco para elCrecimiento de fa lnversíón Privada, en elart. 39 prescríbe: "Los
convenios de estabilídad jurídica se celebran al ampáro del artículo 1357 del
Código civily tienen la calidad de contratos con fuerza de Ley, de manera que
no pueden ser modífícados o dejados sin efecto unilateralmente por el Estado.
Tales contratos tienen carácter civil y no administrativo, y sólo podrán modifi-
carse o dejarse sin efecto por acuerdo entre las partes."
El contrato-ley, en su ejecuciÓn, se rige por lo estipulado en su contenido
y por la legislación que sirvió de marco para el otorgamiento de las garantías
y seguridades en elmomento de su celebración, la misma gue, en caso de ser
modificada o derogada por leyes posteriores, continúa rigíendo ultractivamente
durante toda la vigencia del contrato.
En este sentido, elTribunal Constitucional ha resuelto que el contrato-ley
"está revestido de una protección especial, a fin de que no pueda ser modificado
o dejado sin efecto unilateralmente por el Estado... El blindaje del contrato-ley
de manera alguna lo conviefte en ley [...]; únicamente obliga a las partes que
lo acordaron, en ejercicio de su libertad contractual, y dentro de su relación
jurídica patrimonial... [El]contrato-ley es un convenio que pueden suscribir los
contratantes con el Estado, en los casos y sobre las materias que mediante ley
se autorice. Por medio de é1, el Estado puede crear garantías y otorgar segu-
ridades, otorgándoles a ambas el carácter de intangibles. Es decir, mediante
tales contratos-ley, el Estado, en ejercicio de su lus imperium, crea garantías
y otorga seguridades y, al suscribir el contrato-ley, se somete plenamente al
régimen jurídíco previsto en el contrato y a las disposiciones legales a cuyo
amparo se suscribió éste".6e

Las cláusulas exorbitantes son aquellas en las que Ia Administración se atribuye derechos
que le confieren superioridad jurídica sobre su co-contratante, por tanto exceden el ámbito
del Derecho privado en el que no están permitidas (p. ej., modificar o resolver el contrato
unilateralmente, imposición de sanciones a su co-contratante). BERCAIÍZ dice que son
aquellas demostrativas del carácter de poder público con que interviene la Administración
en el contrato administrativo, colocándose en una posición de superioridad jurídica, o in-
vistiendo a su co-contratante frente a terceros, de atribuciones que son propias del poder
público. Las clasifica en dos grupos: (1) aquellas por las cuales la administración pública
se atribuye sobre su co-contratante poderes respecto a terceros, que un particular no
podría conferir en ningún contrato, porque las leyes en vigor lo invalidarían; (2) aquellas
por las cuales la administración pública otorga a su co-contralante poderes respecto a
terceros, que un particular no podría conferir en ningún contrato, porque las leyes en vigor
lo invalidarÍan (BERCAITZ, Miguel Angel, Teoría general de los contratos administrativos,
24 ed., Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 213).
Exp. Ne 0005-2003-AI/TC, del 03.1 0.2003 (ff. 16 y 33).

E c¡pifulo l: INTRoDUCC¡óN A H DocrRrNA GENEtuqt DEL coNTMTo

TEORíA GENEML DEL CONTMTO

Para la ejecución del contrato-ley, el Estado se despoja de su facultad de im-

perio, se somete al Derecho privado, portanto, no puede unilateralmente modificar
o dejar sin efecto las disposiciones contractuales; para ello se requiere que exista
mutuo acuerdo entre ambas partes contratantes: el Estado y el inversionista.
Conforme al art.62 de la Constitución, el'contenido del contrato-ley es
inmodificable por ley posterior7.0, y también es inrnodificable el marco legal que
sirvió de marco para su celebraciÓn.
Entre las garantías y seguridades otorgadas por el Estado mediante
contratos-ley destacan las tributarias, cambiarias, administrativas entre otros
beneficios. Entre los contratos-ley destacan los de estabilidad tributaria, sin
embargo, estos contratos distorsionan la economía social de mercado y la
competencia limpia en el mercado al dar un tratamiento diferenciado a los
inversionistas según tengan o no contrato de estabilidad tributaria.
En vez de recurrir al contrato ley para dar segu'ridad a la inversión privada,
nacional y extranjera, necesaria para nuestro desarrollo, se debe generar eS-
tabilidad política, económica y jurídica. En materia tributaria no hay mucho que
debatir para crear seguridad jurídica en este campo, solamente se requiere de
leyes estables, pocas no muchas, que con toda precisión señalen las obligaciones
de los contribuyentes, con pocos impuestos como eS el impuesto general a las
ventas y el impuesto a la renta, y, eso sí, que todos paguen sin excepción alguna.
Podría sostenerse que a la luz del arl.62 de la Constitución, en cuanto
dispone que /os términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u
otras disposiciones de cualquier clase,la figura del contrato-ley habría quedado
obsoleta. La intangibilidad de los efectos contractuales no sería exclusiva del
contrato-ley, sino característica comÚn de todo contrato, privado o adminis-
trativo. De acuerdo a este mandato constitucional, los contratos de ejecución
diferida o de ejecución periódica o continuada, no podrían ser modificados por
ley posterior dictada cuando el contrato Se encuentra en curso de ejecución.
La ley posterior regiría solamente para los contratos que se celebren a partir
de su entrada en vigencia, pero no para los que Se han celebrados con anté-
rioridad y que se encuentran en curso de ejecución. En suma, la intangibilidad
del contenido contractual no sería característica exclusiva de los contratos-
leyes, sino característica común a todo contrato. Empero, los contratos-leyes
persisten por disposición del propio art.62 mencionado, el mismo que en su
párrafofinaldispone: "Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer ga-

za LEy Ne 26221, LEy ORcÁru¡cn DE HTDRocARBURoS: "ARricut-o 12 lmodificado por la

Ley Ne 27377, Ley de Actualización en Hidrocarburos, publicada el 07.12.2000). Los con-
tratos, una vez aprobados y suscritos, sólo podrán ser modificados por acuerdo escrito
entre las partes. Las modificaciones serán aprobadas por Decreto Supremo refrendado
por los Ministros de Economía y Finanzas y de Energía y Minas, dentro del mismo plazo
establecido en el artículo 11.
Los contratos de licencia, así como los contratos de servicios, se rigen por el Derecho
privado, siéndoles de aplicación los alcances del artículo I357 del Código civil."

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANíBAL ToRRES vÁsou¡z

rantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, s¡n

perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente." Luego, Sólo
ios contratos-leyes garantizan de manera categórica qUe su contenido no será
modificado por leyes posteriores y que tampoco les afectará la modificación
a la legislación vigente en el momento de su celebración, la cual se seguirá
aplicando en forma ultractiva. En cambio, los Contratos comunes de ejecución
diferida o de tracto sucesivo que Se encuentrén en la etapa de ejecución sí
pueden ser modificados por leyes posteriores, másaún cuando en el ad. 103
de la Constitución, modificado por Ley Ns 28389, publicada el 17.11.2004,
consagra la teoría de los hechos consumados al prescribir que /a ley desde su
entrada en vigencia se aplica a las consecuencias de las relaciones y situacio-
nes jurídicas existentes. Además; especialmente en rnateria tributaria, han sido
frecuentes las normas legales que modifican derechos personales derivados
de contratos ordinarios en curso, sin que se haya aplicado el citado art. 62 en
cuanto dispone que los términos contractuales no pueden ser modificados por
leyes u otras disposiciones de cualquier clase'

§ 6. CONTRATACIÓN DIRECTA DE INCAPACES

Es conveniente, con carácter previo, recordar que la capacidad de goce,

denominada también capacidad jurídica, es la aptitud que tiene la persona, por
el mero hecho de serlo, para ser titular de derechos y deberes, es decir, para
ser sujeto activo o pasivo de una relación jurídica. Por ejemplo, un niño recién
nacido puede ser t¡tular del derecho de propiedad de una casa, sin embargo,
no podrá ejercer directamente los poderes de usar, disfrutar, disponer y rei-
vindicar el bien de su propiedad, ni pagar los impuestos o liberar de las cargas
o gravámenes que afecten a su propiedad. Esta imposibilidad nos conduce al
concepto de la capacidad de obrar,llamada también capacidad de eiercicio,
entendida como la aptitud de la persona para realizar, ella misma o a través
del representante que desígne, actos jurídicos con plena eficacia jurídica. En
el ejemplo señalado el niño carece de capacidad de obrar, por tanto, no podrá
ejercer los derechos y deberes derivados de su calidad de dueño de la casa
(venderla, pagar los impuestos, etc.). Para ello se requiere la concurrencia de
sus representantes legales.
La plena capacidad de obrar para realizar actos civiles (p. ej., contratar)
se adquiere con la mayoría de edad al cumplir 18 años @rt- 42)'.

E c¡píluLo r: TNTRoDUCCTóN A LA Doc'rRtNA GENERAL DEL coNTRATo

 IEORíA GENEMT DEL CONTMTO

La incapacidad de obrar puede ser absoluta: los menores de 16 años,

salvo para aquellos actos determinados por ley; los privados de discernimiento;
los sordomudos, los ciegosordos y los. ciegomudos que no pueden expresar
su voluntad de manera indubitable (art. 43), o pueQe ser relativa: los mayores
de 16 y menores de 18 años de edad; los retardados mentales y los débiles
mentales; los pródigos; los que incurren en mala gestión; los ebrios habituales;
los toxicómanos; los que sufren pena de inhabilitación (art. 44).
En los mayores de 18 años se presume la capacidad de ejercicio; la inca-
pacidad debe probarse. con la declaracíón judicial de incapacidad de un mayor
de edad se destruye la presunción iuris tantum de capacidad y se constituye
una presunción iuris et de iure de incapacidad.
Hay que diferenciar entre incapacidad, incapacitación7t y discapacidad. La
incapacidad es una situación fáctica: la persona es mayor de edad, sin embar-
go, adolece de deficiencias que le impiden gobernarse de manera adecuada.
En cambio, 1a incapacitacíón surge cuando a la persona se le declara incapaz
mediante una sentencia dictada en un procesó de interdicción (art. 5g1 del
cPC) o cuando se le aplique la pena de inhabilitación (art. 31.8 del cp) en un
proceso penal, Con la declaración de incapacidad se destruye la presunción
iuris tantum de capacidad de las personas mayores de edad y se instituye la
presunción iuris et de iure de incapacidad hasta la mueñe de la persona o hasta
que se modifique ese estado mediante otra sentencia judicial. La discapacidad
es declarada administrativamente por causas f ísicas o psíquicas; el discapaci-
tado goza por ley de beneficios de índole diversa.

La incapacidad es una situación La incapacitación surge cuando a La discapacidad es declarada

fáctica: la persona es mayot de
edad, sin embargo, adolece de
deficiencias que le impiden gober-
narse de manera adecuada.
la persona se le declara incapaz
mediante una sentencia dictada en
un proceso de interdicción (art. 58f
delCPC)o cuando se le aplique la
pena de inhabilitación (art. 31.3 del
CP) en un proceso penal.
administrativamente por causas
físicas o psíquicas; el discapaci-
tado goza por ley de beneficios de
índole diversa.

La capacidad de obrar puede ser legal o de discernimientoTz. La primera

se adquiere al cumplir 1B años edad (art. 42).
La capacidad de discernimiento o natural es la aptitud que tiene la persona
que ha alcanzado un cierto grado de desarrollo intelectualque le permite com-
prender el significado de sus actos, es decir, sabe distinguir el bien del mal, lo
lícito de lo ilícito, lo que lo puede beneficiar de lo que lo puede perjudicar. Es

71 CóDtco CtVtL ESPAñol-, Anrícut-o 1.263: No pueden prestar consént¡rniento: 1. Los me-
nores no emancipados; 2. Los incapacitados.
El tema de la capacidad está desarrollado ampliamente en TORBES VÁSOUEZ, Aníbal,
Acto jurídico,3e ed., ldemsa, Lima,2OO7, pp. 163 y ss.

INST|TUTO PACIFICO
g
 ANIBAL TORRES VASAUEZ

una capacidad de entender y de querer. En cada caso concreto, considerando

todas sus circunstancias, se debe establecer si el sujeto tiene capacidad de
discernimíento para celebrar elcontrato de que se trate, es decir, si comprende
suficientemente sus efectos o no. No cuenta solamente el dictamen médico
que acredite que la persona sufre de cierta discapacidad psíquica, sino, sobre
todo, Ia consideración social para determinar..si comprende mínimamente el
contrato que quiere celebrary cuándo no. Esta tarea compete al notario cuando
el contrato se celebra por escritura pública.
Toda persona que cumple 18 años de edad y que no se encuentre incursa
en las causales de incapacidad absoluta (añ. 43) o de incapacidad relativa (art.
44), adquiere su plena capacidad de obrar, por tanto, puede celebrar directa-
mente cualquier contrato. La capacidad de discernimiento no se adquiere a una
edad determinada, sino que en cada caso concreto se establecerá si el sujeto
tiene o no capacidad natural de discernimiento; en caso de duda o conflicto,
resolverá eljuez.
Los presupuestos de la capacidad legalson: que el sujeto haya cumplido
18 años de edad y que tenga discernimiento. En cambio, puede tener capacidad
natural de discernimiento un menor de 1 B años o un mayor de 18 años incurso
en alguna de las causales de incapacidad legal relativa (arl. 44) o de incapa-
cidad legal absoluta (art.43) con excepción de los privados de discernimiento.
Para celebrar directamente cualquier contrato se requiere que el sujeto
cuente con capacidad legal de ejercicio. Por excepción, el ordenamiento jurídico
permite que los incapaces legales, menores o mayores de edad, que cuenten
con capacidad de discernimiento, celebren determinados contratos. Así, el
art. 1358 dispone que los incapaces no privados de discernimiento pueden
celebrar los contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida
diaria como, por ejemplo, comprar sus alimentos, vestidos, medicinas, pagar
su pensión de estudios. Como no se puede distinguir donde la ley no lo hace,
el aft. 1358 comprende tanto a los incapaces legales relativos (art. 43) como a
los absolutos (art.44), con excepción de los privados de discernimiento.
No cabe duda que ahora los niños por diversas razones, entre las que se
incluyen la necesidad de sobrevivir, la televisión y la computación, maduran
mentalmente más rápido que antes. La vida moderna ha incrementado notable-
mente sus necesidades, para cuya satisfacción realizan actividades de mayor
trascendencia económica, lo que obliga a interpretar el art. 1358 adecuándolo
a la nueva realidad, a cuyo efecto no es indispensable rebajar la mayoría de
edad a menos de 1B años.
El art. 455 establece: "El menor capaz de discernimiento puede aceptar
donaciones, legados y herencias voluntarias siempre que sean puras o simples,
sin intervención de sus padres. También puede ejercer derechos estrictamente
personales." El donante debe ser mayor de edad, es decir, debe contar con
plena capacidad de ejercicio. Pero para ser donatario se requiere solamente

E cAPiruLo l: TNTRoDUCCIóN A t¡ DocrRrNA GENERAi- DEL coNTMTo

TEORíA GENER,AL DEL CONTR,{IO

la capacidad de discernimiento, siempre que la donación sea pura y simple. Si

la donación está sujeta a condicíón, plazo, modo o carga, u es onerosa debe
intervenir el representante legal del menor. La inclusión de alguna condición,
cargo u otra obligación que deba cumplir el donat4rio modífica radicalmente
la capacidad exigida a éste: se requiere que cuenté con plena capacidad de
ejercicio, de no ser asíse requiere la interuención de sus representantes legales.
Pueden renunciar herencias y legados quienes tienen la libre disposición
de sus bienes (art. 674), requiriéndose, por.tanto, que el renunciante cuente
con plena capacidad de ejercício..Pero para aceptar herencias voluntarias y
legados puros y sirnples no estén sometidos a modalidad alguna (con-
-que
dición, plazo, modo) u obligación de cualquier naturaleza que deba cumplir el
aceptante-, solamente se requiere la capacidad de discernimiento.
De lo expuesto se deduce que en unos contratos se exige más capacidad
que en otros. En los contratos que responden a una causa solvendi-prestar
un seruicio o entregar un bien en cumplimiento de una obligación (contrato de
trabajo, compraventa, arrendamiento, etc.)- o a una causa credendi-ejecutar
una prestación para que después sea devuelta por el que la recibe (présta-
mo)-se requiere la mayoría de edad, esto es, la plena capacidad de ejercicio.
En los contratos a los que subyace la causa donandipor los cuales una
de las pañes realiza una liberalidad, la capacidad requerida depende de la
posición que ocupa el otorgante. Tratándose del donante, la capacidad exigida
es la plena, dado a que el enajenante sufre un sacrificio patrimonial a cambio
de nada, lo que no ocurre en los contratos con prestaciones recíprocas en los
que existe una contraprestación. Si se trata del donatario hay que distinguir si
la donación es o no pura y símPle.
Si la donación es pura y simple es suficiente la capacidad de discernimien-
to, cualquiera sea la edad del donatario, dado a que éste no contrae ninguna
obligación, sino solamente se beneficia.
Si la donación no es pura y simple, sino es remuneratoria o está sujeta a
condición, plazo o modo, como hay sacrificios por parte del donatario, se exige
la capacidad plena.
En otros casos, para que el menor capaz de discernimiento pueda contratar
se exige la autorización de sus padres. Así, para que el rnenor que tenga más
de 1 6 años de edad pueda contraer obligaciones o renunciar derechos requiere
que sus padres autoricen expresa o tácitamente el respectivo contrato o que
lo ratifiquen (art. 456).
El menor capaz de discernímiento puede ser autorizado por sus padres
para dedicarse a Un trabajo, ocupación, industria u oficio, caso en el que puede
celebrar los contratos que requiera el ejercicio regular de tal actividad, admi-
nistrar los bienes que se le hubiese dejado con dicho objeto o que adquiera
con el producto de tal actividad, usufructuarlos o disponer de ellos (arl.457).
 ANÍBAL TORRES VASAUEZ

§ 7. FORMACIÓN INMEDIATA Y FORMACIÓN PROGRESIVA DEL CON-

TRATO

El contrato constítuye una unidad de tal modo que no es posible que que-
de formado si las partes no se han puesto de acuerdo en todos sus extremos,
aunque la discrepancia sea secundaria (integrídad contractual).
La cofte suprema ha resuelto que el actor, "al aceptar la oferta, sólo se
refirió al primer aspecto de la propuesta, referido al precio de los derechos de
acciones, pero no mencionó ni aceptó asurnir los gastos de saneamiento mu-
nicipal, notariales y registrales, por Io que no existe manifestación expresa ni
tácita sobre dicho aspecto [...] elartículo 1359 delcódigo civil, dispone que no
hay contrato mientras las parles no estén conformes sobre todas sus estipula-
ciones aunque la discrepancia sea secundaria [...] el artículo 1364 del código
acotado establece que los gastos y tributos que origine la celebración de un
contrato se dividen por igual entre las partes salvo disposición legal o pacto
distinto [...] la ofeña exige que dichas sumas sean asumidas por elcomprador,
quien no aceptó ni expresa, ni tácitamente este aspecto de la oferta, lo que

73 . PRINCIPIOS UNIDRO|I. Anrícut-o 2.1 .14 (Contrato con términos "abiertos'). (1) si las par-
tes han tenido el propósito de celebrar un contrato, el hecho de que intencionalmente
hayan dejado algún término suieto a ulteriores negociaciones o a su determinación por
un tercero no impedirá el perfeccionamiento del contrato. (2) La existencia del contrato
no se verá afectada por el hecho de que con posterioridad: (a) las partes no se pongan
de acuerdo acerca de dicho término, o (b) el tercero no lo determine, siempre y cuando
haya aigÚn modo razonable para determinarlo, teniendo en cuenta las circunstancias y la
común intención de las partes.

g c¡piTULo r, rNlnooucclóN A LA DoCTRTNA GENEML pEL coNTMTo

TEORIA GENEML DEL CONTRATO

determina que las partes no estaban de acuerdo con todas las estipulaciones
del contrato, por no haber aceptación plena de la oferla."74
Hablar de acuerdo de las partes, esto es, de consentimiento, y por con-
siguiente de contrato, significa que las partes ya eStán de acuerdo sobre el
contenido íntegro de las estipulaciones que integran el mismo y sobre el alcance
de las obligaciones y de los der:echos que resultan de él para cada una de ellas.
El contrato queda perfeccionado Únicamente en el momento en que se
convenga sobre el último punto del fiograma contractual, salvo disposición dis-
tinta de la ley. Es decir, elcontenido contractual no solamente está establecido
por la autonomía de la voluntad privada de los contratantes (autointegración
del contrato), sino también por el ordenamiento jurídico (heteroíntegración del
contrato). Las normas imperativas se incorporan inmedíatamente al contenido
del contrato, especialmente cuando están destinadas, no a sancionar el contrato
con la nulidad total, sino a corregir el acuerdo, sustituyendo automáticamente
las obligaciones o derechos previstos por las partes. Por ejemplo, conforme al
art. 1687, el arrendamiento de duración determinada no puede exceder de diez
años, si el acuerdo excede este término se entiende reducido a dicho plazo;
por mandato del art. 1346, el juez puede reducir la cláusula penal acordada
por las partes cuando es manifiestamente excesiva. Las normas imperativas
modífican el contenido contractual.
Las normas dispositivas configuran la heterointegración del contrato su-
pliendo la voluntad de las partes contratantes en los casos en que éstas han
guardado silencio.
La Corte Suprema ha resuelto que "para que tenga que llenarse la formalidad
del contrato es preciso primero determinar si ha existido contrato de compraventa
entre las partes, que es la discrepancia que ha existido entre los justiciables. Que
como la sentencia recurrida, sólo se ampara en el recibo de pago de US$. 500.00
a cuenta del precio de venta de US$ 6.035.00, la definición de si el contenido
de dicho documento determina una compraventa, es eminentemente jurídica.
Que, apreciándose jurídicamente eltexto de dicho documento, se aprecia que se
precisa el monto de la venta, la cuota inicial, pero no la forma de pago del saldo
del precio; pero como se especifica que la firma de la minuta será la primera
quincena del mes de febrero de 1990, resulta evidente que en dicha fecha tenía
que determinarse el pago delsaldo del precio y ello no se hizo, y sólo después
de ocho años, eldemandante demanda elotorgamiento de la escritura pública,
consignando un saldo del precio que no ha sido admitida en la sentencia de vista.
Que, el art. 1359 del Código Civil dispone que no hay contrato mientras las partes
no estén conformes sobre todas las estipulaciones, aunque la discrepancia sea
secundaria. Que, en este caso, las partes no han llegado a la conformidad de la
forma de pago del saldo del precio, por lo que no existe contrato."7s

74 Cas. Nq 2598-98-Lima, publicada el 19.08.1999.

75 Cas. Ne 1530-99-Lima, publicada el 18.12.1999.

INSTITUTO PACIFICO
 ANíBAL ToRREs vÁseurz

Esta resolución no se ajusta a ley, porque si, en elcontrato de compraven-

ta, se ha pagado parte del precio y no se ha señalado plazo para el pago del
saldo, el acreedor puede acudir al juez para que señale el plazo (art. 1 B2), o
puede optar por requerir notarialmente al comprador para que cancele el saldo
adeudado, dentro de un plazo no menor de quince días, bajo apercibimiento
de tenerse por resuelto el contrato, en aplicación del art. 1S59. La norma de
este ar1ículo dispone: "cuando se ha pagado parte del precio y en el contrato
no se estipuló plazo para la cancelación del saldo, el vendedor puede ejerci-
tar el derecho contemplado en el art. 1429. Resuelto el contrato, el vendedor
debe devolver la parte del precio pagado, deducidos los tributos y gastos del
contrato". se exige elcumplimiento o la resolución de un contrato que existe,
no de un contrato inexistente.
A falta de acuerdo de las pañes sobre la totalidad del contenido contractual,
además del ordenamiento jurídico escrito, concurren a integrar el contrato los
usos y costumbres, cuando la ley se remite a ellos, por ejemplo, por disposición
del art. 1610, en el contrato de suministro continuado el precio se paga, a falta
de pacto, de acuerdo con los usos del mercado.
Las normas dispositivas y los usos y costumbres no modífican el contenido
del contrato, sino lo completan.
Los yacíos o lagunas que presente un contrato se llenan con et posterior
acuerdo de las pades, por las norrnas imperativas, por las normas dispositivas
y por los usos y costumbres. Sí las partes no están de acuerdo sobre todas las
estipulaciones contractuales o las lagunas que presente no pueden ser llenadas
por las fuentes supletorias indicadas, no existe contrato.
La formación del contrato puede ser instantánea o progresiva.
A veces, el contrato se forma instantáneamente sin que lo precedan
negociaciones previas. Por ejemplo, un contrato de cornpraventa al contado
en e[ que las partes otorgan su consentimiento rápidamente o el contrato por
adhesión en el que una de las partes unilateralmente ha predispuesto el con-
tenido íntegro del contrato en un fornnulario sin permitír a la otra que discuta
su contenido o haga modificaciones.
La mayor parte de las veces, el consentimiento se forrna luego de ne-
gociaciones más o menos prolongadas en las que las partes discuten sobre
cuál será el contenido del contrato a celebrar y evalúan la conveniencia o no
de perfeccionarlo. El contrato se forma progresivamente, como dice Roppo76,
a través del continuum de un diálogo, mediante discusiones e hipótesis, re-
querirnientos y ofeñas, concesiones y rechazos sobre los diversos puntos
del contrato in itinere: una serie más o menos larga de pasos que las partes
recorren juntas antes de llegar a la celebración del contrato. La palabra que
designa este proceso es la tratativa.

76 ROPPO, El contrato, cit., p. 149.

E cepÍtuLo t: tNTRoDUCCIóN A LA DocTRtNA GENEML DEL coNTMTo

IEORÍA GENERAL DEL CONfM-O

La negociación de la celebración del contrato puede llevarse a cabo sobre

la base de un proyecto o propuesta formulada por una pafte, permitiendo a
la otra que formule su contrapropuesta modificando o sustituyendo a la pro-
puesta. Habrá contrato cuando una propuesta o contrapropuesta es aceptada
íntegramente por la otra, en todo caso, hay que ateherse a la voluntad de los
contratantes que son los que decidirán en qué momento queda formado el
contrato.
Las negociaciones precontraeluales no son vinculatorias, pero si una de
Ias pañes rompe la negociación sin motivo justificado, causando con ello daño
a la otra, el perjudicado tiene derecho al resarcimiento del daño, esto es, "al
llamado interés contractual negativo (id quod interest contractum initum non
fuisse), en contraposición con el llamado interés contractual positivo, o interés
en el cumplimiento"z. Para ello debe probar, por ejemplo, que ha realizado
gastos que no los hubiera hecho s! hubiese podido prever que el contrato no
se concluiría, o que ha perdido oportunidades o rehusado ofertas ventajosas.
El daño precontractual se regula por las normas relativas a la responsabilidad
civil extracontractual o aquiliana.
Se habla de formación progresiva del contrato cuando las partes se han
puesto de acuerdo solamente sobre ciertos elementos, especialmente sobre
los elementos esenciales, remitiendo la determinación de los demás elernen-
tos, específicamente de los accesorios, a un momento posterior, es decir, las
partes se han puesto de acuerdo sobre algunos puntos del contrato, mientras
que sobre otros puntos el acuerdo no existe aún. En tal caso, el contrato se
forma cuando hay acuerdo sobre todos los elementos del contrato, sin que
quede un desacuerdo sobre uno sólo elemento, salvo que por voluntad de
las partes el acuerdo parcial tenga valor vinculante, reservándose el acuerdo
sobre alguna estípulación. Precisamente, a este modo de perfeccionamiento
se refiere el art. 1360 que prescribe: "Es válido el contrato cuando las partes
han resuelto reservar alguna estipulación, siempre que con posterioridad la
reserva quede satisfecha, en cuyo caso opera retroactivamente". Las partes
se ponen de acuerdo para perteccionar inmediatamente el contrato, dejando
para un momento posterior la determinación de los elementos que todavía
están en discusión.
El itertormativo delcontrato no siempre es el mismo. En unos casos el con-
sentimiento se forma inmediatamente, estando las partes conformes sobre todas
las estipulaciones, principales y accesorias. Si las partes no están conformes
sobre todas sus estipulaciones, aunque las discrepancias sean secundarias,
no hay contrato (art. 1359). Sin embargo, el contrato existe válidamente si se
demuestra que las partes han resuelto reservarse alguna estipulación, siempre
que con posterioridad la reserva quede satisfecha, caso en el que opera re-
troactivamente (art. 1360). Mientras las partes no se pongan de acuerdo sobre

77 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., T. I, p. 309.

rNslruro pncínco
E
 ANÍBAL ToRRES v¡souez

los elementos en reserva, sean principales o accesorios, elcontrato todavía no

se considera celebrado, sino cuando la reserva ha sido satisfecha.
La formación progresiva del contrato puede adoptar una de las tres mo-
dalidades siguientes:
1) Elcontrato se formará mediante sucesivos acuerdos parciales, cada
uno de los cuales tiene plena validez y eficacia. Cada vez que las
partes llegan a un acuerdo parcial, no establecen cuáles son los
puntos que quedan en reserva para un acuerdo posterior.
Aquí no podemos decir que el contrato se ha forrnado con los acuer-
dos parciales, sino cuando elacuerdo alcanza a todos los elementos
del contrato, sean esenciales o accidentales, principales o accesorios.
Como anota FranceschelliTE, se habla de formación progresiva del
contrato cuando las partes intercambían una serie de ofertas y contra-
ofertas, alcanzando, paulatinamente, el acuerdo sobre varios puntos
que componen el contenido del futuro contrato, hasta llegar a un acto
que, no conteniendo modificaciones a las ofertas precedentes, puede
ser considerado corno aceptación definitiva o perfeccionamiento del
contrato. En un contrato con formación progresiva hay un momento
en que el acuerdo alcanzado, aun si resulta incompleto respecto a
.todos los elementos económicos y prácticos, es querído por las partes
como fuente de obligaciones.
2) Elcontrato quedará formado cuando las partes se pongan de acuerdo
sobre los elementos esenciales, reservándose el acuerdo sobre los
aspectos secundarios para un momento posterior.
3) Elcontrato se forma mediante la reserva de algunas estipulaciones
para un posterior acuerdo, situación en la cual el contrato queda
perfeccionado una vez que se satisfaga la reserva, pues en caso
que las partes no se pongan de acuerdo sobre la reserva no hay
contrato. Se debe señalar cuáles son los puntos, esenciales o se-
cundarios, que quedan en reserva. Cumplida la reserva elcontrato
es válido, tiene existencia, con efectos retroactivos al momento en
que se estipuló la reserva. Esta es la modalidad asumida por el
Código civil en el art. 1360. Ambas partes deben estar de acuerdo
sobre los puntos en reserva que requíeren de un consentimiento
complementario.
No se puede decir que hay contrato mientras los elementos en reserva
no estén determinados. Los puntos del acuerdo son provísionales, serán obli-
gatorios cuando la reserua quede satisfecha, salvo que las partes consideren
que el acuerdo ya alcanzado tíene carácter definítivo y vinculante.

78 Citado por BlANcA, Massimo, Diritto civile, reirnpr. de la 24 ed., Giutfré, Milán, 2006, T. lll
lllcontrato], p.230.

E c¡pÍruto t: TNTRoDUCCTóN A LA DocrRrNA GENEML.DEL coNTMTo

TEORíA GENERAL DEL CONTRATO

§ 8. oBLTGATORIEDAD DE LOs CONTRATOS

El contrato es la manifestación de voluntad concorde de dos o más vo-

luntades (consentimiento), para crear, regular, modificar o extinguir relaciones
jurídicas patrimoniales, eS decir, derechos u obligaciones. Estos son los efectos
del contrato. De allíque el contrato sea obligatorio en cuanto se haya manifestado
(expresado) en é1. Los derechos que adquieren las partes y las obligaciones
que contraen Son los expresados en el contenido del contrato. Los efectos
contractuales Son los que aparecen expresados en el contrato, que por Ser
jurídicos se encuentran amparados por el ordenamiento jurídico. El deudor no
puede eximirse del cumplimiento de la obligación, Salvo por mutuo acuerdo con
el acreedor, o por las causas previstas en la ley (p.ej., nulidad, resoluÓión, etc').
El art. 1361 dispone que los contratos son obligatorios". En carnbio, el
Code Napoleon, siguiendo a Domat, en elart. 1134, prescribe que "los pactos
legalmente formados, tienen fuerza de ley para aquellos que los han hecho".

Zg pRlNgtptos UNtDRotT. ARrículo 1.3 (Carácter vinculante de los contratos). Todo con-
trato válidarnente celebrado es obligatorio para las partes. Sólo puede ser modificado o
extinguido conforme a lo que él disponga, por acuerdo de las partes o por algún otro modo
conforme a estos PrinciPios.
Anrícut-O 1.8 (Comportam¡ento contradictorio. Venire contra factum proprium). Una parte.
no puede actuar en contradicción a un entendimiento que ella ha suscitado en su contra-
parte y conforme al cual esta última ha actuado razonablemente en consecuencia y en su
desventaja.
NOTA: Eiemplo de esto es lo siguiente: "A" lleva un buen tiempo negociando con '8" un
contrato de arrendamienlo de un inmueble que pertenece a 'B" y conforme al cual éste
debe demoler la construcción existente con el fin de construir un edificio de acuerdo a
las especificaciones de "A". "A" se comunica con "8" en términos que inducen razonable-
mente a "8" a entender que las negociaciones han concluido y que "8" puede comenzar
a ejecutar el contrato. "B; entonces dernuele el edificio y procede con las contrataciones
peáinentes para iniciar la construcción del nuevo edificio. "4" se da cuenta de esto y no
"B" que todavía existen tér-
i-race nada para impedirlo. Posteriormente "A'le hace saber a
minos adicionales del contraio que requieren ser negociados. 'A' se encuentra impedido
de modificar el entendimiento de "8".
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

El art. 1 123 del Código italiano, retcmando el art. 1 134 del CÓdigo francés,
establece: "el contrato tiene fuerza de ley entre las pañes".
El contrato es el instrumento conferído por el ordenamíento jurídico a los
particulares para que regulen sus intereses económicos, es decir; para que
autorregulen sus obligaciones y derechos, de ahí que las pañes están obligadas
a su cumplimiento como a la ley misma, y, en'su caso, el juez está obligado a
aplicar el contrato de acuerdo a lo que está expresado en á1, a no ser que se
pruebe que la común intención de las partes es oth.
'1361 del Código Civil reco-
La Corle Suprema ha resuelto que el "añículo
ge el principio del pacta sunt seruanda, es decir, la tuerza vinculatoria de los
contratos, que Se celebran para ser cumplidos y que están sujetos al deber de
observancia, en cuanto al carácter obligatorio del contenido de la declaración
contractual y la presunción de coincidencia entre esta declaración y la volun-
tad común, existiendo un interés fundamental para que Se curnpla la palabra
comprometida, lo que confiere seguridad a mérito del comportamiento leal y
honesto de las partes".m
En otro fallo precisa que, interpretando el texto del adículo 1361 , "se con-
cluye que los contratos son expresión del acuerdo de voluntad comÚn de las
partes, mediante las cuales se crean obligaciones de cumplimiento obligatorÍo;
la interpretación y ejecución de los contratos debe sujetarse en primer término,
a lo expresado en ellos en aplicación del principio pacta sunt seruanda y si
no fuera posible es necesario someterlo a las reglas de la buena fe y común
intención de las pártes".gt
La obligatoriedad del contrato tiene un fundamento ético y otro funcional.
Por el primero, la obligatoriedad del contrato importa el imperativo moral de
respeto a la palabra empeñada, de cumplir el compromiso tal cual ha sido
asumido: pacta sunt seruanda. Por el fundamento funcional, el contrato es
el instrumento más importante para Ia organización y funcionamiento de las
relaciones jurídicas de naturaleza económica.
El contrato no podría desplegar sus funciones si no fuera obligatorio para
las partes, es decir, si éstas pudieran unilateralmente repudiar, modificar, violar
los cornpromisos contractuales. Nadie podría contar con la certeza y efectividad
de sus derechos, todos estarían expuestos al arbitrio de la contraparte. Los
contratos no servirían de nada.
La obligatoríedad del contrato significa la sujeción de las partes a los efec-
tos delcontrato que han perfeccionado,es decir, a las modificaciones producidas
en las posiciones jurídicas de las partes. Por ejemplo, celebrado el contrato de
compraventa, el vendedor sufre la pérdida del bien, que no puede recuperar,
sopofta la obligación de entrega, de saneamiento por evicción, etc., asícomo

80 Cas. Ne 1850-97-Lima, publicada el 18.07.1998.

8'l Cas. Ne 616-2003-Tacna, publicada el 3'l .03.2004.

E CAPITULO l: INTRODUCCION A l-A DOCTRINA GENERAT DEL CONTMTO

IEORíA GENEML DEL CONTMTO

el comprador Soporta el deber de pagar el precio, del cual no puede librarse.

Las partes no tienen el poder unilateral de hacer retroceder a sus posiciones
jurídicas. Elcontrato obliga (vincula) a las partes arealizar los comportamientos
y sufrir los resultados coherentes con la aplicación 9el programa contractual;
ño pueden desligarse unilateralmente delcomportam'iento acordado. La dureza
de la obligatoriedad del contrato se justifica además, como dice Roppos2 por-
que "el contrato no nace si no existe acuerdo (voluntad común) de las partes:
por consiguiente, el vínculo contragtual surge por voluntad de la misma parte
que lo soporta. La parte es libre de no hacer el contrato (hasta el último puede
revocar la oferta o aceptación), pero si lo hace está vinculada a sus efectos; y
de tal vínculo no puede lamentarse, porque es un vínculo que se ha asumido
voluntaria y libremente. El vínculo contractual se justifica, en suma, en cuanto
hijo de la libeñad contractual, la'tuerza de la ley'que el contratotieneentre
las partes se justifica porque es ley que las partes se imponen a sí mismas
('autonomía')".
La manifestación de voluntad comprende no solamente la declaración de
las pades, sino.tarnbién SU comportamiento anterior, simultáneo.y posterior
al perfeccionamiento del contrato. Luego, los efectos del contrato serán los
expresados en é1, además de los que Se deriven de tal comportamiento, por
ejemplo, si una de las partes ha sido determinada a contratar mediante la pro-
moción y publicidad realizada por la otra sobre los productos o servicios que
coloca en el mercado, el contrato será obligatorio en cuanto se haya expresado
en él y en la promociÓn y publicidad, puesto que se debe amparar la buena fe
confianza del consumidor.
Los efectos del contrato no Se reducen a los previstos por las partes,
esto eS, lo que ellas han dispuesto en ejercicio de su libertad (autonomía de
la voluntad privada), los mismos que están expresados en el contenido del
contrato, sino que los vacíos o lagunas que el Contrato presenta se integran
con los efectos previstos directamente por la ley. Por ejemplo, puede suceder
que en un contrato de compraventa las partes no hayan expresado nada con
relación a la obligación de saneamiento por evicción o por vicios redhibitorios
en el bien vendido, llegado el caso, el vendedor estará obligado a sanear por
disposición de la ley (arts. 1484 y ss.). Por eso se dice que el contrato produce
los efectos queridos por las pades, además de los previstos por la ley.
Como los contratantes deben comportarse responsablemente y de buena
fe al perfeccionar un contrato, manifestando los derechos y obligaciones que
realmente quieren crear, regular, modificar o extinguir, la ley "presume que
la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad comÚn de las
partes", puesto que eS normal que los contratantes expresen los efectos que
quieren y no los efectos que no quieren alcanzar con elcontrato. La ley, al es-
tablecer que los contratos obligan en cuanto Se ha expresado en ellos, y que

82 ROPPO, El contrato, cil., p. 497.

 ANíBAI roRREs vnsouez

lo expresado corresponde a la voluntad común de las partes, está adoptando

como principio rector el principio de la declaración de voluntad. El contrato
surte efectos conforme a la voluntad declarada de los contratantes. Pero este
principio no es absoluto, puesto que en ocasiones la ley hace prevalecer el
principio de la volunfad, esto es, el contrato no produce efectos conforme a Ia
voluntad declarada, sino de acuerdo a la voluntad realprobada de las partes.
Esta es una solución justa puesto que en la vidá real, la declaración no siempre
coincide con la voluntad de los contratantes por razones díversas, por ejemplo,
porcansancio, simulación, desconocimiento dellenguaje, error, dolo, víolencia;
en tal caso, si se llega a probar que la declaración no coincíde con la voluntad,
prevalecerá esta sobre aquella. Por ejemplo, si en el contrato de mutuo se de-
clara recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, el contrato se
entiende celebrado por esta última (art. 1664), siempre que se llegue a probar.
Los pactos contenídos en el contrato son normas privadas dotadas de
tuerza vinculante para los contratantes, cuyo valor deriva no tanto de la ley
como de la misma voluntad, que es libre para contratar y paru establecer el
contenido y los efectos del contrato, así como, para crear con plena eficacia
nuevas figuras, dístintas de las consagradas por el legislador.
La cláusula pacta sunt seruanda establece que los contratos son obliga-
torios y deben cumplirse fielmente en todo cuanto se haya expresado en ellos
(art. 1361), no pudiendo ser afectados por ninguna circunstancia ajena a la
voluntad de las pades, como garantía de estabilidad en las relaciones contrac-
tuales, principio indispensable de la seguridad jurídica que constituye la base
de la actividad económica.
Desde el Derecho romano, los contratos se celebran para cumplirse (pacta
sunt servanda). Paulo dijo que en los contratos lo que interesa es el momento
de su celebración y no el de su ejecución (in stipulatione, id tempo spectatu
quae contrahímus'¡. El cumplimíento estricto de los pactos excede lo jurídico,
entronizándose en el ámbito moral, por constituir no solamente una garantía
de seguridad y estabilidad jurídica, sino también una cuestión de honor como
es el respeto de la palabra ernpeñada-
Los canonistas reconocen que lafuerzavinculatoria de los contratos tiene
un fundamento moral, pues quien falta a su palabra empeñada viola el mandato
dívino que dice no mentir.
Para los seguidores del Derecho natural (Grocio, Pufendorf), la obligato-
riedad del contrato se fundamenta en el antiguo pacto social tácito por el cual
los hombres se habrían obligado a ser fíeles a sus promesas.
En el ámbito estrícto de lo jurídico, el cumplimiento de las obligaciones
contractuales tal cual han sido convenidas (pacta sunt seryanda) es una exi-
gencia del principio de buena fe que rige a toda oblígación y fue consagrado
legislativamente en el Código de Napoleón y en los que en él se inspiran. El
art. 1134 del Código de Napoleón prescribe: "Las convenciones legalmente

E c¡píruLo t: INTRoDUCCIóN A LA DocIRtNA GENERAL DEL coNT&cTo

TEORíA GENEMT DEL CONTMTO

formadas tienen tuerza de ley entre aquellos que las han celebrado. No pueden
ser revocadas sino por su mutuo consentimiento o por las causas que la ley
autorice.' Deben ser cumplidas de,buena fe"83. Siguiendo esta regla francesa,
el código argentino establece en.su art. 1197 que tas "convenciones hechas
en los contratos forman para las partes una regla á la cual deben someterse
como a la ley misma".
Entre los cuerpos jurídicos actuales, el Código civil de Etiopía de 1960e,
fiel principio pacta sunt servaúa, dispone en su arl. 1764 (Ruptura del
al
equilibrio delcontrato) lo siguiente: i'1) El contrato continúa válido no obstante
que las condiciones de su ejecución hayan variado y que las obligaciones
asumidas por las partes sean más onerosas de lo que ellas habían previsto.
2) Corresponde a las partes, no a los jueces, regular en su acuerdo original
o medíante un nuevo acuerdo, las consecuencias que pueden admitirse de
tales circunstancias". Una doctrina como esta no admite la revisión judicíal del
contrato, desde que comporta la modificación del contrato, la cual requiere de
la voluntad coincidente de las partes.
Sin embargo,latueza de ley que tiene el contrato entre las partes ha
evolucionado, adecuándose a las exigencias sociales y económicas actuales.
Tradicionalmente el contrato descansaba en el dogma de la autonomía de la
voluntad a la que se adscribe el principio pacta sunt seruanda, el cual exige
el cumplimiento del contrato en los términos estipulados, aun cuando varíen
las condiciones que existieron y que tuvieron en consideración las partes al
momento de perfeccionarlo. Esta concepción también tenía una base moral,
pues si las partes establecieron libremente el contenido del contrato, ello de-
termina que están obligadas a su cumplimiento, pues así lo exige el respeto
a lo libremente establecido; la palabra empeñada debía cumplirse. Empero,
poco a poco se fue tomando conciencia en elsentido de que no siempre pue-
de respetarse al pie de la letra lo consignado en el contrato, abriéndose asÍ
la posibilidad de que ese acuerdo Sea revisado y, en ocasiones, modificado,
en aplicación del principio rebus sic stantibus que permitió la recomposición
del contrato con miras ala realización de la justicia conmutativa, a través de
la intervención de los jueces a efectos de revisar los términos contractuales,

"Desde el momento en que un contrato no contiene nada contrario a las leyes, ni al orden
público, ni a las buenas costumbres, las parles están obligadas a respetarlo, a observar-
lo, como están obligadas a observar la ley. El acuerdo que se ha formado entre ellas las
obliga como la ley obliga los individuos. Si, por lo tanto, una de las partes contraviene sus
cláusulas, la otra puede dirigirse a los tribunales y pedirtes, ya sea el cumplimíento fozoso
de la convención, ya la indemnización de daños y perjuicios... Por otra parte, el respeto
a esta ley creada por voluntad de los interesados se impone a los lueces encargados de
interpretarla. Estos últimos no pueden modificar los términos de la convención ni cambiar
sus elementos, como no podrían cambiar el texto de la ley, cuyo cumplimiento t¡enen por
misión aseguraf (COUI.YCAPITANT, Curso elemental de Derecho civil, cil., T. lll, p. 626).
Promulgado el 5 de mayo de 1960. Su elaboración estuvo a cargo deljurista francés René
David, profesor de la Universidad de París.

rNsTrruro pRcíRco g
 ANIBAL TORRES VASOUEZ

pudiendo, eventualmente, modificarlos para restablecer el equilibrio original

entre las prestaciones o para declarar la resolución del contrato. La consa-
gración legislativa de esta nueva concepción se traduce en la incorporacíón
en los códigos civiles de figuras como, por ejemplo, la lesión y la teoría de
la imprevisión, llamada también cláusula rebus sic stantibus o principio de la
excesiva onerosidad de la prestación.
Como expresa MessineoEs, "la obligatoriedad del contrato, es decir, la suje-
ción a sus efectos, surge del hecho de que las paftes han aceptado libremente
elcontenido del mismo, aceptando así también la limitación de las respectivas
voluntades que de él deriva; y surge además de la confianza suscitada por
cada contratante en el otro con la promesa que ha hecho".
Por principio, las obligaciones contractuales, como toda obligación, deben
cumplirse fielmente, tal cual han sido convenidas (pacta sunt seruanda), porque
así lo han querido las partes, quienes están obligadas a cumplir los compromisos
asumidos, a sujetarse a la limitación que ellos han fijado en elcontrato de sus
respectivas voluntades individuales, a fin de no defraudar la confianza suscitada
por cada contratante en el otro, lo que constituye el sustento del buen orden y
seguridad en las relaciones sociales. Estas son las razones que fundamentan
lo dispuesto por el art. 1361, según el cual los contratos son obligatorios en
cuanto se haya expresado en ellos. Si el deudor no cumple sus obligaciones,
la ley autóriza al acreedor para emplear los medios legales a fin de que el
deudor le procure aquello a que está obligado, o a procurarse la prestación o
hacérsela procurar por otro, a costa del deudor, y a que éste le indemnice los
daños que le ha irrogado con elincumplimiento (aft. 1219). Sin embargo, puede
ocurrir gue, en ciertas ocasiones, el cumplirniento se torna imposible debido a
que la prestación que es objeto de la obligación ha devenido en imposible de
ejecutarse como consecuencia de un caso de caso fortuito o fuerza mayor o
por hechos imputables a los contratantes, situación en que es de aplicación la
teoría del riesgo regulada en los arts. 1431 a1434. O puede sucederque las
circunstancias imperantes en el momento de la celebración del contrato, a que
la doctrina alemana denomina base del contrato, al tiempo de su cumplimiento
varíen como consecuencia de hechos extraordinarios e imprevisibles que tornen
a la prestación debida en excesivamente onerosa, que de exigirse su cumpli-
miento conforme a Io pactado podría determinar la ruina económica del deudor,
situación en la que procede el reajuste contractual o, si ello no fuera posible,
la resolución del contrato (arts. 1440 a 1446). En el primer caso, el pago es
imposible; en el segundo, hay una dificultad de pago por prestación excesiva.
EI fiel cumplimiento del principio pacta sunt seruanda encuentra sus lí-
mites en las normas irnperativas, el orden público, las buenas costumbre, el
superior principio de la buena fe y la equidad; así, es contrario a la buena fe
y a la equidad exigir el fiel cumplimiento de la prestación tal cual fue pactada,

85 MESSINEO, Doctina general del contrato, cit., T. l, p. 52.

@ c¡píruLo l, rNtnoouccróN A LA DocTRtNA GENERAL DEt coNTMTo

ÍEORÍA GENERAL DEL CONT&ATO

no obstante que se ha tornado en excesivamente onerosa por la ocurrencia

de hechos fuera de lo normal que los contratantes no pudieron prever al mo-
mento de celebrar elcontrato. El cumplimiento fiel delcontrato también se ve
afectado por modificaciones dispuesta por ley o por modificaciones judíciales
por causales previstas en la ley (p. ej., el juez puedé reducir la cláusula penal

§ 9. BUENA FEY COMÚN INTENCIÓT.¡ OT LAs PARTES

1. Etapas de la formación delcontrato

En la formación de los contratos de libre negociación (paritarios) se dan
tres etapas: la prirnera es la negociación (llamada también tratativas, pour
partetT que se lleva a cabo mediante informaciones, sondeos, conveisaciones,
ofertas y contraofertas que intercambian las personas con el fin de celebrar
un contrato; la segunda es el perfeccionamiento (conclusión, celebración); y
la tercera esla ejecuc«ín (cumplímiento) de las prestaciones asumidas por las
partes. En los contratos por adhesión y en los concluidos mediante cláusulas
generales de contratación no existe la etapa de la negociación.

86 pRtNctptos UN|DFIO|T. AnríCut-O 1.7 (Buena fe y lealtad negociatl. (1 ) Las partes deben
actuar con buena le y lealtad negocial en el comercio internacional. (2) Las partes no pue-
den excluir ni limitar esle deber.
ARrícu¡o 2.1 .15 (Negociaciones de mala fe). (1) Las partes tienen plena libertad para
negociar los términos de un contrato y no son responsables por el fracaso en alcanzar un
acuerdo. (2) Sin embargo, la parte que negocia o interrumpe las negociaciones de mala
fe es responsable por los daños y perjuicios causados a la otra parte. (3) En particular,
se considera mala fe que una parte entre en o continúe negociaciones cuando al mismo
tiempo tiene la intención de no llegar a un acuerdo.
ARrícu¡o 2.1 .16 (Deber de confidencialidad¡. Si una de las partes proporciona informa-
ción como confidencial durante el curso de las negociaciones, la otra tiene el deber de no
revelarla ni utilizarla injustificadamente en provecho propio, independientemente de que
con posterioridad se perfeccione o no el contrato. Cuando fuere apropiado, la responsa-
bilidad derivada del incumplimiento de esta obligación podrá incluir una compensación
basada en el beneficio recibido por la otra parte.

INSIITUTO PACIFICO
E
 ANIBAL TORRES VASGUEZ

En estas tres etapas de formación delcontrato, las partes deben compor-

tarse de acuerdo con la buena fe. Cada parte espera que la otra se comporte
de manera leal, seria, evitando comportamientos que impliquen intención o
conciencia de infligir a la otra parte daños injustos. El comportamienlo de rnala
fe tiene como consecuencia el surgimiento de la responsabilidad civil a cargo de
la parte que frustra injustificadamente las expeclativas y la confianza de la otra.

2. Negociación
Las n egoci ac¡ones son las conversacion es, i ntercambio de informaciones,
propuestas y contrapropuestas que preceden al perfeccionamiento del contrato.
Las personas que negocian la celebración de un contrato deben actuar
con seriedad, transparencia, honestidad, responsabilidad, lealtad, respetando
la confianza que cada una despierta en la otra, evitando que ésta tome deci-
siones erróneas, y sin quebrantar injustificada o abruptamente las tratativas.
Cada parte debe actuar de buena fe proporcionando a la otra la informa-
ción adecuaday veraz sobre hechos serios y ciertos a fin de que pueda tomar
una decisión adecuada a sus intereses que lo conduzca a la celebración o no
celebración del contrato. Ambas partes deben comportarse de tal forma que
las conversaciones sigan su curso normal hasta desembocar en el perfeccio-
namiento del contrato o en su ruptura definitiva por falta de acuerdo.
lncurre en responsabilidad civil precontractual la parte que cause daño
a Ia otra proporcionándole información falsa sobre los elementos o estipula-
ciones del contrato, o rompiendo las tratativas intempestivamente después de
que ha despertado en la otra la confianza de que el contrato efectivamente se
celebrará, determinándolo, v. gr., para que deseche otras propuestas, incurra
en gastos, solicite créditos, deje de invertir en otros negocios.
Las partes tienen la facultad de separarse de la negociación en el momento
que deseen cualquiera sea el estado en que se encuentren las conversaciones,
por supuesto, siempre avisando a la otra. Pero cuando en las negociaciones
se ha llegado a un punto que permita prever que el contrato se perfeccionará
y una de las partes rompe Ia negociación sin un justo y atendible motivo, es
decir, comportándose de mala fe, la contraparte tiene derecho al resarcimiento
(responsabilidad precontractual) del daño o interés contractual negativo (rd
quod interest contractum initum non fuisse), en contraposición con el interés
contractual positivo o interés en el perfeccionamiento del contrato.
La responsabilídad precontractual se regula por las normas relativas a la
responsabilidad extracontractual, puesto que no existe una obligación preexis-
tente que se incumple. Se funda en la violación del deber general de no causar
daño a otro (alterum non laedere) y de la buena fe en la negociación. Todo el
que por dolo o culpa causa daño a otro está en la obligación de indemnizarlo
(art. 1969).

cnpíruio t: TNTRoDUCCIóN A t¡ DocrRtNA GENEML DEL coNrMTo

TEORIA GENEML DEL CONTRATO

3. Perfeccionamiento
Elcontrato se perfecciona en el momento en que una oferta o propuesta
es aceptada sin modificaciones.'
En este acto, como en la etapa de la negociación, las partes deben actuar
con responsabilidad, diligencia, buena fe.
No actúa de buena fe la parte que, v. gr., vicia la voluntad de la contraparte,
actuando con dolo, violencia o intirnidación; omite cumplircon la forma solemne
requerida, hecho que eS desconocido por la parte; guarda silencio sobre la impo-
sibilidad física o jurídica del objeto o sobre la ilicitud del objeto o de la causa fin.
El deber de colaboración e información que tiene cada parte respecto
de la otra recorre el ifercontractual desde las tratativas hasta la ejecución del
contrato, pero cobra especial interés en el momento del perfeccionamiento.
Es en esta etapa de formación del contrato que cada parte debe comportarse
con la máxima lealtad y colaboración con la otra, a la que debe proporcionar
toda la información de las circunstancias que ignora, para que preste Su con-
sentimiento debidamente informada. Si no se le ha informado de todas esas
circunstancias, puede ser que conociéndolas no habría celebrado el contrato
o lo habría celebrado en otras condiciones.
Si una de las partes ha obrado de mala fe en Ia etapa de perfeccionamien-
to del contrato que tuego resulta ineficaz por nulo, anulable, o por rescisión,
resolución, etc., incurre en responsabilidad civil contractual por los daños
causados a la otra.

4. Ejecución
En esia etapa del contrato, las partes deben cumplir completa y oportu-
namente las obligaciones asumidas, comportándose con lealtad, corrección,
razonable sensibilidad a los intereses de la contraparte para maxímizar las
ventajas y minimizar las cargas y riesgos derivados del contrato, incluso más
allá de los que se ha explicitado en las estipulaciones contractuales.
La parte que por culpa, leve o inexcusable, no ejecuta su prestación o la
ejecuta en forma parcial, tardía o defectuosa incurre en responsabilidad civil
contractual por los daños que cause.
Es obligación de los contratantes actuar con la diligencia ordinaria requerida
para elcumplirniento de sus obligaciones contractuales. Como dice MessineosT,
en la ejecución del contrato, "la observancia de la buena fe objetiva (lealtad)
por pañe de los contratantes (acreedor y deudor) significa que el acreedor no .

puede pretender máS, en el ejercicio de su crédito, ni el deudor puede rehusar

a dar menos, en el cumplirniento de su obligación, de lo que exige el sentido
de la probidad, habida cuenta de la finalidad del contrato"'

87 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., T. l, p' 206'

tNsnruTo pncÍnco
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

Las paftes deben someterse a lo acordado como a una suerte de ley priva-
da, deben cumplir sus obligaciones con lealtad y probidad, brindándose recípro-
ca colaboración, ya que si no ejecutan sus prestaciones conforme a lo convenido
serán sancionadas con la resolución, revocación, excepción de incumplimiento,
etc. del contrato, además de la indemnización de los daños causados con el
incumplimiento doloso o culposo. Como dice Spota88, "esa buena fe-lealtad o
buena fe-probidad implica: a) colaboración recíproca; b) abstención de actos
antifuncionales; c) brindar conocimiento a la otra pafte de actos dañosos para
ésta, y que pueden evitarse sin detrimento para la otra parte; d) cumplimiento
a lo que en forma vírtual surja de lo pactado; e) comprensión legaly proba de
lo contratado (interpretación de buena fe); f) terminaciÓn no íntempestiva (v.
gr., en el contrato de sociedad; por término ilimitado o indeterminado)".
Apoyándose en la jurisprudencia italiana, Roppo8e señala algunos posibles
casos en los cuales opera la buena fe integrativa del contrato: La buena fe obliga
a la pañe, que recibe una prestación afectada por inexactitud remediable, a
permitir a la contraparte remediarla. La buena fe obliga a cooperar con la con-
traparte para permitirle cumplir, como sería la mínirna interuención delvendedor
ante el banco para que haga un préstamo al comprador a fin de que pague
el precio. La buena fe obliga a Ia parte a corregir errores o aclarar equívocos
que podrían crear incedidumbre en la relación, por ejemplo, el representado,
requerido por quien ha contratado con el representante, debe aclararle si áste
tenía los poderes; no puede dejarlo en la incertidumbre respecto a la eficacia
del contrato,y quizá especular sobre tal incertidumbre. La buena fe obliga a
la parte a modificar la prestación a su cargo, cuando ello permita, sin o con
un sacrificio mínimo, satisfacer el interés de la contraparle, de otro modo se
vería frustrado, por ejemplo, si en fase de ejecución del contrato resulta que
el producto o el servicio previsto no es idóneo para satisfacer las exigencias
del destinatario, al cual, en cambio, daría plena satisfacción un producto o un
servicio distinto, que el mismo proveedor no tendría dificultad en prestar, éste
debe prestarlo.
Análogamente, la buena fe puede derivar en el deber de renegociar las
condiciones contractuales, desequilibradas por hechos sobrevinientes. La bue-
na fe obliga a la parte a la coherencia de sus comportamientos, para no eludir
las confianzas que estos han generado en la contraparte; ella se funda en el
antiguo precepto que prohíbe venire contra factum propium.
La buena fe prohíbe a la parte ejercitar sus derechos de manera formal-
mente lícita, pero sustancialmente desleal y dañosa para la contraparte.
La buena fe prohíbe a la parte tratar a la contrapafte de manera discrimi-
natoria con otras contrapartes en circunstancias análogas.

88 SPoTA, Alberto G, lnstituciones de Derecho civil. Contratos, 3e reimpr., Depalma, Buenos

Aires, 1983, Vol.lll, p.35'1.
89 ROPPO, El contrato, cit., pp. 462-463.

E c¡píruto t: TNTRoDUCCIóN A LA DoCTRTNA GENEMT DEL coNTMTo

TEORÍA GENEML DEL CONIRATO

5. La común intención de las partes

Si el contrato es el acuerdo entre dos o más partes,la común intención
no es la recóndita intención de cada una de ellas, sino es la concordancia o
confluencia de las intenciones de las partes contratantes que se concretiza en
una intención común de ellas que da lugar al acuerdo que se exterioriza en la
manifestación. La intención común que puede o no corresponder a la efectiva
intención de las partes.
Según que se haga prevalecella teoría de la voluntad (subjetiva) o la de la
declaración (objetiva), en doctrina se debate sobre si la común intención debe
corresponder a la voluntad común real de las pañes (acepción subjetiva) o si
la intención común es la objetiva en la manifestación y comportamiento de las
partes (significado objetivo).
Al margen de las disquisiciones doctrinarias, como el contrato, igual que
cualquier olro acto jurídico, es rnanifestación de voluntad, la común intención
de las partes ed la fenoinenalizada en la manifestación, corresponda o no a
la real intención de los contratantes, salvo que éstos prueben que la intención
común es otra. De ahí que la ley presume que la declaración expresada en
el contrato responde a la voluntad común de las partes y quien niegue esa
coincidencia debe probarla (párrafo in fine del art. 1361).
EI contrato es la regulación particular de una realidad social y económi-
ca, no es una regulación de las intenciones reales de los contratantes, razón
por la que el significado de la común intención es el objetivo y no el subjetivo
desconectado de la realidad, salvo que se demuestre fehacientemente que
la común intención no es la que aparece manifestada, caso en el que debe
prevalecer la verdad.
La interpretación del contrato es la actividad orientada a verificar la común
intención de las partes.
La primera regla sobre ínterpretación del contrato está orientada a fijar
la finalidad a la que debe estar orientada la actividad interpretativa, finalidad
que no es otra que la de indagar cuál ha sido la voluntad común de las partes.
El contrato debe interpretarse de acuerdo a lo que se haya expresado en
él (art. 168), según la común intención de las partes (a'1. 1362). Luego, compro-
bar la común intención de las partes no significa averiguar la voluntad de cada
uno de los contratantes, sino establecer la voluntad que se ha traducido en el
acuerdo a que han llegado las partes conlratantes, mediante una apreciación
objetiva de la manifestación de voluntad que comprende, no sólo la declara-
ción, sino también los cornportamientos previos, concomitantes y posteriores
al perfeccionamiento delcontrato. Pothiereo da el siguiente ejemplo: "Vos me
tenáis alquilada una pequeña habitación en una casa de la que yo ocupo la
parte restante, y yo os hago el nuevo alquíler en los siguientes términos: Doy

90 POTH|ER, Robert Joseph , Tratado de las obligaciones, Heliasta, Buenos Aires,

'1993, p. 60.

TNSTtTUTo pncírtco
z
 ANÍBAt ToRRES vnsouez

en alquiler a un Tal m¡ casa por tantos años, por el precío del anterior arriendo
¿Tendríais motivo para pretender que lo que yo os he alquilado ha sido toda la
casa? No; pues bien que por esos términos, micasa, en su sentído gramatical,
signifiquen la casa entera y no una símple habitación, es empero yisible que
nuestra intención no ha sído otra que la de renovar el arriendo de un cuarto
que ya os había alquilado; y esta intención, de la que no se puede dudar, debe
prevalecer sobre los términos del arriendo".
Eljuez es requerido para interpretar el contrato cuando hay divergencia
entre las partes sobre elsentido atribuible almisrno, no cuando están de acuer-
do. En este segundo caso, la común intención de las partes coincide con el
sentido que ellos concordantemente atribuyen al contrato.
No está demás tener en cuenta que la indagación sobre el sentido de la
común intención se justifica cuando del tenor de las expresiones utilízadas en
la manifestación permiten atribuirle un significado diverso delliteral. Cuando no
es así, es decir, si las expresiones tienen un significado unívoco, que no dejan
márgenes de maniobra, no se puede pensar asignar a la común intención un
significado diverso y pretender que corresponda alefectivo querer de las partes,
sobre todo si no hay un modo de explicar por qué los contratantes queriendo
una cosa han declarado otra.

6. La buena fe
La buena fe es un principio general que fundamenta todo el ordenamiento
jurídico, por consiguiente, todo acto jurídico, en general y todo contrato, en par-
ticular. Es también un principio integrador del ordenamiento jurídico, es decir,
donde no hay la ley ni costumbre aplicable a un caso concreto se llena la laguna
con el princípio general de la buena fe, entre otros principios. Finalmente, la
buena fe es una regla de interpretación delcontrato.
La buena fe, como deber de conducta de las partes contratantes, acompaña
al contrato en sus diferentes etapas: negociación, celebración, interpretación y
ejecución. En las dos primeras etapas, la buena fe está referida al comporta-
miento de las partes en la formación del contrato, mientras que en la tercera,
la buena fe está contemplada como una regla de interpretación delcontrato.
En términos generales, la buena fe tiene un significado subjetivo y otro
objetivoel. La buena fe subjetiva es la convicción que tiene el sujeto de que su
actuación, razonable y diligente, es conforme a Derecho.

91 "[Mientras] Ia buena fe subjetiva constituye un estado psicológico que el marco jurídico

valora para determinar el tratam¡ento que el sujeto ha de recibir, para lo cual se verificará la
determinación de cuál ha sido la efectiva creencia o intención del participante, en el segun-
do caso en cambio, estamos en presencia y nos manejamos con un criterio de valoración
objetiva para juzgar si una conducta alcanza el nivel exigible. Es un criterio de valoración,
un standard o prototipo de conducta, fecundado en reglas obletivas, que tipifican la hon-
radez en el comercio o en las relaciones humanas" (MOBELLO, Augusto M., Dinámica del
contrato. Enfoques, Librería Editora Platense, La Plata, 1985, p.20).

E c¡pÍrulo r: TNTRoDUCCTóN A H DocTRtNA GENEML DEL coNTMTo

TEORh GENEML DEL CONTRATO

La buena fe objetiva es el deber de conducta impuesto al sujeto de acuer-

do a un estándar jurídico, esto es, un prototipo de conducta social media; se
aprecia de acuerdo alcontexto socialen el cual actúa el sujeto.
La buena fe es el principio básico de las relaciones contractuales. La leal-
tad, la corrección, la responsabilidad, la probidad, la transparencia, elrespeto
a los intereses del otro¡ la equidad, son deberes que se derivan de la buena fe
objetiva. Como díce Mossete2, citando a Bulgarelli, jurista brasileño, la buena fe
objetiva y la función social del conttrato son la salvaguardia del poder negocial.
La buena fe tíene que ver con una actuación pensando en el otro, en el com-
pañero contractual, respetando sus intereses,.sus expectativas razonables, sus
derechos, obrando con lealtad, sin abusos, sín obstrucciones, sín causar lesión
o desventaja excesiva, cooperando para lograr un buen resultado negocial,
realizando los intereses de ambas pañes.

7. lnterpretación subjetiva e interpretación objetiva

La interpretación del contratoe3 consiste en explicar o aclarar el sentido de
las reglas contractuales que constituyen su contenido, esto es, las obligaciones
y derechos creados, modificados, regulados o extinguidos.
La interpretacíón delcontrato está estrechamente ligada con su contenido,
porque, si el contenido está constituido por un complejo de reglas que las partes
han dictado para regular sus íntereses, el instrumento (la interpretacíón) para
individualizar tales reglas es la comprensión del sentído del acuerdo, es decir,
de la común intención de las partes.
Son las pañes contratantes las que interpretan su contrato, y cuando
están en desacuerdo hacen intervenir a un tercero (uez o árbitro) para que
establezca cuál es el sentido y alcance de las obligaciones que han asumido
o de los derechos que han adquirido.
El objetivo de la interpretación del contrato consiste en desentrañar la vo-
luntad común de las panes, atribuyéndole un significado a las declaraciones con
las que han expresado el acuerdo y a su comportamiento anterior, simultáneo
y posterior a la celebración. Así, si se ha celebrado un contrato escrito al que
las partes han denominado prornesa de compraventa, pero con anterioridad,
simultáneamente o con posterioridad a la declaración escrita, una de las partes
a entregado a la otra el bien o parte del precio, el significado de dicho contrato
es el de un contrato definitivo de compraventa y no de un contrato prelíminar
de promesa de compraventa. Si se ha celebrado un contrato verbal de arren-
damiento, elsentido y alcance de la voluntad común se establecerá analizando
el comportamiento de las partes, como el uso del bien por el arrendatario, el
pago de parte de la renta, etc.

92 MOSSET ITURRASPE/PIEDECASAS, La revisión del contruto, cit., p. 83.

93 La interpretación del contrato es desarrollada con mayor amplítud en el Capítulo XIV de
esta obra.

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANíBAL ToRRES vnsourz

Se interpreta elcontrato para establecersu sentido aclarando las ambigüe-

dades y vaguedades que presente. Se dice que cuando el sentido del contrato
es claro solamente se aplica como garantía de seguridad jurídica, porque no
hay nada que interpretar (rn claris non fit interpretafto). Sin embargg, hay que
precisar que solamente se llegará a establecer que el sentido y alcance del
contenido es claro, no presenta vaguedades ni ambigüedades, luego de reali-
zada la actividad interpretativa.
Cuando las paftes han guardado silencio sobre determinados derechos
y obligaciones se pasa de la interpretación a la integración (interpretación
integradora) del contrato con las norrnas disposítivas (derecho de reserva)
del ordenamiento jurídico escrito, a los usos y costumbres y a los principios
generales.
Las reglas de interpretación del contrato se clasifican en reglas subjetivas
y objetivas.
La interpretación subjetiva busca la común intención mediante Ia recons-
trucción del pensamiento de las partesea. Se inspira en la autonomía privada
que está en la base de la contratación, entendida como la autodeterminación de
cada parte contratante. Elart. 133 del BGB alemán prescribe: "Al interpretar una
declaración de voluntad debe buscarse la auténtica voluntad sín considerar el
sentido literal de la declaración." El Código civil italiano en el art. 1362 dispone:
"Al interpretar el contrato se deberá indagar cuál ha sido la común intención
de las partes y no limitarse al sentido literal de las palabras. Para determinar
la intención común de las partes se deberá apreciar su comportamiento total,
aun posterior a la conclusión del contrato."
La interpretación subjetiva es aquella que tiende a verificar la efectiva in-
tención común de los contratantes, sin límitarse al sentido literalde las palabras.
La interpretación objetiva no se detiene a indagar cuál es la voluntad interna
de las partes. Busca la común intención objetivada en la manifestación, teniendo
en cuenta el significado de las declaraciones, el lenguaje común, la conciencia
social dominante, las circunstancias que rodearon a la formación del contrato,
lo que las partes entendieron o debieron entender obrando de buena fe.
Elcomportamiento de las partes debe ser elque normaly razonablemente se
atribuye en la realidad socioeconómíca en la que el contrato se celebra o ejecuta.
La primera regla de interpretación del contrato es el literal. El contrato
debe ser interpretado de acuerdo a lo que se ha expresado en él (art. 168).
Esta regla se aplica cuando hay un texto escrito, pero no cuando las paftes se
han expresado en forma verbal, electrónica, gestual, etc.

94 Las reglas de interpretación subjetiva son: a) inlerpretación de buena fe; b) interpretación

literal; c) interpretación global; d) interpretación sistemática; e) interpretación funcional; f)
interpretación presunta de las expresiones generales; y, g) las indicaciones ejemplificati-
vas (BIANCA, Diritto civile, cit., T. lll lll contrato),p. a2Q.

E cepÍrulo t: INTRoDUCCIóN A L{ DocrRtNA GENEML DEt coNTMTo

IEORíA GENERAL DEL CONTRATO

Se interpreta preferentemente el texto, por razones de seguridad jurídica,

pero si el texto es insuficiente se recurre a la conducta de las partes y a todas
las circunstancias que han rodeado a la negociación y celebración del contrato,
a fin establecer la común intenciÓn de los contratantes. En caso que el texto
sea contradicho por el comportarniento de las.partes o por otras fuentes, la
prioridad la tiene eltexto, salvo que la conducta de las partes u otras circuns-
tancias demuestren claramente lo contrario
A las palabras debe signarse.su sentido común por ser el que revela la
común intención de las partes, salvo que é§tas por ser profesionales o estar
dedicados,a determinada actividad, como agricultura, comercio, minería, etc.,
le asignen a las palabras un significado técnico.
La costumbre del lugar de celebración del contrato puede ser decisiva para
determinar el sentido del contrato. A las palabras se les debe dar el significado
que tienen en el lugar de celebración del contrato.
Cuando las palabras tienen varios sentidos deben ser entendidas én el
más adecuado a la naturaleza y al objeto del contrato (art. 170).
El contrato se debe interpretar sistemáticamente, asignando a las cláusulas
dudosas elsentido que resulte del conjunto de ellas (aft. 169). ,

Conforme al ordenamiento jurídico, elsentido de la común intención de las

partes debe encontrarse mediante la interpretación objetiva, pues solamente
cuando de Ia manifestación de la voluntad de las partes y del comportamiento
de éstas no aparezca con claridad el significado de la voluntad común, se re-
currirásubsidiariamente a la interpretación subjetiva para determinar la común
intención real de las partesss. Si de la indagación objetiva se determina con
precisión el sentido del acuerdo contractual se concluirá que in claris non fit
interpretatio, evitando que el juez o el árbitro, con interpretaciones forzadas,
pueda pretender atribuir al contrato un significado que no Se concilia con la
común intención de los contratantes, que emerge de modo unívoco de las
expresiones y comportamiento de las partes.

8. tnterpretación del contrato según la buena fe

El Código civil italiano dispone en su art. 1337: "Las partes en el desa-
rrollo de las negocíaciones y en la formación del contrato, deben comportarse
de acuerdo con la buena fe." El art. 1366, por su parte, señala que el contrato
"debe ser interpretado de acuerdo con la buena fe". El art. 1375 de dicho código
establece que el contrato "deberá ser ejecutado de acuerdo con la buena fe".

gS Hay una fuerte corriente doctrinaria en sentido contrario. Es el caso de BIANCA, para
quien, sobre la base de los artículos 1 362 y '1365 del Código italiano y de la jurisprudencia
prevaleciente en aquel país, afirma que la intención común se verifica por medio de la
interpretación subjetiva, en tanto que la objetiva tiene carácter subsidiario, que encuentra
aplicación solamente cuando el recurso a los criterios de interpretación subjetiva no con-
ducen a un resultado cierto (BIANCA, Diritto civile, cil.,T. lll lll contratol, p.212').

rNslruro pecír¡co
r
 ANíBAI ToRRES vÁouez

Estos artículos del Código civil italíano constituyen los antecedentes norma-
tivos de los arts. 168 y 1362 de nuestro Código civil, los cuales establecen:
Art. 168. "El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya
expresado en él y según el princípio de la buena fe." Art. 1362. "Los contratos
deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y
común intención de las partes."
Estas normas se pueden resumir en una: elcontrato se negocia, celebra,
interpreta y ejecuta de buena fe y común intenciói de las partes.
El contrato debe ser interpretado según las reglas de la buena fe. Con la
interpretación de buena fe no se impone a las partes contratantes que, en Ia
regulación de sus intereses contractuales, atribuyan a las estipulaciones un
sentido que corresponda a la buena fe, síno se exige al intérprete que proce-
da, en la atribucíón de significado a la regulación contractual, partiendo de la
presunción que las partes, al arribar al acuerdo, se han comportado conforme
a los criterios de corrección y lealtad, por ser los principios en los cuales se
deben inspírar los asociados en sus relacionese6.
La doctrina no se pone de acuerdo sobre sila regla de interpretación de
buena fe del contrato es subjetiva u objetiva. En nuestra opinión, toda opera-
ción interpretativa, sea subjetiva o sea objetiva, se debe realizar de buena fe.
La buena fe acompaña a toda actividad interpretativa, por lo que no puede ser
considerada exclusivamente como una regla objetiva o como una regla subje-
tiva. Se deben comportar de buena fe no solamente los contratantes desde la
negociación hasta la ejecucíón del contrato, sino también el que interpreta el
contrato para determinar su significado.
En opinión de Messíneoe7, la buena fe a que se refiere el art. 1366 (Código
cívil italiano) es la buena fe objetiva, esto es, la exigencia de que "la declaración
de voluntad contractualsea entendida de acuerdo con el criterio de recíproca
lealtad de conducta entre las partes, o confianza, y no el estado psíquico de
ignorancia de ciefta situación, que es el otro significado (y el rnás usual) de
buena fe.
En cambio, Biancae' afirma que la buena fe emerge como un criterio de
interpretación subjetiva delcontrato. La buena fe exige que se preserve la con-
fianza razonable de cada una de las partes sobre el significado del acuerdo.
La confianza de una parte se determina según lo que la otra pafte haya hecho

CRSACTÓX Ns 4615-2008-Moquegua, publicada el 01.12.2009: "[La] sentencia de vista

concluye: en menos de dos meses se produleron dos transferencias de propiedad y no
consta en autos que antes de la compraventa, los compradores hayan solícitado informa-
ción a Flegistros Públicos para informarse sobre la titularidad del bien; además conforme a
las declaraciones de las partes, entre los demandados existen relación de parentesco, lo
cual lleva a concluir que los adquirientes tenían pleno conocimiento que Juan era casado
cuando transfirió el bien, así se desvirtúa la buena fe de los terceros adguirientes'.
97 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., T. ll, p. 110.
98 BIANCA, Dirifto civile, cit., T. lll, p.424.

E cApiTULo r, rxtnooucclóN A LA Docl'RtNA GENEML DEL coNTMTo

TEORíA GENERAL DEL CONTMÍO

entender, por medio de las declaraciones y el comportamiento propio, valorados

según el parámetro de la diligencia normal.
Creemos que para verifícar la común intención de las pañes, el significado
del contenido sustancíal del contrato, es decir, los flerechos adquiridos y las
obligaciones asumidas por las partes, no se puedb dejar de aplicar, según
como sea necesario, como regla de interpretación la buena fe lealtad (buena
fe objetiva) y la buena fe confi'anza (buena fe subjetiva).
El Derecho protege la recíproca lealtad de los contratantes. Cada una
de las partes estará, obrando como persona honesta, en el deber de hacer lo
posible para que el otro alcance a satisfacer los intereses que persigue con
la celebración del contrato. El ordenamiento jurídico también tutela a la parte
que fía y confía en que lo que está manifestando la otra pade corresponde a
la verdad. Se trata de preservar la confianza creada en la otra parte.
La buena fe creencia es la convicción razonada y diligente que tiene
una de las partes sobre la rnanifestación de la otra, por existir una situación
invencible para poder advertir la verdad, de modo que hacer valer contra
ella una interpretación distinta sería incorrecta y desleal, Por ejemplo, el
comprador, comportándose diligentemente, cree que el bien que está com-
prando es de propiedad del que lo está vendiendo cuando en realidad no es
así. El ordenamiento jurídico para tutelar la buena fe creencia de quienes
adquieren derechos, reales, creditorios o intelectuales, exige una buena fe-
diligente y, en ciertos casos, un título oneroso y una buena fe registral (p.
ej., art. 2O14 CC).
La buena fe lealtad o probidad significa que cada contratante debe abste-
nerse de actuar en fraude de la otra, escondiendo su propósito de no ejecutar
las obligaciones a asumir o las ya asumidas, o aprovechándose del estado de
necesidad en que se encuentra la otra, exigir a la otra que ejecute puntualmente
su prestación, pero sabiendo que a ella le será imposible ejecutar la que le
corresponde; no comunicar a la otra de los vicios en el bien o de los daños que
puede causar, etc. EI ordenamiento jurídico condena al contratante que obra'
contraviniendo la buena fe-lealtad, sancionando al contrato con la resolución,
rescisión, la excepción de incumplimiento, la excepción de caducidad delplazo,,
con la índemnización de daños.

9. La buena fe en la ejecución delcontrato.Teoría de los actos propios

Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos (art.
1361) y en lo demás efectos que les pertenecen por disposición de la ley o
de la costumbre; deben ejecutarse de buena fe (art. 1362). La buena fe es el
principio general de Derecho que fundamenta todo el ordenamiento jurídico,
consiguientemente también el contrato en Sus diversas etapas de formación
y ejecución.

lNsTrruro pncÍRco
E
 ANÍBAL ToRRES vnsourz

Un aspecto de la ejecución del contrato de buena fe lo constituye la teoría

del acto propio que viene desde el Derecho romanoee. Se expresa en la fórmula
lalina venire cum factum propium non valet, es decir, a nadie está permitido ir
contra sus propios actos. "A nadie es lícito, expresa Enneccerusl00, hacer valer
un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esta conducta,
interpretada objetivamente según la ley, las buenas costumbres o la buena fe,
justifica la conclusión de que no se hará valer él derecho, o cuando el ejercicio
posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe".
El art. 1.8 de los Principios Unidroít del 2004 dispone: "Una parte no puede
actuar en incoherencia contra una acreencia que ella ha causado a la otra y
según la cual esa otra parte ha actuado en su detrimento, fiándose razonable-
mente y en su desventaja."
El principio de los actos propios es "una derivación necesaria e inmediata
delprincipio de la buena fe, especialmente en la dirección que la concibe como
un'modelo objetivo de conducta, aceptada como arquetipo por una sociedad
y que recibe su impronta ética"lor. La buena fe impone el deber de no hacer
valer un derecho o una pretensión en contra de la situación jurídica creada
anteriormente por el compoñamiento de la misma persona, cuando este cam-
bio de comportamíento importe un perjuicio para otro, esto es, sea contrario a
normas imperativas, alorden público o a las buenas costumbres.
Se trata de un príncipio que impregna todo lo jurídico, que tiene su mayor
aplicación práctica en los contratos y se manifiesta en el deber de mantener
en el derecho a una persona que, en la celebración de un acto jurídico (de
un contrato), ha obrado con lealtad y honestidad. La otra pañe no se puede
aprovechar de su propia conducta dolosa o fraudulenta para pretender invali-
dar el acto o contrato celebrado sabiendo que sus requisitos de validez están
viciados, lo que puede determinar su invalidez. De ahíque el Código dispone
que la anulabilidad por dolo se pronunciará a petición de la parte afectada por
el dolo y no por la que se ha comportado dolosamente (art. 222). El contratante

99 La teoría de los actos propios nació en el Derecho Flomano a través de la exceptío doli
generalis seu praesentis (excepción de dolo genérico o presente). Está contenida en la
regla venire contra factum propium non valet, es dec¡r, a nadie está permitido ir contra sus
propios actos. El common /aw inventó la expresión estoppel by conduct, equivalente a la
doctrina de los actos propios. "La aplicación del principio venire contra factum propium non
valet, o si se quiere, nemo potest mutare consilium suum in alterius injuriam, equivalen
a la aplicación de la regla del estoppel'.El estoppel que coincide con nuestra doctrina
de los actos propios sólo es el llamado estoppel by facts in pais, o bien estoppel by con-
- duct. Hay, además, el estoppel by record (equivalente a la cosa juzgada) y el estoppel by
deed(equivalente a la veracidad que se desprende de una escritura o documento público)
(PUlc BRUTAU, José, Estudios de derecho comparado. La doctrina de los actos propios,
Ariel, Barcelona, 1951, pp. 103 y ss.).
100 Citado por PUIG BHUTAU , Estudios de derecho coinparado. La doctina de los actos pro-
pios, cit., p. 101.
101 STlGLlTz, Rubén S. (director), Contratos. Teoría genera{ reimpr., Depalma, Buenos Aires,
1994, p.491.

E c^pÍTULo r: TNTRoDUCCIóN A LA DoCTRINA GENEML DEL coNTRATo

TEORíA GENERAL DEL CONf[qTO

que ha actuado dolosamente no puede pretender la nulidad amparándose en

su propio dolo.
La observancia del principio de.la buena fe y su derivado, el principio de
los actos propios, exigen que en las relaciones jurídicas las partes exhiban un
comportamiento leal y adecuado a la creencia.y confianza despertada en la
otra, manteniendo la palabra empeñada desde la negociación, pasando por el
perfeccionamiento de los actos jurídicos que las regulan, hasta la ejecución de
los efectos jurídicos, no siendo admisible la contradicción con una conducta
previa y propia, en tanto tal contradiccíón sea injusta e inadmisible.
El principio del acto propio se funda en la razón de que la conducta ante-
rior ha generado confianza en que, quíen la ha emítido, permanecerá en elfa,
pues lo contrario importaría incompatibilidad de una conducta emanada de un
mismo sujeto, que afectan injustamente la esfera de intereses de quien supo-
nía hallarse protegido, pues había depositado su confianza en lo que creÍa un
comportamiento agotado en su dirección de origen1o2.
Se debe mantener el derecho del que ha confiado de buena fe para va-
riar su posición jurídica. Como dice, Puig Brutau1o3, "quien ha dado lugar a la
sítuación engañosa, aunque haya sido sin el deliberado propósito de inducir a
error, no puede hacer que su derecho prevalezca por encima del derecho de
quien ha depositado su confianza en aquelfa apariencia. El primer titular ha
de tropezar con un obstáculo si lo pretende. Por ello, muy gráficamente, los
juristas anglosajones afirman que alguien está estoppell04o barred, es decir,
impedidos de hacer valer el derecho que en otro caso podría ejercita/'.
En la aplicación de los actos propios, eljuzgador ha de atender a la con-
tianza de la parte que razonablernente ha confiado en la apariencia imputable
a la otra, antes que prestar atención a la mala fe de ésta.
Como señala Abeliukl05, para Ia aplicación de este principio se requiere:
1) Una conducta anterior que revela una determinada posición jurídica
de parte de la persona a quien se le trata de aplicar este principio;

102 STtGLlTz, Contratos. Teoría general, cil., p. 492.

103 PUtc BRUTAU, Estudios de Derecho comparado. La doctrina de tos actos proprbs, cit., p. 103.
104 RABASA d¡ce que "estoppel es la conclusión a que se llega por ministerio de la ley, porque
el acto o la conducta misma de una persona le cierran o tapan la boca (stoppeth his mouth)
para alegar o hacer valer en juicio la verdad de los hechos. Dicho en otros términos, la
doctrina áel estoppel es la regia del Derecho anglosajón que, por virtud de una presunción
iuris et de iure, impide jurídicamente el que una persona afirme o niegue la existencia de
un hecho determinado, en virtud de haber antes ejecutado un acto, hecho una afirmación o
formulado una negativa en el sentido precisamente opuesto; pues conforme a este princi-
pio, nadie puede contradecir lo dicho o hecho por el mismo o por aquel de quien se derive
su derecho, de un modo aparente y ostensible, con perjuicio de un tercero que, fiado en
esas apariencias, producidas intencional o negligentemente por el responsable de ellas,
contrae una obligación o sufre un perjuicio en SU persona o en su patrimonio" (citado por
PUtc BRUIAU , Estudios de Derecho comparado. La doctriria de los actos propios, cit., pp.
104-105). En sustancia, el estoppel coincide con la doctrina de los actos propios.
105 ABELIUK MANASEVICH, Las obligaciones, cit., T. l, p. 122.
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

2) Una conducta posteríor de parte del mismo sujeto contradictoria con

la anterior. La contradicción entre las conductas de la persona en
quien incide elacto propio es lo que caracteriza a la institución; y
3) Que el derecho o pretensión que hace valer la personá en quien
incide el acto propio perjudique a la contraparte.
El contratante no puede sostener en el momento del cumplímiento delcon-
trato, por motivos de su propia conveniencia, una posición distinta a la que tuvo
en el momento del perfeccionamiento del contrato.Si ¡o hace primarán las con-
secuencias jurídicas que se deriven del primer comportamiento y se rechazará
el derecho o la pretensión que invoca amparándose en el carnbio de conducta.
Puig Brutaul06, sostiene que por la doctrina de los actos propios, no es
lícito que una persona haga valer un derecho en contradicción con su anterior
conducta, cuando ésta interpretada de buena fe, justifica la conclusión de que
elderecho no existe o no se hará valer. "El estoppel, según dice Griffith, es la
doctrina en cuya virtud alguien que, por su manera de obrar, con palabras o
mediante actos, produce en otro la creencia racíonal de que ciertos hechos son
ciertos, y el último obra sobre la base de talcreencia (belief¡, irnpide al primero
que pueda negar la verdad de lo que ha "representado" con sus palabras o su
conducta, cuando la negativa habría de redundar en beneficio y en perjuicio
de la otra persona". Se concluye que entre la teoría de los actos propios y el
estoppeléxiste coincidencia al exigir: a) una conducta determinada de un sujeto;
b) que haya engendrado una situación contraria a la realidad, esto es, aparente
y, mediante tal apariencia, susceptible de influir en la conducta de los demás;
y c) que sea base de la confianza de otra parte que haya procedido de buena
fe y que, por ello, haya obrado de una manera que le causaría un perjuicio si
su confianza quedara defraudada".
No se puede confundir al principio de los actos propios o el estoppelcon
la simulación, por cuanto ésta requiere del acuerdo simulatorio de todas las
partes que íntervienen en la celebración delcontrato, acuerdo que está ausente
en los actos propios y en el estoppel- En estos sí existe una apariencia creada
por la mala fe de una y no de ambas partes contratantes.
El principio de los actos propios es aplicable donde falta una norma espe-
cífica aplicable al caso concreto de que se trate (art. Vlll delTP).

§ 1O. EFICACIA DEt CONTRATO

1. Efectos del contrato

Los efectos delcontrato son las modíficaciones que elcontrato determina
en las posiciones jurídicas de las partes. Como las posiciones jurídicas son

106 PUlc BRUTAU , Estudias de Derecho comparado- La doctrína de los actos propios, cil., pp.
111-112.

E capíruLo r' rNtnoDucoóN A LA Doq[RtM GENEML DEL coNTMTo

TEORíA GENEML DEL CONTRATO

derechos y obligaciones, los efectos del contrato consisten en crear entre las
partes derechos y obligaciones, es decir, relaciones jurídicas, o modificar los
derechos y obligaciones, preexistentes, o, en regularlos o extinguirlos.
Los efectos contractuales son los producidos por elcontrato, además de
los efectos integrativos dispuestos por la ley. Son obfigatorios en cuanto crean
obligaciones y los correspectivos derechos, o modifican o extinguen las obli-
gaciones y créditos preexistentes. En toda obligación al derecho del acreedor
corresponde la obligación deldeudor. Por esto, los efectos obligatorios consisten
en la constitución, modificación o eitinción de derechos de crédito.
Los efectos delcontrato modifican las posiciones jurídicas de las partes. Así,
antes del perfeccionamiento del contrato no eran vendedoras o compradoras,
arrendadoras o arrendatarias, suministrantes o suministradas, etc., pero luego
de concluido el contrato, lo son. Los efectos jurídicos generados por el contrato
inciden sobre las posiciones o situaciones jurídicas de los contratantes, por tanto,
sobre las relaciones existentes entre ellas. El contrato crea, modifica o extingue
derechos y obligaciones que inlegran la posición jurídica de las pafteslo7.
En toda relación jurídíca existe un sujeto del deber, en uno de los extre-
mos, y un sujeto del derecho, en el otro extremo. Si la relación jurídica es de
naturaleza patrimonial (obligación), como la derivada del contrato, el sujeto
del deber es el deudor y el sujeto del derecho es el acreedor. Si la obligación
contractual es de prestaciones recíprocas, cada parte es, a la vez, acreedor
y deudor de la otra. Dado a que las posiciones jurídicas son, esencialmente,
los derechos y obligaciones, los efectos jurídicos pueden consistir: en crear
entre las partes derechos y obligaciones que antes no existían; en modificar
derechos y obligaciones preexistentes; en transferir a una parte derechos y
obligaciones que antes le pertenecían; en extinguir derechos y obligaciones que
precedentemente existían entre las partes. Peculiares efectos regulatorios se
individualizan en los contratos que fijan derechos y obligaciones de las partes
y en los contratos que regulan otros contratoslos.

107 'Los efectos de los contratos son los derechos y obligaciones que emergen de dichos
contratos' (CASTAÑEDA, Jorge Eugenio , El derecho de los contratos, T. I lTeoría general
de los contratos], Depaftamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho.de la Univer-
sidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1966, p. 120). WAYAR dice que la diferencia
entre los efectos del contratoy los efecfos de la obligación debe ser buscada a partir de la
naturaleza jurídica del primero. ¿Qué es el contrato? Es un acto jurídico cuyo fin inmediato
consiste en producir derecho objetivo, por medio del cual las partes adquieren derechos
y obligaciones, que generan, como efectos propios, la necesidad de su cumplim¡ento vo-
luntario, forzado o subrogado. Necesidad de cumplimiento significa, precisamente, que el
acreedor podrá emplear los medios legales a fin de obtener lo que se le debe, si el deudor
no cumple espontáneamente. En definitiva, en tanto que el contrato produce derecho ob-
jetivo, lal es su "efecto', la obligación despliega o pone en funcionamiento un cÚmulo de
derechos subjetivos, de facultades y deberes, todo io cual constituye'su efecto" (WAYAR,
Emesto C., Derecho civil. Obligaciones, Depalma, Buenos Aires, '1990, T. I lConcepto.
N atu rale za. E I e m e ntos. Efe ctos. Teo ría de I i nc u m p I i m i e ntol, p. 2O1 ).
108 FIOPPO, El contrato, cit., p.475.

rNsrrruro pncír¡co
E
 ANíBAL IORRES VASQUEZ

Pero también, tales efectos pueden consistir en crear, modificar o extinguir

dereChoS realesloe. COmO expresa JOsSerandllo, "Sé Sabe qUe IOS COntratos
no sólo son productores de relaciones obligacíonales, sino que Se convieñen
también, y frecuentemente, en traslativos de propiedad y constitutivos de de-
rechos reales enfiteusis, servidumbres, hipotecas-, étc. Desde
-usufructo,
este punto de vista su eficacia se ha acrecentado mucho desde los tiempos del
derecho romano y aun desde los tiempos de nuestro antiguo derecho francéS".
Las personas establecen relaciones jurídicaseconómicas lícitas a través
de contratos nominados o típicos (compraventa, arrendamiento, mutuo, sumi-
nistro, hipoteca, fianza,fideicomiso, mandato, obra, leasing, etc.) o ínnominados
o atípicos (contrato de gerencia; ioint venture, franchising, .transferencia de
tecnología, tiempo compartido, asistencia administrativa, crédito documentado,
etc.). El consentimiento está dirigido a producir determinados efectos prácticos
amparados por el Derecho en la medida de que sean lícitos. Si elcontrato es
nominado los efectos queridos por el sujeto son los generalmente previstos
en el ordenamiento y si es innorninado los efectos provienen preferente y
directamente del acuerdo de las partes (efectos ex voluntae). Sea el contrato
nominado o innominado, se pueden dar efectos jurídicos que van más allá de
la pr:evisión de las paftes, pero que están previstos en el Derecho de reserva
(normas dispositivas). Por ejemplo, sea el contrato nominado o innominado por
... el que se transfíere la propiedad, la posesión o el uso de un bien, el transferen-
¡:1iii¡,r!é'-;ir:'té está obligado al saneamiento (art. 1484), aun cuando las partes no hayan
previsto esta obligación1 11.
Cuando el contrato produce los efectos que le son propios se dice que es
eficaz. Cuando no produce los efectos que le son propios, todos o algunos de
ellos, elcontrato es ineficaz.
Los principales efectos jurídicos provenientes del contrato son los previs-
tos y queridos por las partes, reconocidos y garantizados por el Derecho. A los
efectos dispuestos por las partes se integran otros efectos dispuestos por ley.
Normas imperativas imponen al contrato efectos inderogables por el acuerdo.
Donde las partes han guardado silencio, los vacíos son llenados por efectos
dispuestos por normas dispositivas. De ahí que el contrato produce los efectos
queridos por las partes, además de los dispuestos por ley. Esos son los efectos
propios delcontrato. Los efectos legales delcontrato se producen aunque no sean

109 El contractus, con su significación de acuerdo, "resulta aplicable, no sólo al negocio bi-
lateral constitutivo de obligaciones, sino también al negocio constitutivo o traslativo de
derechos reales" (BETTI , Teoría general de las obligaciones, cit., T. l, p. 62).
110 JOSSERAND, Louis, Derecho civil, lrad. de Santiago Cunchillos y Manterola, Bosch, Bue-
nos Aires, 1951 , T. ll {Contratosl, Vol. ll, p. 179.
111 Cfr. MESSINEO: En los negocio§ típicos se dan efectos exclusivamente legales. Cuando el
negocio es atípico, 'los efectos nacen (siempre que sean lícitos) directamente de la volun-
tad del sujeto, la cual es el tactor determinante de un tal negocio' (MESSINEO, Francesco,
Manual de Derecho civil y comercial,lrad. Santiago Sentís Melendo, Ejea, Buenos Aires,
1979, T. ll, p. 339).

E cnpÍruLo ¡: TNTRoDUCCTóN A LA DocTRtNA GENEML DEt coNTMTo

TEOR¡A GENEML DEL CONTMTO

queridos y previstos por las partes. Están íntimamente conectados al contrato y

se derivan directamente del ordenamiento iurídico. Por ejernplo, en Un contrato
de compraventa, los efectos principales queridos y previstos por las partes son
necesariamente la transferencia de la propiedad delbien y el pago del precio,
pudiendo ser probable que las partes no previeron ni quisieron, de primera in-
tención, que de este contrato surja también la obligación de saneamiento; pero
a falta de previsión por los contratantes, la ley establece que de todos modos el
vendedor está obligado al saneamiento por evicción y porvicios ocultos existentes
en el bien al momento de la celebración delcontrato (an. 1484). De este modo,
la ley suple la voluntad de las partes cuando éstas han guardado silencio y por
tratarse de una obligación legal, el vendedor no podrá, llegado el caso, eximirse
de ella, salvo pacto expreso en contrario. A estos efectos secundarios que pro-
vienen directamente de la ley se les denomina efectos ex lege (efectos legales).
El contrato puede producir también efectos respecto de terceros, como
sucede con el contrato en favor de tercero. Aquí se habla de efectos reflejos
del contrato. Por ejemplo, "A" presta una cantidad de dinero a "8", quien se
obliga a pagar los intereses a "C", persona extraña a la relación contractual.
Ya hemos señalado que en la doctrina se discute si los efectos del contrato
son producidos por voluntad de las partes o por disposición de la ley. Por ejem-
plo, Bordal12 manifiesta que "eS preciso afirmar que la fuerza obligatoria de los
contratos no deriva de la voluntad de las pañes, sino de la ley''. Esta discusión
es ociosa, porque ni la voluntad de las partes por sísola alcanzaría el propósito
buscado sin el amparo del ordenamiento jurídico, ni éste podría tomar en cuenta
el efecto producido sin la iniciativa de la voluntad particular (De Fluggiero).
La experiencia jurídica enseña que ni la voluntad ni la ley consideradas
por sí solas son la causa eficiente de los efectos del contrato, sino que para
que se produzcan tales efectos se requiere necesariamente de la concurrencia
de ambos elementos: el acuerdo de los contratantes y la ley. Una acuerdo de
voluntades sin que la ley le confiera efectos, no es jurídico, a lo más habrán
efectos morales derivados de acuerdo, sin que eltitular del interés tenga acción
para recurrir a los poderes públicos para exigir compulsivamente su cumpli-
miento; y una ley sin acuerdo de voluntades, permanece quieta como una
declaración abstracta que es, sin producir consecuencias jurídicas concretas.
Así, por ejemplo, la compraventa produce el efecto de la transmisión de la
propiedad del bien, en cuanto el aóuerdo de las partes está dirigido a producir
dicho efecto jurídico, pero no se producirá tal efecto si se constata que las
partes no lo quisieron porque el contrato fue simulado.
En elcontrato, elconsentimiento constituye elpresupuesto de hecho alcual
la ley le aneja efectos de Derecho. Si en el contrato celebrado en la realidad
socialse verifican todos los elementos del presupuesto normativo (el acto social

112 BOHDA, Guillermo, Manua! de Derecho civit. Parte general,Sa ed.,Abeledo-Perrot, Buenos
Aires,1990, p.417.
 ANiBAt TORRES VASQUEZ

se subsume en elsupuesto normativo), se produce automáticamente elefecto

reconocido por la norma, previsto y querido o no por las partes, por eso se dice
que los efectos queridos se producen ex voluntae, y los no queridos o los no
previstos son obligatorios ex lege. El contrato no puede producir otros efectos
que la ley reconoce y admite, '!a que su eficacia procede precisamente de la
sanción que le concede el Derecho, y sería contradictorio que éste no quisiese
absolutamente un efecto, y ordenase alavez, §u producc¡ón'113. Conclusión: el
consentimiento contractual produce los efectos jurídicos queridos y previstos
por el sujeto y reconocidos por el ordenarniento jurídico.
Los efectos delcontrato consisten en:
a) La creación de obligaciones. Con el contrato se crea una relación
jurídica de carácter patrimonial que antes no existía. Por ejemplo, con
la celebración de un contrato de compraventa se crea una relación
jurídica entre vendedor y comprador.
b) La regulación de obligaciones. Elcontrato establece o determina un
conjunto de derechos y obligaciones que las partes van a ostentar
en virtud de la relación jurídica existente entre ellas. Por ejemplo, se
pacta que el deudor responderá por daños que no le son imputables.
c) La modificación de obligaciones preexistenfes. Con el contrato se
-altera el contenido de un contrato preexistente. Por ejemplo, con la
disminucíón o aumento de la renta que venía pagando el arrendatario
se modifica el contrato de arrendamiento.
d) La constatación de la existencia de obligaciones preexisfentes. Con
el contrato se constata la existencia de una relacíón jurídica. Por
ejemplo, con el reconocimiento de deuda se constata una obligación
preexistente.
e) La extincíón de obligaciones. Como consecuencia delcontrato deja
de existir una relación preexistente. Por ejemplo, con las partes que
han celebrado un contrato acuerdan por mutuo disenso (mutuuos
dissenso) dejarlo sin efecto (art. 1313).
f) Efectos reales. Los efectos del contrato también pueden ser reales,
cuando mediante el acuerdo se crea, modifica o extingue un derecho
real. El reconocimiento del contrato como fuente de efectos reales
está contemplado en la norma sobre transferencia de la propiedad, el
cual díspone: 'Art. 949..La sola obligación de enajenar un inmueble
determinado hace alacreedor propietario de é1, safvo disposición legal
diferente o pacto en contrarío". Es decir, la propiedad se transmite
por el consentimiento legítimamente manifestadorla. Por ejemplo,

113 ALBALADEJo, Manuel, Curso de Derecho civil españo1,33 ed., Bosch, Barcelona, 1983, T.
I llntroducción y parte generafi, p. 355.
114 CóDtGo ctvtl lTALtANo, ARrículo 1376. Contrato con efectos reales. En los contratos
que tengan objeto la transferencia de la propiedad de una cosa determinada, la constitu-

E cApirulo l: INTRoDUCCTóN A [A DocrRrNA GENEML DEt coNTMTo

TEORíA GENERAI. DEL CONT&\TO

basta que las partes hayan perfeccionado el contrato de compraventa

para que el comprador automátícamente devenga en propietario. La
propiedad se adquiere por efecto del contrato. Así está dispuesto por
el ordenarniento jurídico y así ocurre en la.,realidad.
Como señala Roppolts, no todos los contratos, sino sólo un número
limitado de ellos, producen efectos reales. En cambio, prácticamente
todos los contratos próducen efectos obligatorios. Los contratos que
típicamente originan efectos reale§ producen conjuntamente algún
efecto obligatorio: la venta,.además de la transferencia de la cosa
vendida genera el deber del comprador de pagar el precio y el del
vendedor de entregar la cosa; la permuta, que excluye la obligación
de pagar el precio, determina al menos la entrega de la cosa. Pro-
duce algún efecto obligatorio también la permuta que no implique
obligación de entrega por estar las cosas ya en poder de los desti-
natarios de las dos atribuciones cruzadas: cada parte está obligada
frente a Ia otra a garantizar por los vicios o por la evicción. Es decir,
son concebibles contratos que produzcan sólo efectos obligatorios;
son casi inconcebibles contratos que produzcan sólo efectos reales
y ningún efecto obligatorio.
g) Efectos de autorización. Los efectos del contrato también pueden
ser de autorización consistentes en la atribución de un poder o en la
remocíón de un límite alejercicio de un derechollo-
La autonomía de voluntad privada puede disponer los efectos contractuales
previstos o no prohibidos por el ordenamiento jurídico (ley, usos y costumbres,
principios generales del Derecho). La norma abstracta del ordenamiento ju-
rfO¡.o pre.éde a la celebración del contrato. Éste no puede producir efectos
que contravengan al ordenamiento jurídico, eS decir, a normas imperativas, el
orden público o las buenas costurnbres. En el Estado de Derecho (ahora en el
Estado Constitucional de Derecho), los sujetos deben celebrar sus contratos
con arreglo a la Constitución y al ordenamiento jurídico en general. Dentro de
esos límñes fijados por el ordenamiento iurídico, las partes pueden maniobrar
libremente para conseguir la satisfacción de sus intereses económjcos. El
contrato que viole al ordenamiento jurídico carece de efectos por ilícito; no
produce los efectos que le son propios, aunque podrá producir otros efectos,
,. gr., su caso, la indemnización de daños'
"n
No se debe confundir la efícacia del contrato con la obligatoriedad del
mismo. Por la obligatoriedad del contrato, una vez que éste se ha celebrado,
las partes deben comportarse conforme al programa contractual, adquiriendo

ción o la transferencia de un derecho real o la transferencia de otro derecho, la propiedad

o derecho se transmiten y se adquieren por efecto del consentimiento de las partes
el
leg ítimamente manifestado.
115 ROPPO, El contrato, cí1., P.478.
116 BIANCA, Diitto civíle, cit., T. lll' p.526.
 ANIBAL TORRES VASOUEZ

y asumiendo las obligaciones creadas, modificadas, reguladas o extinguidas

con el contrató. Perfeccionado el contrato, las partes gozan y sufren las conse-
cuencias contractuales, siendo imposible jurídicamente que se puedan liberar
de ellas unilateralmente. Si una de las partes contratantes, por caÚsas que le
son o no imputables, no cumple con la obligación que les concierne, la otra,
cuando procede, puede optar por exigir el cumplimiento, porque existe una
relación contractual vinculante, aun cuando no es eficaz porque una de las
partes no ejecuta la prestación debida; o penserihcs en el contrato sometido
a plazo o condición suspensivos, existe el contrato que vincula a las partes,
pero durante la pendencia del plazo o de la condición, elcontrato no produce
efectos. De modo que también un contrato íneficaz puede ser obligatorio.

2. El principio de efecto relativo

El principio de la relatividad de lafuerzaoblígatoria de los contratos significa

que éstos solamente generan derechos y obligaciones para las partes contratan-
tes, que son las que intervienen en su celebración por sío mediante representante,
y sus herederos, salvo en cuanto a éstos si se trata de derechos y obligaciones
no transmisibles por su naturaleza, o por pacto, o por disposición de la ley117.
El contrato no puede beneficiar ni perjudicar a terceros. La regulación
establecida en el contrato es para las partes y entre las partes. La lex privata
del contrato no puede invadir la esfera patrimonial de terceros, a quienes el
contrato no puede convertir ni en deudores ni en acreedores.
El principio delefecto relativo del contrato presenta excepciones como,
por ejemplo, el contrato a favor de tercero (art. 1 457),la promesa de la obli-
gación o del hecho de un tercero (art. 1470). Pero también el contrato puede
expandir sus efectos erga omnes, es decir, como señalan Planioly Ripert118,

117 cóDtco CrvL español, ARrÍcuLo 1.257, pRtMER pÁnRero: "Los contratos sólo produ-
cen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos, salvo en cuanto a éstos, el
caso en que los derechos y obligaciones que proceden del contrato no sean transmisibles,
o por su naturaleza, o por pacto, o por disposición de la ley''.
't18 PLANIOL, Marcel y RIPERT, Jorge, Tratado práctico de Derecho civil francés, trad. de Mario
Díaz C¡uz con la colaboración de Eduardo Le Riverend Brusone, Cultural, La Habana,
1946, T. Vl [Las obligaciones. Primera Pafte\, p.456.

g cepÍruLo r: INTRoDUCCTóN A t,c DocrRrNA GENERAI, DEL coNTMTo

TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO

"los contratos valen frente a todo el mundo Sean de los que crean obli-
-ya
gaciones o de los que transmiten derechos reales u obligaciones- en el
sentido que todo el mundo está obligado a reconocer Sus efectos entre las
partes y, en SU caso, a sufrir los inconvenientes po¡ los mismos producidos".
Así, un comerc¡ante no podrá impugnar el cont¡ato por el cual un propietario
cercano hubiere arrendado su inmueble a un competidor; n¡ un patrono, el
contrato por el que su ex empleado, libre para ocuparse, preste SUS Servicios
a otro patrono.

a. Antecedentes normativos del artículo 1363

El antecedente primigenio de este pr¡ncipio lo encontramos en el art. 1 165
del Código civil francés, según el cual "las convenciones sólo tienen efecto
entre las partes contratantes; no perjudican ni aprovechan a terceros sino en
el caso previsto por el art. 1121ú11s.
Otros antecedentes son:
1) Código civil peruano de 1852, Art. 1260: "Los contratantes se obligan
para síy sus herederos, á no ser que se exprese lo contrario ó resulte
de la naturaleza del convenio."
2) Código civil peruano de 1936, Art. 1329: "Los contratos sólo produ-
cen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos; salvo,
en cuanto a éstos, el caso en que los derechos y obligaciones que
procedan del contrato no sean transmisibles."

b. El principio de la relatividad del contrato

El art. 1363 consagra el principio, marcado por una impronta romanista,
de la relatividad del contrato señalando que sólo surte sus efectos entre las
partes que lo celebran y sus herederos, Salvo, en cuanto a éstos, si se trata de
derechos y obligaciones no transmisibles.
En otros términoS, los efectos del contrato, es decir, los derechos y obli-
gaciones emanados de é1, sólo pertenecen a las partes que lo han celebrado
y sus herederos. Solamente ellas adquieren la calidad de deudor y acreedor.
En tal sentido, el contrato produce efectos relativos. Sin embargo, el contrato
también produce efectos absolutos respecto a la situación jurídica creada (la
realidad económica ci'eada, modificada o extinguida) por é1, por cuanto los
terceros ajenos a Su celebración no pueden negar su existencia y efectos.
En efecto, el contrato es el instrumento conferido por el ordenamiento
jürídico a los particulares para que en ejercicio de la autonomía de su volun-

119 C1DE NApoLro¡v, RRrícuLo 1121 :.lgualmente puede estipularse en beneficio de un

tercero cuando tal es Ia condición de un contrato que se ha hecho para sí mismo, o de una
donación que se hace a otro. EI que ha hecho el convenio, no puede revocarle si el tercero
ha declarado que quiere aprovecharse de é1."
 ANÍBAL TORRES VASAUEZ

tad privada regulen sus intereses de naturaleza patrimonial. Surte sus efectos
solamente entre las partes que lo celebraron, por sí o mediante representante,
y sus herederos, salvo en cuanto a éstos si trata de derechos y obligaciones
intransmisibles.
Los contratantes asumen las obligaciones y adquieren los derechos deri-
vados del contrato que han celebrado, se someten a la ley delcontrato, de la
misma manera que están obligadas a inclínarse ante la ley propiamente dicha
(Domat). En Roma se decía: res inter alios acta atíis neque nocere neque pro-
desse potest (las cosas hechas por unos, no perjudican ni aprovechan a los
otros). Este axioma aplicado a los contratos significa que éstos no pueden hacer
nacer un derecho en contra o a favor de un tercero. Las partes contratantes
son impotentes para convertir a una tercera persona en acreedora, deudora o
propietaria (art. 1 119 del código civil francés). solución racionaf , debído a que
si los contratantes regulan sus intereses partículares, incluso derogando con-
tratos anteriormente celebrados y las normas dispositivas de la ley, elcontrato
es una norma jurídica particular, a diferencia del legisladorque reguta intereses
generales y abstractos. No cabe duda que el contrato y la ley contienen normas
jurídicas: particulares, la primera y generales, la segunda; arnbas normas, la
pañicular (el contrato) y la general (la ley), están respaldadas por la tuerza
coercitiva que monopoliza el Estado.
Por principio ningún contrato produce efectos frente a terceros siéstos no
lo han aceptado de algún modo. Salvo convenio o disposición legal en contrario,
nadie puede convertirse en acreedor o deudor de nadie sin quererlo.
El tercero que acepta las obligaciones o las oblígaciones y derechos se
convierte en parte contratante (p. ej., el contrato por persona a nombrar); si
acepta solamente los derechos estamos frente alcontrato en favor de tercero.
No puede haber contrato a cargo de terceros, sólo puede existir contrato en
favor de terceros. si el tercero, que no ha intervenido en la celebración del
contrato, acepta los derechos y obligaciones está aceptando el contrato, por
lo que termína siendo parte de éste, y como tal le asiste el derecho de resolver
el contrato; en cambio, el que solamente acepta el derecho derivado de un
contrato ajeno, no acepta el contrato, sino solarnente el beneficio, por lo que
no deviene en parte contratante, consiguientemente no tiene la facultad de
resolución.
Para nuestro ordenamiento jurídico, parte es quien celebra el contrato y
también sus herederos. Tiene la calidad de terceroquien no ha particípado eñ
la conclusión del contrato ni es heredero de los que lo concluyeron. El contrato
produce solamente sus efectos entre las partes, no prolonga su eficacia a los
terceros, salvo disposición contraria de la ley.
El principio de la relatividad contractual es de una lógica impecable, el
mismo que se extiende a todos los actos jurídicos, los cuales, por ser una
manifestación de la autonomía de la voluntad privada, sólo atañen a quienes

E c¡píruLo r: INTRoDUCCIóN A Lq DoCTRINA GENEML DEL coNTMTo

rEORÍA GENERAL DEt CONTRATO

libremente los celebran y sus herederosl2o, ya que nadie puede obtener sin su
aceptación efectos de los actos ajenos, sobre todo, si éstos le son perjudiciales.
Como el contrato es el instrumento que confiere e[ ordenamiento jurídico
a los particulares para que, en ejercicio de la autonomía de su voluntad privada
y mediante la concordancia entre dos o más voluntad'es, regulen sus derechos
creando, regulando, modificando o extinguiendo relaciones jurídicas patrimo-
niales, es lógico que produzcá sus efectos entre los otorgantes. Es decir, la
eficacia del contrato, en cuanto creqdor de normas jurídicas entre particulares
(privados), queda limitada a las partes que han intervenido en su celebración
y los herederos de éstas por ser quienes las suceden en todos sus derechos
y obligaciones; los terceros no se pueden perjudicar ni beneficiar con un con-
trato en el cual no son parte. De atlí nace la norma que reza: "Los contratos
sólo producen efectos entre las pañes que los otorgan y sus herederos, salvo
en cuanto a éstos si se trata de derechos y obligaciones no transmisibles"
(art. 1363). Sin embargo, como veremos más adelante, esta regla presenta
excepciones por las que el contrato puede producir efectos favorables o des-
favorables para terceros.

b.l. Las partes contratantes

Cada una de las partes contratantes puede estar constituida por una sola
persona natural o jurídica, por ejemplo, el propíetario A arrienda un bien a B;
o por dos o más personas naturales o jurídicas, v. gr., los copropietarios A,
B y C venden el bíen común a X. En este último ejemplo, la parte vendedora
está integrada por tres personas y la compradora por una. Por eso es que el
contrato es definido como "el acuerdo de dos o más partes" (art. 1351) y no
como "elacuerdo de dos o más personas".
Todo elque interviene, porsío rnediante representante, en la celebración
de un contrato y, en su caso, sus herederos, son parfes y como tales adquie-
ren todos los derechos y contraen todas las obligaciones derivadas de dicho
contrato. El contrato produce sus efectos entre las partes contratantesl2'. No

't20 Como dice VALPUESTA FeR¡¡Áruoez: "el fundamento de la relatividad contractual está en la
misma esenbia del contrato, de la misma manera que es una manifestación de la autono-
mía de la voluntad, sólo compete a quienes libremente lo concertaron, intelegir lo contrarío
supondria que una persona quedase obligada por decisión de otra, sin que previamente le
haya autorizado, otorgándole representación o ratificado con posterioridad; de lo que hay
que salvar lógicamente, la represéntación legal que encuentre su rat¡o en la norma iurídica
que la impone' (VALPUESTA FEn¡¡Áruoez, María Rosario [coordinadora], Derecho civil. De-
recho de obligaciones y contratos,3-" ed., l'irant lo blanch, Valencia, 1998, p. 431).
121 De la eficacia ¡nter partes"sólo se puede hablar en el campo de los contratos, o negocios
bilaterales, es decir, donde hay, por lo menos, dos partes. En los negocios unilaterales la
elicacia trente a los terceros, considerados terceros todos cuantos no sean los sujetos del
negocio, es un hecho, incluso, normai: el despido, la renuncia, la remisión de ladeuda,
la revocacíón etc., tienen efecto para el declarante, pero normalmente, y directamente,
también para otra persona que respecto del negocio es un tercero" (BAHBERO, Doméni-
 ANÍBAL TORRES VASQUEZ

tiene efectos frente a terceros, sino en los casos previstos por la ley. Si las
partes celebran el contrato regulando sus propios intereses es lógico que los
efectos contractuales sean para ellas.
Son parfes u otorgantes del contrato los que íntervíenen en su éelebración
por sí o mediante representante. Las partes contratantes son los titulares de los
intereses regulados en el contrato; ellas son las que adquieren los derechos y
contraen las obligaciones derivadas del contrato.
El representante de las partes actúa por cueirta, en representación y en
nombre de estás, por tanto, no adquíere ningún derecho ní contrae ninguna
obligación originada por el contrato. Los efectos del contrato celebrado por
representante se producen directamente en la esfera jurídica del representado.
Es parte en elcontrato el representado, no el representante.
Excepcionalmente, por disposición de la ley, es parte contratante quien
no ha intervenido en la celebración del contrato, pero que es afectado direc-
tamente en sus derechos. Por ejemplo, conforme al art. 1708.1, en caso de
enajenación de bien arrendado inscrito, el adquirente (quien no ha intervenido
en la celebración del arrendamiento) deberá respetar el contrato, quedando
sustituido desde el momento de su adquisición en todos los derechos y obli-
gaciones del arrendador.
A la parte o su representante que suscribe el contrato se le denomina
signatario.
El signatario es el firmante del contrato cuando éste se ha celebrado por
escrito. El signatario puede ser el propio otorgante cuando él interviene perso-
nalmente en la celebración del contrato ejercíendo su derecho o puede ser su
representante, quien luego de firmar el documento que contiene el contrato, per-
manece como un tercero que no se perjudica ni se beneficia con dicho negocio.
Los contratos consensuales celebrados por escrito no requieren ser firma-
dos, sin embargo, el hecho de no haber sido firmados puede presentar dificul-
tades para probar su existencia. Algunos contratos con forma escrita solemne,
v. gr., la carta tianza bancaria no necesita ser firmada por el acreedor a favor
de quien ha sido otorgada, puesto que la ley establece que se debe celebrar
por escrito, pero no dice que debe serfirrnada (art. 1871). En los contratos
informáticos se utiliza la firma digital.

b.2. Sucesores a título universal

Son sucesores o causahabientes a título universal los herederos del cau-
sante. Ellos adquieren los derechos y asumen las obligaciones de su causanü
desde el momento mismo delfallecimiento, sin solución de continuidad, salvo
que se trate de derechos y obligaciones no transmisibles.

co, Sístema del Derecho pivado, trad. de Santiago Sentís Melendo, E,jea, Buenos Aires,
1967, T. l, p. 612).

E cepí¡uLo ¡: INTRoDUCCIóN A LA DocTRtNA GENERAL DEt coNTMTo

TEORiA GENERAL DEL CONTRATO

En la primitiva sociedad romana agrícola, pastoril, sometida a formalis-

mos rituales, la obligación era personal e intransmisible por actos enlre vivos y
mcrtis causa. El deudor respondía.con,su persona antes que con sus bienes.
El hecho de que los créditos y las deudas no pasen a los herederos somete la
existencia de las obligaciones a las contingenqias de la vida humana, fuente
de toda inseguridad jurídica, ha determinado que se admite la transmisión de
las obligaciones morfis causa, primero en su aspecto activo y después en el
pasivo. Finalmente, se estableció que el heredero continúa la persona de su
causante, sucediéndole en todos sus derechos y obligacíones.
En el derecho moderno, la obligación no se extingue con la muerte del
deudor o del acreedor, sino se transmite a los herederos de uno y otro. De allí
que también son parte del contrato los herederos (o sucesores) universales,
quienes a la muerte de los contratantes entran a ocupar su lugar122, sea como
acreedores o deudores.
Conforme al ad. 1363, los herederos o sucesores a título universal de uno
de los contratantes, aun cuando no han intervenido en la celebración del con-
trato, son parte contratante a partir del fallecimiento de su causante, asumiendo
los derechos (sucesión activa) y obligaciones (sucesión pasiva) originados por
el contrato, salvo que se trate de derechos y obligaciones no transmisibles. La
norma del art. 1363 se enmarca en príncipios más generales contenidos en
los a¡tículos 660 ("Desde el momento de la muerte de una persona, los bie-
nes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus
sucesores") y 1218 ("La obligación se transmite a los herederos, salvo cuando
es inherente a Ia persona, lo prohíbe la ley o se ha pactado en el contrato").
Los sucesores universales devienen en partes. Alfallecimiento de una persona
todo su patrimonio, activa y pasivarnente, se transrnite a sus herederos, quie-
nes enlran a ocupar el lugar que tenía el causante en la relación jurídica como
acreedor o como deudor, ejerciendo los derechos y asumiendo las obligaciones
en nombre propio, como titulares de los mismos. Los herederos no adquieren
más derechos y deberes que los que correspondían a su causante, quien
desde el momento mismo de su fallecimiento deja de ser sujeto de derecho;
no hay continuación de su persona por sus herederos como se suponíá en el
Derecho romano.
Los herederos, en el activo suceden a su causante ífimitadamente, en
cambio en el pasivo responden de las deudas o cargas de la herencia solamente
hasta donde alcancen los bienes dejados por elde cuius (responsabilidad rnfra
vires heredifafis), correspondiendo al heredero la prueba del exceso, salvo que
exista inventario judicial (art. 661).

122 La regla de la relatividad del contrato comprende a los herederos de las partes. Aquí no se
puede hablar todavía de eficacia del contrato respecto a terceros, por cuanto el sucesor a
título universal deviene en parte del contrato, entrando en la posición contractual de causa
habiente (BrANcA, Diritto civile, cit., T. lll, p. 566).
 ANÍBAL ToRRES VÁsoUEz

Existen obligaciones intransmisibles a los herederos, las cuales no pue-

den ser exigidas a los herederos del deudor ni pueden ser exigidas por los
herederos del acreedor. Conforme al art. 1218, la obligación no se transmite
a los sucesores universales cuando es inherente a la persona, lo prohíba la
ley o se haya pactado su intransmisibilidad. Analicemos a continuáción cada
uno de estos casos

b.2.1. lntransmisibilidad de obligaciones inherentes a la persona

Hay contratos en que la consideración de la persona de uno de los con-
tratantes, por sus cualidades, aptitudes u otras razones, es para el otro el
elemento determinante para el perfeccionamiento del contrato, por ejemplo, en
los contratos de locación de seruicios, de mandato, de depósito, de gerencia, la
persona del prestador del servicio, del mandatario, deposítario, gerente, es ele-
gida por sus conocimientos, pericia, experiencia, honestidad, por ser depositaria
de la confianza puesta en ella por el que lo contrata. Estos son los contratos
denominados intuitu personae. Por el contrario, en otros contratos, la persona
del o de los contratantes es indiferente, lo que sucede generalmente con los
contratos de los cuales nacen obligaciones de dar. Las consecuencias de uno
u otro contrato se reflejan, entre otros aspectos del contrato, en la transmisión
de las obligaciones por acto entre vivos o mortis causa.
No se transmite a los herederos las obligaciones contraídas intuitu per-
sonae, por ejemplo, la obligación de un abogado de defender en un proceso
judicial o la obligación de un pintor de hacer un retrato no pasan a sus herede-
ros. En general, el contrato de prestación de servicios se extingue por mueñe
o incapacidad del prestador, salvo que la consideración de su persona no hu-
biese sido el motivo determinante del contrato (art. 1763). En las obligacíones
de hacer, la prestación puede ser ejecutada por persona distinta al deudor, a
no ser que del pacto o de las circunstancias resulte que éste fue elegido por
sus cualidades personales (art. 1 149). El contrato de mandato se extingue por
muerte, interdicción o inhabilitación del mandante o delmandatario (art. 1801.3).

b.2.2.lntransmisibilidod de obligaciones por prohibirlo la ley

En algunos casos, la ley proscribe la transmisión de las obligaciones a
los sucesores universales por considerarla inconveniente. Por ejemplo, en el
contrato a favor de tercero la reserua que hace el estipulante de sustituir al
tercero beneficiario no se transmite a los herederos, salvo pacto distinto (art.
1463); el derecho delestipulante de revocar o modificar el derecho deltercero
no se transmite a los herederos, salvo pacto distinto (art. 1a65); en el contrato
de comodato, Ias obligaciones y derechos del comodatario no se transmiten
a sus herederos, salvo que el bien haya sido dado en comodato para una
finalidad que no puede suspenderse (art. 1733); el derecho de usufructb se
extingue por muerte o renuncia del usufructuarío (art. 1021.4); el rnandato se
extingue por muerte, interdicción o inhabilitación del mandante o del mandatario

E cnpiruto r: TNTRoDUCCIóN A LA DoCTR¡NA GENEML DEr coNTMfo

TEORíA GENEML DEL CONTRCTO

(art. 1801.3); muerto el depositante, el bien debe ser entregado a su heredero,

legatario o albacea (art. 1844).

b.2.3. tntransmisibilídad de obligaciones por pacto entre las partes

No se extiende los efectos del contrato a los'sucesores universales cuando
así.lo han dispuesto las partes. Nada les impide a éstas que, en ejercicio de la
autonomía de su voluntad privada, pacten que la obligación no se transrnite a
los herederos del acreedor o del deudor o de ambos.

b.3. Terceros

Los terceros123, eS deCir, los que no han intervenido en SU CelebraCión

ni por sí ni mediante representante, no pueden adquirir derechos ni contraer
obligaciones derivados de un contrato en cual no son parte, salvo en los casos
previstos por la ley.
El contrato es para los terceros una res ínter alios acta, un hecho reali-
zado por otros.'Por tanto, no puede desplegar su eficacia ni en beneficio, ni
en perjuicio de los terceros (nec prodest, nec nocet). Si afectara a terceros no
sería un acto de autonomía privada por el que Se regulan intereses propios,
sino un acto de invasión de la esfera jurÍdica ajena. Por ejemplo, "X", quien
nO tiene ninguna relación económica ní jUrídica con "A" Y "8", es extraño al
Contrato por el CUal "A" vende Su CaSa a "8"; Con este contrato nO Se beneficia
ni se perjudica a "X".
Los terceros se clasifican en Sucesores a título particular o singular,
acreedores de las partes (terceros relativos) y terceros propiamente dichos o
penitus ertranei(terceros absolutos). Los dos primeros tienen algún vínculo
con los contratantes, en tanto que los penitus ertraneino t¡enen ningÚn vínculo
con los contratantes.

b.3.l.ilucesores d título particuldr o singular

Son sucesores o causahabientes a título particular o singular de una per-
sona, los que han adquirido de ésta ciertos derechos u obligaciones, v. gr., el
donatarío sucede al donante respecto del bien donado; el comprador sucede
al vendedor en cuanto al bien comprado; el legatario sucede al causante en
el bien legado.
A diferencia del sucesor universal que recibe todo el activo y el pasivo
del patrimonio del fallecido, el sucesor a título pañicular recibe solamente de'
terminado bien o bienes o Se hace cargo de determinadas obligaciones de su
causante, pero es extraño a los otros contratos celebrados por el anteceSor,

12g En el Derecho romano, la obligación se creaba y producía sus efectos entre primus y
secundos, terfrus (tercero) era persona extraña a la obligación con la cual no se podía
beneficiar ni Perjudicar.
 ANIBAL TORRES VASGUEZ

los cuales no lo tocan ni para beneficiarlo ni para perjudicarlo; no sucede a su

causante en la totalidad de su patrimonio ni en una parte alícuota del mismo.
Por ejemplo, el comprador deriva su derecho del contrato de compraventa que
ha celebrado con su vendedor, pero es un tercero extraño a todos los otros
contratos celebrados por su vendedor; el legatario obtiene su derecho del
testamento en que ha sido instituido como tal;.pero es ajeno a todos los otros
actos jurídicos otorgados por el testador. !
La sucesión universal es morfis causa. En cambío, la sucesión particular
puede ser por acto entre vivos, por ejemplo, el comprador es sucesor o causa-
habiente particular del vendedor (transmisor o causante) en el bien comprado,
o mortis causa.
El sucesor singular por causa de muerte (mortis causa) es sinónimo de
Iegatario (art. 735)124; se instituye mediante testamento. A diferencia de los
herederos universales, los legatarios no tienen de las partes contratantes o
de una de ellas más que el bien o bienes que les ha legado el testador, en
conformidad con la norma del art. 756 que establece que "el testador puede
disponer como acto de liberalidad y a título de legado, de uno o más de sus
bienes, o de una parte de ellos, dentro de su facultad de libre dísposición". El
legatario solamente sucede al occiso en todos los derechos relativos al bien o
bienes legados. El legatario adquiere el bien como se encontraba en el patri-
monio de su causante; respecto del bien legado entra en la posición jurídica
de su causante. Por ejemplo, si el causante ha legado un bien gravado (con
hipoteca, garantía mobiliaria, etc.), el legatario debe sufrir los efectos delcon-
trato constitutivo de tales derechos reales. Si, por ejemplo, el bien legado es
un crédíto respaldado con garantías, el legatario "ocupará el lugar, en lo que al
bien por él adquirido se refiere, de su causante, y se beneficiará de un contrato
en elque, sin embargo, no había sido parte"125.
Entre el transmisor o causante y el sucesor o causahabiente singular no
existe otra vinculación que la derivada del traspaso del bien, permaneciendo
independientes las personas y los patrimonios de las partes contratantesl26.
El sucesor a título particular queda vinculado a los derechos y obligaciones
que están inseparablemente ligados al bien que adquiere, por ejemplo:
1) Las obligación propter rern, denominada también ambulatoria, ca-
balgante, real, ob rem o reicoaherens, "nace a consecuencía de un
'derecho real' del deudor sobre un bien, y se transmite automática-
mente de un sujeto a otro con la transmisión del título que sea, entre

124 CÓD|GO clvlL PERUANo, ARrÍcuuo 735: "La institución de heredero es a tÍtulo universal
y comprende la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la heren-
cia o una cuota parte de ellos. La institución de legatarío es a título particular y se limita
a determinados bienes, salvo lo díspuesto en el artículo 756. El error del testador en la
denominación de uno y otro no modifica la naturaleza de la disposición."
125 JOSSERAND, Louis, Derecho civil, cit., T. ll [Contratos], Vol. Il, p. 187 .
126 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, Ediar, Buenos Aires, 1981 , p.289.

c¡piruLo t: TNTRoDUCCTóN A H DocrRtNA GENE&qt DEL coNTMTo

TEORÍA GENERAL DEL CONTMIO

vivos, de aquel derecho real»127' se transmiten con el bien al sucesor

particular sin necesidad de convenio transmitiendo la obligación.
Ejemplos: a) Iodos los copropietarios están obligados a concurrir,
en proporción a su parte, a los gastos de conservación y los pagos
de los tributos, cargas y gravámene.s quie afecten al bien común
(art. 981); la obligación nace del hecho de ser copropietario, si se
transfiere la cuota dé copropiedad se transfiere también la obligación
consiguiente. b) En lo relativo a las cargas de la medianería, todos
los colindantes deben contribuir a prorrata para la conservación,
reparación o reconstrucción de la pared medianera (art. 998); con la
transferencia delpredio o predios colindantes se transfiere también la
obligación de conservación, reparación o reconstrucción de la pared
medianera. El deudor no responde solamente con el bien en razón del
cual nace la obligación propter rern, sino con todo su patrimoniol2s.
El adquirente de un bien arrendado, cuyo arrendamiento estuviese
"2) inscrito, debe respetar el contrato y queda sustituido desde el mo-
mento de su adquisición en todos los derechos y obligaciones del
arrendador (art. 1708.1).
3) Los derechos reales (hipoteca, garantía inmobiliaria, etc.)constituidos
por el anterior propietario, producen efectos respecto del sucesor en
la propiedadl2e.
Existen otros casos en que la obligación o el derecho no están ligados ni
son accesorios del bien transmitido, pero el contrato produce efectos respecto
de los sucesores. Así ocurre:
1) En la cesión de derechos, que obliga al deudor a pagar una obligación
al cesionario a pesar de que no contrató con él (art. 1206)130.
2) En el pago con subrogación, en el cual quien hace el pago pasa a
ocupar el lugar del acreedor y puede accionar contra quien no ha
contratado con él (arts. 1260 a 1264).
En general, el tercero singularo particular sucede a una persona en un
derecho determinado, pero es extraño a los otros actos jurídicos realizados por
su antecesor, los cuales no lo tocan ni para beneficiarlo ni para perjudicarlo.

127 BARBERO, Domenico, Sistema del Derecho privado, trad. de Santiago Sentís Melendo,
4.
Ejea, Buenos Aires, 'l g67, T. lll, p. :

128 ALTERINT, Atilio Aníbal I Árr¡enl, Oscar José / LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho dé
obligaciones civiles y comerciales,4a ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 30.
129 También en el legado, un acto unilateral, se establece que si el bien legado estuviere su-
jeto a usufructo, uso o habitación a lavor de tercera persona, el legatario respetará estos
derechos hasta que se extingan (art.761).
130 CóDrco Clvtt-. AnrÍculo 1206: "La cesión es el acto de disposición en virtud del cual el
cedente trasmite al cesionario el derecho a exigir la prestación a cargo de su deudor, que
se ha obligado a transferir por un título distinto. La cesión puede hacerse aun sin el asen-
timiento del deudor."

INslruro p¡cÍrrco g
 ANIBAL TORRES VASAUEZ

Sin embargo, ocurre a veces que el tercero es ajeno a un contrato, pero tiene
en él algún interés o derecho por estar vinculado econórnica o jurídicamente
con una de las partes; ya en el momento de celebrarse, ya en su curso o por
razón de sus efectos. Ejemplo: "A", acreedor hipotecario de "8", eslercero con
relación al contrato de compraventa del bien hipotecado a su favor celebrado
entre el hípotecante "B", como vendedor, y "O", como comprador; mientras "C"
es tercero con relación al acto jurídico de constitución de hipoteca celebrado
entre "8" y "A"i sin embargo, el gravamen hipot&ario alcanza al comprador
"C", quien hasta puede perder el bien, en caso de ejecución si el deudor "B"
no paga la deuda (art. 11 17).

b.3.2. Los acreedores de las partes

Los acreedores sean quirografarios, privilegiados o garantizados, son ter-
ceros con relación a los contratos por los que sus deudores disponen, gravan
o renuncian a derechos.
Elpatrimonio presente y futuro de los deudores constituye para los acree-
dores, especialmente para los quirografarios y privilegiados, garantía patrimo-
nial genérica (llamada también garantía común o colectiva o prenda general)
del recupero de sus créditos. Todos los bienes presentes y futuros del deudor
constituyen garantía común de todos sus acreedores, sin distinción deltiempo
y del monto de los cráditos.
Crédito quirografario o común es el que no cuenta con garantías que
respalden su recupero. Crédito prívilegiado es el que debe ser pagado con
preferencia a otros créditos. El crédito garantizado cuenta con garantías es-
pecíficas (hipoteca, garantía mobiliaria, etc.).
Los acreedores no están facultados para interferir en los contratos por
los cuales sus deudores administren, renuncien, dispongan o graven sus
bienes, salvo que con esos actos imposibíliten o dificulten la recuperación del
crédito. Por ejemplo, siel deudor con los actos de disposición o gravamen de
su patrimonio o con los actos de renuncia a sus derechos, causa un daño a
su acreedor impidiendo o dificultando que éste cobre su crédito, el acreedor
puede solicitar que con relación a él se declaren ineficaces esos actos, a fin
de poder embargarlo y rematarlo para que con elproducto pueda realizarse el
pago de su crédíto (art. 195). Si el acto de disposición o gravamen realizado
por el deudor es simulado, el acreedor puede solicitar que se declare nulo
(art. 190).
Elderecho deldeudorde libre administración y disposición de su patrimonio
está limitado por la ímplícita obligación de no provocar su insolvencia en per-
juicio de sus acreedores. La ley deja al deudor en libertad de disponer de sus
bíenes, pero también le impone el deber de comportarse con corrección en el
uso que haga de este poder, para no defraudar las expectativas de satisfacción
que corresponde a sus acreedores.

E c¡píruto r: TNTRoDUCCTóN A LA DocTRtNA GENERAT DEL coNTMfo

TEORíA GENEML DEL CONTMTO

Cuando los deudores, con la administración y disposición de sus bienes,

ponen en peligro la garantía genérica imposibilitando o dificultando el recupero
de sus créditos por parte.de sus acreedores, la ley les confiere a éstos diversos
mecanismos para preservar la garantía de sus créditos. Entre esos mecanismos
que la ley confiere a los acreedores para que puedah interferir en los contratos
celebrados por sus deudores figuran:
1) La acción pauliana,' por la que el acreedor demanda judicialmente
para que respecto de él se declaren ineficaces los actos del deudor
con los que disminuya su patrirnonio, perjudicando el recupero del
crédito (art. 195);
2) La acción oblicua o subrogatoria, por la que se faculta al acreedor
ejercer los derechos del deudor, sea en vía de acción o para asumir
su defensa, sin necesidad de recabar previamente autorización judi-
cial, pero haciendo citar a su deudor en eljuicio que promueva (art.
1219.4);
3) La acción de nulidad por simulaciÓn, cuando el deudor ha dispuesto
o gravado sus bienes simuladarnente, perjudicando el recupero del
crédito (art. 193).

b.3.3. Los terceros propiomente dichos o penitus extranei

Los terceros propiamente dichos, o terceros absolutos o penitus extranei,
son lo que no tienen con los contratantes ninguna relación obligatoria. Ellos
permanecen intocados por los contratos. A ellos les es aplicable eladagio lati-
no: /'es inter alios acta, aliis neque nocere, neque prodesse pofesf (los hechos
realizados por otros, no pueden perjudicar ni aprovechar a los demás).
No es que el contrato no exista para los terceros, lo que sucede es que
éstos no pueden aprovecharse ni beneficiarse con sus efectos. Pero elcontrato
existe erga omnes, es oponible frente a todos. Todos los que no Son parte deben
respetar elcontrato, no deben inteñerir en é1. Nadie puede interferir o violar los
derechos reales o personales de los demás, porque si lo hace y causa daño
está obligado a indemnizar.
Por principio, el contrato no puede desplegar su eficacia ni en beneficio,
ni en perjuicio de los terceros (nec prodest, nec nocefl. Si el contrato afectara
a terceros no sería un acto de autonomía privada por el que Se regulan los
intereses propios, sino sería un acto de invasión de la esfera jurídica ajena. Por
ejemplo, "X", quien nó tiene ninguna relación económica nijurídica con "A" y
"8", es totalmente extraño al contrato por el cual "A" vende su casa a "B"; con
este contrato no se beneficia ni se perjudica a "X".
Sin embargo, no faltan casos en los que el contrato produce efectos res-
pecto de terceros, veamos los ejemplos siguientes:
1) Los contratos constitutivos de derechos reales producen efectos
frente a todos los miembros de la cornunidad, quienes están en el

INST¡TUTo pncÍrtco
 ANiBAt ToRRES vÁsouez

deber de abstenerse de no perturbar al adquirente en el ejercício de

sus derechos como nuevo titular del bien, objeto del contrato.
2) Los convenios colectivos (contrato colectivo de trabajo, juntas de
copropietarios, asamblea de accionistas, etc.), en los qué las deci-
siones de las mayorías rigen incluso para los que votaron en contra
o no participaron en el convenio.
3) A veces elcontrato surte sus efectos para guien no lo celebró en virtud
de la fuerza legitimadora de la apariencia. Por ejemplo, la simulación
no puede ser opuesta por las partes ni por los terceros perjudicados
a quien de buena fey a título oneroso haya adquirido derechos del
titular aparente (art. 194).
4) Los contratos conexos(denominados también: vinculados, en cadena,
en red). La producción y distribución de bienes y servicios en masa,
los grandes avances de la ciencia y la tecnología, la complejidad de
los procesos de producción, el incremento de los consumidores, la
ampliación delámbito geográfico de las empresas, ha determinado el
surgimiento de los contratos conexos por los que, para la realización
de un proceso económico, se celebran una pluralidad de contratos
autónomos, vinculados entre sí, constituyendo un solo todo.
En los contratos conexos, Ia tendencia es a que por los daños cau-
sados alconsumidor por los bienes y servícios prestados responden
todos los integrantes de la red de contratos: sean productores, fa-
bricantes, importadores, distríbuidores, vendedores al por mayor y
al por menor, aun cuando no hayan contratado directamente con el
consumidor perjudicado.
5) El contrato en favor de tercero (art. 1457). Por ejemplo, el conlrato
de seguro de vida; el de seguro de crédito; el de seguro de respon-
sabilidad civil, de fideicomiso
6) Elcopropietario puede adquirirservidumbres en beneficio del predio
común, aunque lo ignoren los demás copropietarios (art. 1042).
7) El contrato por el cual es un tercero el que asume una obligación
derivada de un acto en el cual no es parte, v. gr., en las compras
mediante tarjeta de crédito, el deudor primario del precio no es el
comprador, sino la entidad emisora de la tarjeta de crédito.
8) Los contratos que perjudican a terceros, corno los de disposición o
gravamen celebrados por el deudor en perjuicio de sp acreedor.
Como se ve, por excepción al principio de la relatividad del contrato, la
eficacia de éste puede ser favorable o desfavorable para los terceros. Algunos
de estos efectos son directos para los terceros, como el caso del contrato en
favor de terceros, en el que la ventaja del tercero es directamente querida por
las partes, es la causa fin que ha determinado a los contratantes a celebrarlo.

g cÁpiTULo r: TNTRODUCCTóN A l¡ DocrRtNA GENEML DEL coNTMTo

TEOR¡A GENERAL DEL CONTRATO

En otros casos hay una eficacia refleja del contrato que es aquella que, por
efecto de la celebración del contrato, se refleja tambíén en el patrimonio de
terceras personasl31.

b.4. Fundamento delprincipio de efecto relativo'

Elfundamento del principio de la relatividad del contrato se encuentra en la
función que cumple la autonomía de la voluntad prÍvada, conforme a la cual el
contrato es una autorregulación de intereses.privados, es decir, el instrumento a
través del cual los sujetos disponen de su propia esfera personaly patrimonialls2.
Elcontrato es el fruto del acuerdo entre las partes, quienes, actuando con
libeñad e igualdad, ejercen el poder soberano de la autonomía de la voluntad
privada porel que autorregulan sus intereses económicos mediante preceptos
privados a los que se someten como a la ley misma, sin intederir en la esfera
jurídica ajena. Como todo poder, el de la autonomía de la voluntad prÍvada
encuentra sus límites en las normas imperativas, el orden público, las buenas
costumbres, y la armonización del contrato con el contexto socíal en el cual se
negocia, celebra y ejecuta.
Esto explica cómo elcontrato tiene eficacia respecto de las parles y no de
terceros, quienes no pueden ser beneficiados ni perjudicados por un contrato
en el cual no son pader33, salvo disposición contraria de la ley.
El principio según el cual el contrato no produce efectos respecto a ter-
ceros, salvo en los casos previstos por la ley, responde en efecto a la idea del
contrato como expresión de la autonomía de la voluntad privada y por tanto de
la libertad de contratar con fines lícitos, siempre que no se contravenga leyes
imperativas, las buenas costumbres o el orden público (arl. 2.14 de la Const.
y art.219.8 del CC).
Con la regla de la relatividad del contrato se tutela la libertad para contratar
y la libedad contractual de los sujetos.

§ 11. CONTENIDO DEL CONTRATO

El contenido del contrato es el conjunto de declaraciones de naturaleza
dispositiva (reguladoras de los intereses de las partes) o simplemente enun-
ciativas, manifestadas en el marco de la autonomía de la voluntad.
Muchos identifican al contenido con el objeto del contrato. Se encuentra
en algunas disposiciones del Código: por ejemplo, el art. 1354, el cual dispone

131' BARBERO, Sistema del Derecho privado, cit., T. l, pp. 612-613.

132 BTANCA, Dirifto civile, cit., T. lll, p. 566.
133 "La lex privata del contrato no legitima ninguna invasión en la esfera patrimonial de otros,
ya que la autonomia no puede converlirse en heteronomía" (LÓPEZ SR¡¡TR MRRíA, Los
ccntratos. Pañe general, cil., p.242').

rNsrlTUTo p.ccírtco
E
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

que las partes pueden determinar libremente el contenido delcontrato. Sin em-
bargo, como lo demostramos más adelante, el contenido es más comprensivo
que elobieto del contrato.
Elcontenido delcontrato son las reglas de conducta a las quedeben su-
bordinarse las partes contratantes. Puede ser el resultado de la negociacíón
entre ambas partes contratantes un contenido acordado por todas las
paftes contratantes-, o puede ser-essuministrado por una de las partes que lo
ha predispuesto prevíamente --es obra exclusíva de una de las partes-, a la
que la otra presta su adhesión, como ocurre, por ejemplo, con los contratos por
adhesión y en los concluidos mediante cláusulas generales de contratación.
Pero en ambas situaciones, hay una declaración sobre la cual las dos partes
consienten, "no pudiéndose desconocer que la adhesión, aunque consista en
la aceptación incondicional de reglas de conducta suministradas por otro es,
al menos formalmente, un acto de libre voluntad que no puede ser constreñido
a formalizad'1s.
El acuerdo de las panes no es un consenso indeterminado y abstracto,
sino puntualconcordancia de las voluntades de las partes sobre una reglamen-
tación concreta. En este sentido, el término acuerdo, además de designar fa
fase de conclusión del perfeccionamiento del contrato, asume un significado
coincidente con el de contenido delcontrato. La expresión "contenido delcon-
trato" es usada para designar, en su acepción más comprensiva, todo aquello
que en el contrato se ha dicho y escritol3s.
En esta acepción amplía, formal, se distingue lo que constituye la regu-
lación de los intereses de las partes de lo que representa la mera exposición
de circunstancias o manifestaciones de deseo, es decir, entre declaraciones
dispositivas y enunciativas.
Considerado el contrato como un instrumento de la autonomía de la vo-
luntad privada para la autorregulación de intereses, el contenido, en su sentido
sustancial, técnico, es solamente la parte dispositiva del contrato, es decir, el
conjunto de normas particulares que las partes han dictado con el contrato.
El contenido dispositivo del contrato es el conjunto de reglas mediante
Ias cuales los contratantes determínan la relación jurídica que los vincula. El
contenido enunciativo está dado por declaraciones no normativas, sino simple-
mente aclarativas, como la descripción de ciertos hechos mediante los cuales
las partes aclaran los antecedentes del contrato, los mismos que pueden servir
para interpretar el sentido y alcance de los derechos y obligaciones que se
derivan del-acuerdo.
El contenido formal son todas las declaraciones de las partes sean o no
dispositivas; todo eltexto contractual. El contenido sustancial es el contenido

134 STIGLITZ, Contratos. Teoría general cit., p. 344.

135 CATAUDELLA, lcontratti, cit., pp. 107-108.

@ cApiruLo r: TNTRoDUCCIóN A LA DocrRtNA GENEMT DEL coNTRATo

I TUKIA UCI\EüL UCL LUI\ I GIV

dispositivo, es decir, la autorregulación que vincula a las partes. El contenido

sustancial se identifica con el objeto del contrato consistente en crear, regular,
modificar o extinguir obligaciones (art. 1402).
Las declaraciones dispositivas contractuales están expresadas en forma
de mandatos, órdenes, prohibiciones, permisionesi En cambio, las declara-
ciones enunciativas son expuestas en forma de narraciones o expresiones de
deseos, que en los contratos escritos aparecen en una especie de preámbulo
delcontrato que, generalmente, cumple la función de indicar los objetivos que
las partes se proponen alcanzar co'n el contrato.
El contenido regulatorio de intereses.no necesariamente se encuentra
en su integridad en elcontrato, sino también se integra por reglas dictadas en
otros actos que regUlan la celebración de contratos futuros, como ocurre con
los contratos preparatorios, los contratos normativos, las cláusulas generales
de contratación, y por reglas dictadas por terceros designados en el contrato,
por ejemplo, cuándo el vendedor y el comprador confían la determinación del
o *'':,'
:: :',::iJ: :T;::1ÍI se
ntes ra iam bi én mediante no rm as esares
i r

imperativas que imponen efectos contractuales inderogables por voluntad de las

partes, por ejemplo, el contrato de arrendamiento de duración determinada no
puede exceder de diez años, si las partes han convenido un plazo mayor, este
se entiende reducido adiez años (art. 1688); y mediante normas dispositivas
que suplen la determinación convencional incompleta.
La integración imperativa del contenido contractual, no suple el acuerdo
faltante, sino se superpone al acuerdo existente desaprobándolo, expulsándolo
del reglamento contractual, para proteger intereses superiores a los indivi-
duales queridos por las partes. Hay que advertir que las normas irnperativas
constituyen el parámetro de la ilicitud del contrato: el contrato contrario a leyes
imperativas es nulo (art. V delTP). Pero también hay normas imperativas que
son fuente de integración del contrato, integran el reglamento contractual im-
poniéndose sobre la autonomía privada; la norma prescribe elcontenido del
contrato, sacrificando la libertad contractual en nombre de intereses superiores
a los individuales.
Finalmente, el contenido del contrato se halla integrado por los usos y
costumbres atinentes a situaciones no regladas convencional o legalmente,
por ejemplo, si no se índica en el contrato el tiempo ni el lugar de la entrega
del bien arrendado alarrendatario, debe realizarse inmediatamente donde se
celebró, salvo que por costumbre deba efectuarse en otro lugar o época (art.
1 678).

Para que ex¡sta el contrato es indispensable que tenga un contenido.

No existe contrato si las partes no regulan sus intereses con é1. El contenido
sirve para determinar la naturaleza del contrato, la normatividad aplicable, la
licitud o ilicitud del mismo, su validez o invalidez, su eficacia o ineficacia. Por

INSTlTUTo pAcÍFlco
E
 ANÍBAL TORRES VÁSQUEZ

el contenido se individualizalafunción que debe cumplir el contrato especÍfico,

vale decir, la satisfacción de intereses que las partes quieren alcanzar. Por el
contenido del conirato se puede determinar si es nominado o innominado, si
se trala de un contrato de compraventa, arrendamienlo, leasing, comodato,
etcétera. El contenido es indispensable para la confíguración de cualquier
contrato; un contenido determinado es necesario para la configuración de un
contrato encuadrable en un determinado tipo norninado o innorninado.
El contenido comprende lo que las partes establecen con miras a los re-
sultados materiales y a los efectos jurídicos. Como dice Biancar36, los efectos
jurídicos se diferencian delcontenido del contrato, porque elcontenido expresa
la decisión de las partes, mientras que los efectos jurídícos representan las
modificaciones de las situaciones de derecho que se producen con elcontrato,
y que en éltienen su título. La distinción entre contenido y efectos no se debe
llevar hasta el punto de entenderla como expresión de un límite de separación
entre lo que está reservado a la ley y lo que está reservado a los parliculares,
quienes no podrían disponer de los efectos jurídicos del negocio.
Las partes, en ejercicio de su autonomía, dentro de los límites esta-
blecidos por el ordenamiento jurídico, establecen el contenido del contrato,
disponen los efectos jurídicos que debe producir. La ley confiere competen-
cia a los particulares para disponer sobre los efectos, cuando establece que
el acuerdo las partes crea, modifica, regula o extingue relaciones jurídicas
patrimoniales (aft. 1351). La voluntad contractual de las partes siempre se
dirige a la producción de efectos jurÍdicos tutelados por el Derecho. Como
menciona Biancal37, con la celebración del contrato las parles entienden ob-
tener posiciones jurídicas, sean instrumentales, sean finales; así la previsión
de un resultado material (p. ej., transporte de mercadería de un lugar a otro)
se establece en elcontrato como una determinación del compromiso jurídico
que una parte asume frente a la otra (obligación de transporte). Quien ad-
quiere un bien, por pequeño que sea, es consciente de la obligación pagar el
precio para obtener la plena disponibilidad del bien, y es consciente de querer
una disponibilidad garantízada socialmente y por ende una posición jurídica
(derecho de propiedad).
Las pades pueden establecer efectos jurídicos distintos a los dispuestos
en normas legales dispositivas
Si los efectos derivados del convenio están desprovistos de relevancia
jurídíca, las partes hacen declaraciones en el sentido de que su cornpromiso
no los vincula jurídicamente, es decir, son compromisos puramente morales,
no hay contrato.

136 BIANCA, Dirifto civile, cit., T. lll, p. 317.

137 BIANCA, Diritto civile, cit., T. lll, p. 319.

E c¡pÍruto t: TNTRoDUCCTóN A LA DoCTRTNA GENEML DEL coNTMTo

TEORIA GENEML DEL CONTRATO

§ 12. GASTOS YTRIBUTOS

Por disposición del art. 1364, el pago de los gastos y tributos que origine
ia celebración del contrato se dividen por igual entre las partes contratantes.
Esta regla presenta dos excepciones: 1) que las partes hayan acordado una
proporción distinta o que una sola de ellas asume el pago de la totalidad de
tales gastos y tributos;y 2) que la ley disponga cuál de los contratantes debe
pagar los gastos y tributos o los exonere de tales obligaciones. Ejemplos:
1) Decreto Supremo Ne 15O-2004-Eñ Texto Único Ordenado de la Ley
de Tributación Municipal. lrnpuesto de alcabala:
- El impuesto de alcabala grava las transferencias de propiedad
de los bienes inrnuebles urbanos o rústicos a título oneroso o
gratuito (art.21).
- La tasa del impuesto es de 3oA, siendo de cargo exclusivo del
comprador, sin admitir pacto en contrario. No está afecto eltra-
mo comprendido por las primeras 10 ulT del valor del inmueble
(art. 25).
- La primera venta de inmuebles que realizan las empresas cons-
tructoras no se encuentra afecta al impuesto, salvo en la'parte
correspondiente al valor del terreno (arL 22).
- Están inafectas del irnpuesto las siguientes transferencias: a)
Los anticípos de legítima. b) Las que se produzcan por causa
de rnuerte. c) La resolución del contrato de transferencia que se
produzca antes de la cancelación del precio. d) Las transferen-
cias de aeronaves y naves. e) Las de derechos sobre inmuebles
que no conlleven la transmisión de propiedad. f) Las producidas
por la división y partición de la rnasa hereditaria, de ganancias o
de condóminos originarios. g) Las de alícuotas entre herederos
o de condóminos originarios (art' 27)'
2) Decreto Supremo Ne 009-99-MlC, Texto Única Ordenado de ta Ley de
Promoción delAcceso a la Propiedad Formal. Elart. 34 exonera del

INSTITUTO PAC]FICO
E
 ANíBAt ToRRES VÁsQUEz

lrnpuesto de Alcabala a la primera transferencia de dominio realizada

por el Estado en favor de urbanizaciones populares. El art. 35 dispone
que: "Las transferencías, información, documentación y cualquier
otra acción dispuesta por Cofopri o el Registro Predial Urbano para
la ejecucíón delPrograma de Formalización de la Propiedad estarán
exoneradas del pago de cualquier tasa, arancel, derecho registral o
municipal u otro cobro por los servici'os requeridos."
3) Decreto Supremo Ne 055-99-EF, Texto Único Ordenado de la Ley
del lmpuesto General a las Ventas. Elart. 1 señala que elimpuesto
general a las ventas grava las siguientes operaciones: "a) la venta en
el país de bienes muebles; b) Ia prestación o. utilización de servicios
en el país; c) los contratos de construcción; d) la primera venta de
inmuebles que realicen los constructores de los mismos. Asimismo,
la posteriorventa del inmueble que realicen las empresas vinculadas
con el constructor, cuando el inmueble haya sido adquirido direc-
tamente de éste o de empresas vinculadas económicarnente con
el mismo. [...] También se considera como primera venta la que se
efectúe con posterioridad a la reorganización otraspaso de empresas;
e) la importación de bienes."

§ 13. EXTINCIÓN DEL CONTRATO

1. Generalidades
Dos son las formas de terminación de todo contrato:
1) Con el cumplimiento de todas las obligaciones (pago, novación,
compensación, condonación, consolidación, transacción, mutuo
disenso), el contrato ha producido todos sus efectos, ya no existen
otros, las partes dejan de estar vinculadas por el contrato; y
2) Por disolución del contrato. La disolución del contrato puede deberse
al acuerdo de ambas partes (mutuo disenso) o, por excepción, a la
voluntad unilateralde una las partes (retractación, revocación, etc.),
y a las causales legales (rescisión, resolución judicial o extrajudicial,
plazo extintivo, condición resolutoria, nulidad, etc.).
El contrato se extingue con la extinción de las obligaciones por su cum-
plimiento total (p. ej., el pago), así como las obligaciones no cumplidas se
extinguen con la terminación del contrato por voluntad de las partes o por las
causas legales (p. ej., mutuo disenso, resolución del contrato).
Por regla, la muerte del acreedor o del deudor no pone fin al contrato,
puesto que éste produce sus efectos entre las partes que lo otorgan y, si éstas
fallecen, el contrato produce sus efectos entre sus herederos (art. 1363); al
fallecimiento de las partes contratantes los efectos del contrato (los derechos
y obligaciones) se transmiten a sus herederos. Pero excepcionalmente, por

@ c¡pítuLo t: TNTRoDUCCIóN A l¡ DoCIRINA GENERAL DEt coNTRATo

IÉORíA GENEML DEL CONTRATO

disposición de la ley o cuando el crédito o la deuda existe en consideración a

la persona (créditos y deudas personalísimos: intuitu personae),la muerte de
una de las partes contratantes pone fin al contrato. Por ejemplo, el mandato se
extingue por muerte, interdicción o inhabilitación del rnandante o delmandatario
(art. 1801.3); el contrato de renta vitalicia se extingue si muere la persona cuya
vida se designó para el pago de la renta (art. 1937).
La declaración de nulidad del contrato que adolece de anulabilidad pone
fin alcontrato.
Hemos señalado que el contrato termina, por excepciÓn, por voluntad
unilateral de una de las partes. Por ejemplo, el contrato de mandato termina
por revocación del rnandante y por la renuncia del mandatario (arts. 149 y 154,
en concordancia con el art. 1806); el contrato de compraventa termina por re-
tractación del comprador, si cuando se hizo la venta había perecido una parte
del bien (art. 1533). La retractación unilateral del contrato puede ser pactada
en elm¡smo contrato (p.ei., elcontrato con arras de retractación).
Cuando el contrato es de ejecución continuada puede terminar por decisión
unilateralde cualquiera de las partes. Por ejemplo, el contrato de arrendamiento
de duración indeterminada puede terminar por decisión unilateraldel arrenda-
dor o del arrendatario, extrajudicialmente por el mecanismo del añ. 1365, o
judicialrnente mediante la acción de desalojo.
. El art. 1365 regula la.resolución extrajudicial del contrato de duración (arren-
damiento, suminiStio, comodato, etc.) carente de plazo convencionalo legal.ls
A los contratos de ejecución continuada, Y, €n general, en todo contrato
de duración, que no contengan un plazo legal o convencional, cualquiera de
las partes puebe ponerle fin mediante un aviso previo, cursado por la vía notá-
rial o por eljuez de paz donde no hay notario, con una anticipación no menOr
de treinta días. Transcurrido este plazo contado a partir de la recepción de la
comunicación por el destinatario, el contrato queda resuelto de pler¡o delecho.
Son aplicaciones particulares de la norma del art. 1365 lo.dl1Vest"o-.e1
losarts. 1613y1703.r3e : : :,,_ , :

2. obligación? Ciit¡cá
¿Extinción del contrato y supervivencia de la
se afirma que el contrato deja de existir (se extingue, desaparece) una
ya no tiene
vez que crea la ielación juiídica, porque a partir de ese momento

138 cÓucocl./lL.ARrícut-o1365:..Enlosconlratosdeejecucióncontinuadaquenotengan
puede ponerle fin me'
plazo convencional o legal determinado, cualquiera de las partes
previo remñido por la vía notarial'con una anticipación no menor de treinta
biante aviso
el contrato queda resuelto de pleno derecho''
días. TranscurriOo el ptazo corieslonOiente
jsi
RnfíiULO i61S: la duración del suministro no se encuentra estableci-
139 óOolCO ClVlt-.
del contrato dando aviso previo en el plazo
da, cada una de las partes puede separarse
pactaOo, o, en su Oe',ecto, dLntro de un plazo no menor de treinta días''
boorco Civrr-. ARrícu¡o 1703: "Se pone fin a un arrendamiento de duración indetermina'
da dando aviso judicial o extrajudicial al otro contratante'"
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

ninguna otra función que cumplir. Por tanto no hay ejecución del contrato, que
ya no existe, sino ejecución de la obligación1€.
No participamos de esta opinión por cuanto la relación jurídica contractual
es un concepto, una significación, que, como todo producto cultural¡ tiene ne-
cesariamente un substrato o soporte material que es el contrato, ya sea éste
verbal o escrito o esté contenido en soportes informáticos, etc.
Con fines de esclarecimiento, analicemos esto desde el punto de vista del
contrato como norma panicular. Por el contrato laslartes regulan sus relacio-
nes jurídicas con carácter vinculante, esto es, se dan normas a sí mismas. El
contrato, como elacto jurídico en general, contiene una norma jurídica particular
diferente de la norma general contenida en la ley o en la costumbre y distinta,
también, de la norma individualizada contenida.en la sentencia o resolución
administrativa o laudo arbitral. El legislador frente a sus propias limitaciones
delega en los particulares para que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad
privada, establezcan sus propias normas pañiculares de conducta, siempre
que no transgredan las normas imperativas, el orden público o las buenas
costumbres. Esto es, el acto jurídíco cumple una función reguladora de con-
ducta humana social, de relaciones sociales con trascendencia jurídica. Por
eso, las normas creadas por los particulares en sus negocios, especialmente
en sus contratos, constituyen parte integrante del ordenamiento jurídico de
un país, conjuntamente con las normas generales y con las individualizadas,
y el cumplimiento de todas ellas está garantizado por la tuerza coercitiva que
monopoliza el Estado. Tan cieño es esto que los magistrados, para resolver un
conflicto derivado de un contrato, lo primero que tienen que hacer es aplicar el
contrato; solamente si hay vacíos en el contrato, aplica las norrnas supletorias
contenidas en elCódigo u otros cuerpos legales.
Las normas generales están contenidas en la ley, la costumbre, los
principios generales; las normas particulares están contenidas en los actos o
negocios jurídicos, especialmente en los contratos; las norrnas individualizadas
y concretizadas están contenidas en las sentencias, en las resoluciones admi-
nístrativas, en los laudos arbitrales, etc. La norma es el mandato jurídico con
eficacia reguladora de conducta humana social; en cambio la ley, la costum-
bre, los precedentes judiciales, Ios principios generales, los actos o negocios
jurídicos, las sentencias, las resoluciones administrativas, los laudos arbitrales,
son los signos, formas o modos sensibles mediante los cuales se manifiestan

140 ARTAS-SCHREIBER, al hacer la exégesis del artículo 1402, dice: "que el nuevo Código
ha optado por la tesis según la cual el contrato, una vez cumplida su función de crear
la obligación, deja de existir y lo que se mant¡ene en pie es la obligación ya generada"
(AR|AS-SCHBETBEFT PEZET, Exégesis del Código civil peruano de 1 984, cit. [ed. 1986], T.
l, p. 158). DE LA PUENTE Y LAVALLE dice que el contrato deja de existir al crear la relación
jurídica porque no t¡ene otra función que desempeñar: "El contrato no obliga; lo que obliga
(valga la redundancia) es la obligación" (El contrato en general. Comentarios a la Sección
Primera del Libro Vll del Código Civi{ Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 199'l ,
Primera parte, T. lll, p.291).

@ c,qpí¡uLo r: TNTRoDUCCTóN A tA DoCTRTNA GENEMT DEL coNTMTo

IEORíA GENERAL DEL CONTMIO

las normas. La norma es el contenido, en tanto que la ley, la costumbre, los

actos jurídicos, las sentencias, etc., son el continente (la ley, la costumbre, el
contrato, la sentencia, etc., contienen normas jurídicas).
No puede existir norma jurídica si no hay una forma mediante la cual se
haga ostensible. Toda norma, como reguladora de'conducta humana social,
establece derechos y deberes. La norma y la forma de su manifestación están
indisolublemente un¡das hasta su extinción. Nacen y mueren juntas. De allíque
no es razonable decir que una vez.que se dio la ley, esta se extingue y queda
únicamente la norma; que una vez celebrado un matrimonio este se extingue
y queda únicamente la refacíón jurídica matrimoníal; que una vez que se per-
feccionó un contrato este se extingue y queda únicamente la obligación; que
lo que obliga es la obligación y no el contrato. No es así, porque la fenomeno-
logía del contrato nos dice que cada vez que haya duda sobre los derechos
y obligaciones de las partes contratantes, hay que analizar el contrato para
determinar el contenido, extensión y sentido de tales derechos y obligaciones.
Cada vez que hay que interpretar el contrato, sobre todo cuando es escrito,
para determinar elsentido y alcance de las obligaciones que de él se derivan
hay que comenzar por averiguar el sentido literal del contrato, porque la inter-
pretación gramatical o filológica es el punto de partida de toda interpretación
jurídica y determina el marco dentro del cual deben operar los otros criterios
hermenéuticos. Como sostiene Savignylal, la base de toda interpretación es
un texto que interpretar. La expresión es elsigno más inmediato y más natural
del pensamiento. El elemento gramatical de la interpretación tiene por objeto
las palabras de que el legislador se sirve para comunicarnos su pensamiento,
es decir, el lenguaje de las leyes.
Lo dicho por Savigny para las normas generales vale también para las
particulares y para las individuales. Si fuera cierto que, perfeccionado el con-
trato, este se extingue y queda únicamente la obligación, cada vez que se
presente la necesidad, no habría cómo establecer el contenido y extensión de
la obligación por falta de contrato que nos permita hacer la correspondiente
interpretación, lo que demuestra que la función del contrato no termina con la
creación de la obligación sino con la extinción total de ésta. Si, por ejemplo,
en un proceso judicial sobre resolución de un contrato celebrado por escrito el
juez ordena su exhibición, a nadie se le ha ocurrido conteslar que no lo exhibe
por cuanto se extinguió una vez perfeicionado y que lo único que queda es la
relación jurídica. Todo indica que la afirmación en el sentido de que el contrato
una vez perfeccíonado se extingue quedando Únicamente la obligación es una
disquisición puramente intelectual que no tiene nada de Derecho.
De lo expuesto resulta que es correcto cuando la mayoría de códigos civi-
les, entre ellos elnuestro, hablan de nulidad, anulabilidad, rescisión, resoluciÓn

141 SAVtcNy, F. C., Sistema del Derecho romano actual, trad. de Jacinto Mesía y Manuel Po-
ley, Góngora, Madrid,1878, T.l, p. 150.

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANíBAI IoRRES vesQuez

y, en general, de validez o invalidez, de eficacia o ineficacia del acto jurídico en

general o del contrato en particular y no de la obligación. En tal vírtud, debe mo-
dificarse o suprimirse la expresión "obligación anulada" contenida en el art. 228,
por impropia, pues no se anulan simplemente las obligaciones sing los actos
que las contienenr4., y no se crea que estarnos confundíendo docuinento con
acto jurídico, que son dos cosas dístintas cuando el acto es no formal o formal
con forma probatoria, no así cuando el acto e§ formal solemne, caso en el que
la solemnidad en que consíste el documento es co.nstitutivo del acto mismo.

§ 14. PERSONAS PROHIBIDAS DE ADQUIRIR DERECHOS REALES POR

CONTRATO TEGADO O SUBASTA

142 Además, al hablar de obligación anulada se genera una confusión, porque la palabra anu-
lación puede entenderse que se refiere Únicamenle a los aclos anulablesy no a los nulos,
cuando la imposibilidad de repelición de lo pagado tiene que estar referida a todo incapaz
ya sea absoluto o relativo.

E c¡pírulo r: TNTRoDUCCTóN A Á DocrRtNA GENE&AL DEL coNfRATo

IEORIA GENEMT DEt CONTMTO

1. Personas prohibidas de adquirir derechos reales

El art. '1366 tiene como antecedente normativo al art. 1397 del derogado
Código civil de 1936, el cual prescribía: "No pueden comprar por sí, ní por
medio de otro: 1) El administrador público, los bienes que estén a.su cargo;
2) El mandatario; sin permiso expreso del mandante, los que por el mandato
tiene a su cuidad; 3) El albacea, los bienes que administre; 4) Eljuez, abogado,
procurador, escribano y peritos los bienes que se vendan en el juicio en que
han intervenido; 5) El Presidente de la República y los ministros de Estado, los
bienes nacionales; 6) Los prefectos, subprefectos y gobernadores, los bienes
de que trata ef inciso anteríor, situados en el territorio de su jurisdicción; 7) Las
demás personas a quienes la ley lo prohíba. No regirá la prohibición de los
incisos 1,2,3y del4 respecto del abogado, cuando se trate de derechosientre
comuneros, o de adjudicación en pago." t,

El art. 1366 prohíbe a determinadas personas adquirir derechos reales

(propiedad, uso, posesión, etc.) por contrato, legado, subasta pÚblica, directa

143 CóDtco ctvtl tTALtANo, ARTícut-o 1741 . Prohibiciones especiales de comprar. No

pueden ser compradores ni siquiera en subasta pública, ni directamente ni por persona
' interpuesta: 1) los administradores de los bienes del Estado, de los municipios, de las
provincias o de otros entes públicos, respecto de los bienes confiados a su cuidado; 2)
los funcionarios públicos, respecto de los bienes gue son vendidos por su ministerio; 3)
aquellos que por ley o por aclo de la autoridad pública administran bienes ajenos, respecto
de dichos bienes; 4) los mandatarios respecto de los bienes que han sido encargados de
vender salvo la disposición del articulo 1395. En los dos primeros casos la adquisición es
nula; en los otros dos es anulable.
 ANíBAL ToRREs vasouez

o indirectamente o a través de testaferros en razón a la situación en que se

encuentran respecto de los bienes cuyos derechos no pueden adquirir. Elfun-
damento de la prohibición legal es de caráctermoral, debido a que estas perso-
nas pueden aprovecharse dolosamente del cargo o función que degempeñan.
Las personas comprendidas en el art. 1366 carecen de capacidad de goce,
pues están privados del derecho subjetivo de adquirir |os derechos realeé que
en él se indican. No pueden ser parte activa ni pasiva en el contrato, testamento
o subasta pública por los que se transfieran en posesión, uso o propíedad los
bienes que en las normas del art. '1366 se mencionan. Esta es una limitación
relativa a la capacidad de goce a que se refiere el art. 3, pues no tienen derecho
a adquirir tales bienes.
Las normas del a¡1. 1366 son de carácter imperativol'r4, por tanto, los
contratos por los cuales se adquieran derechos reales contraviniendo estas
prohibiciones adolecen de nulidad absoluta en aplicación del art. V delrp.
El inc. 1, por razón de protección de la moral pública y de los intereses
nacionales, prohíbe adquirir los bienes nacionales al Presidente y los Vicepresi-
dentes de la República,los senadores y Diputados (congresistas),los Ministros
de Estado y Funcionarios de la misma jerarquía, los Magistrados de la corte
Suprema de Justicia y los del Tribunal de Garantías Constitucionales, el Fiscal
de la Nación y los Físcales ante la corte suprema de Justicia, los miembros
del Jurado Nacional de Elecciones, el contralor General de la República, el
Presidente y Directores del Banco central de Reserua del perú y el superin-
tendente de Banca y Seguros, los bienes nacionales.
La prohibición se contrae a los funcionarios públicos que ejercen jurisdic-
ción a nivel nacional respecto de los bíenes nacionales.
Los bienes nacionales de dominio públicoson inalienables e imprescriptibles,
pueden ser concedidos a los particulares conforme a ley para su aprovechamiento
económico (art. 73 de la constitución). como no se puede ser propietario de
éstos bienes, tampoco se pueden poseer ad usucapionern, esto es, son impres-
criptibles. Cuando son concedidos para su aprovechamiento económico, los
referidos funcionarios públicos están prohibidos de actuar como concesionarios.
Los bienes nacionales de dominio privado, a contrario sensu del art. 73 de
la Constitución, son enajenables y se pueden adquirir por prescripción. cuando
se transfieren derechos reales sobre estos bienes, los funcionarios públicos
señalados en el inc. 1 del art. 1366 no pueden interuenircomoadquirentes;
tampoco puede adquirirlos por usucapión.
conforme al inc. 2, la prohibición anterior rige para los prefectos y demás
autorídades políticas respecto de los bienes nacionales situados en elterritorio
de su jurisdicción. Como en elcaso anterior, si se les permitiera adquirir dere-

144 ARIAS-SOHREÍBER PEZET, Max, Exégesis del código civil peruano de 1984,T. I (contra-
tos. Parte general), con la colaboración de Carlos Cárdenas Quirós, Ángela Arias-Schrei-
ber M. y Elvira Martínez Coco, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 122.

cnpíruLo t: INTRoDUCCIóN A L{ DocTRtNA GENERAL DEL coNTRATo

TEORIA GTNEXAL UEL LUN II(AIU

chos reales sobre los bienes nacionales situado en elterritorio donde ejercen
el poder político, se podrían aprovechar indebidarnente de las ventajas que les
proporciona el poder para satisfacer sus intereses económicos personales en
perjuicio del interés general.
El ínc. 3 prohíbe a los funcionarios y servidores del sector público, los
bienes del organismo al que pertenecen y los confiados a su administración
o custodia o fos que para ser transferidos requieren de su íntervención. Los
organismos del sector público son los establecidos en la Constitución y en la
ley. Como en los casos anteriores, élfundamento de la prohibición es de moral
pública y de protección de los intereses generales de la comunidad.
La prohibición (inc. 4) a los magistrados judiciales, los árbitros y los auxi-
liares de justicia, de adquirir los bienes que estén o hayan estado en litigio ante
el juzgado o el tribunal en cuya jurisdicción ejercen o han ejercido sus funcio-
nes, también tiene un fundamento moral, dado a que si se les permitíeran su
adquisición orientarían el proceso de tal forma de beneficiarse con la decisión.
No se puede desconocer que en nuestra realidad no todos los jueces
actúan con ¡ndependencia y autonomía, sino son influenciables por los otros
jueces, especialmente por los de niveles superiores, por los que ejercen las
presidencias de cortes, los que integran el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial,
los que tienen vinculaciones con el poder político de turno, etc., lo que justifica
que la prohibición comprenda a todos los jueces, árbitros y auxiliares de justicia
"en cuya jurisdicción ejercen o han ejercido sus funciones", y no solamente a
los que hayan intervenido en el litigio.
El inc. 5 tiene la misma prohibición del inciso anterior, pero referida a los
míembros del Ministerio Público, pero solamente con relación a los bienes
comprendidos en los procesos en que intervengan o hayan intervenido por
razón de su función.
El inc. 6 prohíbe que los abogados puedan adquirir los bienes que son
objeto de un juicio en que intervengan o hayan intervenido por razón de su pro-
fesión, por cuanto, si se les permitiera adquirir dichos bienes, hay.el peligro de
que puedan orientar la defensa en su propio beneficio y no de su cliente. Esta
prohibición se extiende hasta después de un año de conctuido el proceso en
todas sus instancias. La prohibición no rige respecto del pacto de cuotalltrs,'por
el que si el abogado logra que el proceso termine con una sentencia favorable
a su cliente, éste le paga cediéndole determinado quantum de lo que obtenga.
En el inc. 7, como en los anteriores casos, por razones morales se prohíbe
legalmente a los albaceas (o ejecutores testamentarios) que puedan adquirir
los bienes que administran en su calidad de tales.
Los albaceas pueden vender los bienes hereditarios con autorización ex-
presa deltestador, o de los herederos, o deljuez, en cuanto sean indispensables
para pagar las deudas de la herencia y los legados (art.786.7), pero no pueden
comprar para sí estos bienes por estar prohibido por el inc. 7 del art. 1366.

tNSTITUTo PAC|FICO
E
 ANíBAL TORRES VASQUEZ

Conforme al inc. 8, los tutores, curadores, administradores judiciales, entre

otros que por ley o acto de autoridad pública adminístren bienes ajenos, están
prohibidos de adquirir los bienes que en ejercicio de tales cargos administran.
Finalmente, el inc. 9 prohíbe a los agentes mediadores de comercio, los
maftilleros y los peritos, adquirir los bienes cuya venta o evaluación les ha sido
confiada. La prohibición rige hasta después de un año de su intervención en
la operación.

2. Alcances de la prohibición

Las prohibiciones establecidas para las personas comprendidas en el art.

1366 se extienden a sus parientes consanguíneos hasta el cuarto grado (primos
hermanos) y sus parientes afines hasta el segundo grado (cuñados). La norma
del art. 1363 omite referirse a los cónyuges, pero si la prohibición alcanza a los
parientes consanguíneos hasta el segundo grado, con mayor razón alcanza
a los cónyuges, quienes no tienen una relación de parentesco (art. 237), pero
existe entre ellos estrecha vinculación espiritual y material145.
Las adquisiciones que hagan estas personas contraviniendo las prohibi-
ciones del añ. 1366 adolecen de nulidad absoluta, dado a que la norma del
art. 1367 es de carácter imperativo.

3. Vigencia de las prohibiciones

145. AR|AS-SCHRETBER PEZET, Exégesis del Código civil peruano de 1984, cit. [ed. 199S], T. I

(Contratos. Pafte general¡, p. 123.

E c¡píruLo r: TNTRoDUCCTóN A LA DocTRtNA GENERAL DEL coNTRATo

IEORiA GENERAL DEL CONTRATO

El art. 1368 regula la duración de las prohibiciones establecidas en el

art. 1366.
Las prohibiciones de los incs. 1,2,9,7 y B tienen un plazo de duración
de hasta seis meses después que las personas impedidas cesen en sus res'
pectivos cargos.
4y 5 paralos magistrados del PoderJudicial
Las prohibiciones de los incs.
y del Ministerio Público, así como para los árbitros y auxiliares de justicia, no
tienen plazo de duración, rigen permanentemente.
La prohibición para los abogados contemplada en'el inc, 6 dura hasta
despuás de un año de concluido el proceso en todas sus instancias.
Finalmente, la prohibición del inc. 9 para los mediadores de comercio,
martilleros y peritos dura hasta después de un año de su intervención en la
operación.

4. Excepciones a las prohibiciones

Las prohibiciones del inc. 6, para los abogados, y del inc. 7, para los
albaceas, dei art. 1366, no son de aplicación cuando se trata del derecho de
copropiedad y de la dación en pago (datio in solutum).

§ 15. EL CONTRATO CONSIGO MISMO

1. Definiciones legales
El art. 140 define al acto jurídico como la manifestación de voluntad des-
tinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas, patrimoniales
o extrapatrimoniales. Y el art. 1351 establece que elcontrato es el acuerdo de
dos o más partes para crear, regular, modificar o extínguir relaciones jurídicas
patrimoniales. El acto jurídico es el género y el contrato es una especie de
acto jurídico.
Con relació n al acto iurídico consigo mismo, el art. 166 establece: "Es anu-
lable el acto jurídico que el representante concluya consigo mismo, en nombre

INST¡TUTO PACIFICO
E
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

propio o como representante de otro, a menos que la fey lo perrnita, que el

representado lo hubiese autorizado específicamente, o que el contenido del
@ acto jurídico hubiera sido determinado de modo que excluya la posibilídad de un
conflicto de intereses. El ejercicio de la acción le corresponde al representado."
La fuente del art. 166 es el art. 1395 del Código civil italiano:"Contrato
consigo mismo. Es anulable el contrato que el representante concluya consigo
mismo, en nombre propio o como representantq de otra parte, a menos que
el representante lo hubiese autorizado específicamente o que elcontenido del
contrato hubiera sido determinado de modo que excluya la posibilidad de un
conflicto de intereses. La impugnación podrá ser propuesta solamente por el
representado"la6.
La Cofte Suprema ha establecido que el "añículo 166 del Código Civil,
establece como causal de anulabilidad del acto jurídico que el representante en
ejercicio de la representación, por declaración unilateral de su propia voluntad,
establezca entre su esfera jurídica y la de su representado, o entre las esferas
jurídicas, efectos iguafes a los que se obtienen mediante la celebración del
contrato, salvo las excepciones previstas en la misma norma"la7.

2. Concepto de acto jurídico consigo mismo

Acto jurídico consigo mismo es el celebrado por una persona por sí sola,
actuando, a la vez, como pañe interesada y como representante de la otra
(representación simple), o como representante de ambas partes (representa-
ción doble).
El acto jurídíco puede ser unilateral (p. ej., el testamento; la constitución
de una empresa individual de responsabilidad limitada), bilateral (la mayoría
de contratos: compraventa, arrendamiento, etc.) o plurilateral (p. ej., arts. 223
y 1434).
El contrato, como acto o negocio jurídíco, necesariamente es bilateral o
plurilateral. sea que se perfeccione instantánearnente o que esté precedido
de tratos preliminares, siempre se cornpone de dos manifestaciones de vo-

146 "El representante tiene el deber de emplear el resultado de su actividad intermediaria en

interés exclusivo del representado, con mayor rigor que en la actividad intermediaria en
nombre propio dada la inmediata repercusión de sus efectos jurídicos en el patrimonio del
interesado. Por ello la ley sanciona el posible antagonismo entre representado y repre-
sentante siempre que exista: Un cónflicto de intereses reconocible [...]. Si el deber interno
de gestión obliga al representante a concluir contratos o un determinado contrato con ter-
ceros, se deduce que el intermediário, por ser tal, no puede subrogarse en el lugar de un
tercero respecto al cumplimiento de la prestación al representado ni en lo que atañe a los
derechos correlativos a tal prestación. Por ello es anulable el contrato que el representante
concluya consigo mismo (articulo 1395), a no ser que estuviese específicamente autori-
zado para ello" (BARASSI, Ludovico, lnstituciones de Derecho civil, traducción de Bamón
García de Haro de Goytisolo, Bosch, Barcelona, 1955, vol. ll, pp. 155-156).
147 Cas. Ne 225-96-Lima, del 05.11.1997. Cfr. TORFES VÁSOUEZ, Aníbal, Diccionario de juris-
prudencia civil, Griiley, Lima, 2008, p. 662.

E cepíruto r: INTRoDUCC¡óN A t¡ DocrRtNA GENEMLDET coNTMTo

TEORíA GENER,AL DEL CONIRATO

luntad: la oferta y la aceptación. Se menciona como excepción al contrato

consigo mismo. Sin embargo, en éste también hay el acuerdo de voluntades
de dos o más pañes, sólo'que declaradas únicamente por el representante.
Por ejemplo, cómo negar que en el autocontrato por el que el representante
compra para sí el bien que su representado le ha encargado vender, no hay
dos pañes: la parle vendedora que es el representado vendedor (vende por
medio de representante)y la pafie compradora que es el representante, cuyas
voluntades son declaradas solamente por este último: una en la dirección de
vender y la otra, en la de comprar. Como en todo contrato, en el autocontrato
de compraventa hay necesariamente dos partes: el vendedor y el comprador.
Sifalta la voluntad de vender del representado, declarada por el representante,
simple y llanamente, no hay autocontrato de compraventa.

3. Evolución histórica
El Derecho romano no ha admitido, como regla general, el acto jurídico con-
sigo mismo, salvo excepciones fundadas en la utilidad práctica. Ulpiano decía,
asícomo eltutor puede pagar lo que debe y debe pagar a los acreedores del
pupilo, puede también pagarse a sí mismo, si hubiere dinero con qué hacer el
pago; Gayo expresaba que el poseedor podía dejar de poseer constituyéndose
poseedor a nombre de otro, pues en este caso este otro es el que posee; el
mismo Ulpiano indicaba, en cuanto al mutuo entre tutor y pupilo, que el tutor
podÍa hacer lo uno o lo otro sentándolo en el libro de cuentas. En Francia, la
ley de 24 dejulio de 1867 sobre sociedades autoriza a los administradores de
una sociedad por acciones para contratar con ella mediante la autorízación de
la asamblea de accionistasl4s.
La legislación, doctrina y jurisprudencia moderna, por principio, prohíben el
contrato consigo miSmo, y lo admiten excepcionalmente, haciendo prevalecer
la utilidad práctica sobre la construcción técnica.
La doctrina francesa prevaleciente entiende que el Código civil francés no
sanciona una prohibición generaldel autocontrato. La prohibición delmandatario
de adquirir el bien qüe el mandante le encargó vender (art. 1596 del Código
francéi), corresponáe a una categoría limitada de operaciones, la misma qÚe
no se puede extender a las demás. El proyecto de reforma del Código francés
contiene una norma en loS términos siguientes: "El representante no puede,
en nombre del representado, salvo que hubiere sido autorizado por este último
o por la ley, estipular por SU propia cuenta o por cuenta de otra persona que
representá. El representado puede ratificar tal acto en el caso que hubiera
podido autorizarlo"
El Código civil de Andrés Bello que rige en Colombia, Chile y Ecuador
admite el actó jurídico consigo mismo y sus efectos contractuales. El art.2171

1@cionesdeDerechocivilchitenoycomparado,EditorialJurídi.
ca de Chile, Santiago, 198S, T. Xl [Oe las obligaciones,ll]' p' 438'
 ANíBAL ToRRES vÁseurz

del Código colombiano, el art. 2145 del Código chileno y elart. 2049 del Código
ecuatoriáno disponen que sise le encarga al mandatariotomardinero prestado,
"podrá prestarlo él mismo al ínterés designado porel mandante, o a falta de esta
designación, al interés corriente; pero facultado para colocar dinerg a interés,
no pódrá tomarlo prestado para sí sín aprobación del mandante". El art.2170
del Código colombiano , el 2144 del Código chileno y el2048 del Código ecua-
toriano establecen: "No podrá el mandatario pÓr sí ni por interpósita persona,
comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo
Suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con apro-
bación expresa del mandante". En estos países, sielmandante ha autorízado
el autocontrato, no hay inconveniente alguno. Si el mandante lo ha prohibido,
el mandatario no podrá celebrarlo consigo mismo. En la gestión de tomar di-
nero prestado Io faculta expresamente al mandatario para prestarlo él mísmo.
No puede el mandatario comprar las cosas que Se le ha ordenado vender, ni
vender lo suyo al mandante, salvo con aprobación expresa (no tácita) de éste'
El Código civíl argentino en su art. 1918 dispone: "No podrá el mandatario
por sí ni por persona interpuesta, comprar las cosas que el mandante le ha
ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante, lo que éste le ha ordenado
comprar, si no fuese Con Su aprobación expresa". El art. 1361 : "Es prohibida la
compra, aunque sea en remate público, por sí o por interpuesta persona: [...] 4.
A los mandatarios, de los bienes que están encargados de vender por cuenta
de sus comitentes". La fuente del art. 1918 es el a¡l.2144 delCódigo chileno.
El autocontrato de compraventa está prohibido, salvo autorizaciÓn expresa del
mandante. Se trata de un contrato prohibido sancionado con la anulabilidad.
En cuanto al autocontrato de mutuo, el art. 1919 del Código argentino se-
ñala; "Si fuese encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo
al interés corriente; pero facultado para dar dinero a interés, no podrá tomarlo
prestado para sí, sin aprobación del mandante". El antecedente lo constituye
el art. 2145 del Código chileno. Para el mandato de tomar dinero prestado,
el mandatario podrá prestarlo él mismo al interés corriente, sín necesidad de
autorización del mandante. En cambio, cuando el mandatario hubiera sido
facultado para dar dinero a interés, por el marcado conflicto de intereses que
podría conducir a que el mandatario prefiera su propio interés al del mandante,
el autocontrato requiere de la aprobación del mandante.
El Código civil español no regula la figura del autocontrato. En algunos
casos lo prohíbe expresamente, por ejempfo, el art. 1459 prohíbe al tutor, al
mandatario y al albacea la compra para sí o por persona intermedia, de los
bienes que tienen confiados; el art. 267 del Código de comercio prohíbe al
comisionista comprar para sí o para otro lo que se le haya mandado vender,
nivenderá lo que se le haya encargado comprar, sin licencia del comitente. La
jurisprudencia antigua se manifestó contraria a esta figura jurídica. La doctrina
jurisprudencial contraria destaca que si bien el Derecho positivo parece recha-
zar esta fígura, lo es con la finalidad de prevenir toda colisión de intereses que

T clpiTulo r: TNTRoDUCCTóN A tá DocTRtNA GENEML DEL coNTMTo

TEORÍA GENEML DEt CONTMTO

ponga en riesgo la imparcialidad del autocontratante, pero sin que, en la hipó-

tesis contraria, haya razón legal suficíente para negar eficacia al autocontrato
como forma lícita y simplificadora del comercio jurídico (STS de 5.11.1956).
Otras muchas resoluciones posteriores admiten la autocontratación siempre
que el representado lo haya autorizado, o cuando se excluya la posibilidad de
conflictodeintereses(SSTS23.05.1977,31.01.1991 ,24.09.1994, 15.03.1996,
26.1 1 .1998, 1 2.02.1999¡ils.
Conforme al art. 181 del Códigoalemán, la autocontratación y la represen-
tación múltiple están prohibidas, salvo que se haya permitido al representante a
realizar el negocio consigo mismo o cuando el negocio consiste exclusivamente
en el cumplimiento de una obligación.
El Código italiano, como hemos visto antes, regula la aulocontratación
en el art. 1395.
El Código portugués de 1 966, inspirádo en el italiano, en su arl.261 dispo-
ne: "Es anulable el negocio celebrado por el representante consigo rnismo, sea
a nombre propio, sea en representación de tercero, a no serque el representado
haya específicamente consentido su celebración, o que el negocio excluya por
su naturaleza la posibilidad de un conflicto de intereses".

4. Concepto de contrato consigo mismo

El contrato consigo mismo o autocontrato es el cetebrado por el repre-
sentante actuando como taly, alavez, por derecho propio como contraparte
de su representado (p.ej., el representante encargado de vender un bien lo
compra para sí mismo) o como representante de una y otra parte contratante
(p. ej., el representante que teniendo poder de A para vender una casa y de B
para comprarle una, vende la casa de A a 8)150.
No solamente hay autocontrato cuando el representante se constituye
en contraparte de su representado, en la representación simple, sino también
cuando forma con éste una misma parte1sl, o actúa de tal forma que sus re-

149 HeRf'¡Át¡oeZ GlL, Francisco, "Deber de cumplir el encargo", en SIEFIRA GIL DE LA CUESTA,
lgnacio (director), Comentarios al Código Civil,f. Vll-B, Bosch, Barcelona' 2000, p.937'
150 La figura del contrato consigo mismo se produce en dos casos. En el primero se'tiene el
denominado autocontrato: el representante entra como contraparte sustancial en rel con-
trato que celebra por la parte representada por él (A, recibido de B el poder para vendel
compra para sí mismo el bien de B; o bien, A recibido de B el poder para adquirir, vende su
propio bien para B, es decir, actúa como vendedor por derecho propio y como comprador
en representación de B). El segundo caso es el de la denominada doble representación:
el representante redacta el contrato en representación de ambas partes (A, recibido de X
el poder para vender y de Y el poder para comprar, hace la compraventa en nombre tanto
de X como de Y) (RoPPo, El contrato, cit., p. 278).
151 'Se estuctura el autocontrato cuando el representante, en ejercicio de sus funciones como
tal, realiza Un acto jurídico en nombre de su representado y, a la vez, en el suyo propio,
bien sea formando con aquel una misma parte en dicho acto, o bien constituyéndose en su

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

presentados, en la representación doble, sean pades que están de un solo

lado frente a la otra parte contratante. Por ejemplo, A tíene poder de B para
que lo represente en la celebración del contrato por el cual X Ie prestará S/.
100.000.00, y tiene poder de C que lo faculta a hipotecar sus bíenes bn favor de
terceros. El representante A celebra un contrato de mutuo hipotecario con X; en
elmutuo representa a B, a quien X le presta S1.100,000.00, y en la constitución
de hipoteca, representa a C, gravando el inmueble de éste en favor de X para
garantizar la obligación de B. En este mutuo hipotécario el representado C se
erige en garante del otro representado B; de una parte está el mutuatario B y
su garante C (aun cuando para que se constituya la hipoteca no es necesaria
la interuención del deudor garantizado), ambos representados por A, y de Ia
otra parte está el mutuante X. El representante A hace una declaración de vo-
luntad por cada uno de sus representados (B y C); la declaración de voluntad
del representante A vale como voluntad del representado B, en una dirección
(obtener el préstamo), y como voluntad del representado C, en otra dirección
(garantizar la obligación de B). Como los intereses de los representados B y
C son opuestos, hay la posibilidad de que su representante común actúe be-
neficiando a uno y perjudicando al otro, razón por la que el contrato de cons-
titución de hipoteca es anulable en aplícación del art. 166, a noserque esté
comprendido en las excepciones que Ia misma norma prevé.
El cóntrato es un acto jurídico de autorregulación de intereses patrimonia-
les, pero se distingue de los otros actos patrirnoníales, antes que todo, por el
necesario acuerdo de voluntades de dos o más partes. La palabra parteindica
un centro de referencia de íntereses, por eso varios sujetos de
idénticos intereses- constituyen una sola parte, mientras un -poñadores
solo sujeto pue-
de ser, en casos pafticulares, punto de referencia de dos distintos centros de
intereses, como sucede con el contrato consigo mismo152.
Spotars3 dice, "entendemos por autocontrato la declaración de voluntad
común proveniente de una persona, que importa una oferta contractual y su
aceptación, mediante las cuales se forma el contrato, y aunque ambas ema-
nan de esa persona, se las imputa, jurídicamente, a las partes contratantes".
El representante tiene poder de disposición sobre su patrimonio y sobre un
patrimonio ajeno, o bien cuenta con poder de disposición sobre dos patrimo-
níos ajenos (representación doble o plúrima), actuando en representación de
los titulares de uno o ambos patrimonios ajenos a los fines de que nazca a
la vida jurídica un contrato. Se requíere para su admisibilidad que no medie
conflicto de intereses entre el representante y el representado. Si hay conflicto

contraparte" (OSPINA FeRNÁruoez, Guillermo y OSPINA ACoSTA, Eduardo, Teoría general

del contnto y de los demás actos o negocios jurídicos,4a ed., Temis, Bogotá, 1994, p. 355).
152 CATAUDELLA, lcontrafti, cit., p. 15.
153 SPOTA, Alberlo G, lnstituciones de Derecho civil. Contratos, 3a reimpr., Depalma, Buenos
Aires, 1982, Yol. ll (Antecontrato. Autocontrato. lnterpretación contractual. Capacidad con-
tractual. Lesión subjetiva\, p. 32.

@ cepíruLo r: INTRoDUCCIóN A LA DocrRtNA GENEML DEL coNTRATo

fEORiA GENEML DEL CONTMTO

se apl¡ca el art. 1908 del Código argentino que dispone que "el mandatario no
ejecutará fielmente el mandato, si hubiese oposición entre sus intereses y los
del mandante, y diese preferencia a los.suyos".
Es inconcebible que una persona, actuando en,una sola calidad, pueda
celebrar un contrato con ella misma; no se puede seia lavezdeudor y acree-
dor de sí mismo. "En ningún caso podrá haber contrato si esta persona actúa
para ella misma en una sola calidad"ls. De ahí que hablar de contrato consigo
mismo o autocontrato parece un coqtrasentido. Sin embargo, es concebible el
contrato consigo mismo cuando una sola peisona es parte en un acto jurídico
en dos condiciones diferentes.
Como dice Messinaorss, "del principio según el cual, para la existencia
del contrato se necesitan dos declaraciones de voluntad, procedentes de dos
partes diversas, constituye excepción la figura del llamado auto-contrafo (co-
rrientemente, y más exactamente, denominado contrato consigo mismo), en el
que /a actividad y la declaración de una sola parté, en dos distintas calidades
(p. ej., representante que declara un lade- en nombre propio y el
-por -por
otro- en nombre del representado), basta-en los casos en que está admiti-
do- para la realización del contrato.
Por principio la autocontratación está prohibida, solamente está permitida
en casos excepcionales. El art. 166 señala el principio de la anulabilidad del
contrato consigo mismo, y las excepciones en las que se le permite, no siendo
posible fuera de ellos.
Con la prohibición del autocontrato, como principio general, se protege al
representado cuando los intereses de éste son opuestos con los del represen-
tante o de un tercerols6, protección que la ley concilia con las necesidades del
tráfico estableciendo excepciones en las cuales está permitido.
No obstante que el contrato es el acuerdo de las manifestaciones de volun-
tades de dos o más partes, en la vida práctica de relación socialsiempre habrá
la necesidad de preguntarnos ¿si se puede perfeccionar un contrato rnediante
la declaración de voluntad de una sola pafte actuando en una doble calidad?
El representante que tiene poder de disposición del patrimonio del repre'
sentado (representación simple), ¿podrá perfeccionar un contrato entre él!
su representado?

154 LARRSUMET, Christian, Teoría general del contrato, trad. de Jorge Guerrero Fl., Temis,

155 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cil.,L l, 9. 272.

1 56 La jurisprudencia ltaliana ha resuelto: "Para que exista conf licto de intereses entre el re-
presentante y el representado que pueda influir como causa de anulación del contrato
concluido por el primero, es necesario que el representante persiga intereses propios,
personales o de terceros, inconciliables con los del representado, de modo que la utilidad
conseguida o conseguible por el representante para sí mismo o para un tercero, cause o
pueda causardaño al representado" (C. 16 febbraio. 1994, n. 1498) (BIANCA, Diittocivile,
cit., T. lll, p. 97).

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANíBAt ToRRES vnsouez

El representante tiene poder de disposíción sobre dos patrimonios dife-

rentes (representación doble). Por ejemplo, es apoderado de A y B, facultado
por el uno para vender y por el otro para comprar, ¿podrá el representante,
actuando como vendedory como comprador, celebrar un contrato entre A y B,
emitiendo una manifestacíón de voluntad que los obligue?
La respuesta posítiva a estas preguntas, desde un punto de vísta teó-
rico, no parege presentar dificultad, como consecuencia de la representa-
ción, ya que las declaraciones de voluntad emitidas por el representante en
concepto de tal, vinculan a los representados, en la representación doble, y
al representante con el representado, en la representación simple. La parte
que celebra elcontrato (el representante) actúa en una doble calidad y no en
una sola. "Pero no cabe duda de que ello constítuye un fenómeno anormal,
que implica un grave riesgo, ya que la pugna de intereses que todo contrato
supone queda así al arbitrio o decisión de una sola persona"ls7. Por ello, se
míra al autocontrato con prevención, prohibiéndolo en términos generales,
al declararlo anulable, y, excepcionalmente, considerándolo como válido y
eticazcuando la ley o el representado lo autorizan o no se presenta un con-
flicto de intereses.
No es imposible que en un mismo sujeto, elautocontratante (el represen-
fante), se reúnan dos manifestaciones de voluntad, una como representante
de uno de los contratantes y otra por derecho propio, o como representante
de las dos partes contratanteslss. Cómo se puede negar que en el contrato
por el que el representante compra el bien de su representando no hay dos
voluntades, una del representado (voluntad de vender)y otra del representante
(voluntad de comprar), las dos manifestadas porel representante. Cómo negar
aquí la existencia de dos centros de intereses contrapuestos. Lo mismo y con
mayor razón en la representacíón doble. Alfin y al cabo, el representante no
es más que un intermediario para que el representado realice los negocios que
desee. En estos tiempos, si el dependiente de un establecimiento abierto al
público (representante del príncipal-art. 165-) adquiere uno de los bienes
al precio de lista, pagando el precio en caja, nadie pone en discusión que
este acto jurídico no sea un contrato por haberlo celebrado el dependiente
consigo mismo.

157 OSORIO MORALES, Juan y OSORIO SERRANO, Juan Mlguel, Teoría general de la obli-
gación', en SÁr'¡cHrz CALERo, Francisco Javier (coordinador), Curso de Derecho civil ll.
Derecho de obligaciones, contratos y responsabilidad por hechos ilícitos,3a ed., Tjrant lo
blanch, Valencia, 2004, p. 260.
158 "De la esencia jurídica del autocontrato se desprende que este es un contrato, tanto en su
estructura, porque existen, por lo menos, dos partes, como en lo atinente a su formación,
ya que hay consentimiento contractual que surge de, por lo menos, dos declaraciones de
voluntad aunque provenientes de una sola persona, en cuanto ésta actúa, no sólo a nom-
bre propio, sino también en calidad de representante del otro contratante (o aun en calidad
de representante de ambos contratantes: doble representación)" (SPOTA, lnstituciones de
Derecho civil. Contratos, cit., Vol. ll,p.42).

E c¡píruLo t: INTRoDUCCTóN A t¡ DocrRtNA GENEML DEL coNTMTo

TEORIA GENEML DEL CONTMTO

5. Representación y contrato consigo mismo

El ámbito en el que se presenta el contrato consigo mismo es el de la
representación.
El representante no sólo realiza la manifestaciÓn de voluntad, sino que
también determina el contenido de la voluntad declarada, siempre dentro de
los límites que el interesado, e.n la representación voluntaria directa, le ha fi-
jado en el poder. El contrato celebrado por el representante tiene repercusión
inmediata en el patrimonio del representado. Por el conflicto de intereses, el
representante, en la representación simple, no puede contratar para sÍ cons-
tituyéndose en contraparte de su representado, y, en la representación doble,
no puede contratar para uno de sus representados, Sino que está obligado a
concluir con terceros el contrato que se le ha encomendado. Por ello es anu-
lable el contrato consigo mismo, excepto cuando cuenta con autorización de
la ley o del representado o cuando no existe la posibilidad de un conflicto de
intereses entre representante y representado (en la representación simple) o
entre representados (en la representación doble).
No hay duda que dentro del rnarco de la representación, el ordenamiento
jurídico permite excepcionalmente la autocontratación, lo que sucede cuando
el representante actúa como contraparte en el contrato que tiene que celebrar
por cuenta del representado, por ejemplo, el representante que tiene poder para
vender, compra para sí mismo, o cuando el representante de dos personas
hace una sola operación por cuenta de cada una de ellas, por ejemplo, vende
un bien para una y lo compra para la otra. Estos contratos son válidos siempre
que la ley o el representado lo permitan o cuando no concurren conflictos de
intereseslss. De los términos del art. 166 se concluye que fuera de la represen-
tación no es concebible un contrato consigo mismo.
El contrato consigo mismo es perfeccionado por una m¡sma persona ac'
tuando en nombre propio, de un lado, y, de otro, como representante de Otra
persona (representación simple), eS decir, celebra elcontrato con eficacia para
sí mismo y pa"a su representado (p. ej., interviene en un contrato de compra'
venta en calidad de representante del vendedor y, por derecho propio, como
comprador, o el representante que encargado de tomar dinero en préStamo

159 OSORIO MORALES y OSORIO SEFIRANO ("Teoría general de la obligación', cit., p.260)
refieren que la jurisprudencia española ha resuelto estableciendo "que cuando existe opo-
sición de intereses, como normalmente la hay en todos los contratos, el padre no puede
utilizar el poder de representación legal que la ley le otorga para celebrar por sÍ un contrato
con el hijo sometido a su potestad. Pero como esa prohibición sólo entra en juego cuando
hay intereses opuestos, la práctica y la .iurisprudencia (registral) admiten que cuando se .
traia de una donación simple no existe inconveniente en que el padre done y acepte al
mismo tiempo en representación del hijo, celebrando un verdadero autocontrato; y ello
porque en tal supuesto no se produce una colisión de intereses que ponga en riesgo
ia imparcialidad del autocontratante (sentencias del T.S. del 05.11.1956 y 30.11.1968; y
Resoluciones de la Dirección General de los Flegistros y del Notariado del 09.03.'1943,
26.09.1 951 y 15.07.1 952)".

rNsTlruTo pncí¡tco g
 ANíBAL ToRRES vesouez

presta elsuyo al representado, o facultado para cofocar dinero en préstamo lo

toma prestado para sí, o el comisionista que compra lo que le encargó vender su
comitente, o autorizado para arrendartoma para sí en arrendamiento el bien de
su representado); o bien cuando una misma persona actúa, simultáneamente,
como representante de dos representados diferentes (representación doble) que
quieren realizar actos que a la postre resultan convergentes, por ejernplo, uno
quiere vender y el otro comprar, y cada uno ha otorgado poder por separado
a una misma persona, el apoderado de ambos cdebra el contrato asumiendo
roles diversos, corno representante del vendedor, por un lado y, por el otro,
como representante del comprador.
Si es imposible que una persona celebre un autocontrato actuando en
una sola calidad disponiendo o adquiriendo el patrimonio que le peñenece,
por ejemplo, que un propietario pueda vender o comprar a sí mísrno el bien
del cual es propietario; es, en cambio, posible que una persona actuando en
una sola calidad, con su sola manifestación de voluntad (acto unilateral; no
contrato), constituya una persona jurídica distinta a ella, pero integrada sólo
por ella, a Ia cual transfiere parte de su patrimonio, y, una vez constituida,
puede contratar con ella utilizando el mecanismo del contrato consigo mismo.
Este es el caso de la empresa individual de responsabilidad limitada (Ley Ne
21621) que es una persona jurídica de una sola persona, pero que no es una
sociedad, porque ésta está constituida por lo menos por dos o más personas;
el acto de su constitución no es un contrato por ser el resultado de la voluntad
de una sola persona que actúa en una sola calidad y que defiende únicamente
sus intereses. El patrimonio inicialque constituye elcapitalde la empresa está
constituido por los bienes que aporte el que lo constituye. La empresa individual
de responsabilidad limitada, unavezconstituida es una persona jurídicadistinta
de la persona naturalque la constituye. Sólo a partir del momento en que la
empresa de una sola persona ha quedado constituida, el empresario podrá
celebrar contratos consigo mismo actuando como titular y representante de la
empresa y por derecho propio, por ejemplo, vende un bien de su propiedad a
la empresa. En esta situación actúa en una doble condición, como comprador
representando a la empresa y como vendedor por derecho propio, no ya en
calidad de representante de la empresa.
El acto jurídico que el representante celebra consigo mismo con el cual se
crea, modifica o extingue obligaciones contractuales es un contrato. Cuando el
representante, con autorización del representado, compra para síel bien que
su representado le ha encornendado vender, la sola voluntad del representante
dispone de dos patrirnonios, el suyo y el del representado, pero esto es posible
porque en el representante concurren dos voluntades, la suya y la del repre-
sentado (declarada por el representante),.por lo que el acto jurídico consigo
mismo no es obra de una sola voluntad (la del representante); es imposible
jurídicamente que el representante perfeccione el contrato con su sola voluntad,
sin contar con la autorización del representado, esto es, con la voluntad de

E cAp¡TULo r: TNTRoDUCCIóN A H DocrRtNA GENERcL DEL coNTMTo

TEORíA GENERAL DEL CONTMIO

éste; en tal acto concurren forzosamente las voluntades de las dos partes: del
representado y del representante; siempre hay una oferta y una aceptación.
Como se aprecia en el ejemplo, no hay duda que el autocontrato surge porque
hay un acuerdo entre representado y representante, y tarnpoco hay duda que
de tal acto Surgen obligaciones recíprocas propias de la compraventa para el
representante y para el representado; consiguíentemente su naturaleza con-
tractual debería estar fuera de discusiónle.

6. Anulabilidaddel (ontratoionsigomismo
Hay conllicto de intereses cuando el representante persigue un interés
propio o de un tercero que es inconciliable con el interés del representado.
Esto ocurre cuando el representante abusa del poder del cual es titular cuando
celebra el acto jurídico representativo sin perseguir la satisfacción del interés
del representado, sino el suyo propio o el de un tercero (el de uno de sus re-
presentados en la representación doble), es decir, ejerce el poder de represen-
tación para un fin diverso para el cualfue conferido, originando un conflicto de
intereses entre representante y representadol6l. El conflicto de intereses tiene
una particular manifestación en el contrato consigo mismo.
El Código civil italiano prescribe: Art. 1394. Conflicto de intereses. El contra-
to concluido por el representante en conflicto de intereses con el representado
podrá ser anulado a instancia del representado, si elconflicto era conocido o
conocible por el tercero.
Hay abuso del poder representativo cuando el representante actúa en con-
flicto de intereses con el representado. Si el representante celebra uh contrato
sin perseguir el interés del representado, sino el interés propio o el de un tercero,
abusa del poder que le ha conferido el representado. Pero no todo abuso de
poder del representante Supone un conflicto de intereses, pues puede ocurrir
que el representante, aun en ausencia de un efectivo conflicto, haga un mal

160 "Es evidente que la obligación que emana del acto jurídico consigo mismo es de orden
contractual. Estimamos, por esto, que Planiol y Flipert están más en la verdad, cuando,
prescindiendo de buscar la explicación doctrinal de esta institución en la teoría que hace
de la obligación una simple relación entre dos patrimonios, en lugar de dos personasi se'
gún el criterio de Rómer, Arno, Pilon y Gouget; o en la teoría del acto unilateral con efecto
óontractual, preconizada por Rúmelín y Barasi y sostenida por Demogue y Vallimaresco,
sostienen que la idea del contrato consigo mismo es una prolongación extrema en verdad
pero lógica, de la idea de representación" (CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho civil
chileno y comparado, cit., T. Xl, p.442).
161 La jurisprudencia española ha resuelto "hay acuerdo en la doctrina y en la jurisprudencia en
qué forma de cont¡atacién sería jurídicamente ineficaz cuando a través de ella se realicen
actos abusivos del representante por existir un conflicto de intereses más o menos encu-
biertos que haga incompatible la actuación de una sola persona operando por sÍ misma y
alavezen representación de otras que tienen intereses contrapuestos, y entonces, si hay
evidente peligro de parcialidad en perjuicio de tos representantes, ello acarrearía ineludible-
mente la inválidez del contrato' (STS de 9 de junio de 1997) (SIERRA GIL DE LA CUESTA,
lgnacio [director], Comentarios at Código CivL Bosch, Barcelona, 2000, T. 6, p' 530)'
 ANÍBAL ToRRES vnsourz

uso del poder, es decír, no se cornporte en conformidad con las obligaciones

que tiene para con el representado. En tal caso hay una mera responsabilídad
contractual por incumplimiento, pero el contrato no es anulablele.
El Código civil peruano regula el conflicto de intereses en el árt. 166 en
cuanto dispone la anulabilidad del acto jurídico consigo mismo, salvo cuando su
contenido "hubiera sido determinado de modó que excluya la posibilidad de un
conflicto de intereses". Luego, el autocontrato es inválido cuando el represen-
tante lo ha celebrado en conflicto de intereses con'el representado, y es válido
en ausencia de conflicto de intereses. Es decir, elaft. 166 regula una hipótesis
específica de conflicto de intereses: la del acto jurídico que el representante
concluye consigo mismo. El conflicto de intereses deterrnina la anulabilidad
del contrato consigo mismo, a instancia del representado (art. 222, segundo
párrafo, y art. 166, último párrafo). Se excluye el conflicto de intereses cuando
la ley o el representado autoricen el autocontrato o cuando su contenido ha
sido predeterminado por el representado.
La posibilidad de que el representante persiga satisfacer un interés propio
o de un tercero que es incompatible con el interés delrepresentado es la razón
que impide la formación válida delcontrato consigo mismol63. Por esa razón el
contrato consigo mismo, en principio, es anulable a petición del representado.
Por lo tanto, es una institución contractual excepcional. Para la anulación del
autocontrato no es necesario que se haya producido un daño efectivo, siendo
suficiente el perfeccionamiento de acto jurídico consigo misrno. La existencia
de un daño efectivo, naturalmente implica que el representado sea indemnizado
por su representante, quien responde por responsabilidad contractual, y por el
tercero, que responde por responsabilidad extracontractual.
Debido a que las partes sustanciales del acto jurídico consígo mismo,
cuya manifestación más importante es el autocontrafo, tienen normalmente
intereses contrapuestos, y no pudiéndose convertir en juez quien es a la vez
parte interesada y representante o apoderado de dos representados que tienen
intereses diferentes, a petición delrepresentado (en la representación simple)
o de cualquiera de los representados (en la representación doble), se sanciona
con la anulabilidad el acto jurídico consigo mismo. Por ejernplo, otorgo poder
para vender y mi apoderado en vez de buscar un comprador, el que mejor
precio ofrezca, él mismo compra el bien; aquí, por un lado está mi interés en

162 BIANCA, Diritto civile, cit., T. lll, p. 99.

163 'Pero, más pot una razón técnica (unicidad en lugar de duplicidad de las declaraciones
de voluntad), obsta a la admisión de la figura del contrato consigo mismo, la posibilidad
de gue el represenlante sacrifique el interés del represenlado, esto es, que se determine
un contlicto (oposición) de intereses (artículo 'l 394) que se resuelva en beneficio del re-
prese¡tante; y aquí se establecen incompatibilidades especiales que impiden la formación
del contrato consigo mismo. En efecto, es legítima la sospecha de que el representante no
'sienta' en la misma medida el interés propio y el del representado y sea llevado instintiva-
mente a dejarse guiar tan sólo, o prevalentemenle, por el primero" (MESSINEO, Doctrina
general del contrato, cit., T. l, p.273).

E cApíTUto r: TNTRoDUCCTóN A tA DocrRrNA GENEML DEt coNTMTo

IEORh GENERAL DEL CONT&ATO

que se pague por el bien el mayor precio que sea posible y, por otro lado, está
el interés de mi representante consistente en pagar el menor precio posible;
por esta razónla ley establece que este acto es anulable a misolicitud.
Para que el autocontrato sea anulable no es nqcesario un daño efectivo,
basta elconflicto de intereses potencialmente dañoso1e. El daño efectivo origina
la obligación de resarcimiento,.además de la anulación del contrato. El conflicto
de intereses puede ser patrimonial o moral. No hay conflicto, por ejemplo, si
el representante ha administrado mal el negocio; cuando los intereses del re-
presentante y del representado no están en conflicto, sino son convergentes;
cuando el bien se vende a un precio cierto de lista; cuando el representado ha
autorizado el contrato consigo misrno.
La existencia del conflicto de intereses entre representante y represen-
tado no ocasiona la invalidez del contrato consigo mismo frente a los terceros
adquirentes a título oneroso y de buena fe, más aún cuando el derecho de
estos esté inscrito (art. 2014). En otros términos, el conflicto de intereses que
pueda existir en el contrato consigo mismo carece de relevancia frente a los
terceros que han,actuado de buena fe, sin perjuicio, desde luego, de la posible
indemnización a que quede obligado el representante.

7. Casos en los que se excluye la anulabilidad delcontrato <onsigo

mismo
El acto jurídico consigo mismo solamente es admisible en aquellos ca'
sos en los que la ley lo permite, o que el representado lo hubiese autorizado
específicamente, o que el contenido del acto esté determinado de modo que
excluya toda posibilidad de conflicto de interés entre las partes.
Es la posibilidad de que el representante, con el contrato que perfecciona
consigo mismo, sacrifique, en beneficio propio, el interés de su representado la
que ha determínado que la ley subordine la eficacia excepcional de dicho acto
jurídico a cieñas precauciones. Así, la norma del art. 166 excluye la existencia
de conflicto de intereses y la anulación del acto jurídico consigó mismo, en
tres casos: j
1) Cuando lo permita la ley;
2) Que el representado lo hubiese autorizado específicamente. Es válido
el contrato consigo mismo, cuando el representado, en ejercicio de
su autonomía privada, ha autorizado especialmente la celebración
del autocontrato. En realidad, el representado con la autorización del

1il Por ejemplo, la casación italiana ha considerado anulable el contrato de venta de un in-
mueble a una sociedad de la cual la mujer del representante era la administradora única y
titular de la mitad del capital, por un precio que en nada corresponde al valor del mercado
(Cass. 3386/1985) (cfr. FBANCESCHETTI, Paolo, ll contrafto, reimpr., Edizione Giuridiche
Simone, Nápoles, 20A6, p. 324).
 ANíBAt roRREs vxourz

autocontrato elimina el conflicto de intereses. No se puede afirmar que

hay conflicto de intereses cuando el representado dice que no los hay;
3) Cuando el contenido del acto jurídico hubiere sido determinado de
modo que excluya la posibilidad de un conflicto de intereses. Por
ejemplo, A para vender un bien de su propiedad por el precio de 1000,
pagadero al contado, otorga poder a B, y éste, en vez de buscar un
comprador en el rnercado, él mismo compra el bien por los 1000 o
por una cantidad mayor. Messineol6s enfatiza, "es válido elcontrato
consigo mismo cuando sin la autorización del representado-
-aun
el contenido del mismo esté determinado, de manera que quede
excluida la posibilidad del conflicto de intereses entre representante
y representado".
La exclusión del conflicto de intereses no coincide con Ia predeterrninación
del contenido delcontrato por el representado. El contenido puede estardetermi-
nado, sin que se excluya el conflicto de intereses, por ejemplo, si el representado
ha prefijado un precio mínimo para la venta, no por esto se elimina elconflicto
de intereses con el representante que quiera el bien para sí a ese precio, porque
el representante deberá buscar, en interés del representado, la posibilidad de
vender a un precío superior. Y viceversa, el conflicto puede excluirse en los
casos en los cuales el contenido no está predeterminado por el representado,
como cuahdo el representante vende en nornbre propio y adquiere para el re-
presentado bajo las condiciones que el mercado objetivamente indique como
no mejorables para este último. Este caso se configura en los contratos por
adhesión y en los concluídos mediante cláusulas generales de contratación, si
su contenido certifica la insubsistencia del conflicto de intereses166.

8. Naturaleza jurídica
La figura delcontrato consigo mísrna siempre ha estado en discusión. Se
ha sostenido que no tíene utilidad práctica; su imposibitidad, desde el punto
de vista teórico, es una figura anórnala en cuanto falta un acuerdo verdadero
y propio, en el sentido del acuerdo de voluntades de dos partes contratantes,
una como oferente y otra como aceptante.
Algunos autores consideran que el contrato consigo mismo, en unos
casos entra en el esquema delcontrato y en otros no. Así, MessineoloT afirma
que el contrato consigo mismo entra en el esquerna del contrato cuando lo ha
autorizado el representado, porque, en este caso, existe junto a la voluntad del
representante, también la voluntad del representado, previamente manifestada
al representante. En cambio, no reviste el carácter técnico de contrato, a pesar
de que la ley lo califique como tal, cuando su contenido ha sido determinado

165 MESSINEO, Doctina general del contrato, cil.,T. l, p.275.

166 ROPPO, El contrato, cil., p.279.
167 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., T. l, p.275.

E c¡piruLo l: TNTRoDUCCIóN A LA DocTRtNA GENEML DEL coNTRATo

fEORíA GENEML DEL CONTRATO

excluyendo la posibílidad del conflicto de intereses, porque aquíla voluntad del

representante se sustituye a la voluntad del representado.
A pesar de estas objeciones, por razones eminentemente prácticas la figura
del autocontrato ha sido admitida en los tres casos excepcionales contemplados
por el art. 166 del Código civil. Aun desde un punto de vista teórico, una vez
delineada la distinción entre.parte formal y parle sustancial del contrato, se
sostiene que no existe excesivá dificultad en admitir que un contratante pueda
ser contraparte de sí mismo. !
Para establecer si efectivamente estamos en presencia de un contrato, o
no, existen las teorías siguientes:

a. Tesis del mero acto de gestión

Parte de la doctrina, expresa Franceschettil6s, ha negado que se trate
de un contrato, sosteniendo que estamos en presencia de un simple acto de
gestión, que es otro modo de satisfacer el interés del representado. Para ex-
plicar mejor: el interés del representado se puede lograr por medio de actos
de distinta naturaleza, materiales o jurídicos; el contrato con un tercero es uno
de los tantos posibles modos, y cuando el interés se obtiene por medio de un
contrato consigo mismo el resultado es equivalente. Sólo que tal figura no pue-
de ser considerada como contrato, sino tan sólo un acto de gestión material.
Se considera que esta tesis es errada desde el punto de vista técnico, por-
que olvida que tal acto produce síempre los efectos de un contrato, porejemplo,
si el contrato consigo mismo trata de la venta de un inmueble, dicho acto está
sujeto a las reglas de la transferencia de la propiedad de bienes inmuebles, el
pago del precio, a los requisitos de validez, etc.

b. Tesis delacto jurídico unilateral

Se discute si elautocontrato es verdaderamente un contrato o es un acto
unilateral. A la pregunta: ¿puede ser contrato el acto jurídico realizado por una
persona que actúa en condiciones diferentes? Algunos autores sostienen que
no es un verdadero contrato, porque la manifestación de voluntad proviene
de un solo sujeto, lo que va contra la naturaleza del contrato, que es siempre
bilateral o plurilateral, con independencia de los patrimonios que vincula, pues
'todo acto jurídico que crea, modifica o extingue una obligación, pone en rela-
ción diversos patrimonios, pero no es por eso un contrato; para esto último se
requiere algo más: lo que la doctrina clásica denomina el concurso de volun-
tades. El contrato se caracteriza no por sus efectos que son idénticos a los de
los demás actos jurídicos, sino por su formación"16e. Sería un acto unilateral
con efectos excepcionalmente contractuales (Balbi170).

168 FBANCESCHETTI, ll contratto, cit., p.326.

169 DEMocuE, Traité des obligations en généraL cit., T. l, p. 109.
170 citado por FRANoESCHETTI, ll contratto, cit., p. 328.

rNSTrruro p¡cÍflco
E
 ANíBAL TORRES VÁSQUEZ

si no hay un acuerdo de voluntades de dos o más pañes no hay contrato,

no siendo de trascendencia la separación de las calidades con las que actúa el
representante. De la Puente171 dice Que no puede admitir que el llamado contrato
consigo mísmo pueda ser considerado como un contrato y estima que es conve-
niente establecer legislativamente que "en ejercicio de la representación puede
el representante, por declaración unilateral de su propia voluntad, establecer
entre su patrimonio y el de su representado, en el caso de la representación
simple, o entre los patrimonios de sus representados, en el caso de la doble
representación, efectos iguales a los que se obtienen mediante la celebración
del contrato, esto es, que es posible crear, modificar o extinguir: una relación
jurídica patrimonial".
AlessandrilT2, apoyándose en las opiniones de Rümelín, Demogue, Barassi,
Popesco-Ramniceano, Vallimaresco y Hupka, sostiene que "el autocontrato es
un acto iurídico unilateral que produce efectos contractuales. El contrato es, por
su esencia, un acuerdo de voluntades; sin él no Io hay, ni puede haberlo. En el
autocontrato, por mucho que se extreme la ficción, hay una sola voluntad: pre-
cisamente s e le llama así porque excluye la concurrencia de voluntades. Según
la teoría moderna de la representación, no es efectivo que el representante
se limite a declarar la voluntad del representado; el acto se forma mediante su
propia voluntad: El autocontrato se genera, por tanto, mediante la sola voluntad
de su autor, si bien éste actúa en un doble caráctef'. se trataría de un acto
unilateral con efectos excepcionalmente contractuales.

c. Tesis del acto jurídico híbrido

Algunos autores consideran al autocontrato como "un acto jurídico híbrído,
que se asemeja al acto unilateral por el hecho de que se requiere una sola
voluntad, y al contrato, por el hecho de que pone dos patrímonios en relación.
La expresión contrato consigo mismo es, pues, una imagen destinada a ex-
presar la idea de que una sola voluntad puede producir los misrnos efectos de
un contrato"l73.
En el acto jurídico consigo mismo, la misma voluntad dispone directamente
de dos patrimonios. "Esto ocurre, dice Claro Solar17a, tanto en el caso de Ia
representacíón, en que una misma voluntad dispone de patrimonios pertene-
cientes a titulares diferentes, como en el caso del acto jurídico realizado por el
titular de los dos patrimonios". Agrega este autor, citando a vallirnaresco, "es,

171 DE LA PUENIE Y LAVALLE, Manuel, Estudios sobre el contrato,.Tesis de doctor, Pontificia

Universidad Católica del Perú, Lima, 1976, p. 191.
172 ALESSANDRI HOOníeUrZ, Arturo, De los contratos, Temis - Editorial Jurídica de chile,
Bogotá - Santiago, 1 993, p. I 41.
173 Cfr. ALESSANonI ROoRieuEz, Arturo, La autocontratación o el acto jurídico consigo mis-
mo, publicado originalmente enla Revista de Derecho, Juisprudencia y Ciencias Sociates
(T. XXV|ll, Santiago de Chile, 1931), lmprenta Cervantes, Santiago de Chile, 1931, p. 16.
't74 CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho civil chiteno y
comparado, cit., T. Xl, p. 436.

c¡pirulo l: TNTRoDUCCIóN A LA DocTRtNA GENERAL DEL coNTMTo

TEORh GENEML DEL CONTRATO

pues, un acto híbrido, que participa del acto unilateral por el hecho de existir
una sola voluntad, y del contrato por el hecho de haber dos patrimonios en
presencia. La expresión.acto jurídico consigo mismo es así una imagen que
expresa la idea que una sola voluntad puede producir los mismos efectos que
un contrato".

d. Tesis contractual
La legislación y doctrina moderna reconocen la calidad de contrato al
contrato consigo mismo.
Algunos autores, con el fin de justificar la naturaleza contractual del con-
trato consigo mismo hacen algunos reaiusten sobre el concepto de contrato,
diciendo que la necesaria presencia en el contrato de dos o más partes no
equivale a la presencia de dos o más sujetos. La palabra parte indica un centro
de referencia de intereses, por eso varios sujetos, sison portadores de intereses
idénticos, constituyen una sola parte, mientras un solo sujeto puede ser, en
casos particulares, punto de referencia de dos centros de intereses distintos
como sucede con el contrato consigo mismol75.
La verdad es que en el contrato consigo mismo el representante hace dos
manifestaciones de voluntad; sea la representación simple o doble. Si bien el
representante manifiesta su propia voluntad, ésta siempre está delimitada, en
menor o mayor medida, por la voluntad del representado, tan ciefto es esto que
el representante no puede excederse de las facultades que le ha conferido su
poderdante (principio de literalidad del poder). Por ejemplo, el representante
que compra el bien de su representado (representación simple), de un lado,
manifiesta su voluntad por derecho propio (en el ejemplo, como comprador),
y, del otro, manifiesta su voluntad como representante (en el ejemplo, como
vendedor). En la representación doble, el representante autocontratante hace
una manifestación de voluntad por cada una de las partes contratantes. Siempre
en el autocontrato hay dos o más partes (vendedor y cornprador, arrendador
y arrendatario, etc.), no está ausente la oferta y la aceptación, hay un acuerdo
de voluntades declaradas sólo por el representante. En el autocontrato de
compraventa está presente la voluntad del representado vendedor (é1, y no el
representante, es el que vende) y la voluntad del representante comprador (en
la representación simple); o la voluntad del representado vendedor y lavoluntad
del representado comprador (en la representación doble), las dos expresadas
por el representante.
1'

Es cierto que, en el autocontrato, el representante manifiesta su propia

voluntad, pero eS una voluntad determinada parcial o totalmente (caso en
el que la voluntad del representado y del representante es prácticamente la
mísna) por la voluntad de su representado. El representante no hace lo que
arbitraiiamente él quiere, Sino lo que quiere Su representado o representados;

175 CATAUDELLA, lcontratti. Partegenerale, cit., p. 14.

 ANíBAL ToRRES vlsourz

la voluntad del representante depende de la voluntad del representado. En la

representación convencional, sin la voluntad del representado no hay repre-
sentación. De otro lado, en el contrato necesariamente tienen que concurrir dos
voluntades o más, no puede haber contrato sin una oferta y una aceptación;
en todo contrato hay dos pañes o más. En el contrato celebrado mediante
representante, éste es parte formal y el representado es parte sustancial. En
el autocontrato hay siempre y necesariamente dos declaraciones de voluntad
sustanciales, esto es, una oferta y una aceptación sustanciales y una o dos
declaraciones formales, según que la representación sea simple o doble, que
afectan dos patrimonios distintos. Sifaculto a mirepresentante para que venda
un bien de mi propiedad autorizándolo para que lo compre él mismo si desea
y mi representante, mediante un autocontrato, lo compra, pregunto ¿alguien
puede afirmar que no soy el vendedor y mi representante el comprador? ¿Al-
guien puede sostener que no hay aquí dos voluntades sustanciales, la mía
como vendedor, contenida en la declaración de mi representante, y la de mi
representante como comprador por derecho propio? ¿Se le ocurre a alguien
que esta compraventa pueda producirse con la autónoma voluntad de mi
representante sin que sea decisiva mi voluntad? Mi representante manifiesta
su voluntad expresando lo que yo quiero; el acto jurídico (la compraventa) es
mío, los efectos son para mí porque esa es mivoluntad. La verdad es que mi
representante en este ejemplo hace dos declaraciones de voluntad, una como
mi representante (voluntad que está determinada, total o parcialmente por mi
voluntad) y otra por derecho propio arbitrariamente determinada por é1. Pero,
aun admitiendo la opinión de que en casos como el citado ejemplo hay una sola
voluntad: la del representante, esa sola voluntad tiene dos aspectos: uno como
representante y otro como titular del propio derecho que se ejercíta. La misma
argumentación vale para la doble representación. Sise admite, como lo hacen
los que niegan que el autocontrato sea un contrato, que en el acto concluido
mediante representante hay una parte formal (el representante) yotrasustancial
(el representado), entonces por qué definir al acto jurídico: autocontrato por sus
elementos formales y no por sus elementos sustanciales. Lo correcto, como
todo en Derecho, es definir al autocontrato por las partes sustanciales, cuya
voluntad es decisiva para que surja el contrato y no por las partes formales
cuya voluntad depende de la voluntad del representado; el representante es
al fin y al cabo un mero instrumento para que el representado pueda llevar a
cabo el acto jurídico que desea. Sólo admitiríamos que el autocontrato no es
un contrato, sino un acto unilateral cuando nos demuestren que el autocontrato
se perfeqciona con la sola voluntad del representante sin la participación de la
voluntad del representado, lo que no es posible, porque el representante siempre
ejercita un derecho ajeno, pues esa es la voluntad deltitular de dicho derecho.
Es evidente que el contrato consigo misrno es perfeccionado en realidad entre
dos partes en sentido sustancial, aunque no en sentido formal. Por ejemplo, si
tengo poder de Juan para vender su casa y, al mismo tiempo, tengo poder de
María para comprarle una casa (representación doble); si en ejercicio de estos

E cepituLo r, rNtnoDucclóN A LA DocTRtNA GENERAL DEL coNTMTo

TEORIA GENEML DEL CONTMTO

poderes vendo la casa de Juan a María, ¿alguien puede sostener que en este
contrato no hay un vendedor Juan y una compradora María? En fin, el debate
está abierto, pero debatan ajustándose a la realidad social, porque el Derecho
es eso: realidad social, no es pura ficción. r

El añ. 181 del Código alemán permite el autocoñtrato solarnente cuando el

representante ha sido especialmente autorizado para ello por el representado
o cuando el autocontrato con§iste exclusivamente en el cumplimiento de una
obligación. ¡
Sostiene Enneccerus"u que la esencía del negocio jurídico, del contrato
y de la representación, no se opone a la validez de la autocontratación. "No
se advierte por qué el representante, que emite una declaración en nombre
de otro, no ha de poder alavez recibirla en nombre de otro representado o en
nombre propio, o emitir dos declaraciones de voluntad recíprocas" [...] "Ahora
bien, en la mayoría de semejantes negocios los rnfereses de ambas partes son
opuestosy, por consiguiente, el admitir como regla genéral que el representante
esté facultado para la autocontratación, no sería conforme ni con los intereses
del representado ni con su voluntad presunta (o de la ley). Esta facultad sólo
debe suponerse cuando se haya otorgado especialmente o cuando se trate de
negocios en que, por lo regular, no sea de temer la lesión de la otra parte". No
le es lícito al representante realizar un negocio jurídico en nombre del señor
del negocio niconsigo mismo, nien su propio nombre nicomo representante
de un tercero. Esta prohibición sufre dos excepciones, en las que no es de
temer un abuso del poder de representación: Cuando al representante se le
ha permitido la autocontratación por el representado o por la ley, y cuando el
negocio jurídico consiste exclusivamente en el curnplimiento de una obligación1z
(p. ej., deber de alimentos).
Con las prohibiciones a la autocontratación se protege los intereses del
representado en caso que entren en conflicto con los intereses del represen-
tante o con los de otro representado de éste.
Como expresan PérezGonzáles y José Alguer, en nota de adaptación del
Derecho español al Derecho alemán expuesto por EnnecceruslTs, la esencia
del negocio jurídico, del contrato y de la representación no Se opone a la va-
lídez del autocontrato. Esta figura fluye espontáneamente de la combinación
de los principios que rigen el contrato con los que presiden la representación.

176 ENNECCEBUS, Ludwig / KIPP, Theodor i WOLFF, Marlin, Tratado de Derecho civil,lrad. de
la 39a ed. alemana por Blas Pérez González y José Alguer, 3? ed., Bosch, Barcelona, 1981,
T. l, vol. lllNacimiento, extinción y modificación de los derechos subietivos. Pretensiones y
excepciones. Ejercicio y aseguramiento de los derechos], pp. 474 y 475.
177 CóDtco c¡vll nleuÁru [BGB], AHTícuLo 181 : Un representante no puede, en tanto que
otra cosa no le esté permitida, celebrar en nombre del representado consigo mismo en
propio nombre o como representante de un tercero un riegocio jurídico consistente exclu-
sivamente en el cumplimiento de una obligación.
178 ENNEoCERUSKIPPiryoLFF, Tratado de Derecho civil, cit. [ed. 1981], T. I' vol. ll, pp. 482 y ss.

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANíBAt TORRES VASQUEZ

si la voluntad del representante vate como voluntad del representado y a la

vez aquél conserva su personalidad y disposición de su patrimonio
muy bien simultanear la actuación en nombre propio con la que óueoe
despliega en
nombre ajeno. Frente a esto no cabe aducír que elcontrato
es el acueráo oe
voluntades, lo exacto es decir que se caracteriza, más que por
er ririmeio Je
personas que íntervienen, por el número de partes y
más que'por el número de
voluntades individuales, por el número de declaraciones d'e
voluntad o, me;ár,
por el número de direcciones de voruntades.
No se trata para que haya contrato
de que concurran dos personas sino dos partes, ni oé quL
haya dos voluntades,
sino de que la voluntad expresada valga como voluntad dei
representado, en
una direccíón, y como-.voluntad delrepresentante o del otro
representado, en
direccíón distinta. La eficacia delautocontrato no es más que
elresultado normal
del concepto delcontrato combinado con elde la representación.
Para evitar que.una sora voruntad (ra der representante) que
vare por dos
aproveche en beneficío propío tan ventajosa coyuntu ra, la ley, por
principio,
prohÍbe el auto contrato, perrnitiéndolo solamentá
en casos excepcionales.

cepí¡uLo r: rNTRoouccróN A tA DocrRrNA crnrnm orL6ñññ

TECRiA GENEMT DEL CONTMTO

Comentario a una sentencia sobre contrato "consigo

mismo't, ineficacia de acto jurídico y nulidad del
acto jurídico de constitución de hipoteca

t. EL CASO: CASACIóN N9 3048-2005-LIMA

1. La sentencia
Cas. Ne 3048-2005-Lima. lneficacia de Acto Jurídico. Lima, cuatro de abril del año
dos mil ocho.- VISTA: En Discordia la presente causa, con el voto de los Señores
Vocales Palomino García, Hernández Pérezy Miranda Molina, obrante de fojas cua-
renta y dos a cuarenta y nueve y a fojas sesenta y cuatro del presente cuadernillo;
asimismo con el voto de los Señores Vocales Carrión Lugo y Ferreira Vildózola obran-
te de fojas cuarenta y nueve a cincuenta y uno; habiendo sido dejados oportunamen-
te en Relatoría los votos de los Señores Hernández Pérez, Carrión Lugo y Ferreira
Vildózola en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo ciento cuarenta y nueve de
la Ley Orgánica del Poder Judicial, de lo que da'fe la Secretaría de la Sala; y con el
voto del Señor Vocal Ticona Postigo obrante de fojas cincuenta y uno a cincuenla y
tres, al que se adhieren los Señores Vocales Castañeda Serrano a fojas setenta y
cinco, Solís Espinoza a fojas noventa y seis y Román Santisteban, conforme se ad-
vierte en sus votos precedentes, con lo que se hace resolución, de conformidad con
el artículo ciento cuarenta y uno de la Ley Orgánica del Poder Judicial; ¡ estando a
lo expuesto, el tenor de la resolución es como sigue: LA SALA CIVIL TRANSITORIA
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA; vista la causa número
tres mil cuarenta y ocho-dos mil cinco, en Audiencia Pública de la fecha, y producida
la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casación interpuesto por la Cooperativa de Ahorro y Crédito
Soroban, mediante escrito de fojas quinientos setenta y cinco, contra la resolución de
vista emitida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de
fojas quinientos sesenta, su fecha veintisiete de junio del dos mil cinco, que Confir-
mando la sentencia apelada declara Fundada en parte la demanda; FUNDAMENTOS
DEL RECURSO: Que, el recurso de casación fue declarado Procedente por resolu'
ción de fecha veintisiete de diciembre del dos mil cinco, por la causal contemplada en
el inciso primero del artículo trescientos ochenta y seis del Código Procesal Civil, en
virtud de lo cual se denuncia: La interpretación errónea del artículo ciento sesenta y
seis del Código Civil, señalando que la Sala Revisora tiene que decidir cuál es el
sentido de la norma, como única forma de aplicarla con rectitud, estableciendo su
sentido sin desviaciones ni errores, y cuando se incurre en ellos, la casación busca
corregirlos, poniéndolos de relieve y subrayando la insuficiencia en el juicio, o el ex-
ceso; indica que la Sala de mérito se limita a confirmar la sentencia, citando la norma
denunciada; sin embargo, su interpretación es errónea, puesto que asume que ha
existido un acto jurídico consigo mismo, cuando dicho supuesto no es cierto ya que,
el acto jurídico consigo mismo es una figura sul generis y se configura cuando el re'
presentante, en ejercicio del poder que se le ha conferido, celebra un acto jurídico en
nombre de su representado y se constituye, a su vez en contraparte por interés pro-
pio; la causal de la anulabilidad viene a ser, el conflicto de intereses que resulta de la
convergencia en la persona del representante de los del dominus o los de los dos
representados a cuyo nombre el representado concluye el acto jurídico; no existe
abuso de representación, a pesar del conflicto objetivo de intereses, cuando la situa'

INSfITUTO PACIFICO
E
 ANÍBAL IORRES VÁSQUEz

ción del conflicto haya sido prevista y aceptada anticipadamente por el representado
o cuando el contenido del negocio haya sido predeterminado por el interesado en
forma que evite, a su juicio, la posibilidad del conflicto; el segundo supuesto excluye
de la anulabilidad, ya que es el propio representante el que determina el contenido
del acto jurídico y debe celebrarlo con las medidas que su prudencia le hagan adop-
tar, hecho que sucede en el presente caso, en este caso, existen dos acfos jurídicos
en los que no se configura el supuesto contemplado en el artículo ciento sesenta y
seis del Código Sustantivo ya que no se da una contratación consigo misma de la
representante de los demandantes al existi¡ por'un lado, un negocio jurídico que es
la constitución de garantía hipotecaria que otorgan lo-s cónyuges César Augusto Ba-
rrios lpenza y Emma lpenza Hermoza, representados por Carmen Rossio Barrios
lpenza a favor de la recurrente mediante la cual, se señala que la garantía hipotecaria
se constituía para garantizar las obligaciones que tuviera o pudiese contraer la em-
presa Digiservice Sociedad de Responsabilidad Limitada hasta por la suma de cua-
renta mil dólares americanos; es así que, los actores otorgan facultades a la code-
mandada para const¡tuir hipoteca sobre sus inmuebles; por otro lado, existe un
contrato de mutuo mediante el cual, la Cooperativa le otorgó un préstamo a la empre-
sa Digiservice Sociedad de Responsabilidad Limitada, siendo ésta representada por
Carmen Rossio Barrios; es así que, no existe el supuesto de contratación consigo
misma ya que, si bien es cierto, Carmen Rossio Barrios representaba por un lado a
los demandantes y por otro lado a la empresa Digiservice; los dos actos jurídícos que
realizó en su calidad de representante son independientes, uno es sobre garantía
hipotecaria y otro es sobre mutuo; en el primero intervienen los actores con la Coope-
rativa y en el segundo interviene Digiservice con la Cooperativa; CONSIDERANDO:
Primero.- Que, el artículo ciento sesenta y seis del Código Civil, regula lo que en
doctrina sobre representación de las personas se conoce con el nombre de "acto ju-
rídico'consígo mismo" o "autocontrato", en virtud del cual se sanciona con anulabili-
dad al acto jurídico que concluye el representante de una persona (natural o jurídica)
con él mismo, ya sea como beneliciario en nombre propio o actuando en representa-
ción de la otra parte. Al respecto, Aníbal Torres Vásquez ha señalado que el acto ju-
rídico consigo mismo "[...] es el celebrado por una persona por sí sola, actuando, a la
vez, como parte interesada y como representante de la otra (representación simple),
o como representante de ambas partes (representación doble)" (Acto Jurídico,2e ed.,
ldemsa, Lima, 2001 , p. 381). Como puede advertirse, Ia anulabilidad que sanciona la
norma importa que la actuación del representante como tal, apoderado o por sí solo,
se proyecte a ambas partes del contrato y no sólo a una de ellas; Segundo.- Que,
conviene precisar que la hipoteca t¡ene por finalidad afectar un inmueble en garantía
del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero. Esta definición,
prevista en el artículo mil noventa y siete del Código Civil, nos permite establecer los
siguientes parámetros: a) que existe de un lado un sujeto hipotecante, que no es otro
que el que grava el bien de su propiedad; b) que existe un sujeto garantizado o a cuyo
favor se constituye el gravamen; y c) que el objeto perseguido es garantizar una deu-
da, ya sea propia del hipotecante o de un tercero. Como puede advertirse, la ley sólo
contempla la participac¡ón de dos sujetos en la constitución de una hipoteca: el pro-
pietario del bien y el acreedor (sea éste del propietario referido o de un tercero ajeno);
es claro entonces que la relación jurídica contractual que se establezca al suscribir un
contrato de esta naturaleza para §arantizar, como seria entre otros, la deuda de un
tercero, no depende en absoluto de la intervención de éste ni su participación es de-
terminante para su validez formal, pues la ley sólo requiere para que se configure tal,
la convergencia de los requisitos previstos en los art[culos mil noventa y ocho y mil
noventa y nueve del Código Civil; Tercero.- Que, la pretensión subordinada conteni-
da en la demanda de fojas dieciocho, y amparada por las instancias de mérito, persi-
gue que se declare la nulidad por "causal de anulabilidad" (síc) prevista en el artículo
ciento sesenta y seis del Código Civil, respecto del acto jurídico contenido en la Es-
critura Pública de Constitución de Hipoteca del veinte de abril de mil novecientos

@ C¡PíTULO I: INTRoDUCCIÓN A Lq DoCTRINA GENEML DEL CoNTMTo

I EUÁ¡A ULI \ LML ULL lUI \ I MI V

noventa y ocho que efectuó la apoderada Carmen Rossio Barrios lpenza en razón de
haber intervenido en dicho acto no sólo como representante de los demandantes sino
también como representante de la empresa DlGlsERVlcE sociedad de Responsabi-
lidad Limitada, empresa garantizada con la hipoteca constituida a favor de lá coope-
rativa de Usuarios de Ahorro y Crédito "Soroban"; Cuarto.- eue, en ese orden de
ideas, para el correcto análisis de la causal sustentada en la interpretación errónea
de una norma de derecho material, es necesario que exista previamente, por parte
del Juzgador, el establecimiento de conclusiones fácticas que deríven de una valora-
ción conjunta y razonada de la prueba, y la identificación inmediata de estos hechos
con los supuestos establecidos en una o varias normas jurídicas; en ese sentido,
para efectos_de establecer la correcta interpretación del artículo ciento sesenta y seis
del Código Civil, es necesario que las instancias de mérito establezcan lo siguiente:
a) la calidad de cada una de las personas que intervienen en la hipoteca; b) su co-
rrespondencia con los supuestos fácticos establecidos en la norma material denun-
ciada; y c) si a la luz de las conclusiones pertinentes corresponde o no amparar la
demanda en los términos en que ha sido interpuesta y conforme a los puntos conlro-
vertidos fijados en la audiencia respectiva, labor que es ajena a esta sede casatoria,
por importar la valoración de las pruebas y de los hechos; euinto,- eue, por ello, los
suscritos estiman necesario que, excepcionalmente, los autos se remitan en calidad
de reenvío al Juez de la causa, a fin de que resuelva la controversia con arreglo a ley.
siendo así, debe procederse conforme a lo dispuesto en el numeral dos punto tres
del inciso segundo del artículo trescientos noventa y seis del Código Procesal Civil;
por cuyos fundamentos, se resuelve declarar FUNDADO el recurso de casación inter-
puesto por la cooperativa de Ahorro y crédito soroban mediante escrito de fojas
quinientos setenta y cinco; CASAR la resolución impugnada, en consecuencia, NúLA
la sentencia de vista de fojas quinientos sesenta, su fecha veintisiete de junio del dos
mil cinco, e INSUBSISTENTE la sentencia apelada de fojas cuatrocientos noventa y
cinco, su fecha veintisiete de mayo del dos mil cuatro; y en calidad de reenvío: sE
M,ANDE al AQuopara que emita nuevo fallo conforme a derecho y a los actuados; en
los-seguidos por Emma lpenza Hermoza y otro contra carmen Rossio Banios lpenza
y Otros; sobre ineficacia de acto jurídico y otros; y se devuelvan.- SS. ROMÁN SAN-
TISTEBAN, TICONA POSTIGO, SOLiS ESPINOZA, CASTAÑEDA SERRANO.
EL VOTO EN DISCORDIA DE LOS SEÑORES VOCALES PALOMINO GARCíA,
HERNÁNDEZ PÉREZ Y MIRANDA MOLINA ES COMO SIGUE: CONSIDERANDO:
Primero.- Que, en el caso de autos, los actores solícitaron que: a. Se declare la inefi-
cacia del acto jurídico contenido en la constitución de hipoteca, efectuada por su
apoderada Carmen Rossio Barrios lgenza, conforme a la escritura pública del veinte
de abril de mil novecientos noventiocho, por haberse excedido en sus facultades, al
no otorgársele expresamente la facultad de valorar convencionalmente l,os predios
hipotecados de muluo, de acuerdo con la Cooperativa demandada, en cuarenta mil
dólares americanos, cuando su valor de mercado es de cincuenta y cinco mil cuatro-
cientos sesenta dólares americanos con treinta centavos de dólar; b. Sqdeclare la
cancelación de los asientos registrales respectivos; c. como pretensión subordinada,
se declare la nulidad del acto de constitución de hipoteca efectuada por la apoderada,
conforme a la escritura de fecha veinte de abril de mil novecientos noventa y ocho,
por haber realizado un acto jurídico como representante y consigo misma, como re-
presentante de la empresa Digiservice Sociedad de Flesponsabilidad Limitada; d. Se
declare la nulidad del asiento registral respectivo; refieren que rnediante escritura
pública de fecha cuatro de abril de mil novecientos noventa y ocho los recurrentes le
otorgaron poder a la apoderada demandada, con facultades expresas para constituir
una hipoteca, sobre sus inmuebles; la facultad de otorgar hipoteca, no incluía la valo-
ración convencional de los inmuebles, por lo que debió realizarse una valoración
perícial, esto es, una tasación; por escritura pública de fecha veinte de abril de mil
novecientos noventa y ocho, la apoderada otorga la escritura pública que constituye

rNslruro pncínco
E
 ANíBAL ToRRES vnsourz

garantía hipotecaria sobre sus inmuebles, a favor de la Cooperativa demandada,

para respaldar las obligaciones de la empresa Digiservice Socíedad de Responsabí-
lidad Limitada, de la cual, también es su apoderada, la apoderada de los recurrentes
e interviene, en esa calidad, en ese acto jurídico; en dicha escritura pública, la aludida
apoderada valora convencionalmente, los inmuebles de los recurrentes gn cuarenta
mil dólares americanos; sin embargo, el valor real de sus inmuebles asciende a cin-
cuenta y cinco mil cuatrocientos sesenta dólares americanos con treinta centavos de
dólar; las facultades a su apoderada fueron expresas, y no incluían la valoración
convencional de los bienes inmuebles, por lo que el acto jurídico celebrado por la
apoderada demandada es ineficaz; también sostieneque la valoración efectuada no
se ha hecho en interés del representado, por lo que no se ha utilizado el valor de
mercado vigente, sino por debajo de dicho valor; asimismo, conforme a la escritura
pública de fecha cuatro de abril de mil novecientos noventa y ocho, los recurrentes le
otorgaron poder a su apoderada; de sus atribuciones se desprende que tenía faculta-
des para representarlos, no así frente a ella misma, ni a título personal, ni en repre-
sentación de Digiservice Sociedad de Responsabilidad Limitada, empresa que no
tiene relación alguna con los recurrentes; por ende, los recurrentes le otorgaron po-
der de representación para con terceros pero no para actos suyos frente a terceros,
siendo aplicable el adículo ciento sesenta y seis del Código Civil; es así, que los re-
currentes no han otorgado poder para que se hipotequen sus inmuebles para respal-
dar las obligaciones de Digiservice Sociedad de Responsabilidad Limitada; Segun-
do.- Que, admitida a trámite la demanda y luego de vencido el plazo, por medio de la
Resolución número dos, el A Quo declara rebeldes a los demandados; Tercero.-
Qué, habiéndose llevado a cabo las audiencias correspondientes, con la regularidad
debida, el A Quo expide su sentencia declarando Fundada en parte la demanda; en
consecuencia, se declara Nulo el acto jurídico contenido en la escritura pública de
constftución de hipoteca, de fecha veinte de abril de mil novecientos noventa y ocho
y Nulos los asientos registrales tres-D, de las fichas número once trescientos cuaren-
ta y siete y once trescientos cuarenta y tres del Registro de la Propiedad lnmueble de
Lima y Callao, debiendo cancelarse los mismos; con costas y costos; señalando,
sobre la pretensión subordinada que conforme el artículo ciento sesenta y seis del
Código Civil, es anulable el acto jurídico que el representante concluye consigo mis-
mo o como representante de otro, salvo que Ia ley lo permita o que se encontrara
debidamente autorizado para ello; asimismo, de la copia literal expedida por el Regis-
tro de Personas Naturales de Lima y Callao, de Ia cual se advierte que los actores
otorgaron, entre otras facultades, poder a Carmen Rossio Barrios lpenza, para que
pueda disponer o gravar sus bienes; pero no cuenta con facultades para contratar
consigo misma; por otro lado, de la copia literal de la ficha registrat número nueve
cuatro cuatro ocho cero de los Begistros de Públicos de Lima y Callao, con la cual se
acredita que la codemandada Carmen Rossio Barrios lpenza tiene la calidad de ac-
cionista y gerente general de la co-emplazada Digiservice Sociedad de Responsabi-
lidad Limitada; además, del testimonio de garantía hipotecaria (fojas cinco), se ad-
vierte que dicha garantía real se otorga con la finalidad de garantizar las obligaciones
de Digiservice Sociedad de Responsabilidad Limitada, empresa ésta cuya titularidad
de acciones son de propiedad de la codemandada Garmen Rossio Barrios lpenza,
quien además tiene la calidad de gerente general de dicha persona jurídica; y, al no
contar con la facultad respectiva que le permita contratar a nombre de los actores con
una empresa representada por ella misma, es que se ha incurrido en causal de anu-
labilidad, prevista en el añículo cient«j sesenta y seis del Código Civil; por lo que debe
amparar este extremo; también, habiéndose declarado la rebeldía de los demanda-
dos, dicha conducta debe de ser apreciada, aplicándose la presunción legal relativa;
Cuarto.- Que, apelada esta resolución sólo por la Cooperativa de Usuarios de Ahorro
y Crédito Soroban; la Sala Revisora resuelve Confirmar, la sentencia apelada, que
declara Fundada en parte la demanda; con lo demás que contiene, señalando que
conforme el artículo ciento sesenta y seis del Código Civil; además, del Testimonio de

@ CAPíTUIO I: INTRoDUCCIÓN A LA DoCTRINA GENEML DEL CoNTRATo

TEORiA GENEML OEL CONTMTO

Garantía Hipotecaria (fojas cinco), según la cláusula segunda, la demandada Rossio

Barrios lpenza representante de los demandados, convino en garantizar el pago
oportuno de la línea de crédito, comprometida o concedida o que le concediera en
adelante la Cooperativa de Usuarios de Ahorro y Crédito Soroban a la empresa Digi'
service Sociedad de Responsabilidad Limitada, quien según se advierte de la propia
Escritura Pública y de la instrumental de fojas trece; representa a la mencionada
empresa en calidad de Gerente General por lo que se encuentra dentro del presu-
puesto de anulabilidad de la norma señalada; igualmente de las pruebas no se ha
acreditado que los actores, háyan autorizado específicamente la celebración del acto
jurídico cuestionado, asimismo, de la Escritura Pública de Otorgamiento de Garantía
Hipotecaria de fecha veinte de abÉl de mil novecientos noventa y ocho, tampoco se
observa que ello hubiese sido determinado en tal sentido; en cuanto a la cancelación
del Asienio Registral número D-tres, Fichas número uno uno tres cero cero cuatro
siete y Uno uno tres cero cero cuatro tres, de los Registros Públicos, por Ser de natu'
raleza accesoria sigue la suerte de la pretensión principal, por lo que es fundada;
Quinto.- Que, el artículo ciento sesenta y seis del Código Civil prescribe que: Es
anulable el acto jurídico que el representante concluya consigo mismo, en nombre
propio o como representante de otro, a menos que la ley lo permita, que el represen-
iado lo hubiese aulorizado específicamente, o que el contenido del acto jurídico hu-
biera sido determinado de modo que excluya la posibilidad de un conflicto de intere-
ses. El ejercicio de la acción le corresponde al representado; Sexto.' Que, la
mencionada norma legal describe lo que en doctrina se conoce como el acto iuríd¡co
consigo mismo o autocontrato, el cual, segÚn decía el Doctor Max Arias "[...] se pre'
senta cuando en el ejercicio del poder conferido, el representante celebra un acto
jurídico en nombre de su representado dentro de lo cual el primero es a sU vez, la
contraparte de la relación obligacional [...]" (Luces y Sombras del Código Civjl,T.1);
por otro lado esta figura es, como dice Francisco Moreyra García Sayán "[...] de na-
iuraleza especial o anómala, dado que a una sola persona le es permitido, a través
de la representación que ostenta, y mediante una sola declaración de voluntad, esta'
blecer dna relación jurÍdica que obliga a dos personas [...]' (El Acto Jurídico según el
Código Civit de 1984, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del PeÚ,
Lima, ZOOS, p. 195); Sétimo.- Que, por otro lado, aun cuando existen cuatro corrien-
tes doctrinarias que explican esta figura el legislador, como señala Lohmann, habría
optado por considerar la que "[...] reconociendo que en el negocio jurídico de referen-
cia existe solamente una declaración de voluntad, le concede efectos jurídicos con-
tractuales [...]'; además, señala, que "[...] de ordinario, es función del representante
realizar [.,.i actos en interés del representado y en su beneficio, porlo cual tiene para
con él uñ deber de lealtad t...1" (que lo obliga, entre otros deberes) "[...] a no competir
ni obtener beneficios [..,] a costa del principal y sin su consentimiento [...]"; por otro
lado, el aludido autor abunda en que "[...] afín a la autocontratación [...] es la declara'
ción formulada en nombre de otro y a favor de un tercero, pero en beneficio del repre-
sentante. Así por ejemplo, si éste declara avalar o afianzar en nombre del dominus
para garantizar uná Oeü¿a contraída por el representante ante tercero: En esta hipó-
iesis ño hay declaración ni a si ni hacia sí mismo, pero en su beneficio. En el caso
indicado, nó habiendo violacíón de facultades, justo sería que se sometan a la misma
disciplina que el artículo ciento sesenta y seis contempla [...]' (!'leOgcigiurídico,24
e¿., LiOreríá Studium, Lima; 1987, pp. 170-171); Octavo.- Que, Beltrán Pacheco se-
ñala que "[...] sí es posible la realizaciÓn de actos consigo mi¡mo por parte del repre-
sentante siempre que dicho actos no impliquen perjuicios al interés.del poderdante
t...r (E/ código civil comentado por cien especialistas, Gaceta Jurídica, Lima, 2003,
i,. Zgll; Novéno.- Que, siendo esto así, la norma objeto de interpretación establece
bomo óausal de anulabilidad del acto jurídico que el representante en ejercicio de la
representación, por declaración unilateral de su propia voluntad, establezca entre su
esfera jurídica y'la de su representado o entre las esferas iurídicas de sus represen-
tados éfeclos jurídicos iguales a los que se obtienen mediante la celebración del
 ANíBAL ToRRES vnsourz

contrato, salvo las excepciones previstas en la misma norma; Décimo.- Que, confor-
me a la ley, y a la doctrina nacional, los límites de la norma pueden considerar a los
actos jurídicos consigo mismo, por sus efectos; esto es, en cuanto a los efectos (en-
tiéndase beneficios) que le genera a una misma persona la celebración de dos actos,
en los que interviene, simultánearnente; Décimo Primero.- Que, en estq caso, con-
forme han señalado las instancias, jurídicamente, Ia apoderada realizó dos actos ju-
rídicos, como lo reconoce la propia recurrente, de donde, en el primero representaba
a los actores y en el segundo representaba al.beneficiario de la hipoteca; Décimo
Segundo.- Que, en función de los intereses y acudiendo al principio de lealtad antes
aludido, tendremos que la representante no estaba au-torizada específicamente a be-
neficiarse con el patrimonio del representado, gravando los bienes de estos para
respaldar las obligaciones de una tercera empresa a que también representaba; por
lo que, si bien no estamos ante la figura del autocontrato, sí le es aplicable este su-
puesto normativo, puesto que los actos jurídicos, aun cuando puede considerárseles
independientes y autónomos, están unidos por un elemento común, que es la actua-
ción indebida de la representante de los actores, codemandada y rebelde, en este
proceso; por las razones expuestas, de conlormidad con el artículo trescientos no-
venta y siete del Código Procesal Civil; NUESTRO VOTO es porque se declare: lN-
FUNDADO el recurso de casación, interpuesto a fojas quinientos setenta y cinco por
la Cooperativa de Ahorro y Crédito Soroban; en consecuencia: NO CASAR la resolu-
ción de vista de fojas quinientos sesenta, su fecha veintisiete de junio del dos mil
cinco; SE CONDENE a la recurrente al pago de las costas y costos del recurso, así
como a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal; SE DISPONE la publica-
ción de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad;
en los seguidos por Emma lpenza Hermoza y Otro con Carmen Rossio Barrios lpen-
za y Otroslsobre lneficacia de,Acto Jurídico y Otros; y los devolvieron.- SS. PALOMI-
NO GARCIA, HERNANDEZ PEREZ, MIRANDA MOLINA.
EL VOTO DE LOS SEÑORES VOCALES CARRIÓN LUGO Y FERREIFA VILDÓZO-
LA, ES COMO SIGUE: Primero.- El presente me-dio impugnatorio ha sido declarado
procedente por la causal relativa a la interpretación errónea del numeral ciento se-
senta y seis del Código Civil, por las motivaciones a que se refiere la resolución de
fojas veinticinco, de fecha veintisiete de diciembre del dos mil cinco. Cabe precisar,
que es mater¡a de cuestionamiento en el citado recurso la decisión impugnada, en el
sentido que falla declarando fundada en parte la demanda de la preten-
-respecto
sión subordinada de haberse celebrado el acto jurídico sub materia por parte de la co-
demandada Carmen Rossio Barrios lpenza, como representante de los accionantes
y consigo misma- y en consecuencia, declara nulo el acto jurídico contenido en la
escritura pública de constitucíón de hipoteca de fecha veinte de abrilde mil novecien-
tos noventa y ocho; Segundo.- La primera parte del aftículo ciento sesenta y seis del
Código Civil, prescribe que "es anulable el acto jurídico que el representante concluya
consigo mismo, en nombre propio o como representante de otro, a menos que la ley
lo permita, que el representado lo hubiese autorizado específicamente, o que el con-
tenido del acto jurídico hubiera sido determinado de modo que excluya la posibilidad
de un conflicto de intereses"; Tercero.- Por interpretación errónea se entiende cuan-
do la Sala Superior en su decisión le da a la norma un sentído o un alcance que no
tiene, es decir, aplica la norma pertinente, pero le confiere más requisitos que los que
fija la ley o le atribuye menos requisitos que los que fija la ley; Cuarto.- Revisado el
presente proceso para determinar si en el caso de autos se ha interpretado errónea-
mente o no la norma en comentario, es menester realizar las siguientes precisiones:
l) Los demandantes postulan la presente acción solicitando como pretensión subor-
dinada la nulidad del acto jurídíco contenido en la escritura pública de constitución
de hipoteca de fecha veinte de abril de mil novecientos noventiocho, en razón de que
la codemandada Carmen Rossio Barrios lpenza, celebró dicho acto iurídico como su
representante y consigo misma, en su calidad de representante de la empresa Digi-
service Sociedad de Responsabilidad Limitada; ll) Según la ficha regístral de fojas

@ C¡PÍTUTO I. iNTNOoUCCIÓN A Lq DoCTRINA GENERAL DEL coNTMTo

I TOI(IA GENEKI\I UEL LVI\, (AIV

cuatro, los demandantes otorgaron Poder a favor de la codemandada Carmen Rossio

Barrios lpenza, para que, entre otros actos, pueda hipotecar, avalar, aiianzar a terce-
ros el bien sub litis. lll) Conforme fluye del testimonio de escritura pública de consti-
tución. de hipoteca obrante. a fojas cinco, de fecha veinte de abril de mil novecientos
noventiocho, la mencionada codemandada constituyó a favor de la Cooperativa de
Usuarios de Ahorro y Crédito "Soroban' el mencionado gravamen hipotecario sobre
el bien inmueble sub judice con el objeto de garantizar el pago oportuno de la lÍnea
de crédito comprometida, concedida o que se le conceda en adelante a favor de fa
empresa Digiservice Sociedad de Responsabilidad Limitada, tal como se constata
de la cláusula segunda. lV) En la misma escritura aparece en la parte introductoria
que interviene la menciona-da empresa representada por la misrna codemandada
Barrios lpenza con el objeto de prestar su consent¡m¡ento en ser garantizado por
la hipotecante; Quinto.- Analizada la sentencia de vista se constata la afirmación
de la Sala Superior en el sentido de gue "del testimonio de garantía hipotecaria [...]
y al no contar (la codemandada Barrios lpenza) con la facultad respectiva que le
permita contratar a nombre de los demandantes con una empresa representada por
ella misma, es que se ha incurrido en causal de anulabilidad, prevista en el artículo
ciento sesenta y seis del Código Civil; Sexto,- Si se tiene en cuenta lo actuado en el
proceso se concluye que taf aseveracíón infringe por interpretación errónea la norma
. en mención, pues, el poder otorgado a la citada Barrios lpenza la autorizab'a a que
hipoteque el bien sub litis a favor de terceros y lejos de la esfera patrimonial de los
demandantes se encontraba
-a la data de celebrada la hipoteca sub materia- la
empresa Digiservice Sociedad de Responsabilidad Limitada, por lo que en estricto
resultaba siendo una persona jurídica a la que libremente la representante podía
garanlizarla mediante el citado gravamén hipotecario. Por lo que constatándose la
infracción por interpretación errónea de la norma antes enunciada, el presente rnedio
impugnatorio debe declararse fundado, casarse la resolución de vista y actuando en
sede de instancia, NUESTRO VOTO es porque se declare FUNDADO el recurso de
casación, interpuesto a fojas quinientos setenta y cinco por la Cooperativa de Ahorro
y Crédito Soroban; en consecuencia: NULA la resolución de vista de fojas quinientos
sesenta, su fecha veintisiete de junio del dos mil cinco; y actuando en sede de ins-
tancia se FIEVOOUE la sentencia apelada de fojas cuatrocientos noventa y cinco, su
fecha veintisiete de mayo del dos mil cuatro y REFOFIMANDOLA se declare INFUN-
DADA la demanda interpuesta a fojas dieciocho por doña Emma lpenza Hermoza y
otro contra Carrnen.Rossio Barrios lpenza y otro;s; sobre lneficacia de Acto Jurídico y
Otros.- SS. CARRION LUGO, FERREIRA VILDOZOLA.

2. Antecedentes
a) Hechos antecedentes .,
De la resolución casatoria y de los votos en discordia se establece lo siguiente:
. Al amparo del art. 'l 66 del CC que regula el acto jurídico consigo mis-
mo, César Augusto Barrios lpenza y Emma lpenza Hermoza demandan a
Carmen Rossio Barrios lpenza y a la Cooperativa de Usuarios de Ahorro
y Crédito Soroban, para gue se declare la nulidad del contrato de cons-
iitución de hipoteca del inmueble de su propiedad, celebrádo por su re-
presentante, la codemandada Carmen Rossio Barrios, para garantizar
la línea de crédíto que hasta por US$40,000 ha otorgado la cooperativa
emplazada a la empresa Digiservice SRL, de quien doña Carmen Rossio
Barrios es, también, su representante, además de accionista. Se ha acre-
ditado que Carmen Rossio Barrios cuenta con poder de los demandantes
para que hipoteque el inmueble de su propiedad a favor de terceros.
. Es rnateria del debate judicial el contrato de mutuo celebrado de una parte
por Carmen Bossio Barrios lpenza, como representante de Digiservice

INSITUTO pnCíflCO
E
 ANíBAI roRREs vnsouez

SRL (de la cual es su gerente general y propietaria de la acciones), en

¡
calidad de mutuataria, de la otra parte, la Cooperativa de Usuarios de
Ahorro y Crédito Soroban en calidad de mutuante, por el cual ésta otorga
a la mutuataria una línea de crédito hasta por USga0,000; y el contrato
de constitución de hipoteca que otorgan César Augusto Barrios lpenza y
Emma lpenza Hermoza sobre un inmueble de su propiedad, represen-
tados por Carmen Rossio Barrios lpenza, en favor de la Cooperativa de
Usuarios de Ahorro y Crédito Soroban, para garantizar la línea de crédito
concedida o que se conceda en adelante, hasta por US$40,000, en favor de
Digiseruice SRL.
. Los cónyuges: César Augusto Barrios tpénza y Emma lpenza Hermoza,
por escritura pública de fecha 04.04.1998, otorgaron poder a Carmen
Rossio Barrios lpenza facultándola para gue entre otros actos, pueda dis-
poner o hipotecar a favor de terceros el inmueble de su propiedad (bien
sub litis).
. Carmen Rossio Barrios lpenza, en el contrato de mutuo hipotecario que
celebró con Ia Cooperativa de Usuarios de Ahorro y Crédito Soroban,
representó tanto a la mutuataria Digiservice SRL como a los hipotecantes
(demandantes en este proceso).
. Ambos contratos están vinculados por una relación de principal (el mutuo)
a accesorio (la hipoteca), no afectando esta relación elhechó de'que cadá
uno haya sido celebrado por separado.
b) Proceso judicial
. Demandantes: Emma lpenza Hermozay César Augusto Barrios lpenza.
. Demandados: Carmen Hossrrr Barrios lpenzay la Cooperativa de Usua-
rios de Ahorro y Crédito Soroban
. Sobre: lneficacia de acto jurídico. Como pretensión subordinada, los de-
mandantes solicitan la nulidad del acto jurÍdico de constitución de hipote-
ca contenido en la escritura pública de fecha 20.04.1998.
. Sentencia de Primera lnstancia: Fundada en parte la demanda; en
consecuencia nulo (por anulable) el acto de constitución de hipoteca, en
consideración a que doña Carmen Rossio Barrios lpenza ha hipotecado
el inmueble de propiedad de sus representados, los demandantes, para
garantizar una deuda de su también representad a Digiseruice SRL, áe la
cual es su gerente general y accionísta. El poder otorgado por los acto-
res a doña Carmen Rossio Barrios Io faculta para disponer y gravar sus
bienes a favor de terceros, pero no le "permite conlratar a nombre de los
actores con una empresa representada por ella misma", por lo que ha
incurrido en la causal de anulabilidad prevista en el art. 166 del CC.
. Sentencia de Segunda lnstancia: La sala revisora confirma la sentencia
apelada que declara fundada la demanda conforme al art. 166 del CC; las
pruebas acreditan que la demandada Rossio Barrios lpenza convino en
garantizar, con el inmueble de sus representados, los accionantes, el pago
de la línea de crédito que concedierala Cooperativa de lJsuarios de Ahoiro
y Crédito Soroban a Digeservice SBL, su representada y accionista, y ,,no
se ha acreditado que los actores, hayan autorizado específicamente la ce-
Iebración del acto jurídico cuestionado", por lo que se encuentra dentro del
presupuesto de la anulabilidad sancionada por el art. 166 del CC.
c) Recurso de casacíón
lnterpuesto por la codemandada cooperativa de usuarios de Ahorro y crédito
soroban. se declaró procedente por la causal relativa a la interpretacióñ errónea
del art. 166 del CC.

E crpíruLo r: INTRoDUCC¡óN A t¡ DocrRtNA GENEML DEL coNrRATo

IEORíA GENE&AL DEL CONTR,{TO

' Fundamentos del recurso

La cooperativa recurrente denuncia la interpretación errónea del ad. 166
del CC por no existir acto jurídico consigo mismo; no existe abuso de
representación,.a pesar del conflicto objetivo de intereses, cuando el con-
tenido del negocio ha sido predeterminado por el representado de forma
que evite la posibilidad de conflicto; caso en'el que "es el propio represen-
tánte el que determina el contenido del acto jurídico y debe celebrarlo con
las medidas que su prudencia le hagan adoptar, hecho que sucede en el
presente caso" (sic). si bien es cierto que carmen-Rossio Barrios repre-
benta a los demandantes y también a Digeserulce S,9L, no se configura el
, supuesto del art. 166 def CC, porque el contrato de constitución de hipote-
ca otorgado por César Augusto Barrios lpenzay Emma lpenza Hermgza,
representados por carmen Rossio Barrios lpenza, en favor de la coo-
perativa recurrente, para garantizar las obligaciones de Digiservice SRL,
irasta por USg 40,000, y el contrato de mutuo otorgado por la Cooperativa
a Digiservice sRL, representada por carmen Rossio Barrios, son actos
jurídlcos independientes; en el de otorgamiento de hipoteca intervienen
ios actores con la Cooperativa y en el segundo interviene Digiseruice con
la CooPerativa.
. Casación suprema
La Sala civilTransitoria de la corte suprema, CoNSIDERANDO que el
art. 166 sanciona con la anulabilidad al "acto jurídico consigo mismo" que
se proyegte a ambas partes y no sólo a una de ellas; que en la hipoteca
particiian sólo el propietario del bien y el acreedor, y cuando garantiza la
deuda de tercero, no depende de la intervención de éste para su validez;
que la pretensión subordinada de la demanda, amparada por las instan-
cias de mérito, persigue, al amparo del art, 166 del CC, que se declare
la nulidad por anulable del acto jurÍdico contenido en la Escritura Pública
de constitución de Hipoteca del 20.04.1998, que efectuó la apoderada
Carmen Rossio Barrios lpenza en razón de haber intervenido en dicho
acto no sólo como representante de los demandantes sino también como
representante de DIGISERVICE SRL, empresa garantizada con la hipote-
ca constituida a favor de la Cooperativa de Usuarios de Ahorro y Crédito
"soroban'; "que, para establecer la correcta interpretación del art' 166
del Código Civil, es necesario que las instancias de mérito establezcan lo
siguiente-: a) la calidad de cada una de las personas qle intervienen en la
hióoteca; bj su correspondencia con los supuestos fácticos establecidos
en la normá material denunciada; y c) si a la luz de las conclusiones per-
tinentes corresponde o no amparar la demanda en los térmjnos en que
ha sido interpuesta y conforme a los puntos controvertidos fijados en la
audiencia reépectiva, labor que es ajena a esta sede casatoria¡o.l',n-p_ol-
tar la valoraci'ón de las pruebas y de los hechos". se declara FUNDADO
el recurso de casación; NULA la sentencia de vista e INSUBSISTENTE la
apelada;ySEMANDEalAQuo,queem]!a-1qe-Vg.falloconformeadere-
ciro y a iós actuados; S_S..BOMÁN SANTISTEBAN, TICONA POSTIGO,
SOLIS ESPINOZA, CASTAÑEDA SERRANO. :

II. COMENTARIOS A LA CASACIÓN Ng 3048-2OO5.LIMA

1. Comentario a la resolución casatoria
Se ha acreditado que Carmen Flossio Barrios, por un lado, es representante de Di'
cónyuges: César Augusto Barrios
tesárvice SRL, y, por otro, es representante de los
lpenza y Emma lPenza Hermoza.
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

Como representante de Digeservice SRL celebra un contrato de mutuo con la Coope-

rativa de Usuarios de Ahorro y Crédito Soroban, por el cual ésta otorga a aquélla una
línea de crédito hasta por US$40,000. Para garantizar este crédito hipoteca el inmue-
ble de sus representados: César Augusto Barrios lpenza y Emma lpenza Hermoza a
favor de la acreedora Cooperativa de Usuarios de Ahorro y Crédito Soroban.
La cooperativa emplazada sostiene que se celebraron dos contratos seiarados uno
de mutuo y otro de garantía hipotecaria. Empero, se hayan celebrado separadamente
o conjuntamente (mutuo hipotecario), ambos contratos están estrechamente vincula-
dos en una relación de principal (mutuo) a accesbrio (garantía hipotecaria). Lo que le
ocurra al principal afecta necesariamente al accesor[g, pero no al contrario.
Doña Carmen Rossio Barrios cuenta con poder para hipotecar los inmuebles de sus
representados: César Augusto Barrios lpenza y Emma lpenza Hermoza, a favor de
terceros, pero no se ha acreditado que tenga poder para hipotecar a un tercero que,
a su vez, sea su representado como lo es Digiservice SRL.
La Cooperativa de Usuarios de Ahorro y Crédito Soroban, en el contrato de mutuo y
en el de constitución de hipoteca contrató con doña Carmen Bossio Barrios, repre-
sentante tanto de la empresa mutuataria como de los hipotecantes. Como el repre-
sentante tiene que acreditar su calidad de tal frente al tercero con quien contrata (en
este caso, la cooperativa emplazada), y tal acreditación solamente se hace con la
presentación del poder, hay que presumir prueba en contrario que en este
caso no existe- que Ia cooperativa recurrente -salvoen casación conocía que doña Car-
men Rossio Barrios no contaba con la facultad especial de hipotecar el inmueble de
sus representados los accionantes a su representada Digiseruice. Para cerciorarse
de esto está el estudio de títulos que toda institución de crádito diligente realiza antes
de aceptar hipotecas en garantía del recupero de sus créditos.
Es manifiesta la presencia del conflicto de intereses en el contrato por el cual el re-
presentante grava el inmueble de uno de sus representados para garantizar las obli-
gaciones que el otro de sus representados contrae ante terceros, pues está latente la
posibilidad de que el representante actúe beneficiando a uno de sus representados
y perjudicando al otro, razón por la que, en aplicación del art. 166 del Código Civil, el
contrato es anulable, a menos que la ley lo permita, que el representado lo hubiese
autorizado específicamente, o que el contenido del contrato hubiese sido predetermi-
nado de modo que excluya la posibilidad de un conflicto de intereses.
En el presente caso no se ha acreditado que doña Carmen Rossio Barrios esté autori-
zada por ley o por sus representados, los demandantes, para hipotecar el inmueble de
éstos en garantía de las obligaciones contraídas por su representada Digiseruice SRL
frente a la cooperativa recurrente. Tampoco se ha acreditado que los representados
César Augusto Barrios lpenza y Emma lpenza Hermoza hubieran predeterminado el
contenido del contrato de constitución de hipoteca de modo que excluya la posibilidad
de un conflicto de intereses.
La cooperativa recurrente fundamenta el recurso de casación afirmando que no hay
abuso de representación cuando el contenido del negocio ha sido predeterminado
por el representado de forma que evite la posibilidad de conflicto; caso en el que "es
el propio representante el que determina el contenido del acto jurídico y debe cele-
brarlo con las medidas que su prudencia le hagan adoptar, hecho que sucede en el
presente caso". Esta afirmación es contradictoria puesto que si el representado ha
predeterminado el contenido del acto representativo, ya no lo puede hacer el repre-
sentante, quien debe, sobre la base al principio de literalidad del poder, actuar estric-
tamente dentro de los límites de las facultades que le ha conferido su representado,
caso contrario el acto jurídico es ineficaz (art. 161 del CC).
Para evitar la posibilidad de un conflicto de intereses en el autocontrato de constitu-
ción de hipoteca, no es suficíente que el representado determine el bien, indique a
favor de quién se debe constituir la hipoteca, señale las deudas de quien se va a ga-

E crpíruLo t: TNTRoDUCCIóN A LA DocrRtNA GENEML DEL coNTRATo

TEORÁ GENERAL DEt CONIRATO

rantizar, especifique la cantidad del gravamen, sino también que haga la valorización
del inmueble, porque si esta la realiza el representado puede ser que obre benefi'
ciando a uno de sus representados en perjuicio del otro. Precisamente en el caso sub
materia los accionantes sostienen que su representante Carmen Rossio Barrios no
cuenta con la facultad de valorar convencionalmente con la cooperativa demandada
el inmueble que ha hipotecado, afirmación que no ha dido desvirtuada con el poder
correspondiente.
Si bien es cierto que el poder otorgado por los demandantes a la codemandada Car'
men Rossio Barrios la autoriza'a que hipoteque el bien sub litis a.favor de terceros,
pero no se ha probado que esté fac.ultada a hipotecar para respaldar deudas ajenas
á las qu" puedan contraer sus representados frente a terceros, ysi.así fuere no se
ha acreditado que tenga poder para hipotecar el inmueble con el fin de garantizar
obligaciones contraídas por su representada Digiservice SRL.
Es verdad que en el perfeccionamiento del contrato de constitución de garantía hi-
potecaria intervienen solamente el propietario del inmueble y el acreedor, no siendo
necesaria para la validez del contrato la intervención del deudor garantizado cuando
éste no es el hipotecante, pero también es verdad que en la misma escritura de
constitución de hipoteca aparece en la parte introductoria que interviene la empresa
Digiservice SRL representada por la misma codemandada Carmen Bosslo Barrios
paia prestar su consenlimiento en ser garantizada con la hipoteca. Lo que pruebq
iehacientemente que tanto la cooperativa acreedora como la empresa deudora Dtgtl-
serv¡ce SBL, conocían que la señora Carmen Eosslo Barrios representaba tanto a los
hipotecantes como a la deudora Digiseruice SRL, por lo que han podido advertir con
ta'citita¿ el conflicto de intereses, más aún cuando ambas empresas, por la actividad
a que se dedican, cuentan con conocimientos calificados sobre la materia.
En CONCLUSTÓI{: t ¡ En cuanto a la calidad de las partes que intervienen en el con-
trato de hipoteca, no hay duda que los hipotecantes son los demandantes, representa-
dos por Cármen Rossio Barriog el acreedor hipotecario es la cooperativa demandada.
La dmpresa Digiseruice SRL, representada por Carmen Rossio Barrios, interviene
para piestar su consentimiento en ser garantizada con la hipoteca, lo que no afecta
ia valiOez del contrato; 2) El hecho de que la representante Carmen Eossio Barrios
haya hipotecado el inmueble de sus representados, los accionantes, para garantizar
a éu representada la empresa Digiseruice SRL en el pago de las obligaciones que
ésta ha asumido frente a la cooperativa emplazada configura un acto jurídico consigo
mismo, por lo que existe correspondencia entre los hechos probados materia de litis
y el supuesto nbrmativo de la norma denunciada contenida en el art. 166 del CC; 3)
Átalúde los hechos probados, éstos se subsumen en el supuesto del art. 166 del
CC que sanciona al autocontrato con la anulabilidad, por lo que correspondía declarar
INFÚNDADO el recurso de casación; sin embargo, al haberse declarado'FUNDADO y
reenviado los autos al A Quo para emita nuevo fallo, se ha perdido la oportunidad de
que se realice la justicia oportunamente.

2. Cornentarios al voto en d¡scordia de los señores Palomino García y

Se señala que la norma del art. 166 del CC "establece como causal de anulabilidad
del acto ¡uriAico que el representante en ejercicio de la representación, por decla-
ración unilateral de su propia voluntad, establezca entre su esfera jurídica y la de
su representado o entre las esleras jurídicas de sus representados efectos iurídicos
iguales a los que se obtienen mediante la celebración de un contrato, salvo las excep-
c'íones previstás en la misma norma"; que en el caso de autos, "la representante no
estaba áutorizada específicamente a beneficiarse con el patrimonio del representado
gravando los bienes de éstos para respaldar las obligacio.nes de una tercera empre'
§ qu" también representaba; "que tos actos jurÍdicos.(se reÍieren al mutuo y a.la
"
ñ¡pote'áa), aun cuan'do puede considerárseles independientes y autónomos, están

INSTIÍUTO PACIFiCO
@
 ANíBAL ToRRES vnsourz

unidos por un elemento común, que es la actuación indebida del representante de los
actores"; pronunciándose porque se declare INFUNDADO el recurso de casación.
Esta decisión sería aceptable, si no fuera por lo gue afirmara que "si bien no estamos
ante la figura del autocontrato, sí le es aplicable este supuesto normativo (se refiere
al aludido art. 166). No es correcto decir que si bien los hechos no configuran un
autocontrato, se le aplica el supuesto normativo del art. 166 del CC que regula el
autocontrato, sin aducir para ello razón jurídica alguna. Esfo se puede explicar con
el refrán popular que dice "eres inocente, pero te vas a la cárcel' o el acto no es el
previsto en el art. 166 del CC, pero igual lo decláro nulo en aplicación del art. 166 del
CC, por lo que nos releva de mayores comentarios.',
3. Comentarios al voto de los señores Carrión Lugo y Ferreira Vildózola
Considera que la Sala Superior al afirmar que la demandada Barrios lpenza no conta-
ba "con la facultad respectiva que le permita contratar a nombre de los demandantes
con una empresa representada por ella misma", infringe por interpretación errónea la
norma del art. 166 del CC, "pues, en el poder otorgado por la citada Barrios lpenza la
autoriza que hipoteque el bien sub litis a favor de terceros y lejos de la esfera patri-
monial de fos demandantes se encontraba la data de celebrada la hipoteca sub
-a
materia* la empresa Digiservice, por lo que en estricto resultaba ser una persona a
la que libremente la representante podía garantizarla mediante el citado gravamen hi-
potecario", por lo que tratándose la infracción por interpretación errónea de la norma
antes enunciada, su voto es porque se declare FUNDADO el recurso de casación;
en consecuencia: nula la resolución de vista; se revoque la sentencia apelada, y RE-
FORMÁNDOLA se declare INFUNDADA la demanda.
Al respecto, manifestamos que es verdad que doña Carmen Flossio Barios lpenza
está facultada por sus representados, los accionantes, para que hipoteque el inmue-
ble dé su propiedad a favor de terceros, pero no para garantizar a su otra repre-
sentada Digiservice SRL. No se ha comprendido el conflicto de intereses existente
entre los hipotecantes y la obligada garantizada con la hipoteca, ambas partes repre-
sentadas por doña Carmen Rossio Barrios, quien puede actuar haciendo prevalecer
unos intereses sobre los otros, lo que, en conformidad con el art. 166, determina la
anulabilidad del contrato de constitución de hipoteca. El voto no se adecúa a los
hechos acreditados ni a Derecho.
4. Conclusión final
1. La representanle Carmen Rossio Barrios (codemandada) celebró un contra-
to denominado (bien o mal) consigo mismo, hipotecando el inmueble de sus
representados (los accionantes) para garantizar deudas de la empresa Digi-
service SFL, quien tarnbién es su representada, contrato que es anulable por
mandato del art. 166 del CC, dado el manifiesto conflícto de intereses entre las
dos pades representadas por una apoderada común, quien ha podido actuar
privilegiando los intereses de uno de sus representados para beneficiar al otro,
por lo que la demanda es fundada como la declararon las instancias de mérito.
En tal virtud, el recurso de casación interpuesto por la acreedora hipotecaria, la
Cooperativa de Usuarios de Ahorro y Crédito Soroban (codemandada), debió
ser declarado infundado.
2. Dejamos constancia que ní en la resolución casatoria, ni en los votos en dis-
cordia se fijan los hechos con claridad, es decir, no se del¡mita el problema con
precisión. Este es un asunto frecuente en todo el Poder Judicial y el Ministerio
Público que se debe superar.

E c¡pÍruto t, tt'rnooucclóN A LA DocrRtNA GENEMT DEL coNTMTo

 clAsrFrcactóru oe Los
CONTRATOS

s 16. rr.¡reRÉs DE LA cLAstFtcAclóru DE Los coNTRATos

Existen grupos de contratos con caracteres peculiares que los diferencian
de contratos que constituyen otros grupos. Cada uno de tales grupos se regulan
por determinadas normas adecuadas que, sin son válidas para elgrupo dado,
son inaplicables a los otrosl7e.
Como dice Josserand, "las clasificaciones son necesarias, en primer
lugar, porque las reglas a aplicar varían según el tipo de la operación, y en
segundo lugar, por la infinita variedad de los contratos que es por sí misma
consecuencia del gran principio de la libertad contractual; desde el momento
que el legisladorda caña blanca a los interesados para elordenamiento de sus
acuerdos, los contratos son susceptibles de revestir los aspectos más diversos
y el intérprete tiene que renunciar a establecer una lista ne varietulÑ, como lo
hacían antes en Roma".
Por su naturaleza cambiante debido a los progresos del Derecho, la clasi-
ficación de los contratos es tarea, antes que del legislador, de la doctrina, con
fines didácticos y prácticos, pues según que un contrato pertenezca a una u
otra categoría le son aplicables normas y principios distintos181.
Cada categoría de contratos tiene sus características propias que las
diferencian de las demás. Un mismo contrato puede presentar rasgos funda-
mentales que permiten ubicarlo en diversas categorías (p.ei., la compraventa

179 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., T. l, p.410'

180 JoSSERAND, Louis, Derecho civil, cil,T.llfContratosl, Vol. ll' p. 19.
181 "Así, por ejemplo, el hecho de que un contrato se conceptúe como perteneciente a la cate-
goría de los onerosos o de los grafuitos puede repercutir en la responsabilidad por incum-
plim¡ento, ya que naturalmente es mayor la diligencia que ha de prestarse en cumplir un
contrato oneroso, en que el deudor ha recibido una prestación a cambio de la que cumple,
que cuando se trata de un contrato gratuito en que el obligado debe sln contraprestación"
(OSORIO MORALES, Juan y OSOBIO SERRANO, Juan Miguel, "Clasificación de los con-
tratos", en SÁNCHEZ CALERO, Francisco Javier (coordinador), Curso de Derecho civil ll.
Derecho de obligaciones, contratos y responsabilidad por hechos ilícitos,3? ed., Tirant lo
blanch, Valencia, 2004, P. 206).
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

se ubica en la categoría de los contratos consensuales, de los onerosos, de los

conmutativos, de los de ejecución instantánea). En función de las característi-
cas de cada contrato se le hará entrar en esta o en aquella categoría, se hará
producir al contrato determinados efectos en vez de otros, se detqrminará su
validez o ínvalidez, su eficacia o su ineficacia, asícomo también se dotará al
acreedor de medios adecuados para obligar. al deudor a cumplir, medios que
no existirán en otra clase de contratos182.
¡
§ T7. CONTRATO PRIVADO Y CONTRATO ADMINISTRATIVO

1. Contrato privado
Los actos jurídicos de derecho privado se caracterizan porque la manifes-
tación de voluntad proviene de sujetos (uno o más)padiculares (privados). Me-
diante estos actos se establecen relaciones jurídicas de coordinación. Cuando
en estos actos interviene, como una de las partes, el Estado u otras entidades
estatales menores, lo hacen desprovistos de su facultad de imperio, caso en
el que la entidad estatal está en un plano de igualdad con los particulares con
quienes celebra el acto jurídico.
El acto jurídico privado se regula por las normas relativas al ámbito del
Derecho privado,
Él contrato privado es el acto o negocio jurídico celebrado entre particula-
res, el cual, debido a que las partes contratantes se encuentran en una situación
de igualdad jurídica, genera relacíones jurídicas de coordínación, regidas por
el Derecho privado (Código civil, leyes comerciales, etc.).
También es privado el contrato en el que una de la partes intervinientes
es la administración pública desprovista de su facultad de imperium, es decir,
colocándose en un plano de igualdad jurídica con su cocontratante, "lo cual no
es óbice a que se le aplique las normas propias del Derecho público en cuanto
se relaciona con la competencia de los agentes, la voluntad, y las formalidades
que deben cumplirse para que sean válidosrl83. Así, por ejemplo, cuando el
Estado compra o toma en alquiler inmuebles, contrata un servicio telefónico,
despacha mercaderías por medios de transporte terrestre, marítimo o aéreo.

2. Contratoadministrativo
Los actos de Derecho público, denominados acfos jurídicos administra-
fivos, son aquellos en que hay una rnanifestación de voluntad proveniente
de Ia administración pública como órgano o ente público (Estado, municipio,
uníversidad estatal, Poder Judicial, etc.) y no como simple sujeto de Derecho.
En los actos de Derecho público por Io menos uno de los sujetos interviene

182 LARROUMET, Teoría general del contrato, cit., Vol. l, p. 141 .

183 BERCAITZ, Teoría general de los contratos administrativos, cit., p. 6.

E crpíruto u, cL¡srnc¡clót DE Los coNTMTos

TEORíA GENEML DEL CONTRATO

premunido de su facultad de imperio. Mediante estos actos se crean relaciones

de subordinación; los particulares se someten al ente público. Se regulan por
las reglas relativas al ámbito del Derecho-público."
El contrato administrativo es un acto administrativo celebrado entre un
órgano del Estado, en ejercicio de sus funciones administrativas, con otro ór- @
gano administrativo o con un parficular con una finalidad de satisfacer elinterés
generallsa, en los cuales pueden existir cláusulas exorbitantes del Derecho
privado o que coloquen al cocontraánte de.la administración pública en una
situación de subordinación respecto de ésta185.
Entre las características delcontrato administrativo figuran: 'l) por lo menos
una de la partes es la Administración premunida de su facultad de imperio, lo que
origina una relación de subordinación jurídica del particular respecto del Estado,
lo que se justifica porque el cocontratante de la Administración, el particular, per-
sigue un fin económico privado, en cambio, la Administración vela por el interés
público; 2) su celebración está sujeta a formalidades concretas y especiales
precisadas por las normas del Derecho Administrativo; 3) puede existir en el
contrato admínistrativo cláusulas exorbitantes del Derecho privado exigidas por
las necesidades de la colectividad: "Salus populi, suprema lex esto"186; 4) los di-
ferendos derivados del contrato administrativo son sometidos, generalmente, a la
dílucidación de Ia denominada justicia administrativa (urisdicción administrativa).

3. Algunos criterios de diferenciación de los contratos de derecho

privado y Ios contratos administrativoslsT

a. Criterio subjetivo
En lo atinente a los sujetos intervinientes, los contratos de derecho privado
se caracterizanpci la igualdad jurídica de las partes contratantes y los contratos

184 LEy DEL PRocEDTMTENTo ADMrNrsrRATrvo GENEBAL, LEy Ne 27444, Rnríóulo lll: "La
presente Ley tiene por finalidad establecer el régimen jurídico aplicable para que la actua-
ción de la administración pública sirva a la prolección del interés general, garantizando los
derechos e intereses de los administrados y con sujeción al orden constitucional y jurídico,
en general."
185 ESoOLA, Héctor Jorge, Tratado integral de los contratos administrativos, Depalma, Bue-
nosAires, 1977,vol.1(Partegeneral¡, p.'127; MARIENHOFF, Miguel S., TratadodeDere-
cho administraüvo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1970, p. 34; BEFICAITZ, Teoría general
de ios contratos admini strativos, cit., p. 247.
186 BERCAITZ clasifica a la cláusulas exorbitantes en dos grupos: (1) aquellas por las cuales
la administración pública se atribuye sobre su cocontratante derechos que un particular no
podría atribuirse en ningún contrato, porque las leyes en vigor lo invalidarían; (2) aquellas
por las cuales la administración pública otorga a su cocontratante poderes respecto a ter-
ceros, que un particular no podría conferir en ningún contrato, Porque las leyes en vigor lo
invalidarían (BERcAllz, Teoría general de los contratos administrativos, cit., p. 213).
187 En esta parte seguimos a lo ya explicado en nuestro libro: E/ contrato de suministro en el
Derecho civil y en el Derecho administrativo, Cultural Cuzco, Lima, 1988, pp. 257 y ss.

INSTIfUTO PACIFICO
E
 ANíBAL TORRES VASGUEZ

administrativos por la desigualdad de los sujetos. En los primeros, en caso de

que intervenga la Administracíón (central, regional, local, institucional), obra
en igualdad de condiciones que las personas privadas naturales o jurídicas
con quienes contrata; en cambio, en la contratacíón administrativa, el Estado
interviene en su carácter de ente público, cuya libertad de convención, así
como la de su cocontratante, se encuentra condicionada por las disposiciones
legales imperativas que establecen ciertas exigencias y limitacíones que han
de preceder o acompañar a la manifestación de vqluntad; la Administración se
encuentra en una situación privilegiada respecto del otro contratante, lo cual
le permite fijar los términos y condiciones del contrato, ejercer un poder disci-
plinario respecto de su cocontratante, controlar constantemente la ejecución
regular y satisfactoria de la prestación, modificar unílateralmente el contrato con
posterioridad a su perfeccionamiento y aún resolverlo si asíconviene al ínterés
público, aunque no por su solo capricho (ad nutum) sino con indemnización.
El Estado con su facultad de imperio se sobrepone al particular quien por
su propía voluntad admite colocarse en un estado de subordinación que se
justifica por estar en juego un fin público que lograr. Como expresa Escolal88,
"esa posición privilegiada es la que permite a la administración pública, entre
otras cosas, fijar los términos, condiciones o cláusulas de la contratación admi-
nistrativa en forma unilateral, de modo que elcontratante particular, justamente
por su situación de subordinación, no puede entrar a discutir tales términos,
que ante la oferta de la Administración sólo puede aceptarla, adhiriéndose a
ella, o rechazarla íntegramente, excluyendo así la celebración del contrato. El
hecho de que existan casos en que esa sítuación de subordinación no se dé,
no aminora la exactitud de esa conclusión, ya que tales casos son, en verdad
excepcionales".
En conclusión se puede afirmar que el contrato adminístrativo se caracteri-
zapü la desigualdad jurídica de las partes y el contrato privado por la igualdad
de los sujetos frente a la ley. En tal contrato administrativo, el Estado es quien
redacta las cláusulas generales de contratación, en los cuales puede introducir
cláusulas exonerativas de responsabilidad o que faculten a la administracíón a
modifícar unilateralmente el contrato e inclusive resolverlo; sin embargo, esas
mismas cláusulas devienen nulas si son introducidos pór el contratante que
redacta el formulario o las cláusulas generales de un contrato privado (art. 1398
CC). El contrato de adhesión o el concluido mediante cláusulas generales de
contratación constituye la regla en el contrato administrativo y la excepción en
el de naturaleza civil o comercial.

b. Criterio formal
En cuanto a la forma, en la contratación privada rige el principio de la
libertad de formas; las partes libremente escogen la forrna en la cual van a

188 ESCOLA, Tratado integral de los contratos administrativos, cit., vol. l, pp. 302-303.

E c¡pírulo ll: cl,cstFtcAcróN DE tos coNTMTos

TEORh GENERAL DEL CONIMTO

hacer su declaración de voluntad, sólo excepcionalmente la ley, por razones

de seguridad o de interés público, se exige la observancia de ciertas solem-
nidades. En cambio, en la contratación administrativa se exigen requisitos y
solemnidades especiales para la validez del contratq. Así, por ejemplo, el art.
76 de la Constitución establece que las obras y.la adquisición de suministros
con utilización de fondos o recursos públicos, así como la adquisíción o la
enajenación de bienes, se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación
pública, y la contratación de seruicios y proyectos se efectuará por concurso
público, cuyo procedimiento, excepciones y responsabilidades se fija por ley.
Anualmente la ley del presupuesto del sector público establece referencias
monetarias para definir la licitación pública18e, el concurso público o la adju-
dicación directa, así como las excepciones sobre la materia; mediante estas
modalidades el Estado puede celebrar contrato para la adquisición de bienes,
ejecución de obras, prestación de servicios, etc.

c. Criterio sustentado en la (ausa

Por lo que se refíere a la causa (entendida ésta como la causa fin subjeti-
va que ha determinado la celebración de contrato, la cual no es genérica sino
que varía de un contrato a otro según el fin particular al que responde en cada
uno), con el contrato privado se persigue la satisfacción de intereses particu-
lares, en cambio, elfin último del contrato administrativo es la satisfacción de
necesidades tendientes a lograr el ínterés público corno son la ejecución de una
obra pública, elsurninistro de bienes que permitan elnormalabastecimíento de
entidades públicas (piénsese en un hospital, en cornedores populares, en un
colegio estatal, en el ejército, etc.), en la prestación de servicios públicos, etc.
La desigualdad de propósitos perseguidos por las partes en el contrato admi-
nistrativo origina la desigualdad jurídica. El cocontratante tiende a lograr un fin
económico privado, y el Estado persigue lograr que las necesídades colectivas
sean satisfechas: salus populi, suprema lex esto.

d. Criterio de la jurisdicción
En el contrato administrativo, las controversias que surjan entre las partes
sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o
invalidez delcontrato, se resolverán mediante conciliación o arbitrajef según el
acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en
cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato, considerada
ésta de manera independiente (art. 52 del D. Leg. Ns 1017)1e0' En cambio, en

189 La licitación pública consiste en el llamamienlo o convocatoria de los interesados en que

se le adjudique la ejecución de una obra, o la adquisición de bienes o servicios necesarios
a la aOmin¡siración pública, a partir de cierto valor monetario total de referencia fijado por
ley general o específica.
190 LEy DE CONTRATACTONES DEL ESTADO (DECRETO LEGISLATIVO Nt 1017), 'RRTíCUI-O
40.- Ctáusulas obtigatoias en los contrato.s.- Los contratos regulados por la presente norma
 ANíBAL ToRRES vÁsou¡z

el contrato privado, esas mismas cuestiones, se someterán a la decisión de

los tribunales ordínarios.

e. Criterio de las ctáusutas exorbitantes

Las cláusulas exorbitantes contienen estipulacíones derogatorias del de-
recho común. Son inadmisibles en los contratos privados, porque rompen el
principio esencial de la igualdad de los contratantes y de la Iibertad contractual
que príma en la contratacíón civil.
En otros términos, son cláusulas inusuales en el derecho privado, o que
incluidas en un contrato de derecho común resultarían "ilícitas'l, por exceder el
ámbito de Ia libertad contractualy contrariar el orden público. Estas estípula-
ciones tienen por objeto crear en las partes derechos y obligaciones extraños,
por su naturaleza, al ordenamiento jurídico civil y comercial.
Las cláusulas exorbitantes son definidas por Bercaitzlel diciendo que
"pueden considerarse como tales aquellas demostrativas del carácter de poder
público con que interuiene la Administración en los contratos administrativos,
colocándose en una posición de superioridad jurídica o invistiendo a su co-
contratante frente a los terceros, de atribuciones que son propias del poder
públíco". Como señala Rouvíeére, un contrato de arrendamiento, un contrato de
transporte, un contrato de suministro o de compra-venta serán administrativos o
no, según que ellos contengan o no, cláusulas que no puedan acordarse entre
dos particulares sin provocar la nulidad del contrato, o la invalidez de ellas,
porque presupone la existencia y el ejercicio del poder público que se hace
presente en la convención con todas sus prerrogativasle2.
Por su parte, Laubadereles señala que la cláusula exorbitante comprende:
1) Prerrogativas de la Administración Pública frente al cocontratante:
a) Procedimíento de decisión ejecutoria;
b) lmposición de medidas unilaterales en la ejecución del contrato
por parte de la Administración;

incluirán necesariamenle y bajo responsabilidad cláusulas referidas a: [...] b) Solución de

controversias: Toda controversia surgida durante la etapa de ejecución del contrato deberá
resolverse mediante conciliación o arbitraje. En caso que en las Bases o el contrato no se
incluya la cláusula correspondiente, se entenderá incorporada de pleno derecho la cláusula
modelo que establezca el Reglamento. [...]".
REGLAMENTO DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO (DECHETO SUPREMO NA
184-2008-EF),'RnrÍcut-o 214.- 1...1 Todos los conflictos que deriven de la ejecución e
interpretación del presente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez,
serán resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de con-
formidad con lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado, bajo la organi-
zación y administración de los órganos del S¡stema Nacional de Arbitraje del OCSE y de
acuerdo con su Reglamento.'
191 BERCAITZ, Teoría general de los contratos administrativo,s, cit., p. 209.
192 Citado por BERCAITZ, Teoría general de los contratos administrativos, cit., p. 208.
193 BERCAITZ, Teoría general de los contratos administrativos, cit., p. 2'l 1 .

E crpíruLo ll: cl,AsrFtcAclóN DE Los coNTMTos

IEORÍA GENERAL DEL CONTMTO

c) Derecho de intervenir unilateralrnente en los negocios del co-

contratante;
d) Derecho de control, dirección y vigilancia sobre el cocontratante;
e) Obligación de celebrar determinados contratos con la adminis-
tración; @
2) Prerrogativas otorgadas al cocontratante por el contrato, respecto de
terceros.
En opinión de Dromilsa, "la cláus'ula exorbitante, desde luego, es una cláu-
sula'derogatoria'del derecho común; no es posible en los contratos privados
porque rompe con el principio esencial de la igualdad de los contratantes y de la
libeñad contractual que prima en la contratación civil", luego agrega este autor
que "las cláusulas exorbitantes pueden ser virtuales (o implícitas) y expresas (o
concretas); ejemplo de las primeras son las que autorizan a la Administración
a rescindir (resolver, en el Derecho peruano) o modificar unilateralmente el
contrato, a dirigir y controlar su ejecución. Son cláusulas expresas las incluidas
concretamente en el texto de un contrato". De incluirse estas cláusulas en el
contrato de Derecho privado devendrían en ilícitas.
En virtud de las cláusulas exorbitantes, la Administración puede, por ejem-
plo, ejercer sobre su contratista un control de alcance excepcional, modificar
unilateralmente las condiciones del contrato, dar directivas a la otra pafte, de-
clarar extinguido el contrato por sí y ante sí, imponer sanciones contractuales,
establecer que la administración quede exenta de responsabilidad por mora en
los pagos. Son cláusulas inusuales o inhabituales en Derecho privado.
Los límites de estas cláusulas están señalados por la juridicidad de la
actividad administrativa, tanto en su aspecto reglado como en eldiscrecional.
Es el interés público el que justifica que en el contrato administrativo existan
cláusulas exorbitantes del derecho común, cláusulas que no pueden existir en
elcontrato privado porque provocarían la nulidad del mismo.

4. Regulación del contrato administrativo

Los contratos del Estado se regulan por el D. Leg. Ne 1017, Ley de Contra-
taciones del Estado, y su Reglamento, aprobado mediante D.S. Ns 184-2008-EF,
además de las leyes que regulan los regímenes especiales.
La Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento son aplicables a las
contrataciones de bienes, servicios y obras, siempre que sean brindados por
terceros y que la contraprestación sea pagada por Ia entidad con fondos pÚblicos.
Sólo a manera de ilustración para el lector, transcribimos a continuación
algunos de los artículos del Reglamento:

194 DBOMI, José Roberto, La licitación pública, Aslrea, Buenos Aires, 1980, pp. 51-53.

rNSTrruro pncírrco
E
 ANIBAT TORRES VASGUEZ

"Artículo 19.- Tipos de Procesos de Selección $erto conforme at D.S. Ne 021-2OOg-

EE de 01.02.2009). De conformidad con lo establecido en los artículos 15, 16, 17 y
18 de la Ley, son procesos de selección los siguientes:
1. Licitación Pública, que se convoca para la contratación de bienes y obras, dentro
de los márgenes que establecen las normas presupuestarias. .i
2. Concurso Público, que se convoca para la contratación de servicios, dentro de
los márgenes establecidos por las normas presupuestarias.
3. Adjudicación Directa, que se convoca pará la contratación de bienes, servicios
y ejecución de obras, conforme a los márger¡es establecidos por las normas
presupuestarias.
La Adjudicación Directa puede ser Pública o Selectiva.
La Adjudicación Directa Pública se convoca cuando el monto de la contratación
es mayor al cincuenta por ciento (50%) del límite máximo establecido para la
Adjudicación Directa en las normas presupuestarias. En caso contrario, se con-
voca a Adjudicacíón Directa Selectiva.
4. Adjudicación de Menor CuantÍa, que se convoca para:
a) La contratación de bienes, servicios y obras, cuyos montos sean inferio-
res a la décima parte del límite mínirno establecido por las normas pre-
supuestarias para las Licitaciones Públicas o Concursos públicos, según
corresponda;
b) La contratación de expertos independientes para que integren los Comí-
tés Especiales;y,
c) Los procesos declarados desiertos, cuando corresponda de acuerdo a lo
. establecido en el artículo 32 de la Ley.
Para la determinación del proceso de selección se considerará el objeto principal de la
contratación y el valor referencial establecido por la Entidad para la contratación prevista.
En el caso de contrataciones que involucren un conjunto de prestaciones, el objeto prin-
cipal del proceso de selección se determinará en función a la prestación que represente
la mayor incidencia porcentual en el costo. En cualquier caso, los bienes o servicios que
se requieran como complementarios entre sí, se consideran incluidos en la contratación
objeto del contrato.
Mediante el proceso de selección según relación de ítems, la Entidad, teniendo en
cuenta la viabilidad económica, técnica y/o administrativa de la vinculación, podrá con-
vocar en un solo proceso la contratación de bienes, servicios u obras distintas pero
vinculadas entre sí con montos individuales superiores a tres (3) UlT. A cada caso les
serán aplicables las reglas correspondientes al proceso principaí, con las excepciones
previstas en el presente Reglamento, respetándose el objeto y monto de cada ítern.
En el caso de declaración de desierto de uno o varios ítems, el proceso de selec-
ción que corresponde para la segunda convocatoria será la Adjudicación de Menor
Cuantía.
Mediante el proceso de selección por paquete, la Entidad agrupa, en el objeto del
proceso, la contratación de varios bienes o servicios de igual o distinta clase, consi-
derando que la contratación conjunta es más eliciente que efectuar contrataciones
separadas de dichos bienes o servicios.
Las entidades preferentemente contratarán por paquete la elaboración de los estu-
dios de preinversión de perfil, prefactibilidad y factíbilidad, según corresponda, así
como la elaboración del expediente técnico y/o estudio definitivo, debiendo preverse
en los términos de referencia que los resultados de cada nivel de estudio sean consí-
derados en los niveles siguientes.
Para la contratación de estudios de preinversión y elaboracíón de expediente técnico
y/o estudio definitivo, el área usuaria en coordinación con el órgano encargado de las

E crpiruto l: ct-{stFtcACtóN DE Los coNTMTos

ÍEORÁ GENEML DEt CONTRATO

contrataciones sustentará la convocatoria de los procesos de selección cuando tenga

que realizarse por paquete, o en forma separada.

Artícuto 21.- Modatidades Especiales de Selección. Los tipos de procesos de se-

lección previstos en el. artículo anterio¡ podrán sujelarse a las modalidades es'
peciales de Convenio Marco y Subasta lnversa, de aóuerdo a lo indicado en este
Reglamento.
@
Artícuto 22.- Etapas de los Pro:ce.sos de Selección. Los procesos de selección con-
tendrán las etapas siguientes, salvo las excepciones establecidas en el presente ar-
tículo:
1. Convocatoria.
2. Registro de participantes.
3. Formulación y absolución de consultas.
4. Formulación y absolución de observaciones.
5. lntegración de las Bases.
6. Presentación de propuestas.
7. Calificación y evaluación de propuestas.
8. Otorgamiento de la Buena Pro.
En los procesos de Adjudicación Directa y Adjudicación de Menor Cuantía para obras
y consültoría de obras se fusionarán las etapas 3 y 4. Asimismo,.en-los procesos de
ÁO¡udicación de Menor Cuantía para bienes y servicios no se incluirán en el proceso
las etapas 3, 4 y 5.
El incumplimiento de alguna de las disposiciones que regulan el desarrollo de estas
etapas cónstituye causal de nulidad de las etapas siguientes del proceso, de confor-
midad con lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley, y lo retrotrae al momento anterior
a aquel en que se produjo dicho incumplimiento.
Los procesos de selección culminan cuando se produce alguno de los siguientes
evenlos:
1. Se suscribe el contrato respectivo o se perfecciona este.
2. Se cancela el proceso.
3. Se deja sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro por causa imputable a la
Entidad.
4. No se suscriba el contrato por las causales establecidas en el artículo 137.
, ,,

Artículo 4A.- Sistemas de Contratacíón. De acuerdo a lo establecido en el artículo,26,

inciso e) de la Ley, las bases incluirán la definición del sistema de contratación.
Los sistemas de contratación son:
1. Sistema a suma alzada, aplicable cuando las cantidades, magnitudes y cali-
dades de la prestación estén totalmente definidas en las especificaciones téc-
nicas, en los términos de referencia o, en el caso de obras, en los planos y
especificaciones técnicas respeclivas. El postor formulará su propuesta por un
monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución.
Tratándose de obras, el postor formulará dicha propuesta considerando los tra-
bajos que resulten necesarios para el cumplimiento de la prestación requerida
según ios planos, especificaciones técnicas, memoria descriptiva y presupues-
to áe obra que forman parte del Expediente Técnico, en ese orden de prelación;
considerándose que el desagregado por partidas que da origen a su propuesta
y que debe presentar para la suscripción del conlrato, es referencial.
 ANÍBAL roRREs vesourz

2. Sistema de precios unitarios, tarifas o porcentajes, aplicable cuando la naturale-

za de la prestación no permita conocer con exactítud o precisión las cantidades
o magnitudes requeridas.
En este sistema, el postor formulará su propuesta ofertando precios unitarios,
tarifas o porcentajes en función de las partidas o cantidades referenciales con-
tenidas en las Bases y que se valorizan en relación a su ejecución real y por un
determinado plazo de ejecución.
En el caso de obras, el postor formulará su propuesta ofertando precios unita-
rios considerando las partidas contenidas en las Bases, las condiciones previs-
tas en los planos y especificaciones técnícasiy las cantidades referenciales, y
que se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo dó
ejecución.
3. Esquema mixto de Suma Alzada y Precios Unitarios, al que podrán optar las
Entidades si en el Expediente Técnico uno o varios componentes técnicos
corresponden a magnitudes y cantidades no definidas con precisión, los que
podrán ser contratados bajo ef sistema de precios unitarios, en tanto, los com-
ponentes cuyas cantidades y magnitudes estén totalmente definidas en el Ex-
pediente Técnico, serán contratados bajo el sistema de suma alzada

A¡tículo 41 .- Modalidades de Ejecución contractual. cuando se trate de bienes u

obras, las bases indicarán la modalidad en que se realizará la ejecución del contrato,
pudiendo esta ser:
1. Llave en mano: si el postor debe ofertar en conjunto la construcción, equipa-
miento y montaje hasta la puesta en servicio de determinada obra, y o'e ler
el caso la elaboración del Expediente Técnico. En el caso de contratación de
' bienes el postor oferta, además
de estos, su instalación y puesta en funciona-
miento.
2. Concurso oferta: Si el postor debe ofertar la elaboración del Expediente Técnico,
ejecución de la obra y, de ser el caso el terreno. Esta modalidad sólo podrá apli-
carse en la ejecución de obras que se convoquen bajo el sistema a suma alzaday
siempre que el valor referencial corresponda a una Licitación Públíca. Para la eje-
cución de la obra es requisito previo la presentación y aprobación del Expediente
Técnico por el íntegro de la obra.
En el caso de obras convocadas bajo las modalidades anteriores, en gue deba ela-
borarse el Expediente Técnico y efectuarse la ejecución de la obra, el postor deberá
acreditar su inscripción en el RNP como ejecutor de obras y consultor de obras. Dicha
acredítación podrá ser realizada de manera individual o mediante la conformación de
un consorcio.

Attículo 68.- subsanación de propuestas. si existieran defectos de forma, tales como

errores u omisiones subsanables en los documentos presentados que no modifiquen
el alcance de la propuesta técnica, el comité Especial otorgará un plazo entre uno
(1) o dos (2) días, desde el día siguiente de la notificación de los mismos, para que el
postor los subsane, en cuyo caso la propuesta continuará vigente para todo efecto, a
condición de la efectiva enmienda del defecto encontrado dbntro del plazo previsto,
salvo que el defecto pueda corregirse en el mismo acto.
No cabe subsanación alguna por omisiones o errores en la propuesta económica, salvo
defeclos de foliación y de rúbrica de cada uno de los folios que componen la oferta, sin
perjuicio de lo dispuesto en el inciso 5) del artículo 71.

A¡tículo 90.- Definición y aplicación fde la subasta inversa]. La subasta lnversa es

la modalidad de selección por la cual una Entidad realiza la contratación de bienes
y servicios comunes a través de una convocatoria pública, y en la cual el postor ga-

c,qpíruLo l: Ct¡stFtc¡CtóN DE Los coNTMTos

rEORÍA GENEML DEt CONIMIO

nador será aquel que oferte el menor precio por los bienes o servicios objeto de la
convocatoria. Esta modalidad de selección puede realizarse de manera presencial o
electrónica.
Se consideran bienes o servícios comunes, aquellos respecto de los cuales existe
más de un proveedo¡ tienen patrones de calidad y de desempeño objetivamente de-
finidos por caracterÍsticas o espeeificaciones usuales en el mercado o han sido estan-
darizados como consecuencia de un proceso de homogenización llevado a cabo al
interior del Estado, de tal manera que el factor diferenciador entre ellos lo constituye
el precio al cual se transan.
El OSCE aprobará las fichas técnicas de los bienes y servicios transables que pue-
dan contratarse bajo esta modalidad, observando las normas técnicas, metrológicas
y/o sanitarias, así como la normativa aplicable. Dichas fichas técnicas serán incluidas
en el Listado de Bienes y Servicios Comunes publicado en el SEACE, debiendo ser
revisadas permanentemente por el OSCE, pudiendo ser objeto de modificación o
exclusión, previo sustento técnico legal.
La Subasta lnversa Presencial se realiza en acto público por medio de propuestas de
precios escritos y lances verbales. La Subasta lnversa Electrónica se realiza a través
del SEACE.

Artículo 97.- Delinición y aplicación [del Convenio Marco] (terto conforme al D.S.
Ne 154-2010-EF, de 18.07.2010). El Convenio Marco es la modalidad por la cual se
selecciona a aquellos proveedores con los que las Entidades deberán contratar los
bienes y servicios que requíeran y que son ofertados a través del Catálogo Electróni-
co de Convenios Marco.
La definición de los bienes y servicios a contratar mediante esta modalidad, la con-
ducción de los procesos de selección, la suscripción de los acuerdos correspondien-
tes y la administración de los Convenios Marco, estarán a cargo de la Central de
Compras Públicas - PERU COMPRAS.
El Catálogo Electrónico de Convenios Marco está a cargo del OSCE. Es publicado
y difundido a través del SEACE y contiene las fichas con las características de los
bienes y servicios en las que son ofertados bajo la modalidad de Convenio Marco.
Dichas fichas incluyen los proveedores adjudicatarios, precios, lugares de entrega y
demás condiciones de la contratación.
La contratación de un bien o servicio utilizando el Catálogo Electróníco de Conveníos
Marco resulta obligatoria desde el día siguiente a la publicación de las fichas respec-
tivas en el SEACE, excepto en las áreas geográficas que no cuenten con cobertura
olertada por los proveedores incorporados al Catálogo Electrónico, en quyo caso de-
berá solicítar al OSCE la autorización para contratar sin sujetarse a los alcances del
citado Catálogo. Las Entidades domiciliadas en dichas áreas geográficas autorizadas
a no utilizar el Catálogo Electrónico, deberán programar sus necesidades y realizar el
proceso de selección que corresponda de acuerdo a la normatíva general.
En las Bases se podrá establecer montos de transacción mínimos a partir de los cua-
leslosproveedoresdeberánatenderalasEntidades.
Las Entidades podrán emplear otro mecan¡smo de contratación, en caso de la exis-
tencia de condiciones más ventajosas que sean objetivas, demostrables y sustancia-
les para la Entidad, para lo cual deberán obtener la aulorización del OSCE antes de
efectuar la contratación.
En caso gue, con anterioridad a la publicación de las fichas, las Entidades hayan con-
vocado un proceso de selección sobre los mismos bienes y servicios, deberán conti-
nuarcon dicho proceso. En caso que el proceso de selección convocado sea declara-
do nulo por vicios en los actos preparatorios, o sea declarado desierto, la contratación
ulterior deberá efectuarse por Convenio Marco.

INSTITUIO PACIFICO
E
 ANíBAL TORRES VASQUEZ

Artículo 137.- Obligación de contratar. l)navez que la Buena Pro ha quedado consen-
tida o administrativamente firme, tanto la Entidad como el o los postores ganadores,
están obligados a suscribir el o los contratos respectivos.
La Entidad no puede negarse a suscribir el contrato, salvo por razones de recorte
presupuestal córrespondi-ente al objeto materia del proceso de selección, por norma
expresa o porque desaparezca la necesidad, debidamente acreditada. La negativa a
hacerlo basada en otros motivos, genera respgnsabilidad funcional en el Titular de la
Entidad, en el responsable de Administración o de Logística o el que haga sus veces,
según corresponda.
En caso que el o los postores ganadores de la Bueña Pro se nieguen a suscribir el
contrato, serán pasibles de sanción, salvo imposibilidad físíca o jurídica sobrevenida
al otorgamiento de la Buena Pro que no le es atribuible, declarada por el Tribunal.

Artículo 138.- Peieccionamiento'delcontrato $erto conforme al D.S. Ne 154'2010-

EE de 18.07.2010). El contrato se perfecciona con la suscripción del documento que
lo contiene.
Tratándose de procesos de Adjudicación de Menor Cuantía, distintas a las convoca-
das para la ejecución y consultoría de obras, el contrato se podrá perfeccionar con la
recepción de la orden de compra o de servicio.
La contratación a través de la modalidad de Convenio Marco se formaliza a través
de la recepción de la orden de compra o de servicio, independientemente del rnonto
involucrado, por lo que no son aplicables los plazos y procedimiento señalados en el
artículo 1 48 y los requisitos del artículo 14'l .
En el caso de procesos de selección por relación de ítems, se podrá perfeccionar el
contrato con la suscripción del documento que lo contiene o con la recepción de una
orden de compra o de servicio según el monto del valor referencial de cada ítem. En
caso que un mismo proveedor resulte ganador en más de un ítem, podrá suscribirse un
contrato por cada ítem o un solo contrato por todos ellos. La Entidad deberá informar al
SEACE de cada ítem contratado.
En las órdenes de compra o de servicios que se remitan a los postores ganadores
de la Buena Pro, figurará como condición que el contratista se oblíga a cumplir las
obligaciones que le corresponden, bajo sanción de quedar inhabilitado para contratar
con el Estado en caso de incumplimiento.
Los contratos y, en su caso, las órdenes de compra o de seruicio, así como la infor-
mación referida a su ejecución, deberán ser registrados en el SEACE en un plazo
no mayorde diez (10) días hábiles siguientes a su perfeccionamiento, ocurrencia o
aprobación, según corresponda.

Ar{ículo 142.- Contenido del Contrato. El contrato está conformado por el documento
que lo contiene, las Bases lntegradas y la oferta ganadora, así como los docurnentos
derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes y que
hayan sido expresamente señalados en el contrato
El contrato es obligatorio para las partes y se regula por las normas de este Título.
Los contratos de obras se regulan, además, por el Capítulo lll de este Título. En lo no
previsto en la Ley y el presente Reglamento, son de aplicación supletoria las normas
de derecho público y, sólo en ausencia de éstas, las de derecho privado.

Attículo 145.- Consorcio. El contrato de consorcio se formaliza mediante documento

privado con firmas legalizadas ante Notario por cada uno de los integrantes, de sus
apoderados o de sus representantes legales, según corresponda, designándose en
dicho documento al represenlante o apoderado común. No tendrá eficacia legal fren-
te a la Entidad los actos realizados por personas distintas al representanie o apode-
rado común.

E c¡píruLo l: ctAs¡FtcActóN DE tos coNTMTos

IEORíA GENEML DEL CONTMTO

Si la promesa formal de consorcio no lo establece, se presume que !a participación

de cada integrante del consorcio eS en proporciones iguales, condición que Se man-
tendrá al suscribirse el contrato de consorcio.
Los integrantes de un consorcio responden solidariamente respectode la no suscrip-
ción del contrato y del incumplimiento del mismo, esta¡do facultada la Entidad, en
dichos casos, paádemandar á cualquiera de ellos por lo§ daños y per.iuicios causados.
El incumplimiento del contrato generará la imposición de sanciones administrativas
que se aplicarán a todos los iñtegrantes del consorcio, aun cuando se hayan indivi-
dualizado las obligaciones y precisado la participación de cada uno.

A¡tícuto 155.- Requisitos de las garantías (teio conforme al D.S. Ne 021'2009-EE de

01 .O2.2OO|). Las garantías queracepten las entidades conforme al artículo 39 de la
Ley sólo podrán sár efectuadas por empresas bajo el ámbito de la Superintendencia
de'Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones o que.estén
consideradas en ta i¡sta actualizada de bancos extranjeros de primera categoría que
periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú.
Para tal fin, en las bases del proceso de selección, la entidad establece el tipo de
garantía que le otorgará el postor y/o contratista, sqSú! coresponda, de conformidad
óon lo dispuesto en las normas de contrataciones del Estado.
Alternativamente, en caso de suministro periódico de bienes o de prestación de ser-
vicios de ejecución periódica, así como en los contratos de consultoría y ejecución de
obras, las inicro y pequeñas empresas podrán optar que, como garantía de fiel cum-
plimiento, la Entiáád retenga el diez por ciento (10%) del monto del contrato original,
bonforme a lo dispuesto eñ el artículo 39 de la Ley. Para estos efectos, la retención
de dicho monto se efectuará durante la primera mitad del número total de pagos a
realizarse, de forma prorrateada, con cargo a ser devuelto a la finalización del mismo.
Las Entidades están obligadas a aceptar las garantías que se hubieren ernitido con-
forme a lo dispuesto en los párrafos precedentes, bajo responsabilidad.
Aquellas empresas que no cumplan con honrar la garantía otorgada en el plazo es-
taÜlecido en'el artícülo 39 de la Ley, serán sancionadas por la Superintendencia de
Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.
Las garantías sólo se harán efectivas por el motivo garantizado.

A¡tículo 156.- Clases de garantías. En aquellos casos y en las oportunidades previs-

tas en el Beglamento, el postor o el contratista, según corresponda' está obligado a
presentar las siguientes garantías:
1. Garantía de seriedad de oferta.
2. Garantía de fiel cumPlimiento.
3.Garantíapore|montodiferencialdelapropuesta.

Artículo 176.- Recepción y conformidad. La recepción y conformidad'es responsa-

bilidad del órgano óe admin¡stración o, en su caso, del órgano establecido en las
Bases, sin pei¡uicio de lo que se disponga en las normas de organizac[ón interna de
la Entidad.
La conformidad requiere del informe del funcionario responsable.del área usuaria,
quien deberá verificár, dependiendo de la naturalezadela prestación,- la calidad, can-
tiOaa y cumplimiento de lás condiciones contractuales, debiendo realizar las
pruebas
que fueran necesarias.
Tratándose de órdenes de compra o de servicio, derivadas de Adjudicaciones de Me-
nor CuantÍa distintas a las de cónsultoría y ejecución de obras, la conformidad puede
consignarse en dicho documento.

INSTITUTO PACIIICO
 ANíBAL roRREs vesourz

De existir observaciones se consignarán en el acta respectiva, indicándose claramente

el sentido de éstas, dándose al contratista un plazo prudencial para su subsanación,
en función a la complejidad del bien o servicio. Dicho plazo no podrá ser rnenor de dos
(2) ni mayor de diez (10) días calendario. Si pese al plazo otorgado, el contratista no
cumpliese a cabalidad con la subsanación, la Entidad podrá resolver el contrato, sin
perjuicio de aplicar las penalidades que correspondan.
Este procedimiento no será aplicable cuando los bienes y/o servicios manifiestamente
no cumplan con las características y condiciones ofrecidas, en cuyo caso la Entidad
no efectuará la recepción, debiendo considerarse como no ejecuiada la prestación,
aplicándose las penalidades que correspondan. ¡
La recepción conforme de la Entidad no enerva su derecho a reclamar posteriormen-
te por defectos o vicios ocultos".
El estudio delcontrato admínistrativo no es de nuestra cornpetencía. A no-
sotros nos corresponde únicamente el estudio del contrato de Derecho privado.

§ 18. CONTRATOS CONSENSUALES, FORMALES Y REALES

Esta es una clasificación basada en los elernentos esenciales requeridos
para elperfecc¡onamiento delcontrato. Un contrato no llega a tener existencia
jurídica si no cumple con los requisitos exigidos por la ley para su celebración;
por tanto, es nulo.

1. Contratosconsensuales
Los contratos consensuales se perfeccionan por el simple acuerdo de las
pañes, sin necesidad de ningún requisito especial de forma, por ejemplo, la
compraventa, permuta, arrendamiento, mutuo, el comodato.
El contrato queda formado por el mero consentimiento de las partes
prestado en la forma que ellas decidan libremente. Así, la compraventa se
perfecciona por el simple acuerdo entre vendedor y comprador, sin necesidad
de la entrega del bien ni el pago del precio, ni de la observancia de ninguna
formalidad. Bige aquí el principio de líbeftad de forrnas.
Elconsentimiento es el elemento esencial de todo contrato (consensual,
formal ó real). Luego, se dice que el contrato es consensual no porque requiere
del consentimiento (pues éste es elemento infaltable en todo contrato), sino
porque basta el acuerdo (el so/o consensus) de los contratantes para perfeccio-
narlo; no se requiere añadirle un plusal consentirniento como es la observancia
de la forma en los contratos formales solemnes, o la entrega del bien a la otra
pafie, como ocurre en los contratos reales.
En elderecho moderno, como el nuestro, iige et principio delconsensua-
lismo como regla general, el cual reza: "Los contratos se perfeccionan por el
solo consentimiento de las partes, excepto aquellos en que, deben observar
la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad (art. 1SS2).

E c¡piuLo l: cLASlFtCaclóN DE Los coNTMTos

IEORíA GENERAL DÉL CONIMTO

2. Contratos formales
El consensualismo favorece Ia rapidez de las transacciones, pero no
garantiza su seguridad, razón por la que el Código civil ha desarrollado el tor-
malismo contractual ad solemnitatem, es decir,.conio un requisito de validez
del contrato, como una excepción al principio de per{ección de los contratos
§}Ef¡
por el simple consentimiento. .

Contratos formales son aquellgs para cuya celebración el ordenamiento

jurídico señala una forma. La forma prescrita por el ordenamiento puede ser
probatoria (ad probationem) o solemne (ad solemnitatem).
Contrato formal solemne es aquél cuya validez depende de la observancia
de la forma prescrita por la ley, bajo sanción de nulidad @rt. 140.4.), por ejemplo,
la donación de inmuebles debe celebrarse por escritura pública, bajo sanción
de nulidad (art. 1625). La inobservancia de la forma solemne (ad solemnitatem
o ad substantiam) determina la nulidad del contrato (ar1.219.6).
El contrato consensuales válido cualquiera que sea la forma en que se
haya expresado el consentimiento de las partes. En cambio, el contrato formal
solemne solamente es válido si el consentirniento se ha manifestado en la forma
prevista por la ley bajo sanción de nulidad.
La forma solemne también puede ser convenida por las partes. Si éstas
convienen que el contrato debe celebrarse por escrito, sín más precisiones,
se presume que el escrito es una forma ad solemnitatem (art.1411). En los
actos solemnes la invalidez del continente (la forma que contiene el contrato)
conlleva también la invalidez del contenido (el contrato mismo).
Contratos con forma probatoriason aquellos para los cuales Ia ley impone
Una forma, pero no sanciona con nulidad su inobservancia (art. 144). Laforma
ad probationem no constituye requisito de valídez del contrato, sino que sirve
únicamente para probar su existencia y contenido. Por ejemplo, el añ. 1605
establece que la "existencia y el contenido del suministro pueden probarsepor
cualquíera de los medios que permita la ley, pero si se hubiera celebrado por
escrito, el mérito del instrumento respectivo prevalecerá sobre todos los otros
medios probatorios", lo cual indica que cuando el suministro se ha celebrado
por escrito, supongamos que sea por escritura pública, el instrumento constituye
solamente una forma probatoriá, esto eS, nO solemne, por lo que si se anulara
la escritura pública, eso no determinará la nulidad del contrato de suministro,
cuya existencia y contenido se demostrará por los otros medios probatorios
que permite la ley.
Sólo en los contratos no formales o con forma probatoria, las parles
pueden compelerse recíprocamente el otorgamiento de escritura pública o de
otro requisito que permita el pleno ejercicio y tutela de su derecho (art. 1412).
Cuando para la validez del contrato la ley exige una formalidad solemne
no es posíble remplazar la ausencia de forma por ningÚn medio de prueba.
 ANÍBAL TORRES VASQUEZ

En cambio, si se exige una formalidad probatoria, no está en juego la valídez

del contrato, siempre será posible suplir la falta de forma por cualquiera de los
medios probatorios admitidos en Derecho.
j

3. Contratos reales
Contratosreales son aquellos que sólo se perfeccionan con la entrega del
bien (re perficitur, en expresión de los romanos)..La entrega del bíen no es un
mero acto de ejecución, sino un elemento esencialconstitutivo, dado a que sin
la entrega el contrato no se considera perfeccionado. Es decir, el contrato no
se forma por el simple consentimiento de las partes, sino que es necesario que
el bien objeto de la obligación de restitución, haya sido entregado por aquel a
quien se debe restituir; sin entrega no hay contrato.
Conforme al Código civilfrancés son reales los contratos de préstamo de
uso o comodato (art. 1875), el préstamo de consumo (art. 1892) el depósito
(art. 191 9),la prenda (arl. 2071)1e5. El prestatario, el depositario y el acreedor
pignoraticio o prendario están oblígados a restítuir el bien que les ha sido
entregado. Consecuencia de ello es que los contratos reales son contratos
con prestaciones a cargo de una sola de las partes contratantes por falta de
obligación de quien debe entregar el bien.
Como expresa Larroumetls, "en efecto, como esta entrega es necesaria
para la validez del contrato, ya no hay más obligacíón a su cargo, una vez forma-
do el contrato, y sólo queda la obligación de restitución, salvo la transformación,
durante la ejecución, del contrato unilateralen un contrato sinalagmático, cuando
los gastos han sido sufragados por el deudor para la conservación de la cosa,
gastos que debe reembolsar el acreedor de la restitución, lo cualcorresponde
a la noción de contrato sinalagmático impedecto".
El art. 2242 del Código civil argentino establece: "El rnutuo es un con-
trato esencialmente real, que sólo se perfecciona con la entrega de la cosa";
igualmente, es real el contrato de comodato, de depósito, de constitución de
prenda y la de anticresis.

195 C)DE NApoLeoM RnrÍcuLO 1875: "El préstamo de uso o comodato es un contrato por el
cual una de las partes entrega a otra una cosa para servirse de ella, con la obligación en
el que la toma de devolverla después de haberla usado."
Rnrícut-o 1892.'El préstamo de consumo es un contrato porel cual una de las partes
entrega a otra cierta cantidad de cosas que se consumen por el uso, quedando obligada
esta última a devolver otro tanto de la misma especie y calidad.'
ARrícut-o 1919. "No es perfecto el contrato más que por la tradición real o fingida de la
cosa depositada. Basta la tradición fingida cuando el depositarío se hubiese ya asegurado
con cualquier otro título de la cosa que se consiente en dejársela a título de depósito."
¡nríCUt-O 2071."La prenda es un contrato por el cual el deudor entrega una cosa al
acreedor para seguridad de la deuda.'
196 LARROUMET, Teoría general del contrato, cit., Vol. l, p. 176.

E ccphuto r: cl,AsrFlcActóN DE Los coNTMTos

TEORÍA GENEML DEL CONTMTO

El Código civil alemán (BGB) dispone: Art. 598. Por el contrato de comodato
elcomodante de una cosa se obliga a permítir gratuitamente alcomodatario el
uso de la cosa. Art. 607. Quien ha recibido como mutuo dinero u otras cosas
fungíbles está obligado a restituir al mutuante lo recibido en cosas de la misma
espicie, calidad yLantidad. Art. 688. Por el contrato áe depósito el depositario
se obliga a custodiar una cosa. mueble a él entregada por el depositante. Art.
1205. Para la constitución del derecho de prenda es necesario que el propietario
entregue la cosa al acreedory que a¡nbos estén de acuerdo en la circunstancia
de que el derecho de prenda debe corresponder al acreedor. Si el acreedor
está en posesión de la cosa, basta elacuerdo sobre elnacimiento del derecho
de prenda. La entrega de una cosa que se encuentra en la posesión mediata
del propietario puede ser constituida por la circunstancia de que el propietario
transmita la posesión mediata al acreedor prendario y notifique la pignoración
al poseedor inrnediato.
Como se aprecia, el BGB configura al comodato como contrato consen-
sual, como Se deduce de la expresiÓn wird... verpflichter = se obliga, y a los
contratos de mutuo y depósito como contratos reales. Con referencia al mutuo
dice: "Quien ha recibido. .." (wer... empfangen hal. El contrato de constitución
del derecho real de prenda también se perfecciona con la entrega de la cosa,
salvo que esta se encuentre ya en poder del acreedor.
En el código civil italiano, el mutuo (art. 1813), el comodato (art. 1803),
el depósito (art. 1766), la prenda (art.2786) el reporto (riporto) (arts. 1548 y
'1S4g¡rez son contratos realeslss. En el Código civil peruano de 1936, los contratos

de mutuo, depósito y comodato eran reales. La entrega del bien era elemento
constitutivo, sin elcual el contrato no se puede considerar perfeccionado. No

197 CóD|GO CtVtL tTALtANo, ARfÍCuuO 1548. "El reporto es el contrato por el cual el reportado
transfiere en propiedad al reportador título de crédito de una determinada especie, por
un determinado precio, y el reportador asume la obligación de transferir al reportado, al
vencimiento del término establecido, la propiedad de otros tantos títulos de la misma es-
pecie, contra reembolso del precio, que puede ser aumenlado o disminuido en la medida
convenida.'
ARrícuLo 1549. "El conlralo se perfecciona por la entrega de los títulos."
198 BTANCA dice que se critica a la noción de contrato real por considerar que contradice a
la autonomía contraclual y porque regularmente se constituyen vínculos contractuales de
mutuo, depósito, etc., sin la previa entrega de la. cosa. Las operaciones de los contratos
reales pueden ser objeto de contratos consensuales, por ejemplo, al lado de un muluo real
se puede dar un mutuo consensual. Nada impide que la parte en vez de dar una suma
en mutuo, se obligue a dar las sumas pedidas por el mutuatario hasta un cierto monto; y
nada impide que la parte, en vez de recibir una cosa en depósito, se obligue a recibir los
bienes cuya custodia sea requerida por el depositante. Pero se debe tener presente que
en las operaciones de mutuo, depósito, etc., los efectos no se producen sin la entrega, por
ejemplo, el depositario no está obligado a custodiar aquello que no ha recibido; el derecho
Oá pienda no se constituiría en cabeza del acreedor, etc. Aun cuando se pueda hablar de
contrato consensual, la entrega no representa simplemente una prestación debida, sino
que emerge como un requisito necesario para la producción de los efectos del negocio
(BIANCA, Diritto civile, cit., T. lll, pp. 241 y ss.).

rNslruTo pecÍrtco
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

basta el consentimiento de las partes, sino que es necesario.otro elemento más

que es la entrega del bien. La mención de los códigos citados es solamente a
título de ejemplo.
En nuestro Código óivilvigente de 1984,|os contratos de mutuo,comodato,
depósito Son consenéuales, sé perfeccionan con el solo acuerdo de las partes,
sin que sea necesaria la entrega del bien. Por ejemplo, el contrato de mutuo
queda perfeccionado con solamente el acuerdo entre mutuante y mutuatario,
quedando el mutuante obligado a entregar al mutuatario una determinada
cantidad de dinero o de bienes consumibles, y el mutuatario a devolverle otros
de la misma especie, calidad o cantidad (art. 1648). Pero nada impide que los
contrates, por convenir a su interés, acUerden convertir a estos contratos en
reales, eS decir, que quedaran formados Únicarnente con la entrega del bien.
Se habla tambíén de contratos reales, en un sentido distinto al anterior,
para aludir a los que producen como efecto la constitución, transmisión,
modíficación o extinción de un derecho real. Tienen eficacia real frente a los
contratos obligatoríos, cuyo efecto es la constitución entre las pañes de una
relación de crédito (obligatoria). En la doctrina alemana existe incluso una dife-
rente terminología, altradicionalcontrato real se denomina Realverfrag y a los
que producen eficacia jurídico-real son llamados dingliches veriragfes. Nuestro
Derecho dispone que "la sola obligacíón de enajenar un inmueble determinado
hace al aereedor propietario de é1, salvo disposición legaldiferente o pacto en
contrario" (art. 949), es decir, los contratos de transferencia de la propiedad
tienen eficacia real, por ejemplo, basta que el contrato de compraventa de un
inmueble se perfeccione para que el comprador automáticamente quede con-
ve¡1ido en propietario, salvo pacto distinto (p. ej., la compraventa con reserva
de propiedad 1583-). Cosa distinta se establece para la adquisición de
-art.
la propiedad mueble que requiere, además del título, de la traditio o entrega
del bien (modo) (ar1.947).

§ 19. CONTRATOS CON PRESTACIONES A CARGO DE UNA SOLA PARTE

Y CONTRATOS CON PRESTACIONES RECIPROCAS
Esta clasificación es según que, desde la celebración del contrato, una
sola de las partes sea deudora y la otra acreedora (contrato con prestación
unilateraf), o que cada parte sea, al mismo tiempo, deudora y acreedora de
la otra (contratos con prestaciones recíprocas). En el primer caso solamente
hay prestación; y en el segundo'hay prestación y contraprestación, ambas
interdependientes, no ímportando el número de las partes contratantes que
necesariamente tienen que ser dos o más para que exista contrato.
A los contratos con prestaciones a cargo de una sola de las pañes se les
llama también contratos unilaterales, o con prestaciones unilaterales, o con

199 DíEZ-PtcAzo, LuisyGULLÓN, Antonio, SistemadeDerechocívil,9e ed.,Tecnos, Madrid,

2002, Vol. ll, p. 35.

E ccpíruio l: Ct {slFlCACróN DE Los coNTMTos

TEORÍA GENER,qL DEL CONIMÍC

prestac¡ón de una sola parte; y a los contratos con prestaciones recíprocas Se

ies denomina también bilaterales, o sinalagmáticos-del griego synállagma=
obligación,conjunta-, o con prestaciones correspectivas, o con prestaciones
plurilaterales.
@
1. PrecisionesPrel¡m¡nar.es
Ante todo, para evitar confuSiones, precisemos que el acto jurídico es
unilateralcuando se forma por la mánifestación de una sola voluntad, mientras
que el acto jurídico bilateral o plurilateral implica la concurrencia de dos o más
voluntades, respectivamente. Luego, como acto jurídico, el contrato es siempre
partes.
bilateral o plurilateral puesto que nace del acuerdo de dos o más
para nuestro ordenamiento jurídico, el acto jurídico puede ser unilateral
poder, la
como eltestamento, la cancelacián de hipoteca, el otorgamiento de
elarrendarniento; o plurilateral
oferta;o bilateral, por ejemplo, la compraventa,
como el contrato de sociedad con tres o más socios, el contrato de ioint venture
con tres o más coventures.
Con referencia alcontrato, éste es plurilateral no porque cada parte con-
tratante esté integrada por varios sujetos (p. ej., la venta realizada por varios
copropietarios), támpoco porque las partes contratantes Sean más de dos, sino
qr" .i contrato pluriiateral está relacionado con el contrato asociativo (p' ej', el
contrato de sociedad, el contrato de joint venture, el sindicato de obligaciones,
etc.). Se caracteriza, como señala Díez'Picazo, porque la pluralidad de sujetos
tratá de conseguir un fin que eS común a todos ellos; con esta categoría de
por
contratos se pársigue limitar la ineficacia sobrevenida (p. ej', resolución
incumplimiento o por imposibilidad sobrevenida). Si la nulidad o la resolución
afecta a sujeto o sujetos cuya participaciÓn no es esencial paralaconsecución
delfin propuesto, la nulidad y la resoluciÓn se limitan alvínculo de los deman-
dados, sin extenderse al resto de los participantes en el contrato2@.
El código civildispone que en los actos plurilaterale.s (dos o Ti:
partes.),
en los que lás prestaciones de cada una de las partes vayan dirigidas a la
consecución de un fin comÚn, la nulidad que afecte al vínculo de una sola de
las parles no importará la nulidad del acto, salvo que la participación de ella
deba considerarse esencial de acuerdo a las circunstancias {arl.223); en los
contratos plurilaterales con prestaciones autónomas, la imposibilidad sobrevi-
niente de áumplir la prestación por una de las partes no determina l-a resolución
del contrato respecto de las otras, a menos que la prestación incumplida se
considere esencial de acuerdo con las circunstancias (añ. 1434).
La distinción de los contratos en unilaterales y bilaterales,
que se mantie-
ne en un gran Sector de la doctrina y la legislación comparada, no es sobre
la

ffi Fundamentos de Derecho civil patrimonial' 6e ed., Clvitas, Madrid,

2oO7 , Vol. I llntroducción. Teoría del contratol,
p' 141 '
 .-l::¡-.::.+EIrl;l -
.. .,:,r ü.-:i.: i::r,, - ANíBAL ToRRES vnsourz
j::,lir1;r-1...: '
i', . ¡ :,:i'ia-:,

base del número:dó panes:que intervienen, porque en todo contrato intervie-

nen dos o más parteá;é!,lo-'ainúmero de partes que se obligan2ol. Si se obliga
una sola de las'parteáe.s- unilateral, como la donación, y si se obligan ambas
partes es bilaterál,iádiOtS; Aos ve9e.s,.y sinalagmático, palqb_ra griega
,lateralo
"Cambiando"
SynallaSmaükOS. oueimplica "cambíaf', UnOS COn otrgs)202, COmO la
cómprÑenta, pe#ruta, árrendamiento. SegÚn el art. 1 138 del Código argentino

los contratots uniláterátes "son aquellos que una sola de las partes se obliga
hacia la otrasi4 qüe'esta le quede obligada", y bil4terales "cuando Ias paftes
se obligan la una hacia la otra"'
fgginlo-gamente
Precisamos que la palabra sinalagma que significa obligación conjunta o
vinculación Oé_ Oos personas para crear obligaciones, no tiene que ver con la
reciprocidad de las prestaciones de las partes contratantes. Sin embargo, en
la doctiina óomparada es utilizada con ese significado, es decir, para indicar
al contráto qúe produce obligaciones recíprocas-
'.'.E¡'coDtrato como acto o negocio jurídico necesariamente es bilateral o
,
plurilateral, según qUe en su celebración intervengan dos o rnás partes. Es
definido como el acuerdo de dos o más partes para creat, regular, modificar o
éxtínguir obligaciones (art. 1351), o para transferir la propiedad de bien inmueble
deierminado (art. 949).
Si el.acto jurídico es unilateral o bilateral, y siendo el cgntrato un acto
jurídico bilateral, no es lógíco subclasificar a este acto jurídico bilateral: en
unilateraly bilateral. Por ello es apropiada la clasificación que distingue entre
contrato con prestación de una parte y contrato con prestaciones recíprocas
que utiliza el Código, aligual que el Código italiano (art. 1453).

2, Contrato con prestación unilateral

En el contrato con prestaciones unilaterales una sola de las partes es
la que se obliga a ejecutar una o más prestaciones de dar, hacer o no hacer
en favor de la otra, por ejemplo, en el contrato de donación pura "el donante
se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad de un bien" (art.
1621), mientras que el donatario no asume ninguna obligación2os. Establece

201 C)DE NAPoLeoN, ARrícuLo 1102: "El contrato, es sinalagmático o bilateral, cuando los
contratantes se obligan recíprocamente los unos respecto de los otros.'
AnríCut-O 1103: "Es unílateral, cuando una o varias personas están obligadas respecto de
otras o de una, sin que por parte de estos últimos se contraiga compromiso.'
202 SPOTA, Alberto G, lnstituciones de Derecho civil. Contratos, 4s reimpr., Depalma, Buenos
Aires, 1984, Yol. I llntroducción. Ámbito de aplicación. Clasificaciones. Formación. Con-
sentimiento contractuafi, p. 131 .
"Pero el hecho de que en determinados contratos haya prestación de una sola parte no
significa que también los efectos del contrato estén de una sola parte; hay siempre efectos
por ambos lados, si bien solamente pasivos, por un lado, y solamente activos, por el otro;
por lo tanto, se dan efectos para cada una de las partes, aunque no sean efectos activos
y pasivos alavez, como ocurre con el contrato con prestaciones recíprocas'(MESSINEO,

E c¡píruLo l: ct AsrFtcAclóN DE tos coNTMTos

IEORh GENERAT DEL CONT&\TO

obligaciones solamente para una parle sin reciprocidad. Una sola de las partes
es áeudora y la otra es acreedora. Por lal razón, en el mandato gratuito, el
mandatario es el deudor de,la realización del acto o actos jurídicos a que se
obligó, mientras que el mandante es el acreedor de tales actos.
Como dice Arias-schreiber2@, "el contrato es con prestación de una pañe o
con prestación unilateral cuando esta última se encuentra a cargo de uno solo de
los contratantes. Lo expuesto no significa necesariamente que ese contratante
lleve el peso de una prestación y no. pueda asumir varias, sin que deje de ser
unilateral. Así, si un donante no sólo se corripromete a transferir un inmueble
al donatario (obligación de dar) sino que se obliga a construir gratuitamente
una habitación más en dicha propiedad (obligación de hacer) el primero tiene
a su cargo dos Prestaciones".
En los contratos nominados regulados por el Código civil son contratos
con prestación unilateral solamente la donación, el rnandato gratuito, la fianza
y la renta vitalicia gratuita. Todos los demás son con prestaciones recíprocas
óon excepción del juego y apuesta, en el cual no existen propiamente dos
prestaciones ciertas, sino dos posibilidades de prestación, debido a su carácter
aleatorio (art. 1942).
En nuestro Código civil, a diferencia de otros códigos, el mutuo, el depó-
sito y el comodato son contratos con prestaciones recíprocas, desde que hay
en ellos prestación y contraprestación. Con la desapariciÓn de los contratos
reales, el mutuante está sujeto a la entrega de lo que presta y el mutuatario a
la devolución en la rnisma cantidad, especie y calidad. El depositante se obliga
a proporcionar el bien en custodia y el depositario a devolverlo. El comodante
debe entregar el bien que presta en uso y el comodatario tendrá que restituirlo.

3. Contrato con Prestaciones recíprocas

Los contratos con prestaciones recíprocas Son aquellos en los cua-
les ambas partes se obligan a ejecutar una prestación en favor de la otra
(prestación; contraprestación). Cada parte contratante es a la ve? deudora y
ácreedora de la otra parte. El acreedor es al mismo tiempo deudo¡.y el deudor
es al mismo tiempo acreedor2os. Prestación y contraprestación nacen desde

Doctrina general del contrato, cit., T. l, p. 413). "No es que produzca una Sola obligación,
pues puede engendrar varias y muy nurnerosas, sino que todas serán del mismo lado:
quien'es acreedor no es deudor; quien es deudor no es acreedo/' (JOSSERAND, Derecho
civil, cil., T. ll, Vol. ll, P.22).
204 AFI|AS-SCHREIBER PEZET, Exégesis detCódigo civilperuano de 1984, cit. [ed. 1998]' T' I
(Contratos. Parte generaf , P.55
205 ,iEl contrato sinalagmático o bilateral se caracteriza por la reciprocidad de los compromisos
que de él se desprenden, por desempeñar cada una de las partes el doble papel de acree-
dor y de deudor. Así, en la venta, et vendedor es deudor de la cosa vendida y acreedor del
preiio, mientras que el comprador es deudor del precio y acreedor de la cosa. Existe por
cierto una cierta maraña de obligaciones que parten de dos puntos opuestos para entre-

rNslruro p¡cÍrico g
 AN|BAI. TORRES VASQUEZ

el pedeccionamiento del contrato, además, son interdependientes, eS decir,

que si el acreedor es deudor, es porque el deudor es acreedor y ello en virtud
del mismo contrato. Cada contratante se obliga frente al otro porque el otro
se oblíga frente a é12m,' .i

Las prestaciones recíprocas son interdependientes, la prestación es causa

de la contraprestación y al contrario, las ventajas y los sacrificios están corre-
lacionados, es decir, cada parte contratante es a la vez acreedora y deudora
de la otra, por ejemplo, el vendedor es deudor deJa entrega del bien vendido
y acreedor del pago del precio, y el cornprador es deudor del pago del precio y
acreedor de la transferencia de la propiedad del bien. La ausencia de la pres-
tación extingue la contraprestación por desaparición de Su causa, salvo que la
ley o el pacto dispongan lo contrario.
Los contratos con prestaciones recíprocas pueden ser onerosos (ocurre
en la mayoría de los casos) o gratuitos.
No siempre hay concordancia entre contrato con prestaciones recíprocas
y contrato oneroso, aunque con frecuencia los contratos con prestaciones
recíprocas son también onerosos.
El contrato con prestaciones recíprocas supone que ambas partes contra-
tantes se obligan, en cambio, el contrato es con prestación unilateral cuando
una sola de las partes se obliga. De otro lado, el contrato es oneroso cuando
hay ventajas y sacrificios para ambas partes contratantes, y es gratuito cuando
las ventajas son para una de las partes y los sacrificios para la otra.
Cuando ambas partes contratantes se obligan y, al mismo tiempo, ambas
adquieren ventajas y realizan sacrificios, estamos frente a un contrato con
prestaciones recíprocas oneroso. Por ejemplo, en la compraventa, vendedor
y comprador se obligan, la una a transferir la propiedad de un bien y la otra a
pagar el precio; ambas partes obtienen ventajas al incorporar a sus patrimo-
nios, el vendedor el dinero que recibe como precio y el comprador el bien que
compra; ambas partes realizan sacrificios, el vendedor con el bien que saca
de su patrimonío para transferirlo al comprador y éste con dinero que paga en
concepto de precio alvendedor. En suma, ambas partes se obligan recíproca-
mente, y se enriquecen y empobrecen recíprocamente.
En cambio, cuando ambas partes contratantes se obligan, pero las ven-
tajas son solamente para una de ellas y los sacríficios para la otra, estamos
ante un contrato con prestac¡ones recíprocas gratuito. Veamos dos ejemplos:
1) El comodato. Elcornodato es un contrato con prestaciones recípro-
cas, porque ambas partbs se obligan. Por este contrato, el comodante
se obliga:

cruzarse y llegar igualmente a los dos polos de la operación" (JOSSERAND, Derecho civil,
cit., T.ll, Vol.ll, p.21).
206 LARROUMET, Teoría general del contrato, cit., Vol. I, p. 150.

@ cApiTULo l: ctAsrFtcACtóN DE Los coNTMTos

TÉOR¡A GENEML DEL CONTMTO

a) A entregar2oT al comodatario un bien no consumible, en el plazo

convenido;
b) A comunicar oportunamente al comodatario si el bien adolece
de algún vicio;
c) A no solicitar la devolución del bien anies del plazo estipulado;y
d) A pagar los gastos extraordinarios que hubiese hecho elcomo-
datario para la conservación del bien (art. 1735).
Por otra parte, el comodaÍario se obliga:
a) A custodiary conservar el bien con la mayor diligencia y cuidado,
siendo responsable de la pérdida o deterioro que no provenga
de su naturaleza o del uso ordinario;
b) A emplear el bien para el uso determinado en el contrato o, en su
defecto, según la naturaleza del mismo y la costumbre, siendo
responsable del deterioro o pérdida provenientes del uso;
c) A permitir que el comodante inspeccione el bien para establecer
su estado de uso Y conservación;
d) A pagar los gastos ordinarios indispensables que exija la con-
servación y uso del bien; Y .

e) A devolver el bien en el plazo estipulado o, en su defecto, des-

pués del uso para elque fue dado en comodato (art. 1738).
Como se aprecia, ambas partes se obligan recíprocamente, pero
todas las ventajas son para el comodatario. Los sacrificios son so-
lamente para el comodante que entrega gratuitamente el bien para
su uso al comodatario, sin que reciba a cambio ninguna ventaja.
2) El contrato de depósito voluntario gratuito. Por este contrato, el
depositante se obliga a entregar al depositario un bien para su cus-
todia y el depositario se obliga a recibirlo, custodiarlo y devolverlo
cuando lo solicite el depositante, eS decir, es un contrato con pres-
taciones recíprocas, pero es gratuito porque eldepositario se obliga
a custodiar el bien, sin obtener a cambio ningún benefício. Todas las
ventajas son para el depositante y los sacrificios para el depositario.
Aquélse beneficia con la custodia de su bien por el depositario, sin

primera parte, T. l, p. 216)

207 Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE (El contrato en general, cit.,
comodato y depÓsito no es la en-
dice que el objeto principal de los contratos de mutuo,
(mutuo), su uso (comodato) o su custod¡a (depósito)'
trega del bien, sino su disponibilidad
Niparticipamos de esta opinión porque, en nuestra opinión, carece de sentido. Es como
que no se le ha entregado,
afirmar que el mutuatario puede disponer del dinero mutuado
que el comodatario puede usar un üien que no lo posee porque no le ha sido entregado
en,su poder debido a que no
f que et depositario iuede custodiar un bien que no lo tiene civil peruano, estos contratos
áe'ie ha entregado. Lo cierto es que como para el Gódigo
del comodante y del depositante
son consensuales, la obligación principal del mutuante,
piopiedad, en uso o en custodia, respectivamente.
consiste en entregar et b'tán en

INSTITUTo PACÍFICo
 ANIBAL TORRES VASGUEZ

pagar nada por ello, y éste realiza el sacrificio de custodiar un bien

ajeno, del depositante, sin obtener a cambio ninguna ventaja.
Las derivaciones fundamentales de los contratos con prestaciones recí-
procas son: la excepción de incumplimiento, la excepción de caducidad del
término, la resolucíón del contrato, la teoría del ríesgo, la rescisión por lesión;
figuras que son propias de los contratos con prestaciones recíprocas y que
son inconcebibles en los contratos con prestaciones a cargo de una sola de
las pañes.

4. Los contratos con prestaciones recíprocas imperfectas

Elcontrato con prestaciones recíprocas impertecfas, más conocido como
contrato sinalagmático imperfecto o bilateral impertecb, es aquel que, al per-
feccionarse como contrato, el deudor es una sola de las partes
-por ello es
con prestaciones a cargo de una sola de las partes-, pero en el curso del
cumplimiento surgen obligaciones también para la otra pañe contratante --de
ahí que deviene en un contrato sinalagmático impedecto (ex post facto)-.
Por ejemplo, un contrato de mandato gratuito, en el que el mandatario es el
único obligado para con el mandante; debe realizar los actos jurídicos de los
cuales se ha encargado, sin contraprestación alguna. Puede suceder, y de
hecho sucede, que para celebrar los actos jurídicos que se le ha encargado,
el mandatario deba hacer algunos desembolsos. Es evidente que el mandante
está obligado frente al mandatario a reembolsarle los gastos efectuados para el
desempeño del mandato con los intereses legales desde el día en que fueron
efectuados (art. 1796.3). De este modo, es posible que, de un contrato que
al tiempo de Ia celebración nacen prestaciones a cargo de una sola de las
partes, en el curso de la ejecución surian obligaciones a cargo de la otra parte
contratante, no derivadas del contrato mismo sino expost factum, de hechos
ocurridos después de la formación delcontrato. Con el perfeccionamiento del
contrato queda obligada una sola parte, pero en el curso de su ejecución esta
parte obligada se convieñe a su vez en acreedor de la otra frente a la cual
está obligado.
En el contrato bilateral imperfecto estamos en presencia de prestacio-
nes que nacen en el momento de la celebración delcontrato, por ejemplo, la
obligación del mandatario, y prestaciones que nacen durante Ia ejecución del
contrato, v. gr., la obligación del rnandante de reembolsar los gastos hechos
por el mandatario para poder ejecutar el encargo.
Como sabemos, en los países que regulan alcomodato, mutuo, depósito,
la prenda como contratos reales, los cuales quedan formados cuando el co-
modante, mutuante, depositante o elque afecta el bien en garantía prendaria,
entrega el bien al comodatario, mutuatario, depositario, acreedor prendario.
Estos contratos reales, los cuales al tiempo de celebrarse engendran obliga-
ciones para una de las pafies (comodatario, mutuatario, depositario, acreedor

@ cepíruLo r: ctAStFlCAClóN DE tos coMRAfos

TEORIA GENERAL UEL L(JNII(AI(J

prendarlo), pudiendo originarse, con poster¡oridad, obligaciones a cargo de la

otra paile, eS dec¡r, nacen como contratos con prestaciones a cargo de una
de las partes perfectos, pero en la etapa de la ejecución devienen en contra-
tos con prestaciones recíprocas (sinalagmáticos) imperfectoszos. Por ejemplo,
cuando el depositar¡o ha rcalizado gastos para la éonservación del bien del
depositante o ha sufrido un perjuic¡o. Como expresa Josserand2oe, contratos
sinalagmáticos imperfectos "son aquellos que, aUn cuando no engendran por Sí
mismos obligaciones máS que de un Solo lado, pueden, S¡n embargo, serfuente
indirecta y ocas¡ón de obligacione§ que nazcan ulterior y consecuentemente
por el otro lado, a cargo de la otra parte, De acuerdo con esto, el depósito
no establece compromisos iniciales s¡no a cargo del depositario Únicamente,
obligado a restituir al primer requerim¡ento la cosa que le fuera confiada; sin
embargo, puede ocurrir que este depositario desembolse dinero en interés del
depositante y con ocasión del depósito, a fin de conservar la cosa. Lo vemos,
pues, convertido por ello a su vez en acreedor del depositante, a consecuencia
y con ocas¡ón del depósito. La misma situación puede reproduc¡rse en cuanto
alcomodato y en cuanto a la prenda".
Et hecho de que el acreedor se conviefta en deudor durante la eiecución
del contrato ¿cambia la naturaleza delcontrato con prestación unilateral a uno
de prestaciones recíprocas? Como fundamento de una respuesta negativa se
arguye que el contrato es con prestaciones recíprocas Si prestación y contra-
prestación nacen al mismo tiempo con la celebración delcontrato, ambas pro-
vienen de la voluntad de las pañes, la una eS causa de la otra y viceversa, por
lo que son interdependientes. Por tanto, si durante la ejecución de un contrato
con prestación unilateral, el deudor se convierte a su vez en acreedorde la otra
parte frente a la cual está obligado, no cambia la naturaleza delcontrato a uno
con prestaciones recíprocas, por cuanto la prestación nacida en cumplimiento
delcontrato Surge con posterioridad a la celebración, en ese momento es ajena
la voluntad de las partes y, principalmente, porque no existe interdependencia
entre la prestación originaria que nace con el perfeccionamiento y la que Surge
con el cumplimiento del contrato.

"La más reciente doctrina rechaza esta sub-distinción, como extraña a nuestro derecho mo-
demo, y considera los pretendidos contratos sinalagmátias imperfectoscomo contratos uni-
laterales ordinarios. Para saber si los contratos engendran obligaciones por ambas partes o
no, hay que situarse, exclusivamente, altiempo de la celebración del contrato. Más aún, algu-
nos autores estiman que, en aquellos contratos, como el mandato o el depósito, la obligación
del acreedor, que en modo alguno puede surgir de ellos, proviene de un hecho accidental,
posterior al ctntrato, sea el gasto en que se haya incunido en beneficio de la cosa ajena o
de la misión encomendada; tal hecho aun cuando no se hubiera dado entre personas ligadas
por un contrato, hubiera ocasionado una acción en reembolso" (PLANIOL, Marcel y RIPERT,
Jorge, Tratado práclico de Derecho civilf rancés, trad. de Mario Díaz Cruz con la colaboración
de Eduardo Le Fliverend Brusone, Cultural, La Habana, 1946, T. YllLas obligaciones. Prime'
ra pafte), p. 47).
JOSSERAND, Derecho civil, cil., T. Il, Vol. ll, p. 25.
 ANÍBAL ToRRES v¡sourz
, ..:::rl-i.irj: r'::i' '

Así, en el ejemplo que"héñ'óa'É'úérto del mandato gratu¡to, la obligación

del mandante de reembolsar los bastos efectuados por el mandatario para el
desempeño del mandato,:no,ioriíierte al contrato en uno de prestaciones re-
cíprocas. La prestación Oe rdém$olso.¡o nace con Ia celebración delcontrato,
en ese momento no fue aceptada por el depositante, fue ajena a la voluntad de
las partes, por tanto, no hay interdependencia entre la prestación de eiecución
del mandato por el manijatárío'y la de reembolso del mandante. El contrato no
puede cambiar de naturaléza durante la ejecución, por tanto, a casos como
el delejemplo propuesto no es de aplicación la resolución ní la exceptio non
adimpteti contractusen'beneficio del que se convirtió en acreedor en el curso
de ejecución delcontrato. Existe un derecho de crédito a lavor del deudor que
Surge durante la ejecución,,pero elcontrato no cambia la naturaleza, sino sigue
siendo de prestación unilateral conforme a las voluntades originarias de las
partes. El que se ha convertido en acreedor durante el curso de la ejecución del
contrato, no podrá invocar síno las sanciones de derecho cornÚn, tales como
la acción de ejecución o la ejecución por equivalente, esta Última por cuanto
se trata de la obligación del pago de una suma de dinero (reembolso de los
gastos hechos por el mandatario). A lo sumo, se admitirá que el mandatario
podrá ejercer un derecho de retención sobre la cosa que fue confiada por el
rnandante, aunque éste derecho nunca podrá confundirse con Ia exceptio non
ad i mpleti contractu§1o.
Como sustento de una respuesta positiva a la pregunta antes formulada,
es decír, que si es posible que un contrato con prestación a cargo de una sola
de las pattes, en la etapa del cumplimiento, se convierta en uno de prestaciones
recíprocas, se argumenta sosteniendo que las obligaciones eventuales que
surjan durante la ejecución del contrato se integran con la obligación principal
creada originariamente por el acuerdo de voluntades, por tanto, existe entre
ellas una relación de reciprocidad. En el ejemplo señalado, es evidente que el
mandatario para cumplir su misión debe incurrir en gastos que lo benefician
y debe pagarlos. Hay un vínculo de reciprocidad entre la obligación principal
del mandatario y la oblígación eventual del mandante, lo que sería suficíente
para hacer interuenir a la exceptio non adimpleti contractus en beneficio del
mandatario. Pero reciprocidad no es interdependencia. Mientras la reciprocidad
supone que la obligación a cargo de una de las partes contratantes es la con-
traprestación de la obligación a cargo de la otra,la interdependencia exige que
prestación y contraprestación se sirvan mutuamente de causa. La reciprocidad
puede surgir en la etapa del cumplimiento; la interdependencia sólo nace en
el momento de perfeccionamiento delcontrato. Como dice Messineozll, "en el
contrato sinalagmático imperfecto las dos series de obligaciones hincindenacen
en momentos distintos y en virtud de razones diversas y no se encuentran en
ese nexo lógico de interdependencia en que están en los contratos con pres-

210 LARROUMET, Teoría general del contrato, cit., Vol. I, p. 154.

211 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cil., T. l, p. 4'15.

E c¡pÍruLo l: ctASrFrcACróN DE Los coNTMTos

IEORIA GENERAL DEL CONI RAIO

taciones recíprocas", por tanto, a los contratos sinalagmáticos imperfectos no

le son aplicables todas las reglas características del contrato con prestaciones
recíprocasz1z (exceptio non adi mpleti contractus, resolución, etc.).
' Pero no es Seguro que Se pueda negar la interdependencia entre la obliga-
ción principal que nace con la celebración y la obligaCión eventual que surge en
la etapa de cumplimiento, puesto que ambas partes han contemplado desde la
celebración delcontrato la posibilidad del surgimiento de la obligación eventual.
Asíen el contrato de mandato, mandante y mandatario tienen presente desde
la celebración, así no to manifiesteñ expresamente, que el primero tendrá que
reembolsar al segundo los gastos que efectúe para realizar el acto jurídico que
se le ha encomendado. Sin la obligación eventual no se realizaríala prestación
principal. Ambas han sido consideradas por las partes desde la celebración, la
principal en forma expresa y la eventual, irnplícitamente. Si bien la prestación
principal nace con elcontrato y la eventual en la etapa de ejecuciónr pero una
vez que esta surge se integra con aquella desde el principio, sirviéndose de
causa la una con la otra, son interdependientes, por lo que les puede aplicar
las sanciones establecidas para los contratos con prestaciones recíprocas.
Pero como la obligación eventualsurge en la etapa de cumplimiento; se habla
de contrato sinalagmático imperfecto.
Nuestro Código civil no regula distinguiendo entre contratos con presta-
ciones recíprocas perfectos e imperfectos.

§ 20. CONTRATOS ONEROSOS Y GRATUITOS

Contrato oneroso (denominado también a títuto oneroso) es aquél del
cual se derivan ventajas y sacrificios para ambas partes intervinientes en su
celebración; "los sacrificios que realizan las partes están compensados o en-
cuentran su equivalente en el beneficio que obtienenD213. El sacrificio de cada
una de las partes tiene como contrapartida el beneficio que recibe de la otra.
Por eso se dice que el contrato es oneroso cuando hay un enriquecimiento y

212 CóDtGo Clvtl AHcENTlr.¡o, Anrículo 1138: "Los contratos se denominan, en este Códi-
go, unilaterales o bilaterales. Los primeros son aquellos en que una sola de las partes se
óbtiga nacía la otra sín que ésta le quede obligada. Los segundos, cuando las partes se
obligan recíprocamente la una hacia la otra."
NOTA: La nota puesta a este artículo por Vélez Sársfield dice: "Los contratos bilaterales de-
ben siempre dar lugar a las acciones para garantizar las dos obligaciones que comprenden.
Los contiatos unilaterales, no conteniendo sino una obligación, no exigen sino sólo una
acción; sin embargo, puede suceder que el deudor cumpliendo la prestación a la cual está
obligado, hayan sufrido pérdidas o hecho gastos que deba pagarle el acreedor, y la ley en
tal caso le concede al efecto una acción pero esta acción no es sino una consecuencia ac-
cidental de actos extrínsecos, y no una consecuencia directa de la obligación primitiva' Por
esta razón esa acción se distingue de la que resulta directa y necesariamente del contrato
y se llama'acción contraria', en oposición a la de la convención que se llama'directa'"'
213 DíEz-Plc/¿olcutrÓru, Sistema de Derecho civil, cil., vol' ll' p' 34'

INSTITUTO PACIFICO
w
 ANÍBAL ToRRES vnsourz

un empobrecimiento recíproco de las partes, por ejemplo, en la compraventa,

la permutazra, el seguro2ls.
Contrato gratuito (llamado también lucrativo, o a título gratuito, o de
beneficencra) es el que beneficia exclusivamente a una sola de las partes,
sin que ella se obligue a nada, por ejemplo, la donacióneto, el comodatozl7, el
depósito218, la fianza2le; el beneficio no está acompañado de ningún sacrifico
como contrapartida.
No es imprescindible que el beneficío y el sacrÍTicio en los contratos onero-
sos se fundamenten en la reciprocidad de las prestaciones (prestación; contra-
prestación), detal manera que la prestación tengasu causa en contraprestación
y viceversa, ya que la noción de contrato oneroso no es sinónima de contrato
con prestaciones recíprocas interdependientes. Ciertamente que esta figura
es el prototipo del contrato oneroso, en tanto que en ella se da la relación de
reciprocidad e interdependencia antedicha (en la compraventa, la prestación del
vendedor de entregar el bien es la contraprestación del comprador de pagar el
precio). Pero hay contratos con prestaciones a cargo de una sola de las partes
que son onerosos. Así, por ejemplo, el mutuo que por acuerdo de las partes
se perfecciona con la entrega del bien mutuado (contrato real por acuerdo de
las pades)20 es un contrato con prestación únicamente a cargo del mutuatario
por cuanto debe devolver el tantumdem. En este mismo contrato, la ventaja
que para el mutuatario supone disponer del dinero ajeno se compensa por el
sacrificio de tener que pagar los intereses (salvo que se haya convenido que
el mutuatario no pague intereses 1658-), que es, a su vez, la ventaja
-art. entre
del mutuante, pero no hay reciprocidad ambas221.
Por regla, todo contrato con prestaciones recíprocas es también oneroso.
Pero esta regla presenta excepciones, v. gr., el comodato es un contrato con
prestaciones recíprocas, por cuanto el comodante se obliga a entregar al co-
modatario un bien no consumible, y, recíprocamente, elcomodatario se obliga
frente al comodante a emplear el bien para el uso determinado en el contrato o,

214 Por la permuta los permutantes se obligan a transferirse recíprocamente la propiedad de

bienes (art. 1602).
215 El seguro es el contrato por el cual el asegurador, mediante el pago de una prima, se
obliga a reintegrar al asegurado, dentro de los límites convenidos, el daño producído al
mismo por un siniestro, o bien a pagar un capital o una renta a la verificación de un evento
atinente a la vida humana.
216 Por la donación el donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad de
un bien (art. 1621).
217 Por el comodato, el comodante se obliga a entregar gratuitamente al comodatarió un bien no
consumible, para que lo use por cierto tiempo o para cierto fin y luego lo devuelva @n. fl28).
218 El depósito se presume gratuito (art. 1818).
219 Por la fianza, el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestación, en
garantía de una obligación ajena, si ésta no es cumplida por el deudor (ar.t. 1g6g).
220 Por disposíción del art. 1648, el contrato de mutuo no es real, sino consensual.
221 OíEz-Plcp¿OlCutró¡1, Sistema de Derecho civit, cit., vol. ll, p. 35.

E cepíruLo r, cL¡srnc¡ctóN DE Los coNTRATos

TEORiA GENERAL DEL CONTRATO

en su defecto, según la naturaleza delmismo y la costumbre y a devolverlo en

el plazo estipulado. Pero a pesar de ser de prestaciones recíprocas es gratuito
por cuanto todos los beneficios son para el comodatario que usa un bien ajeno
gratuitamente. Lo mismo ocurre con el mutuo y depósito gratuitos, pero que,
sin embargo, son contratos con prestacíones recíprócas.
No todo contrato oneroso es también con piestaciones recíprocas, porque
hay contratos onerosos con piestaciones a cargo de una sola parte (unilatera-
les). Asíocurre, por ejemplo, en la legislación comparada que regula al mutuo
con ínterés como contrato real, en el que pedeccíonado el contrato con la en-
trega del bien, las obligaciones corren a cargo solamente del que lo recibe (el
mutuatarío). Sín embargo, a pesar de ser con prestaciones a cargo de una sola
parte (el mutuatario), es oneroso, por cuanto existe beneficios y sacrificios para
ambas partes, el mutuante se beneficia con los intereses y el mutuatario con
el uso que le da al bien; el mutuante hace el sacrifico de entregar el dinero o
bien consumible al mutuatario y éste realizael sacrificio de pagar los intereses.
Comentando el Derecho italiano, Messineo222 afirma que la categoría de
los contratos onerosos abarca, además de todos los contratos con prestaciones
recíprocas, también algunos contratos con prestación de una sola parte. La
categoría del contrato gratuito, en cambio, tiene un alcance lógico más res-
tringido que el de contrato con prestación de una sola parte, porque algunos
contratos de este último tipo son onerosos, por ejemplo, el mutuo con intere-
ses. En efecto, para el Código civil italiano el mutuo es un contrato realque se
per{ecciona cuando el mutuante entrega el bien al mutuatario (art. 1813)23. Por
tanto, el mutuo para el Derecho italiano es de presfaciones de una sola parie;
únicamente el mutuatario queda obligado a restituir al mutuante otras cosas
de la misma especie y calidad de las que recibió y a pagar los intereses al mu-
tuante, en tanto que el mutuante no se obliga a nada como contraprestación;
sin embargo, es un contrato oneroso, porque cada una de las partes sufre un
sacrificio patrírnoniala cambio de una ventaja: El mutuante sufre un sacrificio
entregando los bienes al mutuatario y se beneficia con fos intereses que reci-
be; y el mutuatario sufre un sacrificio con los intereses que paga y obtiene un
beneficio con los bienes que recíbe en préstamo.
Los contratos gratuitos se subdividen en contratos de liberalidad o bene-
ficencia que son aquellos en que hay un desplazamiento de valores (p. ej., la
donación que implica un empobrecimiento para eldonante y un enriquecimiento
para el donatario), y contratos simplemente desinteresados en los que no hay
desplazamiento de valores (v.gr., latianza, el mandato gratuito)224'

222 MESSINEo, Doctrina general del contrato, cit.' T. l, p. 417.

223 CóOteO CtVtL ¡TALIANO, ARTÍCULO 1813: El mutuo es el contrato porel cual una parte
entrega a la otra una determinada cantidad de dinero o de otras cosas tungibles, y ésta se
obliga a restituir otras tantas cosas de la misma especie y calidad.
224 Los contratos a título gratuito se subdividen en gran nÚmero de tipos, el más importante y
más conocido de los cuales es la donación entre vivos, la cual implica un empobrecimienlo

TNSTTTUTo pncíRcc
E
 ANÍBAL ToRRES veseutz

En sentido estricto, contrato de liberalidad es solamente aquél en que el

empobrecimiento de un sujeto acompaña al enriquecimiento de otro (p. ej., Ia
donación). Todo contrato de liberalidad es gratuito, pero no alcontrario, porque
también son contratos gratuitos aquellos en los cuales no hay un empobre-
cimiento de un sujeto para enríquecer a otro (v. gr., el depósito y el mandato
gratuitos) y, por tanto, no son liberalidades. Por el contrato de liberalidad una
persona, sin estar obfigada, proporciona a otra una ventaja sin recibir nada a
cambio. i
un contrato o es oneroso o es gratuito, pero no puede ser oneroso y
gratuito alavez (acto mixto de gratuito y oneroso). por ejemplo, un contrato
de donación con el cargo de que el donatario ejecute una prestación a favor
del donante o de un tercero, es un contrato gratuito, porque el cargo es un
elemento accesorio, lo principal o esencial es la liberalidad constituida por el
donante a favor del donatario. Las instituciones o figuras jurídicas se definen
por sus caracteres principales y no por los accesorios.
En circunstancias diversas un mismo tipo de contrato puede ser o bien
oneroso o bien gratuito. Por ejemplo, el mutuo con intereses es oneroso, por-
que hay ventajas y desventajas para ambas partes y el mutuo sin intereses es
gratuito, debido a que el único que se beneficia es el mutuatario al dísponer del
dinero mutuado sin que tenga que ejecutar ninguna contraprestación a favor
del mutuahte, salvo la de devofverle la suma prestada.
La mayor parte de los contratos son a título oneroso. A veces la ley esta-
blece que el contrato es oneroso, salvo pacto distinto, v. gr., el art. 'f 663 dispone
que el mutuatarío debe abonar intereses almutuante, salvo pacto distinto.
Hay una mayor protección al contratante que recibe a título oneroso, que
al que recibe a título gratuito. Así, por ejemplo, en los contratos de enajenación,
el tercero adquirente o subadquirente a título oneroso y de buena fe no puede
ser privado, vía acción pauliana, del derecho adquirido (art. 195); Ia simulación
no puede ser opuesta por las partes ni por los terceros perjudicados a quien
de buena fe y a título oneroso haya adquirido derechos deltitular aparente; el
que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en
el registro aparece con dificultades para otorgarlo, mantiene su adquisición
una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva
el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos
(art.2014).

del donador y.un enriquecimiento correlativo del donatario, y, por consiguiente, una transfe-
rencia de valores de un patrimonio al otro. Pero son numerosos los actos de beneficencia
que no responden a esta definición: comodato, préstamo de consumo sin interés, caución,
depósito gratuito; se ve perfectamente, aquí también, un servicio prestado sin retribución,
sin contrapartida y con espíritu de beneficencia, y por esta razón, el'acto está constituido en
el tipo gratuito; pero, por otra parte, no supone disminución en el patrimonio del bienhechor,
que no se empobrece verdaderamente, sino que se límita a prestar sus buenos oficios, y por
ello el acto no constituye una donación" (JossEHAND, Derecho civil, cit., T. ll, Vol. ll, p.-z'e).

c¡píruLo l: ct AStFtcACtóN DE Los coNTMTos

TEORíA GENERAL DEL CONTMTO

Un contrato gratuito puede perjudicar al contratante que realiza el acto

de liberalidad o beneficencia, a sus parientes, a sus acreedores, o a sus he-
rederos, por eso es que la.ley pone ciertos límites a estos contratos por existir
intereses legítimos que salvaguardar, los misrnos que no están amenazados
en modo alguno con contratos onerosos. Con estos contratos se pone en
práctica la divisa: nada por nada225. La responsáOit¡Oa¿ de los contratantes se
ve comprometida con mayor dificultad, por lo que el ordenamiento jurídico es
menos exigente con ellos.
!
En los contratos gratuitos, con rnayor'frecuencia que en los onerosos,
la personalidad de las partes juega un papel esencial, no se dona o presta
indíferentemente un servicio gratuito al prírnero que llega: "la donación, sobre
todo, se hace intuitu personad'. Es cierto que en los contratos onerosos, uno
se dirige a determinado arquitecto o pintor, a este abogado o al otro médico, a
un tal empleado o industrial, con preferencia a otro u otros. Pero la verdad es
que cieños tipos de contratos onerosos se forman fuera de toda consideración
personal226. Al vendedor de bienes muebles o inmuebles, poco le importa la
persona del comprador, sólo le interesa vender al mejor postor.

§ 21. CONTRATOS CONMUTATIVOS YALEATORIOS

Esta es una subclasificación de los contratos onerosos.
Conforme a una primera acepción, el contrato es conmutatiyo cuando
las prestaciones asurnidas por las partes son equivalentes, por ejemplo, en
la compraventa el precio debe corresponder, más o menos, al valsr real de
cambio que tíene el bien en el mercado.
De acuerdo a un segundo criterio, el contrato es conmutatlrzo porque las
partes pueden conocer desde el momento mismo de su celebración cuáles son
las ventajas o sacrificios que adquieren y soportan (como la compraventa, la
donación), diferenciándose así de los contratos aleatorios (o riesgosos, o de
suerte) en los cuales, como dice Messineo227, la entidad del sacrificio puesta
en relación con la entidad de la ventaja no puede ser conocida o apreciada en
el momento mísmo de la tormacíón del contrato, s¡no que se revelará a conti-
nuación, según el curso de los acontecimientos.
En el contrato aleatorio lo que es gananciapara una de las partes, será
pérdida para la otra. Las prestaciones o la prestación debida depende del azar,
de la suerte; cada una de las partes tiene las probabilidades de ganancia o
de pérdída'?z8. La desproporción entre las prestaciones, por grave que sea, es

225 JOSSEHAND, Derecho civil, cil., T. ll, Vol. ll, p. 30.

226 JoSSEBAND, Derecho civil, cil., T. ll, Vol. ll, p. 30.
227 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cil.,T. l, p. 422.
228 C)DE NAPoLEoru, ¡nrÍculo 1964: "El contrato aleatorio es un convenio recíproco cu-
yos efectos respecto de pérdidas y beneficios, ya sea para todas las partes o para una
 ANíBAI ToRRES vtsourz

indiferente, por lo que no le es de aplicación las normas que regulan la rescisión

por lesión; como cada pafte acepta probar su suerte, ninguna de ellas, ocurra
lo que ocurra, puede sentirse lesionada.
Las palabras aleao riesgo se utilizan como sinónimas para significar que
algo sucederá o no porfactores ajenos a la voluntad de las partes contratantes.
En los contratos aleatorios la posición de una o de ambas partes depende
del alea o de la suerte. Por ejemplo, eljuego y apuesta, la renta vitalicia22e, el
contrato de seguro, latianza.
En el contrato de seguro, quien ha cubierto su establecímiento contra
el riesgo de incendio, ignora si el pago de fas primas le será efectivamente
reembolsado algún día, es decil si se producirá o no se producirá elsíniestro
y, de producirse, cuánto habrá pagado en primas y cuál la proporción entre el
monto total de las mismas y valor que va a serle reembolsado. Y puede decirse
que el alea corre, especialmente, para una de las partes, porque, por ejemplo,
en el seguro, la compañía aseguradora, a través de la aplicación de las leyes
de los grandes números, sabe que si en un número determinado de casos va
a presentarse el siniestro y, por consiguiente, será obligada a pagar, el valor
global de las primas recibidas debe ser suficiente para atender dichos pagos
y aún dejarle un margen de beneficioz3o.
En el contrato de fianza se supedita la pérdida patrímonial del fiador al
hecho futuro e incieño consistente en que el deudor fiado pague o no la obli-
gación afianzada. Si la fianza es solidaria, al alea consistente en que el deudor
pague o no, se le suma otra consistente en que el acreedor dirija su accíón al
fiador antes que al deudor directo o a ambos conjuntamente.
No hay que confundir el contrato aleatorio con el contrato sujeto a condi-
ción. En éste, la condición gravita sobre la existencia (condición suspensiva)
o resolución (condición resolutoria) delcontrato, mientras que en el aleatorio,
el alea no incide en el nacimiento o extinción de la relacíón contractual, sino
solamente en las ventajas o pérdidas para ambas o una sola de las partes
contratantes. Como dice Messinaozet, "el contrato aleatorio no puede confun-
dirse con el contrato sometido a condición porque elalea no es un elemento

o muchas de ellas, depende de un suceso incierto. Tales son, el contrato de seguro, el

préstamo a la gruesa, el juego y apuesta, el contrato de renta vitalicia. Se regulan las dos
primeras por las leyes marítimas."
229 osPlNA FERNÁNDEZOSPINA AcosrA, Teoría general del contrato y de tos demás actos
o negocios jurídicos, cit. [ed. 1994], pp. 109 y 110.'La venta mediante precio firme es un
contrato conmutativo; si, por el contrario, afecta el precio la forma de una renta vitalicia que
el comprador tiene que pagar al vendedor hasta su muerte, la operación se convierte en
aleatoria: los resultados de ella están subordinados a la longevidad del rentista" (JOSSE-
RAND, DerecF¡o civil, cil., T. ll, Vol. ll, p. 29).
230 RooRícuEz AzUERo, Sergio, Contratos bancarios: su significación en América Latina,
Felaban/lNTAL, Bogotá, 1977, p. 83.
231 MESSINEO, Doctina general del contrato, cit., T. l, p.424.

E c¡píruLo u: ct AsrFtcAcróN DE Los coNTMTos

TEORh GENERAL DEL CONIR{TO

autónomo con respecto al conjunto'del contrato, como, en carnbio, lo es la

condicíón; y también porque el contrato aleatorio es siempre un contrato puro
y simple. Además el contrato aleatorio importa un riesgo en relación a Ia ven-
taja económica, que está ínsito en la estipulación, mientras que el contrato
condicionado hace depender la eficacia (ejecu.tabilidad, o, respectivamente,
resolución) del contrato de un acontecimiento futuro e incieño que puede o no
realizarsd'. En el contrato sometido a condición, el nacimiento o la extinción
de los efectos depende de la verificación o no del evento futuro e incierto; en
cambio, en el contrato aleatorio, elalea no recae sobre el nacimiento o extinción
de los efectos, sino sobre las ventajas que, con los efectos contractuafes, las
partes esperan alcanzar.
El contrato es aleatorio por su naturaleza fiuego, renta vitalicia, etc.) o por
voluntad de las partes. Como ejernplo de contrato por convenio de las partes
citemos a'la compraventa de bien futuro en la que el comprador asume el
riesgo de la cuantía y calidad del bien futuro, caso en que si el bien no llega a
existir, el contrato no produce efectos por falta de verificación de la condición,
pero si el bien llega a existir, el contrato producirá desde ese momento todos
sus efectos, cualquiera sea su cuantía y calidad, y el comprador debe pagar
íntegramente el precio (aft. 1535). En este caso el riesgo no se refíere a la
existencia del bien, sino a su cantidad o calidad.

§ 22. CONTRATOS PRINCIPALES Y CONTRATOS ACCESORIOS

Según su interdependencia los contratos pueden ser principales o acce-
sorios.
Los contratos principales existen por sí solos, tienen vida propia, su exis-
tencia no depende de la existenc¡a de otros actos, V. gr., la compraventa, el
depósito, el mutuo.
Los contratos accesorio.s son aquellos cuya existencía depende de la
preexistencia de otros contratos a los cuales acceden2e. Por ejemplo,lalianza,
la prenda, la hipoteca, el pacto de retroventa. A los contratos accesorios se les
aplica la máxima: "lo accesorio sigue la suerte de lo principal" (accesio cedit
principali). Si se extingue el contrato principal, el accesorio también se extingue,
pero no al contrario. Por ejemplo, en un mutuo hipotecario, la nulidad del mutuo
(acto principal) conlleva la ineficacia de la hipoteca (acto accesorio), porque la
hipoteca no puede existir sin un contrato principal al cual accede como garantía,
pero la nulidad de la hipoteca no afecta al mutuo.

232 "Pero, en realidad, éstos supuestos contratos accesorios pueden existir independiente'
mente de todo contrato preexistente: se puede caucionar una obligación nacida de un de-
lito: son, sin duda, un accesorio, pero de una obligación, no de un contrato" (JOSSERAND,
Derecho civil, cil., T. ll, Vol. ll, p. 20).
 ANÍBAL TORRES VÁSQUEZ

§ 23. coNTRATos DE EJEcuclóN tNsrANrÁuen y coNTRATos DE

TRACTO SUCESIVO
Esta clasificación se debe a la oportunidad en que se deben,cumplir las
prestaciones para que el contrato pueda cumplir sus fines económico§ o sociales.

1. Contrato de ejecución instantánea

El contrato es de ejecución instantánea cuando, para que cumpla con
su función social o económica, la prestación o prestaciones son posibles de
ejecutarse en un solo momento, tan luego como el acto queda perfeccionado
o en un momento ulterior. Con estos contratos se persígue la satisfacción de
necesidades que no son duraderas.
Planiol y Ripert2B dicen que "el contrato es de cumplimiento instantáneo
cuando la realización de las prestaciones que íncumben a cada parte se lleva
a cabo en un instante dado, en la época escogida por las partes. Tal es el caso
de la venta de un objeto o de un lote único, pagadera de una sola vez, aun
cuando sea con sujeción a un plazo".
Los contratos de ejecución instantánea se subclasifican en contratos de
ejecución inmediata, contratos de ejecución difeiday contratos de ejecución
escalonada.
Elcontrato esde ejecución inmediafa cuando la prestación o prestaciones
deben ejecutarse en el mismo momento en que es perfeccíonado, como la
compraventa alcontado, en la que el bien y el precio se entregan en el misrno
instante en que se celebra el contrato.
El contrato es de ejecución diferidacuando las partes postergan el cumpli-
miento de sus obligaciones para un momento ulterior, v. gr., una compraventa
en la cual se difiere la entrega del bien o el pago del precio o ambos hasta el
vencimiento de un cierto plazo.
El contrato es de ejecución escalonada cuando la prestación única se
divide para ser entregada por partes en diversos momentos, por ejempto, una
compraventa a plazos en la que el precio se va a pagaren armadas mensuales.

2. Contrato de tracto sucesivo

Denominados tambíén de cumplimiento sucesivo, de ejecución sucesiva,
contratos de duración, de ejecución continuada o periódica.
El contrato es de fracfo sucesivo (o de duración) cuando las obligaciones
de las partes o de una de ellas se desenvuelven a través de un período más
o menos prolongado. Con estos contratos se persigue la satisfacción de ne-
cesidades duraderas. La ejecución de la prestación no puede realizarse en un

233 PLAN|oUR|PERT, Tratado práctico de Derecho civil francés, cit., T. Vl, p. 61.

E c¡píturo tt: cr,qsrFrcAcróN DE ros coNTuros

IEORíA GENEMT DEL CONTMTO

solo momento s¡no que debe prolongarse en el tiempo con e¡fin de satisfacer
necesidades duraderas. Por ejemplo, en los contratos de arrendamiento, de
trabajo, suministro, comodato, mandato, sociedad, la duración es inherente a
la ejecución del contrato. .i

Planiol y Riper123a expresan que "el contratoes de cumplimiento sucesivo, @

cuando las dos partes, o una de ellas, quedan sujetas a prestaciones continuas
o repetidas a intervalos convenidos, por tiempo delerrninado o indeterminado.
El arrendamiento, el contrato de trábajo se hallan en el primer plano de esta
categoría, ya que la obligación del arrendador y del obrero son continuas; las
del arrendatario y del patrón, pagar el alquiler o los salarios a intervalos más o
menos próximos, son sucesivas".
La duración es un elemento esencial, causal, inherente a la naturaleza
del contrato. La duración no es tolerada por las partes sino que es querida
por ellas, por cuanto la utilidad del contrato es proporcional a su duracióñ. El
tiempo determina el momento de la iniciación de la ejecución, la canlidad de
la prestación (el dilatar o el reiterarse de la ejecución) y elmomento en que el
contrato termina. Por tanto, el contrato comporta o ejecución sin interrupción
por el período que las partes acuerden o ejecuciones repetidas. Sería incon-
cebible, como contrario a la necesidad y al interés de por lo menos una de las
partes, el que la prestación pudiese ser cumplida de una manera diversa que
mediante la continuidad y la periodicidad; sería inconcebible, en otras palabras,
la ejecución del contrato uno acttJss.
Dura la ejecución de la prestación o prestaciones, continuadas o periódicas,
de una de las partes o de arnbas. Por ejemplo, en el contrato de arrendamiento,
si bien es cierto que la obligación del arrendatario se puede ejecutar de una sola
vez, cuando paga la renta en su totalidad por todo el período de duración del
contrato, la obligación del arrendador, de "mantener al arrendatario en el uso
del bien durante el plazo del contrato" (art. 1680.1), es imposible que se pueda
ejecutar de una sola vez. En cambio, en los contratos de ejecución diferida y
en los de ejecución escalonada, la duración no es un elemento esencial, sino-
por el contrario, aparece como una modalidad incorporada por las partes de'
acuerdo a sus intereses, como ocurre en la compraventa en la que se difiere
o escalona la ejecución de las prestaciones de una o de ambas partes, lo que
no cambia su naturaleza de contrato de ejecución instantánea a contrato de
tracto sucesivo.
De los contratos de duración, como enseña Messineo236, se debe excluir
los contratos que tienen por contenidola prestación de un resultado futuro,
como elcontrato de obra, transporte, fletamento, prestación de obra intelectual,
en los que el tiempo concierne a la producción del resultado, para lo que es

234 PLANIoURIPEAI , Tratado práctico de Derecho civil francés, cit., T. Vl, p.61.
235 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., T. l, p. 430.
236 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., T. l, p.430.
 ANÍBAL TORRES VASQUEZ

necesario que la actividad del deudor se dilate durante cierto período de tiempo,
y no a la ejecución que es, en cambio, instantánea; la duración actúa aquíen
función del fin, no en función del tiempo. Por ejemplo, en el contrato de obra
eltiempo es necesario para que la obra se ejecute, pero donde una vez lista
la obra, la entrega se realiza uno actu. La ejecución continuada o periódica se
presenta cuando no es tanto díferida en el tiempo como distribuida o repetida
en eltiempo.
Los contratos de tracto sucesivo se subdivide'n en contratos de ejecución
continuaday contratos de ejecución periódica.
Son contratos de ejecución continuada cuando la prestación única (de
hacero de no hacer) se cumple durante un cierto tiempo sin interrupciónalguna
(p. ej., en el contrato de arrendamiento, el arrendador está obligado a mantener
al arrendatario en el uso del bien, sin interrupciones, por todo el tiempo en que
dure el contrato). Es imposible que el arrendador pueda ejecutar su prestación
de una sola vez; la duración es inherente al cumplimiento de su obligación,
aun cuando la obligacíón del arrendatario se pueda ejecutar de una sola vez,
pagando la totalidad de la renta por todo eltiempo que dure el contrato. En los
contratos de suministro de energía eléctrica, de gas, de agua, el deudor debe
ejecutar su prestación continuadamente, sin ínterrupciones. En el contrato de
trabajo es imposible que el trabajador ejecute su prestación consistente en
realizar una tarea materialo inmaterialde una sola vez, instantáneamente; es
evidente que esa tarea se realizará durante un cierto tiempo, siendo posible,
en cambio, que la obligacíón del empleador de pagar una remuneración al
trabajador se pueda ejecutar de una sola vez.
Son contratos de ejecución periódica cuando el deudor debe ejecutar sus
prestaciones (existen varias prestaciones de hacer) a ciertos interualos estable-
cidos (p. ej., el laboratorio se obliga a entregar a un hospital una determinada
cantidad de medicinas los días 15 de cada mes; un agricultor se obliga a en-
tregar a un industrial que fabrica hilos cien quintales de algodón los días treinta
de cada mes por el plazo de dos años) o bien intermitentes, a pedido de una
de las partes (v. gr., una cuenta corriente bancaria). El contrato de ejecución
periódica es único y es única la obligacíón que tiene como objeto o contenido
una multiplicidad de prestaciones23T.
Los contratos de ejecución escalonada constituyen una modalidad de los
contratos de ejecución instantánea, en los que la única prestación del deudor

237 Algunos autores refieren la ejecución periódica o continuada a la obligación más que al
contrato, en tanto que la ley Io refiere claramente al contrato. A los efectos prácticos es
indiferente una u otra manera, ya que la continuidad o la periodicidad se comunica del con-
trato a la obligación o está directamente en la obligación. "Sólo que si se prefiere referir el
fenómeno a la obligación, sería necesario hablar de'cumplimiento' continuado o periódico
y no de 'ejecución'continuada o periódica, por cuanto la ejecución es un momento propio
del contrato, no de la obligación (la obligación 'se cumple' no 'se ejecuta)" (MESSINEO,
Doctina general del contrato, cit., T. I, p. a32).

E cnpírulo r: crAstFrc,{ctóN DE Los coNTMTos

TEORÍA GENERAT DEL CONTRATO

se divide en partes para los fines del pago; el acreedor le concede un crédito
al deudor para el pago de la única prestación. En cambio, los contratos de
ejecución periódica constituyen una rnodalidad de los contratos de duración,
el deudor debe varias prestaciones, autónomas las unas de las otras, que las
va pagando a ciertos intervalos; si no se ha fijado la pieriodicidad de las presta-
ciones, éstas se ejecutarán teniendo en cuenta las necesidades del acreedor.
La importancia de esta clásificación se revela principalmente en'la inefi-
cacia del contrato (nulidad, anulabi[dad, resolución, etc.).
En los contratos de ejecución instantánea, la declaración de ineficacia obra
retroactivamente (ex tunc), por lo que las partes deben proceder a la restitución
de las prestaciones ejecutadas. Así, por ejemplo, resuelto un contrato de com-
praventa, de ejecución diferida o escalonada (compraventa a plazos), debido a
que una de las partes falta alcumplimiento de su prestación, la consecuencia
natural es que el comprador debe devolver el bien y el vendedor devolver el
precio o la parte del precio recibido, es decir, las cosas vuelven al estado en
que se encontraban en el momento anterior al de la celebración del contrato
(eficacia in retro de la resolución), de suefte que se puede pensar que nunca
ha habido contrato.
En cambio, la imposibilidad de admitir por principio la retroactividad de
la ineficacia es propia de los contratos de ejecución sucesiva, en los cuales
la duración es inherente al contrato. En estos contratos de tracto sucesivo la
declaración de ineficacia rige para elfuturo (ex nunc), no se puede hacer des-
aparecer la ejecución de ciertas prestaciones. Por ejemplo, resuelto un contrato
de arrendamiento, es imposible que el arrendatario devuelva al arrehdador el
uso del bien por todo el tiempo que lo condujo, de ahí la eficacia in futurum de
la resolución; como es materialmente imposible que el arrendatario devuelva
el uso del bien por todo eltiempo que lo poseyó, tampoco el arrendador está
obligado a devolverle la renta percibida por ese período. De la misma manera,
en el contrato de trabajo no se puede borrar la tarea ejecutada por eltrabajador
como consecuencia de que el contrato se resuelve o se anula. '.

Dado a que en el contrato de compraventa a plazos (ejecución escalonada)

es posible que las prestaciones se puedan ejecutar en un solo momento es que
la ley dispone que, cuando el comprador se atrasa en el pago de tres o más
armadas, el vendedor tenga el derecho de dar por vencido el plazo y solicitar
el pago delsaldo pendiente, si es que no opta por la resolución. Al respecto el
art. 1561 dispone: "Cuando el precio debe pagarse por armadas en diversos
plazos, si el comprador deja de pagar tres de ellas, sucesivas o no, elvendedor
puede [...] exigir al deudor el inmediato pago del saldo, dándose por vencidas
las cuotas que estuvieren pendiented'.
Solamente en los contratos de ejecución instantánea es de aplicación
la norma que dispone: A partir de la fecha de la citacíón con la demanda de
resolución, la parte demandada queda impedida de cumplir su prestación (ar1.

rNSTrruro pRcinco
ET
 ANíBAL TORRES VASQUEZ

1428, segundo párrafo). por: ejemplo, el comprador demandado por resolución

del contrato de compraventa por falta de pago del precio, una vez notificado
con la demanda de resolución está impedido de pagar el precio adeudado. En
cambio, en los contratos de tracto sucesivo, el deudor demandado.por resolu-
ción del contrato por la causalde incumplimiento, no está impedido sino, por el
contrario, está obligado a ejecutar su prestación correspectiva a la del deman-
dante. Por ejemplo, el arrendatario demandadb por resolución del contrato de
arrendamiento por falta de pago de la renta, mientras continúa en el uso del
bien, debe pagar la renta, pero elpago que haga después de la citación con la
demanda de resolucíón delcontrato (proceso surnarísimo de desalojo) no corta
el proceso judicial, el cual continúa hasta el lanzamiento si es necesario. El
arrendador puede'seguirdos acciones judiciales, simultánea o sucesivamente,
contra su arrendatario: una para obtener la restitución del predio por la causal
de falta de pago de la renta (proceso sumarísimo de desalojo del
-art. SBS
CPC-) y otra para que Ie pague la renta que le está adeudando (proceso único
de ejecución 688.9 del CPC-)238, o puede acumular ambas acciones en
-aft.
un solo proceso (art. 585)23e.
En los contratos de ejecución continuada a plazo indeterminado, la dura-
ción "consiste en el hecho de que ninguno de los contratantes sabe de ante-
mano hasta qué momento elcontrato le resultará útil". De ahí la posibilidad que
tiene cualquiera de las partes de hacer cesar su eficacia ad libitum, "medíante
el aviso previo remitido por la vía notarial con una anticipación no menor de
treinta días. Transcurrido el plazo correspondiente el contrato queda resuelto
de pleno derecho" (art. 1365). Esta forma de poner fin al contrato no es de
aplicación a los contratos que se agotan en un acto único de cumplimiento, ni
a los que tienen por contenido la prestación de un resultado futuro.
como en los contratos de ejecucíón periódica, cada acto de ejecución
es autónomo respecto de los otros, cada uno tiene su propio vencimiento, la
ejecución de una de las prestaciones no influye sobre las demás ni es influida
por ellas, por lo que es antieconómico resolver las prestaciones ya ejecutadas
por el hecho del incumplimiento de las posteriores.
En los contratos sometidos aplazo, tanto en los que elplazo es sólo una
modalidad acordada por las partes (contratos de ejecución diferida y contratos

cóDtco PRoCESAL clvtt-, ARrícuLo 688: 'solo se puede promover ejecución en virtud
de títulos ejecutivos de naturaleza. judicial o extrajudicial según sea el caso. Son títulos
ejecutivos los siguientes: [...] 9. El documento impago de renta por arrendamiento, siempre
que se acredite instrumentalmente la relación contractual."
239 CÓDIGO PROCESAL ctVIt-, ARTÍCULO 585: "La restitución de un predio se tramita con arre-
glo a lo dispuesto para el proceso sumarísimo y las precisiones indicadas en este Subca-
pítulo. Procede a decisión del demandante, el acumular la pretensión de pago de arriendo
cuando el desalojo se fundamenta en dicha causal. si no opta por la acumulación, el de-
mandante podrá hacer efectivo el cobro de los arriendos en el proceso ejecutivo de acuerdo
a su naturaleza. Cuando el demandante opte por la acumulación del pago de arriendos al
desalojo, queda exceptuado el requisito previsto en el inciso 3) del art. 85 de este Código".

E c¡piruLo l: ctAsrFrcActóN DE Los coNTMTos

IEORíA G¡NERAL DEL CONIMTO

de ejecución escalonada) como en los que el plazo es inherente al contrato

(contratos de tracto sucesivo) es posible la revisión del contrato o, si ello no
se puede, la resolución por sobrevenida excesiva onerosidad de la prestación
debida a acontecimientos extraordinarios e imprevisi.bles (art. 1440).

§ 24. CONTRATOS DE EFICACIA OBLIGATORIA, CONTRATOS DE EFI.

Los contratos con efectos obligatorios crean, modifican, regulan o extin-

guen relaciones obligatorias (denominadas también personales o de crédito).
En la mayoría de contratos, la obligación tiene carácter instrumental para que
se realicen los resultados programados por las partes. El compromiso asumido
por éstas se traduce en una obligación a su cargo, por ejemplo, la obligación de
enajenar, es decir, la transferencia de un derecho de propiedad (compraventa,
permuta, mutuo, suministro en propiedad, la cesiÓn de créditos, etc.) o la cons-
titución de un derecho real limitado (hipoteca, garantía mobiliaria, anticresis,
servidumbre, etc.)2{; obligación de constituir un derecho de crédito, etc.
Con los contratos con efectos obligatorios no se produce la transferencia
inmediatadel derecho de propiedad u otro derecho real. Porejemplo, el contrato
de compraventa de bienes muebles en el cual la transferencia de la propiedad
no se verifica con el perfeccionamiento delcontrato, que crea para el vendedor
la obligación de transferir la propiedad del bien (art. 1529), sino con la traditio al
comprador (art. 947). El vendedor no transfiere sino que se obliga a transferir la
propiedad de un bien (art. 1529); en el mismo sentido el contrato de mutuo241,
su mi n istro, arrendamie nlo, i o i nt ve ntu re, elc.

Mediante el contralo se puede crear cualquier derecho personalque esté

o no regulado en el ordenamiento jurídico, sin otro límite que el de la creación
de la inteligencia humana (numerus apertus).
Los contratos con efectos reales son los constitutivos o traslativos de d-e-
rechos reales por elsolo hecho delconsentimiento de las partes legítimamente
prestado242. Estos contratos tienen un efecto real inmediato, como expresión
del principio consensualista que encuentra aplicación en los contratos de

La enajenación o constitución de derechos reales mediante contrato supone la pertinencia

del derecho al sujeto enajenante. El enaienante debe estar legitimado para.disponer o
gravar el derecho real de que se trate.
241 for el mutuo, el mutuante se obliga a entregar al mutuatario una determinada cantidad
de dinero o de bienes consumibles, a cambio de que se le devuelvan otros de la misma
especie, calidad o cantidad (art. 1648).
CóDtco CtvtL tTALtANo, Anrículo 1376. Contrato con efectos reales. En. los contratos
que tengan por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa determinada, la cons-
t¡tución o ta transferencia de un derecho real o la transferencia de otro derecho, la propie-
dad o el derecho se transmiten y se adquieren por efecto del consentimiento de las partes
leg ítimamente manif estado.
 ANíBAL ToRRES vtsourz

enajenación que producen la adquisición inmediata del derecho real por el

adquirente. Ejemplos:
1) En la compraventa de inrnuebles, perfeccionado elcontrato la trans-
ferencia de la propiedad del vendedor hacia elcornpradorse produce
automáticamente. Para que no sea asíse requiere disposícíón legal
diferente o pacto en contrario (art. 949 en concordancia con el art.
1529). Para el vendedor, sólo hay una obligación de entregar el bien
vendido, que es independiente la transferencia de la propiedad, la
cualtiene lugar desde el momento de la celebracíón del contrato y
antes de la entrega del bien. La propiedad no se transfiere con la
entrega del inmueble, sino con la cefebración del contrato. El ven-
dedor no debe la transferencia de la propiedad, no tiene obligación
que cumplír al respecto, no hay una prestación de transferencía de
la propiedad que ejecutar. Aquí no se puede decir que el contrato de
compraventa crea la obligación de transferir la propiedad del bien,
porque este efecto real ya se produjo con la formación del contrato;
no hay deudorque deba la transferencia de la propiedad cuando está
ya se produjo; deudor solamente es elque debe algo. Basta eltítulo
(el contrato de compraventa) para que el comprador sea propietarío
del inmueble, no se requíere del modo (la entrega del bien inmueble);
. asíse concretizan en la realidad de los hechos la normas generales
y abstractas contenidas en los arts. 949 y 1529. Es, pues, la norma
jurídica del art. 949 la que dispone el efecto real de la compraventa
, de inmuebles; el Derecho solamente regula hechos sociales como
es un contrato de compraventa; no hay norma jurídica que no regule
vida de relación social; el Derecho es una ciencia eminentemente
práctica e interpretativa. lnterpretando sistemáticamente el ordena-
miento jurídico se llega a la conclusión indubitable: la compraventa de
bienes inmuebles tiene efectos reales, para que no sea así se requiere
que la ley o el pacto dispongan lo contrario. Esto no sucede en las
ventas con efectos obligacionales, no reales, por ejemplo, cuando
se vende un bien inmueble ajeno con conocimiento del comprador,
caso en el que el primero está obligado a adquirír la propiedad del
bien para transferirlo a segundo; o con la venta de bien futuro, la
cual está sujeta a la condición legal suspensiva consistente en que
el bien llegue a existir para sertransferida la propiedad al comprador.
Tampoco ocurre con la venta de bienes muebles, en los cuales para
transferir la propiedad se requiere deltítulo (contrato de compraventa)
y del modo, la traditío (art. 947), con independencia del momento
en que esta se realice, lo que puede ocurrir simultáneamente con
el perfeccionamiento del contrato como ocurre con las máquinas
expendedoras (de bebidas, etc.).
2) La constitución de usufructo (por el que se confiere al usufructuario
la facultad de usar y disfrutar temporalmente de un bien ajeno). El

E cepíruio ¡t, cnslnc¡clóN DE Los coNTMTos

TEORÍA GENEML DEt CONTMTO

efecto realse produce por el mero hecho del perfeccionamiento del

contrato, sin que deba complementarse con n¡ngún otro acto.
Como Sabemos, no existen otros derechos reales que los regulados en el
ordenam¡ento jurídico (numerusclaususi. nÚmerocerrado), portanto, mediante
el contrato no Se pueden crear otros derechos leales que los contemplados
en el Código civil y otras leyes (añ. 881). No hay que confundir los contratos
reales con los contratos con eficac¡a /eal los pr¡meros Son los que Se forman
o perfeccionan con la entrega del!ien; los segundos son los que una vez
perfecc¡onados, el derecho real Se transmite y adqu¡ere por efecto del con-
Sent¡m¡ento de las partes legítimamente manifestado, no siendo necesaria la
entrega del bien.
Mediante los contratos de reconocimíentolas partes reconocen, verifican,
recíprocamente la existencia o el contenido de una relación jurídica preexisten-
te; fijan las obligaciones y derechos inherentes a esa relación, poniendo fin a
la incertidumbre existente hasta entones (p.ei., elcontrato de+econocimiento
de deuda). El contrato de reconocimiento no tiene eficacia constitutiva, sino de
verilicación de una relación iurídica preexistente.,

§ 25. CONTRATOS INDIVIDUALES Y CONTRATOS COLECTIVOS

Esta clasificación obedece a los efectos del contrato en relación con las
partes que concurren en la celebración o con terceros. En los contratos indivi-
duales los efectos derivados de ellos sólo vinculan a las partes intervinientes
en su celebración por sí o mediante representante. Flige aquíel principio de la
relatividad delcontratosegún el cual los contratos sólo producen efectos entre
las partes que lo celebran y sus herederos (art. 1363).
En cambio, son contratos colectivos los que producen efectos para las
partes que concurrieron a su celebración y para otras que no prestaron su
consentimiento, o que incluso disintieron, oponiéndose al per{eccionamiento
del contrato ' :i

El contrato colectivo no se rige por el principio de la relatividad del contra-

to, sino tiene efectos para todos aquellos que pertenecen a una determinada
categoría o gremio de trabajadores, estén o no sindicalizados.
Los sindicatos no actúan en virtud de autorizaciones individuales de los
trabajadores, sino sobre la base de la tutela de los derechos de los trabajadores
de la categoría o gremio. La inscripción en el sindicato no es para conferirle
poder a éste, sino para aceptar la tutela colectiva ejercida por dicho sindicato.
La Constitucíón establece que la convención colectiva tiene fueza vin-
culante en el ámbito de lo concertado2a3. Ejemplo característico de contrato

z4a Co¡lsrruclóru polÍTlcl oel Penú, ARrículo 28. El Estado reconoce los derechos de
sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democ¡'ático: 1. Garantiza

TNSTTTUTo plcírtco
E
 ANíBAL ToRRES vÁsouez

colectivo es el contrato colectivo de trabajo celebrado por el empleador o por

una asociacíón de empleadores por una parte y un sindicato, federación o con-
federación de sindicatos por la otra. Produce efectos para todos los miembros
del sindicato, federacíón o confederación, incluidos los no sindicalizados y los
que ingresen a trabajar con posterioridad a la celebración del contrato.
El contrato colectivo de trabajo prevalece sobre los contratos individuales,
salvo que estos contengan cláusulas rnás beneficiosas para el trabajador.

§ 26. CONTRATOS DE LIBRE DISCUSTÓN Y CONTRATOS DE ADHESIÓN

En el contrato de libre discusión también contrato pari-
-denominado
tario-, ambas partes contratantes, dotadas de igual poder jurídico, en libre
negociación, regulan sus intereses económicos;en cambio, en elcontrato por
adhesión una de las partes regula sus intereses e impone dicha regulación a
Ia otra que se somete para poder contratar.
Desde principios del siglo XlX, junto al contrato paritario (o negociado, o
individual, o discrecional, o de discusión, o paritético), en el que las partes, en
situación de igualdad y en libre discusión, deterrninan el contenido del contra-
to mediante ofertas y contraofertas, ha surgido el contrato por adhesión por
el que una de las partes prerredacta en formularios el contenido del contrato
con el que ofrece bienes o servicios a un número indeterminado de personas,
quienes sín pañicipar en la formación del contenido contractual, se encuentran
en la alternativa de adherirse al esquema predeterminado unilateralmente o de
rechazarlo, sin que le sea permitido alguna posibilidad de negociacíón, piénsese,
por ejemplo, en la contratación bancaria, de seguros, de transporte terrestre,
marítimo, aéreo, suministros de energía eléctrica, agua, gas, teléfono. La uni-
formídad y estandarización de la producción, distribución y comercialización de
bienes y servieios en masa ha determinado la rnasíficación y estandarización
del contrato, surgiendo así el contrato predispuesto como la única solución a
los grandes problemas de la contratación moderna.
En elcontrato paritario, las partes contratantes gozan de libedad de con-
tratar y líbertad contractual. En el contrato por adhesíón, el destinatario de la
ofeña contenida en elformulario tiene libertad de contratar, es decir, es libre de
contratar o no, y si toma la decisión de contratar es libre de elegir la persona
con quien contratar, pero carece de libertad contractual, esto es, no tiene parti-
cipación en la determinación delcontenido delcontrato, sino que se somete al
esquema contractual prerredactado por el oferente para poder adquirir los bienes
y servicios que necesita cuando sus posibilidades econórnicas lo permiten.

la libeftad sindical. 2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución

pacífica de los conflictos laborales. La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el
ámbito de lo concertado. 3. Regula el derecho de huelga para que se ejeza en armonía
con el interés socíal. Señala sus excepcíones y limítaciones.

E ccpíruLo ¡r: crásrFrcAclóN DE Los coNTMTos

TEORíA GENEML DEL CONTRATO

Subrayamos que el nuevo esquema económico de producción masiva

y estandarizaddu de bienes y servicios ha impuesto un nuevo esquema de
contrato masivo y estandarizado,"el que. solamente es posible cuando una de
las pades, denominada predisponente o estipulante, está en condiciones, por
su posición en el mercado, de establecerelcontenidoíntegro del contrato en un
formulario en el cual deja un espacio alfinal pará la suscripción del consumidor
aceptando todos los términos y.condiciones de la estipulación. La producción
masiva ha creado el contrato masivo por ser imposible que proveedores y
consumidores negocien librementerel contenido contractual, lo que determina
que el Derecho creado por el predisponente haya desplazado, no suprimido
como algunos creen, en gran parte al contrato individual de libre negociación
o paritario y al Derecho dispositivo (no imperativo) estatal.
¿Cómo se forma el contrato por adhesión? El predisponente no presenta
al consumidor el formulario de contrato prerredactado como una oferta para ser
discutida o negociada, sino como una oferta para ser aceptada o rechazada.
El contrato se forma por la manifestación de voluntad de una de las partes (el
predisponente o estipulante) a través del contenido contractual predispuesto
y la otra voluntad que se adhiere a ese contenido (el adherente),'como única
forma indispensable e inevitable de relacionarse proveedores y consumidores.
La adhesión es el acto por el cual el consumidor adherente expresa su
voluntad sometiéndose al texto prerredactado por el proveedor. La adhesión
es en bloque, sin previa discusión, de todas las estipulaciones que forman el
contenido del contrato.
En la mayoría de los casos, el que adquiere bienes o servicios mediante
contratos por adhesión queda vinculado a un contenido contractual que no
conoce o no toma conocimiento completo, porque no lee o le falta tiempo para
leer todo el contenido del formulario, o porque no entiende el lenguaje técnico
en que está redactado, o porque no obtiene delproveedor la información ne-
cesaria sobre la idoneidad del bien o servicio.
¿Son verdaderos contratos los contratos de adhesión? Dado al papel
desigual de las partes, a la redacción antícipada de su contenido por una de
las partes, mientras que la otra se limita a acogerse a ella, algunos (Hauriou:
Principios de Derecho Público; Duguit: Tratado de Derecho constitucional) han
negado que se tr.ate de un verdadero contrato; consideran que se trata de una
apariencia de contrato, cuyo contenido reglamentario riñe con su envoltura;
sería un acto unilateral, porque una de las pañes impone su voluntad a la otra,
y ésta sólo desempeña un papel pasivo2as.

244 BULLABD dice que 'el hombre moderno vive alravesado por los estándares. El compor-
tamiento humano se ha convertido en un fenómeno estadístico. Nos transportamos en
masa, trabajamos en masa, compramos vendemos en masa, vivimos en masa'(BULLARD
Gomálrz, Alfredo, Derecho y economía. El análisis económico de Ías instituciones lega-
/es, Palestra, Lima, 2003, p. 334).
JOSSERAND, Derecho civil, cit., T. ll, Vol. ll, p. 32.

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANíBAL TORRES VASQUEZ

Esta discusión está superada. Ahora nadie niega la calidad de contratos de

los formados por adhesión. La ley no exige que el acuerdo de las partes vaya
precedido de una libre discusión, de largas tratativas: ninguna norma exige
que las partes tengan una intervención igual en la génesis del contrato; lo que
se exige es que ambas consientan, que estén de acuerdo en crear, modifícar,
regular, extinguir relaciones jurídicas (añ. 1351); poco impoña que el contenido
contractual haya sido o no establecído por una de ellas, pues hemos de cuidarnos
de no confundir los tratos previos con el contrato. "No estamos ya en eltíempo
en que la estipulación rornana reinaba soberanamen'te. Ni la igualdad económica
nila igualdad verbalson condiciones para la validez de los contratos, bastando
para dicha validez la igualdad jurídica. La prueba la tenemos en la donación,
que es, de hecho, obra exclusiva del donador y cuyas condiciones no podría
discutir el beneficiado, es, no obstante, un contrato, según opinión unánime"2a6.

§27. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE ACUERDO A SU FUN.

OÓN EcONÓMICA Y SOc¡AL
Por la finalidad o función que cumplen en la vida social y económica, los
contratos se clasifican en:

1. Contratos de cambio
Son los que tienen por finalidad favorecer la circulación de la riqueza
(bienes y servicios). Aquí tenemos los contratos de cambio que conducen a la
transferencia de la propiedad de los bienes medíante una contraprestación (la
compraventa, permuta, cesión onerosa de crédito)o a la transferencia gratuita
de la propiedad (la donación, el mutuo gratuito); y contratos de cambío que
conducen a Ia adquisición de derechos de uso y goce temporarios a cambio
de una contraprestación (arrendamiento) o sin ella (comodato).
La circulación de la riqueza se puede producir mediante: a) contratos de
cambio dirigidos aun do ut des (cambio a tÍtulo oneroso) como la compraventa,
arrendamiento, suministro, permuta; b) contratos de cambio dirigidos arealízar
un do ut faciaso un facio ut des, o sea, en los que una de las partes da un bien
a cambio de una contraprestación de hacer (servicio) o presta un servicio reci-
biendo un bien como contraprestación, tales son: el arrendamiento, elfletamento
de naves, el transporte, el contrato de trabajo, la renta vitalicia; c) contratos
dirigidos a realizar un facio ut facias, en los que prestación y contraprestación
consisten en la prestación de un servicio. En este esquema tienen cabida fi-
guras contractuales innominadas; d) contratos de cambio en los cuales se da
una cosa o se asume una obligacíón sin retribucíón, pueden estar dirigidos a
un dar (donación) o a un hacer (prestar un servicio gratuitamente¡zrz.

246 JoSSERAND, Derecho eivil, cil., T. ll, Vol. ll, p. 32.

247 MESSINEO, Doctina general del contrato, cit., T. l, p. 35.

E cepíruLo l: cr,{srFtcActóN DE tos coNTMTos

IEORíA GENERAL DEL CONTRATO

2. Contratos de concesión de crédito

Estos contratos cumplen una función de crédito bajo la forma de mutuo o
préstamo de consumo, por el cual "el mutuante se obliga a entregar al mutuata-
rio una determinada cantidad de dinero o de bíenes eonsurnibles, a cambio de
que se le devuelvan otros de la misma especie, calidad o cantidad" (art' 1648);
o bajo la forma de comodato o préstamo de uso por el cual "el comodante Se
obliga a entregar gratuitamente al cornodatario un bíen no consumible, para
que lo use por ciento tiempo o paracierto fin y luego lo devuelva'l (ad. 1728).
' Se incluye en esta clasificacíón a la renta vitalicia, los contratos bancarios
de apertura de crédito, contrato de tarjeta de crédito, cuenta corriente, crédito
documenta rio, leasing, elc.

3. Contratos de custodia
Una de las partes asume la obligación de conservaciÓn de un bien mueble
o inmueble: depósito (el depositario se obliga a recibir un bien para custodiarlo
y devolverlo cuando lo solicite el depositante -aft..1814-), el contrato de
secuestro (dos.o más depositantes confían al depositario la custodia y conser-
vación de un bien respecto del cual ha surgido una controversia -art. 1857-),
el arrendamiento de cajas fuertes (el banco se obliga a poner a disposición de
su cliente una ca.ia dotada de especiales seguridades para que éste la utilice
guardando sus bienes, con el compromiso de garantizar la inviolabilidad de la
caja y el no acceso al recinto por parte de terceros).

4. Contratos de colaborac¡ón
Denominados también contratos de cooperación en los que una de las
partes desarrolla su actividad en concurso con la actividad de otra, manteniendo
cada una su independencia, por ejemplo, el mandato, la comisión, el contrato
de agencia, el contrato de edición, cesión de patente de invención. El fin que
cumple el contrato de colaboración puede Ser perseguido por uno de los con-
tratantes, corno en los antes mencionados, o por todas las partes contratantes
como sucede en los contratos asociatívos
Dentro de los contratos asociativos destacan los contratos de colabora'
ción empresarial. La colaboración para el desarrollo y crecimiento empresarial
puede realizarse mediante la transformación, fusión, escisión de empresas
o mediante la celebración de contratos de colaboración empresarialpara el
aprovechamiento de ciertos bienes o servicios o para desarrollar conjuntamente
ciertas actividades como la ejecución de obras públicas o privadas, prestarcierto
servicio, realizar determinados suministros, sin configurar nueVaS sociedades,
con o sin proyección en el mercado.
Entre los contratos de colaboración empresarial figuran los contratos
asociativos, regulados en el Libro Quinto de la Ley Ne 26887, Ley General de
 ANíBAL ToRRES VASAUEz

Sociedades, que define al contrato asociativo como aquel que crea y regula
relaciones de participación e integración en negocios o empresas determinadas,
en interés común de los interuinientes. El contrato asociativo no genera una
persona jurídica, debe constar por escrito y no está sujeto a inscripción en el
Registro (art. 438 de la LGS).
Los contratos asociativos se caracterizan por tener un fin común para los
intervinientes2€; no dan lugar a creación de una persona jurídica; los bienes
que los contratantes se obligan a entregar para dl negocio o empresa no se
denominan aportes sino contribuciones, debido a que no hay transferencia de
propiedad de esos bienes (aunque en la asociación en participación puede
haber transferencia de la propiedad); la contribución de las partes puede ser
en dinero, otros bienes o servício; y su objeto es la participación o integración
en determinados negocios o empresas.
El contrato debe especificar las contribucíones de las pafies, pero a falta
de pacto, las partes están obligadas a contribuir en todo lo que sea necesario
para la realización del negocio o de la empresa materia del contrato, en la
misma proporción que cada parte tenga en las utilidades (att. 439).
La Ley General de SocÍedades regula dos contratos asociativos: e[ contrato
de asociación en pafticipación y el contrato de consorcio.

a. Contrato de asociación en participación

Es elcontrato por elcual una persona, denominada asociante concede a
otra u otras personas denominadas asociados, una participación en el resultado
o en las utilidades de uno o de varios negocios o empresas del asociante, a
cambio de determinada contribución (art. 440).
Sus caracteres son:
1) Es un contrato asociativo nominado o típíco.
2) El asociante actúa en nombre propio y la asociación no tiene razón
socíal ni denominación.
3) La gestión del negocio o empresa corresponde única y exclusiva-
rnente al asociante y no existe relación jurídica entre los terceros y
los asociados.
4) Los terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones frente
a los asocíados, ni éstos ante aquéllos.

248 "Entre las características más destacables del contrato asociativo se mencionan, en pri-
mer lugar, la indeterminación del número de partes, el que puede ser de dos, pero en la
mayoría de casos, son más de dos; en segundo lugar, el estar abiertos a la adhesión de
otros contrayentes (art. 1391 CC); y, en tercer lugar, la posibilidad que el contrato y la
relación correspondíente continúen con vida, aun cuando el vínculo de una de las partes,
sea por un evento oríginal o sobreviniente; no adquiera eficacia o, en su defecto, la pierda'
(LEWA SMVEDRA, José, Tratado de derecho privado, Editorial San Marcos, Lima, 1997,
T.l lContratos de empresal, Vol. ll, p. 83).

E c¡pÍruLo rtr crASrFrcACióN DE ros coNTRATos

TEORÍA GENERAT DEL CONT¿AfO

5) El contrato puede determinar la forrna de fiscalización o control a

ejercerse por los asociados sobre los negocios o empresas del aso-
ciante que son objeto del contrato.
6) Los asociados tienen derecho a la rendición de cuentas altérmino
del negocio realizado y al término de cadá ejercicio (art.441).
7) Puede ser a plazo dgterminado o indeterrninado.
B) Las contribuciones de los asociados deben ser utilizadas por el
asociante para el negocio o empresa.
9) Los bienes contribuidos por el asociado se presumen de propiedad
del asociante, salvo los que están inscritos a nombre del asociado.
Por tanto, los terceros tienen accíón contra el asociante y los bienes
contribuidos por el asociado, pero no contra éste.
Elasociante no puede atribuirparticipación en elmismo negocio o empresa
a otras personas, sin el consentirniento de los asociados @rt.442).
Las partes establecen libremente la participación en las utilidades o pér-
didas del negocio o empresa. A falta de pacto, los asociados participan en las
pérdidas en la misma medida en que participan para las utilidades;las pérdidas
que afecten a los asociados no pueden superar el impofie de sus contribucio-
nes; Se puede pactar que el asociado participe en las utilidades sin participar
en las pérdidas (ar|.444).

b. Contrato de consorcio
Es el contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar en
forma activay directaen un deterrninado negocio o ernpresa con el propósito de
obtener un beneficio econórnico, manteniendo cada una propia autonomía.
SU
Corresponde a cada miembro del consorcio realizar las actividades propias
del consorcio que se le encargan y aquéllas a que se ha comprometido. Al
hacerlo, debe coordinar con los otros miembros delconsorcio conforme a los
procedimientos y mecanismos previstos en elcontrato (art. 445).
Los bienes que los miernbros del consorcio afecten al cumplimiento de
su actividad a que se han comprometido, continúan siendo de propiedad de
éstos. La adquisición conjunta de determinados bienes se regula por las reglas
de la copropiedad (art. 446).
Cada miembro del consorcio se vincula individualmente con terceros en
el desempeño de la actividad que le corresponde en el consorcio. Cuando el
consorcio contrate con terceros, la responsabilidad será solidaria entre los
miembros del consorcio sólo si así se pacta en el contrato o lo dispone la ley
(aft.447).
El contrato establecerá el régimen y los sistemas de pañicipación en los
resultados delconsorcio; de no hacerlo, se entenderá que es en partes iguales
(arl.448).

lNsf¡TUTo pncÍrlco
E
 ANíBAL ToRRES vÁsouez

Es un contrato nominado o típico que debe celebrarse por escrito. No

orígina el nacimiento de una persona jurídica.
Nada impide para que las partes, en ejercício de la autonomía de su
voluntad privada, celebren contratos asocíativos distintos a la asociación en
participación y al consorcío.

5. Contratos de prevención del riesgo y degrevisión

Elcontrato de seguro cumple la función de prevención de riesgos. En tér-
minos muy generales podemos decir que el contrato de seguro es aquel por el
cual una persona jurídica llamada,aseguradora se obliga frente a otra persona
natural o jurídica a ejecutar una prestación, subordinada a la verificación de un
riesgo y previo el pago de una contraprestación denominada prima.
Un ejemplo de contrato de previsión Io constituye el contrato de renta
vítalicia, figura que surge cuando una de las paftes (constituyente de la renta)
entrega un capital y la otra (el deudor) se obliga a pagar una renta periódica-
mente, sea a favor de quien entregó elcapital o de un tercero (acreedor de la
renta), durante la vida de una o varias personas (generalmente el acreedor o
el deudor de la renta) (cabeza de la renta)-

6. coniratos dirigidos a prevenir o dirimir una controversia

cumple esta función el contrato de transacción por el cual las partes,
haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre algún asunto dudoso o
litígioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está
íniciado (art. 1302).

7. contratos constitutivos de derechos reales ycontratos de garantía

De un ladotenemos los contratos constitutivos de derechos reales de goce:
posesión, usufructo, uso, habitación, servidumbre, y, del otro, los contratós de
garantía real o personal: garantía mobiliaria, hipoteca, antícresis.

§ 28. CONTRATO PREPARATORIO Y CONTRATO DEFINITIVO

contrato preparatorio(denominado también contrato preliminar, promesa
de contrato, precontrato, pactuni de contrahendo, compromiso, pactum de
ineundo contractu) es el que está dirigido a la celebración de otro contrato
futuro, entre las mismas partes, que por ahora no pueden (por obstáculos
legales, fínancieros o de otra naturaleza) o simplemente no quieren concluir.
Cumple Ia función de preparación del contrato definitivo. Crea una obligación
de hacerconsistente en celebrar, dentro de un plazo o cumplida ciertaiondi-
ción, el contrato futuro.

E cnpÍrulo l,: ct¡stFtcActóN DE Los coNTMTos

TEORíA GENERAL DEL CONTRATO

Son contratos preparatorios el compromiso de contratar, por el que las

partes se obligan a celebrar en elfuturo un contrato definitivo (art. 1414), y el
contrato de opción, mediante el cual una de las paftes queda vinculada a su
declaración de celebrar en el futuro un contrato definitivo y la otra tiene el de-
recho exclusivo a celebrarlo o no (art. 1419). Volveremos sobre estos contratos
más adelante.
Contrato definitivo es elcélebrado en cumplimiento de la obligación creada
por el contrato preparatorio; Es el contrato preparado por elcontrato preliminar.
El contrato preparatorio debe contener por lo menos los elementos esen-
ciales del contrato definitivo.
Se puede celebrar un contrato preliminar de cualquier tipo de contrato
nominado, innominado, consensual o formal, con prestaciones a cargo de
una sola de las partes o de prestaciones recíprocas. Pero su aplicación más
frecuente es en el ámbito de los contratos traslativos de la propiedad o de otros
derechos reales. Según que una de las partes o ambas queden vinculadas,
el contrato preparatorio será con prestación a cargo de una sola parte o de
prestaciones recíprocas.

§ 29. CONTRATOS NOMINADOS Y CONTRATOS INNOMINADOS

La clasificación de los contratos en nominados e innominados no se hace
sobre la base de que tengan o no un nombre, sino a que tengan o no una re-
gulación legal propia. La terminología usada por el Código no es la apropiada.
En la doctrina moderna no se habla de contratos nominados e innominados,
sino de contratos típicos y contratos atípicos.
Los contratos nominados o típicos son los previstos y regulados por el
ordenamiento jurídico. Por ejemplo, la compraventa, permuta, suministro, do-
nación, arrendamiento, mutuo, comodato, depósito. Los contratos típicos son
los que más frecuentemente se celebran, tazón por la cual cuentan con una
disciplina legal propia.
Los contratos innominados o atípicosno tienen regulación legal, se deben
a la inventíva de las personas, quienes pueden realizarlos por estar permitidos
por el Derecho. Los contratos previstos, pero no disciplinados, técnicamente,
son innominados. Por más que tenga un nombre en el Derecho positivo,'no
por ello tienen la calidad de nominados. El ordenamiento jurídico, aunque se
mencione, no ha dispuesto para ellos un esquema particular.
El contrato es innominado no porque no tiene un nombre en el ordena-
miento jurídico, sino porque no tiene una disciplina jurídica propia. No basta
que tenga un nombre en la ley para que el contrato sea nominado, porque
es innominado todo contrato que, aunque mencionado en la ley, carece de
una disciplina particular en el ordenamiento jurídico, pero puede tener una
tipicidad socialcuando se trata de contratos celebrados habitualmente en un
 AN¡BAT TORRES VASQUEZ

determinado lugar (p. ej., el contrato de corretaje), los misrnos que se regulan
por reglas consuetudinarias2ae.
La tipicidad social del contrato es el presupuesto para su regulación le-
gal. El legislador no inventa una disciplina jurídica contractual, pues si así lo
hiciera, tal regulación carecería de poca o nula utilidad práctica, ya que muy
pocos o nadie lo utilizarían. La tipicidad legal del contrato está precedida de
la tipicidad social.
Como señala Masnaüa2so, hay dos categorñs de contratos principales
atípicos: puros, que son aquellos "que carecen de todo ordenamíento legaly no
coinciden en ninguno de sus aspectos con los contratos regulados", y mixtos o
complejos, que "son composición de prestaciones típicas de otros contratos o
de elementos nuevos con conocidos, dispuestos en combinaciones diferentes
de las que pueden apreciarse en los contratos nominados, y tomados de más
de uno de estos contratos".
La tipicidad social, como señala Martínez2s1, se presenta por el reconoci-
miento que la sociedad realizade un determinado contenido contractual. Esta
tipicidad es la que empuja a la tipicidad legislativa. Todo lo típíco legislativamen-
te, ha sido necesariamente típico socialmente, porque es la realidad con sus
exigencias la que va forzando las regulaciones legales. Mientras que lo típico
socialmente muchas veces no ha llegado a merecer reconocimíento legislativo.
Las operaciones económicas se adecúan a determínados modelos
que corresponden a diversas necesidades. Cuando el modelo de operación
económica es regulado por la ley deviene en un modelo contractual típico o
nominado. El tipo contractual puede ser legal o social, según que esté o no
regulado por la ley252. Los contratos típicos o nominados regulan determina-
das operaciones económicas (venta, permuta, mutuo, etc.); son modelos de
operaciones económícas.

PROYECTO DE CÓOIGO C¡VIL PARA L.A REPÚET¡CA ARGENTINA, DECRETO N9 685/95,

Anrículo 914. Contratos atípicos con tipicidad social.- Se considera que tienen tipicídad
social los contratos correspondientes a una categoría de negocios realizados habitual-
mente en el lugar de celebración. En subsidio de la voluntad de parte, están regidos prio-
ritariamente por los usos del lugar de celebración.
250 MASNAfTA, Héctor, El contrato alípico, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961 , p. 51 .
251 MnRrí¡¡rz CoCo, Elvira, "La tipicidad del contrato de 'playas de estacionamiento' en
nuestro ordenamiento jurídico", en MALPARTIDA CASTILLo, Víctor y José PALMA NAVEA
(compiladores), Contratos de colabo.ración empresarial, Editorial San Marcos, Lima, 2001 ,
pp.600-60f.
El t¡po contractual es, en sentido amplio, el modelo de una operación económica recurrpn-
te en la vida de relación. A este propósito es necesario considerar que la actividad nego-
cial tiende a uniformarse en determinados modelos que corresponden a las necesidades
frecuentes de esa vida de relación. El tipo contractual se divida en legal o social. El tipo
contractual legal es un modelo de operación económica que se tradujo en modelo norma-
tivo, es decir, en un modelo de contrato previsto y disciplinado por la ley. El tipo social es,
por el contrario, un modelo que se ha afirmado en la práctica de los negocíos pero que no
ha sido regulado, específicamente, por la ley (BIANCA, Diritto civile, cit., T. lll, p. a73).

@ CAPITULO ll: CIASIFICACION DE LOS CONTRATOS

ÍEORIA GENERAL DEL CONTRATO

Cuando la operación económica llevada a cabo en la realidad se encuadra

en elsupuesto de hecho de una determinada norma estamos frente a un contrato
típico o nominado, al cual se aplican los efectos señalados por dicha norma.
Los contratos innominados no corresponden a u4 determinadotipo legal. La
posibilidad de su celebración está prevista por la ley como reconocimiento del
poder normativo de la autonomía de la voluntad privada, siempre que no viole
normas imperativas, el orden puUtico o las buenas costumbres (arts. V y 1354).
Los contratos innominados sin tipicidad social se rigen por la voluntad
de las partes, en silencío de éstas, por la aplicación analógica de las normas
que regulan el contrato típico que le es sernejante, si continúa la deficiencia se
disciplinan en el siguiente orden: por las normas generales sobre contratación,
las relativas a las obligaciones y al acto jurídico, por los usos y costumbres,
y en último término por los principios generales del Derecho. En cambio, los
contratos innominados que cuentan con tipicidad social, a falta de manifestación
de voluntad, se regulan por los usos y costumbres, luego en el orden señalado
para los contratos atÍpicos sin tipicidad social.
Mencionemos a continuación algunos contratos innominados (no están
r:egulados por el ordenamiento jurídico peruano):
1) Contrata estimatorio. Por el contrato estimatorio una parte entrega
una o varias cosas muebles a la otra y ésta se obliga a pagar el
precio, salvo que restituya las cosas dentro deltérmíno establecido
(arl. 1556 del C.C. italiano).
2) Contrato de mediación (llamado también de corretaje). Es mediador
aquel que pone en relación a dos o más partes para la conclusión
de un negocio sin estar ligado a ninguna de ellas por relaciones de
colaboración, de dependencia o de representación (art.1754 delC.C.
italiano).
3) Contrato de franquiciao franchising. El Unidroit,lnstituto de Derecho
dependiente de las Naciones Unidas, con sede en Roma, en 1987
dio la siguiente definición de francht'srng: "Es una operación de fran-
chising aquella que se conviene entre un franchisory un franchisee,
en la cual el franchisor ofrece o es obligado a mantener un interás
permanente en el negocio de franchisee, en aspectos tales como
know howy asistencia técnica. El franchisee opera bajo un nombre
comercialconocido, un método o procedimíento que pertenece o que
es controlado por el franchisor, y en el cual el franchisee ha hecho o
hará una inversión sustancial en su propio negocio con sus propios
rgcursos".
4) Contratos de hardwards3. Los contratos de hardware son los que
tienen porobjeto la adquisición y/o uso de equipos físicos electrónicos

253 BARRIUSo RUlz, Carlos, La contratación electrónica, Dykinson, Madrid, f 998, p. 157.

rNslluro pRcÍrrco
E
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

e informáticos, como ordenadores, periféricos, etc. En elcaso de los

ordenadores personales lo usual es fa compra pura y simple, que
en algunos casos se complementa, previa fijación de una cuota, con
algún contrato de servicio de mantenimiento, o hot line que resuelva
el buen funcionamiento dels¡stema. Elhardware constituye un bien
mueble y, en este sentido, le es de aplicación toda la normativa sobre
éstos.
5) Contratos de softwarés4. Los contratos ddsoftware son los que tienen
porobjeto la parte lógíca delsistema, como los Programas. La adqui-
sicíón del software se puede llevar a efecto de varias maneras: por
el desarrollo delsoftware que necesítamos medianle prestación de
servicios (contrato de locación de servicios o de obra) con expertos
informáticos; por cesión de los derechos de edición; o por licencia de
uso exclusiva o no exclusiva. Sólo cabe hablar de compra del disco
(como materia) que soporta una licencia de uso del programa, lo que
determina que en la venta se transmita sólo el soporte material, en
todo caso el derecho de distribución se agota en [a primera compra.
6) Contrato de concesión comercial. Champaud2ss, lo define dicien-
do que es "la convención por la cual un comerciante denominado
concesionario, pone su empresa de distribución al servicio de un
comerciante o industrialdenominado concedente, para asegurar ex-
clusivamente sobre un territorio determinado, por un tiempo limitado
y bajo la vigilancia del concedente, la distribución de productos de
los que se le ha concedido el monopolio de la venta".
7) Contrato de underwriting. Él underwriting es la convención escrita,
consensual, atípica y bilateral onerosa, celebrada entre una entidad
emisora y un banco de inversión o una compañía fínanciera o un
banco comercial, con contenido obligacionalvariable en relación con
una emisión en masa de valores mobiliarios, a los fines de asegurar
su cobertur¿zso. f¡ otros términos, es el contrato celebrado entre una
entidad autorizada para ello y una sociedad comercial, por medío del
cual la primera se oblíga a prefinanciar, en firme o no, títulos-valores
emítidos por la segunda para su posterior colocacíón.
8) Los contratos BOOT. Mediante los contratos BOOT (Build, Own,
Operate and Transfer) se conjugan recursos públicos y privados para
viabilizar obras públicas'de envergadura. El contrato BOOT es una
modalidad del contrato de concesión por el cual el Estado concede

254 BARRTUSO RUIZ, La contratacíón electrónica, cit., p. 159.

255 Citado por MARTOBELL, Emesto Eduardo, Tratado de los contratos de empresa, Depalma,
Buenos A¡res, 1997, T. lll, p. 487.
256 MARTOBELL, Ernesto Eduardo, Tratado de los contratos de empresa, Depalma, Buenos
Aires, 'f 993, Í. I lTeoría general de los contratos de empresa. Leasing. Factoing. Un-
derwritingl, p.504.

@ c¡piruLo ll: cl.asrFrcAcróN DE Los coNTRATos

TEORíA GENER,qL DEL CONÍMIO

una obra públíca de infraestructura a un agente privado, quien financia

la construcción y puesta en marcha del proyecto y obtiene a cambio
el derecho de explotarla por un plazo determinado, cobrando a los
usuarios las tarifas establecidas en el contrato y devolviendo al final
de ese período el bien construido a la pleria propiedad y gestión del
Estado.
e) Contrato de forward. Por: el contrato de forward (contrato de avance
o contrato adelantado) una de las partes (el vendedor) se obliga a
entregar una determinada cantidad de bienes (productos agrope-
cuarios, mineros, divisas, instrumentos financieros) con la indicación
de la cantidad, calidad, precio, fecha de entrega establecidos en el
momento de la celebración, y la otra parte (el comprador) se compro-
mete a pagar el precio acordado de antemano cuando se le entregue
los bienes, al rnargen de su variación en el mercado.
10) Contrato de sponsoring. El sponsoring es el contrato por el que un
empresario, sponsor, con la finalidad de aumentar la notoriedad de
sus signos distintivos, entrega una cantidad de dinero, o de bienes y
servicios, alorganizador de manifestaciones deportivas o de inicia-
tivas culturales, de espectáculos televisivos, etc., o de un personaje
individual del.deporte, del espectáculo (esponsorizado), para que
éste publicite, en el modo previsto en el contrato, los productos o la
actividad del empresario.
Asistiendo a una revolución publicitaria que progresivamente se ha
ido introduciendo en el mundo del deporte, de las artes y de la cultura
en general, no hay espectáculo de masas en el que no se muestren
los logotipos o marcas de determinadas empresas, por ejemplo, en
forma de vallas o espacios publicitarios tradicionales como las que
rodean los campos de fútbol; o en las camisetas de los jugadores
o en el material que se utiliza en el evento. El mensaje publicitario
forma parte del paisaje.
11) Contrato de merchandising. Por el contrato de merchandising una
persona, llamada licenciante o merchandise[ cede su derecho sobre
un bien inmaterial (marca, nombre, voz, imagen de una persona,
etc.) a otra persona, denominada licenciatario, a cambio de una
contraprestación, para que lo explote a través de la incorporación de
sus atributos a Unos productos o servicios determinados, durante un
tiempo y espacio limitados2sT.
Con este contrato se persigue promover la publicidad de un bien o
servicio mediante su identificación con una marca de renombre, o con
una creación intelectual, o con un aspecto de una persona famosa.

ZS7 NAVAS NAVAHHO, Celia, Contrato de merchandising y propiedad intelectual, Fleus, Madrid,
2001, p.35.
 ANíBAL ToRRES vnseurz

12) Contrato de managemenf. Medianle el management, se cede o trans-

fiere el manejo o gerenciamiento de una sociedad (la gerenciada) a
otra compañía (la sociedad gerente o manager), en condiciones que
se estipularán en función del caso concreto.
13) Contrato de know how. Por et contrato de know howunade ias partes
(transferente) pone a disposición de.la otra (adquirente o receptor)
conocimientos técnicos no patentados, a cambio de una contrapres-
tación.
El know how (saber cómo) está referido a los conocimientos técni-
cos, económicos, cornerciales, no patentados, que se mantienen en
secreto. "La esencia del know howse funda en el hecho de que el
inventor prefiere mantener en secreto los elementos desconocidos
de su invento, en vez de revelarlos totalmente mediante la solicitud
de patente. O bien la solicita, pero eludiendo la obligación de dar
determinadas indicaciones esenciales acerca del aprovechamiento
del invento. Esas indicaciones las hace solamente bajo el amparo
de una convención celebrada con el adquirente"2s8.
Por know howhade entenderse a los conocimientos y experiencias
de orden técnico, comercial y de economía de empresa, cuya utili-
zación permite o, llegado el caso, le hace posible al beneficiario no
sólo la producción yventa de objetos, sino también otras actividades
empresariales tales como la organización y adrninistraciÓn.
14) Contrato de edición. Por el contrato de edición el autor de una obra
literaria, científica o artística, se obliga a ceder, a cambio de una
contraprestación, su derecho de autor2se a un editor, quien se obliga
a editarla, reproducirla, difundirla en el mercado, por el tiempo y
condiciones pactadas.

258 STUMPF, Herbert, E! contrato de know how, lrad. de Tomás A. Banzhaf, Temis, Bogotá,
1984, p.7.
259 "El derecho de autor es un derecho especial, de naluraleza compleja, de elementos he-
terogéneos y de estructura mixta t...1. tEl] elemento patrimonial del derecho de autor está
dado por las siguientes prerrogativas: propiedad sobre la obra, derecho de ceder esa
propiedad, derecho de edición, de reproducción, traducción, representación, radiodifusión
y adaptación cinematográfica [...]. El elemento moral del derecho de autor está constituido
por un conjunto de atributos inherentes a la persona del autor conformando lo que está
consagrado con el nombre de derecho moral del autor [...]. Gény lo define como'un de-
recho de orden principalmente morál o personal en virtud del cual el escribiente dispone
exclusivamente de su idea para informarla a su gusto, para retenerla o comunicarla al pú-
blico, ponerla en oferta, recuperarla, modificarla o negar su modificación, sea que Se trate
del mismo autor en uno de estos sentidos, o sea que se trate de los demás en cuanto tra-
ten de actuar en contra de las intenciones propias' [...]. Este elemento intelectual, personal
o moral del derecho de autor, es el que lo caracteriza o distingue como derecho especial"
(LóPEZ CORNEJO, José Antonio, El contrato de edición, Tesis para optar el grado de ba-
chiller en Derecho, Universidad Nacional Mayor de San Marcos / Facultad de Derecho y
Ciencias Políticas, Lima, 1942, pp. 1 9 y ss.).

cnpílulo r: ctASrFtcActóN DE Los coNTMTos

TEORIA GTNERAL UEL LUN IKI\IU

El Código federal suizo de las obligaciones lo define en los tárminos

siguientes: "El contrato de edición es un contrato por el cual el autor
de una obra líteraria o artística, o sus sucesores, se obligan a ce-
derla a un editor, quien se obliga a reproducirla en un número más o
menos considerable de ejemplares y a difundirla en el público" (art.
380). "El contrato transfiere al editor los derechos del autor, en tanto
y mientras la ejecución de la convención lo exija" (art. 3B'l).
15) Contrato de agencia. EICódigo civil italiano lo define de la siguiente
manera: Arl. 1742. "Noc;lon. Por el contrato de agencia una parte
asume de manera estable el encargo de promover, por cuenta de la
otra, mediante retribución, la conclusión de contratos en una zona
determinada". Art. 1743. "Derecho de exclusiva. El preponente no
puede valerse simultáneamente de varios agentes en Ia misma zona
y para el misrno ramo de actividad, niel agente puede asumir el en-
cargo de tratar en la misma zonay para el mismo ramo los negocios
de varias empresas en competencia entre sí".
16) Contrato de pensión. Por el contrato de pensión una de las partes
recibe, a cambio de una contraprestación, alojamiento, comida y
otros servicios auxiliares acordados en elcontrato.
17) Contrato de exposición. Por este contrato, a cambío de una contra-
prestación, se adquiere el derecho de colocar, dentro de un espacio
asignado de manera exclusiva, ciertos bienes muebles para mos-
trarlos al público, venderlos y disfrutar de otros servicios acordados.
1B) Contrato de liquidación de una empresa. El contrato de liquidación
es celebrado por los acreedores (representados por el Presidente de
la Junta de Acreedores) de una empresa insolvente, en estado de
disolución y liquidación según las disposiciones de la Ley de Rees-
tructuración Patrimonial y, el liquidador designado por la junta, que
tiene por objeto regular los términos mediante los que el liquidador
asurne la obligación de realizar el activo de la empresa en liquida-
ción, para pagar sus pasivos, a cambio de una contraprestación o
retríbucíón económica. No interviene el representante de la empresa
insolvente, ni participa el representante de Ia Comisión de Flepresen-
tación Empresarial260.
Estos contratos, mencionados a título de ejemplos, no tienen una disci-
plina jurídica especial en el PerÚ. La categoría de contratos innominados es
inagotable, son creados sin cesar para satisfacer los nuevos intereses que
Surgen como conSecuencia de las transformaciones sociales, de los avances
de ta ciencia y de la técnica, de fa globalízación.

260 PALMA NAVEA, José Enrique, "Convenio de liquidación", en MALPAFITIDA CASTILLO, VÍc-
tor y José PALMA NAVEA (compiladores), Contrato de colaboración empresarial, Editorial
San Marcos, Lirna, 2001, P. 662.
 ANÍBAL ToRRES vrsouez

El contrato es ¡nnominado cuando, aunque mencionado por la ley, ca-

rece de una disciplina particular, a menos que la ley se limite a mencionarlo
haciendo remisión a un lugar donde se pueda encontrar su disciplina jurídica.
Por ejemplo, cuando el art. 1677 establece que el contrato de arrqndamiento
financiero (leasing) se rige por su legislación especial contenida eñ el D. Leg.
Na 299 y disposiciones complementarias.
La capacidad de inventiva del ser humano es ilimitada, pues siempre se
conciben nuevas formas de contratos con el fin {e regular nuevos intereses
o satisfacer nuevas necesidades. Pero todas las nuevas formas de actos que
se puedan crear se reducen a los cuatro esquemas existentes en el Derecho
romano: do ut des (doy para que des), do ut facias (doy para que hagas), fa-
cio ut des (hago para que des), /acio ut facias (hago para que hagas), y a las
combinaciones de éstos, v. gr., do ut des et facias (doy para que des y hagas),
do et facio ut des (doy y hago para que des), etc.
El art. 1143 del Código civil argentino dispone: "Los contratos son nomina-
dos, o innominados, según que la ley los designe o no, bajo una denominación
especial". Vélez Sarsfield en nota puesta a este adículo transcribe un ejemplo
de contrato atípico, recurriendo a lo que enseñó Duranton: "Suponed, dice, que
dos vecinos, cada uno de los cuales no tiene sino un buey, convienen que el
uno se lo preste al otro durante una semana para trabajar su campo, y que
este último le dará el suyo a su turno la semana siguiente. Esta convención
no es un alquiler, porque el precio no es dinero; no es tampoco un préstamo,
porque tal contrato no es a título gratuito de una y otra parte; tampoco es un
cambio, porque la propiedad no es traspasada; ni sociedad, porque el con-
venio es hecho en mira de intereses distintos y separados. Sería un contrato
innominado. Suponed ahora que elbuey del uno ha perecido en poder delotro
por una culpa levísima. En tal caso no se pueden aplicar los principios ni del
comodato, ni del mutuo, ni de ninguno de los contratos que tienen nombre; y
aquél en cuyo poder el buey ha perecido, no será responsable de la pérdida,
sino en el caso de una culpa que traiga responsabilidad en los contratantes
por una y otra parte".
El Código italiano en su art. 1322 prescribe:."Autonomía contracfual. Las
partes pueden determinar libremente el contenido del contrato dentro de los
límites impuestos por la ley y por las normas corporativas. Las partes pueden
también concluir contratos que no pertenezcan a los típos que tienen una dis-
ciplina particular, con tal que vayan dirigidos a realizar intereses merecedores
de tutela según el ordenamiento jurídico".
Los contratos innomínados, dice Messineo, es el índice más seguro de
que la vida jurídica no se fosiliza en formas inmutables, sino que, por el con-
trario, está en perenne movimiento y en constante evolucíón, también bajo el
aspecto técnico; por ejemplo, de la venta se ha desprendido el suministro; de
la locación se ha destacado el arriendo de cosas productivas; del mutuo la
apertura de crédito, el anticipo, el descuento, el reporto. A las formas tradicio-

E cÁpíTULo t: clAsrFtcÁclóN DE Los coNTMTos

TEOR¡A GENERAL DEL CONTMTO

nales (y, en ciefio sentido, arcaicas) de origen romanista, se van agregando

figuras de contrato que son el resultado de la vida económica moderna. En
efecto, elflorecer de las figuras de contrato innominado se debe no sólo a un
proceso técnico de diferenciación, sino también (y sobre todo) al nacímiento de
nuevas necesidades económicas: Cuanto más rico és eldesarrollo de la vida
económica, tanto más crece el número de las ni.¡evas figuras contractualesz6l.
Como señala elart. 405 delCódigo civil portugués de 1966, luego de es-
tablecer el principio de la libertad contractual, "dentro de los lÍmites de la ley,
las pañes tienen .la facultad de fijai tíbremente el contenido de los contratoi,
celebrar contratos diferentes de los previstos en este Código, o incluir en és-
tos las cláusulas que deseen", añade que "las partes aun pueden reunir en el
mismo contrato reglas de dos o más negocios jurídicos, total o parcialmente
reglados en la ley''.
Por la autonomía de la voluntad privada, las partes tienen la libertad de
contratar (art. 2.14 de la.Constitución), compitiendo libremente en el merca-
do, sin que nadie les pueda impedir que creen el contrato que deseen, esté
o no reglado por la ley; y la liberfad contractual, o sea el poder de configurar
el contenido de su contrato (autorregulación contractual) (art. 135a), siempre
que no afecten el interés social, público o ético (art. 1355). En ejercicio de esta
autonomía de la voluntad privada, las partes pueden celebrar elcontrato atípico
o innominado (no cuentan con una disciplina particular) que deseen con el con-
tenido que quieran, dentro de los límites de la funcíón social que debe cumplir
todo contrato262, siempre que se dirijan a satisfacer intereses merecedores de
tutela según el ordenamiento legal2É, sin transgredir las normas imperativas, el
orden público y las buenas costurnbres (art. V delTP), huyendo siempre de la
explotación de una parte contratante por la otra, sin pretender que el Derecho
brinde protección al mero capricho, a lo fút¡1, lo arbitrario, Io socialmente lesivo;
ello no puede caer bajo el ámbito del contrato atípico o innominado.
Conforme al art. 1353, 'lodos los contratos de derecho privado, inclusive
los innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenidas en esta

261 MESSINEo, Doctrina general del contrato, cit., T. l, p. 381. MESSINEo lo define en los si-
guientes términos: "Por contrato innominado (dicho de otra manera, contrato sui generis;
o, con un término combatido por algunos, atípico), en antítesis al contrato nominado, se
entiende aquel para el cual /a /ey (código o ley complementaria) no ha dispuesto previa-
mente una parlicular disciplína jurídicd (ibídem, p. 378).
CóDtGo Ctvtl DEL BBASTL DEL 2002, Anrícuuo 421 . "La libertad de contratar será ejer-
cida en razón y en los límites de la función social del contrato..." ["A liberdade de contratar
será exercida en razáo e nos limites da fungao social do contrato..."].
263 En el lnforme del Ministro de Justicia sobre el Código civil italiano de 1942 (Relazione, núm.
603) se lee; "No corresponde brindar eficacia a un contrato por el que alguno cons¡enta, a
cambio de una compensación, en abstenerse de una actividad producliva o en un desarrollo
estéril de la propia actividad personal o en una gestión antieconómica o destructiva de un
bien sometido a su disposición, sin que exista una razón socialmente plausible, sino sólo
para satisfacer el capricho o la vanidad de la otra parte''.

INSTITUTO PACIF¡CO g
 ANíBAL ToRREs vesourz

sección, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de

cada contrato", es decir, a las normas contenidas en los Títulos I al XV, de la
sección Primera, contratos en General, del Libro Vll, Fuentes de las obliga-
ciones. Todas las reglas de los arts. 1351 al 1528 son de aplicación.tanto a los
contratos nominados como a los innominados.
De acuerdo con las norrnas generales de contratación, todo contrato ín-
nomínado deberá reunir para su validez los elernentos esenciales y requisitos
de validez comunes a todo contrato; el contrato irihomínado está sujeto a los
mismos límites impuestos para el contrato nominado; si se trata de un con-
trato por el que se transfiere la propiedad, el uso o la posesión de un bien, el
transferente está sujeto a las obligaciones de saneamiento por evicción o por
vícios ocultos en el bien; le es de aplicación al contrato innominado las dispo-
siciones sobre rescisión, resolución del contrato, etc. Las normas disposítivas
sobre contratos pueden quedar inobservadas tanto en los contratos nominados
como innominados.
lgualmente es aplicable a los contratos innorninados la normativa relativa
al Derecho de obligaciones (Libro vl), por ser el contrato una de las fuentes
de las obligacíones, y al Acto Jurídico (Libro ll), por cuanto el contrato es una
especie de aquel. Cuando el contrato innominado no contenga estipulaciones
que establezcan excepciones o restrinjan derechos, se le aplicará poranalogía
las dispodiciones del contrato nominado que más se le asemeja.

§ 30. UNIONES DE CONTRATOS Y CONTRATOS MIXTOS

1. Uniones de contratos
El supuesto de la unión de diferentes tipos de contratos celebrados entre
las mismas partes (unión de contratos) es distinto al contrato que contiene ele-
mentos pertenecientes a distintos tipos de contratos, pero ligados de manera
que constituyen un todo unitarío (contrato mixto o complejo), el cualconstituye
una subespecíe de los contratos innominados o atípicos.
Como sostiene Enneccerusr6o, á quien seguimos especialmente en
esta parte de la exposición, ofrecen dificultades especiales los contratos que
combinan diferentes tipos de contrato o varias prestaciones singulares regu-
ladas en tipos diversos de contrato. La solución compete siempre en última
instancia al arbitrío judicial, atendiendo a las circunstancias del caso concreto,
especialmente inspirándose en el fin económico y en los legítimos intereses
o"
'':f'T;; n meramente externa.se trata de dos o más contraros comptetos
que sólo están unidos externamente en el acto de la celebración,
por ejemplo, por la forma escrita, pero sin que exista dependencia

264 ENNECCERUS/K|PP/WOLFF, TratadodeDerechocivil cit. [ed. 1981],T. l, vol. ll, pp.7yss.

E c¡píruLo r, cL¡srrrc¡clóN DE Los coNTMTos

I CVÑr^ 9Lr rLrñL

del uno respecto del otro. Por ejemplo, en un solo acto elvendedor
vende una casa al comprador y éste arrienda la casa que compra al
vendedor. Hay aquídos contratos celebrados entre las mismas per-
sonas, pueden constar de un mismo documento, pero cada uno es
independiente del otro, sin que exista entre ellos ninguna dependencia
o influencia; cada contrato, el de compraventa y el de arrendamiento,
se rige por sus propias reglas. Hay entre ellos una unión externa de
dos contratos separados e independientes entre sÍ'
2) lJnión con dependencia bilateralo unilateraL Esta figura se da cuando
dos contratos completos, unidos exteriormente, Son queridos como
un todo, por lo que están con recíproca dependencia (dependencia
bilateral), o al menos de manera que uno dependa del otro y no
éste de aquél (dependencia unilateral). Enneccerus consigna como
ejemplos de dependencia recíproca, cuando se arr¡enda una fábrica
por tres mil marcos (ahora euros), conviniéndose al efecto suminis-
trar el vapor de agua indispensable para la explotaciÓn por dos mil
marcos anuales, o cuando se arrienda una cervecería y se vende la
ceyezanecesaria a un precio determinado por hectolitro; la depen-
dencia unilateral, cuando Se compra un caballo y se arrienda la silla
para montarlo por cuatro semanas o cuando se vende un motor y (a
cambio de una bonificación especial) elvendedortoma a su cargo el
montaje; no existe dependencia alguna cuando se compran ovejas
y alavez se arriendan caballos'
Si se ha querido una relación de dependencia, no es sólo la validez
de un contrato lo que depende de la validez del otro, sino que, según
la presumible intención de las partes, la resolución de un contrato
implicaría también la resolución del otro. Pero en lo demás cada uno
de los contratos está sujeto a las reglas del tipo a que se ajusta.
3) t)nión alternativa. En este caso los contratos están unidos de tal
suerte que, según se cumpla o no una determinada condición, se
entenderá concluido uno u otro contrato. Por ejemplo, una persona eS '
contratada para que trabaje en un país extranjero, pero no sabe aÚn "
si dicho trabajo será permanente; en tal situación llega a un acuerdo
para cornprár una casa, con la condición de que su trabajo llegue
a ser estable y con la opciÓn de transformar aquel contrato en Uno
de arrendamiento sisu permanencia resulta frustrada. Aquíhay dos .

contratos, uno de compraventa y otro de arrendamiento, unidos en

forma alternativa, lo que significa que se ejecutará el uno o el otro,
segÚn las circunstancias26s.
Enneccerus cita el ejemplo de un hombre de ciencia que se traslada a
América para desempeñar allí una cátedra durante un año en virtud de un in-

265 SPofA, lnstituciones de Derecho civil' Contratos, cit', Vol' I' p' 204'
 ANIBAL TORRES VÁsQUEZ

tercambio de profesores, arrienda su casa durante este tiempo, con la reserva

de que el arrendatario puede decidirse a comprar la casa dentro de un plazo
de tres meses.

2. Contrato mixto
El contrato mixto es un contrato unitario en el cual se combinan elementos
que están regulados, en todo o en parte, por disposiciones relativas a diversas
especies típicas de contrato
Se combinan elernentos de dos o más contratos distintos, nominados o
innominados, fundidos en uno solo. Las prestaciones están entera y orgánica-
mente mezcladas, condicionadas en su esencia con elfin de lograr un mismo
objetivo económico, y no son susceptibles de una consideración autónoma.
Como señala Spota2s, los contratos mixtos implican, no una pluralidad de
contratos, sino un contrato concreto, que contiene elementos pertenecientes
a otros tipos de contratos, aunque ligados de manera que constituyen un todo
unitario.
Si la combinación es de elementos de dos o más contratos nominados,
elcontrato se regula por las normas de los contratos típicos correspondientes.
Por ejemplo, A y B celebran un contrato por el cual A se obliga a transferir a
B la propiedad de un bien, y B se obliga, en concepto de precio, a prestarle
un seruicio. Se combinan en este contrato único elementos de la compraventa
(arts. 1 529 y ss.) y de la locación de servicios (arts. 1764 y ss.); las prestacio-
nes son recíprocas, interdependientes, una es causa de la otra y viceversa;
no hay la posibilidad de que la una sea considerada independientemente de
la otra; no se puede hablar de dos contratos, sino de un contrato único. Este
contrato, en cuanto a la transferencia de la propiedad se rige por las normas
de la compraventa y en cuanto a la prestación del servicio por las normas de
la locación de servicios.
Si la combinación es de elementos de contratos nominados e innominados
o solamente de contratos innominados, el contrato mixto se rige, además de
las normas que disciplinan la teoría general de los contratos, por las normas
de situaciones análogas.
El supuesto normativo solamente regula el tipo de contrato al cual se re-
fiere, por ejemplo, las normas sobre prestación de servicios sólo se refieren a
prestaciones de esta índole debidas en virtud de un contrato de locación de ser-
vicios;no obstante, en determinadas circunstancias, es admisible la aplicación
de tales disposiciones alsupuesto de hecho correlativas de un contrato mixto.
Con respecto a Ia cuestión de cuáles son, de entre las disposíciones
relativas a los contratos regulados, las aplicables a los contratos mixtos de

266 SPOIA, lnstituciones de Derecho civil. Contratos, cit., Vol. l, p. 205.

@ cqpíruto lr, cnsrrc¡oó¡t DE Los coNTMTos

 IEORíA GENERAT DEL CONTRATO

este tipo, en la teoría jurídica, explica Enneccerus, se defiende tres soluciones

que por Io unilateral de su desarrollo, hacen terner que puedan conducir a un
violentamiento de la obligación singular.
1) Según la teoría de la absorción,la relación obligatoria entera debe
someterse a las disposiciones correspondientes al tipo de contrato
que es válido para la prestaeión principalcontenida en aquélla.
Esta teoría en su aplicación práctica busca establecer cuál de los
contratos confundidos er!uno solo es el predominante o principal,
entendiendo que éste absorbe a los otros; se aplican las normas de
este contrato típico predominante.
Presenta el inconveniente de que lo que se considera accesorio para
las partes puede tener valor de elemento principal.
2) Según la teoría de la combinación, hay que combinar las normas
que son válidas para los diversos tipos de contrato contenidos en la
obligación.
Cuando en el contrato se mezclan prestaciones de varios contratos, a
cada una de ellas se les aplica las normas peculiares delcontrato de
donde proceden, siempre que no sean contradictorias. Se le denomi-
na teoría de la combinación, en cuanto propugna la combinación de
normas propias de diversos contratos a un contrato atípico único267.
Esta teoría ha perdido importancia debido a que el contrato atípico
es un todo, cuyos elementos están entrelazados para la consecución
de un fin único, por lo que no se trata de varios contratos diversos
simplemente yuxtapuestos.
3) Según la teoría de la aplicación analógica del Derecho, los contratos
mixtos no están en absoluto regulados por la ley, y los preceptos del
Derecho especialde obligaciones sólo son aplicables, a los sumo,
por analogía.
Estas teorías sólo pueden servir para dar las directrices para eltrato jurídico
de las mezclas de contratos típicos. Lo decisivo es la situación de los intered'es

267 "Este criterio suele aplicarse a veces a un contrato atípico, cuyo régimen jurídico ha preocu-
pado mucho a la doctrina y que es bastante frecuente en la práctica el llamado negotium
mirtum cum donatione, o también venta a precio irrisorio, o venta amistosa. 'liene lugar
esta rnodalidad de contrato cuando se vende una cosa, deliberadamente, por un precio
muy inferior al que realmente le corresponde, con ánimo de hacer una liberalidad en cuanto
a la diferencia entre el precio real y el percibido, en cuyo caso resultan confundidas en un
mismo contrato, una causa onerosa y una causa donandi. Es evidente que en tales su-
puestos no se ha querído sólo vender, ni se ha querido sólo donar, sino que se ha querido
vender y donar al mismo tiempo. Y algunos autores, al plantearse el problema Cel régimen
legal de tales contratos, han pretendido escindlrlo en dos, viendo en él una donación parcial
. y una venta parcial a fin de aplicarle en la parte onerosa las normas de la compraventa, y
en la parte gratuita las de donación, o sea la doctrina de la combinación propuesta para los
contratos atípicos'(OSORIO MORALES/OSORIO SERRANO, "Clasiíicación de los contratos",
cit., p. 218).

rNslruTo pacÍnco
E
 ANíBAL ToRRES vesouez

en los casos particulares, lo que exigirá que la solución se busque a veces en

la teoría de la absorción, otras sobre la base de la teoría de la comunicación y
otras se acudirá a la analogía.
De todos modos es conveniente agrupar los contratos mixtós en cuatro
principales:
1) Contratos típicos con prestaciones subordinadas de otra especie.
Ejemplo: El arriendo de casa amoblada con servicio doméstico.
Tenemos en este caso un contrato principal (unitario) que contiene
una prestación subordinada al fin principal (se funde en el contrato
una prestación de distinta especie).
La prestación subordinada no altera la naturaleza del principal. El
arrendamiento con servicios domésticos no deja de ser arrenda-
miento a pesar de haberse convenido la prestación subordinada
de servicios. La solución es la teoría de la absorción, pues la parte
principal absorbe a la accesoria. Pero a la prestación de la otra
especie puede aplicarse por analogía las normas de la locación de
servicios, siempre que el fin delcontrato no exija una desviación. El
arrendador no podrá exigir el desalojo fundándose en que concurre
una causa relativa a la locación de servicios. Pero si la locadora de
. los servicios para la atención del café padece de una enfermedad
repugnante, el arrendatario tiene derecho a la denuncía inmediata del
contrato, pero no fundándose en é1, sino porque la prestación de la
prestadora delservicio no aparece ya como cumplimiento pertinente.
En casos difíciles para separar entre prestación principal y accesoria
ha de hacerse juicios de valor, atendiendo a las circunstancias del
caso concreto, inspirándose en el fin económico y social del contrato
mixto, y en los legítimos intereses de las partes.
2) Contratos combinados (o contratos gemelos). Una de las partes se
obliga a varias p restaciones pri ncipales yuxtapuestas, equivalentes
en esencia, pertenecientes a disfihtos tipos de contrato, mientras la
otra parte promete una contraprestación unitaria. Por ejemplo, se
promete alojamiento, comida, lavado de ropa y visita a lugares turís-
ticos, a cambio de una contraprestación única. No son varios contra-
tos unidos entre sí, sino varios tipos de contrato mezclados. A cada
prestación principal combinada se aplican las normas del contrato
correlativo: en cuanto a la comida, las normas de la compraventa; al
lavado de ropa y recorrido a lugares turísticos, las reglas de la loca-
ción de servicios;y en cuanto a la habitación, las delarrendamiento.
Las alteraciones que sufran las prestaciones yuxtapuestas sólo afec-
tan proporcionalmente a la contraprestación unitaria, y viceversa. Así,
las deficiencias en la cornida sólo justifícan la reducción proporcional
de la contraprestación. La extinción de una de las prestaciones sólo

g c¡pÍruLo lr: cl¡srFtcACtóN DE Los coNTMTos

TEORIA GENE&\L DEL CONTRATO

reduce proporcionalmente la contraprestaciÓn. Pero cuando varias

prestaciones se combinan para const¡tuir un todo unitario, se habrá de
deducir que sólo deben existir unas con otras y que tienen que des-
aparecer conjuntamente, v. gr., se promete ceder el uso de una fábrica
y el suministro de vapor necesario para su funcionamiento, a cambio
de una contraprestación unitaria, si se hace imposible la cesión de la
fábrica, desaparece también la,obligación de suministrar el vapor.
3) Contratos de doble tipo .(o contratos hibridos). Son contratos con
prestac¡ones contrapue§tas pertenecientes a tipos diversos. El
contenido del contrato entra en dos tipos distintos, de modo que lo
mismo puede considerarse de un tipo como del otro. Por ejemplo,
el contrato por el que se promete habitación gratis, a cambio de los
servicios de portería. Este acto puede ser considerado como contrato
de arrendamiento, puesto que Se promete a título oneroso la cesión
de uso de un bien; o como contrato de locación de servicios puesto
que tiene como objeto la prestación de servicios retribuidos. Aquí son
aplicables tanto las reglas del arrendamiento como las de locación de
servicios, pero si se contraponen Se investigarán las razones en qUe
se basan unas y otras, y sopesarse recíprocamente para aplicarlas
o no al contrato en cuestión.
Habrá casos en los que hay la necesidad de poner en primer plano
solamente a uno de los contratos y aplicar la teoría de la absorción.
Así, por ejemplo, en un contrato en el que se convenga la cesión de
una vivienda a cambio de servicios de portería, puede ocurrir que,
en un caso concreto, el peso recaiga sobre la cesión, de modo que
para la resolución lo decisivo sea las disposiciones sobre el arrenda-
miento. A la inversa, Si Se contrata los servicios de portería a cambio
de vivienda gratuita, lo regular es que se decida de acuerdo a las
normas sobre locación de servicios.
4) Contratos con mezcla de tipos (contratos mixtos en sentido e2tric-
to). En casos como este, el contrato contiene un elemento que a la
vez representa un contrato de otro tipo. Por eiemplo, una venta que
contenga una donación es una enajenación en la que el enajenante
transfiere la propiedad del bien por una contraprestación inferior a su
valor de mercado, con la intención de realizar una atribuciÓn gratuita
parcial, o cuando quiere adquiere un bien por un precio superior al
valor del mismo con el fin de enriquecer al enaienante con la dife-
rencia. Los autores sostienen que este ejemplo de la donación mixta
es el único que presenta alguna importancia práctica. Las normas
abstractas tienen que adaptarse al contenido económíco establecido
, por las partes para satisfacer sus diversas necesidades'
Tampoco aquípodría erigirse en norma una sola teoría con exclusión de las
juego, y paravalorar
demás. Hay que valorar adecuadamente los intereses en

INSTITUTO PACIFICO
w
 ANÍBAL TORRES VÁSAUEZ

adecuadamente la naturaleza de éstos, a veces habrá que acudir a la descom-

posición de las distintas partes que lo íntegran, sies que esto es posible (teoría
de la separación); otras veces será conveniente acentuar el carácter unitario
del asunto en que están implicados dos típos de especies diversas (teoría de
la unidad). En el primer caso se aplicará a cada parte por separadó las reglas
que le son típicas, sin perder de vista que las diversas partes coadyuvan a la
formación de un contrato unitario; en el segundo hay que aplicar las reglas de
ambos tipos de negocíos considerado como un contrato único, habída cuenta
empero de la posibílidad de que determinadas disposiciones referentes altipo,
en consideración al fin económico y a los justos intereses de las partes, deban
dejarse de lado con el fin de obtener un resultado equitativo. Una correcta
interpretación de la voluntad de las pañes puede conducir a buen resultado
cualquiera sea la teoría elegida.
En el Derecho italiano, Bianca268; sobre la base de la doctrina de En-
neccerus antes expue§ta, dice que para resolver el problema de la disciplina
aplicable a los contratos mixtos existen dos criterios: el de la absorción y el
de la combinación. como díce Bianca, con base en el primer criterio se aplica
la disciplina del contrato principal y con base en el segundo, cada elemento
contractual se debe disciplinar con las reglas propias del tipo al que el ele-
mento pertenece. La jurisprudencia italiana (Cas. 1494, 10 de marzo de 1g7g)
establece: "La disciplina unitaria de los contratos mixtos, que es la que resulta
de las normas de los contratos típicos, en cuyo esquema caben los elementos
prevalecientes (llamada teoría de la absorción o de la prevalencia), no excluye
totalmente la relevancia jurídica de los otros elementos que fueron queridos por
las partes y que concurren a fijar el contenido del contrato y su amplitud; a estos
elementos se aplican las normas propias del contrato al que ellos pertenecen,
en cuanto sean cornpatibles con aquellos del contrato que prevalece; por Io
tanto, si en un contrato mixto la causa de un determinado contrato típico se
funde con la del depósito de modo tal que los elernentos del primero prevalecen
sobre los del segundo, eso no impide que, en relación con los elementos del
depósito, se puedan aplicar a la disciplina de la relación las normas dictadas
por el contrato correspondiente, siempre que ninguna incompatibilidad exista
entre estas y las que son propias del otro contrato prevaleciente,,.

§ 31. CONTRATO CIVIL Y CONTRATO COMERCIAL

El Código unifica algunos contratos comerciales con los civiles. Elarl.ZllZ
dispone: "Los contratos de compraventa, permuta, mutuo, depósito y fianza de
naturaleza mercantil, se rigen por las disposiciones del presente código". El
Código civil italiano de 1942 ofrece un tratamiento unificado de los contratos
civiles y comercíales; ha unificado el Derecho privado. En esencia, no existen

268 BIANCA, Diitto civile, cit., T. lll, p. 480.

w c¡pÍruLo l: ctASlFlcAClóN DE tos coNTufos

ÍEORíA GENERAL DEL CONTR\TO

diferencias estructurales entre contratos civiles y comerciales; ambos tienen la

misma función de instrurnentos de circulación de los bienes y servicios.
La teoría general del contrato corresponde al Derecho civil. Esta es de
aplicación a todos los contratos de Derecho privado, gean cíviles, comerciales,
laborales, agrarios, de navegación, societario, mineros etc. Cada una de las
fr{añ
ramas del Derecho privado contiene regulacíones específicas del contrato,
destacando las que disciplinan el contrato comercial.
Es innegable que hay ciertas actividades económicas, ya de producción
industrial de bienes y servicios, ya de intermediación en la circulación de bienes
y servicios, que el propio ordenamiento lo sornete a un estatuto legal especial, lo
que determina que tales actividades se desarrollen mediante contratos comer-
ciales (denominados también mercantiles). Por eiemplo, la Ley Nq 26702, Ley
de Banca y Seguros, regula los contratos bancarios, de seguros, de almacenes
generales de depósito; la Ley Ne 26887, Ley General de Sociedades, regula los
contratos de: sociedad anónima cerrada, sociedad anónima abierta, sociedad
colectiva, sociedad comercial de responsabilidad limitada, sociedades civiles.
La distinción entre contratos civiles y comerciales, desde un punto de vista
práctico, como dice Messineo26e, "implica que, en consideración al hecho de que
los contratos comerciales se basan sobre un sustrato económico peculiar (con
el que, por regla general, no hace juego nada similar, en materia de contratos
civiles). Dicho sustrato en algo influye en la interpretación de las normas que
disciplinan los contratos comerciales singulare§'.
El Derecho contractual bancario es una parte del Derecho comercial.
Como dice Garrigues270, "jurídicamente, las operaciones bancarias son en
esencia idénticas a otras operaciones que realizan quienes no son banqueros.
La observacíón de la realidad muestra que entre las operaciones que practican
los bancos hay algunas que también se realizan por quienes no lo son (présta-
mos, depósitos, descuentos, etc.); mientras que otras operaciones se realizan
exclusivamente por los Bancos (servicio de caja, administración de valores,
etc.). Respecto de estas últimas no hay problema sobre su calificación bancaria.
Sin embargo, respecto de las primeras es claro que ésta es idéntica,tanto si se
realizapor un Banco como por un pañicular. La nota distintiva tiene, pues, que
estar fuera de la naturaleza jurídica de la operación, y el análisis nos muestra
que reside en la nota de profesionalidad inherente a todo acto de comercio en
sentido propio". Una misma operación puede ser realizada por banqueros o
por no banqueros, pero sólo será operación bancaria en el primer caso; cuan-
do son celebrados por quienes no lo Son, deian ipso facto de ser operaciones
bancarias. No hay contrato bancario sin la participación de un banco'
La función de los bancos consiste en obtener y conceder crédito, así como
prestar servicios complementarios a sus Clientes, todo lo cual se realiza me-

269 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., T. l, p. 454.

274 GARRIGUES, Joaquín, Contratos bancaios,2a ed., Gráica Aguirre, Madrid, 1 975, p. 1 1 .

INSTITUTO PAC¡FICO
w
 ANíBAL TORRES VÁSQUEZ

diante contratos. Las operaciones del banco se clasifican en pasivas, cuando

los bancos reciben medíos y disponíbilidades rnonetarías y financieras de sus
clientes o de otras entidades crediticias para aplicarlas a sus fines propios; y
en activas, cuando los bancos conceden a sus clientes sumas dinerarias o
disponibilidad para obtenerlas, precisamente, con cargo a los capitales que
han recibido de sus clientes o a sus propios.recursos financieros. Los bancos
también realízan operaciones neutras mediantei las cuales prestan determinados
servicios a sus clientes, que no suponen ni la obteneión ni la concesión de crédito
(p. ej., la cuenta corriente, la transferencía de fondos). Todas las operaciones
bancarias comprendidas en estos tres grupos se realizan mediante contratos
que se caraclerizan por ser de adhesión, empresariales (el banco realiza ma-
sivarnente su actividad económica), onerosos, de prestaciones recíprocas271.
Conforme al art.221de la Ley General del Sístema Financiero y del Sis-
tema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Na
26702, los bancos, mediante los contratos bancarios, realizan las siguientes
operaciones y servicios:

'1. Recibir depósitos a la vista;

2. Recibir depósitos a plazo y de ahorros, así como en custodia;
3. a) Otorgar sobregiros o avances en cuentas corrientes; b) Otorgar créditos di-
. rectos, con o sin garantía;
4. Descontar y conceder adelantos sobre letras de cambio, pagarés y otros docu-
mentos comprobatorios de deuda;
5. Conceder préstamos hipotecarios y prendarios; y, en relación con ellos, emitir
títulos valores, instrumentos hipotecarios y prendarios, tanto en moneda nacio-
nal como extranjera;
6. Otorgar avales, fianzas y otras garantías, inclusive en favor de otras empresas
del sistema financiero;
7. Emitir, avisar, confirmary negociarcartas de crédito, a la vista o a plazo, de
acuerdo con los usos internacionales y en general canalizar operaciones de
comercio exterior;
8. Actuar en sindicacíón con otras empresas para otorgar créditos y garantías,
bajo las responsabilidades que se contemplen en el convenio respectivo;
9. Adquirir y negociar certificados de depósito emitidos por una empresa, instru-
mentos hipotecarios, warrants y letras de cambio provenientes de transaccio-
nes comerciales;
10. Realizar operaciones de factoring
11. Realizar operaciones de crédito con empresas del país, así como efectuar de-
pósitos en ellas;
12. Realizar operaciones de crédito con bancos y financieras del exterior, así como
efectuar depósitos en unos y otros; .
13. Comprar, conservar y vender acciones de bancos u otras instituciones del ex-
terior que operen en la intermediación financiera o en el mercado de valores,
o sean auxiliares de unas u otras, con el fin de otorgar alcance internacional a

271 BROSETA PONT, Manuel, Manual de Derecho mercantil,6s ed., Tecnos, Madrid, 1gg5, pp,
459 y ss.

cepiruLo n: cLesrFrcACróN DE Los coNTMTos

TEORíA GENEML DEL CONÍMTO

sus actividades. Tratándose de la compra de estas acciones, en un porcentaje

superior al tres por ciento (3olo) del patrimonio del receptor, se requiere de auto-
rización previa de la Superintendencia;
14. Emitir y colocar bonos, en rnoneda nacional o extraniera, incluidos los ordi-
narios, los convertibles, los de arrendamiento financiero, y los subordinados
de diversos tipos y en diversas rnonedas, así como pagarés, certificados de
depósito negociables o no negociables, y demás instrumentos representativos
@
de obligaciones; siempré gue sean de su propia emisión;
15. Aceptar letras de cambio aplazo, originadas en transacciones comerciales;
16. Efectuar operaciones con corimodifies y con productos financieros derivados,
tales como forwards, futuros, swaps, opciones, derivados crediticios u otros
instrumentos o contratos de derivados, conforme a las norrnas que emita la
Superintendencia;
17. Adquirir, conservar y vender valores representativos de capital que se negocien
en algún mecanismo centralizado de negociación e instrumentos representati-
vos de deuda privada, conforme a las normas que emita la Superintendencia;
18. Adquirir, conservar y vender acciones de las sociedades que tengan por obieto
brindar servicios complementarios o auxiliares, a las empresas y/o a sus subsi-
diarias;
19. Adquirir, conservar y vender, en condición de partícipes, certificados de partici-
pación en los fondos mutuos y fondos de inversión;
ZO. Comprar, conservar y vender títulos representativos de la deuda pública, inter-
na y externa, así como obligaciones del Banco Central;
21 . Comprar, conservar y vender bonos y otros títulos emitidos por organismos mul'
tilaterales de crédito de los que el país sea miembro;
22. Comprar, conseryar y vender títulos de la deuda de los gobiernos conforme a
las normas que em¡ta la Superintendencia;
23. Operar en moneda extranjera;
24. Emitir certificados bancarios en rnoneda extranjera y efectuar cambios interna-
cionales;
25. Servir de agente financiero para la colocación y la inversión en el país de recur-
sos externos;
26. Celebrar conlratos de compra o de venta de cartera;
22. Realizar operaclones de financiamiento estructurado y participar en procesos
de titulización, sujetándose a lo dispuesto en la Ley del Mercado de Valores;:
28. Adquirir los bienes inmuebles, mobiliario y equipo.
29. Efectuar cobros, pagos y transferencias de fondos, así como emitir giros contra
sus propias oficinas y/o bancos corresponsales.
30. a) Emitir cheques de gerencia; b) Emitir órdenes de pago.
31. Emitir cheques de viaiero.
92. Aceptar y cumplir las comisiones de confianza que se detalla en el artículo 275.
33. Recibir valores, documentos y objetos en custodia, así como dar en alquiler
cajas de seguridad.
34. Expedir y administrar tarjetas de crédito y de débito.
35. Realizar operaciones de arrendamiento financiero.
36. Promover operaciones de comercio exterior así como prestar asesoría integral
en esa materia.
37. Suscribir transitoriamente primeras emisiones de valores con garantías parcial
o total de su colocación.

INSIITUTO PACíFICO g
 ANí8AI ToRRES VÁSaUEz

38. Prestar servicios de asesoría financiera sin que ello implique manejo de dinero
de sus clíentes o de portafolios de inversiones por cuenta de éstos.
39. Actuar como fíduciarios en fideicomisos.
40. Comprar, mantener y vender oro.
41. Otorgar créditos pignoraticios con alhajas u otros objetos de oro yplata.
42. lDerogadol.
43. Actuar como origínadores en procesos de.titulización mediante la transferencia
de bienes muebles, inmuebles, créditos y/o dinero, estando facultadas a cons-
especial. 'i
tituir sociedades de propósito
Todas las demás operaciones y servicios, siempre que cumplan con los reguisi-
tos establecidos por la Superintendencia mediante normas de carácter general,
con opinión previa del Banco Central. [...]".
Los contratos bancarios tienen como objeto exclusivo la realización de
operaciones bancarias, o modificarlas o extinguirlas:
1) El contrato de cuenta corr¡ente es elcontrato en virtud del cual una
empresa bancaria se oblíga a cumplir las órdenes de pago de su
cliente hasta por el importe del dinero que hubiere depositado en
ella o del crédito que se haya estipulado, esto último en el caso de
las empresas autorizadas para conceder (arl.225).
2) El contrato de fideicomiso es el contrato por la cual el fideicomitente
transfiere bienes en fideícomiso a otra persona, denominada fidu-
ciario, para Ia constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto
al dominio fiduciario de este último y afecto al cumplimiento de un
fin específico en favor del fideicornitente o un tercero denominado
fideicomisario. El patrimonio fideicometido es distinto al patrimonio
del fiduciario, delfideicomitente, o delfídeicomisario y en su caso, del
destinatario de los bienes remanentes. Los activos que conforman el
patrimonio autónomo fideicometido no generan cargos alpatrímonio
efectivo correspondiente de la empresa fíduciaria, salvo el caso que
por resolución jurisdiccional se le hubiera asígnado responsabilidad
por mala administración, y por el importe de los correspondientes
daños y perjuicios. La parte líquida de los fondos que integran el
fídeicomiso no está afecta a encaje (arl.241).
3) Él contrato de depósito puede ser regular, cuando una de las partes
entrega a la otra un bien mueble para que la conserve en su poder y la
restituya cuando el depositante así lo requiera. El banco no adquiere la
propiedad del bien que recibe en depósito, sino se obliga a conservar
y devolver el mismo bien. El depósito irregularimplica la entrega de
un bien fungible o consumible (como el dinero) con la obligación del
depositario de devolver otro bíen equivalente de la misma especie y
calidad. Eldepositario adquiere la propiedad de los bienes que recibe,
puede disponer libremente de ellos, debiendo devolver una cantidad
equivalente. El depósito de importancia para elbanco es el depósito
irregular. Los depósitos bancarios irregulares son muy variados: de-

E cnphuto n: cr.ósrFrcAclóN DE Los coNTMTos

TEORh GENER^L DEt CONTR^TO

pósitos a plazo, depósitos de ahorros, depósitos en cuenta corriente,

depósito de tÍtulos valores, depósito en fondos rnutuos.
4) El contrato de mutuo está definido en elart. 1648 del Código. Figura
entre las operaciones activas más importantes de los bancos; sírve
para transferir parte importantes de los recursos con los que cuenta
la institución bancaria.
@
s) El contrato de descuenfo consiste en la entrega de una suma de
dinero por parte del bancb a su cliente, mediante la transferencia
como contraprestación de un crédito no venció a cargo de un tercero
(p. ej., eldescuento de letras). El monto de la entrega realizada por
el banco está determinado por elvalor del crédito transferido menos
el interés equivalente al plazo pendiente entre la fecha del descuento
y la delvencimiento del título2?2.
6) El contrato de apertura de créditoes elacuerdo según elcual el bánco
(acreditante) se compromete con su cliente (acreditado) a concederle
crédito de dinero o de firma, directamente a él o a un tercero que le
indique, dentro de ciertos límites cuantitativos y mediante el pago
por elacreditado de una remuneración27.3.
7) El contrato de crédito documentano puede concebirse como contrato
pararealizaroperaciones dentro de un país, empleando las llamadas
cartas de crédito del interior. Su enorme desarrollo y su gran importan-
cia contemporánea, se vínculan a la realización y perfeccionamiento
de operaciones de comercio exterior y, en particular, de compraventa
internacional2T4.
8) Él contrato de reporto por medio del cual el reportador (un banco)
aciquiere de un tercero (reportado) títulos valores mediante el pago
de un precio con la obligación de transferirle los mismos u otros de
idéntica especie, por un precio aumentado o por el mismo precio,
más una prima, comisión o interés.
e) El contrato de cajas (cajiltas) de seguridades aquel en virtud del cual
el banco se obliga, contra el pago de una remuneración, a ponér a
disposición de su cliente una caja dotada de especiales seguridades
para que la utilice guardando sus bienes. El banco se compromete
a establecer todas las seguridades tendientes a garantizar la invio-
tabilidad de la cajilla y el no acceso al recinto por parte de terceros.
10) El contrato de leasing es aquel por el que un banco se compromete
adquirir bienes de capítal (maquinarias, equipos, vehículos, etc., o
inmuebles) a pedido de su cliente, quien previamente ha analizado

272 Roonícuez AzUERo, Sergio, Contratos bancaios. Su sígnificado en América Latina, Bv

blioteca Felaban, Colombia, 1927, p.361.
273 nooníc uez AzUEBo, Contrato s bancarios, cit., p. 378.
274 RooRíCUez AZUERO, Contratos bancarios, cit., p. 403.

rNSTtruTo pecirco
w
 ANÍBAL ToRRES vnsoutz

la calídad y precio de aquellos con su vendedor (proveedor), con el

fin de cederlo en uso a su cliente, durante un plazo determinado (que
coíncida con la vida útil del bien), por una renta que permita al banco
amortizar el costo total de la adquisición del bien, gastos e intereses,
con la opción de compra a favor del cliente, al vencímiento del plazo del
contrato, por un precio residual. Está. regulado por el D. Leg. Ne 299.
11) El contrato de lease back, conocido también como sa/e a nd lease back,
el cliente vende, por un determinado precio, un activo fijo a su banco
y simultáneamente recibe en uso el mismo activo fijo, a cambio del
pago de una renta, con la opción de compra del bien, alvencimiento
delcontrato, por un precio residual. De este modo, elcliente del banco
no incrementa sus bienes de capital, síno recibe fondos (en calidad
del precio del bien que vende), que reintegra como alquiler.
12) El contrato de underwritinges el celebrado por un banco (underwriter)
y una sociedad comercial, por medio delcual elprimero se obliga a
prefinanciar, en firme o no, títulos valores emitidos por la segunda
para su posterior colocación.
Por el underwriting en firme, el underwriterque suministra los fondos
se convierte desde el principio y por la totalidad o parte de las accio-
nes prefinanciadas, en accionista de la sociedad cliente (emisora),
pudiendo ella revestirdos variantes: a) la adquisicíón en firme directa:
en la cual la entidad financiera es dueña desde el primer momento
de todo el paquete accionario emitído; b) la adquisición en firme
indirecta: por medio de la cual el underwriter pasa a ser dueño de
las acciones que un determinado plazo- no hayan
podido ser colocadas-transcurrido
directamente por la sociedad emisora.
En el underwriting no en firme, el underwrifer adelanta los fondos
pertinentes, pero a título de préstamo, asumíendo la obligación de
procurar la colocación de las acciones emitidas dentro de un plazo
convenido. El underwrite7 por un lado, asume la obligación de pre-
financiar una suscripción de acciones y, por otro, asume el carácter
de mandatario, contando con facultades suficientes para celebrar los
contratos de suscripción con las personas que lo deseen2Ts.
13) El contrato de factoring es aquel en virtud del cual una entidad finan-
ciera autorizada adelanta fondos a sus clientes, quienes le entregan
títulos de crédito o facturas comerciales impagas o por vencer, para
que sean cobradas a sus deudores por la referida entidad financiera.
Es un mecanismo de financiamiento de las empresas, quienes reci-
ben de manera adelantada eldinero que percibirían alvencimiento de
los títulos de crédito o facturas (así como otros servicios bancarios),
deduciendo la respectiva comisión o retribución cobrada por el banco,
denominado factor.

275 MARTORELL, Tratado de los contratos de empresa, cit., T. I, pp. 504 y ss.

@ clpíruLo rr, cL¿srFtc¡cróN DE Los coNTMTos

TEORÍA GENERAT OEL CONTMTO

El factoring está regulado por la Ley Ne 29623. Tarnbién está discipli-

nado en el inc. 10 del art.221 y en el art- 282 de la Ley Ne 26702. La
Resolución SBS Ne 1021-98 (03.10.1998), Reglamento de Factoring,
Descuento y Ernpresas de Factoríng, emitida porla Superintendencia
de Banca, Seguros y AFP, en el artículo 1 ló define en los siguientes
términos: "Elfactoring es la operación mediante la cual el Factor ad-
quiere, a título oneroso, de una persona natural o jurídica, denominada
Cliente, instrumentos de contenido crediticio, prestando en algunos
casos servicios adicionalds a cambio de una retribución. El Factor
asume por el riesgo crediticio de los deudores de los instrumentos
adquiridos, en adelante Deudores". Los instrumentos objeto de fac-
toring son aquellas de contenido crediticio de libre disposición del
cliente, pudiendo ser facturas, facturas conformadas y títulos valores
representativos de deuda (letras de cambio, pagaré, etc.).
14) Él contrato de tarieta de crédito es un contrato complejo que esta-
blece una relación triangular entre un comprador, un vendedor y
una entidad financiera, posibilitando al comprador la adquisición
de bienes y servicios que ofrece el vendedo¿ mediante la promesa
previa formulada por la entidad emisora de la tarjeta de abonar el
precio de las compras en un plazo dado por esta última, la que se
hará cargo de la deuda abonando inmediatamente el importe al
vendedor previa deduccíón de las comisiones que hayan estipulado
entre ambos por acercamiento de la demanda. Está regulado por la
Ley Ne 26702, arts. 221.34, 230,290; Res. SBS Ne 264-2008, del
13.02.2008, reglamento de la tarjeta de crédito.
Los sujetos de la tarjeta de crédito son: a) El tarjetahabiente, com-
prador o beneficiario, es la persona legitimada para utilizar la tarjeta,
normalmente es quien ha contratado la expedición de ésta con el
emisor. b) Los estabIecimientos proveedores afiliados, son empresas
comerciales que se comprometen a aceptar el pago con tarjeta de
los bienes o servicios que se adquieren en sus establecimientos.
Deben abonar al emisor una comisión sobre las ventas efectuadas.
c) El establecimiento emisor, es la entidad que emite la tarjeta de
crédito276.
Hay varios tipos de tarjetas: a) Tarieta de crédito que brinda a su
usuario la posíbilidad de financiar los consumos efectuados; para ello,
la empresa emisora o administradora de tarjeta otorga al usuario la
apertura de una línea de crédito mediante la cual pueden efectuarse
pagos parciales. b) Tarjeta de débito es aquella'cuya finalidad es
operar sobre cuentas bancarias para producir débitos (extracciones
de fondos) o débitos y créditos recíprocos entre cuentas (movimientos

276 St¡¡ÓN, Julio A., Ta(etas de crédito, Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 63.

rNsTrruTo pecÍrrco
 ANíBAL ToRREs vesouez

de fondos); pueden operar a través de cajeros automáticos. Tarjeta

bancaria es aquella emitida por un banco. c) Tarjeta no bancaria
es emitida por entidades no bancarias o por personas naturales.
d) Tarjeta de afinidad es aquella cuya empresa emisora la otorga
sólo a clientes específicos . e) Tarjeta de comercio es la que emite
un establecimiento comerciala sus clientes habituales.t) Tarjeta de
marca compartida es la que represénta la promoción de servicios de
un prestadorindependiente en conjunto con la promoción delservicio
del emisor de la tarjetaz77.
El auge del desarrollo económico ha íncrementado notablemente la acti-
vidad empresarial, lo que ha determinado que a los contratos que celebran las
empresas los denominen contratos empresariafes, contratos de empresarios,
contratos de colaboración empresarial, dentro de los que ubican rnuchos de
los contratos bancarios y otros no bancarios. Dentro de estos últimos figuran,
por ejemplo, el contrato de joint venture que es aquél por el cual se unen, por
plazo determinado o indeterminado, dos o más personas naturales o jurídicas,
nacionales o extranjeras, públicas o privadas, sin crear una persona jurídica
distinta de sus miembros, para participar de sus resultados prósperos o adver-
sos de una actividad económica específica, realizada en común mediante la
aportación de recursos y su administración compartida, dividiéndose el trabajo,
los riesgos, las responsabilidades y las utilidades.
El comercio marítimo presenta característícas propias. Los contratos
especiales de comercio marítimo regulados por elCódigo de comercio son: El
contrato de fletamento (arts.665 a 731); el contrato de "préstamo a la gruesa
o a riesgo marítimo que es aquel en que, bajo cualquier condición, dependa
el reembolso de la suma prestada y el apremio por ello convenido, del feliz
arribo a puerto de los efectos sobre que esté hecho, o del valor que obtenga
en caso de siniestro" (art.732); el contrato de seguro marítimo278 (ar1s. 750 a
965). Son riesgos asegurables las averías, Ias arribadas forzosas, los aborda-
jes, los naufragios.

277 HEYNOSO, Daniel Gerardo, Sistema de tarjeta de crédito. Estructura. Func¡onamiento,

Roberto Guido Editor, Buenos Aires, '1995, pp. '17 y ss.
278 "La antigüedad del seguro marítimo es incierla; los lombardos probablemente lo conocían,
y c¡ertamente la Liga Hanseática, cuyos miembros se dice que lo han introducido en este
país (lnglaterra). Sin embargo, puede decirse que el seguro marítimo comienza como ins-
titución con la fundación del Lloyd's, que nació en el siglo XVll en la Lloyd's Coftee House.
En el Lloyd'sfue desarrollada también una póliza general, basada sobre una forma de pó-
liza importada de ltalia unos doscientos años antes. Palabras y cláusulas adicionales eran
' añadidas cada cierto tiempo según exigía la necesidad, y el resultado es un documento
algo engorroso. Desde un punto de vista jurídico no t¡ene un significado laudable. Sir Ja-
mes Mansfield unavez Ia calificó como 'un documento muy extraño' y J. Builer dijo que
'una póliza de seguro había sido considerada en todo momento por los tribunales como un
documento absurdo e incoherente, pero está basada en el uso, y debe ser regida e inter-
pretada por el uso"' (CHORLEY, Lord y O.C. GtLeS, Derecho marítimo, trad. de Femando
Sánchez Calero, Bosch, Barcelona, 1962, pp. a05-406).

g c¡pirulo l; cr,ÁstFtclcróN DE Los coNTRATos

TEORiA GENERAL DEL CONTRATO

§ 32. CONTRATO DIRIGIDO

En elcontrato dirigido, tambián llamado contrato normado por ley, elcon-
tenido, total o parcial, o la persona delcocontratanle se fijan imperativamente,
en forma generaly anticipada, por la ley.
Los contratantes no pueden alterar el contenido contractual establecido
por ley. Así, en los contratos.individuales de trabajo carecen de validez las
cláusulas o estipulaciones que restringen los derechos laborales concedidos
por la ley a los trabajadores, por cLmnto estos derechos son irrenunciables.
Señalemos algunos casos en los que la ley impone la persona del co-
contratante, es decir, en los cuales no hay liberlad para elegir la persona con
quien contratar:
1) Para evitar la subasta del bien común, el copropietario tiene el de-
recho de preferencia o tanteo para adquirir su propiedad, pagando
. el precio de tasación en las partes que correspondan a los demás
copropietarios (art. 989).
2) Los titulares del derecho de retracto contemplados en el art. 1529
pueden subrogarse en el lugar del cornprador y en todas las estipu-
laciones del contrato de cornpraventa cuando no se les ha otorgado
la preferencia para la adquisición.
3) La Ley General de Sociedades (Ley Ne 26887), arl. 237, dispone
que en la sociedades anónimas cerradas (SAC), "el accionista que
se proponga transferir total o parcialmente sus acciones a otro ac-
cionista o a terceros debe comunicarlo a la sociedad mediante carta
dirigida al gerente general, quien lo pondrá en conocimiento de los
demás accionistas dentro de los diez días siguientes, para que dentro
del plazo de treinta días puedan ejercer el derecho de adquisición
preferente a prorrata de su participación en el capital". La SAC es
una sociedad de un reducido número de personas, entre quienes la
voluntad de asociarse se determina por las condiciones personales
de los socios y por la actividad económica. Con el fin de mantener
la titularidad de las acciones en poder del pequeño grupo inicial, el
arl.237 prescribe que las acciones, salvo disposición diferente de los
estatutos, no pueden ser transferídas libremente. Sialgún accionista
desea transferir sus acciones, los demás tienen el derecho preferente
en forma proporcional a su participación en elcapitalsocial, siguiendo
el procedimiento que señala el propio art.23727s.

279 LEy GENEHAL DE SOC|EDADeS, ARrículo 237. "El accionista que se proponga transferir
total o parcialmente sus acciones a otro accionista o a terceros debe comunicarlo a la so-
ciedad mediante carta dirigida al gerente general, quien lo pondrá en conocimiento de los
demás accionistas dentro de los diez días siguientes, para que dentro del plazo de treinta
días puedan ejercer el derecho de adquisición preferenle a prorrata de su participación en
el capital.

INSTITUÍO PAC¡FICO
w
 ANÍBAL ToRRES vesouez

§33. CONTRATOFORZOSO
Contrato forzoso es aquel que la ley obliga a celebrarlo o da por celebrado.
Por tanto, no forman parte de los contratos forzosos los contratos definítivos ce-
lebrados en cumplimiento de un contrato preparatorio (compromiso'de contratar
y opción de contrato), ni elcontrato necesario celebrado bajo elapremio de un
hecho o situacíón imprevistos (ejemplo, el depósíto necesario
-art. 1Bs4-).
Elcontrato es despojado de su carácter como institución de la autonomía
prívada en cuanto exista una obligación legal de celebrarlo. La contratación
forzosa puede ser establecída por ley en términos generales o, para el caso
concreto, por un acto administrativo que, no obstante, precisa de apoyo legal.
Muchas veces sólo existe obligación de contratar para uno de los contratantes.
En tal caso se le aplica alotro contratante, en lo que toca a su manifestación, las
disposiciones generales del Código civil sobre las declaraciones de voluntad y
la celebración delcontrato. Pero también al contratante sujeto a la contratacióñ
forzosa se le aplíca el Derecho de contratos y las disposiciones sobre actos
jurídicos en la medida en que la obligación de contratar no esté cuestionada2go.
El contrato forzoso puede ser con pérdida parcial o con pérdida total
de la autonomía de la voluntad privada. López de santa María llama a los
primeros contratos forzosos ortodoxos y a los segundos, contratos forzosos
heterodoxo§1l.
Los contratos forzosos con pérdída parcial de la autonomía de la voluntad
u ortodoxos se forman en dos etapas: a) la ley impone la oblígación de con-
tratar; b) el obligado procede a celebrar el contrato respectivo, eligiendo a la
contraparte y con ella establece en libre discusión el contenido del contrato.

En la comunicación del accionista deberá cónstar el nombre del posible comprador y, si es

persona iurídica, el de sus principales socios o accionistas, el número y clase de las accio-
nes que desea transferir, el precio y demás condiciones de la transferencia.
El precio de las acciones, la forma de pago y las demás condiciones de la operación, serán
los que fueron comunicados a la sociedad por el accionista interesado en transferir. En
caso de que la transferencia de las acciones fuera a título oneroso distinto a la compra-
venta, o a título gratuito, el precio de adquisición será fijado por acuerdo entre las partes o
por el mecanismo de valorización que establezca el estatuto. En su defecto, el importe a
pagar lo fija el juez por el proceso sumarísimo.
El accionista podrá transferir a tercero no accionista las acciones en las condiciones comu-
nicadas a la sociedad cuando hayan transcurrido sesenta días de haber puesto en cono-
cimiento de ésta su propósito de transferir, sin que la sociedad y/o los demás accionistas
hubieran comunicado su voluntad de compra.
El estatuto podrá establecer otros pactos, plazos y condiciones para la transmisión de las
acciones y su valuación, inclusive suprimiendo el derecho de preferencia para la adquisi-
ción de acciones.
280 FLUME, werner, El negocio jurídico. Pa¡le general det Derecho civil,4a ed., trad. del ale-
mán por José María Miquel González y Esther Gómez Calle, Fundación Cultural del Nota-
riado, Madrid,'1998, Vol. ll, p. 717.
281 LóPEZ SANTA MAHíA, Los contratos. parte generat, cil., p. 122.

ru c¡,pÍlulo ll, cl¡slnc¡clóN DE Los coNTMTos

TEORíA GENERAL DEL CONTR\TO

La autonomía de la voluntad privada subsiste en cieña medida. Ejemplos: Los

arts.520.2y 568 obligan a los tutores y curadores, respectivamente, para que
previamente alejercicio delcargo,constituyan garantía hipotecaria o prendaria
igarantía rnobiliaria) y si no les
fuera posible otorgar estas garantías reales
Oenen otorgar lianza para
el
asegurar
art. 1988
la responsabilidad de su gestión. En el
dispone que por ley se determinará el tipo
@
ámbito de los seguros,
de daño sujeto al régimen del §eguro obligatorio2sz-

Los contratos forzosos con pérdida total de la autonomía de la voluntad o

heterodoxos se caracte rizanpor lapérdida completa de la libertad de contratar
y de la libertad contractual. La ley obliga a celebrar un contrato cuyo conteni-
do lo ha predeterminado imperativamente. En el mandato sin representación
(representación indirecta), por el cual el mandatario actúa en nombre propio
adquiriendo los derechos y asumiendo las obligaciones derivados de los actos
que celebre en interés y por cuenta del mandante (art. 1809), queda obligado
automáticamente a transferir al mandante los bienes adquiridos en ejecución
del contrato (at1. 1810).
Como informa Flume283, la jurisprudencia alemana (del Reichsgericht [-ri-
bunalsupremo dellmperio Alemánl)admitió la obligación de contratarde quien
se beneficia con una posición de monopolio, en consideración a "que el abuso
de una posición de monopolio jurídico o de hecho, particularmente la negativa
de un empresario que Se encuentre en tal posición de privilegio a celebrar
contratos en las condiciones generales y apropiadas, puede representar una
actuación contraria a las buenas costumbres y conducir a una obligación de
indemniza/'. Una situación de monopolio tiene especíal importancia respecto
de empresas de suministro, públicas o privadas. La contratación forzosa para
la empresa monopolística no eS directamente establecida por la ley, sino que
se deduce de la obligación de indemnizar conforme al art. 826 del BGB. La
empresa monopolística, dentro de sus posibilidades, está obligada a contratar
con todos los interesados en las mismas condiciones. Sería extraño reconocer
a una empresa en situación de monopolio una "arbitraria" libertad de: contratar.

§ 34. CONTRATO NORMATTVO Y CONTRATO TIPO ..

1. Contrato normat¡vo
Se llama contrato normativo al que regula la celebración de futuros con-
tratos. Crea la obligación de insedar sus cláusulas en los futuros contratos, si
es que se celebran.

282 Por el contrato de seguro el asegurado se obliga a pagar Una prima y el asegurador asume
la obligación de pagar una indemnizaciÓn en el caso de que se produzca el riesgo asegu-
rado en los términos señalados en el contrato.
FLUME, Et negocio iurídico. Parte general del Derecho civil, cit', Vol' ll, p' 718'

INSTITUTO PAC¡FICO
w
 ANÍBAL ToRREs vnsourz

Al contrato normativo se le denomina también contrato reglamentario o

contrato marco. Es el acuerdo entre dos o más par.tes por el cual establecen las
normas o principios que van a servir de marco dentro del cual debe ubicarse el
eventual o eventuales contratos a conceñarse en elfuturo entre ellas. Regula
situaciones susceptibles de repetirse y crea una autodisciplina de normas par-
ticulares, en cuanlo no contravengan normas.legales imperativas.
Los eventuales contratos previstos toman su disciplina del contrato nor-
mativo. Así, por ejemplo, una cosa es el contratb consorcial y otra es cada
relación singular que se establece, con la observancia de dicho acto, entre los
participantes en el mismo consorcio, cuantas veces se verifique la situación
prevista y disciplínada por el acto consorcial. Una cosa es la reglamentación
para la administración y goce de la cosa común y otra cosa son las relaciones
que se establezcan entre los condóminos y que quedan sujetas a las normas
de aquella reglamentación. Una cosa es el llamado contrato colectivo de trabajo
y otra el contrato individual de trabajo2sa.
Como dice Salandra2ss, si bien es cierto que el contrato normativo tiene
un carácter preparatorio, su función es distinta de las relaciones singulares
que prevé y consiste en la unificación y coordinación de las relaciones pre-
vistas (p. ej., el contrato de cuenta corriente); los efectos de este contrato son
continuos y tienen como función la unificación de los resultados crediticios de
las operaciones previstas, unificación que se efectúa mediante su novación o
compensación periódica. Por esta razón, sostiene el autor citado, elcontrato de
cuenta corriente tiene una causa propia distinta de las causas de las singulares
relaciones futuras.
El contenido del contrato normativo, no obstante transformarse en estipu-
Iaciones de los singulares contratos futuros, no es absorbído por éstos.
La función del contrato normativo consiste en la unificación de los resulta-
dos de las operaciones económicas previstas, unificación que se logra mediante
su aplicación períódica.
Si los eventuales contratos no se celebran, el contrato normativo no entra
en vigoi. Si se celebran, las partes son las mismas del contrato normativo, cuya
disciplina entra en vigor sin necesidad de una nueva rnanifestación de voluntad

MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit,, T. l, p. 58. ROPPO señala que distinto del
contrato normalivo es el contrato normativo de fuente asoc¡ativa, en la cual no existe
coincidencia ni siquiera parcial entre las partes de este y las partes de futuros contratos
regulados. Estas Últimas son sujetos que pertenecen a determinadas categorías económi-
co-sociales, mientras que las partes del contrato normat¡vo son las organizaciones repre-
sentativas de estas: piénsese en el contrato colectivo de trabalo; o en los contratos tipo
de locación de vivienda acordados entre asociaciones de propietarios edilicios y de los
inquilinos" (ROPPO, El contrato, cit., p.491).
SALANDRA, Vittorio, "Contratti preparatori e contratti di coordinamento", en Rivista di Diritto
Commerciale, Vol. XXXV|ll, Parte Primera, Milán, 194Q, p.22.

@ c¡píruto n; cr.ASrFrcACróN DE los coNTRATos

TEORh GENERAL DEL CONTMTO

por haber sido previamente aceptada. Sin ernbargo, como señala Albaladejo2s6
iambién es normativo para regular los futuros contratos que las partes celebren
con terceros. Por ejemplo, A y B, comerciantes del mismo ramo, acuerdan en-
tre sí para evitarse los efectos de la competencia recíproca, que venderán al
público sus productos a igual precio, inalterable. Es decir, elcontrato celebrado
entre ellos se llama normativo porque establece üna norma a seguir-el precio
igual e inalterable- en los contratos (normados) que cada uno celebre con los
compradores de sus Productos. \
De lo dicho se desprende que los contratos normativos pueden ser inter-
nos o externos.
Los contratos normativos internos son los que definen la regulación de
futuros contratos a celebrarse entre ellas mismas. Se presenta, sobre todo, entre
partes implicadas en una relación económica compleja y de larga duración, lo
que determinará que celebren numerosos contratos que tienen el mismo objeto
u objetos coordinados, por ejemplo, las relaciones entre empresas productoras
de bienes y servicios y sus clientes habituales2sT.
Los contratos normativos externos son los que definen las cláusulas de
futuros contratos por cada una de las partes con terceros. Por ejemplo, algunas
empresas se comprometen entre sí a practicar, en los futuros contratos con los
clientes de cada una, un cierto precio mínimo, o a no insertar cláusulas que
amplíen las garantías de leyes por los defectos del bien vendido; en el contrato
de franchising, el franchisortija con el franchisee el contrato tipo que regulará
los contratos del franchr'see con sus clientes. El primer ejemplo muestra como
estos contratos pueden dar lugar a acuerdos restrictivos de la competencia que
la ley prohíbe. Y en los contratos entre profesionales y consumidores, se pre-
sumen vejatorias las cláusulas que implican restricción a la libertad contractual
en las relaciones con los terceros288. De ahí que hay que determinar, en cada
caso, si elcontrato es válido en conformidad con el Código delConsumidor.
Se critica la calidad de contrato al normativo en consideración a que el
contrato tiene únicamente por contenido relaciones jurídicas patrimoniales,
de lo que sigue que no es contrato en sentido técnico el llamado contrato
normativo que tiene por contenido el establecírniento de normas jurídicas, si
bien de eficacia limitada a los sujetos que lo ha celebrado. Del contrato en
sentido técnico nacen derechos y obligaciones; el contrato normativo no es
idóneo para crearlos directamente. El primero enuncia un resultado concreto
y específico para las partes, no para otras; el segundo, un resultado abstracto
y genéricamente referible a todos los que se encontraran en aquella determi-
nada situación (carácter de generalidad). El primero obliga sólo en cuanto su

286 ALBALADEJO, Manuel, Derecho civil,9a ed., Bosch, Barcelona, 1994, T. ll lDerecho de
obligaciones), Vol. I [La obligación y el contrato en generaf, p. 406.
287 ROPPO, El contrato, cit., p. 490.
288 AOPPO, El contrato, cit,, p.490.

rNslruTo pncÍrrco g
 ANíBAL ToRRES v¡souez

contenido sea querido por las partes; el segundo, aunque las partes ignoren
su contenido o no lo mencionenzEe.
El contrato normativo está reconocido por la doctrina, si bien el Código
civil no regula, pero las paftes, en ejercicio de la autonomía su voluntad, pue-
den celebrarlo estableciendo normas reguladoras de los futuros contratos que
celebren entre ellas mismas o con terceros. '

2. Contrato tipo
Se denomina contrato tipo al celebrado por las partes con el esquema
contractual completo de los eventuales contratos futuros que entre ellas cele-
bren, de manera que, en los contratos futuros, las partes no tienen nada más
que agregar que su firma. Se pueden hacer adiciones o modificaciones en el
contrato tipo, pero no Son necesarias para que se perfeccione el contrato.
Cuando el contrato norrnativo no se limita a fijar determinadas cfáusulas
de los contratos futuros, sino que establece eltotal del reglamento de éstos,
cuyo contenido coincidirá pedectamente, sin necesidad de agregar nada, con
elcontenido delcontrato normativo, éste toma el nombre de contrato tipo2eo.
El contrato tipo para su exístencia requiere del acuerdo de dos o más
partes; las estipulaciones o cláusulas preestablecidas son el producto del
acuerdo ile ambas partes contratantes. En esto se diferencia de los contratos
por adhesión y los concluidos mediante cláusulas generales de contratación,
cuyo contenido son obra de una sola de las partes contratantes; el contenido
total (contrato por adhesión) o parcial (cláusulas generales de contratación)
del contrato es predispuesto por una de las partes, pudiendo la otra aceptar
adhiriéndose aun sin un efectivo conocimiento de su contenido.
El contrato normativo contiene cláusulas o estipulaciones formuladas abs-
tractamente, que deben incluirse en los esquemas de los contratos individuales.
En cambio, "el contrato tipo es ya, el mismo, el esquema concreto del contrato,
de manera que las partes no tienen que agregar nada más que su firma'2e1.

§35. CONTRATOABSTRACTO
Se llama contrato abstracto o no causado al contrato en el cual la causa
no es uno de sus elementos esenciales; la causa es irrelevante para la validez
del contrato (abstracción sustancial).
En el antiguo Derecho romano, durante la Monarquía y principíos de la
República, los actos jurídicos eran abstractos. En los contratos la obligación
nacía por el cumplimiento de la formalidad de cada uno de ellos, sin impodar

289 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., T. I, p. 57.

290 ROPPO, El contrato, cit., p. 489.
291 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., T. I, p. 447.

@ cnpírulo l: crAS¡FICACIóN DE Los coNTMTos

fEORÍA GENERAL DEL CONTRATO

que tenga o carezca de causa o ella sea ilícita. Por ejemplo, si una persona se
obligaba por una stipulatio a devolver un dinero no recibido, la obligación carece
de causa. Sin embargo, eJdeudordebía pagar, porque pronunció las palabras
solemnes (spondere), que son suficientes y necesarias para el. nacimiento del
acto. Si se originaba un litigio, eljuez no podía exam¡nar si el contrato tenía o
no causa o si la causa era ilícita. Solamente exarninaba el cumplimiento estricto
@
de las formas que era lo que determínaba fa validez o la nulidad del contrato.
Esta situación fue atenuada por el pretor, quien cuando se pretendía
cobrar una deuda nacida de una estipulatio que no tenía causa, Ie concedía
al deudor una excepción de dofo malo (exceptio doli) para paralizar la acción
del acreedor. Más adelante se terminó por admitir que en todo contrato debe
existir una causa lícita. Se concedió acción para repetir lo pagado sin causa.
Sobre la base del enriquecimíento índebido (sin causa), los pretores
romanos crearon las condictios (armas procesales) que obligan al que se
ha enriquecido injustamente a devolver aquello en que se enriqueció. Estos
medios procesales eran varios: La condictio sine causa procedía cuando la
prestación no tenía causa, el deudor podía pedir la devolución de lo pagado
(p. ej., los actos de los incapaces). La condictio ob turpen causa se daba para
la causa ilícita. La condictio causa data causa non secuta procedía cuando el
enriquecimiento de la persona resultaba de una prestación hecha por otra en
vista de una finalidad que no se cumplía, por ejemplo, una permuta en que uno
de los contratantes cumple con su obligación con Ia mira a que el otro cumpla
la suya, y éste no cumple. Con esta condictio elque cumplió puede recuperar
lo pagado del que no cumplió. La condictio ex injusta causa tenía lugar cuando
se exigía algo contrariando una regla de Derecho, por ejemplo, ef que pactó
intereses usureros pretendía cobrarlos sobrepasando los intereses legales;
mediante esta condicfib el deudor podÍa negarse a pagar tales intereses y si
los pagó tenía derecho a la devolución. La condictio indebitiprocedía cuando
se daba por error lo no debido. La condictio obren data procedía respecto de
los contratas innominados (negotia nova), en los que la causa de la prestación

En el derecho moderno, algunos ordenamientos, corno elitaliano, el pe-

ruano y la mayoría de derechos romanistas, son causalistas; consideran a la
causa como un elemento esencial del contrato y rechazan al contrato abstracto.
Pero otros, como el Derecho alemán, son anticausalistas, rechazan a la causa
como elemento esencial del contrato y reconocen el contrato abstracto. En el
Derecho peruano, el Código civil de 1852 (inspirado en el Código de Napoleón)
fue causalista; el Código de 1936 (inspirado. en el BGB alemán de 1900) fue
anticausalista; y el vigente de 1984, cuya f uente principal es el Código italiano
de 1942, es causalista.
Sín embargo, el causalismo o el anticausalismo no son adoptados en
términos absolutos, sino priman las posiciones intermedias inclinadas, unas
veces, más al princípio de la causa y, otras veces, al principio de la abstracción.

TNSTTTUTo p¡cÍr¡co
@
 ANIBAL TORRES VASGUEZ

Así, los ordenamientos causalistas tutelan más al contratante que ha asumido

obligaciones sin razón (causa fin), sin dejar de proteger a los terceros de buena
fe, con lo que se abre elcamino a la abstracción. En cambio, los que adoptan
el principio de la abstracción protegen más la segurídad deltráficojurídico; el
contrato abstracto tiene un reconocimiento más amplio; pero ello no quita que
sea afectado por la probada falta de causa o la ilicitud de la misma.
Como hemos señalado, el contrato abstracto*elcual se perfecciona con
prescindencia de la causa, se contrapone al contralo causalque tíene a Ia
causa como uno de sus elementos esencíales.
Con el contrato causal, la invocación de la falta de causa o la ilicitud de la
misma se pretende liberarse del compromíso asumido mediante elcontrato. Por
ejemplo, A vende un bien a B, y éste lo transfiere a X. Si el contrato entre A y
B se anula por falta de causa o por causa ilícita, la nulidad arrastra también al
contrato celebrado entre B y X. Con el contrato abstracto se protege la seguri-
dad en el tráfico jurídico, la causa es irrelevante, por tanto, en el ejemplo, las
transferencias tanto de A a B como Ia de B a X no están afectadas de invalidez.
La abstracción puede ser absoluta o relativa según que la falta de causa
no tenga ninguna relevancia o dé lugar a la indernnización de daños generados
con elcontrato. Por ejemplo, A vende un bien a B, éste, después, lo transfiere
a X; si la causa es írrelevante, la ausencia de causa de las transferencias de
A a B y de B a X no pueden ser invalidadas por falta de causa o por causa
ilícita. Si la falta de causa es relevante, la nulidad de la transferencia de A a B
por falta de causa o causa ilícita no afecta la adquisición de X. La ausencia de
causa es relevante entre A y B; sólo confiere a A una acción indemnizatoria
hacia B; en cambio, la falta de causa es irrelevante hacia el tercero X, quien
mantiene su adquisición aunque fundada sobre una anterior adquisición des-
provista de causa.
La abstracción también puede ser sustancial (la causa no es requisito de
validez del contrato) o procesal. La abstracción procesal es la que exonera
de la prueba de la causa de un acto jurídico. Un ejemplo de la abstracción
procesal lo da la promesa unilateral de pago: la persona a favor de la cual se
hace por declaración unilateral una promesa de pago o un reconocimiento de
deuda, queda dispensada de probar la relación fundamental, cuya existencia se
presume (art. 1958)'ze2. La promesa unilateral de pago releva a su destinatario
de probar la relación causalsubyacente. Pero el promitente puede probar que
falta la causa o que la causa es ilícita, casos en los que no está obligado frente
al promisario; la promesa no produce efecto por falta de uno de sus requisitos
de validez: la causa fin o porque ésta es ilícíta.

292 Lafuentedeesleartículoesel artículo1988del Códigoitaliano,el cual dispone:Art. 1988.

Promesa de pago y reconocimiento de deuda. La promesa de pago o el reconocimiento
"

de una deuda dispensa a aquel a favor del cual se hace de la carga de probar la relación
fundamental. La existencia de esta se presume salvo prueba en contrario".

@ cnpiuro l; clAStFtc.{ctóN DE tos coNrmTos

TEORíA GENER,qL DEL CONTMTO

En la abstracción procesal, el relevo de la prueba de la relación funda-

mental hace presumir la existencia de la causa, pero si se demuestra que la
causa es ínexístente o ilícíta, el contrato es nulo. Así, por ejemplo, las partes
pueden ceder el contrato sin necesidad de indicar la razÓn de la cesión, pero
esto es posible, no porque la cesión del contrato sea un negocio abstracto,
sino porque la causa se presume. Como señala Scalísi2e3, se podría hablar
@
de negocios abstractos en relación con las figuras negociales en las cuales la
causa se presenta en forma genérica e indeterminada, aunque determinable.
Aquíse trataría, sin embargo, de una abstracción nominal. La exigencia causal
se vería satisfecha con los remedios de la exceptio y de la condictio. por lo
que los efectos del negocio no serían estables y definitivos. El punto que se
debe comprobar es, sin embargo, el de la inmediata producción de los efectos
jurídicos aun si la causa del negocio es inexistente o ilícita. Si la respuesta
es positiva, el negocio debe calificarse como abstracto aun si mantiene la
posibilidad para eisujeto de recuperar la pérdida sufrida. La respuesta ha de
considerarse negat¡va para la cesión de créditos, la cual no tiene una causa
indeterminada o variable, sino la causa que en cada caso justifica el acto. De
otro modo, [a alienación de cualquier otro bien debería igualmente calificarse
como contrato a causa variable.
El Derecho alemán reconoce a los contratos abstractos, los que surten
todos sus efectos por la mera declaración de voluntad de las partes, con inde-
pendencia de todo elemento causal. La abstracción, como señala Roppo2s,
opera de este modo: "[La] transferencia negocial de los derechos se basa en
la escisión entre títulos adquirendiy modus adqulrendi: para transferir la pro-
piedad de la cosa vendida no basta el contrato de venta, aunque sea lo que
justifica la transferencia, es la causa (título); es necesario un ulterior y distinto
acto de transferencia delderecho (modo de la adquisición). Este Último puede
limitarse a decir que A transfiere a B el bien, sin mencionar la anterior Venta,
esto es, su causa. El acto se considera válido y eticaz, idóneo para procurar la
adquisición del derecho a favor de B, He aquí una primera manifestaciÓn del
principio de abstracción: enfre las parles, el acto opera aunque ño mencíÓna
la causd'. Pero si después se detecta que el acto de transferencia carecía, de
causa, la transferencia es inválida, por lo que A tiene acción para.lá restitución
del bien transferido sin causa. El principio de la causa opera ex post para re-
poner un efecto ya producido, en lugar de (como en ltalia) ex ante para impedir
la producción del efecto
El Derecho peruano, al igual que la mayoría de códigos delsistema romano
germánico, no admite los contratos abstractos, puesto que la causa fin es uno
de los requisítos de validez delacto jurídico. El art. 140.3 dispone que para la
validez del acto jurídico se requiere un fin lícito; por tanto, si falta la causa fin

293 Cit. de BIANCA, Diritto civile, cit., T. lll, p. 469.

294 ROPPO, El contrato, cít., p. 369.

--E
 ANíBAL ToRREs vnsou¡z

lícita el acto jurídico es inválido. Sin ernbargo, esta solución se ha puesto en

cuestionamiento debido a que el art. 219 solarnente sanciona con la nulidad
al acto jurídico con fin ilícito y no al acto que le falta una causa lícita. La juris-
prudencia solamente ha declarado nulo el contrato con fin ilícito2es, pero no se
ha pronunciado cuando falta la causa. En nuestra opinión, si para la validez
del acto jurídico se requiere que tenga una causa tin, contrario sensu, el acto
jurídico sin causa fín es inválido (nulo). Más preciso que el nuestro es el Código
italiano que establece: Aft. 1325. Son requisitos del contrato 1...12) la causa; y
en el art. 1418 prescribe que el contrato es nulo sifalta uno de los requisitos
indicados por el art. 1325. La causa sustancíal no mencionada, expresa o tá-
citamente, se presume inexistente. El contrato es inválido (nulo) por ausencia
de causa o por causa ilícita.
El principio de la causa como requisito esencial del contrato rechazala abs-
tracción sustancial, solución que se extiende a los actos jurídicos unilaterales.
Pero, como todo en Derecho, este princípio presenta excepciones, admitiendo la
abstracción para proteger especialmente a los terceros adquirentes de buena fe.
La admisión de la abstracción es frecuente en los actos jurídicos unilatera-
les. Así, por ejemplo, en los títulos valores abstractos (letra de cambio, cheque,
pagaré), en los que, con el fin de asegurar su rápida circulación, se sacrifica el
principio de la causalidad. Aparecen independizados de la relación jurídica a la
que debeñ su origen. En estos títulos hay una causa, aunque en el documento
no se hace referencia a ella. El derecho existe con entera independencia de
la relación subyacente o fundamental. El títular resulta protegido contra las
excepciones fundadas en las relaciones personales de quienes dieron origen
a la creación o circulación deltítulo2e6. Las acciones cambiarias derivadas de
un título valor son la directa, la de regreso y la de ulterior regreso.
El ad. 94 de la Ley de Títulos Valores Ne 27187 prescribe: "Acción alter-
nativa.94.1 . Si las calidades del tenedor y del obligado principal del título valor
correspondieran respectivamente al acreedor y al deudor de la relación causal,
de la que se derivó la emisión de dicho título valor, eltenedor podrá promover

Cns¡ctóN Ne 2312-01-Lima, del 10.12.2001 , que establece: "[Se] ha incurrido en la causal

de nulidad del acto jurídico por fin ilícito, pueslo que la escritura pública de compraventa
otorgada a favor de la Asociación de Pequeños Comerciantes genera una obligación ilícita
por haberse transferido bienes que ya habían sido afectados con fines de aporte regla-
mentario para servicio de parques, dándose a los bienes una finalidad distinta a la que se
aportó; configurándose por tanto la nulidad del acto jurídico porque se infringe el art. 1403
del CC, y además porque se incurre en la causal de fin ilícito a que se contrae el numeral 4
del art. 21 9 de CC". En cambio, en la CRSectóN Ne g2o8-99-Lambayeque, del 20.09.2000,
solamente se menciona a la ausencia de fin. Dice, las ventas efectuadas decir, la
otorgada por los esposos suclupe Bances a favor de su hijo Marcos sucuple-es Bances y la
otorgada por este último a favor del recurrente y su cónyug+- carecen de fin lícito que
requiere el art. 140 del CC (loc. cit.). Sin embargo, esta casación no resuelve declarando
nulo el contrato por falta de causa fin lícita.
MONTOYA MANFBEDI, Ulises, Comentarios a la Ley de Títulos Valores, actualizado por
Ulises Montoya A. y Hernando Montoya A., 5e ed., Editorial San Marcos, Lima, 1997, p.42.

g c¡píruLo lr: Cl,¡stFtcACróN DE Los coNTMTos

TEORÍA GENERAL DEL CONTRAÍO

a su elección y alternativamente, la acción cambiaria derivada del mismo o la

respectiva acción causal. 94.2. lgual derecho asistirá al endosatario respecto
a su inmediato endosante; siempre que el endoso fuere absoluto y derivase de
una relación causal, en la que uno y otro tuvieren la,s calidades de acreedor y
deudor, respectivamente. 94.3. Subsiste la acción causal correspondiente a la G@
relación jurídica que dio origen a la emisión y/o transmisión del título valor no
pagado a su vencimiento, a menos que se pruebe que hubo novación. 94.4.
Si el tenedor opta por ejercitar la acción cambiaria, de acuerdo al artículo 18
podrá recurrir a cualquiera de las vías procesales que admita la ley procesal".
Es decir, la emisión y transferencia del título valor deben ser justificadas cau-
salmente con respecto al beneficiario directo, y en su contra el deudor puede
hacer valer todas las excepciones inherentes a la relación fundamental. Pero
en la relación con los tenedores sucesivos de buena fe, legitimados por la
ley de circulación del título, la asunción de la obligación presenta un carácter
sustancialmente abstracto, en el sentído de que el obligado debe cumplir con
independencia de la causa de la promesa contenida en eltítulo, aun cuando
la causa sea inexistente o ílícita.
Como expresa Montoya2eT, "estos títulos circulan, no obstante, como
documentos de derechos abstractos, desprendidos e indirectamente aislados
de sus causas originarias por las que habían sido o venían a ser negociados,
gracias a la voluntad de aquellos que los emitían. Ellos tienen causa, ciertamen-
te. Necesidades de dinero futuro por dinero presente puede haberlos creado
o llevado a negociarlos; mas, esto, como es obvio, está fuera de los títulos.
Ellos se líberan de su causa, a fin de poder ingresar por sí solos en el mundo
económico. Nadie los adquiriría si tuviese que indagar su procedencia. Hay
que abstraerlos de ella para ese efecto. En ese sentido se reputan abstractos
a despecho de su existencia real, documental, literal, formal. Abstractos son
los derechos en ellos consignados, por valer tan solamente por fuerza de su
literalidad, de prestancia muchísimo mayor a los títulos al podador.

297 MoNToYA MANFRED,, Comentarios a la Ley de Títulos Valores, cit., p. 88.

INsirTUTo pecínco
@
 EL CONSENTIMIENTO

§ 36. EL CONSENTIMIENTO
El consentimiento (del latín sentire cum: sentir juntos, sentir de manera
acorde) no es otra cosa que el acuerdo de voluntades de las partes contra-
tantes para crear, regular, modificar o extinguir oblígaciones. Su definición se
confunde con la del contrato (art. 1351).
Es el elemento esencial del contrato que nace dela confluenciade la ma-
nifestación de voluntad del que propone la celebración del contrato (oferente)
con la manifestación de voluntad del que la acepta (aceptante)rt., de la cual
nace la voluntad contractual que es la voluntad común de las partes contra-
tantes por la cual se crea, modifica o extingue una obligación. Así, pues, a la
formación delcontrato concurren dos manifestaciones de voluntad: la oferta y
la aceptación. Es decir, el consentimiento es la coincidencia de las manifes-
taciones de voluntades del oferente y del aceptante y no de sus voluntades
internas no objetivadas.
El acuerdo colncidente de las voluntades de las pañes es el elemento
fundamental, infaltable, de todo contrato, tanto cuando las paftes persiguen
intereses contrapuestos (la compraventa, arrendamiento, etc.) como cuando sus
intereses son concurrentes para el logro de un fin cornún (contrato de sociedad,
joint venture, etc.); tanto cuando el contrato es de libre negociación como cuan-
do su contenido es predeterminado por una de las partes e impuesto a la otra.
No hay contrato sin el acuerdo de las voluntades de las partes para per-
feccionarlo con un determinado contenido, independientemente de que dicho

298 "Consent is manifested by the meeting of the offer and the acceptance upon the thing and
the cause which are to constitute the contract. The otfer must be certain and the acceptan-
ce absolute" (ver art. 1319, Civil Code; Yuviengco vs. Dacuycuy, 104 SCRA 668) (VITUG,
Jose C., Compendium of Civil Law and Jurisprudence, National Book Store, Manila, 1993,
p. 540). En el lenguaje jurídico, el consentimiento, elemento esencial del contrato, es el
acuerdo de voluntad de las partes; se compone de dos elementos: la oiela o policitación
y la aceptación (MMEAUD, Henri, León y Jean, Lecciones de Derecho civil, trad. de Luis
Alcalá-Zamora y Castillo, Ejea, Buenos Aires, 1978, Parte segunda , vol.l fObligaciones: el
contrato, la promesa unilaterall, p. 147).
 ANíBAL ToRRES v¡sourz

contenido sea el resultado de la negociación entre los que se disponen a con-

tratar o que sea impuesto por una de las partes a la otra (contrato por adhesión
y contrato concluido mediante cláusulas generales de contratación). No basta
que los contratantes manifiesten sus voluntades, sino que es indispensable la
conformidad de esas voluntades, puesto que elcontrato es el acueido de dos
o más partes. Sín el libre acuerdo de las partes contratantes no hay contrato,
salvo los casos excepcionales en que la ley impone a la persona del cocontra-
tante o predetermina imperativamente el contenido total o parcialdelcontrato
(contrato dirigido) o cuando la ley, por consideraciones de interés social, público
o ético, obliga o da por celebrado el contrato (contrato forzoso)2es.
El contrato se pedecciona con la confluencia de voluntades libres, aun
cuando la libertad de contratar o no contratar se reduzca al mínimo o, incluso,
desaparezca como, por ejemplo, la compra de una medicina irnpuesta por la
necesidad de sobrevivir, pero ello no significa que la voluntad de contratar
desaparezca. No hay mayor díferencia entre la voluntad del que se despoja de
un inmueble para donarlo y la voluntad del que se ve obligado a venderlo para
satisfacer sus deudas; difiere mucho la voluntad del que adquiere un bien para
satisfacer un lujo, de la voluntad del que lo hace para asegurar su subsistencia.
En ambas situaciones el contrato siempre descansa sobre la voluntad de los
contratantes, porque ésta no siempre supone la libertad fílosófica. Como dice
Larroumet3*, "hay coacciones que son aceptadas. Elcontrato no es más que
la utilización de la voluntad para establecer íntercarnbios económicos y poco
impoña que esa voluntad sea la aplicación de una opción o la consecuencia de
una necesidad. Si el probfema le interesa alfilósofo, aljurísta lo deja indíferente".
Expresa Josserandsor, "el consentimiento por residir en un acuerdo de dos
o variás voluntades, es una noción forzosamente compleja: Las dos voluntades
de que procede, no se manifiestan jamás simultáneamente; una de las partes
dirige a la otra una oferta, una poficítación. Se propone, por ejemplo, que le
vende una casa; el destinatario de la oferta la examina y después la rechaza o
la acepta, con discusión o sin ella; si la acepta, el consentimiento es perfecto
y el contrato queda formado; pero ha habido un período precontractual en el
curso del cual se distingue el autor de la oferta (el policitante) y el destinatario
de dicha oferta, que, ulteriormente, se convierte en aceptante,,.
El consentimiento no es la suma, sino el resultado de Ia coincidencia de
la oferta con la aceptación, determinando el nacimiento de una naeva y única
voluntad contractualque obliga a las partes contratantes, por lo que jurídicamente
es imposible que una de ellas pueda desligarse delcontrato con su sola decfa-
ración, lo que torna al contrato en irrevocable, salvo las contadas excepcíones
permitidas por ley, por ejemplo, la revocación del poder extingue elcontrato de
mandato (art. 1808), o por una cláusula resolutoria expresa (art. 1a3O).

299 Ejemplo, el seguro obligatorio (art. 1988 det Código Civil).

300 LARROUMET, Teoría general del contrato, cit., Vol. l, p. 183.
301 JOSSERAND, Derecho civil, cil., T. ll, Vol. ll, p. 39

E cepíruLo ll: Et coNSENTtMtENTo

 Como dice Mossetso2, las partes son "libres de contratar o de no hacerlo".
Empero, si contratan quedan vinculadas sin posibilidad de apartarse válida-
mente. Contratar y arrepentirse son conductas opuestas y contradictorias. El
acuerdo hace nacer expectativas que no pueden defraudarse sin sanción. De
donde resulta que el arrepentimiento, con base en una cláusula negocial, es
la excepción, que debe pactarse de manera "cla-ra e inequívoca". No obstante,
la doctrina, autoraly judicial, admite la posibilidad de una facultad de arrepen-
tirse que surge de manera tácita. Pero no debe confundirse el "ejercicio del
arrepentimiento" con el"derecho al'arrepentimiento" que Se origina en la señal
o arras penitenciales que no apuntan a asegurar elcurnplimiento delcontrato,
sino a asegurar el apartamiento, por uno o por otro, sea perdiendo lo dado,
sea devolviendo lo recibido "con otro tanto de su valo/'.
En la práctica, cuando se trata de contratos de libre negociación, no
siempre es fácil determinar quién es el oferente y quién el aceptante, porque el
consentimiento es el resultado de una serie de ofertas y contraofertas sucesivas
(los denominados tratos preliminares: tratativas o pourparlers), que "acaban
por coincidir, sin que sea posible deterrninar,,en la mayor pañe de los casos,
quién es el oferente y quién el aceptante'3o3. Sin embargo, la negociación pre-
contractual siempre se desencadena al final en una oferta y una aceptación
definitivas3u. Siempre hay casos en los que no es posible determinar quién es
el oferente y quién el aceptante, por lo que basta decir que el contrato es el
acuerdo entre dos o más Partes-
El disenso o disentimiento, o sea la falta de coincidencia entre las mani-
festaciones de las voluntades del oferente y del aceptante, determina la nulidad
del contrato por falta de consentimiento, en aplicación del art. V del Título Pre-
límínar, según el cual es nulo el acto iurídico contrario a normas ímperativas,
concordante con elart. 1351 que prescribe imperativamente que elcontrato es
el acuerdo de dos más partes (art. 1351). En cambio, la discrepancia entre la
voluntad interna y la voluntad manifestada de cualquiera de los contratantes es
causal de anulabilidad del contrato por error obstativo (art. 208), aun cuando
exista consentimiento.
En Suma, elcontrato se perfecciona por el consentimiento. Éste se produce
por la coincidencia de dos manifestaciones de voluntad recíprocas y sucesivas, o
sea la oferta y la aceptación (elernentos formativos o constitutivos del contrato).
Tanto la una corno Ia otra son manifestaciones de voluntades recepticias por

302 M9SSET ITURRASPE, Jorge, "La extinción por arrepentimiento de la relación contractual", en
Libro Homenaie a Fetipe Osterting Parodi, Palestra, Lima, 2008, I' I' p. 736.
303 SÁNCHEZ CALERO, Franiisco Javier (coordinadoQ, Curso de Derecho civil ll. Derecho
'Ilrant lo blanch'
de obtigaciones, contratos y responsabilidad por hechos ilícitos,3a ed',
Valencia, 2004,9.256.
En el art. 1836 del EsbogodeFreitas se lee: "la promesa y su aceptación pueden preceder
una a la otra como propuesta, oferta, pregunta, pedido, autorización, mandato, orden,
comisión, ratificación y baio la denominación común de aceptación"

lNslTUTo pncÍr¡co g
 ANíBAt TORRES VASQUEZ

estar destinadas a ser puestas en conocimiento de Ia otra parte; no producen

los efectos a los cuales están dirigidos, sino cuando se combinan en elacuerdo
de voluntades con el que se perfecciona el contrato. Analicemos a continuación
cada uno de estos elementos formativos del contrato. .l

§37. LAOFERTA DECONTRATO

La ofe¡7ade contrato es la manifestación de voluntad unilateral, recepticia,
que una de las partes dirige a la otra para celebrar con ella un contrato, índi-
cando todas las estipulaciones de dicho contrato, y, en su caso, debe hacerse
en la forma prevista por la ley o por las partes3os. Es un acto jurídico unilateral
que confiere al destinatarío el poder de pedeccionar el contrato propuesto.
A la oferta también se le llama propuesta o pollicitatio o policitación. Un
sector de la doctrina reserva la denorninación de oferta a la propuesta a per-
sonas determinadas y la policitación a la que se dirige al público en general306.
Alque formula la oferta se denomina "oferente", "proponente", "ofertante",
"policitante".
La parte a quien va dirigida la oferta se llama "destinatario";futuro "acep-
tante".
La oferta puede ser pura o estar sujeta a modalidades (condición, plazo,
modo); hay las ofertas cruzadas, las alternativas; puede ser con o sin comuni-
cación inmediata entre las pañes; se dirige a persona determinada (A ofrece
a B la venta de su casa) o indeterminada (A pone en venta su casa mediante
anuncios en la prensa); puede ser vinculatoria, por tanto, irrevocable (art. 1 382),
o puede ser no vinculatoria, consíguientemente, revocable (art. 1384); debe
ser lícita, es decir, no debe contravenir normas imperativas, el orden público o
las buenas costumbres; el oferente ha de ser una persona que tenga tanto la
aptitud para ser sujeto de una relación jurídica, corno la capacidad de obrar.

La oferta "es una proposición unilateral que una de las partes dirige a la otra para celebrar
con ella un contrato" (ENNECCERUS, Ludwig y NIPPERDEY, Hans Carl, Derecho civil. Parte
general, trad. de Blas Pérez y José Alguer, Bosch, Barcelona/Buenos Aires, 1948, T. l, vol.
ll, p. 153). "La oferta de contrato es una declaración unilateral de voluntad por la que una
de las partes ofrece a la otra la celebración de un contrato, de tal modo que la concluslón
de éste sólo depende de la aceptación de la otra parte. Por consiguiente, sólo es eficaz la
oferla cuando el contrato puede quedar cerrado por la sola aceptación, sin que sea precisa
ulteriores negociaciones" (LeH¡¡e¡lÑ, Heinrich, Derecho civit. Parte general,lrad. por José
Ma Navas, Editorial Flevista de Derecho Privado, Madrid, 1956, vol. l, p. 338). "La oferta es
algo concluyente. Hacerla supone emitir una proposición definitiva (es decir, que encierra
ánimo de quedar obligado si la otra parte acepta), después de haber acabado ya con el
período lo hubo-- de sondeos y tanteos, llamados de tratos, que... frecuentemente
preceden-si
al contrato" (ALBALADEJO, Manuel, lnstituciones de Derecho civl{ Bosch, Bar-
celona, 1960, T. I lParle general y Derecho de obligacionesl, p. 665).
osPlNA rrnNÁruoezosPlNA AcosTA, Teoría general del contrato y de los demás actos o
negocios jurídicos, cit. [ed. 19941, p.147.

E CAPITULO lll: EL CONSENTIMIENTO

IEORíA GENEMT DEL CONTR^ÍO

También puede ser formulada mediante representante voluntario o legal o a

través de nuncio.
Puede ser expresa o tácita. La oferta expresa es la propuesta hecha
directamente a persona determinada o indeterminada (cualquier persona que
quiera aceptarla) en forma verbal, escrita, a través dé cualquier medio directo,
manual, mecánico, electrónico u otro análogo. La oferta tácita se infiere indu-
dablemente de una actitud o circunstancia de comportamíento que revefan su
existencia, por ejemplo, la exhibición de mercaderías en un escaparate con
indicación del precio; colocar un dislribuidor automático en un lugar público.
Es una declaración recepticia. En efecto, debe ser comunicada al inte-
resado o interesados en aceptarla; "una oferta de contrato no remitida a su
destinatario (el futuro aceptante), se considera como no hecha aunque éste
haya tenido indirectamente noticia de ella. La notificación al destinatario es
el elemento constitutivo de la declaración, es decir, es necesaria para que la
declaración produzca efectos jurídicos"3o7. La persona a quien se dirige puede
ser determinada o indeterminada (p. ej., la oferta al público). Como díce De
Fluggiero3o8, no "toda iniciativa o determinación de voluntad aun manifestada
es oferta en carácter técnico, sino tan sólo la declaración de voluntad dirigida
por una parte a otra para promover la adhesión del destinatario a la propuesta".
Como la oferta contractual es una declaración de voluntad recepticia, el
conocimiento de la propuesta adquirido por ef destinatarío sin que el proponente
haya querido su remisión, no constituye condición suficiente para el perfeccio-
namiento del contrato.
Obliga al que la formula (oferente o proponente o solicitante), salvo que
éste excluyalatuerzavinculante de la oferta o que ello resulte de la naturaleza
del contrato o de las círcunstancias. La oferla obliga al oferente pero no al des-
tínatario. Para éste surge un derecho subjetivo potestativo de dar nacimiento
al contrato mediante la aceptación. Este derecho del destinatario dura por el
tiempo que debe esperar el oferente para recibir la respuesta.
La oferta es un acto voluntario. Empero, en ciertos casos es forzada, por
ejemplo, cuando se trata de personas que tienen el monopolio de servicios
públicos3oe, pues están obligados a contratar con quienes soliciten el servicio.
Si la oferta províene de distintas personas o es dirigida a varios destina-
tarios, el contrato se perfecciona con el asentimiento de todos los proponentes
y destinatarios, salvo que lo contrario resulte de las circunstancias del caso o
que la ley autorice a la mayoríapara concertar el contrato.
La oferta indeterminada (oferta ad incertam personam) origina elnacimien-
to del contrato tan pronto como sea aceptada por cualquiera de sus posibles
destinatarios.

307 BARASSI, lnstituciones de Derecho civil, cil., Vol. ll, p. 145.

308 DE RUGGIERO, lnst¡tuciones de Derecho civil, cit., T. ll, Vol. l, p. 280.
309 CnstnñEon, El derecho de los contratos, cit., T. I, p. 52.

rNSTlruro p¡cÍrrco
E
 ANíBAL ToRRES vnsourz

1. Los requisitos de la oferta

Que sea completa (plena, precisa, suficiente)310, lo que sígnifica que
debe ser determinada de tal suerte que en virtud de la aceptación se
perfeccíone el contrato. Es decir, su contenido debe sei suficiente
para elperfeccionamiento delcontrato, y lo será sicontiene todas las
estipulaciones del contrato propuesto3ll de tal modo que éste quede
concluido con la aceptación. La propuesta es incompleta cuando re-
mite determinados elementos del contrato'a un ulterior acuerdo de las
partes. Como dice Bianca3l2, una propuesta incompleta puede asumir
el valor de una invitación a ofrecer con la que se inicia una tratativa.
Basta que la oferta contenga los elementos suficientes con relación
a la clase de negocios de que se trate o con arreglo a Ia voluntad
cognoscible de oferente, por ejemplo, una oferta de venta debe llevar
consigo, la designación del bien, el precío determinado o susceptible
de determinación (precio de bolsa, precio de mercado, etc.)313. La
expresión "la oferta debe contener todas las estipulaciones del con-
trato propuesto", ha de entenderse con suficiente amplitud de criterio,
pues no es conforme a la buena fe, con que se negocian, celebran e
interpretan los contratos, el pretender llegar a resultados reñidos con
las exigencias de un tráfico jurídico seguro pero también ágil.
'Sin
embargo, como advierte Enneccerus3la, la oferta puede ser tam-
bién indeterminada en algunos aspectos, cuando el oferente quiere
dejar la determinación de los mismos a la otra parte. Así ocurre a
veces con referencia al contenido del contrato, por ejemplo, "le ofrezco
a usted una cantidad de esta mercancía que usted mismo determi-
nará hasta el límite de 1,000 quintales, a 15 marcos elquintal" o "le
ofrezco a usted este libro al precio que usted mismo determinará".
2\ Que sea una declaración de voluntad seria, destinada a integrarse
con la aceptación para perfeccionar el contrato, sin necesidad de
una ulterior declaración del que hizo la oferta. No constituye oferta

3.IO COT'¡VE¡¡CIÓru DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS CONTBATOS DE COMPRAVENTA

TNTERNAcToNAL DE MERCAoeRÍns (CoNVENctóN DE vtENA DE 19Bo), RnrÍcur_o l+.
1) La propuesta de celebrar un contrato dirigida a una o varias personas determinadas
constituirá oferta si es suficientemente precisa e indica la intención del oferente de quedar
obligado en caso de aceptación. Una propuesta es suficientemente precisa si indica las
mercaderías y, expresa o tácitamente, señala la cantidad y el precio o prevé un medio para
determinarlos. 2) Toda propuesta no dirigida a una o varias personas determinadas será
considerada como una simple invitación a hacer ofertas, a menos que la persona que haga
la propuesta indique claramente lo contrario.
31'l Según el art. 1 l 48 del Código civil, la oferta debe contener 'lodos los antecedentes cons-
titutivos de los contratos".
312 BIANCA, Diritto civile, cit., T.lll, p.215.
313 SPOTA, lnstituciones de Derecho civil. Contratos, cit., Vol. I, p. 266.
314 ENNECCERUS/KIPPMOLFF, ftatado de Derecho civil, cit. [ed. 1981], T. l, Vol. ll, p.254.

@ c¡piruto lt: EL coNSENTIMTENTo

TEORIA GENEeql OEL CONTMTO

la realizada con fines académicos, por juego, las simples comuni-

caciones para concertar contratos de cierto tipo, las invitaciones a
presentar propuestas.
3) Que reúna todos los elementos esenciales y requisitos de validez
comunes a todo contrato y los especiales del contrato proyectado, de
tal modo que se.perfeccíone con la sola aceptación deldestinatario.
Si se trata de contratos con formalidad solernne (legal o voluntaria), tanto
la oferta como la aceptación se mani[estarán observando la solemnidad exigida,
no bastando el acuerdo de voluntades para Que se perfeccione el contrato. Si
la oferta no reúne estos requisitos, la propuesta de celebración del contrato
queda en elcampo de las tratativas.
La falta de alguno de los requisitos necesarios para el perfeccionamiento
del contrato le quita la calidad de oferta a la declaración, la cual se enrola en
la fase de las tratativas preliminares que pueden concluir en una oferta.

2. Naturaleza jurídica de la oferta

En cuanto a la naturaleza jurídica de la oferta, según un sector de la doc-
trina, es un acto jurídico unilateralque proviene de la manifestación de voluntad
y produce efectos jurídicos pr:evistos por la ley, es decir, no produce efectos
contractuales, sino legales. La oferta es un acto jurídico diferente al contrato,
pero una vez que es aceptada pasa a integrar el contrato conjuntamente con
la aceptación.
Según otra opinión contraria, la ofeña no es un acto jurídico, no se puede
pensar en un acto jurídico que después se combina con otro (la aceptación),
pierde su individualidad, y transforma en un acto diverso: el contrato; la oferta y
la aceptación son porciones de un negocio jurídico, y se hacen obligatorias en
el momento en que el negocio se celebra; son actos que preceden al negocio
y lo predisponensl5.
No hay duda de que la oferta es un acto iurídico unilateralque produce
efectos limitados y transitorios, para ceder el paso a efectos definitivos en el
momento en que se combína con la aceptación.
La oferta y la aceptación son actos jurídicos que no pierden su indivi-'
dualidad y sus efectos típicos para adquirir otros. La oferta es un acto jurídico
en formación progresiva que, una vez aceptada, va a forrnar parte integrante ,

del contrato. Oferta y aceptación tienen efectos provisorios y momentáneos l

previstos por la ley, como lo tiene cualquier acto proveniente de la manifes-
tación de voluntad, hasta el momento en que se completa y perfecciona el
contrato. Se trata de actos precontractuales que se caracterizan por depender
de la persistencia de la voluntad y de la capacidad de obrar del autor hasta el

31 5 BlANcA, Diritto civile, cit., T. lll, p. 225.

rNSTrruro pncÍncc
w
 ANíBAL ToRREs vesouez

perfeccionam¡ento del contrato y por no tener otro objetivo que no sea el del
perfeccíonamiento.
conforme a nuestro ordenamiento jurídico, la oferta produce efectos
limitados y transitorios (precontractuales), los rnismos que se convierten en
definitivos cuando se combinan con Ia aceptación en el momento que de ésta
toma conocimiento el proponente (art. 1374): Laofeña obliga al oferente, si lo
contrario no resulta de sus propios térrninos, de la naturaleza de la operación
o de las circunstancias del caso (ar1. 1382). -

3. Amplitud de la autonomía de la voluntad privada deloferente

En rnateria de la ofeña contractual, la autonornía de la voluntad es muy
amplia, el oferente puede agtavü o facilitar el camino al destinatario para la
declaración de aceptación. Por ejemplo, dejarlo en libertad para que envíe
la aceptación por la vía que el desee o indicarle una determinada vía; puede
indicarle que no espera respuesta sino que la da por descontada; a una oferta
compleja puede consíderarla como única, compuesta por partes inescindibles
como conjunto de ofeñas independientesslo; puede señalar la forma en que
se debe hacer la aceptación; fijar o no plazo para que esta se realíce; puede
establecer que su oferta no es obligatoria y que puede revocarla en cualquier
momento; que la oferta caduca a su fallecimíento o por su sobrevenida inca-
pacidad, o sea que no se transmíte a sus herederos o representantes legales,
respectivamente; que la aceptación sea dirigida desde un determinado lugar, o
que se la entregue a él mismo. Si eT destinatario al aceptar no cumple con los
requisitos impuestos por el oferente, el contrato no se perfecciona.
El oferente puede rodear de reseruas, expresas o tácitas, a su ofeña. por
ejemplo, elque ofrece su casa en alquiler o en venta alcrádito puede reservarse
el derecho de rechazar a algunas personas por razones de solvencia moral o
económica, por ser contratos intuitu personae.
El proponente puede retractarse libremente de su propuesta antes que
ésta llegue a conocimiento deloferente. Es decir, antes que la oferta llegue al
destinatario, se le hace saber a éste la retracción de la misma. lgual criterio
se sigue cuando la oferta y su retracción llegan simultáneamente a destino.

§ 38. LA ACEPTACIÓN
La aceptación es la declaración de voluntad unilateral, recepticia que
emite el destinatario de la oferta (llamado también ofertatario)317 comunicando

316 En el primer caso la aceptación parcial se considerará como una contraoferta; en el segun-
do caso es válida la aceptación parcial y se considera rechazada en el resto.
317 El art. 459 del Código civil de Bolivia establece que la oferta queda sin efecto si el ofefta-
tarío lallece o pierde su capacidad antes de que su aceptación hubiese llegado a conoci-
miento del oferente.

ru CAPITULO lll: EL CONSENTIMIENTO

TEOR¡A GENEML DEL CONTMTO

al oferente su conformidad con los términos de la propuesta, y cuyo efecto,

dice De Ruggiero318, es producir el perfeccionamiento del contrato propuesto3le.
Puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando el destinatario comunica
directamente su aceptación al oferente siendo intrascendente el mecanismo
o vehículo de exteriorización de la voluntad utilizado: por medio de la palabra
oral o escrita o través de cualquier medío directo manual (levantar la mano en
una subasta), mecánico, electrónico, informático o telemático.
No hay que confundir acepiarción expresa con aceptación formal. Por
principio la aceptación expresa es de forma libre, sólo excepcionalmente puede
requerirse que sea realizada en una forma solemne. Toda aceptación formal
es al mismo tiempo expresa, pero no toda aceptación expresa es formal.
Si el contrato no es formal, la propuesta y la aceptación se expresan en
forma libre. Una particular forma de aceptación puede ser impuesta por el pro-
ponente, en cuyo caso la aceptación dada en forma diversa carece de efectos.
Contrariamente, cuando el contrato propuesto es formal solemne por disposición
de la ley o por acuerdo de las partes, la oferta y la aceptación deben revestir
la solemnidad requerida paru que el contrato nazca y exista válidamente. Así,
la donación de bienes inmuebles debe hacerse por escritura pública, bajo san-
ción de nulidad (art. 1625); si A ofrece, verbalmente o por escritura privada, a
B donarle Lrna casa, y B, también verbalmente o por escritura privada, acepta
la donación, todavía no hay contrato, estamos en la etapa precontractual,
solamente habrá donación cuando la oferta y la aceptación se manifiesten en
una escritura pública.
La aceptación tácita o implícita se infiere de aclos de comportamiento del
destinatario de la ofeña (hechos concluyentes; facta concludentia) que permiten
deducir su existencia sin que quepa lugar a dudas (p. ej., se ofrece en venta
una botella de vino y el destinatario lo abre y prueba).
Si el destinatario de la oferta guarda silencio, no dice nada, no hay acep-
tación. Por la libertad de contratar Somos libres de responder o* no cuando
recibimos una propuesta de contrato; el oferente no puede poner a cargo del
destinatario una obligación que no quiere aceptar, no le puede imponer el deber
de aceptar negativamente dentro de un cierto plazo; si alguien nos presenta
una oferta de contrato manifestándonos que tomará nuestro silencio como
aquiescencia, no nos obliga, porque nadie tiene derecho a fozarnos a contratar.

318 DE FIUGGtERO dice que la aceptación es "la adhesión que el destinatario hace a la propues-
ta de un modo expreso mediante una declaración de voluntad o tácitamente exteriorizado
con actos idóneos de asentimiento, emprendiendo sin más la ejecución del contrato (DE
FIUGGIERO, lnstituciones de Derecho civil, cit., T. ll, Vol. I' p' 282).
319 CONvpruC¡ó¡r DE LAS NACTONES UNIDAS SOBRE LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA
INTERNACIoNAL DE MERCAoeRÍRs 1COruveruCtÓtt DE VIENA DE 1980), RnríCUt-o te. t¡
Toda declaración u otro acto del destinatario que indique asentimiento a una ofer4a consti-
tuirá aceptación. El silencio o la inacción, por sí solos, no constituirán aceptación.
 ANiBAt TORRES VASAUEZ

Elsilencio carece de significación jurídica, salvo, excepcionalmente, que la ley

o el convenio le atribuyan la calidad de manifestación de voluntad (art. 142),
o cuando el negocio es de aquellos en que no se acostumbra la aceptacíón
expresa y la oferta no es rehusada sin dilación (aft. 1381). por ejemplo, el art.
226 de la Ley Ne 26702 dispone que el Banco remitirá periódicanfente a sus
clientes sus estados de cuenta, y si estos guardan silencio durante 30 días se
tendrán por aceptados díchos estados32o.
Para que el contrato se perfeccione y exista gálidamente se requíere que
la aceptación cumpla los siguientes requisitos:
1) ser conforme a la oferta en todas sus estipulaciones. si contiene
modificaciones no hay aceptación, síno rechazo de la oferta y una
contraoferta al primitivo proponente, sometida a su aceptación. si
la propuesta tiene por objeto la venta de 100 quíntales de maíz a
un determinado precío y la aceptación es B0 quintales de maí2, el
contrato no se perfecciona.
El contrato sólo se perfecciona cuando existe perfecta congruencia,
aun en cláusulas accesorias, entre la propuesta y la aceptacíón,
porque, en defecto de tal conformidad, no existe elconsentimiento.
Por tanto, una aceptación no conforme con la propuesta, en cuanto
introduzca un elemento sustancial o accesorio no contenido en la
propuesta, equivale a una contraoferta, por lo que elcontrato no se
puede considerar concluido.
El contrato es el resultado del encuentro y fusión de una oferta y una
aceptación perfectamente coincidentes sobre su contenido, tanto con
referencia a las estipulaciones esenciales como a tas accesorias.
Es irrelevante que las modificaciones sean objetivamente ventajosas
para el proponente, salvo que consistan simplernente en ampliar los
poderes y facultades de la contraparte o de reducir el cumplimiento
de sus obligaciones, por ejemplo, concediéndole al proponente la
facultad de pagar el precio a plazos. como dice Bellellis2r, es inad-

LARROUMET dice que la jurisprudencia francesa ha considerado que el silencio tiene valor
de aceptación cuando la propuesta de contrato haya sido hecha en interés sólo de aquel
a quien ha sido dirigida. Este puede ser el caso en lo que se refiere a una convención de
asistencia en virtud de la cual una persona se presenta como auxiliador de otra (oferta),
la cual se supone que acepta la propuesta que se le hace porque está conforrne con su
interés, lo que la obliga para con el asistente (LARROUMET, Teoría general del contrato,
cit., Vol. l, p.202).
321 citado por BIANCA, Dirítto civile,cit., T. lll, p. 2.l6. "ln tema si tenga presente anche l,artículo
19 della Convenzione di Víena sulla vendita mobiliare internazionale: 'una risposta ad una
proposta volta ad essere un'acceüazione ma che contiene clausole aggiunte o difformi
che non alterano sostanzialmente i termini de lla proposta, costituisce accettazione, a
meno che I'autore Della proposta, sensa ritardo ingiustificato, non si oponga verbalmente
a queste differenze o non invii un awiso a questo scopo. ln caso contrario, il contenuto
del contratto é il contenuto della proposta con le modificazioni aggiunte nell'accettazíone,

@ c¡pí¡uLo lt: EL coNSENTTMIENTo

rEORh GENEMT DEL CONTRATO

misible, según la buena fe, una aplicación formalista del principio de

conformidad de la aceptación, llegando a sostener que no se debe
excluir el perfeccionamiento del contrato cuando resulte con certeza
que las modificaciones contenidas en la aceptación no contrastan
en modo apreciable con la regulación de intereses predispuesta por
el proponente.
2) Ser una manifestación de voluntad definitiva, seria, con el propósito
de obligarse.
3) Debe ser oportuna, es decir, debe producirse dentro del plazo fijado
por el oferente o por la ley; la aceptación tardía equivale a una con-
traoferta.
4) Debe ser comunicada y llegar a conocimiento del mismo oferente o
sus herederos o representantes legales. La respuesta de la cual el
oferente toma conocimiento por medios distintos a la comunicación
deldestinatario no es aceptación. Se exceptúan los casos en que la
actuación deldestinatario (art. 1380) o el silencio (art. 1381) equivalen
a la aceptación.
5) Debe realizarse en la forma exigida por el proponente. En efecto,
como quiera que el contrato se perfecciona solamente con una
declaración de aceptación que coincida con la oferta, si en ésta se
estableció una forma especial, dicho requisito obliga al aceptante,
ya que una aceptación en términos distintos no será sino una con-
traoferta.
Si el contrato propuesto es formal solemne, tanto la oferta como la acep-
tación deben manifestarse obse¡vando la solemnidad legal o convencional.
En pocas palabras, la aceptación debe ser comunicada opodunamente al
proponente y coincidir totalmente con la oteria3z2.
Se discute si la aceptación es o no un derecho subjetivo perteneciente a
la categoría de los derechos potestativos. Según la teoría negativa, eltitulardel
derecho de aceptar no lo puede ceder a otros; puede revocarlo a discreción,
por no ser un derecho subjetivo; fa posición del aceptante no puede caer en
prescripciónI2}. Para la tesis positiva, la aceptación es un derecho subjetivo
perfecto; en cuanto a que no se puede ceder, nada impide que el proponente
autorice la cesión al destinatario324. En nuestra opinión, no hay duda que la
aceptación constituye un derecho subjetivo potestativoo facultativoque tiene el

(la regola é stata recepita dagli Unidroit Principles of Internacional Comercial Contracts:
artículo 2.11)".
',l45; BIANCA, Dirifto civile, cit., T. lll,
322 BAFIASSI, lnstituciones de Derecho civil, cil., Vol. ll, p.
p.215.
323 Así lo ha establecido la jurisprudencia italiana (cfr. FRANCESCHETTI, lt contratto, cil., p.
42).
324 BlANcA, Diritto civile, cit., T. lll, p.227.

TNSTITUTo pncírrco
w
 ANÍBAL TORRES VASAUEZ

destinatario de la ofefta, él tiene el poder de aceptar o no la ofefta, si la acepta

pedecciona el contrato, siendo el titular de todos los derechos contractuales
que en forma definitiva puede exigir al que fue el oferente, ahora la otra parle
contratante

§ 39. NEGOCIACIÓN CONTRACTUAL

La oferla sólo existe si contiene todas las estipulaciones del contrato que
se quiere celebrar de tal manera que el contrato se perfeccione con la sola
aceptación que sea conforme a ella. Si la aceptación acoge a la oferta el con-
trato queda formado.
La oferta de contrato puede culminar con el perfeccionamiento del contrato
si es aceptada o puede desembocar en una etapa previa de conversaciones si
el destinatario hace una contraoferta o acepta externporánearnente.
En unos casos el acuerdo de voluntades se forma sin ninguna fase pre-
paratoria, por ejemplo, A propone a B venderle un bien en 100 mil soles y B
acepta comprarlo en esa cantidad. El destinatario de la oferta acepta contratar
en los términos y condiciones precisados por eloferente. Para que se forme el
contrato es suficiente que la oferta sea aceptada oportunamente y sin modifi-
caciones.por aquel a quien se dirige.
En otras situaciones, el acuerdo de voluntades sólo se presenta al final
de una breve o larga negociación (tratativas o conversaciones previas; tratos
preliminares). Por ejemplo, A propone a B vender una casa en 200 mil soles;
B ofrece pagar|50 mil; A rebaja el precio a 198 mil, y así en una serie de pro-
puestas y contrapropuestas en las que A hace rebajas y B sube el precio, se
llega a un momento en que B dice te pago 190 mil, ni un sol más, y A acepta
vender en los 190 mil soles que le ofrece B. Esta negociación puede durar
breves momentos, días, semanas o meses. Si B hubiera aceptado la oferta de
A sin modificaciones elcontrato se perfeccionaba con la sola aceptación. Pero
como B modificó la ofefta en cuanto al precio, se produjo un intercambio de
ofertas y contraofertas hasta que al final acabaron porcoincidir, convirtiéndose
el que en un principio fue destinatario en oferente (B) y el que fue oferente, en
destinatario aceptante (A).
Haciendo un paréntesis advertimos que el contrato clásico siempre se
perfecciona mediante negociaciones o tratativas previas entre partes que se
encuentran en un nivel de igualdád, sin que la una esté sometida a Ia otra. En
cambio, en el contrato por adhesión y el concluído mediante cláusulas gene-
rales de contratación (condiciones generales), la oferta no puede ser objeto de
modificaciones, estando eldestinatario solamente en la alternativa de aceptar
o no contratar. En la realidad social, ambas formas de contratar, mediante
negociación o por adhesión, coexisten pacíficamente, ya sea en sociedades
desarrolladas o en las que se encuentran en vías de desarrollo.

w CAPITULO lll: EL CONSENTIMIENTO

TEORIA GENER,{L DEL CONTMÍO

Distintas son las situaciones en las que la celebración del contrato está
presidida de una etapa previa de negociación, ya porque la oferta no precisa
todas las estipulaciones delcontrato, ya porque no se ha formulado una oferta
sino una invitación a ofrecer, ya porque la aceptación llega a conocimiento del
oferente fuera de tiempo o contiene modificacioles. '
Si se formula una propuesta que no contiene todos los elementos del
contrato que Se quiere celebrar no se está haciendo una oferta, sino se está
invitando a ofrecer, sin que el invitgnte está obligado a aceptar la oferta u
ofertas, pudiendo hacer contraofertas; De este modo el que hizo la primera
propuesta solamente dio inicio a las tratativas previas que pueden conducir
a perfeccionar el contrato. Por ejemplo, una persona coloca un anuncio que
dice "compro casa, pago hasta 500 mil Soles"; un sujeto dice a otro "te vendo
mi automóvil, pongámonos de acuerdo sobre el precio"; A propone arrendar
un fundo a B, pero no indica la renta que éste debe pagar.
No hay que confun dir oferta de contrato con oferta de negociaciones. La
primera perfecc¡ona elcontrato con la aceptación, mientras que la segunda no
lo perfecciona nunca, sin una previa negociación en la cual las partes, mediante
oferlas y contraofertas, se pongan de acuerdo sobre todos los elementos del
contrato. La oferta de contratoes vinculatoria, puede ser aceptada, y la oferia
de negociaciones no vincula al proponente, no puede ser aceptada a los fines
de perfeccionar el contrato. Se puede decir que la oferta de entablar conversa-
ciones puede ser aceptada, tomando esta palabra en su sentido lato, pero no
en su sentido estricto, jurídico, como manifestación de voluntad que acoge la
oferta, por tanto, no permite perfeccionar el contrato. En cambio, la oferta de
contrato permite que el contrato se forme con la aceptación.
Aceptada la oferta de negociación, ésta se debe llevar a cabo con lealtad,
seriedad y responsabilidad, pero ello no significa que necesariamente deba
terminar en un acuerdo de voluntades con la que se perfecciona el contrato,
puesto que cada una de las pailes está en elderecho de romper unilateralmente
la negociación del contrato, siempre que el que se aparte de la conversación
no actúe de mala fe, porque si así fuere incurrirá en responsabilidad civil.
Si la oferta contiene todos los elementos del contrato que se propone
celebrar, pero el destinatario contesta haciendo modificaciones, no hay
acuerdo de voluntades sino una nueva oferta dirigida al primer oferente, quien
puede aceptarla o rcchazarla o hacer otra contrapropuesta, y así hasta que
una de las contrapropuestas sea aceptada completamente formándose el
consentimiento.
lgualsi una aceptación llega tarde a conocimiento deloferente no perfec-
ciona el contrato, sino que equivale a una contraoferta que el oferente puede o
no.aceptar, llevándose a cabo de esta forma las tratativas entre ambas partes
hasta que les pongan fin, llegando o no a un acuerdo.
 ANíBAL ToRRES vÁseuez

§ 40. RE5PONSABILIDAD C¡VIL PRECONTRACTUAT

1. Nociones previas
Todo el que con sus actos lícitos o ilícítos causa daño a otró está en la
obligación de indemnízarlo.
La responsabilidad civiles la obligación q.ue, por atribución de la ley, tiene
un sujeto de reparar el daño sufrido por otro sujeto.
El daño está en la esencia de la responsabilidad civilindemnizatoria. Sin
daño no hay responsabilidad civil.
La función de la responsabilidad civil es indemnizatoria (llamada también
reparatoria, compensatoria o resarcitoria) de daños, además de una función
preventiva de evitar o reducir los daños; de ahíque los montos indemnizato-
rios deben tener un efecto disuasorio de las conductas generadoras de daño,
especialmente de las dolosas y culposas.
Distintas son las razones de la imputación legal de la responsabilidad
civil, por ejemplo, el deudor no ejecuta sus obligaciones causando daño a su
acreedor; una persona, sin que exista una relación de crédito, causa daño a
otra violando el neminem laederézs; la relación de propiedad o posesión del
responsable con el bien productor del daño; la relación de dependencia de la
persona bausante del mismo con la declarada responsable; el ejercicio de una
actividad riesgosa o peligrosa, lícita, causante del daño; la incitación o ayuda a
causar el daño; el enriquecimiento indebido; el abuso del derecho con el que se
ha causado un perjuicio; el rompimiento de las negociaciones precontractuales
por una de las partes causando daño a la otra.
Son presupuestos básicos de la responsabilidad civil:
1) La imputación de la responsabilidad a un determinado sujeto, por
encontrarse en una de las situaciones en que elordenamiento jurídico
lo señala como elobligado a pagar la indemnización.
2) El incumplimiento objetivo de un deberespecífico o del deber general
de no dañar a otro.

325 "Si la prohibición de ofender, neminem laedere, constituye uno de los principios funda-
mentales de la equidad y del orden social (DEMoGUE), la justicia humana no puede tolerar
que las ofensas queden sin satisfacción. La policía preventiva y las sanciones penales son
ciertamente medios sabiamente dirigidos a hacer más raras las ofensas; pero la experien-
cia demuestra, hoy por hoy, que los ojos vigilantes de la policÍa y el miedo a las cárceles no
bastan para enfrentar todas las pasiones, para impedir todas las negligencias y asegurar
el respeto de los derechos ajenos. He aquí, pues, a la ley civil en el sagrado deber de
restaurar el reino de la justicia turbado por el hecho ilícito, sancionando la obligación de
resarcir el daño proveniente de la ofensa y dictando las normas con que haya de determi-
narse la indeterminación; y he aquÍ la jurisprudencia en la necesidad de hacer aplicación,
no siempre fácil, de aquellas normas a los casos que en la práctica se verifican todos los
días" (CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho civil chileno y comparado, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1988, T. XlDe las obligaciones,ll, p. 598).

@ c¡,píruLo tn: EL coNSENTIMIENTo

TEORÍA GENEMT DEL CONTMIO

3) Un factor de atribución subjetivo (la culpa) u objetivo (el riego, etc.).

4) El daño, que es toda desventaja que experimentamos en nuestros
bienes jurídicos (patrimonio, cuerpo, vida, salud, honor, crédito,
bienestar, capacidad de adquisición, etc.)32!. Este concepto de daño
comprende tanto el daño patrimonialcomo extrapatrimonial, elcon-
tractual como el extracontractual.
5) Una relación de causalidad entre un hecho y el daño.
6) La antijuridicidad es presuluesto de la responsabilidad subjetiva.
La indemnizaciín es la reparación del daño. Tratándose del daño patri-
monial, indemnización quiere decir: poner a una en tanto sea posible en la
misma situación patrimonialen que se encontraría, sino se hubiera producido
el acontecimiento que obliga a la indemnizació¡fzl.

2. Responsabilidad civil contractual y extracontractual

Nuestro Código civil consagra la clásica distinción entre responsabilidad
civil contractual, por violación de una relación obligatoria pañicular, y la extra-
contractual o aquiliana, por violación de la obligación genérica que informa la
vida de relación, es decir, de respeto al derecho ajeno.
La responsabilidad civilcontractualtiene su origen en el daño que causa
el deudor a su acreedor con el incumplimiento o cumplimiento parcial, tardío
o defectuoso de su obligación proveniente de un contrato o de cualquier otro
acto jurídico válido, unilateral, bilateral o plurilateral. Si el incumplimiento de la
obligación acarrea daños para el acreedor, el deudor debe indemnízarlo. En
cambio, si el incumplimiento del deudor no ha generado daños al acreedor o, por
elcontrario, ha originado beneficios alacreedor, no hay nada que indemnizaÉ28.
Hay responsabilidad civil extracontractual cuando se lesiona un derecho
ajeno sin que preexísta una obligacíón entre ef fesíonante y el fesíonado. Pue-

326 ENNECCERUS, Ludwig I K|PP, Theodor /WOLFF, Martin, Tratado de Derecho civil, lrad.
de la 39a ed. alemana por Blas Pérez González y José Alguel 3a ed., Bosch, Barcelona,
1981 , T. ll lDerecho de Ías obligacionesl, Vol. l, p. 61.
327 ENNEOOEFIUS/KIPPMOLFF, Tratado de Derecho civr{ cit. [ed. 1981]' T. ll, Vol- I, p. 62.
328 Ejemplo: "A" da la orden de compra a una Sociedad de Agente de Bolsa para que al día
siguiente por la mañana adquiera una cantidad de acciones de una determinada empresa
financiera. El empleado de la Sociedad Agente de Bolsa que debía encargarse de la ope-
ración se va de paseo y no asiste a trabajar. Al siguiente día la citada entidad financiera
es intervenida y declarada en proceso de liquidación por la Superintendencia de Banca y
Seguros. Es evidente que la Sociedad Agente de Bolsa ha incumplido su oblígación, tam-
bién es evidente que el incumplimiento obedece al comportamiento doloso del empleado
de la sociedad quien deliberadamente no fue a trabajar ese día (arf. 1318). Pero también
es evidente que el cliente de la Sociedad Agente de Bolsa no ha sufrido ningún perjuicio,
por el contrario, ha resultado beneficiado con la inejecución de la obligación por el deudor,
pues de haberse comprado las acciones habrÍa pedido todo el capital utilizado para la
compra de tales acciones que han perdido todo su valor'

--E
 ANÍBAL ToRRES vlsou¡z

de ser subjetiva (a título de dolo o culpa) o puramente obietiva, como el caso

de los daños causados con el ejercicio de actividades riesgosas o peligrosas;
directa, es decir, por hecho propio, v. gr., por los actos dolosos o culposos
del causante del daño (art. 1969), o indirecta, o sea por hecho ajeno, como la
responsabílidad de los representantes legales por los daños causados por sus
pupilos, o la responsabilidad civil del patrono por los daños causados por sus
dependientes. También hay responsabilidad civil por el hecho de los bienes
causantes del daño que se encuentran bajo nuestro cuidado: el dueño de un
animal o aquel que lo tíene a su cuidado debe reparar el daño que este cau-
se, aunque se haya perdido o extraviado, salvo que se pruebe que el evento
dañoso tuvo lugar por obra o causa de un tercero (art. 1979); el dueño de una
edificación es responsable del daño que orígine con su caída, siésta proviene
por falta de conseruación o de construcción (art. 1980).

3. Responsabilidadprecontractual
La responsabilidad civil precontractualsurge cuando una de las partes
lesiona la libertad de negociación de la otra, es decir, el sujeto es afectado en
la libre manifestación de su autonomía negocial. No tutela el interés del sujeto
en elcumplimiento delcontrato, llamado interés positivo, sino el interés nega-
tivo de no estipular un contrato inválido o ineficaz, o con contenido alterado32s.
En efecto, en la responsabílidad precontractual el resarcirniento deldaño
cubre el interés negativo, denominado así, como dice Ropposo, porque se iden-
iifila óon el interés a no iniciar una traiáiiva Como ta que ha expuesto al sujeto
a sufrir las incorrecciones de la contraparte: y dado que iniciar esa tratativa ha
agravado al sujeto con gasfos inútiles y le ha hecho perder otras ocasiones de
negocios. Se le distingue del interés positivo, que es el interés a la ejecución
delcontrato válidamente celebrado, y a la adquisición de las correspondientes
ganancias. Al contrario, el interés negativo no comprende la pérdida de las
ganancias (lucro cesante) que se derivan de la falta de celebración del contrato
por las incorrecciones de la contraparte, porque ese contrato no fue celebrado.
Debe resarcirse los gastos hechos con una tratativa que deviene inútil, como
son los gastos de viajes, proyectos, asesorías, test de factibilidad, el tiempo
perdido, la pérdida de ocasiones alternativas de negocios que no se han llevado
a cabo por la confianza en la celebración delcontrato, etc.
Una de las pañes lesiona la libertad de negociación (del contrato) de la
otra parte, por ejemplo, envolviéndolo en tratos inútiles, engañándolo o presio-
nándolo para que celebre un contrato que no habría estipulado o que habría
estipulado en condiciones diferentes, determinándolo a que preste su con-
sentimiento sin suministrarle toda la información relevante para que tome una

329 BIANCA, Diritto cívile, cit., T. lll, p. '175.

330 ROPPo, El contrato, cit., p. 190.

E CAPITULO lll: EL CONSENTIMIENTO

TEORÍA GENEML DEL CONTMTO

decisión o realice una elección adecuada de los bienes y servicios que desea
adquirir, asícorno para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos
o servicios. Todas estas hipótesis significan una lesión a la autonomía de la
voluntad privada en su doble acepción de libertad de contratar y libertad para
determinar el contenido contractual
El Código hace referencia.explícita a la responsabilidad precontractualal
establecer que los contratos debén negociarse de buena fe (art. 1362). Cieña-
mente, en la negociación delcontrato las partes deben comportarse de buena
fe, surninistrando a Ia otra toda Ia información para que tome una decisión
adecuada, no ocultándole información, comportándose responsablemente,
diligentemente, para detectary superar causas que puedan invalidar el contrato
de llegarse a pedeccionar, o para que no se omita de comprender en él los
compromisos ofrecidos en Ia negociación, en fin no defraudando a la otra parte,
sino tratando de que obtengan la satísfacción de la necesidad que persigue.
Esto significa que la responsabilidad precontractualencuentra su fundamento
en la mala fe (art. 1362) y en la culpa (dolo y culpa propiamente dícha), según
la regla general de la responsabilidad extracontractual (art. 1969).
El Derecho italiano eslablece expresamente que "la parte que, conocien-
do o debiendo conocer la existencia de una causa de invalidez del contrato,
no hubiera dado noticia de ella a la otra parte será obligada a resarcir el daño
sufrido por ésta por haber confiado sin su culpa en lavalidez del contrato" (art.
1338). Luego, a la nulidad del contrato le sigue la responsabilidad precontractual
a cargo de la parte que conocía o debía conocer de la causal de invalidez, y a
favor de la otra que no la conocía ni estaba en la posibilidad de conocerla. A la
misma solución se llega en el Derecho peruano, pues la parte que conoce o está
en la posibilidad de conocer de la causal de invalidez,v. gr., de la imposibilidad
o ilicitud del objeto3s', y no la pone en conocimiento de la otra está actuando
de mala fe (art. 1362), lo que sustenta la responsabilidad civil.
El deber de buena fe se descompone en una serie de deberes de com-
portamiento, cuya violación genera responsabilidad civil precontractual. Cada
parte está en el deber de informar con verdad, transparencia y claridad a la
otra; en eldeber de no divulgar las noticias rese¡vadas que obtenga de la otra;
el deber de custodia de lo que recibe de la otra en el ámbito de las tratativas;
et deber de no caflar sino de hablar cuando las circunstancias así lo exigen,
sino quiere que su silencio sea percibido como el acuerdo contractual en los
casos en que la ley o elconvenio le atribuyen ese significado (art. 142); el deber
de no frustrar la confianza sobre la celebración del contrato generada en la
contraparte, cuya manifestación más irnportante es la ruptura de las tratativas.

331 La imposibilidad o la ilicitud de la prestación genera responsab¡lidad civil a cargo de la parte

que conocía o estaba en la posibilidad de conocerlas. Responsable no es solamente el gue,
una vez celebrado el contrato, debe ejecutar la prestación, sino también el destinatario de
ésta cuando él es quien conoció o estaba en la posibilidad de conocer dicha imposibilidad.

rNSTlruTo p¡cÍaco
E
 ANÍBAL ToRRES v¡souez

Cuando la ley obliga a las paftes a comportarse de buena fe durante la

negocíación y celebración del contrato quiere evitar tres situaciones dañosas
por violación de dicho principio:
1) La falta de celebración del contrato por un hecho imputasle a la otra.
Una de las partes rompe injustificadamente las tratativas, después de
haber generado en la otra la confianza de la celebración del contrato;
2) La celebración de un contrato inválido(p.ej,, el contratante no contaba
con la respectiva autorización judicial para enajenar bienes de menor)
o ineficaz (v. gr., el contrato celebrado con un falso representante,
art. 161). La mala fe de una de las partes puede deberse a Ia falsa
informacíón o a la falta de información de las causas de invalídez o
de ineficacia, o a que obliga a la contraparte a celebrar el contrato
bajo los efectos de las causales de anulabilidad (dolo, violencia,
intimidacíón); y
3) La celebración de un contrato válido y eficaz, pero perjudicial para
una de las partes, víctima del cornportamiento incorrecto de la otra.
Como elCódígo regula solamente la responsabilidad civil por daño con-
tractualy por daño ertracontractual, hay que definir en cuál de éstas se ubica
la responsabilidad por daño precontracfual. Sin duda, no existiendo contrato
alguno, puesto que el que se encuentra en tratatívas todavía no se ha perfec-
cionado, y no existiendo una regulación especialde la responsabilidad precon-
tractual, ésta no es sino una aplicación de la responsabilidad extracontractual
o aquiliana (art. 1969).
Para que se presente la responsabilidad en el período precontractuat, ex-
presan los Mazeaud y Tunc332, "se precisa necesariarnente suponer dos partes
que se han puesto en contacto con la finalidad de celebrar un contrato; pero
que se encuentran en fa época de la negociación o período "precontractual".
si las negociaciones o tratos no llegan a término, cabe que ese fracaso cause
un perjuicio a una de las partes y que pueda ser imputado a la ligereza o a
la mala fe de la otra. Por ejemplo, una de ellas ha podido, contando sobre el
contrato en preparación, dejar pasar una ocasión interesante de tratar con un
tercero, o hasta de obligarse con un tercero en condiciones excluyentes de toda
imprudencia. Por consiguiente, se planteará una cuestión de responsabilidad:
¿lo será sobre el terreno contractual o sobre el terreno delictual?". Un sector
de la doctrina denomina responsabílidad del ictual a la extracontractual.
Para determinar si la responsabilidad por daño precontractual es con-
tractual o extracontractual hay que dilucidar situaciones de hecho que pueden
presentarse. Así, cuando la oferta se ha hecho sin plazo, estando las dos par-

332 MMEAUD, Henri y León y André TUNC, Tratado teórico y práctico de la responsabilidad
civil delictual y contractual, trad. de Luis Alcalá Zamora y Castillo, Eiea, Buenos Aires,
1977,f.1, Vol.l, Ne 116, pp.164-165.

@ cepíruLo ur: EL GoNSENTTMIENTo

TEOR|A GENERAT DEL CONTRATO

tes en comunicación inmediata, o sea oferta y aceptación son prácticamente

concomitantes, el problema no se suscita.
Si una de las partes promete celebrar en el futuro un contrato y la otra
acepta (cornpromiso de contratar), o si una de las parbs queda vinculada a su
promesa de celebrar un contrato definitivo y la otra tiene el exclusivo derecho
de celebrarlo o no (opción de contrato), y, elt cuafquiera de los dos casos, el
prometiente se desliga de su compromíso, sin duda que incurre en respon-
sabilídad contraetual por inejecuciónde sus obligaciones provenientes de un
contrato preparatorio
Pero si la oferta se ha formulado concediendo un plazo al destinatario
para aceptar o si se hizo sin plazo y no ha transcurrido el tiempo suficiente
para llegar la respuesta a conocimiento del oferente, éste no puede retirar su
oferta en ese lapso sin incurrir en responsabilidad civil precontractual si con
ello causa daño.

4. Naturaleza de la responsabilidad precontractual

La responsabilidad civil del precontratante es de naturaleza extracon-
tractual. Sin embargo, un sector de la doctrina considera que se trata de una
responsabilidad contractual. Refieren los Mazeaud y Tunc3s que fue lhering
quien, tomando como base el Derecho romano, habló de conceder la acción
contractual a la responsabilidad del precontratante. Las acciones delictuales
romanas no permitían asegurar, pese a las extensiones a que fueron sometidas,
la reparación de los daños causados en todos los casos, por lo que el Derecho
romano concedió en esos casos la acción del contrato, distinguiendo así entre
responsabilidad delictual y contractual. Pero como no existe el acuerdo de
voluntades, se ha sostenido que ese acuerdo no es necesario para que nazca
una obligación contractual como producto de la voluntad unilateral.
Otros, queriendo reflotar la teoría de lhering, han considerado que habría
dos contratos: uno en virtud del cual las partes aceptan negociar; elotro, que
puede resultar luego de fas negociaciones. La ruptura de las negociacíones
significaría el incumplimiento del primer cont rato, y,por tanto, la reéponsabilidad
sería contractuals.
La tesis de la responsabilidad contractual se centra en el deber de buena
fe y se asume que se trataría de la violación de un vínculo obligatorio que,
en seguida al inicio de las tratativas, se crea entre sujetos determinados, los
contratantes. SegÚn Benatti33s, a cargo de estos nacería la obligación legal de
buena fe, que se especificaría ulteriormente en la obligación de información,

333 MMEAUD/TUNC, Tratado teórico y práctico de la responsabilídad civil delictual y contrac-

tual, cil., T. I, vol. l, p. 168.
334 IAMAYo JAHAMILLo, Javier, Oe la responsabilídad civil,lemis, Bogotá' 1 999, T' l, 9.71 .
335 Citado por BIANCA, Diiflo civile, cit., T. lll, p. 158.
 ANíBAL ToRREs vnsou¡z

de custodia y de secreto. La violación de tal obligación generaría una respon-

sabílidad contractual.
La tesis contractual es objetada por cuanto Ia circunstancia de que dos
o más partes hayan iniciado sus tratativas preliminares a la celebración de un
contrato y que en esa etapa deban comportarse de buena fe no significa que
por eso haya surgido entre ellas una relación contractual. Mientras no exista
acuerdo definitivo sobre todas las estipulaciones no hay contrato (art. 1359),
sino una etapa negocial, y, si en ella, una de las partes causa daño a la otra,
la responsabilidad es precontractual.
El deber genérico de no dañar a otro se presenta cadavez que üna per-
sona entra en relación con.otra u otras, pero no por eso se crean relaciones
obligatorias contractuales. Por ejemplo, el que conduce un vehículo debe
detenerse ante la luz roja, pero no por eso se puede afirrnar que se ha creado
una obligación contractual.
La obligación contractual corre a cargo de un sujeto específico, en cam-
bio, la obligación genérica corresponde a todos los asociados para tutelar sus
intereses susceptibles de ser afectados por los contactos sociales. Donde no
preexiste una obligación específica, donde no hay contrato, como sucede en
las tratativas precontractuales, los sujetos están en el deber general de com-
portarse de buena fe y responsablemente, como en toda relación social, y todo
daño que cause una parte a la otra es precontractual, el cual se ubica en el
ámbito de la responsabilidad general extracontractual.
No se puede hablar de violación de obligaciones contractuales donde
no hay contrato. El hecho de iniciar conversaciones con miras a celebrar un
contrato no se enmarca dentro de las obligaciones contraídas prevíamente por
las partes. Aun cuando se admite que de la oferta nace una obligación, a su
víolacíón no puede implicarse las reglas de la responsabilidad contractual, sino
de la extracontractual. Elperíodo de las negociaciones queda fuera delcírculo
contractual, debiendo las paftes compoftarse con prudencia, de acuerdo al
deber general de no causar daño a los demás (neminem laedere).
En principio, cualquiera de las partes puede desistirse de la negociación
sin que pueda imputársele ninguna responsabilidad por ese hecho a rnenos
que haya actuado de mala fe, dolosa o culposamente, causando daño a la
otra. Así, por ejemplo, el policitanfe incurre en responsabilidad civil si rompe
las negociaciones sín esperar que expire el lapso que tiene el destinatario para
aceptar, causándole perjuicio. Eldestinatarío de la oferta es libre de rechazar
la ofefia, sin embargo, en cieftos casos su negativa puede hacerle incurrir en
responsabilidad, por ejemplo, se condena a pagar los daños al que no quiere
tomar a un obrero por el exclusivo motivo de que está sindicalizado, o porque
es de determinada nacionalidad, o porque está casados6.

336 MMEAUD/TUNC, Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delietual y contrac-

tual, cil., T. I, Vol. I, p. 165.

g c-¡piuto lr: EL coNSENTTMTENTo

TEORh GENEML DEL CONTRATO

Toda responsabilidad por daño precontractual se disciplina por las reglas

de la responsabilidad extracontractual. La responsabilidad precontractualsurge
por la afectación de la libertad negocial ajena, y se presenta por la concurrencia
de comportamientos de mala fe lealtad, o por la realización de actos dolosos
o culposos de una de las partes en las tratativas preivias a la conclusión del
contrato. El Derecho protege a la libertad negocial contra tales actos según el
principio generaldel respeto delderecho ajeno (neminem laedere).

5. Diferentes hipótesisde respünsabilidad precontractua¡

a. Violación de la buena fe en las negociaciones

Durante el desarrollo de la negociación del contrato cada parte debe
compoñarse de acuerdo a la buena fe lealtad, haciendo lo necesario para que
la otra obtenga la utilidad que persigue, proporcionándole la información nece-
saria, expresándose con claridad de talforma que sea entendlda con facilidad
por la otra parte, manteniendo elsecreto de las informaciones a las que tiene
acceso como consecuencia de la negociación; además, debe realizar los actos
necesarios para la validez y eficacia del contrato si llega a perfeccionarse.
a) lnformación El enajenante de bienes y servicios está en la obligación
de suministrar al adquirente las informacíones relacionadas unas ve-
ces con la formación del contrato, y otras con elcomportamiento que
el adquirente debe guardar cuando utilice el bien o servicio adquirido.
El Código de Protección y Defensa del Consumidor, Ley Nq 29571,
consagra estas obligaciones de información:'Arl. 2. lnformación re-
levante.2.1 El proveedortiene la obligación de ofrecer al consumidor
toda la información relevante para tomar una decisión o realizar una
elección adecuada de consumo, así como para efectuar un uso o
consumo adecuado de los productos o servicios. 2.2La información
debe ser veraz, suficiente, de fácil comprensiÓn, apropiada, oportuna
y fácilmente accesible, debiendo ser brindada en idioma*bastellano.
2.3 Sin perjuicio de las exigencias concretas de las normas sectoría-
les correspondientes, paraanalizar la información relevante se tiene
en consideración a toda aquella sin la cual no se hubiera adoptado
Ia decisión de consumo o se hubiera efectuado en términos subs-
tancialmente distintos. Para ello se debe examinar si la inforriiación
omitida desnaturaliza las condiciones en que se realizó la oferta al
consumidor.2.4 Al evaluarse la inforrnación, deben considerarse los
problemas de confusión que generarían alconsumidor elsuministro
de información excesiva o sumamente compleja, atendiendo a la
naturaleza del producto adquirido o al servicio contratado"337.

ggt CóDtcO DE PROTECCIÓI¡ y DrrE¡lSA DEL CONSUMIDOR (LEY Ne 29571), ARTÍCULO 3:

Prohibición de información fatsa o que induzca a error al consumidor. Está prohibida toda
 ANíBAT ToRRES vÁsourz

información o presentación u omisión de información que induzca al consumidor a error

respecto a la naturaleza, origen, modo de fabricación, componentes, usos, volumen, peso,
medidas, precios, forma de empleo, característ¡cas, propiedades, idoneidad, cantidad, ca-
lidad o cualquier otro dato de los productos o seruicios ofrecidos.
ARTíCULO 4: lnformación sobre la integridad del precio.4.1 Cuando el proveedor exhiba
precios de los productos o servicios o los consigne en sus listas de precios, rótulos, le-
treros, etiquetas, envases u otros, debe indicar en forma destacada el precio total de los
mismos, el cual debe incluir los tributos, comisiones fcargos aplicables. 4.2 Los consumi-
dores no pueden ser obligados al pago de sumas o recargos adicionales al precio fijado,
salvo que se trate de servicios distintos o adicionales tales como transporte, instalación
o similares cuya retribución no se encuentre incluida en el precio. Esta posibilidad debe
ser informada de manera previa, adecuada y oportuna al consumidor, íncluyendo el precio
correspondiente a los recargos adicionales que puedan ser determinables por el provee-
dor, y aceptada expresamente por el consumidor. La carga de probar ello corresponde al
proveedor.
ARTÍCULo 5: Exhibición de precios o de listas de precios.S.1. Los establecimientos comer-
ciales están obligados a consignar de manera fácilmente perceptible para el consumidor
los precios de los productos en los espacios destinados para su exhibición. lgualmente,
deben contar con una lista de precios de fácil acceso a los consumidores. En el caso de los
establecimientos que expenden una gran cantidad de productos o servicios, estas listas
pueden ser complementadas por terminales de cómputo debidamente organizados y de
fácil manejo para los consumidores. S.2. Para el caso de productos larmacéuticos, dispo-
sitivos médicos y productos sanitarios, los establecimientos farmacéuticos deben poner a
disposición del consumidor el listado de precios de estos productos. La relación de precios
de los productos farmacéuticos está ordenada alfabéticamente, de acuerdo a su Deno-
minación Común lnternacional (DCl). 5.3. Los establecimienlos que expenden comidas y
bebidas y los servicios de hospedaje y hostelería están obligados a colocar sus listas de
precios en el exterior, de forma accesible y visible para consulta del consumidor. En estos
servicios está prohibido el cobro de montos adicionales por cualquier tipo de concepto o
recargo de manera disgregada al precio final, con excepción del recargo al consumo por
concepto de servicio de los trabajadores revisto en norma especial, en cuyo caso debe
informarse al consumidor de manera oportuna, accesible y visible.
ARTíCULO 6'. lnformación de precios en moneda nacional y ertranjera.6,1. En caso de que
los precios de los productos o servicios se difundan o publiciten en moneda extranjera, los
mismos se consignan también en moneda nacional, en caracteres y condiciones iguales,
y con la indicación del tipo de cambio aceptado para efectos de pago. Esta norma no es
de aplicación para aquellos proveedores que ofrezcan directamente al público productos
y servicios desde y hacía el exterior. 6.2. Si el precio se anuncia en moneda extraniera, el
proveedor está obligado a aceptar el pago en dicha moneda o en su precio equivalente en
moneda nacional a elección del consumidor. 6.3. En estos casos, se debe ubicar en luga-
res visibles del local, carteles, avisos o similares, con información sobre el tipo de cambio
aceptado para efectos de pago.
ARTíCULO 7: Medio de pago.7.1..En caso de que et proveedor diferencie el precio del
producto o servicio en función del medio de pago, como tarjelas de crédito u otros, dicha
información deber ser puesta en conoc¡miento del consumidor, de manera destacada,
en forma visible y accesible en el local o establecimiento comercial, a través de carteles,
avisos u otros similares. En caso de incumplimiento del proveedor, los consumidores no
pueden ser obligados al pago de sumas adicionales, debiendo respetarse el precio fifado
por el producto o servicio. 7 .2. En caso de ofertas, promociones, rebajas o descuentos, el
consumidor puede utilizar indistintamente cualquier medio de pago, salvo que el provee-
dor ponga en su conocimiento, de manera previa y destacada, las condíciones, restriccio-
nes y forma de pago.

E CAPITUtO lll: tL CONSENTIMIENTO

TEORÍA GENEML DEL CONTMTO

En la etapa de la negociación, cada parte se debe comportar con

lealtad frente a la otra, proporcionándole la información relacionada
con la forrnación del contrato y su contenido. La inadecuada o erró-
nea información suministrada por una de las partes que influye en el
consentimiento de ta otra al momento.de tcjmar su decisión, genera
una responsabilidad civil extracontractual. Por ejemplo, actúa con
lealtad el vendedor que pregunta a su cliente cuál es el uso que va
a dar al bien que pretende adquirir y, sobre la base de ello, le reco-
mienda comprar el bien dpropiado, incluso le aconseja no adquirir
el que tiene en venta por no ser Útil para el fin que le quiere dar.

ARrícuuo 8: lnformacíón sobre productos manufacturados.Toda información sobre pro-

ductos de manufactura nacional proporcionada a los consumidores debe efectuarse en
términos comprensibles en idioma castellano y de conformidad con el Sistema Legal de
Unidades de Medida. Tratándose de productos de manufactura extranjera, debe brindarse
en idioma castellano la información relacionada con lo-s ingredientes, los componentes, las
condiciones de las garantías, los manuales de uso, las advertencias y los riesgos previsi'
bles, así como los cuidados a seguiren caso de que se produzca un dañ0.
Anrícut-o g: lnformación acerca de las limitaciones en el suministro de partes y acceso'
rlos. En el caso de la producción, fabricación, ensamble, importación, distribución o comer-
cialización de productos respecto de los que no se brinde el suministro oportuno de partes
y accesorios o servicios de reparación y mantenimiento o en los que dichos suministros o
servicios se brinden con limitaciones, los proveedores deben informar de tales circunstan-
cias de manera clara e inequívoca al consumidor. De no brindar dicha información, quedan
obligados y son responsables por el oportuno suministro de partes y accesorios, servicios
de reparación y de mantenimiento de los bienes que produzcan, fabriquen, ensamblen,
¡mporten o distribuyan, durante el lapso en que los comercialicen en el mercado nacional y,
posteriormente, durante un lapso razonable en función de la durabilidad de los productos.
La responsabilidad de probar la cornunicación previa a [a configuración de la relación de
consumo sobre las limitaciones en el suministro de partes y accesorios, corresponde al
proveedor. El cumplimiento de la obligación de informar a cargo del proveedor no debe
implicar una afectación a sus derechos protegidos bajo las normas de propiedad industrial.
ARTícuLo lO: tnlormación acerca de los productos envasados. 10.1 . Sin perjuicio de lo se-
ñalado en el art.2,los productos envasados ofrecidos al consumidor deben tener de manera
visible y legible la información establecida en la norma sectorial de rotulado correspondiente.
En el caso de productos destinados a la alimentación y la salud de las personas,. esta obli'
gación se extiende a informar sobre sus ingredientes y componentes. 10.2. Es competencia
áel lndecopi fiscalizar el cumplimiento de los artículos B y 10, así como sancionar las infrac-
ciones, únicamente si el producto se encuentra a disposición del consumidor o expedito para
su distribución en los puntos finales de venta, sin perjuicio de las competencias sectoriales
que correspondan. Su competencia no se restringe a las listas de productos que pudieran
contemptar normas sectoriales de rotulado, resultando apllcables las exigencias estableci'
das en ia presente norma a lodos los productos destinados a los consumidores.
AHTíCUL9 11: lnformación sobre productos no originales o con defectos. Cuando se ex-
pende al público productos con alguna deficiencia o defecto, usados, reconstruidos o
iemanufacturados, debe informarse notoriamente esta circunstancia al consumidor, me-
diante mecanismos directos de información, haciéndolo constar indistintamente en los
propios artículos, etíquetas, envolturas o empaques, y en los comprobantes de.pago.co-
ireápondientes, siendo su responsabilidad acreditar el cumplimiento de dicha obligación.
El incumplimiento de esta exigencia es considerado contrario a la buena fe en el compor'
tamiento exigible al proveedor.
 ANíBAL ToRRES vÁsourz

Sin duda, el incumplimiento de la información relacionada con la

formación del contrato origina responsabil idad precontractual, la cual
es una especie de la extracontractual, por cuanto surge antes del
perfeccionamiento del contrato. En cambio, la falta de información
sobre cómo utilizar los bienes y servicios, sus calidades o riesgos, o
instrucciones para su adecuada utilización, genera responsabilidad
contractual. Por ejemplo, quien vende un arma sin darle instrucciones
de su utilización al comprador y sin p¡evenirlo de los riesgos que
su utilización genera, incurre en responsabilidad contractual3ss, Por
cuanto el daño que orígina a ésta surge en ejecución del contrato.
b) Claridad. La buena fe implica también que cada parte debe expre-
sarse con claridad, de tal forma que su declaración de voluntad sea
fácilmente comprendida por la otra. No puede aprovecharse de la
ignorancia o inexperiencia de la otra para hacerla aceptar cláusu-
las o estipulaciones que por ambiguas u obscuras no entiende y le
son perjudiciales. En los contratos concluidos mediante cláusulas
generales de contratación y por adhesiÓn, Ias cláusulas dudosas se
interpretan en contra del que ha prerredactado el contenido contrac-
tual (art. 1401).
c) Secreto. La buena fe exige que las partes de la negociación no divul-
guen las noticias reservadas, el know how, a que han tenido acceso
como partícipes de las tratativas.
d) Actos necesarios para la validez o eficacía del contrato. Cada parte
de la negociación debe realizar los actos necesaríos a fin de que el
contrato no se vea afectado por causales de ineficacia estructural
o funcional. La inercia dolosa o culposa de una de las partes en la
ejecución de los actos que le competen y que son necesarios para
la validez y eficacia del contrato le genera responsabilidad precon-
tractual. Por ejemplo, si el que está negociando la venta de un bien
de un menor del cual es su representante legal, no solicita la res-
pectiva autorización judicíal (art. 167), omisión que afecta la validez
del contrato, incurre en responsabilidad precontractual.

b. Desistimiento injust¡ficado de las negociaciones

Las conversaciones precontractuales no tienen que terminar necesaria-
mente en un acuerdo de voluntades con el que se perfecciona el contrato, ya
que cada uno de los que se encuentran en conversaciones previas pueden
ponerlas fin unilateralmente cuando les plazca, siernpre que no actúe de mala
fe, con dolo, culpa o haciendo un ejercicio abusivo de su derecho de romper
la negociación y con ello cause daño a la contraparte.

338 TAMAYo JARAMILLo, De la responsabilidad civil, cit., T. l, p. 74.

g cnpíruLo nr: EL GoNSENTTMTENTo

TEORíA GENEML DEL CONIMTO

La parte que rompe injustificadamente las negociaciones, después de ha-

ber hecho surgir en la otra la previsión razonable de la celebración delcontrato,
está obligada al'resarcimiento'del daño precontractual.

c. Estipulación de contrato inválido o ineficáz

La estipulación de un contrato inválido o ineficaz por el actuar doloso o
culposo de una de las partes es otra de las hípótesis de la responsabilidad @
precontractual.
El art. 1338 del Código civil italiano establece que "la pade que, conocien-
do o debiendo conocer la existencia de una causa de invalidez del contrato,
no hubiera dado noticia de ella a la otra parte será obligada a resarcir el daño
sufrido por ésta por haber confiado sin su culpa, en la validez del contrato".
La responsabilidad precontractual se genera tanto por falta de comuni-
cación de las causas de invalidez (de nulidad y anulabilidad) como de la falta
de requisitos de eficacia del contrato, por ejemplo, la falta de una autorización
adnrinistrativa, la falta de poder suficiente.
Sí esas causas de invalidez o de ineficacia eran conocidas o conocibles
por la parte lesionada no hay responsabilidad precontractual.

d. Violencia, dolo.lnducción en error

La violencia ejercida por una de las partes contra la otra es la lesiÓn más
grave a la libertad negocial. Es causa de responsabílidad precontractual y de
invalidez del contrato. La violencia puede ser ejercida por una de las partes o
por un tercero, puede estar dirigida a impedir la celebración del contrato o a
alterar su contenido. La parte lesionada puede optar por demandar el resar-
cimiento del daño o la nulidad delconlrato si es que se llegó a perfeccionar'
El dolo ejercido por una de las partes o por Un tercero también comporta
responsabilidad precontractual y es causal de nulidad del contrato.
Cuando la violencia y el dolo son ejercidos por una de las partes'y por un
tercero, ambos Son responsables solidarios por los daños causados.
El enajenante que, en su afán de realizar el mayor nÚmero de transaccio-
nes, hace incurrir en error al adquirente atribuyendo a los bienes o servicios
cualidades o virtudes que sabe que no tienen, deterrninándolo, de este modo,
a que preste su consentimiento para la formación del contrato, debe indemni-
zatpor el daño precontractual33e causado con su conducta dolosa, pese a la
celebración del contrato. En casos como éste, el adquirente puede optar entre
reclamar la indemnización de daños (art. 1969), o de demandar la nulidad del
contrato por dolo (art. 210).

339 CÓDIGO DE PROTECCIÓ¡¡ Y DCTEruSA DEL CONSUMIDOR (LEY Nq 29571), ARTiCULO 103:
por
Daños indemnizables. La indemnización comprende todas las consecuencias causadas
el defecto, incluido el daño emergente, el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral.

INSTITUTO PACiF¡CO
 ANíBAL ToRRES VÁscUEz

e. Daños indemnizables
La indemnización comprende todos los daños causados por el precon-
tratante, incluido el daño emergente, el lucro cesante, el daño a la persona y
el daño rnoral.
El daño por el interés negativo, como expresa Bianca34o, consiste en el
perjuício que sufre el sujeto por haber confiado, inútilmente, en la celebracíón
del contrato o en su validez, o por haber estipulado un contrato que, sin la
injerencia ilícita del otro, no lo habría celebrado o lo habría celebrado en con-
diciones diferentes.
En caso de ruptura injustificada de las negociaciones, el lesionado tiene
derecho al resarcimiento del daño como consecuencia de los gastos realizados
inútilmente para el desarrollo de la negociación (viajes, redacción de proyectos,
etc.)o para la celebración delcontrato (pago de irnpuestos, asistencia legal), los
gastos para realizar o recibir la prestación (arriendo de locales, adquisición de
equipos, etc.); la pérdida, a consecuencia de las negociaciones frustradas, de
ocasiones de aceptar oferlas serias y favorables o que éstas no han podido ser
aceptadas en el momento en que los precios de rnercado eran rnás favorables.
El resarcimiento del daño debe ser integral.

§ 41. CONTRATACIÓN ENTRE PARTES QUE SE ENCUENTRAN CON O

SIN COMUNICACTÓN INMEDIATA
La determinación del momento y lugardel perfeccionarniento (o conclusión
o celebración) del contrato que se celebra entre personas que se encuentran en
comunicación inmediata no presenta problemas;éstos se presentan cuando el
contrato se celebra entre personas que no tienen una comunicación inmediata,
por ejemplo, el contrato por correspondencia entre una pafte que se encuentra
en Lima y otra en Cajamarca.
El contrato es con comunicación inmediata de voluntades cuando la de-
claración de voluntad de una parte puede ser conocida por la otra sin mayor
dilación, ya sea que el oferente y el aceptante se encuentren en el mismo
lugar o en lugares diferentes por más distantes que éstos sean, por ejemplo,
los contratos por teléfono, comunicación por radio, a través de cajeros auto-
máticos, contratos por computadora. Estos contratos se caracterizan por la
coetaneidad de la conversación; la oferta, su revocación y aceptación son
declaradas, expedidas, recepcionadas y conocidas simultáneamente o en un
lapso breve. El contrato es de formación inmediata por cuanto la declaración
de una parte es conocida por la otra en un lapso mínirno, salvo que el oferente
haya otorgado plazo de aceptación al destinatario. Se perfecciona en el lugar
en que se encuentra el oferente, porque es allí donde se conoce la aceptación.

340 BIANCA, Diritto civile, cit., T. lll, p. 195.

@ c¡píruLo ltr; EL GoNSENTIMIENTo

TEORíA GENE[qL DEL CONTMTO

En cambio, el contrato es srn comunicación inmediata de voluntades

cuando la declaraciÓn de una parte es conocida por la otra mediando un lapso
considerable, ya'sea que oferente'y aceptante se encuentren frente a frente,
pero sin poder comunicarse (p.ej., no hablan el mis¡no idioma), o estando en
iugares diferentes utilizan un medio que no permita la recepción y conocimiento
inmediato de la declaración de voluntad, sino que para ello es necesario un lapso
de significativa importancia, poiejemplo, los contratos por carta o portelégrafo' @
La contratación utilizando lnternet puede ser con comunicación inmedia-
ta, por ejemplo, mediante una videollamada en la que las personas se están
escuchando y viendo en línea, o sin comunicación inmediata como puede
suceder con el e-rnail.

§ 42, TEORíAs SOBRE EL MOMENTO EN QUE SE PERFECCIONA EL

CONTRATO
En los contratos sin cornunicación inmediata no se puede establecer con
precisión en qué momento se produce el acuerdo de voluntades de las partes
contratantes, eS decir, hay la necesidad de saber en qué mornento se perfeccio-
na el contrato. Para resolver este problema han surgido las siguientes teorías:

1. Teoría de la declarac¡ón
Según esta teoría, denominada también de la agnición o manifestación,
el consántimiento se produce en el momento en que el aceptante manifiesta
su conformidad con la oferta, por ejemplo, uno declaró vender y el otro declaró
comprar. El Código de Obligaciones del Líbano establece que e/ contrato es
concluido en el momento y lugar donde el destinatario de la oferta ha emitido
su aceptación.
El contrato se perfecciona con la coincidencia de las voluntades del ofe-
rente y el aceptante, y esta coincidencia se produce en el instante que existe
en el áestinatario la intención de aceptar la oferla. Empero, como la,intención
es un acontecer psíquico que permanece como propositum in mente retentum
que no sale de la conciencia, y el acto jurídico (el contrato lo es) requiere de la
manifestación de voluntad, es necesario que el destinatario de la oferta exteriori-
ce su intención mediante la declaración de aceptación con la que elcontrato se
perfecciona, por ejemplo, anotándolo en sus libros comerciales, comunicándolo
á lerceros, redactando una carta de aceptación, aun sin desprenderse de ella,
solicita un crédito manifestando que eS para pagar el precio de una casa que
le están ofreciendo en venta.
Esta teoría, por subjetiva, no ofrece ninguna seguridad para el oferente,
por cuanto el destinatario de la oferta tiene el control de la declaración, puede
árrepentirse en cualquier momento y reducirla a la nada; él a su antoio, según
su cbnveniencia, puede decir si hay o no contrato; el oferente se encontraría
vinculado contractualmente sin saber si el destinatario ha aceptado.

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANíBAL ToRREs vÁseu¡z

La cuestión en la contratación computarizada. Estas críticas no son aplica-

bles a la contratación computarizada cuando las computadoras del oferente y
del destinatarío están conectadas y programadas para actuar automáticamente
sin interuención humana, de modo que sirven de ínstrumentos para la prolonga-
ción de la actividad humana. En la actividad comercial, las partes pueden tener
prendidas permanentemente estas computadoras conectadas en espera de la
señal que una de ellas dé a Ia otra. Por ejemplo, los almacenes de un comer-
ciante pueden estar computarizados de modo qúe se conozca con exactitud
la falta de existencia o la existencia suficiente de productos. Cuando falta la
existencia de productos la computadora del propíetario del almacén envía un
mensaje a la computadora del proveedor mediante una señal que indica que
se remita los productos que faltan. Las partes manífiestan su voluntad a través
de los mensajes que remiten a través de sus computadoras. Estas rnáquinas
no transmiten otra voluntad que no sea la de la persona que tiene bajo su
control, tal como han sido programadas. Dado a que han sido programadas y
alimentadas por las personas dispuestas a contratar; lo que las computadoras
hagan automáticamente refleja la voluntad de los contratantes, entre los cuales
existe comunicación inmediata. Por ejemplo, si proveedores y consumidores
de bienes y seruicios contratan mediante sus computadoras que las tienen
interconectadas y prendidas durante ciertos lapsos a la espera de la señal que
la una emita a la otra, no cabe duda de que estarnos frente a contratantes que
tienen una comunicación inmediata; ellos manifíestan su voluntad a través de
sus computadoras que las han programado con antelación.
Tan luego que la computadora del aceptante envía la señal de aceptación
pierde el control de ella; no hay la posibilidad de que antes de la aceptación o
junto con ella llegue a conocimiento del oferente la retractación del aceptante.
La declaración de la voluntad, la expedición y la recepción de la misma se
producen prácticamente al mismo tiernpo, en fracción de segundos. No hay
separación temporal entre declaración de voluntad y expedición de la misma.
La máquina no puede emitir una señal de aceptación y al mismo tiempo otra
de no aceptación; tan luego como la computadora del aceptante envía la señal
de aceptación pierde eldominio sobre la misma, por lo que no es de aplicación
las críticas a la teoría de la declaración. Es decir, tan luego como la aceptación
es recepcionada y procesada por la computadora del oferente el contrato se
perfecciona, por tanto, no hay la posibilidad de que el aceptante se pueda
retractar, hacer modificaciones o retardar la conclusión del contrato.
En la contratación por correo electrónico, si el oferente y el destinatario
se encuentran en el mismo momento haciendo uso de internet y entablan co-
municación, estamos ante personas que tienen una comunicación inmediata.
Pero si el destinatario de la ofefta no está conectado a la red estamos ante
personas que no tienen comunicación inmediata. En este caso, si se opta por la
teoría de la declaración se corre el peligro de que el destinatario, que conserva
en su dominio la declaración de aceptación, la modifique o se desvincule de
un contrato ya celebrado.

@ c¡píruio lr: EL CoNSENTTMIENTo

TEORIA GENERAL DEL CONTMTO

2. Teoría de la expedición
La teoría de la expedición o envío considera que no es suficiente la ma-
nifestación de aceptación, sino que'se requiere que sea expedida94l, o sea
es necesario, para que el contrato se perfeccione, que el aceptante se haya
desprendido de su declaración de voluntad enviándola al oferente.
El art. 1154 del Código civil argentino señala: La aceptación hace sólo
peffecto el contrato desde qué ella se hubiese mandado al proponente, o
sea adopta la teoría de la expedicion, haciendo una concesión a la teoría del
conocimiento al establecer en el art. 1 155 que el aceptante puede retractarse
de su aceptación antes que ella haya llegado a conocimiento del proponente.
lgualmente, el Código de comercio español adopta esta teoría al disponer en
el art. 54 que /os contratos que se celebren por correspondencia quedarán per-
feccionados desde que se conteste aceptando la propuesta o las condiciones
con que ésta fuere modificada.
En pro de esta teoría se estíma que el aceptante ha querido reservarse
su decisión hasta la expedición (elemento objetivo); no ha querido obligarse
mientras gue conserua el documento y podía destruirlo. Con la expedición, el
declarante se desprende de su aceptación y pierde el control sobre ella, y no
puede modificarla ni revocarla.
Se dice que si la norma no acudiría a dar validez al contrato formado
cuando la aceptación se desprende del aceptante, ya sea aplicando la tesis
de la expedición o la de la recepción, el destinatario de la aceptación tendría
en sus manos evitar el perfeccionamiento del contrato, abriéndose el camino
a los fraudes. Gaudemet342 presenta el ejemplo siguiente: "Un negobiante ha
hecho una ofeña de venta. Se arrepiente, juzgándola desventajosa. Sin em-
bargo, recibe una carta del destinatario de la ofefta; piensa que contiene la
aceptación. Pero, juzgando elcontrato inconveniente para é1, descuida adrede
abrir el sobre de la carta y retarda así a su voluntad la conclusión del contrato
tanto tiempo como le parezca. Celebra nuevos tratos más ventajosos; luego
se decide a leer la carta y le escribe al destinatarío de aquella prímera oferta
que la ha revocado antes de hallarse informado de su respuesta".l '
Los Mazeaudffi, comentando el a¡1. 1985, párrafo segundo, del Code Na-
poleorfa que dispone que etcontrato de mandato es perfecto desde el instante
de la aceptación, incluso tácita, dada por el mandatario, dicen que dos son los

s41 CóDtGo CrvrL DE ARGENTTNA, ARrÍculo 1154: La aceptación hace sólo perfecto el con-
trato desde que ella se hubiese mandado al proponente.
342 Ciiado por SPOTA, lnst¡tuc¡ones de Derecho civil. Contratos, cit., vol. l, p. 293.
343 MAZEAUD, Lecciones de Derecho civil, cit., Parte segunda, vol. l, pp. 163 y ss.
344 C)DE NA1OLEOTV, ARrÍCULO 1985: El mandato puede otorgarse en escritura pública o
privada y también por carta. Puede también darse verbalmente; pero la prueba testimonial
no puede recibirse sino conforme al título de los contratos o de las obligaciones conven-
cionales en general. La aceptación del mandato puede ser nada más que tác¡ta y ser
resultado del cumplimiento que le haya dado el mandatario.
 ANIBAL TORRES VASGUEZ

sistemas de la emisión: elde la declaración y el de la expedición. La aceptación

se produce, ya Sea en et momento de la firma de la carta, ya Sea, rnás tarde, en
elmomento de su expedición. Elcontrato se perfecciona por elconsentimiento
de las partes: ahora bien, ese consentimiento existe desde el instante en que
hay acuerdo de las voluntades; es decir, desde el instante en que hay oferta
y aceptación. Exigir el conocimiento de fa aceptación (conocímiento probado
o presumido por la recepción) eS agregar a la tormación de los contratos un
requisito que la ley no exige. .
Se observa a esta teoría diciendo que facil¡ta el arrepentimiento y la revo-
cación de la aceptación. Elaceptante que ya expid¡ó el documento que contiene
su declaración de voluntad de aceptar (carta o telegrama), puede retirarlo antes
de su llegada a destino; o puede hacer llegar al oferente, por un medio más
rápido que et utilizado para enviar la aceptación, la revocación de la misma.
Nos preguntamos ¿si no obstante ello se considera perfeccionado el contrato
en aplicación de la tesis de la expedición? El art. 1386 de nuestro Código civil
ha previsto esta cuestión: Se considera inexistente la aceptación si antes de ella
o junto con ella llega a conocimiento del oferente la retractación del aceptante.

Estas objeciones a la teoría de la expedición no son aplicables a la con-

tratación computarizada con comunicación inmediata entre el oferente y el
destinatario porel hecho de tener sus computadoras programadaS para operar
automáticámente, por cuanto la computadora del aceptante expide la aceptación
y en fracción de segundos es recepcionada y procesada por la computadora
del oferente, por tanto, el contrato se ha perfeccionado, sin que el aceptante
tenga tiempo para retractarse y retirar la aceptación o modificarla antes de
que llegue al oferente. En otros términos, entre la expedición de la aceptación
por la máquina del aceptante y la recepción por la máquína del oferente hay
solamente fracción de segundos, el aceptante no tiene la oportunidad de retirar
la aceptación o de comunicar su retractación de tal modo que ésta llegue al
oferente antes o conjuntamente con la aceptación.
Conforme a la teoría de la expedición, en la contratación a través de co-
rreo electrónico, si el aceptante expide su aceptación, pero el oferente no está
conectado a la red, el contrato se habría perfeccionado sin que éste conozca
su contenido.

3. Teoría de la recepción
Para esta teoría, también objetiva como la anteríor, en vista de que con la
expedición no se ha asegurado que la aceptación ingrese en la esfera jurídica del
oferente, el contrato debe perfeccionarse en el momento en que eldocumento
que contiene la aceptación llega a poder del oferente, independientemente
de que la conozca o no. El prirner párrafo del afi. 130 del Código civil alemán
establece: Una declaración de voluntad que ha de emitirse frente a otro, si es
emitida en su ausencia, se hace eficaz en el momento en que llega a é1.

w cepiruto lt: EL CoNSENTTMIENTo

TEORÍA GENEML DEL CONÍRATO

El contrato queda perfeccionado por el solo hecho de haber llegado la

aceptación al oferente, sin requerirse ningún acto posterior por parte de éste'
Se la objeta diciendo que recepción no siernpre significa conocimiento de
la aceptación por parle del oferente, no siendo posiblg que exista contrato entre
voluntades que Se desconocen; además, se considera que eS pos¡ble que el
aceptante pueda cambiar su aceptación por una de rechazo de la oferta antes
de que el oferente tome conocimiento de la aceptación. @
Se atempera a esta teoría sosteniendo que si bien es cierto que recepción
no eS conocimiento de la aceptación por el oferente, sin ernbargo, a partir de
la recepción el proponente se encuentra en la posibilidad de conocerla, salvo
que, sin su culpa, se encuentre en la imposibilidad de enterarse de la acepta-
ción (art. 1374).
En la contratación computarizada con comunicación inmediata por tener
el oferente y el destinatario sus computadoras conectadas y prendídas perma-
nentemente, esperando señal, elcontrato se perfecciona en el momento en que
la computadora del oferente recepciona la señal con el mensaje de aceptación
del destinatario. A partir de ese rnomento se presume que el oferente toma
conocimiento de la aceptación, salvo que pruebe que Se encontraba, sin su
culpa, en la imposibilidad de enterarse de la aceptación o que por desperfectos
de su máquina el mensaje de aceptación no pudo ser procesado.
En la contratación por correo electrónico, conforme a la teoría de la re-
cepción, el contrato se perfecciona en el mornento en que la aceptación del
destinatario es recogida y visualizada en la pantalla de la computadora del
oferente o, si éste no está conectado, en el momento en que la aceptación es
almacenada en Su computadora, lo que significaría concluir un contrato con
desconocimiento de su contenido. De otro lado, el destinatario de la oferta
puede retirar su aceptación antes de que sea leída en la pantalla del oferente.

4. Teoríadelconocimiento
Conforme a esta teoría, llamada también teoría de la información'Ó cogni'
ción o recognición, para que exista consentimiento se requiere que el oferente
tome conocimiento del contenido de la aceptación. Cada parte contratanle
debe tener conocimiento de la conformidad de la otra. El acuerdo de dos o
rnás voluntades (consentimiento) se produce cuando ambas partes conocen
que la oferta ha sido aceptada. El contrato no se forma por el concurso de
voluntades -que aun siendo coincidentes se ignoran- sino por el concurso de
dos voluntades que recíprocamente se conocen.
Los autores franceses Merlin, Toullier, Troplongss se pronunciah a favor del
sistema de la cognición, de modo que sólo hay contrato desde que el proponente
llega a tener conocimiento de la aceptación, la cual, por lo misrno antes de ese

@RÁu,José,ComentariosatCódigocivilperuano,Ediar,Bue.
nos Aires, 1956, T. lll, P.72.

INSTITUTO PACIFICO
w
 ANíBAL ToRRES vesouez

momento es un merc propositum in mente retentum. Consecuentemente, el

lugar de perfección convencional es aquel en que se produjo la ofeña.
Se objeta esta teoría argumentando que el oferente puede actuar fraudu-
lentamente, procediendo a no tomar conocimiento de la aceptación, o retardar
el momento en que toma conocimiento, o a ignorarla luego de haberse enterado
de ella. Los Mazeaud346 señalan que esta teor,ía "sitúa la formación del contrato
y su prueba a discreción del proponente. Al tardar en tener conocimiento de la
respuesta contenida en la cafta que le ha sido dístribuida sin embargo, hace
que retroceda a su antojo la formación del contrato, del que es asídueño. Tiene
igualmente en su poder la prueba del momento en que ha sido informado, por
no contar su adversario con medio'alguno para procurarse informes al respecto;
quedaría rota también la necesaria igualdad de las partes en este terreno".
Conforme a la teoría del conocimiento, puede ocurrir que el aceptante
está de acuerdo con la oferta, pero el oferente no perdura en su propuesta,
por lo que el aceptante debería estar informado no solamente de la oferla sino
también que el proponente continúa en su propuesta. Y a la ínversa, puede el
oferente tenerconocimiento de la aceptación, pero el aceptante no permanecer
en su aceptación por haberse retractado oportunamente, por Io que el oferente
debería conocer no sólo la aceptación sino también que ésta continúa subsis-
tente. Por ejemplo, A propone vender un bien a B, reservándose el derecho de
revocar su propuesta en cualquier momento, hasta antes de la aceptación. El
contrato se perfeccionaría cuando A toma conocimiento de la aceptación de B;
pero puede suceder que en el lapso que tiene A para tomar conocimiento de la
aceptación, revoque su ofefia, por lo que B necesitaría estar en conocimiento de
que A se mantiene en su oferta. Otro tanto sucedería con A, quien tendría que
aguardar a tener conocimiento de que B supo que la aceptación era conocida
por él y que se mantenía en su aceptación. Como de este rnodo es difícil saber
cuándo concluye la información y cuándo nace el consentimiento contractual,
Cadres3aT, combatiendo a Troplong, dijo "que siguiendo los principios de Tro-
plong, el que ha aceptado la propuesta tendría que esperar que le llegara la
conformidad del que la hizo, y entonces nunca habría concurso de voluntades
por correspondencia. Sería querer encontrar el fin de un círculo".
El Derecho peruano contiene una atenuación significativa a la teoría del
conocimiento al establecer que la aceptación de la oferta se considera conocida
en el momento en que llega a la dirección del oferente, a no ser que éste pruebe
haberse encontrado, sin su culpa,'en la imposibilidad de conocerla @rt. fi74).
En lq contratación computarizada en la que los contratantes tienen sus
computadoras conectadas y prendidas permanentemente, programadas para
que actúen automáticamente sin intervención humana, no hay problema de

346 MAZEAUD, Lecciones de Derecho civil, cil., Parte segunda, Vol. l, p. '166,
347 Citado por Dalmacio Vélez Sársfield, en nota puesta debajo del art. 1154 del Código civil
argentino (Código civil de la República Argentina, La Ley, Buenos Aires, 1989).

E c,cpíruLo n: EL coNsENTrM¡ENlo
TEORIA GENEML DEL CONTecIO

establecer si el oferente tomó o no conocimiento de la aceptación, porque ésta

es conocida en el mísmo momento en que es recepcionada por la computadora
del oferente, instante en que queda concluido el contrato.

§ 43. PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. TEORíA SEGUIDA POR

EL CÓDIGO CIVIL

El contrato se perfecciona por la oferta3so de una de las partes y la acep-

tación351 de Ia otra, en el momento y en el lugar establecidos por ellas. A falta

348 coruvr¡¡cróru DE LAS NACToNES UNIDAS soBRE Los coNTBATos DE coMpHAVENTA

TNTERNAcToNAL DE ¡¡rRcRoERíns (coNVENClór.r oE vrer'¡n DE i gBo), Anrículo 23. El
' contrato se perfeccionará en el momento de surtir efecto la aceptación de la oferta confor-
me a lo dispuesto en la presente Convención.
AnfÍCut-O 24: A los efectos de esta Parte de la presente Convención, la oferta, la decla-
ración de aceptación o cualquier otra manifestación de intención "llega" al destinatario
cuando se le comunica verbalmente o se entrega por cualquier otro medio al destinatario
personalmente, o en su establecimiento o dirección postal o, si no tiene establecimiento ni
dirección postal, en su residencia habitual.
349 PFilNCIPIOS UNlDRolT. ARrÍCulO 2.1 .1 (Modo de perÍección). El contrato se perfecciona
mediante la aceptación de una oferta o por la conducta de las partes que sea éuficiente
para manifestar un acuerdo. -'"'

350 coruve¡¡cró¡¡ DE LAS NAoToNES uNrDAs soBRE Los coNTRATos DE coMpRAVENTA

INTERNACToNAL DE MERcADEHíAS (CoNVENoóN DE vtENA DE 1980), Anrícuto 1¿.
1) La propuesta de celebrar un contrato dirigida a una o varias personas determ¡nadas
constituirá oferta si es suficientemente precisa e indica la intencíón del oferente de quedar
obligado en caso de aceptación. Una propuesta es suficientemente precisa si indica las
mercaderías y, expresa o tácitamente, señala la cantidad y el precio o prevé un medio para
determinarlos. 2) Toda propuesta no dirigida a una o varias personas determinadas será
considerada como una simple invitación a hacer ofertas, a menos que la persona que haga
la propuesta indique claramente lo contrario.
351 CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS CONTBATOS DE COMPRAVENTA IN-
TERNACTONAL DE MERCAOERÍAS (CONVENCTÓN DE VIENA DE 1980), ABrÍCULO 18. 1)
Toda declaración u otro acto del destinatario que indique asentimiento a una oferta cons-
tituirá aceptación. El silencio o la inacción, por sí solos, no constituirán aceptación. 2) La
aceptación de la oferta surt¡rá efecto en el momento en que la indicación de asentimiento

INSTITUTO PACIFICO
@
 ANIBAT TORRES VASAUEZ

de pacto, como lo dispone el aft. 1373, el contrato queda peñeccionado en el

momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente. La llegada
de la aceptación a conocímíento del oferente es la última etapa de formación
delcontrato. Con elconocimiento de la aceptación porel oferente qugda perfec-
cionado elcontrato, al cual las paftes están sometidas como a una lex privata.
Conforme al ad. 1373 el acuerdo de las partes es suficiente para el per-
feccionamiento del contrato. Basta la aceptaiión de una oferta, manifestada
expresa o tácitamente, para que el contrato exista válidamente, salvo que
por ley o convenio se requiera de una forma solemne. Por ejemplo, "A", una
planta automotriz, y "B", un proveedor de repuestos, predisponen un sistema
de intercambio electrónico de datos por el cual, en el momento en que los in-
ventarios de "A" caen a un ciedo nivel, etprograma automáticamente genera la
orden del repuesto faltante y envía la solicitud al proveedor. El hecho que "A"
y "B" hayan acordado la implementación de dicho sistema hace que las paftes
queden obligadas por las órdenes y las prestaciones automatizadas, a pesar
de ser generadas sin la intervención personal de "A" y de "8".
Para que se pedeccione el contrato basta que el comportamiento de las
partes (manifestación tácita de voluntad) demuestre la existencia delacuerdo.
No puede haber aceptación si la oferta no es seria y precisa3s2, o no re-
viste la forma solemne prescrita por ley o convenio, o no contiene todas las
estipulaciones del contrato propuesto3s3. Si el oferente ha dejado alguna esti-
pulación para ser fijada por el destinatario debe señalarle los límites dentro de
los cuales hará la determinación del contenido de tal estipulación, porque si no
le señala límites, estaría dejando al destinatario que establezca libremente el
contenido del contrato o de algún elernento esencial, lo que no constituye una
oferta sino una invitacíón a ofrecer. Como dice Von Tuhrsa, "si falta semejante

llegue al oferente. La aceptación no surtirá efecto si la indicación de asentimiento no llega al

oferente dentro del plazo que éste haya fijado o, si no se ha fijado plazo, dentro de un plazo
razonable, habida cuenta de las circunstancias de la transacción y, en particular, de la rapi-
dez de los medios de comunicación empleados por el oferente. La aceptación de las ofertas
verbales tendrá que ser inmediata a menos que de la circunstancias resulte otra cosa.3) No
obstante, si, en virtud de la ofer.ta, de prácticas que las partes hayan establecido entre ellas
o de los usos, el destinatario puede indicar su asentimiento eiecutando un acto relativo,
por ejemplo, a la expedición de las mercaderías o al pago del precio, sin comunicación al
oferente, la aceptación surtirá efecto en el momento en que se ejecute ese acto, siempre
que esa ejecución tenga lugar dentro del plazo establecido en el párrafo precedente.
PRrNCtproS UN|DRO|T. Rnrículo 2.1 .2. (Definicíón de la ofertal. Una propuesta para ce-
lebrar un contrato constituye una oferta, si es suficientemente precisa e indica la intención
del oferente de quedar obligado en caso de aceptación.
PRINCIPIOS UNIDROIT. ARriCULo 2.1 .13 (Perteccionamiento del contrato condicionado al
acuerdo sobre asuntos específicos o una forma en particular). Cuando en el curso de las
negociaciones una de las partes insíste en que el contrato no se entenderá perfeccionado
hasta lograr un acuerdo sobre asuntos específicos o una forma en particula¡ el contrato
no se considerará perfeccionado míentras no se llegue a ese acuerdo.
354 VoN TUHR, Andreas, Oerecho civil. Teoría general del Derecho civil alemán, trad. de'l"ito
Ravá, Depalma, Buenos Aires, 1947, Vol. ll, p. 139.

@ c¡pírulo lr; Et ceNSENTIMIENTo

TEORIA GENEML DEL CONTMTO

delimitación, la declaración no constituye oferta, ya que no puede admitirse que

alguien quiera exponerse sin límites alarbitrio de otra persona".
Para que el contrato nazcaválidamente es necesario que ambas decla-
raciones de voluntad, la del oferente y la del aceptante, sean coincidentes
y conocidas por ambas pades, no existiendo más rdiferencia entre oferta y
aceptación que su sucesión cronológica. No afecta a la validez del contrato
que en un caso concreto, por la sirnultaneidad y circunstancias en que se han
desarrollado las tratativas, ninguna de las dos manifestaciones de voluntad
puedan ser consideradas como ofena o aceptaciÓn, porque para la validez del
contrato basta el consentimiento, o sea la coincidencia de voluntades,
Solamente a falta de fijación por las partes del momento y lugar de per-
feccionamiento del contrato se aplica el art. 1373, según el cual, el contrato se
perfecciona en el momento y en el lugar que el oferente toma conocimiento de
la aceptación del destinatario.
En el momento que el oferente recibe la respuesta del destinatario, se
presume que toma conocimiento de la misma (ad.1374), por lo que el contrato
queda perfeccionado en ese mornento y en ese lugar, sea o no ese el sitio en
que se hizo la oferta, a no ser que pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en
la imposibilidad de conocerla. En otros términos, el contrato se perfecciona en el
momento en el cual la aceptación llega al lugar de residencia del oferente, a menos
que éste pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de tomar
conocimiento de la misma. Generalmente, ese lugar es el domicilio del oferente.
Solamente se constituye el contrato por el concurso de dos o más volun-
tades que Se conocen recíprocamente, aunque las personas manifestantes no
se conozcan (p. ej., el contrato de ventanilla, el mecanizado, la contratación
electrónica entre personas que no se conocen), y no por la concurrencia de
voluntades que se ignoran, razÓn por la que el art. 1373 dispone que el contrato
queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptaciÓn es conocida
por el oferente. El contrato se perfecciona entre voluntades que se conocen,
aunque los declarantes se desconozcan.
El segundo párrato del añ. 1.262 del Código español señala que "la acep-
tación hecha por cafta no obliga al que hizo la oferta sino desde que llegó a'§u
'1326 del Código civil italiano dispone: 1El
conocimiento". El primer párrafo del art.
contrato se concluye en el momento en que quien ha hecho la propuesta tiene
conocimiento de la aceptación de la otra parte". Elañ. 445.1 delCódigo civilde
Bolivia señala: "El contrato se forma desde el momento en que el oferente tiene
conocimiento de la aceptación por la otra parte, salvo pacto diverso u otra dispo-
sición de la ley''. Estas normas del Derecho extranjero, antecedentes de la norma
del art. 1373 del Código patrio, confirman que para la formación del contrato es
necesario el encuentro de dos o más voluntades, evento que Se produce en el
momento que el proponente tiene conocimiento de la aceptación deldestinatario.
Saber el momentoen que queda pedeccionado el contrato es importante
para determinar su validez en caso de conflicto de leyes en eltiempo (tránsito

rNSTtruTo pncí¡tco
E
 ANíBAL TORRES VASQUEZ

de la norma antigua a la nueva); la aceptación tardía; el traslado de los ries-

gos; establecer la licitud del objeto y del fin del contrato, licitud que depende
del momento de la celebración cuando elcontrato no está sujeto a condición
o plazo suspensivos; hacer el cómputo de los plazos del contrato que debe
efectuarse a partir del momento de su celebración, salvo pacto distinto; deter-
minar la capacidad de las partes; fijar el precio cuando éste está referido af de
bolsa o mercado, etc.
El tugarde perfeccionamiento del contrato eB el lugar de residencia del
oferente, destinatario de la aceptación, salvo que el oferente haya señalado
un lugar distinto.
Establecer el lugar de pedeccionamiento del contrato es impofiante, por
ejemplo, para determinar eljuez competente que debe conocer de los conflictos
que se deriven de dicho contrato; en el campo internacional, para establecer
la ley aplicable (arts. 2o94 y 2095); la aplicación de los usos locales, cuando
estos varían de plaza a plaza, elc.
El art. '1373 adopta la teoría delconocimíento, aldisponer que el contrato
quede perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptación es conocida
por el oferente3ss. Dada la dificultad de probar que el oferente efectivamente
ha tomado conocimiento de la aceptación, el legislador ha establecido la pre-
sunción legal de conocimienfo, sobre la cual la aceptación se reputa conocida
por el oferente en el momento en que llega a su dirección, a menos que pruebe
haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibílidad de conocerla (art. 1974).
La regla general delart. '1373 que opta por la teoría del conocimiento no es
absoluta, sino, como todo en Derecho, presenta excepciones, por ejemplo, la
compraventa de bienes ad gustum, o ad degustatione o al paladeo, se perfec-
ciona en el momento en que el comprador declara su conformidad (ar1. 157i ).
En materia de compraventa internacional de mercaderías, la Convención
de Viena de 1980, que forma pafte del Derecho peruano, adopta la teoría de
la recepciÓn al establecer que la aceptación de la oferta surtirá efecto en el
momento en que la indicación de asentimiento llegue al oferente3s6.

El añ. 1336 del derogado Código civil de 1936 señalaba: "Repútase celebrado el contra-
to en el lugar en que se lormuló la oferta". La sentencia del 18.05.1979 establece: "Los
contratos por correspondencia, por analogía a los dispuesto en el art. 86 del rratado de
Derecho Civil lnternacional de Montevideo de '1889 y el art. 1 336 del Código civil [de 1 936,
hoy art. 1373 del cc 19841, se reputan celebrados en el lugar de donde partió la oferta,,
(Duodécimo Juzgado Civil de Lima, publicada el 6.7.81).
CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA
|NTERNAC|ONAL DE MERCAOERíAS 1oOruVerucrórrr DE VTENA DE 1980), RnrÍcuuo ts. .t¡
La oferta surtirá efeclo cuando llegue al destinatario. 2) La oferta, aun cuando sea irrevo-
cable, podrá ser retirada si su retiro llega al destinatario antes o al mismo tiempo que la
oferta.
ARrícut-o 18: [...] 2) La aceptación de la oferta surtirá efecto en el momento en que la
indicación de asentimiento llegue al oferente [...].

CAPITULO lll: EL CONSENÍIMIENTO

IEORíA GENEML DEL CONTRATO

Es conveniente precisar que los contratos consensuales y los con forma

probatoria se pedeccionan en el momento en que la aceptación llega a cono-
cimiento del oferente, dentro del plazo fijado por éste o elsuficiente para que
la respuesta le llegue por el mismo medio de comur-'ricación que él utilizó (art.
13S5.2); el proponente puede, sin embargo, reconocer eficacia a una aceptación
tardía (segundo párrafo del art. 1376). Por excepción, por exigirlo el oferente o la
naturaleza del negocio o los usos, el contrato se puede perfeccionar antes que @
el proponente tome conocimiento de la aceptación (aceptación no recepticia),
cuando la prestación del aceptante haya de ejecutarse sin previa contestación,
caso en el que el contrato se considera peñeccionado en el momento y lugar
que se inició la ejecución, de la cual el aceptante debe dar aviso al proponente
(art. 1380). Los contratos formales solemnes se perfeccionan en el momento
y lugar en que las voluntades coincidentes de arnbas partes, del oferente y del
aceptante, se declaran observando la solemnidad legal o convencional (arts.
144y 1411). En los contratos reales (si bien para nuestro Derecho no existen
por ley, pero pueden existir por voluntad de las parles), para que se perfeccione
el contrato no basta que la aceptación llegue a conocimiento del oferente, sino
que es necesaria la entrega del bien a que se refiere la obligación que se crea.

§ 44. TEORíA DEL CONOCIMIENTO Y CONTRATACION ENTRE PARTES

QUE NO SE ENCUENTRAN EN COMUNICACIÓN INMEDIATA

357 Segundo párrafo agregado por la Ley Ne 27291 , publicada el 24.06.2000.

358 COt¡vruC¡ó¡l DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS CONTBATOS DE COMPRAVENTA lN-
TERNAcIoNAL DE MERcADEnÍeS lCoNveNC¡Óru oE VIENA DE t SeO¡, RnríCuLO 24. A los
efectos de esta Parte de la presente Convención, la oferta, la declaración de aceptación
o cualquier otra manifestación de intención "llega" al destinatario cuando se le comunica
verbalmente o se entrega por cualquier otro medio al destinatario personalmente, o en su
establecimiento o dirección postal o, si no tiene establecimiento ni dirección postal, en su
residencia habitual.
pRtNctplos UNtDBotT. ARrículo 1.10 (Notificación). (1) Cuando sea necesaria una noti-

INSTITUTO PACIFICO
w
 ANIBAL TORRES VASOUEZ

El art. 1374 denomina "contratación entre ausentes" a la contratación

"entre personas que no tienen una comunicaiión inmediata", es decir, que aun
encontrándose en el mismo lugar no tienen una comunicación inmediata (p. ej.,
contratación mediante carta por encontrarse las pártes en lugares distintos o
que encontrándose en el mismo lugar hablan idiomas diferentes), y "contratación
entre presentes" a la celebrada "entre personas que están en comunicación
inmediata" (p. ej., la contratación entre personas que se encuentran en el mismo
lugar, por teléfono, por lnternet, mediante videollamada).
La expresión "contratación entre ausentes" es errada, bien se ha podido
utilizar la expresión "contratación entre pañes que no están en comunicación
inmediata". Para justificar la expresión utilizada en el Código, Arias-Schreiber
dice, "para un mejor conocimiento del tema, debemos precisar que se entiende
por ausencia el hecho cuando una persona está separada de otra o alejada de
un determinado lugar o que, encontrándose físicamente presentes, no tengan
posibilidad de dialogo, por diferentes razones, como podría ser, entre otras, el
hecho de hablar idiomas distintos. Habrá ausencia, por lo tanto, en la medida
en que no exista entre oferente y destinatario, una inmediata comunicación de
voluntades".
En esta exposición en vez de la expresión "contratación entre ausentes"
utilizaremos la expresión "contratos sin comunicación inmediata".
En los contratos sin comunicación ínmediata, la declaración de voluntad
de una de las partes se presume conocida (teoría delconocimiento) en el mo-
mento en que llega a la dirección del destinatario (teoría de la recepción). Por lo
que se refiere al perfeccionamiento delcontrato, la declaración de voluntad de
aceptación se reputa conocida en el momento y lugar en que es recepcionada

ficación, ésta se hará por cualquier medio apropiado según las circunstancias. (2) La noti-
ficación surtirá efectos cuando llegue al ámbito o círculo de la persona a quien va dirigida.
(3) A los fines del parágrafo anterior, se considera que una notificación "llega" al ámbito o
círculo de la persona a quien va dirigida cuando es comunicada oralmente o entregada en
su establecimiento o dirección postal. (4) A los fines de este artículo, la palabra "notifica-
ción" incluye toda declaración, demanda, requerimiento o cualquier otro medio empleado
para comunicar una intención".
EJEMPLO: El vendedor "A" y el comprador "B" mantienen una larga telación de negocios y
generalmente se comunican por vía electrónica. Al descubrir los defectos de las mercade-
rías suministradas en una ocasión, "B" inmediatamente le manda un mensaje eleclrónico a
'A" pero lo hace a una dirección electrónica que no utilizan usualmente. "A", quien no tiene
razón para esperar un mensaje de "B" en esa dirección, no abre su correo, y cuando tres
semanas después descubre la notificación de "8", objeta que es demasiado tarde. "8" no
puede argumentar que ha realizado una pronta notificación, porque no fue realizada por
los medios apropiados de acuerdo a las circunstancias.

g CAPITUtO lll: EL CONSENTIMIENTO

IEORiA GENERAL DEL CONTMTO

por el oferente, Salvándose así los casos en que el proponente, faltando a la

buena fe, con Su proceder fraudulento, pueda retrasar el perfeccionamiento
delcontrato
Adherirse a la teoría de la declaración es abandonar el perfeccionamiento
del contrato al capricho del aceptante, dado a que perrhaneciendo la declaración
de aceptación en sus dominios puede modificarla o anularla. Por el contrario,
optar por la teoría del conocimiento es irse al otro extremo dejando el perfec-
cionamiento del contrato a la voluntad del oferente (destinatario de la declara-
ción del aceptante). Es más justa lá solución que opta por un término medio,
al presumir que la aceptación ha sido conocida por el oferente en el momento
en que recepciona la declaración de aceptación; esto es, se combinan ambas
teorias: la de la recepción y la del conocimiento, facilitando enormemente la
prueba Sobre ellugary momento de perfeccionamiento delcontrato, con lo que
se imprime seguridad al tráfico jurídico.
El art..1335 del Código civil italiano señala: La propuesta, la aceptación,
su revocación y cuatquier otra declaración dirigida a determinada persona se
reputan conocidas en el momento en que lleguen a la dirección del destina-
tario, si éste no probara haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad
de tener noticia de ellas. Bianca3@, comentando este artículo que eS la fuente
del art. 1374 del Código peruano, expresa que la eficacia del acto no está su-
bordinada al evento psíquico del conocimiento. Según la fórmula legislativa, la
propuesta, la aceptación y cualquier otra declaración dirigida a una determinada
persona se reputa conocida en el momento en el cual llega a la dirección del
bestinatario, es decir, en el momento en que la declaraciÓn es entregada en la
residencia, domicilio o lugar de trabajo del destinatarío o en la sede legal si se
trata de ente jurídico o de empresa, en manos de quien allí mora o de quien
es parte de la organización.
Es de adveñir que no hay que confundir recepción con conocimiento (fic-
ción), puede, por ejemplo, haber llegado la carta a rni domicilio o habérseme
entregado en mis manos, pero ello no significa que por ese solo hecho ya
toméionocirniento de su contenido, sino solamente que estoy en posibilidad
de conocerlo usando una normal diligencia. Si recibo la carta y sin leerla la
guardo en mi bolsillo o en el cajón de mi escritorio, o la carta está redactada en
ün idioma extranjero que no conozco y no recurro a un intérprete, casos en los
cuales no tomo conocimiento de la aceptación por mi culpa, el contrato se ha
perfeccionado. Pero si no leo la carta por estar gravemente enfermo o porque
bstando redactada en idioma extranjero no puedo hacerla traducir por falta de
traductor, la falta de conocimiento de la aceptación no se debe a mi culpa; si
pruebo estos hechos, el contrato no se considera perfeccionado.

360 BIANCA, Diritto civile, cit., T. lll, p. 219'

 ANiBAL ToRRES VÁSoUEz

Por estas razones, es acertada la solución adoptada por el art. 1324 en el

sentído de que la declaración de voluntad contractual se considera conocida
(presunción iuristantum) en elmomento en que es entregada en eldomicilio, o
sea en la residencia habitualdel destinatario (ar1.33), o en su domicflio especial
que para el efecto haya señalado (art. 34), o en cualquiera de sus domicilios
cuando tiene más de uno (art. 35), o en el lugar donde ejerce sus funciones
si es funcionario público (art. 38). Es necesaríó y suficiente que la declaración
llegue a la dirección deldestinatario (teoría de la recepción), o sea la eficacia
del acto no está subordinada al efectivo conocimiento de la declaración, sino
que presume:que a partir de recibida la declaración Ia ha conocido (teoría del
conocimiento). La ley atempera esta regla permitiendo al destinatario la prueba
de haberse encontrado sin su culpa en [a imposibilidad de conocer el contenido
del acto que ha llegado a su dirección (art. 1374).
Para la eficacia del acto, al declarante le basta probar que su declaración
ha llegado a la dirección del destinatario, no tiene que demostrar que éste
ha tomado conocimiento de la misma, puesto que, por mandato de la ley, se
presume que a partir de ese mornento la conoce. Corresponde al destinatario
probar que "sin su culpa" se ha encontrado en la imposibilidad de conocerla,
por lo que no podrá alegar que eldependiente o familiar suyo o persona que
vive con él y que recibió la comunicación no cumplió con retransmitirla.
Por io que se refiere a la conclusión del contrato, como tantas veces he-
mos dicho, éste queda perfeccionado en el Iugar donde el oferente recepciona
la aceptación; si el oferente no ha señalado lugar donde debe ser remitida la
aceptación, el contrato queda perfeccionado en el lugar de donde par.tió la
oferta, puesto que, la práctica de los negocios nos indican que el deseo del
oferente es que la aceptación sea remitida a esa dirección. para nuestra ley,
la conclusión del contrato no depende de que el oferente tome conocimiento
real de la aceptación, sino de que el aceptante haga lo necesario para que su
declaración llegue realmente a la dirección deloferente.
conforme al último párrafo del art. 1374, si la ofefta, su revocación, la
aceptación y cualquier otra declaración contractual se realizan a través de
medios electrónicos361, ópticos u otro análogo, se presumírá la recepción de
la declaración contractual, cuando el remitente reciba el acuse de recibo. La

361 Las expresiones contratos telemáticos o informáticos hacen referencia a los contratos de
suministro de programas de computación (el software) o a los contratos conexos al uso de
la computadora. El contrato telemático es celebrado mediante el uso de un ordenador elec-
trónico o computadora; puede tener por objeto el suministro de software u otro contenido. El
uso de la forma electrónica no conlleva particulares problemas en la celebracíón del contra-
to, el cual igual puede estipularse por teléfono o fax. Se denomina documento informático
a la representación informática de actos, hechos o actos jurídicamente relevantes. La firma
digital es el requisito que confiere al documento inforrñático el valor de escritura privada, o
sea de escritura con firma autógrafa. La firma digital es una firma electrónica basada en un
sistema de llaves criptográficas, una pública y otra privada. La introducción de la firma digital
en el documento informático origina lo que se denomina como contrato dígital.

g CAPITUIO lll: EL CONSENTIMIENTO

 TEORíA GENEML DEL CONTRATO

norma del art. 1374 se apl¡cará a los contratos celebrados por correo electrónico
(e-maif¡ cuando una de las partes, eldestinatario de fa oferta, no se encuentra
conectado a la red, por tanto, la negociación del contrato se realiza entre per-
sonas que no tienen una cornunicación inmediata. En cambio, cuando oferente
y destinatario se encuentran haciendo uso de internet en el mismo momento,
el contrato se celebra entre personas con comrinicación inmediata, por tanto
no es de aplicación el art. 1374.. Tampoco se aplica esta norma al caso en
que oferente y destinatario tienen conectadas y prendidas sus computadoras
esperando señal en cualquíer rnoménto, programadas para que actúen auto-
máticamente sin intervención humana, situación en que los contratantes están
... en comunícación ínmediata.
':¿:j Otra forma de contrato telemático (o informático o computarizado) es
aquel por el que una persona desde su computadora accede a un banco de
datos, con el cual desea contratar, con elfin de adquirir un bien o servicio,'allí
escoge de un catálogo una serie de objetos que se le presenta vía internet y
ordena uno o algunos de ellos usando su tarjeta de crédito. Tambíén aquí la
contratación es entre personas que se encuentran en comunicación inmediata,
ya que el que quiere adquirír el bien o servicio envía desde su computadora la
oferta que accede a la base de datos, la cual en escasos segundos o minutos
expide la respuesta para la que ha sido programada.
Cuando el contrato no es formal solemne (forma libre), la ofeña, su re-
vocación, la aceptación y cualquier otra declaración contractual pueden ser
redactados por cualquier medio, incluso con la computadora, que ahora es el
medio más frecuente. La declaración puede ser impresa en una carta, un caftel,
en fa computadora, etc. Cuando la forma escrita es requerida con suscripción
del declarante, al documento redactado con rnedios telemáticos se le añade
la firma digital.
Como en todo contrato, eltelemático se perfecciona a través de lá propues-
ta de una de las partes y la aceptación de la otra. Si oferente y destinatario no
se encuentran en comunicación inmediata por no enconlrarse haciendo uso de
internet al mismo tiempo, no presenta diferencias sustanciales con el contratÓ
ordinario entre ausentes. Sin duda, es necesario que Se adapte la normatividad
a las peculiaridades, no esenciales, que presenta la contratación a través de
medios electrónicos, ópticos u otros análogos como el de establecer que "se
presume la recepción de la declaración contractual, cuando el remitente reciba
el acuse de recibo".
Lo dispuesto en los arts. 1 373 y 1374 es de aplicación solamente si no
hay pacto en contrario, porque en definitiva, el contrato se considerará perfec-
cionado en el momento y lugar señalados por las partes.

INSTITUTO PACIFICO
w
 ANíBAL ToRREs vtseurz

§ 45. PLAZO DE ACEPTACIÓN

Una vez que el destinatario recibe la oferta puede optar por: dejar pasar
eltiempo sin responder, hacer una contraoferta, rechazar la oferta, o aceptarla.
De presentarse esta última situación, la declaración de aceptación debe ser
conforme a la oferta, debe llegar a conocimíento del oferente dentro del plazo
por él señalado o en el previsto por ley, y debe cumplir con la forma solemne
prescrita para el contrato.
Conforme al art. 1375, si el oferente ha fijado plazo para la aceptación,
ésta sólo puede hacerse dentro del mismo, es decir, debe llegara conocimiento

coruvrruclóru DE LAS NAoToNES uNrDAs soBRE Los coNTRATos DE coMpRAVENTA

INTERNAcIoNAL DE MEBcAoeRÍns 1ooruveructór.r DE vtENA DE 1980), RnrÍcut-o zo. t¡
El plazo de aceptación fiiado por el oferente en un telegrama o en una carta comenzará a
correr desde el momento en que el telegrama sea entregado para su expedición o desde
la fecha de la carta o, si no se hubiere indicado n¡nguna, desde la fecha que figure en el
sobre. El plazo de aceptación fijado por el oferente por teléfono, télex u otros medios de
comunicación instantánea comenzará a correr desde el momento en que la oferta llegue al
destinatario. 2) Los días feriados oficiales o no laborables no se excluirán del cómputo del
plazo de aceptación. Sin embargo, si la comunicación de aceptación no pudiere ser entre-
gada en la dirección del oferente el día del vencimiento del plazo, por ser ese día feriado
oficial o no laborable en el lugar del establecimiento del oferente, el plazo se prorrogará
hasta el primer día laborable siguiente.
PRrNcrptos UNtDRotT. AHTícuLo 2.1 .7 (Ptazo para la aceptación). La oferta debe ser
aceptada dentro del plazo fijado por el oferente o, si no se hubiere fijado plazo, dentro del
que sea razonable, teniendo en cuenta las circunstancias, incluso la rapidez de los medios
de comunicación empleados por el oferente. Una oferta verbal debe aceptarse inmediata-
mente, a menos que de las circunstancias resulte otra cosa.
AnrÍCut-O 2.1.8 (Aceptación dentro de un plazo fijo). Él plazo de aceptación fijado por el
oferente comienza a corrct desde el momento de expedición de la oferta. A menos que las
circunstancias indiquen otra cosa, se presume que la fecha que indica la oferta es la de
expedición.
ARTíCULO 1.'12 (Modo de contar los plazos fijados por las partes). (1) Los días feriados
oficiales o no laborables gue caigan dentro de un plazo fiiado por las partes para el cum-
plimiento de un acto quedarán incluidos a los efectos de calcular dicho plazo. (2) En todo
caso, si el plazo expira en un día que se considera feriado oficial o no laborable en el
lugar donde se encuentra el establecimiento de la parte que debe cumplir un acto, el plazo
queda prorrogado hasta el día hábil siguiente, a menos que las circunslancias indiquen lo
contrarlo. (3) El huso horario es el del lugar del establecimiento de la parte que fija el plazo,
a menos que las circunslancias indiquen lo contrario.

@ CEPíTULO III: EL CONSENTIMIENTO

I E9KIA bENEKAL UEL LUN I KAILJ

del oferente dentro del plazo. Transcurrido este plazo se extingue la ofeda,
quedando excluida la aceptación. En otros términos, la oferta que establece
plazo para la aceptación caduca pasado el mismo sin haber sido aceptada.
Como dicen los Ospina3il, por su propia naturaleza, la oferta no puede
ser un acto de duración indefinida. Numerosos problemas y litigios se susci-
tarían, con menoscabo de la seguridad comercial, si la suerte de las ofedas
y de las convenciones se dejara sometida al capricho de los destinatarios de @
aquellas, permitiéndoles aceptarlas o rechazarlas cuando a bien lo tuvieren.
Desde luego, corresponde al oferenie conjurar estos peligros, por cuanto a él
lo amenazan de inmediato, fijando la duración de la oferta, y en caso que no
lo haga le corresponde al legislador llenar este vacío.
Para que se pedeccione el contrato, la aceptación de la otert.a debe llegar
a conocimiento del oferente oportunamente, esto es: 1) dentro del plazo esta-
blecido en la oferta (art. 1375); 2) si la oferta no señala plazo de aceptación hay
que distinguir según que se haya hecho a persona con la que se tiene comuni-
cación inmediata o a persona con la cual no se tiene comunicación inmediata:
a) si se hizo a persona con quien se tiene comunicación inmediata, debe ser
aceptada seguidamente (art. 1385.1); b) si se hizo a persona con quien no se
tiene comunicación inmediata, la aceptación debe llegar a conocimiento del
oferente luego de transcurrido el tiempo suficiente para examinar la oferta y
que la respuesta sea recepcionada por el oferente, teniéndose en cuenta todas
las circunstancias delcaso (art. 1385.2). La aceptación fuera de estos plazos,
extemporánea, significa una contraoferta.
El antecedente normativo del art. 1375 es el segundo párrafo delart. 1326
del Código civil italiano, el cual prescribe: "La aceptación debe llegar al propo-
nente dentro del término establecido por él o delordinariamente necesario de
acuerdo con la naturaleza del negocio o según los usos." También el Código
alemán, en el art. 148, dispone: "Si el oferente ha señalado un plazo parala
aceptación de la oferta, la aceptación sólo puede realizarse denlro delplazo."
Por principio, la aceptación debe llegar a conocimiento del oferente dentro
del plazo establecido por é1, y a lalta de este plazo dentro del ordínariariiente
suficiente de acuerdo con la naturaleza del contrato, los usos y las circunstancias
del caso. La oferta caduca, de tal suerte que su aceptación no perfecciona el
contrato, cuando la respuesta llega a conocimiento del oferente una vez que
el plazo ha expirado.

064 OsptNA FrRruÁruorZOsplNA AcosrA, Teoría general del contrato y de los demás actos o
negocios iurídicos, cit. [ed. 1994], p. 1a8.

rNsr¡TUTo plcÍRco
w
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

s 46. AcEprActóru rnRoín o coN MoDtFtcActoNEs

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365 CoNVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SoBRE LoS coNTRAToS DE CoMPRAVENTA

TNTERNAoIoNAL DE MEBCAoeníRs (coNVENctóN DE vrENA DE 1980), ARrÍculo 19.
1) La respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga adiciones,
limitaciones u otras modificaciones se considerará como rechazo de la oferta y constituirá
una contraoferta. 2) No obstante, la respuesta a una oferta que pretenda ser una acepta-
ción y que contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente
los de la oferta constituirá aceptación a menos que el oferente, sin demora injustiticada,
objete verbalmente la discrepancia o envíe una comunicación en tal sentido. De no hacerlo
así, los términos del contrato serán los de la oferta con las modificaciones contenidas en
la aceptación. 3) Se considerará que los elementos adicionales o diferentes relativos, en
particular, al precio, al pago, a la calidad y la cantidad de las mercaderías, al lugar y la
fecha de la entrega, al grado de responsabilídad de una pañe con respecto a la otra o a la
solución de las controversias alteran sustancialmente los elementos de la oferta.
ARTíCULo 21 : 1) La aceptación tardía surtirá, sin embargo, efecto como aceptación si el
oferente, sin demora, informa verbalmente de ello al destinatario o le envía una comunica-
ción en tal sentido. 2) Si la carta u otra comunicación por escrito que contenga una acepta-
ción tardía indica que ha sido enviada en circunstancias tales que si su transmisión hubiera
sido normal habría llegado al oferente en el plazo debido, la aceplación tardÍa surtirá efecto
como acePtación a menos que, sin demora, el oferente informe verbalmente al destinatario
de que considera su oferta caducada o le envÍe una comunicación en tal sentido.
366 PRINCIPIoS UNlDBolT. AHTicULo 2.1 .9 (Aceptación tardía. Demora en la transmisión). (1)
No obstante, la aceptación tardía surtirá efectos como aceptación si el oferente, sin demo-
ra injustificada, informa de ello al destinatario o lo notifica en tal sentido. (2) Si la comuni-
cación que contenga una aceptación tardÍa indica que ha sido enviada en circunstancias
tales que si su transmisión hubiera sido normal habría llegado oportunamente al oferente,
tal aceptación surtirá efecto a menos que, sin demora injustificada, el oferente informe al
destinatario que su oferta ya había caducado.
ARTícuLo 2.1 .1'l (Aceptación modificada). (1 ) La respuesta a una oferta que pretende
ser una aceptación, pero contiene adiciones, limitaciones u otras modificaciones, es un
rechazo de la oferta y constituye una contraoferta. (2) No obstante, la respuesta a una
oferta que pretende ser una aceptación, pero contiene términos adicionales o diferentes
que no alteren sustancialmente los de la oferta constituye una aceptación a menos que el
oferente, sin demora injustificada, objete tal discrepancia. De no hacerlo así, los términos
del contrato serán los de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptación.
ARTíCULo 2.1 .12 (Confirmación por escrito). Si dentro de un plazo razonable con posterio-
ridad al perfeccionamiento del contrato fuese enviado un escrito que pretenda constituirse
en confirmación de aquél y contuviere términos adicionales o diferentes, éstos pasarán
a integrar el contrato a menos que lo alteren sustancialmente o que el dest¡natar¡o, s¡n
demora iniustificada, objete la discrepancia.

@ CÁPÍTULO III: EL CONSENTIMIENTO

TEOR|A GENERAL DEL CONTR{TO

Las fuentes del art. 1376 son el art. 1326 del Código civil italiano y el afi.
1
'152 det Código civil argentino. El primero de ellos dispone: 'T...1 El proponente
puede considerar eficaz la aceptación tardía, con tal que dé aviso inmediata-
mente a la otra parte [...] Una aceptáción no conforme a la propuesta equivale
a nuevá propuesta; y el segundo establece: Cualquier modificación que se
hiciere en la oferta al aceptarla, impoña la propuesta de un nuevo contrato."
Asimismo es fuente el art. 1332 del derogado Código civil peruano de 1936, el
cual señalaba: "La aceptación tardía, y cualquiera modificación que se hiciere
en la ofeña al aceptarla, importará la propuesta de un nuevo contrato."
Para que se dé el acuerdo de voluntades con el que se perfecciona el
contrato es indispensable que la aceptación sea oportuna y conforme con la
oferta. La aceptación tardía y la oportuna con modificaciones no constituyen
aceptación, sino una contraoferta de un nuevo contrato (Convención de Viena
de 1980, arts. '19 y 21)367,
Es evidente que quien formula una ofefta no puede esperar la aceptación
hasta el infinito. Por eso, es legítimo que fije un plazo para la aceptación, y
cuando no ha fijado ese plazo, el término será el "suficiente para que llegue la
respuesta a conocimiento del oferente" (art. 1385.2). La tempestividad consti-
tuye, por tanto, una indispensable característica de la aceptación, pero dejando
al proponente el poder de considerar eticaz la aceptación tardía, con tal que
dé aviso inmediato en ese sentido al aceptante (añ. 1376).
Es de advertir que la aceptación tardía se da solamente en la contratación
entre personas que no se encuentran en comunicación inmediata;o entre per-
sonas que están en comunicación inmediata, pero que eloferente ha concedi-
do plazo al destinatario para la aceptación. No se da en Ia contratación- entre
personas que tienen comunicación inmediata, en la que no se ha concedido
plazo de aceptación, caso en el que la ofeña caduca si no es seguidamente
aceptada (art. 1385.1 ).
La aceptación que llega retrasada y la oportuna con modificaciones care-
cen de efectos con relación al proponente. La primera por haberse formulado
cuando la ofeña había dejado ya de ser obligatoria, y la segunda porque no
tiende a realizar el acuerdo de voluntades. Las dos, tanto la extemporánea
como la que trae modificaciones a la ofefta, valen como contraofertas.

367 Ctsnclóru Nq 758-96-Lima, publicada el 30.05.1998: '"llenen la calidad de contraoferta

la aceptación tardía y la oportuna que no es coincidente con la oferta. La aceptación de
la oferta debe ser oportuna, completa, pura y simple. La aceptación no puede contener
condiciones, ni ninguna modificación a la oferta, es dec¡r, la aceptación debe consistir en
el acuerdo pleno con la oferta, de lo contrario equivale a una contra oferta".

rNslTUTo pncírrco
@
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

Característica esencial de la aceptación, para los fines del perfecciona-

miento delcontrato, es la conformidad con la oferta. Si ésta ha dejado alguna
estipulación para que sea determinada por el aceptante, éste debe determinar
este punto en su aceptación368, y puede corregir los errores ma[eriales que
existan en la oferta.
El pleno conocimiento de la oferta no constituye presupuesto indispensable
para la eficacia de la aceptación. La aceptacíón conforme a la oferta perfec-
ciona el acuerdo de voluntades aunque el aceptante no haya examinado la
propuesta con la debida atención. Esto sucede con frecuencia en los contratos
por adhesión y en los concluidos mediante cláusulas generales de contratación.
Toda modificación que se hiciere a la ofeña, si la modificación está bien
determinada, transforma a la aceptación en una nueva.oferta de contrato (con-
traoferta) dirigida al primer proponente. Elcontrato se pedeccionará si el primer
proponente acepta la contraoferta, pura y simplemente. Si el prirner proponente
hace modificaciones en la contraoferta estaremos ante otra nueva propuesta
y así sucesivamente hasta que una de ellas sea aceptada oportunamente y
sin modificacíones.
Como dice León Barandiaránaoe, "un2 aceptación que varía la propuesta, es
estimable desde dos puntos de vista: a) o bien como un rehusarniento definitivo
de la ofe.ña; b) o bien como una propuesta, como una nueva oferta, abriéndo-
se entonces la vía para el acuerdo posterior, con inversión de los roles de las
partes: la ofe¡ta primitiva queda eliminada, y el oferente primitivo ha de aceptar
o no la nueva oferta, que importa la contestación delque fue destinatario de la
primitiva propuesta. Es cuestión debatible cuál de los dos puntos de vista es
preferible. Creemos que el segundo. El hecho de que la aceptación contenga
rnodificaciones, o esté sujeta a cierta condicionalídad, acusa que hay intención
de no cerrar el camino a los tratos precontractuales, como ocurriría con una no
aceptación llana y completa. Es preferible adoptar el criterio que facilite y no
descarle la posibilidad de que se llegue a un acuerdo posteriod'.
El oferente, si así conviene a su interés, puede considerar eficaza la acep-
tación tardía o la que se haga oportunamente con modificaciones, con tal que
dé aviso inmediato en ese sentido al aceptante. Este aviso no tiene el carácter
de una nueva contraoferta, sino tiene por finalidad "informar al aceptante que el
contrato se ha celebrado no obstante haber llegado la aceptación a conocimiento
del oferente en forma tardía o aun cuando se introdujeron modificaciones en
la oferta. El aviso no es una aceptación"37o.
La aceptación que se hace y llega a.tiempo a conocimiento del oferente
perfecciona el contrato. La aceptación hecha fuera deltiempo, esto es, cuando

368 ENNECCERUS/KIPP/IVOLFF, Tratado de Derecho civil, cil. [ed. 1954], T. ll, Vol. 1,p.270.
369 LEóN BARANDIRRÁN, Comentarias al Código civil peruano, cit., T. lll, p. 63.
370 ARTAS-SoHBEIBER PEZET, Max, Códigocivil peruano de l984,T.llContratos. Parte gene-
ra{, Studium, Lima, 1986, P. 128.

g c¡píruLo nr: EL CoNSENTIMIENTo

IEORIA GENERAL DEL CONTMÍO

la oferta ha caducado, es ineficaz. Con ella caduca la oferta, cuya eficacia tiene
una duración limitada. Se trata de un límite de eficacia puesto en interés del
proponente, el cual,'vencido el ptazo para que te llegue la respuesta, no está
más sujeto a la aceptación del destinatario. Esto explica como el proponente
puede decidir ampliar el plazo de caducidad de su oferta considerando eficaz la
aceptación tardía. lgualsucede con la aceptación con modificaciones que la ley
considera ineficaz en interés del proponente, el cual si lo tiene por conveniente
puede considerar eticaz a la aceptación con modificaciones.
@
Puede ocurrir, que el oferente formula su propuesta, espera el tiempo
necesarío para que arribe la aceptacíón, pero ésta no llega, por lo que queda
desobligado de su oferta, sin embargo, el aceptante ha contestado en tiempo
opoduno, pero la respuesta ha llegado cuando el oferente ha dejado de espe-
rar. La situación es que el aceptante cree que Se ha perfeccionado el contrato,
porque aceptó oportunamente, por lo que considera que su aceptación ya ha
llegado a conocimiento del proponente;y eloferente cree que no se ha perfec-
cionado porque no ha recibido la respuesta a tiempo. La buena fe con la que
deben actuar las partes obliga al oferente, que recibe una respuesta tardía, a
avisarde inmediato, a su elección, Sobre la eficacia (como lo dispone elsegundo
párrafo delart. 1376) o la ineficacia de la aceptación que llegó a su conocimiento
tardíamente, con lo que Se evita que se produzcan daños para elaceptante.
Pero es necesario preguntarnos si por aceptación tardíadebe entenderse
solamente alarealizada fuera deltiempo de aceptación o también a la realizada
oportunamente, pero que, por circunstancias no atribuibles alaceptante, llegan
tarde a conocimiento del oferente.
Si la aceptación ha sido hecha fuera de tiempo no hay duda sobre su
ineficacia, pues ha sido hecha cuando la oferta ha caducado por falla de
aceptación. Pero, por Ser un acto de autonomía privada, nada impide que el
oferente la considere como una nueva oferta o como aceptación si es que da
inmediato aviso en este sentido alaceptante. :

Cuando el destinatario ha formulado Su aceptación a tiempo*,pero,llega

retrasada a conocimiento del oferente, por circunstancias que no se le puede
atribuir al aceptante, de las que el proponente conocía (p. ej', por constar del
mismo documento de aceptación) o estaba en la posibilidad de conocer usan-
do una normal diligencia, en virtud de que las pañes han entrado en tratativas
previas, el oferente está obligado por la buena te a comunlcar prontamente
al aceptante de la recepc¡ón tardía de su respuesta, a fin de que se entere
que el contrato no se ha perfeccionado, y que su aceptación equivale a una
iontraoferta. A falta de esia comunicación, se debe considerar a la aceptación
como no retrasada, por tanto, pedeccionado el contrato por la llegada de la
aceptación a conocimiento del oferente.
En la contratación computarizada en la que las computadoras de los
conlratantes están conectadas y prendidas permanentemente, habiendo sido

INSTITUTO PACIFICO
 ANÍBAt ToRRES v,qsou¡z

programadas para que actúen automáticamente sín intervención humana, no

es posible que se produzcan aceptacíones tardías, dado a que la aceptación
enviada por la máquina del destinatario solamente demora fracción de segundos
para que llegue y sea procesada por la máquina del destinatario (e.l oferente).

§ 47. OFERTAS ALTERNATIVAS

El aft. 1377 se inspíra en el art. 1153 del Código civil argentino, el cual
establece: "Si la oferta hubiese sido alternativa, o comprendiendo cosas que
pueden separarse, la aceptación de una de ellas concluye el contrato. Si las
dos cosas no pudiesen separarse, la aceptación de sólo una de ellas imporlará
la propuesta de un nuevo contrato".
Si las ofertas son alternativas el contrato se perfecciona con la aceptación
opofiuna y sin modificaciones de una de ellas, quedando descartadas las otras.
Por ejemplo, A oferta vender (a cierto precio) o arrendar (por determinada
renta) su casa a B. Este puede aceptar adquirir la casa en uno u otro sentido;
ya sea que acepte comprar o acepte tomar en arrendamiento, elcontrato está
perfeccionado.
En otros términos, habiendo alternatividad en las propuestas hechas a un
mísmo destinatario, basta la aceptación de una de ellas para que el contrato
se tenga por perfeccionado.
Si la oferta está dirigida a varias personas y no contiene reglas de elección
de la propuesta o propuestas que se desea aceptar, se estará a Io estipulado
en la oferta. En caso contrario, se requerirá la unanimidad de destinatarios; a
falta de unanímidad caducará la oferta.
A diferencia de su antecedente, el añ. 1 153 del Código civil argentino, el
art.1377 del Código civil peruano no regula la ofefta que comprenda bienes
separables o bienes que no pueden separarse. Si los bienes son separables
se estará a lo establecído en la ofeña, en caso contrario, nos parece justa la
solución del Código argentino en el sentido que con la aceptación de uno de
ellos concluye el contrato. Por ejemplo, sí se ofrece vender el automóvil marca
X y el automóvil marca Z, señalándole un precio a cada uno, hay duda sobre

@ cepíruLo u: EL GoNSENTTMIENTo
IEUÑ¡A UEI\EML UEL L(JI\I
'(AI(J

si se quiere vender los dos bienes conjuntamente o separadamente, caso en

el que, conforme a la tey argentina, se entiende que la oferta es alternativa.
En caso de bienes no separables, como el destinatario que quiere perfec-
cionar el contrato no puede modificar a la oferta, la aceptación de uno solo de
ellos importa una contraofeña. Por ejemplo, sise prolone vender el automóvil
marca X y el de marca zenfarma conjunta e inseparable, y el destinatario
ofrece comprar solamente uno.de los dos automóviles, está modificando la @
oferta, lo que significa que está haciendo una propuesta de un nuevo contrato
que requiere la aceptación del oferdnte primitivo.
si los bienes que constituyen el objeto de la oferta son inseparables, no
se puede hablar de ofertas alternativas, sino de una oferta única que requiere
ser aceptada integralmente para que se forme el contrato.

§ 48. FORMA DE tA ACEPTACIÓN

La fuente del art. '1378 es el art. 1326 del Código civil italiano en el párrafo
que señala: "[...] Cuando el proponente requiere para la aceptación una forma
determinada, la aceptación no tendrá efecto sifuese dada en una forma distinta."
Si el oferente no señala una forma en la cualse debe hacer la aceptación,
el destinatario puede adoptar la más conveniente. Empero, si el oferente señala
una forma, sólo habrá aceptación válida sies realizada en esa forma.
Como es lógico, por estar involucrados en el contrato solamente intereses
particulares, nada prohíbe al oferente considerar como aceptación o comé una'
contraoferta a la aceptación formulada sin observarse la forrna por él impüesta,
ya por razones de seguridad, ya por razones de prueba.
Una cosa es la forma de la aceptación y otra la forma delcontrato, puede
ser que se requiera una forma para la aceptación mas no para el contrato o
viceversa. Veamos con unos ejemplos: 1) A, mediante carta simple, ofrece a B
la venta de una casa, exígiéndole que su respuesta la formule por vía notarial.
Aquí, por voluntad del oferente se exige una forma para la aceptación, mas no
para que se pedeccione la compraventa. Si B formula su aceptación por vía
notarial, el contrato de compraventa se ha perfeccionado, por cuanto éste es
un contrato consensual, es decir, se pérfecciona por el simple consentimiento,
que se da cuando hay coincidencia entre la oferta y la aceptación, sin requerirse

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANÍBAL ToRRES v¡souez

ninguna forma solemne. En cambio, si B formula su aceptación por vía distinta

a la notarial, la oferta no tiene efectos, no hay contrato por faltar el consenti-
miento. 2) A ofrece a B la donación de una casa, contrato que, por disposición
del art. '1625, debe perfeccionarse por escritura pública. En este caso, la oferta
y la aceptación hechas por las pañes en forma distinta a la escritura pública no
tienen el carácter de tales; las partes se encuentran en la etapa de las tratativas.
solamente se perfeccionará el contrato cuando ambas partes, el oferente y el
aceptante, expresen su voluntad en escritura pública.

§49. OFERTASCRUZADAS

Las ofertas cruzadas se presentan entre partes que no tienen una comu-
nicación inmediata (lo que el ar1.1374 denomina contratación entre ausentes),
cuando cada una de ellas propone a la otra la celebración del mismo contrato
en los mismos términos y condiciones, es decir, las ofertas son coincídentes,
caso en el que elcontrato se perfecciona con la aceptación de cualquiera de las
ofertas. Por ejemplo, A que se encuentra en Lima, mediante carta, propone a
B, quien reside en el cusco, venderle una casa por el precio de 200 mil dólares
pagaderos alcontado, y B, también mediante carta, propone a A comprarle la
misma casa por el precio de 200 mil dólares pagaderos al contado.
Un sector de la doctrina considera que en las ofertas cruzadas cualquíera
de ellas puede desempeñar el papel de aceptación con la que se perfecciona
elcontrato. Así, De Ruggiero3Tr expresa: "Que simultáneamente y en forma de
oferta hay dos declaraciones de voluntades encontradas para crear el mismo
y único contrato, cada uno puede oficiar respecto a la otra como aceptación
y originar la perfección de la relación contractual inmediatamente que lleguen
a su destino". No le falta razón puesto que el contrato se perfecciona con
dos voluntades coincidentes que se conocen. Empero no es ésta la posición
adoptada por nuestro código civil, el cual exige que para que exista contrato
es necesario que una de las dos'ofertas sea aceptada.
sin embargo, estando en juego solamente intereses privados, la norma del
art. 1379 no es imperativa, por lo que cualquiera de los oferentes, en ejercicio
de su autonomía privada, puéde considerar como aceptación a la oferta del
otro comunicándole que el contrato se ha perfeccionado.

371 DE RUGG|EHo, lnstituciones de Derecho civil, cit., T. ll, Vol. l, p. 290.

w cepiuLo ll: EL coNSENTtMtENTo

TEORíA GENEML DEL CONTMTO

s 50. AcEPTAcIó¡¡ rÁclrn

Et antecedente normativo del art. 1380 es el art. 1327 del Código civil ita-
liano, el cual señala: "Cuando a pedido del proponente o por la naturaleza del
negocio o según los USoS, la prestación haya de ejecutarse sin respuesta previa,
el contrato se concluye en el rnomento y en el lugar en que ha comenzado la
ejecución. El aceptante debe dar aviso prontamente a la otra parte del comienzo
de la ejecución y, en su defecto, quedará'obligado al resarcimiento del daño."
La manifestación de voluntad de aceptar la oferta puede ser tácitacuando
se deduzca con certidumbre, sin lugar a ninguna duda, del comportamiento de
la persona a quien se ha dirigido la propuesta o que ésta no haya hecho reserva
en contrario o que la ley no exija declaración expresa (art. 141)373. Como dice
Valencia374, "la voluntad es tácita cuando no se ha hecho conocer directamente,
pero puede deducirse de ciertos hechos o circunstancias. En otros términos,

O72 pRtNctptos UNtDRotT. ARrÍcuLo 2.1.6 (Modo de aceptación). (1) Constituye aceptación
toda declaración o cualquier otro acto del destinatario que indique asentimiento a una ofer-
ta. EI silencio o la inacción, por sí solos, no constituyen aceptación. (2) La aceptación de la
oferta surte efectos cuando la indicación de asentimiento llega al oferente. (3) No obstante,
si en virtud de la oferta, o de las prácticas que las partes hayan establecido entre ellas. o de
los usos, el destinatario puede indicar su asent¡miento ejecutando un acto sin notificación
al oferente, la aceptación surte efectos cuando se ejecute dicho acto.
s7A CoBTE SupEHtoR DE LtMA, SALA Ne 3, Exp. Ne 31BC-97: "La intención de contratar es un
acto volitlvo del aceptante, que si bien no ha sido acredítado de manera directa, se puede
concluir con el hecho de haber enviado a la actora los bienes en las cantidades que apare-
cen en las guías, la parte demandada ha dado respuesta afirmativa a la oferta presentada,
dándose asíel elemento más importante para la formación del contrato, la conjunción de la
oferta con la aceptación tácita. Acreditada la existencia de la oferta, así como de la acepta-
ción, se concluye que se ha formalizado el contrato creando obligaciones y derechos para
ambas partes. Consecuenternente, si se demuestra el cumplimiento de las prestaciones
a las que se obligó la demandante con la oferta, la emplazada está obligada a honrar las
obligaciones asumidas, como es el pago de la suma reclamada".
374 VALENCIA ZEA, Arturo, Derecho civil, Ea ed., Temis, Bogotá, 1979, T. llPafte general y
personasl, p.466.

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANíBAL ToRRES vÁseutz

nuestra propia conducta, nuestro comportamíento hacia los demás suelen re-
velar nuestro querer, nuestra voluntad (nuestras obras hablan por nosotros)".
Veamos algunos ejemplos: Si a una persona le ofrecen venderle un libro por
la suma de 100 soles y sin declarar que lo compra lo subraya o hace anotaciones,
o entra en una licorería y el vendedor Ie ofrece una botella de vino y sin expresar
su voluntad de comprarla, la abre y prueba el vino; si un codeudor solidario ofre-
ce pagar parte de los intereses adeudados y el acreedor los recibe, sin reserva,
pierde la acción solidaria por el saldo de los interdses devengados (art. 1202).
De estas conductas se deduce, sin lugar a dudas, Ia voluntad de comprar el libro
o la botella de vino o el deseo del acreedor de renunciar a la acción de cobrar el
saldo de los intereses devengados al codeudor solidario que hizo el pago parcial.
El art. 1380 señala tres casos de aceptacíón tácita mediante la ejecución
de la prestación por el destinatario de la oferta:
1) A solicitud deloferente. El oferente indica al recipiendario, de forma
expresa e inequívoca, que no es necesario que manifieste su vo-
luntad de aceptar, sino que basta que dé inicio a la ejecución de su
prestación para que se entienda por perfeccionado el contrato. Por
ejemplo, A, que se encuentra en Lima, medíante carta propone a B,
quien vive en Cajamarca, venderle una casa por el precio de 200
. mil dólares, indicándole que si quiere comprarla no es necesario que
le dé su respuesta, sino que deposite el precio en una determinada
cuenta bancaria.
La dispensa de comunicación de la aceptación no puede consistir en
ofertas con cláusulas conminatorias, por ejemplo, A remite un objeto
a B conminándolo a que, si no lo devuelve dentro de cierto plazo, está
obligado a pagar el precio. Actos de esta naturaleza atentan contra
la libertad de las personas, por lo que carecen de toda protección
jurídica. Elque recibe el objeto en esas condiciones no está obligado
a nada, niasume ninguna responsabilidad por los daños que pueda
sufrir el bien, ni está obligado a devolverlo; que venga a recogerlo el
remitente si quiere.
2) Cuando la naturaleza del negocio lo permite. Por ejemplo, la curación
a un enfermo que necesita atención urgente no requiere de la acep-
tación expresa del médico tratante, pues la naturaleza del servicio
exige que el profesional de la salud ejecute su prestación con toda
oportunidad y diligencia.
3) Según /os usos. Por ejemplo, es costumbre que en un paradero de
taxis subamos al vehículo, indiquemos al conductor la dirección a la
que queremos ir, y el conductor sin manifestar su voluntad de aceptar
prestarnos el servicio, conduce el vehículo hasta el lugar indicado.
El destínatario de la ofeña está obligado a dar aviso sin demora al oferente
del início de la ejecución de la prestación, bajo sanción de quedar obligado a

E CAPITULO lll: EL CONSENTIMIENTO

IEORiA GENEML DEL CONTRATO

indemnizar los eventuales daños que Se puedan derivar de la falta de aviso. Si

el aceptante no da elaviso al oferente del inicio de la ejecución de la prestación
a Su cargo no estamos frente a una manifestaciÓn tácita de aceptación, sino a
una aceptación derivada del silencio si la operación es de aquellas en que no
se acostumbra la aceptación expresa (ver comentario al art. 1381).
Se perfeccionan de esta manera todos los contratos en los cuales el
oferente tiene interéS en una pionta realización de los negocios, los mismos
que presuponen una orden, un encargo o una ejecución, como la venta por
correspondencia.
'1380, está, en cada
El aceptante, en el sent¡do del último párrato del ar1.
uno de los casos allí mencionados, en el deber de dar aviso prontarnente al
oferente sobre el inicio de la ejecución de la prestación a su cargo y, a falta de
aviso, queda obligado a la indemnización del daño que el oferente ha sufrido
como consecuencia de haber confiado en la falta de aceptación del destinatario.
El oferente, en efecto, no habiendo recibido respuesta ha podido celebrar con
otro el mismo contrato, quizás en condiciones desventajosas. Por ejemplo, si
en virtud de las relaciones existentes entre las partes, un proveedor tiene la
costumbre de atender los pedidos de su cliente sin previa respuesta de acep-
tación, es la negatíva a Contratar la que se debe manifestar expresamente, en
virtud de la lealtad con que se debe proceder en la realizaciÓn de los negocios.
En cuanto a su naturaleza jurídica, el acto de eiecución del destinatario
es un acto jurídico que no consiste en una declaración expresa de aceptación,
sino en un comportarniento concluyente que revela, sin lugar a dudas, su volun-
tad de perfeccionar el contrato, efecto que el ordenamiento jurídico reconoce.
La obligación det aceptante de dar aviso al promitente sobre la ejecución del
encargo no tiene valor constitutivo del acuerdo contractual. El contrato se con-
cluye con la ejecución de la prestación a cargo del promitente, mientras que la
comunicación tiene la función práctica de hacer de conocimiento del promitente
que el contrato se ha concluido, a fin de evitarle daños.
Se excluyen delámbito de aplicación de la norma del art. 13B0los cóntra-
tos que neces¡tan de una forma solemne, legal o convencional, como requisito
de validez.
Se asimila a la aceptación tácita la denomin ada aceptación presunta,la
cual existe cuando la ley, de acuerdo con lo que comúnmente suele ocurrir en
la realidad social, considera a un cierto comportamiento como aceptación de
la oferta. Por ejemplo, con relación a los contratos de prestación de servicios,
conforme al art. 1758, "Se presume la aceptación entre ausentes cuando los
servicios materia del contrato constituyen la profesión habitual deldestinatario
de la ofeña, o el ejercicio de su calidad oficial, o cuando los servicios Sean
públicamente anunciados, Salvo que el destinatario haga conocer Su excusa
sin dilación". AqUí no hay declaración expresa de aceptación de la oferta, ni
verbal niescrita, nise requiere delcomportamiento inequívoco del recipienda-

INSTITUTO PACIFICO g
 ANíBAL ToRRES vÁseurz

rio del cual se derive una aceptación tácita, sino que la aceptación se deriva
directamente de la ley.
Es importante precisartambién que elsilencio delrecipiendario no imporla
la aceptación de la ofefta, salvo que la ley o el convenio le atribuya¡ ese signi-
ficado @rt. 142). Por ejemplo, un proveedor y su cliente se ponen de acuerdo
para que el primero atienda los pedidos del segundo sin responderde antemano
que acepta hacerlo. Para que el silencio conbtituya manifestación de voluntad
de aceptar una oferta es necesarío que la ley o el convenio le atribuyan ese
significado. Pues nadie por su voluntad unilateral puede hacer que el silencio
de aquel a quien se dirige equivalga a la aceptacíón, porque ello significaría
obligarlo a contratar cuando no quiere, violando su derecho fundamental a la
libertad de contratar (art. 2.14 de la Const.)37s.

§ 51. SILENCIO CIRCUNSTANCIADO E INVITACIÓN A OFRECER

La norma del art. 1381 guarda similitud con la del art. 1380.
conforme al art. 1381, el perfeccionamiento del contrato no requiere la
aceptación expresa cuando a solicitud del oferente, o según los antecedentes
de la oferta, o la naturaleza del negocio, o los usos y costumbres el oferente
no debe esperar respuesta del destinatario sino en caso de ser rehusada.
Por principio, el silencio no importa manifestación de voluntad, sarvo que
la ley o el convenio le atríbuyan ese significado (art. 142). Si el destinatario de
la oferta guarda silencio está rechazando la oferta. La excepción lo constituyen

375 Como dice CASTAÑEDA, "es frecuente que ciertas ofertas vengan acompañadas de cláu-
sulas coni¡inatorias; v. gr., que se considera aceptado el contrato si no se cumple en
devolver el objeto que se hubiese remitido dentro de cierto plazo que fija el proponente.
Este recurso carece de base jurídica. El ofertante no puede violentar Ia voluntad de aquel
a quien propone la conclusión de un contrato. El contrato es acuerdo de voluntades'(CAS-
rRÑeoA, Jorge Eugenio, 'Teoría general de los conlratos. Sección primera. Disposiciones
generales", en Revista de Derecho y Ciencias Políticas, Año XXVlll, Nas ll-lll, Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1964, p. 297\.

E c¡piruro u: EL coNSENTtMtENTo
TEORiA GENERAL DEL CONTRATO

los casos que se subsumen en el supuesto normativo del art. 1381, según el
cual la aceptacíón se produce sin declaración de parte del destinatario; es el
rechazo a Ia oferta el que se debe comunicar sin dilación;
El antecedente normativo del ad. 138'l es el afi. 1333 del derogado Código
civil de 1936, el cual disponía: Si el negocio fuese de aquellos en que no se
acostumbra la aceptación expresa, o cuando el oferente la hubiere dispensado,
se reputará concluido el contrato, si la oferta no fue rehusada sin dilación. El
art. 151 del Código civil alemán establece: El contrato se perfecciona por la
aceptación de la oferta, sin que la aceptación necesite ser declarada frente al
oferente si semejante declaración no es de esperar según los usos deltráflco
o si el oferente la ha renunciado. El momento en que se extingue la oferta se
determina según la voluntad del oferente a deducir de la oferta o
de las circunstancias.
-mism*
El art. 1381 contempla dos situaciones similares a las del art. 1380: Ne-
gocios en los que no se acostumbra la aceptación expresa y negocios en los
que el destinatario ha invitado a ofrecer. En ambas situacíones, elcontrato se
reputa perfeccionado si la oferta no fue rehusada sin dilación.

1. Negocios en los que no se a(ostumbra ta a<epta(¡ón expresa

Hay situaciones en las que no se acostumbra que el destinatario declare
su voluntad expresa de aceptar la oferta, sino que guarda silencio, y realiza
algunas acciones que exteríorizan su voluntad de aceptar, sin que haya la
necesidad de dar aviso prontamente de ellas al oferente (como en el caso del
art. 1380). Veamos algunos ejemplos:
1) A remite periódicamente una determinada cant¡dad de bienes a B,
quien los utiliza en su fábrica para producir otros bienes, sin comu-
nicar previa y expresamente al remitente su voluntad de adquirirlos,
pagando su precio posteriormente. Si B no desea recibir más bienes
deberá dar aviso sin dilación al oferente, caso contrario el contrato
se reputa perfeccionado.
2) Se envía para su compra un bien que eldestinatario no ha ordenado,
luego éste usa el bien o lo enajena.
3) El encargo al mandatario para que realice un trámite administrativo
urgente, caso en el que los usos del tráfico indican que no es nece-
saría una declaración receptic¡a de aceptación.
4) Elenvío de cosas para su reparación,la oferta se acepta comenzan-
do a hacer la reparaiión sin necesidad de comunicar al remitente el
inicio de la ejecución de la prestación.
5) Una persona que va a vía¡ar se dirige a un hotelero solicitando la
reserva de una o más habitaciones. El hotelero, por su parte, sin
contestar que acepta hace la reserva, ordena a sus trabajadores
 ANiBAL TORRES VASQUEZ

que preparen las habitaciones, disponiendo que no las concedan a

otros solicitantes. Estos hechos son demostrativos que el hotelero
ha comenzado la ejecución de la obligación de su parte376.
No se acostumbra la aceptación expresa cuando los servicios materia del
contrato constituyen la profesión habitualdel destinatario de Ia oferta (abogados,
notarios, mandatarios, arquitectos, etc.), o el ejercicio de su calidad oficial, o
cuando los servicíos son públicamente anunciados. En estos casos cuando
el locador no quiere prestar los servicios, debe hacerlo saber sin dilación a la
contraparte (el oferente) (art. 1758).
En todos estos casos no hay una declaración recepticia de aceptación
que deba emitirse frente al proponente y al cualtiene que llegar, sino que se
trata de negocios en los que el silencio unído a la actuación de la voluntad
del destinatario es tomado en cuenta, por disposición de los arts. 142y 1381,
como aceptación.
En expresión de Larenz377, el silencio se considera "como aceptación,
cuando a un comerciante cuya explotación traiga consigo el cuidado de nego-
cios de otro, le llegue una oferta de una persona con quien esté en relación de
negocios y no la rechace sin demora". El art. 151 del Código alemán afirma que
el contrato nace "p.or aceptación de la oferta, sin que sea necesario declarar la
aceptación al oferente", siempre que tal declaración no sea de esperarconforme
a los usos deltráfico. No se precisa de una declaración de aceptación, sino que
el destinatario de la oferta inicia la ejecución del contrato, por ejemplo, envía
la mercadería encargada, se conduce como propietario delbien que le ha sido
ofrecido, coloca en su biblioteca ellibro que se le envió para examen. No basta
la simple inactividad; precisa por el contrario una acción que no es necesario
que sea comunicada al oferente (como sucede con el caso contemplado en el
art. 1380 del Código peruano). Lo que la ley quiere decir no es "aceptación" en
sentido estricto, sino que alude únicamente a un hecho de ejecución, no desti-
nado a que la otra parte tome conocimiento de é1, pero que basta para producir
las consecuencias jurídicas de un contrato ya cerrado. No le son aplicables a
estos casos ni los preceptos de interpretación, ni los relativos a la impugnación
de las declaraciones de voluntad.

2. lnvitación a ofrecer
El interesado, en vez de formular una oferta, prefiere que otros asuman tal
carácter y él aceptar o rechazar las propuestas. Por ejemplo, los carteles que

376 Es clásico el ejemplo de GAUDEMET: "Una persona abonada a un periódico olvida, al

vencimiento del abonamiento, de renovarlo. Se continúa enviándole el periódico sin que
medie protesta de su parte. Pódrá considerarse que ha aceptado tác¡tamente el abona-
miento" (GAUDEMET, Eugéne, Théorie générale des obligations,2a ed., Sirey, París, 1937,
p. 41 ; SPOTA, lnstituciones de Derecho civí|. Contratos, cit., Vol. l, p. 281).
377 LARENZ, Karl, Derecha de obligaciones, versión española y notas de Jaime Santos Briz,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, '1958, T. l, pp. 88-89.

@ c,qpÍruLo ll: EL coNSENT¡MrENTo

TEORíA GENEML DEL CONTRATO

por d6qu¡er vemos colocados en los inmUebleS: "Se vende", "se alquila", O IOS
ánuncioS en la página económica de los periódicOS: "Compro CaSa", "neqesito
casa en alquiler''. La invitación para que.terceros Se hagan oferentes.no obliga
a quien ha hecho la invitación a ofrecer; éste tiene Ia facultad de aceptar o
rechazat las propuestas formuladas por los terceros:
Una propuesta que no contenga todas las estipulaciones del contrato que
se quiere celebrar, por no ser autosuficiente para que Se pedeccione el contrato
con la aceptación, no es oferta, sing una invitación a ofrecer.
Nos preguntamos ¿si la remisión de larifas, listas de precios, prospectos
y otros documentos análogos constituyen oferta? En la práctica no se entiende
ásí, el remitente no se siente obligado; para él se trata de una simple invitación
a ofrecer. Cuando el que los envía manifiesta su voluntad de obligarse no hay
problema; pero si esa voluntad falta, el juez debe resolver de acuerdo a las
circunstancias.
Si el interesado ha hecho invitación a of recer para la adquisición o enaje-
nación de determinados bienes o la prestación de servicios, se reputa perfec-
cionado el contrato si no rechaza sin dilación las ofertas que reciba.
En cada caso, de acuerdo a las circunstancias, se establecerá si la rnani-
festación de voluntad.es unaverdadera oferta o si es solamente una invitación a
ofrecer. Si es ofeña liga al oferente y la aceptación de ese ofrecimiento perfec-
ciona el contrato. La invitación para iniciar tratos no obliga a su autor ni a nadie.
como, por principio , para que el contrato se perfeccione se requiere que
la aceptación Se comunique aloferente, oportunamente y sin modificaciones de
la oferta, corresponde al oferente probar que no se acostumbra la aceptación
expresa o que el destinatario ha hecho una invitación a ofrecer.

§ 52. OBLIGATORIEDAD DE LA OFERTA

La oferta tiene fuerza vinculante a no ser que lo contrario resulte de sus
propios términos, de la naturaleza delcontrato, de las circunstancias del.caso
(art. teAZ¡, o que la retractación del oferente llegue a conocimiento del desti-
natario antes o simultáneamente con la oferta (art. 1385.3), o siantes o simul-
táneamente con la oferta llega a conocimiento del destinatario la declaración
del oferente en el sentido de que puede revocarla hasta antes de la aceptación
(art. 1384).
De la oferta obligatoria nace, sin duda, por disposición unilateral del pro-
ponente, un derecho subjeiivo potestativo en favor del destinatario o de sus
herederos, derecho que no se extingue por la muerte o sobrevenida incapacidad
del proponente, salvo que Se trate de una obligación inherente a la persona
del obligado o del acreedor. Siempre hay casos en los que una persona es
elegida-en consideración a su profesión, arte o cualidades, casos en los que
ta oOligación del deudor fallecido no puede ser asumida por los herederos.

INSTITUTO PACIFICO
H
 ANÍBAL ToRRES VÁSQUEz

Sobre si la ofefta, por sí sola, obliga o no a quien la formula existen dos

tesis: la que consídera que la oferta no tiene tuerza obligatoria para el propo-
nente, y la que reconoce a la oferta de contrato fuerza vinculante.
j
'1. La no obligatoriedad de la oferta
Según estatesis, eloferente puede revocarsu oferta en cualquiermomento
sin que por ello incurra en responsabilídad algun4.
El Digesto de Justiniano, Libro 50, Título Xll, Ley l, parágrafo l, siguiendo a
Ulpiano, establece: "Se ha de saber que no siempre se obliga elque prometió;
pero si promete porque se le"confiere algún honor, o porque ya se le había
conferido, o por otra justa causa, se obligará por su promesa: mas si prometió
sin causa, no quedará obligado; así se expresa en nuestras constituciones
nuevas y antiguas... 2. S¡ el que prometió sin causa, empezare hacer lo que
prometió, estará obligado. 3. Se entiende que empezó a hacer la obra si sacó
los cimientos, o limpió el sitio; pero si señaló el sitio que pidió, parece que es
más cierto que Ia empezó. Lo mismo se dice si puso los materiales o empezó
a hacer algunos gastos en el sitio público. 4. Pero si no empezó la obra él
mismo, sino habiendo ofrecido cierta cantidad para ella, en atención a esta
oferta, se empezó a hacer, eslará obligado del mismo modo que si él la hubiere
empezado"378. La promesa no era obligatoria, salvo en casos excepcionales.
Ulpiano dice que la promesa (pollicitatio) es la oferta de uno solo, en oposición
al pacto que era una convención de dos, pactum est duorum consensus atque
co nve n tio ; po I I i c itat i o ve ro off e re n ti s so I i u s p ro m i s su nfTs .

El Code Napoleon de 1804, siguiendo la tradición romana, no regula

sobre si la oferta es o no obligatoria. Sobre esta base, explica Castañeda38o,
para la doctrina francesa, la oferta que no es seguida de la aceptación carece
de valor, no hace nacer para el oferente responsabilidad alguna, porque no
se concibe que una persona quede ligada por su propia y única voluntad. EI
oferente puede retractarse de su ofefta sin incurrir en responsabilidad alguna;
y la oferta se reputa extinguida o caduca si se ha producido el fallecimiento
del oferente.
La doctrina clásica francesa funda la no obligatoriedad de la oferta sos-
teniendo que "nadie adquiere ni pierde un derecho sin su voluntad", niega la
eficacia jurídica de todo acto unilateral. Pothier dice, de la propia manera que
yo no puedo transferir a otra persona un derecho sobre mis bienes por mi sola
voluntad y prescindiendo de su consentimiento, tampoco puedo, mediante
una promesa rnía, conferirle a alguien un derecho contra mi persona, mientras

378 sÁNcHEz URIARTE, Ernesto A., La ofe¡ta de contrato, fuerza vinculanfe, Abeledo-perrot,
Buenos Aires, 1975, p.56.
379 CLARo SOLAR, Explicaciones de Derecho civil chileno y comparado, cit., T. Xl, p. 4S5.
380 CnSraÑroA,'Teoría general de los contratos. Sección primera. Disposiciones generales",
cit., p. 291.

@ c¡pí¡uto m; EL coNSENTtMtENTo
IEORíA GENEML DEL CONTP"ATO

SU Voluntad no concurra a adquirirlo, es decir, mientras mi promesa no Sea

aceptada381.
Los Mazeaud3s2 expresan, "el oferente'¿está obligado por su oferta o
conserva toda su libertad, hasta que una aceptaciQn haya perfeccionado el
contrato? [...] En tanto que la oferta no ha llegado a conocimiento del destina-
tario, aquélla puede ser retirada útilmente [...]. lncluso cuando el destinatario
ha tenido conocimiento de la oferta, la jurisprudencia resuelve que, en prin-
cipio, el proponente no está obligado y puede retractarse hasta que se haya
producido una aceptación. Pero importa importantes atenuaciones a esta regla
[...]. Considera que si la oferta se ha hecho con un plazo de aceptación, no
puede ser retirada durante ese plazo [...] admite que toda oferta lleva consigo,
implícitamente, un plazo razonable de aceptación".
El Código civil argentino opta por la doctrina de Ia no obligatoriedadde la
oferta al prescribir su art. 1150: "Las ofertas pueden ser retractadas mientras
no. hayan sido aceptadas, a no ser que el que las hubiere hecho, hubiese
renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado a hacerlas, a per-
manecer en ellas hasta una época determinada'f. Comentando este artículo,
Spota383 señala: "En nuestro derecho, la oferta contractual es revocable, es
decir, no tiene fuerza obligatoria para el proponente. En otros términos: la ofefta
contractual no es vinculante, sin perjuicio del supuesto de la llamadaoferta en
firme o vinculante,lo cual ocurre cuando el oferente ha expresado su voluntad
de no ejercer su derecho a la revocación (7us revocando), manteniendo la oferta
por un lapso, o renunciando a revocarla"'
No tratándose de ese supuesto de excepción, sigue diciendo spota, la
oferta tiene esa nota de precariedad, o Sea, que la propuesta debe perdurar
hasta el momento en que la aceptación Sea enviada al oferente (arts. 1150 y
1 1S4)3e4, tratándose de contratos celebrados entre ausentes, o sino es aceptada
inmediatamente,lralándose de contratos entre presentes, o si el agente (nun-
cio) portador de la ofeña no vuelve con una aceptación expresa (art. 1'151)s5.
Alguien puede ofrecer vender su propiedad y al día siguiente revocar esa pr:o-
puesta a voluntad (ad nutum),y ello con el único límite de que la propuesta no

381 OSptNA FERNÁ¡'¡oez/OsptNA AoOSTA, Teoria general del contrato y de los demás actos o
negocios jurídicos, cit. [ed. 1994], p. 151'
382 MAZEAUD, Lecciones de Derecho civil, cit., Parte segunda, Vol. I' pp. 154-1 55'
383 SPOTA, lnstituciones de Derecho civil. Contratos, cit., Vol. I' p- 273.
384 CóDtco CtvtL ARGENTI¡to, ARrÍcuLo 1150: Las ofertas pueden ser retractadas mientras
no hayan sido aceptadas, a no ser que el que las hubiere hecho, hubiese renunciado a la
facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una
época determinada.
ARTÍ6UL6 1 154: La aceptación hace sólo perfecto el contrato desde que ella se hubiesen
mandado al ProPonente'
CóD|GO CIVIL ARGENTINO, ARTíCULO 11 51 : La oferta o propuesta hecha verbalmente, no
se juzgará aceptada si no lo fuese inmediatamente, o si hubiese sido hecha por medio de
un agente, y éste volviese si una aceptación expresa'

rNSfrTUTo pncírtco
E
 ANiBAL ToRRES vÁsourz

hubiera sido aceptaday laaceptación mandada al oferente. Es lo que prescribe

la primera parle del ad. 1150: "Las ofertas pueden ser retractadas mientras no
hayan sido aceptadas", entendíéndose por oferta aceptada el supuesto de que
la aceptación se hubiese mandado al proponente (art. r
1154).
Para el Código civil italiano la ofeda, en principio, no es oblígatoria, el
proponente puede revocarla mientras no haya sido aceptada (art. 1328). Para
el destinatario (oblado) la oferta tiene el valor de mera expectativa. Por excep-
ción, la oferta es obligatoria cuando el oferente se ha obligado a mantenerla
firme durante cierto tiempo, lapso en el que la revocación carece de efecto
(art. 1329)386.

2. La obtigatoriedad de la oferta
, '.'o','i?árábsta
tesis la oferta por sí sola vincula al oferente, quien no puede
iétñctár§e de su propuesta antes de que haya transcurrido el tiempo nece-
,"sarió'párá que se produzca la aceptación o hasta que el destinatario la haya
, iécházado. Si el oferente revoca su propuesta antes de la aceptacíón está
'obi¡gáUo a indemnizar los daños causados al destinatario (responsabilidad
,,rc1v!f 'ext raco nt ract u al ).
i,.i: '
.. .^.:_ ,.a ,.:.11

i .. r.i;_.ir t.i .: - Esta doctrina está consagrada en el Código civil alemán, art. 145 y siguien-
.,tes. El art. 145 prescribe: "Quien propone a otro la conclusión de un contrato
está vinculado a la ofeda, a no ser que haya excluido la vinculación". En la
Exposición de Motivos se lee: "...A1 examinar estos preceptos, surge en primer
lugar una cuestión de cierta importancia, aunque más doctrinal que práctica,
es a saber: la diferencia que existe entre lo preceptuado en el derecho común
vigente en Alemania, en elcódigo de Sajonia y en todos los códigos que han
seguido las huellas del derecho romano, y lo consignado en el art. 145. Se
establece en aquellos, por modo más o menos explícito, que la oferta a nada
obliga al que la hace hasta que haya sido aceptada por aquel a quien se dirige;
y en el Código que comentamos se dice lo contrario, si bien puede el que ofrece
dejar sin efecto el precepto haciendo las reservas consiguientes a sus miras".
Atendiendo a las necesidades del tráfico, el art. 145 declara que laoferta es
vinculante, esto es, irrevocable, a menos que el oferente haya excluido esa
tuerza vinculante.

386 CÓDlGo clvll lrALIANo, ARrícuLo 1328. Revocación de ta propuesta y de ta aceptación.

La propuesta puede revocarse mie.ntras el contrato no haya sido concluido. Sin embargo,
si el aceptante hubiera emprendido de buena fe su ejecución antes de tener noticia de la
revocación, el proponente está obligado a indemnizarlo de los gastos y pérdidas sufridas
por el comienzo de la ejecución del contrato. La aceptación puede revocarse con tal que
la revocación llegue a conocimiento del proponente antes de la aceptación.
ARrícuLo 1329. Propuesta irrevocabte. Si el proponente se hubiese obligado a mantener
firme la propuesta durante cierto tiempo, la revocación carecerá de efecto. En la hipótesis
prevísta por el parágrafo precedente, la muerte o la incapacidad sobreviniente no quitan efi-
cacia a la propuesta, salvo que la naturaleza del negocio u otras circunstancias excluyesen
tal eficacia.

@ cnpíruto m: EL coNSENTtMtENTo
TEORh GENEML DEL CONTRATO

Elaft. 147 del Código civilalemán señala: "La oferta hecha a una persona
presente sólo puede ser aceptada inmediatamente. Esto vale también de una
oferta hecha de persona a persona por medio del teléfono. La oferta hecha
a un ausente sólo puede ser aceptada hasta el momento en que el oferente
pueda esperar la llegada de la respuesta, en circunstancias normales". La
Exposicíón de Motivos expresa: "salvando todos los respetos a la opinión con-
traria; entendemos que el principio establecido en esta materia por el Código
Alemán es tan justo y equitativo, como injusto e imprevisor es el seguido por
los demás códigos. El que ofrece unr'a cosa a una persona ausente sin hacer
la advertencia de que se reserva el derecho de arrepentirse, debe quedar
obligado para con la otra parte durante eltiempo que este puedatardar en dar
contestación a la proposición hecha. Lo contrario, además de suponer la falta
de seriedad con que debe procederse en esta clase de relaciones, dificulta por
todo extremo la conclusión de los contratos, puesto que el que ha de aceptar
no puede realizar operación alguna para la ejecución, por no saber si el que
hizo la oferta se habrá arrepentido y será inútil y aún perjudicial cuanto haga
en este sentido, como pactar ventas, proveerse de fondos, etc., para que se
lleve a cabo la operación propuesta".
En suma, para la teoría tradicional, la oferta carece de fuerza vinculante
antes de la aceptación, su subsistencia depende de la voluntad del oferente,
quien puede revocarla cuando se le ocurra; y para la teoría moderna, la oferta
es vinculatoria aun antes de la aceptación.

3. La obligatoriedad de ta oferta en el Código civil peruano

El Código civil patrio consagra la obligatoriedad de la oferta en el art.

1382387. Sin embargo, no obstante que la oferta es obligatoria, el oferente puede

387 CÓolco ClvlL DEL BRASIL, ARrÍculo 427 . La propuesta de contrato obliga al proponen-
te, si lo contrario no resulta de los términos de ella, de la naturaleza del negocio o de las
circunstancias del caso.
CÓDlGo DE LAS OBLIGACIoNES DE POLONIA, ARriCUt-O 63: El que para concluir un con-
trato, formula a la otra parte, una declaración en la que fija las disposiciones esenciales
de dicho contrato (oferta), y señala un plazo durante el cual esperará la respuesta, está
vinculado por su oferta hasta la expiración de dicho plazo. Cuando no se haya fijado plazo
alguno, la oferta hecha a una de las partes, ya sea en su presencia, ya sea directamente
por teléfono o por cualquier otro medio de telecomunicación, de.ia de obligar a la otra

rNslruTo p¡círrco
E
 ANiBAL ToRRES vnsQu¡z

arrepentirse antes de tomar conocimiento de la aceptación, indemnizando los

perjuicios causados al destinatario.
Son las exigencias de las relaciones sociales, la seguridad del tráfico ju-
rídico, la confianza que debe tener la sociedad en quien formula una promesa
para obligarse, las que han deterrninado que el ordenamíento jurídico peruano,
al igual que todo ordenamíento jurídico moderno, reconozca a la voluntad uni-
lateral como fuente de obligacionessss, talcomo sucede con la promesa unila-
teral (afts. 1956 y ss.), títulos valores a la orden cial portador, el ofrecimiento
de contracautela como requisito de la medida cautelar (aft. 610.4 del CPC), el
reconocimiento de deuda, la promesa unilateral de pago, la obligatoriedad de
la oferta contractual, etc.
La obligatoriedad de la oferta contractual se adecúa a las necesidades
del tráfico negocial, tutela la confianza que la oferta despierta en el destína-
tario y sobre la base de ella hace gastos, contrata expertos, solicita créditos,
desatiende otros negocios.
La obligatoriedad de la oferta significa que no puede ser revocada, sin
responsabilidad para eloferente, hasta antes de la aceptación. Vencido el plazo
fijado por el oferente para la aceptación, o, a falta de plazo fijado, vencido el
plazo legalcon dicho fin, ya no se puede hablar de irrevocabilidad de la ofeda,
sino de caducidad (extinción) de Ia misma (art. 1385). El prímer párrafo del
art. 846 del Código de comercio colombiano dispone que "la propuesta será
irrevocable. De consiguiente, una vez comunícada, no podrá retractarse el pro-
ponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocacíón cause al
destinatario". En efecto, no obstante que Ia oferta es obligatoria, el oferente sí
puede arrepentirse antes que ésta sea aceptada, indemnizando los perjuicios
causados al destinatario. Es obvio que la ofeña, aun cuando sea irrevocable,
se extingue por rechazo del destinatario3ee.

parte si no es aceptada inmedíatamente; la oferta hecha por cualquier otro medio, deja
de obligar a su autor luego de la expiración del plazo en que podía recibir normalmente la
respuesta, enviada sin retraso justificado.
CóDtco Sutzo DE LAS OBLIGAC|oNES, ARrícut_o 3: Toda persona que propone a otro
la conclusión de un contrato fijándole un plazo para aceptar, está obligada por su oferta
hasta la expiración de ese plazo. Aquella queda librada si no recibe la aceptación antes de
Ia expiración del plazo.
ARrícuLo 5: cuando se ha hecho la oferta sin fijación de plazo a una persona no presen-
te, el autor de la oferta permanece obligado hasta el momento en que pueda esperarse la
llegada de una respuesta expedida en tiempo y regularmente.
cóDtco clvtL DEL PARAGUAY DE 1986, ARrículo 677 La propuesta de contrato obliga
al proponente, si lo contrario no resulta de los términos de su oferta, de la naturaleza del
negocio, o de las circunstancias del caso.
cÓDtco DE coMERCtO Oe cOLOMetR, aRrícuto 846.1: [La] propuesta será irrevocable.
Por consiguiente, una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de
indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario.
388 SPOIA, lnstituciones de Derecho civil. Contratos, cit., Vol. l, p.57.
389 CO¡IVE¡.ICIÓII DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS CONTFIATOS DE COMPBAVENTA

E CAPiTULo III: EL CoNSENTIMIENTo

 La oferta de contrato debe contener todos los elementos del contrato co-
rrespondiente, ser seria, definitiva, estando el oferente obligado a mantenerse
en ella durante el plazo que ha fijado para que le llegue la aceptación. Si no
ha fijado ningún plazo para que le llegue la respuesta, está obligado por el
plazo razonable, según la naturaleza del negocio, lgs usos, la profesión y las
circunstancias, para que el destinatario estudie la oferta y, si conviene a sus
intereses, la acepte, y le llegue la aceptación3s.
Como expresa Beviláqua3e1, "la propuesta es una manifestación de volun-
tad de una parte contratante, que sblicita una voluntad acorde de la otra pañe.
Ella por sí sola no genera el contrato, rnas el interés social exige que sea seria,
que tenga estabilidad; por eso es que el Código civil declara que el proponen-
te queda, por ley obligado a mantenerla. Cesa esa obligación cuando de los
propios términos de la oferta, de la naturaleza del negocio o de las circunitan-
cias mismas [...j. El carácter obligatorio de la ofeda, es hoy, universalmente
reconocido. Más es preciso aclarar cuando hay realmente oferta. Hay oferta
cuando ella se refiere a los puntos esenciales del contrato, y el proponente
no se ha reservado el derecho de recibir la aceptación, de modo que dada la
aceptación queda formado el contrato".
Cuando una misma oferta sobre un mismo objeto ha sido dirigida a varias
personas a la vez,la obligatoriedad de la ofeña "no impide al oferente perfec-
cionar otro contrato sobre el mismo objeto mientras la oferta esté pendiente,3s2.
Si son varios los aceptanles, prevalecerá la aceptación que primero llegue a
conocimiento del oferente.
Conforme al añ. 1382, la oferta deja de ser obligatoria en los siguientes
CASOS:

1) Cuando así resulta de los términos de ella. La oferta puede limitar

su fuerza vinculante, cuando el proponente haciendo uso de su
autonomía privada, usa las cláusulas ad hoc: "sin compromiso",
"quedando libre"3s3, "es revocable", "no me obligo", "quedo facultado
para retirarla en cualquier momento", "me reservo la posibilidad de
cambiar en cualquier momento las condiciones contractuales", "la
casa se reserva el derecho de no atender las órdenes que no son

tNTEBNActoNAL DE MERCAoeRíns lcoNvrNcrórv DE vrENA DE 1980), nnrícut-o tz.

La oferta, aun cuando sea irrevocable, quedará extinguida cuando su rechazo llegue al
oferente.
390 cÓDtco sutzo DE LAS oBLtcActOrues, ARrÍcuLo 5: cuando se ha hecho la oferta sin
fijación de plazo a una persona no presente, el autor de la oferta permanece obligado has-
ta el momento en que pueda esperarse la llegada de una respuesta expedida en tiempo y
regularmente [...].
391 BevruOuR, Clovis, Código civil dos Estados Unidos do Brasil,6a ed., Librería Alves, Río
de Janeiro, 1943, Vol. |Y,P.237.
392 VON TUHR, Derecho civil. Teoría general del Derecho civil alemán, cit., Vol. ll, p. 146.
393 MESSINE0, Doctina general del contrato, cil., T. l, p. 313.

rNST¡TUTo pncírrco
w
 ANÍBAL ToRREs vnsoutz

de su agrado" u otras semejantes. El oferente, en la misma oferta,

en ejercicio de su autonomía privada, se puede reservar el derecho
de retractarse de la oferta en cualquier momento.
2) Por fa naturaleza de la operación (del negocio contractual que co-
rresponda). Por ejemplo, cuando A dice a B te propongo vender la
casa si es que adquiero la propiedad de la misma. De fa naturaleza
del negocio se deduce que no hay una oferta de venta vinculatoria
para el proponente. En el contrato de.suministro con cláusula de
preferencía a favor del suministrante o del suministrado (art. 1614), sí
una de las partes propone a un tercero celebrar un nuevo contrato de
suministro a la finalízacíón del primero, esta oferta, por la naturaleza
del contrato, no puede ser obligatoria, porque el proponente está
obligado a darle la preferencia a su cocontratante.
3) Por las círcunstancias del caso. Por ejemplo, A propone a B venderle
su casa si es que logra que se levante la hipoteca con que está gra-
vada. son las circunstancias concretas del caso las que descartan la
obligatoriedad de la oferta. como otro ejemplo de oferta no obligatoria
por las circunstancias del caso señalemos a la sobrevenida excesiva
onerosidad de la propuesta para el oferente por circunstancias ex-
traordinarias e imprevisibles producidas en el lapso que transcurre
. desde
que es formulada hasta antes de ser aceptada.
4) Por disposición de la ley. El art. 1382 no hace referencia al caso en
que la oferta deja de ser obligatoria por disposición de la ley. Sin
embargo, esta es una realidad. Por ejemplo, la Convención de Viena
sobre compraventa internacionalde mercaderías de 1g80, que para
el Perú tiene rango de ley (art.200.4 de la Constitución), dispone:
Artículo 15
1) La ofefta surtirá efecto cuando llegue al destinatario.
2) La oferta, aun cuando sea irrevocable, podrá ser retirada si su retiro llega
al destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta.
Attículo 16
1) La ofeña podrá ser revocada hasta que se perfeccione el contrato si la
revocación llega al destinatario antes que éste haya enviado la aceptación.
2) Sin embargo, la oferta no podrá revocarse:
a) si indica, al señalar un plazo fijo para la aceptación o de otro modo,
que es irrevocable; o
b) si el destinatario'podía razonablemente considerar que la oferta era
irrevocable y ha actuado basándose en esa oferta.
Artículo 17
La oferta, aun cuando sea irrevocable, quedará extinguida cuando su rechazo
llegue al oferente.

El art. 1382 consagra la obligatoriedad de la oferta, o sea es irrevocable,

salvo las excepcíones señaladas. En cambio tratándose de compraventa ínter-
IEORÍA GENEML DEL CONTMTO

nac¡onal de mercaderías, la Convención de Viena sobre la materia consagra

el principio contrario: de la revocabilidad de la oferta, salvo también las excep-
ciones señaladas y transcritas antes. .
Concluimos el comentario al art. 1382 expresando que la obligatoriedad e
irrevocabilidad de la oferta significa que el oferenle debe mantenerla durante el
plazo establecido, por él o por la ley, para su aceptación. La propuesta produce
efectos preliminares, transitorios (efectos precontractuales), los que cederán su
puesto a los efectos definitivos en el 4omento que Se combina con la aceptación
(efectos contractuales). Se trata de una obligatoriedad un tanto precaria, puesto
que el proponente puede revocar la oferta válidamente sin incurrir en respon-
sabilidad alguna, si la revocación llega antes o simultáneamente con la oferta a
conocimiento del destinatario. Una vez que la oferta ha llegado a conocimiento
del destinatar¡o, pero todavía no ha sido aceptada, si el proponente se retracta
debe indemnizar todos los daños causados al destinatario. Si la oferta se ha
hecho a personas indeterminadas, elcontrato se concluye con cualquiera que
primero la acepte, no incurriendo el oferente en responsabilidad alguna frente
a los demás destinatarios que también quieren contratar. Por ejemplo, alguien
ofrece vender su propiedad, la propuesta llega a conocimiento del destinatario,
quien todavía no acepta o su aceptación no ha llegado aún a conocimiento del
oferente; luego éste se retracta de su oferta. El destinatario no tiene derecho
de obligar a contratar al proponente, a lo único que tiene derecho es a que se
le indemnice los daños que se le ha causado con la revocaciÓn de la oferta.
pedeccionado el contrato por la llegada de la aceptación a conocimiento
del oferente, es imposible jurídicamente que las partes se puedan retractar de
su ofeila o acePtación.
por distinto camino llegan a la misma solución los sistemas legislativos
que no concuerdan con el nuestro por establecer que la ofeña no es obligato-
ria, y, en consecuencia, el oferente puede revocarla a discreción hasta antes
de la aceptación, sin perjuicio de indemnizar al destinatario por los gastos o
pérdidas que sufriera at emprender de buena fe las acciones conducente§ a la
conclusión del contrato. Por ejemplo, según el CÓdigo italiano la oferta no es
obligatoria, salvo que el proponente se hubiese obligado a mantenerla firme
lartltSZS¡. El proponente puede revocarla mientras no se haya concluido el
i'Sin embargo, si el aceptante hubiera emprendido de buena fe su
contrato.
ejecución antes de teñer noticia de la revocación, el proponente está obligado a
¡ndemnizarlo de los gastos y pérdidas sufridas por el comienzo de la ejecución
del contrato" (aft. 13281ss+.

094 Los códigos de Colombia, Ecuador y Chile no regulan en forma general la oferta y Ia acep-
tación.E'i Código de Comercio lo disciplina en los arts. 97 y siguientes. ALESSANDRI dice:
,,Aunque
el proponente pueda retractarse libremente de su oferta, la retractación tempesti-
va, dentro del plazo seddado en los artículos 97 y 98 del C. de C. para que el destinatario
dé su aceptaiión, impone la obligación de indemnizar los gastos que este destinatario
hayahechoylosdañosyperjuiciosquehayasufrido(art. 100del C.deC.) t...].Sufuente
 ANíBAL ToRRES vÁsourz

§ 53. MUERTE O INCAPACIDAD SOBREV¡NIENTE DEL OFERENTE

La oferta es autónoma porque una vez formulada se mantiene por sí sola

independientemente del hecho de que el oferente muera o devenga en incapaz
antes de la aceptación.
El Código alemán en el art. 153 prescribe: "El perfeccionamiento del con-
trato no es estorbado por la circunstancia de que el oferente rnuera o se haga
incapaz de celebrar negocios jurídicos antes de la aceptación, a no ser que
haya de suponerse otra voluntad de dicho oferente". El Código de comercio
colornbiano, en su art.846.2 señala que "la propuesta conserva su fuerza obli-
gatoria aunque el proponente muera o llegue a ser incapaz en eltiempo medio
entre la expedición de la oferta y su aceptación, salvo que de la naturáleza de
Ia oferta o de la voluntad del proponente se deduzca la intención contraria".
si el oferente muere la obligación se transmite a sus herederos, y si deviene
incapaz, la obligación será cumplida por su representante.
En el Derecho peruano, el añ. 1383 consagra la autonomía de la oferta,
es decir, ésta conserva su validez, no caduca, aunque sobrevenga la muerte
o la incapacidad del oferente, casos en los que se transmite a sus herederos
o representantes legales, salvo la manifestación de voluntad en contrario del
proponente, o que la naturaleza del negocio u otras circunstancias determinen
la intransmisibílidad de la obligación contenída en la oferta. Lo mismo ocurre
si fallece o sobreviene incapaz el aceptante cuando las obligaciones que ha
asumido con la aceptacíón no pueden ser cumplidas por sus herederos o re-
presentantes legales3es

no es la oferta, porque su autor puede retractarla libremente, y mucho menos el contrato,

pues éste no pudo formarse a causa de esa misma retractación. Se trata lisa y llanamente
de una obligación estabfecida por ley por razones de equidad y de justicia' (ALESSANDRT
ROoRíCuez, De los contratos, cit., p. 94).
395 CÓDlGo clvll PERUANo, RnrÍcut-o 660. Desde el momento de la muerte de una persona, los
bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmilen a sus sucesores.
ARrícut-o 1149. La prestación puede ser ejecutada por persona distinta al deudor, a no
ser que del pacto o de las circunstancias resultara que éste fue elegido por sus cualidades
personales.

c¡piruLo u: EL CoNSENTIM¡ENTo
IEORÍA GENERAL DEL CONTRAÍO

Contrariamente al Derecho peruano, para el Derecho italiano la propues-

ta no es obligatoria, por lo que el proponente puede revocarla hasta que sea
aceptada, y pierde eficacia,a causa-de la muerte o incapacidad sobrevenida
delproponente. Como dice Barass¡as6, "13 muerte o incapacidad delproponente
ocurridas antes de la perfección del contrato, impiden su conclusiÓn, salvo si
el proponente o el aceptante fueren empresariob (an. 1330). Sin embargo, se
aplica la norma general cuandq Se trate de un pequeño empresario o resulte
de las circunstancias que así lo han.querido las partes". El art. 1330 del Código
civil italiano prescribe: "La propuesiá o la aceptación, cuando fuesen hechas
por el empresario en el ejercicio de Su empresa, no pierden eficacia si el em-
presario muriese o se hiciese incapaz antes de la conclusión delcontrato, salvo
que se trate de pequeños empresarios o que otra cosa resulte de la naturaleza
del negocio o de otras circunstancias". ES decir, la propuesta que proviene del
empresario en ejercicio de su empresa no pierde su eficacia por muefte del
empresario, Su Sucesor universal está vinculado por la propuesta, salvo que
se trate de un pequeño empresario o que por la naturaleza del negocio o por
otras circunstancias devenga en intransmisible3eT.
como para el Derecho peruano, la oferta es obligatoria, la obligación
contenida en la oferta, como sucede con toda obligación, se transrnite a los
herederos del proponente o a sus representantes legales, salvo cuando es
inherente a la persona o las circunstancias del caso determinen que lafuerza
vinculante de la oferta es intransmisible.
Es obvio que las obligaciones intuitu personae provenientes de la oferta
no se transmiten a los herederos del oferente. Por ejemplo, las propuestas
para servicios según sus cualidades personales, "en el ofrecimiento de unas
iecciones o de la concesión de determinados objetos que evidentemente sólo
se hace para el uso personal, o bien si el contrato que hubiera de concluirse
se extinguiera con la muerte. Nada importa cuál sea la voluntad del que reciba
la oferta. Pero si éste había confiado en que se llegaría a la conclusión de un
contrato hay que concederle una pretensión a la indemnización de los daños
de confianza"3ss.
l

ARríCu¡O 1ZiB. La obligación se transmite a los herederos, salvo cuando es inherente a

la persona, lo prohíbe la-ley o se ha pactado en contrario'
AnfÍcUt_o 1733. Las obligaciones y derechos que resulten del comodato no se transmiten
a los herederos del comódatario, salvo que el bien ha sido dado en comodato para una
finalidad que no pueda suspenderse.
396 BARASSI, lnstituciones de Derecho civil, cil., vol. ll, p' 145'
397 En el derecho español no se consigna norma alguna sobre la autonomía de la oferta. DE
COSSíO dice: "no entendemos que no sería fácil admitir
que un contrato se produjese en
vidud del encuentro de la voluntad de un muerto o de un incapaz y la voluntad de un vivo"
iCOSsíO, Alfonso de, lnstituciones de Derecho
civil,l fParte general. Derecho de las obli'
gacionesl, Alianza Editorial, Madrid, 1997, p. 260)'
ENTECCEnUS/KIPP^VOLFF, Tratado de Derecho civil, cil. [ed. 1981], T. ll, vol. l, 260.
p.
 ANíBAL ToRRES vÁsou¡z

Tampoco se transmite a los herederos la obligación contenida en la ofer-

ta por muerte o incapacidad sobreviníente del oferente cuando éste así lo ha
dispuesto en su propuesta en ejercicio de su autonomía prívada.
)

§54. OFERTAREVOCABLE

La ofeña obliga al oferente, por lo que no puede revocarla, salvo que la

decisión del oferente de revocar su propuesta en cualquier momento llega a
conocimiento deldestinatario antes o almismo tiempo que la oferta, caso en el
que ésta deja de ser obligatoria. Si el oferente no declara y comunica su deseo
de revocar la oferta en cualquier momento o la comunicación llega después
que Ia oferta al destinatario, la propuesta es irrevocable.
como dice Arias-schreibefll, "con el art. 1384 se ha querído dar al oferente
el privilegio de utilizar la revocación para no imponerle la obligación de quedar

399 CONVENCIÓN DE LAs NActoNES UNTDAS soBRE Los coNTRATos DE ooMpRAVENTA lN-
TEBNACIoNAL DE MERcADEníns 1coruvrrucró¡¡ oE vtENA DE 19Bo), ARTícuLo 16. 1)
La oferla podrá ser revocada hasta que se perfeccione el contrato si la revocación llega al
destinatario antes que éste haya enviado la aceptación. 2) Sin embargo, la oferta no podrá
revocarse: a) si indica, al señalar un plazo fijo para la aceptación o de otro modo, que es
irrevocable; o b) si el destinatario podía razonablemente considerar que la oferta era irrevo-
cable y ha actuado basándose en esa oferta.
400 PRlNclPloS UNlDRolT. ARrícut-o 2.1.3 (Retiro de la ofefta). (1) La oferta surte efectos
cuando llega al destinatario. (2) Cualquier oferta, aun cuando sea irrevocable, puede ser
retirada si la notificación de su retiro llega al destínatario antes o al mismo tiempo que la
oferta.
ARríCulO 2.1 .4 lRevocación de la oferta). (1 ) La oferta puede ser revocada hasta que se
peleccíone el contrato, si la revocación llega al destinatario antes de que éste haya en-
viado la aceptación. (2) Sin embargo, la ofeña no podrá revocarse: (a) si en ella se indica,
al señalar un plazo fijo para la aceptación o de otro modo, que es irrevocable, o (b) si el
- destinatario pudo razonablemente considerar que la oferta era irrevocable y haya actuado
en consonancia con dicha oferta.
401 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Código civil peruano de 1984, cit. [ed. 1986], T. I (Contratos.
Parte genenl¡ pp. 136-137.

ñ
TEORíA GENEML DEL CONTMTO

vinculado indisolublemente por el simple hecho de haber emitido su propuesta,

pero siempre en la medida en que Se reserve con oportunidad ese derecho.
besde luego que con ello no perjudica al destinatario; pues se entiende que
hasta el momento en que llegó a su conocimiento la reserva, todavía no Se
ha producido la aceptación. En caso contrario,.dichá reserva se estaría plan-
teando extemporáneamente y en nada afectaría la validez de la aceptación y
la correlativa celebración del iontrato".
A diferencia de la oferta obligatoria que es un acto jurídico por cuanto
consiste en una manifestación de voluntad únilateral con los efectos jurídicos
que le reconoce la ley, la ofeda revocable "no es un negocio jurídico unilateral,
.¡no una declaración unilateral (por lo común recepticia) de voluntad"ao2, la cual
puede ser retirada por el proponente en cualquíer momento hasta antes de
su aceptación, sin incurrir en responsabilidad alguna. Sólo si es seguida de la
aceptación da lugar a la formación del acto jurídico bilateral llamado contrato.
La oferta revocable (art. 1384) puede ser retirada en cualquier momento
hasta antes de su aceptación sin comprometer la responsabilidad del oferente.
En cambio, la oferta irrevocable, por ser obligatoria (art. 1382), no puede ser
retirada por el oferente hasta su aceptación, y si lo hace estará obligado a in-
demnizar los daños sufridos por el destinatario como consecuencia de haber
infringido su deber de buena fe irnpuesto a las partes durante la etapa de la
negociación del contrato (art. 1362).
Como se ha señalado, en principio, el proponente puede retirar su oferta
o reservarse el derecho de revocarla en cualquier momento, siempre que Su
decisión, en cualquiera de estos dos sentidos, llegue a conocimiento del des-
tinatario antes que la oferta.
En cuanto a la naturaleza jurídica de la revocación de la oferta, no hay
duda que se trata de un acto jurídico con el efecto bien preciso consistente en
impedir el perfeccionam¡ento del contrato
Como se desprende del texto del art. 1384, el proponente se reserva el
derecho de revocar la oferta una vez que esta ha llegado a conocimiento, del
destinatario y hasta antes de su aceptación.
El dereóho de revocación del proponente puede estarcontenido en la mis-
ma ofeña o en una declaración aparte, siempre que ésta llegue a conocimiento
del destinatario antes o simultáneamente con la oferta' l

Antes que la oferta llegue a conocimiento del destinatario, el proponente

puede revocarla a discreción, puesto que los actos unilaterales recepticios
producen efecto desde el mbmento en que lleguen a conocimiento de la per-
.on" , la que van destinados y no antes' Sin embargo, para que la retractación
sea eficaz debe llegar antes de recibida la oferta o simultáneamente con ésta

4A2 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit', T' l, p' 312'
 ANÍBAL ToRRES VÁSQUEz

a conocimiento del destinatario (añ. 1385.3). Se admite la revocación de la

revocación.
En suma, conforme a nuestro ordenamiento jurídico, por principio la oferta
obliga al oferente (art. 1382), o sea es irrevocable; por excepción,:no es obli-
gatoria, es decir, es revocable cuando así lo ha declarado el proponente en
los términos del art. 1384.
Sea la ofefta irrevocable o revocable, mientras no es aceptada no existe
contrato; ninguna obligación contractual ha nacido. El incumplimiento de la
obligación derivada de la oferta genera responsabilidad precontractual.

§ 55. CAUSALE5 DE CADUCIDAD DE LA OFERTA

La oferta caduca cuando es rechazada, o no es aceptada, o es aceptada

extemporáneamente, o el oferente se ha retractado antes que la oferta llegue
a conocimiento del destinatario.
El oferente está obligado con su propuesta de contrato, pero, como dice
Messineoail, "no podría esperar indefinidamente la decisión (en elsentido de
la aceptación o en el del rechazo) del destinatario de la oferta; si asífuera, el
proponente sufriría un perjuicio, aunque sólo fuese porque, prescindiendo de

403 PRINCIPIoS UNIDROTT. AnrÍCut-O 2.1 .5 (Rechazo de la oferta). La oferta se extingue

cuando la notificación de su rechazo llega al oferente.
404 MESSINEO, Doctina general del contrato, cit., T. l, p. 313.

q cnpíruto lr: EL GoNSENTIMIENTo

IEORiA GENERAL DEL CONTRATO

las oportunidades de concluir el contrato con otras personas que se le escapa-

rían con eltiempo, puede también cambiar la sítuación def mercado y la oferla
mantenida,firmeno ser ya,conforme a dicha situaciÓn".
Conforme a nuestro ordenarniento civil, la oferta se extingue:
1) Si se hizo sin plazo a persona con quien se tiene comunicación in-
mediata y no es seguidamente aceptada (art. 1385.1);
2) Si se hizo sin plazo a persona con quien no se tiene comunicación
inrnediata y ha transcurriddef tiempo suficiente para llegar fa respues-
ta a conocimiento deloferente, porelmismo medio de comunicación
utilizado por éste (art. 1385.2);
3) Si antes de recibida la oferta, o simultáneamente con ésta, llega a
conocimiento del destinatario la retractación del oferente (art. 1 385.3);
4) Si se hizo con plazo y la aceptación llega a conocimiento del oferente
fuera del plazo fijado (art. 1375);
5) Si el destinatario modifica la oferta (art. 1376);
6) Si se hizo fijando un plazo para que se produzca la aceptación, y tal
plazo ha transcurrido;
7) Si eS reChazada por el destinatario. El rechazo puede ser total, caso
en el que la oferta se extingue, o parcial en el sentido que introduce
modificacíones, supUesto en elque nos hallamos ante una contrao-
ferta;
B) Por muerte o sobrevenida incapacidad del proponente cuando la
obligación es intuitu personae, o cuando en su propuesta de contrato
ha establecido que ésta no obliga a sus sucesores; y
9) Cuando el oferente se ha reservado el derecho de revocarla y la
revoca.
El antecedente normativo del art. 1385 es el art. 1330 del derogado CÓ-
digo civil de 1936: "La oferta deja de ser obligatoria: 1 , Si se hizo sin conceder
ningún plazo a una persona presente, y nó fue inmediatamente aceptáda.
Considérase como presente a la persona que contrata con otra por medio de
teléfono; 2. Si se hlzo sin plazo a una persona ausente, y hubiese transcurrido
eltiempo suficiente para llegar la respuesta a conocimiento del oferente; 3. Si
hecha a persona ausente, no hubiese expedido la respuesta dentro del plazo
fijado;4. Si antes de recibida la oferta, o simultáneamente con ésta, llegase a
conocimiento de la otra parte la retractación del oferente."
La norma del art. 1385 regula solamente tres casos de caducidad de la
oferta. Estos son los síguientes:
1) La oferta caduca si se hizo sin conceder plazo determinado o deter-
minable a una persona con la que el oferente está en comunicación
inmediata y no fue seguidamente aceptada. La oferta se extingue si se
 ANíBAL TORRES VASQUEZ

hizo sin conceder plazo, determinado o determinable, a una persona

con quien se está en comunicación inmediata y no es seguidamente
aceptada4os, sin más demora que el tiempo necesario para reflexionar
acerca de la conveniencia o inconveniencia de la aceptación. por
ejemplo, A entrega a B un reloj ofreciéndolo en venta pór un deter-
minado precío, y B lo examina, piensa si le conviene o no adquirirlo,
y acto seguido lo acepta. Claro qué si B se aleja sin dar respuesta y
regresa después de unas horas, días o¡nayor tiempo para manifes-
tación su aceptación de compra, la oferta ha caducado.
Si las partes están en comunicacíón inmediata por encontrarse en
el mismo lugar, la oferta sin plazo de aceptación, hecha verbalmen-
te, debe ser aceptada inmediatamente, pero cuando el proponente
entrega su oferta por escrito a la contraparte, se entiende que ésta
debe contar con el plazo necesario para leerla, reflexionar sobre la
propuesta y contestar dentro de un tíempo prudencial.
2) La oferta caduca si se hizo sin conceder plazo determinado o de-
terminable a una persona con la que el oferente no está en comu-
nicación inmediata y hubiese transcurrido eltiempo suficiente para
llegar la respuesta a conocimiento deloferente, por elmismo medio
de comunicación utilizado por éste.
si la oferta se hace a persona con quien no se tiene cornunicación
inmediata, sin concederle plazo determinado o determinable para
aceptarla, caduca si ha transcurrido el tiempo suficiente para que
la respuesta llegue a conocimiento del oferente por el misrno medio
de comunicación utilizado por éste, es decir, si la oferta se hizo por
carta, telegrama, fax, la respuesta se hará por carta, telegrama, fax,
respectivamente406.
El art. 147, párrato 2, del Código civil alemán establece: ,,La oferta
hecha a un ausente sólo puede seraceptada hasta elmomento en que
eloferente puede esperar la llegada de la respuesta, en circunstancias
normales". León Barandiarána.7 refiere que los tribunales alemanes

405 CÓDlGo ClvlL ARGENTIIT¡o, ARrícuLo 1151. La oferta o propuesta hecha verbalmente, no
se juzgará aceptada si no lo fuese inmediatamente, o si hubiese sido hecha por medio de
un agente, y éste volviese sin una aceptación expresa.
CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL OC MÉXICO, ARTíCUTO 1805. CUANdO IA OfEr-
ta se haga a una persona presenie, sin fiiación de plazo para aceptarla, el autor de la
oferta queda desligado si la aceplación no se hace inmediatamente. La misma regla se
aplica a la oferta hecha por teléfono.
CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL OC MÉXICO, ANTíCULO 1806. CUANdO IA OfEr-
ta se haga sin fijación de plazo a una persona no presente, el autor de la oferta quedará li-
gado durante tres días, además del tiempo necesario para la ida y vuelta regular del correo
público, o del que se juzgue bastante, no habiendo correo público, según las distancias y
la facilidad o dificultad de las comunicaciones.
LEóN BARANDIRRÁII, Comentarios al Código civil peruano, cit., T. 1il, p. 60.

E CAPITULO lll: EL CONSENTIMIENTO

 I T()RIA UENEKAL UEL LUN I I(AIU

han resuelto "con respecto a circunstancias regulares o normales

dentro de ios cuales ha de estimarse el plazo pruáencialpara que se
reciba la respuesta. Es de presumir que el destinatario de ésta se en-
cuentre en su domicilio; ha de considerarse también que el oferente no
tiene por qué contarcon hechos anormalesque retarden la respuesta
(Soergel). Staudinger advierte que acontecimientos extraordinarios,
que no dependen de la voluntad del respondente, no se tomarán en
cuenta,'salvo que el Solicitante conociera de ellos y, por lo mismo,
hubiera debido contar con ellos para el retraso de la respuesta".
El plazo de eficacia de la oferta puede ser previsto por el oferente o
por la ley. En otros términos, el plazo para que el destinatario de la
oferta acepte es fijado por el oferente o por la ley. El plazo legal para
que se realice la aceptación es el necesario, la ley habla de tiempo
suficiente, para que la aceptación llegue a conocimiento del propo-
nente, por el mismo medio de comunicación utilizado por éste. La
aceptación debe ser oportuna de tal modo que llegue a conocimiento
del oferente dentro de dicho plazo, contrariarnente no tiene efectos
jurídicos, o sea no vale para perfeccionar el contrato, a menos que
el proponente la considere etiaaz, dando aviso inmediato en ese
sentido al aceptanteaos.
Por tiempo suficiente debe entenderse el necesario para que el
destinatario tome conocimiento de la oferta, la examine y expida su
respuesta, Ia combinación de los correos que existan en el momento
dado, los usos deltráfico, de los negocios, el tiempo hábil, los días
inhábiles, en su caso, si se requiere examinar las mercaderías por
especialistas, trárnites administrativos que se tengan que hacer con el
fin de aceptar la oferta. Los hechos extraordinarios (guerras, huelgas,
etc.) se tomarán en cuenta cuando el oferente los conocía. Cuenta
mucho la forma en que se debe dar respuesta a la oferta; el uso del
internet ayuda a superar con facilidad muchos obstáculos.
3) La oferta caduca si antes de ser recibida o simultáneamente con
ella llega a conocimiento del destinatario la retractación del ofe-
rente. Antes que el destinatario tome conocimiento de la oferta, el
proponente es libre de retractarla o revocarla,-salvo que haya sido
formulada con el carácter de irrevocable4oe. Esta situación no afecta

408 El art.226 del Código de las Obligaciones de Marruecos establece que la oferta hecha a
persona ausente sin fijación de plazo, obliga a quien la hizo a esperar la respuesta durante
el tiempo preciso para recibirla por correo en circunstancias normales, y que si la acepta-
ción llega con relraso, no obstante haber sido expedida a t¡empo, y el proponente estima
no estar obligado, debe comunicarlo así, sin demora, al aceptante.
CóDtco Ctvtl ARGENT|No, AnrÍcuLo 1150. Las ofertas pueden ser retiradas mientras
' no hayan sido aceptadas, a no ser que el que las hubiere hecho, hubiese rénunciado a la
facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una
época determinada.

INSTITUTO PACIFICO g
 ANÍBAt ToRRES v¡,sourz

la obligatoriedad de la oferta, por cuanto ella ha dejado de existir

antes que eldestínatario tome conocímiento de Ia misma o, en todo
caso, conozca simultáneamente de la existencia de la dos (la oferta
y su retractación o revocación). ,
Cuando la manifestación de voluntad por la que el proponente se
retracta de su propuesta llega a conocimiento deldestinatario antes
o simultáneamente con la manifestación de voluntad con la cual
formula la oferta, ésta caduca, sin compforneter su responsabilidad,
por cuanto el destinatario no puede haber sufrido daño alguno,
puesto que no tenía noticia de la existencia de la oferta, ésta no ha
despertado en el destinatario ni siquiera la esperanza de celebrar
el contrato.
En otros térrninos, si la retractación del oferente llega al destinatario
antes de que tome conocimiento de la oferta o a lo sumo en ese
momento, la oferta se extingue, sin que el proponente comprometa
su responsabilidad. Una vez que la oferta ha llegado a conocimiento
del destinatario surge en éste una confianza que no puede quedar
desamparada, razón por la que el oferente ya no puede retractarse
sin incurrir en responsabilidad civil por los daños que cause. De otro
lado, la ley pone en igualdad de situaciones al oferente y alaceptante,
ambos tienen la facultad de retractarse: síempre que Ia retractación
del oferente llegue al destinatario antes o simultáneamente con la
oferta (art. 1385.3); el aceptante puede hacer otro tanto con su acep-
tación (art. 1386).
La retractación de la oferta opera antes que el destinatario tome
conocimiento de ella, en cambio, la revocación procede (en caso de
oferta revocable conforme al art. 1384) en el lapso que transcurre
entre el conocimiento de la oferta por el destinatario y el perfeccio-
namiento del contrato mediante la aceptación.
En cuanto a la naturaleza jurídica de la retractación del oferente es
claro que se trata de un acto recepticio, puesto que, conforme al art.
1385.3, la retractación, para que sea eticaz, debe llegar a conocimiento
deldestinatario antes o simultáneamente con la propuesta.
Además de los casos antes señalados, la oferta también caduca cuando
contiene un plazo para aceptar y éste ha transcurrido sin que el oferente reciba
una respuesta afirmativa. El que,-para celebrar un contrato, formula a la otra
parte una oferta en la que señala un plazo durante elcualesperará la aceptación,
está obligado por su oferla hasta la expiración de dicho plazo. El oferente queda
libre si dentro del plazo que él ha señalado no recibe ra aceptación.
También se extingue la oferta por el rechazo deldestinatario, o por la mo-
dificación que hace de su contenido (art. 1376), o por la muerte o incapacidad
sobreviniente del destinatario (art. 1387).

E CAP¡TULO lll: EL CONSENTIMIENTO

TEORíA GENEMT DEL CONTMÍO

Si la oferta se hace por medio de representante o nuncio encargado de traer

la respuesta, caduca si éste vuelve sin la aceptación (art. 1385.1). Si el agente
no tenía el encargo de traer:la respuesta se aplica lo dispuesto en el art' 1385'2'

§ 56; RETRACTACIÓN DEL ACEPTANTE

El principio general,es que tanto la oferta como la aceptación pierden efi-

cacia por la retraótación o por la revocación. El art. 130 del Código civil alemán
señalá: "Una declaración de voluntad que ha de emitirse frente a otro ["'] No
es eficaz si antes o simultáneamente tlega al otro una revocación"'
El art. 1386 es una repetición del art. 1334 del derogado Código civil de
1936.
El principio es que el aceptante se puede retractar de su aceptación, siempre
que tal retractación tlegue a conocimiento del oferente antes o simultáneamente
ofeña,
con la aceptación. Poiejemplo, el destinatario ha aceptado por carta u¡na
y luego eloferente, antes de recibir la carta, es enterado telegráficamente de la
ievoCación de la aceptación. En tal situación no hay aceptación.
es eficaz
El momento decisivo para sabersi la retractación de la aceptación
del oferente. No hay
o no, es aquel en que la retractación llega a conocimiento
aceptación si junto con ella llega a conocimiento del oferente la retractación
por carta; el
del áceptante4i'. Por ejemplo, después de remitida la aceptación
que comunica
destinaiario de la ofertá cambia de parecer y envía un faxen el
al oferente que haga caso omiso de la carta de aceptación; la aceptación es
inexistente si el faillega antes o simultáneamente con la carta'
que la retractación de
No cabe duda, en cuanto a su naturaleza jurídica,
del art' 1386 que
la aceptación es un acto jurídico recepticio. Así se desprende

ffiroNES UNTDAS soBRE Los coNTHATos DE CoMPRAVENTA

VIENA DE 1980), ARrículo 22. La
tNTERNACtoNnT oE ¡¡eáCÁoeníns 1Coruveructóru DE
poOra i"t¡t"d" si su ietiro
ser llega al oferente antes que la aceptación haya
áceptación
surtido efecto o en ese momento.
411 PR¡NCIPIOS UNIDROIT. ARTÍCULO 2.1 .10 (Ret¡to
de la aceptación)' La aceptación puede
que la aceptación haya sur-
antes o al mismo tiempo
retirarse si su retiro llega al oferente
tido efecto.
civil peruano' cit" T' lll' p' 67'
412 LEÓN BAMNDIRRÁ¡I, Comen tarios al Código
 ANíBAI ToRRES VASoUEz

dispone que se considera inexistente la aceptación si antes de ella o junto con

ella llega a conocimiento del oferente la retractación delaceptante.
si la aceptación ha sido expedida involuntariamente, v.gr., una persona
redacta su carta de aceptación, luego se arrepiente y ordena a su secretaria
que Ia destruya, orden que no se cumple, y por error remite la carta al desti-
natario (el oferente), éste debe ser tutelado.si ha confiado de buena fe en ta
aceptación, considerándose perfeccionado el contrato.
¡
§ 57. MUERTE O INCAPACIDAD DEL DESTINATARIO DE tA OFERTA

La oferta obliga al oferente, consiguientemente, la muerte o la incapa-

cidad sobreviniente del proponente no príva de eficacia a la oferta, sino que
la obligación se transmite a sus herederos (arts. 1290 y 1383), estos o sus
representantes legales continúan obligados con la oferta. No sucede lo mismo
con eldestinatario de la oferta, quien no asume ninguna obligación como con-
secuencia de la declaración de voluntad del proponente, él (el destinatario) no
ha hecho declaración alguna con la que se obligue frente al oferente, solamente
ha adquirido el derecho de hacer una declaración conforme con la propuesta
para pedeccionar el contrato. Mientras no haga esa declaración será un simple
destinatario que no está obligado a nada con relación a la oferta, y si hace esa
declaración y ésta llega al conocímiento del oferente se habrá producido el
concierto de voluntades con el que se concluye el contrato que obliga a ambas
partes. Antes de la aceptación el destinatario no asume ninguna obligación
frente al proponente, por tanto, si muere antes de aceptar no hay obligacíón
que se pueda transmitir a sus herederos o representantes legales.
si el destinatario muere o deviene incapaz antes de aceptar no existe
obligación que se transmita a sus herederos o representantes legates. Los
herederos o representantes legales del destinatario no están obligados a
aceptar la.propuesta. De ahí que lo dispuesto en el art. 1397 en el sentido
que "la muerte o la incapacidad sobreviniente del destinatario de la oferta
determina la caducidad de ésta", es obvio, pues ya no hay destinatario que
fa pueda aceptar.

E cepíruLo lu: EL coNSENTtMtENTo

IEORÍA GENEML DEL CONTMTO

§ 58. OFERTA AL PUBLICO

La oferta normalmente se dirige a un sujeto determinado. Sin embargo,

es una práctica muy difundida que la oferta sea dirigida a una colectividad
indeterminada de sujetos. Esta configura la denominada oferta al público que
a tenor del art. 13BB vale como una invitación a ofrecer. No constituye oferta
sino que estirnula para que otros formulen ofertas, las que pueden conducir,
con la aceptación del invitante, a la perfección del contratoal3.
La oferta al público en general es hecha por los más diversos medios,
radio, periódicos, televisión, folletos, carteles, catálogos, circulares, listas de
precios, la exposición de las mercaderías en los escaparates de los estableci-
mientos comerciales, etc. lrlo está dirigida a determinada persona, sino a una
serie indeterminada de personas (es una oferta in incertam personam).
Se trata de una modalidad de formación del contrato que en nada difiere
de la ordinaria, salvo por el destinatario de la propuesta que es indeterminado.
Por ejemplo, en el caso de las mercaderías expuestas en un supermercado,
el contrato se perfecciona en el momento en que cualquiera del público pasa
por caja a pagar el precio.
Obviamente, la indeterminación del destinatario no excluye que la oferta
esté dirigida a un círculo determinado de personas, por ejemplo, los habitan-

41s CóDtco DE CoMERcto coLoMBtANo, ARrÍcut-o 847. Las ofertas de mercaderías, con
indicación del precio, dirigidas a personas no determinadas, en circulares, prospectos o
cualquiera otra especie similar de propaganda escrita, no serán obligatorias para el que
las haga.
ARríCuuO 848. Las ofertas que hagan los comerciantes en las vitrinas, mostradores y de-
más dependencias de sus establecimientos con indicación del precio y de las mercaderías
ofrecidas, serán obligatorias mientras tales mercaderías estén expuestas al público. Tam-
bién lo será la oferta pública de uno o más géneros determinados o de un cuerpo cierto,
por un precio fijo, hasta el día siguiente al del anuncio.
AnrÍculo 849. Cuando en el momento de la aceptación se hayan agotado las mercade-
rías pÚblicamente ofrecidas, se tendrá por terminada la oferta por justa causa.

INSTIIUTO PACIFICO
E
 ANíBAL ToRREs vesouez

tes de un condominio o los socios de un club; lo que cuenta es que no hay un

destinatario individual.
La ofefta al público está generalmente rodeada de reservas tácitas. Como
expresan los Mazeaudara, la oferta al público no es un ofrecimiento hecho a
cualquiera, cuando para el proponente es esencial la consideración de la per-
sona del aceptante.
@ El primer párrafo del art. 1388 concede a la olerta al público el valor de una
"invitación a ofrece/'415, considerándose oferente al que accede a Ia invitación
y destinatario al proponente. La ofefta al público, no teniendo la calidad de tal,
no obliga al que la formulaaro. La invitación a ofrecer no obliga al invitante, pero
si se ha entrado en una etapa de negociación con la respuesta del invitado, el
invitante está obligado según la buena fe sancionada por elar1. 1362.
Sin embargo, la solución que presenta la norma del art. 13BB no se condi-
ce con la realidad práctica. En esta, de un lado, el contrato se perfecciona en
el momento en que alguien del público acepta las propuestas, por ejemplo, el
cliente que entra en el establecimiento comercial y pide adquirir la mercadería
expuesta con su precio, está aceptando la ofeda efectuada a una serie indeter-
minada de personas y es en este momento que se pedecciona elcontrato; y,
de otro lado, el que a través de un medio de comunicación, propone al público
consumidor celebrar un contrato indicando el contenido del contrato, delimi-
tando los bienes o servicios, su precio y demás condiciones contractuales, no
persigue invitar a los consumidores para conversar sino para cerrar un contrato
lo más rápído que sea posible en las condiciones por él fijadas, oblígándose a
entregar un bien o prestar un seruicio a cambio de una contraprestación, salvo
que de las costumbres o circunstancias resulte otra cosa, corno, por ejemplo,
que varios destinatarios acepten simultáneamente la ofefta y el oferente no
pueda satisfacerlos porque la mercadería o los servicios se agotaron. En todo
caso, debe considerarse como causal de caducidad de la oferla al público el
agotamiento de los bienes o servicios.
según el segundo párrafo del art. '1388, si el proponente indica claramente
que su propuesta tiene el carácter obligatorio de una oferta, valdrá como tal.
obviamente, la propuesta debe contener todos los elementos del contrato que

414 MMEAUD, Lecciones de Derecho civil, cil., Parte segunda, vol. l, p. 154.
415 TEXTO ÚI'¡ICO ONOEruADO DE LA LEY DEL MERCADo DE VALoREs, AarícuLo 4. Es ofer-
ta pública de valores mobiliarios la invitación, adecuadamente difundida, que una o más
personas naturales o jurídicas dirigen al público en general, o a determinados segmentos
de éste, para realizar cualquier acto jurídico referido a la colocación, adquisición o dispo-
sición de valores mobiliarios..

41 6 Conforme al art. 1852.2, del Esbogo de Freitas, no hay promesa 'tuando se prometiere, no
a una persona ó personas determinadas, sino al público en general, por medio de avisos,
prospectos, circulares, catálogos o en otra forma". De acuerdo al art. '1148 del Código civil
argentino, la promesa para existir "debe ser a persona o personas determinadas sobre un
contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos de los contrato,'.

E cepiruLo lr: EL CoNSENTtMtENTo

TEORíA GENERAL DEL CONTRATO

se quiere celebrar, caso contrario, si el ofrecimiento de productos o servicios

mediante publicidad sin indicar sus características específicas ni el precio, no
puede ser vinculante por.no tener'la virtualidad de que una aceptación lisa y
llana pueda perfeccionar el contrato
.r

En caso de pluralidad de aceptaciones debe prevalecer la regla de la

prioridad en eltiempo
A diferencia del Código civilque en el añ. que comentarnos establece que
la ofeda al público no tiene la calidadrde tal, el art. 46 del CÓdigo de Protección
y Defensa del Consumidor (Ley Ne 29571), conocido en la doctrina y legisla-
ción comparada como Derecho del Consumo o Código del Consumo, cambia
la naturaleza jurídica de la ofeda al público convirtiéndola en obligatoria. Esta
norma dispone: "La ofefta, promoción y publicación de los productos o servicios
se ajustará a su naturaleza, caraclerísticas, condiciones, utilidad o finalidad, sin
perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre publicidad. El contenido
de la oferta, promoción o publicidad, las características y funciones propias
del producto o servicio y las condiciones y garantías ofrecidas obligan a los
proveedores y Son exigibles por los consumidores, aun cuando no figuren en el
contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido", Obviamente, la
propuesta debe ser completa; caso contrario, vale como invitación para ofrecer.
Es de adverlir que el Derecho del Consumidor considera como tal sola-
mente a las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan
como destinatarios finales productos o servicios materiales o inmateriales, en
beneficio propio o de su grupo familiar o social, actuando en un ámbito ajeno
a su actividad empresarial o profesionalalT. No se consideran consumidores a

417 CóDtGo DE pRorEcctór.¡ y Dere¡¡sA DEL CoNSUMTDoR (LEY N'q 29571), "AFlricuLo lv:
Definiciones. Para los efectos del presente Código, se entiende por:
1. Consumidores o usuarios
1.1. Las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destina-
tarios finales productos o servicios materiales e inmateriales, en beneficio propio o de su
grupo familiar o social, actuando así en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o pro.
fesional. No se considera consumidor para efectos de este Código a quien adquiere, utiliza
o disfruta de un producto o servicio normalmente destinado para los fines de su actividad
como proveedor.
1.2. Los microempresarios que evidencien una situación de asimetría informativa con el
proveedor respecto de aquellos productos o servicios qÚe no formen parte del giro propio
del negocio.
1.3. En caso de duda sobre el destino final de determinado producto o servicio, se califica
corno consumidor a quien lo adquiere, usa o disfruta.
2. Proveedores. Las personas naturales o jurÍdicas, de derecho pÚblico o privado, que de
manera habitual fabrican, elaboran, manipulan, acondicionan, mezclan, envasan, almace-
nan, preparan, expenden, suministran productos o prestan servicios de cualquier naturale-
za a los consumidores. En forma enunciativa y no limitativa se considera proveedores a:
1 . Distribuidores o comerciantes.- Las personas naturales o
jurídicas que venden o proveen
de otra forma al por mayor, al por menor, productos o servicios destinados finalmente a los
consumidores, aun cuando ello no se desarrolle en establecimientos abiertos al público.

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

quienes adquieren, utilizan o disfrutan de productos o servicios normalmente

destínados para los fines de su actividad como proveedores. También son
considerados consumidores los microempresarios que evidencien una situación
de asimetría informativa con el proveedor respecto de aquellos productos o
seruicios que no formen parte del gíro propio del negocio. En cambio, el Código
civil regula la adquísición de bienes y servicios por cualquier persona, natural
o jurídica, sea para su consumo particular o para el ejercicio de su actividad
empresarialo profesional, es decir, es consumidoqtodo el que adquiere bienes
y servicios sin discriminación alguna. El Código civil regula la conducta de lo
que se denomina consumidor cliente, que somos todos.
Lo que quiere el oferente, como dice elart. 1336 del.Código civil italiano,
es que cuando la ofeda al públíco contiene "los extremos esenciales del con-
trato a cuya conclusión va dirigida, vale óomo propuesta, salvo que otra cosa
resulte de las circunstancias o de los usos". La obligatoriedad de la oferta al
público corresponde al interés del oferente y a la confianza que despiefia en
el destinatario.
No hay que confundir la oferta al público con la promesa al públicdlí.
La oferta al público es el acto por el cual el proponente asume la iniciativa
para la celebración de un contrato, dirigiendo su propuesta a una serie indeter-
minada de personas, es decir, in ince¡tam personam; es hecha para que sea
aceptada por la persona a quien convenga.
La promesa al público crea por sí sola, desde que se hace pública, una
obligacíón para el promitente frente a un acreedor indeterminado; no está dirigida
a alguien para que la acepte con miras al perfeccionamiento de un contrato.
El acreedor se determina en el momento que éste se presenta reclamando el
cumplimiento de la obligación al prornitente.
En la oterta al público hay sóto una¡nv¡tac¡ón a
otrec;er (art. 1388), no hay
una obligación para el oferente. En la promesa al público, el promítente que-
da obligado desde el instante en que hace pública su promesa. Cuando una
persona mediante anuncios en periódícos, radio, televisión, carteles, volantes,
etc., ofrece vender un bien en determínado precio, estamos ante una oferta
pública. En cambio, si el anuncio está dirigido a pagar una recompensa por el
hallazgo de un determinado bien, nos encontramos ante una promesa pública.

2. Productores o fabricantes.- Las personas naturales o jurídicas que producen, extraen,

industrializan o transforman bienes intermedios o finales para su provisíón a los consumi-
dores.
3. lmportadores.- Las personas naturales o jurídicas que importan productos para su venta
o provisión en otra forma en el territorio nacional.
4. Prestadores.- Las personas ilaturales o jurídicas que prestan servicios a los consumido-
res. [...]"
418 Hay autores que consideran que la promesa al público no es otra cosa que una oferta de
contrato al público con obligaciones a cargo solamente del proponente (SACCO, R., ll con-
tratto, en VASSALLI, F. [dir.], Tratlato di Diitto civile, UIET, Turín, 1975, T. ll, Vol. Vl, p. 66).

E CAPITULO lll: EL CONSENTIMIENTO

 TEORíA GENERAL DEL CONTMTO

Para nuestro Código civil la oferta al público es una invitatio ad offeren-

dum que el que la formula puede retirar en cualquier momento, en cambio, la
promesa al público es irrevocable desde el primer momento, constriñendo al
promitente a mantenerla durante un plazo prudencial.
El art. 1959 se refiere ala promesa pública en los siguientes términos:
"Aquél que mediante'anuncio público promete unilateralmente una prestación
a quien se encuentra en determinada situación o ejecuta un determinado acto, t@
queda obligado por su promesa deSde el momento en que ésta se hace públi-
ca". Como se aprecia, no hay una oferta o propuesta con miras a una futura
-ir
conclusión de un contrato.
1l

Como dice Messineoals, la oferta al público, como núcleo de un eventual

contrato futuro y que tiende a convertirse en un acuerdo (consentimiento), no
debe confundirse con la promesa unilateral al pÚblico, que es fuente de obli-
gación y vincula por sí, independientemente de la aceptación, hi bien se hace
pública42o.

Cualquiera que Se encuentre en la situación indicada en la promesa o que

ejecute el acto en ella determinado tiene la calidad de acreedor para exigir la
prestación prometida. Como sostiene León Barandiarána21, citando a Staudin-
ger, la ley auspicia esta clase de declaraciones de voluntad por el fin laudable
que en general comportan, como premio, retribución y estímulo a un esfuerzo
meritorio. Esos fines suelen ser diferentes.
La ejecución de la promesa solamente tiene lugarcuando el promisorio se
presente reclamando al promitente la ejecución de Ia prestación prometida. No
es necesario que el tercero haya actuado en interés de obtener la prestación
prometida.
En la promesa el promisorio tiene derecho a exigir la prestación aun
cuando inicialmente la haya rechazado;en cambio, en la oferta al público, si la
prestación es rechazada, el oferente es libre de efectuarla frente a otro sujeto.
La promesa al público no tiene la finalidad ni está estructurada para';el
perfeccionamiento de un contrato y, apenas se hace pÚblica, obliga al promi-
tente a ejecutar la prestación en favor de quien se encuentra en la situación
o realiza el comporlamiento previstoa22. La ofeda pública busca un aceptante.
para que se perfeccione un contrato'
En situaciones confusas se debe verificar cuál es el compoñamiento que
se requiere de parte del destinatario de la propuesta. Si éste consiste en una

419 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit.' T. l, p.319.

420 CóDtco ctvtl tTALlANo, ARrícut-o 1989. Promesa al público. Aquel que, dirigiéndose al
público, promete una prestación a favor de quien se encuentre en una determinada situa-
ción o lleve a cabo una determinada acción, queda vinculado por la promesa tan pronto
como ésta se hace Púbiico.
421 LEÓN BARANDIRRÁ¡I, Comentarios al Código civil peruano, c¡t., T. lll, p' 225'
422 CATAUDELLA, I contratti. Parte generale' cit., p. 44'

TNSTTTUTo pncírtco
E
 ANíBAL ToRRES vÁsourz

contraprestación en su sentido técnico estamos ante una oferta al público; en

cambio, si no se configura como tal tenemos una promesa al público.

§59. LASUBASTA J

Hay procedimientos de formación del contrato en los cuales los que tienen
interés en su celebración no ofertan, sino hacen una invitación a ofrecer. Esto
sucede con la subasta o remate, con la licitación y el concurso público. En estos
contratos, el que tiene interés en celebrar el contrato no se dirige a persona
determinada, como en elcontrato clásico, sino a persona indeterminada. Son
contratos al mejor postor. Están relacionados con el Derecho procesal civil
(remate judicial) y con el Derecho administrativo (licitación y concurso público),
antes que con el civil. El remate judicial está regulado por el Códígo procesal
civil, y la licitación y concurso público por leyes especiales, siendo de aplica-
ción supletoria el Código civil. Generalmente se desarrollan en tres etapas: la
convocatoria o llamamiento, la puja u oposición y la adjudicación.

1. La subasta en el Código civil

El art. 1389 regula la subasta privada. La palabra subasta proviene del

lalín augere: aumentar, también se le denomina puja o remate. Pordisposición
del art. 1389, en la subasta, la convocatoria es una invitación a ofrecer y las
posturas son las ofertas. Según esto, la invitación del subastador no se con-
sidera oferta, no lo vincula, por tanto, puede revocarla. Las ofertas son cada
una de las posturas (propuestas o pujas) que hacen los interesados (postores
o licitadores o pujadores) conforme a las bases preestablecidas. La obligatorie-
dad de cada postura cesa desde que se formula otra mejor o si la subasta se
cierra sin adjudicación. El contrato se celebra cuando el subastador adjudica
la buena pro al postor que hasta ese momento ha formulado la mejor postura
válida, es decir, la aceptación es la adjudícación de la buena pro al postor que
hasta ese momento ha formulado Ia mejor postura válida. Como la invitación

E CAPITULO l¡l: EL CONSENTIMIENTO

TEORÍA GENERAL DEL CONTMTO

del subastador está dirigida a varias personas, no pueden aceptarse todas las
posturas que se formulen, sino solamente la mejor.
Cada postura es una oferta en los términos y condiciones preestablecidos
en la convocatoria. Solamente es oferta vinculante la del mejor postor o la del
que cubra la postura mínima. Cada postura implica la conclusión de un contrato,
bajo la condición de que no se haga una postura mejor. El postor puede revocar
la oferta antes que el subastador otorgue la buena pro. La obfigatoriedad de
cada oferta (postura) cesa desde gus se formula otra mejor que la supere. El
primer postor queda libre de su postura desde que se presenta la segunda y
asísucesivamente hasta que ya no se presenta otra mejor.
En el momento que el subastador adjudica la buena pro a la mejor oferta
queda perfeccionado el contrato, lo que signífica la inadmisibilidad de ofertas
ulteriores. Como sostiene Messineo423, queda conveftido en contratante "el mejor
postor quien ofrece el precio más alto sí el remate tiene por objeto
-es decir,
una venta o, al'contrario, el precio más bajo si el rernate tiene por objeto una
compra o la asunción de una obra, etc.- haciendo así ineficaces las ofertas
precedentes menos favorables; las cuales están, por tanto, resolutoriamente
condicionadas al hecho de que siga una oferta más favorable".
La ley habla de adjudicación no al mayor postorsino al meior po.stor, por-
que puede suceder que una propuesta de menor valor es más ventajosa que
una propuesta de mayor valor, por significar aquella una mayor utílidad que
ésta, por ejemplo, uno ofrece menos precio, pagadero al contado, que otro que
ofrece mayor precio, pero pagadero a plazos.
Elart. 1389 del Código civilperuano tiene correlación con elañ. 156 del
Código civil alemán que prescribe: "En una subasta el contrato sólo se perfec-
ciona por la adjudÍcación. Una postura se extíngue si es lanzada otra mayor
o si la subasta concluye sin otorgamiento de adjudicación." Las diferencias
saltantes entre el Código peruano y el alemán son que en el primero se usa la
expresión "mejor postura" y en el segundo "mayor postura"; el Código peruano
no menciona que una postura se extingue si la subasta concluye sin otorga-
miento de la buena pro y el alemán si hace esta mención. Sin embargo, en
ambas realidades jurídicas se entiende que una postura se extingue (caduca)
cuando se lanza otra mejor o cuando la subasta concluye sin adjudicación,
este último efecto está implícito en el Código peruano.
Comentando este art. 156 del Código alemán, Enneccerus424 dice que la
invítación del subastador no ha de considerarse como oferta. Cada postura es
una oferta. La oferta contenida en la postura se extingue no sólo si la subasta

423 MESSINEo, Doctrina general del contrato, cit., T. l, p.321.

424 ENNEooERUS/KIPPMoLFF, Tratado de Oerecho civil, cit. [ed. 1981], T. ll, Vol. ll, p.254.
LARENZ expresa: "Mediante la subasta, efectuada conforme a Derecho, la obligación que
hasta entonces to era de prestación de una cosa, se transforma, según el punto de vista más
acertado, en una obligación dineraria (LARENZ, Derecho de obligaciones, cit., T. I' p.422).

lNslTUTo pncÍnco
E
 ANíBAL ToRRES vesouez

se cierra sin adjudicación, sino también sise hace una postura mayor. Si en el
caso concreto, la invitación a pujar se ha consíderado como una oferta vinculante
al mejor postor o al que cubra la postura mínima, o sea que la adjudicación
tiene que pronunciarse forzosamente, cada postura implica la conclusión de
un contrato, si bien bajo la condíción de que no se haga la posturá mayor, te-
niendo entonces la adjudicación por significación exclusiva la de hacer constar
la inadmisibilidad de ofertas ulteriores.
El proceso de subastaazs comprende tres etapas: 1) El acto de convoca-
toria como una invitación a participar en la subasta de los bienes; 2) El acto
del remate en el que el subastador, en alta voz, menciona la relación de los
bienes y las condiciones de la subasta. si el remate es con precio base no se
admitirán posturas inferiores a éste. Sólo se admiten posturas que superen a
la anterior. cada postura extingue a la anteríor, y así hasta que se produzca
una postura que no sea superada o mejorada; y 3) La adjudicaciónde Ia buena
pro al postor que ha formulado la mejor postura válida, sin que sea hecha otra
mejor. Con la adjudicación queda pedeccionado el contrato.

2. El remate en elCódigo procesalcivil

a. Formas de ejecución forzada

El proceso de ejecución se promueve en virtud de títulos ejecutivos de
naturaleza judicial o extrajudicial señalados en el art. 688 del CPC. La oblígación
contenida en el título debe ser ciefta, expresa y exigible, y sí es de dar suma
de dinero debe ser, además, líquida o liquidable mediante operación aritmética
(att. 689). Cuando el título es de naturaleza extrajudicial conoce del proceso
eljuez cívil y el juez de paz letrado cuando la pretensión no supere las 100
ulr; cuando el título es de naturaleza judicial conoce el juez de la demanda
(art. 690-8). El mandato ejecutivo dispondrá el cumplimiento de la obligación,
bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada (art. 690-c). si el ejecu-
tado no formula contradicción eljuez expide el auto ordenando llevar adelante
la ejecución. si hay contradicción, esta se tramita conforme al art. 690-E. El
auto que resuelve la contradicción, poniendo fin al proceso de ejecución, es
apelable (art.691).

425 ROCA SASTRE expresa que la subasta es un sistema de enajenación fozosa que termina
con el auto de aprobación del remate y culmina con el auto de adjudicación, y todo ello
constituye, en realidad, un conjunto o haz unitario de actos, cuya naturaleza jurídica es co-
mÚn. Agrega luego que las teorías que pugnan por explicar esta natura'leza jurídica son: Ia
del ejercicio de un derecho de prenda; la de la expropiación de la facultad de disposición;
la de la realización en represehtación del deudor o dueño de la finca; la del acto estatal de
autoridad judicial; la del ejercicio por el acreedor de la facullad de realización del valor de
la finca hipotecada; y la negativa de que es un acto procesal sin naturaleza jurídica propia
(ROCA SASTRE, BAMÓN M"/ BOCA-SASTRE MUNCUNILL, LU¡S ILÓPEZLIZ, JOSé, DETEC\O
hipotecario, Bosch, Barcelona, 1998, T. lX, pp. 444-445).

E c¡piruto lr: EL CoNSENTtMtENfo

]L(JKIA UENEKqL UEL LUI] I HIU

Nuestro Derecho reconoce solamente ala ejecución forzosacomo modo

de culminación del proceso ejecutivo. En el Derecho comparado se admíte
además a la administración forzosa. Expresa Hedemanna'u que "el fin de los
dos modos de ejecución conocidos es siempre el mismo, obtener dinero con-
tante para satisfacer al acreedor. El medio que parecé más directo esla venta
de la finca al mejor postor, es decír, la subasta forzosa. A su lado, se conoce
también otro más suave, que solarnente priva al propietario de los provechos,
de los frutos del campo; los alquileres, para ir pagando la deuda al acreedor,
es decir, la llamada administración forzosa [...]. La subasta forzosa no es tan
sólo el procedimiento más frecuente y de efectos económicos más profundos,
sino que, desde el punto de vista jurídico, es también el más importante y de
mayor i nterés doctri nal' .
Se ingresa a la etapa dela ejecución forzada haciéndose efectivo elaper-
cibimiento decretado en el mandato de ejecución. Procede cuando los bienes
embargados no son dinero, para que con su realización forzosa, se conviertan
en él o, si no es posible su realización, se adjudiquen al ejecutante. El Código
reconoce al remate y a la adjudicación como formas de ejecución forzada de
bienes afectados @rt. 725).

b. lntervención de otro acreedor

Un acreedor no ejecutante que tiene afectado el mismo bien, puede inter-
venir en el proceso antes de su ejecución forzada, con independencia de que
su crédito sea o no preferente al del ejecutante. Sus derechos dependen de
la naturaleza y estado de su crédito. Generalmente, eltercero se apersona al
proceso invocando y acreditando la existencia de su crédílo, la preferencia y
pago del mismo con el producto del remate, quedando el saldo, si lo hubiera,
para el ejecutante. Si su intervención es posterior a la ejecución forzada, sólo
tiene derecho al remanente, si lo hubiere (art. 726). Todos los terceros acree-
dores no ejecutantes con derechos inscrítos sobre el mismo bien embargado
deben ser notificados con el rnandato de ejecucióna27. Si a pesar de haber sido
notificados no intervienen en el proceso antes de su ejecución forzada, sino
después de ella, pierden su calidad de acreedores preferentes, si esa es su
situación, y solamente tienen derecho al remanente, si lo hubiere.

c. Conclusión de la ejecución forzada

La ejecución forzada se inicia con la convocatoria del acto de remate y
concluye cuando, con elproducto del remate, se paga alejecutante o, en caso
que el rernate se declare desierto, se le adjudica el bien (arl.727).

426 HEDEMANN, J.\N., Derechos reales, versión española y notas de José Luis Diez Pastory Ma-
nuel González Enríquez, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, Vol. ll, p. 4Í!1 .
427 Cuando la ejecución pueda afectar derecho de tercero, se debe notificar a este con el
mandato de e,iecución (art. 690, segundo párrafo).
 ANíBAL TORRES VASQUEZ

d. Tasación de los bienes a ser rematados

Firme la resolución judicial que ordena llevar adelante la ejecución, eljuez
dispondrá la tasación de los bienes a ser rematados por dos peritos, a quienes
les señalará el plazo dentro delcual deben presentar su dictamen, bajo aper-
cibimiento de subrogación y multa (a¡.128). No es necesaria la tasación si
las pafies han convenido el valor del bien o. su valor especial para el caso de
ejecución forzada. Sin embargo, el juez puede, de oficio o a petición de parte,
ordenar la tasación si considera que el valor convenido está desactualizado.
Su decisión es inimpugnable (art. 729).
La tasación será puesta en conocimiento de los interesados por tres días,
plazo en el que se puede formular observaciones. Vencido el plazo, el juez
aprueba o desaprueba la tasaciÓn. Si la desaprueba, ordenará se realice nue-
vamente, optando entre los misrnos peritos u otros. El auto que desaprueba la
tasación es inimpugnable (art. 730).

e. Convocatoria a remate
Aprobada la tasacíón o siendo innecesaria ésta, eljuez convocará a remate
nombrando al martillero que lo designará en orden y número correlativo del
Registro de Martilleros Judiciales de cada Co¡1e, facultándole para que señale
Iugar, día y hora. La subasta de inmuebles y muebles la efectuará un marlillero
público l'iábil;la de inmueble en ellocaldelJuzgado;y la de mueble en el lugar
en que se encuentre el bíen. Excepcionalrnente y a falta de Martillero Público
hábil en la localidad donde se convoque la subasta, eljuez puede efectuar la
subasta de inmueble o mueble fijando el lugar de su realización. Si el mueble
se encontrara fuera de su competencia territorial, puede comisionar al del lugar
para tal efecto (art. 731).
El juez fijará los honorarios del Martillero Público de acuerdo al arancel
establecído en el reglamento de la Ley del Mafiillero públíco. En el caso de
subastarse el bien, serán de cargo del comprador del bien (art. 732).
La convocatoria se anunciará en eldiario encargado de la publicación de
los avísos judiciales del lugar del remate por tres días tratándose de muebles y
seis si son inmuebles. Esto se efectuará a través de un mandato del juez quá
comunicará mediante notificación electrónica a dicho díario para la publicación
respectiva o excepcionalmente por cualquier otro medio fehaciente que deje
constancia de su decisíón. Si los bienes se encuentran fuera de la competencia
territorial deljuez de la ejecución, la publicación se hará, además, en el diarío en-
cargado de la publicación de los avisos judiciales de la localidad donde estos se
encuentren. A falta de diario, la convocatoria se publicará a través de cualquier
otro medio de notificación edictal, por igual t¡empo. Adernás de la publicación
del anuncio, deben colocarse avisos del remate, tratándose de inmueble, en
parte visíble del mismo, asícomo en el local del Juzgado, bajo responsabilidad
del secretario de juzgado. La publicidad del remate no puede omitirse, aunque
medie renuncia del ejecutado, bajo sanción de nulidad (art. 733).

c¡píruLo lt: EL CoNSENTIM¡ENTo

IEORÍA GENERAL DEL CONTRATO

El aviso de remate debe contener la información necesaria a tener en

cuenta por los posibles postores. En este sentido, el ar1.734 del CPC señala
que en los avisos de remate Se expresa: 1) los nombres de las partes y terceros
legitimados; 2) el bien a rematar y, de ser posible, su flescripción y característi-
cas; 3) la afectación (cargas y gravámenes)42e del bién; 4) el valor de tasación
y el precio base; 5) el lugar, día y hora del remate; 6) el nombre delfuncionario
que efectuará el remate; 7) el Borcentaje que debe depositarse para participar
en el remate; y, B) el nombre del juez y del secretario de juzgado, y la firma
de éste (arl..ft$,

t. Requisitos para ser Postor

Los interesados a part¡cipar como postores deben depositar, antes del
remate, en efectivo o en cheque de gerencia girado a su nombre, una cant¡dad
no menor al1O"/" del valor de tasación del bien o bienes, Según sea su inte-
rés. Están exceptuados de este depósito el ejecutante o el tercero leg¡timado
que deseen ser postores. A los postores no beneficiarios se les devolverá el
íntegro de la suma depositada altérmino del remate. El ejecutado no puede
intervenir como postor (art. 735). El postor, además de depositar el 10% del
valor de tasación del bien, debe abonar la tasa judicial en el monto establec¡do
en la tabla de aranceles judiciales. El ejecutante y el tercero legitimado pagan
solamente la tasa de arancel.

g. Elacto de remate
En el acto del remate se observarán las siguientes reglas: 1)la base de
la postura será el equivalente alas 213 partes del valor de tasación, no admi-
tiéndose oferta inferior; 2) cuando el remate comprenda más de un bien, se
deberá preferir a quien olrezcaadquirirlos conjuntamente, Siempre que el precio
no Sea inferior a la suma de las ofertas individuales; y, 3) cuando se remate
más de un bien, el acto se dará por concluido, bajo responsab¡lidad, cuando
el producto de lo ya rematado es suficiente para pagar todas las obligaciones
exigibles en la ejecución y las costas y costos del proceso (art. 736). Por
ejemplo, siel acto del remate comprende tres inmuebles, pero con el producto
del remate de dos de ellos es suficiente para cubrir el crédito puesto a cobro
Con SuS intereses, costas y Costos, Se da por conclUido el actg, O Sea no Se
continúa con el remate del tercer inmueble. El acto del remate se inicia a la
hora señalada con la lectura de la relación de bienes y condic¡ones del remate,
prosiguiéndose con el anuncio del funcionario de las posturas a medida que Se
efectúen. El funcionario adjudícará el bien al que haya hecho la postura más
alta, después de un doble anuncio del precio alcanzado (postura que supera a
la anterior) sin que sea hecha una mejor, con lo que el rernate del bien queda

42g Los gravámenes respaldan el cumplimiento de una obligación (p. ei., la hipoteca, el em-
Uargó); las cargas se constituyen como limitaciones a la propiedad predial (p. ej., las ser-
vidumbres), no tienen como objeto la venta del bien.

INSTITUTO PACIFICO g
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

concluido (ar|.737). Cada postor puede hacer las posturas que desee siempre
que superen a la anterior.
El acto del remate concluye con la adjudicación o declarándolo desierto
por falta de postores. r

Terminado el acto del remate, el secretario de juzgado o el mañillero

extiende el acta dejando constancia del lugar.,.fecha y hora del acto; la identi-
ficación del bien rematado; el nombre del ejecutante, deltercero legitimado y
del ejecutado; el nombre del postor y las posturas éfectuadas cuando los pos-
tores son dos o más; el nombre del adjudicatario; y la cantidad obtenida (art.
738). Si el bien rematado es inmueble, el acta contendrá la orden para que el
adjudicatario deposite el saldo del precio dentro del tercer día.
El acta de remate será firmada por el juezo, en su caso, por el maftillero,
por el secretario de juzgado, por el adjudicatario y por las pañes, si están pre-
sentes. Elacta de remate se agrega al expediente (art. 738).

h. Transferencia de la propiedad del inmueble rematado

Conforme al art. 739, en el remate de inmueble el juez ordenará, antes
de cerrar el acta, que el adjudicatario deposite el saldo del precio dentro del
tercer día. Depositado el precío, es el juez, aun cuando el remate se realice
por martillero, el que transfiere la propiedad del inmueble mediante auto que
contendrá: 1. La descripción del bien; 2. La orden que deja sin efecto todo
gravamena2s que pese sobre éste, sean anteriores o posteriores a la ejecución,
salvo la medida cautelar de anotación de demanda; se cancelará además las
cargas o derechos de uso y/o disfrute (p. ej., un contrato de arrendamiento, un
derecho de usufructo), que se hayan inscrito con posterioridad al embargo o
hipoteca materia de ejecución;3. La orden al ejecutado o administrador judicial
para que entregue el inmueble aladjudicatario dentro de diez días, bajo aper-
cibimiento de lanzamiento. Esta orden también es aplicable altercero que fue
notificado con el mandato ejecutivo o de ejecución;y 4. Que se expidan partes
judiciales para su ínscripción en el registro respectivo, los que contendrán la
transcripción delacta de remate y delauto de adjudicacióna3o. Eladjudicatario

429 El fin de la subasta forzosa, considerada en su forma más pura, esla total liberación de la
finca de todos sus gravámenes. Precisamente por eso se implica en sus efectos a todos
los titulares de derechos, y en especial a los acreedores hipotecarios de rango posterior.
La finca se subasta en forma judicial, se adjudica al mejor poslor, el precio de adjudicación
se distribuye entre todos los acreedores hipotecarios y denás derecho-real habientes se-
gún su rango, y se cancelan todos los asientos correspondientes en el registro (sistema de
extinción de gravámenes) (HEDEMANN, Derechos reales, cil., Vol. ll, p. a31).
El acta de remate y el auto de adjudicación deben estar fedateados. "La copia del docu-
mento público tiene el mismo válor que el original, si está certificada por el Auxiliar Juris-
diccional respectivo, notario público o fedatario, según corresponda" (art. 235 del Código
Procesal Civil). El art. 133 de la Ley Hipotecaria española vigente prescribe: El testimonio
expedido por el Secretario judiciaf comprensivo del decreto de remate o adjudicación y del
que resulte la consignación, en su caso, del precio, será título bastante para practicar la

g cepÍruLo u: EL coNSENTtMtENTo
TEORÁ GENERAL DEL CONTRATO

para recabar los paftes para la inscripción adjuntará la tasa equivalente al l"/"
del valor de adjudicaciÓn.
Conforme al art. 1708 del Código civil, en caso de enajenación del bien
arrendado, sielarrendamiento estuviese inscrito, elaf,quirente deberá respetar
elcontrato, quedando sustituido desde el momento de su adquisición en todos
los derechos y obligaciones del arrendador- Esta regla no se aplica al inmueble
arrendado que es enajenado en iemate judicial, cuando el arrendamiento ha sido
inscrito con posterioridad al embargO o hipoteca materia de ejecución, porque
por disposición del aft.739.2.de1 CPC, luego que el adjudicatario deposita el
saldo del precio, el juez en el auto de transferencia de la propiedad ordena que
se cancelen "las cargas o derechos de uso y/o disfrute, que Se hayan inscrito
con posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecución".
En conclusión, el adjudicatario deberá respetar el contrato de arrenda-
miento inscrito con anterioridad al embargo o a la constitución de la hipoteca
materia de ejecución, pero no el arrendamiento inscrito con posterioridad a
estos actos431.
Cuando el bien rernatado y adjudicado soporta gravámenes inscritos a
favor de varios acreedores, el hecho de que se cancelen todos los gravámenes
no significa que se cancelen los derechos inscritos de acreedores preferentes,
por cuanto el monto que Se obtenga como producto del remate sigue garanti-
zando tales créditos, los que Se pagarán en orden al grado de su preferencia,
en aplicación del art.2016 del Código civil, el cual dispone que "la prioridad
en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que
otorga el registro".

i. Transferencia de la propiedad delbien mueble rematado .

En el remate de bien mueble el pago se efectúa en dicho acto, debiendo

entregarse de inmediato el bien al adjudicatario. El importe del remate deber ser
Oepoiitado por elmartillero en el Banco de la Nación, a la orden deljuzgado, a
más tardar aldía siguiente de realizado, bajo responsabilidad. Tratándose;de
bien mueble registrado, efectuado el pago del precio se procede a la expedición

inscripción de la finca o derecho adjudicado a favor del rematante o adjudicatario, siempre

qr" s" acompañe el mandamiento de cancelación de cargas a que se refiere el art. 674
de la Ley de Enjuiciamlento Civil española. El mandamiento de cancelación'de cargas y el
testimonio del decreto de remate o adjudicación podrán constar en un solo documento en
el que se consignará, en todo caso, el cumplimiento de los requisitos establecidos en el
para practicar Ia inscrip-
artículo anterioiy las demás circunstancias que sean necesarias
ción y la cancelación.
y
431 LEy GENERAL DEL StsrEMA FtNANctERo Y DE SEGUBOs oRoÁru¡cA DE LA SUPERIN-
TENDENCTA DE BANCA y SEGUROS, OCTAVA DISPOSICIÓN FINAL: En caso de enajena-
judicial o por adjudi-
ción de inmuebles hipotecados a favor de las empresas, vía remate
cación directa, no será de aplicación lo dispuesto en el inclso 1)del art. 1708 del Código
civil, salvo que el respectivo contrato de arrendamiento se hubiera encontrado inscrito con
anterioridad a la fecha de la constituciÓn de la garantía hipotecaria'
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

de las partes a los registros públicos con copia del acta de remate y del auto
de adjudicación (art. 740).

j. lncumplimiento deladjudicatario de bien inmueble .r

Sielsaldo delprecio delremate delínmueble no es deposítado dentro del

plazo legal, el juez declarará Ia nulidad del remate y convocará a uno nuevo.
En este caso, el adjudicatario píerde el 10% del valor del bien que depositó
para ser postor, suma que servirá para cubrir los lastos del remate frustrado
(publicaciones, honorarios del martillero, etc.) y la diferencia, si la hubiere, será
ingreso del Poder Judicial por concepto de multa. Queda a salvo el derecho
del acreedor para reclamar el pago de los daños que se le hayan causado. El
adjudicatario queda impedido de participar en el nuevo remate que se convo-
que (ar1. 741).
El juez transfiere ta propiedad del bien rematado al adjudicatario si éste
paga el precio en el acto del remate cuando el bien es mueble o si deposita el
saldo del precio dentro del tercer día cuando el bien es inmueble, caso contrario
declara la nulidad del remate y convoca a uno nuevo.

k. Convocatoria a segundo y tercer remate

sí el'bien no es rematado por ausencia de postores, se declara desierto
el remate y se convoca a un segundo remate en el que la base de la postura
se reduce en un 15%. si en la segunda convocatoria tampoco se presentan
postores, se convoca a una tercera, reducíendo la base en un 15% adicional.
La segunda y tercera convocatoria se anunciará únicamente por tres días, si
se trata de bien inmueble y por un día si el bien es mueble.
Si en la tercera convocatoria no hay postores, a solicitud del ejecutante
podrá adjudicársele directamente el bien, por el precio base de la postura que
sirvió para la última convocatoria, pagando el exceso sobre el valor de su cré-
dito, si hubiere. Si el ejecutante no solicita su adjudicación en el plazo de diez
días, eljuez sin levantar el embargo, díspondrá nueva tasación y remate bajo
las mismas normas aplicables a la primera, segunda y tercera convocatoria
(art.742).
En suma, el precio base del remate es las 2/3 partes delvalorde tasación.
No puede haber posturas inferiores al precio base. Si en la primera convocato-
ria no hay postores se convoca a una segunda en la que la postura se reduce
en un 15%. s¡ en la segunda convocatoria tampoco se presentan postores,
se convoca a una tercera, reduciéndose la base en un 15% adicional. El bien
no puede soportar más de tres convocatorias, si en la tercera convocatoria
no hay postores, el juez dispondrá nueva tasación, reiníciándose una primera
convocatoria y asísucesivamente, bajo las mismas normas.
El ejecutante puede presentarse como postor, en el primer, segundo o
tercer remate, sín necesidad de depositar el 10o/o del valor de tasación, y ad-

@ CAPITULO lll: EL CONSENTIMIENTO

TEORíA GENEML DEL CONTRATO

judicarse el bien sisu postura es la más alta. Si el remate se declara desierto

por falta de postores, es derecho del ejecutante el solicitar que se convoque
o no a nuevo remate. Luego de que el primer remate se declara desierto, es
derecho del ejecutante solicitar la adjudicación del bien por el precio base de la
postura; este derecho lo puede ejercitar tarnbién una vez frustrado el segundo
o tercer remate, por el respectivo precio base del remate de que se trate. No
se admite cuarto remate.

l. Nulidad del remate

Sin perjuicio de la nulidad del remate de bien inmueble por falta de depó-
sito del saldo del precio dentro del tercer día de realizado, también procede,
en aplicación del principio de legalidad de las nulidades, declarar la nulidad
del remate sólo por los aspectos formales de éste (p. ej., en la convocatoria
no se indica el monto a que asciende las 213 partes de la tasación o cuando
el funcionario no anuncia las posturas hechas por cada uno de los postores
intervinientes cuando estos son varios), siempre que se interponga dentro del
tercer día de realizado el acto. Con la nulidad solarnente se atacan vicios for-
males en los que se ha incurrido en proceso de desarrollo delacto del remate,
por Io que no puede sustentarse en las disposiciones del Código civil relativas
a la invalidez e ineficacia del acto jurídico (art.743).

m. Adjudicación en pago al ejecutante

En el proceso de ejecución, el mandato ejecutivo dispondrá el cumpli-
miento de la obligación contenida en el título ejecutivo, judicial o exirajudicial,
bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada. Si el título de ejecución
condena al pago de la cantidad líquida aprobada, se concederán a solicitud
de pañe, medidas de ejecuciótf32. La ejecución torzada concluye cuando se
hace pago íntegro al ejecutante con el producto del remate delbien objeto de
la medida de ejecución o con la adjudicación (a¡.727).
,:

Si el remate (sea el primero, segundo o tercero) se declara desiefto por falta

de postores, el ejecutante o el tercero legitimado pueden solicitar se les adjudique
en pago el bien embargado al deudor ejecutado, por el precio base de la postura
que sirvió a la última convocatoria, debiendo depositar el adjudicatario el exceso
sobre elvalorde su crédito. Por ejemplo, si el ejecutante se adjudica el bien por la

432 La medida de e.iecución difiere de la medida cautelar. Con esta última, dictada antes Ce
iniciado el proceso judicial o dentro de éste, se busca garantizar la efectividad de una sen-
tencia que no se tiene la certezá si sobrevendrá, importa un prejuzgamiento, es provisoria,
instrumental y variable, y exige de una adecuada contracautela por los probables daños.
"Resuelto el principal en definitiva y de modo favorable al titular de la medida cautelar, éste
requerirá el cumplimiento de la decisión, bajo apercibimiento de proceder a su ejecución
judicial. La ejecución judicial se iniciará afectando el bien sobre el que recae la medida cau-
telar a su propósito" (art. 619). En cambio, la medida de ejecución se dicta cuando hay un
pronunciamiento sobre el derecho de manera definitiva; es un medio de ejecución actual.

rNsrruro pncÍnco
w
 ANíBAL ToRRES vesouez

suma de '100 rnil soles, precio base de la últirna convocatoria al remate declarado
desierto, pero su crédito es de sólo 60 mil soles, debe depositar el saldo de 40
mil soles. El depósito debe efectuarlo dentro de tercer día de notificado con la
liquidación de los intereses, costas y costos del proceso r

Sí el adjudicatario no deposíta el exceso dentro del tercer día de notifícado

con la liquidación de los intereses, costas y costos, la adjudícación queda sin
efecto.
Depositado el exceso, se entregará el bien mueble al adjudicatarío y si
se trata de inmueble, eljuez expedirá el auto de adjudicación, el mismo que
contendrá: la descripción del bien; la orden que deja sin efecto todos los gra-
vámenes y la cancelación de las cargas o derechos de uso y/o disfrute que se
hayan constituido con posterioridad al embargo o hipoteca; la orden al ejecutado
o administrador judicial para que entregue el inmueble al adjudicatario dentro
de diez días, bajo apereibimiento de lanzamíento; y que se expidan partes ju-
diciales para su inscripción en el Registro de la Propiedad lnmueble @rt.744).
Si son varios los interesados en ser adjudicatarios, la adjudicación proce-
derá sólo si hay acuerdo entre ellos (afi. 745).

n. Pago al ejecutante
El ejécutante tiene derecho a que con el producto del remate se le pague
su crédito que comprende el capital, los intereses, las costas y costos proce-
sales, entregándose el remanente al ejecutado.
La suma obtenida en el remate no se entregará al ejecutante en pago de
su crédito, sino después que se ha pagado a los acreedores privilegiados6s
o a los acreedores con garantías preferentes al del ejecutante sobre el bien
embargado, en caso que existan
Eljuez, al disponer que con el producto del remate se pague al ejecutante
el capital que manda pagar el rnandato de ejecución, ordenará al secretario de
juzgado liquidar los intereses, costas y costos, dentro del plazo que fije, bajo
responsabilidad por la demora. La liquidación es observable dentro del tercer
día, debiendo proponerse en forma detallada. Absuelto eltraslado de la obser-
vación o en rebeldía, se resolverá aprobándola o modificándola y requiriendo
su pago (art. 746).
Sí queda algún remanente del producto del remate, después que se ha
efectuado el pago íntegro al ejecutante, se entrega al ejecutado. La ejecución
forzada concluye cuando se hace el pago íntegro al ejecutanfe (art.727).
Si el producto del remate. no alcanza a cubrir el importe del capital, inte-
reses, costos y costas, el ejecutante puede embargar otros bienes del deudor.

433 Por ejemplo, el pago de las remuneraciones y de los beneficios sociales del trabaiador
tiene prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador (art. 24 de la Constitución).

E CAPITULO lll: EL CONSENTIMIENTO

TEORÁ GENEML DEL CONTRATO

Si son varios los ejecutantes con derechos distintos, el producto del re-
mate se distribuirá en atención a su respectivo derecho. Este será establecido
por el juez en un auto que podrá.ser-observado dentro del tercer día. Si luego
de la distribución hay un remanente, le será entregado al ejecutado (ar|.747).
Rematado y adjudicado el bien embargado sb levantan todos los gra-
vámenes, pero si el bien garantizaba.varios créditos, el producto del remate
continúa garantizándolos. El monto del remate se distribuye en orden algrado
de preferencia de cada créditoo*, y gl remanente se entrega al ejecutado, salvo
que esté acreditada la existencia de créditos que no están en ejecución, caso
en elque, pagados los créditos en ejecución, el saldo se mantiene depositado
en el Banco de la Nación como garantía hasta que se tenga la decisión firme
en el respectivo proceso de ejecución de garantías.
Si concurren varios acreedores sin que ninguno tenga derecho preferente
y los bienes del deudor no alcanzan a cubrir todas las oblig.aciones, el pago se
hará a prorrata. lgualmente se realizará el pago a prorrata, una vez pagado al
acreedor con derecho preferente (art. 748).

3. Venta en subasta pública de bienes de dominio privado del Estado

Los bienes de dominio privado del Estado se pueden vender sólo bajo la
modalidad de subasta pública y excepcionalmente por compra directa.
Por Ley Ne 29151 se aprobó Ia Ley General del Sistema Nacional de Bienes
Estatales, que regula el ámbito, organización, atribuciones y funcionamiento del
Sistema Nacional de Bienes Estatales, cuyo ente rector esla Superintendencia
Nacionalde Bienes Estatales (SBN) como entidad responsable de normar los
actos de adquisición, disposición, adrninistración, supervisión y registro de los
bienes.
El Reglamento de la Ley Ne 29151 fue aprobado por Decreto Supremo Ne
007-2008-VIVIENDA. El art. 74 de este Reglamento, modificado por Decreto
Suprerno Ne 002-2009-VIVIENDA, dispone que los bienes de dominio privado
estatal pueden ser objeto de compraventa sólo bajo la modalidad de subasta
pública€s y excepcionalmente por compraventa directa. Para tal efecto, de ma-

434 CóDtGo ctvll PERUANo, AnrÍcuLo 11 1 2. Las hipotecas tendrán preferencia por razón de
su antigüedad conforme a la fecha de registro, salvo cuando se ceda su rango.
AnrículO 2016. La prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los
derechos que otorga el registro.
ARríCut_O 1135. Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes
el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo
título ha sido primeramente inscrito o, en defecto de inscripción, al acreedor cuyo título sea
de fecha anterior. Se prefiere, en este último caso, el título que conste de documento de
fecha cierta más antigua.
43S Por Directiva Ne OO7-2007-SBN se aprueba el procedimiento para la venta en subasta públi-
ca de predios de dominio privado del Estado de libre disponibilidad efectuada por la SBN.

INSTITUTO PACITICO g
 ANIBAL TORRES V¡SQUEZ

nera excepcional, la SBN podrá asumir la titularidad de dominio de los mismos,

siempre y cuando sean del Estado, no hayan sido donados por particulares
para fines específicos y se encuentren bajo su administración dÍrecta. La reso-
lución de asunción de titularidad que expida la SBN da mérito suficiente para
la inscripción del predio a su nombre en el Registro de Predios a c'argo de la
Superintendencía Nacional de los Registros Públicos.

4. Procesos de contrataciones de bienes,lervicios u obras por las

entidades del sector público
Los procesos de selección son: licitación pública, concurso públíco, adju-
dicación directa y adjudicación de menor cuantía, los cuales se podrán realizar
de manera corporativa o sujeto a las modalidades de Selección de Subasta
lnversa o Convenio Marco.
Las características, requisitos, procedimientos, metodologías, modalída-
des, plazos, excepciones y sistemas aplicables a cada proceso de selección
están regulados en el Decreto Legíslativo Ne 1017, Ley de Contrataciones del
Estado, y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Ne 184-2008-EF,
modificado por el Decreto Supremo Nq 021-2009-EF.
1) La licitación pública se convoca para la contratación de bienes y
obras, dentro de los márgenes establecidos por las normas presu-
puestarias.
2') El concurso público se convoca para la contratación de servicios,
dentro de los márgenes establecidos por las normas presupuestarias.
3) La adjudicación directa se convoca para la contratación de bienes,
servicios y ejecución de obras, conforrne a las disposiciones esta-
blecidas en las normas presupuestarias. La adjudicación directa
puede ser pública o selectiva. La adjudicación directa pública se
convoca cuando el monto de la contratación es mayor al 50% del
límite máximo establecído para la adjudicación directa en las normas
presupuestarias. En caso contrario se convoca a adjudicación directa
selectiva.
La adjudicación de menor cuanfia se aplica a las contratacíones cuyo
monto sea inferior a la décima parte del límite mínimo establecido por
la Ley del Presupuesto del Sector Público para los casos de licitación
pública y concurso público.
Está prohibido elfraccionamiento de la contratación de bienes, de servi-
cios y la ejecución de obras con el objeto de modificar el tipo de proceso de
selección que corresponda.
Están exonerados de los procesos de selección las contrataciones que
se realicen: entre Entidades; ante situaciones de emergencia derivadas de
acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o que

E cnpíruto llt: EL coNSENTtMtENTo

IEORíA GENEPAL DEt CONTR,ATO

afecten la defensa y seguridad nacional; ante una situación de desabastecimien-

to debidamente comprobada; con carácter secreto realizadas por las fuerzas
armadas; policiales y los:organismos conformantes del Sistema Nacional de
lnteligencia, que deban mantenerse en reserva conforme a ley, previa opinión
favorable de la Contraloría General de la República; cuando el proveedor sea
único; y para los servicios personalísimos.

§ 60. CONTRATO INFORMÁTICO

1. Generalidades
Según ToffleÉ6 la historia de la humanidad se divide en tres perÍodos a
las qUe denomina "olas". La especie humana, dice Toffler, ha experimentado
hasta ahora dos grandes olas de cambio, cada una de las cuales han sepul-
tado culturas o civilizaciones anteriores y las ha sustituido por formas de vida
inconcebibles hasta entonces.
La primera ola de cambio, la revolución agrícola, cuando las primitivas
sociedades dejan de ser nómadas y se crea un orden social, tardó miles de
años en desplegarse.
La segunda ola es la transacción agrícola a la sociedad industrial, cuyo
nacimientopuede ubicarse entre fines del s. XVlll y principios del s. XIX (co-
nocida como la primera revolución industrial), necesitó sólo trescientos años'
Los historiadores no pueden identificar la causa de la revolucíón industrial.
Los deterministas filosóficos señalan la máquina de vapor; los ecologistas, la
destrucción de los bosques británicos; los economistas, las fluctuaciones en
el precio de la lana. Otros hacen hincapié en cambios religiosos o culturales,
la Reforma, la llustración, etc.
La terceraola corresponde al desarrollo de las tecnologías de la informa-
ción. Las sociedades actuales de la información se basan en elconocimiento,
en los esfuerzos por convertir la información en conocimiento y en la velocidad
con que la información se genera, transmite y procesa. El desarrollo sociálse
caracteriza por la capacidad de sus miembros para obtener y compartir cual-
quier información, instantáneamente, desde cualquier lugar y en la forma que
se prefiera.
La clave de este avance evolutivo es el elaborador electrónico o compu-
tador. Combinación de mernoria electrónica con programas que le dicen a la
máquina cómo procesar tos datos almacenados. Los computadores eran todavía
una curiosidad científica a principios de la década de 1950. Pero entre 1955
y
1965, la década en que la tercera ola inició su avance en los Estados Unidos,
empezaron a introducirse lentamente en el mundo de los negocios' Durante

436 TOFFLERAI"',^ ola, lrad.de Adolfo González, 8a ed., Plaza & Janes, Barcelo-
na, 1981.
 ANíBAL ToRREs vÁsourz

los años 70, la realidad superó a la ficción al progresar la miniaturización con

la rapidez del rayo, al aumentar la capacidad del computador y descender en
vertical los precios. Empezaron a brotar por todas partes pequeños mínicom-
putadores, baratos y eficaces. La incorporación de estos nuevos medios en la
vida económica y socialtrae una serie de ventajas en la producción y comer-
cialización de bienes y servicios, pero también ha dado lugar al surgímíento
de nuevos conflictos.
Con la irrupción en la sociedad de las nuevfs tecnologías de la informa-
ción estamos entrando de lleno a una sociedad informatizada. La informática
impregna prácticamente todas las facetas de la vida de relación social. Expre-
siones como informática, software, hardware, byte, computador, multimedia,
transmisiÓn electrónica de ínformación, redes digitales, Derecho informático,
contratos informáticos, firma digital, etc., se escuchan por doquier. El derecho
es influenciado de una manera determinante por la informática que facilita la
sistematización, archivamiento y recuperación de información, el almacena-
miento de datos, la celeridad de la actividad jurisdiccional y de la administracíón
pública en general, la publicación y sistematización de las leyes, la celeridad,
eficiencia y seguridad de los registros públícos, la celeridad y reducción de
costos en las transacciones comerciales, minimiza las distancias físicas en la
contratación entre personas ausentes, etc.
En 1949 se produjo el intento de regular la nueva disciplina. El primer
juez norteamericano Lee Loevinger publicó un artículo en la Minnesota Law
Review titulado'The Next step Foruard" en el que expresa que "el próximo
paso adelante en el largo camino del progreso del hombre, debe ser el de
la transición de la Teoría General del Derecho hacia la Jurimetría, que es la
investigación científica acerca de los problemas jurídicos". pero fue en las
décadas siguientes, con el aumento de computadoras y programas al alcance
de la mayoría de las personas, sobre todo a partir de la década de los sesen-
ta, que se empezó a estudiar con más profundidad el problema del plagio de
tecnología y de programas.
El término informática fue creado en Francia a mediados de la década
de los sesenta ("lnformatique", de lnfor-mation-auto-matique), paradesignar a
Ias ciencías y técnicas de la comunicación que intervienen en la recopilación
y utilización de datos a fin de elaborar decisiones.
La informátíca es objeto y herramienta de Ia contratación. El surgímiento
del contrato informático está vinculado a la comercialización de computadoras
que han originado un incremento notable en calidad y cantidad de los contratos
informáticos, como consecuencia del surgimiento de grandes empresas dedi-
cadas a la construcción y venta de equipos informáticos, y a la prestación de
seruicios como mantenimiento, programación, asistencia técnica, etc.
El acelerado desarrollo de la tecnología de la información ha cambiado
las costumbres de las personas de fines del siglo XX y comienzos del XXl.

E CAPITULO lll: EL CONSENTIMIENTO

I EVNIA 9L¡f LML ULL lVI\I MIU

La econornía, las relaciones humanas, la cultura, la política, la vida cotidiana

del ciudadano común se ve tocada por la informática. Este es el gran motor
de cambio de nuestra sociedad. Son los avances técnicos los que favorecen,
aceleran y en ocasiones complican las relaciones sociales, y, más concre-
tamente, las relaciones contractuales€7. Como dice Barriutoase, "las nuevas
tecnologías proporcionan un procesamiento lógico, bases de conocimiento
y una comunicación interactiva, hipertextual, multimedia, viñual y en tiempo
real (on-tine) independientemente de la ubicación del sujeto, con lenguajes y
soportes electrónicos e informáticos de naturaleza digital, no sólo textuales
sino pictóricos, gráficos y audio-visuales, alejados y radicalmente distintos
de las presentaciones tradicionales o analógicas, como el papely la escritura
alfabética". Esta es la razón por la que el Derecho se debe adaptar a la nueva
realidad social.
En Ia sociedad de la información se puede obtener y compartir cualquier
información, instantáneamente y desde cualquier lugar, con una serie de ven-
tajas corno la mayor eficiencia empresarial, acercamiento de los consumidores
a los mercados por más distantes que éstos se encuentren, incremento de los
consumidores y usuarios de bienes y seruicios; nuevas fuentes de ingresos,
reducción de tiempo y costos, pero también crea una series de nuevos con-
flictos jurídicos.
La informática es un conjunto de técnicas utilizadas como herramientas que
posibilitan la manipulación rápida (automática) de información y conocimientos
a través de medios autornatizados. En el carnpo del Derecho, la informática es
la herramienta que nos permite sistematizar, archivary recuperarla información
jurídica, dándole un tratamíento lógico y automatizado con el fin de tomar la
decisión adecuada.
lnternet es un hecho global que requiere de una solución legislativa global
que exige la superación de las dificultades que presentan los distintos concep-
tos que imperan en los diferentes países sobre orden jurídico, orden público,
político, económico, social, moral, cultural, religioso. El principalproblema que
presenta internet, por ser una red abieda, es la falta de seguridad y protecCión
de los datos.

2. Concepto de contrato informático

Las expresi ones contratos informáticos o tetemáticosno tienen un signifi-
cado unívoco, pues unas veces están referidas al objeto del contrato, o sea al
suministro de bienes o servicios informáticos, y a veces a contratos que se cele-
bran, de algunaforma, con el uso de un elaborador electrónico o computadoffe.

437 CAFHASCOSA LÓPEZ,V, I POZO AHHANZ, A. / HODRíGUEZ DE CASTRO, E.P., LA CONITATA-

ción informática: el nuevo horizonte contractual, Comares, Granada, 1977,p;5.
438 BARRIUSO nuiz, La contratación electrónica, cil., p. 27.
439 BIANCA, Diritto civile, cit., T. lll, p. 301.

pncírtco
TNSTTTUTo
Etr
 ANIBAT TORRES VASGUEZ

En una acepción amplia, el contrato informático comprende tanto el contrato

sobre bienes y servicios ínformáticos como el realizado a través de estos medios.
Desde la perspectiva delobjeto, se denomina contrato informático a aquel
cuyo objeto sea un bien o servicio informático, o ambos. Su objetoson bienes
(hardware o software; programas de computación: sistemas organizadores del
multiproceso, controladores del multiproceso; equipos de telecomunicación;
sumínistros de ínformación: para registro de la información, de abastecimienio
del equipo, auxiliares del equipo, etc.) o servicios"informáticos (instalación de
equipos de cómputo y auxiliares, asistencia, formación, rnantenimiento, pro-
gramas, compatibilización de equipos, desarrollo de programas, instalaciÓn y
actualización de programas antivirus, etc.), independientemente de la vía por
la que se celebren.
En relación con la forma, contrato informático es el que se negocia, celebra
y ejecuta, sea en una o en las tres etapas, en forma total o parcial, mediante
el uso de medios telemáticos, sin importar cuál sea su objeto.
Los medios informáticos son los instrumentos mediante los cuales se
realiza el intercambío de bienes y servicios. La oferta, la aceptación, el pago
se realizan por medlos telemáticos, on-line. Los bíenes adquiridos en esta
forma se envían por correo u otro servicio de mensajería. Los servicios como
publicaciones, software u otras informacíones se envían on-line.
El contrato informático es una especie de contrato electrónico. Se de-
nomina contratos electrónicos o por medios electrónicos a aquellos que, con
independencia de cuál sea su objeto, se negocian, celebran o ejecutan, total
o parcialmente, con la ayuda de medios electrónicos como el fax, télex, com-
putador, vídeos, etc.
No se trata de un específico tipo de contrato, sino de un modo de contratar,
sometido a las reglas generales de la teoría general del contrato (art. 1353).
Su parlicularidad distintiva se debe a que es concluido por medios telemáticos
a través del envío de mensajes recíprocos entre las partes. Es e[ vehículo
utilizado para la emisión de las correspondientes declaraciones de voluntad la
que determina las peculiaridades de su régimen jurídico.
Se caracteriza el contrato informático por la alta complejidad de su objeto,
la inseguridad, el desequilibrío de las partes en cuanto al conocimiento de la
tecnologÍa.
Hay inseguridad en cuanto el receptor de un mensaje electrónico, sin
un acuerdo precedente, le otorga la calidad de manifestación de voluntad,
exponiéndo§e a la contingencia de encontrarse sin autor a quien imputar tal
manifestación o, aun identificando al declarante, a la eventualidad de no resultar
atribuible a la misma la cualidad de ofeña o aceptación contractual.
La contratación informatizada generalmente cruza fronteras geográficas,
lo que ha determinado la introducción del concepto de cibermundo, sin go-

E CAPÍTULo III: EL CONSENTIMIENTO

TEORIA GTNTHAL UTL CUNIKAI(,)

bierno, que altera el concepto tradicional de jurisdicción. Las normas sobre

nacionalidad, domicilio o residencia y soberanía resultan de difícil aplicación.
En estas circunstancias, la utilización de técnicas de encriptación o el envío de
información con rastreo dificultoso impide: que los ilícitos cometidos a través de
las redes sean detectados; localizar y decodificar la iriformación del registro de
transacciones efectuadas; identificar a la parte qüe se encuentra al otro lado de
la línea; llevar ante los tribunales al autor del ilícito cuando se encuentra fuera
de los límites geográficos de su víctima.
Para afrontar estas situaciones se ha implementado la Ley Modelo sobre
Comercio Electrónico preparada por la Comisión de las Naciones Unidas para
el Derecho Mercantil lnternacional (Uncitral) aprobada mediante la resolución
51/162 por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre
de 1996e0. Posteriormente, en 1998, fue agregado el art.5 bis relativo a Ia
incorporación por remisión de los mensajes de datos, la Convención de las
Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980,
los Principios de Unidroit (lnstituto lnternacional para la Unificación del Derecho
Privado, de 1994), el proyecto Principios de Derecho Contractual Europeo,
entre otras normas más específicas sobre determinados tipos especiales de
contratos internacionales.
La Ley de Uncitral establece: "No se negarán efectos jurídicos, validez o
tuerza probatoria a la información por la sola razÓn de que esté en forma de
mensaje de datos" (art. 5). "Cuando la Ley requiera que la información conste
por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos si la
información que éste contiene es accesible para su ulterior consulta" (art. 6).
"Et requisito legal de la firma es suplido con el mensaje de datos sise utiliza
un método de identificación tan fiable como sea apropiado para los fines para
los que se generó o comunicó el mensaje de datos" (art. 7).
Elart. 1 de la Ley Modelo establece que se aplicará a toda información en
forma de mensaje de datos utilizada en el contexto de actividades comerciales.
En el art. 2, entre una serie de definiciones, se refiere al concepto "mensaje de
datos", señalando que se trata de cualquier información generada, enviada,
recibida, archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares,

440 La Ley Modelo sobre Comercio Electrónico ha inspirado al Código de Comercio mexicano
en el tema del comercio electrónico, como se aprecia en los siguientes píeceptos reforma-
dos:
AR¡íCU¡-O 80. Los convenios y contratos mercantiles que se celebren por corresponden-
cia, telégrafo, o mediante el uso de rnedios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecno-
logía, quedarán perfeccionados desde que se reciba la aceptación de la propuesta o las
condiciones con que ésta fuere modificada.
Anrículo 89 BtS. No se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a cualquier
tipo de información por la sola razón de que esté contenida en un Mensaje de Datos.
ARfíCUlo 94. Salvo pacto en contrario entre el Emisor y el Destinatario, el Mensaje de
' Datos se tendrá por expedido en el lugar donde el Emisor tenga su establecimiento y por
recibido en el lugar donde el Destinatario tenga el suyo. [...j.

lNSTrruro pecírtco
E
 ANiBAt ToRRES vÁsourz

e incluye dentro de la noción a las redes cerradas y abiertas y otros medios de

com unicación electrónica.
En la fundamentación de la Ley Modelo se expresa que se decidió deno-
minarla "ley sobre comercio electrónico" en vidud de que ésta esuna noción
lo suficientemente amplia que abarca desde las más modernas técnicas de
comunicación hasta las más tradicionales.
Se recomienda a los Estados que adopten la Ley Modelo dictar reglamentos
que regulen detalladamente el empleo de las distintas tecnologías utilizadas,
tratando de mantener la flexibilidad del régimen de la ley.
En cuanto a la formación de los contratos, la Ley Modelo prevé que las
partes pueden realizar y aceptar la oferta por medio de un mensaje de datos,
a menos que ellas dispongan lo contrario. Se establece que no puede negarse
fuerza obligatoria a un contrato por elsolo hecho de que en su formación se
hayan utilizado mensajes de datos.
La Comisión Europea en la propuesta de la Directiva 20OOlg1/CE sobre
comercio electrónico establece que los Estados miembros tienen la obliga-
ción de garantizar que el régimen jurídico aplicable al proceso contractual no
entorpezca la utilización de los contratos por vía electrónica ni se priven de
efecto y validez en razón de la forma de celebración. La sección Tercera de
la Directiva, en cuanto al perfeccionamiento del contrato, adopta la teoría de
la recepción al señalar que "el prestador de servicios debe acusar recibo del
pedido del destinatario sin demora indebida y por vía electrónica...,,.
La situación de desequilibrio entre las partes contratantes se debe al des-
conocimiento del usuario de las técnicas y equipos informáticos, de los detalles
de funcionamiento e implementación de los programas, además del poder
económico delfabricante de equipos informáticos o de programas de software,
que, con elfin de colocar sus productos en el mercado, altera las bondades de
sus productos quebrando la voluntad del usuario, la parte débil de la relación.
La celebración del contrato utilizando medios informátícos, y en generat el
comercío electrónico, ofrece una serie de ventajas corno las siguienies:
1) Reducción de costos, evitando el envío físico de catálogos, manua-
les u otro tipo de documentación que normalmente se remite a los
clientes o probables clientes.
2) Los clientes pueden recíbir, sin costos, servicios de ayuda, consultas,
aclaración de dudas, recomendaciones on-linedurante las24 horas
del día.
3) Se crea nuevas oportunidades de negocio y se incrementa la clientela
de los proveedores.'
4) La tecnología multirnedia permite el transporte de video y sonido.
5) Permite la conquista de mercados internacionales.

cepíruto lr: EL coNSENTtMIENTo

TEORiA GENEML DEL CONTFATO

Los medios inforrnáticos constituyen una oportunidad para promover un

intercambio rápido, casi instantáneo de bienes y servicios, pero también un reto
para tomar medidas preventivas para que el intercambio se realice en condi-
ciones equitativas y seguras para las partes, especialmente para el adquirente
de bienes y servicios informáticos. i

3. Formalidaddelcontratoinformático
El art. '141 -A, según texto agregado por Ley Ne 27291, dispone que "en los
casos en que la ley establezca que la manifestación de voluntad deba hacerse a
través de alguna formalidad expresa o requiera de firma, ésta podrá sergenerada
o comunicada a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier otro análogo".
Por la manifestación de voluntad expresa (denominada también positiva,
directa o inmediata) de cada parte contratante está orientada, de forma directa
e inmediata, a hacer conocer su voluntad a la otra, siendo intrascendente el
mecanismo o vehículo de exteriorización: por medio de la pálabra oral o es-
crita, o través de cualquier medio directo, manual (signos inequívocos, gestos
indicativos, lenguaje mímico), mecánico,'inforrnático o telemático, o cualquier
otro medio electrónico (teléfono, fax, beeper, correo electrónico, o mediante
grabaciones en casetes, videos).
Ahora por internet se puede celebrar cualquier contrato; mediante un
operador se puede comunicar a un banco de datos (una persona mediante
su computadora accede a un banco de datos donde puede encontrar el bien
o servicio que quiere adquirir). En la contratación por internet, las distancias
prácticamente desaparecen, el consumidor está a un clic de distancia del pro-
veedor. No hay que olvidar que el ordenador o computador es una máquina
que responde a las prevías instrucciones dadas por las partes contratantes.
En el campo comercial hay personas, especialmente en las empresas, que
tienen sus cornputadoras conectadas y programadas para que actúen auto-
máticamente, las que mantienen permanentemente prendidas en espera de la
señal que la una envíe a la otra, solicitando determinados productos o seÑicios.
La manifestación de voluntad se realiza mediante una señal que una máquina
envía a la otra. Por ejernplo, la computadora de un almacén (cuyas existencias
están computarizadas de tal modo que Se sabe con precisión quá productos
se requieren en mayor cantidad y qué productos se tienen en existencia sufi-
ciente), de acuerdo a lo programado, envía un rnensaje a la computadora de su
proveedor a fin de que le remita los productos que necesita. De este modo, las
computadoras conectadas son los instrumentos que prolongan el actuar humano
con gran ahorro de tiempo y dinero. Las partes se'encuentran en comunicación
inmediata, por lo que elacto jurídico queda pedeccionado automáticamente.
En los contratos celebrados por correo electrónico (e-mail¡, si las partes
se encuentran en un rnismo mornento usando internet y entablan la negocia-
ción precontractual estamos frente a la contratación entre personas que tienen

rNsrrruro pnciflco
E
 ANíBAL ToRREs vÁsouez

comunicación inmediata; pero si una de las partes no se encuentra conectada

a la red en el momento en que otra le remite una propuesta, nos encontramos
ante un contrato que se negocia entre personas que no tienen una comunica-
ción inmediata (art. 1374).
En el consentimiento realizado y registrado por medios informáticos, el
soporte del contrato ya no es escrito sino electrónico. La informática, con las
"autopistas de la ínformación", creadoras del iiberespacio, permiten elacceso
a cualquier información en tiempo realy desde cualquier parte delplaneta.
Elcontrato informático se caracterizapor: a) eldocumento escrito es sus-
tituído por el documento electrónico41; b) se celebra en ausencia físíca de las
partes; c) se operan transferencias y flujos de datos electrónicos, en la mayoría
de los casos con efectos transfronterizos; d) la necesidad de determinados
conocimientos; e) la posición hegemónica del que posee rnejor conocimiento;
f) la firma manuscrita es sustituida por la firma digital; g) el pago en dinero
efectivo o mediante títulos valores que lo representen son sustituidos por el
pago con dinero electrónico. El pago se hace mediante anotaciones electrónicas
en cuenta u otros medios digitales. La transferencia electrónica de fondos de
una cuenta a otra (p. ej., de la cuenta del comprador a la cuenta del vendedor)
desempeña la función económica del pago sin desplazamiento de dineroa2.
Exiqten diversas formas de transferencias electrónicas de fondos: cajeros
automáticos, terminales instalados por instituciones financieras en estableci-
mientos comerciales, transferencias hechas desde el domicilio u otro lugar
utilizando internet.
En elcontrato informático, las partes se identifícan por medio de "códigos,
claves, 'login','passwords','passphrase'; las características bíométricas del
individuo: la firma electrónica, la firma gráfica digital y las tarjetas electrónicas
con banda magnética o con chip incorporado (inteligentes) que constituyen
elementos individualizadores de las partes"6.
Conforme al art. 141-A, cuando la ley exija que la manifestación de voluntad
deba hacerse a través de alguna formalidad expresa, ésta podrá ser generada
o comunicada a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier otro análogo.

441 GIANNANToNIo afirma que no hay inconveniente para considerar al documento electró-
nico como documento escrito, ya que: 1. contiene un mensaje (texto alfanumérico o de
diseño gráfico). 2. En lenguaje co.nvencional (el de los bits). 3. sobre soporte (cinta o
disco). 4. Y es destinado a durar en el tiempo (GtANNANToNto, Ettore, "El valor jurídico
del documento electrónico", en ALTMARK, Daniel [di,r.l, tnfornática y derecho. Apoftes de
doctrina internacional, vol. l, Depalma, Buenos Aires, 1991; cARRAScosA LópEz et al.,
La contratación informática: el nuevo horizonte contractual, cit., p. S7).
A la monética se le identifica cón la transferencia electrónica de fondos. "La monética ha
sido definida por la doctrina como un sistema de pago basado en mecanismos de transfe-
rencia, en el cual la informática desempeña el papel decisivo" (cARRAScos ALópEz et at.,
La contratación informátíca: el nuevo horizonte contractual, cit., p. 86).
BARRIUSO RUIZ, La contratación electrónica, cit., p. S0.

E cepiruto lt: EL GoNSENTTMIENTo

TEORÍA GENERAL DEL CONTRAIO

El contrato informático no presenta problemas en los casos en que rige

el principio de libertad de formas (la ley no impone una forma determinada) o
cuando la forma tiene un carácter simplemente probatorio, puesto que, en ge-
neral, elcontrato no formal esválido y eficaz independientemente del soporte y
la forma en que se celebre. Pero la dificultad se presenta con los contratos con
forma solernne, en los que hay la necesidad de sáber cómo puede ser viable el
cumplimiento de la solemnidad por métodos.informáticos. Por ejemplo,.cuando
en la donación de inmuebles se exige que el contrato se celebre por escritura
pública bajo sanción de nulidad (art.'1625); o cuando elcontrato requiere ser
inscrito en los registros públicos como sucede con la hipoteca (inc. 3 del art.
1099). Para estos casos son necesarias las notarías electrónicas (se requerirá
la presencia de un notario en un extrerno y otro de la comunicación), fácultadas
para establecer la autoría y autentificación del acto, y de este modo el documen-
to electrónico adquiera carácter público y se inscriba en los Registros Públicos.

4. Firma digital
Según el art. 141-A, si el acto jurídico requiere de firma, ésta podrá ser
generada o comunicada a través de medios electrónicos como son, entre otros,
los informáticos.
Una firma digrtd @igital signature) es un código informático, como ele-
mento de identificación de una persona natural o jurídica, formado a través de
un procesamiento de datos basado en un sistema de claves criptográficass,
una pública y otra prívada, relacíonadas entre ellas, que permiten al titular, con
la utilización de la clave privada, y al destinatario, con la utilización de la clave
pública, hacer manifiesta y verificar la proveniencia y la integridad de un docu-
mento informático o de un conjunto de documentos informáticosas. A la pareja
inseparable de claves criptográficas se le denomina claves asimétricas. La clave
privada es el elemento utilizado por eltitular, por medío delcualse impone la
firma digital sobre el documento electrónico llamado certificado digrtal Con la
clave pública se verifica la firma digital impuesta en el documento informático
por el titular de las claves asimétricas. j.

El que hace una declaración (oferta, invitación a ofrecer, contraoferta,

aceptación, etc.) por medio informático, identifica su propio mensaje con la

444 La criptografía es un sistema de codificación de un texto con claves confidenciales y pro-

cesos matemáticos complejos (algoritmos) de forma que resulte incomprensible para el
tercero que desconozca la clave decodificadora. La decodificación es la actuación que
restablece el texto a su forma original. Cifrar es transformar una información (texto claro)
en otra ininfeligible (texto cifrado crÍptico), mediante un procedimiento y una clave de-
terminada, a fin de que sólo quien conozca el procedimiento y clave pueda acceder a la
intormación original. La criptología, desarrollada desde 1976, es la tecnología que posibi-
lita la implementación de medidas de seguridad necesarias para crear la confianza en la
infraestructura global de la información
445 En ltalia, ver el D. Leg. Ne 82 delT de marzo del 2005, llamado Código de la Administración
Digital, en el art. l, lit. S.

rNSTrruTo pacinco
E
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

clave privada, constituida por un algoritmo, es decir, por una expresión de cál-
culo matemático. El destinatario deberá valerse de la clave pública para leer el
mensaje. La clave pública permite al destinatario verificar la proveniencia del
mensaje; identifica al sujeto que se sirve de la red informática. Si,el mensaje
es enviado por un sujeto diferente del indicado por la clave pública, ésta no
podrá descifrar la comunicación. El mismo procedimiento podrá ser activado
por el destinatario que pretenda responder ál mensaje recibido; si el mensaje
contiene una oferta contractual y la respuesta coqtiene la aceptación, se con-
sidera perfeccionado el contrato46.
La firma digitaltiene el mismo valor jurídíco que Ia firma manuscrita, y se
caracteriza por su integridad(la firma digital detecta la íntegridad de la informa-
ción sin modificaciones), inalterabilidad (la información almacenada no puede
ser alterada y si ha sido alterada, la firma lo detecta) y la perdurabilidad (es
archivada en un medio perdurable).
La firma digital además de cumplir los mismos cometidos que la manuscrita,
expresa la identidad del remitente, la autoría, la autentificación, la integridad
del documento, la fecha, la hora y la recepción, a través de rnétodos cripto-
gráficos asimétricoseT de clave pública (BSA, GAMA, PGP, DSA, LUC, etc.),
técnicas de sellamiento electrónico y funciones Hash, lo que hace que la firma
esté en función del documento que se suscribe (no es constante), pero que la
hace inimitable porque sólo es descifrable por el destinatario con el uso de la
clave privada con la que está encriptada, verdadera atribución de la identídad y
autoría. Cuando las firmas son mancornunadas o conjuntas, se aplican claves
múltiples compartídas.
Un proyecto de ley alemana, citada por Barriusoffi define: La firma digital,
como un sello digítal, con una clave privada asociada a la clave pública cerli-
ficada por un certificador
La Ley de firma digital del Estado de Utah de EE.UU. de 1996 establece que
la firma digital es una transformación de un rnensaje utilizando un criptosistema
asimétrico, de tal forma que una persona que tenga el mensaje cifrado y la clave

446 BlANcA, Diitto civile, cit., T. lll, p. 304.

447 BAHRIUSO RUIZ (ta contratación electrónica, cit., pp. 244 y ss.) señala gue la criptología
es el método técnico para preservar la información y ocultarla mediante cifrado, aplicando
una clave a un algoritmo matemático. Para su relectura se efectuará el mismo proceso a
la inversa. Existen muchos sistemas de encriptación. El criptosistema asimétrico con clave
pública es la base de la tirma digital. Usa dos claves una pública, que se da a conocer a
todos, y otra privada, conocida solamente por el usuario que debe mantener en secreto.
Lo cifrado con la clave pública sólo puede descifrarse con la clave privada asociada. Por
ejemplo, si tenemos dos usuarios "A" y "B', y "A" quiere mandar un mensaje cifrado a "B".
"A" cifra el texto claro con su ilave privada y luego con la clave pública de "B", asÍ sólo
podrá descifrarse con la privada de "B" y con la pública de "A'. También la firma manuscrita
puede ser tratada digitalmente, como gráfico, encriptada y enviada y reproducida en el
destino para su comprobación.
448 BAFIRIUSO RUIZ, La contratación electrónica, cit., p. 258.

E capiruLo ur: EL CoNSENTTMTENTo

I cvñr^ gLl !e r6L

pública de quien lo firmó, puede determinar con precisión el mensaje en claro

y si se cifró usando la clave privada que corresponde a la pública delfirmante.
En ef Perú, la firma digital está regulada por la Ley de Firmas y Cenifi-
cados Digitales, Ley Ne 27269, publicada el 28.05.2000, modificada por Ley
Ne 27310, en adelante la ley. .,

La ley establece que la firma digital es aqueila firma electrónica que utiliza
una técnica de críptografía asimétrica, basada en el uso de un par de claves
único; asociadas una clave privada y una clave pública relacionadas matemá-
ticamente entre sí, de tal forma que tas personas que conocen la clave pública
no puedan derivar de ella la clave privada (art. 3).
Permite la identificacíón del signatario y es creada por medíos que éste
mantiene bajo su control, de manera que está vinculada únicamente al signa-
tario y a los datos a los que refiere, lo que permite garantizar la integridad del
contenido y detectar cualquier modificación ulteríor; tiene la misma validez y
eficacia jurÍdica que el uso de una firrna manuscrita, siempre y cuando haya
sido generada por un Prestador de Servicios de Ceñificación Digital debida-
mente acreditado que se encuentre dentro de la lnfraestructura Oficialde Firma
Electrónica, y que no medie ninguno de los vicios de la voluntad.
Si la ley exige la firma de una persona, ese requisito se cumple, en relación
con un documento electróníco, cuando se utiliza una firma digital generada en
el marco de la lnfraestructura Oficial de la Firma Electrónica. Lo establecido
en la fey y su reglamento no excluyen el cumplimiento de las formalidades
específicas requeridas para los actos jurídicos y el otorgamiento de fe pública.
El documento firmado digitalmente puede ser utilizado como prueba en
los procesos judiciales y administrativos.
El titular de la firma digitales la persona a la que se le atribuye de manera
exclusiva un certificado digital que contiene una firma digital, identificándolo
objetivamente en relación con el rnensaje de datos (art. 4).
El titular de la firma digital tiene la obligación de brindar a las entidades
de certificación y a los terceros con quienes se relacione a través de la utiliza-
ción de la firma digital, declaraciones o manifestaciones materiales exactás y
completas (aft. 5).
La firma digital goza de la presunción de autenticidad (determina la iden-
tidad del firmanie y lá certeza que ha sido enviada por su emisor), integridad
(indica que el documento electrónico no ha sido alterado), de no repudio (eltitular
no puede desconocer el documento firmado digitalmente) y de confidencialidad
(el mensaje será recibido y leído únicamente por el destinatario).
El Decreto Supremo Ns 052-2008-PCM, Reglamento de la Ley de Firmas
y Certificados Dígitales (en adelante, el reglamento), en su art. 2, dispone que
sus disposiciones no restringen la utilización de firmas digitales generadas fuera
de la lnfraestructura Oficial de Firma Electrónica, las cuales serán válidas en
consideración a fos pactos o convenios que acuerden las partes.
 ANíBAL roRREs vÁsourz

Las características minimas de la firma digitalgenerada dentro de la ln-

fraestructura Oficial de Firma Electrónica son:
1) Se genera al citrar el código de verificación de un documento elec-
trónico, usando la clave privada deltitular delcertificado.
2) Es exclusiva del suscriptor y de cada documento electrónico firmado
por éste.
3) Es susceptible de ser verificada usando la clave pública del suscriptor.
4) Su generación está bajo el control exclüsivo del suscriptor.
5) Está añadída o incorporada al documento electrónico mismo de tal
manera que es posible detectar si la firma digital o el documento
electrónico fue alterado (art. 7 del reglamento).
La lnfraestructura Oficial de Firma Electrónica está constituida por:
a) El conjunto de firmas digitales, certificados digitales y documentos
electrónicos generados bajo la lnfraestructura Oficial de Firma Elec-
trónica.
2) Las políticas y declaraciones de prácticas de los Prestadores de Ser-
vicios de Certificación Digital, basadas en estándares internacionales
o compatibles con los internacionalmente vigentes, que aseguren la
interoperabilidad entre dominios y las funciones exigidas, conforme
a lo establecido por la Autoridad Administrativa Competente.
3) El software, el hardware y demás componentes adecuados para las
prácticas de certíficación y las condiciones de seguridad adicionales
comprendidas en los estándares señalados en el literal b).
4) El sistema de gestión que permita el mantenimiento de las condi-
ciones señaladas en los incisos anteriores, así como la seguridad,
confidencialidad, transparencia y no discriminación en la prestación
de sus servicios.
5) La Autoridad Administrativa Competente, asícomo los Prestadores
de Servicios de Certificación Digital acreditados o reconocidos (art.
20 del reglamento).
Las claves asimétricas permiten ceftificar, con ceñeza, que el mensaje se
transmitió con una señal de identificación del que sólo dispone un determinado
sujeto y que el texto no fue alterado. La confiabilidad de la clave pública está
garantizada por el certificado digital otorgado por una entidad de certificación.

5. Certificado digital
Un certificado digitat(o identidad digital) es un documento electrónico ge-
nerado y firmado digitalmente, por una entidad de certificación, la cualvíncula
un par de claves con una persona determinada confirmando la identidad de la
mísma (art. 6).

@ c¡piruto m: EL CoNSENTTMTENTo
TEORiA GENERAL DEL CONTRATO

El certificado digitatconsta de: a) un lD (identificador) de petición, b) un

password o contraseña, c) el nombre y apellidos deltitular, d) la dirección e-mail,
e) datos de la empresa donde labora eltitular de la firma digital, que incluye
ei nombre de la organización, departamento, localidad, provincia y país, f) la
fecha de emisión dél certificado, y g) la fecha de cadücidad del certificado.
Según un proyecto de ley alemana, el certiiicado de firma contendrá por
lo menoi: a) el nombre del titular de la firma; b) la clave pública de la firma;
c) el nombre de los algoritmos; d) e!.número delcertificado; e) el comienzo y
final de la validez del cerlificado; D e[nombre delcertificador; y g) información
acerca de certificados asociados. Un certificador bloqueará un certificado de
clave de firma si se emitió el certificado basado en informaciÓn falsa.
Los certificados digitales emitidos por las entidades de certificación deben
contener: a) datos que identifiquen indubitablemente al suscriptor; b) datos que
identifiquen a ta entidad de certificación; c) la clave pública; d) la metodología
para verificar la firma digitaldel suscriptor impuesta a un mensaje de datos; e)
número de serie del cedificado;f) vigencia del certificado; g) firma digital de la
entidad de certificación (an. 7).
para mantener la confidencialidad de la información, la entidad de registro
recabará los datos personales del solicitante de la firma digital directamente de
éste. La información relativa a las claves privadas y datos que no sean materia
de ceñificación se rnantiene bajo la reserva correspondiente. Sólo puede ser
levanlada por orden judicial o pedido expreso del suscriptor de la firma digital
(art. B).
La cancelación del certificado digital puede darse: a) a solicitud deltitular
de la firma digital; b) por revocatoria de la entidad certificante; c) por expiración
del plazo de vigencia; d) por cese de operaciones de la entidad de certificación
(a'1. 9).
La Entidad de Certificación revocará el certificado digital en los siguientes
casos: a) se determine que la información contenida en el certificado digital
es inexacta o ha sido modificada; b) por muerte deltitular de la firma digital;
c) por incumplimiento derivado de la relación contractual con la entidad de
certificación (art. 1 0).
Los cerlificados de firmas digitales emitidos por entidades extranjeras ten-
drán la misma validez y eficacia jurídica reconocida en la Ley Ne 27269, siempre
y cuando tales certificados sean reconocidos por la autoridad administrativa
competente (art. 11, modificado por Ley Ns 27310).

6. Entidad de certifi<ación
La entidad de certificación cumple con la función de emitir o cancelar cer-
tificados digitales, asícomo brindar otros servicios inherentes al propio certifi-
cado o aqrállos que brinden seguridad al sistema de certificados en parlicular
 ANíBAL ToRREs vasouez

o del comercio electrónico en general. Las entidades de certificación podrán

igualmente asumir las funciones de entidades de registro o verificación (art.
12, Ley Ne 27269).
La entidad de registro o verificación cumple con la función de levantamien-
to de datos y comprobación de la información de un solicitante de certificado
digital; identificación y autenticación del suscriptor de firma digital; aceptación
y autorización de solicitudes de emisión de certificados digitales; aceptacíón
y autorización de las solicitudes de cancelación de certificados digitales (art.
13, Ley Ne 27269).
Cada entidad de'certificación debe contar con un registro disponible en
forma permanente, que servíráparaconstatar la clave pública de determinado
certificado y no podrá ser usado para fines distintos a los estipulados en la
Ley Ne 27269. El registro contará con una sección referida a los certifícados
digitales que hayan sido emitidos y figurarán las circunstancias que afecten
la cancelación o vigencia de los mismos, debiendo constar la fecha y hora
de inicio y fecha y hora de finalización. A dicho registro podrá accederse por
medios telemáticos y su contenido estará a disposición de las personas que lo
soliciten (art. 14, Ley Ne 27269).
La autoridad competente se encargará del Registro de Entidades de
ceñificación y Entidades de Registro o verificación, las mismas que deberán
cumplir cbn los estándares técnicos ínternacionales. Los datos que contendrá
el referido Registro deben cumplir principalmente con la función de identificar
a las entidades de certificación y entidades de registro o verificación (art. 1S,
Ley Ne 27269).
El lnstituto Nacional de Defensa de la competencía y de la protección de
la Propiedad lntelectual (lndecopi) es el designado como autoridad adminis-
trativa competente.

g capíruLo lt: EL CoNSENTIMIENTo

 coNTRATAcTóru runstvA

§ 61. NOCIONES GENERALES

1. Contratación masiva
Con el paso de la producción manual a la maquinal, computarizada, masiva
se pasa del contrato individual a la contratación en serie. La estandarización de
los bienes y servicios conlleva la estandarización de los contratos respectivos.
La contratación masiva es posible mediante los contratos por adhesión y
los contratos concluidos mediante cláusulas generales de contralación, deno-
minadas, también, condiciones generales de contratación.
Lo que se produce masivamente, en serie, no puede ser comercializado
mediante contratos individuales, precedidos de tratativas sobre cada una de las
estipulaciones que forman su contenido, sino a través de contratos ceiebrados
masivamente, en serie, mediante la utilización de formularios con contenido
uniforme predispuesto unilateralmente por el empresario y dirigidos a los con-
sumidores o usuarios, quienes se encuentran en la alternativa de adherirse
o no contratar (contratos por adhesión); o mediante cláusulas generales de
contratación, redactadas previa y unilateralmente por el empresarío con el
objeto de fijar el contenido de una serie de contratos futuros con elementos
propios de ellos.
Ante el posible ejercicio arbitrario del poder reglamentario del empresario,
mediante la inclusión de estipulaciones perjudiciales al consumidor o usuario,
existe la necesidad de controlar el contenido contractual a través de la ley, el
iuez,la autoridad administrativa y las asociaciones de consumidor:es.
A diferencía de las circunstancias sociales y económicas dels. XIX carac-
terizado por la producción artesanaly el contrato individualo paritario basado
en la igualdad y libeftad de los contratantes, el mundo contemporáneo está
dominado por la producción masiva de bienes y servicios en forma uniforme,
estandarizada y por la contratación masiva con un contenido uniforme, rígido,
inalterable, predispuesto unilateralmente por la parte fuerte de la relación,
ofrecido abstractamente a los consumidores, quienes, como parte débilde la

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANíBAL ÍORRES VASQUEZ

relación, no t¡enen otra alternativa que adherirse a dicho contenido contractual

o no contratar.
Las circunstancias sociales y económicas reguladas por la legislación del
s. XIX son muy distintas a las actuales dominadas por Ia produccion masiva de
bienes y servicios como consecuencia de los avances científicos y tecnológicos
que han determinado la mecanización, computarización, y estandarización de
los sistemas de producción a gran escala; él incremento de la población y, con
ella, el mercado de los consumidores y sus necesidades reales como las deri-
vadas del marketing y la publicidad; la fabricación de bienes de consumo con
materiales perecederos para abreviar su vida útil y multiplicar artificialmente el
consumo; laliberalizaciónes y la globalización que coincide con una gigantesca
transferencia de funciones del Estado al mercado (pr.ivatización de la economía);
elcrecimiento de los mercados a nivel nacional e internacional, como sucede
con los tratados de libre comercio que se multiplican por doquier; el incremento
del comercio electrónico; el acercamiento de las distancias gracias a la velocidad
alcanzada por los medios de transporte y porque ahora con el lnternet todos
los lugares del mundo están a un clic de distancia; la competencia nacional e
internacionalde las empresas, muchas de ellas de carácter multinacional, que
en la lucha por la clientela se ven obligados a ofrecer bienes y servicios cada
vez de mejor calidad y en mejores condiciones contractuales a sus clientes; el
desarrollo de la publicidad agresiva anuncíando bienes y seruicios, en ocasiones
con anticipación a la demanda, y, con frecuencia, deslealy engañosa, con un
poder de persuasión que relativiza el poder de decisión y elección del consu-
midor; la búsqueda constante de mecanismos de simplificación, reducción de
costos y tiempo en la producción y comercialización de los bienes y seruicios.
Esta realidad ha determinado que bienes producidos o servicios prestados
masivamente, en serie, de la misma calidad, destinados a una misma finalidad,

449 "La liberalización de interferencias públicas en los mercados financieros y de

-supresión
capitales, y de las barreras del comercio-- tiene muchas dimensiones. Se supone que
la liberalización comercial expande la renta de un país porque desplaza los recursos de
empleos menos productivos a más productivos [...] las industrias ineficientes cierran ante
el empuje de la competencia internacional [...]. El FMt argumenta que se crearían nue-
vos y más productivos empleos a medida que fueran eliminados los viejos e ineficientes
empleos creados tras las murallas proteccionistas. Pero esto sencillameñte no es verdad
[...]. La creación de nuevas empresas y empleos requiere capital y espíritu empresarial, y
en los países en desarrollo suelen escasear el segundo, debido a la falta de educación,
y el primero, debido a la ausencia de financiación bancaria [...J. Los países en desarrollo
de más éxito, los del Este asiático, se abrieron al mundo de manera lenta y gradual. Es-
tos países aprovecharon la globalización para expandir sus exportaciones, y como con-
secuencia crecieron más rápidamente. Pero desmantelaron sus barreras protecc¡on¡stas
cuidadosa y sistemáticamente, bajándolas sólo cuando se creaban los nuevos empleos.
Se aseguraron de que había capital disponible para la creación de nuevos empleos y em-
presas; y hasta adoptaron un protagonismo empresarial promoviendo nuevas empresas
(STIGLlfz, Joseph 8., El malestar en la globalizaeión, trad. de Carlos Rodríguez Braun,
Taurus, Madrid, 2002, pp.96 y 97).

w c¡pí¡uLo lv: GoNTMTACTóN,MAsfvA

TEORh GENEML OEL CONTRATO

sean colocados en el mercado mediante contratos celebrados masivamente,

en serie, casi siempre del mismo contenido, prerredactado unilateralmente
por el empresario proveedor al que debe adherirse el consumídor que quiere
y puede adquirirlos.
La contratación masiva, en serie, indica que el derecho positivo viviente,
que hoy regula las transacciones. económicas grandes y pequeñas de bienes
y servicios de consumo, no emerge con prevalencia de la ley del Estado, sino,
en medida cadavez más crecienteise identífica con un conjunto de reglas
producidas mediante elcontrato, especialmente son forjadas porelempresario
que tiene el poder de predisponer unilateralmente el contrato; reglas creadas
por sus propios destinatarios. Como dice Roppoas, puede decirse: normas crea-
das a golpe de contrato. Porque el contrato se hace en la práctica; la práctica
genera el uso; el uso crea la norma.
Por la enorme desproporción entre los medios de que disponen las em-
presas, de ün lado, y los consumidores, det otro, éstos no se encuentran en
condiciones de defender sus legítimos intereses como es el de iuzgar por la
idoneidad de los bíenes y servícios, contar con una información verdadera so-
bre los mismos, proteger su vida, su salud, su patrimonio. Existe una asimetría
de poder contractual entre el empresarío que transfiere bienes y servicios al
consumidor; el primero está dotado de un superior poder contractual que le
impone al consumidor con poder contractual inferior.
En la contratación masiva, la existencia de una asimetría de poder con-
tractual evidenciada por la ausencia de tratativas sobre la regulación interna del
contrato, regulación que una parte tiene elpoder de imponerla unilateralmente
a la otra, rompiendo así con el régimen clásico de contratación que parte de
la ígualdad formalde los contratantes, cuyos principios y mecanismos de pro-
tección resultan insuficientes, lo que nos afecta a todos en nuestra calidad de
consumidores de bíenes y servicios, ha determínado la necesidad de contar
con un Derecho protector de los consumidores.

Toda actividad económica, desde la producción de los bienes y seruicios

hasta su colocacíón en el mercado, sólo es posible mediante ef contrato.
La Revolución francesa (1789)as1 proclamó los principios de 'igualdad y
libertad con los que consagró el sistema individualista en lo económico, político

450 Roppo, Vincenzo, ll contratto del duemila,2e ed., G. Giappichelli Editore, Turín,'2005, p. 6.
451 DrcuRIcIÓ¡i DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO DE IZ8g, AR¡íCULO 1, Los hombres
nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales no pueden
fundarse sino en la utilidad común.
AnrícuLo 2. El fin de toda asociación política es la conservación de los derechos natura-
les e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libedad, la propiedad, la seguri-
dad y la resistencia a la opresión.

INSIITUTO PACiFICo
E
 ANiBAL ToRRES vnsourz

y jurídico, contra el oprobioso régimen feudal al cual quiso destruir de raí2. La

libertad, puesta en primer plano por la Revolución, en el campo del Derecho de
los contratos toma la denominación de autonomía de la voluntadque comprende
la libe¡7ad de contratary la libertad contractual. Por la primera, la,persona es
libre de contratar; si desea hacerlo, nadie lo puede impedir; si no quiere con-
tratar, nadie lo puede obligar; sitoma la decisión de contratar, elige libremente
la persona con quien celebrarlo. Por la segunda, ambas partes contratantes,
colocadas en una situación de igualdad, en libre negociación, establecen el
@ contenido del contrato; una vez pedeccionado el contrato, las partes son libres
de modificarlo o de ponerle término.
En defensa de un capitalismo aullranza se sostiene que éste, lejos de
socavar la moral, la mejora. En 1704, Samuel Ricard dijo: "El comercio une a
los hombres entre sí a través de la utilidad mutua [...] A través del comercio, el
hombre aprende a deliberar, a ser honesto, a adquirir modales, a ser prudente
y reservado, tanto en su palabra como en su acción. Al percibir la necesidad de
ser sabio y honesto para tener éxito, se aleja del vicio o, al menos, su compor-
tamíento demuestra decencia y seriedad, a fin de no generar juicios adversos
por parte de presentes y futuros conocidos". Adam Smith creía en los efectos
moralizadores del doux comerse, del cual decía que fomenta la puntualidad,
la prudencia y la honestidad y mejoraba la vida de los pobres que trabajaban,
al hacerlos menos dependientes de sus superiores socialesas2.
El monumento al liberalismo económico es el Code Napoleon de 1804,
que considera al acuerdo de voluntades como ley para las partes. El consen-
sualismo es la regla y la formalidad la excepción. Los únicos medios de defen-
sa del consumidor son los vicios del consentirniento y los vicios ocultos en la
cosa, porque lo que proviene del acuerdo de voluntades es justo. Como dicen
los Mazeaudout, á los ojos de los filósofos del s. XVlll "por ser íguales y libres
los individuos, el contrato libremente discutido es necesariamente equitativo;
toda traba del legislador compromete ese equilibrio e implica una injusticia. La
excelencia de la voluntad aparecía mejor todavía en el ámbito de la economía:
el hombre no dará pruebas de iniciativa en sus empresas más que sicontrata
libremente, sólo si regula por sí mismo, a su antojo, sus actividades; el comercio
se basa sobre la libertad ilimitada; una reglamentación legal no aporta si no el
estancamiento; aquélla esfuma el sentido de la responsabilidad, desalienta a
la iniciativa y a la competencia. Tal es la tesis del liberalismd'.
Qué duda cabe que todos los seres humanos nacemos iguales y libres;
que, para los creyentes, Dios nos ha creado a todos sustancialmente iguales,
a su imagen y semejanza, con cieftos derechos inalienables4s; que al final de

452 Citado por FUKUYAMA, Francis, La gran ruptura, trad. de Dorotea Plácking de Salcedo,
Atlántida, Madrid, 1999, pp. 328-329.
453 MAzEAUD, Lecciones de Derecho civil, cil., Parte segunda, vol. l, p. 128.
454 DEcunRcróN DE INDEPENDENC|A DE Los EsrADos UNrDos (17761].'sostenemos

@ c¡píTuLo rv coNrn¡tec¡óN MAsrvA

TEORíA GENERAL DEL CONTR,qTO

nuestras existencias todos volvemos a ser sustancialmente iguales: polvo. Pero

lo que nadie puede negar, porque sería una hipocresÍa, que en el tiempo que
transcurre entre el nacimiento y la rnuerle, no todos los seres hurnanos Somos
iguales y libres, sino que. entre nosotros existen profundas divergencias por
razones sociales, económicas, culturales o de otra índole.
No sorprende entonces que la humanidad,'al poco tiempo de la Hevolución
francesa y de la entrada en vigenciadel Código de Napoleón que consagró sus
principios, se diera cuenta que la iguáldad entre los individuos no es real, sino
puramente formal; que en las relaciones jurídicas económicas es frecuente la
presencia de una parte fuerte y otra débil. Mucho más tarde, con el surgimiento
de la sociedad de consumo, como consecuencia, principalmente, de la produc-
ción masiva, mecanizada y estandarizada, se acentúan las diferencias entre
contratante fuerte y contratante débil, entre victimario y víctima, entre patrón y
obrero y enlre empresario y consumidor o usuario. Es así como nació el Derecho
laboral y es así como ahora surge el Derecho delconsumidor.
En efecto, la humanidad ha pasado de ser una Sociedad cazadora y
recolectora de frutos a una sociedad agrícola y artesanal con un comercio
principalmente doméstico, incipientemente global, en la que ha predominado
el liberalismo económico con escasa regulación estatal en protección de los
consumidores, y ha llegado a la sociedad industrial, ahora con maquinaria
sofisticada, computarizada (sociedad informática) y un comercio globalizado
a gran escala, en la que gracias a la producción masiva de bienes y seruicios
ha derivado en una sociedad consumísta caracterizada por la demanda y uti-
lización incontrolada, desbordada, irracional de bienes y servicios, dominada
por las técnicas depuradas de persuasión de la publicidad multiplicadora de
las necesidades y por el poder de los empresarios de imponer su voluntad a
los consumidores que deben someterse sin posibilidad de negociación para la
adquisición de bienes y servicios necesarios y también de los aparentemen-
te necesarios, y sin la posibilidad de defender sus intereses frente a la gran
empresa.
En la sociedad actual, sin posibilidad de volver atrás, existen productores
masivos de bienes y servicios porque hay consumidores masivos de los mis-
mos; los productores masivos y los consumidores masivos son los dos grandes
protagonistas del mercado, no es posible que exista el uno sin el otro. En esta
sociedad, el liberalismo económico a ultranza ha generado graves crisis eco-

como verdades evidentes que todos los hombres nacen iguales, que a todos les confiere
el creador ciertos derechos inalíenables, entre los cuales se encuentra el derecho a la
vida, a la libertad y la consecución de la felicidad. Que, para garantizar esos derechos,
los hombres instituyen gobiernos para hacer derivar justos poderes del consentimiento de
los gobernados; que siempre que una forma de gobierno tienda a frustrar esos objetivos,
el pueblo tiene el derecho de reformarla o abolirla, e instituir un nuevo gobierno que se
funde en los mencionados principios y a organizar sus poderes en la forma que a su juicio
garantice mejor su seguridad y su felicidad".
 ANiBAt TORRES VÁSQUEZ

nómicas mundiales como la de 1g29 y ahora la del 2008, como consecuencias

de la desregulación económica, especialmente en la financiera.
La del 2008 ha determinado que los que ayerfueron capitalistas a ultranza
ahora estén estatizando bancos por doquier, y pronto, obligados pbr la profun-
dización de la crisis, lo harán con otras empresas, sin embargo, no se cansan
de pregonar que el capitalismo volverá fortalecido. Es verdad, el capitalismo
volverá y debe volver, pero regulado, para que la libertad económica y sus
consiguientes beneficios no se concentren en un'os cuantos con exclusión de
las grandes mayorías, sino llegue a todos, regulación que debe respetar la
invención, creativídad y libre iniciativa del sector privado, pero sin que afecte
el interés común. Liberalismo sí, libre iniciativa económica para favorecer la
inversión, la generación de empresa con los consiguientes puestos de trabajo sí,
pero con intervención del Estado cuantas veces sea necesario para proteger el
interés común, elinterés de los consumidores que somos todos. La humanidad
debe aprender de los golpes recibidos para que la crisis no se prolongue o no
se repita. Amemos la lÍbertad que es consustancialcon elser humano, pero no
el libertinaje que ha generado el denominado capitalismo salvaje.
La producción y comercialización masíva de bienes y servicios, en forma
estandarizada y a gran escala, no es posible mediante el contrato paritario o
individualizadoo negociado,cuyo contenido es obra de ambas partes contratan-
tes, sino mediante elcontrato masivo, estándaro estandarizado, con contenido
uniforme, rígido e inmodíficable, preformulado unilateralmente, de una solavez,
por el empresario proveedor de los bienes y servicíos y ofrecido abstractamente
al mercado medíante formularios a los cuales los consumidores y usuarios deben
adherirse, sin la posibilidad de hacer modificaciones, para poder adquirir los
bienes y servicios, casi siempre imprescindibles (medicinas, alirnentación, ves-
tido, educación, etc.) si es que sus posibilidades económicas lo permiten, caso
contrario, no le queda otra alternativa que abdicar de la posibilidad de contratar.
Son las profundas transformaciones sociales y económicas, las circuns-
tancias de la vida moderna, las que han impuesto la contratación masiva, pues
no hay tiempo que perder, no se justifica las negociaciones previas a la con-
clusión del contrato ni los gastos innecesarios, no se consienten las demoras
y complicaciones, bienes uniformes deben comercializarse mediante contratos
uniformes; el empresario sólo contrata con el que está dispuesto a tomar el
bien o el servicio en los térmínos y condiciones ofrecidas sobre los cuales no
se admite discusión alguna, y, de otro lado, el consumidor quiere que se le
entregue el bien o se le preste el servicio ya, pagar elprecio y con las mismas
retirarse. Esta forma de concluir los negocios consolida el poder delempresario
predisponente del contenido contractual frente a la debilidad del consumidor o
usuario. Este mecanismo de negociación determina que el empresario apro-
vechando de su posición dominante incluya en elcontrato cláusulas abusivas
por las que hace una distribución inequitativa de las prestaciones recíprocas,
exonerándose de responsabilidades, reseruándose el derecho de resolver o

E cqpíruLo tv, conrn¡lecóN MAStvA

TEORíA GENERAL DEL CONTMTO

prorrogar la vigencia del contrato unilateralmente, prohibiendo al adherente a

oponer determinadas excepciones, etc., lo que obliga a que el Estado interven-
ga en el contrato, a través de la ley, de la autoridad administrativa o judicial, y
promueva la constitución de asociaciones de consumidores, con elfin de tutelar
a la parte débil de la relación jurídica contra los abusos de la parte fuerte.
' Esta realidad impone la necesidad de la protecciÓn iurídica de los consu'
midoredr promoviendo su educació! para que puedan tomar decisiones racio-
nales, razonables y libres en materia de consumo; estableciendo lineamientos
para una información veraz, eficazy eficiente, regulando la introducción en el
mercado de bienes y Servicios idóneos de tal forma que no se atente contra
Ia seguridad y salud de los adquirentes; ampliando la responsabilidad civil a
fabricantes, productores, importadores, expoñadores, embaladores, presta-
dores de servicios por los daños ocasionados; disponiendo la invalidez de las
cláusulas abusivas incorporadas en la contratación masiva por el empresario.
Pero no debemos perder de vista que en la sociedad contemporánea, el
contrato paritario, en el que ambas parles contratantes discuten, CaSo por caSO,
todas y cada una de las cláusulas o estipulaciones que forman el contenido
delcontrato, coexiste con el contrato masivo, cuyo contenido es predispuesto
por la parte fuerte de la relación. Uno y otro tipo de negociación'se presenta
en los contratos tradicionales (compraventa, arrendarniento, cuenta corriente,
etc.) como en los denominados contratos modernos Qoint venture, franchising,
etc.). En nuestro medio, la predisposición contractual prevalece en las gran-
des ciudades, mientras que en las pequeñas y en el ámbito rural pr.edomina
el contrato paritario. En ciefias actividades, por ejemplo, las de transportes,
bancarias, seguros, la negociación por adhesión al esquema uniforme que
suministra el empresariO es casi exclusiva, en cambio, en otras como en la
construcción de inmuebles, la constitución de ioint venture, prima el contrato
paritario o negociado, la adhesión está prácticamente ausente. En las ciudades
más desarrolladas del mundo se impone la adhesión delconsumidor o usuario
al esquema de contrato uniforme que presenta el empresario, pero,elcontrato
paritario no ha desaparecido, ni hay visos de que pueda desaparecet-

3. Parte déb¡len ta <ontratación masiva

En la relación contractual, contratante fuerte es la parte que tiene el poder
de, mediante la predisposición del contenido del contrato, imponer su voluntad
contractual a la otra que, como contratante débil, se Somete a dicha voluntad
para poder adquirir los bienes o servicios que necesita.

4S5 Al consumismo se opone el consumerismo (protección del consumidor), neologismo de

raÍz anglosajo na.. consumerism, del verbo to consumer, cuyas acepciones son la de des-
truir o gástar por el uso o la de comer o beber (STlcLlTz, Rubén S. y STIGLIZ, Gabriel A.,
Contrátos por adhesión, cláusulas abusivas y protección a los consumidores, Depalma,
Buenos Aires, 1985, p. 36).

--E
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

En el Derecho antiguo elacreedor ejercía un señorío sobre Ia persona del

deudor y su familia a quienes podÍa obligar a trabajar para é1. El deudor era una
cosa, no una persona. Con la Lex Poetelia Papíria romana del año 326 a.C. y la
benignitas de la ética crístiana, el deudor dejó de ser cosa para ser persona y
se formaron los principios: favor liberiatis, favor debitorisy contra stipulatorem.
En el Digesto se encuentra la regla de ínterpretación contra stipulatorem:
verba contra stipulatorem interpretanda sunt (libro 45, t. l, Ley 38, párrafo 19).
Las parlidas españolas establecieron que se debe interpretar la duda contra
aquelque "dixo la palabra" y en "pro de la otra pañe" (Partida Vll, t. XXXIll, Ley
2). Pothier consagra en la séptima regla: en la duda una cláusula debe inter-
pretarse contra quien ha estípulado algo y en liberación de quien ha asumido
la obligación. El Código de Prusia establece que se interpretará en "perjuicio
del que ha hecho inseñar en él términos ambiguos" (ar1. 266).
Se entendió que el acreedor es la parte fuerte y el deudor, la débil. Pero
Riperf56 aclaró que esta opción no siempre responde a laverdad de los hechos,
porque también elacreedor puede considerarse pafte débil de la relación obliga-
toria; no puede categorizarse sobre la base de los términos "acreedo/'-"deudo/',
no hay una clase social de deudores y sólo por presunción el deudor no puede
figurar en la categoría de los débiles. Este razonamiento del jurista francés
es correcto, pues basta pensar en los contratos con prestaciones recíprocas
regulados en nuestro Código civil (arts. 1426y ss.), sean de libre negociación,
o por adhesión, o concluidos mediante cláusulas generales, en los que cada
pade contratante es, a la vez, acreedor y deudor de la otra.
Lo que realmente existe es un contratante fueñe, generalmente económica
o sociafmente, que tiene el poder de imponer su voluntad contractual esla-
bleciendo los términos y condiciones en los que se puede adquirir los bienes
y servicios, y un contratante débil colocado en la alternativa de adquirírlos o
dejarde adquirirlos. Esta realidad se presenta especialmente en la contratación
masiva en la que el contratante débil no tiene la posibilidad de participar en el
establecimiento del esquema contractual.
Si es verdad que en la realidad hay deudores fueftes (p. ej., el gran empre-
sario deudor de salarios) y acreedores débiles (como los obreros acreedores
de sus salarios), el principio debe ser de protección delcontratante débil, sea
éste el deudor o el acreedor.
En las relaciones de consumo. el consumídor con frecuencia se encuentra
en una situación de vulnerabilidad económica especialmente cuando contrata
con empresas monopólicas o cuasi monopólícas u oligopólicas, o de vulnera-
bilidad cognoscitiva dada por Ia carencia o insuficiencia de información sobre
la idoneidad del bien o seruicio para la finalidad de la adquisición, por su falta

456 RIPERT, Georges, Le régime démocratique et le droit civil moderne, 2" ed., LGDJ, París,
1948, p.145.

E cepíruLo rv comn¡rnclóN MAstvA

IEORíA GENERAL OEL CONTRATO

de conocimíentos económicos, contables, financieros, jurídicos o de otra índole

que influyen en el mercado.
En las relaciones entre proveedores y consumidores, Jos primeros, con
su poder regulatorio del contenido del contrato, la información que tienen so-
bre los bienes y servicíos que ofrecen, el poder econémico y de organización
empresarial, o elejercicio monopólico u oligopólico de la actividad económica,
constituyen la parte fuerte, y los consumidores la parte débil por estar coloca-
dos en la alternativa de adherirse a la.regulación irnpuesta por los proveedores
o a no contratar, es decir, no hay igualdad entre las pa,tes contratantes. El
consumidor, si bien liene libertad de contratafsT, está privado de su libertad
contractual, y, generalmente, no cuentan con la información suficiente sobre
la idoneidad de los bienes y servicios que les perrnita adoptar una decisión en
el mercado acorde con sus intereses.
Por lo general, la parte fuerte de la relación jurídica coincide con el pode-
roso económicamente o socialmente (por razones económicas, de conocimien-
tos, información, etc.), pensernos, por ejemplo, en la contratación bancaria, de
seguros, en la adquisición de bienes en los supermercados, en los servicios de
transporte. Cómo no advertir quiénes son los débiles y quiénes los poderosos,
ahí están los pobres frente a los ricos, los que no poseen frente a los poseedo-
res, los ignorantes frente a los instruidos, quienes tienen libedad contractual y
quienes están privados de ella, los individuos frente a los grupos organizados,
los pequeños empresarios frente a los grandes industriales y comerciantes, el
consumidor desamparado frente a poderosas empresas monopólicas o cuasi
monopólicas u oligopólicas protegidas por el Estado o colocadas por encima de
éste gracias a su poder económico, et predisponente del esquema contractual
que impone al adquirente la aceptación total de los términos contractuales por
él dictado o, en caso contrario, su renuncia a contratar.
Claro que hay excepciones en las que la parte fueñe de la relación jurídica
no coincide con la parte económica o socialmente fueñe. Corno dice Arias-
SchreibeÉs8 citando a Tunc, la desigualdad entre las partes contratantes "no
tiene inevitablemente su origen en elgrado riqueza deldenominado contratante
fuerte, pues pueden presentarse casos en los cuales, debido a las caracterís-

457 Cuando la parte fuerte es una empresa monopólica u oligopólica, la libertad de contratar
de la parte débil se ve notablemente reducida, sin que siquiera pueda decir sí o no, porque
se vería privada de adquirir bienes o servicios esenciales (medicinas, agua, luz, etc.).
458 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Código civil peruano de 1984, cit. [ed. 1986], T. I (Contratos.
Parle general¡, p. 144. BULLAFID dice: "Es cierto que el poder económico puede ser un
medio para obtener mejor información y para desarrollar mecanismos para aprovecharla.
Pero incluso en el caso de un sastre humilde e independiente que hace ternos para eje-
cut¡vos destacados de empresas (donde la diferencia de poder económico estaría favo-
reciendo al consumidor) el tema se presenta por el lado que en el mercado de venta de
ternos el sastre cuenta con una mejor información que le permita sacar part¡do al redactar
las cláusulas que imprime al dorso de su boleta de recojo y donde, por ejemplo, limita su
propia responsabilidad" (BULLARD Goruález, Derecho y economía. El análisis económi-
co de las instituciones legales, cit., p. 346).

INSTITUTO PACJFICO
E
 ANíBAL TORRES VASAUEZ

ticas de determinadas situaciones, quien tiene menos poderío puede empero

imponer su criterio, como sucede con el propietario de un modesto hotel en
época de temporada, cuando las piezas de los restantes.hoteles están ocupa-
das". Sin embargo, hay que tener presente que las instituciones,jurídicas se
estudian y analizan por sus reglas, no por sus excepciones, porqu'e ello puede
conducir a conclusiones erradas. No obstante, la situación de poderío de un
contratante sobre el otro debe juzgarse en bada situación concreta, así en el
citado ejemplo, el propietario del hotel puede se-r una persona muy modesta
y el que busca alojamiento, una persona poderosa económicamente, pero en
esas circunstancias en que las piezas de los restantes hoteles están ocupadas,
la parte fuerte que impone el contenido contractual es el modesto hotelero, y
la parte débiles el millonario que tiene que someterse al designio del hotelero
sin chistar, porque en caso contrario se queda a dormir en la calle. La parte
fuefie económicamente no siempre es la parle fuerte de la relación contractual.
El adherente, sea o no destinatario final de los bienes o servicios, en los
contratos por adhesión y en los concluidos mediante cláusulas generales,
se encuentra en una situación sin opción por su debilidad frente al poder del
proveedor, por lo que corresponde su protección por el ordenamiento jurídico;
empero, la tutela del adherente no significa piedad o compasión, sino justicia.
Desde el Derecho romano, el contratante débiltiene derecho a ser protegido.
El ordenamiento jurídico debe respetar el deseo natural de lucro del ser
humano por ser esencial para el desarrollo índividual y social, pero no puede
permanecer impasible ante los abusos, permitíendo que la parte fuerte explo-
te y despoje al débil, abusando de sus desgracias, de su ignorancia, de sus
necesidades.

4. Supresión de la etapa de la negociación en la contratación masiva

Con el contrato clásico, individual, precedido de las tratativas y discusiones
entre ambas partes conlratantes sobre todas y cada una de las cláusulas o
estipulaciones que forman su contenido sería imposible la producción masiva
de bienes y servicios, se paralizaría eltráfico productivo y comercialy, con ello,
la humanidad retrocedería a formas de vida ya superadas.
En la contratación masiva es impensable que el expedidor de bienes y
servicios se ponga a discutir con cada uno de sus clientes, los térmínos y con-
diciones delcontrato que pretende celebrar, por ejemplo, que el que consume
un menú en un restaurante discuta con el propietario sobre el precio y otras
condiciones, que el que quiere realizar una operación bancaria negocie con el
banco sobre el monto de los intereses, comisiones y gastos, que el que quiere
trasladarse de un lugar a otro discuta con la empresa de transportes terrestre,
marítima y aérea sobre elvalor del pasaje, la ruta y otros términos del contrato.
A diferencia del contrato individual, paritario, en elque las paftes contratan-
tes en libre negociación establecen el contenido contractual (p.ej., en la compra

E c¡pítuLo rv coxrnnrnclóN MAstvA

TEORíA GENERAL DEL CONTRATO

de una casa), en el contrato masivo se ha suprirnido la etapa de la negociación

contractual mediante ofertas y contraofertas, porque imposibilita la celebración
de contratos en serie y con'rapidez, incrementa'los costos de transacción, y,
además, determina que la empresa productora expqnda los mismos bienes o
servicios en términos y condiciones diferentes para óada uno de sus clientes.
Las tratativas contractuales generan costos de transaccrcín provenientes
de los actos orientados a deteiminar la calidad de los bienes y servicios, la
obtención de información sobre el mercado, e.l estudio de títulos, la contratación
de abogados, las inscripciones registrales, etc. Durante todo eltiempo que dure
las tratativas para la celebración del contrato, el consumidor no puede usar el
bien o seruicio que quiere adquirir, lo que le genera un cosfo de oportunidad. Así
el que tiene un establecimiento comercial que presta el servicio de fotocopias
de documentos, con cuyo fin quiere adquirir una máquina fotocopiadora, podría
pasar días o sernanas negociando con el vendedor los términos y condiciones
del contrato, demora que le hace perder la oportunidad de obtener las utilidades
que puede generar el uso de la máquina. En caso de incumplimiento, como
cada contrato tiene un contenido normativo diferente, se producen dificultades
para su interpretación y se incrementan los cosfos de eiecución del contrato con
los gastos que conlleva la obtención de una solución al conflicto en el Poder
Judicial,.o por medio del arbitraje, negociación o conciliación. La supresión o
reducción de estos costos justifica la eliminación de la etapa de la negociación
en la contratacíón masiva.
Con la etapa de la negociación contractual es imposible la contratación
masiva y sin ésta es imposible la producción masiva y estandarizada de bienes
y servicios, sin la cual no sería placentera la vida de la humanidad. La contra-
iación masiva y la estandarización de las estipulaciones contractuales debe
su existencia a la supresión de las tratativas previas al perfeccionamiento del
contrato, lo que reduce o elimina costos de transacción y de oportunidad, rebaja
precios, ahorra tiernpo, hace posible la racionalización de la producción con una
mejora en la calidad y cantidad de los bienes y servicios; en fin, determina que
el mercado, Sobre la base de la interacción entre ofertantes y demandantes,
asigne adeCUadamente los recursos económicos, Siempre, naturalmente, Con el
control estataly social sobre el contenido contractual para evitar la explotación
del contratante débil por el contratante fuerte que es el que tiene el poder de
predeterminar unilateralmente el contenido del contrato.
Los bienes y servicios se producen en serie porque es posible que se
celebren contratos en serie para Su colocación acelerada en el mercado, lo
que eS posible solamente con Ia supresión de la etapa de las tratativas y con
ella de los costos de transacción y de oportunidad
La estanda rización de los bienes y servicios reduce los costos de los pro-
cesos productivos y de distribución, y la estandarización de las estipulaciones
o cláusulas contractuales reduce los costos de transacción, costos de oportu-
nidad y los de ejecución. Sin contratación masiva no es posible la existencia
 ANíBAL ToRRES vnsourz

de bancos, compañías de seguros, empresas de transporte, supermercados,

universidades, colegios y escuelas, especialmente privadas, restaurantes,
hoteles, etc.; la existenciá humana se volvería precaria.

5. Evolución histórica de ta protección de los derechos del cónsumidor

No es nueva sino antigua la protección de los derechos del consumidor
en la adquisición de bienes y servicios, pero es novísima la adopción de una
polítíca global de protección de esos derechos irñpulsada por las nuevas cir-
cunstancias sociales y económicas antes descritas.
El contrato constituye una valoración jurídica de las circunstancias sociales,
económicas, políticas y morales de cada época. Así, para protegerlo de los
engaños en la comercialización de productos, la Biblia señala: "Pesa exacta y
justa tendrás; efaase cabal y justo tendrás, para que tus días sean prolongados
sobre la tierra que tu Dios te da. Porque abominación es a tu Dios cualquiera
que hace esto, y cualquiera que hace injusticia" (Deuteronomio, 25: 15-16).
En Roma elcontrato se forma por el acuerdo de voluntadesde las partes.
Surgíeron sucesivamente: el nexum,la sponsio,la stipulatio. los contratos rea-
/es (mutuo, comodato, depósito, prenda), los contratos consensuales (venta,
arrendamiento, sociedad). Antes de la caída de la República surgieron los
contratos innominados que alcanzaton pleno desarrollo en la Edad Media. El
Derecho romano protegió al comprador mediante la institución de los vícios
ocultos en la cosa.
El precarium, técnica contractual utilizada en la Alta Edad Media, permitió
a los señores feudales tener ocupadas sus tierras entregándolas a los campe-
sinos vasallos para que las cultiven con el poder de recuperarlas en cualquier
momento, sin ninguna protección para los vasallos. En la Baja Edad Media, el
auge del comercio, el uso del crédito y el dinero, el desarrollo de la industria,
la formación de grandes ciudades, la nueva clase de los mercaderes, generó
cambios jurídicos en los siglos Xll y Xlll. Para los nobles bastó el régimen feudal
basado en la fidelidad y lealtad, en cambio, los comerciantes tenían necesidad
de seguridad y rapidez en las transacciones, lo que requería de un contrato
menos formal y menos rígido, por lo que, sobre la base de los principios de
buena fe y equidad, se pensó en el contrato consensual romano, que alcanzó
plena vigencía en el s. XVl. Las corporaciones de los comerciantes impusíeron
reglas éticas para garantizar la calidad de los productos y servicios.

459 El efa era una antigua unidad de medida para granos, citada varias üeces en la Biblia: Y
entrando Gedeón, preparó un cabrito, y panes sin levadura de un efa de harina; y puso la
carne en un canastillo, y el caldo en una olla, y sacándolo se lo presentó debajo de aquella
encina" (Jueces 6: 19, las negritas son nuestras). En volumen era igual al bato y medía
1l1O de un homer: "El efa y el bato serán de una misma medida: que el bato tenga la
décima parte del homer, y la décima parte del homer el efa; la medida de ellos será según
el home/ (Ezequiel 45: 1'l , las negritas son nuestras).
ÍEORÍA GENERAL DEL CONIRATO

Entre los siglos XVI y XlX, la destrucción en Europa de los sistemas políti-
cos, sociales y económicos medievales repercutieron en el contrato. Se impuso
el principio de la autonomía de la voluntad como el fundamento de los derechos
y obligaciones; imperó el indivídualismo jurídico (predominio de los derechos
de la persona como individuo sobre los derechos colbctivos) sobre la base de
la libeñad. La instalación de las monarquías ab§olutas desde principios del s.
XVI encontró serias oposiciones como las de Rousseau (1712-1778)a60, quien
expresó que "ningún hombre tiene autoridad natural sobre su semejante, y
puesto que la tuerzano produce ningún derecho, quedan, pues, las convencio-
nes como base de toda autoridad legítima entre los hombres". Las contiendas
bélicas hicieron que las tierras de los señores feudales y fortunas de la nobleza
pasaran a la burguesía constituida principalmente por comerciantes. En el s.
XVl, el descubrimiento de Arnérica produjo un notable desarrollo económico, se
incrementó el comercio exterior y el capital rnobiliario; se estableció del sistema
económico mercantilista basado en la protección por el Estado al comercian-
te y al industrial. A mediados del s. XVlll se produjo en lnglaterra la Primera
Revolución industrial, en la que la nueva técnica de fundición mejoró la maqui-
naria agrícola, perfeccionándose los medios de comunicación, abaratándose
el transpofte de carbón, la explotación del vapor, la evolución en el manejo
del crédito, la escasa tributación, la ausencia de la burocracia improductiva,
etc., todo ello acompañado de medidas proteccionistas que favorecieron a la
producción nacional. Esto determinó que en lo jurídico se imponga la doctrina
de la voluntad, que las personas tengan elderecho de hacer lo que les antoje
con lo que les es suyo, que el beneficio del capital es también el beneficio de Ia
comunidad. La Revolución francesa de 1789 significó eltriunfo de la concepción
económica liberal y el establecimiento de las libefiades individuales de todos
los habitantes, imponiéndose el principío según el cual "la convención es la
única ley de las partes".
Entre los siglos XV y XVI surgió el Renacimiento, dentro del cual tuvo gran
predicamento el Humanismo que con su proyección individualista considera
al individuo corno el fundamento y fin de todas las leyes, las libertades indivi-
duales están en manos de los individuos, solamente ellos pueden obligarse a
lo que quieren, la función del Estado es la protección de las voluntades de los
individuos, el juego de las voluntades privadas es la fuente de la solidaridad
social. En materia económica, los fisiócratas461 acuñaron la expresión: /aisser
faire et laissez passer, le monde va de lui méme.

460 FIOUSSEAU, Jean J., Del contrato social, lrad. de Constancio Bernardo de Quirós, Cajica,
México, 1957, p. 57.
461 La escuela de los fisiócratas se basó en la escuela de su maestro Frangois QUESNAY
(1694-1774). Su discípulo Pierre Samuel du Pont de Nemours, en 1767, reunió un conjun-
to de escritos bajo el título Fisiocracia. Según QUESNAY, la única verdadera riqueza ofre-
cida por la naturaleza es el producto brufo, sobrante emergente del cultivo de las tierras.
El impuesto debe recaer solamente sobre el producto neto de los bienes inmuebles.

INSÍITUTO PACIFICO
E
 ANíBAL TORRES VASQUEZ

Los juristas sustentaron el fundamento de la autonomía de la voluntad

en la Escuela del Derecho Natural que consideró al individuo como dueño
absoluto de sus actos y de sus bienes y que sólo pueden unirse por negocios
contractuales de cambio.
La libertad indivídual que consagró la Revolución francesa, en el campo
del Derecho se denomina autonomia de la voluntad y comprende la libeftad
de contratary la libertad contractual.
.
En los jurístas franceses Jean Domat y Robert Joseph Pothier (1699-1772)
confluyeron los elementos del Derecho romano, elindividualismo y la Escuela
lusnaturalista. La impoftancia de estos autores se reflejó en el Code Napoleon
de 1804 que considera al acuerdo de voluntades como ley para las partes.
Para que el contrato se desarrolle con rapidez, seguridad, simplicidad y libertad
se estableció el consensualismo como regla y Ia formalidad como excepción.
Los únicos medios de defensa de la parte débil de la relación son los vicios
del consentimiento y los vicios ocultos en la cosa, porque lo que proviene del
acuerdo de voluntades es justo.
Para los fílósofos del s. XVlll, la voluntad es fuente de todos los derechos
y obligaciones y tiene un valor moral. Según la tesis del liberalismo, por ser
iguales y libres los individuos, el contrato librernente discutido es equitativo y
justo, las trabas legales rompen el equilibrio y crean injusticia; hay iniciativa
económica sólo si el hombre contrata libremente, regulando a su antojo sus
actividades; el comercio se basa en la libedad ilimitada; la reglamentación
legal aporta estancamiento, esfuma el sentido de responsabilidad, desalienta
la iniciativa y la competenciaa62.
Contra las estructuras feudales, como dicen los Stiglitzas, la Revolución
francesa proclamó los principios de igualdad y libertad con los que consagró el
señorío de la libertad económica privada (individualismo liberal) que se reflejó
en la admisión delejercicio abusivo de los derechos, la autonomía de voluntad
contractual y "ninguna responsabilidad sin culpa".
Contra la tesis del liberalismo, las escuelas sociológicas y socialistas del
s. XlX, negaron a la voluntad ser la fuente de las obligaciones y afirmaron que
ese poder [o tiene solamente la sociedad (Duguit). Como dicen los Stiglitz, "la
experiencia ha demostrado que un contrato no es forzosamente justo, que con
frecuencia consagra elaplastamiento deldébil por elfuerte, o las iniciativas de
Ias gentes sin escrúpulos; que, en fin, sobre el terreno económico, la libertad
conduce a crisis graves, que tan sólo puede evítar una severa reglamentación"ae.
La libeñad y la igualdad sólo tienen vigencia formal, sólo en apariencia
todos los hombres tienen igual poder jurídico, son igualmente libres en su acti-

462 MAZEAUD, Lecciones de Derecho civit, cil., Parte segunda, vol. l, p. 128.
463 STlcLlTZSTlGLlfz, Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección a los consu-
midores, cit., pp. 1 y ss.
464 MAZEAUD, Lecciones de Derecho civil, cit., Parte segunda, vol. l, p. 1 28.
TEORíA GENEML DEL CONTRATO

vidad económica, en la conclusión de sus contratos' Con estos principios se ha

permitido que el empresario, económicamente más fuerte, fije unilateralmente
el contenido del contrato, protegiendo únicamente-sus intereses, sin preocu-
parse por los intereses de los que adquieren sus bignes o servicios, o por los
baños'que les puedan causar, salvo los provenientbs del dolo o negligencia.
Es por ello, que desde la redacción del Código civilfrancés, en pleno auge del
liberalismo, solamente se recónoce a las convenciones legalmente formadas,
subordinad as al orden púbtico,las.Quenas costumbre*9s y las normas impera'
tiyas. Desde entonces hasta la actualidad, éstos son los límites infranqueables
de la libertad de contratar y la libertad contractual.

§ 62. DERECHO DEL CONSUMO

1. Surgimiento del Derecho del consumo como nueva disciplina
jurídica
A rnediados delsiglo pasado se produjo un desarrollo económico sin pre-
cedentes que orig¡nó la sociedad de masas con productores y consumidores
interrelacionados dinámicarnente mediante la contratación masiva, en la que
los productores de bienes y servicios (parte fuerle de la relación contractual)
cuentan con el poder de imponer su voluntad a los consumidores (parte débil
de la relación), quienes están privados de su capacidad de intervenir en la
determinación del contenido del contrato. El consumidor se encuentra en una
permanente situación de vulnerabilidad por su falta de conocímientos técnicos,
Lconómicos, jurídicos, contables, su escaso poder adquisitivo, la ausencia de
conocimientos sobre los mecanismos de funcionamiento del mercado, entre
otros factores que determinan que fácilmente sea engañado sobre la idoneidad
y utilidad de los bienes y seruicios, las ventajas y desventajas del crédito, y, en
países en desarrollo, su nula capacidad de ahorro.
El Derecho civil y el Derecho comercialtradicionales, elaborados por los
principios de
comerciantes en protección de sus intereses, Sobre la base de los
igualdad entre las partes y libertad de pactos, ya no eran idóneos para conegir
de 1a producción
lás patologías que presenta el mercado como consecuencia
,ráiru y-la contratación en serie, con contratos con contenido uniforme,
predispulstos unilateralmente por et empresario; a cU\a voluntad debían so-
meterse los consumidores para poder contratar, sin oportunidad de defender
sin posibilidad de
sus intereses por sU falta de educación e informaciónvetaz,
y siendo presas fáciles de
iuzgar sobre la idoneidad de los bienes servicios,
,.
formados' tienen fueaa de ley
465 CODE NAPOLEO¡¡, AnfÍCU¡-O 1134: Los pactos legalmente
pueden revocados' consentimiento'
para aquellos que lo han hecho. No ser :ll:^!"1i.'t'o
por las causas que están autorizaáas por la ley. Deben llevarse a ejecución de buena fe'
o
.l'l por la ley' y cuando es contraria
ARtÍcuLo 33: Es ilícita la causa, cuando está prohibida
al orden público o a las buenas costumbres.
 ANÍBAL ToRRES vnsourz

las cláusulas abus¡vas atentatorias contra su seguridad, salud y patrimonio,

y de la publicidad que acrecíenta la propensión al consumo, dándoles una
falsa confianza promovida por las grandes empresas mediante rnecanismos
persuasivos de ventas y fácil acceso al crédito, pero generadoras,de endeu-
damientos sín salida.
Para corregir estas y otras patologías del mercado, a mediados del siglo
pasado se dictaron normas jurídicas de protéccíón de los consumidores en
todos los países, como las siguientes: ¡
1) En lnglaterra se inició el movimiento legislativo de protección alcon-
sumidor con la Consumer Protection Actde 1961, a la que siguieron
entre otras leyes, la Trade Descriptions Act de 1968. En Estados
Unidos "fue significativo en este movimiento el Mensaje al Congre-
so del Presidente Kennedy, del 15.3.62 mismo año en que se
-el
publicara en lnglaterrael Molony Report- con las sucesivas leyes a
través de las cuales se ha ido plasmando en realidad legislativa los
propósitos entonces enunciados. En otros países se han promulga-
do leyes generales de protección a los consumidores, de carácter
fundamentalmente programático, como la ley japonesa del 90.S.68,
o, por el contrario, reguladoras, en concreto de los supuestos prin-
cipales y más frecuentes en los que el consumidor está necesitado
de protección, como la importante ley rnexicana del 18.12.75',466.
2) La Directiva Nq 13 del 05.04.1993 de la Comunidad Económica Eu-
ropea impuso a los Estados miembros la obligación de adoptar una
tutela contractual mínima de los consumidores frente a los profesio-
nales (proveedores). La directiva está inspirada en gran parte en el
modelo alemán, privilegiando en gran medida el control judicial y
estableciendo que para el consumidor no son vinculatorias las cláu-
sulas destinadas a crear un significativo desequilibrio entre la posición
jurídica de las partes: las cláusulas abusivas (art. 3). Además se ha
prescrito a los Estados miernbros de proveer los medios adecuados
y eficaces para hacer cesar la inserción de tales cláusulas en los
contratos de los consumidores46T.
El Programa de Acción de la Comunidad Económica Europea para
la Protección del Consumidor (1975), inspirado en los siguientes
principios: a) los compradores de bienes y servicios deben ser
protegidos de los abusos de poder del vendedor, en especial de los
contratos tipo, de la exclusión abusiva de derechos esenciales en los
contratos, de las condíciones abusivas de crédito y de los métodos
de venta no ortodoxos; b) el consumidor debe ser protegido de tos

466 BERcovlTz RoDRíGUEz-CANo, Alberto y Rodrigo, Estudios jurídicos sobre protección de

los consumidores, Tecnos, Madrid, 1987, p. 23.
467 BIANCA, Díritto civile, cit., T. lll, p.374.

E c¡píruLo rv coNrn¡reclóN MAStvA

TEOR|A GENERAL DEL CONIRATO

daños ocasionados contra sus intereses económicos por un producto

defectuoso o por servicios deficientes; c) ninguna forma de publicidad
puede'engañar al comprador potencialdel producto o del servicio; el
responsable debe ser capaz de demostrar, con medios apropiados,
la autenticidad de cuanto afirma; d) el con§umidor debe poder con-
tar con un satisfactorio servicio de asistencia técnica posventa para
los bienes de consumo duraderos y obtener las piezas de repuesto
necesarias para efectuar las reparaciones, etc. '
3) La Constitución española de 1978, en su art. 51, prevé que los pode-
res públicos garanlizarán la defensa de los consumidores y usuarios,
protegiendo mediante procedimientos eficaces su seguridad, su salud
y sus legítimos intereses económicos; y promoverán la información
y la educación de los consumidores y usuarios, fomentarán sus or-
ganizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que puedan afectar
a aquellos.
Asimismo, el Real Decreto Legislativo Ne 1/2002 por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y llsuarios (arts. 80-81), asícomo la Ley Nd7/1998
(arts. 1 y ss.), regulan ampliamente las cláusulas generales de con-
tratación.
La Resolución Ne 543 aprobada por la Asamblea Consultiva del
Consejo de Europa en 1973, reconoce una serie de derechos a los
consumidores, como elderecho a la información, a la educación, a
un efectivo acceso a la justicia, al resarcimiento de daños,
4) En Argentina,la Ley de Defensa del Consumidor Ne 24.240, en su
art. 38, establece que la autoridad de aplicación vigilará que los
contratos por adhesión y los celebrados con cláusulas generales o
estandarizadas no contengan cláusulas abusivas.
5) El Proyecto de Ley del Código de Referencia sobre Protección y
Defensa del Consumidor del Parlamento Latinoamericano, aproba-
do en su reunión del 05 y 06.06.1992 en los arts. 22 al 27, regula la
protección contractual del consumidor en los contratos por adhesión.
6) El Codice delConsumoa6s italiano, aprobado por Decreto Legislativo
Ns 206 (del 06.09.2005), en la Parte lll, Título l, regula lo relativo
a las cláusulas vejatorias, además dispone en el art. 142 que las
disposiciones del Libro Cuarto, Título ll denominado: De los con-
tratos en generalson de aplicacíón a los contratos delconsumidor
cuando no han sido derogadas por el Cadice del Consumo o por

468 El Estado italiano, por Ley Ne 52 del 06.02.1996, dictó la disciplina de los contratos del
consumidor incorporándolo en la normativa del Código civil, en la parte de los contratos
en general (Cap. XIV art. 1469), disciplina que fue transferida al art. 33 y siguientes del
Código del Consumo.

INSTITUTO PACIFICO
E
 AN¡8AL TORRES VASQUEZ

otras disposiciones más favorables para el consumidor. Este Código,

calificado como el Bill of Rights de los consumidores, reconoce y
garantiza los derechos del consumidor, calificándolos como dere-
chos fundamentales. Los intereses protegidos están referidos a la
salud, la seguridad y calidad de los productos y servic'ios, a una
adecuada información, transparencia y equidad en las relaciones
contractuales, la promoción y desánollo de la asociación libre, vo-
Iuntaria y democrática entre consumidores, la erogación de servicios
públicos según estándares de cualidad y eficiencia (art. 1). Como
expresa Bianca, particularmente significativa es la indicación del
derecho del consumidor a la corrección en la relación contractual,
lo que confirma que la tutela contra el abuso de poder contractual
del profesional (el proveedor de los bienes y servicios) encuentra
su referente en el precepto de la buena fea6e.
En el Perú, el Derecho del Consurno está regulado por la Ley Ne 29571,
Código de Protección y Defensa del Consumidor, publicado el 02.09.2010.
Este cuerpo normativo tiene como antecedentes al Decreto Legislativo Ne
716, Ley de Protección al Consumídor; la Ley Ne 2731 1 , Ley de Fortalecimiento
del Sistema de Protección al Consumídor, en cuyo art. 7 se dispuso que me-
diante Decreto supremo se apruebe el rexto Único ordenado de las normas
que regulan elsistema de Protección alconsumidor, expidíéndose de acuerdo
a ese mandato el Decreto Supremo Ne 039-2000-lTlNCl. Por Decreto Legis-
lativo Ne 1045 se aprobó la Ley Complementaria del Sistema de Protección al
consumidor(LCSPC), la que modifica diversos artículos del Decreto supremo
Ne 039-2000-lTlNCl, prescribiendo en su Primera Disposición Complementaria
y Transitoria que el Poder Ejecutivo expida elrexto Único ordenado de la Ley
delSistema de Protección alConsumidor, incluyendo el Decreto Legislativo Ne
7'16, así como sus normas modificatorias y sustitutorias; precisando además que
los arts. 13 al24 del Decreto Legislativo Ne 1045 se incluyan como un Anexo
del referido Texto Único ordenado. Es así que mediante óecreto supremo Ne
006-2009-PCM se aprobó el rexto Único ordenado de la Ley del sistema de
Protección al consumidor. Debe subrayarse que todas estas normas han
quedado expresamente derogadas en mérito a la Primera Disposición com-
plementaria Derogatoria de la Ley Ne 29571.
Por su parte, mantienen su vigencia la Ley Ns 2BSB7, Ley Complementaria
a la Ley de Protección al Consumidor en materia de Seruicios Financieros y
el Decreto Legislativo Ne 1062, Ley de lnocuidad de tos Atimentos; entre otras
disposiciones concordantes y reglamentarias.
El Código de Protección y Defensa del Consumidor, en su aspecto ob-
jetivo, se extiende a todas las cláusulas contractuales aun cuando no estén
contenidas en formularios de contratos por adhesión o concluidos mediante

469 BIANCA, Dirifto civile, cit., T. lll, p. 395.'

E cnpÍruLo rv, counerRclóN MAstvA

I TL)KIA §EI\EKAL UCL !UI\ I MI V

cláusulas generales de contratación; en el ámbito subjetivo, es de aplicación

solamente a los contratos celebrados entre un proveedor de bienes y servicios
y un consumidor.
La nueva realidad social y económica ha irnpulsado la creación del noví-
simo Derecho del consumo, llarnado también Derebho del consumidor, como
una rama jurídica especial, rnultidisciplinaria, iuya función principal es la de
protección del consumidor de bienes y serviciosaTo, figurando en su contenido
temas como: la masificación de las relaciones de consumo; la información
vetaz,adecuada y oportuna al coniumidor; [a composición de los productos y
servicios y el control de calidad y seguridad de los mismos; la invalidez de las
cláusulas contractuales abusivas; el control administrativo de la contratación
estándar; la problemática del acceso a la justicia y de la representación de los
consumidores; la criminalidad de consumo; la protección contra productos y
servicios riesgosos; la publicidad engañosa y abusiva; el combate a los mono-
polios y oligopolios; el derecho a un medio ambiente sano; la interpretación de
la contratación masiva in dubio pro consumidor.
El Derecho del consumidor se caracteriza por cuanto sus normas son de
orden público, imperativas, por lo que no pueden ser dejadas sin efecto por
los contratantes, además de ser multidisciplinario por estar integrado por la
legislación especial sobre protección de los consumidores o usuarios y por
toda otra norma civil, mercantil, administrativa, financiera, penal, procesal,
etc., destinadas a regular las relaciones entre proveedores y consumidores
o usuarios de bienes y seruicios, procurando la equidad y seguridad en las
mismas.

470 En los Estados Unidos, enarboló la defensa del consumidor el presidente Kennedy en su
"special Message to the Congreso on the Protect¡on Consumer lnterest'de 15.3.62, en el
que señaló cuatro derechos fundamentales de los consumidores: Ihe R¡ght to safety, the
right to be informed, the right to choose and the right to be heard. En lnglaterra, en 1962, se
formó una comisión presidida por el jurista Molony, que sugirió modificaciones legales en
protección del consumidor y la creación de un organismo estatal de protección, sugeien-
cias que se convirlieron en leyes. Esta corriente se extendió a los otros países europeos.
En España, el Real D. Leg. Ns 1/2007, Texto refundido de la Ley General para la Defensa
de los Consumidores y Usuarios (y otras leyes complementarias), en su art. 1 dispone que
tiene por objeto establecer el régimen jurídico de protección de los consumidores y usua-
rios. En Argentina, la Ley de Defensa del Consumidor Ne 24.240, dispone en su art. 'l que
'tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario [...]'. El 17 de marzo de 1973 se expi-
dió la Carta de Protección de la Comunidad Económica Europea. La Directiva 97/7lCE del
Parlamento Europeo y del Conse.jo de la Unión Europea de 20 de mayo de 1997 estableció
que su objeto es aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de
los Estados miembros relativas a los contratos a distancia entre consumidores y provee-
dores. La Directiva 93/13/CEE del Consejo de las Comunidades Europeas es otra norma
que regula sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores. El
Proyecto de Ley del Código de Referencia sobre Protección y Defensa del Consumidor del
Parlamento Latinoamericano, aprobado en su reunión del 05 y 06.06.1997. En ltalia por D.
Leg. Nq 206 del 06.09.2005 se aprobó el Codice del Consumo.
 ANÍBAL ToRRES vnsouez

Pero los derechos del consumidory usuario de bienes y seruícíos no sola-

mente están tutelados y garantizados por la legislación especial que integra el
Derecho del consumidor, sino también el Código civilcon su regulación sobre
los contratos por adhesión y los contratos concluidos mediante cláusulas ge-
nerales de contratac«in. Mientras que el contrato por adhesiÓn cofoca a una
de las partes en la alternativa de aceptar o rechazar el íntegro del contenido
contractual prerredactado por la otra, las cláüsulas generales de contratación
son redactadas por una de las partes, en forma general y abstracta, con miras a
que sirvan de marco a una serie de contratos particulares futuros con elementos
propios. La adhesíón se refiere alcontenido integraldelcontrato, mientras que
las cláusulas generales se refieren al contenido parcial del contrato.
En el mercado, Ia adquisición de bienes y servicios generalmente se hace
mediante contratos concluidos por adhesión o cláusulas generales de contra-
tación. De ahíque existe, más que diferencias, una estrecha vinculación entre
el sector del ordenamiento jurídico civíl que regula los contratos por adhesión
y los concluidos mediante cláusulas generales con el denominado Derecho
del consumrUor, persiguiendo con ambos ordenamientos jurídicos proteger al
consumidor con especial referencia a la invalidez o ineficacia de las cláusulas
abusivas.
El Derecho del consumidor está integrado por normas que están contenidas
en la Con§titución, el Código civil y, una que otra, en los otros códigos (Derecho
codificado); en la legislación especialde defensa delconsumidor (Derecho del
consumidor); y por las normas contractuales contenidas en los contratos es-
tándar (normas padiculares), cuyo esquema contractualestá siempre presto a
ser modificado unilateralmente, en un proceso de adecuación cerrado y veloz,
según las mutables exigencias de los empresarios predisponentes4Tl. Las nor-
mas codificadas son menos que las contenidas en el Derecho del consumidor
y todas ellas juntas son menos que las normas particulares contenidas en los
esquemas contractuales.

2. Carácter difuso de los derechos delconsumidor

Los derechos fundamentales de la persona en su calidad de tal, son de
naturaleza individual, mientras que los derechos fundamentales delconsumidor
tienen carácter colectivo o difuso.
Los derechos de la persona son concebidos, estructurados y protegidos
por el ordenamiento jurídico desde una perspectiva individual, considerando
a la persona individual, una o varias, pero aislada, no grupalmente: interés
individual, perjuicio individual, remedio individual. En cambio, los derechos del
consumidor son concebidos, estructurados y tutelados sobre la base de su
dimensión social, colectiva: interés colectivo (p. ej., interés de contar con un

471 ROPPO, ll contratto del duemila, cit., p. 6.

@ crpÍruio lv, co¡lrwRc¡óN MAstvA

TEORíA GENERAL DEL CONTMTO

adecuado servicio público), perjuicio colectivo (al conjunto de consumidores),

remedio colectivo.
Los afectados con la predisposición de cláusulas negociales abusivas
no son determinadas personas individuales, sino una categoría de sujetos:
los consumidores. Las víctimas de la publicidad engañosa no son personas
individuales sino una pluralidad de sujetos. No son personas concretas las
afectadas con la adquisición de una cadena de productos defectuosos elabo-
rados en serie, sino la pluralidad de'consumidores que concunen al mercado
para adquirirlos. En el mercado se contraponen los intereses globales de los t@w
consumidores con los intereses globales de los empresarios. Son los intereses
de todos los adquirentes actuales y potenciales los afectados con elesquema
contractual predispuesto por el empresario, con los bienes y servicios defec-
tuosos o peligrosos, con la publicidad engañosa.
Se denominan intereses difusos, denominados también intereses transper-
sonales, colectivos, comunes, sociales, ehc.472, pórque'pertenecen a una serie
indeterminada de consumidores o usuarios de bienes y servicios, entre quienes
no existe vinculación jurídica, no siendo posible de identificar, de anternano, a
las personas naturales afectadas en sus intereses.
Los remedíos contra los peligros y daños a estos intereses difusos, cuya
titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas4T3 como son
los consumidores, también son colectivos a través de las organizaciones de

472 CARRIÓN LUGO, Jorge, Tratado de Derecho procesal civil, Grijley, Lima, 2000, Vol. l, p.
200.
423 CóDtco PHoCESAL Ctvlt, An-rÍcuLo 82. lnterés diluso es aquel cuya titularidad corres-
ponde a un conjunto indeterminado de personas, respecto de bienes de inestimable valor
patrimonial, tales como el medio ambíente o el patrimonio cultural o histórico o del consu-
midor. Pueden promover o intervenir en este proceso, el Ministerio Público, los Gobiernos
Regionales, los Gobiernos Locales, las Comunidades Campesinas y/o las Comunidades
Nalivas en cuya jurisdicción se produlo el daño ambiental.o al patrimonio cultural y las aso-
ciaciones o instituciones sin fines lucro que según Ia Ley y crilerio del Juez, este último por
resolución debidamente motivada, estén legitimadas para ello. Las Flondas Campesinas
que acrediten personería jurídica, tienen el mismo derecho que las Comunidades Cam-
pesinas o las Comunidades Nativas en los lugares donde éstas no existan o no se hayan
apersonado a juicio. Si se promueven procesos relacionados con la defensa del medio
ambiente o de bienes o valores culturales, sin la intervención de los Gobiernos Locales
indicados en el párrafo anter¡or, el juez deberá incorporarlos en calidad de litisconsortes
necesarios, aplicándose lo dispuesto en los artículos 93 a 95. En esios casos, una síntesis
de la demanda será publicada en el Diario Oficial "El Peruano" o en otro que publique
los avisos judíciales del correspondiente distrito judicial. Son aplicables al proceso sobre
intereses difusos, las normas sobre acumulación subjetiva de pretensiones en lo que sea
pertinente. En caso que la sentencia no ampare la demanda, será elevada en consulta a
la Corte Superior. La sentencia definitiva que declare fundada la demanda, será obligatoria
además para quienes no hayan participado del proceso. La indemnización que se esta-
blezca en la sentencia, deberá ser entregada a las Municipalidades Distrital o Provincial
que hubieran intervenido en el proceso, a fin de que la empleen en la reparación del daño
ocasionado o ta conservación del medio ambiente de su circunscripción.

:
 ANIBAL TORRES VASAUEZ

consumidores para el ejercicio del control social del contenido negocial, Ia

legitimación activa colectiva (asociaciones o instituciones sin fínes de lucro)
para la defensa en juicio de esos intereses.
.r

3. iQué se entiende por consumidor, proveedor y contrato de con-

sumo?
AI sector del ordenamiento jurídico que regula la adquisición de bienes
y seruicios en el mercado se le denomina Derecho del Consumo o Derecho
del Consumidor; al contrato celebrado al amparo de estas normas se le llama
contrato de consumo o contrato del consumidor.
El art. 65 de la Constitución dispone que "el Estado defiende el interés
de los consumidores y usuarios". Las preguntas que hay que formularnos son:
¿Quién es consumidor? ¿Quién es proveedor? ¿Qué se ent¡ende por contrato
del consumidor? ¿Qué diferencia o diferencias existen entre la disciplina del
contrato del consumidor y Ia disciplina común del contrato? A continuación
intentamos dar una respuesta a cada una de estas interrogantes.

a. Concepto de consumidor
Existe una acepción amplia y otra restringida de consumidor.
'
1) Acepción amptia: consumidorprotegido parelCódigocivit.En su sen-
tído amplio, consumidor es toda persona, natural o jurídica, nacional
o extranjera, que adquiere bienes y servicíos en el mercado, sea o
no como destinatario final de los mismo{7a, sea que ta adquisición
la efectúe a un particular o al Estado, como sucede con algunos
servicios Públicos.
Como dice DurandaTs, la condicíón de consumidor es intrínseca a la
persona humana en toda su esencia, por ser sujeto de necesidades
desde su nacimiento, e inclusive desde antes. Todos somos con-
sumidores y usuarios de bienes y servicios, y todas las actividades
económicas están destinadas a la satisfaccíón de necesidades, "por
ello el comercio está destinado a satisfacer dichas necesidades, así
como comodidades, gustos y hasta vanidades".
Quíen en un establecimiento adquiere un bien o servicio es un cliente,
sea una persona natural o una persona jurídica grande o pequeña,
sea para poner fin a la vida económica del bien o para continuarla,
de ahí la denominación de consumidor cliente en su acepción amplia.

474 Al que adquiere bienes o servicios para incorporarlos a su proceso productivo o para
retornarlos al mercado se le denomina consumidor cliente, y al que los adquiere como
destinatario final de los mismos se le llama consumidor final o simplemenle consumidor.
475 DURAND CARRIÓN, Julio Baltasar, Tratado de Derecho del consumidor en el Perú, Fondo
Editorial de la Universidad San Martín de Porres, Lima, 2007, p. 5l .

E c¡pÍruio rv, coNrnqrectóN MAstvA

TEORh GENERAL DEL CONTMTO

La tutela que se presta al consumidor cliente es en su calidad de con-

tratante débil sujeto al poder contractual del proveedor de los bienes
y servicios. No'se excluye de la tutela al'empresario o profesional
débil frente al empresario fuerte que dicta la regulación contractual.
Esta protección es prestada por el Código civil (arts. 1390 a 1401).
2) Acepción restringida; consumidor protegido por el Derecho de con-
sumo. En su sentido réstringid o, consumidor o usuario es la persona
natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta como destinatario
final productos o servicios materiales e inmateriales, en beneficio
propio o de su grupo familiar o social, actuando en un ámbito ajeno
a una actividad empresarial o profesional; asícomo los microempre-
sarios que evidencien una situación de asimetría informativa con el
proveedor respecto de aquellos productos o servicios que no formen
parte delgiro propio del negoóio (art. lV.1 delTP de la Ley Ne 29571,
Código de Protección y Defensa del Consumidor)476.
Para el Código de Protección y Defensa del Consumidor, en principio,
consumidor o usuario es la persona natural o jurídica que, ubicada al concluir el
circuito económico, adquiere, en propiedad, uso o disfrute, productos (bienes)
o servicios como destinatario final, es decir, para su consumo personal, familiar
o en su ámbito social, pero no para destinarlos a su actividad empresarial o
profesional.
También son consumidores protegidos por la Ley Ne 29571, los microem-
presarios (1 a 10 trabajadores y ventas anuales por un máximo de 150 UIT
-Ley
Ne 2BO1 *f",siempre que evidencien una situación de asimetría iniormativa
en la relación de consumo con los proveedores respecto de los productos o
servicios no relacionados con elgiro propio del negocio. La asimetría informativa
significa que el microempresario se encuentra en una situación de desigualdad

El art. 3 del derogado DS Ns 006-2009-PCM, TUO de la Ley de Protección al Consumidor,

definía a los consumidores o usuarios como: "Las personas naturales que, en la adqui§i-
ción, uso o disfrute de un bien o contratación de un servicio, actúan en un ámbito aleno a
una actividad empresarial o profesional y, excepcionalmente, a los microempresarios que
evidencien una situación de asimetría informativa con el proveedor respecto de aquellos
productos o servicios no relacionados con el giro propio del negocio". En España, el Real
D. Leg. Ne l/2007, Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (y otras
leyes complementarias), señala que "son consumidores o usuarios las personas físicas o
jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o piofesional" (art.
3). En Argentina, el art. 1 de la Ley Ne 24.240, Ley de Defensa del Consumidor, entiende
por consumidor "a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios
en forrña gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo fa-
miliar o social. Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una
relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes
o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a
quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo".
477 Esta Ley establece que micro empresa es aquella que presenta de uno hasta diez traba-
jadores inclusive y ventas anuales hasta el monto máximo de 150 UlT.

rNslruro pecírtco
E
 ANÍBAL TORRES VASOUEZ

informativa con los proveedores (no cuenta con conocimientos especializados

equiparables a aquellos de los proveedores)a78. Dos requisitos debe cumplir el
microempresario para que califique como consumidor protegido por el Derecho
de consumo: a) que evidencie una situación de asimetría informativa con el
proveedor; y, b) que la adquisición de los bienes y servicios no"esté relacionada
con el giro propio del negocio, por ejernplo, el microernpresario que compra tela
para la confección de vestidos a que está dedicado no se rige por el Código de
Protección y Defensa del Consumidor, sino por el Código civil.
Alconsumidor protegido por elCódigo de Protección y Defensa delCon-
sumidor, la doctrina y legislación comparada lo denominan consumidor final.
No es consumidor la persona (natural o jurídica) o el rnicroempresario que
adquiere bienes o seruicios con elfin de que continúe su vida económica me-
diante procesos de producción,,transformación, comercialización o prestación.
AI consumidor, en su acepción restringida, lo protege el nuevo Derecho
del consumidor estableciendo los criterios de defensa del consumidor contra
los métodos comerciales coercitivos, fijando límites a las acciones de los
proveedores. El nuevo Derecho del consumidor está integrado por el Código
de Protección y Defensa del Consumidor, dado por Ley Ne 29571, y demás
disposiciones complementarias.
EI bien o servicio puede ser usado o disfrutado por el que lo adquiere o
por su familia o por sus amigos o por un mendigo a quien lo donó. De ahí que,
como dice Gutiérreza7e, el consumidor puede ser jurídico o material. Jurídico es
el que celebra el acto jurídico de adquisición de bienes y servicios. Consumidor
material es el que usa o disfruta el bien o servicio. El consumidor jurídico puede
o no coincidir con elconsumidor material, según que él sea o no el que utiliza
o disfruta el bien o servicio.
A diferencia de la derogada Ley de Protección al Consumidor que tutelaba
únicamente "al consumidor que actúa en el mercado con diligencia ordinaria"
(añ. 3, párrafo final, del Decreto Supremo Na 006-2009-PCM)
-lo que en la
doctrina se conoce como "consumidor razonable" (tomado del Derecho an-
glosajón: the reasonable man)aBo-, el Código de Protección y Defensa del

478 Hesolución Ne 0422-2004(TDC-INDECOPI, Sala de Defensa de la Competencia del lndecopi.

479 DE LA PUENTE Y LAVALLE, MANUCII CÁNDENAS QUIHÓS, CATIOS / GUTIÉRBEZ CAMACHO,
Walter, Contrato & mercado, Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 1 64.
480 "El hombre razonable está siempre pensando en los demás; la prudencia es su guía, y la
seguridad primero es la regla de su vída. Es alguien que mira invariablemente a donde se
dirige y tiene cuidado de examinar el terreno inmediato antes de dar un brinco o un giro;
no bobea ni se pierde en la meditación cuando se aproxima a la puerta de las trampas o a
la orilla de un muelle; siempre registra en los talones de los cheques cuantos detalles sean
convenienles; nunca se sube a'un autobús en movimiento; no se baja de un carro mientras
el tren se encuentra en movimiento; investiga exhaustivamente la buena fe de cada men-
digo antes de repartir limosnas y se informará de la historia y los hábitos de un perro antes
de acariciarlo, no cree en chismes; ni los repite a menos que tenga una base firme para
creer que son ciertos; nunca le pega a la bola antes de que quienes estén en frente hayan

E capíruLo tv corun¡r¡oóN MAstvA

 I Lgl\r^ glr \L.WL gLL sv! I I Mr V

Consumidor (Ley Ns 29571) no regula este criterio, para evitar que ningún
ciudadano por más ignorante que sea, quede fuere del árnbito de la protección
que confiere el Derecho del consumidor. Esto es, se ha comprendido que al
reconocer normativamente el estándar de "consumidor razonable" (que equi-
vale al modelo de consumidor racional, informado y que actúa sobre la base
de la información a la que accede) se soslaya el hecho de que en sociedades
como la nuestra con profundos desniveles sociales, culturales y económicos
(además de heterogénea, y de'economía informal) es muy difícil construir un
concepto unitario de consumidor razonable..
En nuestro país, el Código de Proteccíón y Defensa def Consumidor no
solamente tutela a las personas naturales, sino también a las personas jurídicas
y a los microempresarios, únicamente cuando entre éstos y los proveedores
existe una asimetría informativa. De igual forrna en Ia legislación extranjera,
la protección se extiende a toda persona natural o jurídica. Es más, ahora se
propende a una transición del contrato del consumidor al contrato con asimetría
de poder contractualnt' por el cual la protección cornprende a todo el que ad-
quiere bienes y servicios en el mercado, sea para concluir el circuito económico
o para continuarlo, con tal que en la relación una de las partes se encuentre
en situación de inferioridad frente a la otra.
El abuso delempresario es reprimido sólo en cuanto está dirigido contra la
iniciativa económica de la otra parte contratante. El abuso de poder contractual
daña el libre juego del mercado aun cuando es ejercitado en la relación entre
empresarios. La generalizada tutela del contratante débil tiene su premisa
esencial en el principio de la prohibición del abuso delprofesional (proveedor)
en daño del consumidor; Este principio a su vez tiene su fundarnento en el
principio de la buena fe. El cuadro normativo afirma la tutela del consumidor.

desalojado cornpletamente el hoyo que es su propio objetivo; jamás pide demasiado a su

esposa, sus vecinos, sus sirvientes, su buey o su asno; en sus negocios sólo busca ese
margen de beneficio pequeño que doce hombres como el considerarían justo, y contem-
pla a sus colegas comerciantes, sus agentes y sus bienes con ese grado de suspicacia y
de desconfianza que el derecho considera admirable; nunca lanza maldiciones ni juega
juegos de azahar, ni pierde el control; siempre se comporta con moderación, y aun cuando
está azotando a su hijo piensa en el justo medio. Es un monumento en nuestros tribunales,
en vano llamando a sus conciudadanos para que ordenen sus vidas de acuerdo con su
ejemplo [...f (COOTER, Robert y ULEN, Thomas, Derecho y economía, Fondo de Cultura
Económica, México, 1998; DURANo CnRalÓN, Julio Baltasar, "El consumidor razonable o
diligente, el mito que puede crear un cisrna entre los peruanos", en Actualidad Jurídica,T.
182, L¡ma, 2009, p. 392).
P.S. ATIYAH (An lntroduction to the Low of Controct, Oxford University Press, Oxford, 1975, p.
312) resalta como la noción de buena fe introducida por la Dírectiva Ne 13 de la Comuni-
dad Económica Europea, que impone el deber de actuar correcta y equitativamente con la
otra parte teniendo en cuenta sus legítimos intereses, difiere de la noción de razonabilidad,
privilegiada por la Unfair Contract terms Acf de 1977, perc arribando a resultados sustan-
cialmente equivalentes (cfr. también BIANCA, Diritto civile, cit., T. lll, p. 374).
481 FIOPPO, ll contratto del duemila, cit., p.56.

rNs¡TUTo pncÍr¡co
E
 ANIBAL TORRES VASOUEZ

Pero la tendencia se orienta a una'Justicia del mercado" en la cual se prohí-

ban los abusos de posición de dominio contractualaun en las relaciones entre
empresarios4s2.
Todas las personas naturales o jurídicas, por naturaleza, son coqsumidores
para satisfacer sus infaltables necesidades, tanto si adquieren bienes o seruicios
para su consumo particular como para su uso empresarial o profesional. Esta
verdad obliga a que el concepto restringido de consumidor se interprete acer-
cándolo a su acepción amplia. A todo consumidor,final o no, leído o ignorante,
pobre o rico, se le debe garantizar que los bienes y servicios que adquiere tienen
la calidad que se les atribuye y corresponden a la contraprestación pagada.

b. Concepto de proveedor
La Ley Na 29571 (Código de Protección y Defensa delConsumidor) precisa
que son proveedores las personas naturales o jurídicas, de derecho público o
privado, que de manera habitual fabrican, elaboran, manipulan, acondicionan,
mezclan, envasan, almacenan, preparan, expenden, suministran productos o
prestan servicios de cualquier naturaleza a los consumidores. En forma enun-
ciativa y no limitativa se considera proveedores a:
'1. Distribuidores o comercianfes. Las personas naturales o jurídicas que
.venden o proveen de otra forma al por mayor, al por menor, productos
o servicios destinados fínalmente a los consumidores, aun cuando
ello no se desarrolle en establecimientos abiertos al público.
2. Productores o fabricanfes. Las personas naturales o jurídicas que
producen, extraen, industrializan o transforrnan bienes intermedios
o finales para su provisión a los consumidores.
3. lmportadores. Las personas naturales o jurídicas que importan pro-
ductos para su venta o provisión en otra forma en el territorio nacional.
4. Prestadores. Las personas naturales o jurídicas que prestan servicios
a los consumidores (art. lV.2 delTP de la Ley Ne 29571)483.
El que expende bienes o presta servicios en el mercado es un profesional
porque conoce el mercado y posee toda la información sobre la idoneidad del
bien o seruicio, conocimientos e información con la que no cuenta el consumidor.
Da lo mismo que el bien o servicio sea de escaso o gran valor, o que requiera
escasos o especializados conocimientos técnicos o científicosa8a.

482 BIANCA, Diritto civile, cit., T. lll, p.396.

483 El art. 3, lit. b), del derogado DS Ne 006-2009-PCM señalaba: Proveedores son las per-
sonas naturales o jurídicas que fabrican, elaboran, manipulan, acondicionan, mezclan,
envasan, almacenan, prepararÍ, expenden o suministran bienes o prestan servicios a los
consumidores, aun cuando ello no se desarrolle en establecimientos abiertos al público.
484 lngerir un chocolate en mal estado puede ser menos peligroso que una intervención qui-
rúrgica mal practicada (VEGA MERE, Yuri, Consumido¡ contrato y sociedad postindustrial,
Universidad de Lima, Lima, 1998, p.66).

E c¡pí¡u¡-o rv' coNrR¡¡¡c¡óN M,4s¡vA

IEORíA GENEML DEL CONTMTO

En suma, el proveedor de bienes y servicios al mercado es un empresario

de cuya profesionalidad depende el éxito de su actividad. En cambio, no hay
consumidores empresarios, profesionales, frente a los proveedores. El provee-
dor, generalmente, produce o comercializa masivamente bienes o servicios,
pero et consumidor no adquiere masivamente esos'bienes y servicios, sino
ios ne.esarios para la satisfacción de sus necesidades. En el mercado no hay
consumidor masivo, sino masa de consurnidores.

c. Concepto de <ontrato de colrsumo

Contrato de consurno es el celebrado entre un consumidor que adquiere
bienes o seruicios de un empresario proveedor, existiendo entre proveedor y
consumidor una asimetría de poder de negociación contractual.
Según el art. 45 de la Ley Ne 29571: "El contrato de consumo tiene como
objeto una relación jurídica patrimonial en la cual intervienen un consumidor
y un proveedor para la adquisición de productos o servicios a cambio de una
contraprestación económ ica".
Como dice Roppo€s, €ñ toda Europa elcontrato del consumidor-entendi-
do como el contrato entre un consumidor y un operario económico profesional,
relativo a la adquisíción de bienes y servicios provistos por éste último-- emerge
como una categoría autónoma y significativa del derecho contractual.
El contrato del consumidor no es un tipo de contrato, sino una modalidad
de contratación. Puede Ser un contrato de transportes, de arrendamiento, de
cuenta corriente, etc.
En el contrato del consumidor siempre se contraponen et empresario
que transfiere bienes o servicios que es la parle dotada de poder contractual
superior y el adquirente que es el consumidor con poder contractual inferior.
Es decir, el dato que identifica al contrato del consumidor es la existencia
de la asimetría de poder contractual4so entre el contratante transferente y el
contratante adquirente de bienes y servicios. Esto indica, que el contrato
de consumo, por principio, eS una manifestación de la contratación masiva,
estandarizada o no, que Se perfecciona mediante la adhesión del consumi-
dor al programa contractual predispuesto por el transferente de los bienes o
servicios. Por sUpuesto que pueden existir CaSoS en los que en el contrato
del consumidor, éste participe en la regulación de conlenido contractual, pero
estos casos Son la excepción, no la regla, pues, la negociación del contenido
del contrato por parte del empresario proveedor de los bienes y servicios es
muy excepcional.

485 ROPPO, ll contratto del duemila, cit., p. 26.

486 Lo que se definía como "debilidad de una parte contratante frente ala olra", ahora, con un
lenguaje más modemo, se denomina "asimetría de poder contractual'.

INSTITUTO PACIFICO
@
 ANíBAL ToRRES v¡sourz

d. Diferencias entre contrato de consumo y contrato común

El Derecho del Consumo ha cambiado el viejo cuadro normativo del de-
recho común fundado en el axioma de la intocabilidad del acto de autonomía
privada. En efecto, tal disciplina introduce el principio del control sustancial
del contrato como regla que tutela al contratante no en razón de su particular
condición o cualidad, sino en razón de su sujeción al poder de regulación del
contrato detentado por los productores y distribuidores de bienes y serviciosa8T.
Mencionemos algunas diferencias entre el régimen del contrato del con-
sumidor y el régimen del contrato común:
1) En el contrato negociado de derecho común, las partes determinan
libremente elcontenido delcontrato (art. 1354), ambas están dotadas
de libertad de contratar y de libertad contractual. En el contrato del
consumidor celebrado por adhesión o mediante cláusulas generales
de contratación, el contenido contractual es formulado sólo por el
empiesario que expende bienes y servicios, o sea el consumidor no
tiene libertad contractual (no hay autorregulación de intereses), sino
solamente Ia libertad de contratar.
2) La autonomía de la voluntad privada en los contratos negociados de
derecho cornún está limitada por las normas imperativas, el orden
público, las buenas costumbres, el abuso del derecho, entre algunos
otros casos. En el contrato del consumidor esos límites se multipli-
can, cuya inobservancia da lugar a que la invalidez del contrato sea
mucho más extensa e intensa de cuanto ocurre en el contrato de
derecho común; se puede decir que el contrato del consumídor es
mucho más vulnerable.
3) En el régimen delcontrato de derecho común priman las normas dis-
positivas, la autonornía privada tiene escasos límites legales: normas
imperativas, orden público, buenas costumbres, abuso de derecho. En
la regulación delcontrato delconsumo priman las normas imperativas;
la autonomía de la voluntad privada está sujeta a límites legales y a
límites particulares impuestos por el predisponente. Se multiplican los
límites legales especiales en protección delconsumidol v. gr., carecen
de eficacia las estipulaciones contrarias a las normas dispositivas
establecidas para el correspondiente contrato (art. 1399).
4) En el Derecho del consumo, las estipulaciones contractuales predis-
puestas que contravengan a sus normas imperativas sucumben. En
elderecho común, el acuerdo de laspartes deja sin aplicación a las
normas dispositivas.
5) En elderecho común, la obligatoriedad delcontrato (art. 1361)impide
que éste pueda ser disuelto unilateralmente por arrepentimiento de

487 BIANCA, Diitto civile, cit., T. lll, p. 394.

@ c¡píruLo rv, coNrn¡rec¡óN MAstvA

TEORÁ GENERA.L DEL CONTMTO

una de las partes. El contrato sólo puede ser disuelto por el consen-
timiento rnutuo de todas las partes contratantes o por las causales
previstas en la ley.
En la legislación comparada, no recogidq todavía por nuestro or-
denamiento jurídico, es posible que el contrato del consumidor sea
disuelto unilateralmente por arrepentimiento del consumidor (solo por
él) dentro de un breve plazo, prescindiendo de cualquier presupuesto
justificativoass. La ley ponq la suerte del contrato en manos del con-
sumidor, quien puede ponerle fin de acuerdo a su conveniencia, lo
que repugna a la lógica del derecho común.
6) Los fundamentos tradicionales del contrato común enseñan que el
equilibrio contractuales asunto de las partes contratantes, no es ma-
teria de regulación legal, salvo en situaciones ocasionales por razones
_ de política económica, o cuando el contrato se ha desarrollado en
condiciones de extrema anormalidad; Sólo en contadas ocasiones el
contrato puede ser impugnado por desequilibrio contractual: cuando
una de las prestaciones sobrevenga en excesivamente onerosa por
círcunstancias extraordinarias e imprevisibles en el momento de la
celebración (art. 1440); cuando el contrato se celebre en circuns-
tancías fuertemente anómalas como es el caso de la rescisíón por
lesión (arl.1447); o cuando el pacto rompe el equilibrio entre el bien
o servicioy el correspectivo precio o canon fijado imperativa ex /ege
conforme a una específica finalidad de política económica-social
relativa a determinados sectores del mercado.
El Derecho de consumidor garantiza imperativamente un cierto equi-
librio económico (valores patrimoniales que las partes se cambian)
y normativo (derechos y obligaciones de las partes) en el contrato.
En esta dirección están orientadas las cláusulas vejatorias en contra
de los consumidores, las cuales son sancionadas por la ley con la
invalidez (art. 1398) por ser portadoras de un significativo desequili-
brio entre las partes. La cláusula es vejatoria o no (inválida o válida)

480 Por elemplo, en el Derecho italiano se permite la rescisión del contrato por arrepent¡miento
del consumidor en los contratos negociados fuera del establecimiento comercial y en los
contratos a distancia (arts.64 y 65 del D. Leg. Ns 206, Codice del Consumo italiano). En
España, el Real D. Leg. Ne'l/2007 (Ley General parala Defensa de los Consumidores y
Usuarios) en el Libro ll, Tít. l, Cap. ll, regula el derecho de desistimiento de los consumi-
dores y usuarios en los contratos que estos celebren:
AnrícuLo 68.1. El derecho de desistimiento de un contrato es la facultad del consumidor
y usuario de de,jar sin efecto el contrato celebrado, notificándoselo así a la otra parte con-
tratante en el plazo establecido para el ejercicio de ese derecho, sin necesidad de justificar
su decisión y sin penalización de ninguna clase.
nnrícut-o 71 .1. El consumídor y usuario dispondrá de un plazo mínimo de siete días há-
biles para ejercer el derecho de desistimiento. Será la ley del lugar donde se ha entregado
el bien objeto del contrato o donde hubiera de prestarse el servicio, la que determine los
días que han de considerarse hábiles.

tNSTlruro pnc͡lco
E
 ANíBAL ToRREs vtsouez

según que haya sido impuesta unilateralmente por el predisponente

o haya sido negociada por ambas partes contratantes.
Dentro de la misma dírección de mantener el equilibrio contractual,
en los contratos por adhesión y en las cláusulas generales de con-
tratación no aprobadas adminístrativarnente, se consideran cláusulas
abusivas y, por tanto, inexigibles todas aquellas estipulaciones no
negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la
buena fe, coloquen al consumidor, en sg perjuício, en una situación
de desventaja o desigualdad o anulen sus derechos (art. 49.1 de la
Ley Ne 29571).
7) En la nueva disciplina delcontrato delconsumidor se multiplican las
reglas de transparencia y las obligaciones de información a cargo
del empresario predisponente que goza de la asimetría informativa
con menoscabo del consumidor.
B) En el contrato común, la nulidad de una cláusula singular puede
afectar toda la economía del contrato, por lo que en aplicacíón de
la causa fin o de la buena fe, puede conducir a la nulidad de todo
el contrato, si resulta que las partes no lo habrían concluido sin la
cláusula nula.
Contrariamente, en el Derecho del consurnidor, la invalídez de una
cláusula causante del desequilibrio contractual en perjuicio del
consumidor no invalida todo el contrato, sino que éste depurado de
la cláusula inválida permanece válido y eficaz, aun cuando por la
depuración resulté desequilibrado en daño del predisponente.
Son las razones de protección del consumidor las que aseguran la
estabilidad del contrato no obstante la invalidez de cláusulas singu-
lares. En cambio, en elcontrato común, los principios de buena fe y
la causa ponen en díscusión la estabilidad de la relación contractual.
e) En el contrato común, la oferta al público no es vinculante, vale como
invitación a ofrecer, considerándose oferentes a quienes accedan a
la invitación y destinatarío al proponente (art. 13gB). En el Derecho
delconsumidor, la oferta alpúblico es obligatoriaass (art.46 de ta Ley
Ne 29571).

4. Protección constitucional del consumidor

La constitución peruana como las constituciones de los demás países, en
grados distintos, protegen a los consumidores o usuarios de bienes y servicios
en sus derechos a la salud, segurídad, a una ínformación adecuada y veraz, a
un trato equitativo, a la libertad de elección, a Ia libertad de consumo. El Estado
debe proveer a la protección de estos derechos, a la educación para el consumo,

489 Así lo disponía el art. 20 del derogado DS Ne OO6-2009-PCM.

w cnpíruto v' coxtnlreclóN MAStvA

rEORíA GENEML DEL CONIRATO

ejercer el control de calidad y cantidad de los bienes y servicios, combatir la

competencia desleal, promover la creación de asociaciones de consumidores
y usuarios y otros organismos de control, establecer procedimientos eficaces
para la prevención y solución de conflictos. En unos casos se combate el
abuso de las posiciones dominantes o monopólicas, ño permite que por ley o
concertación se puedan autorizar y establecer nionopolios, y, en otros casos,
simplemente se prohíben'los monopolios y privilegiosaeo. l
La contratación masiva, ahora p¡edominante en el mercado, gira en torno
a la relación empresario-consumidor, relacíóh asímétrica con ventaja para el
empresario . Para restablecer el equilibrio entre los intereses del empresario y
los delconsumidor, la Constitución establece la forma y el grado de interuención
del Estado en el mercado con elobjetivo de crear un orden económico justo que
garantice la libre concurrencia entre empresarios y proteja a los consumidores.
El empresarío proveedor es la parte fuerte de la relación por su capacidad
económica y el conocimiento e información sobre el mercado y los bienes y
seruicios que expende, y, fundamentalmente, porque goza del poderde regular
unilateralmente el contenido del contrato haciendo prevalecer sus intereses
sobre los del consumidor. El consumidor es la parte intrínsecamente débil de
la relación, porque no posee los conocimientos y la información alniveldelem-
presario respecto del mercado, de los bienes y servicios, y, sobre todo, porque
tiene que someterse a la regulación contractual irnpuesta porel empresario para
poder adquirir los bienes y servicios que necesita, con frecuencia indispensa-
bles. Esta realidad ha conducido al surgimiento del Derecho de protección al
consumidor, ahora, a nivel constitucional.
En materia política y económica destacan tres sistemas: elsocialista (co-
munista), el liberaly el sistema intermedio entre estos dos extremos.
El Estado socialista se caracteriza por ser autocrático, totalitario, basado en
la dictadura del proletariado, con partido único, sin elecciones libres, propietario
de los medios de producción, los trabajadores son sus asalariados, la iniciativa
económica es planificada desde el Estado. Por ejemplo, éste fue el régimen
imperante en la ex Uníón de Flepúblicas Socialistas Soviéticas. El Derecho
público prima sobre el privado, el cual es reducido a su mínima expresión, Este
sistema inspiró el surgimiento de los derechos sociales, íncluso en países del
sistema liberalcomo el nuestro.
El Estado liberal se caracteriza por ser dernocrático, pluripartidario, elec-
ciones libres, los medios de producción son de propiedad de los particulares,
libre iniciativa económica privada, el mercado se rige por sus propias leyes:

490 Cfr. Arts. 61 y 65 de la Constitución peruana. En el mismo sentido las constituciones de

Argentina (arl.42), Brasil (art.5), Colombia (art.78), Costa Rica (art. aO), Ecuador(arts.
52-55), El Salvador (arts. 101 y 110), Guatemala (art. 119), Honduras (ads. 331 y 347),
Nicaragua (art. 105), Panamá (aft. 279), Paraguay {art.72), Estados Unidos de América
(Enmienda XVlll [191 9] y Enmienda XXI [1 933]), Venezuela (an. 11 7).

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANIEAL TORRES VASQUEZ

la oferta y la demanda, sin pafticípación del Estado para regularlo; a menos

participación del Estado mayor libertad del indíviduo4s1. Este fue el sistema de
economía liberal, individualista del s. XVlllsustentado en el principio fisiocrático
del laissez faire, laissez passer; le monde va de lui méme. Se prevé un minimun
de Estado indispensable para asegurar la convivencia pacífíca eñ sociedad y
maximumde liberlad económica compatible con la libertad naturaldelhombre.
Se asegura los derechos individuales'natuiales: la vida, libertad, propiedad,
etc., como derechos universales, inalienables e ilnprescriptibles, exentos de la
autoridad del Estado. El Derecho privado prima sobre el Derecho público que
es reducido a su mínima expresión.
Un sistema de Estado intermedio entre.el socialismo y el liberalismo,
denominado tercera vía, trata de corregir los'excesos de ambos extremos,
caraclerizándose por ser democrático, pluripartidario, con elecciones libres, la
propiedad de los medíos de producción pertenece a los particulares, pero no
excluye Ia propiedad que de ciertos bienes se reserva el Estado; coexisten los
sistemas económicos privados y públicos, pero el Estado sólo realiza actividad
económica subsidiaria; la iniciativa económica es libre, pero con intervención
del Estado para corregir las imperfecciones del mercado combatiendo los
monopolios, oligopolios, las posiciones domínanles con el fin de proteger a la
parte débilde la relación, especialmente al consumidor. Se tutela, a la vez, al
mercado y alconsumidor. Al amparo de este sistema surgen los derechos de
la tercera generación
Como la economía socialista mata la iniciativa privada y concentra la li-
bertad en los detentadores del poder político y el capitalismo fundamentalista
concentra la libertad en unos cuantos detentadores del poder económico sin
ninguna solidaridad con el prójimo, ha surgido una tercera opción: la econo-
mía social de mercado, que concilía los intereses individuales con el interés
comúnas2, la libre iniciativa privada con la iniciativa pública en la actividad eco-
nómica, el interés individual con el interés generalconcerniente a la educación,
salud, justicia, infraestructura, seguridad ciudadana y nacional.
El principio de la economía de mercado optado por muchas constituciones,
especialmente las europeas, es interpretado como un principio de economía
social de mercado. Así, el añ. 38 de la Constitución española señala: Se re-
conoce la liberlad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los
poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la produc-
tividad, de acuerdo con las exígencias de la economía general y, en su caso
de la planificación. En conformidad con este mandato, la iniciativa económica
privada es regulada de acuerdo con el interés económico general (el art. 41

491 Los socialistas totalitarios han creado mecanismos para el ejercicio vitalicio del poder.
Para los ultraliberales ese mecanismo es la reelección permanente.
492 El art. 29 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos señala: 'Toda persona
tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y
plenamente su personalidad".

@ cnpiruto tv, coNrR qr¡cróN r\,,tAsrvA

TEORh GENERAL DEL CONTPáTO

de la Constitución italiana habla de utilidad social); los poderes públicos deben

garanlizar la libre concurrencia entre empresas y la protección del consumidor;
la libertad de empresa debe respetar y convívir con los derechos de carácter
socio-económico que la Constitución reconoce a los trabajadores y consu-
midores. La planificación económica no está vinculáda a la realización del
orden político como sucede en la economía maixista, sino a lograr una justa
distribución de la renta y la riquezacon el fin de alcanzar una relativa igualdad
material. En el marco de una economía social de mercado debe coexistir la
libeftad empresarial, la libertad de trabajo y la libertad de consumo. Como dice
Fernández Segadoae3, comentado la Constitución española, "de hecho, puede
perfectamente hablarse en nuestro código constitucional de una economía
social de mercado. La Constitución permite una pluralidad de programas de
política económica, en el bien entendido de que todos ellos han de tener el
mismo objetivo final: alcanzar una sociedad democrática avanzada que no
puede ser sino aquella en la que, entre olros muchos requisitos, exista un orden
económico social justo".
La Constitución peruana, en su art. 1, dispone que la defensa de la perso'
na hi¡umána y el respeto de su dignidadea son el fin supremo de la sociedad y
det Estado. Sobre la base de este principio enuncia un mínimo inderogable de
reglas de protección al consumidor en consideración a la posición de parte débil
que ocupa en las relaciones de consumo. A continuación glosamos algunas
disposiciones delTítulo lll de la Constitución denorninado "Del Régimen Econó-
mico", vinculadas, directa o indirectamente, con la protección del consumidor.

a. Economía social de mercado

Señala la Carta Magna, en Su art. 58, que /a iniciativa privada es libre.
Se ejerce en una economía social de mercado. Baio este régimen, el Estado
orienta eldesanollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción
de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.
Una economía social de mercado significa que la satisfacción del interés
económico individual se debe obtener sin afectar la satisfacción del interés
sOcial, sin caer en Un liberalismo o en Un socialisrno extremos, SinO, como en-

FeRruÁruoez SEGADo, Francisco, El régimen socio-económico y hacendístico en el orde-

namiento constituciona! español, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universi-
dad Nacional de Trujillo, Trujillo, 1995, p. 29.
CISRCIÓN Ne 1687-2005 Lambayeque, publicada el 30.11.2007: "La dignidad humana es
el presupuesto jurÍdico de la existencia de todos los derechos fundamentales. La persona
humana no puede ser concebida como un medio, sino como un fin en sí mismo; de allí
que su defensa constituya el fin supremo que debe inspirar todos los aclos estatales, en
particular, y los de la sociedad, en general. La persona humana es el soporte del orden
polÍtico y la paz social, de ahí que requiere una especial tutela por parte del ordenamiento
jurídico, tendiente a garantizar el respeto a la dignidad de la persona humana y su efectiva
vigencia, es decir, la dignidad humana se configura como un minimum inalienable que todo
ordenamiento debe respetar, defender y promove/.
 ANIBAL TORRES VASOUEZ

señó Aristóteles, buscando eljusto medio entre ambos extrernos, enseñanza

de la cual la humanídad nunca se debíó apartar, pues el haberlo hecho ha
traído funestas consecuencias para la humanidad. Mencionemos sólo dos
ejemplos: de un lado, los socialistas marxistas redujeron la condiiión humana
de sus connacionales, privándolos de su libeñad, especialmente de su libre
iniciativa económica, convirtiéndolos en instrumentos para que el Estado logre
sus fines; y, de otro lado, los capitalistas fundamentalistas, adoradores de un
mercado regulado únicamente por sus leyes natuiales: la oferta y la demanda,
sin intervención estatal, han monopolizado la libertad en unos cuantos, y han
conducido al rnundo en más de una vezala ruina económica. Ahora, con la crisis
del 2008, los ultraliberales hacen todo lo contrario de lo que pregonan: están
estatizando bancos y otras empresas por doquier después de haber estafado y
sumido en la más horrible miseria a millones de personas como consecuencia
de un capitalismo monstruoso sin una efectiva supervisión estatal. Se prueba
una vez más que solamente las leyes del mercado no resuelven los problemas
del mercado ni conducen al progreso, por lo que es necesaria la intervención
del Estado para corregir las imperfecciones de las leyes de la oferta y la de-
manda, no después de producida la crisis sino antes para evitarla mediante la
orientación de la iníciativa económica privada en función del interés general.
La economía socialde mercado debe significar libre iniciativa económica,
tanto en la producción como en la comercialización de bienes y servicios con
supervisión del Estado para garantizar la libre competencia y proteger al consu-
midor. lgualdad de trato (especialmente impositiva)y libre y limpia competencia
para la inversión pública y privada, nacional y extranjera. Libertad para que
las empresas adopten la forma asociativa que más les convenga (sociedades
anónimas, cooperativas, etc.). La actividad econórnica del Estado debe ser
subsidiaria y cuando por excepción se reserva alguna actividad económica debe
realizarlo con verdadera eficienciaaes como lo hace, por ejemplo, chile con el
cobre o Estados Unidos con la protección del acero. La inversión en educación,
salud, justicia, seguridad ciudadana, infraestructura debe estar principalmente
a cargo del Estado para asegurar un inicial mínirno de igualdad material a toda
la comunidad. Para que los agentes económicos compitan en el mercado en
una situación de libertad e igualdad, el Estado debe intervenir en el mercado
para eliminar las prácticas monopólicas, oligopólicas, controlistas y restrictivas
de la libre competencía4e' que distorsionan el mercado y afectan el interés

CorusrructÓN ESPAÑoLA, RRrÍcut-o 128.2. Se reconoce Ia iniciativa pública en la ac-

tividad económica. Mediante ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios
esenciales, especialmente en caso de monopolio y asimismo acordar la intervención de
empresas cuando así lo exigiere el interés general.
496 El Estado debe ser un fiero guardián de la libre competencia para que el mercado no se
desnaturalice. Con esta libertad el usuario determinará empresas, marcas, calidades y
precios de sus preferencias. Con esta actitud sólo podrán sobrevivir las empresas eficien-
tes, las que producen con mejor calidad y a un costo menor (QutspE coRREA, Alfredo, La
Constitución económica, Gráfica Horizonte, L¡ma, 2002, p. 52).

E cAPifulo rv coNrnerRctóN MAslvA

TEORiA GENERAL DEL CONIfuqIO

económico general, especialmente de los consumidores: tanto mercado como

sea posible y tanto Estado como sea necesario.
La intervención del Estado en elmercado debe serprudente para garantizar
a los agentes económicos una situación de igualdad y libertad en la realización
de sus actividades, en consonancia con el interés general. Por ejemplo, no es
prudente que el Estado intervenga en el mercado para controlar precios de
bienes y servicios de primera necesidad, porque la experiencia nacional nos
enseña que ello conduce directa e inmediatamente a la apertura del mercado
negro en donde reina el acaparamiento, la especulación, la escasez; como no es
prudente que el Estado deje de intervenir en la actividad bancaria para impedir
que los ahorristas y accionistas minoritarios sean estafados o que unos cuantos
directores o algunos gerentes se asignen remuneraciones millonarias, una de
las causas de la actual crisis financiera iniciada en Estados Unidos. La hiper
regulación de la actividad económica y el sobreproteccionismo de los consu-
midores son dos extremos perniciosos, porque matan la iniciativa económica
privada lo que redunda en grave perjuicio para los consumidores en general.
La supervisión estatal del mercado debe ser lo suficíente como para ga-
ranlizar seguridad a la inversión interna y externa en libre competencia, con
equidad y transparencia, con una efectiva y justa protección de los consumi-
dores. La riqueza no se genera solamente con el capital sino también con el
trabajo manual o intelectual; luego, si esto es verdad, se justifica una razonable
intervención del Estado en el mercado para que se realice, no solamente la
justicia formalque establece que todas las personas son iguales frente a la ley,
sino también la justicia material mediante mecanismos que conduzcan a que
parte de esa riqueza contribuya a una efectiva inclusión socialy asíse acorten,
en nuestro país, las abismales diferencias entre ricos y pobres.
Es conforme con esta línea de pensamiento lo resuelto por el Tribunal
Constitucional cuando afirma: "La Economía Social de Mercado condiciona
la participación de los grupos económicos en armonía con el bien común y
el respeto del interés general, estableciendo límites para que la democracia
constitucional no sea un espacio donde se impongan las posiciones de los más
poderosos económicamente en detrimento de los bienes jurídicos protegidos
constitucionalmente, dado que toda la riqueza del país en sus distintas formas
y fuese cualfuese su titularidad se encuentra subordinada al interés general"asT.

Una economía social de mercado implica necesariamente la protección

del consumidor, puesto que toda actividad económica, sea de producción o
comercialización de bienes y servicios, es realizadapara satisfacer las nece-
sidades de los consumidores como protagonistas principales del mercado, sin
los cuales no es imaginable ninguna actividad empresarial. El Estado tiene un
papel orientador deldesarrollo económico y de promoción de derechos funda-

497 ExPEDIENTE Ns 03610-2008-PA/TC, lca, publicado el '13.11.2008.

INSTITUTO PAC¡FICO g
 ANÍBAL TORRES VASAUEZ

mentales comunes a todo ser humano como son el empleo, salud, educación,
seguridad, servicios públicos e infraestructura.
l
b. Libertad de trabajo, empresa, comercio e industria
Por disposición del art. 59 de la Carta Magna, el Estado estimula la creación
de riqueza y garantiza la liberfad de trabajo y la libertad de empresa, comercio
e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, nia la
salud, nia la seguridad pública. El Estado brinda oportunidades de superación
a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las
pequeñas empresas en todas sus modalidades.
El Estado estimula la creación de riqueza garantizando la inversión
privada y pública, nacional y extranjera, estableciendo un régimen tributario
estable, seguridad jurídica, reducción de la criminalidad, eliminando las trabas
burocráticas, combatiendo los monopolios y las posiciones domínantes en el
mercado, dejando que los parliculares adopten la modalidad empresarial que
mejor se acomode a sus intereses, garantizando la libeftad de trabajo, comer-
cio, industria y consumoaes.
Estas libertades, en el marco de la economía social de mercado, no son
absolutas y tienen que estar necesariamente limitadas por la ley de tal forma
que la invencíón, creatividad y acción privada no lesionen, la moral, la salud y
seguridad públicas. La libre iniciativa económica no es ilimitada, la autorregu-
lación del mercado sólo por sus leyes naturales es peligrosa, son funestas las
consecuencias del "dejar hacer, dejar pasa/', dejando a las personas que regulen
a su antojo sus actívidades; la absoluta liberlad del ser humano lo conduce al
estado de naturalezay rápidamente se transforrna en lobo de sus semejantes.
En suma, la economía debe estar sujeta al interés general, el cual debe pre-
valecer sobre el particular. La libertad absoluta es la ley de la selva, porque se
concentra en muy pocos que someten a los más, en cambio, la libertad limitada
por la intervención del Estado para corregír las imperfecciones del mercado es-
timula la generación de riqueza, garanlizando la libertad y seguridad de todos.

c. Libre competencia
El art. 61 de la Constitución prescribe: "El Estado facilita y vigila la libre
competencia. combate toda práctica que Ia limite y el abuso de posicíones
domínantes o monopólicas. Ninguna ley ni conceftación puede autorizar ni
establecer monopolios"as. .

498 El art' 60 de la Constitución señala: El Estado reconoce el pluralismo económico. La econo-

mía nacional se sustenta en lacoexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.
SÓlo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad em-
presarial, direcia o indirecta, por razón del alto interés público o de manifiesta conveniencia
nacional. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.
499 Co¡lsrruclÓN DE GuATEMnu, AnrÍculo 13o. Prohibición de monopolios. Se prohiben
los monopolios y privilegíos. El Estado limitará el funcionamiento de las empresas que
TEORíA GENERAL DEL CONTRATO

En el ejercicio de la actividad empresarial industrial o comercial, correspon-

de al Estado garantizar que la iniciativa económica privada se realice en libre
competencia, a cuyo efecto es su deber combatir las prácticas monopólicas,
oligopólicas, controlistas y restrict¡vas de la libre competencia en la producción
y comercialización de bienes y seruicios, procurando el mayor beneficio de los

Las conductas anticompetitivas afectan a los consumidores y usuarios por

los altos precios, mala calidad de los*bienes y. servicios, las desigualdades de
trato, las discriminaciones, los abusos, por lo que el Estado debe erradicar la
competencia desleal; así como prohibir y sancionar las conductas anticompe-
titivas por perjudiciales para los consurnidores.
Nuestra norma suprema prohíbe el establecimiento de monopofios, por
ley o mediante convenios, y todos los actos económicos que constituyen una
posición de dominio en el mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre
competencia de modo que generen perjuicios para el interés económico general.
La norma constitucional del aft. 61 es desarrollada por el Decreto Legislati-
vo Represión de Conductas AnticompetÍtivasffi, y por el Decreto
Ne 1034, Ley de
Legislativo Na 1044, Ley de Represión de la Cornpetencia Deslealso1. Por su
importancia hacemos una presentación resumida de estas leyes a continuación:

<.1. Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (Decreto Legislativo

No 1034)

El Decreto Legislativo Ne 1034, Ley de Represión de las Conductas Anti-

competitivas (LRCA), derogó al Decreto Legislativo Ns 701. Esta norma reprime
las conductas anticompetitivas y regula el procedimiento administrativo por
infracciones a las normas de libre competencia. Es obvio que no se aplica a las
conductas permitidas por ley, por lo que no hay razón para que en su art. 3 se
establezca que la ley no es aplicable a "aquella conducta que es consecuencia

Es objetivo de esta ley, la represión de conductas anticompetitivas (abuso

de posición de dominio y prácticas colusorias horizontales y verticales) con la

absorban o tiendan a absorber, en perjuicio de la economía nacional, la producción en uno

o más ramos industriales o de una misma actividad comercial o agropecuaria. Las leyes
determinarán lo relativo a esa materia. El Estado protegerá la economía de mercado e
impedirá las asociaciones que tiendan a restringir la libertad de mercado o a perjudicar a
los consumidores.
Deroga el D. Leg. Ne 701 ; los arts. ászy zes del Código penal que sancionaban como de-
litos el abuso de poder económico y el acaparamiento; el numeral 3 del art. 241 del mismo
código que reprimía a quienes conciertan entre sí con el objeto de alterar el precio.
501 Deroga el D. Ley Ns 26122, el D. Leg. Ne 691; el DS Nq 20-94-lTlNCl; los arts. 238 (publi-
cidad engañosa), 239 (venta de bienes o prestación de servicios diferentes a los anuncia-
dos) y 240 (aprovechamíento índebido de ventajas de reputación industríal o comercial)
delCódigo penal.

rNsrTUTo pncÍnco
E
 ANÍBAL ToRRES vÁsourz

finalidad de promover la eficacia económíca en los mercados para el bienestar

de los consumidores.
Un agente económico goza de posición de dominioen un mercado cuando
tiene la posibilidad de restringir, afectar o distorsionar en forma sustancial las
condiciones de la ofena o demanda, sin que sus competidores, proveedores
o clientes puedan, en ese momento o en un futuro inmediato, contrarrestar
dicha posibilidad (ad. 7).
En cuanto a la naturalezade tas prohibiciones, éstas pueden ser absotu-
fas, en cuyo caso para verificar la existencia de la infracción administrativa es
suficiente que la autoridad de competencia pr,uebe la existencia de la conducta,
o pueden ser relativas, en cuyo caso se debe probar la existencia de la con-
ducta y que ésta tíene o podría tener efectos negativos para la competencia y
el bienestar de los consumidores (ads. I y 9).
Hay abuso de posición dominante en el mercado cuando elagente utiliza
esta posición para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo
beneficios y perjudicando a competídores reales o potenciales, dírectos o indí-
rectos, que no hubiera sido posible de no obstar dicha posición. Por ejemplo,
negarse injustificadamente a satisfacer demandas de compra; aplicar en las
relaciones comerciales condiciones desiguales para prestaciones equivalen-
tes que coloquen de manera injustificada a unos competidores en situación
desventajosa frente a otros; incitar a terceros a no proveer bienes o prestar
servicios, o a no aceptarlos; establecer, imponer o sugerir contratos de distri-
bución o venta exclusiva, cláusulas de no competencia o sirnilares; utilizar de
manera abusiva y reiterada procesos judiciales o administrativos, cuyo efecto
sea restringir la competencia, y lo serán cuando en su mayoría son desesti-
mados, lo que evidencia que no constituyen el ejercicio regular de un derecho,
sino son obstáculos para el acceso o permanencia de los cornpetidores en el
mercado (art. 10). Estas son las denominadas actívidades exclusorias que la
ley califica como comportamientos anticompetitivos cuyo objetivo es eliminar
la competencia, impidiendo o retrasando el acceso de nuevos competidores al
mercado; se las diferencia de las actividades explotativas que no tienen como
objetivo lesionara los competidores (no son compodamientos anticompetitivos),
sino utilizar el poder de mercado por los empresarios para elevar el nivel de
los precios y reducir el nivel de la producción perjudicando directamente a los
consumidores y usuarios.
Son prácticas colusorias horizontales los acuerdos, decisiones, recomen-
daciones o prácticas concertadas por agentes económicos competidores entre sí
que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia,
tales como: a) la fijación concertada, de forma directa o indirecta, de precios
o de otras condiciones comerciales o de servicios; b) la limitación o control
concertado de la producción, ventas, el desarrollo técnico o las inversiones;
c) el reparto concedado de clientes, proveedores o zonas geográficas; d) la
concertación de la calidad de los productos, cuando no corresponda a normas

@ c¡píruLo tv' coNTRATActóN MAstvA

TEORíA GENERAL DEL CONTRATO

técnicas nacionales o internacionales y afecte negativamente al consumidor; e)

la aplicacíón concertada, en las relaciones comerciales o de seruícios, de con-
diciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen de manera
injustificada a unos. competidores en situación desventajosa frente a otros; f)
concertar injustificadamente la subordinación de la celebración de contratos a la
aceptación de prestaciones adicionales que, por su naturaleza o arreglo al uso
comercial, no guarden relación con el objeto de tales contratos; g) la negativa
concertada e injustificada de satisfacer demandas de compra o adquisición, o
de aceptar ofertas de venta o prestación, de bienes o se¡vicios; h) obstaculizar
de manera concertada e injustificada la entrada o permanencia de un compe-
tidor a un mercado, asocíación u organización de intermediación; i) concertar
injustificadamente una distribución o venta exclusiva; j) cóncertar o coordinar
ofertas, posturas o propuestas o abstenerse de éstas en las lícitaciones o
concursos públicos o privados u otras formas de contratación o adquisición
pública previstas en la legislación pertinente, así como en subastas públicas y
remates; k) otras prácticas de efecto equivalente que busquen la obtención de
beneficios por razones diferentes a una mayor eficiencia económica (att. 1 1).
Cbnstituyen prohíbiciones absofutas los acuerdos horizontales que no
sean complementarios o accesorios a otros acuerdos lícitos, que tengan por
objeto: a) fijar precios u otros acuerdos comerciales o de seruicios; b) limitar
la producción o las ventas, en particular por medio de cuotas; c) el reparto de
clientes, proveedores o zonas geográficas; o, d) establecer posturas o absten-
ciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación o adquisición
pública prevista en la legislación peñinente, así como en subastas públicas
y remates (an. 11.2). Las otras prácticas colusorias horizontales constituyen
prohibiciones relativas (art. 11 .3).
El Decreto Legislativo Ne 1034, a diferencia del derogado Decreto Legisla-
tivo menciona alas actuaciones paralelas como prácticas restrictivas
Ne 70'1, no
de la libre competencia, lo que podría conducir a sancionar a dos o más em-
presas que adaptándose a las condiciones del mercado actúan adecuándose
a sus competidores, sin que exista una práctica conceñada, y ofrezcan precios
paralelos, propuestas paralelas, lo que conducen a que los precios suban o
bajen hasta alcanzar su nivel monopólico, como ocurre, por ejemplo, con las
tasas de íntereses bancarios que prácticamente son los mísmos.
Se entiende por prácticas colusorias verticalesa los acuerdos, decísiones,
recomendaciones o prácticas concertadas realizados por agentes económicos
que operan en planos distintos de la cadena de producción, distribución o
comercialización (desde tos extractores de materias primas hasta los distribui-
dores de los bienes y servicios al consumidor final), que tengan por objeto o
efecto restringir, ímpedir o falsear la libre competencia. La configuración de una
práctica colusoria vertical requiere que al menos una de las pañes involucradas
tenga, de manera previa alejercicio de la práctica, una posición de dominio en
el mercado (aft. 12).

INSTITUfO PACIFICO
E
 .r-i
ANíBAL ToRRES vÁseu¡z ,.1

l
I

La Ley de represión de las conductas anticompetitivas regula en forma

adecuada el procedimiento sancionador por infracciones a la norrnativa de la
libre competencia. separa el rol de la secretaría Técnica y de la comisión, la
primera es la titular de la acción de oficio y se encarga de la instrucción del
procedimiento, correspondiendo el rol decisorio a la Comisíón.
En primera instancia, la autoridad de competencia es la Comisión de De-
fensa de la Libre competencia del lndecop¡s.2. En segunda y última instancia,
la autoridad es el Tribunal de Defensa de la Cornpetencia y de la Protección
de la Propiedad lntelectualdel lndecopi (añ. 13). La SecretaríaTécnica de la
Comisión realiza la labor de instrucción del procedimiento de investigación y
sanción de conductas anticompetitivas'y emite opinión sobre la existencia dó
la conducta infractora (art. 15).
El procedimiento adminístrativo sancionador se inicia siempre de oficio,
bien por iniciativa de la Secretaría Técnica o por denuncia de parte. El titular
de la acción es la Secretaría Técnica. El denunciante es un colaborador en
el proceso de investigación. El procedimiento sancionador se inicía cuando la
conducta denunciada se está ejecutando o exista amenaza de que se produz-
ca o ha cesado sus efectos. La Secretaría Técnica, luego de verificar que la
denuncia cumple los requisitos formales (TUPA-lndecopi), la competencia de
la Comisión y la existencia de indicios de la infracción, dicta la resolución de
imputación de cargos o de inicio del procedimiento. Eldenunciado presentará
sus descargos en el plazo de 30 días, en elmisrnb plazo pueden apersonarse
terceros interesados. Antes de iniciado el proceso o dentro de éste, la comi-
sión puede dictar medidas cautelares para asegurar la eficacia de la decisión
definitiva (afts. 18 al24).
Dentro de los 45 días de notificada con la resolución de inicio del pro-
ceso, el denunciado podrá presentar una propuesta de compromiso de cese
de la investigación reconociendo todos o parte de los cargos imputados. El
compromiso se tramita en cuaderno apafte. La Secretaría Técnica evalúa la
propuesta y si la estima satisfactoria propone a la Comisión la suspensión del
procedimiento. La decisión de la comisión aprobando o denegando la propuesta
es inimpugnable (art. 25).
Cualquier agente económico puede solicitar a la Secretaría Técnica la
exoneración de sanción a cambio de aportar pruebas que ayuden a identi-
ficar y acreditar la existencia de una práctíca ilegal. Si la prueba ofrecida es
determinante para sancionar a los responsables, la secretaría Técnica puede
proponer y la comisión aceptar la aprobacíón del ofrecimiento. El compro-

502 Corresponde a Ia Comisión de Defensa de la Libre Competencia del lndecopi velar por el
cumplimiento de la Ley contra las Prácticas Monopólicas, Controlistas y Flestrictivas de la
Libre Competencia, la Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico y de las otras
leyes que prohíben y sancionan las conductas anticompetitivas o promueven una compe-
tencia efectiva en los mercados, así como de aquellas que complementen o sustituyan a
las anteriores (art.24 del D. Leg. NE 1043).

cepí¡uto rv, coNtnetnclóN tuustvA

 IEOKIA GENIRAL UTL CON IRATO

miso de exoneración de sanción es suscrito por el interesado y la Secretaría

Técqica, y contendrá la obligación de guardar reserva sobre el origen de las
pruebas aportadas. La suscripción detcompromiso y su curnplimiento exonera
de sancíón al ínteresado; no pudiendo la Comisión, ni ninguna otra autoridad
administrativa o judicial seguirle procedimiento por los mismos hechos. La
aprobación de la exoneración de sanción no elimina la responsabilidad civil
de los denunciados (art. 26).
El período de prueba no puede.exceder de 7 meses, Se pueden ofrecer
y actuar todos los medios probatorids necesarios para el esclarecimiento de
los hechos denuncíados. La Secretaría Técnica puede rechazar las pruebas
impertinentes o innecesarias, mediante resolución motivada. Se consagra
expresamente la preclusión de la etapa probatoria al disponer que al tinali)ar
el período de prueba, Ia Secretaría Técnica ínformará que no se admitirá la
presentación de medios probatorios adicionales (arts. 28 al30).
En un plazo no mayor de 30 días contados desde el vencimiento del período
de prueba, la Secretaría Técnica emitirá un informe dando cuenta de los hechos
probados, la determinacíón de la infracción administrativa, la identificación de los
responsables, la propuesta de graduación de sanción y la propuesta de medidas
correctivas. El informe es notificado a las partes del proceso, quienes tienen
el plazo de 15 días para presentar sus alegatos y solicitar el uso de la palabra
ante la Comisión. Vencido el plazo para formular alegatos, la Secretaría Técnica
dispone de 5 días hábiles para poner en conocimiento de la Comisión lo actuado
en el procedimiento, su informe técnico, las alegaciones de las partes respecto
del informe técnico y la solicitud del uso de la palabra que se hubiere solicitado.
La resolución final de la Comisión es notificada a las partes comprendidas en
el proceso (arts. 33 al 36). La Comisión, además de la sanción que imponga
por infracción a la Ley de Flepresión de las Conductas Anticompetitivas, podrá
dictar medidas correctivas conducentes a restablecer el proceso competitivo,
por ejemplo, ordenar el cese o la realización de actividades, obligar a proveer
determinados bienes o servicios, declarar la ineficacia de previsiones contrac-
tuales que pudieran tener algún efecto anticompetitívo (art. 46). :'

La resolución es apelable por las partes en el proceso ante el Tribunal en

el plazo de 15 días de notificada. También puede apelar la Secretaría Técnica
respecto de la resolución exculpatoria de los investigados y de la multa im-
puesta. El Tribunal notificará a los interesados el inicio del trámite del recurso
de apelación. Citará a audiencia de informe oral con no menos de 5 días de
anticipación. Las partes podrán presentar alegatos sólo hasta 5 días siguientes
al informe oral. Cualquier documento presentado con posterioridad no será
tomado en cuenta por elTribunal. ElTribunal no puede imponer sancíón mayor
para el infractor sancionado cuando éste es el apelante. La resolución defini-
tiva del Tribunal agota la vía administrativa. Contra ella procede la demanda
contenciosa administrativa (arts. 37 al41).

lNsTtTUro pncírrco
E.
 .x
ANíBAL TORRES VASQUEZ ..:..1
.l
I

La infracción administrativa prescribe a los 5 años de realizado el acto

infractor.
La sanción por la infracción adminístrativa es la multa que varía según
que la infraccién sea leve, grave o muy grave. La multa es fijada sobre la
base de Unidades lmpositivas Tributarias. La acción para exigir el pago de
la sanción prescribe a tos 3 años contados desde el día siguiente a aqúel en
que quede fírme la sanción impuesta. Además de la multa, la Comisión puede
dictar medidas correctivas conducentes a restablecer el proceso competitivo,
por ejemplo, el cese o la realización de actividades, la obligación de contratar.
Si el obligado no cumple con una medida cautelar se le puede imponer una
multa coercítiva que deberá pagar en el plazo de 5 días, vencidos los cuales
se ordena su cobranza coactiva. También se puede imponer multas coercitivas
por incumplimiento de medidas correctivas.
Agotada la vía administrativa, la persona que haya sufrido daños como
consecuencia de la conducta declarada anticompetitiva puede demandar judi-
cialmente la indemnizacíón por daños.
EICódigo Penaldisponía: Aft. 232 (derogado):"El que, infringiendo la ley
de la materia, abusa de su posición monopólíca u oligopólica en el mercado, o
el que participa en prácticas y acuerdos restrictivos en la actividad productiva,
mercantil o de servicios, con el objetivo de impedir, restringir o distorsionar la
libre corirpetencia, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor
de dos ni mayor de seis años, con ciento ochenta a trescientos sesenta y
cinco días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 2 y 4". Ar1.
233 (derogado): "El que acapara o de cualquíer manera sustrae del comercio,
bienes de consumo o de producción, con el fin de alterar los precios, provocar
escasez u obtener lucro indebido en perjuicio de la colectividad, será reprimi-
do con pena privativa de la libeftad no menor de dos ni mayor de cuatro años
y con noventa a ciento ochenta días-multa. Si se trata de bíenes de primera
necesidad, la pena será privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de
cinco años y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa". Art.
241: "Serán reprimidos con pena privativa de la libertad no mayor de tres años
o con ciento ochenta a trescíentos sesenta y cinco días-multa quienes practi-
quen las siguientes acciones: 1...)3. (numeral derogado). Conciertan entre sí
con el objeto de alterar el precio". Estas disposiciones del Código Penal han
sido derogadas por la Primera Disposición Derogatoria del Decreto Legislativo
Ne 1034 (25.06.2008).
Los hechos a los que se referían los derogados arts. 232, 233 y 241.3
del Código Penal, ahora no son ilícitos penales, sino ilícitos administrativos,
por cuanto, conforme al Decreto Legislativo Ne 1034, constituyen conductas
anticompetitivas, sancionadas por las autoridades de defensa de la libre com-
petencia con multas y medidas correctivas, sin perjuicio de que las víctimas
de los daños puedan demandar ante el Poder Judicial la pretensión de la
respectiva indemnización.

g cRpítuLo rv: coNTMTAGróN MAslvA

TEORIA GENERAT DEL CONTRATO

c.2. Ley de Represión de la Competencia Desleal(Decreto Legislativo N"

1044)
La finalidad de la Ley'de Represión de la competencia Desleal es reprimir
todo acto o conducta de competencia desleal que tenga por efecto, real o po-
tencial, afectar o impedir el adecuado funcionamíento del proceso competitivo
(art. 1).
Se prohíbe y sanciona los actos de competencia desleal, cualquiera sea
la forma que adopten y cualquiera 3ea el medio que permita su realización,
incluida la publicidad, sin importar el sector de la actividad económica en la
que se manifiesten
Acto de competencia desleal es el que resulta objetivamente contrario a
las exigencias de la buena fe empresarial que deben orientar la concurrencia
en una economía social de mercado (art. 6).
La determinación del acto de competencia desleal no requiere acreditar
concíencia o voluntad sobre su realización, ni que genere un daño efectivo de
otro concurrente, los consumidores o el orden público económico, bastando
que la generación de dicho daño sea potencial (an. 7).
Son actos desleales:
1) Los que afectan la transparencia det mercadoa través del engaño a
otros agentes en el mercado sobre la naturaleza, modo de fabricación
o distribución, características, aptitud para el uso, calidad, cantidad,
precio, condiciones de venta o adquisición y, en general, sobre los
atributos, beneficios o condiciones que corresponden a los bienes
o servicios, establecimientos o transacciones que el agente econó-
mico que desarrolla tales actos pone a disposición en el mercado, o
inducen a error sobre los atributos que posee dicho agente (art. 8.1).
2) Los actos de confusión que tienen como efecto inducir a error a otros
agentes respecto del origen empresarialde la actividad, el estable-
cimiento, las prestaciones o los productos propios, de modo que se
considere que éstos poseen un origen empresarial distínto al que
realmente les corresponde (art. 9.'1).
3) Los actos indebidos vinculados con la reputación de otro agente
económico como es la explotación indebida de la reputación ajena,
la denigración de otros agentes económicos, los de comparación
índebida entre la oferta propia y la competidora y los de equiparación
mediante la adhesión de la oferta propia sobre los atributos de una
oferta ajena.
4) Los actos que alteran indebidamente la posición competitiva propia o
ajena,como son los que violan los secretos empresarlales mediante la
divulgación o explotación de secretos empresariales sin autorización
de su titular o adquirir secretos empresariales mediante espionaje o

INSTITUTO PACIFICO
@
 ANÍBAL ToRRES veseuez

incumplimiento deldeber de reserva, los actos realizados mediante

la infracción de normas imperativas con el fin de obtener una ven-
taja significativa en el mercado, los actos de sabotaje empresarial
induciendo a los trabajadores, proveedores, clientes de gtro agente
económico a que incumplan sus obligaciones.
5) Los actos de competencia deslealdesarrollados mediante la actividad
pubticitaria como son los actos coritra el principio de autenticidad
publicitaria (impedir que el destinatario de la publicidad la reconozca
como tal o difundir publicidad encubierta bajo la apariencia de noticia,
opiniones periodísticas o material recreativo, sin advertir claramente
su naturaleza publícitaria), los actos contra el principio de legalidad
publicitaria, por ejemplo, omitir Ia advertencia a'los consumidores
sobre los principales riesgos que implican el uso o consumo de pro-
ductos peligrosos anunciados, los actos contra el princípio de ade-
cuación social, v. gr., inducir al destinatario del mensaje publicitario
a cometer un acto ilegal o promocionar servicios de carácter erótico
a un público distinto aladulto503 (arts. 8 al 1B).
La actividad publicitaria abre las puertas del mercado a los bienes y ser-
vicios de los proveedores, permite el ejercicío de la libertad de expresión en la
actividad empresarialy es el vehículo de la libre iniciativa privada que garantiza
la Constitución. Elejercício de la libertad de expresión empresarialno debe sig-
nificar la realización de actos de competencia deslealque afecten eladecuado
funcíonamiento del proceso competítivo en una economía socíal de mercado,
ni que afecten el derecho a la información sobre los bienes y servicios que
corresponden a los consumidores (art. 19.2). Está permitido el uso del humor,
la fantasía y la exageración, en la medida en que tales recursos no configuren
actos de competencia desleal (art.20). La publicidad no requiere autorización
o supervisión previa a su difusión. El control es posterior a la difusión de la
publicidad en el mercado (art. 22). La responsabilidad administrativa que se
deriva de la comisión de actos de competencía desleal a través de la publici-
dad corresponde, en todos los casos, al anunciante; es también responsable
el medio de comunicación social por la comisión de actos de competericia
desleal que infringen normas de difusión que regulan, condicionan o prohíben
la comunicación de determinados contenidos o la publicidad de determinados
tipos de productos; la agencía de publicidad cuando la comisión de actos de
competencia desleal se genere por un contenído publicitarío distinto de las
características propias del bien o seruicio anunciado (art. 23).
La publicidad se rige por el principio de veracidad. Los arts. 8.3 y 8.4 se-
ñalan que "la carga de acreditar la veracidad y exactitud de las afirmaciones

503 DECBETO LEGTSLATIVO Ne 1044, nRTÍCUUO 18. Acfos contra el principio de adecuación
social. [...! b) Promocionar servicios de contenido erótico a un público distinto al adulto. La
difusión de este tipo de publicidad solamente está permitida en prensa escrita de circulaeión
restringida para adultos ¡ en el caso de radio y/o televisión, dentro del horario de 'l a 5 horas.

E cepíruto rv, coxtruqtecróN MASIVA

IEORíA GENEML DEL CONTfu{TO

objetivas sobre los bienes o servicios anunciados corresponde a quien las haya
comunicado en su calidad de anunciante", y "en particular, para la difusión de
cualqu¡er mensaje referido a características comprobables de un bien o un
servicio anunciado, el anunciante debe contar previamente con las pruebas que
sustenten la veracidad de dicho mensaje". Se afecta'el principio de veracidad
mediante Ia falsedad o a través de la inducción a error. Al respecto el art. 8.1
Señala'que los actos de engañó."consisten en la realización de actos que ten-
gan como efecto real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado
sobre la naturaleza, modo de fabricaóión o distribución, características, aptitud
para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o adquisición y, en
general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que correspondan a los
bienes, servicios, establecimientos o transacciones que el agente económico
que desarrolla tales actos pone a disposición en el mercado; o, inducir a error
sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello que representa
su actividad empresarial"soa.
Las autoridades de fiscalización de la competencia desleal son, en pri-
mera instancia administrativa, la Comisión de Fiscalización de la Competencia
Deslealsos y las Comisiones de las Oficinas Regionales del lndecopi, en las que
se descomponen las funciones de aquélla, según la competencia territorial. En
segunda instancia administrativa, el Tribunal de Defensa de la Competencia
y de la Protección de la Propiedad intelectual del lndecopi (art.24). La Secre-
taría Técnica de la Comisión es el órgano con autonomía técnica que realiza
la labor de instructor del procedimiento de investigación y sanción de actos de
competencia desleal (a¡1. 26).
La SecretaríaTécníca efectúa investígaciones preliminares, inicia de oficio
el procedimiento de investigación y sanción de actos de competencia desleal,

Fen¡lÁ¡lorz-NoVOA señafa tres supuestos de actos para determinar cuáles están y cuá-
les no están sometidos al principio de veracidad: a) expresiones triviales y formuladas en
términos generales (buscan únicamente destacar las bondades de un producto a través de
alabanzai genéricas realizadas por medio de frases vacías que el consumidor interpreta
como simpies incitaciones de contratación sobre productos o servicios anunciados); b)
afirmaciones o apreciaciones carentes de contenido comprobable (afirmaciones subjeti'
vas del anuncianie o juicios estimativos, en los que lógicamente no existe pauta ob.ietiva
alguna para determinar la exactitud o inexactitud de la expresión); y, c) las alegaciones
co-ncretás y comprobables (que son las Únicas que, por regla general, estarán sometidas
al principiode veracidad publicitaria) 1fenruÁruOeZ-NOVOA, Carlos, "La sujeción de las ex-
presiones publicitarias al principio de veracidad", en Actas de Derecho industrial, Universi-
bad de Santiago de Compostela / lnstituto de Derecho lndustrial, Santiago de Compostela,
'1975, pp. g74-375; ROORíGUEZ GnnCi¡, Gustavo M., "Publicidad comercial, principio de
veracidad y eficiencia económica: un cuento con final teliz", en Actualidad Jurídica, T. 1 81 ,
Lima, 2008, p. 357).
Corresponde a la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del lndecopi velar
por el iumplimiento de la Ley de Represión de la Competencia Desleal y de las leyes que,
g"n"tri, prohíben y saniionan las prácticas contra la buena fe comercial, incluyendo
"n
hs ñormas de la puOliáidad, así como aquellas que complementen o sustituyan a las ante-
riores (art.25 del D. Leg. Nq 1033).
 -:]
ANíBAt TORRES VÁSQUEZ

decide sobre la procedencia de la investigación por denuncia de pañe; instruye

el procedimiento sancionador realizando investigaciones, actuando pruebas,
ejerciendo las facultades y competencias que las leyes han atribuido a las
Comisiones del lndecopi; con autorización de la ComisiÓn puede'inmovilizar
por un plazo no mayor de 10 días hábiles prorrogables por otro igual, archivos,
documentos, correspondencia. Puede retirarlos dellocalen que se encuentren
hasta por 15 días hábiles, requiriendo para el efecto de una orden judicial.
Para el desarrollo de sus investigaciones, puede'exigir la exhibición de todo
tipo de documentos, incluyendo libros contables y socíetarios, corresponden-
cia interna y externa, registros magnéticos, interrogar a las personas materia
de la investigación o sus representantes, funcionarios, empleados, asesores.
Puede solicitar el auxilio de la fuerza pública, cuando sea necesario, para
realizar inspecciones en los locales con o sin previa notificación; en el acto de
la inspección puede examinar todo tipo de documentación, y tomar la decla-
ración a las personas que allí se encuentren: para el descerraje debe obtener
autorización judicial (afi. 26).
EI procedimiento sancionador de investigación y sanción de actos de
competencia desleal se inicia siempre de oficío por iniciativa de la Secretaría
Técnica. En el procedimiento trilateral sancionador promovido por un denun-
ciante, éste es un colaborador en el procedimiento, conservando la Secretaría
Técnica ia titularidad de la acción de oficio. Quien presente una denuncia de
parte no requiere acreditar la condición de competidor o consumidor vinculado
al denunciado, bastando únicamente que se repute afectado efectiva o poten-
cialmente por el acto de competencia desleal que denuncia. El procedimiento
sancionador se puede iniciar cuando el acto denunciado se está ejecutando,
cuando exista amenaza de que se produzca o cuando ya han cesado sus
efectos (art. 28).
La denuncia debe contener: nombre, denominación o razón social del
denunciante, su domicilio y los poderes correspondientes, de ser el caso;
indicíos razonables de la presunta existencia de uno o más actos de compe-
tencia desleal; identificación de los presuntos responsables, siempre que sea
posible; y el comprobante de pago de la tasa por derecho de tramitación del
procedimiento sancionador (art. 29).
La Secretaría Técnica podrá realizar actuaciones previas a la admisión
a trámite por denuncia de parte, con el fin de reunir información e identificar
indicios de la existencía de actos de competencia desleal, en un plazo no
mayor de 30 días contados desde la presentación de la denuncia (art. 30). El
denunciado una vez notificado con la resolución de inicio del procedirniento
emitido por la Secretaría Técnica, tiene el plazo de 10 días prorrogables por 5
días más para presentar sus descargos (an. 32).
En cualquier etapa del proceso, la Comisión puede, una vez acreditada la
existencia de un acto de cornpetencia desleal o el peligro de demora del pro-

@ clpÍruto v, coNrtnrncróN MAstvA

TEORíA GENEMT DEL CONTMTO

nunciamiento final, dictar una medida cautelar destinada asegurar la eficacia

de la resolución definitiva (art. 33).
El período de prueba no será menor de 30 ni mayor de 100 días hábiles.
Los medios probatorios (documentos, ínspecciones, pericias, etc.) son costea-
dos por quien los ofrece. Los costos de los ofrecidos por la autoridad podrán
ser distribuidos entre el imputado y el denunciante. Los hechos constatados
por el Secretario Técnico, la persona designada por éste o por funcionarios a
los que se les reconoce la condiciónde autoridad tienen valor probatorio pleno
(arts. 35 y 36).
El imputado, el denunciante y el tercero que se ha apersonado al procedi-
miento tienen derecho a conocer el estado del trámite del expediente, acceder a
éste y solicitar copias de los actuados, salvo que la Comisión hubíera aprobado
su reserva por constituir información confidencial (añ. 39).
El período de prueba concluye a los 10 días después de que la Secretaría
Técnica pone en conocimiento de la Comisión lo actuado. La Comisión puede
solicitar a la Secretaría Técnica un informe técnico, puede ordenar, de oficio o
a pedido de parte, fa actuación de medios probatorios adicionales, puede citar
a audiencia de informe oral. Las partes pueden presentar sus alegatos finales
durante los 10 días siguientes alinforme oral, pero no podrán presentar prue-
bas adícionales. La Comisión dictará su resolución finaldenlro de los 15 días
posteriores a la finalización del período de prueba (añs. 41 al 45).
Contra la resolución final procede recurso de apelación dentro del plazo
de 10 días. Si la apelación es declarada inadmisible o improcedente procede
el recurso de queja. El expediente con la apelación es remitído alTribunal que
notificará a las partes en el plazo de 15 días. Los apelantes presentarán alega-
tos, documentos y justificaciones que consideren pertinentes dentro del plazo
de 15 días de notificados. Su alegato final sólo lo presentarán dentro de 5 días
siguientes al informe oral. Cualquier documento presentado con posterioridad
no se toma en consideración. Cuando la apelación es interpuesta contra el
infractor sancionado, el Tribunal no podrá imponerle sanción más grave. La
resolución definitiva del Tribunal agota la vía administrativa.
Los actos de competencia desleal serán sancionados con amonestación y
multa que varía según que la infracción sea leve, grave o muy grave. Además
la Comisión o el Tribunal pueden dictar medidas correctivas conducentes a
restablecer la competencia en elmercado. Alobligado que no cumple con una
medida cautelar o con una medida correctiva se le puede imponer multa coer-
citiva que debe abonarla dentro de 5 días, vencido los cuales se ordenará su
cobranza coactiva. El perjudicado por un acto de competencia desleal puede
demandar ante el Poder Judicial la indemnización por daños identificados por
el lndecopi.
El Decreto Legislativo Ne 1044 deroga los arts. 238,239 y 240 del Código
Penal, los cuales prescribían: Art. 238 (derogado'¡: "Elque hace, por cualquier

INSIITUTO PACIFICO
E
 ANíBAL ToRRES vnseuez

medio publícitario, afirmaciones falsas sobre la naturaleza, composición, vinudes

o cualidades sustanciales de los productos o servicios anunciados, capaces por
sí mismas de inducir a grave error al consumidor, será reprimido con noventa a
ciento ochenta días-multa. Cuando se trate de publicidad de producios alimenti-
cios, preservantes y aditivos alimentarios, medicamentos o artículos de primera
necesidad o destinados al consumo infantil, la multa aumentará en un cincuenta
por cíento." Aft. 239 (derogadol: "EI que vende bienes o presta servibios, cuya
calidad y cantidad son diferentes a los ofertados-o a los consignados en los
rótulos, etiquetas, letreros o listas elaboradas por la propia empresa vendedora
o prestadora de seruicios será reprimido con pena privativa de la libedad no
mayor de tres años y con sesenta a ciento veinte días-multa. El que vende bienes
cuya fecha de vencimiento ha caducado, será reprirnido con la misma pena."
Á.rt.240 (derogado): "Será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor
de dos años o con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa, el
que en beneficio propio o de terceros: 1. Se aprovecha indebidamente de las
ventajas de una reputación industrial o comercial adquirída por el esfuerzo de
otro. 2. Realiza activídades, revela o divulga informaciones que perjudiquen la
reputación económica de una empresa, o que produzca descrédito injustificado
de los productos o seruicios ajenos. En los delitos previstos por este artículo
sólo se procederá por acción privada."
Los hechos que regulaban los derogados arts. 238,239 y 24O del Código
Penal no constituyen ilícitos penales, sino actos de competencia desleal san-
cionados por las autoridades de fiscalización de la competencia desleal, previo
procedimiento administrativo, con amonestación si la infracción administrativa
fuera calificada como leve y no hubiera producido una afectación real en el
mercado; caso contrario, la infracción será sancionada con multas y medidas
correctivas, en la forma prevista por el Decreto Legislativo Ne 1044.

d. Defensa de los consumidores y usuarios

A tenor del art. 65 de la Constitución: "El Estado defiende el interés de los
consumidores y usuarios. Para tales efectos garantiza el derecho a la información
sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado.
Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población"56.

506 CorusrtructÓN DE LA tlnctót¡ ARGENTINA, Rnrículo 42. Los consumidores y usuarios

de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su sa-
lud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuaday verazi a la libertad
de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la pro-
tección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia
contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y
legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de aso-
ciaciones de consumidores y usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces
para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios pú-
blicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones
de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas en los organismos de control.

@ c^PiTULo rv co¡irnnnclóN MAsrvA

TEORiA GENEML DEL CONTMTO

En una economía social de mercado el consumidor no puede quedar a

merced del poder económico o social de los proveedores de bienes y servicios
que les permite predisponer el esquema contractual que es impuesto a los
consumidores, sin que éstos tengan la posibilidad dF intervenir en la fijación
delcontenido contractual, razón por la que es deber del Estado proteger a los
consumidores en sus interese§, en especial a su derecho a una adecuada
información veraz, suficiente y accesible sobre la idoneidad de los bienes y
servicios, así como velar por su salt¡d y seguridad.
Uno de los antecedentes del art. 65 de la Constitución es el art. 51 de la
Constitución española, el cual prescribe:

Artículo 51. Constitución de España.-

1. Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios,
protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los le'
gítimos intereses económicos de los mismos.
2. Los poderes públicos promoverán la información y la educación de los consu-
midores y usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las cues-
tiones qúe puedan afectar a aquéllos, en los términos que la ley establezca.
g. En el marco de lo dispuesto por los apartados anteriores, la ley regulará el co-
mercio interior y el régimen de autorización de productos cornerciales".

Los dos primeros incisos del añ. 51 de la Constitución española nos sirven
para una mejor interpretación delart.65 de la Constitución nacional; lo dispuesto
en el inciso tercero es una perogrullada por cuanto toda Constitución contiene
principios generales que t¡enen que ser desarrollados por la ley.
El aft. 65 de nuestra Constitución establece expresamente que el Estado
protege et interés de los consumidores y usuarios, y vela por la Salud y la Se-
guridad de la población.
De una interpretación sistemática de la Constitución se concluye que el
Estado garanliza y protege el interés del empresario proveedorconsistente
en obtener una justa utilidad, a cuyo efecto debe asegurarle un mercado libre,
transparente, equitativo y con eficiente cornpetencia. Al mismo tiempo, garan-
tiza y protege al consu m¡dor brindándole información y educación507 para que
pueáa tomar decisiones adecuadas en el mercado, satisfaciendo su interés en
buanto a calidad y precios, así como vela por su salud y seguridad.
El derecho a la salud y a la seguridad son derechos fundamentales ab-
solutos de la persona, en cambio, el interés económico de los consum¡dores
debe ser proteg¡do en cuanto sea legítimo, por cuanto también se debe tomar
en consideración los intereses económicos de los demás participantes en la
actívidad económica del país. El derecho a la información sobre los bienes y

SO7 El nivel de conocimiento del consumidor determinará la vida o la muerte de las empresas,
así como de la protección de sus derechos (QUISPE CORREA, La Constitución económica,
cit., p. 69).
 ANÍBAL ToRRES vnsourz

se¡vicios que se encuentran a disposición de los consumidores y usuarios en

el mercado, así como los derechos que se suponen implícitos en el texto cons-
titucional, como es el derecho a la educación, a la idoneidad de los bienes y
seruicíos, a la reparacíón de daños, a la defensa de los consumidorés mediante
procedimientos efícaceSso8, á organizarse para la defensa de sus íntereses,
tienen elcarácterde instrumentalpara conseguir la realizacíón de los derechos
fundamentales de la salud y la seguridad. Sin tales derechos ínstrumentales
no sería posible la realización de los mencionadodderechos fundamentales. El
art. 51 de la Constitución española es preciso al configurar como absolutos el
derecho a la salud y a la seguridad, en cambio, la protección de los intereses
económicos está supeditada a que sean legítimos.
El Estado, para garantizar a los consumidores el derecho a la información
sobre los bienes y servícios que se encuentran a su disposición en elmercado,
debe realizar las acciones conducentes a que esa información sea verdadera,
corresponda a Ia calidad de los bienes y servicios, y llegue oportunamente a
los consumidores, para que éstos con sus decisiones en el mercado no sufran
daños o sean estafados. Con una información adecuada, oportuna y verdadera
hay la seguridad de contar con un buen mercado que satisfaga los intereses
de proveedores y consumidores. Solamente el consumidor que cuenta con la
información y conocimientos suficientes del mercado, y de los bienes y servi-
cios que'en élse expenden, estará en condiciones de proteger sus intereses.
El Estado peruano hace muy poco para garantizar alconsumidor una in-
formación verdadera, transparente y oportuna. Con frecuencia, la abrumadora
publicidad y propaganda es engañosa para atraer incautos, cuando no para
estafarlos. Por ejemplo: cuando a personas en extrema pobreza, analfabetas
o que apenas saben leer y escribír, por engaños les hacen adquirir paquetes
turísticos para lugares a los cuales jamás van a viajar; cuando a personas
que carecen de capacidad de ahorro se les hace adquirir tarjetas de crédito
informándole solamente sobre las ventajas, pero no se les hace saber de las
desventajas que pueden conducirlos a perder todo lo poco que tienen; cuando
se indican los atríbutos de ciertos bienes, especialmente las medicinas, pero
no se señalan las contraindícaciones.
La protección constitucional del consumidor no se agota en garantizar
al consumidor su derecho a la información y velar por su salud y seguridad,
sino que lo protege integralmente en todos sus derechos que, como señala el
art. 3, se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía
del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de
gobierno. Es función del Estado democrático de derecho tutelar y garanlizar

508 La experiencia diaria demuestra que de nada sirve el reconocimiento de derechos a los
consumidores si no se arbitran los procedimientos que por su sencillez y su accesibilidad y
eficacia puedan hacer que la realización de aquellos derechos sea efectiva (comentario al
art. 5't de la Constitución Española, por BEBCovlTz Roonícufz-CANo, Esfudios jurídicos
sobre protección de los consumidores, cit., p. 26).

E c,qpíruio rv, corurneilcróN MAsrvA

TEORh GENERAL DEL CONTR,ATO

efectivamente la dignidad de la persona en generaly delconsumidor en parti-

cular, promoviendo su educación e información responsable y suficiente para
que tome decisiones adecuadas en el mercado, sancionando a los proveedores
de productos defectuosos y peligrosos, eliminando cláusulas abusivas en la
contratación masiva, estableciendo medios eficaces para que los consumidores
hagan valer sus derechos en forma individual o corporativa.
Nadie puede defender rejor. en sus intereses a los consumidores que ellos
mismos, de ahÍ que, debido a la sitr:¡ación de inferioridad en que se encuentran
frente a los proveedores de bienes al mercado, el Estado debe propender a su
educación, información y organización, y dotarles de procedimientos adminis-
trativos5oe y judiciales accesibles, rápidos y eficaces.

e. Libertad de contratar
Las personas se interrelacionan económicamente mediante el contrato.
Hay'una relación directa entre economía y contrato.
La Constitución prescribe que las personas son libres de contratar con
fines lícitos; siempre que no contravengan leyes de orden público (arl.2.14).
La libeñad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente
según las normas vigentes al tiernpo del contrato. Los términos contractuales
no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase.
Los conflictos derivados de la relacíón contractual sólo se solucionan en la vía
arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el
contrato o contemplados en la ley. Mediante cÓntratos-ley, el Estado puede
establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legisla-
tivamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente
(arl.62). La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias
de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos
retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece
al reo (art. 103)510.
Por su parte el Código civl dispone que las partes pueden determinar li-
bremente elcontenido del contrato, siempre que no Sea contrario a norma legal

para proteger al consumidor, garantizar la libre competencia, reprimir las conductas an-
ticompetitivás y la competencia desleal se ha creado el lndecopi (lnstituto Nacional de
Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad lntelectual, mediante D.
Ley Nq 25868 [hoy derogado por el D. Leg. Nq 1033]). Para supervisar y promover la inver-
sión en actividades relativas a los servicios públicos se han creado: Ositran (transporte)
Osinergmin (Organismo Supervisor de la lnversión en Energía y Minería,.Leyes Ne 27332,
28964, Heglamento aprobado por DS Ns 054-2001 -PCM), Sunass (agua y alcantarillado),
Osiptel (Organismo Supervisor de la lnversión Privada en Telecomunicaciones, art. 77
del TUO dJla Ley de lelecomunicaciones, aprobado por DS Ns 013-93-TCC; art. 6 de la
Ley de Desarrollo Constitucional Ne 26285; Ley Na 27332, Ley Marco de los Organismos
Fleguladores de la lnversión Privada en los Servicios Públicos; y, Ley Ne 27336, Ley de
Deiarrollo de las Funciones y Facultades de Osiptel).
510 Texto modificado por el arl.2 de la Ley Ne 28389, publicada el 17.11.2004.
 ANíBAL TORRES VASQUEZ

de carácter imperativo (art. 1354). La ley por consideraciones de interés social,

público o ético puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de
los contratos (art. 1355). Por ley, Sustentada en razones de interés social, na-
cional o público, pueden establecerse garantías y seguridades otorgqdas por el
Estado mediante contrato (art. 1357). Los contratos son obligatorios en cuanto
se haya expresado en ellos (ad. 1361). La ley se aplica a las consecuencias
de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tiene tuerza ni efectos
retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Qonstitución (art. lll delTP).
Si existe incompatibilidad entre una norma constitucionaly otra del Códi-
go civil, prevalece la constitucional (arts. 51 y 138 de la Constitución). No hay
problema para determinar la norma aplicable.
El problema se presenta por la incompatibilidad entre dos normas constitu-
cionales como es elcaso del afi.62 que manda que /os términos contractuales
no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase
(teoría de los derechos adquiridos) y el añ. 103 que dispone que /a ley, desde
su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y si-
tuaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo,
en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo (teoría de los
hechos consumados). Es decir, entre estos dispositivos constitucionales exis-
te una incompatibilidad parcial, en cuanto el prímero opta por la teoría de los
derechos adquiridos y el segundo por la de los hechos consumados.
Clarifiquemos estas teorías con un ejemplo: con fecha 1 de enero del2008,
A arrienda una casa a B por el plazo de 5 años que vence el 1 de enero del
2013, por una renta de 1000 dólares mensuales. El 1 de enero del2009 entra
en vigencia una ley por la cual la renta es reducida a 800 dólares mensuales.
Conforme a la teoría de los derechos adquiridos, la nueva ley no puede ser
aplicada a este contrato por cuanto el arrendador A ha adquirido el derecho a
cobrar la renta de 1000 dólares desde el momento en que se pedeccionó el
contrato, o sea el 1 de enero del 2008; de aplicarla se estaría dando efectos
retroactivos a la nueva ley, lo que la Constitución prohíbe. En cambio, de acuer-
do a la teoría de los hechos consumados, A tíene derecho a cobrar los 1000
dólares por cada mes transcurrido hasta el 1 de enero del 2009 (esos meses
se vencieron, son hechos consumados, durante la vigencia de la ley antigua),
pero por las mensualidades que transcurran a partir de esta fecha cobrará
solamente 800 dólares mensuales (estos meses no son hechos consumados,
pues vencerán, se consumarán, durante la vigencia de la ley nueva).
Esta antinomía constitucional se resuelve aplicando el propio afi. 103 de la
Constitución que prescribe que la ley se deroga sólo por otra ley, y el art. I del
Código civil según el cual la ley se deroga sólo por otra ley. La derogación se
produce por declaración expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la
ley anteriorl...l. El arl.62 rige desde eI31.12.1993 en que entró en vigencia la
Constitución de 1 993 y el art. 103, modificado por el art. 2 de la Ley Ne 28389,
entró en vigencia el '18.1 1.2004,luego el art.62, está derogado, sólo en la parte

@ c¡pfturo v' courn¡¡ec¡óN MAstvA

TEOR|A GENERAT DEL CONTMTO

que consagra la teoría de los derechos adquiridos (derogación parcial), por el

art. 103 que adopta la teorÍa de los hechos consumados.
, Superada esta antinomia; tanto e[ ordenamiento constitucional como el
legal consagran la libertad de contratación en sus dos veftientes: libertad de
contratar (las personas pueden celebrar el contrato que quieren y con quien
quieren) y libertad contractual (las partes son libres de determinar el contenido
o configuración interna del conirato), con las únicas limitacíones establecidas
por las normas imperativas vigentes.altiempo de la celebración.
La normatividad constitucional sobre contratación, antes mencionada,
en cuanto se refiere al contrato de consumo, está desarrollada en el Código
civil, arts. 1390 a 1401, sobre contratos por adhesión y contratos concluidos
rnediante cláusulas generales de contratación, que protegen al consumídor en
general (consumidor cliente), y por el Derecho del consumidor (Ley Ne 29571,
Código de Protección y Defensa delConsumidor, y disposiciones complemen-
tarias), que protege al consumidor que actúa en un ámbito ajeno a su actividad
empresarial o profesional.

5. Contratación masiva en la legislación del consumidory en elCó-

digo civil
Elart. 65 de la Constitución prescribel- El Estado defiende elinterés de los
consumidores y usuarios. Para tales efectos garantiza el derecho a la información
sobre los bienes y seruicios que se encuentran a su disposición en el mercado.
Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población.
Esta norma constitucional es desarrollada por un ordenamiento especialy
por un ordenamiento general de protección al consumidor o usuario, según que
éstos sean consumidores finales o consumidores clientes, respectivamente.
Ambos ordenamientos están orientados por los principios de economía social
de mercado y pro consumidor.
El ordenamiento general de protección al consumidor está contenido en
los arts. 1390 a'1401 sobre contratos por adhesión y contratos concluidos
mediante cláusulas generales de contratación.
El ordenamiento especial denominado Derecho del consumo, está inte-
grado por: la Ley Nq 29571, Código de Protección y Defensa delConsumidon
la Ley Na 28587, Ley Complementaria a la Ley de Protección al Consumidor en
materia de servicios fínancieros; el Decreto Legislativo Ne 1062 (28.06.2008),
Ley de lnocuidad de los Alimentos: Ley Ne 28705, Ley General para la Preven'
ción y Control de los Riesgos del Consumo delTabaco, entre otras disposiciones
concordantes y reglamentarias.
El Código de Protección y Defensa del Consumidor señala que son con-
sumidores o usuaríos: "1 .1. LaS personas naturales o jurídicas que adquieren,
utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios materiales
 ANíBAL ToRRES vÁseu¡z

e inmateriales, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, actuando así

en un ámbito ajeno a una actividad empresarialo profesional. No se considera
consumidor para efectos de este Código a quien adquiere, utiliza o disfruta de
un producto o servicio normalmente destinado para los fines de su actividad
como proveedor. 1.2. Los microempresarios que evidencien una situación de
asimetría informativa con el proveedor respecto de aquellos productos o ser-
vicios que no formen parte del giro propio del'negocio. 1.3. En caso de duda
sobre el destino final de determinado producto o servicío, se califica como
consumidor a quien lo adquiere, usa o disfruta" (art. lV delTP).
La Ley Ne 29571 no sólo utiliza la expresión destinatarios finales para re-
ferirse a los consumidores o usuarios, sino también la de aquellos que actúan
en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesiona( expresión que ha
sido adoptada del Código de Consumo italiano. Sólo para facilitar la exposición,
en adelante utilizaremos indístintamente estas expresiones para referirnos al
consumidor tutelado por el Derecho del consumo.
En cuanto al ámbito objetivo del Derecho del consumidor no hay problema,
sus normas se aplican a todas las cláusulas contractuales que crean una así-
metría contractual en perjuicio del consumidor, hayan o no sido predispuestas
por el empresario proveedor de bíenes y servicios. Por regla, tales normas se
aplican a los contratos por adhesión y a los concluidos rnediante cláusulas
generales de contratación, porque, precisamente, es en estos contratos en
los que el predisponente puede imponer unilateralmente cláusulas abusivas.
Pero nada impide que sean aplicadas en un contrato paritario, aunque es difícil
que un empresario proveedor esté dispuesto a discutir con el consumidor el
contenido del contrato.
En cuanto al ámbito subjetivo del Derecho del consumidor, el Código
civil menciona, de un lado, a la parte que redacta las cláusulas generales de
contratación o el formulario del contrato por adhesión y, de otro lado, a la con-
traparte o adherente (ar1s. 1390 a 1401); no utiliza la palabra "consumido/'.
En cambio, en el Código de Protección y Defensa delConsumídor se habla de
proveedor y consumidor.
Según el Código de Protección y Defensa del Consumidor, son consumi-
dores o usuarios las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o
disfrutan como destínatarios finales productos o servicios materiales e inmate-
riales, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, actuando así en un
ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional;y los microempresarios
que evidencien una situación de asimetría informativa con el proveedor res-
pecto de aquellos productos o servicios que no formen parte del giro propio del
negociosll. No es consumidor el que adquiere productos o seruicios con el fin

51't El texto original de la derogada Ley de Protección al Consumidor, Decreto Legislativo Nq

716, prescribía: AFtTicULo 3. Para los efectos de esta ley se entiende por: a) Consumido-
res o usuarios. Las personas naturales o jurídicas gue adquieren, utilizan o disfrutan como
destinatarios finales productos o seruicios.

@ c¡píruLo rv courn¡reclóN MAsrvA

IEORíA GENERAL DEL CONTRATO

utilizarlos en su actividad económica habitual, sea empresarial o profesional.

Se limita la tutela del contratante débil a la relación proveedor-consumidor
adquirente fuera de su actividad.empresarial o profesional.
Ocurre entonces preguntarnos: ¿Cuándo una,persona actúa con fines
ajenos a su actívidad empresarial o profesional? En una primera hipótesis,
consumidor es el que adquiere bienes o servicios con fines personales o do-
mésticos. Por ejemplo, el proveedor que adquiere una refrigeradora para usarla
en su hogar sería tutelado como consumídor, mientras que estará privado de
tutela si la adquisición de la refrigeraüora es para utilizarla en su restaurante. Si
aceptamos esta noción se tendría que establecer en cada caso cuál fue la inten-
ción del adquirente a fin de considerarlo como consumídor o como empresario
o profesional, además quedan fuera de protección todos los adquirentes con
fines no domésticos, pero que se someten al poder contractual del proveedor.
En una segunda hipótesis, se privilegia la finalidad de la norma de contro-
lar el contrato contra los abusos de quien predispone e impone su contenido.
Desde esta perspectiva, consumidor es el que contrata para adquirir bienes y
servicios fuera delejercicio de su específica actividad empresarialo profesional.
Es ilustrativo el ejemplo que presenta Biancasl2: el productor de electrodomés-
ticos no es consumidor si adquíere materia prima para su industria; en cambio,
es consurnidor si contrata con un banco para obtener un financiamiento.
Se puede considerar una tercera hipótesis por la que consumidor es el
que adquiere bienes y servicios en el mercado en una situación de debilidad
frente al proveedor que predispone e impone el contenido contractual, inde-
pendientemente que la adquisición la realice dentro o fuera de su.actividad
empresarial o profesional. En este sentido se tutela no sólo al consumidor, en
su sentido técnico jurídico, sino también al ernpresario o profesíonal que se
encuentra en la misrna situación de debilidad que elconsumidor, por ejemplo,
el revendedor que compra bienes al productor predisponente del contenido del
contrato. Este es un consumidor cliente que está protegido por el Código civil,
no por el Derecho del consumidor.
En la doctrina y legislación comparada, en vez de la expresión "actuación
en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional", se usa la de
"consumidor final" o "destinatario final". En realidad son expresiones que signi-
fican lo mismo, puesto que el que adquiere bienes que no los va a devolver al
mercado mediante su actividad empresarialo profesionales un consumidorfinal.
El consumidoradquiere los bienes, a titulo oneroso o gratuito, en propiedad,
uso, disfrute o posesión, para su consumo privado, familiar o de su entorno social

La expresión "destinatarios finales", con la dación del D. Leg. Ne 1045 (hoytambién de-
rogado por la Ley N, 29571), fue sustituida por la frase "actuación en un ámbito ajeno a
una actividad empresarial o profesional", y el enunciado "personas jurídicas'fue sustituido
por el de .microempresarios que evidencien una asimetría informativa con el proveedor
respecto de aquellos productos o servicios no relacionados con el gíro propio del negocio".
512 BIANCA, Diitto civile, cit., T. lll, p. 377.

rNSTrruro pncÍrrco
E
 ANÍBAL ToRRES veseuez

inmediato, con el fin de sat¡sfacer sus necesidades de alimentación, vestido,

vivienda, recreación, salud, educación, etc., no para usarlos como un bien de
cambio en el mercado. El que adquiere bienes para volverlos a introducir en el
mercado, o sea para usarlos en su actividad emp.resarial o profesignal, no es
consumidor en elsignificado técnico legalde la palabra, es decir, no es un con-
sumidorfinal, sino simplemente un consumidorcliente cuya adquisición se regula
por el Código civil, no por la legislación especial de protección al consumidor.
Para algunas legislaciones solamente son consumidores las personas
naturales. Así, el Codice del Consumidor italiano dispone: "Art. 3. Definición.
1. Para los fines de la presente ley se entiende por: a) consumidor o usuario:
las personas físicas que actúan con fines ajenos a la actividad empresarial o
profesional eventualmente desarrollada [...]."
El Código de Protección y Defensa del Consumídor contiene las siguientes
definiciones:
. Consumidores la persona natural o jurídica que adquiere productos
o servicios materiales o inmateriales para su consumo final, no para
usarlos en su actividad empresarial o profesionalt", y á los microem-
presarios que adquieran productos o servicios no relacionados con
el giro propio del negocio, o sea, no para integrarlos en su proceso
productivo (art. lV.1), puesto que se entiende que el microempresa-
rio que adquiere bienes o servicios para íncorporarlos en el circuito
económico es una persona bien informada sobre lo que adquiere.
. Son proveedores"las personas naturales o jurídicas, de derecho pú-
blico o privado, que de manera habitual fabrican, elaboran, manipulan,
acondicionan, mezclan, envasan, alrnacenan, preparan, expenden,
suministran productos o prestan servicios de cualquier naturaleza a
los consumidores" (art. lV.2).
. Los distribuidores o comerciantes son "las personas naturales o juri
dicas que venden o proveen de otra forma al por mayor, al por menor,
productos o servicios destinados finalmente a los consumidores, aun
cuando ello no se desarrolle en establecimientos abiertos al público"
(art. lV.2.1).
. Los productores o fabricanfes son las personas naturales o jurídicas
que producen, extraen, industrializan o transforman bienes interme-
dios o finales para su provisión a los consumidores (art.lV.2.2).

513 En España, el Anteproyecto de Ley de condiciones generales de los contratos de 1987

contiene una definición amplia de consumidor, al considerar como tal a todo contratan-
te adherente a unas condiciones generales predispuestas, con independencia de que lo
haga como profesional, empresario, consumidor u en otra condición, pues no encuentra
razones (dice su exposición de motivos) para excluir a quienes no sean consumidores en
sentido técnico de una protección proporcionada a los sujetos sometidos a las condiciones
generales en las que no han podido participar (BARUTEL MANAUT, Carles, Las tarjetas de
pago y crédito, Bosch, Barcelona, 1997, p. 189).

E cepirulo tV: coNTMTAclóN tulAsrvA

IEORIA GENEML DEL CONTMTO

lmportadores son las personas naturales o iurídicas que importan

productos para su venta o provisión en olra forma en el territorio
nacional (art. 1V.2.3).
son presfadores las personas naturales o j.¡rrídicas que prestan ser-
vicios a los consumidores (art. lV.2.4).
Producto"es cualquier bien mueble o inmueble, material o inmaterial,
de origen nacional o no" (art. lV.3).
. servicio "es cualquier actividad de prestación de servicios que se
ofrece en el mercado, inclusive las de naturaleza bancaria, financiera,
de crédito, de seguros, previsionales y los servicios técnicos y profe-
sionales. No están incluidos los servicios que prestan las personas
bajo relación de dependencia" (art. lV.4).
' Las Asociaciones de consumidores son organizaciones que se
constituyen de conformídad con las normas estabfecidas para tal
efecto en el código civil. su finalidad es proteger, defender, informar
y representar a los consumidores y usuarios, pudiendo interponer
ante las autoridades cornpetentes reclamos y denuncias a nombre
de sus asociados y de las personas que hayan otorgado poder a su
favor, así como en defensa de intereses difusos o colectivos de los
consumidores (art. lV.6¡ste.
El código civil en ef art. 1390 y siguientes regula los contratos por adhe-
sión, denominados también contratos formularios, y los concluidos mediante
cláusulas generales, denominadas también condiciones generales de contrata-
ción, cuyo objetivo es viabilizar la colocación masiva de bienes y servicios en el
mercado y proteger al adherente que es la parte débil de la relación contractual,
con independencia de si es o no un consumidor final. En cambio, el objeto del
Derecho del consumo, contenido en el Código de Protección y Defensa del
consumidor (Ley Ne 29571) y disposiciones complementarias es la defensa de
los consumidores o usuarios como destinatarios finales de los bienes y servicios.
Todo consumídor es considerado la parte débilde la relación contractual, pero
no toda parte débil es consumidor como destinatario final, también'puede ser
parte débil el consumidor que adquiere bienes o servicios para incorporarlos
en su circuito de producción de otros bienes o servicios corno consecuencia
de su actividad empresarial o profesional. De esta diferencia se concluye que
los adherentes al contrato por adhesión y al concluido rnediante cláusulas
generales de contratación regulados en el Código civilno son necesariamente
consumidores como destinatarios finales de los bienes y servicios.
Las disposiciones sobre la teoría general de los contratos, regulada en
los añs. 1351 a 1528 del Código civil, son de aplicación a todo consumidor en

514 El Codice del Consumo italiano contiene la siguiente definición: RnfÍcu¡o 3. Definición.
[...] b) Asociaciones de consumidores y de usuarios: las constituciones sociales que tienen
por objeto estatutario exclusivo la tutela de los derechos y de los intereses de tos consu-
midores o de los usuarios.

rNsTrrulo pecírrco
@
 ANíBAL TORRES VASQUEZ

tanto no sean incompatibles con la normatividad del Derecho del consumidor.

Éste, en cambio, es de aplicación solamente al consumídor o usuario que es
destinatario final de los bienes y servicios.
Los contratos del consumidor, no como un tipo sino como una'modalídad
de contratar, frecuentemente son contratos en serie, estandarizados, pero
pueden también ser contratos individuales, paritarios.
El Código civily con mayor fuerza elDerecho.delconsumo prohíben a la
parte fuerte abusar de su poder regulatorio del contrato, puesto que el Derecho,
además de garantizar Ia iniciativa económica privada y la libre concurrencia,
debe impedir, con igual fuerza, la discriminación social.
En suma, el ordenamiento jurídico, Código civíl y,Derecho del consumidor,
protegen al consumidor, final o cliente, haciendo prevalecer la libre iniciativa
económica y la libre concurrencia en el mercado, permitiendo la intervención
del Estado en el contrato para sanear los desequilibrios entre derechos y obli-
gaciones contractuales que perjudiquen alconsurnidorcomo contratante débil.
Señalemos algunas diferencias de la protección del consumidor por el
Código civily por la legislación del consurnidor:
1) El art. 1388 del Código civilestablece que la oferta al público es una
invitación a ofrecer. En cambío, el art. 46 del Código de Protección
y Defensa del Consumidor dispone que las ofertas hechas a los
consumidores, sean públicas o privadas, estén dirigidas a personas
determinadas o al mercado, "obligan a los proveedores y son exigibles
por los consumidores, aun cuando no figuren en elcontrato celebrado
o en eldocumento o comprobante recibidoDs1s. Es decir, en elCódigo
civil, la oferta al público no es obligatoria, en cambio, en el Derecho
de Protección alConsumidor, la oferta al público es obligatoria.
2) El Código civil no contiene dísposición expresa estableciendo la obli-
gación de información del proveedor alotro contratante, en cambio,
el Derecho del Consumo dispone que el proveedor está obligado
a informar al consumidor sobre los productos y servícios ofertados
(arts. 2 al 11).
3) Los arts. 1390 y siguientes del Código civil regulan Ia contratación
masiva, en cambío, la contratación regulada por el Derecho del Con-
sumo puede ser indivídual o masiva, prevaleciendo en la realidad
social esta última

515 CóDtGo DE PRorEcctó¡¡ y DeprrusA DEL CoNSUMTDoR (LEy Ne 29s71), ARrícur-o 46.
La oferta, promoción y publicidad de los productos o servicios se ajusta a su naturaleza,
características, condiciones, utilidad o finalidad, sin peijuicio de lo establecido en las dis-
posiciones sobre publicidad. El contenido de la oferta, promoción o publicidad, las caracte-
rísticas y funciones propias del producto o servicio y las condiciones y garanlías ofrecidas
obligan a los proveedores y son exigibles por los consumidores, aun cuando no figuren en
el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido.

@ cepíruLo v' coNmqrncróN MAslvA

I LVñr^ 9ErrcML UEL LVI\ I MIV

4) El art. 1361 delCódigo civildispone que los contratos son obligatorios

entre las partes, no siendo posible que una de ellas se pueda separar
del contrato con su sola declaración de voluntad. En el Derecho del
Consumo comparado hay casos en los que se permite al consumidor
final revocar el contrato con su sola decisién. Por ejemplo:
. El art. 6.1 de la DirectivagT/7lCE del Parlamento Europeo y del
Consejo de la Unión Europea, sobre protección de los consumi-
dores en materia de contratos a distancia, dispone: "Respecto
a todo contrato negoclado a distancia, el consumidor dispondrá
de un plazo mínimo de siete días laborables para rescindir el
contrato sin penalización alguna y sin indicación de los motivos.
El único gasto que podría imputarse al consumidor es el coste
directo de la devolución de las mercancías al proveedor".
. El Proyecto de Ley del Código de Referencia sobre Protección y
Defensa del Consumidor del Parlarnento Latinoamericano, en su
' art. 24, establece: "El consumidor siempre tendrá el derecho a
retractarse. Tal derecho deberá ser ejercitado dentro de un plazo
de siete días contados desde la firma.del contrato o desde la
recepción del producto o servicio, cuando el contrato se hubiere
celebrado fuera del establecirniento comercial, especialmente si
ha sido celebrado porteléfono o en el domicilio del consumidor;
sean obligaciones de contado o de crédito. En caso de que el
consumidor o usuario ejercite oportunamente este derecho, le
serán restituidos los valores cancelados, a valor presente a la
fecha de la restitución, y se entenderán extinguidas todas las
obligaciones, principales y accesorias, que a ese respecto hu-
bieren contraído el proveedor y el consumidor o usuario".
. El Código del Consumo italiano, en su art. 64, prescribe que
en los contratos y propuestas contractuales a distancia o nego-
ciados fuera de los locales comerciales, el consumidor tiene el
derecho de rescisión sin penalidad alguna y sin especificación
del motivo, dentro deltérmino de diez días laborables.
En el Derecho de Protección al Consumidor peruano aún no se han
dictado disposiciones como las antes mencionadas, por tanto, el
consumidor no tiene derecho de retractarse o de revocar el contrato
con su sola declaración de voluntad.
5) Los contratos por adhesión y los concluidos mediante cláusulas
generales de contratació.n son contratos del consumidor cuando el
adquirente actúa en un ámbito distinto a su actividad empresarial o
profesional, caso en el que se regulan por el Derecho del Consumo
(Ley Ne 29571y disposiciones complernentarias), y supletoriamente
por el Código civil: Cuando el adquirente actÚa en el ámbito de una

INSTITUTO PACIFICO q
 ANíBAL ToRRES vlsouez

activ¡dad empresarialo profesional, tales contratos se regufan por el

código civil, y supletoriamente por el Derecho del consumidor.
No obstante las anotadas diferencias, las normas del Código civil y las de
la legislación del consumidor son complementarias en tanto no Sean incompa-
tibles, más aún si ambas tienen por fin proteger a la pafte débíl de la relación
contractual: el consumidor; si entre ellas hay.incompatibilidad se aplican las
segundas a las relaciones de consumo-
En adelante, al consumidor tutelado por el berecho del consumidor lo
denominaremos simplemente. consumidor o consumidor final o consumidor
que en la adquisición de bienes y servicios actÚa en un ámbito aieno a una
actividad empresarial o profesional, y al tutelado por el Código cívil lo llamare-
mos consu midor cliente.

6. Controlestatal de la contratación masiva

Para que la contratación masiva no Se convierta en un instrumento de
opresión y explotación de la parte débil por la parte fuerte, situación que se
agrava cuando varias o todas las empresas de un determinado sector eco-
nómico utilizan los mismos formularios o las mismas cláusulas generales de
contratación, o, peor aún, en situaciones de monopolio en las que desaparece
la posibilidad del consumidor de elegír entre bienes y servicios diferentes, es
necesaria la intervención del Estado en elcontrato para controlar y establecer
límites a su contenido con el fin de resguardar la justicia contractual.
El control estatal puede ser:
1) Legal. Especialmente con el fin de tipificar con carácter enunciativo
las cláusulas nulas por abusivas y que, en general, se opongan a la
buena fe, sin llegar a extremos que creen inseguridad jurídica que
desaliente la libre iniciativa económica.
2) Judicial. Los tribunales jurisdiccionales tienen competencia para
declarar la invalidez de las cláusulas vejatorias, o por ser contrarias
a normas legales imperativas o contrar¡as al orden público o las
buenas costumbres, para declarar la ineficacia de las estipulacíones
contrarias a las normas dispositivas establecidas para el correspon-
diente contrato típico cuando el contrato es por adhesión o concluido
rnediante cláusulas generales de contratación no aprobadas admi-
nistrativamente, así como para aplicar la regla interpretatio contra
stipulatorem.
3) Administrativo.Laadministración pública aprueba, previa eliminación
de las cláusulas vejatorias o contrarias al ordenamiento jurídico, las
cláusulas generales de contratación. La aprobación es otorgada a
solicitud delque las ha redactado. La aprobación administrativa previa
es obligatoria cuando por ley o por disposiciÓn del Poder Ejecutivo,

@ cepÍrulo lv cournnr¡ctóN tuuslvA

TEORÁ GENERAL DEL CONTMTO

determinados bienes o servicios deben ser contratados con arreglo

a cláusulas generales aprobadas por la autoridad administrativa.
El Estado, con el fin de proteger al consumidor ha creado ciertos órganos
administrativos (Osiptel, Osinergmin, Ositrán, etc.) cpn funciones: superviso-
ras, reguladoras (fijación de tarifas de los servicios de su respectivo ámbito),
normativas, fiscalizadoras y sancionadoras, solución de controversias, solución
de los reclamos de los usuarios de los servicios (Ley Ns 27332).

7. Cuestionamiento del Derecho delconsumo como protector de Ia

parte contratante débil
Toda relación de consumo está constituida por tres elementos: a) un
consumidor o usuario final; b) un proveedor; y, c) un producto o servicio objeto
de un contrato de consumo.
La razónde ser del Derecho del consumo es la tutela del consumidor como
contratante débil. Esta nueva disciplina prohíbe que el proveedor de bienes y
servicios como parte fuerte de la relación contractual abuse de su poder para
desequilibrar en su favor la regulación del contenido del contrato perjudicando
al consumidor que es la parte débil.
Sin embargo, como afirma Franceschetisl6, hay autores que no admiten que
la tutela del contratante débil sea la razón de ser de la normativa del Derecho
del Consumo, argumentando que no existe una categoría de "consUrnidod'qUe
comprenda a la generalidad de los asociados. Sostienen que elconsumidor no
es siempre un sujeto débil, porque existen consurnidores que tienen una posición
de fuerza, como, por ejemplo, el cliente habitual de una ernpresa, que frecuen-
temente adquiere productos costosos, tiene un notable poder contractual. De
otro lado, existen otras categorías de sujetos, que no pudiendo definirse como
consumidores, Son igualmente débiles respecto al otro contratante, por ejem-
plo, una pequeña ernpresa que frecuentemente adquiere bienes de una gran
industria está siempre en una posición de debilidad. También está en posición
de debilidad una gran empresa próxima a quebrar, la cual, por necesidad de
liquidez, puede verse constreñida a sufrir condiciones injustas por los clientes
que quieren aprovecharse de esta situación.
No faltan quienes afirman que si larazón de la normatividad relativa a
los contratos del consumidor fuese tutelar al sujeto débil sería sospechosa
de inconstitucionalidad por el tratamiento dispar respecto a los otros sujetos
débiles que no son consumidores finales. En virtud de estas consideraciones
sostienen que la razón de la normatividad sobre el Derecho del consumo es la
reglamentación de los mercados, eS decir, que las relaciones entre proveedores
y los consumidores se realicen uniformementeslT'

516 FBANCESCHETTI, ll contrafto, cit., p.82.

517 FFIANCESCHE-|T, ll contratto, cit., p. 82.
 ANÍBAL TORRES VASQUEZ

Sin embargo, como hemos dicho antes, el proveedor es la parte fuerte de

la relación jurídica tanto por su conocimiento del mercado e información que
posee sobre los bíenes y servicios que ofrece, como por el poder de establecer
el esquema contractual, ya sea totalmente (contratos por adhesión) o parcial-
mente (contratos concluidos mediante cláusulas generales); y el consumidores
la parte débil por cuanto no siempre cuenta.con conocimientos e información
suficiente para tomar una decisión adecuada a sus intereses y, de otro lado,
carece de capacidad para negociar el contenido'del contrato, por lo que tiene
que someterse al dictado del proveedor.
Parte fueñe de la relación contractual es la que impone a la otra los térmi-
nos y condiciones del contrato. Por regla, Ia parte fuede es el proveedor. Pero
en ocasiones sucede que la parte que impone la regulación contractual no es
el proveedor sino el consumidor. Por ejernplo, los productores de bienes (pro-
veedores) que venden al circuito de los grandes distribuidores (consumidores)
están siempre en una posicíón de inferioridad respecto a estos últimos que
imponen sus condiciones. En este caso, los distribuidores como consumidores
no están protegidos por la legislación especial del consurnidor porque en la
adquisición actúan en ejercicio de su actividad empresarial, tarnpoco lo están
por el Código civil por cuanto son ellos los que determinan el contenido del
contrato, el que en caso de duda será interpretado en favor de la otra pafte (el
proveedor) (art. 1401).

8. Ámbito de aplicación del Derecho det consumo

El Código de Protección y Defensa del Consumidor protege al consumi-
dor, se encuentre directa o indirectamente expuesto o comprendído por una
relación de consumo o en una etapa preliminar a ésta. Asimisrno, se aplica a
las relaciones de consumo que se celebran en el territorio nacional o cuando
sus efectos se producen en éste. Están también comprendidas las operacio-
nes a título gratuito cuando tengan un propósito comercial dirigido a motivar o
fomentar el consumo (art. lll).
El Derecho del consumo (Ley Ne 29571 y disposiciones complementarias)
se aplica a los contratos celebrados entre un proveedor y un consumidor que
en la adquisición de bienes y servicios actúa en un ámbito ajeno a una activi-
dad empresarial o profesional y a los microempresarios que evidencien una
situación de asimetría informativa con el proveedor de los productos y servicios
no relacionados con el giro propio del negocio.
Conforme alCódigo de Protección y Defensa delConsumidor, los provee-
dores pueden ser personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que en
establecimientos abiertos al públíco o en forma habitual celebran contratos en
el marco de su actividad empresarialo profesional. Como sabemos, la persona
jurídica existe como tal desde su inscripción en el registro respectivo, pero para
los efectos del Derecho del consumidor, la expresión personaiurídica debe tener

@ cepíruto lv courn¡rnc¡óN MAstvA

IIORíA GENERAL DEL CONfMTO

una interpretación extensiva de modo que comprenda tarnbién como proveedo-

res a las sociedades comerciales que se encuentren en proceso de inscripción.
Los consum idores o usuarios pueden ser personas naturales, jurídicas o
microempresarios que adquieren, utilizan o disfrutan productos o servicios como
destinatarios finales. No es consumidor o usuario el que adquiere productos o
seruicios para destinarlos a los flnes de su actividad como proveedor.
La teoría general del contrato, especialrnente la relativa a los contratos
por adhesión y tos concluidos mediánte cláusulas generales, regulada en el
Código civil es de aplicación a todo adquirente de bienes o servicios, sea o no
consumidor final; si es consumidor final, la normatividad de la teoría general
rige siempre que la normatividad especial no la contradiga. En cambio, la nor-
matividad del Derecho del consumo se aplica únicamente a los adquirentes
como destinatarios finales.

g. Derechos del consumidor

El art. 65 de la Constitución establece: "El Estado defiende el interés de los
consumidores o usuarios. Para tal efecto garanliza el derecho a la información
sobre los bienes y los servicios que se encuentran a Su disposición en el mer-
cado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población."
Dentro de este marco constitucional, la Ley Ne 29571, Código de Protección
y Defensa del Consumidor, en su art. I dispone: "Elpresente Código establece
las normas de protección y defensa de los consumidores, instituyendo como
un principio rector de la política social y económica del Estado la piotección
de los derechos de los consumidores, dentro del marco del artículo 65 de la
Constitución Política del Perú y en un régimen de economía social de rnercado,
establecido en el Capítulo I delTítulo lll, Del Régimen Económico, de la Cons-
titución Política del Perú". El art. 1401 del Código civil señala que el contrato
por adhesión y el concluido mediante cláusulas generales de contratación se
interpretan in dubio pro consumidor.
En ejercicio de su libertad de contratar que la Constitución reconoce a
todas las personassls, los consurnidores tienen derecho de contratar o no; Si
optan por contratar, son libres de elegir el bien o servicio que van a adquirir;
además son libres de seleccionar la persona de quien los van adquirir. Para
poder hacer una elecc¡ón libre y adecuada del bien o servicio, tienen derecho
a que fos proveedores les proporcionen inforrnaciÓn veraz, suficiente, clara
y oportuna sobre los precios, características, calidad, riesgos y lo'relativo al
impacto ambiental.
El art. 1 del Código de Protección y Defensa delConsumidor reconoce a
éste, los siguientes derechos:

518 Cousr¡ructó¡.t pouílce oel PeRÚ, AntícuLo 2. Toda persona tiene derecho: [...] 1a. A
contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público.
 ANÍBAI TORRES VASAUEZ

1) A la protección frente a productos y servicios riesgosos o peligrosos

para la vida, salud e integridad física (art. 1.1.a)s1e.
El Decreto Legislativo Ne 1062, Ley de lnocuidad de los,Alimenfos,
señala como principio que las autoridades, consumídore§ y agentes
económicos involucrados en toda la cadena alimentaria tienen el
deber general de actuar respetandó.y promoviendo el derecho a una
alimentación saludable y segura, en concordancia con los principios
generales de Higiene de Alimento s del iodex Alimentarius; la inocui-
dad de los alimentos destinados al consumo hurnano es una función
esencial de salud pública y, como tal, integra elcontenido esencial
del derecho constitucionalmente reconocido a la salud (art. ll, inc.
1.1). Luego establece que es objeto de la ley garantizar la inocuidad
de los alimentos destinados al consumo humano, a fin de proteger la
vida y la salud de las personas, con un enfoque preventivo e integral,
a lo largo de toda la cadena alimentaria, incluido los piensos (art. 1).
2) A acceder a informacíóns2o oportuna, suficiente, veraz y fácilmente

519 LEY GENERAL PABA LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDOBES Y USUARIOS (REAL D. LEG.
Ne 'l12007, DE ESPAñA), Anrículo L Son derechos básicos de los consumidores o usua-
rios: a) La protección contra los riesgos que puedan afectarsu saludoseguridad. [...]
Anrículo 11 . Deber general de seguridad 1. Los bienes o servicios puestos en el mer-
cado deben ser seguros. 2. Se consideran seguros los bienes o servicios que, en condi-
ciones de uso normales o razonablemente previsibles, incluida su duración, no presenten
riesgo alguno para la salud o seguridad de las personas, o únicamente los riesgos mÍni-
mos compatibles con el uso del bien o servicio y considerados admisibles dentro de un
nivel elevado de protección de la salud y seguridad de las personas.
PROYECTO DE LEY DEL CÓDIGo DE REFEBENoIA SoBRE PRoTTccIÓ¡¡ Y DEFENSA DEL
CoNSUMIDOR DEL PARLAMENTO LATINOAMEBTCANO, ARTÍCULO 2. Constituyen dere-
chos básicos de los consumidores: [...] 6. La protección de la vida, la integridad física, la
salud y la seguridad contra los eventuales riesgos provocados por malas prácticas en el
abastecimiento de productos y servicios considerados nocivos o peligrosos.
DEcuRec¡ó¡¡ UNtvEFtSAL DE Los DEREcHos HuMANos (Asamblea General de las Na-
ciones Unidas, ParÍs, 10.12.1948), AnrículO 19. Todo individuo tiene derecho a la liber-
tad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de
sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas sin
limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.
CARTA DE PRoTECctów oe LoS CoNSUM|DoRES (Consejo de Europa, Resolución Nq
543 de 1973): l) El adquirente de bienes o servicios tendrá derecho a una información
suficiente, incluida la relativa a la identidad de los suministradores, para que pueda realizar
una elección racional entre los productos y servicios compet¡tivos. ll) El adquirente tendrá
derecho a cualquier información o conocimiento que le permita utilizar con toda seguridad
y a su entera satisfacción el producto o el servicio suministrado. lll) Serán requeridas
reglas específicas obligatorias relativas a la declaración de las diversas características:
pesos, medidas, calidad, componente, fecha de fabricación y duración de conservación
(para los alimentos, los productos farmacéuticos y las películas fotográficas), modo de
empleo, precauciones que habrán de adoptarse, cláusulas del contrato, precio efectivo o
tasa real de interés para el crédito y (si se juzga necesario u oportuno) el precio, incluido el
precio por unidad de medida. LEY GENERAL PARA LA DEFENSA DE LOS CONSUMTDORES
Y USUARTOS (BEAL D. LEG. Ne 1/2007, DE ESPAñA), ARTÍCULO 8. Son derechos básicos
de los consumidores o usuarios: [...] d) La información correcta sobre los diferentes bienes

@ cepíruLo rv coNrR¡r¡cróN MAsrvA

IEORíA GENEML DEL CONTMIO

acces¡ble, relevante para tomar una decis¡ón o realizar una elección

de consumo que se ajuste a sus intereses, asícomo para efectuar
un uso o consumoadecuado de los productos o servicios (art. 1.1'b).
La información debe ser veraz, suficiente, de fácil comprensión,
apropiada, oportuna y fácilmente accesible3", y brindada en idioma
castellano (art. 2). Es prohibida toda información o presentación u

o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado

uso, consumo o disfrute. PROYECTO DE LEY DEL CÓDIGO DE REFERENCIA SOBRE PHO-
reicróru y DEFENSA DEL coNSUMtDoFl DEL PARLAMENTo LATINoAMERtce¡,¡o, Anrí-
CULO 6. Es obligación de todo proveedor de bienes o servicios entregar al consumldor o
usuario información veraz, suficiente, clara y oportuna de los bienes o servicios ofrecidos,
de modo tal que éste puedarealizar una elección adecuada y razonable.
En Portugal, la Ley Nq 24196 (31 .07.1996), sobre el régimen legal aplicable a la defensa de
los consumidores, en su art. 8 señala: "1 . El proveedor de bienes o prestador de servicios
debe, tanto en las negociaciones como en la celebración de un contrato, informar de forma
' clara, objetiva y adécuada al consumidor, éxpresamente, sobre las características, com-
posición y precio del bien o servicio, así como sobre el período de vigencia del contrato,
garantías, plazos de entrega y asistencia después del negocio ju rídico.2. La obligación de
informar también corresponde al productor, fabricante, importador, distribuidor, envasador
y mayorista, de manera que cada eslabón del ciclo producción-consumo pueda encontrar-
se en condiciones de cumplir su obligación de informar inmediatamente al consumidor, el
destinatario final de la información. 3 - Os riscos para a saÚde e seguranqa dos consu-
midores que possam resultar da normat utilizagáo de bens ou servigos perigosos devem
ser comunicados, de modo claro, completo e adequado, pelo fornecedor ou prestador
de servigos ao potencial consumidor.3. Los riesgos para la salud y la seguridad de los
consumidores que puedan derivarse de un uso normal de las mercancÍas peligrosas o
servicios deben ser comunicados de forma clara, completa y adecuada, por el proveedor
de servicios a los consumidores potenciales. 4 - Quando se verifique falta de informagáo,
informaqáo insuficiente, ilegível ou ambígua que cornprometa a utilizagáo adequada do
bem ou do servigo, o consumidor goza do direito de retractaqáo do contrato relativo á sua
aquisigáo ou prestagáo, no prazo de sete dias úteis a contar da data de recepgáo do bem
ou da data de celebragáo do contrato de prestagáo de servigos.4. Cuando haya falta de
información, información insuficiente, ilegible o ambigua que comprometa el uso adecuado
de los bienes o servicios, el consumidor tiene derecho a rescindir el contrato para la adqui-
sición o disposición, dentro de los siete días hábiles a la fecha de recepción de bienes o a
la techa del contrato de prestación de servicios. 5 - O fomecedor de bens ou o prestador
de servigos que viole o dever de informar responde pelos danos que causar ao consumi-
dor, senáo solidariamente responsáveis os demais intervenientes na cadeia da produgáo
á distribuigáo que hajam igualmente violado o dever de informagáo.S. El proveedor de
bienes o el prestador de servicios.que viole el deber de informar se hace responsable de
cualquier daño causado a los consumidores, síendo responsable solídario con los otros
actores de la cadena desde la producción hasta la distribución, que también hayan incum-
plido el deber de información. 6 - O dever de informar náo pode ser denegado ou condi'
cionado por invocagáo de segredo de fabrico náo tutelado na lei, nem pode prejudicar o
regime lurídico das cláusulas contratuais gerais ou outra legislagáo mais fa¿orável para o
consumidor.6. El deber de intormar no puede ser negado o condicionado por la invocación
de secreto comercial no protegido por la ley, ni puede perjudicar el régimen jurídico de las
cláusulas contractuales generales u otra legislación más favorable al consumidoi'.
521 El art. 1469 del Código civil italiano prescribe que en el caso de contratos en los cuales to-
das las cláusulas o párte de ellas son propuestas al consumidor por escrito, tales cláusulas
deben ser siempre redactadas de modo claro y comprensible'
 ANiBAL TORRES VÁSQUEZ

omisión de información que induzca alconsumidor a error respecto

a la naturaleza, origen, modo de fabricación, componentes, usos,
volumen, peso, medidas, precios, forma de empleo, características.
propiedades, idoneidad, cantidad, calidad o cualquier'otro dato
dá
los productos o servicios ofrecidos (art. 3).
La información sobre productos de manufactura nacional debe ser
comprensible y en castellano. Tratándqse de productos de manufac-
tura extranjera, debe seren castellano la información relacionada con
los ingredientes, los componentes, las condiciones de las garantías,
los manuales de uso, las advertencias y los riesgos previiibles, asi
como los cuidados a seguir en caso de que se produzca un daño
(art. B).
Los establecimientos comerciales están obligados a consignar de
manera fácilmente perceptible para el consumidor los precios de
los productos en los espacios destinados para su exhibición. lgual-
mente, deben contar con una lista de precios de fácil acceso a los
consumidores. En elcaso de los establecimientos que expenden una
gran cantidad de productos o servicios, estas listas pueden ser com-
plementadas por terminales de cómputo debidamente organizados
y de fácíl manejo para los consumidores (art. S.1).
se encuentra prohibido que los proveedores redondeen los precios
en perjuicio delconsumidor, salvo que este manifieste expresamente
su aceptación al momento de efectuar el pago del producto o servicio
(art.44).
Los que expenden comidas y bebidas y los servicios de hospedaje
y hostelería están obligados a colocar sus listas de precios en el
exterior, de forma accesible y visible para consulta del consumidor
(art. 5.3).
si se expende productos con atguna deficiencia o defecto, usados,
reconstruidos o remanufactu rados, debe inforrnarse esta circunstan-
cia al consumidor, mediante mecanismos dírectos de información,
haciéndolo constar indistintamente en los propios artículos, etiquetas,
envolturas o empaques, y en los comprobantes de pago correspon-
dientes, siendo su responsabílidad acreditar el cumplimiento de di-
cha obligación. El incumplimiento de esta exigencia es considerado
contrarío a la buena fe en el comportamiento exigible al proveedor
. (art. 11).
La oferta, promoción y publícidad de ros productos o servicios se ajus-
tará a su naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad,
sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre publicidad.
Elcontenido de la oferta, promoción o publicidad, las características
y funciones propías del producto o servicío y las condiciones y ga-
rantías ofrecidas obligan a los proveedores y son exigibtes por los
TEORIA GENERAL DEL CONTRATO

consum¡dores, aun cuando no figuren en el contrato celebrado o en

el documento o comprobante recibido (art. 46).
En caso.de que el proveedor diferencie el precio del producto o
servicio en funcién del medio de pago, como tarjetas de crédito
u otros, dicha información deber ser puesta en conocimiento del
consumidor, de manqra destacada, en forma visible y accesible en
el local o establec¡miento comercial, a través de carteles, avisos u
otros similares. En caso de incumplimiento del proveedor, los con-
sumidores no pueden ser obligados al pago de sumas adicionales,
debiendo respetarse el precio fijado por el producto o servicio. En
caso de ofertas, promociones, rebajas o descuentos, elconsumidor
puede utilizar indistintamente cualquier medio de pago, salvo que el
proveedor ponga en su conocimiento, de manera previa y destacada,
las condiciones, restricciones y forma de pago (art. 7).
La publicidad de promociones de ventaS debe consignar, en cada uno
de los anuncios que la conforman, la indicación clara de su duración
y la cantidad mínima de unidades disponibles de productos ofrecidos.
En caso contrario, el proveedor está obligado a proporcionar a los
consumidores que lo soliciten los productos o servicios ofertados, en
las condicíones señaladas. Corresponde al proveedor probar ante las
autoridades el cumplimiento del nÚmero y calidad de los productos
ofrecidos y vendidos en la promoción (art. 14.1).
El literal d) del arl.2.1 del Decreto Legislativo Ns 1033, Ley de Orga-
nización y Funciones del lndecopi, establece que es función de esta
institución proteger los derechos de los consumidores, vigilando que
la información en los mercados sea correcta, asegurando la idonei-
dad de los bienes y servicios en función de la información brindada
y evitando la discrirninación en las relaciones de consumo.
El art. 4.2 del Decreto Legislativo Ne 1062 señala que toda persona
tiene derecho a recibir de los proveedores la información necesaria
para tornar una decisión o realizar una elección adecuadamente
informada en la adquisición de alimentos, asícomo para efectuar un
uso o consumo adecuado de éstos.
3) A la protección de sus intereses económicos y en particular contra
las ciáusulas abusivas, métodos comerciales coercitivos, cualquier
otra práctica análoga e información interesadamente equívoca sobre
los productos o servicios (art. 1.1.c).
4) A un trato justo y equitativo en toda transacción comercial y a no
ser discriminados por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión,
opinión, condición económica o de cualquier otra índole (art. 1.1.d).
5) A la reparación o reposición del producto, a una nueüa ejecución del
servicio, o a la devolucíón de la cantidad pagada, según las circuns-
tancias (art. 1.1.e).

¡NSTITUTO PAC¡FICO g
 ANÍBAL ToRREs vnsou¡z

6) A elegir libremente entre productos y servicios idóneos y de calidad,

conforme a Ia normativa pertinente, que se ofrezcan en el mercado
y a ser informados por el proveedor sobre los que cuenta (art. 1.1.f).
7) A la protección de sus derechos mediante procedírnienios eficaces,
céleres o ágiles, con formalidades rnínimas, gratuitos o no costosos,
según sea el caso, para la atención de sus reclamos o denuncias
ante las autoridades competentes (art 1.1.9).
B) A ser escuchados de manera individual o colectiva a fin de defender
sus intereses por intermedio de entidades públicas o privadas de
defensa del consumidor, empleando los medios que elordenamiento
jurídico permita (art. 1.1.h).
9) A la reparación y a la indemnización por daños y perjuícios conforme
a las disposiciones del código de Protección y Defensa del consu-
midor y a la normativa civil sobre la rnateria (art. 1.1.i).
10) A asociarse con el fin de proteger sus derechos e intereses de manera
colectiva en el marco de las relaciones de consumo (art. 1.1.j).
11) Al pago anticipado o prepago de los saldos en toda operación de
crédito, en forma total o parcíal, con la consiguíente reducción de
los intereses compensatorios generados aldía de pago y riquidación
' de comisiones y gastos derivados de las cláusulas contractuales
pactadas entre las partes, sin que les sean aplicables penalidades
de algún tipo o cobros de naturaleza o efecto similar (art. 1.i.k).
En el Derecho comparado, el Real D. Leg. Ne V\AOZ (España) dispone
que son derechos básicos de los consumidores y usuarios: la protección de
sus derechos mediante procedímientos eficaces, en especialante situaciones
de inferioridad, subordinación e indefensión (art. B.f); los poderes públicos pro-
tegerán prioritariamente los derechos de los consumidores y usuarios cuando
guarden relación directa con bienes o servicios de uso o consumo común,
ordinario y generalizado (art. 9). Finalmente establece que la renuncia previa
de los derechos que la ley reconoce a los consumidores y usuarios es nula, así
como son nulos los actos realizados en fraude de esta ley (art. 10).
En el Derecho nacional, como las normas de protección al consumidor
contenidas en la Ley Ne 29571 y disposiciones complementarias son de carác-
ter imperativo, es nula la renuncía previa a los derechos del consumidor y los
actos realizados en fraude de la ley, en aplicación del art. V delrp del código
civil que prescribe: "Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesán
al orden público y a las buenas costumbres,,.

10. Obligaciones del proveedor

El código de Protección y Defensa del consumidor estabrece impera-
tivamente obligaciones inexcusables e ineludibles para los proveedores de

g cepíruto fv: coNTMTAclóN MAstvA

I E(JKIA UCI\EIS\L UEL LUN I X,lIU

productos y serv¡cios, las cuales no pueden ser objeto de exoneración o limi-

tación, como las siguientes:
1) Obligación de otorgar al consumidor toda la información veraz, sufi-
ciente, de fácil comprensión, apropiada, para tomar una decisión o
realizar una elección adecuada de consumd, asícomo para efectuar
un uso o consumo adecuado de los productos o servicios (arts. 2 al
11¡szz '

522 CóDtGo DE PnorEcclóru v DrrerusA DEL CoNsutvlooR, AnrícuLo 2. lnformación re-

levante.2.1. El proveedor tiene la obligación de ofrecer al consumidor toda ta información
relevante para tomar una decisión o realizar una elección adecuada de consumo, así
como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios. 2.2. La
información debe ser veraz, suficiente, de fácil comprensión, apropiada, oportuna y fácil-
mente accesible, debiendo ser brindada en idioma castellano. 2.3. Sin perjuicio de las exi-
gencias concretas de las normas sectoriales correspondientes, para analizar la informa-
ción relevante se t¡ene en consideración a toda aquella sin la cual no se hubiera adoptado
la decisión de consumo o se hubiera efectuado en términos substancialmente distintos.
Para ello se debe examinar si la información omitida desnaturaliza las condiciones en que
se realizó la oferta al consumidor. 2.4. Al evaluarse la información, deben considerarse
los problemas de confusión que generarían al consumidor el suministro de información
excesiva o sumamente compleja, atendiendo a la naturaleza del producto adquirido o al
servicio contratado.
ABTícuLo 3. Prohibición de información falsa o que induzca a error al consumidor. Eslá
prohibida toda información o presentación u omisión de información que induzca al consu-
midor a error respecto a la naturaleza, origen, rnodo de fabricación, componentes, usos,
volumen, peso, medidas, precios, forma de empleo, características, propiedades, idonei-
dad, cantidad, calidad o cualquier otro dato de los productos o servicios ofrecidos.
ARTíCULO 4. lnlormación sobre la integridad del precio.4.1. Cuando el proveedor exhiba
precios de los productos o servicios o los consigne en sus listas de precios, rotulos, letreros,
etiquetas, envases u otros, debe indicar en forma destacada el precio total de los mismos,
el cual debe incluir los tributos, comisiones y cargos aplicables. 4.2. Los consumidores no
pueden ser obligados al pago de sumas o recargos adicionales al precio fijado, salvo que
se trate de servicios distintos o adicionales tales como transporte, instalación o similares
cuya retribución no se encuentre incluida en el precio. Esta posibilidad debe ser informada
de manera previa, adecuada y oportuna al consumidor, incluyendo el precio correspondien-
te a los recargos adicionales que puedan ser determinables por el proveedor, y aceptadá
expresarnente por el consumidor. La carga de probar ello corresponde al proveedor.
ARTíCULo 5. Exhibición de precios o de listas de precios.S.1. Los establecimientos comer-
ciales están obligados a consignar de manera fácilmente perceptible para el consumidor
los precios de los productos en los espacios destinados para su exhibición. lgualmente,
deben contar con una lista de precios de fácil acceso a los consumidores. En el caso de los
establecimientos que expenden una gran cantidad de productos o servicios, estas listas
pueden ser complementadas por terminales de cómputo debidamente organizados y de
fácil manejo para los consumidores. 5.2. Para el caso de productos farmacéuticos, dispo-
sitivos médicos y productos sanitarios, los establecimientos farmacéuticos deben poner a
disposición del consumidor el listado de precios de estos productos. La relación de precios
de los productos farmacéuticos está ordenada alfabéticamente, de acuerdo a su Deno-
minación Común lnternacional (DCl). 5.3. Los establecimientos que expenden comidas y
bebidas y los servicios de hospedaje y hostelería están obligados a colocar sus listas de
precios en el exterio( de forma accesible y visible para consulta del consumidor. En estos
servicios está prohibido el cobro de montos adicionales por cualquier tipo de concepto o

INSTITUTO PNCíRCO
E
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

recargo de manera disgregada al precio final, con excepción del recargo al consumo por
concápto de servicio Oé loi traUaladores previsto en norma especial, en cuyo caso debe
informarse al consumidor de manera oportuna, accesible y visible' 'l

ARTíSUL9 6. lnformación de precios en moneda nacional y extraniera. 6.1 . En caso de que

los precios de los productos o servicios se difundan o publiciten en moneda extranjera, los
mismos se consignan también en moneda naciohal, en caracteres y condiciones iguales,
y con la indicación del tipo de cambio aceptado para efectos de pago' Esta norma no es
áe aplicación para aqueilos proveedores que ofrezcari'd¡rectamente al público productos
y servicios desde y hacia el exterior. 6.2. Si el precio se anuncia en moneda extranjera, el
proveedor está obiigado a aceptar el pago en dicha moneda o en su precio equivalente en
moneda nacional a elección del consumidor. 6.3. En estos casos, se debe ubicar en luga-
res visibles del local, carteles, avisos o similares, con información sobre el tipo de cambio
aceptado para efectos de pago.
ARTícuLo l. Medio de pago.7.1 .En caso de que el proveedor diferencie el precio del
producto o servicio en función del medio de pago, como tarjetas de crédito u otros, dicha
información deber ser puesta en conocimiento del consumidol de manera deslacada,
en forma visible y acces¡ble en el local o establecimiento comercial, a través de carteles,
avisos u otros similares. En caso de incumplimiento del proveedor, los consumidores no
pueden ser obligados al pago de sumas adicionales, debiendo respetarse el precio fijado
por el producto ó servicio. 7.2.En caso de ofertas, promociones, rebajas o descuentos, el
consum¡dor puede utilizar indistintamente cualquier rnedio de pago, salvo que el provee-
dor ponga en su conocimiento, de manera previa y destacada, las condiciones, restriccio-
nes y forma de pago.
ARTjcULo B. Información sobre productos manufacturados.Toda información sobre pro-
ductos de manufactura nacional proporcionada a los consumidores debe efectuarse en
lérminos comprensibles en idioma castellano y de conformidad con el Sistema Legal de
Unidades de Medida. Tratándose de productos de manufactura extranjera, debe brindarse
en idioma castellano la información relacionada con los ingredientes, los componentes, las
condiciones de las garantías, los manuales de uso, las advertencias y los riesgos previsi-
bles, así como los cuidados a seguir en caso de que se produzca un daño'
ARTíCULo g. tnformación acerca de las limitaciones en el suministro de pañes y acceso'
rios. En el caso de la producción, fabricación, ensamble, importación, distribución o comer-
cialización de productos respecto de los que no se brinde el suministro oportuno de partes
y accesorios o servicios de reparación y mantenimiento o en los que dichos suministros o
servicios se brinden con limitaciones, los proveedores deben informar de tales circunstan-
cias de manera clara e inequívoca al consumidor. De no brindardicha informacíón, quedan
obligados y son responsabies por el oportuno suministro de partes y accesorios, servicios
Oe rlparaó¡ón y de mantenimiento de los bienes que produzcan, fabriquen, ensamblen,
importen o distiibuyan, durante el lapso en que los comercialicen en el mercado nacional y,
posteriormente, durante un lapso razonable en función de la durabilidad de los productos.
La responsabilidad de probar la comunicación previa a la configuración de la relación de
consumo sobre tas limitaciones en el suministro de partes y accesorios, corresponde al
proveedor. El cumplimiento de Ia.obligación de informar a cargo del proveedor no debe
implicar una afedatión a sus derebhos protegidos bajo las normas de propiedad industrial.
ARTíoULo 10. lnformación acerca de los productos envasados. 10.'1. Sin peduido de lo
señalado en el art. 2, tos productos envasados ofrecidos al consumidor deben tener de
manera visible y legible la información establecida en la norma sectorial de rotulado co-
rrespondiente. Én él caso de productos destinados a la alimentación y la salud de las
personas, esta obligación se extiende a informar sobre sus ingredientes y componentes'
10.2. Es competenáa del lndecopi fiscalizar el cumplimiento de los arts. 8 y 10, así como
sancionar las infracciones, únicamente si el producto se encuentra a disposición del con-
sumidor o expedito para su distribución en los puntos finales de venta, sin perjuicio de
las
TEORh GENERAL DEL CONTRATO

2) Cuando se conceda crédito al consumidor, el proveedor está obli-

gado a informar previa y detalladarnente sobre las condiciones del
crédito y la Tasa de Costo Efectivo Anual (TCEA). La información
debe ser incorporada en forma clara, breve y de fácil entendimiento
en una hoja resumen con la firma del proveedor y del consumidor,
debiendo incluir lo siguiente: a) El precio al contado del producto o
servicio, sobre el cual Se efectúan los cálculos correspondientes al
crédito. b) El monto de la cuota inicial y de las posteriores cuotas.
c) El rnonto total de los intéreses y la tasa de interés efectiva anual,
si es fija o variable, en cuyo caso se debe especificar los criterios
de rnodificación, el interés moratorio y compensatorio, su ámbito de
aplicación y las cláusulas penales, si las hubiera. d) La tasa de costo
efectivo anual, que incluye todas las cuotas por monto del principal e
intereses, todos los cargos por comisiones, los gastos por servicios
provistos por terceros o cualquier otro gasto en los que haya.incurrido
el proveedor, que, de acuerdo a lo pactado, son trasladados alcon-
sumidor, incluidos los seguros, cuando corresponda. No se incluyen
en este cálculo aquellos pagos por servicios provistos por terceros
que directamente son pagados por el consumidor, los que deben
ser incluidos en el contrato. e) El monto y detalle de las comisiones
y gastos que se trasladan al cliente, si los hubiera. Tratándose de
los seguros se debe informar el monto de la prima, el nombre de la
compañía de seguros que emite la póliza y el número de la póliza
en caso corresponda. f) La cantidad total a pagar por el producto o
servicio, que está compuesta por el precio al contado más intere-
ses, gastos y comisiones, de ser el caso. g) El derecho de efectuar
el pago adelantado de las cuotas. h) Elderecho de efectuar el pago
anticipado o prepago de los saldos, en forma total o parcial, con la
consiguiente reducción de los intereses compensatorios generados
al día de pago y liquidación de comisiones y gastos derivados de las
cláusulas contractuales pactadas entre las partes, sin que les sean
aplicables penalidades de algún tipo o cobros de naturaleza o efecto
similar. i) Los alcances y obligaciones puntuales de las garantías y

competencias sectoriales que correspondan. Su competencia no se restringe a las listas

de productos que pudieran contemplar normas sectoriales de rotulado, resultando aplica'
bles las exigencias establecidas en la presente norma a todos los productos destinados a
los consumidores.
Anrículo 11 . lnformación sobre productos no originales o con defectos; Cuando se ex-
pende al público productos con alguna deficiencia o defecto, usados, reconstruidos o
remanufacturados, debe informarse notoriamente esta circunstancia al consumidor, me'
diante mecanismos directos de información, haciéndolo constar indistintamente en los
propios artículos, etiquetas, envolturas o empaques, y en los comprobantes de pago co-
rrespondientes, siendo su responsabilidad acreditar el cumplimiento de dicha obligación.
El incumplimiento de esta exigencia es considerado contrario a la buena fe en el compor-
tamiento exigible al Proveedor.
 ANíBAL ToRRES veseuez

avales, si los hubiera. j) El cronograma de pagos, el cual incluye el

número de cuotas o pagos arealizar, su periodicidad y fecha de pago,
desagregados los conceptos que integran la cuota, tales como la
amortización del principal, intereses, prima por seguros, silos hubiera,
entre otros; así como todos los beneficíos pactados por el pago a
tiempo;todo lo cual se debe sujetar a las condiciones expresamente
pactadas entre las partes. k) Cualquier otra información relevante
(art. 96). ¡
3) No discriminarszS a los consumidores, estén dentro o expuestos a
una relación de consumo, por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole y
sin que medien causas de seguridad del establecimiento o tranqui-
lidad de sus clientes. El trato diferente de los consumidores debe
obedecer a causas objetivas y razonables. La carga de la prueba
del trato desigual corresponde al consumidor afectado cuando el
procedimiento se inicia por denuncia de este o a la administración
cuando se inicia por iniciativa de ella. Corresponde al proveedor del
producto o servicio acreditar la existencia de una causa objetiva y
justificada (arts. 38 y 39).
4) Responder por la idoneidad y calidad de los productos y servicíos
ofrecidos; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben
sus productos o del signo que respalda al prestador del servicio, por la
falta de conformidad entre la publicidad comercialde los productos y
servicios y éstos, así como por el contenido y la vida útil del producto
indicado en el envase, en lo que corresponda (art. 19).
El Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad lntelec-
tual del lndecopi, mediante Resolución Na 0363-2008-SC2-lndecopi,
confirmó elfallo de la Comisión de Protección del Consurnidor (Re-
solución Ns 513-2008/CPC del 19.03.2008) que decláró fundada la
denuncia presentada por María del Rosario Coronel Zegarra Figari
contra Worldwide Travellers Assistance S.A.C. por incumplimiento
del contrato de "seguro de viajero", infringiendo el art. B del D. Leg.
Ne 716 que regula el deber de idoneidad y calidad de los productos

523 CÓDlco PENAL, AarÍcuLo 323. El que, por sí o mediante terceros, discrimina a una o
más personas o grupo de personas, o incita o promueve en forma pública actos discri-
minatorios, por motivo racial, reli§ioso, sexual, de factor genético, filiación, edad, disca-
pacidad; idioma, identidad étnica y cultural, indumentaria, opinión política o de cualquier
Índole, o condición económica, con el objeto de anular o menoscabar el reconocimiento,
goce o ejercicio de los derechos de la persona, será reprimido con pena privativa de la
Iibertad no menor de dos años, ni mayor de tres o con prestación de servicios a la comu-
nidad de sesenta a ciento veinte jornadas. Si el agente es funcionario o servidor público,
la pena será no menor de dos, ni mayor de cuatro años e inhabilitación conforme al inciso
2) del art. 36. La misma pena privativa de libertad se impondrá si la discriminacíón se ha
materializado mediante actos de violencia física o mental.

g c¡píruLo rv' coNtn¡rnclóN MAstvA

TEOR¡A GENERAL DEL CONT&qIO

y servicios que se ofrecen en el mercado (ahora art. 19 de la Ley Ne

29571). La denunciante adquirió el seguro para viajero para viajar
a Canadá e|28.02.2007, cuyo beneficio era la asistencia de gastos
médicos hasta por US$ 40,000.00 en caso de emergencia por enfer-
medad. Durante su estadía en Canadá, la deinunciante fue internada
el 19.04.2007 en el Hospital Frase Healt Authority Burnaby por un
dolor agudo en el abdomen, y fue intervenida quirúrgicamente por
un cuadro de apéndice perforado. La ernpresa denunciada se negó
a sumir los gastos de intern'amiento e intervención alegando que se
trataba de una enfermedad preexistente originada como consecuen-
cia deladenoma velloso. La Comisión de Protección al Consumidor
declaró fundada la denuncia. La empresa denunciada apeló cues-
tionando el informe pericial por no mostrar resultados imparciales y
emitir una opinión subjetiva sobre los hechos denunciados. ElTribunal
de Defensa de la Competencia y de la Propiedad lntelectual señalÓ
que habiéndose acreditado en el peritaje y los informes médicos
que la apendicitis de la denunciante no tuvo como causa el referido
adenoma velloso correspondía a laempresa denunciada asumir los
gastos ocasionados por la intervención quirÚrgica de la denunciante.
En vista de que ello no sucedió se ha configurado una infracción al
deber de idoneidad del proveedor. Precisa que no obstante en caso
de que se hubiera determinado que la causa de la apendicitis hubiera
sido el adenoma velloso, la obligación de la denunciada no se habría
visto enervada, porque la situación médica de urgencia presentada
reunía todas las características para su atención, esto es, se pre-
sentó en el viaje y fue imprevista. Agregando que la limitación de
responsabilidad a favor de la denunciada establecida en el contrato
no surte efectos con la consumidora en tanto restringe la prestación
que constituye su obligación principal. Por lo expuesto, confirmó la
resolución apelada que sanciona a la denunciada con una multa de
1o UlT, S/. 35,550.00, además de cumplir con la medida correctiva
ordenada a favor de la denunciante que consiste en la devolución
de 9,205.85 dólares canadienses, cancelados por ella, y el pago de
18,250.00 dólares canadienses al Hospital Fraser Healt Authority
Burnaby adeudados por la señora Coronel Zegarra por el servicio
de atención médica, así como el pago de costas y costoss2a-
La carga de la prueba de la idoneidad del bien o servicio correspon-
de al proveedor (tal como lo prescribía el art' B del derogado D.S'
Ne 006-2009-PCM, TUO de la Ley de protección al consurnidor; el
actual código del consumidor no ha recogido expresamente esta
previsión)s25.

524 Resolución Ne 0363-2008-sc2-INDECOPI, publicada en El Peruano el 05.01.2008.

525 "En aplicación de las normas que rigen la carga de la prueba, tal y como la Comisión de
 ANíBAL TORRES VÁSQUEZ

5) Los productos o servicios no deben conllevar, en condiciones de uso

normal o previsible, riesgo injustificado o no advertido para la salud
o seguridad de los consumidores o sus bienes. Si el riesgo es pre-
visible debe advertir al consumidor, así como del modo porrecto de
la utilización del producto o la prestación delservicio, y las acciones
a tomar en caso de producido un daño. Las acciones del proveedor
no deben incrementar el riesgo previsible (arts. 25 y 26).
6) Sidespués de la colocación de productes o servicios en el mercado
se detectan riesgos no previstos con anterioridad o imprevisibles,
el proveedor debe adoptar las medidas razonables para eliminar o
reducir el pelígro en el plazo inmediato; entre ellas, notificar a las
autoridades competentes esta circunstancia, retirar los productos o
servicios, disponer su sustitución o reparación, e informar a los con-
sumidores, a la brevedad, de las advertencias delcaso. La prueba
de las medidas adoptadas corresponde al proveedor (art.28).
7) En el caso de la producción, fabricación, ensamble, importación,
distribución o comercialización de productos respecto de los que no
se brinde el suministro oportuno de partes y accesorios o servicios
de reparación y mantenimiento o en los que dichos suministros o
servicios se brinden con limitaciones, los proveedores deben informar
de tales circunstancias de manera clara e inequívoca alconsumidor.
De no brindar dicha información, quedan obligados y son responsa-
bles por el oportuno suministro de partes y accesorios, servicios de
reparación y de mantenimiento de los bienes que produzcan, fabri-
quen, ensamblen, importen o distribuyan, durante el lapso en que
los comercialicen en el mercado nacionaly, posteriormente, durante
un lapso razonable en función de la durabilidad de los productos. La
responsabilidad de probar la comunicación previa a la configuración
de la relación de consumo sobre las limitaciones en elsuministro de
partes y accesorios, corresponde al proveedor (art. 9).
8) El servicio de reparación debe ser prestado diligentemente, y en
caso de que sea necesaria la sustitución de componentes, a emplear
componentes o repuestos nuevos y apropiados al producto de que se

Protección al Consumidor y la Sala de Defensa de la Competencia del Indecopi han seña-

lado en diversas ocasiones, primero corresponde al consumidor acreditar la existencia de
un defecto en el producto o servicio de que se trate y luego, una vez acreditado ese defecto,
corresponderá al proveedor demostrar que el mismo no le es imputable debido a la existen-
cia de circunstancias que lo eximen de responsabilidad [...] el denunciante manifestó haber
adquirido una botella de cerveza de marca Cristal que presentaba restos de una etiqueta en
su interior [...] corresponde al consumidor acreditar que, efectivamente, el producto vendido
era defectuoso para que luego se invierta la carga de la prueba y se exigiera a la empresa
proveedora demostrar que la existencia del defeclo no le era imputable" (RODBíGUEZ GAR-
CíA, Gustavo M., "Pruebas periciales, duda razonable e insuficiencia probatoria en un caso
de producto defectuoso", en Actualidad Jurídica,l. 182, Lima, 2009, p. 4291.

@ c¡piruLo tv: CoNTtu\TAcróN MAstvA

TEORÍA GENEPáL DEL CONTRATO

trate, salvo, en este último caso, autorización escrita en contrario del

consumidor. El prestador de servicios de reparación está obligado a
dejar constancia.escrita del estado del producto cuando lo reciba en
reparación, indicando el defecto visible u otro encontrado en el produc-
to, asícomo de su estado al momento de su üevolución al consumidor.
El consumidor puede dejar en dicho documento cualquier observa-
ción o comentario que considere pertinente respecto de lo anterior.
El prestador del servicio debe entregar copia de dicha constancia al
consumidor. Cuando un pioducto objeto de reparación presente de-
fectos relacionados con elservicio realizado y éstos sean imputables
a quien prestó el servicio, el consumidor tiene derecho, dentro de los
treinta (30) días contados a part¡r de la recepción del producto, a que
se le repare nuevamente sin costo adicional. Cuando por defíciencia
del servicio que otorgue el prestador, el producto objeto de reparación,
limpieza, mantenimiento u otro similar se pierde o sufre menoscabo,
deterioro o modificación que disminuya su valor o lo haga total o par-
cialmente inapropiado para el uso normal al que está destinado o lo
convierta en peligroso, el prestador del servicio debe indemnizar al
consumidor por los daños y perjuicios ocasionados (art. 23).
9) El art. 56 prescribe, de manera enunciativa, que el derecho de los
consumidores a la protección contra los métodos comerciales coer-
citivos implica que los proveedores no podrán:
a) En los contratos de duración contínuada o de tracto sucesivo,
condicionar la venta de un producto o la prestación de un servi-
cio a la adquisición de otro, salvo que, por su naturaleza o con
arreglo al uso comercial, sean complementarios. La oferta de
productos o servicios no complementarios debe garantizar que
puedan ofrecerse por separado.
b) Obligar alconsumidor a asumir prestaciones que no ha pactado o
a efectuar pagos por productos o servicios que no han sido reque-
ridos previamente. En ningún caso puede interpretarse elsilencio
del consumidor como aceptación de dichas prestaciones o pagos,
salvo que lo haya autorizado previamente de manera expresa.l
c) Modificar, sin elconsentimiento expreso delconsumidor, las con-
diciones y términos en los que adquirió un producto o contrató un
servicio, inclusive si el proveedor considera que la modificación
podría ser beneficiosa para el consumidor. No se puede presumir
el silencio del consumidor como aceptación, salvo que él así lo
haya autorizado expresamente y con anterioridad.
d) Completar formularios, formatos, tÍtulos valores y otros docu-
mentos emitidos incompletos por el consumidor, de manera
distinta a la que fue expresamente acordada al momento de su
suscripción.

rNslruro p¡cÍrtco g
 ANÍBAL TORRES VASQUEZ

e) Establecer limitaciones injustificadas o no razonables al derecho

del consumidor a poner fin a un contrato cuando legal o con-
tractualmente se le haya reconocido ese derecho, o a emplear
los mismos mecanismos de forma, lugar y medios uülizados en
la celebración de los contratos para desvincufarse de estos.
0 Tomar ventaja indebida en las relacíones contractuales de du-
ración continuada o de tracto sucesivo, en aquellas situaciones
en las que elcambio de un proveedbr resulta significativamente
costoso para el consumidor.
g) Exigir al consumídor la presentaciÓn de documentación innece-
saria para la prestación del.servicio que contrate o la entrega
del producto adquirido, pudiendo, en todo caso, exigirse sólo la
documentación necesaria, razonable y pertinente de acuerdo
con la etapa en la que se encuentre la prestación del producto
o ejecución del servicio.
10) Las empresas que prestan servicios públicos deben proporcionar al
usuario reclamante, a su solicitud, información oportuna respecto al
estado de los procedimientos de reclamación tramitados por este. No
pueden condicionar la atención de las reclamaciones formuladas por
los usuarios alpago previo delmonto reclamado; asícomo no pueden
suspender la prestación del servicio basándose en la falta de pago de
los montos objeto de reclamación en tanto esta no haya sido resuelta,
ni pueden efectuar gestiones de cobranza por dichos montos mientras
la reclamación presentada se encuentre en trámite (art. 66).
11) Los productos envasados ofrecidos al consumidor deben tener de ma-
nera visible y legible la información establecida en la norma sectorial
de rotulado correspondiente. En el caso de productos destinados a la
alimentación y la salud de las personas, esta obligación se extiende
a informar sobre sus ingredientes y componentess26 (art. 10).
12) Los procedimientos de cobranza deben ser los previstos en las leyes.
Se prohíbe el uso de métodos de cobranza que afecten la buena repu-
tación del consumidor, que atenten contra la privacidad de su hogar,
que afecten sus actividades laborales o su imagen ante terceros. Con

526 Esta norma se debe concordar con el Decreto Legislativo Nq 1062, Ley de lnocuidad de los
Alimentos. El Decreto Supremo Ne 01 5-2008-SA, que aprueba el Reglamento de la Ley Nq
28705, Ley General para la Prevención y Control de los Riesgos del Consumo del Tábaco,
en su art. '16 señala: "Está prohibido incluir, en cualquier forma de envase de los produc-
tos del tabaco: frases, imágenes y cualquier otra forma de mensaje que sugieran menos
toxicidad y/o menos daño a la salud o que además asocien el éxito y la popularidad con
el consumo de tabaco y/o que implique cualquier tipo de beneficio para la salud". El art.
18.1 dispone: "En todos los paquetes, envases, empaques o cualquier tipo de envoltura
externa de todo produclo del tabaco deben figurar obligatoriamente, en el cincuenta por
c¡ento (50%) de cada una de las caras o superficies principales, las frases e imágenes de
advertencia sobre el daño a la salud que produce fumar aprobadas por el Reglamento".

@ capíruLo rv corumetlcróN,MAsrvA
TEORÍA GENERAL DEL CONTMTO

este fin, se prohíbe: a) enviar al deudor, o a su garante, documentos

que aparenten ser notificaciones o escritos judiciales; b) realizar visi-
tas o llamadas telefónicas entre las 20:00 y las 07:00 horas o los días
sábados, domingos y feriados;c) colocar o exhibir a vista del público
carteles o escritos en el domicilio del deudor o del garante, o en loca-
les diferentes de éstos, requiriéndole elpago de sus obligaciones; d)
ubicar a personas con carteles alusivos a la deuda, con vestimenta
inusual o medios similares, en las inmediaciones del domicilio o del
centro de trabajo del deudor, requir[éndole el pago de una obligación;
e) difundir a través de los medios de comunicación nóminas de deu-
dores y requerimientos de pago sin mediar orden judicial; f) enviar
comunicaciones o realizar llamadas a terceros ajenos a la obligación
informando sobre la morosidad delconsumidor;g) enviar estados de
cuenta, facturas por pagar y notificaciones de cobranza, sea cual fuera
la naturaleza de estas últimas, al dornicilio de un tercero ajeno a la
relación de consurno, salvo que se trate de un domicilio contractual-
mente acordado o que el deudor haya señalado un nuevo domicilio
válido; h) cualquier otra modalidad análoga (arts. 61 y 62).
13) En los contratos de crédito, compraventa a plazo o prestación de
servicios con pago diferido, se calculan los intereses sobre el precio
al contado menos la cuota inicial pagada. Los intereses se calculan
exclusivamente sobre los saldos insolutos del crédito concedido y su
pago no puede ser exigido por adelantado sino por períodos venci-
dos. En elcaso de créditos que sean objeto de un refinanciamiento,
el proveedor se encuentra en la obligación de informar al consumidor
sobre todos los alcances y consecuencias de dicha operación, para
lo cual se debe remitir un nuevo cronograma y hoja resumen (art. 96).
La Ley Ne 28587, Ley Complementaria a la Ley de Protección al Consumi-
dor en Materia de Servicios Financieros, en su art. 8 dispone que las empresas
sujetas a esta Ley "están obligadas a difundir constanternente las tasas de
interés, comisiones y gastos que cobren a los usuarios en las operacioneS
financieras que ofrezcan en elmercado. La difusión deberá garantizar el acce-
so de los usuarios a dicha información pudiendo emplearse para ello diversos
medios, sean éstos a través de comunicaciones directas, avisos a través de
comunicados en televisiÓn, radio y periódicos, en Sus locales y páginas web. La
Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos
de Pensiones supervisarálas cond¡ciones en que se efectúe la difusión que la
ley dispone, garantizando que la misma facilite Su comparación por el usuario".

11. Responsabilidad del proveedor por incumplimiento de sus obli-

gaciones
Conforme al Derecho del Consumo, los proveedores que incumplen con
sus obligaciones legales o contractuales son responsables frente a los consu-
 ANÍBAI TORRES VASQUEZ

midores por: la indemnización de los daños que se les haya ocasionado con
los productos defectuosos o los seruicios mal prestados; la devolución de lo
pagado en exceso con sus respectivos intereses; la reposición o la devolución
del precio con sus intereses cuando el producto no corresponda la'cantidad y
calidad convenidas o a lo establecido en la ley; la nueva ejecución delservicio
mal prestado; la reparación de los productos con vicios ocultos.
EICódigo de Protección y Defensa del Const¿mídor establece que el pro-
veedor que incumple sus obligaciones legales y contractuales con el consumidor
asume las siguientes responsabilidades:
1) La devolución del exceso pagado por concepto de precio con los
intereses compensatorios y moratorios pactados o, en su defecto, el
legal. La acción para solicitar la devolución de estos pagos prescribe
a los dos (2) años contados a partir de la fecha en que tuvo lugar el
pago. En el caso de pagos indebidos, el plazo de prescripcíón es de
cinco (5) años (art. 99).
2) La reposición del producto o la devolución del pago en exceso, en
los siguientes casos: a) cuando considerados los límites de tole-
rancia permitidos, el contenido neto de un producto sea inferior al
que debiera ser o menor af indicado en el envase o empaque; y, b)
cuando el instrumento empleado para la medicíón ha sido utilizado
en perjuicio delconsumídor, fuera de Ios límites de tolerancia fijados
por la autoridad. La reclamación debe presentarse al proveedor den-
tro de los 10 días hábiles de advertida la deficiencia de la medición
o del instrumento. El proveedor incurre en mora si no satisface la
reclamación dentro del plazo de 15 días hábiles (art. 98).
3) Los consumidores tienen derecho, alternativamente, a la repara-
ción o reposición del producto, a una nueva ejecución del servicío,
o la devolución de la cantidad pagada, en los siguíentes casos: a)
cuando los que ostenten una certifícación de calidad no cumplan
con las especificaciones correspondientes; b) cuando los materiales,
elementos, substancias o ingredientes que constituyan o integren
los productos no correspondan a las especificaciones que ostentan;
c) cuando el producto, por sus deficiencias de fabricación, elabo-
ración, estructura, calidad o condiciones sanítarias o por los vicios
ocultos, en su caso, no sea apto para el uso al cual está destinado;
d) cuando la entrega del producto o la prestación del servicio no
se efectúe en su debida oportunidad y su ejecución no resulte útil
para el consumidor; e) cuando la ley de los metales de los artículos
de joyería u orfebrería sea inferior a la que en ellos se indíque; f)
cuando el producto o servicio no se adecúe razonablemente a los
términos de la oferta, promoción o publicidad; y, g) cuando hecha
efectiva la garantía legal subsistan los defectos del producto o no
permitan cumplír con su finalidad.

@ c,qpiruLo rv' co¡¡rn¡r¡c¡óN MAstvA

TEORIA GENEfuqL DEL CONTRATO

En caso de que se adquiera un producto con una garantía voluntaria,

se sujeta a los términos de esta, sin perjuicio de los derechos legales
del consumidor. De devolverse el monto pagado, debe tomarse como
base el valor del producto o servicio en el r¡omento de la devolución.
Si el valor del producto o del servicio es úlenor en el momento de
la devolución, se debe rest¡tuir el precio o retribución originalmente
abonado- En ambos basos se pagan intereses legales o convencio-
nales, si los hubiera (art. Q7).
4) El proveedor: debe indemnizar los daños causados a la integridad física
del consumidor o a sus bienes como consecuencia de los productos
detectuosos, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el
daño moral. La responsabilidad civíl por productos defectuosos es
objetiva, en concordancia con lo dispuesto en el art. 1970 del Código
civil. La responsabilidad de los diversos proveedores de un producto
es solidaria, sin perjuicio de que cada proveedor pueda repetir contra
elque le suministró el producto defectuoso u originó eldefecto. Para
considerar a un producto defectuoso se deben consíderar las circuns-
tancias relevantes, tales como: el diseño delproducto, la manera en
la cual ha sido puesto en el mercado, el uso previsible, los materiales,
elcontenido y las condiciones del producto (arts. 101 y 102).
s) Cuando un producto reparado presente defectos relacionados con el
servicio realizado y éstos sean imputables a quien prestó el servicio,
elconsumidortiene derecho, dentro de los treinta (30) días contados
a partir de la recepción del producto, a que se le repare nuevamente
sin costo adicional @rt.23.21.
6) El consumidor tiene derecho a que el prestador del servicio le indem-
nice los daños ocasionados por el deficiente servicio de reparación,
limpieza, mantenimiento que origina que el bien se pierda, sufra
menoscabo, deteriore o modifique de tal modo que disminuya su
valor, lo haga total o parcialmente inapropiado para el uso normalal
que está destinado, o lo convierta en peligroso (art. 23.3).
La autorización por los organismos del Estado para la fabricaciÓn
de un producto o la prestación de un servicio en casos en que ella
fuere necesaria, no exinre de responsabilidad al proveedor frente al
consumidor (art. 1B).
7) En cuanto a la responsabilidad administrativa solidaria del médico y
ef establecimiento sanitario, el art. 68 de la Ley Ne 29571 dispone:
"El establecimiento de salud es responsable por las infracciones al
presente Código generadas por el ejercicío neg[ígente, imprudente
o imperito de las actividades de los profesionales, de los técnicos o
de los auxiliares que se desempeñen en el referido establecimiento,
sin perjuícío de las responsabilídades que les correspondan a estos.
El establecimiento de salud también es responsable por los actos
 ANÍBAL ToRRES vÁsourz

de los profesionales que de manera independiente desarrollen sus

actividades empleando Ia infraestructura o equípos del primero, salvo
que elservicio haya sido ofrecido sin utilizar la imagen, reputación o
marca del referido establecimiento y esa independencia haya sido
informada previa y expresamente al consumidor. La responsabilidad
del establecimiento de salud conforme a esta norma es solidaría". Esta
norma prescribe la responsabilidad solidaria del establecimiento de
salud y el médico, independientementeUe si éste labora en relación
de dependencia o no con dicho establecirniento, lo que difiere de la
Ley Generalde Salud52,, que establece Ia responsabilidad solidaria
del establecimiento de salud o servicio médico y el médico que se
desempeña en relación de dependencia.
En la legislación comparada, la responsabilidad solidaria de los provee-
dores es mucho más específica que la ley peruana. Porejemplo: l) La Ley
argentina Ne 26.361, Le.y de Defensa del consumidor, señala que al proveedor
que no cumpla con sus obligaciones legales y contractuales se le aplicará una
multa que se graduará de acuerdo a la gravedad de la fafta. Precisa que cuando
más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos
solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso
que les correspondaszs.2) En Ecuador, Ia Ley orgáníca de Defensa del con-
sumidor (o4.o7.2000) dispone: Art. 28. Responsabilidad solidaria y Derecho
de Repetición. Serán solidariamente responsables por las indemnizaciones
civiles derivadas de los daños ocasionados por vicios o defectos de los bienes
o se¡vicios prestados, los productores, fabricantes, importadores, distribuidores,
comerciantes, quien haya puesto su marca en la cosa o servício y, en general,
todos aquellos cuya paftícipación haya influído en dicho daño. La responsabi-

527 LEY GENERAL DE SALUD (LEy Ne 26842), RnrÍculo 48: El establecim¡ento de salud o
servicio médico de apoyo es solidariamente responsable por los daños y perjuicios que
se ocasionan al paciente, derivados del ejercicio negligente, imprudente o imperito de
las actividades de los profesionales, técnicos o auxiliares que se desempeñan en éste
con relaciÓn de dependencia. Es exclusivamente responsable por los daños y perjuicios
que se ocasionan al paciente por no haber dispuesto o brindado los medios que hubieren
evitado que ellos se produjeran, siempre que la disposición de dichos medios sea exigible
atendiendo a la naturaleza del servicio que ofrece.
LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR DE ARGENTINA (LCV ¡O 26.361), "ARTíCUIO SE biS.
Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con
el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del
consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstan-
cias del caso, independientemerfe de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando
más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todo" soiidaria-
mente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan.
La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa preyista
en el art. 47, inciso b) de esta ley'[$ 5,000.000].
NorA: se critica el uso de la expresión "daño punitivo", porque lo que se castiga no es
el daño, sino la conducta ilícita. La frase "daño punitivo" ha sido tomada de la expresión
inglesa punitive damages.

g cepíruto tv conrR¡rnoóN MAstvA

TEORíA GENEMT OEL CONTMTO

lidad es solidaria sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan.

Tratándose de la devolución del valor pagado, la acción no podrá intentarse
sino respecto del vendedor: final. El transportista sólo responderá por los daños
ocasionados al bien con motivo o en ocas¡ón del seruicio por él prestado.

12. Reglas sobre el contrato del consumo

Ei Derecho del Consumo establece ciertas reglas de observancia obliga-
toria en los contratos de consumo y sanciona con la nulidad a las cláusulas
vejatorias para el consurnidor.
Conforme al arl. 47 de la Ley Ne 29571, en los contratos entre consumi-
dores y proveedores se deben observar las reglas siguientes:
1)En los contratos cuyas condiciones consten por escrito o en algÚn
otro tipo de soporte, debe constar en forma inequívoca la voluntad
de contratar del consumidor. Es responsabilidad de los proveedores
establecer en los contratos las restricciones o condiciones especiales
del producto o servicio puesto a disposición del consumidor.
2) No podrán incluirse cláusulas o ejercerse prácticas que impongan
al consumidor obstáculos onerosos o desproporcionados para el
ejercicio de sus derechos contractuales.
3) Los consumidores tienen derecho a emplear los mismos mecanismos
de forma, lugar y medios utilizados en la celebración de los contratos
para desvincularse de estos'
4) Los caracteres de los forrnularios contractuales deben ser legibles, de
tamaño no menor a 3 milímetros. La redacción y términos utilizados
deben facilitar su comprensión por los consumidoress2e.
5)
. Los proveedores deben entregar a los usuarios copia de los contratos
y demás docurnentación relacionada con dichos actos jurídicos cuan-
. áo éstos hayan sido celebrados por escrito, incluidas las condiciones
generales de la contratación. Los proveedores son responsables de
áejar constancia de la entrega de los documentos al consumidor. En
el óaso de contratación electrÓnica, el proveedor es responsable de

ffiADELcoNSUMlDoRDELECUADoR(o4.o7.2o;0),"Anrícut-o
con caracte-
41. El contrato de adhesión. El contrato de adhesión deberá estar redaclado
res legibles, no menores a un tamaño de fuente de diez puntos, de acuerdo a las normas
informáticas internacionales, en términos claros y comprensibles y no podrá contener re-
misiones a textos o documentos que, no siendo de conocimiento público' no se faciliten al
consumidor previamente a la celebración del contrato. Cuando en un contrato de adhesión
escrito con determinado tamaño de caiacteres existiese además, textos escritos con letra
o números significativamente más pequeños, éstos se entenderán corno no escrltos. Las
partes tienen-derecho de que se les entregue copias debidamenle suscritas y sumilladas
acto por carecer de
de los contratos y todos rrs ane*o.. Si no fuere posible hacerlo en el
firma, el proveedor entregará de inmediato una copia.con la.constanc¡a de ser fiel
alguna
por el texto fidedigno de lo
al-original su"crito por éste; la cópia así entregada se tendrá
pactado para todos los efectos legales".
 ANiBAL ToRREs v¡.seuez

acreditar que la información fue puesta oportunamente a disposición

deIconsumidor.
Asimismo, en los contratos de consumo celebrados por adhesión o con
cláusulas generales de contratación (se encuentren o no sometidas a aproba-
ción administrativa), deben observarse los siguientes requisitos:
1) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de
comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se
facíliten previa o simultáneamente a la conclusión delcontrato, y a los
que, en todo caso, debe hacerse referencia expresa en el documento
contractual.
2) Accesibilidad y legibilidad, de forma que perrnita a[ consumidor y
usuario el conocimiento previo del contenido del contrato antes de
su suscripción.
3) Buena fe y equilibrio necesario en los derechos y obligaciones de
las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas
abusivas53o (art.48).

sgo CóDtGo DE pRorEcctór.¡ v Drre¡,¡sA DEL CoNSUMIDoR (LEY Ns 29571), Anrículo ¿9.
Definición de ctáusulas abusivas.49.1. En los contratos por adhesión y en las cláusulas
generales de contratación no aprobadas administrativamente, se consideran cláusulas
abusivas y, por tanto, inexigibles todas aquellas estipulaciones no negociadas individual-
mente que, en contra de las exigencias de la buena fe, coloquen al consumidor, en su
perjuicio, en una situación de desventaja o desigualdad o anulen sus derechos.
ARTícuLo 5Q. Cláusulas abusivas de ineficacia absoluta. Son cláusulas abusivas de in-
eficacia absoluta las siguientes: a. Las que excluyan o limiten la responsabilidad del pro-
veedor o sus dependientes por dolo o culpa, o las que trasladen la responsabilidad al
consumidor por los hechos u omisiones del proveedor; b. Las que faculten al proveedor
a suspender o resolver unilateralmente un contrato, salvo disposición legal distinta o la
aplicación de normas prudenciales debidamente sustentadas emitidas por la autoridad
correspondiente; c. Las que faculten al proveedor a resolver un contrato sín comunicación
previa o a poner fin a un contrato de duración indeterminada sin un plazo de antelación
razonable, salvo disposición legal distinta o la aplicación de normas prudenciales debi-
damente sustentadas emitidas por la autoridad correspondiente; d. Las que establezcan
a favor del proveedor la facultad unilateral de prorrogar o renovar el contrato; e. Las que
excluyan o limiten los derechos legales reconocidos a los consumidores, como el derecho
a efectuar pagos anticipados o prepagos, o a oponer la excepción de incumplimiento o a
ejercer el derecho de retención; consignación, entre otros; f. Las que establezcan respecto
del consumidor limitaciones a la facultad de oponer excepciones procesales, Iimitaciones
a la presentacíón de pruebas, inversión a Ia carga de la prueba, entre otros derechos con-
cemientes al debido proceso; g. Las que establezcan la renuncia del consumidor a formu-
lar denuncía por infracción a las normas del presente Código; h. Las que sean conlrarias
o violatorias a normas de orden público o de carácter imperativo.
ARTíCULO 51. Ctáusulas abusivas de ineficacia relativa. De manera enunciativa, aunque
no limitativa, son cláusulas abusivas atendiendo al caso concreto, las siguientes: a. Las
que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos
reconocidos al consumidor en los contratos; b. Las que permitan al proveedor modificar
unilateralmente las condiciones y términos de un contrato de duración continuada, en per-
juicio del consumidor, salvo que obedezca a motivos expresados en él y el consumidor

g c¡pírulo rv, co¡¡rn¡mcóN MAsrvA

IEORíA GENERAL DEL CONÍMTO

según la Ley Ne 28587, Ley complementaria a la Ley de Protección al

Consumidor en Materia de Seruicios Financieros, las empresas del sistema
financiero (empresas bancarias, de seguros y administradoras privadas de
fondos de pensiones) están obligadas a presentar sus formularios contractua-
les con caracteres no inferiores a 3 milímetros y con redacción y términos que
faciliten su comprensión por los clientes (art' 3).
La Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de
Fondos de Pensiones determinará las cláusulas generales de contratación que
deben ser aprobadas administrativdmente, con el fin de establecer el equilibrio
contractual entre las empresas del sistema y los usuarios, garantizar la operati-
vidad del servicio financiero y el respeto de los derechos de los usuarios (art. 4).
Los contratos entre las empresas del sistema financiero y los usuarios
pueden prever los mecanismos de modificación de sus términos y condiciones.
No obstante, las modificaciones que se originen en decisiones unilaterales de
las empresas sólo vincularán a los usuarios luego de transcurrido el plazo de
30 días calendarios desde que les fueron comunicadas.
Cuando se establezcan condiciones promocionales que incentiven la
contratación, Ias empresas están obligadas a respetarlas durante el período

goce del derecho a desvincularse del mismo sin penalización alguna. Lo dispuesto en el
precios a un índice de aiuste
fresente lileral no afecta las cláusulas de adaptación de los
iegal ni la fijación de tarifas de los servicios públícos sujetos a regulación económica; c. Las
que establezcan la prórroga automática del contrato fijando un plazo excesivamente breve
para que el consumidor manifieste su voluntad de no prorrogarlo; d. Las que establezcan
targas económicas o procedimientos engorrosos para efectuar quejas ante el proveedor,
asíiomo las que establezcan procedimientos engorrosos para proceder a la reparación del
producto no idóneo, o supongan cualquier acto previo o acción por parte del consumidor
que imposibilite la debida protección de sus derechos; e. Las que permitan al proveedor
detegai la ejecución de su prestación a un tercero cuando aquel fue elegido por sus cuali-
dadel persónales; f. Las que establezcan que el proveedor puede cambiar unilateralmente
en perjuicio del consumidor el tipo de moneda con la que fue celebrado el contrato.
Ley OncÁ¡¡lcA DE DEFENSA DEL CoNSUMIDoR DEL ECUADOR (04.07.2000), "AnricUlO
43. Cláusutas prohibidas. Son nulas de pleno derecho y no producirán efecto alguno las
cláusulas o esiipulaciones contractuales que: 1. Eximan, atenúen o lirniten la responsabi-
lidad de los proveedores por vicios de cualquier naturaleza de los bienes o servicios pres-
tados; 2. lmpliquen renuncia a los derechos que esta Ley reconoce a los consumidores o
. de alguna manera limiten su ejercicio; 3. lnviertart la carga de la prueba en perjuicio del
consJmidor; 4. lmpongan la utilización obligatoria de un arbitra.ie o mediación, salvo que el
consumidor manifieste de manera expresa su consentimiento; 5. Permilan al proveedor la
variación unilateral del precio o de cualquier condición del contrato; 6. Autoricen exclusiva-
mente al proveedor a resolver unilateralmente el contrato, suspender su eiecución o revo-
car cualquier derecho del consumidor nacido del contrato, excepto cuando tal resolución
o modilicación esté condicionada al incumplimiento imputable al consumidor; 7. lncluyan
espacios en blanco, que no hayan sido llenados o utilizados antes de que se suscriba el
contrato, o sean ilegibles; 8. lmpliquen renuncia por parte del consumidor, de los derechos
pro""ruí"r consagiados en esta Ley, sin per.iuicio de los casos especiales previstos en el
y
bOOigo de Procedimiento Civil, Código de Comercio, Ley de Arbitraje Mediación demás
y
leyes-conexas; y, 9. Cualquier otra cláusula o estipulac¡ón que cause indefensión al consu-
,idor o sean contrarias al orden público y a las buenas costumbres'
 ANíBAL ToRRES vlsouez

ofrecido y, de no mediar éste, por un plazo no inferior a seis meses del aviso
público en el cual se cornunique a los usuarios su descontinuación.
La comunicacíón de la modificación de las condiciones contractuales debe
asegurar que el usuario tome conocimiento de la rnisma de manera-fehaciente.
Debe ser hecha en la forma prevista en elcontrato, pudiendo consistiren avisos
escritos aldomicilio de los clientes, comunicados en televisíón, radio y periódi-
cos, mensajes por medios electrónicos o avisos en sus locales y páginas web.
La comunicación señalará la fecha en que Ia modificación entrará a regir (art. 5).
Los intereses, comisiones y gastos que las empresas cobran a los usua-
rios son determinados libremente de acuerdo al ordenamiento vigente. Las
comisiones y gastos deben implicar la prestación de un servicio efectivo, tener
justificación técnica e implicar un gasto real y demostrable para el proveedor
del servicio.
Los contratos deben especificar las tasas de interés compensatorio o
moratorio que las empresas cobran a los usuarios. Cuando la tasa de interés
es efectiva se debe indicar si la capitalización de intereses es díaria, semanal,
mensual, anual u otra que derive del contrato. Se debe indicar claramente las
comisiones y tasas que las empresas cobren a los usuarios, y su periodícidad.
En el contrato de crédito que implique el pago de cuotas, las empresas
deben presentar a los usuarios un cronograma detallado de los pagos que
deban efectuarse, incluyendo comisiones y gastos. El contrato presentará un
resumen del monto del crédito, el monto de los intereses, el monto de las co-
misiones y el monto de los gastos que deberán ser asumidos por los usuarios.
En caso de modificación por las empresas a estos conceptos, deberá rehacerse
el cronograma y comunicarse al usuario.
Cuando se efectúen pagos mínimos en sistemas de tarjeta de crédito debe
informarse al usuario si la aplícación de dicho pago es a intereses o a capital
o a comisiones.
Si en los contratos de crédito y depósito a plazo se ha prevísto la posibi-
lidad de variar las tasas de interés, comisiones y gastos, las modificaciones
entrarán en vigencia a los 15 días de comunicadas al usuario, salvo que las
variaciones sean favorables al usuario en cuyo caso podrán hacerse efectivas
de inmediato y sin necesidad de aviso previo.
Las mencíonadas disposiciones no se aplican a los contratos en los que
se ha convenido ajustar periódicamente las lasas de interés con un factor
variable (art. 6).

13. tnstituto Nacional de Defensa de la competencia yde la Protección

de la Propiedad lntelectual (lndecopi)
Para tutelar el libre mercado, evitar prácticas monopólicas, combatir las
conductas anticompetitivas y la competencia desleal, proteger al consumidor,
¡ I(.)I(A §ENTI(AL UtL CON It{AIO

reducir los costos de acceso y salida del mercado, proteger la propiedad inte-
lectual, y que consumidores y proveedores cuenten con una institución donde
puedan solucionar sus conflictos en vía administrativa, sobre la base de los
principios de predictibilidad, simplicídad, celeridad, eficacia, idoneidad y con-
'fianza, se ha creado, mediante el Decreto Ley Ne 25868, el lnstituto Nacional
de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad lntelectual
(lndecopi).
Las materias objeto de la competencia del lndecopi se dividen en dos
áreas: Defensa de la Libre Competerlcia y Defensa de la Propiedad lntelectual.
Mediante Decreto Legislativo Ns 1033, publicado el 25.06.2008, se aprueba
la Ley de Organización y Funciones del lndecopi.
El lndecopitiene las siguientes funciones (art. 2.1):
1) Vigilar la libre iniciativa privada y la libertad de empresa mediante el
control posterior y eliminación de las barreras burocráticas ilegales
e irracionales que afectan a los ciudadanos y empresas, así como
velar por el cumplimiento de las normas y principios de simplificación
administrativa;
2) Defender la libre y leal competencia, sancionando las conductas an-
ticompetitivas y desleales y procurando que en los mercados exista
una competencia efectiva;
3) Corregir las distorsiones en el mercado provocadas por el daño de-
rivado de prácticas de dumping y subsidios;
4) Proteger los derechos de los consumidores, vigilando que la informa-
ción en los mercados sea correcta, asegurando la idoneidad de los
bienes y servicios en función de la información brindada y evitando
Ia discriminación en las relaciones de consumo;
5)
Vigilar el proceso de facilitación del comercio exterior mediante la
eliminación de barreras comerciales no arancelarias conforme a la
legislación de la materia;
6) Proteger el crédito mediante la conducción de un sistema concursal
que reduzca costos de transacción y promueva la asignación eficiente
de los recursos;
7) Establecer las políticas de normalización, acreditación y metrología;
B) Administrar el sistema de otorgamiento y protección de los derechos
de propiedad intelectual en todas sus manifestaciones, en sede ad-
ministrativa, conforme a lo previsto en Ia ley;y
g) Garantizar otros derechos y principios rectores cuya vigilancia se le
asigne.
Para cumplir sus funciones, el lndecopi está facultado para emitir directivas
con efectos generales, supervisar y fiscalizar actividades económicas, impo-
ner sanciones, ordenar medidas preventivas y cautelares, dictar mandatos y

rNsrruTo pncírrco
w
 ANíBAL TORRES VASQUEZ

med¡das correctivas, resolver controversias y las demás potestades previstas

por ley (arl.2.2).
Los órganos del lndecopi son:
1) El Consejo Directivo, órgano máximo integrado por cincomiembros,
cuyo Presidente es la autoridad interna de mayor nivel jerárquico del
lndecopiy como tal, el representante institucional.
2) El Órgano Consultivo. .i
3) El Órgano de Control lnstitucional.
4) Los Órganos Resolutivos:
a) El Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Protección de
la Propiedad :lntelectual, constituido por Salas especializadas.
b) Las Comisiones del Área de Competencia:
b.1) Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas.
b.2) Comisión de Defensa de la Libre Competencia.
b.3) Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal.
b.4) Comisión de Fiscalización de Dumping y Subsidios.
b.5) Cornisión de Protección al Consumidor.
b.6) Comisíón de Normalización y de Fiscalización de Barreras
Comerciales No Arancelarias.
b.7) Comisión de Procedimientos Concursales.
c) Las Direcciones del Área de Propiedad lntelectual:
c.1) Dirección de Signos Distintivos.
c.2) Direccíón de lnvenciones y Nuevas Tecnologías.
c.3) Dirección de Derecho de autor.
5) SecretaríasTécnicas.
El Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Pro-
piedad lntelectual está constituido por Salas creadas sobre la base de las
especialidades y carga procesal. Resuelve en segunda y última instancia
administrativa las apelaciones contra los autos emitidos por las Comisiones,
Secretarías Técnicas o Directores de la Propiedad lntelectual. Resuelve las
quejas por defectos de tramitación contra los órganos de primera instancia u
otra Sala; las recusaciones contia vocales de Salas del Tribunal, miembros
de Comisiones, Directores o Secretarios Técnicos. Expide. precedentes de
obseruancia obligatoria.
Las Comisiones del Área de Competencia resuelven en primera instan-
cia administrativa los procesos de su competencia, la adopción de medidas
cautelares y correctivas, la imposición de las sanciones correspondientes y la
determinación de costas y costos.

@ cepíruLo rv coNR¡l¡oóN MAsrvA

TEORIA GENERAL I]TL LON
' '(,AIU

Las Direcciones de Propiedad lntelectual resuelven en primera instancia

administrativa, a través del Director o los órganos a los que éste delegue tales
funciones, los procedimientos de otorgamiento, reconocimiento, declaración y
registro de los derechos de propiedad intelectual. Al interior de cada Dirección
habrá una Comisión. Las comisiones son competentes para pronunciarse so-
bre las oposiciones a las solícitudes de registro; nulidades y cancelaciones de
registro; y las acciones por infracción a los derechos de propiedad intelectual
bajo su competencia.
Las Secretarías Técnicas pre§an apoyo a las Comisiones. lnstruyen y
tramitan los procesos administratívos seguidos ante las Comisiones, ejerciendo
facultades de investigación y de actuación de pruebas, a fin de proporcionar
a las Comisiones los elementos para resolver. Realizan acciones de preven-
ción e investigaciones preliminares. Por delegación de su Cornisión, admiten
a trámite los procedimientos, imputan cargos, impulsan la tramitación de los
procedimientos, conceden recursos administrativos y declaran firrne o consen-
iiOa la resolución final que expida la Comisión, §alvo régimen establecido en
ley especial. Emiten informes técnicos no vinculantes a la función resolutiva,
cuando así lo disponga la ley de la materia, la respectiva Comisión o el Presi-
dente del Consejo Directivo.
Las Secretarías Técnicas de las Salas prestan el apoyo que éstas requie-
ran. Tramitan los procedimientos de segunda instancia. Tramitan de oficio los
medios probatoríos que estimen necesarios.
La Comisión de Protección al Consumidor tiene las facultades de hacer
de conocimiento del público las disposiciones contenidas en la Ley Ns 29571,
Código de Protección y Defensa del Consumidor.

14. lnfracciones al Derecho del consumo ysanciones administrativas

El lndecopi es la autoridad con competencia primaria y de alcance nacional
para conocer las presuntas infracciones a las disposiciones contenidas en el
Código de Protección y Defensa del Consumidor, asícomo para imponer san-
ciones y medidas correctivas, conforme al Decreto Legislativo Ne 1033. Dicha
competencia sólo puede ser negada cuando ella haya sido asignada o se asigne
a favor de otro organismo por norma expresa con rango de ley (art. 105)s31r

531 CóDtGo DE pRorEcctóru v DereNsA DEL CoNSUMtDoR (LEY Ns 2957't ), ARTícuLo 105.
Autoridad competente (segundo párralo). Para la cobeñura a nivel nacional el lndecopi,
previo acuerdo de su Consejo Directivo, puede constituir órganos resolut¡vos de procesos
sumarísimos de protección al consumidor o desconcentrar la competencia de la Comisión
de Protección al Consumidor en las comisiones de las oficinas regionale§ que constituya
para tal efecto; crear comisiones adicionales o desactivarlas conforme lo .iustifique el au-
mento o disminución de la carga procesal; o celebrar convenios con instituciones pÚblicas
debidamente reconocidas para, de acuerdo a sus capacidades, delegarle facultades o las
de secretaría técnica. La delegación está su¡eta a las capacidades de gestión requeridas
para ello, la coparticipación en el desarrollo de las mismas, la fac{ibilidad de la meiora en
la atención y otros criter¡os relevantes sobre el particular.

INST¡TUTO PACiFICO
w
 ANÍBAL ToRRES vesoutz

El secretario técnico y la Cornisión de Protección al Consumidor del ln-

decopi están facultados para reunir información relativa a las características y
condiciones de los productos o servicios que se expenden en el mercado, con
el objeto de informar al consumidor para permitirle tomar una adecua.da decisión
de consumo. Los procedimientos seguidos ante el lndecopi tíenen carácter
público. En esa rnedida, el secretario técnico y la Comisión de Protección al
Consumidor del lndecopi se encuentran facultados para disponer la difusión
de información vinculada a los mismos, síempre que lo consideren peftinente
en atención a los intereses de los consumidores afectados y no constituya
violación de secretos comerciales o industriales (art. 123).
Los procedimientos sancionadores se inician de oficio, bien por propia
iniciativa de la autoridad, por denuncia del consumidor afectado o del que
potencialmente pudiera verse afectado, o de una asociación de consumidores
en representación de sus asociados o apoderados o en defensa de intereses
colectivos o difusos de los consumidores. En este último caso, la asociación de
consumidores actúa corno tercero legitimado sin gozar de las facultades para
disponer derechos de los consumidores afectados, salvo de sus asociados o
de las personas que le hayan otorgado poder para tal efecto. Tanto el consu-
midor constituido como pañe como el tercero legitirnado pueden participar en
el procedimiento e interponer los recursos contra la resolución que deniegue
el inicio del procedimiento y contra cualquier otra resolución impugnable que
les produzca agravio (art. 107).
La Ley Ne 29571 inserta un "procedimiento sumarísimo en materia de pro-
tección al consumido/'en los casos en que ello se requiera por la cuantía o la
materia discutida, para lo cual el Consejo Directivo del lndecopi crea órganos
resolutivos que se encuentran adscritos a las sedes de la institución a nivel
nacional u oficinas regionales en las que exísta una Comísión de Protección al
Consumidor o una comisión con facultades desconcentradas en esta materia
@rt.124).
Cada órgano resolutivo de procedimientos sumarísimos de protección al
consumidor es competente para conocer, en primera instancia admínistrati-
va, denuncias cuya cuantía, determinada por el valor del producto o servicio
materia de controversia, no supere 3 ulr; así como aquellas denuncias que
versen exclusivamente sobre requerimientos de información, métodos abu-
sivos de cobranza, demora en la entrega del producto, incumplimiento de
medida correctiva, incumplimiento de acuerdo conciliatorio e incumplimiento
y liquidación de costas y costos. No puede conocer denuncias que involucren
reclamos por productos o sustancias pelígrosas, actos de discriminacíón o
trato diferenciado, servicios médicos, actos que afecten intereses colectivos
o difusos y los que versen sobre productos o servicíos cuya estimación patri-
monialsupera 3 UIT o son inapreciables en dinero. Lá Comisión de Proteccíón
al Consumidor del lndecopi o la comisión con facultades desconcentradas
en esta materia, según corresponda, constituyen la segunda instancia admi-
TEORIA GENERAL DEL CONTMTO

nistrativa en este procedimiento sumarísimo, que se tramita bajo las reglas

establecidas en los arts. 1 24 a 127 de la Ley Ns 2957'1 , y por Ia directiva que
para tal efecto debe aprobar y publicar el Consejo Directivo del lndecopis32.
Excepcionalmente, hay lugar a recurso de revisión ante la Sala competente
en materia de protección al consumidor'del Tribunal del lndecopi, de con-
formidad con lo dispuesto en el art. 210 de la Ley Ne 27444. Su finalidad es
revisar si se han dejado de aplicar o aplicado erróneamente las normas del
Código de Protección y Defensa del Consumidor, o no se han respetado los
precedentes de observancia obligátoria. El plazo para formular este recurso
es de 5 días hábiles y su interpos¡ción no suspende la ejecución del acto
impugnado, Salvo que la Sala en resolución debidamente fundamentada
disponga lo contrario (art. 125).
Las denuncias por infracciones al Código de Protección y Defensa del
Consumidor que no se tramiten exclusivamente mediante el procedimiento
sumarísimo, y padicularmente, aquellas cuya cuantía Supera las 3 UlT, serán
resueltas en primera instancia administrativa por la Comisión de Protección
al Consumidor, estando facultada para la adopción de medidas cautelares y
correctivas, la imposición de las sanciones correspondientes y la determinación
de costas y costos (arl. 21.b del Decreto Legislativo Ne 1033)533. En segunda
y última instancia administrativa resuelve la Sala cornpetente del Tribunal de
Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad lntelectual.
Con lo resuelto por elTribunal, tanto en los procedimientos sumarísimos
como ordinarios, queda agotada la vía administrativa y las partes tienen expedito
su derecho para impugnar judicialmente la resolución ante la Corte Superior de
Justicia de Lima, en vía del proceso contencioso administrativo regulado por Ley
Ne 27584. El lndecopi, previo acuerdo de su Consejo Directivo, está legitimado
para promover procesos judiciales relacionados a los temas de su competencia,
en defensa de los intereses difusos de los consumidores, conforme al art. 82
del CPC, los mismos que se tramitarán en la vía sumaria (art. 130).
Las infracciones al Código de Protección y Defensa del Consumidor
pueden ser /eves, sancionadas con amonestación o multa de hasta 50 UIT;
graves, penadas con multa de hasta 150 UIT; Y, muy graves, sancionadas con
multa de hasta 450 UlT.
Los directores, administradores o representantes del proveedor, cuando
actúan con dolo o culpa inexcusable, pueden ser sancionados cada uno con
una multa de hasta 5 UlT.

532 Directiva Ne 004-2010/DlR-COD-INDECOPI, Beglas complementarias aplicables al proce-

dimiento sumarísimo en materia de protección al consumidor, publicada el 11.11.2010.
533 Corresponde a la Comisión de Protección al Consumidor del lndecopi velar por el cumpli-
miento del Código de Protección y Defensa del Consumidor y de las leyes que, en general,
protegen a los consumidores de la falta de idoneidad de los tiienes y servicios en función
de la información brindada, de las omisiones de información y de la discriminación en el
consumo (arl.27 del Decreto Legislativo N'q 1033).

TNSlTUTo p¡cínco g
 ANíBAL TORRES VASQUEZ

La reincídencia o incumplirniento reiterado es circunstancia agravante

especial.
La rnulta será rebajada en un 25oA cuando sea cancelada con anteriori-
dad a la culminación del término para impugnar la resolución que puso fin a
la instancia y en tanto no se interponga recurso impugnativo alguno (art. 1 13).
El art. 111 consigna expresamente la responsabilidad (solidaria) a título
de dolo o culpa inexcusable de las personas que ejercen la dirección, admi-
nistración o representación delproveedor. En nue§tra opinión, por lo difícil que
resulta para el consumidor probar el dolo o la culpa del proveedor o de sus
representantes, se ha debido invertir la carga de la prueba disponiendo que el
descargo por dolo o culpa corresponda al proveedor, sus directores, adminis-
tradores o representantes.
La responsabilidad administrativa delproveedoro los que lo representen no
puede ser objetiva, pero sí se debe presumir iuris tantum una responsabilidad
subjetiva, la que quedará destruida si acredita haber actuado diligentemente
o que el daño es consecuencia de caso fo¡tuito o fuerza mayor o del hecho de
un tercero o de la propia víctima.
Sin perjuicio de las sanciones administrativas, el lndecopi puede dictar
medidas correctivas reparadoras y cornplementarias, ambas a pedido de parte
o de oficio (art. 1 14).
Las medidas correctivas reparadoras tienen el objeto de resarcir las con-
secuencias patrimoniales dírectas e inrnediatas ocasionadas al consumidor por
la infracción administrativa a su estado anterior, y consisten en las siguientes:
a) Reparar productos;
b) Cambiar productos por otros de idénticas o similares características,
cuando la reparación no sea posible o no resulte razonable según
las circunstancias;
c) Entregar un producto de idánticas características o, cuando esto
no resulte posible, de similares características, en los supuestos
de pérdida o deterioro atribuible al proveedor y siempre que exista
interés del consumidor;
d) Cumplir con ejecutar la prestación u obligación asumida; y si esto
no resulte posible o no sea razonable, otra de efectos equivalentes,
incluyendo prestaciones dinerarias;
e) Cumplir con ejecutar oiras prestaciones u obligaciones legales o
convencionales a su cargo;
0 Devolver la contraprestación pagada por el consumidor, rnás los in-
tereses legales correspond¡entes, cuando la reparación, reposición,
o cumplimiento de la prestación u obligación, según sea elcaso, no
resulte posible o no sea razonable según las circunstancias;

@ cepiruio ¡v coNtn¡rnoóN MAsrvA

fEORiA GENE[{L DEL CONTMIO

s) En los supuestos de pagos indebidos o en exceso, devolver estos

montos, más los intereses correspondientes;
h) Pagar los gastos incurridos'por el consumidor para mitigar las con-
secuencias de la infracción administrativa;
i) Otras medidas reparadoras análogas. Estas medidas no pueden ser
solicitadas de manera acumulativa conjunta, pudiendo plantearse de
manera alternativa o subsidiaria.
El extremo de la resolución final que ordena el cumplimiento de una me-
dida correctiva reparadora a favor del consumidor constituye título ejecutivo
conforme a lo dispuesto en el art.688 del CPC, una vez que quedan consenti-
das o causan estado en la vía adrninistrativa. Asimismo, no tienen naturaleza
indemnizatoria; son dictadas sin perjuicio de la indemnización por los daños y
perjuicios que el consumidor puede solicitar en la vía judicial o arbitral corres-
pondiente (art. 115).
Por su parte, las medidas correctivas complementarias tienen el objeto
de revertir los efectos de la conducta infractora o evitar que esta se produzca
nuevamente en el futuro y pueden ser, entre otras, las siguientes:
a) Que el proveedor cumpla con atender la solicitud de información re-
querida por el consumidor, siempre que dicho requerimiento guarde
relación con el producto adquirido o servicio contratado;
b) Declarar inexigibles las cláusulas que han sido identificadas como
abusivas en el Procedimlento;
c) El decomiso y destrucción de la mercadería, envases, envolturas o
etiquetas;
d) En caso de infracciones muy graves y de reincidencia o reiteración:
(i) Solicitar a la autoridad correspondiente la clausura temporal del
establecirniento industrial, comercialo de servicios por un plazo
máximo de 6 meses;
(ii) Solicitar
a la autoridad competente la inhabilitación, temporal
o permanente, del proveedor en función de los alcances de la
inf racción sancionada;

e) Publicación de avisos rectificatorios o informativos en la forma que

determine el lndecopi, tomando en consideración los medios que re-
sulten idóneos para revertir los efectos que el acto objeto de sanción
ha ocasionado;
f) Cualquier otra medída correctiva que tenga el objeto de revertir los
efectos de la conducta infractora o evitar que esta se produzca nue-
vamente en elfuturo (art. 116).
Por el principio de primacía de la realidad se hace prevalecer, en la apli-
cación del Código de Protección y Defensa del Consumídor, la verdad de los

TNSTTTUTo pncÍr¡co
E
 ANÍBAL ToRREs veseu¡z

hechos sobre las formas. En la determinación de Ia verdadera naturaleza de las

conductas, se consideran las situaciones y relaciones económícas que efecti-
vamente se realicen, persígan o establezcan. La forma de los actos jurídicos
utilizados en Ia relación de consumo no enerva el análisis que h autoridad
efectúe sobre los verdaderos propósitos de la conducta que subyacen al acto
jurídico que la expresa (art. V.B).

§ 63. CONTRATACIÓN MASIVA EN EL CÓüGO CIVIL

@ Como respuesta jurídica a las exigencias de la producción masiva y estan-
darizada de bíenes y servicíos, acorde con el ritrno veloz de la vida rnoderna en
la que proveedores y consumidores no están dispuestos a perdertiempo, surge
la contratación masiva mediante la predisposición de cláusulas contractuales
uniformes (contratos por adhesión y contratos concfuidos mediante cláusulas
generales de contratación) para todos los negocios del mismo tipo, lo que favo-
rece la celeridad en elcomercio y permite a los proveedores la racionalización
de su actividad empresarial industrial o comercial.
Si bíen es ciefto que en la contratación masiva los consurnidores se some-
ten al dictado contractual del predisponente, también lo es que se benefician
con la igualdad de tratamiento. Hay una igualación de todos los consumidores,
quienes pueden adquírir los mismos bienes y servicios en los mismos términos
y condiciones, sin discriminación alguna.

1. Generalidad
En su visión tradicional, el contenido del contrato es el producto de las
negociaciones entre los contratantes, en un plano de igualdad, buscando el
punto de encuentro entre sus intereses, para la reglamentación contractual
querida por ambos y por la que regirán sus relaciones (contrato negociado).
Frente a esta visión tradicional, cada vez es más frecuente que la parte con-
tratante fue¡1e, generalmente un empresario, prerredacte unilateralmente el
contenido delcontrato "por medio de formularios impresos, pólizas o modelos
preestablecidos"ss y lo imponga a la parte débil a quien sólo le está permitido
aceplar el contenido predispuesto o no contratar (contrato por adhesión y con-
trato concluido mediante cláusulas generales de contratación)53s.
La comercialización de la producción masiva de bienes y servicios sola-
mente es posible mediante la contratación masiva, a través de los contratos
por adhesión, los concluidos mediante cláusulas generales de contratación, la
contratación de ventanilla, los contratos normativos, los contratos de hecho.

534 DIEZ-PICIZO, Luis, Fundamentos del Derecho civil patrimoniat, 1a reimpr. de la 2a ed.,
Tecnos, Madrid, 'l 986, Vol. I flntroducción. Teoría del contratol, p. 1 89.
535 Alos antratos por adhesiÓn se les denomina también contratos de adhesión y alas cláusulas
genenles de contntación se les conoce también con el nombre de condiciones generales.

g c¡píruto w, coNtRRt¡clóN MAslvA

TEORÁ GENERAL DEL CONTRAIO

En la contratación masiva, la pañe fuerte de la relación, generalmente

un empresario proveedor de bienes y servicios al mercado, tiene el poder de
predisponer el contenido íntegro (contrato por adhesión) o parcial (cláusulas
generales de contratación) del contrato, buscando, por inclinación natural, el
mayor beneficio para sí y derivando los riesgos haciá el público consumidor,
creándose así una asimetría contractual en beneficio del predisponente y en
perjuicio del adherente. Esta realidad justifica la intervención del Estado en el
contrato para restablecer el equilibrio contractual.
Como el contenido de los contratos por adhesión y los concluidos rnediante
cláusulas generales de contratación son obra solamente de una de las partes
contratantes atendiendo fundamentalmente a sus intereses con desprotección
de los adherentes, es necesario que tengan un tratamiento legal diferente al
de los contratos negociados, "en especial en lo referente a la integración e
interpretación de su contenido, que tienda a garantizar un mínimo de justicia y
de equilibrio en el contrato que lo hagan ácéptaUs"ss0.
El Código civil, arts. 1390 a 1401537, regula los contratos por adhesión y los
contratos concluidos mediante cláusulas generales de contratación, no como
contratos típicos, sino como formas de celebrar contratos masivamente. Sus
normas son de aplicación a todos los contratos estipulados entre proveedores
y consumidores de bienes y servicios, se trate de compraventa, suministro,
créditos o cualquier otro contrato tÍpico o atípico.
El proveedor puede ser cualquier persona natural o jurídica, pública o
privada que concluye el contrato en el ámbito de su actividad emp¡esarial o
profesional.
A diferencia del Derecho delconsumidorque considera como consumi-
dor ala persona natural o jurídica que adquiere productos y servicios en un
ámbito aieno a una actividad empresarialo profesionaly, excepcionalmente, a
la microempresa que se encuentra en asimetría informativa con el proveedor,
el Código civilno contiene definición alguna de consumidor, sólo se refiere
al adherente a las estipulaciones fijadas por el proveedor,.por lo que sus
norrnas son de aplicación a todo consumidor sea persona natural, o jurídica,
independientemente que actúe dentro o fuera del ámbito de una actividad
empresarial o profesional, por lo que a este consumidor lo denominamos
consumidor cliente.
El fundamento de la normatividad sobre los contratos por adhesión y
los concluidos mediante cláusulas generales de contratación es la tutela del

s36 C¡VRl-t-É CFIUZ, Alfonso, "Contenido e interpretación de los contratos", en DELGADO DE

MtcUEL, Juan Francisco (coordinado r), lnstituciones de Derecho privado, Civitas, Madrid,
2005, T. lll (Obligaciones y contratos), Vol. ll, p.'124.
537 Estas normas incluidas en el Título lf: El consentimiento, de la Sección
"" "n.renir"n
Primera: Contratos en general, del Libro Vll: Fuentes de las obligaciones'

INSTIfUTO PACiFICo
 ANÍBAL roRREs vÁsourz

adherente como contratante débil. Se incorpora en la contratación masiva el

principio general que establece el deber de la parte fuerte de no abusar de su
poder contractual.
La normatividad del Derecho det Consumo es de aplicación sólo a los
consumidores o usuarios en su significación estricta, es decir, "las personas
naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios
finales productos o servicios materiales e inmateriales, en beneficio propio o
de su grupo familiar o social, actuando asíen un ámbito ajeno a una actividad
empresarialo profesional;y los microempresarios que evidencien una situación
de asimetría informativa con el proveedor respecto de aquellos productos o
servicios que no formen parte del giro propio del negocio" (art. lV.1 detTP de la
Ley Ne 29571). En otros términos, la normatividad del Derecho del Consumidor
no entiende como consumidor a toda persona natural o jurídica que adquiere
productos y servicios para transformarlos en otros productos y servicios y
devolverlos al mercado, sino a la persona natural o jurídica que utiliza los
productos y servicios como último eslabón en la cadena producción-consumo,
para utilizarlos en la satisfacción de sus necesidades personales, familiares
o de su entorno social inmediato, y, excepcionalmente, al microempresario
que evidencia asimetría informativa con el proveedor respecto de productos
y servicios no relacionados con el giro propío del negocio. En la doctrina, al
que utiliza bienes y servicios en el último eslabón producción-consumo se le
denomina consumidor final. El conocimiento en la vía administrativa de las
infracciones a la normatividad del Derecho del Consumo es de cornpetencia
de la Comisión de Protección al Consumidor (y de los órganos resolutores
creados por el Consejo Directivo para el caso de los procedimientos sumarísi-
mos) del lnstituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección
de la Propiedad lntelectual (lndecopi).
En cambio, la normatividad del Código civil relativa a los contratos por ad-
hesión y a los concluidos mediante cláusulas generales de contratación tiene por
finalidad proteger a la parte débil de la relación jurídica, sea persona natural o
jurídica, sea o no consumidor final, y su aplicación no es competencia del lnde-
copi, sino del Poder Judicial y de la justicia arbitral. En la doctrina, a todo el que
adquiere bienes y servicios en el mercado, sin importar que sea o no consumídor
final, sea persona natural o jurídica, se le denomina consumidor cliente.

2. Concepto de contrato po.r adhesión

@ cnpíruto rv coNrnnr¡clóN r,lAsrvA

TEORiA GENER,{L DEL COI'ITMTO

La denominación de contrato por adhes¡ón se debe a Raymond Saleilless3e.

El contrato es por adhesión cuando una de las partes, llamada pred¡sponente
o estipulante, redacta todas las estipulaciones o cláusulas contractuales en
formuiarios dirigidos a adquirentes anónimos, cualquiera del pÚblico, quienes
si desean contratar y sus posibilidades económicas lo permiten deben concre-
tarse a adherirse, caso Contrario se apartanm, porque nada hay que discutir ni
modificaf4l. En algunas legislaciones, como la peruana, Se denomina contrato

538 PRtNCtptOS UNIDROIT. RRTíCUI-O 2.1.19 (Contratación con cláusulas estándar). (1) Las
normas generales sobre formación del contrato se aplicarán cuando una o ambas partes
utilicen ááusulas estándar, suletas alo dispuesto en los Artículos 2.1.20 a|2.1.22.\2\
Cláusulas estándar son aquellas preparadas con antelación por una de las partes para su
uso generat y repetido y que son utilizadas, de hecho, sin negociación con la otra parte.
ARTÍcuLo 2.1 .20 (Ctáusulas sorpresivas). (1) Una cláusula estándar no t¡ene eficacia si
que
es de tal carácter que Ia otra parte no hubiera podido preverla razonablemente, salvo
dicha parte la hubiera aceptado expresamente. (2) Para determinar si una cláusula están-
presentación.
dar es de tal carácter, se tendrá en cuenta su contenido, lenguaje y
AHTÍCULO 2.1 .22 (Conflicto entre formularios). Cuando ambas partes utilizan cláusulas
estándar y llegan a un acuerdo excepto en lo que se refiere a dichas cláusulas, el contrato
y
se entenderá-perfeccionado sobre la base de los términos acordados de lo dispuesto en
que una de las
aquellas cláuéulas estándar que Sean.sustancialmente comunes, a menos
partes claramente indique con antelación, o que con posterioridad y sin demora iniustifica-
quedar obligada por dicho conlrato.
ba informe a la contraparte, que no desea
539 SALETLLES, Raymond, De la declaración de volonté: Contribution á l'étude de I'acte iui-
dique dans te Code civit allemand, F Pichon, París, 1901 '
540 lnáuso la posibilidad de apartarse puede. ser más teórica que real. Como dice LABROU-
MET, la poribitia"O de ese rechazo es
perfectamenle leór¡co, en particular cuando se trata
de un cbntrato necesario parala satisfacción de necesidades corrientes, como el aloja-
miento, la alimentación o el transporte. Y puede aÚn ocunir que no se permita rechazar la
celebración del contrato, cuando se trate de un contrato impuesto (LAHROUMET,TeoTía
general del contrato, cil., Vol. l, p' 209)'
por contrato de adhesión
541 vALLESptNos lo define en los siguientes términos: "Entendemos
prelaciÓn, por uno solo
aquel en el cual el contenido contractual ha sido determinado con
de los contratantes al que se deberá adherir el co-contratante que desee formalizar una
jurídica obligatoria" (VALLESPINOS, Carlos Gustavo, El contrato por adhesión a
relación
ioÁi¡r¡on"" gun"rrté", Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984, p.237). El Proyecto de
Fleferencia sobre Protección y Defensa del Consumidor del Parlamento
Ley del Códi§o de
"aquél cuyas cláusulas
Laiinoamericano, en su art. 5 dispone que es contrato de adhesión
que el
han sido esiablecidas unilatera¡mente por el proveedor de bienes o servicios, sin
para celebrarlo, pueda discutir, alterar o modificar substancialmente su con-
consumidor,
t*¡0o". La óirectiva 93/131CEE del Consejo de las Comunidades Europeas, en su arl' 3'2
L"tuOl""" que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redac-

INSTITUTO PACÍFICO
 ANíBAL TORRES VASQUEZ

poradhesión, en otras se le llama contrato de adhesión, por ejemplo, el Código

civil brasileño (arts. 423y 424),la Ley chilena Ne 19496, Ley de Protección de
los Derechos delConsumidor (an. 1.6).

a. Características
¿

El contrato por adhesión presenta las características siguientes:

1) El contenido contractual es unilateralmente prerredactado por el
predisponente en un modelo o formularh dirigido a un número inde-
terminado de destinatarios.
2) El contenído contractual es irnpuesto al consumidor que pretende ad-
quirir bienes y servicios ofrecidos mediante esta modalidad. No basta
Ia falta de negociación del contenido contractual para considerar que
un contrato es por adhesión. Si uno de los contratantes encarga al
otro que redacte el contenido contractual o "acepta el clausulado
elaborado por el otro, símplemente por comodidad, porque le parece
bueno, o por cualquier otra razón sernejante, no nos encontramos
ante un contrato de adhesión, pues, aunque elcontenido del contrato
no ha sido elaborado de consuno, falta la nota de la irnposición. En el
contrato de adhesión no existe la posibilidad de discutir el clausulado
que va a conformar el contenido del contrato"s42
3) Los destinatarios (consumidores) a los que se les ofrece bienes o
servicios bajo esta modalidad, se encuentran en la alternativa de
aceptar o rechazar el contenido contractualtal como lo presenta la
otra parte.
4) El acuerdo de dos o más partes para crear obligaciones, o modifi-
carlas o extinguirlas, que caracteriza al contrato tradicional paritario,
es sustituido por el acto de aceptación o adhesión del consumidor al
esquema predeterminado unilateralmente.
En otros términos, los que se adhieren al contrato prerredactado
tienen libertad para contratar, pero carecen de libertad contractual.
Perfeccionan el contrato aceptando pura y simplemente todas y cada
una de las estipulaciones del contrato, tal y corno son presentadas
por la otra parte, sin haber tomado parte alguna en la formación del
contenido contractual. Es decir, en esta forma de contratar se ha
eliminado la etapa de la negociación previa al perfeccionamiento del
contrato.
5) Eldestinatario de la propuesta no es una persona determinada, sino
el público en general.

tada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular

en el caso de los contratos de adhesión.
542 CRvRt-uÉ CRUZ, "Contenido e interpretación de los contratos", cit., p. 125.

@ cAPiTULo rv coxrnet¡cróN MAslvA

TEOR|A GENEML DEL CONTMIO

b. Operación de tómelo o déjelo

La oferta es general, permanente, por plazo determinado o indeterminado,
dirigida a persona indeterminada, el consumidor, quien no puede influir en su
contenido. No hay negociación individual punto poripunto del contenido del
contrato. Es una operación de tómelo o déjelo (Take it or leave iflffi; el adhe-
rente no elige el contenido material de su declaración, sino que éste aparece
previamente prefijado por el predisponente, quien debe proporcionar aleventual
adherente toda la información sobre la idoneidad del bien o servicío que ofrece.

c. Buena fe del predisPonente

Como todo contrato debe negociarse (etapa eliminada de la contratación
masiva), celebrarse y ejecutarse de buena fe, es deber del predisponente usar
su poder regulatorio equilibrando equitativamente los intereses de las partes
contratantes según el mandato de la buena fe, evitando las estipulaciones ve-
jatorias (llamadas también leoninas) para el adherente. La buena fe le impone
la obligación de redactar el contrato en términos claros, comprensibles y de
fácil lectura para los consumidores que deseen adherirse-

d. Órganos de protección del adherente

Los órganos de la administración pública competentes en materia de
consumo como son la SBS (Superintendencia de Banca y Seguros y Adminis-
tradoras Privadas de Fondos de Pensiones), lndecopi (lnstituto Nacional de
Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad lntelectual),
Osiptel (Organismo Supervisor de lnversión Privada en Telecornunicaciones)
Osinergmín (Organismo Supervisor de la lnversión en Energía y Minería),
Sunasi (Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento), entre
otros, con el fin de suplir o equilibrar la situáción de inferioridad en que pueda
encontrarse el adherente, especialmente cuando es consumidor final, frente al
contratante predisponente, deben: contar con oficinas de información, ayuda
y orientación al consumidor; realizar campañas de orientación del consumo;
efectuar campañas de control de calidad; realizar acciones para garantizar la
salud y seguridad de las personas, sus intereses económicos y sociales, la
reparación-de los daños sufridos; tomar medidas para evitar trámites inÚtiles
o con costos desproporcionados; limitar los controles y limitaciones abusivos;
eliminar los obstáculos que atentan contra la dignidad de las personas como
las esperas excesivas y las largas colas.

S43 "Si usted realmente desea estos bienes o servicios, éstas son las Únicas condiciones en
que se los puede obtener. Tómelo o déjelo" (lf you want these goods or seruiées at all, these
are the only terms on which they are obtainable. Take it or leave í) (House of Lords, 1 974,
W.L.R. 13dS, voto del juez Diplok en "A. Schroeder Music Publishing Co. Ltd. V. Macaulay',
citado por REZZóN|CO, Juan Carlos, Contratos con cláusulas predispuestas. Condiciones
generales predispuestas, Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 199).

rNSTtruro pací¡tco
E
 ANíBAL ToRRES vÁsourz

e. Contrato por adhesión y contrato concluido mediante cláusulas

generales de contratación
En el contrato por adhesión, el contenído íntegro del contrato es predis-
puesto unilateralmente por un contratante sobre la base de un esquema desti-
nado a ser utilizado por una pluralidad de relaciones contractuales en las que
la otra parte es colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente
el esquema contractual (art. 1390). En cambio,.las cláusulas generales de
contratación (denominadas, también, condiciones generales de contratación)
son redactadas previa y unilateralmente por un contratante, en forma general
y abstracta para que sirvan de rnarco normativo de una serie de contratos
futuros (an. 1392).
El formulario del contrato por adhesión contiene la oferta con todos los
elementos y condiciones del contrato de tal forma que con la adhesión de la
otra parte queda perfeccionado automáticamente el contrato. En cambio, las
cláusulas generales no constituyen una oferta, sino son ciertos elementos o
condiciones que se incorporan a las ofertas que se formulen para contratar.
Los contratos que se concluyan en el marco de las cláusulas generales de
contratación pueden serde líbre negociación o poradhesión. Sies poradhesión,
las cláusulas generales no forman parte del esquema negocial contenido en
elformulario, pero son eficaces frente aladherente cuando en el momento del
pedeccionamiento delcontrato las ha conocido o ha podido conocerlas usando
una diligencia ordinaria, salvo que hayan sido aprobadas administrativamente,
caso en el que tienen una eficacia automática. Puede existir contrato por ad-
hesión con o sin cláusulas generales de contratación#.
Con los contratos por adhesión y los concluidos mediante cláusulas ge-
nerales de contratación no se hace referencia a un tipo de contrato, sino a un
modo de formación del contrato, se trate de venta, suministro, joint venture,
leasing o cualquier otro tipo de contrato nominado o innominado.

544 CASAoIÓNNe4333-2001-Callao,del 16.12.2002,"[...] El puntocentral delacontroversiaes

el siguiente: si las cláusulas del conocimiento de embarque materia de autos contienen o
no cláusulas generales de contratación y, si se llega a una determinación positiva, no sería
aplicable en el presente caso la cláusula de limitación de responsabilidad contenida en el
referido conocimiento de embarque [...] dicho conocimiento de embarque fue extendido al
recibirse la carga en el buque y en el país de origen (puerto de Miami, Estados Unidos de
América), siendo que el consignatario de la carga recién tomó conocimiento de su conteni-
do cuando el cargador le remitió un ejemplar del documento, hecho que se produjo cuando
la carga estaba en travesía, por lo que mal pudo el consignatario de la carga negociar los
términos del conocimiento de embarque, máxime si como se constata dicho documento
ha sido emitido en un formulario pre-impreso en el puerto de embarque, lo que conduce a
concluir que nos encontrarnos frente a un contrato de adhesión, regulado por el art. 1390
del Código civil, conforme al cual la entidad consignataria de la carga no tuvo otra alterna-
tiva que aceptar los términos establecidos por el transportista, por lo que inequívocamente
se concluye también que las cláusulas contenidas en el conocimiento de embarque son
cláusulas generales de contratación [...] constituyendo el conocimiento de embarque sub
materia un perfeclo contrato de adhesión, con cláusulas generales de contratación".

@ c¡píruLo lv, courn¡rectóN MASTvA

IEORÍA GENERAL DEL CONTRATO

La modalidad de contratos concluidos por adhesión o mediante cláusulas

generales de contratación es regulada por primera vez en el vigente Código de
1984. Pero no es,que con el Código civil de 1984 se haya introducido esta forma
de contratar en la realidad peruana, pues ella ha exislido en la práctica social
desde muchos años atrás como una respuesta a la§exigencias de la rápida
coloCación en el mercado de los bienes y seruicios producidos masivamente,
lo que, finalrnente, ha determinado su regulación legal a la par de proteger a
la parte débil de la relación. .\
Los contratos por adhesión y tas ctáusulas generales de contratación no
son tipos especiales de contratos como son la compraventa, arrendamiento,
cuenta corriente, etc., Sino técnicas de formación del contrato masivo como lo
es la técnica de las tratativas para la formación del contrato clásico.

f. Contrato paritario y contrato por adhesión

En el contrato paritario ambas partes contratantes, dotadas de igual poder
jurídico, en tibre negociación, regulan sus intereses económicos; en cambio,
en el contrato por adhesiÓn una de las partes regula sus intereses e impone
dicha regutación a la otra que se somete para poder contratar.
Desde principios del siglo pasado, junto al contrato paritario, denominado
también por negociación, individua.l, discrecional, de discusión o paritético, en
el que las partes que han decidido contratar, ambas colocadas en situación
de igualdad y en libre discusión, mediante ofertas y contraofeñas, determinan
el contenido del contrato, ha surgido el contrato por adhesión por el que una
de las partes mediante formularios prerredacta elcontenido delcontrato por el
que ofrece bienes o servicios a un nÚmero indeterminado de personas, quienes
sin participar en la formación del contenido contractual, se encuentran en la
alternativa de adherirse al esquema predeterminado unilateralmente o de re-
chazarlo,sin que le sea permitido alguna posibilidad de negociación, piénsese,
por ejemplo, en la contratación bancaria, de seguros, de transpode terrestre,
marítimo, aéreo, suministros de energía eléctrica, agua, gas, teléfonos, internet.
La uniformidad y estandarización de la producción de bienes y servicios en
masa ha determinado también la masificación y estandarizaciÓn del contrato,
surgiendo así el contrato predispuesto como la única solución a los grandes
problemas de la contratación moderna.
En el contrato paritario, las partes contratantes gozan de libertad para
contratar y de libertad contractual. En el contrato por adhesión, el destinatario
de la oferla contenida en el formulario tiene libertad para contratar, es decir,
es libre de contratar o no, y si toma la decisión de contratar es libre de elegir
a la persona Con quien contratar, pero carece de libertad contractual, o Sea,
no tiene participación en la determinación del contenido del contrato, sino que
se somete al esquema contractual prerredactado por el oferente para poder
adquirir los bienes y servicios que necesita cuando sus posibilidades econó-
micas lo permiten.
 ANíBAt roRREs vnseurz

subrayamos que el nuevo esquema económico de producción masiva

y estandarizadails de bienes y servicios ha impuesto un nuevo esquema de
contrato masivo y estandaizado, elque solamente es posible cuando una de
las partes, denominada predisponente o estipulante, está en condiciones, por
su posición en el mercado, de establecer el contenido íntegro del contrato en
un formulario en el cual deja un espacio al final para la suscripción del consu-
midor aceptando todos los términos y condiciones de la estipulación. Es decir,
la producción masiva ha creado el eontrato masivo por ser imposible que
proveedores y consumidores negocien libremente el contenido contractual, lo
que determina que el Derecho creado por el predisponente haya desplazado,
no suprimido como algunos creen, en gran parte al contrato individual de libre
negociación o paritario y al Derecho'dispositívo (no imperativo) estatal.

g. Formación delcontrato por adhesión

El predisponente no presenta al consumidor el formulario de contrato
prerredactado como una oferta para ser discutida o negociada, sino como una
oferta para ser aceptada o rechazada. El contrato se forma por la manifesta-
ción de voluntad de una de las partes (el predisponente o estipulante) a través
del contenido contractual predispuesto y la otra voluntad que se adhiere a
ese contenido (eladherente), como únicá forma indispensabie e inevitable de
relacionarse las empresas y los consumidores.
La adhesiónes el acto por el cual eladherente expresa su voluntad some-
tiéndose a los términos y condiciones contenidos en el formulario prerredactado
previamente por el estipulante. La adhesión es en bloque, sin previa discusión,
de todas las estipulaciones que forman elcontenido delcontrato.
En la mayoría de los casos, el que adquiere bienes o servicios mediante
contratos por adhesión queda vinculado a un contenido contractual que no conoce
o no termina conociendo completamente, por ejemplo, por falta de tiempo para
Ieertodo el contenido del formulario, o porque no entiende el lenguaje técnico en
que está redactado, por falta de información sobre la idoneidad del bien o servicio.

h. Origen y evolución del contrato por adhesión

El francés Raymond saleilless', en su obra Declaración de voruntad, en
la que hace un estudio del acto jurídico del código civil alemán, fue el que por
primera vez visualizó a esta nueva forma de vinculación jurídica sobre la base
de la superposición de una voluntad sobre la otra, la misma que no puede
ubicarse en el marco del contrato tradicional. Alanalizar el art. 133 del Código
alemán sobre la interpretación de la declaración de voluntad, utilizó por primeia
vezla expresión "contrato de adhesión" (contrat d'adhésion). Nuestro código

545 BULLARD GOxZÁlez, Derecho y economía. El anátisis económico de las instituciones

legales, cit., p. 334.
546 SALEILLES, Flaymond, De la déclaration de volonté: contribution á l'étude de l'acte juridi-
que dans le Code civil allemand (aftÍculo I t 6 á I 44), pichon, parís, 1 90.1 .

g cepí¡uto tv, conrn¡rncróN MASMA

TEORíA GENEML DEL CONT&{fO

civil, al igual que un sector de la doctrina, en consideración a que la adhesión

no es el objeto del contrato" sino una forma de celebrarlo, utiliza la expresión
"contrato por adhesión".,
En el cont¡'ato paritario o por negociación, las pdrtes contratantes tienen
libertad de contratary libertad contractual. Por la libertad de contratar,las per-
sonas deciden si contratan o ño; si optan por contratar nadie les puede impedir
y si no desean contratar nadie les puede obligar; cuando toman fa decisión
de contratar son libres de elegir el bien o servicio a adquirir y la persona de
quien harán la adquisición. Por la libertad contractuaF4z, una vez que se han
decidido a contratar, ambas partes, colocadas en un nivel de igualdad, en
libre negociación, a mérito de ofertas y contraofertas, establecen el contenido
contractual; "fa libertad contractual no es tal si no lo es para ambas partes y si
no se desarrolla a través de todo el devenir contractual con la confluencia de
un consentimiento cabal"ils. En cambio, en el contrato por adhesión las partes
tienen libertad de contratar, pero el consumidor destinatario de la oferta con-
tenida en el formulario no tiene libertad contractual puesto que no participa en
la formación delcontenido delcontrato, carece de la capacidad de negociar.
Una de las partes, la que establece el contenido del contrato, impone
su ley a la otra, la que Se encuentra privada de la autonomía de la voluntad
privada para negociar el contenido contractual, pudiendo encontrarse en la
alternativa de no adherirse al esquema contractual predeterminado, o sea de
no contratarsimplemente porque sus posibilidades económicas no lo permiten,
por más que tenga una necesidad apremiante de adquirir el bien o servicio de
que Se trate, "lo cual agranda la brecha existente entre la parle fuerté y débil
de la relación contractu"¡usae, por lo que es ineludible legislar en esta materia
para proteger al adherente.

i. Naturaleza jurídica del contrato por adhesión y del concluido

mediante cláusulas generales de contratación
En la contratación masiva, el adquirente de los bienes y servicios se en-
cuentra vinculado a un reglamento contractual del cual podría aun no conocer
su contenido.

547 RezzÓNtco, citando a Reig y a Acollas, dice: "Históricamente --€omo exponente de la

"autonomía de la voluntad"- la libertad contractual encuentra su raÍz en el individualismo
liberal, que pasó al Code Civil, manteniéndose los principios de libertad, igualdad y frater-
nidad, desnaturalizados en su vigencia, al extremo de que se ha expresado que "la libertad
ha devorado a la igualdad y la fraternidad fue seguida por la salvaie competencia de los
gigantes industriales"; esto obligó a una reacción severa en el derecho contemporáneo
por meOio de aspectos más sociales del derecho privado" lneZZÓtttCO, Contratos con
cláusulas predispuesfas. Condiciones generales predispuestas, cit.' p. 350).
548 nfZzó¡¡lCO, Contratos con cláusulas predispuestas. Condiciones generales predispues'
fas, cit., p. 363.
549 ARTAS-SCHRETBER PEZET, Exégesis del código civil peruano de 1984, cit. [ed. 1 998], T. I
(Contratos. Parte general¡, p. 161.

rNsrruro pacÍrrco
w
 ANíBAL ToRREs vesoutz

Cabe preguntarse ¿por qué es vinculanle un contrato por adhesión o un

contrato concluido mediante cláusulas generales de contratación, aun cuando
falta un elemento esencial como es la voluntad contractual del adherente? En
otros términos, ¿por qué estos contratos son obligatorios si el aceptante no ha
manifestado su voluntad con relación a las cláusulas o estipulaciones? ¿Por qué
el adherente va a quedar vinculado por un qontenido contractual, aun cuando
no lo conoce, bastando que sea conocible?
El debate se centra en establecer si el efecb vinculante del contrato por
adhesión y del concluido mediante cláusulas generales de contratación es de
naturaleza normativa o de naturaleza contractual, o sea si la eficacia desciende
de un acto externo al contrato o delacuerdo de las partes.

i.1. Teoría normativa

En los actos concluidos por adhesión o mediante cláusulas generales de
contratación no hay acuerdo de voluntades, por tanto, no son contratos srno
actos unilaterales que dictan su ley a la cual se someten los adherentes. Para
unos autores son de naturaleza normativa semejante a la norma legal, y para
otros son Derecho consuetudinario que prevé un contenido uniforme paratodos
los actos que celebre el predisponente con sus clientes.
Autores como Hauriou, Duguit, Saleilles y Demogue sostienen que elcon-
trato poradhesión no es un verdadero contrato porque su contenído no proviene
de la voluntad común. Falta el acuerdo, pero el vínculo nace igualmente aun
cuando el contratante no conozca los términos contractuales. Son la expresión
del poder normativo que el contratante fuerte tiene, comparable con el de las
autoridades públicas, sobre la masa de los contratantes débiles. Sólo desde el
punto de vista formal estaríarnos en presencia de un contrato.
La tesis normativa, también denominada del acto unilateral o publicista, fue
proyectada por la doctrina francesa que consideró que el contrato por adhesión
es el resultado de la voluntad del oferente a quien el ordenamiento jurídico le
confiere una facultad reglamentaria, justificada por las necesidades sociales.
Saleillessso dice que el predisponente expresa una voluntad unilateral con la que
dicta su ley, no a un individuo sino a una colectividad indeterminada, quedando
obligado previa y unilateralmente, a reserva de la adhesión de aquellos que
quieran aceptar la ley delcontrato; son "pretendidos contratos que de contratos
no tienen más que el nombre".
Para Duguitssl, Hauríou, García Arnigo, son actos reglamentarios a los que
se adhiere otra voluntad; se trata más de una ley colectiva que de un contrato.

550 SALEILLES, De la déclaration de volonté: contribution á l'étude de l'acte juridique dans le

Codecivilallemand(artículo 116á144),cil.,p.229; BIANCA, Dirittocivile, cit.,T.lll, p.344.
551 DUGUIT, León, Les transformations du droit public, Armand Colin, París, 1913: "No tene-
mos aquí dos voluntades en presencia una de otra, que entran en contacto y se ponen de
acuerdo. Las dos voluntades no se conocen y no pactan por un acuerdo las condiciones
del pretendido contrato. Tenemos una voluntad que, en efecto, ha establecido un estado
de hecho y no una situación jurídica individual".

@ cepÍruLo lv' co¡¡rner¡cróN A,4AstvA

TEORíA GENER,qL DEL CONÍRATO

El contrato Supone la igualdad de los que lo celebran, en cambio, en el acto

por adhesión, impuesto por la utilidad social, se enfrentan dos partes entre
las cuales no existe igualdad alguna; no hay dos voluntades que se ponen de
acuerdo, sino una voluntad que "ha establecido un eslado de hecho y no una
situación jurídica individual" (Duguit). Sólo por una ficción se afirma que obligan
en virtud de un lazo contractual aun cuando su contenido ha sido imposible
conocer por sus letras chiquitas o por falta de tiempo.
El predisponente, mediante un acto unilateral comparable alacto de una
autoridad pública, establece una reglamentación aplicable a una serie indefi'
nida de relaciones, tal como Sucede con la norma legal. Los efectos, después
que un tercero presta su adhesión, quedan determinados por la sola voluntad
del oferente. Este crea un estado de hecho reconocido como legal, del cual
Se aprovechan los adherentes, mecanismos cuyo funcionamiento se asegura
mediante un control adecuado para impedir que un servicio privado se desvíe
de su finalidad de servir al público.
Se argumenta que a los contratos por adhesión no pueden aplicarse al-
gunas de las normas típicas del contrato, como la disciplina del error, dado a
que el requisito de la reconocibilidad no tendría relevancia.
También se equipara la regulación del predisponente a una fuente consue-
tudinaria que Se instauraría entre un proveedor y sus clientes. Dice Sánchez
Caleross2 que "las condiciones generales, cuando obtienen una gran difusión
en eltráfico y son aceptadas durante cierto tiempo por un sector del mismo,
pueden originar usos normativos; pero resulta claro que el Derecho objetivo no
Surge de las condiciones generales en sí, sino de los uSoS normativos".
Biancass sostiene que esta tesis ha permanecido aislada. Que es fácil ob-
jetarla, porque elcontrato no requiere necesariamente una tratativa sobre cada
uno de los puntos singulares. La posición económicamente fueñe de una de las
parles que logra imponer su voluntad en orden alcontenido del contrato, es una
circunstancia de hecho que no desnaturaliza elcontrato y no lo invalida, salvo que
la imposición sea ejercitada con dolo o violencia viciando la voluntad del adherente.
La teoría normativa fue abandonada completamente al inicio de los años
cincuenta, pero ha sido propuesta nuevamente en los últimos decenios por la
teoría civilista que ha evidenciado el fenómeno de la "autoridad privada" y del
"poder normativo de la empreS¿"554.

i.2. Teoría contractualista

Ni las estipulaciones delformulario de contrato por adhesión, ni las cláu'
sulas generales de contratación, ni la aprobación administrativa de éstas, les

SS2 SÁNCHEZ CALERO, Fernando, lnstituciones de Derecho mercantil, Editorial Revista de

Derecho privado, Madrid, 1967, T. l, p.34.
553 BIANCA, Diritto civile, cit., T. lll, pp. 344-345.
554 FRANCESCHE-ITI. ll contratto, cit., p. 73.

rNSTrruro pncÍr¡co
ru
 ANíBAL ToRREs veseurz

confiere el carácter de normas estatales, ni constituyen derecho consuetud¡nario

por carecer de la convícción general de su obligatoriedad.
Antes de que alguíen se adhiera al forrnulario de contrato por adhesión
o'de la incorporación de las cláusulas generales de contratación ala oferta de
un contrato particular, tanto el formulario de contrato por adhesión como las
cláusulas generales son proyectos de contrato que carecen de toda eficacia
jurídica. Despliegan todo su valor vinculatorio solamente a partir del rnomento en
que se perfeccionan, caso por caso, los contratos singulares, lo que se produce
con la adhesión, voluntaria y libremente, por los clientes del predisponente al
formulario de contrato por adhesión o con la celebración de los contratos singu-
lares a cuyo contenido se incorporan las cláusulas generales de contratación.

ritario y contrato por adhesión, por considerar que en los dos está presente el
acuerdo de dos voluntades, "pues la ley no exige que el acuerdo contractual
vaya precedido de una libre discusión, de largos tratos"sss. Todo contrato nace
dé la común voluntad de dos o más partes, solamente fa aceptación da vida
alcontrato, elcual obliga sólo a los contratantes y en la medida de lo que han
estipulado. El contrato por adhesión nace de la común voluntad del predispo-
nente y del adherentess6, el cual está obligado sólo en la medida de su adhesión;
la sola voluntad del predisponente no basta para obligarlo. La voluntad del
adherente no queda excluida por el simple hecho de que el contrato se forme
sobre la base de un formulario preelaborado. Lo único nuevo en elcontrato por
adhesión es el nombre con el que se le designa.
No se puede negar ia existencia de una relación entre dos partes y de
un encuentro de voluntades. De una pañe está el sujeto que predispone el
reglamento contractual; de la otra el sujeto que se adhiere; la adhesión es
una manifestación de voluntad, una forma de prestar su consentimiento para
perfeccionar el contratossT. La regulación predispuesta por una de las partes es
eficaz en cuanto es aceptada por el adherentesss. La regla legal válida para la

555 JOSSERAND, El espíritu de los derechos y su realidad, José M. Cajica editor, México,
1946, p.31.
556 MALINVAUD, Philippe, "Les conditions générales des contracts", en Boletim da Faculda-
de de Direito, vol. LlV, Coimbra, 1978, p.28; GIOBDANO, Alessandro, r'll fondamento e
l'efficacia delle clausole d'uso e l'art. 1341, Codice civile", en Scritti giuidici in onore di
Antonio Scialoja, Zanichelli, Bolonia, 1953, T. lll; VALLESPTNOS, El contrato por adhesión
a condiciones generales, cit., pp. 245 y ss.
557 "El que se adhiere a las condiciones que se le proponen es, en realidad, libre para no
aceptarlas; puede rechazarlas en bloque, y, por consiguiente, cuando las acepta, da, sin
duda, su consentimiento" (COLIN/CnPITANT, Curso elemental de derecho civil, cit.,T. lll,
p.582).
"Nadie atribuye existencia alguna al acto reglamentario del que realiza la oferta, antes de
la adhesión de la otra parte, lo que significa, por tanto, que lo que engendra la relación
y debe presidir su ¡nterpretación es la voluntad común de las partes' (PLAN|OUR|PERT,
Tratado práctico de Derecho civil francés, cit., T. Vl, p. 163).

@ c¡píruLo lv, coNrnqrnclóN MASMA

TEORIA GENEML DEL CONTMTO

contratac¡ón masiva no excluye la necesidad de Ia aceptación del adherente,

pero reconoce como suficiente la genérica aceptación de lo predispuesto por
la otra parte. Las cláusulas son eficaces no porque así lo quiere la ley, sino
porque el adherente ha aceptado la regulación efectuada por la otra partese.
Como expresa Albaladejos6o, "la aceptación de lá oferta de contrato (de
cualquier contrato, de adhesión o no) supone la admisión total de ésta, sin
quitarle ni ponerle; pues si la peisona a quien la misma se dirigía, la modifica,
y, a su vez, la propone rnodificada gl antiguo oferente, aquella persona se
convie¡te en oferente actual, y el antiguo en aceptante, si admite la ofefia mo-
dificada. Así, pues, queda claro que cada nueva modificación que, sobre lo que
le propusieron, proponga el futuro contratante, lo convierte en oferente. Con
lo que se ve palpablemente que, al final, el aceptante será quien sin introducir
innovación ninguna en la oferta (bien primera, bien contraoferta) que reciba,
la admite, adhiriéndose a ella pura y simplemente. En este sentido todos los
contratos son de adhesión, porque siempre una de las partes
-el aceptante-
se adhiere totalmente a la oferta de la otra". Lo que diferencia a los contratos
por adhesión de los contratos tradicionales es que en éstos existe una oferta
última formada sobre la base de negociaciones, y en los otros hay una oferta
primera y última formada sólo con la intervención del oferente, es decir, un texto
de contrato, redactado sin tratos previos y sin intervención del aceptante; el
contrato por adhesión, lo más que tiene de peculiar es la formación de la oferta.
La teoría normativa no es idónea para resolver los problemas derivados
deÍcontrato por adhesión de modo diverso a la teoría generaldelcontrato. Por
ejemplo, le son de aplicación las normas sobre la interpretación del contrato
y no las de la interpretación de la ley. En cuanto a la teoría según la cual no
serían aplicables las normas relativas alerror, debe advertirse que tales normas
encuentran aplicación cuando el error es esencialy reconocibles6l.

i.3. Teoría intermedia

Las cláusulas generales de contratación dictadas por la autoridad pública
o aprobadas por ella son de naturaleza normativa, semejante a las normas
legales, de observancia necesaria para quienes quieran contratar. En cambio,
son de naturaleza contractual las cláusufas generales de contratación en las que
no hay íntervención de la autorídad pública, las mismas que necesitan la apro-
bación de los clientes para pasar a formar parte de los contratos individuales.
La teoría intermedia o ecléctíca defendida, entre otros, por Dereux562, sos-
tiene que el contrato por adhesión es un acto de base contractual y contenido

559 BlANcA, Diritto civile, cí1., T.lll, p.347.

560 ALBALADEJo, Derecho civil,T.ll, Vol. l, pp. 408-409.
561 FRANCESCHEITI, ll contratto, cit., p.74.
562 DEREUX, G., "De la nature juridique les contrats d'adhésión", en Revue Trimestrielle de
droit civil, T. lX, París, 1910.

rNST¡TUTo pecÍrrco
@
 ANíBAL ToRRES v¡souez

reglamentario. Contraponen el contrato, en el cual las partes fijan su nueva

situación jurídica, sus oblígaciones, y la institución, en la cual es el legislador
el que fija las obligaciones, la nueva situación jurídica de las personas. Entre
estas dos instituciones ubican al contrato por adhesión, en el cual uno de los
contratantes impone su voluntad alotro, obligando la intervención ciel legislador
para proteger a la parte débil.
Elcitado autor distinguió las cláusulas esenciales sobre las que las partes
han prestado la debida atención, por lo que se fes atribuye plenos efectos ju-
rídicos y rigen Ia vida del contrato, de las accesorias, las cuales, por lo menos
la pafte destinataria, las ha considerado como tales.
Para Uríasú, las condiciones generales dictadas e impuestas a las partes
por una autoridad pública tienen carácter de Derecho objetivo. A la misma
conclusión se llega cuando se trata de condiciones impuestas indirectamente
por la autoridad pública mediante la delegación a las empresas de su facultad
normativa, con reserva de la subsiguiente aprobación, la que le confiere fuerza
vinculante del contenido del contrato para ambas partes. lncluso se equiparan
a estos supuestos las condiciones generales dictadas en aplicación o ejecución
de acuerdos tomados por asociaciones profesionales legalmente reconocidas
que estén dirigidos a disciplinar las singulares relaciones contractuales entre los
empresarios y sus clientes, porque esas condiciones, al extender su carácter obli-
gatorio frente a todos los peftenecientes a una determinada rarna de la actividad
mercantil, adquieren valor equiparable al de las normas de Derecho objetivo.
En cambio, agrega Uría, no tendrán el carácter de Derecho objetivo las
condiciones generales formuladas en ejecución de anteriores contratos de coa-
lición, de cártel o de sindicación, que obliguen a los empresarios a observar en
los singulares contratos con su clientela las condiciones generales uniformes
previamente acordadas por elcártel, grupo o sindícato, porque esas condiciones,
aunque sean de observancia obligatoria para aquéllos no tiene esa fueza frente a
los clientes. Tampoco son Derecho objetivo las condiciones generales formuladas
singularmente por cada empresario como fruto de la autonomía de su voluntad,
por grande que sea su predominio en el mercado o el círculo de su clientela. La
obligatoriedad de estas condiciones generales formuladas en estas dos maneras
tiene un fundamento contractual. Obligarán cuando se acepten adhiriéndose a
ellas en la estipulación de los singulares contratos, pero no porque tengan valor
de norma de Derecho que necesariamente haya de ser respetada alcontratar.

4.4, Nuestra opinión

Mediante elcontrato, cualquiera sea el mecanismo de su perfeccionámien-
to, ya mediante tratativas o ya poradhesión o mediante cláusulas generales de
contratación , se crean normas jurídicas parficulares respaldadas por la coacción
del Estado. Tales normas pueden ser individuales (p. ej., una compraventa) o

563 UnÍn,Rodrigo,Derechomercantil, l4eed.,Marcial Pons,Madrid, 1975,pp.26-27.

@ cAPiTULo tv coNtRnreclóN MASMA

TEORíA GENEML DEL CONTRATO

generales (v. gr., un contrato por el cual el Estado concede la explotación de

iecursos naturales, en el cual se estipulan cláusulas que constituyen normas
para toda la población). Mediante el contrato no se crea derecho estatal, sino
derecho particular.
El ordenamíento jurídico (derecho positivo u obietivo) está integrado por
normas constitucionales, normas legales con rango de ley (leyes, decretos legis-
lativos, decretos de urgencia, ordenanzas regionales, ordenanzas municipales,
tratados, reglamentos del Congreso), decretos, resoluciones, edictos, normas
consuetudinarias, normas derivadas'de los principios generales del Derecho,
normas particulares (contratos, testamentos, etc.), normas individualizadas (sen-
tencias, laudos arbitrales, resoluciones dictadas en la justicia administrativa).
El Derecho objetivo estatal es creado por los órganos estatales dentro de sus
respectivas competencias. Mediante el acto iurídico en general, y el contrato
en particular, se crea derecho objetivo particular (fuente negocial de Derecho).
La costumbre es uná práctica general, uniforme y constantemente repe-
tida de una determinada conducta por los miembros de una comunidad con la
convicción de su obligatoriedad. Se caracteriza por su espontaneidad, uniformi-
dad, generalidad, duiación. La regulación interna del contrato establecida por
el predisponente, en los contratos por adhesión y en los concluidos mediante
cláusulai generales de contratación, no nace espontáneamente en el seno de
,n, sino es el producto delacto voluntario del predisponente, y, de
"ornrñidad,
otro lado, la comunidad entera no tiene la convicción sobre la obligatoriedad del
contrato, sino únicamente las partes contratantes y los terceros que de él deriven
un interés propio. Por tanto, los contratos por adhesión y los concluidos mediante
cláusulas generales de contratación no tienen un fundamento consuetudinario.
Consideramos que la naturaleza.iurídica del conlrato por adhesión y del
concluido mediante cláusulas generales de contratación es contractual, por
y
requerir de la manifestación de voluntad de ambas partes (el predisponente el
adherente) con los mismos requisitos de validez delcontrato clásico (capacidad,
objeto po.ibl", determinado o determinable, fin lícito), salvo la libertad contrac-
tual del adherente que falta. La ausencia de este úitlmo elemento le confiere
caracteres propios que los diferencian del contrato paritario; sin embargo, la
discusión del contenido del contrato entre ofertas y contraofertas no es de la
esencia del contrato, después de todo, el destinatario es libre de aceptar o no
el esquema contractual que le presenta el predisponente. De otro lado, si bien
la ofeda está dirigida a incertam personae,la aceptación es siempre individual
y concreta, por to que el consentimiento está en la esencia del contrato de
áOhes¡ón tan igual que en el contrato paritario'
En el mundo en que vivimos, la adhesión no solamente es la forma más
puede manifestar la
sencilla, sino, en muchos CaSoS, la única posible en que se
voluntad para perfeccionar un contrato. Pensemos, en la contratación bancaria,
de seguros, transporte marítimo, aéreo, terrestre, distribución de productos
que
uuf,"rrarcados, suministro de agua, luz, gas, teléfono, casos en los
"n
INSTITUTO PACÍFICO
 ANíBAL TORRES V,{SQUEZ

a ambas partes contratantes no les conviene, por razones de tiempo, costos

y seguridad de contar con los bienes y servícios a su disposición, ponerse a
discutir en libre negocíación el contenido del contrato, ya que al día celebrarían
unos cuantos contratos, cuando para subsistir la empresa, lo que es bueno
para el empresario y para el consumidor, necesita celebrar decehas o cen-
tenas o miles de contratos. En concreto, en ciertos sectores de la economía
predomina el contrato prerredactado sobre glcontrato paritario; es la realidad
socioeconómica la que ha impuesto el mecanismo de perfeccionar los contratos
mediante la adhesión a un contenido predeterminado. Sin embargo, no se puede
dejar de observar que en el contrato por adhesión y en el concluido mediante
cláusulas generales de contratación existe una reglamentación impuesta por
el estipulante al adherente, lo que justifica la intervención del Estado mediante
la ley o eljuez con el fin de proteger a la parte débil de la relación mediante la
eliminación de cláUsulas vejatorias.
En fin, el formulario del contrato por adhesión y las cláusulas generales de
contratación tienen fundamento contractual, aun si han sido redactadas por una
entidad pública, pues en tanto actos unilaterales de voluntad del predisponente
carecen de toda tuerzavinculatoria frente a los clientes, sólo serán obligatorios
para ambas partes cuando, caso por caso, Ios clientes presten su consenti-
miento mediante el acto de adhesión. Su eficacia no proviene directamente de
la ley, sino del acuerdo de las pañes contratantes.

j. Ventajas y desventajas del contrato por adhesión

Los contratos por adhesión, de los cuales la vida moderna no se puede
sustraer por ser indispensables en el ámbito económico, presentan un lado
positivo y otro negativo.
Entre las ventajas figuran las siguientes:
1) La contratacíón masiva mediante el contrato por adhesión es la única
forma mediante la cual se puede llevara cabo la producción y comercialización
masiva de bienes y servicios. La producción masiva ha encontrado su cauce
jurídico en la celebración de contratos en serie con contenido uniforme, lo que
aumenta la seguridad y rapidez en el tráfico mercantil, "evitando largas nego-
ciaciones previas: una palabra y una firma bastan"se.
2) Contiene una delimitación detallada de las prestaciones de los contra-
tantes, lo que elimina conflictos e incertidumbres y facilita la interpretacíón del
contrato.
3) La delimitación precisa de las obligaciones del predisponente le permite
racionalizar la producción y dístribución de bienes y servicios de mejor calidad
y a más bajos precios para elconsumidor.

564 HEDEMANN, J.W., Derecho de obligaciones, trad. de Jaime Santos Briz, Editorial Bevista
de Derecho Privado, Madrid, 1958, vol. lll, p.32.

@ cnpÍruto tv ccNr¿qrncróN MAsrvA

TEORÍA GENEML DEL CONTMTO

4) La predisposición de las estipulaciones contractuales simplifica la for-

mación del contrato, eliminando gastos y favorece la rapidez de los negocios.
5) Se establece un trato igualitario para todos los eventuales adherentes.
I
Se señalan como desventajas las siguientes:
1) Se elimina la capacidafl negocial del adherente para participar en la
formación del contenido del contrato, siendo colocado en la alternativa de acep-
tar o dejar de contratar. Como dice Hedemanns6s, se obserua frecuentemente
como resalta la superioridad de una parte, más fuerte económicamente y mejor
organizada que la otra (p. ej., un banco), que ha elaborado las condiciones
generales por sío por medio de una asociación aún más fuerte a la que perte-
nece, y las dicta a los clientes, los cuales o las aceptan todas o el contrato no
se celebra.
2) La auséncia de discusión sobre el contenido contractual permite, con
frecuencia, al predisponente utilizar cláusulas técnicas, ambiguas, oscuras que
en la mayoría de los casos elconsumidor no entiende, o e[ uso de letra menuda
que el adherente no puede o no tiene eltiempo necesario para leerlas.
Es posible que el predisponente, aprovechando de su situación de con-
tratante fuerte o de la actividad monopólica,que desarrolla, imponga cláusulas
vejatorías a la otra parte.
La predisposición de estipulaciones contractuales ambiguas, contradic-
torias, redactadas en letra menuda que muchas veces el adherente, por la
rapidez con que se celebran estos contratos, no lee, facilita la comisión de
fraudes y abusos.
3) Los estipulantes, generalmente grandes empresas, cuentan con aseso-
ramientos técnico-jurídicos que les permiten conocer con precisión el sentido
y alcance de las estipulaciones contractuales, mientras que los consumidores
no cuentan con ese asesoramiento o el que tienen no es el suficiente como
para detectar lo desventajoso que les puede resultar el contrato.

3. Adhesión por terceros

565 HEDEMANN, Derecho de obligaciones, cit., vol. lll, p. 32.

rNslTUTo pncírrco
',9
 ANÍBAL ToRREs VÁSQUEz

Cuando se ha celebrado un contrato abierto a la adhesión por terceros,

éstos deben adherirse en la manera establecida en el contrato con dicho fin.
Cuando no se ha fijado en el contrato la manera en que los terceros deban
adherirse, el interesado debe dirigirse al órgano constituido para la ejecución
del contrato, y, solamente en caso de que este órgano falte, se dirigirá a todos
los contratantes originarios.

4. Cláusulas generales de contratación

a. Concepto
Se entiende por cláusulas generales de contratación o condiciones gene-
rales de contratación a la estipulación, cláusula o conjunto de ellas, redactadas
previa y unilateralmente por el predisponente o estipulante sin negociación
particular, concebidas con el carácter de generalidad y abstracción, con el fin
de regular el contenido contractual que servírá de marco normativo de futuros
contratos particulares, con elementos propios de ellos566.
Los contratos particulares concluidos sobre la base de cláusulas generales
de contratación pueden ser paritarios (negociados) o por adhesión.
Las cláusulas generales de contratación constituyen una respuesta a la
necesidad de desarrollar mecanismos de contratación que permitan reducir los
costos de transacción, a fin de hacer menos onerosa la contratación masiva. Con
la prerredacción de las cláusulas generales, con elementos comunes a todos
los contratos a celebrarse, se reducen costos y se acelera la celebración de los
contratos. Las cláusulas generales son disposiciones generales y abstractas

566 GARCíA AMtco define a las condiciones generales como 'una serie de cláusulas formula-
das preventivamente en forma general y abstracta en vista a la celebración de una serie
indefinida de contratos que al ser aceptadas por las partes pasan a regular la relación
conlraclual que aquéllas desean crear, estableciendo su contenido normativo" lOenCÍn
AMIGO, Manuel, Las condiciones generales de los contratos, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1969, p. 132).

@ cepíruLo rv coNm,qrectóN MAstvA

TEORÍA GENERAL DEt CONTMTO

qrie integrarán la oferta de una serie indeterminada de contratos individuales, y

adquieren tuerzavinculante una vez celebrados los correspondientes contratos.
No obstante las evidentes ventajas de las cláusulas generales de contra-
tación, también pueden presentar desventajas, pues el que las prerredacta,
aprovechando de su mayor conocirniento e información con que cuentas sobre
los bienes y servicios, y sobre el mercado, puede estipular cláusulas vejatorias
para el consumidor. Estas desventajas pueden ser contrarrestadas con la libre
competencia efectiva que debe existir en el mercado, competencia que debe
garanlizar un Estado fuerte que combata los monopolios, oligopolios y posi-
ciones dominantes. En un mercado libre; las empresas proveedoras compiten
para mejorar Ia calidad de los bienes y servicios, para reducir sus precios, y
para redactar formularios y cláusulas generales de contratacíón claras y com-
prensibles para el consumidor.

b. Naturaleza jurídica
En cuanto a la naturaleza jurídica de las cláusulas generales de contra-
tación, diremos que se trata de una declaración de voluntad unilateral, como
su nombre lo indica, de carácter general por no estar dirigida a un destinatario
determinado, abstracta por no constítuir el contenido de un contrato específico,
sino que va a formar parte de futuros contratos particulares con elementos
propios de ellos. Antes de la celebración de los futuros contratos carecen de
efectos vinculantes para los clientes del predisponente, una vez celebrados
forman parte de su contenido y obligan a ambas partes, es decir, la eficacia
de las cláusulas generales de contratación tiene un fundamento contractual.
Los futuros contratos celebrados sobre la base de las cláusulas generales
de contratación contienen dos tipos de estipulaciones: unas que son propias
de cada uno de ellos y otras comunes a todos ellos que son, precisamente, las
contenidas en las cláusulas generales. De esto se desprende que las cláusulas
generales no constituyen todo sino parte delcontenido de los contratos futuros
que se concluyan sobre la base de ellas.
La oferta de contrato a celebrarse en el marco de las cláusulas generales
de contratación puede provenir del predisponente o del consumidor.
Las cláusulas generales de contratación no constituyen un contrato ni
una oferta contractual, por tanto, no son obligatorias sino una vez que son
incorporadas a la oferta de un contrato particular (arts. 1382, 1393 y 1397),
independientemente de si la oferta proviene del predisponente o delconsumidor.
El contrato queda pedeccionado solarnente cuando las partes se hayan
puesto de acuerdo sobre los elementos propios de cada contrato y sobre los
contenidos en las cláusulas generales de contratación (añ. 1359), puesto que
ellas pueden convenir que determinadas cláusulas no se incorporen a la oferta
en el contrato particular (art. 1395) o pueden modificarlas agregando cláusulas
negociadas (añ. 1400).

TNSTTUTo pncínco
E
 ANíBAL TORRES VASQUEZ

c. Características
Las cláusulas generales de contratación se caracterizan:
1) Por ser predispuesfas, es decir, son elaboradas previa y unilateral-
mente por una persona (predisponenfe) en forma general y abstracta,
con el fin de servir de marco normativo de una serie de contratos
futuros con sus términos y condiciónes propios. Los contratos parti-
culares que se celebren en el futuro squbican en el marco jurídico
delimitado por las cláusulas generales.
Las cláusulas generales son redactadas previamente a los contratos
que se celebrarán con arreglo a ellas. Sonrelaboradas sólo por el
predisponente sin participación de la otra parte. Si fueran el producto
delacuerdo de ambas partes contratantes que fijan reglas que regirán
los contratos que ellas celebren en el futuro, no estaríamos frente a
cláusulas generales de contratación sino ante un contrato normativo.
Pueden ser redactadas personalmente por el predisponente o por
personas a quien él encorniende. Es común que el predisponente
adopte las mismas cláusulas generales de otro u otros empresarios.
2) Son impuesfas. Tan igual como en el contrato por adhesión, en el
concluido mediante cláusulas generales de contratación, el predis-
ponente (la parte fuerte) impone a la contraparte (la parte débil) un
clausulado previamente redactado, ante el cual sólo tiene la posibi-
lidad de aceptarlo o no celebrar el contrato.
3) Constituyen el contenido parcialde los contratos a los cuales se
incorporen. No forman elcontenido totaldel contrato como sucede
con el formulario de contrato por adhesión, sino que son elementos
que se incorporan a la oferta cada vez que las partes celebran un
contrato individual. Las reglas de comportamiento de las cláusulas
generales van a pasar a formar parte de los contratos futuros que se
celebren, pero el contenido propio de cada uno de estos contratos
no forma parte de las cláusulas generales.
4) Pueden ser incorporadas a contratos par,itarios o a contratos por
adhesión. El contrato individual al cual se incorporan las cláusulas
generales puede ser por adhesión, en cuyo caso no hay negocia-
ción de los términos y condiciones contractuales contenidos en el
formulario ni del contenido normativo de las cláusulas generales, o
puede ser paritario, caso en elque existe negociación delcontenido
contractual, pero no la hay respecto del contenido normativo de las
cláusulas generales.
5) Como en el contrato por adhesión, el concluido mediante cláusutas
generales de contratación se caracteriza por la eliminación de la etapa
de las tratativas respecto del contenído normativo de las mismas, el
cual, a su vez, va a pasar a formar parte de la configuración interna de
los contratos particulares que se celebren, lo que puede generar un

c¡phuro rv coNrnnr¡cróN M,{stvA

TECRíA GENEML DEL CONIMTO

peligro para la toma de una decisión adecuada en el mercado, razón

por la que se justifica la intervención del Estado mediante la ley o el
juez para evitar abusos, desequitibrios irrazonables,,inequitativos.
6) Son generales por cuanto no están diseñadas para ser incorporadas
al contenido de un contrato a celebrarse cón determinada persona,
sino de todas las personas que en el futuro se decidan a contratar
con el predisponenté. Mejor dicho, no están dirigidas a persona
determinada, sino a todas las personas que quieran contratar con
el predisponente. Son imp'ersonales. La generalidad garantiza a los
consumidores igualdad de trato sin discriminación alguna; todos ad-
quieren los bienes y servicios en los mismos términos y condiciones.
7) Son abstractas por no estar referidas a un contenido contractual
específico, sino que pasarán a formar parte del contenido de todos
los contratos que el predisponente celebre en el futuro. En otros
términos, no se refieren al contenido de un contrato específico, sino
al contenido de una serie de contratos futuros.
B) Son uniformes por ser comunes a una serie de contratos futuros.
9) Las cláusulas generales de contratación solamente serán vincula-
torias cuando se incorporen a los contratos futuros que se celebren
con arreglo a ellas.
Las cláusulas generales de contratación no están contenidas en elformu-
lario de un contrato por adhesión, sino que pasan a formar pafie de él cuando
se celebre. Por ejemplo, cuando abrimos una cuenta de ahorros en un banco,
contratamos un seguro, o la instalación del servicio telefónico a nuestra casa,
suscribimos el formulario de contrato que nos presenta el proveedor, pero la
regulación completa de la relación contractual está integrada por el formula-
rio del contrato por adhesión que suscribimos y por las cláusulas generales
contenidas en otro documento que no suscribimos. Del mismo modo cuando
entramos a un establecimiento comercial y observamos un letrero dirigido a
todos los adquirentes que dice "no se devuelve la mercadería entregada", o
cuando ingresamos a un hotel y vemos publicadas algunas reglas dirigidas a
todos los huéspedes como la indicación de la hora que empieza y'termina la
jornada, que el establecimiento no se responsabiliza de las cosas de valor que
se dejen en la habitación, etc. Como se advierte son solamente alguna o algunas
normas contractuales que están contenidas en documentos que no suscribe
el adquirente del bien o servicio, no están incorporadas en el documento que
contiene el esquema contractual, pero que una Vez perfeccionado el contrato

El que redacta las cláusulas generales de contratación puede ser un sujeto

individual, una empresa o un grupo de empresas, sin ninguna pañicipación de los
eventuales adherentes. Son generales por no estar dirigidas a nadie en pañicular,
sino a todo aquel que quiera adquirir el bien o seruicio que se le está ofreciendo
en esta modalidad; no hay una contraparte específica. Son abstractas porque

INSTITUTO PACIFICO
w
 ANíBAL ToRRES v¡sou¡z

no van a pasar a formar parle de un contrato concreto, sino que van a formar
parte del contenido de una serie de futuros contratos particulares, con elemen-
tos propios de cada uno de ellos; no existe una relación contractual concreta.

d. ¿Son inmutables las cláusulas generales de contratacibn?

Se sostiene, sobre la base de la uniformidad de las cláusulas generales
de contratación, que éstas se caraclerizan poi ser inmutables, es decir, serían
inmodificables e insuprimibles parcial o totalmente.
MessineosoT dice que el contrato por adhesión es el resultado de la tenden-
cia a "disciplinar de manera uniforme determinadas relaciones contractuales"
como fruto de experiencias anteriores, exigencias de organización y gestión
de las empresas y aceleración de la conclusión de los contratos.
Citando al jurista italiano en cuanto expresa que las cláusulas generales
se resuelven en la uniformidad de ellas, algunos autores sostienen que de
ello se deduce su rigidez y la inverosimilitud de un posible debate entre las
partes, por lo que concluyen que las cláusulas generales se caracterizan por
ser inmutables, no siendo posible su modificación, porque ello significaría
"atentar contra la naturaleza de éstas y destruir la verdadera finalidad de su
utilización", sería destruir por completo la contratación masiva que descansa
en la aceptación o rechazo íntegro de las cláusulas generales sin admitir la
discusión de las mismas568.
Se estima que es inconveniente el art. 1395, según el cual las partes
pueden convenir que determinadas cláusulas generales de contratación apro-
badas por la autoridad administrativa, no se incorporen en la oferta del contrato
particular que ellas celebren, porque ello significaría negar la uniformidad e
inmutabilidad de tales cláusulas. "Las cláusulas generales de contratación cons-
tituyen un todo único e irrevisable, por lo que su modificación está totalmente
descartada"soe, si se deja sin efecto algunas de ellas el contrato será considera-
do paritario y no sujeto al régimen de las cláusulas generales de contratación.
Sobre la base de esta consideración, la Comisión creada por Ley Ne 26394,
encargada de elaborar el anteproyecto de ley de reforma del código civil de
1984, ha acordado modificar el art. '1395 con elsiguiente texto: "Si las partes
convinieran que determinadas cláusulas generales de contratación aprobadas
por la autoridad administrativa no se incorporan a la oferta en el contrato par-
ticular que ellas concierten, tal contrato será considerado paritario y no estará
sujeto al régimen de las cláusulas generales de contratación".

567 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., T. l, p.442.

568 DE LA PUENTE Y LAVALLE, El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del
Libro Vll del Código Civil, primera parte, T. lll, p. 90.
569 CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos, 'Las cláusulas generales de contratación y el control de las
CIáUSUIAS Abusivas, en DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel / CÁRDENAS OUIRÓS, Car|os /
GulÉnnez CAMAoHo, Walter, Contrato & mercado, Gaceta Jurídica, Lima. 2000.

E cnpíruLo tv' cournnr¡cóN,vAsrvA

IEORh GENEM¿ DE¿ CONTMIO

No estamos de acuerdo con esta doctrina que sostiene que la inmutabilidad

caracteriza a las cláusulas generales de contratación por las consideraciones
siguientes:
La primeraes que el Código civil no prescribe qge la inmutabilidad sda la
característica de las cláusulas generales de contratación, muy por el contrario,
permite que los contratantes, de mutuo acuerdo, en un contrato particular pue-
dan suprimir alguna o algunas de ellas (art. 1395) o rnodificarlas (art. 1400).
La segundaes que la realidad social (la única quepuede ser regulada por
el Derecho) no permite la inmutabílidad de las cláusulas generales de contrata-
cíón, síno que se ímpone que los contratantes en la conclusíón de un contrato
particular negocien y dejen sin efecto una, algunas o todas ellas por convenir
así a sus intereses. Por ejemplo, en el contrato de hospedaje es común que
entre las cláusulas generales de contratación figure la siguiente:'El día hotelero
vence a la 1.00 p.m., cumplida esta hora, se procederá a efectuar el recargo
del alojamiento por el día siguiente". Quién puede negar que en la realidad, con
frecuencia hospedante y huésped acuerden que el día hotelero vencerá en un
momento después a la 1.00 p.m. sin ningún recargo o con un recargo reducido
a cargo del huésped. Las partes acuerdan esto por convenir a sus intereses:
el huésped puede querer permanecer un momento más en la habitación por
razones de trabajo, atención a un negocio, recreación, reposo, etc.; el interés
del hospedante generalmente consiste en contar con los clientes para el éxito
de su negocio. Esta forma de actuar es común en los contratos bancarios cuan-
do, por ejemplo, no hay que perder alcliente que deposita grandes cantidades
de dinero; en los contratos de transporte para no perder al pasajero.que viaja
frecuentemente. Quién podría decir que por haberse suprimido o modificado
una o algunas de las cláusulas generales de contratación ya estamos frente
a un contrato paritario. Elsentido común dice que en situaciones como éstas
las cláusulas negociadas se regulan por la normativa del contrato paritario, y
las predispuestas que permanecen inmodificadas por la normativa que regula
los contratos concluidos mediante cláusulas generales de contratación. Por
supuesto que si se han suprimido o modificado todas las cláusulas generales
de contratación en la conclusión de un contrato particular, este será paritario si
ambas partes han debatido, negociado y participado en la deterrninación de su
contenido, o será por adhesión si su contenido ha sido previamente determinado
y propuesto por uno solo de los contratantes y el otro se ha limitado a adherirse.
Todo depende que el predisponente permita o no la discusión y negociación
sobre la supresión o modiflcación de las cláusulas generales de contratacíón.
Después de todo, los contratantes son libres de regular, mediante el contrato,
sus intereses económicos, siempre que actúen dentro del marco constitucionaly
legal. Disponer lo contrario es poner obstáculos innecesarios a la libre iniciativa
económica, perjudicando a consumidores, usuarios y empresarios. Una de las
funciones del Derecho es facilitar las relaciones sociales, no obstaculizarlas.
La tercera es que las cláusulas generales de contratación no son normas
imperativas, de orden público, no constituye un ius cogens cuya violación de-

INSTITUTo PACíFICo g
 ANiBAL TORRES VASQUEZ

termine la nulidad del contrato (art. v delTp), sino, una vez incorporadas a los
contratos singulares, son normas particulares por las cuales los contratantes
regulan sus intereses económicos privados. permanecen en el árnbito de la
autonomía privada aun cuando hayan sido aprobadas por la autoridad admi-
nístrativa, salvo que por ley o convenio se haya establecido su inrñutabilidad,
Io que sería factible, por ejemplo, cuando el Estado entrega en concesión a
particulares algún servicio público, del cual deben disfrutar en igualdad de
condiciones todos los consumídores o usuarios. .
En conclusión, tarlto en los contratos por adhesión como en los conclui-
dos mediante cláusulas generales de contratación pueden coexistir ctáusulas
predispuestas y cláusulas negociadas, caso en el que cada una de ellas se
regulará por el sector del ordenarniento jurídico que las regula.

e. Diferencias entre contrato por adhesión y cláusulas generales

de contratación
Estas son las principales:
1) como su nombre lo indíca, el contrato por adhesión es un contrato
(de compraventa, arrendamie nlo, leasi ng, etc.), consiguientemente
es obligatorio en cuanto se haya expresado en él (art. 1361).
Las cláusulas generales son declaraciones unilaterales de voluntad
que no obligan sino en la medida que son incorporadas a la oferta
de un contrato particular con elementos propios.
2) El predisponente redacta elformulario delcontrato por adhesión o las
cláusulas generales de contratación con el fin de ganar tiempo que
no [o puede perder en tratativas con el consumidor. Todos los con-
tratos celebrados en base al formulario de contrato o a las cláusulas
generales de contratación prerredactados por el proveedor de bienes
o servicios contienen los mismos términos y condiciones, cualquiera
que fuere eladquirente. Ambos mecanismos responden a la necesidad
de contratación acelerada y masiva de bienes y servicíos.
Pero la diferencia radica en que elformulario del contrato por adhe-
sión contiene todos los elementos, principales y accesorios, de los
contratos a celebrarse, de talforma que éstos se perfeccionan con la
sola adhesión del consumidor; en cambio, las cláusulas generates de
contratación contienen solamente algunos elementos, principales o
accesorios, de los contratos particulares a los cuales se incorporaran.
.3) El formulario de contrato por adhesión no es sometido a la aprobación
administrativa. Las cláusulas generales de contratación pueden o no
ser aprobadas administrativamente.
4) El contrato por adhesión queda perféccionado en el momento en
que el consumidor se adhiere al formulario prerredactado por el
predisponente.

E c¡pí¡uto rv coNt¿cmoóN MAstvA

TEORíA GENEML DEL CONTMTO

Las cláusulas generales de contratación devienen en obligaciones

contractuales con su inclusión en el contrato particular que se cele-
bre con arreglo a ellas, inclusión que se produce automáticamente
cuando son aprobadas por la autoridad administrativa, y si no tienen
aprobación administrativa, su incorporacióh se produce cuando son
conocidas por la contraparte.

5. Aprobaciónadministrativqde cláusulas generates

Las cláusulas generales de contratación se distinguen entre las que han

sido aprobadas y las que no han sido aprobadas administrativarnente. Es op-
tativo para el predisponente el someterlas o no a la aprobación administrativa,
salvo que el Poder Ejecutivo disponga que ciertos bienes o servicios deben ser
contratados con arreglo a cláusulas generales obligatoríamente aprobadas por
la autoridad administrativa (art. 1394).
La autoridad administrativa aprueba las cláusulas generales de contrata-
ción previa verificación de su idoneidad para la regulaciÓn de contratos masivos
y Oe ia existencia de equilibrio entre los derechos y obligaciones deLproveedor
las esti-
bredisponente y de los consumidores, a cuyo efecto serán depuradas
pulaciones vejatorias para el consumidor y, en todo caso, que no contravengan
norras impeiativas, el orden público o las buenas costumbressTo.
La aprobación será efectuada por la autoridad administrativa competente.
Por ejemplo, las cláusulas generales redactadas por Un banco o por una com-
pañía de seguros o por una administradora privada de fondos de pensiones
serán aprobádas por la Superintendencia de Banca y Seguros y Administrado-
ras privadas de Fondos de Pensiones por ser la entidad estatal que supervisa

570 LEy ooMPLEMENTAFnA A LA LEy DE pnorEcctóN AL coNSUMIDoR EN MATERIA DE sER-

por
VtCtOS F|NANC|EHoS (LEy Nr 28587), ARrícut-O 4: La aprobación administrativa tendrá
finalidad establecer el equilibrio contractual necesario entre las empresas y los usuarios,
ge,, ¡nlizar la operatividad del servicio financiero y el respeto de los derechos de los usuarios.
 ANiBAt TORRES VASOUEZ

las actividades de dichas instituciones; las redactadas por las empresas de

transporte terrestre, marítimo o aéreo serán aprobadas por el Ministerio de
Transportes y Comunicaciones.
Cuando las cláusulas generales de contratación han sido aprobadas por
la autorídad administrativa se incorporan automáticamente a todas las ofertas
que se formulen para contratar con arreglo a ellas571. Para que las cfáusulas
generales aprobadas administrativamente se ihcorporen automáticamente a la
oferta del contrato particular que se celebre sobre ta base de ellas es suficiente
que el consumidor del bien o servicio conozca de su existencía, porque nadie
se puede obligar por algo de cuya existencia ignora, pero no es necesario que
esté enterado de su contenido. Las cláusulas generales de contratación se
incorporan a la oferta de contrato a celebrarse con arreglo a ellas, por tanto, el
aceptante debe conocer, cuando rnenos de su existencia aun cuando no esté
enterado de su contenido, para que exista el acuerdo de las partes con el que
se perfecciona el contrato (añ. 1351).
Si las cláusulas generales de contratación aprobadas por la autoridad admi-
nistrativa forman parle del contenido de la oferta, es claro que las obligaciones
y derechos que de ellas se derivan son de naturaleza contractual, no legal.
La incorporación de estas cláusulas a Ia oferta es automática, no requiere
elconsentimiento de los contratantes, salvo que hayan acordado expresamente
que esad cláusulas generales o parte de ellas no se incorporen a la oferta en
el contrato particular que celebren (art. lgg5).

571 CesRclÓN Ns 2211-OO-Lima, publicada el 01.03.200'l : "Las cláusulas generales de con-

tratación es una de las formas que adopta la contratación masiva, rnediante la cual se
redactan previa y unilateralmente, en forma general y abstracta, el contenido normativo
de una serie indefinida de futuros contratos particulares; las cláusulas de contratación,
dependiendo de su incorporación autornática o no a la oferta, se clasifican en cláusulas
generales aprobadas por autoridad administrativa y aquellas que no lo son; en el primer
caso, tal como lo dispone el art. 1393 del Código civil, las cláusulas se incorporan de
manera automática a la oferta, sin que sea necesario que Ia otra parte haya tenido cono-
cimiento de ellas, ello por cuanto se entiende que al haber sido aprobadas administrativa-
mente para su incorporación a la oferta requieren que sean conocidas por la contraparte
o al menos que ella haya podido conocerlas usando de una diligencia ordinaria [...] en el
caso sub materia, se ha establecido que la póliza de seguros estaba regulada por cláusu-
las generales de contratación que fueron aprobadas por la Superintendencia de Banca y
Seguros, por ende debe entenderse que se trata de cláusulas generales de contratacióñ
aprobadas por la autoridad adminlstrativa que se incorporan de manera automática a la
oferta conforme lo establece el art. 1393 del Código civil, no requiriéndose para este caso
que se encuentren consignadas expresamente el contenido de ellas en el contrato
[.,.] en
ese mismo sentido, si bien la norma contenida en el art. 1393 del Código civil dispone que
este tipo de cláusulas se incorporan aulomáticamente a la oferta, debe tenerse en cuenta
también que en el presente caso el contrato contiene la oferta y la aceptación, debiéndose
entender por tanto que a la oferta contenida en el contrato se le ha incorporado las cláu-
sulas generales de contratación, tanto más cuando la propia póliza de seguros de fojas 1,
en su cláusula 258 hace referencia a las condiciones generales de contralac¡ón".

@ c¡píruLo rv coxrn¡r¡clóN MAs¡vA

TEORiA GENEML DEL CONTMTO

6. Obligatoriedad de la aprobación administrativa

Existen ciertos bienes y servicios que son indispensables, cuando no vi-

tales, de los que prácticamente es imposible prescindir para nuestra existencia
(agua, luz, transportes, etc.), lo que determina la intervención obligatoria de la
autoridad administrativa en las cláusulas generales de contratación con el fin
de asegurar al consumidor unas cláusulas equitativas. Es esta la razÓn por la
que el art. 1394 dispone que el Poder Ejecutivo imponga a los proveedores
la obligación de ofrecerlos con arreglo a cláusulas generales de contratación
aprobadas por la autoridad administrativa.
Entre los bienes y servicios que deberían ser contratados con arreglo a
cláusulas generales de contratación aprobadas por la autoridad administrativa
deben figurar los servicios de suministro de agua, teléfono, energía eléctrica,
gas, transporte público, combustibles, operaciones bancarias, productos que se
éxpenden en supermercados. No se ha dictado aún norma alguna señalando
los bienes y servicios que deben contratarse con arreglo a cláusulas generales
de contratación aprobadas por la autoridad administrativa.
Lo que sucede es que el Estado, especialmente en lo referente a servicios
públicos, ha optado por un sistema distinto al propuesto por el art. 1394 del
Código civil para proteger al consumidor, esto eS, no Se recurre a la aprobación
de las cláusulas generates de contratación por la autoridad administrativa,
sino, Como en otros países de eCOnomía de mercado, ha Creado organismOS
reguladores de las entidades prestadoras de los servicios públicos, que se
encarguen de regular y supervisar a dichas entidades para que el servicio se
preste-con calidad, trañsparencia, equidad y eficiencia, en un sistema de libre
competencia, combatiendo las conductas anticompetitivas, la competencia
desleal, y protegiendo al consumidor como parte débil de la relación.
Por Ley Ne 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la lnver-
sión Privada en los Seruicios Públicos, Se crearon los organismos reguladores
siguientes: Organismo Supervisor de la lnversión Privada en Telecomunica-
ciónes (Osiptel); Organismo Supervisor de la lnversión en Energía (Osinerg,

rNSTrruTo PAcÍFtco
E
 ANíML ToRRES vnseuez

ahora Osínergmín); Organismo Supervisorde la lnversión en lnfraestructura de

Transporte de Uso Público (Ositrán);y Superintendencia Nacionalde Servicios
de Saneamiento (Sunass). Estos organismos tienen personería de derecho
público ínterno y cuentan con autonomía administrativa, funcional, técnica,
económica y fínanciera.
Son funciones de estos organismos:
1) Función supervisora. Verificar el cumplimiento de las obligaciones
legales, contractuales y técnicas por paite de las entidades supervi-
sadas. Verificar el cumplimíento de las resoluciones emitidas por el
Organismo Regulador o de cualquier otra obligación a cargo de las
ehtidades supervisadas.
2) Función reguladora. Comprende la facultad de fijar las tarifas de los
servicios bajo su ámbito.
3) Función normativa.
4) Función fiscalizadora y sancionadora- Comprende la facultad de
imponer sanciones dentro de su ámbito de competencia por el in-
cumplimiento de las obligaciones legales, técnicas o contractuales.
5) Función de solución de controversias. Comprende la facultad de
conciliar intereses contractuales entre entidades o empresas bajo su
. ámbito de competencia, entre éstas y sus usuarios o de resolver los
conflictos suscitados entre los mismos, reconociendo o desestimando
los derechos invocados.
6) Función de solución de los reclamosde los usuarios de los servicios
que regulan.
El Consejo Directivo es el órgano de dirección máximo de cada organismo
regulador.
Los Organismos Reguladores contarán con un Tribunal de Solución de
Controversias como última instancia administrativa.
A continuación hacemos referencia somera a cada uno de estos orga-
nismos:
1) El Organismo Supervisor de lnversión Privada en Telecomunicacio-
nes (Osíptel)s72. Osiptel, creado por Decreto Legislativo Nq 702, se

572 Se regula por el art. 77 del TUO de la Ley de Telecomunicaciones aprobado por Decreto
Supremo Ne 013-93-TCC, por el art. 6 de la Ley de Desarrollo Constitucional Ns 26285,
por la Ley Na 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la lnversión Privada
en los Servicios Públicos, por la Ley Na 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Fa-
cultades de Osiptel, y por su Reglamento General aprobado por el Decreto Supremo Nq
008-2001-PCM. La Ley Ns 27336 desarrolla la facultad de Osiptel de imponer sanciones
en el sector de servicios públicos de telecomunicaciones y le otorga la facultad de tipifica-
ción de hechos u omisiones que configuran infracciones administrativas. El art. 25 dispone
que las infracciones administrativas serán calificadas como muy graves, graves y leves.
El art. 55 establece que el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios,

E c,cpiTuto lv, coNrR¡rnc¡óN MAStvA

TEORíA GENEML DEt CONÍRATO

encarga de garantizar la calidad y eficiencia de los servicios públicos

de telecomunicaciones brindados al usuario y de regular el equilibrio
de las tarifas en un marco de libre y leal competencia.
Tiene funciones de regulación, supervisión¿fiscalización, de solución
de controversias y sancionadoras. Expide directivas procesales para
solucionar y resolver los reclamos de los usuarios de los servicios;
ejerce funciones de conciliación y arbitraje; fija tarifas de los servi-
cios públicos de telecomgnicaciones; resuelve controversias entre
empresas prestadoras de servicios de telecomunicaciones relativas a
la leal competencia, interconexión de servicios y derecho de acceso
a la red, con las tarifas entre empresas, las relacionadas a aspectos
técnicos entre empresas.
Entre los reclamos del público consumidor ante el Osiptel figuran
los referidos a la facturación del servicio, cobros por servicios no
prestados o distintos al contrato, incumplimiento de la instalaeión o
activación o desactivación del servicio, traslado del servicio, suspen-
sión o corte injustificado del servicio, inadecuado funcionamiento de
la red, comunicación perceptible, interferencias en la línea, ruidos,
falta de información vetaz por la empresa prestadora del servicio.
2) El Organismo Supervísor de la lnversión en Energía y Minería
(Osinergmín). Por Ley Ne 26734, Ley del Organismo Supervisor de
la lnversión en Energías", Se creó el organismo fiscalizador de las
empresas que desarrollan actividades en los subsectores de Electri-
cidad e Hidrocarburos, cuya sigla fue Osinerg, con el objetivÓ de velar
para que los usuarios puedan acceder en las mejores condiciones
de calidad y oportunidad a los servicios de electricidad y gas natural.
8124.01.2007 se dio la Ley Ne 28964, Ley que transfiere Compe-
tencias de Supervisión y Fiscalización de las Actividades Mineras
al Osinerg, modificándose varias disposiciones de la Ley Ns 26734
que creó Osinerg, cambiando su denominación por la de Organismo
Supervisor de la lnversiÓn en Energía y Minería (Osinergmín).

es el órgano competente para imponer sanciones. Véase también el Decreto Supremo Nq

21-gS-MfC, del 05.08.1998, por el que se aprueba modificaciones al contrato de Conce-
siones entre el Estado y Telefónica del Perú.
573 Decreto Supremo Ns 054-2001-PCM, Reglamento General del Osinergmín; Ley Na 27699,
Ley Complementaria de Fortalecimiento lnstitucional del Osinergmín; Ley Ne 28964, Ley
de-Creación del Osinergmín; Resolución del Consejo Directivo del Osinergmín Nq 686-
2OOS-OS/CD, Procedimiento para la Supervisión de la Norma Técnica de Calidad de los
Servicios E¡éct¡cos y su Base Metodológica; Resolución del Consejo Directivo del Osi-
nergmín N, 68O-2OOb-OS/CD, Procedimiento para la Supervis.ión de la Contratación de
Meá¡dores de la Energía Eléctrica; Decreto Ley Ne 25844, Le_y de Concesiones Eléctricas;
Decreto Supremo Ns ó09-99-EM, Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas.
 ANíBAt ToRRES vesou¡z

Así la Ley Ne 28964s74 crea el Organismo Supervisor de la lnversión

en Energía y Minería (Osinergmín), como organismo regulador, su-
pervísor y fiscalizador de las actividades que desarrollan personas
jurídicas de derecho público interno o privado y personas naturales,
en los subsectores de electricidad, hidrocarburos y minería, siendo
integrante del Sistema Supervisor.de la lnversión en Energía com-
puesto por el lnstituto Nacional de'Defensa de la Competencia y
Protección de la Propiedad Intelectualy el Organismo Supervisor
de la lnversión en Energía. Tiene personería jurídica de derecho pú-
blico interno y goza de autonomía funcional, técnica, administrativa,
económica y financiera.
Su misión es velar por el cumplimiento de la normatividad relacionada
con las actividades de los subsectores de electricidad, hidrocarburos
y minería, asícomo el cumplimiento de las normas legales y técnícas
referidas a la conservación y protección del medio ambiente en el
desarrollo de dichas actividades.
No están comprendidas en el ámbito de fiscalización la pequeña
minería y la rninería artesanal.
Entre los reclamos ante la entidad figuran los referidos al excesivo
importe de las facturas, incorrecta aplicación de las tarifas, falta de
lectura mensual de medidores o errores en la lectura, mala calidad
del servicio, cobros por consumo no realizado, inclusión en la factura
elconsumo de terceros, cambio de opción tarifaria. Los reclamos se
pueden formular por escrito, verbalmente, vía fax, por teléfono.
Las actividades de supervisión y fiscalización de seguridad e hi-
giene minera, y de conservación y protección del ambiente en las
actividades mineras atribuidas al Osinergmín podrán ser ejercidas a
través de empresas supervisoras. Las empresas supervisoras son
personas naturales o jurídicas debidamente certificadas y calificadas
por el Osinergmín.
El Consejo Directivo delOsinergmín es elque aprueba el procedimien-
to administrativo sancionador que corresponde aplicar y determina las
instancias competentes para elejercicio de la función sancionadora
en concordancia con la Ley Ne 27444. Está tarnbién facultado para
tipificar los hechos y omisiones que configuran infracciones admi-
nistrativas y para graduar las sanciones.

574 Véase también la Ley Na 28832, Ley para Asegurar el Desarrollo Eficiente de la Genera-
ción Eléctrica; Fles. Nq 106-2007-OS-CD (Encargan a la Oficina de Planeamiento y Control
de Gestión la dirección, coordinación y control de la supervisión y fiscalizacíón de las acti-
vidades mineras); Decreto Supremo Ne 067-2007-PCM (aprueba modificación del ROF del
Osinergmín); Res. Nq 640-2007-OS-CD, art. 21, num. 21.6 (Reglamento del Procedimiento
Administrativo Sancionador del Osinergmín); Res. Osinergmín Ne 775-2007-OS/CD, Texto
Ordenado y Concordado de la norma "Procedimientos para fijación de precios regulados'.

@ cnpÍruLo rv: CoNTMTACIóN MAstvA

TEORíA GENEMT DEL CONTMTO

El Consejo Directivo resuelve en Última instancia administrativa los

conflictos derivados de la realizaciÓn de las actividades en elámbito
de su competencia. En los casos que exista recurso impugnativo que
tenga por objeto la resolución de un conflicto intersectorialen materia
ambiental que requiera dirimencia, la Últimá instancia administrativa
será el Consejo Nacional del Ambiente (Conam).
Las infracciones serán sancionadas administrativamente de acuerdo
a la Escala de Multas y Sa¡ciones que apruebe el Consejo Directivo,
la cual podrá contemplar, entre otras, sanciones pecuniarias, comiso
de bienes, internamiento temporal de equipos y maquinarias, cierre de
establecimientos, paralización de obras o labores y de funcionamiento
de instalaciones, conforme a lo establecido en la Ley Nq 27699-
Los órganos del Osinergmín podrán solicitar el auxilio de la fuerza
pública para la ejecución de sus resoluciones.
3) La Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamrenfo (Sunass).
La Sunass fue creada por Decreto Ley Ne 25965. La Ley Ne 26284
y el Decreto Supremo Ne 017-2001-PCM regulan su funcionamiento,
determinan el marco de su autonomía funcional, económica, técnica,
financiera y administrativa.
La Sunass tiene por finalidad garantizar a los usuarios la presta-
ción de los servicios de saneamiento (agua potable, alcantarillado
sanitario y pluvial, disposición sanitaria de excretas) en las mejores
condiciones de calidad, contribuyendo a la salud de la población y
al mejoramiento del ambiente.
Sus funciones Y atribuciones son:
- Proponer políticas y normas relativas a la prestación de los
servicios de saneamiento.
- Dictar disposiciones referentes al sistema tarifario.
- Absolver consultas sobre la normatividad.
- Dictar normas que regulen la celebración de los contratos de
explotación de los servicios de saneamiento para los casos de
participación del sector privado.
- Fiscalizar la correcta aplicación de las normas tarifarias.
Sancionar las infracciones en la prestación de los servicios de
saneamiento.
- Mantener un registro actualizado de las entidades prestadoras,
- Establecer el registro de "auditores técnicos" para la realización
de inspecciones y estudios en las entidades prestadoras.
- Evaluar el desempeño de las entidades prestadoras.
- Promover el desarrollo de las entidades prestadoras.

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANiBAL ToRRES vÁsouez

- Mantener actualizado el sístema de información que permita

conocer la situación de los servícios de sanearniento en el país.
- Resolver en última instancia los conflictos que puedan surgir
entre las entidades prestadoras, los gobiernos locales y los
usuarios.
- Las infracciones en que incurran las entidades prestadoras del
servicio son sancionadas administrativamente por la Sunass
con: multa de hasta el30% de los in'gresos tarifarios mensuales
promedio, resolución de los contratos de explotación, prohibición
temporal de repartir dívidendos e intervención.
4) El Organismo Supervisor en lnfraestructura de Transporte de Uso
Público (Ositrán). La Ley Ns 26912 Ley de Supervisión de la Inversión
Privada en lnfraestructura de Transporte de Uso Público y Promoción
de los Servicios de Transporte Aéreo, tiene por finalidad propiciar el
desarrollo de los servicios de transporte, y la supervisión de la ex-
plotación de la infraestructura nacional de transporte de uso público
mediante medidas promocionales, en un marco de libre competencia.
Crea el Ositrán con la misión de regular el comportamiento de los
mercados en los que actúan las entidades prestadoras del servicio
público, así como, el cumplimiento de los contratos de concesión,
cautelando en forma imparcial y objetiva los intereses del Estado, de
los inversionistas y de los usuarios, en el marco de las políticas y nor-
mas que dicta el Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda
y Construcción (ahora Ministerio de Transportes y Comunicaciones
Ne 29158-), a fin de garantizar la eficiencia en la explotación
-Ley
de Ia infraestructurasTs. Entidades prestadoras son aquellas empre-
sas, públicas o privadas, que realizan actividades de explotación de
infraestructura de transporte de uso público y otras infraestructuras
públicas de transporte. Por ínfraestructura nacionalde transporte de
uso público se entiende a la infraestructura aeroportuaria, portuaria,
férrea, red vial nacional y regional y otras infraestructuras públicas
de transporte.

575 El literal d) del numeral 3.'l del art. 3 de la Ley Marco de los Organismos Reguladores de
la lnversión Privada en los Servicios Públicos, aprobada por la Ley Ne 27332, señala que
la función reguladora de los Organipmos Reguladores comprende la facultad de fijar tarifas
de los servicios bajo su ámbito. El arl.27 del Reglamento General del Ositrán señala que
la función reguladora "[...] es aquella que permite al Ositrán determinar las tarifas de los
servicios y actividades bajo su ámbito, así como los principios y sistemas tarifarios que re-
sultaren aplicables". Es decir, el regulador puede fijar tarifas, establecer sistemas tarifarios
por la utilización de la infraestructura y para los servicios bajo su competencia, establecer
condiciones para la aplicación de estos, y dictar las disposiciones necesarias para tal
efecto. Véase también el Decreto Supremo Nc 060-1996-PCM, Reglamento del TUO de
las Normas con rango de Ley que regulan la entrega en concesión al sector privado de las
Obras Públicas de Infraestructura y de Servicios Públicos.

@ cepíruLo tv: GoNTRATACIóN MAstvA

IEORiA GENEMT DEL CONT&\TO

El Ositrán tiene atribuciones reguladoras, normativas, f iscalizadoras y

de resolución de controversias. La atribución fiscalizadora comprende
la potestad de imponer sanciones a las entidades prestadoras por
incumplimiento de las normas aplicables a las obligaciones conteni-
das en los contratos de concesión y a las licbncias correspondientes.
Sus objetivos son:
- Velar por el cumplimento de los contratos de concesión vincu-
lados a la infraestruclura pública nacional de transporte.
- Velar por el cumplimiento del sistema de tarifas, peajes u otros
cobros similares que Ositrán fije o que se deriven de los contratos
de concesión.
- Resolver controversias que puedan surgir entre entidades pres-
tadoras.
- Fomentar y preservar la libre compétencia en el uso de la in-
fraestructura, en beneficio de los usuarios, en coordinación con
el lndecopi.
Son sus funciones:
- Administrar, fiscalizar y supervisar los contratos de concesión.
- Operar el sistema tarifario dentro de los siguientes límites:
i. Si no existe competencia en el mercado, fijar las tarifas,
peajes y otros cobros.
i¡. Velar por el cumplimiento de las cláusulas tarifarias y reajuste
tarifario contenidos en los contratos de concesión.
iii. Cuando existe competencia y no hay cláusulas tarifarias,
velar por el libre funcionamiento del mercado.
- Adoptar medidas correctivas y aplicar sanciones en materias
de su competencia.
- Velar por el curnplimiento de las normas sobre contaminación
ambiental en la explotación de la infraestructura pública, con
excepción de los aspectos que por ley corresponden a la res-
ponsabilidad de otras autoridades.
lnterpretar los títulos en virtud de los cuales las entidades pres-
tadoras realizan sus actividades.
- Opinar sobre la procedencia de la renegociación o revísión de
los contratos de concesión.
- Declarar la suspensión temporalde la concesión o su caducidad
cuando las empresas concesionarias incurran en las causales
previstas en la ley o en el contrato de concesión.
En casos de suspensión, caducidad o terminación del contrato
de concesión, para evitar la paralización del servicio, podrá con-

rNSTtruro p¡cíHco
w
 ANíBAL TORRES VASQUEZ

tratar por plazo no superior a un año los servicios de empresas

especializadas.
- Cobrar los derechos, tasas, penalidad y cualquier otro monto
que deban pagü los concesionarios conforme a ley o al contrato
de concesión.
- Proveer información y emitir opinión cuando el Ministerio de
Transportes, Comunicaciones,'Vivienda y Construcción lo re-
quiera (ahora Ministerio de Transportes y Comunicaciones
Ne 29158_).
-Ley
- Ejercer facultades coactivas para el cobro de las deudas.
Actuar como institución organizadora de los arbitrajes. La vía
arbitral es obligatoria para la solución de controversias entre
entidades Prestadoras.
- Expedir las directivas procesales para atender y resolver los
reclamos de los usuarios, velando por la eficacia y celeridad.
- Realizar las acciones que requiera la promoción de una efectiva
y leal competencia entre las entidades prestadoras vinculadas
a la infraestructura pÚblica nacional de transporte.
- Cautelar el acceso universal al uso de la infraestructura pública.
' Para el cumplimiento de sus funciones, el Ositrán podrá contratar
los servicios de entidades públicas o privadas especializadas. Lo
resuelto en vía administrativa es de cumplimiento oblígatorío, salvo
mandato judicial en contrario. El Ositrán puede recurrir al auxilio de
latuerza pública para ejecutar sus resoluciones.
El Consejo Directivo es el órgano máximo del Ositrán. Está integra-
do por 4 miembros designados por 5 años por resolución suprema.
Cuenta con un Tribunal encargado de resolver las controversias en
última instancia administrativa.
5) La Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas
de Fondos de Pensiones (SBS). Supervisa las actividades de las
empresas reguladas por la Ley Ne 26702. Por disposición del art. 4
de la Ley Ne 2B5BZ Ley Complementaria a Ia Ley de Protección al
Consumidor en Materia de Servicios Financieros, la SBS identificará
en el universo de los contratos que las empresas sujetas a los alcan-
ces de esta Ley celebren con los usuarios, aquellas estipulaciones
que deben ser necesariamente sometidas a aprobación administrativa
previa y obligatoria. La aprobación admínistrativa tendrá por finalidad
establecer el equilibrio contractual necesario entre las empresas y
los usuarios, garanlizar la operatividad del servicio financiero y el
respeto de los derechos de los usuarios.

@ cepí-ruLo tv, coNnnrnctóN MAsrvA

TEORíA GENEML DEL COÑTMIO

7. Exclusión de cláusulas generales aprobadas administrativamente

El hecho de que las cláusulas generales de contratación sean aprobadas

por la autoridad adrninistrativa no las convierte en normas imperativas que
inexorablemente deban ser incorporadas a la oferta del predisponente, sino, por
conservar su naturaleza privada, las pades, en ejercicio de la autonom ía de su
voluntad, pueden acordar expresamente que todas esas cláusulas o algunas
de ellas no se incorporen al contrato particular que celebran.
Si las partes acuerdan que todas las cláusulas generales de contratación
no se incorporan al contrato particular que celebran, éste será, según el caso,
paritario o por adhesión.
Si se puede excluir del contrato particular las cláusulas generales de con-
tratación aprobadas por la autoridad administrativa, con mayor razón pueden
ser excluidas las no aprobadas administrativamente.
Las partes contratantes, en ejercicio de la autonomía de su voluntad pri-
vada, pueden incorporar en el contrato particular que celebren todas o algunas
de las cláusulas generales de contratación aprobadas o no por la autoridad
administrativa, también las pueden excluir total o parcialmente.
La norma del art. '1392 establece que las cláusulas generales de contrata-
ción son redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad; y las
normas de los arts. 1393 y '1395 señalan que son incorporadas a la oferta que se
formule para contratarcon arreglo a ellas, de modo que la aceptación de la oferta
comprende la de las cláusulas generales de contratación. En conformidad con
estas normas, en cuanto a su naturaleza, las cláusulas generales constituyen
no un contrato sino una ofeda o propuesta sobre cuya base se van a celebrar
una serie de contratos futuros. Esto las diferencia del contrato normativo que
es un contrato preparatorio celebrado de común acuerdo entre ambas pañes
en previsión de una pluralidad de relaciones jurídicas a constituirse entre ellas
en el futuro, determinando previarnente, al menos en pade, la disciplina jurídica
a la cual se sujetarán al constituirse efectivamentesT6.

576 T9RRES VÁsOUEz, Aníbal, E/ contrato de suministro en el derecho civil y en el derecho

administrativo, Cultural Cuzco, Lima, 1988, pp.40-50.

rNSTrruro pncírtco
@
 AN¡BAI TORRES VASQUEZ

8. Contrato de hecho (conducta socialtíp¡ca)

En la contratación masiva mediante cláusulas generales de contratación

tiene valor de manifestación de voluntad lo que en doctrína se conoce como
"relación contractual fáctica" o "contrato de hecho" o "compoilamiento social
típico", o "relaciones contractuales de hecho derivadas de contactos sociales"
(uso de medios de transporte, tráfico de distribuidor automático, utilización de
se¡vicios públicos sin conocer la tarifa, etc.), en los que el consumo del bien o
la utilización del servicio genera una relación jurídica que obliga al consumidor
a pagar la contraprestación aun cuando no haya concluido el contrato o sea
incapaz.
Lo que importa para la formación de la relación obligatoria no es el acuerdo
de las panes, sino elsignificado socialmente valorable de utilizar un bien ajeno
o de beneficiarse con un servicio, lo que justifica la obligación de pagar una
contraprestación. Es el hecho socialmente relevante elque genera una relación
interindivídual con contenido idéntico o similar al de un contrato nominado allí
donde hay duda o la seguridad de que no existe tal contrato. Quien sube a un
medio de transporte público (sea para trasladarse de un lugar a otro o para
esconderse de la autoridad que lo persigue, sea una persona capazo un inca-
paz) está por ese solo hecho obligado a pagar por el uso del bien.
La relación contractualfáctica nace con el consumo del bien o la utilización
del servicio, sin la presencia de una oferta y una aceptación expresas, y aun
cuando el consumidor sea incapaz. Responde esta figura a situaciones en las
cuales es dudosa la existencia del acuerdo de las partes con elcualse forma el
contrato. Externamente se advierte todo lo que significaría un contrato pero falta
lo esencial a éste, o sea elconsentimiento; la relación obligatoria "no proviene
de actos de autonomía privada, síno de hechos socialmente relevantes"s77.

577 BIANCA, Diritto civile, cit., T. lll, p. 39. La jurisprudencia italiana (Cas. Ne 2088, 5 de agosto
de 1 967, Gciv, 'l 967, l, 17 44): "En la noción de contratos de hecho se comprenden algunas
relaciones (sociedad de hecho, trabajo subordinado de hecho, gestión de hecho) desarro-
lladas como si se hubieran constituido sobre bases negociales, pero que no tienen esa

@ c.qpÍruLo v' coxtn¡r,qclóN [,1AStvA

TEORÍA GENEML DEL CONTRATO

Es usual en la contralación masiva eltráfico de ventanilla, de mostrador,

de distribuidor automático, el uso de medios de transporte, suministros de agua,
luz, teléfonos públicos, expendio de alimentos"en un restaurante por el sistema
de autoservicio (buffefi, etc., en los que cualquier persona puede utilizar tales
bienes o seruicios sin requerirse de una manifestación de voluntad dirigida a
perfeccionar el contrato, ni que cuente con capacidad; lo que importa para la
formación de la obligación no es la voluntad interna de las partes, sino el sig-
nificado social de su comportamiento.análogo a una oferta o a una aceptación'
En casos como los Señalados no hay un contratO como acuerdo de partes,
sino el hecho objetivo del consumo del bien o la utilización del seruicio que
originan relaciones obligatorias que, como dice Larenzsza, "Sobr€ cuya ejecu-
ción ha de aplicarse las normas sobre obligaciones contractuales (contratos de
suministro), mientras que por el contrario son inaplicables los preceptos sobre
conclusión de negocios jurídicos y contratos".
En Alemania, Haupt, en 1941, admitió por primera vez lo que denominó
relaciones contractuales fácticas (Fakctische vertragsverháltnisse) para signi-
ficar las relaciones que Son fácticas en su nacimiento, es decir, que no Surgen
por contrato sino mediante conductas de hecho, de las cuales se derivan obli-
gaciones para las partes como si provinieran de un contrato.
LarenzsTe sigue la teoría de Haupt, pero considera confusa la expresión
relaciones contractuales fácticas. Según aquel autor, la introducción del tér-
mino contrafo en este tipo de vínculo lleva a la necesidad de aclarar que las
relaciones no son contractuales por su fuente sino por sus efectos, a la vez que
elvocablo fácticascrea la falsa impresión de que se está ante algo extrajurídi-
co. por ello habla de relaciones obligatorias por comportamiento socialtípico
(schuldverháltnisse aus sozialtypischem verhalten) como una nueva fuente de
obligaciones, por comprender prestaciones para el desarrollo de la vida diaria
y dá ufitización vital,en las que Se considera como decisivo, no el hecho como

fuente por no haberse observado normas imperativas relativas al concurso de elementos

determinados, exigidos so pena de nulidad: en tales casos no se constituye el contrato re'
gular, sino que el órdenamiento procura salvar deterrninadas situaciones constiluidas por
éfecto de Ia ielación desarroltada de hecho y dispone que, sobre la base de la actividad es-
jurídico,
pecífica que se dio en el ámbito de una relación que de hecho se adecúa al ámbito
'nazcalaóorrespondiente por tanto, deriva de hecho idóneo para producir'
obligación. Esa,
de hecho idó-
la de conformidad con la corréspondiente obligación. Esta, por tanto, deriva
jurídico (como lo expresa el art.
neo para producirla de conformidad con el ordenamiento
italiano, última hipótesis), y no de contrato; y por consiguiente, se señala
117i del Código
jurídico se encuentra una
ta exigencia dé establecer caso por caso si en el ordenamiento
con actividad concreta desarrollada, la constitución de
normá que disponga, en relación la
una obligación con contenido análogo al de la obligación ex
contractú' (citado por BIANCA,
dispone: "Fuentes de las
O¡rno Ñite, cit., T. lll, p. 60). El art.-f7¡ del Código civil italiano
obligaciones derivan de contrato, de hecho ilícito o de cualquier otro acto
obligacione,s.Las
jurídico".
o hácho idóneo para producirlas de conformidad con el ordenamiento
578 LARENZ, Derecho de obtigaciones, cit., T' l, p. 60'
y
579 LABENZ, Derecho de obligaciones, cit., T' l, pp' 55 ss'
 ANiBAt roRREs vÁsourz

tal, sino su sent¡do social típico. Por ejemplo, el caso de quien asciende a un
vehículo público de transporte. Según Latenz, no hay un contrato de transporte
sino una particufar conducta, tanto del que presta el servicio como del usuario,
conducta que se explica como relación contractual de hecho. Las partes proce-
den como todos, socialmente, aceptamos; habría una conducta socíal media y
típica, cas¡ automática, sin ser necesario que.medie un consentimiento. Ni la
oferta de hecho de la empresa, ni la utilización, iambién de hecho, delseruicio
por el usuario, configuran actos jurídicos, declaraciones de voluntad, porque la
voluntad de declarar resulta allí inexistente. Es pura ficción ver en el transporte
una oferta reiterada, permanentemente, por la empresa, así como pretender
que media una aceptación por parte del pasajero. Este último sólo desea llegar
a su destino y no celebrar un contrato, conviniendo el destino, la trayectoria,
el precio, etc.; se límita a subir y víajar. Ese hecho lo obliga, según la opinión
general, a pagar la tarifa y a ser transportado, sín analizarse si ha querido o no
emitir una declaración de voluntad de talcontenido. En casos como este no se
requiere de una declaración de voluntad del consumidor dirigida a la conclusión
delcontrato; el efectivo empleo de la prestación materializa el contrato.
Para explicar la figura dela relación contractualfáctica existen tres teorías:
Teoría del contrato ordinario, teoría del contrato sin consentimiento, y teoría
del hecho jurídico creador de obligaciones.
Para la teoría del contrato ordinario nos encontramos ante un contrato
verdadero y propio que se perfecciona por un cornportamiento concluyente; el
comportamiento del aceptante está implícito en el consumo del bien o la utili-
zacíón del servicio. Por ejemplo, quien sube a un autobús y paga su pasaje,
aun sin pronunciar palabra alguna, con su compoñamiento ha manifestado
implícitamente su asentimiento, en cuanto talacto es considerado socialmente
como una aceptaciÓn. Como dice Santos Brizs8o, elconsentimiento contractual
se manifiesta a través de la conducta social típica; el contrato se forma por el
contacto socíal.
Para la teoría del contrato sin consentimiento, el acuerdo de voluntades
es solamente uno de los modos por los cuales se crea la relación contractual,
pues existen otros modos en los que falta una verdadera y propia aceptación,
como es elcaso del art. 1381 que prevé los casos en los que no se acostum-
bra la aceptación expresa, sino que el contrato se reputa perfeccionado si la
oferta no fue rehusada sin dilación. El contrato de facto no sería otro que uno
de los tantos modos mediante los cuales puede nacer una figura contractual
más allá delacuerdo de las paftes, siendo suficíente el cornportamiento típico,
socialmente valorado como aceptaciónssr. Que la voluntad efectiva del sujeto

580 SANTOS BBIZ. La contratación privada, cil., p. 127.

581 STELLA RICHTER, G., "Contributi allo studio dei rapporti d¡ iatto nel diritto privato", en Br-
vista trimestrale di diritto e procedura civivile, XXXI, Milán, 1977, p.190; FRANCESCHETTT,
ll contratto, cit., p.34.

@ c¡píruto rv, coNrn¡r¡clóN ti¡¡srvA

IEORIA GENEML DEL CONTMTO

sea d¡versa a su compoftamiento no tiene imporlancia, debiendo tomarse en

cuenta solamente dicho comportamiento. No es necesario el requisito de la
capacidad del sujeto, siendo suficiente que este se encuentre en grado de
darse cuenta del acto que realiza
La no aplicación de la invalidez por vicios de la voluntad o por la incapaci-
dad del sujeto se justifica por la.necesidad de tutelar el tráfico jurídico en masa
del cual no pueden ser excluidos los incapaces.
Según la teoría del hecho jurídico creador.de obligaciones hablar de contra-
to donde falta el consentimiento, como elemento esencial, es una contradicción.
El denominado contrato de hecho sale del ámbito contractual y se ubica en la
amplia categoría de actos o hechos idóneos para producir obligacionessE2, razón
por la que es preferible hablar de relación contractual de facto. Esta no nace
del acuerdo de voluntades, sino de un hecho jurídico tipificado socialmente.
En consecuencia, para la creación de esta relación no cuenta la capacidad del
sujeto. Las obligaciones que de ella nacen se regulan exclusivamente por la
normativa general del Libro Vl, sobre las obligaciones.
En el ordenamiento jurídico peruano, conforme a lo dispuesto por el art.
1396, cuando el contrato ha sido ofrecido mediante cláusulas generales de
contratación aprobadas administrativamente, el consumo del bien o la utilización
del servicio materializa una relación jurídica por la que el consumidor queda
obligado al pago de la contraprestación, aun cuando no haya formalizado el
contrato o sea incapaz. A este comportamiento del sujeto, capaz o incapaz,
de consumir el bien o usar el servicio sin manifestar su voluntad de celebrar el
contrato con el proveedor se le conoce como relaciones contractuales fácticaso
conductas sociales típicaso comportamientos socialestípicos. Aquí no cuenta
el consentimiento, base del contrato, sino el compoftamiento del sujeto, con
intención o sin ella, de consumir el bien o USar el servicio, o sea el hecho social
trascendente, para el surgimiento de la relación obligacional.
Lo dispuesto en la norma del art. 1396 se debe a que en la realidad práctica
encontramos con frecuencia ciertas situaciones, como las antes mencionadas,
en las que es dudosa o falta la manifestación de voluntad común de las partes
que eS propia del contrato, como sucede cuando el consumidor eS un incapaz,
lo que significa que la adhesión no siempre significa consentimiento, razón por
la que la solución no puede ser otra que la de establecer que en tales casos el
consumo del bien o servicio genera una relación contractualfácticao conducta
socialtípica, que obliga al cliente a pagar la contraprestación. "Externamente,
se advierte todo lo que signifíca un contrato, pero falta Io esencial a éste, o Sea,
la declaración de voluntad"seg

SB2 CóDtGo ctvtl lTALtANo, ARTÍCULO 73. Las obligacíones derivan del contrato, del hecho
'11

ilícito, o de cualquier otro acto o hecho idóneo para producirlas en conformidad con el
ordenamiento i urÍdico.
583 SPOTA, lnstituciones de Derecho civil. Contratos, cit., Vol. l, p.225.
 ANÍBAL ToRRES vnsourz

Como expresa Rezzónico, citando a Larenz, "quien en el tráfico Ofrece

determinadas prestaciones a cambío de dinero, masivamente, de manera que
sin más cualquiera pueda hacer uso de ellas, también debe poder contar con
el pago del preeio. Está de por medio el desarrollo ininterrumpido del proce-
So masivo, para Io cual el oferente confía y debe poder confiar en que cada
partícipe conozca y observa las 'reglas de juego' (Spíelregeln) de ese tráfico,
imputándose al usuario el 'significado socialtípico' (sozialtypische Bedeutung)
de su comportamiento dentro del entendimiento generaldel tráfico".
No hay, como explica Spota584, una declaración de voluntad común, decir
que ella existe Sería caer en una ficción jurídica, pero síhay, desde cierto punto
de vista, un élemento esencial del contrato,'que eS el consentimiento, que está
ínsito y como contenido dentro de aquella conducta social típica, aun cuando
la exteriorización se traduzcaen hechos casiautomáticos. No pañicipamos de
este criterio por cuanto la producción de los efectos derívados de la conducta
socialtípica no requiere del consentimíento, el que utiliza el bien o usa el servicio
debe pagar la contraprestación haya actuado o no con voluntad.
Precisa Hernández-Gil5s5 que "la falta de una declaración de voluntad no
trae consigo la falta de una voluntad ni, consiguientemente, la inexistencía de
contrato o más ampliamente, de negocio jurídico, ya que la voluntad puede
exteriOrizarse a travéS de la cOnducta". Recuerda que Betti586 expresa que "la
forma a través de Ia cual el acto jurídico que es el negocio se hace reconoci-
ble a los demás, puede ser la de una declaración o la de un comportamiento
puro y simple, sin valor de declaración". Precisamos nosotros que para que el
comportamiento social típico produzca efectos jurídicos no Se requiere que el
sujeto actúe ni siquiera con discernimiento.
Conforme alCódigo civilperuano, la manifestación de voluntad puede ser
expresa o tácita. Es tácita cuando Ia voluntad se infiere indubitablemente de una
actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia. No
puede considerarse que existe manifestación tácita cuando la ley exige decla-
ración expresa o cuando el agente formula reserva o declaración en contrario
(art. 141). En conformidad con esta norma, para que exista elconsentimiento
contractual es suficiente que la voluntad se infiera indubitablemente de una
actitud o de las circunstancias de cornportamiento de las partes contratantes,
salvo que la ley exija manifestación expresa, como sucede con los contratos
formales solemnes.
Nos encontramos frente a una relación contractual fáctíca o conducta
social típica cuando de la actitud o circunstancias de comportamiento del su-

584 SPOTA, lnstituciones de Derecho civil. Contratos, cit., Vol. l, p.226.

585 HEn¡¡Át¡oez GtL, Antonio, Derecho de las obligaciones, Sucesores de Rivadeneyra, Ma-
drid, l960, p.224.
586 BETTI, Emilio, Teoría general del negocio jurídico,lrad. de A. Martín Pérez, Editorial Revis-
ta de Derecho Privado, Madrid, 1959, p.99.

@ c¡píruto lv, coNta¡tnctóN MAsrvA

IEORíA GENEML DEL CONTRATO

jeto, que consume el bien o utiliza el servicio ofrecido con arreglo a cláusulas
generales de contratación aprobadas por la autoridad administrativa, no se
deduce indubitablemente su voluntad tácita de pedeccionar el contrato. Si así
fuera estaríamos indudablemente frente a un contratp y no a un simple com-
podamiento social típico.
Un fallo del Tribunal Federal de Alemani a de 14 de julio de 1956, seña-
lado por Spota587, conocido como "decisión sobre el estacionamiento'l (P_alk-__
platzentscheidung), en el que aplica.la teoría de las relaciones contractuales
fácticas o conductas socialtípicas, expresa:"Los hechos son los siguientes: La
Municipalidad de Hamburgo había entregado una playa de estacionamiento a
un concesionario, quien, a cambio de una tarifa fijada por la cornuna pro-
gresivamente creciente, según el tíempo de detención del vehículo-, se hacía -y
cargo de las tareas de vigilancia de los locomóviles. Todos los conductores
se avenían apagar la tarifa, excepto uno de ellos, que al dejar su automóvil
declaraba, en cada oportunidad, que se negaba a pagar porque entendía usar
un bien público y de uso gratuito, rechazando, por otra parte, la vigilancia del
concesionario. Este, por su pañe, demandó el pago del estacionamiento por
enriquecimiento sin causa o responsabilidad delictual. Elfallo, luego de analizar
el aspecto administrativo de Ia cuestión --donde expresó, entre otros conceptos,
que el uso común de la playa había sido limitado por el uso especialoriginado
en la concesión-, fundó la obligación de pagar la tarifa en la existencia de una
relación contractual entre usuario y concesionario, nacida de la utilización de
hecho, por aqué1, de la playa de estacionamiento. Esta obligación no nace
afirmó- de la relación del contrato sino de la conducta de hecho del usuario -se
y su reserva sobre el pago de la tarifa resultaba jurídicamente irrelevante"s€8.
Según eljurista argentino Spota, existía un contrato si por él se entiende no sólo
el supuesto común típico de la declaración común de voluntad, sino también la
indudable existencia de esa voluntad. La reserva contraria, pese a los hechos
concluyentes, carece de significación. Esta opinión de Spota es equivocada
puesto que el consentimiento está en la base del contrato, no hay contrato sin
consentimiento. Este es el elemento esencial del contrato en cualquier legis-
lación, también en la Argentina.
No es apropiada la expresión relación contractual fáctica (Haupt) por
cuanto sígnifica sostener que existe relacíón contractual sin contrato o que
éste puede ser sin el consentimiento de las pañes, lo cual es una fabulación.
Es correcta la expresión conducta social típica (Larenz) como productora de
efectos jurídicos. La obligación no tiene corno fuente a un contrato, sino a un
comportamiento social del sujeto que, aun cuando sea incapaz, utiliza el bien
o servicio, generando una relación intersubjetiva, una obligación con contenido
idéntico o similar a la obligación derivada de un contrato. De ahí que a dicha

587 SPoTA, lnstituciones de Derecho civil. Contratos, cit., Vol. l, p.227.

588 Esta jurisprudencia es citada también por BtANcA, Diritto civile, cit., T. lll, p. 41 .

INSTITUTO PACIFICO
@
 ANiBAT ToRRES vÁseutz

relación no se le puede aplicar las normas relalivas a la formación delcontrato

(oferta, aceptación, manifestación de voluntad, vicios de la voluntad, nulidad,
anulabilidad, etc.), pero sí las concernientes alcumplimiento del contrato. Los
comportamientos sociales típicos son fuente de obligaciones. .r

Los intercambios masivos de bienes y servicios se llevan a cabo con o sin

acuerdos contractuales. En el primer caso, tra obligación es contractual y en
el segundo se deriva de un comportamiento social típico. Ambas situaciones
están reguladas por el art. 1396, según el cual elintercambio masivo de bie-
nes y servicios, ofrecidos con arreglo a cláusulas generales de contratación,
el consumo del bien o la utilización del seruicio genera de pleno derecho la
obligación de pago aun cuando no se haya formalizado el contrato o el con-
sumidor sea incapaz.
En la realidad práctica habrá que descubrír cuando nació la obligación y
cómo aconteció ese hecho, si a consecuencia de un contrato o de una conducta
social típica, para determinar el Derecho aplicable en cuanto al nacimiento y
a los efectos. Si hay contrato se aplicarán las normas que lo reglan tanto en
cuanto a su formación como a sus efectos; si se trata de un comportamiento
socialtípico, la obligación no se rige por las normas sobre formación, pero sí
sobre los efectos del contrato a cuyo contenido se adecúa tal obligación. En
caso de duda prima la conducta socialtípica, con elfin de que eltráfico masivo
de bienes y servicios no se detenga, garantizando al oferente el pago de la
respectiva contraprestación.

9. Eficacia de tas cláusulas generales no aprobadas administrativa-

mente

El añ. 1397 tiene como fuente al primer párrafo del art. 1341 del Código
civil italiano que dispone: "Las condiciones generales del contrato establecidas
por uno de los contratantes serán eficaces respecto del otro si en el momento

@ c,qpíruLo rv' coNtnerRctóN MAstvA

TEORíA GENERAL DEL CONTMTO

de la conclusión del contrato éste las ha conocido o hubiera debido conocerlas

usando la diligencia ordinaria".
En las cláusulas generales de contratación aprobadas por la autoridad
administrativa, es la aprobación administrativa la qup determina su incorpo-
ración automática a la oferta del contrato particular. En cambio, las cláusulas
generales de contratación no aprobadas adrninistrativamente no se incorporan
automáticamente a la oferta delbontrato particular, sino que es elconocimiento
o la posibilidad de conocimiento porJa contrapañe lo que determina su incor'
poración a la oferta delcontrato particular'
El predisponente tiene la obligación de hacer conocibles las cláusulas
generales y la otra parte tiene la obligación de conocerlas usando la diligencia
ordinaria, y si por su negligencia no las conoce queda vinculado por ellas por
exigirlo asíla rapidez de las transacciones en la sociedad de rnasas.
En suma, para los Códigos peruano e italiano, y para todos los que en este
último se inspiran, las cláusulas generales de contratación quedan incorpora-
das a la oferta cuanda son conocidas o conocibles por la contraparte. Si ésta
las ha ignorado srn su culpa o si para conocerlas se requiere de una diligencia
fuera de to ordinario, las cláusulas no son vinculatorias para é1, por cuanto no
se incorporan a la oferta del contrato particular.
Las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente
quedan incorporadas a la oferta cuando son conocidas por la contraparte (teo-
ría de la voluntad) o haya podido conocerlas usando una diligencia ordínaria
(teoría de la responsabilidad). Si conociéndolas celebra el contrato es porque
las quiere; pero si ha podido conocerlas usando una diligencia ordinaria y no
las conoce, entonces soporta las consecuencias de su negligencia, de Su
autorresponsabilidadsss, quedando tales cláusulas incorporadas al contrato. El
hecho del conocimiento de las cláusulas generales o el deber de conocerlas
equivalen a su aceptación e incorporación automática al contrato particular,
desplegando toda su eficacia entre los contratantes.
En la economía moderna, caracterlzada por una rápida conclusión de
los negocios, condición del acelerarniento de la producción, se ha suprimi-
do la etapa de las tratativas en la contratación por constituir un obstáculo
insúperable, llegándose a considerar que el adherente está obligado por las
cláululas geneiales de contratación establecidas por el predisponente no
sólo si conociéndolas ha aceptado su contenido, sino también cuando falta Ia
aceptación con tal que haya podido conocerlas usando una normal diligencia,
como sucede cuando son adjuntadas a la oferta, o ésta o el oferente indican
al adherente dónde puede tomar conocimiento de ellas o cuando los mismos
contratantes han celebrado otro u otros contratos bajo las mismas cláusulas

5g9 CARtoTA FEF¡RARA, Luigi, Ei negocio jurídico, traducción de Manuel Albaladejo, Aguilar,
Madrid, 1956, P. 52.

rNsTlruro pecÍnco g
 ANIBAL ToRRES vÁsouez

generales, o estas están insertas en el mismo texto de la oferta, o cuando en

el tráfico mercantil ciertas cláusulas por su constante adopción han llegado a
conveftirse en costumbreseo.
Para que opere la equiparación que hace el art. 1397 enlre conocimiento
efectivoy posibilidad de conocimiento es deber del predisponente, por exigirlo
así la buena fe en la contratación (art. 1362), hablar claro, no valerse de un
lenguaje oscuro ni aprovecharse del lenguaje técnico que requiere de espe-
ciales conocimientos financieros, económicos, aduaneros, matemáticos, etc.,
@ con los que su clientela no cuenta, no valerse de la letra menuda, dar la sufi-
ciente difusión al contenido de las cláusulas, proporcionar con anticipación a
sus clienté§ el documento que las contiene, evitar la redacción profusa de las
cláusulas en la contratación común, en fin proporcionar a sus clientes la infor-
mación adecuada5el para la toma de decisionesse2. Elcontratante predisponente
de las cláusulas generales que obrando de mala fe no crea las condiciones
para que su clientela esté en la posibilidad real de conocer díchas cláusulas o
cuando oculta o distorsiona la información que proporciona a su clientela, no
puede tener el amparo de la ley.
A la teoría general del contrato corresponde explícar cómo una regulación
contractual puede ser vinculante cuando no es conocida y aun no querida.
Una primera explicación es aquella según la cual el efecto vinculante sería
la consecuencia de una interpretación integrativa según la buena fe. En
otros términos, quien contrata, si es diligente, sabe y debe saber que existen
reglas fuera del contrato, por ejemplo, quien entra a un establecimiento de
parqueo de vehículos debe imaginar que existen reglas que disciplinan la
relación que se instaura, por tanto no podrá lamentarse si, retornando a las
dos de la madrugada, descubre que el garaje ha cerrado a la medianoche.

En este caso, expresa MESSINEO, "la eventual falta de conocimiento de la cláusula por parte
del otro contratante no perjudicaría la eficacia del mismo porque se trataría de desconoci-
miento de una norma jurldica" (MESSINEO, Doctina general del contrato, cil.,T.l, g. aA).
591 Ceseclót¡ Ne 980-2007-Junín, publicada el 30.09.2008: "[La] Sala revisora no ha efectua-
do una adecuada valoración de los medios probatorios [...] no se expone fundamentación
alguna que explique por qué una sola publicación ha de cumplir con el requisito de '...
adecuada publicidad...' que exige el art. 1397 del Código civil, a fin de que sean del debido
conocimiento del público; tampoco se explica cómo una decisión a posteriori del Banco
puede formar parte de las cláusulas generales de contratación incorporadas a un contrato
si dicha decisión al parecer no existía al momento de la oferta al cliente, de acuerdo al
precitado artículo del Códlgo sustantivo".
"No es suficiente asegurarle al consumidor información sobre la calidad yel precio de los
productos y servicios que adquiere en el mercado. También se necesita información sobre
qué términos contractuales rigen sus relaciones de intercambio. Problemas como qué tipo
de garantías ofrecen los productores, la distribución del riesgo contractual, disposiciones
relativas de responsabilidad, mecanismos de crédito, condiciones de ejecución, son sólo
algunos de los que deben ser considerados si buscamos una auténtica protección a los
consumidores" (BULLARD GO[.¡áLEZ, Derecho y economía. El análisis económ¡co de las
instituciones legales, cit., p. 336).

@ cnpÍruLo rv counerectóN MAsrvA

TEORIA GENEfuqL DEL CONTR,CIO

A esta teoría se replica diciendo que la interpretación de buena fe se justifi-

ca sólo si la cláusula está insefia en el contexto del contrato y no es idónea
para explicar por qué una cláusula no conocida y no presente en el negocio
puede ser insertada de derecho en la regulación contractual. Otros hablan
de una declaración típica, o sea es la ley la que a la ádhesión al contrato une
la aceptación de la reglamentación puesta fuera de á1. Finalmente, desde la
óptica de una mayor tutela del aceptante sostienen que subsiste la carga del
predisponente de hacer conocer las cláusulas. Si el predisponente ha hecho
conocible la cláusula, entonces éstá se inserta en el contenido del contrato
porque el adherente habría debido conocerla usando una norrnal diligencia;
si el adherente ha sido adverlido de la existencia de la cláusula está vincu-
lado por ella, porque no sería justo hacer recaer sobre el predisponente las
consecuencias culposas del adherentese3.
Según el segundo párrafo del art. 1397, se presume que la contraparte
ha conocido las cláusulas generales de contratación cuando han sido puestas
en conocimiento del público mediante adecuada publicidad, por ejemplo, en la
prensa hablada, escrita o televisiva, catálogos, listas de precios, páginas web,
avisos publicados en el establecimiento donde se comercializan los bienes
y servicios, en las envolturas de los productos, de tal modo que puedan ser
conocidas sin dificultades por los consumidores. Se trata de una presunción
iuris tantum, la contraparte puede probar que, no obstante la adecuada publi-
cidad de las cláusulas generales, no ha estado en la posibilidad de conocerlas,
por ejemplo, celebra el contrato tan luego como es liberado por haber estado
secuestrado, o inmediatamente de su arribo al país después de una larga es-
tadía en elextranjero, casos en los que las cláusulas generales no se pueden
considerar como incorporadas a la oferta.
Conforme al a¡t. 1397, las cláusulas generales de contratación no apro-
badas administrativamente se incorporan a la oferta de un contrato particular,
o sea son eficaces frente al otro contratante, cuando sean conocidas por la
contraparte o haya podido conocerlas usando de una diligencia ordinaria.
Esta norma impone deberes a ambas partes contratantes: a) a la contrapañe
le impone el deber de cerciorarse de la existencia de las cláusulas generales
predispuestas por el proveedor de los bienes y servicios. Si no realiza todas
las acciones ordinarias para tomar conocimiento de las cláusulas generales de
contratación que Se encuentran a su disposición, éstas quedan incorporadas
a la oferta; y, b) al predisponente le impone el deber de hacerlas conocibles,
es decir, de ponerlas a disposición de sus clientes y de formularlas en un texto
de fácil entendimiento.
Si la contraparte no ha conocido las cláusulas generales aun usando una
diligencia ordinaria, es lógico que no formarán parte del contenido contractual.

593 FBANCESCHEII|, ll contratto, cit., p.74.

INSTITUTO PACIFICO
w
 ANíBAL roRREs vÁsou¡z

Para establecer cuándo las cláusulas generales han sido conocidas o

debieron ser conocidas por la contraparte es necesario remitirnos al momento
de perfeccionamiento del contrato. Al respecto, la ley establece que no hay
contrato mientras las partes no estén conformes sobre todas sus esüpulaciones,
aunque la discrepancia sea secundaria (art. '1359). De esto se establece sin
lugar a dudas que, para que se considere celebrado el contrato, la contrapar-
te ha conocido o debido conocer de la existéncia de las cláusulas generales
antes o en el momento de prestar su consentimiento contractual para quedar
vinculado por ellas. Las cláusulas generales de las cuales toma conocimiento
con posterioridad al perfeccionamiento del contrato no son vinculatorias para
é1. Si la contraparte manifiesta su consentimíento para celebrar el contrato y
después toma conocimiento de las cláusulas generales de contratación, no hay
contrato, por tanto, puede retirar unilateralmente su consentirniento, lo que es
imposible jurídicamente si el contrato quedó perfeccionado. Por ejemplo, en el
contrato de hospedaje, las cláusulas generales de contratación expuestas en
el interior de las habitaciones no son vinculatorias para el pasajero, porque el
contrato aún no se ha perfeccionado. Serán obligatorias en cuanto el pasajero
entra a la habitación y se inforrna sobre el contenido de ellas o estando allí
expuestas sin leerlas hace uso de la habitación, pues, está ignorando culpo-
samente dichas cláusulasss

10. Cláusulas abusivas

También la ignorancia culposa de tales cláusulas, para equivaler al coñocimiento, debe

existir en el momento de la conclusión del contrato: al contratante débil no le beneficia la
ignorancia anterior, así como no le perjudica el haber ignorado después de la conclusión
del contrato (MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., T. I, p- 444).
Artículo conforme a la 1a DM del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, apro-
bado por la R.M. Na 10-93-JUS (23.04.1993). El texto original decía: "En los contratos
celebrados por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas ad-
min¡strativamente, no son válidas las eslipulaciones que eslablezcan en favor de quien las
ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender
la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo; de prohibir a la olra parte el de-
recho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tác¡tamente el contrato; y de fijar
cláusulas compromisorias y sometimiento a arbitraje".

@ CAPITULO M CONTMIACION \4A5IVA

TEORíA GENE¿11 DEL CONTRATO

La producción y comercialización masiva de bienes y servicios justifica la

contratación masiva, en la que el empresario concentra, en forma exclusiva y
excluyente, el poder de preordenarbl contenido, total o parcial, del contrato,
éin participación det adherente consumidor, cuya libertad se reduce a contratar
aceptando elcontenido predispuesto por el empresario, sin poder modificarlo,
o a no contratar, o seá, renunciar a la adquisición de los bienes y servicios que
necesita. Así las cosas, puede suceder, y de hecho sucede, que el empresario
ejerza en forma arbitraria y abusiva el poder de configurar unilateralmente el
contenido del contrato, incluyendo cláusulas vejatorias que desembocan en
desequilibrio de los derechos y obligaciones en perjuicio de los adherenlgsssB.
Esto ocurre, por ejemplo, cuando el predisponente aprovecha de su poder de
regulación para: exonerarse o limitar sus responsabilídades, tener el poder de
suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o resolverlo, de modificar sus
condiciones, establecer la prórroga o renovación tácita delcontrato, modificar
unilateralmente las características del bien a entregar o del servicio a prestar,
prohibir al consumidor de su derecho a oponer excepciones o invertir en su
contra la carga de la prueba, establecer plazos prescriptorios o de caducidad
sumamente brevesseT.
Esta realidad exige la intervención del legislador en el contrato para co-
rregir los desequilibrios contractuales tutelando a la parle débil, pues si bien la
Constitución garantíza la libre iniciativa económica (art. 58), con igual o superior
tuerza impide la discriminación social (arts. 1,2.2,65).
El ordenamiento jurídico sanciona con la invalidez a las cláusulas leoninas
que perjudiquen de manera desproporcionada o inequitativa a fos adherentes,
mientras que permanece válido y e'ticaz el resto del contrato. Con,la invalidez
de las cláusulas vejatorias o abúsivasses, lícitas o ilícitas, señaladás en el art.

Por supuesto, dado que la empresa es la que elabora las condiciones generales y que es
la más fuerte en la relación contractual, es normal que utilice esas condiciones generales
para beneficiarse al máximo, dando lugar, normalmente, a la existencia de cláusulas abu-
sivas (BEFlCOvtfZ ROORÍOUEZ-CANO, Estudios jurídicos sobre protección de los consu-
midores, cit., p.39).
En el preámbulo de la Ley española Ne 7/1 998, sobre Condiciones Generales de la Con-
tratacíón, se lee: "Cláusula abusi'¿a es la que en contra de las exigencias de la buena
fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las
obligaciones contractuales, y puede tener o no el carácter de condición general, ya que
también puede darse en contratos part¡culares cuando no existe negociación individual de
sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesíón particulares".
El Codice del Consumo italiano aprobado por Decreto Legislativo n. 206 del 06.09.2005,
en su art. 33.1 considera que en el contrato concluido entre consumidores y el proveedor

lNSTrruro pncírrco g
 ANíBAL ToRRES vÁsourz

1398, cuya enunciación no puede ser limitativa, Sino simplemente ejemplifica-

tiva, se persigue proteger no Sólo al contratante débil sino crear una especie
de antídoto de razonabilidad y de justicia contra aquellas cláusulas apartadas
de la buena fe y justo equilibrio de las prestaciones, recuperándose, de este
modo, la dimensión axiológica del Derecho corno producto cultural. Se funda,
la invalidez, sobre la exigencia de proteger al contratante débil que no tiene el
poder de negocíar el contenido contractual.
La norma del a¡1. 1398 recepciona en parte el sistema concebido en el art.
1341, segundo párrafo, del Código civil italiano en cuanto establece: "En todo
caso no tendrá efecto, si no fuesen específicamente aprobadas por escrito, las
condiciones que establezcan en favor del que las ha impuesto, limitaciones de
responsabilidad, facultades de rescindir el contrato o suspender su ejecución,
o bien establecer en perjuicio del otro contratante caducidades, limitaciones
a la facultad dé oponer excepciones, restricciones a la libertad contractual en
la relación con terceros, prórroga o renovación tácita del contrato, cláusulas
compromisorias o derogaciones de las normas sobre competencia judicial."
El tráfico jurídico sería irnposible sin la contratación masiva, por lo que
corresponde aceptar, en los contratos por adhesión y en los concluidos me-
diante cláusulas generales de contratación, las estipulaciones justificadas por
las particulares circunstancias del caso y recha,zar las que limitan o suprimen
los derechos, deberes y acciones esenciales que surgen del contrato y ponen
en pelígro la obtención de su fin. Esos derechos, deberes y acciones esencia-
les, cardinales, son los que, aun sin haber sido pactados expresamente, se
sobreentienden en todo contrato por ser imprescindibles para que se puedan
realizar los objetivos prácticos que persiguen las partes, por lo que no pueden
ser retirados por el predisponente del contrato por adhesión o de las cláusulas
generales de contratación.
El añ. 1398 sanciona con la invalidez por vejatori¿ssse ¿ las estipulaciones
de la contratación masiva por las que se establezcan a favor de quien las ha
redactado:
Exoneraciones o limitaciones de responsabilidad;
Facultad de suspender la ejecución del contrato;

se consideran vejatorias las cláusulas que, aun cuando exista buena fe, determinan a car-
go del consumidor un desequilibrio en los derechos y obligaciones derivados del contrato.
Al respecto, FRANCESCHETTI dice que en los contratos entre consumidores y proveedores
son vejatorias las cláusulas que determinan un significativo desequilibrio de derechos y de
obligaciones contractuales en daño del consumidor. La directiva comunitaria, en realidad,
hablaba de "cláusulas abusivas", pero nuestro legislador ha traducido la expresión con
aquella apropiada para nuestro ordenamiento- de cláusulas vejatorias; vejatoria y
-más
abusiva son, por lo tanto, términos equivalentes (FRANCESCHEITI, ll contraflo, cit., p. 86).
599 En el Derecho del Consumidor, las cláusulas abusivas están reguladas en los arts. 49 al
52 de la Ley Ne 29571 , Código de Protección y Defensa del Consumidor; y en el art. 11 de
la Ley Ne 28587 , Ley Complementaria a la Ley de Protecc¡ón al Consumidor en Materia de
Servicios Financieros.

@ cAPiTULo tV: CoNTRATACTóN MAStvA

TEORíA GENERAL DEt CONTRATO

Facultad de rescindir o de resolver el contrato;

Facultad de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones; y
La cláusula de prórroga o renovaciÓn tácita del contrato600.
Se entiende que la enunciación por el afi. 1398 dé las estipulaciones invá-
lidas por abusivas es simplemente ejemplificativa, no reviste carácter taxativo,
extendiéndose la invalidez a toda cláusula contraria a la buena fe o que rompa
eljusto equilibrio que debe existir en las prestaciones recíprocas o que cause
perjuicio desproporcionado a los adherentes60l. Estas estipulaciones inválidas
en la contratación masiva602, son válidas en elcontrato paritario. Sien un mismo
contrato existen cláusulas predispuestas unilateralmente por el proveedor del
bien o servicio y cláusulas negociadas, las estipulaciones a que se refiere el
art. 1398 existentes en las cláusulas predispuestas son nulas, en cambio las
existentes en las cláusulas negociadas son válidas, Salvo que concurra alguna
causal de nulidad o anulabilidad prevista en la ley.
Analicemos a continuación cada uno de los supuestos del art. 1398:
1) Estipulaciones de exoneración o limitación de responsabilidad
Estas estipulaciones Son las que liberan al predisponente, en todo
o en parle, de las consecuencias del incumplimiento de sus obliga-
ciones. Están proscritas por el art. 1398, sea el incumplimiento lícito
o ilícito, doloso o culPoso'
Ninguna cláusula de exoneración o limítación de responsabilidad
puede amparar al predisponente que de manera deliberada incumple
con sus obligaciones, porque ello atentaría contra el principio de la
buena fe en la ejecución de los contratos (art. 1362), contra el principio
que establece que queda sujeto a la indemnización de daños quien
no ejecuta sus obligaciones por dolo o culpa (art. 1321) y contra el
principio que declara la nulidad de la renuncia anticipada a la acción
que se funde en el dolo (art. 218)603.

600 El art. 1469-ter del Código civil itaiiano dispone que no son vejatorias las cláusulas o los
elementos de cláusulas que han sido objeto de tratativa individual, refiriéndose con esto a
la circunstancia en la que las cláusulas han sido objeto de específica discusión entre las
partes, con la consiguiente posibilidad para el consumidor de modificación de las mismas.
601 por ejemplo, no serán válidas las estipulaciones que permitan al proveedor modificar uni-
laterámente los términos del contrato en perjuicio del consumidor o sustrae-rse unilateral-
mente de sus obligaciones.
602 Debido a que las condiciones generales son utilizadas por el predisponente en su propio
interás, el adherente está part¡cularmente expuesto al peligro de encontrarse sujeto a un
reglamento que, derogando la disciplina legislativa, agrave inlustificadarnente su posición
contractual (BIANCA, Diritto civile, cit., T. lll, p.353).
La exoneración de responsabilidad del Banco hay que resolverlo conforme a los principios
del Derecho de obligación civil. Según GARRIcUES: "Esta exoneración de responsabilidad
por incumplimiento de obligaciones contractuales tiene como límite el dolo y la culpa gra-
ve. por cons¡gu¡ente, cuando un Banco incumple de manera consciente y deliberada sus
deberes de büena fe y de lealtad en la ejecución de sus obligaciones, ninguna cláusuia de
 ANíBAL ToRRES vÁseurz

Una estipulación es exonerativa o limitativa de responsabilidad con-

tractual cuando establezca que el contratante predisponente, si no
cumpliera puntualmente la prestación prometída, no será o será sólo
limitadamente pasible de las sanciones concernientes a su incumpli-
miento. Tienen lal carácter, por ejemplo, las cláusulas que prohíben
al adherente solicitar la resolución del contrato por incumplimiento
(art. 1428); o de demandar la rescibión del contrato por lesión (art.
1447), o porque el bien vendido es ajeno (art. 1539) o porque en la
@ compraventa por extensión o cabida hay un exceso o falta en la ex-
tensión o cabida del bien vendido que es mayor a un décimo que la
indícada en elcontrato (art. 157$; o que excluyen en todo o en parte
el derecho que tiene el adherente a la indemnización por daños, o al
saneamiento por evicción o por vicios ocultos en el bien.
La cláusula limitatíva o excluyente de responsabilidad, además de
estar proscrita por el art. 1398, es inválida cuando se funda en el
propio dolo del predisponente (art. 210) o cuando en elformulario se
establece que el adherente renuncia a la acción de nulidad (renuncia
anticipada) por los futuros incumplimientos dolosos del predisponente
(art.218).
Cuando las estipulaciones exonerativas o limitativas de responsabili-
dad afectan no solamente el interés particular deladherente, sino el
interés general, la invalidez puede afectar, de acuerdo a las circuns-
tancias del caso, no solamente a tales estipulaciones síno a todo el
contrato. Así cuando el predisponente con el incurnplimiento viola
normas imperativas, el orden público o las buenas costumbres (art.
V del TP), o, sitratándose de contratos con prestaciones recíprocas,
el adherente contrajo la suya en míras alcompromiso contraído por
su cocontratante, quien no podrá ejecutar la que le concierne por
imposibilidad física o jurídica, lo que determina la nulidad del contrato
por falta de objeto (art. 219.3); o si es ilícíto el fín perseguido con el
incumplimiento (art. 219.4).
De otro lado, permitir que el predisponente deudor se exonere o
limite su responsabilidad por íncumplimiento culposo de sus obli-
gaciones, sería dejarlo en la potestad de obligarse y desobligarse
al mismo tiempo, por lo que la cláusula exonerativa o limitativa de
responsabilídad es nula en aplicación del art. 172 que prescribe: "Es
nulo el acto jurídico cuyos efectos están subordinados a condición
suspensiva que dependa de la exclusiva voluntad del deudor."

irresponsabilidad podría ampararle, porque si así fuese se obraría en contra del principio
de la buena fe en la ejecución y cumplimiento de los contratos mercantiles (art. 57 del C.
de C.), y también en contra del principio de que la responsabilidad procedente del dolo es
exigible en todas las obligaciones, y la renuncia de la acción para hacerla efectiva es nula
(art. 1.102 del Código de comercio)" (GARRIGUES, Joaquín, Contratos bancarios, 2a ed.,
Gráfica Aguirre, Madrid, 1975, p.22).

@ C¡PnUiO rV, COrurn*rnClÓN MAstvA

IEORíA GENEML DEL CONTMTO

La protección de los derechos del consumidor quedarían privados

de gran parte de su contenido, sin elderecho a la reparación de los
daños a los adherentes al formulario, tazón por la que el art. 1328
es terminante al prescribir: "Es nula toda estipulación que excluya o
limite la responsabilidad pordolo o culpa inexcusable del deudoro de
los terceros de quién éste se valga. También es nulo cualquier pacto
de exoneración o de'limitación de'responsabilidad para los casos
en que el deudor o dichos.terceros violen obligaciones derivadas de
normas irnperativas."'
La contratación por el predisponente de un seguro contra la respon-
sabilidad civil tiene por fin mantener indemne su patrimonio, pero no
lo libera de su responsabilidad contractual frente al consurnidor, la
misma que se mantiene inalterable. Con el seguro por responsabili-
dad civit, la empresa aseguradora no sustituye al predisponente en
el pago de la indernnización por los daños que éste ha causado a su
cocontratante, sino que se añade un nuevo obligado in solidum, es
decir, ahora son dos los obligados solidarios: el predisponente y la
compañía aseguradora por la única obligación frente al adquirente
del bien o servicio. Si la compañía aseguradora paga libera al pre-
disponente asegurado en proporción a la indemnización satisfecha.
2) La facuttad de suspender la eiecución del contrato
La facultad de suspender la ejecución del contrato es vejatoria cuando
el predisponente se atribuye el derecho de suspensión que por ley no
le compete. Caso contrario, cuando la ley autoriza al predisponente a
suspender la prestación a su cargo, las estipulaciones establecidas
en talsentido en elesquema de contrato o en las cláusulas generales
son válidas, como es el caso de Ia excepción de incumplirniento (art.
1426) o de la excepción de caducídad del plazo @rt.1427\.
3) Facuttad de rescindir o resolver elcontrato
Como en el caso anterior, la facultad de rescindir o de resolver el
contrato eS vejatoria cuando el predisponente se atribuye el derecho
de rescisión o resolución del contrato que por ley no le compete60a.
Son inválidas las estipulaciones por las cuales el estipulante se atri-
buye la facultad de rescindir o resolver el contrato por causales que
están fuera de las previstas por la ley. En cambio, las estipulaciones
fijadas por el predisponente en el esquema del contrato por adhesión
o en las cláusulas generales, por las que se atribuye el derecho de

604 En ltalia, el Código del consumidor, en el literal g) del inciso 2 del art. 33, dispone que son
veiatorias las cláusulas que reconocen sólo al proveedor, y no al consumidor, la facultad
de resolución del contrato; así como consentir al proveedor la retención, aunque sólo en
par1e, de la suma pagada por el consumidor a título de correspectivo de la prestación aÚn
ho cumplida cuando sea el proveedor el que resuelve el contrato'

INST¡TUiO PACIF¡CO
@
 ANÍBAI ToRRES VÁSaUEz

rescindir o resolver el contrato en ejercicio de la autorizaciÓn que le

confiere la ley son válidas. Por ejemplo, la rescisión delcontrato por
lesión o ta resolución del contrato por incumplímiento del adherenteoos.
La cláusula resolutoria expresa por íncumplimiento cuando proviene
de la voluntad unilateral del predisponente es vejatoria, por tanto,
ínválida, por estar fuera de la previsión legal, ya que conforme alart.
1430 solamente puede existir tal cláusula cuando ha sido convenida
expresamente por ambos contratantes.
4) Facultad de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones
Las estipulaciones que prohíben al adherente elderecho de oponer
excepciones son vejatorias, consiguientemente inválídas, por afec-
tar el derecho fundamental del adherente a una tutela jurisdiccional
efectiva (derecho de acceso a los órganos de justicia y a la eficacia
de lo decidido en la sentencia) consagrado en el art. 139.3 de la
Constitucíón, debilitando su posición en el proceso. Esto sucede,
por ejemplo, cuando el adherente para oponer excepciones es
subordinado al previo cumplimiento de la contraprestación (so/ve
et repete) o que renuncie a parte de sus derechos o reconozca de-
terminadas obligaciones, o se le prohíbe valerse de la excepción de
incumplimiento (art. 1426) o de la excepción de caducidad del plazo
(art.1427).
5) La cláusula de prórroga o renovación tácita del contrato
La estipulación por la cual el predisponente se reserva la facultad
de prorrogar o renovar el contrato o establece la renovación tácita
del mismo es vejatoria por ser restrictiva de la libertad de contratar
del adherente, por cuanto, mediante estos rnecanismos, se le puede
estar obligando a contratar cuando ya no lo desea.
En la expresión prórroga o renovación tácita del contrato debe com-
prenderse todos aquellos casos de estipulaciones que sancionan la
prórroga o renovación automática delcontrato sin denuncia expresa,
así como las que amplían las previsiones legales de la prórroga o
renovación tácita, imponiendo, por ejemplo, términos de preaviso

605 CASACIÓN Ne 2047-2007-Lima, publicada el 30.'10.2007: "El aludido art. 1398 del Código
Civil debe ser entendido en el sentido de que es inválida la estipulación contenida en una
Cláusula General de Contratación,-no aprobada administrativarnente, que establece, en
favor de quien la ha redactado, la facultad de resolver el contrato, siempre que dicha facul-
tad se sustente en supuestos diferentes a los reconocidos en nuestra legislación positiva
civil [...], en caso contrario, se llegaría a la situación absurda de que quienes incumplen
contratos que contengan Cláusulas Generales de Contratación no aprobada administrati-
vamente, gozarían de un manto protector respecto de lo que establecen, por ejemplo, los
arts. 1428, 1429 y 1559 del Código Civil [...] no existen evidencias de que se haya incurrido
en abuso de derecho al paclar la resolución del contrato sub-litis por la causal de falta de
pago así como tampoco existen elementos que demuestren que dicha estipulación es
contraria a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres."

E c¡pirulo lv, coNrnctec¡óN MAsrvA

TEORÍA GENEML DEL CONTMÍO

más largos o solemnidades no previstas por ley. Por ejemplo, el art.

1365 dispone que en los contratos de ejecución continuada que no
tengan plazo legal o convencional. determinado, cualquiera de las
partes puede ponerle fin mediante aviso previo remitido por la vía
notarial con una anticipación no menor detreinta días; en su caso,
si el predisponente establec¡era que dicho preaviso será con una
anticipación no menor de sesenta días o estableciera que sea remi-
tido por una vía distinta a la notarial más onerosa para el adherente,
estaríamos frente a una cláusula vejatoria, por tanto, inválida.
Consideramos que no es acertada la redacción del art. 1398, porque
jueces desprevenidos pueden entender que las cláusulas vejatorias que allí
se mencionan constituyen un numerus clausus. permitiéndose otras cláusulas
abusivas que causan daño aladherente, cuando éste no es un consumidorfinal.
La enumeración de las cláusulas abusivas debe entenderse como índicativa y
no exhaustiva, porque en caso contrario, serían válidas, por ejemplo, cláusu-
las que permitan al predisponente modificar unilateralmente el contenido del
contrato, o modificar las características del producto a entregar o del servício
a realizar, sin un motivo justificado indicado en el mismo contrato, o conferirle
al proveedor el poder de establecer la conformidad del producto o del servicio
prestado alprevisto en elcontrato, o conferirle elderecho exclusivo de interpretar
el contrato, o consentír al proveedor de aurnentar el precio de los bienes o de
los servicios sin que el consumidor pueda resofver el contrato si el precio final
es excesivamente elevado respecto alconvenido, o estipular que el adquirente
del bien o seruicio se adhiere a cláusulas que no ha tenído la posibífidad de
conocer antes del perfeccionamiento del contrato
Admitir como válidas cláusulas generales como las mencionadas que
implican un notorio desequilibrio entre los derechos y obligaciones de los
contratantes significaría alentar al predisponente en sus acciones dolosas o
culposas para perjudicar indebidamente a la contraparte. Pero se debe obser-
var que esas cláusulas son vejatorias por producir un significativo desequilibrio
contractual en daño del adherente, independientemente de la buena o mala
fe del predisponente, por lo que su sola presencia en ef contrato determína la
invalidez de las mismas (invalidez absoluta o parcial), permaneciendo válido y
eticaz el resto del contrato6o6.
Además de las cláusulas inválidas conforme al art. 1398, carece de efica-
cia toda cláusula generalde contratación, aprobada o no administrativamente,
que la fey sancione con la invalidez, o sea que adolecen de nulidad absoluta607,

En la legislación comparada, la Directiva 93/131CEE del Consejo de las Comunidades Eu-

ropeas,Ln su art. 3.1, señala que las cláusulas contractuales que no se hayan negociado
individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan
en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligacio-
nes de las partes que se derivan del contrato.
PRoYECTo DE LEY DEL CÓDiGO DE BEFERENCIA SOBBE PROTECCIÓN Y DEFENSA OEL
 ANiBAt TORRES VASQUEZ

por ser incompatibles con las ideas fundamentafes de regulación legal de los
contratos, y por poner de manifiesto la mala fe del predisponente al usar su
libertad contractual en su beneficio exclusivo, perjudicando al adherente.
No es ace¡1ado que el art. 1398 disponga que solamente son lnválidas las
estipulaciones lesivas consignadas en las cláusulas generales no aprobadas
administrativamente. La invalidez de las cláusulas vejatorias debe estar sancio-
nada independientemente de que estén o no áprobadas administrativamente.
En nuestro medio, Ia autoridad administrativa no siempre garantiza que en todos
los casos, antes de la aprobación, depurará al esquema de cláusulas generales
que le presenta el predisponente de las que son vejatorias.

11.. Cláusulas generales de,contratación que establecen cláusulas

compromisorias y sometimiento a arbitraje
La Primera Disposición Modificatoria del Código Procesal Civil, promul-
gado por Decreto Legislativo Ne 768, modificó elart. 1398 suprimiendo de las
cláusulas generales que no son válidas a las "cláusulas compromisorias y
sometimiento a arbitraje".
, Por la cláusula compromisoria se encarga a árbitros la solución de los
eventuales conflictos entre las partes contratantes. Por el arbitraje se sustrae
un conflícto o una incertidumbre del conocimiento del poder jurisdiccional del
Estado para someterlo a la decísión de uno o más árbitros.
La mencionada modificación del a¡t. 1398 da lugar a que este dispositivo
se preste a dos interpretaciones distintas:
1) La fijación en la contratación masiva de cláusulas compromisorias que
contengan un reglamento contractualo el sometimiento a arbitraje no
puede calificarse sin más corno vejatorio frente al adherente, dado a
las ventajas que significa el arbitraje para ambas partes, salvo que
el adherente no haya prestado su consentimiento libremente o, por
las circunstancias en que presta su adhesión, no haya estado en
condiciones de advertir que se está sustrayendo del conocimiento
de la justicia ordinaria para someter a la decisión de árbitros los
probables conflictos contractuales; y

coNSUMTDOR DEL PARLAMENTO LATTNOAMERICANO, ARríCUIO 26: Son nulas de pleno

derecho y no producirán efecto alguno las cláusulas o estipulaciones contractuales que:
1) exoneren, atenúen o limiten la iesponsabilidad de los proveedores por servicios de
cualquier naturaleza de los bienes o servicios prestados; 2) importen renuncia a los dere-
chos que esta ley reconoce a los consumidores o de alguna manera limiten su ejercicio; 3)
inviertan la carga de la prueba en periuicio del consumidor; 4) impongan la utilización obli-
gator¡a del arbitraje; 5) permitan al proveedor la variación unilateral del precio o de otras
condiciones del contrato; 6) autoricen al proveedor a resolver unilateralmente el contrato;
7) cualquiera otras cláusulas o estipulaciones que impongan condiciones injustas de con-
tratación o exageradamente gravosas para el consumidor, o que le causen indefensión, o
que sean contrarias al orden público y la buena fe.

@ CAPíTULo rv, coNtnnracróN MAstvA

TEORÍA GENERAL DEL CONTMTO

2) Las cláusulas compromisorias y las cláusulas de sometimiento a

arbitraje contenídas en los formularios de los contratos por adhesión
o en las cláusulas generales de contratación no aprobadas adminis-
trativamente carecen de validez.
)
Nos inclinamos por la segunda interpretación, por las razones que expo-
nernos a continuación:
El art. 139.3 de la Constitución consagra como principio y derecho de la
función jurisdiccional "la observancia'del debido proceso y la tutela jurisdiccionat.
Ninguna persona puede ser derivada de la jurisdicción predeterminada por la
ley, ni sometida a proceso distinto de los previamente establecidos, nijuzgada
por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas
al efecto, cualquiera sea su denominac¡órl'. A la luz del texto literal de esta
disposición constitucional, el debido proceso y la tutela jurisdiccional aparecen
como principios de la función jurisdíccional, pero bajo una interpretación a la
luz del principio pro homine se entiende Que dicha disposición constitucional
reconoce los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y al debido
procesooos.
El derecho a la tutela judicial efectiva, al que se refiere el art. 139.3 de la
Constitución, implica que cuando una persona pretenda la defensa de sus de-
rechos e intereses legítimos, tiene "el derecho de promover la activídad jurisdic-
cional del Estado, sin que se le obstruya, impida o disuada irrazonablemente'@.
El derecho de acceso a ta justicia comprendido en la tutela jurisdiccional efec-
tiva, implica, entre otros, el derecho que tiene toda persona a un jue¿ natural,
independiente e imparcial.
El derecho a la tutela judicial no sólo implica el derecho de acceso a la
justicia, previo el cumplimiento de los presupuestos procesales y las condicio-
nes de la acción a fin de establecer una relación procesal válida, sino también
el derecho al debido proceso y el derecho a la efectividad de las resoluciones
judiciales.
La cláusula compromisoria o el sometimiento a arbitraje constituybn una
supresión del derecho fundamental de las parles contratantes a la tutela ju-
dicial efectiva en su versión subjetiva de acceso a la justicia ordinaría, cuya
competencia se deroga . Para ello se requiere la libre manifestación expresa
de voluntad de ambas partes contratantes, pero no puede una sola de ellas
imponer a la otra que renuncie a dicho derecho fundamental, ni puede admitirse
la manifestación tácita y, menos aún, el silencio.
De allíque no es aceftada la supresión del art. 1398 de la disposición que
declaraba inválidas las cláusulas generales de contratación que fijan "cfáusulas
compromisorias y sometimiento a arbitraje", porque ello significa que la leysale

608 Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. Ne 5156-2006-PA/TC.

609 Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. Ne 0015-2005-A|/TC.

INSTJÍUTO PAC!FICO
@
 ANíBAL ToRRES v¡soutz

en protección de la pañe fuerte de la relación, empeorando la situación de la

parte débil, lo que sucede al facultar a aquélla para que con su sola declaración
de voluntad, al redactar las cláusulas generales de contratación, pueda sustraer
los conflictos derivados de la contratación masiva del conocimiento del Poder
Judicial y someterlos al conocimiento de árbitros, aun contra la voluntad del
contratante débil, a quien el predisponente le.príva de su derecho fundamental
a la tutela jurisdiccional.
En la legislación comparada son nulas las estipulaciones por las que, en la
contratación masiva, los conflictos se someten a la jurisdicción de arbitraje. Por
ejemplo, la Directiva 93l13lCEE del Consejo de las Comunidades Europeas,
en el literal q) del art. 'l del Anexo (Cláusulas contempladas en el Apartado 3
del art. 3), establece que constituye cláusula abusiva: suprimir u obstaculizar
el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor, en
pariicular obligándose a dirigirse exclusivamente a una jurisdicción de arbitraje
no cubierta por las disposiciones jurídicas, limitándole indebidamente, los me-
dios de prueba a su disposición o imponiéndole una carga de la prueba que,
conforme a la legislación aplicable, debería corresponder a otra pañe contra-
tante. La Ordenanza Procesal Civil germana (ZPO) dispone: El Cantrato de
arbitraje es ineficaz cuando una parte ha utilizado su superioridad económica o
social para obligar a la otra a la concertación delarbitraje o a la aceptación de
disposiciones que le otorgan una superioridad sobre la atra parte, en especial
con referencia a la designación o recusación del árbitro. El Real D. Leg. Ne
112007 (España), en su art. 58.1, dispone que el sometirniento de las partes
al sislema arbitraldel consumo será voluntario. El Proyecto de Ley de Código
de Referencia sobre Protección y Defensa del Consumidor del Parlamento
Latinoamericano, en su art. 26.4, prescribe que son nulas de pleno derecho y
no producirán efecto alguno las cláusulas o estipulaciones contractuales que
"impongan la utilización obligatoria del arbitraje". El segundo párrafo del art.
1341 del Código civil italiano dispone que no tendrán efecto, si no fuesen espe-
cíficamente aprobadas por escrito, las condiciones generales que establezcan
"cláusulas compromisorias o derogaciones a la competencia de la autoridad
judicial"; el literal t) del inc. 2) del art. 33 del Código del consurno italíano señala
que constítuye cláusula vejatoria "la derogación de la competencia de la autori-
dad judicial". La Ley argentina Ne 19.724, en su afi. 14 señala que "las cláusulas
compromisorias y de prórroga de la jurisdicción judicial" sólo tendrán efecto si
son expresamente aceptadas por el adquirente en cláusula especial, firmada
por éste. En lsrael, una ley de 1964 (año 5724)or0 sanciona con la nulidad a las
cláusulas que considera onerosas; en el art. 15 señala nueve categorías de
cláusulas que deben entenderse como onerosas, entre las que se encuentra la
que "defiere a árbitros una controversia entre las partes en modo tal de dar al
prestador poderes mayores que al cliente en lo que respecta a la designación

610 STIGLITZSTIGLITZ, Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección a los consu-
midores, cit., p. 102.

@ cqpíruLo lv coNrut¡clóN A¡AstvA

TEORIA GENEML DEL CONTMTO

del árbitro, o de los árbitros, o el lugar del arbitraje, o de permitir al prestador

elegir unilateralmente eljuez competente porterritorio". En Ecuador, elart.43.4
de la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor del 4 de julio del 2000 prescribe
que son nulas de pleno derecho las cláusulas o estipulaciones que "impongan
la utilización obligatoria de un arbitraje o mediación, salvo que el consumidor
manifieste de manera expresa su consentimiento".
La ineficacia de la reglamentaciÓn arbitral en la contratación masiva en-
cuentra su fundamento en la desigualdad de las partes y en la desconfianza
cie los árbitros que con frecuencia sé considéran ser mandatarios de la parte
que los designa, siendo el juez ordinario el que ofrece mayor garantía de im-
parcialidad de pronunciamiento.
Elsometimiento de los conflictos a la decisión de árbitros solamente debe
proceder con el acuerdo de ambas partes contratantes, mas no por imposición
del predisponente a la contrapafie. Las cláusulas generales de contratación que
fijan cláusulas compromisorias y sometimiento a arbitraje, en aplicación del art.
V del TP del Código civil, son nulas por ser contrarias a la norrna imperativa
contenida en el art. 139.3 que reconoce a toda persona el derecho fundamental
de la tutela jurisdiccional efectíva.
Es necesario advertir que la Constitución se encuentra en el vértice del
ordenamiento jurídico, es la ley fundamental, la ley suprema que invalida a
todo acto legislativo que la contradiga. Todo acto legislativo contrario a la
Constitución no es ley. Los arts.51 y 138 de la Constitución consagran la
supremacía de las normas constitucionales sobre toda otra norma de rango
inferior. El art. 1 38 prescrib e: En toda proceso, de existir incompatibilidad entre
una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera.
Luego, existiendo incompatibilidad entre el art. 139.3 de la Constitución que
reconoce a toda persona el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva,
derecho del que no se puede privar a nadie, y el art. 1398 del Código civil que,
supuestamente, considera válido que el predisponente de contratos estándares
prive de este derecho fundamental a la contraparte mediante elsometimiento
de los eventuales conflictos a la decisión de árbitros; los jueces, en uso de su
potestad de control de constitucionalidad difuso (judicial review of legislation),
deben preferir el art. 139.3 de la Constitución al art. '1398 del Código civil, o sea
declarándolo inaplícable en el extremo que (supuestamente)valida convenios
arbitrales establecidos unilateralmente por e[ predisponente. :

Es conveniente que se modifique el art. 1398, a cuyo efecto proponemos

el siguiente texto:
"En los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas generales
de contratación son nulas las estipulaciones que establezcan en favor de
quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad,
la facultad de modificar unilateralmente los términos y condiciones del
contrato en perjuicio de la otra parte, facultades de suspender la ejecu-
 ANIBAT TORRES VASGUEZ

ciÓn delcontrato, de rescindirlo o de resolverlo, de prohibir a la otra parte

el derecho de oponer excepciones, o de prorrogar o renovar tácítamente
el contrato, cláusulas compromisorias o de derogación de las normas
sobre competencia judicial y, en general, todas aquellas estipulaciones
que causan un desequilibrio importante entre derechos y obligáciones en
detrimento de la otra parte".

12. Ineficac¡a de estipulaciones

En los contratos nominados (o típicos) las partes contratantes pueden

pactar en contra de las normas dispositivas establecidas por la ley para cada
contrato..La norma particular creada por los contratantes prevalece sobre la
norma general dispositiva creada por la ley. Esta regla no ríge en el contrato
por adhesión y en elcontrato concluido mediante cláusulas generales de con-
tratación no aprobadas administrativamente, en los que no tienen eficacia las
estipulaciones contrarias a las normas legales dispositivas establecidas para
cada contrato, salvo que sean más beneficiosas para la contraparte.
Esta demás mencionar que carece de validez toda estipulación contrac-
tual, aprobada o no por la autoridad administrativa, que sea contraria a normas
legales imperativas.
En los contratos por adhesión y en los concluidos mediante cláusulas
generales de contratación no aprobadas administrativamente cuando existe
incompatibilidad entre las estipulaciones del predisponente y las normas es-
tablecidas para elcorrespondiente contrato, prevalecen éstas sobre aquéllas.
Es decir, las normas particulares establecidas por el predisponente carecen de
validez y eficacia, aplicándose en sustitución lo prescrito en las normas dispo-
sitivas que regulan el respectivo contrato, a no ser que las circunstancias de
cada contrato particular justifiquen lavalidezde las estipulaciones fijadas por el
predisponente, lo que sucede cuando son más beneficiosas para la contraparte.

6'11 La disposicíón derogatoria del Decreto Legislativo Ns 1071 , Decreto Legislativo que norma
el Arbitraje, derogó el último párralo del art. '1399 que establecÍa: 'Lo dispuesto en el pá-
rrafo anterior no es de aplicación cuando las partes se hubieran sometido a un reglamento
arbitral".

w qpíruLo rv, coNtruql¡cróN MAsrvA

 Resulta que las normas dispositivas o supletorias del código civil que
regulan los contratos correspondientes tienen el carácter de imperativas cuan-
do son contradichas por las estipulaciones redactadas unilateralmente por el
predisponente,en el forrnulario del.contrato por adhesión.o en las cláusulas
generales de contratación no aprobadas por la autoridad administrativa. Como
dice Arias-schreibeÉ,2, se da en este numeral-el art. 1399- el caso singular
de que disposiciones que tengan un valor puramente supletorio se apliquen
como si fuesen de orden imperativo.
En concordancia con elsegundo párrafo delart. 224613,|a ineficacia (nuli-
dad) de las normas establecidas por el predisponente no importa la ineficacia
total del contrato cuando éstas sean sustituidas por normas que regulan el
respectivo contrato.
Clarifiquemos un poco más la situación. Las normas jurídicas se clasifican en:
1) lmperativas, denominadas también inderogables, de ius cogens,
contra las cuales no se puede pactar en la.celebración de los actos
jurídicos, bajo pena de nulidad (art. V del TP), por ser norrnas que
previenen injusticías o limitan la autonomía de la voluntad privada
por exigirlo así la seguridad en el tráfico jurídico; y
2) Dispositivas (ius dispositivum), llarnadas también suptetorias de la
voluntad de las partes de un acto jurídico, derogables por voluntad
de las partes, normas flexibles,las cuales constituyen un derecho de
reserva que se aplica sólo en caso que las partes no hayan dispuesto
otra cosa, o sea las partes pueden dejarlas sin efectos o sustituirlas
por normas particulares que ellas creen en el acto jurídico.que ce-
lebran (ius dispositivum quod privatorum pactis mutaripofesf). Entre
la norma dispositiva del legislador y la norma particular creada por
los contratantes, prevalece ésta.
En materia de contratos son más las normas dispositivas que las ímpe-
rativas. Mediante el contrato las partes regulan sus relaciones jurídicas patri-
moniales, pero con frecuencia omiten hacerlo pormenorizadamente, confiando
en que la ley regule adecuadamente sus intereses, de ahí la importanciá del
Derecho dispositivo.
Los contratos se clasifican en nominados o típicos por estar regulados en
la ley, y contratos innominados o atípicos que son los que carecen de regulación
legal. Los atípicos son mucho más que los típicos, pudiendo representarse al
derecho de los contratos como un mar de contratos atípicos con algunas islas
de contratos típicos.

612 ARIAS-SCHRETBER PEZET, Exégesis del Código civil peruano de 1984, cit. [ed. 199SJ, T. I
lContratos. Pañe generall, p. 165.
613 CóDtco ctvtL PERUANo, ARTícur-o 224:1...1 La nulidad de disposiciones singulares no
importa la nulidad del acto cuando éstas sean sustituidas por normas imperativas.

,NSrrruTo pncÍnco
E
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

En los contratos nominados, la regla ius dispositivum quod privatorum

pactis mutari potesf debe ser aplicada de común acuerdo de las partes contra-
tantes en el contrato paritario, no puede ser el resultado de la irnposición y del
correspondiente sometimiento. En la contratación masiva en la cualsolamente
el predisponente cuenta con libertad contractual, en cambio, el adhbrente está
privado de ella, solamente es aplicable elprincipio de derogación del Derecho
dispositivo por voluntad particular cuando las cláusulas generales de contrata-
ción han sido aprobadas administrativamente, por.cuanto en ellas el Estado ha
intervenido para proteger los intereses de los consumidores, en cambio, cuando
no han sido aprobadas administrativamente carecen de eficacia.
Si hay aprobación administrativa se puede pactar contra las normas dis-
positivas de los contratos nominados. Contrariamente, si no hay aprobación
administrativa no es posible pactar en contra de las normas dispositivas del
respectivo contrato, salvo que elpacto resulte rnás beneficíoso para la contra-
parte que las normas legales dispositivas.
Permitir que en los contratos norninados celebrados por adhesión o me-
diante cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente,
los predisponentes puedan derogar unilateralmente el Derecho dispositivo de
acuerdo a sus particulares intereses sería como permitirles que supriman las
normas dispositivas del Código civil y normas complementarias reemplazándo-
las por Derechos dispositivos particulares, lo que significaría el "aniquilamiento
de la unidad del ordenamiento jurídico"61a.
La facultad de derogación del Derecho dispositivo que es posible en el
contrato paritario, es cuestionable en la contratación masiva en la cual se
acude a una adhesión global a un contenido contractual predeterminado en
beneficio del estipulante, lo que genera un enfrentamiento del interés de los
predisponentes particulares canalizada através de la autonomía contractual de
la que gozan con la función tutelar del ordenarniento jurídico de los intereses
de los adherentes privados de esa autonomía contractual. En la regulación de
los contratos nominados, el legislador recoge los datos económicos y sociales
de Ia realidad práctica y atribuye un equilibrio en las obligaciones y derechos
de ambas partes contratantes, lo que justifica que prevalezca el ordenamiento
jurídico sobre la competencia normativa de los contratantes cuando una sola de
ellas tiene libertad contractualy la otra está privada de ella. La regulación de los

614 RATSER dice que la unidad del ordenamiento jurídico significa la conformación de la vida
jurídica de un pueblo según valoies queridos y afirmados colectivamente. "Esta última
unidad del derecho es puesta en peligro por las condiciones negociales generales (CNG),
cuando su autor, confiando en su poder económico no respeta la conciencia jurídica colec-
tiva y establece su orden con egoísmo y arbitrariedad. lmponer tal orden a otros significa
dañar el derecho y llevar confusión y rebeldía a la comunidad jurídica. Tal trastorno de
la unidad jurídica debe ser evitado" (RAISER, Ludwig, Das Recht der allgemeinen Ges-
cháftsbedingungen, reimpr. [de la ed. de 1935], Hanseatische Verlagsanstalt, Hamburgo,
1961 , p. 97; REzzóNtCo, Contratos con cláusulas predispuestas. Condiciones generales
predispuestas, cit., p. 371).

w c¡pÍruLo IV: GoNTRAÍACIóN MAstvA

IEORíA GENEML DET CONTMTO

contratos nominados de acuerdo a la conciencia social, protegiendo los intere-

ses de ambas partes contratantes de acuerdo a la finalidad de cada contrato,
es lo que determina su esencia, alavez que denuncia su desnaturalización,
como compraventa, mutuo, etc., por la parte fuerte §e la relación cuando en
uso de poder regulatorio perjudica al otro contratanle que no participa en Ia
determinación del contenido contractual.
Por estas razones, el art. i 399 prescribe que en los contratos nominados
celebrados por adhesión o con arreglo a cláusulas generales de contratación
no aprobadas adrninistrativamente, carecen de eficacia las estipulaciones
contrarias a las normas establecidas para el correspondiente contratool5 típico,
evitando, de este modo, el vaciamiento del Derecho dispositivo por derogación
de los particulares, a no ser que las circunstancias de cada contrato particular
justifiquen su validez. Por ejemplo: cuando son más beneficiosas para la otra
parte; o la exclusión de responsabilidad es un deber de razonabilidad, como
sucede en el supuesto de venta de vehículos usados; o cuando son recípro-
cas, o sea benefician y perjudican al predisponente y a la contraparte, v. gr.,
se estipula en las cláusulas generales que ambas partes contratantes tienen el
derecho de resolver unilateralmente el contrato o de rescindirlo o prorrogarlo.
El párrafo fínal del art. 1399, modificado por el Decreto Legislativo Nq
768, señala: lo dispuesto en el párrafo anterior no es de aplicación cuando
las partes se hubieran sometido a un reglamento arbitral. La razón de ser de
esta norma no aparecía por ninguna parte. ¿Cuál sería la razón para que las
normas particulares contenidas en el formulario del contrato por adhesión o
en las cláusulas generales de contratación contrarias a las normas legales
dispositivas sean válidas por el solo hecho de que las partes se han sometido
a un reglamento arbitral? ¿Por qué esas cláusulas no serían válidas cuando
las partes están sometidas a la justicia judicial? ¿Se habrá querido decir que
la justicia arbitral es perfeeta, mas no la judicial? Que los contratantes estén
sometidos a la justicia arbitral o a la judicial no puede hacer válidas o inválidas a
las normas particulares contrarias a normas dispositivas generales. Es ace(ada
la derogación del párrafo final del art. 1399 por el Decreto Legislativo Ne 1-071.
En suma, los convenios arbitrales requieren ser establecidos libremente por
ambas partes contratantes, pues, sivienen fijados en el formulario del contrato
por adhesión o en las cláusulas generales de contratación carecen de validez,
por cuanto la parte fuerte que goza del poder regulatorio del contrato, no puede

615 STOCKAR, citado por nEZZÓrulCO, dice que "las cláusulas de los contratos-masa (Massen-
vertráge) que contienen un apartamibnto de las disposiciones del derecho dispositivo en
perjuicio del cliente, no justificables objetiva y práct¡camente, son nulas. Las mismas son
reemplazadas por las pertinentes disposiciones legales" (REzzóNlco, Contratos con cláu-
sulas predispuestas. Condiciones generales predispuestas, cit., p. 370). La AGB [Gesetz
zur Regelung des Rechts dar Allgemeinen Geschaftsbedingungenl alemana (197611977)
declara ineticaz las condiciones negociales generales que limitan o excluyen el derecho
establecido por la ley sustantiva'
 ANíBAL TORRES VASAUEZ

privar a la parle débil del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art.
139 de la Constitución).

13. Cláusulasagregadas alformulario

Cuando en casos singulares se concluyen contratos por adhesión o me-

diante cláusulas generales de contrataciónen los que se agregan alformulario
cláusulas negociadas en paritaria discusión entre predisponente y adherente,
sin expresar que con ellas se derogan o modifican las cláusulas impresas,
prevalecen las agregadas sobre las ímpresasf'7en caso de discrepancia.
Conforme alañ. 1400, en los contratos concluidos mediante cláusulas ge-
nerales de contratación no aprobadas administrativamente (art. 1397), las cláu-
sulas negociadas y convenidas entre las pañes contratantes que se agreguen
al formulario tienen preferencia sobre las de éste, aunque éstas no se hayan
derogado expresamente. Solución justa por cuanto las cláusulas predispuestas
e impresas revelan la voluntad de una de las partes contratantes a la cual se
somete la otra, mientras que las cláusulas agregadas son la consecuencia de
las tratativas concernientes al mecanismo tradicional de formación det con-
sentimiento, amén de que las írnpresas son formuladas previamente por el
predisponente y las agregadas se estipulan altiempo del perfeccionamiento del
contrato por lo que es de suponerse que éstas modifican o derogan a aquéllas.
Dado a que las cláusulas agregadas alformulario del contrato poradhesión
o a las cláusulas generales de contratación provienen del consentimiento de
ambas partes contratantes, en cambio las del formulario o las cláusulas ge-
nerales de contratación provienen de la voluntad unilateral delpredisponente,
el art. 1400 se debe interpretar extensivamente de tal forma que tanto en los
contratos por adhesión como en los concluidos mediante cláusulas generales

616 PRTNCTPTOS UNTDFIOTT. ARTíCULO 2.1 .21 (Conflicto entre cláusulas estándar y no-están-
dar). En caso de contlicto entre una cláusula estándar y una que no lo sea, prevalecerá
esta última.
617 CóDtco DE CoMERcto DE HoNDURAS, Rnrículo 728:"Para los contratos hechos sobre
machetes o formularios, valdrán las disposiciones del artículo anterior. Las cláusulas adi-
cionales prevalecerán sobre las del machete o formulario aunque no se hayan cancelado."

E cepíruto tv: coN¡nnr¡ctóN MAsrvA

I E(JKIA bENLKAL UEL LUN IKAIU

de contratación, aprobadas o no administrativamente, prevalezca la voluntad

común de ambas parles contratantes sobre la voluntad unilateral del predis-
ponente6l8.
Ni las cláusulas contenidas en el formulario del,contrato por adhesión ni
las de las cláusulas generales de contratación son saciosantas, inmodificables,
sino, por el contrario, ocurre con frecuencia, que las partes, en ambos tipos
de contratos, a§regan cláusulas. que modifican o derogan a las del predispo-
nente, por lo que es lógico y natural.que prevalezcan las agregadas sobre las
predispuestas, las que son producto'del acuerdo de las voluntades de ambas
partes contratantes sobre las que provienen de la voluntad unilateral del que
las redactó uniformemente para sus futuros contratos; disponer lo contrario es
ir contra elsentido común y poner obstáculos para que se realice la justicia con-
tractual evitando que una voluntad se imponga sobre la otra que Se Someteole.
La negociación particular, individual, puede comprendertodas las cláusulas
del formulario, o puede referirse sólo a algunas o alguna de ellas. Estas tienen
validez únicamente en cuanto no se haya convenido nada particularmente
diferente. El estipulante no puede pretender apelar a las cláusulas impresas
originalmente en el formulario, con el pretexto de que no han sido dejadas sin
efecto, para deshacer las cláusulas queridas expresamente por ambas par-
tes, convenidas de manera específica. Estas prevalecen no solamente por Su
posterioridad cronológica o porque su especialidad deroga a lo general, sino
también porque la voluntad efectiva de ambos contrayentes ha de prevalecer
siempre sobre la voluntad abstractamente tipificada.
El art. 1400 tiene por f uente al art. 1342 del Código civil italiano que dis-
pone: "En los contratos concluidos mediante la firma de formularios dispuestos
para disciplinar de modo uniforme determinadas relaciones contractuales, las
cláusulas agregadas alformulario prevalecen sobre las del formulario cuando
fuesen incompatibles con éstas, aunque las últimas no hubiesen sido cancela-
das." Como dice Bianca62o, laS cláusulas agregadas alformulario suscrito por el

618 MESS|NEO, comentando el arl. 1342 del Código italiano, d¡ce que el texto de este artículo
implica la posibilidad de que el formulario que contiene la cláusula preestablecida sea
modificado por cláusulas agregadas; la ley da especial importancia a estas cláusulas agre-
gadas al establecer que, "en caso de incompatibilidad entre las cláusulas incluidas en el
formulario y las agregadas, prevalezcan estas últimas, aunque las primeras no hayan sido
tachadas". la razón de esta prevalencia debe buscarse, probablemente, en el hecho de
que el agregar cláusulas es indicio de una voluntad contraclual concreta que se sobrepo-
ne y suplria la impersonal y abstracta expresada en el formulario (MESSINEO, Doctrina
general del contruto, cit., T. l, p,449).
6'19 Razones más que suficientes para no compartir el proyecto de reforma del Código civil de
la Comisión del Ministerio de Justicia que propone modificar el art. 1400 en los siguientes
,,Las
términos: estipulaciones agregadas al formulario del contrato concertado por adhe-
sión prevalecen sobre las de éste cuando sean incompatibles, aunque las últimas no hu'
biesen sido dejadas sin efecto, teniendo el contrato carácter de paritario".
620 BIANCA, Diritto civile, cit., T. lll, p. 351'

rNsr¡TUTo pncínco g
 ANíBAL TORRES VASAUEZ

adherente pueden integrar, aclarar o modificar eltexto originario del formulario.

La cláusula agregada puede ser una cláusula contractual ordinaria resultante
de la negociación con un determinado adherente, pero también puede tratarse
de una modificación contractual destinada a valer para toda la clienfela. Aun en
este caso, la ctáusula agregada prevalece sobre las cláusulas originarias, en
cuanto la agregada indica la voluntad del predisponente de actualizar eltexto
del formulario y, por tanto, de modificar su contenido. La misma regla debe
aplicarse con relación a las cláusulas agregadasa las condiciones generales
no contenidas en elformulario suscrito por el adherente.
De lo expuesto se concluye que la referencia que hace el art. 1400 at
art. 1397 es errónea, puesto que las partes contratantes, el predisponente y
el adherente, previa negociación, o el predisponente unilateralmente, pueden
incorporar al formulario del contrato por adhesión o a las cláusulas generales
contratación, nuevas cláusulas que integren, aclaren o modifiquen alesquema
preestablecido. Es conveniente que se modifique el art. 1400 en el sentido que
establezca que las cláusulas agregadas al formulario del contrato celebrado
por adhesión o a las cláusulas generales de contratación, aprobadas o no ad-
ministrativamente, prevalecen sobre las de éstos cuando fuesen incompatibles,
aunque las cláusulas originarias no hubiesen sido dejadas sin efecto.

@ cnpítuLo lv coNrnltncróN ¡,,iAstvA

 qE¡ltlgl¡lllE

OBJETO DEL CONTRATO

El Código civil legisla sobre el objeto en dos oportunidades: Una, en forma

general, altratar del objeto delacto jurídico (art. 140, inc. 2y arl.219, inc.3),
y otra, en particular sobre el objeto del conlrato, en el capítulo lll de la Sección
Primera del Libro Vll.

§ 64. OBJETO DELACTOJURíDICO

En términos de nuestro Código civil, el objeto delacto jurídico es la relación
jurídica (arts. 140, 1351,1402),asuvez, larelación jurídicatieneporobjetoa
la prestación,y la prestación tiene por objeto alos bienes,los derechosfz,, los
servicios y las abstenciones.
Las relaciones jurídicas pueden ser patrimoniales (p. ej., la relación
entre arrendador y arrendatario) o extrapatrirnoniales (p, ej., la relación entre
marido y mujer). Son relaciones patrimoniales: las obligacionales, las reales y
las sucesorias. A la relación obligacionalse le denomina, "relación de crédito",
"relación personal" o simplemente "obligación".
La obligación es un vínculo entre un acreedor y un deudor. Acreedor es
el sujeto a quien se le debe algo, se le debe la entrega de una cantidad de
dinero, un juego de muebles, unas cabezas de ganado, un predio, unos títulos
valores, una cuota parte de la cual se es propietario en un bien común, o se le
debe el pintado de una casa, la defensa en un proceso judicial, o se le debe la
abstención de ejecutar prestaciones de igual naturaleza a las que son objeto
del contrato a favor de terceros (p. ej., cláusula de exclusividad en el contrato
de suministro); en fin, acreedor es el sujeto a quien se le debe un bien, un
derecho, un servicio o una abstención. Deudor es el sujeto que debe algo.
La prestación es la conducta que tiene que desarrollar el sujeto del deber
para satisfacer el interés del sujeto del derecho. Toda conducta humana se
reduce a un hacer consistente en dar algo (un bien o un derecho) o prestar

621 La distinción entre bienes y derechos como objetos del acto juríd¡co lo hacemos solamente
con fines didácticos, pues como los bienes pueden ser de naturaleza material o inmaterial,
los derechos están comprendidos dentro de los bienes ínmateriales.

¡NST¡ÍUTO PACIFICo
@
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

un servicio material o intelectual, o a un no hacer (abstenerse de hacer algo).

El dar algo es también un hacer, sin embargo, por razones didáctícas o por
necesidades del ordenamiento, las obligaciones se clasifican en: obligaciones
con prestaciones de dar (dare de un derecho real o personal
al acreedor-), con prestaciones-transmisión
de hacer (facere positivo-) y con
prestaciones de no hacer (non facere -hecho(arts. 1132 y ss.).
negativo-)
-hecho
Son objeto de la prestaciónlos bienes (casas, terrenos, animales, naves,
artefactos eléctricos, etc.), los derechos (ejemplos: el copropíetario que vende el
derecho que tiene en el bien común, no entrega elbien ni una pañe de é1, sino
el derecho que tiene en ese bien; el concesionario minero que cede su derecho
a un tercero no transfiere a éste la propiedad del predio y de los minerales que
en él existen, sino su derecho de concesión que le ha conferido el Estado para
explotar la mina; piénsese en los derechos de autor, en los de inventor), los
servicios (sean éstos materiales o intelectuales, como el contrato de trabajo,
de locación de servicios, de obra, de mandato, de depósito, de gerencia, etc.)
y las absfenciones (v. gr., en un contrato de suministro con cláusula de exclu-
sividad a favor del suministrado, el suministrante debe abstenerse de ejecutar
prestaciones de la misma naturaleza de las que son objeto del contrato a otras
personas distintas del suministrado).
Por consiguiente, el objeto del acto jurídico está integrado por estos tres
elementos: 1) la relación jurídica, 2) la prestación y 3) los bienes, los derechos,
los servicios y las abstenciones. Así es como encontramos alobjeto en eltráfico
jurídico; la referencia a uno de estos elementos automáticamente implica la de
los otros. Así, por ejemplo, el cornprador sólo puede exigir al vendedor que le
entregue el bien vendido, si existe válidamente la relación jurídica contractual
de compraventa, por la cual elvendedor está obligado a ejecutar su prestación
consistente en entregar el bien vendido alcomprador. Como se aprecia, la sola
mención del bien como objeto delcontrato de compraventa, implica la referencia
a la relación jurídica y a la prestación.

§ 65. OBJETO DELCONTRATO

Mediante el contrato se crea, regula, modifica o extingue relaciones ju-

rídicas patrimoniales (art. 't351), por tanto, el objeto del contrato es la obliga-

@ cnpíruro v oBJETo DEL coNTMTo

c¡órf22 @rt.. 1402). En otros términos, el acuerdo de voluntades de las partes
contratantes tiene por objeto crear, regular, modificar o extinguir obligaciones.
A su vez, la obligación tiene por objeto ala prestación,y la prestaciónliene por
objeto alos bienes,los derecho$23, los seruicios y las absfenciones.
El art. 1403 está muy cerca de una definición legal completa del objeto
del contrato, aunque con una calificación errada sobre su licitud y posibilidad
como lo veremos más adelante., al disponeri"La obligaciÓn que es objeto del
contrato debe ser lícita. La prestac¡ón en que consiste la obligación y el bien
que es objeto de ella deben ser posíbJed'. Nombra ala obligacrcin como objeto
del contrato ,'a la prestación como contenido de ella y al bien (que puede ser
corporal o incorporal) corno objeto de la prestación, omitiendo referirse a los
seruicios y a las abstenciones que también son objeto de la prestación.

.OBJETO DEL CONTRATO

Para precisar mejor el objeto del contrato confrontemos los siguientes

artículos del Código civil:

"Artículo 140.E| aclo jurídico es la manifestátión de voluntad destinada a crear, regula¡

modificar o extinguir ielaciones jurídicas. Para su validez se requiere:
t...1
2. Objeto física y jurídicamente posibleü4.
t...1
Arfículo 1951. El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, mo-
dificar o extinguir una relación jurídica patrimonial.

622 "El objeto del contrato es invariablemenle el nacimiento de una o varias obligaciones"
(JOSSERAND, Derecho civil, cit., T. ll, Vol. ll, p. 82).
623 La distinción entre bienes y derechos como objetos del contrato lo hacemos sólo con fines
didácticos, pues como loé bienes pueden ser material o inmaterial, los dereclios están
comprendidos dentro de los bienes inmateriales.
El último párrafo del art. 1518 del Código civil colombiano dice: 'Si el objeto es un hecho,
es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es con-
lrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o conirario a las
buenas costumbres o al brden público."
 ANíBAL ToRREs v¡soutz

Artículo 1402. El objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir
obligaciones.

Del análisis sistemático de estas tres disposiciones legales se deduce que

el objeto del acto jurídico es la relación jurídica. Esta puede serpatrimonial
(relaciones obligatorias, refaciones jurídico-reales y relaciones hereditarias o
sucesorias) o extrapatrimoníal (relacíones familiares).
A su vez, el objeto del contrato, especie de acto jurídico, es la relación
jurídica, pero no toda relación jurídica sino solanl'ente la relación jurídíca pa-
trimonial, denominada relación obligacionalo simplemenle obligacrrín. No es
:objeto del contrato la relación jurídica extrapatrímonial. Pero tampoco es objeto
,del contrato toda relación jurídica patrimonial, sino sólo la relación jurídica obli-
gacional. No es objeto del contrato la relación jurídica real, ní la sucesoria. El
contrato tiene por objeto obligar a una de las partes frente a la otra (contrato
con prestación a cargo de una sola de las partes), o a las dos partes entre sí
(contrato con prestaciones recíprocas).
A Ia pregunta "¿qué quieren las partes con Ia celebración de un contra-
to?", se contesta que lo que desean es crear (o regular, modificar o extinguir)
obligaciones62s y los correlativos derechos. Luego la obligación es el objeto del
contrato626; la obligación tiene por objeto a la prestación; y la prestación tiene
por objeto a los bienes (arts. 1402y 1403), seruicios y abstenciones. Dispone
el art. 14A2: "El objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o ex-
tinguir obligaciones". El segundo párrafo del art. 1403 comienza expresando:
"La prestación en que consiste la oblígación y el bien que es objeto de ella...".
El Código omite referirse a los derechos, a los servicios y a los deberes de
abstención como objeto de la prestación. Los servicios y los deberes de absten-
ción jurídicarnente son entidades distintas de los bienes.
Los derechos pueden quedar comprendidos dentro de la palabra bienes.
Esto que en la teoría parece tan sencillo, en la práctica jurídica ya no lo es,
pues hay la necesidad de distinguir entre unos y otros. Por ejemplo, cuando un
propietario vende su casa, el objeto de la prestación del vendedor consiste en

Como dice Luis CLARO SOLAR: "Los contratos tienen por objeto crear obligaciones, son
fuentes de obligaciones, y por lo mismo y consecuencialmente crear derechos, que pueden
consistir en derechos reales sobre las cosas, dominio, usufructo, uso, servidumbre, o en
derechos personales, créditos, referentes a una cosa o algún hecho. Esto es el objeto inme-
diatodel contrato, el objeto que las partes persiguen al formarentre ellas la convención; y
refiriéndose en general a toda decláración de voluntad, es el fin perseguido por el que hace
tal declaración y mediante la cual crea una obligación y da origen a un derecho" (CLARO
SOLAR, Explicaciones de Derecho civil chiteno y comparado, cit., T. X, pp. 280 y 2S5).
En el contrato de sociedad hay que distinguir entre el objeto del contrato de sociedad y el
obieto social. El objeto del contrato de sociedad es la obligación que engendra para los
socios, y el objeto de la obligación es la prestación consistente en aportar dinero u otros
bienes, derechos, trabajo, con el fin de que la sociedad pueda realizar la actividad econó-
mica para la cual se constituye, en tanto que el objeto social es la actividad o conjunto de
actividades para cuya realización la sociedad se constituye.

E c¡píruLo v oBJETo DEL coNTMTo

TEORÍA GENEML DEL CONTRATO

entregar el bien: la casa. Pero cuando el copropietario vende la parte alícuota

que tiene en la casa común, el objeto de la prestación delvendedor no consiste
en entregar el bien: la casa o parte de ella, sino el derecho que tiene sobre ella.
Los bienes, junto con los derechos, los servicios y los deberes de absten-
ción, constituyen el objeto de la prestación.
La prestación puede consistir en dar un bien o un derecho, o en prestar
un seruicio, o en un deber de abstención.
La prestacíón de dar liene por objeto a los bienes y a los derechos, la
prestación de hacertiene por obieto a los servicios, y la prestación de no hacer
tiene por objeto a las abstenciones.
Hay incongruencia en el Código cuando por un lado, en los añs. 1402y
1403, distingue entre lo que es objeto del contrato, objeto de laobligación y
objeto de la prestación, y, por otro, en el Libro Vl, Sección Primera, Títulos l, ll y
lll, se refiere a las obligaciones de dar (bienes), hacer y no hacer, confundiendo
de este modo el objeto de la obligación con el objeto de la prestación. Obligación
y prestación no pueden tener el mismo objeto. En vez de obligaciones de dar,
hacer y no hacer se debe decir "obligaciones con prestaciones de dar, hacer
o no hacef', camo advierte Arias-Schreibers27.
La prestación es la actividad que tiene que realizar el deudor en beneficio
del acreedor, consistente en entregar un bien o un derech o, realizar un seruicio o
abstenerse de hacer algo para poder cumplircon la obligación asurnida. El deber
del deudor se dirige siempre a una acción o a una omisión. En otras palabras, la
prestación esla conducta que debe desarrollar el deudor para satisfacer el inte-
rés del acreedor (el derecho del acreedor se dirige al comportamiento y no a la
persona de su deudor). Ese comportamiento del deudor puede consistir en dar o
entregar un bien o un derecho, la acción de construir un bien mueble o inmueble,
la deLscribir un libro, la acción de exhibición complaciente de una modelo, la
puesta a disposición del empleador de latuerza de trabajo, abstención de actos
de competencia, etc. El acreedor espera un comportarniento de dar, hacer o no
hacer de su deudor o de un tercero que lo haga por él o, en última instancia, que
eljuez lo haga por é1, salvo que la obligación se haya contraído intuitu personae,
encuyocasólaprestaciónpuedeserejecutadaúnicamenteporeldeudor.
En la realidad, la prestación se reduce a un hacer (el dar constituye,
también, un hacer) y a un no hacer, éste es un hacer en sentido negativo, tan
igual como una abstención u omisión constituye un acto jurídico negativo' Toda
conducta o comportamiento humano se reduce a un hacer consistente en Una
acción o en una omisión. Sin embargo, en Derecho no siempre es convenien-
te apresurar el nácímiento de nuevas concepciones porque ello puede traer
complicaciones prácticas, dejemos que esto de que la prestación se reduce
a un hacer madure bíen doctrinariamente, y de momento continuemos con la
división tripartita de la prestación'

detCodigo civilperuano de 19M'cn.fed.19861, T. l, p. 157.

 ANíBAL ToRRES vnsourz

En la prestación de dar, la conducta del deudor es el medio por el cual

el acreedor obtiene un resultado consistente en un bien o un derecho. El bien
o el derecho que obtiene el acreedor es el resultado de la conducta realizada
por su deudor. Por ejemplo, si la prestación es de dar un bien, el bien no es la
entrega (prestación) sino el bien entregado.
En materia de obligaciones, óien es toda entidad material o inmaterial62s que
tiene un valor económico para el deudor y es apto para satisfacer el interés del
acreedor. Puede ser: fungible (se puede cambiar'por otro de igual naturaleza;
uno equivale a otro en el cumplimiento de la obligación, v. gr., el dinero, los
cereales) o no fungible; consumible (se extingue con el primer uso'. consumo
',f ísico,
desaparece para el patrimonio del consumidor sin ser transferido a otro
patrímonio, ejemplo, los alímentos; consumo civil, perece para el patrimonio
del consumidor al ser transferido a otro patrimonio) o no consumible (son de
utilización duradera, v. gr. un autornóvil); divisible (pueden ser fraccionados
sin ser destruidos, como los granos, el dinero) o indivisible (no pueden ser
fraccionados sin alterarsu substancia, como sucede con un animal, una casa);
existente actualmente (en el momento en que se perfecciona elacto) o posible
de existir en el futuro (v. gr., una cosecha futura, un juego de muebles que
se confeccionará próximamente); determinado (identificado, individualizado)
o determinable (que su indivídualización se hará ulteriormente); bienes del
Estado (bienes de dominio público inalienables e imprescriptibles- y
bienes de dominio privado -son
transferibles-) y pañiculares
-sonuso o posesión). bienes de los
(son transferibles en propiedad,
En una acepción amplia, para salvar imprecisiones del ordenamiento
jurídico, dentro de la palabra bienes se puede comprender tanto a los bienes
corporales como incorporales (derechos), a los servicios y a las abstenciones.
Así, en las obligaciones con prestaciones de dar el bien puede ser un terreno,
una casa, un animal, el gas, la energía eléctrica, la pañe alícuota del propietario,
etc. En las obligaciones con prestaciones de hacer el bien es la obra construida
(contrato de obra), el libro (contrato de edición) , la tuerza de trabajo (contrato
de trabajo), la utilidad o beneficio o placer (contrato de modelaje), etc. En las
obligaciones con prestaciones de no hacer, el bien está dado por la utilidad o
provecho que se obtiene de la conducta omisiva del deudor.
Sin embargo, esta acepción amplia de bien tampoco ayuda mucho, puesto
que el ordenamiento jurídico civil por un lado (en la teoría general del contrato)

628 SegÚn ASCARELLI, los bienes inmateriales son el producto de la creación inteleclual, carecen
de existencia corporales y son tutelados por el Derecho. Estos bienes son las obras del inge-
nio como son las obras científícas, literarias, musicales, las obras pertenecientes a las artes fi-
gurativas, protegidas por las normas relativas a los derechos de autor o propiedad intelectual;
las invenciones industriales, los modelos de utilidad y los dibujos industriales, amparados por
la legislación sobre propiedad industrial; las creaciones intelectuales que establecen una no-
menclatura de la reaiidad como son los emblemas, nombres comerciales, razones sociales,
marcas de fábríca, protegidos también por el Derecho de propiedad industrial.

g cRpíruLo v oBJETo DEL coNTMTo

 IEORIA GENEML DEL CONTRATO

omite distinguir y por otro (en la parte especial de los contratos) distingue entre
bienes, servicios y abstenciones. Así, el objeto de la prestación delvendedor es
un bien mueble o inmueble, pero no puede.ser un servicio ni una abstención;
en cambio el objeto de la prestación del locador en el contrato de locación de
servicios son los seruicios materiales e intelectuales (arti 1765). En el sentido del
Código civil, en el contrato de surninistro, el suministrante se obliga a ejecutar
prestaciones de bienes, quedando fuera del contrato de suministro privado,
para entrar en el contrato de obra o en el de locación de servicios, aquellos
contratos en los cuales el objeto de la's prestaciones continuadas o periódicas
son seruicios y no bienes. Es más, el Código civil, regula separadamente de los
-contratos de prestaciones de bienes a los contratos de prestación de servicios
-como son: la locación de servicios, elcontrato de obra, el mandato, eldepósito
ry elsecuestro, además de los contratos innominados de "doy para que hagas y
hago para que des" (Título lX de la Sección Segunda del Líbro Vll). El servicio
obtenido por el acreedor se deriva de un hecho realizado por el deudor.
En el lenguaje común no hay dificultad para comprender en el concepto
de bienes tanto a las cosas como a los derechos, a los servicios y a las abs-
tenciones que tengan un valor económico y que sean aptas para satisfacer el
interés del acreedor. Pero en el lenguaje técnico-jurídico son las exigencias
de la realidad social las que determinan que"el ordenamiento jurídico distinga
entre bienes, derechos, servicios y abstenciones. La distinción es acertada por
su utilidad práctica.
En suma, en la estructura del objeto delcontrato hay tres elementos ligados
íntimamente en forma sucesiva: 1) la obligación,2) la prestación y 3) el bien o
el derecho, el servicio y la abstención.
Lo hasta aquíexpuesto es debatido en la doctrina y en la legislación com-
parada. Nos ocupamos de ello en el punto siguiente.

§ 66. TEORíAS SOBRE EL OBJETO DEL ACTO JURíDICO Y DEL CON.

TRATO
Sobre el significado del objeto del acto jurídico y del contrato existen las
teorías siguientes:

1. Las cosas y tos hechos como objeto del contrato

Para los juristas romanos son objeto del Derecho las cosas corpóreas o
incorpóreas y los hechos (lnstitutas).
El art. 1108 del Código civil francés de 1804 dispone que cuatro son las
condiciones esencíales para la validez de una convención y enumera entre
ellas: "Un objeto cierto que forma la materia del compromiso"; luego en el art.
1 126 establece que "Todo contrato tiene por objeto una cosa que una parte
se obliga a dar, o que una parte se obliga a hacer o no hace/', y el art. 1127

rNslruro pacÍrrco
E
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

prescribe que "elsimple uso o la simple posesión de una cosa puede ser, como
la cosa mísma, elobjeto delcontrato". Los redactores del Código francés han
seguido en esta parte a PothieÉ2e que en su Tratado de las obligaciones dice:
"Los contratos tienen por objeto, o cosas que una de las partes cpntratantes
estipula que se le darán, y que la otra parte promete darle; o alguna cosa que
una de las partes contratantes estipula que se le hará o que no se hará, y que la
otra pañe promete hacer o no hace/'. Luego agrega que "sólo puede ser objeto
de un contrato Io que una de las partes estipula por sí misma e igualmente lo
que la otra parte promete por sí misma".
Como expresa LarroumetÉo, el Código civil francés no distingue entre
objeto del contrato y objeto de la obligación creada por el contrato. En efecto,
el art. 1108 trata de "un objeto que forme la materia del compromiso", el art.
1126y siguientes examinan elobjeto de la obligación creada por elcontrato. Por
consiguiente, el objeto del contrato está constituido en realidad por el objeto de
las obligaciones creadas por el contrato, salvo que eventualmente el contrato
puede tener por objeto la creación de un derecho real, la transferencia de un
derecho real o personal como de una obligación. Para este autor, en fin de
cuentas, hablar del objeto del contrato constituye una complicación inútil. Sin
embargo, la mayoría de autores franceses, como él mísmo reconoce, distinguen
entre objeto del contrato y objeto de la obligación. El objeto de la obligación es
la prestación que debe ser cumplida por el deudor (p. ej., entregar una cosa,
cumplir el servicio prometido, pagar el precio estipulado), el objeto del contrato
estará constituido por la operación jurídica considerada en su ensamble, es
decir, en todas sus partes componentes y no sólo a través de la obligación
principal o accesoria
El Código civil de Colombia de 1887 (a'1. 1502.3), el de Chile de 1855
(atl.1445.3) y el de Ecuadorde 1858 (art. 1461) disponen que para que una
persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario
que recaigasobre un objeto lícito. El art. 1517 del Código colombiano, el art.
1460 del Código chileno y el art. 1476 del Código ecuatoriano, resumiendo los
arts. 1126y 1127 del francés, establecen:'Toda declaración de voluntad debe
tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero
uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración". La diferencia
radica en que el Código de Andrés Bello, que rige en Colombia, Chile y Ecua-
dor, es más Eeneral que el francés, puesto que éste se refiere al objeto del
contrato, y aquellos alobjeto de todo acto o declaración de voluntad. Asimismo,
el art. 1518 del Código civilcolombiano, el art. 1461 delchileno y el arl.1477
del ecuatoriano prescriben: "No sólo las cosas que existen pueden ser objeto
de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es
menester que las unas y las otras sean comerciales y que estén determinadas,

629 POTHIER, Tratado de las obligacrbnes, cit., p. 53.

630 LARROUMET, Christian, Droit civil. Les obligations. Le contrat,2a ed., Economica, París,
1990, T. lll, p.337.

@ c¡pítuio v, oBJETo DEL coNTRATo

TEORíA GENERAT DEL CONTR,{TO

a lo menos, en cuanto a su género. La cantidad puede ser incierta con tal que
el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla. Si
el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es
físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza,y moralmente impo-
sible elprohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden
público". Es decir, tres son las pondiciones de entregar cosas materiales: 1)
existencia de la cosa material o que sea posible de que llegue a existir; 2) la
cosa debe ser determinada o determinable con la ayuda o reglas o datos que
contenga la declaración de voluntad; 3) comercialidad de la cosa material. Son
incomerciables elaire, las drogas, los caminos, elderecho de suceder porcausa
de muerte a persona viva. Las condiciones del objeto en las obligaciones de
ejecutar o abstenerse de ejecutar un hecho son su posibilidad física (el hecho
no es contrario a las leyes naturales) y su posibilidad moral (es imposible por
inmoral el hecho prohibido por la ley, o el hecho contrario a las buenas cos-
tumbres o al orden público).
El Código civil para el Distrito Federal de México, publicado e126.03.1928,
vigente a partirdel 01.10.1932, en su art. 1824 dispone: "Son objeto de los
contratos: L La cosa que el obligado debe dar; ll. El hecho que el obligado
debe hacer o no hace/'.
Cuando estos cuerpos legales mencionan como objeto del contrato al
hecho de dar, hacer o no hacer, indudablemente se están refíriendo, advertida
o inadvertidamente, a la prestación como objeto del contrato o delacto jurídico
en general. Confunden de este modo el objeto del contrato o del acto jurídico
con el objeto de la obligación. En sentido estricto, la prestación es objeto de la
obligación, no del contrato. Los contratos tienen por objeto alas relaciones juri
dicas obligacionales; dicho de otro modo, el objeto del contrato esla obligación.
Sise entiende por cosas solamente a los bienes corporales, no tendrían
objeto las obligaciones con prestaciones de no hacer y las obligaciones con
prestaciones de darderechos;tampoco lo tendrían las obligaciones con presta-
ciones de hacer que se límitan a la obseruancia de una determínadaconducta.
De otro lado, no todas las cosas pueden constituir objeto del acto jurídico, pues
hay cosas que están excluidas del tráfico jurídico (carreteras, parques públicos).
En parte, estas dificultades están superadas en la doctrina francesa para
la cual, la palabra cosa (chose) es usada en su más amplia significación, de
tal modo que comprende tanto a las cosas materiales como inmateriales (de-
rechos), a los servicios y hasta a las abstenciones.
Josserando3l argumenta que desde hace mucho tiempo se observa que
el Código civil, en la sección tercera, titulada "delobieto y de la materia de los
contratos", confunde el objeto del contrato con el objeto de la obligación pro-
cedente de ese contrato. El objeto del contrato es el nacimiento de una o de

631 JOSSERANo, Louis, Derecho cívi!, lrad. de Santiago Cunchillos y Manterola, Bosch, Bue-
82.
nos Aires, 1950, T. U L?ontratos), Vol. l, p. '
 ANÍBAL TORRES VASQUEZ

varias obligaciones. Pero no es de ese objeto de lo que se trata en el ar1. 1 126

y siguientes, que se refieren a los objetos de las obligaciones. En descargo
de los redactores del Código hay que reconocer que el objeto de la obligación
influye gravemente sobre Ia validez del contrato; el acto no puede'ser válído si
no da nacimiento a obligaciones sobre objetos determinados, posibles y lícitos.
Si se admite que el objeto del acto o negocio jurídico son las cosas, la
ilicitud está descafiada, el objeto es neutro, pues lgs cosas, los automóviles, las
corbatas, los animales, etc., no pueden ser calificados nide lícitos ni de ilícitos.
El aft. 953 del Códígo civil argentino de 1869 prescribe: "El objeto de los
actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo
especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o
hechos que no sean imposíbles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o
prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la
conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos
que no sean conformes a esta disposición son nulos como si no tuviesen obje-
to". Este Código no es claro en cuanto se refiere al objeto de la obligación, ¿la
cosa o la prestación?, debido a que en el añ. 496 menciona a Ia "cosa que es
objeto de la obligación" y el art. 725 señala a "la prestación que hace el objeto
de la obligación". Bordaü2 dice que "el objeto de los actos jurídicos es la cosa
o hecho sobre el cual recae la obligación contraída. En otras palabras, es la
prestación adeudada. Siguiendo a Hernández Gil, agrega que elobjeto delacto
jurídico es la prestación, a cuya caracterización cooperan dos factores. Uno de
ellos constante, que es el comportamiento del deudor; otro varíable, que pue-
de o no concurrir, las cosas. Cuando la obligación consiste en dar o entregar
rJna cosa, ésta, aunque no integre por sí sola el objeto, forma parte de é1. La
prestación que siempre es conducta, puede o no estar referida a las cosas. Si
va referida a ellas, como en las prestaciones de dar, aquellas se incorporan
al objeto. Si no va referida a las cosas, como en las prestaciones de hacer, es
sólo conducta lo que integra el contenido de la obligación.
No se puede identificar en un solo concepto dos realidades distintas como
son una conducta (hechos) que es un fenómeno temporaly las cosas que son
espaciales. Toda relación jurídica tiene por lo rnenos dos sujetos, uno activo
y otro pasivo, determinado o indeterminado, como en las relaciones reales. El
sujeto es siempre elser humano considerado individualmente o como órgano
de un ente colectivo (persona jurídica). Porconsiguiente, el obieto de la relación
jurídica es la prestación debida, esto es, conducta humana que puede consistir
en actos positivos (acciones, es decir, prestaciones de dar, de hacer) o en actos
negativos (abstenciones, o sea prestaciones de no hacer): el comportamiento
del sujeto pasivo destinado a satisfacer el interés del titular activo respecto del
objeto. Cuando la prestación consiste en dar alguna cosa, ésta es el objeto de
la actividad prometida por el deudor. En este caso, el objeto del acto jurídico
queda integrado por la relación jurídica, la prestación y las cosas.

632 BORDA, Manual de Derecho civil. Pa¡fe general, cil., p.427.

@ crpíruLo v, oBJETó DEL coNT&{To

TEORíA GENERAL DEL CONTMTO

Las cosas, los servicios y las abstenciones constituyen el objeto de la pres-

tación, entendida como la acción u omisión que el sujeto pasivo debe realizar
en beneficio del sujeto del derecho. Por ello, es inexacto decir que el objeto del
acto jurídico sean las cosas y los hechos. El hacer y eLno hacer son conductas
humanas. Cuando ésta está referida a la actividad que debe realizar o no reali-
zar el sujeto pasivo, se le denomina prestacrcín. Sin ejecución de la prestación
debida, no es posible que elsujeto activo pueda obtener los bienes, los servicios
o las abstenciones que desea como'resultado final del acto o negocio jurídico.
La prestación es objeto de la relación iurídicay no del acto jurídico.

2. Los bienes como objeto del contrato

Algunos autores entienden que el objeto del acto jurídico es un bien
entendido como una realidad útil para la satisfacción de las necesidades del
sujeto. Son bienes tanto las cosas materiales corno las inmateriales (bienes
culturales, Ios derechos).
En opinión de Messineo6s, por objeto debe entenderse propiarnente a
Una cosa, es decir, un bien económico. Puede haber un contrato en el que no
entra en juego un objeto en sentido propio, es decir, una res (o bien), como
cuando la máteria del contrato consiste en un non facere. La prestación es un
concepto que atañe a la materia de la obligación y no a la del contrato, porque
la prestacibn propiamente es el contenido de la obligación. La prestación no
reclama necesariamente como presupuesto el contrato. La prestación existe
aunque la obligación (de la que eS contenido) nazcade una promesa unilate-
ral (reconocimiento de deuda, promesa contenida en un título de crédito, acto
ilíciio) o de la ley (gestión de negocio, enriquecimiento indebido, etc.) y no de
un contrato; en todos estos casos hay una prestación, pero no hay a la vez
ningún contrato del cual dicha prestación pueda ser el contenido.
Roppoos, comentando el Código itatiano, dice que es fuerte la tentación
de identificar el objeto del contrato con el bien tocado por los efectos contrac-
tuales, tesis que parece recibir el aval del legislador: "que por ejemplo, habla
de 'árboles o [...] frutos de un fundo' como de un posible 'objeto de la venta'
por objeto títulos accionarios'
@n.1472); o áel caso en el cual 'la venta tenga
(ar1. 1531). Ni parece dif ícil extender la idea a situaciones en las cuales el bien
no es (como en los ejemplos apenas citados) una cosa material, sino es un
bien inmaterial, o un ciédito, o un conjunto de derechos y acciones: y así decir
qué objeto de la cesión de patente es la patente; qué objeto de la cesión de
crédito es el crédito; qué objeto de venta de la herencia o de hacienda son,
respectivarnente la herencia o la hacienda". Pero en mUchos contratos no puede
encontrarse un bien, por ejemplo, en un contrato de trabajo subordinado o en
un pacto de no competencia, salvo que se quiera inventar como tal bien a la

633 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit.' T. l, pp' 148 y 149'
634 RoPPo, El contrato, cit., P.319.
 ANIBAL TCRRES VASQUEZ

energía de trabajo y el know howdeltrabajador o, respectivamente, la clientela

y elvalor de la puesta en marcha de la empresa del promisorio'
Si el objeto se reduce a los bienes, quedan sín objeto los actos jurídicos
qUe crean relacíoneS obligacionales con prestaciones de hacer y rio hacer; los
derechos están comprendidos dentro de los bienes.

3. Las cosas y tos servicios como objeto d.el contrato

Para el Código civil español pueden ser objeto del contrato las cosas y los
servicios. El art. 1.261.2 señala que es requisito esencial un obieto cierto que
sea materia de contrato: el art. 1.271 aclara que pueden ser obieto de cantrato
todas las cosas que no estén fuera del camercio de los hombres, aun futuras,
y agrega que pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que
no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres. El art. 1.272 señala
que no podrán ser objeto de contrato las cosas o seruicios imposibles. El art.
1.273 exige que la cosa esfé determinada en cuanto a su especie.
Pero es de advertir que no solamente las cosas y los servicios pueden ser
objeto del contrato, sino también los deberes de abstención en las obligaciones
con prestaciones de no hacer; la cesiÓn de deudas y de créditos tienen por objeto
no a cosas ni servicios, sino a los derechos y obligaciones que son transrnitidos; en
los contratos preparatorios nos encontramos ante obligaciones con prestaciones
de hacer que tampoco consisten en cosas o servicios; los contratos norrnativos
tienen por objeto reglas generales de conducta a las que deben someterse los
contratos individuales futuros; el objeto de la constitución de una sociedad mer-
cantil es satisfacer el interés de aunar capitales y esfuezos para lucrar.
Las cosas son objeto dela prestación de dary los servicíos constituyen el
objeto de la prestación de hacer. Lo que es objeto de la prestación no puede
ser, por sísolo, objeto del acto jurídico. Se puede afirmar sí que las cosas y los
servicios son parte integrante delobjeto del acto, porque cuando la prestación
es de hacer el objeto del acto jurídico está integrado por la relación jurídica, la
prestación y las cosas o los seruicios.

4. La entidad mater¡alo inmaterialcomo objeto del contrato

Según Barbero635, el objeto es toda entidad o inrnaterial-
en la
-material
relación, y constituye el punto
sobre la cual recae el interés implicado
de incidencia de la tutela jurídica. Según este autor, la relación jurídica es la
expresión de una posición normativa del orden jurídico respecto de un sujeto.
El sujeto está tutelado en orden a Ia actuación de un interés suyo; este interés
es suscitado y atraído por una entidad distinta del sujeto, a la cual aspira el
sujeto: será una cosa (un fundo, un brillante, un traje, un lápiz), será el resul-
tado de una idea (un procedimiento técnico, una composición artística), será

635 BARBERO, Sistema del Derecho privado, cil., T. l, pp. 280 y 281 .

E c¡píruLo v oBJEro DEL coNTRATo

IEORíA GENEML DEL CONTMTO

una persona (elcónyuge, el hijo), será la utilidad proveniente de un servicio (p.

ej., tener una cosa en un lugar más bien que en otro: utilidad proveniente del
servicio de transpoñe); en una palabra.es un quiddel cual la relación extrae
su razón de ser para el sujeto. Esa entidad, ese qurd, cualquiera que sea, es
el objeto de la relación jurídica.
En cuanto al objeto del acto o negocio jurídico, Barbero distingue entre
objetoy contenido. El primero es el bien y el contenido es la prestación, que
es un acto del suieto.
Alterini636, siguiendo a Barbero, afirma que en la obligación el contenido
es denominado técnicamente corno prestación. La prestación constituye un
plan, programa o proyecto de la conducta futura del deudor, esto es, un plan
prestacional. Ese plan responde al interés del acreedor, al objeto esperado
por éste. En las obligaciones de dar el objeto es la cosa, en las de hacer se
considera objeto a la ventaja o utilidad que deriva del hecho debido (p. ej., en
un transporte, el ser trasladado a un determinado lugar); y en las de no hacer,
la ventaja o utilidad que deriva de la abstención debida (v. gr., en la cláusula
de no establecer un comercio competitivo en determinado radio, a la ventaja o
utilidad que surge de tal abstención). El contrato tiene un objeto inmediato: la
obligación generada y un objeto mediato: el objeto de la obligaciÓn, vale decir,
la cosa o el hecho, positivo o negativo, que constituye el interés del acreedor.

5. El contenido como objeto del contrato

Esta teoría identifica el contenido del contrato con su objeto. El objeto
del contrato es toda la regulación contractual predispuesta por las partes,
comprendidos sus efectos (Santoro Passarrelli63T). MessineoÚa sostiene que la
prestación (así como la causa, el motivo y los elernentos accidentales) consti-
tuye el contenidoo sustancia delcontrato.
En opinión de los Mazeaud63e, el efecto del contrato es la obligación; el
objetode la obligación es la prestación; y el obieto del contrato es la operación

636 ALTERINt/ÁMEALILó?EI CABANA, Derecho de obligaciones civiles y comerciales, cil.,

pp. 51 y ss.
637 Citado por FBANCESCHETTI, ll contratta, cit., p. 145.
638 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., T. l, p. 73.
639 MMEAUD, Lecciones de Derecho civil, cil., Parte segunda, vol. l, p. 267. En el PerÚ: DE
LA pUENTE y LAVALLE, El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro
Vtt del CódigoCivil,primeraparte,T. lll,p.275: El obietodel contratoeslaoperación jurí-
dica que se quiere realizar. "supóngase que una persona tiene un fin práctico de adquirir
la propiedad de un rebaño de ovejas perteneciente a su causante hereditario, pero sabe
que para lograrlo debe utilizar un medio jurídico, como es la donación, la compraventa,
la permuta o el suministro, ya que el ordenamiento jurídico no le permite hacerlo de otra
manera, como, por ejemplo, robando el rebaño o asesinando a su causante". El objeto del
contrato debe ser poner en manos del interesado el instrumento jurídico apto para generar
los efectos que él desea obtener.

INSTITUTO PACITICO
E
 ANíBAt ToRRES vnsouez

jurídica que las partes pretende real¡zar (p. ej., la transferencia de la propiedad
de un bien, la prestación de un servicio, poner fin a un litigio mediante una tran-
sacción), el contenido concreto e integral del acuerdo de la§ partes, variable
hasta el infinito gracias al principío consensualista. r

Se afírma que la licitud del objeto no puede referirse a un bien, ni a la

prestación que, en abstracto, es siempre lícita; ilícito puede sersólo el programa
negocial, es decir, el contenido del contrato, entendido corno el conjunto de
sus estipulaciones. Por ejemplo, en la venta dedroga, la ilicitud no depende
de Ia prestación en sí (que puede ser lícíta, por ejemplo, que un laboratorio
estatal adquiera la heroína para efectuar su análisis), sino del conjunto de las
estipulacionesoao.
En expresión de Sacco641, la definición del objeto del contrato como'"lo
que las partes han querido" se acerca intensamente a la idea de contenido del
negocio hasta confundirse con é1. Esta noción de objeto o contenido, enten-
dido como el reglamento adoptado por las partes, justifica la correlación entre
reglamento, prestación y cosa. El contenido u objeto irnpuesto por las partes
será ilícito o imposible cuando sea ilícita o imposible la prestación objeto de
la obligación que las partes han querido constituir; y será indeterminado si no
está determínada la cosa cuya propiedad se quería transferir.
La teoría que identifica el objeto del contrato con su contenido es objetable
por cuanto nuestro ordenamiento jurídico considera al objeto como uno de los
requisitos de validez del acto jurídico (art. 140.2), pues si identificamos el objeto
con el acto jurídico mismo, no se puede hablar del objeto como elemento o
requisíto de validez delacto o negocío como es elcontrato. En otras palabras,
si el objeto es el todo (la operación jurídica considerada), no se puede hablar
del objeto como requisito o elemento del todo, porque es como decir que el
todo es un elemento del todo, lo cual carece de sentido. Además, el contrato
será ilícito si las prestaciones a que se obligan las partes o el fin que ellas
persiguen son ilícitas.
Betti642 distingue entre objeto y contenido, definiendo a este último como
los fines prácticos que se proponen alcanzar las partes mediante el contrato,
asícomo los medios y procedimientos que se han de seguir para alcanzarlos.
Por su parte, EtcheverryG€ expresa que hay que diferenciar entre objeto y
contenido. El contenido es la expresión intelectual volcada al instrumento. El
contenido es libre; el ordenamiento jurídico es el que pone los límites de validez
y eficacia al contenido, y le otorga, total o parcialmente, o no le otorga, efectos
jurídicos. El contenido incluye al objeto. Expresa la voluntad de las parles y
el alcance de su voluntad. lncluye las previsiones directamente vinculadas al

640 FRANCESCHEITT, ll contrafto, cit., p. '145.

641 SACCO, Bodolfo, Tratato di Diritto cívile,f . 10, UTET, Torino, p. 246.
642 B?l-tl, Teoría general de las obligaciones, cit., T. l, p. 52.
643 ETCHEVERRY, Flaúl Aníbal, Derecho comercial y económico (Obligaciones y contratos
comerciales. Parte general), Astrea, Buenos A¡res, 1988, p. 203.

w c¡pÍruLo v oBJETo DEL coNTMTo

 TEORIA GENERAL DEL CONTMTO

objeto, como las merarnente instrumentales, las menciones accidentales y las

modalidades especiales del negocio de que se trate,
No hay que confundir el objeto con el contenido, éste es el todo, en cam-
bio, el objeto es solamente una parte del contenido.'El contenido es mucho
más que el objeto6.4, comprende también la causa, a no ser que se identifique
causa y objeto, la forma acordada, los elementos accidentales, y todo cuanto
es materia de la regulación confractual por voluntad de las partes o por dispo-
sición de la ley. Los sujetos que cdebran un contrato, quieren no solamente
el contrato síno también,sus efectos. Estos no son solamente,los queridos
por las partes sino también los que no habiendo sido previstos por ellas, son
atribuidos directamente por la ley, por los usos y costumbres, por la equidad.
Luego en elcontenido delacto jurídico, en general, y delcontrato, en particular,
está no solamente la manifestación de voluntad sino también la ley, los usos
y costumbres, la equidad.
si el objeto del contrato, y del acto jurídico en general, f uese el conjunto de
los pactos que contiene, no se justificaría una disciplina diversa para la condi-
ción imposible (que es necesariamente parte del contenido) respecto del objeto
imposible. La condición suspensiva imposible invalida el acto (primer: párrafo
delart. 171), mientras que la condición resolutoria imposible se considera no
puesta (segundo párrafo del art. 171);y el objeto imposible determina la nulidad
del contrato (art.219.3). s¡ el objeto es toda [a relación contractual, compren-
didos sus efectos, no se distingue más entre causa y objeto. por ejemplo, en
la cornpraventa la causa objetiva es el cambio de una cosa por un precio, pero
tal cambio, además de ser la causa del contrato es también su contenido.
Si hablamos de contenido o de reglamento contractual, no aludimos más
a un simple elemento o requisito del contrato, sino terminamos por referirnos
a todo elcontrato.

6. Los bienes, Ias utilidades y las relaciones (objeto como materia

delnegocio)
Se entiende por objeto a los bienes, utilidades, intereses o relaciones
sobre gue recae la voluntad negocial, o, si se quiere, que se iesulan por el
negocio (Albaladejoes).

644 En opinión de ROPPO, "el contenido del contrato es el objeto del contrato calificado por ta
causa, es la prestación contractual ilustrada por la razón que la justifica. Si se considera
la venta y la donación de un mismo bien, puede decirse que éstas tienen idéntico objeto,
porque es idéntica en ésias la prestación contractual (la atribución en propiedad del bien).
Pero diferente es el contenido contractual: en la venta es la atribucíón en cuanto onerosa,
justificada por la retribución del precio; en la donación es la atribución en cuanto gratuita,
justificada por el espíritu de liberalidad del donante (y válida por la forma solemne) (FlOe-
PO, El contrato, cit., p.322).
ALBALADEJO, Curso de Derecho civil español, cit., T. l, pp.421-422.

rNSTrruro pecínco
E
 ANíBAL ToRRES vnsouez

También Cariota Ferrara6a6 sostiene que el objeto es "la materia, o los

bienes, o las utilidades, o las relaciones que caen bajo la voluntad de las par-
tes" contratantes.
Con relación al objeto del contrato, SaccooaT sostiene que se üice que el
Derecho regula las cosas y los bienes en cuanto son materias necesarias para
la satisfacción de intereses, de lo que se deduce que el verdadero objeto del
negocio es el interés, la utilidad o las relaciones que caen bajo el querer de las
partes. Como la vieja concepción delobjeto comotreación de la obligación se
ha extendido hasta comprender la extinción de la misma, la transferencia de
la propiedad y el reglamento contractual queridos por las pañes, el objeto del
contrato será lo que las partes han querido.

7. La prestación como objeto delcontrato

El objeto del contrato es la prestación entendida como el comportamiento
o conducta que debe observar el sujeto deudor, consistente en entregar un bien
(prestación de dar), o en el cumplimiento de un hecho positivo (prestación de
hacer) o negativo (prestación de no hacer). Algunos autores sostienen que la
prestación se caracteriza por dos factores: uno constante: el comportamiento,
y otro variable: la cosa, que puede o no concurrir (Hernández Gil, BordaMB).
El objeto de la prestación varÍa según la voluntad de las parles que fijan el
contenido del acto o negocio jurídico, según se trate de una prestación de dar,
hacer o no hacer algo.
A la luz del Código italiano, Roppooas dice que el objeto del contrato se
identifica con las prestaciones contractuales. Tres artículos sostienen esta
identificación: el 1347 que se refiere a la "prestación inicialmente imposible";
el 1348, a la "prestación de cosas futuras"; y el 1349, a la "determinación de la
prestación". El legislador evoca a la prestación como objeto del contrato y como
objeto de la obligación. Así, cuando habla de "contratos que tienen por objeto
la transferencia de la propiedad" (arts. 1376-1378) alude al objeto del contrato
en sentido específico, es decir, a la prestación contractual, en cambio, en el
art.1174650 se alude a la prestación como objeto de laobligación.Laprestación
contractual es una realidad más amplia respecto a la prestación como objeto
de la obligación. Si el contrato tiene efectos sólo obligatorios, puede admitirse
que la una absorba a la otra. Pero si tiene efectos constitutivos o traslativos de
derechos reales, la atribución de la propiedad no es materia de la obligación,

646 CARToTA FERRARA, El negocio jurídíco, cit., p. S80.

647 SACCo, Bodolfo, Tratato di Diritto civile,'1. 10, ed., UTET, Torino, pp. Z4Sy 246.
648 BORDA, Manual de Derecho civil. Parte general, cit., p. 427.
649 BOPPO, El contrato, cit., p. 321 .
650 CÓDlGo clvlL lTALlANo, ¡nrícut-o 1174. Carácter patrimoniat de la prestación. La presta-
ción que constituye objeto de la obligación debe ser susceptible de valoración económica
y debe corresponder a un interés, aun cuando no sea patrimonial, del acreedor.

E cnpíruLo v oBJETo DEL coNTMTo

TEOR¡A GENERAL DEL CONTRATO

no es prestación ex arl.1174; es más bien prestación contractual (del vende-

dor al compradofl, y eS objeto de la venta. En los contratos con prestac¡ones
recíprocas puede suceder que'una'prestación sea materia de'la obligación
(en la venta, p. ej., el pago del precio), mientras la contraprestación Salga del
campo obligatorio (p. ej., la atribución de la propiedad): sin embargo, ambas
son prestaciones contractuales, que forman objeto del contrato.
Messineo65l expresa que elobjeto de que hablan los arts. 13466s2a1 1349
es la prestación. Debe observarse qrle la prestaciÓn es un concepto que atañe
a la materia de ta obtigación y no a la del contrato, porque la prestación es
prop¡amente el contenido de la obligación. De todos modos, hay que tener
presente que la falta de la prestación o la falta de uno de los requisitos de la
prestación (posibilidad, licitud, determinabilidad) comporta la nulidad del con-
trato (ar1. 1418).
La teoría que considera como objeto del contrato a la prestación, entendida
como aquello a que las partes se obligan a dar, hacer o no hacer, es objetada
diciendo que no comprende a los contratos traslativos de derechos reales (p.
ej., en el contrato de compraventa,-una prestaciÓn verdadera y propia no se
encuentra sino en el pago del precio, mientras que la transferencia del derecho
puede considerarse sólo un efecto del contrato), se replica a esta objeción di-
ciendo que con el término prestación debe entenderse cualquier modificación
en la situación material o jurídica del contrato. Tal teoría distingue entre objeto
mediato y objeto inmediato. El objeto inmediato del contrato es la prestación,
mientras que el objeto mediato es el bien. Esta distinción es clara en el aft.
1348 del Código italiano que dispon e: "Cosas futuras' La prestación de cosas
futuras puede establecerse en el contrato, salvo las prohibiciones particulares
de la ley". Este dispositivo distingue entre la prestación y el bien (que en este
caso es la cosa futura)653.
La teoría de la prestación como objeto del contrato, identifica elobjeto del
contrato con el objeto de la obligación. El contrato y la obligación por él creada
no pueden tener el mísmo objeto. La prestación, stricto sensu, es el objeto de
la obligación y no del contrato. Solamente en un sentido amplio del objeto po-
demoi hablar de la prestación como objeto del contrato y del acto jurídico en
general, porque la prestación, así como la obligación y los bienes o servicios
o abstenciones son elementos integrantes del objeto'
El objeto del contrato es la obligación y toda obligación tiene por objeto
una prestación positiva si consiste en una acción, o negativa si se trata de una
omisión.

651 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., T. l, p' 149'

posi'
652 CóDtco ctvtL tTALtANo, RRrícut-o 1446. Requisitos. El objeto del contrato debe ser
y
ble, lícito determinado o determinable.
653 FRANCESCHEfiI, tl contratto, cit., p.144.

rNSTrruro pncí¡tco
 ANíBAL ToRREs vÁsou¡z

8. La norma creada por el acto jurídico

La teoría normativa (Betti65a) considera que el objeto del acto jurídico es
establecer una norma para regular intereses privados (precepto de,autonomía
privada). El acto o negocio jurídico es regulador de conductas. La obligación
nace de la norma creada. objeto p materia del negocío son los intereses que,
segÚn la organización social, consientan ser regulados directamente por obra
de los mismos interesados en sus relaciones recíprocas.
No participamos de esta corriente de opinión porque la norma particular
creada por el acto jurídico comprende no solamente el objeto (según Betti, los
intereses privados regulados y no la finalidad perseguida por el agente), síno
también el'fin (causa fin) que se propone alcanzar el agente, así como los
métodos y procedimientos a utilizarse para alcanzarlo.
El contrato es un acto de autorregulación de su contenido en un com-
plejo de disposiciones y cláusulas que las partes acuerdan. Disposiciones
que regulan la identificación de las partes, la forma en que manifestarán su
voluntad, la causa fin que les ha determinado a contratar, el objeto y los mo-
dos o mecanismos para alcanzarlo, los beneficiarios, que pueden ser para
una o ambas partes o para un tercero, etc. De esto se deduce que el objeto
es sólo un elemento esencial o requisito de validez del acto, objeto que, a su
vez, debe reunir los requisitos fijados por la ley. Como dice Scognamigliooss,
elcontrato puede ser ímposible en cuanto todo su contenido no es realizable,
caso en el cual estamos ante una hipótesis de inexistencia; puede en cam-
bio la imposibilidad referirse solamente al objeto de la relación, esto es, a la
prestación de la obligación, que por reflejo puede afectar a todo el contrato;
y puede darse que aun siendo imposible el objeto y no pudiéndose por eso
producirse inmediatamente los efectos contractuales el contenido, en su
conjunto, se configure como posible (el contrato se considera válido). como
el caso de la validez del contrato sujeto a condición suspensiva o a térrnino,
si la prestación inicialmente imposible deviene posible al mornento en que el
contrato debe producir sus efectos; y el caso por el cual las cosas futuras,
salvo disposición diversa de la ley, pueden ser objeto del contrato. En estas
hipótesis, el contenido es posible obstairte la imposibilidad de la pres-
tación contemplada- porque las -no partes han acordado díferir la eficacia del
reglamento contractual a un momento sucesivo.
Está claro que el objeto es una parle de la regulación contractual. La re-
gulación normativa está referida a todo el contenido contractualy no solamente
alobjeto.

654 BElTl, Teoría general de las obligaciones, cit., T. l, p. 68.

655 SCOGNAMIGLIO, Renato, Contratti in generale,3a ed., Casa Editrice Dotr. Francesco Vallardi,
Milán, 1980, p. 134.

E cepíluto v, oBJETo.DEL coNTRATo

TEORíA GENEML DEL CONTRATO

9. Materia delacto jurídico

Hay autores que prefieren no hablar de objeto sino de materia del acto
jurídico. La materia puede recaer sobre bienes, utilidades o relaciones (Cariota
Ferrara6s6 y Castro y Bravo6sT). i
Cariota Ferrara dice que el negocio jurídico es nulo por ilicitud del objeto,
si, por ejemplo, una joven vende sus trenzas no cortadas, o su sangre, o un
ojo. A esto se observa que ni las trenzas; ni la sangre, ni el ojo pueden ser
calificados de lícitos o ilícitos, sino latonducta encaminada a disponer de ellos.
El objeto del contrato es "la materia social afectada, la realidad social
acotada como base" (De Castro).
No solamente los bienes materiales pueden ser objeto del acto o negocio
jurídico, sino también los inmateriales como, por ejemplo, la cesión de dere-
chos, acto por el cual el cedente transmite al cesionario, no un bien material,
sino el derecho a exigir la prestación a cargo del deudor. En otros casos el
objeto está dado únicamente por la conducta humana, como sucede con las
prestaciones de no hacer.

10. El <ontrato no tiene objeto sino efectos

Algunos autores consideran que el contrato no tiene objeto sino efectos
y Capitant660). Son los efectos los que
(Planiol6s8, Ripert65e, Boulanger, Colin
tienen un objeto. Los efectos de un contrato consisten en la producción de
obligaciones; son esas obligaciones las que tienen un objeto66l. Sólo de un
modo elíptico se puede hablar de objeto del contrato.

656 CARIoTA FERRAFIA, El negocio iurídico, cit., p. 580.

657 DE CASTBo y BRAVo, Federico, El negocio jurídico, lnstituto Nacional de Estudios Jurídi-
cos, Madrid, 1967.
658 PLANIOL, Marcel, Traité élementaire de droit civil, 10a ed., LGDJ, ParÍs, 1926, T. ll, p. 360.
659 FIIPERT, Georges y BOULANGER, Jean, Tratado de Derecho civil (según el Tratado de
Planiol), La Ley, Buenos Aires, 1964, T. lV, p. 162.
.el contrato es un acto jurídico que produce el efecto de
660 COLTN y CAPITANT afirman que
crear obligaciones, ya a cargo de las dos partes, ya a cargo de una de ellas. Son estas
obligaciones las que tienen un objeto, que puede consistir, ya en una cosa material, ya en
un hecho, ya en una abstención. Por lo tanto, sólo de un modo elíptico se puede hablar de
objeto del contrato (COLIN/CAPITANT, Curso elemental de derecho civil, cit:, T. lll, p. 659).
661 Para ENNECCEFTUS, tampoco la relación jurídica obligacional tiene objeto. Este autor dice:
"El crédito, como relación de persona a persona, no tiene objeto, sino que más bien el
derecho del acreedor se dirige solamente contra la persona del deudor. Y para una consi-
deración profunda tampoco la prestación debida puede calificarse de objeto, sino sólo de
contenido del crédito. Sin embargo, de los actos debidos, especialmente cuando cons¡sten
en servicios, se dice que son objeto del orédito y también es uso casi general, cuando la
prestación se refiere a una cosa determinada o a un derecho, calificar de obieto de la obli'
'gación
a esta cosa o a este derecho. Así, por ejemplo, decimos que la cosa vendida es el
objeto del crédito del comprador y hablamos de cosas y cantidades debidas, cuando real-
mente lo debido es la prestac¡ón de esas cosas o cantidades. Pero este modo abreviado
de expresarse, s¡ se tiene presente lo que acabamos de decir, es inofensivo y d¡fíci¡mente
puede prescindirse de él si se desean expresiones sencillas" (ENNECCEFIUS/KIPP/VVOLFF,
Tratado de Derecho civil, cil. [ed. 1954], T. ll, vol. l, p. 6).

INSTITUTO PACIFICO g
 ANÍBAL ToRREs vrsourz

En opinión de Ghestin662, lo esencial para la doctrina dominante es el ob-

jeto de la obligación, no del contrato. El contrato no tiene objeto, hablando con
propiedad; tiene solamente efectos, los mismos que consísten en la creación
de una o más obligaciones. .r

Esta corriente de opinión carece de validez, puesto que para la existencia y

validez del acto jurídico, y por consiguiente del contrato, se requiere que tenga
un objeto. Elobjeto es uno de los elementos esenciales o requisitos de validez
del acto o negocio jurídico. Este no puede existir s'in un objeto. La carencia de
objeto determina la ineficacia del acto.
Cosa distinta es que eventualmente el objeto del contrato coincida con los
efectoé. Como dice Larroumet663, el encuentro de las voluntades en un contrato
tiene por efecto el de ligarlas jurídicarnente, es decir, el de crear obligaciones. El
contrato tiene por objeto, en efecto, sea la de obligar a una de las partes verso
la otra, si es unilateral (con prestaciones a cargo de una sola de las partes),
sea a las dos pañes Ia una verso la otra, si es sinalagmático (de prestaciones
recíprocas). Se trata de la obligación de cumplir una prestación determinada.
sin embargo, hay que tener en cuenta que a veces el contrato puede tener
por objeto el de constituir un derecho real o el de transferir un derecho o una
obligación. En realidad el objeto del contrato se confunde a veces con el efecto.
Sin duda, efecto y objeto tienen una acepción común, pues sirven para
indicar que la manifestación de voluntad, que es la sustancia de todo acto ju-
rídico, "debe encaminarse directa o reflexivamente a la producción de efectos
jurídicos, vale decir, a crear, modificar o extinguir relaciones de esta índole. En
esto consisle el objeto jurídico del acto"66a. Esta opinión es convincente porque
en Derecho las diferenciaciones deben responder a alguna utilidad práctica y
no a una pura teorización caprichosa; el Derecho responde aunarazónpráctica
y no a una razón pura. I-a diferencía entre efectos del acto jurídico y objeto del
mísmo no tiene ninguna utilidad práctica.

11. Sólo tienen objeto los negocios patrimoniales

Autores,. como Stolfi665, sostienen que solamente tienen objeto los nego-
cios jurídicos patrimoniales. Esto porque stolfi confunde objeto con cosas (en
su acepcíón de bien material); así se pregunta cuál es la cosa que constituye
el objeto del matrimonio; y dice que no sabe responder por qué las nupcias
dan lugar a deberes que no conciernen a los bienes de los cónyuges, sino
solamente a sus personas.

662 GHESTIN, Jacques, Traité de droit civil: Les obligations. Le contrat: formation, 2e ed.,
LGDJ, París, 1988, p.567.
663 LARROUMET, Droit civil. Les obligations. Le contrat, cit., T. lll, p. 936.
664 osPlNA FenNÁ¡loez, Guillermo y osptNA AcosrA, Eduardo, Teoría general de tos actos
o negocios jurídicos,2a ed., Temis, Bogotá, 1983, p. 32.
665 STOLFI, Giuseppe, Negoz¡o giuridico, Cedam, Padua, 1961, p. 15.

E CAPITULO V OBJETO DEL CONTRATO

TEORíA GENERAL DEL CONTMTO

A esto, Barbero666 contesta que el objeto no se agota en las cosas, sino

que la misma persona física puede constituir: objeto de relaciones jurídicas,
llamadas precisamenle personales,.:como,, por ejemplo, la patria potestad, la
tutela, el coniugium. No hay que pensar Barbero- que el asumir una
persona como objeto de una relación sea -dice
de suyo disminuirla u ofender en
cualquier modo su condición de sujeto, desconocer su personalidad humana.
Todo depende de la naturalezá de la relación: es correctamente inadmisible
considerar a la persona como objeto (e relaciones jurídicas patrimoniales, como
ocurriría con los esclavos; pero si la relación tíene finalidad en consonancia con
la naturaleza humana, como ocurre con la patria potestad, la tutela, etc., no hay
razón para ofenderse o experimentar repugnancia alguna por ello. También
los bienes personales pueden ser objeto de tutela jurídica. La vida, la integri-
dad física, el honor, no existen separada y distintamente de la persona viva,
íntegra y honrada; no viene a existencia persona alguna sin vída, sin libefiad,
sin honor; pero a los fines prácticos del Derecho, pueden considerarse como
objetos de tutela en lo que respecta a su vida, a su integridad física y a su ho-
nor. Nacen con la persona y son inconcebibles sin ella, por lo que no pueden
ser objeto sino de relaciones acordes con la personalidad. Algunos de estos
bienes se identifican con la misma personalidad, al punto de que sin ellos no
puede haber persona, por ejemplo, la vida. Admitamos que se pueda quitar la
vida, llegando al extremo de legitimar la pena de muerte; pero alquitar la vida
se suprime a la persona misma. Otros bienes personales como la libertad, la
integridad, el honor no son tan esenciales que se pueda decir que sin ellos la
persona no puede existir: la libertad, si no puede ser suprimida en todos sus
aspectos, por ejemplo, a nadie, ni aun siquiera en el ergástulo, podrá quitársele
la libertad de conciencia, de relígión, de pensamiento, etc.; en otros casos pue-
de ser limitada por penas restrictivas de la libertad; el honor puede perderse
por hechos infamantes; la integridad puede ser más o menos completa. Pero
ninguna lesión, privación o restricción de tales bienes hace que desaparezca
el deber de respetar la parte que queda, sea ésta grande o pequeña.

12. Nuestra opinión

Como acabamos de ver, tanto en la doctrina como en la legislación com-
parada hay una profunda discrepancia acerca de qué es el objeto del acto
jurídico en generaly del contrato en particular; algunos incluso niegan que el
acto jurídico tenga objeto y otros admiten que solamente tienen objeto los actos
jurídicos patrimoniales, el contrato lo es.
Como hemos visto, el objeto del contrato es la obligación por él creada,
regulada, modificada o extinguida (añ. 1402)667. A su vez, toda obligación (re-

boo BARBERO, S¡stema del Derecho privado, cil., T. l, pp. 284 y ss.
667 COLIN y CAPITANT dicen: "Al contratar, las partes pueden proponerse, ya crearun vínculo
jurídico; crear o transferir un derecho real u originar obligaciones; ya modificaruna relación

INSTITUTO PACiFICO
E
 ANÍBAr roRREs vnsou¡z

lación jurídica patrimonial), además de un sujeto del derecho (acreedor) y un

sujeto del deber (deudor), tíene un objeto (o contenido), esto es, una presta-
ció¡f68. La prestación, porser conducta humana, consiste siempre en un hacer
positivo (acciones) o negativo (abstenciones). El hacer positivo puede ser de
dar bienes o derechos o de prestar servicios, y el hacer negativo consiste en
abstenerse de hacer algo. Luego, a su turno, el objeto de la prestación son los
bienes, derechos, servicios y abstenciones.
Lo expuesto nos permite afirmar que el objeto'del contrato está integrado,
como ya hemos dicho antes, por tres elementos: 1) la obligación,2) la prestación
y 3) los bienes, los derechos, los servicios, y las abstenciones.
Af hablar del objeto del contrato podemos referirnos, advertida o inadver-
tidamente, a sólo uno de talbs elementos o a dos de ellos o a lós tres conjun-
tamente, pero la mención o consideración de uno de ellos implica a los otros
dos. En materia de contratos, no hay ejecución de una prestación que no sea
para el cumplimiento de una obligación válidamente constituida; y no hay ob-
tención de bíenes, derechos, servicios o abstenciones si no es por medio de
Ia ejecucíón de la prestación.
'No hay inconveniente para afirrnar que el objeto inmediato del contrato
es la obligación; que el objeto mediato es la prestación; y que el objeto de la
prestación son los bienes, los derechos, los servícíos y las abstenciones. De
allí que impropiamente hablando podemos decir que cuando nos referimos a
la prestación como objeto de la obligación nos estamos refiriéndonos al ob-
jeto del contrato, o cuando hablamos de los bienes, de los servicios o de las
abstenciones como objetos de la prestación estamos haciendo referencia al
objeto del contrato. Solamente asíes comprensible, que el Código civil en su
art. 140, exija como uno de los requisitos de validez del acto jurídico, y por con-
siguiente del contrato, la presencia de un objeto f ísica y jurídicamente posibte.
sólo la prestación que es conducta humana (acciones u omisiones) puede ser

. existente; ya, por úllimo, extinguirla" (CoLIN/CAP|TANT, Curso elemental de Derecho civit,
cit., T. lll, p.526).
668 Fritz SCHFIEIER (citado por RECASÉNS SICHES en DEL VEccHlO, Giorgio y RECASÉNS
SICHES, Luis, Filosofía del derecho, UTEHA, México, 1946, T. l, p.391) dice: La relación
jurídica pertenece al tipo norrnativo, o sea está constituida por un deber ser (puramente
formal, a diferencia, por ejemplo, del moral, que lo es también en cuanto a su contenido)
requiere un sujeto y un objeto, esto es, una persona y una prestación. Supuesta cierta si
tuación de hecho, una persona debe determinada prestación. Y lo específico del Derecho
consiste en que dicha relación normativa, que, partiendo de un supuesto, media entre la
persona (o sujeto) y la prestación, se da bajo una sanción para su incumplimiento. Los
elementos relacionados en la norma jurídica son cualro: situación de hecho, persona, pres-
tación, sanción. Becalca, SCHREIER, que la relación jurídica es esencialmente una relación
de carácter lógico, creada por la estructura de la proposición. RECASENS STCHES agrega
que se puede establecer la ley fundamental: "ninguna consecuencia jurídica, sin una situa-
ción de hecho; ninguna variación de una consecuencia jurídica, sin que se dé variación de
la situación de hecho que le sirve de supuesto". Esta ley es, en lo jurídico, la análoga a la
de causalídad en la naturaleza. Nace como juicio analitico de la esencia de la relación.

E capíruLo v, oBJETo DEL coNT&ATo

TEORíA GENERAL DEL CONTMIO

calificada de lícita o ilícita, además de posíble o imposible. La licitud no está

referida a los bienes. La ley denomina como'físicamente posibles" a los bienes
existentes (presentes) o.posibles:de existir (futuros), luego; a contrar¡o sensu,
'físicamente imposibles" son los que han dejado de gxistir con anterioridad a
la celebración del contrato.
Como hemos dicho, la preStación no es sino la conducta humana que tiene
que realizar el sujeto pasivo de [a relación jurídica para cumplir con su deber,
conducta que puede ser exigida porel sujeto activo (titular del derecho de la
relación). Tan cierto eS esto, como que el Derecho es reguladorde'conducta
humana intersubjetiva" Esta constituye el objeto del Derecho.
Las obligaciones contractuales, Como toda obligación, son nociones
abstractas que no pueden ser calificadas de lícitas o ilícitas, sino de válidas o
inválidas según que hayan sido creadas (o reguladas, modificadas o extingui-
das) respetando los límites formales (de forma o procedimiento) o materiales
(contenido) señalados por el ordenamiento jurídico. Así, la obligación contractual
es válida si reúne los requisitos de validez (elementos esenciales) exigidos por
el ordenamiento jurídico, caso contrario es inválida.
: Las personas y los bienes tampoco pueden ser calificados de lícitos o
ilícitos. La mesa, el caballo, el perro, el ratón, la energía eléctrica, los metales,
las casas, las computadoras, los aviones, las patentes, las marcas, et6. Son
neutros al valor moral, no pueden ser calificados de lícitos o ilícítos. No se puede
decir que los bienes que están dentro del comercio son lícitos y los que están
fuera del comercio son ilícitos, así como no se puede afirmar que las personas
nacidas dentro del matrimonio son lícitas y las nacidas fuera del matrimonio
son ilícitas. Los objetos naturales son neutros alvalor de licitud; en la esencia
de los objetos culturaleshay valoración estét¡ca, pero no pueden ser valorados
de ilícitos o ilícitos, por ejemplo, podemos decir que la Gioconda de Leonardo
da Vinci es una pintura muy bella, pero no podemos calificarla de lícita o ilícita.
Ciertos objetos naturales y los culturales son valorados económicamente, por
tanto, pueden ser objeto de la prestación contractual.
Solarnente la conducta o actividad hurnana positiva (accíones) o negativa
(abstenciones) puede calificarse de lícita o ilícita según sea conforme o contraria
con el ordenamiento jurídico. La conducta humana, como todo objeto cultural,
es valiosa positiva o negativamente.
Elcontrato es acuerdo de voluntades manifestadas; luego las manifesta-
ciones de voluntad de las partes contratantes, por ser conducta humana (pero
no su objeto: la obligación) son lícitas o ilícitas. A su vez, la prestación, objeto
de la obligación, por ser, también, conducta humana, puede ser lícita o ilícita,
según seá conforme o contraria con el ordenamiento jurídico.
La prestación, por ser actividad humana consistente en entregar un bien o
un derecho, hacer un servicio material o espiritual, o abstenerse de hacer algo,
puede ser lícita o ilícita según sea conforme o contraria con el ordenamiento
 ANIBAL TORRES VAsQUEZ

jurídico, o, también, puede serposible o imposible. Nos referimos a la posibilidad

f ísica o material, pues la imposibilidad jurídica es la ilicitud. Todo lo que no está

permitido por el ordenamiento jurídico o que atente contra norrnas imperativas,

el orden público y las buenas costumbres deviene ilícito. A su vez, los bienes
objeto de la prestación son posibles porque existen o tienen la posibilidad de
existir en el futuro; contrariamente, son imposibles porque jamás han existido,
o han dejado de existir, o no pueden llegar a existir.
No está demás concluir este punto diciendo qUe la relación jurídica (objeto
del acto jurídico) es una relación social regulada por el Derecho. En toda relación
jurídica hay un sujeto del derecho y un sujeto del deber, quien debe eiecutar
@ una prestación para satisfacer el interés del sujeto del Derecho. La relación
jurídica puede ser patrimonial o extramatrimonial. Son relaciones jurídicas
patrimoniales, las obligaciones, las reales y las sucesorias o hereditarias. A la
relación jurídica obligacionalse Ie denomina, también, simplemente obligación.
En la obligación, los sujetos del derecho y del deber toman la denominación
de acreedor y deudor, respectivamente; y en cada obligación en particular, el
acreedor y el deudor toman nombres distintos: comprador, vendedor; arren-
dador, arrendatario;mutuante, mutuatario;suministrante, suminístrado, etc. El
objeto delcontrato es la obligación; elobjeto de la obligación es la prestación
que puede ser de dar, hacer o no hacer algo; a su vez, la prestación tiene por
objeto a los bienes y derechos (cuando la prestación es de dar), a los se¡vicios
(cuando la prestación es de hacer) y a las abstenciones (cuando la prestación
es de no hacer).

§ 67. REQUISITOS QUE DEBE REUNIR EL OBJETO

El objeto delcontrato debe ser posible, lícito, determinado o determinable.
El contrato es nulo cuando su objeto es imposible, ilícito o indeterminado.
El Código civil habla de objeto f ísica y jurídicamente posible (art. 140, inc.
2); el acto jurídico es nulo cuando su objeto es f ísica o jurídicamente imposible
o cuando sea indeterminable (añ. 219, inc. 3). "La obligación que es objeto del
contrato debe ser lícita. La prestación en que consiste la obligación y el bien
que es objeto de ella deben ser posibles" (art. 1403). Es nulo el acto jurídico
contrario al orden público y a las buenas costumbres (art. V del TP). De esta
normatividad se extrae que elobjeto delcontrato debe ser: posible; lícito; de-
terminado o determinable. Sólo si reúne los requisitos de licitud, posíbilidad y
determinación, el contrato es válido y eficaz.
El objeto delcontrato, en opinión de Viforeanu, citado por León Barandia-
ránffie, debe tener los siguíentes caracteres: "1) existir, o tener la posibilidad
de existir, porque las cosas futuras pueden formar el objeto de una obligación;
2) ser determinado o determinable; 3) ser posible (se refiere a Ia imposibilidad

669 LEóN BABANDTRRÁN, José, Acto jurídico, Gaceta Jurídica, L¡ma, 1997, p. 55.

@ c¡píruLo v: oBJETo DEL coNTRATo

TEORIA GENEML DEL CONTRATO

absoluta, pues la imposibilidad relativa se resuelve en daños y perjuicios); 4)

ser lícito (esto quiere decir que no sea contrario al orden público y a las buenas
costumbres). Si,los tres primeros elementos son de verdadera evidencia, no
se puede decir lo mismo del cuarto, cuyo contenido tiene necesidad de ser
precisado, porque es en atención al carácter lícito, nácesario al objeto, que la
ley limita la libertad contractual".

1. Posibilidad física del objeto

La prestación, que es objeto de la obligación, y los bienes, servicios y
deberes de abstención, que son objeto de ella, deben ser posibles físicamente.
La posibilidad del objeto como requisito de validez del contrato es la existente
en el momento de la celebración; en ese mornento, el bien debe existir o debe
ser posible que llegue a existir.
Es nulo elcontrato que las partes han concluido ignorando que el bien ob-
jeto de la prestación debida ha perecido. Si no existe el objeto, falta un requisito
de validez del contrato. El contrato se halla afectado de nulidad absolutaúo.
Solamente la imposibilidad originaria es causal de nulidad del contrato (arts.
14A.2y 219.3). Una de dos: si los contratantes conocían de la imposibilidad,
entonces no han acordado obligarse seriamente; o si no la conocían, no habrían
celebrado el contrato de conocerla. La imposibilidad sobreviniente al acuerdo
de voluntades no es causal de nulidad sino de resolución del contrato. Un con-
lralo inválido es nulo, y un contrato válido es resoluble. Tanto la imposibilidad
originaria como la sobrevenida imputable a una de las partes contratantes dan
lugár a la indemnización por los daños causados a la otra.
Para que sea nulo un contrato sujeto a condición o a plazo suspensivo,la
imposibilidad del objeto no sólo debe existir en el momento de la celebración,
sino subsistir hasta la verificación de la condición o vencimiento delplazo (art.
1404). Es más, si elobjeto inicialmente imposible deviene posible antes de la
verificación de la condición o del cumplimiento del plazo, elcontrato es válido.
El proyecto de Principios del Derecho Europeo de Contratos dispone:
"Artículo 4:102 lmposibilidad inicial. Un contrato no es nulo por el mero hecho
de que, en el momento de su conclusión, el cumplimiento de la obligación
contraída no fuera posible o porque una de las partes no tuviera derecho de
disposición sobre los bienes objeto del contrato". Comentando esta norma,
VattiefTl expresa que el contrato no se invalida por el mero hecho de que al

670 Con relación a la compraventa, si el bien no ha perecido sino en parte, queda a elécción
del comprador, ya sea retractarse del contrato, ya sea conservar el bien en el estado en
que se encuentra y reclamar una rebaja por el menoscabo en proporción al precio que se
fijó por el todo (art. 1533).
671 VATT¡EFI FUENzAL|DA, Carlos, "lnvalidez e ineficacia en los Proyectos Europeos de Dere-
cho de los Contratos", en DELGADO ECHeveRRÍR, Jesús (coordinador), tas nulidades de
los contratos: un s¡stema en evolución, Aranzadi, Pamplona, 20A7, p.2122.
 ANíBAL ToRRES vesou¡z

momento de su celebración la obligación asumida fuera imposible o que una

de las pañes careciera de facultad de disposición de los bienes objeto del
mismo. Estamos ante dos reglas diferentes, una sobre la imposibilidad y otra
sobre la legitimación. En cuanto a la primera, es una consagración de la regla
anglosajona tradicional, que se desprende de un antiguo caso del s. XVll, el
caso Paradine v. Jane (1647). según esta regla la falta del objeto al tiempo
de la celebración del contrato no lo invalida, ni excluye el resarcimiento de los
daños, regla que se mantiene hasta hoy, con nulnerosas excepciones, entre
las que destaca el caso en que ambas partes presuponen que el objeto del
contrato realmente existe e incurren, por tanto, en error común. Agrega este
autor, citando a Morales Moreno, que la imposibilidad originaria, asíconcebida,
no debe ímpedir la vinculación inicial de las partes y la aplicación, en su caso,
de los remedios del incumplimiento, tales como la resolución y la indemnización,
con la única salvedad de la pretensión de cumplimiento.
Este criterio no es el seguido por nuestro Código cívil en el que la impo-
sibilidad del objeto es causal de nulídad del contrato ab ínitio (arts.219.3 y
1403), a no ser que el contrato esté sujeto a condición o a plazo suspensivo
(art. 1404), en cuyo caso cabe la posibilidad sobrevenida antes de cumplirse
la condición o de expirar el plazo; de ser asífaltaría un elemento esencial que
arrastraría la nulidad del contrato.
La'imposibitidad sobrevinienfe del objeto determina la resolución del
contrato (arts. 1431 y ss.). El contrato sujeto a condición o plazo suspensivo
es válido si el objeto es posible en el momento del perfeccionamiento, pero
si dicho objeto deviene en imposible durante la pendencia de la condición o
de la vigencia del plazo, el contrato sigue siendo válido, pero se resuelve de
pleno derecho.
La prestación, sea de dar, hacer o no hacer, debe estar dentro de las
posibilídades físicas e intelectuales del ser humano (nadie puede obligarse a
construir un trasatlántico en dos días, o a descubrir la cuadratura del círculo). En
la prestación de dar bienes, éstos deben existir al momento en que se celebra
el contrato o deben ser posibles de existir (como una cosecha futura, un bien
que se va a fabricar), porque si en ese momento los bienes ya se han extin-
guido o perdido, la prestacíón es imposible de ejecutar, por tanto, el contrato
es nulo por falta de objeto (p. ej., un contrato celebrado sobre bienes que ya
no existían, porque, sin saberlo las paftes, se encontraban perdidos por efecto
de un incendio, de la helada, etc.). Es imposible que el deudor pueda entregar
a su acreedo.r un bien que al momento de concertar el contrato ya no existe.
Nadie está obligado a lo imposíble, a lo que es contrario a las leyes de
la naturaleza, a lo que está fuera del poder físico e intelectual de la persona
humana. un acto jurídico por el que se convenga la realización de una acción
necesaria (la que el ser humano cumple por necesidad natural, con indepen-
dencia de su voluntad) o se prohíba una accíón imposible (áquellas acciones
que el ser humano no está en posibilidad de cumplir) es inútil; por otra parte, si

cepíruLo v: oBJETo DEL coNTRATo

TEORIA GENEML DEL CONTMTO

prohíbe una acción necesaria u ordena una acc¡ón imposible es inejecutable.

Al igual que con la ley, mediante el acto jurídico o el contrato solamente se
pueden ordenar acciones posibles, entendiéndose por tales aquellas que no
son ni necesarias ni imposibles.
i
En esencia, la posibilidad de una acción humaná no es tanto un requisito
de validez del contrato sino una condición de su existencia. Si no hay posibi-
lidad natural de que la obligación contractual se ejecute, la inexistencia está
establecida por la propia naturaleza..de las cosas, Como sostiene Llambías62,
"para comprobar que la posibilidad o imposíbilidad natural es independiente
de la sanción legal, basta considerar que aun cuando por un absurdo quisiera
la ley dar eficacia a un acto naturalmente imposible, no por esto resultarían
alteradas las leyes naturales, ni obligado alguien a tocar elcielo con la mano,
o a aumentar en un ápice su propia estatura. Ad impossibilia nemo tenutuf'. Es
de advertir que el Código civil no distingue entre ínexistencia y nulidad del acto
jurídico. El art. 219 asimila la inexistencia a la nulidad. La inexistencia justifica
la nulidad del contrato por falta de objeto.
La prestación es posible si es compatible con las leyes de la naturaleza
(es contrario a la ley natural obligarse a hacer o no hacer algo cuando el sol
salga por el occidente) y si además está dentro de las posibilidades naturales
e intelectuales de la persona humana (está fuera de las posibilidades natura-
les de la persona hacer un viaje hacia elsol, y está fuera de sus posibilidades
intelectuales descubrir si el universo tiene o no fin).
Con frecuencia se afirma que los bienes son posibles si en la realidad ya
existen o son posibles de existir. El primer extremo de esta afirmación es errado
porque no se puede hablar de posibilidad de los bienes que ya existen, porque
lo que ya existe, ya es, no es que pueda ser. En cambio, de los bienes que se
espera que lleguen a tener existencia síse puede sostener que son posibles
de existir, porque todavía no son, se espera que puedan ser en el futuro. Sin
embargo, lafuerza de los usos ha impuesto que cuando hablamos de bienes
posibles nos estamos refiriendo tanto a los presentes (que ya existen) como
a los futuros, por lo que resulta hasta conveniente que la regulación legal del-'
objeto de la prestación siga manteniendo esta concepción. La inexistencia del:
objeto de la prestación debida se asimila a la imposibilidad del objeto, en la
medida en que un objeto imposible es elequivalente de un objeto inexistente. La
inexistencia del bien prometido como existente conlleva la nulidad del contrato
por imposibilidad física del objeto (art.219.3) (falta de objeto). :

EI comportamiento debido, esto es, el hecho de la persona y su resultado

no deben ser imposibles, o sea, imaginarios, irrealizables. El art. 306 del CC
alemán díspone: "Un contrato dirigído a una prestación imposible es nulo", y
el ar1. 307 establece: "Quien en el momento de la conclusión de un contrato

672 tL,qN,leíes, Jorge Joaquín , Tratado de Derecho civil. Parle general, 14e ed., Perrot, Buenos
Aires, 1991 ,1. ll lPersonas iurídicas, bienes, hechos y actos iurídicosl, p. 343.

INSTITUTO PACIF¡CO
E
 ANíBAL ToRREs vÁsouez

que está dirigido a una prestación imposible conoce o debe conocer la impo-
sibilidad de la prestación, está obligado a la indemnización del daño que la
otra parte sufra por la circunstancia de que confía en la validez del contrato,
no sobrepasando, sin embargo, la suma del ínterés que la otra pa¡te tiene en
la validez del contrato. No se produce la obligación de índemnización si la otra
parte conoce o debe conocer la ímposibilidad. Estas disposiciones se aplican
oportunamente si la prestación sólo es imposible en parte y el contrato es válido
en relación a la parte posible, o si es imposible una.de entre varias prestaciones
prometidas para elegi/'.
Si la prestación, esto es, el hacer positivo o negativo de la persona es
imposible (v. gr., obligarse a construir un edificio de cinco pisos en dos días,
obligarse a no respirar), o si los bienes objeto de la prestación son inexistentes
(p. ej., la compraventa de dinosaurios vivos), el acto jurídico es nulo.
La posibilidad del objeto debe ser originaria, es decir, debe existir en el
momento en que se celebra el contrato. Basta que el objeto sea posible en el
momento en que se pedecciona el contrato para que surja la relación jurídica.
Si la prestación a cargo del sujeto deudor deviene imposible porque el bien se
pierde por perecimiento, desaparición o quedarfuera del comercio (art. 1 137), el
contrato queda resuelto (arts. 1 138 y 1431 y ss.). En los contratos con prestacio-
nes recíprocas, si la prestación a cargo de una de la partes deviene imposible,
ya por cáso fofiuito o fuerza mayor, ya por culpa deldeudor o del acreedor, el
contrato, también, queda resuelto de pleno derecho (arts. 1431 y ss.).
La imposibilidad física originaria puede ser perpetua, caso en el cual no
hay contrato por falta de objeto, o temporal, en cuyo caso habrá contrato si se
ha convenido que la obligación deba cumplirse cuando la prestación llegue a
ser posible. Así, en los contratos sujetos a condición o a plazo, la posibilidad
de la prestación o del bien que es objeto de ella, se apreciará al momento del
cumplimiento de la condición o del vencimiento del plazo (art. 1404).
Esta situación también está contemplada en el art. 308 del BGB aiemán,
el cual establece: "La imposibilidad de la prestación no impide la validez del
contrato, si dícha imposibilidad puede ser suprimida y el contrato se ha con-
cluído para elcaso de que la prestación se haga posible. Si es prometida una
prestación imposible bajo condición suspensiva o bajo señalamiento de un
término inicial, es válido el contrato si la imposibilidad desaparece antes del
cumplimiento de la condición o deltérmino".
En el fondo no hay diferencia entre el art.14A4del Código peruano y el 308
del alemán, pues éste cuando en su primer párrato hace referencia al "contrato
concluído para el caso de que la prestación se haga posible", está regulando
un contrato sujeto a condición suspensiva o a plazo.
La solución que presenta el ordenamiento civil es justa y realista, puesto
que Ia imposibilidad física es relativa en eltiempo, debido a que los vertiginosos
avances científicos hacen pronto posible Io imposible. La imposibilidad no afecta

E CAPIIULO V: OBJETO DEL CONTMTO

TEORiA GENEML DEL CONTMIO

el contrato celebrado para el caso de que la prestación llegue a ser posible o

cuando hubiera sido prometida bajo otra condición suspensiva o sujeta aplazo
suspensivo,,siempre que la imposibilidad desaparezca antes de cumplirse la
condición o de vencerse el plazo. !

La imposibilidad es objetiva y absolutacuando 3e debe a causas físicas

o científicas o técnicas, por tanto, es irremediable, pues, no puede ser ejecu-
tada por nadie, y'es subietiva y relativa cuando se debe a las cualidades de
la parte deudora o al contexto en ql cual opera, circunstancias que pueden
ser remediadas, dado a que el deudor imposibilitado de ejecutar su prestación
personalmente se puede valer de un tercero para que la ejecute. La imposibili-
dad que determina la nulidad delcontrato no ha de ser relativa, sino absolufa,
es decir, que no pueda ser llevada a cabo por nadie (erga omnes)673. Una
consecuencia radical como la nulidad se justifica en los casos exlremos en los
cuales la imposibilidad de ejecutar la prestación contractual es tan irremediable,
que no sólo el contratante obligado a ésta, sino ningún otro contratante
-por
más capaz, equipado, ernpeñoso- estaría en grado de realizarla6Ta. Es decir,
la ejecución de la prestación debe ser imposible para todos y no solamente
para el deudor que Sea personalmente incapaz de satisfacerla; No hay impo-
sibilidad si solamente el deudor tiene dificultades insalvables para ejecutar su
prestación, pero esa prestación puede ser realizada por otra persona, salvo
que la prestac¡ón tenga el carácter de personalísima o que por convenio se le
haya dado tal carácter. JosserandoTs dice: "La imposibilidad de que Se trata es
imposibilidad absoluta y no relativa; no se aprecia con relación al deudor, sino
objetivamenle, in rem. Un individuo puede perfectamente obligarse a hacer los
planos de una casa, aunque no sea arquitecto; a ejecutar un cuadro, aunque
no sea pintor. Si no cumple su compromiso, quedará obligado a pagar daños
y perjuicios; en defecto de ejecución en especie, suministrará la ejecución
por equivalente".
Lo posible físicamente es una cuestión de hecho que se determinará en
cada caso de acuerdo a las circunstancias. Arias676 nos recuerda el célebre
caso de Rosa Bonheur, que, habiéndose comprometido a pintar un cuadro,
sostuvo después que se encontraba imposibilitada para cumplirlo por carecer
de inspiración, y que, por lo tanto, necesitaba un plazo en espera de ella. Sin
embargo, la resolución de la Corte de París le fue contraria, es decir, que Se
inclinó a considerar que no existía tal imposibilidad'

673 La Ley 21 ,Tí1. 1l de la Partida Ouinta disponía: si un ome prometies se a otro de dar o
de fazer tal cosa que non pudiesse ser segund natura, ni segund fecho de ome, como si
dixesse: Darte he el sol, o la luna, otazetle un monte de oro, tal promission, nin otra se-
meiante della, non valdría.
674 ROPPO, El contrato, cit., P. 325.
675 JOSSEFIAND, Derecho civit, cil., T. ll, Vol. l, p. 87.
676 AB¡AS, José, Contratos civiles: teoría y práctica, Compañía Argentina de Editores, Buenos
Aires, 1969, T.l, p. 186.
 ANÍBAL ToRREs vesoutz

Considera Bettioz que es equivocada Ia distinción entre imposíbilidad

absoluta y relativa de la prestación, "porque" síernpre que se habla en el plano
jurídico de imposibifidad de la prestación, ésta va siempre entendida en el
sentido de imposibilidad relativa a aquel particular tipo de relación gbligatoria,
de la que la prestación, de que se trate, forma su específico objeto". Este autor
prefiere distinguir entre "imposibilidad objetivg, esto es, intrínseca a la natura-
leza misma de la prestación, y por la que se puede constituir un ímpedimento
para la generalidad de los miembros de la cornunidad, y una imposibilidad
subjetiva, que depende de las condiciones particulares del obligado, por un
impedimento insefto en su persona o en la esfera interna de su economía in-
dividual". Cuando el incumplimiento de la prestación se deba a imposibilidad
subjetÍva, queda en pie la imputabilidad del incumplimientooTs. En efecto, si la
imposibilidad es subjetiva, el deudor para ejecutar la prestación a que se ha
comprometido debe valerse de terceros, en cuyo caso responde de los hechos
dolosos o culposos de éstos, salvo pacto en contrario (art. 1325). Si el deudor
imposibilítado para ejecutar la prestación a que se obligó, no la hace ejecutar
por terceros, queda sujeto a la indemnización de daños, ya sea que actúe por
dolo, culpa ínexcusable o culpa leve (ad. 1321).
A la acción de nulidad por imposibilidad de la acción se puede acumular
la de indemnización por daños a cargo de la pafte que conocía o debía cono-
cer de la ímposibilidad, y a favor de la otra que no la conociera ni estaba en Ia
posibilidad de conocerla (responsabilidad civil precontractual). Al respecto, el
Código civil italiano dispone: "Artículo 1338. Conocimiento de las causas de
invalidez. La parte que, conociendo o debiendo conocer fa existencia de una
causa de invalidez del contrato, no hubiera dado noticia de ella a la otra parte
será obligada a resarcir el daño sufrido por ésta por haber confiado, sin su culpa,
en la validez delcontrato". A la misma solución llega el Código civil peruano al
establecer en el art. 1361 que los contratos se deben negociar de buena fe. El
que ha prometido un bíen, conociendo o debiendo conocer su imposibilidad,
no obra de buena fe, por tanto, es responsable por los perjuicios causados a
la otra parte (responsabilidad precontractual). Es ilustrativo lo que proponía
el argentino Bibiloni6Te en el art. 1312 de su anteproyecto: "El que, al concluir
un contrato cuyo objeto es una prestación imposible, según las reglas de este

677 BElTl, Teoría general de las obligaciones, cit., T. l, p. 49.

678 CóDtco ClvtL tTALtANo, AnrícuLo 1218. El deudor que no cumple exactamente la pres-
tación debida está obligado al resarcimiento del daño si no prueba que el incumplimiento
o el retardo ha sido determinado ¡ior imposibilidad de la prestación derivada de causa no
imputable a é1.
CÓDlGo ClvlL PERUANO, ARrículo 1432. S¡ la prestación resulta imposible por culpa del
deudor, el contrato queda resuelto de pleno derecho y éste no puede exigir la contrapresta-
ción y está sujeto a la indemnización de daños y perjuicios. Cuando la imposibilídad sea
imputable al acreedor, el contrato queda resuelto de pleno derecho. Sin embargo, dicho
acreedor deberá satisfacer la contraprestación, correspondiéndole los derechos y accio-
nes que hubieren quedado relativos a la prestación.
Citado por SPOTA, lnstituciones de Derecho civil. Contratos, cit., Vol. lll, p. 53.

E cepíruio v, oBiETo DEt coNTM-ro

TEORIA (,ENEI(AL UTL LUN II(AIU

Código, hubiera conocido o debido conocer, la imposibilidad, está obligado a

indemnizar el perjuicio sufrido por la otra parte por haber creído en la valídez
del contrato. La indemnización no podrá exceder del interés que ésta tenía en
su ejecución. No hay derecho a indemnización cuando el perjudicado conocía,
o debía conocer, la imposibilidad. Si Ia imposibilidades parcial, y el contrato
fuese válido en parte, se aplicará lo dispuesto en cuanto a la que es nula".
Cuando la ignorancia sobre la imposibilidad del objeto es justificada, cuando
es invencible, desaparece la razón de ser de la responsabilidad civil. '

2. Licitud delobjeto
La licitud o ilicitud del contrato depende de que el objeto (la prestación
objeto de la obligación) o la causa fin perseguida por las pades sean conformes
o contrarios a normas imperativas, el orden público o las buenas costumbres.
El contrato es nulo por ilicitud del objeto (p. ej., el deudor entrega un
bien que la ley prohíbe su cornercialización), sin que sea necesario que elfin
perseguido por las partes sea ilícito; o es nulo porque las partes contratantes
persiguen un fin ilícito, aun cuando el objeto no lo sea (p. ej., A entrega a B una
casa en arrendamiento entrega del bien, concebida de manera autónoma,
es una prestación -la
lícita-, con el fin de que el arrendatario lo use como una
casa de lenocinio fin es ilícito*).
-el
El objeto del contrato es írafo si es conforme con el ordenamiento jurídico,
y es ilícito sitransgrede al ordenarniento jurídico, es decir, es contrario a normas
imperatívas680, al orden público o a las buenas costumbres (acto desaprobado
por la moral predominante en la comunidad).
El contrafo con objeto ilícito es nulo (arts. 1403 y ss.). Según las circuns-
tancias y la disposición de la ley, la nulidad puede ser total o parcial. Como
la nulidad es por una causal estructural (en este caso por objeto ilícito), cada
parte puede reclamar la restitución de lo que ha entregado a la otra conforme
al contrato. Además, cada parte puede reclamar la indemnización de los da-
ños que ha sufrido con la nulidad del contrato cuando la otra ha,§onocido o
ha podido conocer la causa de la ineficacia del contrato68l. EI contrato no es

Algunos autores distinguen enlre ilicitud e itegalidad. Así, BErfl d¡ce que ilegalidad, ilicitud
e intrascendencia 'tienen realmente un rasgo en común, resultan de una concurrencia e
interferencia entre una exigencia que el orden jurídico eslablece, y el supuesto objetivo de
un acto de autonomía privada", pero se diferencian "en que la naturaleza de la apreciación
es distinta, la cual, en el caso de la ilicitud es negativa (de reprobación), en el de ilegalidad
es limitativa (de no conformidad) y de abstención de una estimación en el caso de trascen-
dencia" (BETTI, Teoría general de las obligaciones, cit., T. l, p. 94).
681 PBoyEcro DE PFlNcrplos DEL DERECHo EuRoPEo DE coNTRATos, cAPiTULo 15 (lLl-
ctTUD), Anrícut-o 15:101. Contratos contrarios a los principios tundamentales. Un con-
trato es ineficaz en cuanto contradice los principios admitidos como fundamentales en la
normas de los Estados miembros de la Unión Europea.
AnrícuLo 15l.102. lnfracción de normas imperativas. (1) La infracción de una norma impe-
rativa que resulte aplicable conforme al art. 'l :103 de estos prlncipios produce en el contrato

rNsriruTo p¡cinco
E
 ANÍBAL ToRRES vÁsouez

nulo por el mero hecho de que, en el momento de su celebración, el objeto sea

imposible o ilícito, sino que es plenamente várido si es que en el mománto del
cumplimiento ha devenido en posible o lícito (art.1404).
El art. 1403 dispone que "la obligación que es objeto del contrato debe
ser lícita". Esta expresión no es afo¡1unada. La obligación que es objeto del
contrato puede ser calificada de válida o inválida según que haya sido creada,
regulada, modificada o extinguida, respetando los límites materiales y forrnales
señalados por el ordenamiento jurídico. Así, seráválida si reúne los requisitos
de valídez exigídos por la [ey, si no contravíene normas ímperativas, eíorden
público o las buenas costumbres, caso contrario será inválido. Pero, portratarse
de una noción abstracta, la obligación no puede ser calificada de lícita o ilícita.
Tampoco se puede calificar de lícitos o ilícitos a los bienes objeto de la presta-
ción, porque las casas, eÍganado, las patentes, etc., no tienen comportamiento
conforme o contrario con el Derecho. Nadie ha visto a las obligaciones, a las
vacas, a las computadoras, a las casas, a las letras de cambio, a las patentes,
a los patos, negociando en los mercados, celebrando contratos leoninos, usu-
rarios, conduciendo sus automóviles respetando o pasando la luz roja, robando,
usurpando, ganando competencias deportivas, abriendo cuentas en los ban-
cos, ganando o perdiendo en la bolsa, etc. por consiguiente, las obligaciones,

los efectos esiablecidos expresamente en dicha norma. (2) Si la norma no establece ex-
presamente las consecuencias de la infracción, el contrato se puede declarar plenamente
eficaz, o con algunos efectos, o sin efectos, o bien ser sometido a modificación. (3) La
decisión que se adopte conforrne al apartado (2), debe ser apropiada y proporcionál a la
infracción, teniendo en cuenta las circunstancias pertinentes, enire las cuales se incluye:
(a) el fin perseguido por la norrna violada; (b) la categoría de las personas protegidas poi la
norma; (c) cualquier sanción impuesta por dicha norma; (d) la gravedad de la infiacción; (e)
si la infracción ha sido intencional o no, y (f) la proximidad entre la infracción y el contrato.'
ARrÍcut-o 15:103. lneficaciaparcial. (1) En caso de que sólo una parte del contrato deven-
ga ineficaz conforme a los artículos 15:101 y 15: 102, el resto puede continuar a menos
que, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso, no sea razonable mantenerlo.
(2) Los artículos 15:104 y 15:105 se deben aplicar, con las debidas adaptaciones,
al caso
de la ineficacia parcial.
Rnriculo 15:'104. Restituciones. (1) Cuando el contrato se ha privado de efectos de
acuerdo con los artículos 1:101 y 15:102, cada parte puede reclamar la restitución de lo
que ha entregado a la otra conforme al contrato, siempre que pueda a su vez devolver
lo que ha recibido en la medida en que sea apropiado. (2) Para resolver lo previsto en el
apartado 19, se deben teneren cuenta las circunstancias mencionadas en el art. 1S:.102
(3)' (3) La restitución se puede denegar a la parte que conociera o debiera haber conocido
la causa'de la ineficacia. (a) Si la restitución no se puede hacer en especie por cualquier
motivo, se ha de pagar una suma rázonable por lo que se ha recibido.
Anrícut-o15:105. Daños.(1) Si el contratoseprivadeefectosdeacuerdoconlosartí-
culos 15:101 y 15:102, cada parte puede reclamar la-indemnización de los daños que le
permitan restablecer la situación anterior, de la manera más cercana posible, comó
si el
contrato no se hubiera celebrado, siempre que la otra conociera o hubiera debido conocer
la causa de la ineficacia. (2) A los efectos de proceder a la indemnización prevista en el
apartado (1), se deben teneren cuenta las circunstancias mencionadas en el art. 15:102
(3). (3) La indemnización se puede denegar a la parte que conociera o debiera haber co-
nocido la causa de la ineficacia.
TEORÁ GENEML DEL CONTRATO

casas, computadoras, títulos, an¡males, etc., no son lícitos ni ilícitos, justos ni

injustos; son neutros a este tipo de valoraciones. Tampoco se puede calificar
de lícito o ilícito al ser humano,. no se puede decir que María es lícita porque
nació dentro del matrimonio y que Juan, hijo extramatrimonial, es ilícito y que
camina por las calles de Lima como un ilícíto que e3.
, A lo único que se puede calificar de lícito o ilícito es a la conducta humana
según que se desarrolle respétando o transgrediendo el Derecho, esto es, a
lo único que se puede calificar de lícito o ilícito es a la prestación (objeto de la
obligación) por consistir en conductá humana que se traduce en un dar, hacer
o no hacer conforrne (lícito) o contrario (ilícito) a normas imperativas; al orden
público o a las buenas costumbres. Empero, el Código equivocadamente esta-
blece que "la obligación que es objeto del contrato debe ser lícita" (art. 1403).
En todo caso, para darle sentido a la norrna habrá que afirmar que la licitud o
la ilicitud, penetran en la obligación a través de la prestación y de la causa fin.
La licitud está en la esencia misma del Derecho, por ello toda obligación debe
tener un objeto (prestación) lícito.
La prestación objeto de la obligación contractual, mas no la obligación,
por consistir en conducta humana, es la que debe guardar conformidad con el
ordenamiento jurídico. Todo dar, hacer o no hacer puede ser conforme o con-
trario al ordenamiento jurídico, si es conforme es lícito y si es contrario es ilícito.
La prestación lícita se conforma con el ordenamiento jurídico, es reconocida
por é1, protegida y amparada. En cambio, la prestación ilícita viola las normas
jurídicas imperativas o es contraria a las buenas costumbres o al orden públi-
co682, por ello carece de protecciÓn jurídica, y por eso el acto es sancionado
con la nulidad, salvo que la misma norma señale otra sanción diferente para
el caso de contravención.
El Derecho protege la iniciativa individual, en base al principio generalque
reza: todo lo que no está prohibido es permitido683, clave del éxito y prosperidad
individual y social, pero para que haya un orden con paz, equidad y justicia,
para hacer posible la vida en sociedad, para garantizar el bienestar general,
para hacer realidad el funcionamiento de los intereses legítimos, para velar por
la protección de la parte déb¡l de la relación jurídica, así como para asegurar el
orden social, moral y público, establece limitaciones y prohibiciones a la libeñad
individual. Sin limitación de la libertad no hay libertad, sino caos social, por lo
que acertadamente se ha dicho que la libertad absoluta es la opresora y la ley

682 CóDtcO CtVtL DE COLOMBIA, Rn¡íCUt-O 1519: Hay un objeto ilícito en todo lo que contra-
viene al Derecho público [...].
An1íCUIO 1521 . Hay un objeto ilícito en la enajenación: l) De las cosas que no están en
el comercio; 2) De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona; 3)
De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acree-
dor consienta en ello [...].
ARTíCUIO 1523. Hay asimismo objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes.
El arl.2, inciso 24, literal a) de la Constitt¡ción Política dispone que "nadie está obligado a
hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe'.

INSÍ|TUTO PACIFICO g
 ANíBAL ToRRES v¡souez

la liberadora; la libeftad absoluta por la cual el individuo tiene derecho a todo sin
ningún límite es la ley de la selva. Por eso, la persona humana no puede hacer
aquello que quiere, donde quiere, cuando quiere y como quiere, aun cuando
con su conducta viole el orden establecido por el Derecho, haciendo peligrar la
estabilidad social y los derechos de los demás individuos. De allí la necesidad
de que las personas observen los requisitos de validez del contrato señalado por
el ordenamiento, dentro de los cuales figura la licitud del objeto, para no incurrir
en nulidad. Se debe hacer lo que la ley ordena y {e la manera como lo ordena;
nadie se puede comprometer mediante un contrato a dar, hacer o no hacer algo
traspasando los límites de libertad que nos confiere el ordenamiento jurídico. No
se puede hacer lo que la ley prohíbe. No son lícitos los actos jurídicos, celebrados
y ejecutados prescindiendo de las normas imperativas o contraviniendo elorden
público y las buenas costumbres; la ley los sanciona con la nulidad (art. V delTP).
No son los bienes sino el uso que se haga de ellos lo que se puede cali-
ficar de lícito o ilícito. Los bienes tienen existencia independiente del precepto
normativo. Cuando por su naluraleza los bienes peftenecen a todos los hom-
bres y, por consiguiente, no pueden ser apropiados por nadie, están fuera del
comercio en forma absoluta, como el aire, la alta mar. También cuando por
mandato de la norma jurídica un bien, por razones de orden público o de otra
índole, está fuera del tráfico patrimonial, esto es, está fuera del comerciooB4
(bíenes nacionales de uso público, tráfico de armas, drogas, etc.), la prohibición
está dirigida a evitar que las personas realícen negocios jurídicos sobre estos
bienes que no pueden ser materia de propiedad privada, uso o posesión y, por
tanto, no pueden ser reivindicadas; sin embargo, la prohibición de comerciar
sobre ellos no es absoluta sino relativa, pues la autoridad puede autorizar,
por ejemplo, el uso de plazas, vías públicas, playas del mar, para ciertos fínes
temporales o realización de algunas obras, ya sea gratuitamente o mediante
el pago de una contraprestación. La sanción legal de ilicitud no recae sobre el
bien público, o sobre las armas o las drogas, o sobre el mar, etc., sino sobre
eltráfico patrimonial, esto es, sobre la conducta de prestación de los que son
parte en dicho tráfico685. Un bien está en el comercio cuando puede ser obje-
to de la prestación que, a su vez, es objeto o contenido de la obligación. Es
preciso anotar que es más acertado decír que cuando el contrato recae sobre
bienes incomerciables, falta el objeto de la prestación y no que el objeto es
ilícito. Así, por ejemplo, si alguien vende un bien nacional que es de uso público,
no hay venta porque carece de objeto, por cuanto los bienes nacionales de
uso público no son susceptibles de dominío por los partículares; sin objeto no

684 C)DE NAP)LEoM ABTíCULo 1128: sólo las cosas que están en el comercio son las que
pueden ser objeto de las convenciones.
685 Como dice CLARO SOLAFT (Explicaciones de Derecho civil chileno y comparado, cit., T. XI,
p.257): "Las cosas no son en sí mismas ilícitas o inmorales; sólo el uso, el empleo que de
ellas se haga puede ser ilícito o inmoral; pues son los actos y los fines perseguidos los que
pueden ser ilícitos e inmorales'.

E C/PITULO V: OBJEIO OEL CONTMTO

TEORÍA GENEML DEL CONTfuAfO

puede haber contrato. De otro lado, con objeto ilícito no puede haber contrato
válido; elcontrato es nulo (arts.219.3 y 1403). Hace bien elCódigo en no ha-
cer mención a bienes que no están en el comercio, puesto que la prohibición
no puede ser absoluta, pues si se prohíbe transferir el dominio del bien (p. ej.,
venta, permuta, donación), pueden admitirse otros aótos que no conlleven la
transmisión del dominio (v. gr., arrendamiento, comodato), basta con que la
ley específicamente prohíba redlizar determinados actos sobre cieños bienes.
Por ejemplo, el art. 1532 establece que pueden venderse los bienes "cuya
enajenación no esté prohibida por la ley".
No es ilícita la prestación objeto de la obligación contractual que verse
Sobre "bienes ajenos o afectados en garantía o embargados o sujetos a litigio
por cualquier otra causa" (art. 1409, inc.2), siempre y cuando no Se oculte
su condición al adquirente. El que enajena o grava un bien ajeno debe tener
legitimidad para hacerlo, caso contrario comete delito de defraudación en la
modalidad de estelionato (art. 197.4 del CP).
En suma, se puede hablar que el bien que es objeto de la prestación pue'
de ser determinado o determinable, presente o futuro, propio o ajeno, libre o
gravado, pero no se puede hablar de bien lícito o ilicito. La calificación de lícito
éóto se puede referir al acto delsuieto, esto eS, a la conducta humana (al dar,
hacer o no hacer), no al ser de los bienes: no se puede concebir como ilícito /o
que es, sino solamenle lo que Se da, hace o no Se hace. Si, por ejemplo, una
persona vende sus órganos, no Se puede decir que los órganos son ilícitos, sino
que ilícita es, por seróontraria a la ley, la actividad encaminada a disponer de
ellos atítulo oneroso (ta disposición de órganos sÓlo puede ser a título gratuito,
art. 7 del CC); aquí hay una ilicitud en la negociación contractual primero y de
la prestación después686.
Está claro que la prestación objeto de obligación es ilícita cuando es con-
traria a normas imperativas, al orden pÚblico o a las buenas costumbres' /us
publicum privatorum pactis mutari non potest-
El adjetivo calificativo "buenas" que se antepone a la palabra "costumbres"
es el signo más patético de la penetración de la moral en el Derecho y espe-
cíficaménte en el Derecho consuetudinario. Es que existen norrnas jurídicas y
morales que no están en los códigos y que Se puede generalizar en'la fórmula
de RipertosT: "No dispondrás de la vida, del cuerpo, de la libertad de tu prójimo
para fines inútiles; tú mismo, respetarás tu vida y tu cuerpo; no sacarás pro-
vecho del vicio propio o ajeno; no te enriquecerás injustamente por eljuego o
el azai, por la luerza o la astucia o por engaños aunque no sean punibles; no
harás por interés lo que deberías hacer por deber; no pretenderás remune-
ración por actos que no deben ser pagados; no adquírirás a precio de dinero
una impunidad culPable".

686 Cf r. BARBERO S¡stema del Derecho privado, cit', T' l, p' 490'
,
687 Citado por ARIAS, Confra tos civiles, cit., T' l, p' 194'

Eg
 ANíBAL ToRRES v¡souez

Elobjeto contrario a las buenas costumbres convierte al contrato en inmo-

ral. Por ejemplo, la constitución de una sociedad para dedicarse a operacíones
de contrabando; un contrato de mutuo con intereses usurarios; los contratos
relativos a casas de tolerancia; el tráfico de influenciasffiE. Como dice Larenzse
se trata de una mera violación "objetiva" de las "buenas costumbres", dado que
con relación a éstas, no se trata de la ética en sentido estricto que incluye las
convicciones personales, sino solamente de la "moral predomínante" y de los
principios éticos inmanentes en el ordenamiento iurídico.
La solución deseada es hacer imperar las buenas costumbres como un
dique de contención contra aquellos que, parapetados detrás de la autonomía
@, de la voluntad privada, pretenden llevar adelante contratos que ofenden a la
moral, desviándose de los fines para los cuales el ordenamiento jurídico les
reconoce o concede un derecho subjetivo. Como dice Spota6s, es hora ya de
que nuestros tribunales se decidan a recorrer la senda que tienda a poner en
armonía la lexcon el jus, el Derecho escrito con el Derecho vivo, la norma obje-
tiva con la auténtica vida del Derecho. No sólo ha de verse en nuestro Derecho
privado al homo economicus, ni, por ende, únicamente ha de creerse que nos
hallamos ante el código del propietario, del acreedor, deltitular de derechos,
sino también ante el Código delobrero, deldeudor, del consumidor, de quien
posee un patrimonio consistente en su tuerza de trabajo, intelectual o material.
Humanizar el Derecho: he ahílavoz de orden de nuestros tiempos.
La apreciación de la ilicitud de la prestación en tos contratos sujetos a
condición o a plazo suspensivo se hará al momento del cumplimiento de la
condición o del vencimiento del plazo (art. 1404), pues si antes de cumplida
la condición o de vencido el plazo ha desaparecido la ilicitud por haberse su-
primido la prohibícíón legal o por haber devenido moral lo que era inmoral, no
hay razón para que se afecte la validez y eficacia delcontrato.
La ilicitud del objeto del contrato, y del acto jurídico en general, acarrea
su nulidad. Toda prestación, sea de dar, hacer o no hacer, que contraviene

688 LARENZ dice que la jurisprudencia alemana considera que un negocio obligatorio es inmoral
cuando la prestación de una de las partes sirve para hacer posible la explotación de una
casa de lenocinio y la contraprestación estuviere determinada según esto. Es nulo un con-
trato por el cual uno se obliga a construir una casa de lenocinio 'con lodo el mobiliario ade-
cuado". Es nulo un contrato de arrendamiento de una casa de lenocinio. Es nula por inmoral
la obligación dirigida a realizar un acto que, como la celebración del matrimonio o el cambio
de confesión religiosa debe efectuarse sólo por libre decisión. Son nulos por inmorales los
contratos que tienen por consecuencia una excesiva limitación de la libertad personal o eco-
nómica, de la libertad en el elercicio de la profesión o en la actividad artística de una de las
partes, de tal modo que en la práctica queda sometida en mayor o menor grado sometido a
la otra (contratos leoninos). VON TUHR declara: 'Toda obligación trae consigo una limitación
de la libertad, pero la limitación no debe extenderse en tal medida que conduzca a una ser-
vidumbre del deudor y a la supresión de su libre actuacíón en la vida o le someta al absoluto
arbitrio del acreedor. Este principio no está expresado en la ley, pero en él se basa gran
número de preceptos jurídicos" (ver LARENZ, Derecho civil. Parte general, cit., pp. 601-603).
689 LARENZ, Derecho civil. Pafte general, cit., p. 613.
690 SPOTA, lnstituc¡ones de Derecho civil. Contratos, cit., Vol. lll, pp.41-42.

E CAPITULO V: OBJETO DEL CONTRAIO

 IEORh GENEML DEL CONTMTO

normas imperativas, el orden público o las buenas costumbres es ilícita, y,

como tal, nula por mandato del art. V del TP. El contrato nulo no tiene ningún
valor, carece de toda protección jurídica.
.i

3. Posibilidad jurídica delobjeto

Él arl.140.Zseñala como une de los requisitos de validez del acto jurídico al
objeto f ísica y jurídicamente posible.-Según el art. 171 , la condición súspensiva
ilícitay lafísicay jurídicamente impo§ible invalidan elacto. El art.219.3 dispone
que el acto jurídico es nulo 1...1cuando su objeto es física o jurídicamenie im-
posiblésl t...]. El art. 219.8 establece que el acto jurídico es nulo en el caso del
arf. V delTitulo Preliminar, salvo que la ley establezca sanción diversa. EI art.
1403 prescribe que la obligación que es objeto del contrato debe ser tícita. La
prestación en que consiste la obligación y el bien que es objeto de ella deben
ser posibles. El art. V delTP sancíona con la nulidad al acto jurídico contrario
a las leyes que interesan al orden público o las buenas costumbress2.
El CÓdigo distíngue entre la ilicitud y la imposibilidad jurídica del contrato,
en particular, y del acto jurídico, en general, pero no establece los parámetros
que sirvan para diferenciarlas. En la doctrina se discute si la prestación es o no
objeto del contrato, pero no se discute que se puede hablar legítimamente de
licitud o ilicitud de la prestación, aun por los que consideran que ésta no es objeto
del contrato sino contenido de la obligación. Tampoco se discute que es ilícíta la
prestación contractual contraria a normas imperativas, al orden público y a las
buenas costumbres, razón por la que la ley sanciona alcontrato con la nulidad;
sin embargo, nuestra jurisprudencía considera que en estos casos es nulo el
contrato, no por ilicitud del objeto sino por objeto jurídicamente imposibleoes.
La imposibilidad jurídica es la ilicitud que en su acepción arnplia no es otra
cosa que el comportamiento (la prestación) contrario a normas imperativas,

69't La causal de anulabilidad contemplada en el inciso tercero del art. 221 del Código civil
se refiere al acto simulado en los casos de simulación relativa, cuando éste. reuniendo
todos los requisitos de sustancia y forma, perjudica sin embargo el derecho de.un tercero,
caso que se traducirá en un acto anulable. Si el acto disimulado carece de algún requi-
sito de sustancia o formalidad, sería nulo por falta de un aspecto de estructu'ra (cas. Na
3060-02-Lambayeque, publicada el 30.05.2003). La ley prohíbe que con un contrato con
simulación relativa se perjudique el derecho de un tercero (art. 1g1), caso en el que el
contrato disimulado es anulable (arl.221 .3).
cASActóN Ne 2293-2001, publicada el 28.02.2oo1: "El acto jurídico que vincula a los su-
jetos de la relación material es nulo manifiestamente cuando [...] contravenga el ordena-
miento jurídico, que no sólo comprende los ilícitos penales sino también los ilÍcitos admi-
nistrativos o civiles".
Por ejemplo: "El acto jurídico es nulo cuando su objeto es jurídicamente imposible [...], la
imposibilidad se da cuando el acto jurídico es contrario a ta ley o al orden público,,(CASA-
ctÓru Np 499-99-Huaura, 03.10.2001). El inciso 3 del art. 219 del código civit, detármina
que la imposibilidad física o jurídica del objeto o su indeterminación es causal de nulidad
del acto jurídico [...]. Que la imposibilidad física es la imposibilidad material de la existencia
del objeto o su no factibilidad de realización; la imposibilidad jurídica, el objeto sea contra-
rio a la ley y al orden público (cnsnoÓr.t Ns 1233-2007, publicada el 30.10.2007).

tNslruro pRcÍrrco
@
 ANÍBAL ToRRES vesouez

al orden público y a las buenas costumbres. No hay, por una parte, una im-
posibilidad jurídica y, por otra, una ilicitud. Creo que a nadie se le ha ocurrido
afirmarque lo ilícito es posible jurídicamente, porejemplo, carece de toda lógica
decir que robar, matar, usurpar, defraudar es posible jurídicamente. Lo ilícito
es imposible jurídicamente, aunque en la realidad no jurídica, antijurídica, sea
posible6s4.
La imposibilidad jurídica del objeto se identifica con la ilicitud del objeto;
antes que de imposibilidad jurídica es preferiblerhablar de ilicitudoes. Así, por
ejemplo, si se promete una prestación no permitida por el Derecho, como
cuando se pretende hipotecar un bien mueble (los muebles se prendan, no se
hipotecan) o prendar un inmueble (los inmuebles no se prendan,.se hipotecan)
o vender una cosa que está fuera del comercio por mandato de la ley (v. gr.,
los bienes que pertenecen al dominio público del Estado), o enajenar un bien
cuyo dominio no pedenece a nadie (elaire, el mar, los ríos navegables), lo que
se quiere es introducir en el tráfico una prestacíón no autorizada por el ordena-
rniento jurídico, por lo que el acto deviene en nulo por objeto ilícito, salvo que
la ley establezca una sanción distinta.
El Código civilalemán habla solamente de prestación imposible, no mencio-
na a la prestación ilícita, al disponer en su art. 309 que si un contrato va contra
una prohibición legal, se aplican opodunamente las disposiciones de los arts.
3O7 y 3086e6. EnneccerusoeT dice que imposible es sólo la prestación que no
puede hacerse en absoluto, por ejemplo, la prestación de una cosa perecida.
Si la prestación es posible en sí, pero el deudor no se halla en situación de

CRsaclÓ¡¡ Ns 4410-2006-La Libertad, pubticada el 03.02.2009: "El heredero de una cuota

ideal (no determinada) ha vendido no sólo su cuota sino la totalidad de las cuotas ideales de
sus coherederos, de las cuales no era propietario, siendo éste un objeto del cualjurídicamen-
te no podía disponer, por no ser titular del mismo y por impedimento establecido en el art. 971
inciso 1 del Código civil, razón por la cual asiste a la coheredera perjudicada el derecho de
solicitar la nulidad del acto jurídico de compra venta por imposibilidad jurídica del objeto."
BARBERO, Sistema del Derecho pivado, cit., T. l, p. 490; cuando CARTOTA-FERBARA de-
nomina imposibilidad juridíca, como el vender en el extranjero mercancía cuya exportación
esté prohibida, es más propiamente ilicitud de negociación primero y de prestación después.
CÓDlGo ctvtt eLEuÁt¡ ¡ACA¡, nnrículo 307. Quien en el momento de la conclusión de
un contrato que está dirigido a una prestación imposible conoce o debe conocer la impo-
sibilidad de la prestación, está obligado a la indemnización del daño que la otra sufra por
la circunstancia de que confía en la validez del contrato, no sobrepasando, sin embargo,
la suma del interés que la otra parte tiene en la validez del contrato. No se produce la
obligación de indemnización si la.otra parte conoce o debe conocer la imposibilidad. Es-
tas disposiciones se aplican oportunamente si la prestación sólo es imposible en parte y
el contrato es válído en relación a la parte posible, o si es imposible una de entre varias
prestaciones prometidas para elegir.
AnríCuLo 308. La imposibilidad de la prestación no obsta a la validez del contrato, si dicha
imposibilidad puede ser suprimida y el contrato se ha concluido para el caso de que la
prestación se haga posible. Si es prometida una prestación imposible bajo otra condición
suspensiva o bajo señalamiento de un término inicial, es válido el contrato si la imposibili-
dad desaparece antes del cumplimiento de la condición o del término.
ENNECCERUS/I(IPPMOLFF, Tratado de Derecho civil,cil. [ed. 1954], T. ll, vol. l, p. 154.

E c¡pítuLo v, oBJETo DEL coNTMTo

IEOR'A GENERAL DEL CONT&ATO

rcalizarla, se habla únicamente de ineptitud deldeudor para la prestación, lo

que es más exacto que las expresiones "imposibilidad objetiva" e "imposibilidad
subjetiva". La irnposibilidad no ha de confundirse con la mera dificultad, Pero si
los obstáculos que se oponen a la prestación son tan grandes que sólo pueden
superarse con sacrificios desproporcionados, entonces, la consideración racio-
nal, ética y económica, que es la única que el Derecho toma en cuenta, tiene
que considerar ala prestación co'mo imposible. Por ejemplo, la cosa caída en
el mar podría ser sacada a flote rnediante trabajos totalmente desproporcio-
nados; la casa a construir sólo podría hacerse con cimientos de 50 metros de
profundidad a consecuencia de haberse descubierto en la excavación cavernas
enormes. Esta doctrína es aplicable al Derecho peruano en base al principio de
la buena fe. El Derecho alemán no habla de imposibilidad jurídica y de ilicitud,
sino simplemente de imposibilidad de la prestación, por lo que "es indiferente
que la imposibilidad sea natural o se base en una regla de derecho; por tanto,
es nulo elcontrato por elcual se promete la transmisión de la propiedad de una
cosa que no existe o de una cosa que está fuera deltráfico'Geg
contrariamente al código alernán, el código italiano no habla de imposi-
bilidad jurídica sino de ilicitud del objeto. El art. 1346 de este código prescribe:
"El objeto del contrato debe ser posible, lícito y determinado o determinable".
Biancaoee dice que la posibilidad debe entenderse en su sentido físico (material)
o jurídico. Es materialmente posible cuando es abstractamente susceptible de
ejecución aun a costa de un esfuerzo superior al normal. En cambio, lícito es
el objeto que no es contrario a normas imperativas, al orden público o a las
buenas costumbres. La ilicitud se distingue de la imposibilidad jurídica en cuanto
aquélla expresa un juicio de reprobación por el ordenarniento jurídico, mientras
que la imposibilidad jurídica indica la simple inidoneidad del acto pararealizar
el efecto jurídico programado. Por su parte, Roppo700 sostiene que el objeto es
ilícito cuandola prestación deducida en elcontrato está directamente prohibi-
da por sí misma (p. ej., la venta de droga), o cuando la prestación aunque no
prohibida en sí, es directamente instrumental a un resultado prohibido (p. ej.,
contrata para construir un edificio en una zona donde está prohibido edificar); en
cambio, el objeto es jurídicamente imposible cuando es el resultado,prohibido
el que es instrurnental a la prestación, que depende de este (p. ej., la locación
de bien futuro, que consiste en un edifício a construir en zona no edificable). De
lo dicho se concluye que la doctrina italiana no es clara ni acorde en'éstablecer
Ios límites entre ilicitud e imposibilídad jurídica del objeto. Creemos que se trata
de una complicación inútil, más aun si la consecuencia es la misma: la nulidad
del contrato en unos casos y la anulabilidad en otros (p, ej., en el contrato con
simulación relativa, la anulación del contrato disimulado con el que se causa
daño a un tercero
-aft.221.3-).
698 ENNECCERUS/K¡PPMOLFF, Tratado de Derecho civil, cit. [ed. 1954], T. ll, vol. l, p. 156.
699 BIANCA, Diritto civile, cit., T. lll, pp. 322 y ss.
700 ROPPo, El contrato, cit., p. 327.

INSTITUTO PACIFICO
w
 ANíBAL ToRRES vÁsourz

El Gódigo patrio distingue entre imposibilídad jurídica e imposibilidad físi-

ca o material, y entre imposibilidad iurídica e ilicitud al disponer que el objeto
del acto jurídico debe ser física y jurídicamente posible (art. 140, inc. 2)y que
"la obligación que es objeto del contrato debe ser lícita" (ar1. 14O3)?01. Para
justificar esta doctrina se ha afirmado que la licitud está orientada hacia una
valoración axiológica del objeto, en tanto que la posibilidad jurídica radica en
la naturaleza de las instituciones jurídicas, en ia calificación jurídica objetiva de
ciertos bienes o conductas, en las restricciones legales de cieftos derechos,
o en otras consideracionesTo2. Una afirmación como ésta despoja al Derecho
de uno de sus elementos esenciales que es elvalor. Toda calificación de con-
ductas (el Derecho sólo regula conducta,humana social) desprovista de valor
simplemente no es Derecho, será física, química, anatomía, sociología, etc.,
pero Derecho no es. No existe Derecho sin valoración. Precisamente, sobre
la base de valoraciones, el legislador ha dispuesto, por ejemplo, que las cosas
muebles pueden afectarse en garantía mobiliaria (prenda) pero no hipotecarse
(art. 3.1 de la Ley Nq 28677); los inmuebles no pueden ser objeto de garantía
mobiliaria sino de hipoteca (art. 1097); la herencia futura no puede ser objeto
de un contrato (arl. 14OS); no se puede disponer de la totalidad o de una pade
sustancial de los bienes que una persona pueda adquirir en elfuturo (art. 1406);
los bíenes consurnibles no pueden ser materia de un contrato de comodato
sino de mutuo (aft. 1648); el arrendamiento, el comodato se efectúan sobre
bienes no consumibles y no sobre bienes consumibles.
VélezSarsfield en nota puesta al art. 953 del Código argentino dice que
"hay imposibilidad jurídica, cuando la obligación tiene por fin procurar la pro-
piedad de cosas que no pueden ser objeto de una propiedad, o que son ya de
propiedad del acreedor. Sería lo mismo la obligación que tuviera por objeto
un matrimonio entre personas que no pueden casarse. Se puede asignar un
carácter análogo a todo acto que es contrario a la ley o a la moral". Por su
parte, CazeauxTo3 sostiene que el"hecho jurídicamente imposible es el que no
puede realizarse o llegar a tener existencia válida y eticaz en un determinado

cÓDrGO crvrl oHTLENO (cÓDrGO Oe AruoRÉS BELLO), ARTÍCULO 1462: Hay un objeto ilícito
en todo lo que contraviene al Derecho público chileno. Así, la promesa de someterse en
Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas es nula por el vicio del objeto.
ARrÍculo 1461 (TERoER eÁnRero¡: Si el objeto es un hecho, es necesario que sea físi-
ca y moralrnenle posible. Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y
moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al
orden público.
cóDrco CtvtL MEXtcA¡¡o, AarÍcuto 1828: Es imposible el hecho que no puede existir
porque es incompatible con una ley de la naturaleza o con una norma jurídica que debe
regirlo necesariamente y que constituye un obstáculo insuperable para su realización. El
art. 1830 prescribe: Es ilícito el hecho que es contrario a las leyes de orden público o a las
buenas costumbres.
702 LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo, El negocío jurídico, Griiley, Lima, 1994, p. 82,
703 CAZEAUX, Pedro N. y TRIGo REPRESAS, Féiix A., Derecho de las obligaciones, 3s ed.,
Librería Editorial Platense, La Plata, 1987, T. I, p. 109.

E clpiruLo v: oBiETo DEL coNTMTo

 TEORIA GENEML DEL CONIMTO

ordenamiento jurídico, por cuanto éste no lo ha previsto y regulado, al menos

como tal; en cambio ilícito es un hecho rnaterial que la ley reprueba y sanciona,
pero que físicamente es posiblel'.-El autor dice que por ejemplo, es imposible
jurídicamente crear por contrato o por disposición de úttima voluntad un derecho
real que no exísta en el ordenamiento jurídico, pues éstos ,,sólo pueden ser
creados por ley'', o constituir hipoteca sobre una cosa mueble, ya que el art.
3108 del código argentino requiere que se trate de inmueble, o enajenar una
cosa que esté fuera del comercio, pof cuanto ello no está permitido por los arts.
1336 y siguientes del mismo código. Luego,'cazeaux dice que para Alterini,
Ameal y López cabana, en la imposibilidad jurídica, er hecho está impedido,
en la ílicitud el hecho está sancionado.
Por supuesto que no estamos de acuerdo con los autores precitados por
cuanto el Derecho es regulador solamente de conducta humana social, por tanto,
un sujeto no puede ser a la vez titular de un derecho y del deber correlativo de
ese derÉ:cho, sino que en un extremo de la relación jurídica está el sujeto del
derecho y en el otro el sujeto del deber, por eso el Derecho, a diferencia de la
moral que es unilateral, es esencialmente bilateral. por ejemplo, siuna persona
realiza un acto por el cual adquiere en propiedad, uso, usufructo, habitación,
hipoteca, garantía rnobiliaria o arrendamiento, un bien que es de su propiedad,
no está creando, modificando, regulando o extinguiendo ninguna relación jurí-
dica, ni está adquiriendo un derecho ni contrayendo una obligación. Tal acto es
no jurídico, no tiene efectos de Derecho7o4. De otro lado, el Derecho solamente
regula conducta humana posible que pueda originar conflictos de intereses
o dar lugar a incertidumbres, no regula conducta imposible o necesaria, y lo
regula mediante las únicas modalidades deónticas: de lo permitido (puedes o
no participar en política), de lo obligatorio (debes pagar tus impuest os) y de lo
prohibido (no debes robar). No hay una modalidad deóntica de lo sancionado
para regular la conducta social, sino que lo prohibido conlleva una sanción
(cárcel, multa, inhabilitación, amonestación, nulidad, anulabilidad del acto,
etc.). La prohibición sin sanción no puede ser jurídicamente. por lo demás, los
ejemplos de los autores citados violan normas imperativas, por lo que devienen
en ilícitos. Decir que en la imposibilidad jurídica el hecho está impedido, pero
no sancionado, no tiene sentido en el rnundo del Derecho. En la eiencia del
derecho está la coercibilidad, de ahíque no es jurídíca la norma que impide dar,
hacer o no hacer algo sin establecer una sanción parala conducta contraria.

704 La Corte Suprema ha resuelto: "La demandante al ser propietaria del predio materia de
litis no podía suscribir el contrato de arrendamiento, sust¡tuyéndose como arrendataria
del mismo predio, siendo este un acto jurídico imposible, que se prevé en el inciso 3 del
art.219 del Código Civil" (Cas. Ne 287-97-lca, en Normas Legales, T. 284, enero, Trujillo,
2000, p. A-13). El que la demandante suscriba un contrato de arrendamiento como arren-
dataria del predio que es de su propíedad no constituye un acto jurídico imposible, sino un
acto no jurídico sin consecuencias para el Derecho. Con este acto llamado indebidamente
contrato no se está regulando conducta social posible que pueda generar conflictos de
intereses.

INSTITUTO PACiFICO
E
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

La imposibilidad jurídica debida a que el acto (posítivo o negativo) está

prohibido por las leyes o porque es contrario al orden público o a las buenas
costumbres equivale a la ilicitud del acto. De allí que la distinción entre objeto
ilícito y objeto jurídicamente imposible es falsa, no tiene ninguna utilidad práctica.
Proponemos para su discusión, que se modifiquen los arts. 140.2, 219.3
y 1403 en los siguientes términos:
"A¡tículo 140. El acto jurídico es la manifestación devoluntad destinada a crear, regu-
lar, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere:
t...1
2. Objeto posible, lícito, determinado o determinable.
A¡tículo 219. El acto jurídico es nulo:
t...1
3. Cuando su objeto es imposible, ilícito o indeterminable.
Artículo 1403. La oblígación que es objeto del contrato debe ser válida. La prestación
que es objeto de la obligación debe ser posible y lícita, y los bienes, los servicios y las
abstenciones que son objeto de ella deben ser posibles".

También podríamos quedarnos con solamente el art. 140.2, derogando

el añ. 1403, o modificar este anículo en los siguientes términos: El obieto del
contrato debe ser posible, lícito, determinado o determinable.

4. Determinacióndelobjeto
La relación jurídica y la prestación que es obieto de ella, así como los
bienes, derechos, servicios y abstenciones que son objeto de la prestación,
deben ser determinados o determinables.
Para que el contrato sea válido no es necesario que el objeto esté determi-
nado con toda precisión (se admite una cierta indeterminación), basta que sea
determinable a posterioride acuerdo a ciertos criterios: como la determinación
deferida a un tercero o aljuez, o la que es hecha sobre la base de muestras,
peso, número o medida; el precio que los bienes tienen en el mercado puede
servir de base para la determinación de la cuantía, etc. Una deuda determinable
es tan válida como una deuda determinada {objeto cierto).
Un contrato con objeto indeterminable es nulo (art. 219.3), por ejemplo,
cuando el deudor contrae la obligación de dar un bien absolutamente indeter-
minado es nulo. Nadie se puede obligar a dar, hacer o no hacer lo que quiera;
no puede comprometerse a entrégar lo que quiera, "o tampoco un mueble o un
animal cualquiera; porque en tal caso podría uno cumplir su compromiso por
medio de una prestación irrisoria"705. Un bien, servicio o abstención absoluta-
mente indeterminados no pueden ser objeto de una prestación. En realidad,
cuando estamos frente a un objeto indeterminado, falta el objeto; puede haber
sólo una apariencia de objeto.

@ cepíruto V: oBJETo DEL coNTMTo

TEORÁ GENERAT DEt CONTMTO

El objeto del contrato es determinado cuando está individualizado, iden-

tificado, de tal modo que no pueda confundirse con otro objeto. Por ejemplo,
cuando en un caso concreto decimos, que el lote de terreno que se vende tiene
una extensión superfic[al de 200 rn2 y se encuentra ubicado en la urbanización
X, del distrito..., provincia... y departamento..., con frente a la avenida Perú,
con 10 m de extensión, entrando por la derecha colinda con la propiedad de
fulano con 20 m, entrado por la izquierda colinda con la propiedad de mengano
con 20 m de extensión, y por elfond-o colinda con la propiedad de perengano
con 10 m. O óuando indicamos que eltelevisor objeto del contrato es a colo-
res, de 23',matca..., serie Ne... En estos casos decimos que el objeto está
perfectamente determinado de modo que no se puede confundir con otros de
la misma especie y calidad.
La necesidad estructural de un objeto determinado para la formación del
contrato se deduce de la utilidad social del acto; la protección de una de las
partes contra la arbitrariedad de la otra en la determinación o modificación del
objeto del contrato es una cuestión de justicia negocial706.
El objeto del contrato es determinable cuando de momento las partes no
hacen la individualización contractual, sino que se indican los elementos de juicio
mediante los cuales se puede hacer la determinación en elfuturo. Por ejemplo,
cuando la determinación delobjeto es deferida a un tercero, o cuando se con-
viene que el precio será el que tenga el bien en la bolsa de determinado lugar
y día. La determinabilidad inicial debe cesar en el momento delcumplimiento
de la obligación. Es nulo el acto jurídico cuando el objeto es absolutamente
indeterminado,(por ejemplo, la obligación de entregar un animal, una falta de
precisión tan extrema daría lugar a que el deudor se libere entregando un animal
que no tiene ningún valor o que tiene un valor irrisorio).
El objeto de la prestación debe ser un bien, derecho, servicio o deber de
abstención determinado o determinable. Asíse deduce del inc.3 del art.219
del Código civil, que sanciona con la nulidad al acto jurídico cuando el objeto
sea indeterminable. Es didáctico el segundo párrafo del art. 1129 del Código
francés cuando dice: La cantidad de la cosa puede ser incierta, con tal que pueda
ser determinada.El deudor debe saber claramente qué debe y el acreedor qué
puede exigir del deudor. Un objeto inciefto, indeterminable, haría imposible un
eventual cumplimiento forzoso. En el contrato, no eS necesaria una absoluta
determinación de la prestación o de los bienes, servicios y abstenciones, sino
que es suficiente que se establezcan los criterios de determinabilidad en virtud
de los cuales Se pueda hacer su índivídualización futura, caso en el cual se
habla no de objeto determinado sino determinable. Mediante la determinacíón
del objeto de la prestación se determina a la prestación misma y a la obligación
de la cual es objeto.

7e6 Cfr. GHEST|N, Traité de droit civil: Les obligations. Le contrat: formation, cit., pp. 571 y ss.

INSTITUTO PACÍFICO
E
 ANiBAL TORRES VÁsQUEZ

Los bienes pueden estar designados por su género707, especie y cantidad

(v. gr., un cabailo árabe, 500 quintales de algodón Tangüis). La determinación
de la especie consiste en indicar la pertinencia del bien a cada uno de los
grupos en que se dividen los géneros y que se componen de individuos que
tienen caracteres comunes por los cuales se asemejan entre sí y se distinguen
de los otros bienes de su especie7o8. Los bienes pueden estar determinados en
su especie y cantidad (bienes determinados) o solamente en su especie, pero
no en su cantidad, con tal que esta sea determináble (bienes determinables).
La designación no puede ser hecha solamente por el género porque el
compromiso carecería de seriedad. No se puede decir, por ejemplo., que se
@, vende la casa, el caballo o el automóvil sin hacer mayores especifióaciones
para poder identificar estos bienes. Los bienes no pueden estar señalados por
un género ilimitado corno cuando el deudor se obliga a entregar un animal,
sin especificación de la clase o género subalterno, "porque el deudor podría
cumplir la convención, entregando al acreedor una mosca o cualquier anímal de
ningún valor y aun un animal dañino"70e. Los bienes pueden ser determinados
en Su especie y determinables en su cantidad, cuando, V. 9I., el suminístrante
se obliga a proveer al suministrado trigo o vino segÚn las necesidades de su
establecimiento industrial o comercial. Pero no puede obligarse a entregar trigo
o vino sin indicar los criterios para fijar la medida o cantidad. La designación
puede ser hecha sobre la base de la especie, cantidad o calidad, o solamente
en base a la especie y cantidad, en cuyo caso el deudor no está obligado a dar
de Ia mejor calidad ni el acreedor a recibir de la peor, se debe escoger bienes de
calidad medía (art. 1143);sise ha contraído Ia obligación de darbíenes inciertos,
éstos deben indicarse, cuando menos, por su especie y cantidad (arl. 1142).
Es aconsejable que la determinación de bienes inscrítos se haga indicando
el lugar de su ubicación y la parlida del registro respectivo en el cual se en-
cuentra inscrito su dominio, sin entrar en mayores detalles sobre sus linderos y
medidas perimétricas para evitar posibles errores que pueden dar lugar a que

POTHIER (Tratado de las obligaciones, cil., n. 13'l) dice: "No solamente un cuerpo cierto
y determinado, como tal caballo, puede ser obieto de una obligación; sino que cualquiera
cosa indeterminada puede también ser el obieto, como cuando uno se compromete a
darme un caballo, sin determinar qué caballo. Es preciso, con lodo, que la cosa indeter-
minada, que es objeto de la obligación, tenga en su indeterminación una cierta considera-
ción moral, aporiet ut genus quod debetur habeat certam finitíonem, como cuando se ha
prometido un caballo, una vaca, un sombrero, en general; pero si la indeterminación de la
cosa eS tal que ella la reduzca a casi nada, no habrá obligación por falta de cosa que sea
el objeto y materia de ella, puesto que en el orden moral casi nada es mirado como nada.
Por ejemplo, dinero, trigo, vino, sin que la cantidad sea determinada ni determinable, no
pueden ser objeto de una obligación, porque se podrían reducir a casi nada, como a cinco
centavos, a un grano de trigo, a una gota de vino". El Código civil francés señala en su
ar1. 112 que la la "obligación debe tener por objeto una cosa determinada, a lo menos en
cuanto a su especie" (género).
708 SPOTA, lnstituciones de Derecho civil. Contratos, cit., Vol' lll, p.49.
709 CLARo SoLAR, Explicaciones de Derecho civil chileno y comparado, cit., T. Xl, p. 260.

@ cepíruto v: oBJETo DEL coNTRATo

TEORíA GENEML DEL CONTMIO

el registrador observe la inscripción del acto jurídico respectivo. Por ejemplo,

se puede decir que la casa que se vende se encuentra ubicada en la Av. ... del
distrito de..., provincia de',;.. y departarnento de..., cuyos linderos, medidas
perimétricas y demás características constan de la P.artida Ne ... del Registro
de la Propiedad lnmueble de Lima, donde se encuentra inscrito su dominio.
La determinación deferida a un tercero (tercero arbitrador) está regulada
expresamente en los arts. 1407 y 1408, que distinguen, como suele suceder
en la práctica, dos casos: que las pañes se hayan remitido a la apreciación
equitativa deltercero, o bien a su mero arbitrio.
El primer caso, relativo a la apreciación equitativa del tercero, está re-
gulado por el art. 14A7, el cual prescribe: Si la determinación de la obligación
que es objeto del contrato es deferida a un tercero y no resulta que las partes
quisieron remitirse a su mero arbitrio, el tercero debe proceder haciendo una
apreciación de carácter equitativo. Aquí estamos frente a un criterio bastante
objetivo de determinación, tal que si ésta es inicua o errónea las partes pueden
impugnarla y en últirno caso será el juez el que haga la determinación. Como
señala Badanes, el arbitrador procede con equidad cuando aplica un criterio
usual o típico, elcriterio normal parala comunidad en que vive710.
La segunda hipótesis, en la que la determinación es librada al mero ar-
bitrio del tercero, esta disciplinada por el art. 1408, el mismo que dispone: La
determinación librada al mero arbitrio de un tercero no puede impugnarse si
no se prueba su mala fe. Sifalta la determinación y las partes no se ponen de
acuerdo para sustituir altercero, el contrato es nulo. Es decir, no está permitida
la impugnación de la determinación hecha por el tercero, salvo que se pruebe
que éste ha actuado de rnala fe, o sea, no está permitido que la decisión del
tercero sea sustituida por la deljuez. Es decir, si bien es cierto que contra la
determinación sometida al libre arbitrio del tercero no cabe recurso alguno, la
ley no permite la arbitrariedad. Libre arbitrio no es arbitrariedad. "Ellibre arbitrio
es la voluntad de la persona pero que no ofenda la lógica; la arbitrariedad es
la voluntad de esa persona sin freno alguno, o sea, la decisión ad nutum de
tal persona"711, quien obra de mala fe, fuera de lo que las pañes contratantes
le han encomendado. Si el tercero no hace la determinación y las,partes no
se ponen de acuerdo para sustituirlo, el contrato, por expresa disposición del
art. 1408, es nulo.
En las obligaciones de dar bienes determinados sólo por su especie y
cantidad, si la elección se confía a un tercero y éste no la efectúa, la hará el
juez, sin perjuicio det derecho de las partes de exigir a aquél el pago de la
indemnización que corresponda por su incumplimiento (párrato final del art.
1144). En cuanto a la compraventa Se establece que es válida la compraventa
cuando se confia la determinaciÓn del precio a un tercero designado en el

710 BADENESGASSET,Ramón, El contratodecompnventa,Bosch,Barcelona, 1979,T, 1,p.243.

711 SPOTA, lnst¡tuciones de Derecho civil. Contratos, cit., Vol. lll, p. 51.

INST¡TUTO PACiFICO
E
 ANÍBAL TORRES VASQUEZ

contrato o a designarse posteriormente, siendo de aplicación las reglas de los

artículos 1407 y 1408 (arl.1544\.
No hay que confundir la indeterminacíón del contenido del contrato con
la indeterminación del objeto del mismo. La primera está referidd a todas las
hipótesis en las cuales las partes han dejado incompleto cualquier punto de la
regulación contractual, caso en el cual habrá que establecer si el contrato ha
llegado a tener existencia y, de ser así, cuáles son los medios para la integra-
ción de su contenido, mientras que la indeterrnin?ción del objeto está referida
a la obligación, a la prestación y específicamente a los bienes, seruicios y
abstenciones que son objeto de la prestación, los mismos que no pueden ser
indeterminables sin comprometer la validez del acto o negocio jurídico.

§ 68. NULTDAD DEL CONTRATO SUCESORIO

No puede ser objeto de un contrato una herencia futura. La ley (art. 1a05)
prohíbe todo contrato sobre herencia futura, denominados también , contratos
sobre sucesión futurao contratos sucesorios, o sea, sobre elderecho de suceder
por causa de muerte a una persona viva por acto entre vivos; ya se refiera a una
universalidad o a una cuota de la sucesión o a bienes particulares considerados
como pañe de ella; ya uno de los contratantes sea la mísma persona de cuya
sucesión futura Se trata (causante), o ambos contratantes Sean extraños al
causante;ya el beneficiario de la herencia sea una de las partes contratantes o
un tercero extraño al contrato; y ya se trate de un contrato de institución de here-
dero, o de renuncia a la herencia, o de disposición de la herencia de un tercero.
Los contratos sucesorios, esto es, sobre sucesiones no abiertas, están
afectados de nulidad absoluta (viventis nulla est hereditas) por disposición del
art. 1405; por tanto, a tenor de'lo dispuesto en el art. 220,|a nulidad puede
ser invocada por quienes tengan interés o por el Ministerio Público, y si es.
manifiesta puede ser declarada de oficio por el juez y no puede subsanarse
por confirmación. Se mencionan como eiemplos elcontrato por el que una de
las partes se obliga a instituir heredero a la otra; el contrato por el que una de
las partes se obliga a renunciar, en Su día y caso, a favor de otro el derecho
de heredar a una persona; el celebrado entre padres e hijos con el obieto de
repartirse irrevocablemente la herencia de aquellos y de renunciar entre éstos

CAPIIULO V: OEJETO DEL CONTRATO

TEORIA GENEML DEL CCNTRATO

a una mejora en la misma herencia; el préstamo contraído con la obligación de

devolver lo prestado cuando el deudor reciba su legítima; el contrato de asilo por
el que el causante se entrega al cuidado de un establecimiento de asistencia, a
cambio de dejar a éste su herencia; el contrato entre cónyuges por el que uno
de ellos dispone de sus bienes, sólo para el caso de'muerte, a favor del otro.
Los contratos sucesorios pueden ser: 1) De institución de heredero, pot
los cuales una persona conviene con otra en dejarle, en todo o en parte, su
herencia; estos contratos fueron prohibidos por el Derecho romano por cuanto
conllevan un votum corvinum;2) De renuncia a la herencra, lambién fueron
prohibidos por el Derecho romano por cuanto las herencias debían caminar
por vía de los testamentos y las sucesiones legítimas, pero no por la de los
contratos; y 3) De disposición de la herencia de un tercero vivo, que el Código
francés (art. 1130) lo prohíbe aun cuando se haga con el consentirniento de
aquel de cuya sucesión se trata.
El Derecho rornano consideró que los pactos de succétdendo, de non suc-
cedendoy de hereditate tertison odiosos. Las convenciones sobre una sucesión
no abieda se realizan en espera de la mueñe de un hombre. Semejante con-
vención es un votum alicujus morTis (voto de homicidio); es el pactum corvinum
un pacto de ave de rapiña. Era una convención inmoral y peligrosa. lnmoral
porque se especulaba sobre la muerte de una persona; el estipulante esperaba
que ese acontecimiento se produjera lo antes posible; peligrosa, porque las
partes, movidas por este interés, podían precipitar este acontecimiento. Las
leyes romanas las proscribieron por ser contrarias a la honestidad y decencia
públicas. Se prohibieron todas las convenciones sobre sucesión futura, sean
aquéllas por las cuales una persona disponía de su propia sucesión futura, aun
cuando la convención se hiciera mediante capitulaciones matrimoniales; sea
que el convenio fuera sobre la sucesión futura de un tercero, que las partes o
una de ellas esperaba recibir, salvo que en este caso elcausante las aprobara,
con la taxativa de que su aprobación era revocable.
En el Corpus luris se hace mención a una resolución del emperador
Dioclesiano que Se refiere al convenio de dos hermanos, que servían como
soldados, y habían acordado antes de entrar en batalla que el que regresara
sano y salvo debía heredar al otro (C. 2'3'19)'
En la Edad Medía, además de las donaciones mortis causa de fincas ais-
ladas, se conocieron los acuerdos que fijan la herencia en la posesión de una
familia noble determinada, los acuerdos en los contratos matrimoniales sobre
la conducta a observar con los bienes de ambas partes cuando mueran los
cónyuges, y contratos de renuncia de la herencia, sobre todo con el ajuar dado
a hijas casadaS. Como atirma Kipp7r2, estos negocios jurídicos i'burgueses" son
los precursores del contrato sucesorio regulado en el Código civil alemán y de

712 Klpp, Theodor, Derecho de Sucesiones, trad. de Helmut Coing, 2a ed., Bosch, Barcelona,
1976, Vol. I, p.368.
 ANíBAL ToRRES vesouez

la actual renuncia a la herencia;parece que el contrato de institución de here-

derono fue formulado con precisión hasta llegar a la dogmátíca delsiglo XlX.
El Derecho canónico estableció que debe respetarse las renuncias he-
chas a las sucesiones no abie¡tas para evitar que los bienes pasdn a familias
extrañas por medio de las mujeres al casarse, o a las iglesias y monasteríos
mediante los religiosos de uno y otro sexo.'La profesión solemne de los tres
votos de pobreza, castidad y obediencia implicaba el abandono de las cosas
mundanas, tuvo por consecuencia la renuncia a tbdo derecho de sucesión en
el acto de vestir el hábito religioso. Era de estilo al dotar a las mujeres, hacer-
Ias renunciar a la sucesión que por causa de muerte pudiesen tener respecto
a quien'dotaba, dándose pór cbnformes con la dote. Estas renuncías, que
pasaron a las costumbres francesas fueron suprimidas por el Code Napoleon,
qúe no admite las repudiaciones testamentarias sino después de abiertasTr3.
En España, las leyes de Pa¡1idas (ley 13, tít. 5, de la Partida quinta) pro-
hibieron el convenio sobre sucesiones futuras por los mismos fundarnentos de
las leyes romanas, pero por excepción lo permitieron entre dos militares que
estuvieren para entrar en guerra, para heredarse recíprocamente, no dejando
el muerto hijos legítimos.
El art. 1 130 del Código francés díspone que no se puede " renunciar a una
sucesión no abierta, ni hacer estipulación alguna sobre semejante sucesión,
aun con el consentimiento de aquel de cuya sucesión se tratd'. El Code civit
adoptó la prohibición romana, pero con mayor rigidez al no admitir la aproba-
ción del causante permitida por el Derecho romano. Del Code cirzí pasó a las
legislaciones que en élse inspiraron, entre las que figura el Código civil peruano
de 1852; la prohibición se mantuvo en el Código civil de 1936, del que pasó al
Código vigente de 1984.
Criticando esta posición del Código francés, JosserandTla expresa que "este
rigor es injustificado, pues si existen pactos sucesorios reprensibles, hay otros
inofensivos, hasta dignos de aprobación; por ejemplo, la convención por la cual
los hijos se comprometen a respetar las últimas voluntades de sus padres y a
no prevalerse de las nulidades de que sus disposiciones pudieran adolecer. En
realidad, en esta materia, todo es cuestión de móviles y de finalidad. El pacto
sucesorio debería tener el valor que tuviere la finalidad perseguida".
El Código francés admite únicamente la institución de heredero hecha
por "contrato de matrimonio" (capitulación matrimonial) en favor de uno de los
cónyuges o de los hijos por nacér de su matrimonio. EI art. '1082 dispone lo
siguiente: "Los padres y las madres, los demás ascendientes, los parientes
colaterales de los esposos, e incluso los extraños, podrán, por capitulaciones
matrimoniales, disponer de la totalidad o parte de los bienes que dejaren en el
día de su muefie, tanto a favor de los esposos como a favor de los hijos que

713 Cfr. CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho civil chileno y comparado, cit., T. Xl, p.Zg2.
714 JOSSERAND, Derecho civil, cit., T. ll, Vol. l, p. 89.

E cepíruLo v: oBJETo DEt coNTMTo

IEORÍA GENEML DEL CONTMTO

nazcan de su matrimonio, para el caso de que el donante sobreviviere al esposo

donatario. lgual donación, aunque hechasolamente afavor de los esposos o de
uno de ellos, se presumirá hecha siempre, en el expresado caso de supervivencia
detdonante, a favor de los hijos y descendientes que nazcan del matrimonio".
En carnbio, el BGB alemán (arts. 312 y 2274 aZáOZ¡ admite el contrato de
herencia solamente para designar herederos, fijar legados y obligaciones moda-
les y siempre y cuando emane del disponente en persona, esto eS, el contrato
versa sobre sucesión propia y no sotre la herencia de un tercero. El art.2274
prescribe: El causante sólo puede concluir un contrato sucesorio personalmente.
En el Derecho alemán, al igualque eltestamento, el contrato sucesorio sólo
puede ser otorgado personalmente por el que dispone por causa de muefte, y
debe celebrarse ante un juez o notario con la presencia simultánea de ambas
partes @rt.2276), para garantizar la moralidad y la liberlad de la combinación.
Con la conclusión del contrato, elpausante queda limitado en su libertad de
testar; una disposición de última votuntad o contractual moriis causaotorgada
después del contrato sucesorio es ineficaz. Pero, por el contrato sucesorio no
timita et derecho del causante a disponer de su patrimonio por negocio iurídico
entre vivos (art. 2286); el heredero contractual no tíene ninguna pretensión
contra el causante susceptible de ser asegurada, por ejemplo, con Una ano-
tación preventiva en el registro inmobiliario. Las disposiciones del contrato
están substraídas a todo cambio unilateral, salvo que se haya concedido al
causante el derecho de resolver el contrato unilateralmente (art. 2293) o de
modificar en puntos singulares la disposición contractual. Al favorecido se le
concede una causa de reclamación en calidad de heredero o legatario, como
la creada en otros casos por el testamento o la ley; en esto se diferencia el
contrato sucesorio de los testamentos mancomunados"s, susceptibles de ser
revocados porcualquiera de los cónyuges. El causante puede cerrar el contrato
tanto con el propio favorecido (o favorecidos) como con terceras personas; no
eS, pues, necesario que el otro contrayente sea idéntico al favorecido, aunque
éste sea el caso más f recuente. Por convenio se puede renunciar a la herencia
o legado, a la institución de heredero o legatario. El contrato suce§orio puede
combinarse con otro contrato en el mismo instrumento, especialménte con un
contrato matrimonial. Es posible que en un contrato sucesorio ambas partes
otorguen disposiciones vinculatorias mortis causa, caso en el cual se habla
de cóntrato sucesorio bilateral o mancomunado, como cuando dos cónyuges
declaran que se instituyen mutuamente herederos7l6.
El contrato sobre la herencia de un tercero es repudiado en el Derecho
alemán. El art.312 dice: "Un contrato sobre el caudal relictoTlT de un tercero

Z1S El testamento mancomunado se da cuando varias personas testan en común. Su origen

se remonta a una costumbre del Derecho de última Edad Media. El Código civil alemán
lo regula en los artÍculos2265 al 2273, pero limitándolo a los cónyuges. El Código civil
peruáno rechaza el testamento mancomunado (art' 814)'
716 KIPP, Derecho de Sucesiones, cit., Vol. l, pp' 370 y ss'
717 Caudal relicto o herencia.
 ANÍBAt ToRRES vtsourz

que aún viva es nulo. Lo m¡smo vale de un contrato sobre la legítima o sobre
un legado a costa del caudal relicto de un tercero que aún viva. Estas dispo-
siciones no se aplican a un contrato que se concluya entre futuros herederos
legítimos acerca de la porción hereditaria legítima o de la legítima de alguno
de'ellos. Semejante contrato requiere la documentación judicial o ñotarial".
EI Código alemán admite el contrato sucesorio no limitándolo sólo a los
cónyuges sino prescindiendo de toda limitacióh de personas, pero en cuanto a
la materia admitiendo solamente la institución de heredero, legados y disposicio-
nes modales, pudiendo ser éstas en favor de terceros que no han intervenido en
el contrato. El codificador alemán partió de la tesis de que estos contratos eran
usuales y necesarios entre los cónyuges, en la vida campesina, en la nobleza
terrateniente con elobjeto de regular la sucesión en las fincas agrícolas, y en
los llamados contratos de asilo, en los que el causante se entregaba al cuidado
de un establecimiento de asistencia, a cambio de dejar a éste Su herencia71o.
El Código civil suizo, arts.512 y siguientes, admite la convención cuyo
objeto sea una sucesión no abieña, únicamente si contiene el consentimiento
de la persona de cuya herencia se trata.
En España, el Derecho civil de Cataluña dedica el Título lV del Libro I a
los heredamíentos, y en el art. 63, ap. 1 los define como una institución con-
tractual de heredero hecha en capitulaciones matrirnoniales, y cuyo carácter
sucesorio precisa en el art. 97, ap.1, al establecer que "la herencia se difiere
por testamento, por contrato o por Ley"; se puede pactar la mutua sucesión o
heredamiento mutual entre ambos cónyuges; la institución de heredero a favor
de uno solo de los cónyuges contratantes; o que uno solo o ambos cónyuges
contratantes confieren derechos hereditarios a un tercero o terceros: los hijos
de los contratantes; se admite la renuncia a la herencia dentro de límites es-
trechos; en cuanto alos pactum hereditate tertiise establece que "son nulos
los pactos o contratos sobre sucesión no abierta, salvo aquellos que estén
expresamente admitidos por esta compilación". La Compilacíón aragonesa,
art. 89, dispone que "la sucesión se difiere por testamento, por pacto o por
disposición de la ley"; según el art. 99, ap. 1, "son válidos los pactos que sobre
la propia sucesión se convengan, con carácler personalísimo, en capitulacio-
nes rnatrimoniales. También lo serán los que se pacten, en escritura pÚblica,
por mayores de veintiún años que sean parientes consanguíneos o afines en
cualquier grado, o adoptivos, o que se otorguen en el marco de las institucio-
nes familiares consuetudinarias'1, lo que permite la validez de los pactos de
mutua sucesión, pactos sucesorios sin reciprocidad entre los otorgantes, así
como aquellos en que los otorgantes atribuyen derechos hereditarios a favor
de terceros. La Compilación de Vizcaya, art. '11, establece que la sucesión de
sucesor de bienes debe hacerse "por testamento, capitulaciones matrimoniales,
escritura de dote o donación". La Compilación de Navarra, art. 149, dispone

718 KIPP, Derecho de Sucesiones, cit., Vol. l, p.369.

@ CAPÍTULo v oBJEIo DEL CoNTfu{TO

IEORíA GENERAL DEL CONTMTO

que "las disposiciones a título lucrativo pueden ordenarse por donación inter
vivos o rnortis causa, pacto sucesorio, testamento y demás actos de disposición
reconocidos en esta compilación.' Sólo en,defecto de estas disposiciones se
aplicará la sucesión legal". i
Colmet de SanterreTre explica que no son los fundamentos del Derecho
romano los que han hecho que.el derecho moderno prohíba los pactos de su-
cesión futura, porque ahora se admiten pactos tan peligrosos como el contrato
de renta vitalicia. La razón de la ¡irohibición de estos pactos por el derecho
moderno se debe a que recaen sobre un derecho incierto, sobre un emolu-
mento más incierto aún y de que se teme a menudo no poder aprovecharse,
sino en un lejano porvenir. Las personas movidas por la necesidad o por la
avidez, enajenarían por un precio insignificante sus derechos eventuales en
sucesiones futuras.
Otra razón de la prohibición es que con estos contratos se desconocen
las legítimas o se altera la igualdad de los legitimarios. Si este fuera el único
fundamento, la prohibición no puede alcanzar a todo contrato sucesorio sino
únicamente a aquellos que afecten el derecho de los herederos forzosos, per-
mitiéndose los que respeten tal derecho.
No vemos razón para prohibir los contratos sucesorios con respecto a
la porción de libre disposición de la herencia, o sea, respetando la legítima
(arl.723), que es intangible e inviolable. León Barandiarán72o dice: "El votum
coruino no pasa de ser una mera presunción a priorirespecto a los pactos
sobre sucesiones futuras; y si por su causa éstos no deben ser admitidos, no
se justifica cómo se acepte otros contratos, como el seguro de vida, la renta
vitalicia, que se basan en mortis causa capiones. Hay, pues, tratándose de los
pactos sucesorios un mero prejuicio, una simple suspicacia".

§ 69. NULIDAD DEL CONTRATO DE DISPO5ICIÓN DE PATRIMONIO

FUTURO

719 Citado por CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho civil chileno y comparado, cit.,T.
Xl, p.279.
720 LEóN BARANDIRnÁru, José, Tratado de Derecho civil,WG, Lima, 1992, T.lV fTeoría gene-
ral del contrato. Voluntad unilateral. Responsabilidad extracontractua{, p. 109.

INSTIfUTO PAC¡FICO
@
 n¡¡ísnL ronn¡s vÁsourz

Es válido el contrato sobre bienes futuros, por ejemplo, de una cosecha,

unos bienes que se van a fabricar,la cesión de derechos de un libro que el
autor se propone escribir, de una casa que se va a construir (art. 1409.1),
pero, en cambio, es nulo el contrato sobre la totalidad o una parte sustancial
de los bienes que una persona pueda incorporar a su patrimonio en el futuro
(arts. 1406 y 219.7). Se protege de este modo la estabilidad patrimonial de
la persona.
Et antecedente normativo del art. 1406 es el ait. 310 del Código alemán, el
cual prescríbe: Es nulo el contrato por el cual una parte se obliga a transmitir o
a gravar con un usufructo su patrimonio futuro o una cuota de dicho patrimonio
@i futuro. Según Enneccerus,2l, es nulo el contrato por el cual uno se obliga a
transmitir su futuro patrimonio o una cuota del mismo, o a gravarlo de usufruc-
to, pues choca "contra el orden público, el que uno abandone su capacidad
de adquisición, perdiendo con ello todo estímulo para adquirif'. Según esto,
son nulos especialmente los contratos de sociedad en virtud de los cuales se
promete a la comunidad todo el patrimonio futuro.
Con la nulidad del contrato por el cual la persona dispone de la totalidad
o una pafte sustancial de su patrimonio futuro se evitan las especulaciones
que pongan en peligro su seguridad y estabilidad patrímonial, y se le defiende
y estimula en su libertad de adquirir bienes, así como de disponerlos o gra-
varlos, en busca de su progreso económico. Si la persona pudiera enajenar
todo o una cuota importante de su patrimonio futuro, pierde todo estírnulo para
producir y adquirir, lo que es perjudicial no solarnente para él y su familia, sino
también para la sociedad. Ésta progresa gracias a la actividad económica de
las personas que la integran. Las personas que disponen de su patrimonio
futuro pueden significar una carga socíal.
cuando la enajenación se refiere a una parte sustancial de los bienes
que una persona pueda adquirir en el futuro, su apreciación queda librada al
criterio del juez722, quien sólo declararála nulidad, porser una sanción extrema,
cuando el contrato signifique una clara situación de injusticia, en caso contrario,
aplicará las normas relativas a la disposición de bienes futuros o de bienes
ajenos, según que el hecho concreto de que se trate se encuadre en uno de
los supuestos normativos del art. 1409.

721 ENNECCERUS/K|PP/VVOLFF, Tratado de Derecho civil, cit. [ed. 9S4], T. ll, Vol. l, p. 161.
1

722 ARIAS-SCHFIEIBER PEZET, Exégesis delCódigo civilperuano de 1984, cit. [ed. 1998], T. I
(Contratos. Parfe genera[¡, p. 171.
TEORÍA GENERAL DEL CONTP-{TO

§ 70. CONTRATO SOBRE BIENES FUTUROS, AJENOS, GRAVADOS O

LrflGlosos

1. Contrato sobre bien futuro

A los bienes que se espera que lleguen a existir se les denominan bienes
futuros, como por ejemplo, los ínmuebles que Se Van a construir, las obras
literarias que se van a escribir, los frutos de los bienes existentes, las crías de
los animales (delternero que será parido por la vaca preñada, etc.), los peces
que Se ha de pescar, las aves que Se han de cazat,la próxima cosecha de los
bienes que todavía no se han sembrado o que recién se están sembrando723.
Los contratos sobre bienes futuros pueden Ser no aleatorios (conmutativo y
condicional) o aleatorios.
lndudablemente, como dice Carlos Rogel Yide724, dentro de las cosas
futuras entran aquellas que tienen una existencia en germen, que, en algún
modo, nos muestran ya en proceso de formación su existencia Jutura, por
ejemplo, la cría de un animal ya preñado o la cosecha de un fundo que ya ha
germinado; se podrá discutir Si estas cosas tienen una realidad simplemente
potenCial o a6tual, mas, por cierto eS que, para el Derecho, nO gozan aún de
una entidad propia. También Son cosas futuras aQuellas que gozando de una

723 La Ley 20, Tít. 1'l de la Partidá Quinta, después de establecer la regla general que puede
ser prometida cualquier cosa que esté en poder de los hombres y que acostumbren de
enajenarse entre ellos, agregaba: "E esso mismo seria de las cosas que aun non Son
nacidas; así como de los frutos de aiguna viña, o huerta, o de campo, o el parto de alguna
sierua o el fruto de algunos ganados o de otra cosa semejanle destas. Ca maguer non sea
nascida aun qualquier destas cosas sobredichas quando tazen la prornission sobre ella;
porque puede ser que nascera vale la prornission e es tenudo de la cornplir el que Ia faze
iuego que fuere aquel fruto o el parto [...] en el estado que se pueda dar"'"'
724 Citado por CASTILLO FREYRE, Mario, Los contratos sobre bienes aienos, Consejo Nacio-
nal de Ciencias y Tecnología, Lima, 1990, p. 57.
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

existenc¡a natural, no tuviesen una propia autonomía física, como los frutos
naturales pendientes, entendidos en su sentido amplio, comprendíendo aquí
también las plantas y los árboles todavía no talados.
i

Si las partes han acordado celebrar un contrato no aleatorid sobre bien

futuro, su eficacia está sujeta a la condición suspensiva de que el bien llegue a
existir en un momento oportuno, por ejemplo,.cuando se vende el ternero que
nazca de la vaca que está preñada, la uva que produzca tal viñedo, el algodón
que produzca tal fundo (emptio rei sperantae), en estos casos la eficacia del
contrato se subordina a la condición suspensiva de que el bien llegue a existir;
si no llega a existir, la venta queda sin efecto, puesto que el comprador no ha
cargado con el riesgo de que el bien no llegue a tener existencia (art. 1534). En
consscuencia, en los ejemplos.dados, si el ternero no nace, si la cosecha de
uva o de algodón se pierde, no se cumple la condición que las pañes tuvieron
en míra, por lo que elcontrato queda definitivamente ineficaz, pudiendo el com-
prador repetir lo pagado. El contrato sujeto a condición suspensiva no es nulo
por falta de verificación de la condicíón, salvo que ésta sea ilícita o jurídicamente
imposible (aft. 171) o que dependa de la exclusiva voluntad del deudor (art.
172).Fuera de éstas excepciones el contrato sobre bien futuro es válido, no
es nulo, porque la nulidad se vincula a factores coetáneos a la celebración del
contrato y no a factores sobrevivientes, como es el caso de que los bienes no
lleguen a tener existenciaT2s, salvo, por supuesto, que una de las partes haya
actuado dolosamente, sabiendo que el bien no va a llegar a existir, caso en el
que se aplica las normas que regulan eldolo (arts.210 y ss.).
Si las pades han deseado celebrar un contrato aleatorio, confían a la
suerte la existencia del bien futuro, son contratos sobre esperanzas inciertas
en los que eladquirente asume el riesgo de la existencia misma de los bienes,
en donde la suefte es elobjeto delcontrato. Por ejemplo, el comprador paga el
precio de una cosecha asumiendo el riesgo de que la cosecha se pierda (venta
de simple esperanza o emptio spei), o paga el precio calculando que elviñedo
producirá 10 toneladas y sólo produjo 5 (el riesgo no es la existencia del bien
sino su cantidad). En tales casos el comprador debe pagar íntegramente el
precio (arts. 1535 y 1536).
Estas dos modalidades de contratación sobre bienes futuros están con-
sagradas en elad. 1409 que dispone: "La prestación materia de la obligación
creada por el contrato puede versar sobre: 1. Bienes futuros, antes de que
existan en especie, y también la esperanza incierta de que existan, salvo las

725 En la legislación comparada hay códigos que establecen que si no llega existir el bien futu-
ro no hay contrato por falta de objeto. Así, el párrafo final del arl. 1472 del Código italiano
señala que "cuando las partes no hayan querido celebrar un contrato aleatorio, la venta es
nula si la cosa no llega a tener existencia'; el art. 548 del Código civil argentino dispone
que "si la condición no se cumple, la obligación es considerada como si nunca se hubiera
formado".

w cnpíruto v, oBJETo DEL coNrMTo

TEORIA GENERAL DÉt CONTMTO

prohibiciones establec¡das por la ley..."720. Al respecto es aleccionador el Código

de Andrés Bello (art. 1813 del Código chileno, añ. 1869 del Código colombiano
y art. 1752 del Código ecuatoriano) que establece: La venta de cosas que no
existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición de
existir, salvo que se exprese lo contrario, o que poria naturaleza delcontrato
aparezca que se compró la suerte. Aunque referida al contrato de compraventa,
esta disposición constituye uná.regla general de aplicación a otros contratos.
Sobre lo que jarnás ha existido, o ha dejado de existir, o que no pueda existir,
no caben derechos ni obligaciones. Si, por ejemplo, se vende un bien que no
ha existido. nunca, ni que puede existir o que ha dejado de existir al tiempo de
perfeccionarse el contrato, sin que las partes lo sepan, la venta no existe, no ha
tenido lugar, porobjeto inexistente o falta de objeto de la prestación; físicamente
es imposible que el vendedor pueda cumplir con su prestación de entregar el
bien. La prestación objeto de la obligación del vendedor carece de objeto, es
imposible que se pueda entregar un bien inexistente, y la obligación de pagar
el precio carece de causa727. Esto nos indica que el contrato necesariamente
debe tener un objeto; la falta de objeto impide que el contrato se perfeccione.
La falta de objeto hace inexistente al contrato. Sin embargo, es de advertir que
no se puede considerar como bien imposible al inexistente actualmente (en
el momento de celebrarse el contrato). La inexistencia no siempre equivale a
irnposibilidad, por eso se admite contratar sobre bienes futuros, no existentes
actualmente;si elbien no existe o no es posible de existir, habráfalta de objeto
de la prestación, pero no objeto irnposible. No hay bien niposible niimposible,
sino simplemente bien existente en el presente o que se espera que exista en
el futuro, o inexistente; si el bien es inexistente (porque jamás ha existido o
porque se ha destruido antes del perfeccionarniento delcontrato), hay ausencia
de objeto. Si un deudor se obliga a entregar un bien inexistente, no se puede
decir que el bien es imposible, sino que imposible es la actividad (la prestación)
encaminada a disponer de algo que no existe.

La regla de que los bienes futuros pueden ser objeto de los contratos se extiende también
a los derechos futuros, no nacidos o eventuales. Así, un autor puede vender a su editor l'á
obra que espera escribir. Hay que distinguir entre la emptio spei, compra de una esperan-
za incierla, esto es, de un bien que se espera que llegará a existir, como, por ejemplo, un
pescador que vende una redada antes de echarla, caso en el cual el contrato es aleatorio,
se compra la esperanza y la emptio rei sperantae, compra de la cosa esperada, como la
compra de la próxima cosecha, caso en el cual la venta es condicional. Si la cosecha se
pierde no hay obligación. POTHIER (Tratado de las obligaciones, cit., n. 132) decía: "Las
cosas que todavía no existen, pero cuya existencia se espera, pueden ser el objeto de una
obligación, de manera, con todo, que la obligación dependa de la condición de su futura
existencia". Esta doctrina ha sido consagrada en el inciso 1 del art. 1130 del Qode Napo-
leon, que establece: Las cosas futuras pueden ser obieto de una obligación.
"[Dans] les contrats synallagmatiques, l'absence d'objet de l'une des obiigastions est plus
souvent analysée comme une absence de cause de l'obligation corrélative, dont elle cons-
titue la contrepartie. Si par exemple la chose vendue n'existe pas, on dispensera I'acheteur
d'exécuter son engagement de payer le prix en observant que celui-ci se trouve dépourvu de
cause. ll arrive d'ailleurs que l'annulat¡on soit alors fondée sur I'absence á la fois d'objet et de
cause" (GHESIIN, Tra¡té de droit civil: Les obligStions. Le @ntrat: formation, cit., p. 615).
l
rNsTlruro pncinco
E
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

2. Naturaleza jurídica del contrato sobre bien futuro

El contrato sobre bienes futuros está sujeto a la condición suspensiva de

que lleguen a existir (contrato conmutativo), salvo que verse sobre una espe-
ranza inciefta, como es el caso de que una de las partes asuma el riego de
que el bien no llegue a tener existencia (contrato riesgoso).
El antecedente normativo del art. 1410 es el art. 1173 del Código civil
argentino, el cual señala: "Cuando las cosas futuras fueran objeto de los con-
tratos, la promesa de entregarlos está subordinada al hecho'si llegase a existir',
salvo si los contratos fuesen aleatorios". Spota728 dice que cuando se promete
una cosa futura, allí está sobreentendida una modalidad: que la cosa llegue
a existir. El promitente puede asumir el riesgo de esa existencia. "El contrato
que permite a una persona que dé un golpe de red por un precio, constituye
el ejemplo clásico. Aun cuando quien da el golpe de red no tenga suefte, él
debe elprecio cuyo pago prometió. En ese caso nos hallamos ante un contrato
aleatorio: se trata de la 'compra'de la esperanza (la emptio spei) por oposición
a la compra de la cosa esperada lemptio reisperantae)".
El contrato sujeto a condición suspensiva de que el bien futuro llegue a
existir es un contrato conmutativo válido, pero ineficaz durante la pendencia
de la condición (es de aplicación los arts. 171 y ss.). Si la condición se verifica,
o sea si el bien llega a existir, el contrato es eficaz a pañir de ese momento,
consiguientemente, las partes contratantes deben ejecutar sus prestaciones;
en cambio, si la condición no se verifica, el contrato queda definitivarnente
ineficaz, las partes no se deben nada.
Por excepción, el contrato sobre bien futuro es aleatorio (por voluntad
de las partes) cuando el adquirente asume el riesgo de que el bien no llegue
a existir. La aleatoriedad puede ser absoluta, o. sea el adquirente se obliga a
pagar la contraprestación aun cuando el bien futuro no llegue a existir en nin-

728 SPOTA, lnstituciones de Derecho civil. Contratos, cit., Vol. lll, p. 54.

E cnpítuLo v' oBJETo DEL coNTMTo

rEORíA GENEML DEL CONTMTO

guna cantidad; o puede ser relativa, cuando el adquirente del bien futuro no
asume el riesgo de la existencia sino de la cantidad, o sea se obliga a pagar
la contraprestación que ha,prometido.siempre que el bien llegue a existir, sin
importar que la cantidad sea mayor o menor.
¿

Si la falta de entrega del bien se debe a causa imputable al deudor, el

acreedor, al amparo del art. 1219, puede emplear las medidas legales a fin de
que'el deudor le entregue el bién; como es la ejecución forzada, la indemni-
zación de los daños, sifuere el casopuede hacer uso de la acción pauliana o
de la acción oblicua.

3. Contrato sobre bien ajeno, gravado o litigioso

Es ilícita la prestación objeto de la obligación contractual que verse sobre
"bienes ajenos o afectados en garantía o embargados o sujetos a litigio por
cualquier otra causa" (art. 1409.2), siempre que no se oculte su condición al
adquirente, sorprendiendo su buena fe creencia. En tal caso, los bienes pasarán
al acreedor en la misma situación jurídica en que se hallaban al momento en
que se celebró el contratoT2s.
El que a sabiendas adquiere un bien ajeno, grabado, embargado o litigio-
so73o nada tiene que reclamar al que lo transfirió en propiedad, posesión o uso.

Casectór.¡ Ne 918-01-Arequipa: "Considerando: Que se ha establecido que don Víctor

Grovas Cutipa, mediante contrato de compraventa de fecha 13 de mayo de 1 985, adquirió
un bien litigioso otorgado por el albacea de la testamentaría de doña María Josefa Flores
Benavides, siendo posteriormente anulado el testamento en que se nombra al albacea.
Que, la Sala de revisión ha confirmado la declaración de nulidad del contrato de compra-
venta, como consecuencia de haberse anulado el testamento, condenando además al
comprador al pago de frutos, aplicando lo dispuesto en el art. 910 que establece que el
poseedor de mala fe está obligado a entregar los frutos percibidos. Que, si bien el acotado
art. 910 dispone que el poseedor de mala fe está obligado a pagar los frutos percibidos,
sin embargo, no puede reputarse como tal al comprador que adquiere un bien litigioso,
pues el propio inciso 2delarl. 1409 considera como lícita la adquisición de un bien sujeto
a litigio, debiéndose entender por ende que la consecuencia de ello es que el comprador
asume el riesgo de perder la propiedad, más no puede reputarse que su adquisición haya
sido de mala fe por cuanto la sentencia que resuelve sobre la situación del bien litigioso
es posterior a la adquisición del mismo. Que la ausencia de mala fe solamente puede
reputarse hasta el momento en que el comprador tenga pleno conocimiento de la decisión
definitiva que resuelve la situación jurídica del bien sujeto a litigio, pues a partir de ese
momento sabrá que su título es inválido y que no justifica la posesión del bien. Que en
el presente caso se ha demandado el pago de frutos desde la fecha de celebración del
contrato de compraventa del bien lítigioso, lo cual no resulta procedente por las razones
anter¡ormente esgrimidas, sin embargo, debe ampararse el pago de los frutos desde la
fecha en que se resolvió de manera definitiva la situación jurídica del bien sujeto a litigio,
que recién se produjo cuando se emitió la Ejecutoria Suprema del 13 de agosto de 1990
que confirmó la anulación del testamento mediante el cual el albacea transfirió el inmueble
sub litis, entendiéndose que a partir de esa fecha se reputa la posesión como de mala fe".
CASACTóN Ne 1406-97-Tacna: "La autonomía de la voluntad sobre contratos tiene sus pro-
pias limitaciones, ello se puede advertir en los artículos 1 354 y 1356 del CC, coincidentes

INSTITUTO PAC¡FICO
E
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

Elcontrato sobre elbien litigioso, embargado, gravado o ajeno, no es nulo

síno inoponible al litigante que obtuvo la medida cautelar o al tercero en favor
de quien se constituyó el gravamen o al propietario, síempre que éstos sean
informados de la situación del bien. El propietario no pierde el dominio delbien,
salvo que lo transfiera al enajenante, o que ratifique el acto de disposición o
gravamen que éste ha realizado, o que el enajenante herede al propietario. EI
acreedor, para hacer efectivo su crédito, realizarájudicialmente elbien hipote-
cado, afectado en garantía mobiliaria (prendado),r"warranteado", embargado,
aun cuando el bien haya pasado a ser propiedad de terceros adquirentes. Por
el carácter persecutorio del derecho real, su titular puede ejercerlo sin imporlar
en.posesión de quien se encuentre el bien. Porejemplo, el propietario puede
reivindicar el bien de su propiedad sin importar en manos de quién se encuentre;
el acreedor hipotecario puede ejecutar Ia garantía aun cuando el hipotecante
haya enajenado elbien; "la enajenación que hiciere elconstituyente o el even-
tual adquirente del bien mueble afectado en garantía mobiliaria, no perjudica
la plena vigencia de ésta" (art. 13 de la Ley Ne 28677).
Por principio, la transferencia en propiedad, uso o posesión de un bien
ajeno, gravado, embargado o litigioso no perjudica los derechos del propietario,
del acreedor garantizado con el gravamen, del acreedor embargante, del que
reclama el bien en juicio. La consecuencia de la liberlad de contratar sobre
estos bienes es que efectuada su transferencia siguen siendo ajenos, gravados,
embargados o litigiosos. El tercero adquirente de un bien ajeno, o gravado,
o embargado, o litigioso sufre las consecuencias de los gravámenes y de los
embargos que soporta el bien, o de las acciones del propietario en defensa
de su derecho, o de las resultas de juicio que no favorezcan al transferente.
EI propietario tiene la libre disposición, gravamen y administración de sus
bienes sobre los cuales ha constituido garantía mobiliaria (prenda), hipoteca,
anticresis, warrant o que han sido embargados, sin perjuicio de los derechos
de los acreedores, cuyos créditos están respaldados con las garantías reales
o con el embargo.
El que ha sabiendas adquiere un bien ajeno, gravado, embargado o sujeto
a litigio celebra un contrato aleatorio, puesto que el propietario puede reivindicar
el bien, el acreedor puede ejecutar la garantía o el embargo, o puede perderlo en

con la regla contenida en el art. V del TP del mismo Código, conforme a las cuales las dis-
posiciones sobre contratos son supletorias de la voluntad de las partes, salvo que sean im-
perativas, en cuya virtud es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden
público o a las buenas costumbres; a esto cabe agregar, que por el principio de publicidad,
la presunción jure et de jure, inmersa en el art. 2Q12 del citado código, se presume, sin
admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las
inscripciones. Bajo este aspecto, si el derecho de propiedad sobre el inmueble hipotecado,
según consta de los asientos registrales, había sido cuestionado judicialmente, sin que a
la fecha de la constitución de la garantía se haya declarado definida la situación a favor
del garante, el acreedor hipotecario a sabiendas aceptó en garantía de su crédito un bien
litigioso, asumiendo las consecuencias de su imprevisión".

E CAPITULO V: OBJETO DEL CONTMTO

TEOR¡A GENEML DEt CONT&qTO

el litigio judicial o arbitral. El que adquiere un bien gravado o embargado queda

expuesto a las consecuencias del proceso judicial de ejecución de garantías
o en el cual, se ha.trabado la medida'cautelar de embargo;
Las garantías reales y los embargos inscritos son oponrbles a los terceros
adquirentes del bien, quienes no pueden alegar desconocimiento puesto que "se
presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento
del contenido de las inscripciones" (art. 2012). En otros términos, los contratos
por los que se disponen bienes gravados o embargados son inoponiblesalos
acreedores garantizados con los gravámenes o embargantes.
Nada impide transferir en propiedad, uso o posesión un bien aieno (no
está todavía dentro de nuestro patrimonio) o que esté gravado (hipotecado,
afectado en garantía mobiliaria,'\uarranteado") o embargado, siempre que se
comunique esta situación al adquirenteT3l. En todo caso, el contrato sobre bien
ajeno es inoponible al propietario.
Conforme al art. 1409.2, la venta de bien ajeno es válida732, pero hay que
entenderlo, siempre que el enajenante esté legitirnado para hacerlo y el adqui-
rente esté informado de tal situación. En la venta de bien que ambas partes
saben que es ajeno, el vendedor, corno sucede en todo contrato de compra-
venta, sólo se obliga a transferir la propiedad (art. 1529), lo que no puede hacer
rnientras no sea dueño. Por tanto, el vendedor debe adquirir la propiedad del
bien ajeno que vende para poder transferirla a su comprador. Una vez que
adquiere la propiedad, si el bien es inmueble, el comprador automáticamente
se convieñe en propietario en aplicación del art. 949; en cambio, si es mueble,
el comprador es propietario desde que elvendedor le entrega (art. 947). Si el
vendedor no puede adquirir la propiedad del bien, el comprador puede resolver
el contrato (arts. 1371 y 1428). S¡ el comprador no sabía que el bien es ajeno
puede rescindir el contrato (art. 1539), y si es parcialmente ajeno, el comprador
puede optar por la rescisión del contrato o por la reducción del precio (art. 1540);
contrario sensu, el comprador que sabía que el bien era ajeno no tiene acción
de rescisión para disolver el contrato733. Si el comprador Conoce que el bien es

731 CODE NAPOLEO¡1, ARTíCUIO 1599: La venta de cosa ajena es nula; ella puede dar lugar al
abono de daños y perjuicios cuando el comprador haya ignorado que la cosa fuera de otro".
CóDtcO CtVtL PORTUGUÉS Oe lgOO, RnTíCULO 892: Es nula la venta de bienes ajenos
siempre que el vendedor carezca de legitimidad para realizarla; pero el vendedor no pue-
de oponer Ia nulidad al comprador de buena fe, como no puede oponerla al vendedor de
buena fe el comprador doloso.
CóDtcO CtVtL |TALIANO, ARTíCU|-O 1478. Venta de cosa aiena. Si en el momento del
contrato la cosa debida no era de propiedad del vendedor, éste está obligado a procurar
su adquisición al comprador. El comprador se convierte en propietario en el momento en
que el vendedor adquiere la propiedad del titular de ella.
733 CóD¡GO CtVtL BOL¡VIANO DE 1976, AnrÍCUlO 598. Conocimiento del carácter aieno de
la cosa. Si el comprador sabía que la cosa era ajena, sólo puede pedir la rest¡tuc¡ón del
precio cuando no se había convenido en que la venta es a su riesgo y peligro.
El Código de Andrés Bello dispone: "La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los de-

INSTITUTO PACIFICO
 ANíBAt ToRREs vtsouez

ajeno y no lo saca de su error al vendedor que cree ser prop¡etario (p. ej., cree
haberlo adquirido por herencia cuando no es así), el contrato es anulable por
omisión dolosa (art.212). Los bienes muebles adquiridos en tiendas o locales
abiertos al público no son reivindicables si son arnparados con factu¡as o pólizas
del vendedor, quedando a salvo el derecho del perjudicado para ejercitar las
acciones civiles y penales contra quien los vendió indebidamente (art. 1542).
El que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que
en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición
una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva
el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos
(arl.2014).
Si el que dispone o grava el bien ajeno oculta este estado del bien, es
de aplicación el art. 197 del Código Penal que dispone: "La defraudación será
reprímida con pena privativa de la líbertad no menorde uno ni mayor de cuatro
años y con sesenta a ciento veinte días-multa cuando: [...] 4. Se vende o gra-
va, como bienes libres, los que son litigiosos o están embargados o gravados
y cuando se vende, grava o arrienda como propios los bienes ajenos" (delito
de estelionato). Alternativamente a Ia vía penal, eladquirente puede optar por
accionar en la vía civil elsaneamiento por vicios ocultos (art. 1509).
Comete delito de receptación el que adquiere, recibe en donación o en
garantía mobiliaria o guarda, esconde, vende o ayuda a negociar un bien de
cuya procedencia delictuosa tenía conocimiento o debía presumir que provenía
de un delito. La pena es privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de
tres años y con treinta a noventa días-multa (art. 194 del Código Penal).
Con estos antecedentes podemos sostener que por principio, los bienes
ajenos no se pueden vender sin el consentimiento del propietario. Partiendo de
este principio dejamos establecidas las siguientes conclusiones: 1) Es válido
el contrato de compraventa de bien ajeno cuando elvendedor se comprornete
a adquirir la propiedad, por ejemplo, un comerciante vende un bien que se
compromete a adquirirlo del fabricante (el efecto transferencia de propiedad
está sujeto a condición suspensiva). 2) La venta de bien ajeno es rescindible a
instancia del comprador que desconoce que no le pertenece al vendedor (aft.
1509). 3) La venta de bien ajeno por un falsus procuratore es ineficaz frente al
propietario (art. 161). 4) El dueño puede ratificar el contrato de compraventa

rechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso del tiempo (CC
colombiano, art. 1871;CC chileno, art. 18'15; CC ecuatoriano, art. 1754); "La venta de cosa
ajena, ratificada después por el dueño, confiere al comprador los derechos de tal desde
la fecha de la venta" (CC colombiano, art. 1874; CC chileno, añ. 1818; CC ecuatoriano,
1758); "Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el
dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la tradi-
ción. Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el
dominio, subsistirá el dominio de ella en el primer comprador (CC Colombiano, art. 1875;
CC chileno, art. 1819; CC ecuatoriano, art. 1759).

E cnpíruLo v, oBJETo DEL coNTMfo

r LVI\I^ VLI\LML ULL LUI\ f HI\J

sobre el bien de su propiedad celebrado por el falso representante (art. 162).

5) Si se vende el bien ajeno como propio (no por un falsus procuratore), el
propietario, que aún se encuentra en posesión, tiene la acción de nulidad por
cuanto no ha manifestado su voluntad de vender (arl.219.1¡zrc.6) Si elbien ya
se encuentra en posesión del tercero adquirente, tierte la acción reivindicatoria
(ar1. 923). En todo caso, la venta de bien ajeno queda convalidada cuando el
vendedor sucede al propietario del bien por herencia o por acto entre vivos.
Si el contrato es de compraventa se aplican los arts. 1537 a 1542. El
comprador de buena fe tiene la acción de rescisión del contrato (art. 1539). Si
el bien es parcialmente ajeno, el cornprador: de buena fe puede optar por la
rescisión del contrato o por la reducción del precio (art. 1540). Rescindido el
contrato, el vendedor debe restituir el precio, indemnizar los daños, reembol-
sar los gastos, íntereses y tributos del contrato y las rnejoras introducídas (art.
1541). Los muebles adquiridos en tiendas o locales abiedos al público no son
reivindicables (art. 1542).

4. Conclusiones
1) El objeto del contrato esla obligación (relación jurídica patrimonial).
A su vez, el objeto de la oblígación es la prestación y el objeto de la
prestación son los bienes, derechos, servicios y abstenciones.
Por consiguiente, el objeto del contrato está integrado en forma su-
cesiva por los síguientes elementos: a) obligación,b) prestacióny c)
bienes, derechos, servicios, abstenciones.
La m'ención a uno de los elementos del objeto supone la de los otros.
Empero, es común que en las obligaciones con prestac¡ones de dar
se identifique cosa o bien con objeto. Es más, esta identificación
entre bien y objeto está impuesto por la fuerza de la tradición y de los
usos. Pero esto en nada afecta a la esencia del objeto, puesto que,
como hernos dicho, Ia mención a uno de sus elementos implica la
de los otros. Por tanto, es correcto afirmar que el objeto del contiato
debe ser posible, lícito y determinado o determinable. La validez está
referida a la obligación; la licitud, a la prestación; la posibilidad, a
la prestación, a los bienes, derechos, servicios y abstenciones que

734 C¡s¡c¡óru Ne 2343-2005-Lima, publicada el2'1.08.2006: "[Los] articulos 1537, 1539 y

"1541 del Código Sustantivo, sólo resultan pertinentes, para regular las relaciones jurídicas
entre el comprador y vendedor de la cosa ajena, pero no están referidos al verdadero
propietario no vendedor. El verdadero propietario que no ha intervenido en Ia compraventa
tiene como argumento de defensa la nulidad del acto iurídico, de acuerdo al art. 219 del
Código civil, pues, dicha norma exige que en el contrato de compra venta se encuentre la
manifestación de voluntad del propietario del inmueble, y no la voluntad del vendedor no
propietario: La transferencia de un bien ajeno es jurídicamente imposible, porque no se
puede vender el bien del cual no se es dueño, por ser ello contrario a las leyes que intere-
san al orden público".

rNSTIruro pncÍaco
E
 ANíBAt TORRES VASQUEZ

son objeto de ella; y la determinación concierne a la obligación, a la

prestación, a los bienes, derechos, servicios y abstenciones objeto
de ella.
2) La obligación será válida si ha sído creada (o regulada,'modificada
o extinguida) respetando los límites formales y materiales señalados
por el ordenamiento jurídico.
La prestación objeto de la obligación debe ser posible, lícita y deter-
minada o determinable.
Los bienes, derechos, servicios y abstenciones, objeto de la presta-
ción, deben ser posibles, determinados o determinables. Flespecto de
EN? los bienes y derechos es preferible que se diga, en vez de posibilidad,
que deben exístir o ser posibles de existir, sin embargo, la palabra
posibilidad se ha impuesto.
La posibilidad es la física o material. La posibilidad jurídica es la
licitud. No existiendo en la doctrina, legislación y jurisprudencia
nacional y comparada una clara diferenciación entre la posibilidad
jurídica y la licitud o entre la imposibilidad jurídica y la ilicitud, y como
nuestro ordenamiento jurídico civil se refiere a ambas expresiones
sin específicar sus diferencias, ambas son usadas indistintamente.
Solamente la prestación, que es conducta humana, puede ser califi-
cada de lícita o ilícita, según sea conforme o contraria con las normas
imperativas, el orden público y las buenas costumbres. Si se dice
que el contrato es ilícito es porque la prestación lo es.
Los bienes corporales o incorporales (derechos)objeto de la presta-
ción no pueden ser calificados de lícitos o ilícitos. Tampoco pueden
tener esta calificación los sujetos que celebran el contrato.
La obligación es un concepto abstracto. Los conceptos son inocuos
y estáticos, no hacen ni bien ni mal, no tienen comportamiento, ni
contrario ni conforme con el ordenamiento jurídico. No pueden ser
calificados de lícitos o ilícitos. Son neutros a este tipo de valoración.
La obligación y la prestación también deben ser determinadas o
determinables. Generalmente su determinación queda establecida
con la de los bienes, derechos, servicios o abstenciones que son
objeto de la prestación.
3) No se puede hablar de posibilidad de los bienes que ya existen,
porque lo que ya existe, ya es, no es que pueda ser. Solamente se
puede hablar de posibilidad de los bienes que se espera lleguen a
existir, esto es, que pueden ser en el futuro. Sin ernbargo, Ia fuerza
de los usos impone que cuando hablamos de bienes posibles nos
refiramos tanto a los presentes como a los futuros, por lo que resulta
hasta conveniente mantener esta concepción.

CAPITULO V: OBJETO DEL CONTRATO

I EVÁIA gEI\EML ULL UVIT I IhI V

4) La fenomenología del contrato nos indica que éste no se extingue

con la creación de la obligación sino con la extinción total de ésta.
Elcontrato es la manifestación ostensible de la relación obligacional'
Cada vez que se presente la necesidad de establecer el contenido,
sentido y extensión de las obligaciones y corespondientes derechos,
hay que recurrir necesariamente a la interpretación del contrato. El
contrato (continente) y la obligación que de él surge (contenido) nacen
y mueren juntos por constituir un todo inescindible. sin acuerdo de
voluntades, sin consentimiento, no hay contrato. Lo que es lo mismo,
sin contrato no hay relación obligacional entre acreedor y deudor.
Es correcto que el código hable de nulidad, ineficacia, revocación,
co nf¡ rmac i ó n, ratif i caci ó n, re sol u ci ó n, re sc isi ó n, ret ractaci ón del con
-

trato o de alguna o algunas de sus cláusulas o estipulaciones, pero no

de taobtigación.Hay que uniformizarlaterminología en el Código, por
ejemplo, se debe modificar la expresión obligación anuladacontenida
en el art. 22B,por impropia. La nulidad es del contrato y no solamente
de las obligaciones que es su objeto. Un contrato sin sentido (la obli-
gación) o un sentido sin substrato (el contrato) no puede ser.
s) Es conveniente modificar el art. 140 paraque disponga que el objeto
del acto jurídico debe ser posible, lícito, determinado o determinable.
6) El art. 171 dispone: "La condición suspensiva ilícita o imposible inva-
lida el acto. La condición resolutoria ilícita o imposible se considera
no puesta."
A este respecto, el código civil italiano establece: "Artículo 1354.
Condiciones ilícitas o imposibles. Es nulo el contrato al que se le
haya impuesto una condición, Suspensiva o resolutoria, contraria a
noimas irnperativas, al orden público o a las buenas costumbres".
La condición imposible anula el contrato sifuese Suspensiva; sifuese
resolutoria se tendrá corno no puesta.
El art. 219, inc. 3 debe establecer que el acto jurídico es nulo cuando
su objeto es imposible, ilícito o indeterminable.
7) La prestación objeto de la obligación contractual debe ser susceptible
de valoración económica, pero el interés del acreedor puede tener o
no un valor pecuniario, basta con que Sea digno de protección (art.
1174 del cc italiano)73s. Mejor logrado es lo dispuesto en el art. 398
del cc portugués de 1966, el cual establece que la prestación que
es objeto de una obligación "no necesita tener un valor económico;
pero áebe corresponder a un interés del acreedor digno de protección
legal".

ffiricur.o1174..Carácterpatrimonialdelaprestación.-Lapres.
de valoración económica y debe
tación que es objeto de la obligación debe ser susceptible
correspbnder a un interés, aunque no patrimonial, del acreedor'
 ANíBAL ToRRES vnsouez

8) Se debe mod¡ficar el art. 1403, de tal modo que se corrija el error

de calificar de tícita a la obligación y no a la prestación, como debe
ser, y que, además, se haga referencia no solamente a los bienes
como objeto de la prestación sino también a los servlclos y a las
abstenciones. Los derechos ya están cornprendidos en los bienes.
Se debe establecer, en el art. 140{, que la licitud o la posibilidad de
la prestación o la posibilidad del bieñ, derecho, servicio o abstención
que es objeto de ella en un contrato sujeto a condición o a plazo sus-
pensivo, se apreciará al momento del cumplimiento de la condición
o del vencimiento del plazo.
9) En el art. 1409 se debe establecer que pueden ser objeto del contrato
los bienes ajenos o afectados en garantía o embargados o sujetos
a litigio por cualquier otra causa, sin perjuicío de los derechos del
dueño, de los acreedores en favor de quien se ha constituido la
garantía y de los acreedores embargantes. El adquirente a quien
el transferente ha ocultado la condición del bien tiene la acción de
rescisión del contrato, sin perjuicio de la acción penal por delito de
defraudación tipificado en el inc. 4 del art. 197 del Código Penal'
1O) Nuestro ordenamiento civil, art. 1405, sanciona con la nulidad abso-
luta todo contrato sobre el derecho de suceder por causa de muerte
a una persona viva (contrato sucesorio), pues está inspirado en el
criterio prohibitivo del Derecho romano, alque responde la regla vt-
ventis nulla est hereditatis. Únicamente se admite la sucesión testada
y la intestada, y se excluye la sucesión contractual.
Las razones de moralidad y peligrosidad por las que las leyes rornanas
prohibieron los contratos sucesorios, ya no rigen más, pues, la vida
de las personas sirve como unidad de medida de Ia duración de los
contratos de seguros y renta vitalicia, por ejemplo.
No hay fundamento convincente para impedir que el causante per-
sonalmente celebre con un tercero un contrato sucesorio mediante
escritura pública, siempre que se respete el sistema de legítimas.
Consideramos que se debe modificar elart. 1405 estableciendo que
nadie puede disponer mediante contrato sucesorio, más de lo que
puede disponer por testamento. O en otros términos: el causante sólo
puede concluir un contrato sucesorio personalmente, dentro de los
Iímites que tiene para otorgar testamento.

@ cAPífULo v oBJEfo DEL CoNTMTO

 EEt!¡¡l!$!r.f

FORMA DEL CONTRATO

§71. CONCEPTO
El contrato es un acto jurídico. Por tanto, todo lo atinente a la forma de
los actos jurídicos regulada en la parte general del Derecho civil ed aplicable al
contrato. Es decir, se aplica a los contratos las normas que dedica el Código, en
el Libro ll, a la forma de los actos jurídicos (arts. 143 y 1 44), así como aquellas
destinadas, en particular, en el Libro Vll; a regular la forma del contrato (arts.
1411 a 1413). Además, el Código establece normas especiales para determi-
nados contratos, como al tratar del contrato de suministro gratuito (aft. 1605),
donacíón (arts. 1 62a y 1625), rnutuo gratuito (art. 1649), mutuo entre cónyuges
(art. 1650), fianza (art. 1 871), renta vitalicia (art. 1925), contrato de constitución
de hipoteca (art. 1098).
La forma es el medio por el cual las partes contratantes rnanifiestan su
voluntad. Un contrato no puede existir y vincular a las partes si la voluntad no
es exteriorizada (verbalmente, por escrito o tácitamente). La forma es, por tanto,
la vestidura exterior de la manifestación de voluntad, se identifica con ella, sin
la cual el contrato, y el acto jurídico en general, no sería conocible. En otros
térrninos, la forma es el vehículo mediante el cual la voluntad es exteriorizada
o, como otros dicen, la modalidad exterior mediante la cual el acto jurídico es

Conforme a la metodología legal resulta necesario referirnos en lo esencial

a la forma de los actos jurídicos737, antes de pasar a tratar el tema específico
de la forma del contrato..

736 La forma del contrato es el medio social a través del cual las pañes manifiestan su consen-
timiento (BIANCA, Diritto civile, c¡t., T. ,ll, P. 273). La forma es la técnica de comunicación
social con la cual se manifiesta Ia voluntad (ROPPO, El contrato, cil., p.217). La forma es
la exteriorización de la voluntad. Por forma del acto jurídico debemos entender los medios
por los cuales se exterioriza la voluntad jurídica, sin perjuicio de los supuestos en los
cuales la ley o la convención haya exigido un específico medio de exteriorización de la
voluntad (SPOTA, lnstituciones de Derecho civil. Contratos, cit., Vol. lll, p. 102).
Hacemos un tratamlento más amplio sobre este tema en nuestro libro Acto jurídico, 3a ed.,
ldemsa, Lima,20Q7, Capítulo Vll, pp. 337 y ss.

INSTITUTo PACÍFICo
E
 ANiBAt TORRES VASQUEZ

§72. FORMA DEL ACTOJURíDICO

1. lntroducción
El acto jurídico es manifestacíón de voluntad. La voluntad se manifiesta a
través del lenguaje oral, escrito, lenguaje mímico, a través de medios electró-
nicos, de ciertos comportamientos concluyentes, del silencio cuando por ley o
por convenio se le atribuyen ese signifícado, etc. Por consiguiente, todo acto
jurídico tiene una forma así ésta no haya sido prescrita por el ordenamiento
jurídico. La ausencia de forma implica la ausencia de manifestación devoluntad,
o sea la inexistencia del acto jurídico738.
El formalismo es la característica propia de los derechos primítívos en los
cuales la eficacia de los actos jurídicos no dependía de la voluntad de las partes
sino del cumplimiento de formas rituales. Con el nacimíento de los contratos
bona fidesen el Derecho romano se reconoció que el simple pacto, desprovisto
de formas, obliga a las partes contratantes. Este Derecho romano fue recepcio-
nado por los franceses Dornat y Pothier, precursores del Code Napoleon que
consagró elconsensualismo, conforme al cual las partes contratantes quedan
obligadas por su solo consentimiento. En el derecho moderno renace la forma
(el neoformalismo), pero no como el formalismo ritual del Derecho primitivo,

738 BEfTl, Teoría general del negocio jurídico, cit., pp. 97 y 98: "Forma es el modo como es el
negocio, es decir, como se presenta a los demás en la vida de relación: su figura exterior.
Contenido es /o que el negocio es, intrínsecamente considerado, su supuesto de hecho in-
terior, que representa, conjuntamente, fórmula e idea, palabra y sígnificado; térm¡nos cuya
conexión es tarea de la interpretación. En la vida de refación un aclo no es reconocible a
/os ofros sino a través de su forma".
ALBALADEJO, Manuel, El negocio jurídico, Librería Bosch, Barcelona, 1993, p. 299: "For-
ma es el modo de ser del negocio, la manera (palabra, escrito, ceremonia, etc.). Así, la
forma de la compraventa es verbal, tal contrato se celebra haciéndose oralmente la oferta
y la aceptación". La forma es la vestidura exterior del aclo.
MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho civil y comercial,lrad. de Santiago Sentís Me-
lendo, Ejea, Buenos Aires, 1979, T. ll, p. 38'l : "La forma del negocio jurídico es el medio,
o el modo, con el que se pone en ser la declaración (expresa) de voluntad, o sea, es el
aspecto erteiorque ésta Última asume. La forma, por consiguiente, es un elemento indis-
pensable que, en cierto sentido, se identifica con la declaración de voluntad, de manera
' que, sin una forma, la declaración de voluntad no podría emitirse.'

cePÍtuLo vt, FoRMA coNTMTo

EE. DEL
IEORÍA GENERAL DEL CONTRATO

Sino como forma impuesta por razones de seguridad, publicidad y prueba de

la existencia y contenido del acto, con el fin de salvaguardar el derecho de las
partes y de terceros. Las partes pueden usar la forma que crean conveniente,
excepto los casos en que la ley imponga una forrna Eustancial como requisito
de validez del acto.
A los actos jurídicos se les califica de formales y no formales, no porque
no tengan una forma, sino según que el ordenamiento jurídico señale o no una
forma en la cual se debe hacer la declaración de voluntad. Cuando el acto es
no formalrige el principio de libertad de formas, pudiendo el otorgante utilizar
la forma que desee, y cuando es formaldebe realizarse en la forma prescrita
por la ley o por la voluntad.
La forma prescrita por la ley puede ser probatoria o solemn e. Es probatoria
cuando su inobservancia no está sancionada con la nulidad delacto (art. 144);
si el acto se realiza en una forma distinta a la prescrita, el acto sigue siendo
válido. Es solemne cuando está designada bajo sanción de nulidad del acto
en caso de inobservancia (so/emnidad legiat). La solernnidad también puede
estar establecida por las partes (solemnidad voluntaria).
La forma probatoria no es requisito de validez del acto jurídico, sirve sólo
para demostrar la existencia del acto, Su contenido y alcance. La forma solemne
sí es requisito de validez del acto. Por tanto, la forma no es requisito de validez
de todos tos actos jurídicos, sino únicamente de aquellos para los cuales la
ley o la voluntad de las partes han señalado una forma solemne. Por ejemplo,
el arrendamiento (acto no formal), los requisitos de validez son la capacidad,
el objeto y el fin (no se exige la observancia de ninguna forma subStancial),
mientras que para la donación de inmuebles (acto formal solernne) los requi-
sitos de validez son la capacidad, el objeto, el fin y la forma (debe celebrarse
por escritura pública, bajo sanción de nulidad 1625-).
-art.
La manifestación de voluntad puede provenir de una sola parte o bien puede
requerirse que a la manifestación de votuntad de una parte deba corresponder
una congruente manifestación de otra parte. El primer tipo de manifestación da
lugar al ácto jurídico unilateral, mientras que el segundo da vida al acto bilateral
o plurilateral, en el cual, el encuentro de dos o más manifestaciones de voluntad
origina el fenómeno del acuerdo o consentimiento con miras a la regulación
de los intereses previstos. En otros términos, los actos jurídicos bilaterales o
plurilaterales se perfeccionan mediante el consentimiento, entendido como e[
acuerdo o confluencia de las voluntades de los otorgantes. El consentimiento
es la primera condición de existencia del acto bilateral o plurilateral, porque
el acto jurídico es ef producto de la manifestación de voluntad. Cuando estos
actos son no formales se les denomina consensuales debido a que la ley no
exige para su celebración una forma particular con el carácter de solemne, por
lo qle se perfeccionan con et simple consentimiento (v. gr., la compraventa),
o pueden ser formales con forma probatoria (p. ej., el suministro oneroso, art.
1605)o con forma solemne (v.gr., la donación de inmuebles, añ. 1625).
 ANíBAL ToRRES VÁSQUEz

El principio es la libertad de formas, el consensualismo, y la excepción

el formalismo. El consensualismo significa que la voluntad se puede expresar
de cualquier manera, como lo decida el sujeto o sujetos que intervienen en el
otorgamiento delacto, pero, en ocasiones, siempre habrá necesidad $e proteger
a una de las partes, para garantizarle que preste su consentimientó con pleno
consentimiento de causa (con suficiente reflexión) sobre las consecuencias del
acto que quiere realizar, o para proteger a terceros interesados haciéndoles
conocer la existencia del acto, o para darle certe¿a y facilitar la prueba de su
existencia del acto, o para facilitar la interpretación y ejecución del acto, razones
por la que excepcionalmente se establecerán formas solemnes como condición
indispensable para su validez.
Las partes para celebrar sus actos jurídicos pueden utilizar la forma ver-
bal, la forma escrita, la forma del documento informático. La manifestación de
voluntad puede resultar también de ciertos comportarnientos concluyentes o del
silencio cuando la ley o la voluntad de las partes le atribuyen ese significado.
La forma verbalconsiste en Ia manifestación de voluntad mediante el
lenguaje hablado, el lenguaje mímíco, como son los gestos, el movimiento de
cabeza,levantar la mano, o mediante la transmisión telefónica o medio similar
que no se plasme materialmente. Es una forma insegura por la dificultad para
probar la existencia y el contenido del acto.
Si el lenguaje escrito es el empleado directamente por las partes se tíene
la forma documentalo instrumenfal. Se denomina documento a todo escrito u
objeto que sirve para probar un hecho (art. 233 del CPC). Son documentos los
escritos públicos o privados, los impresos, fotocopias, facsímil o fax, planos,
cuadros, dibujos, fotografías, radiografías, cintas magnetofónicas, microformas
tanto en la modalidad de microfilm como en la rnodalidad de soportes informá-
ticos, y otras producciones de audio o video, la telemática en generaly demás
objetos que recojan, contengan o representen algún hecho, o una actividad
humana o su resultado (art. 234 del CPC).
Son documentos públicos los otorgados por funcionarios públicos en ejer-
cicio de sus funciones; y la escritura pública y demás documentos otorgados
ante o por notario público, según la ley del notariado. La copia de documento
público tiene el mismo valor que el original, si está certificada por Auxiliar Judicial
respectivo, notario público o fedatario, según corresponda (añ. 235 del CPC).
Los documentos públicos mantienen su eficacia rnientras no sea declarada
judicialmente su ineficacia.
Son docum entos privados los otorgados por los interesados, por tanto, no
tienen las características de los documentos públicos. La legalización o certifi-
cación de un documento privado no Io convieñe en público (art. 236 del CPC).
El documento privado es distinto de su contenido. Puede subsistir éste
aunque el primero sea declarado nulo {art.237 del CPC).

@ clPirulo vt: FoRMA DEL coNTMTo

 I tr(JKIA bENEru\L UEL LUN I RAIO

Cuando un escrito no produce en eljuez convicción por sí mismo, requirien-

do ser complementado por otros medios probatorios, es un principio de prueba
escrita, siempre que reúna.los siguientes requisitos: 1) que el escrito ernane
de la persona a quien se opone, o a quien representa o haya representado; y
2) que el hecho alegado sea verosím¡t (añ. 2gB del CpC).
Los documentos públicos son de fecha cieña. un documento privado ad-
quiere fecha cierta en los siguientes casos: 1) desde la muerte del otorgante;
2) la presentación del documento aqte funcionario público; 3) la preseniación
del documento ante notario público, para que certifique la fecha o legalice
las firmas; 4) la difusión a través de un medio público de fecha determinada
o determinable; y 5) otros casos análogos. Excepcionalmente, el juez puede
considerar como fecha cierta la que haya sido determinada por medios técnicos
que le produzcan convicción (art. 245 del CPC).
según que la ley establezca o no una forma en la que se debe rnanifes-
tar la voluntad, los actos jurídicos se clasifican en actos no formales y actos
formales. Estos a su vez se dividen en actos con forma probatoria y aclos con
forma solemne.

FORMA DEL CONTHATO

Contratos no
formales (con-
sensuales):
ej., la compra-
venta

Forma probatoria
(ad probationem):
ej., suministro oneroso
(art.1605)
Legal:
el., donación de ¡nmuebles
(art.162s)

Convencional

2. Principio de libertad de formas

INSTITUTo PAcÍFICo ----E

 ANíBAL ToRRES vÁsourz

El art. 143 consag:a el principio de libertad de formas, según el cual,

cuando la ley no señala una forma para la celebración del acto jurídico, los
interesados, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, pueden usar
la forma que juzguen conveniente (verbal, escrita, alfabetos convencionales,
inscripción en los registros públicos, etc.), pudiendo incluso elevar á un acto no
formal a la categoría de formal solemne (solemnidad voluntaria). Según este
dispositivo, la regla lo constituyen los actos bon forma libremente establecida
por las pades, lo que se condice con el sistema de economía libre (con un
control efectivo del Estado para garanlizar la libre competencia y defender al
consumidor), globalizada y competitiva que no puede estar aprisionada por
formalídades rigurosas. El acto es jurídicarnente válido cualquiera que sea
la forma usada por las paftes, eso es garantía de seguridad y celeridad en el
tráfico comercial. Los actos formales son la excepción.
El liberalismo económico del siglo XVlll y su entorno filosófico indivi-
dualista y voluntarista fue el caldo de cultivo del desarrollo del príncipio de
la libertad de formas, por el cual las partes son libres de elegir la forma en la
cual van a realizar sus intercambios económicos. Si la voluntad existe sólo
en apariencia no hay contrato; la voluntad es la única que puede obligar a las
partes; la voluntad se basta a sí misma y no tiene necesidad de rodearse del
cumplimiento de formafidades. Por el principio del consensualismo, el escrito
se exige como medio de prueba, mas no como elemento sustancial del con-
trato. Pero, si bien "el liberalismo económico es una condición necesaria para
el desarrollo completo de la voluntad contractualy de latuerza obligatoria del
contrato mediante el principio del respeto a la palabra empeñada (pacta sunt
seruanda), no siempre es una condición suficiente. Esto ocurre en los sistemas
jurídicos, como el Derecho francés, que, poniendo térrnino a una evolución
comenzada en el Derecho romano, han fundarnentado el contrato sobre las
voluntades de las partes, sin perjuicio de las disposiciones legales de orden
público'zgs. Lo que significa que el principio de la libertad de formas siempre
ha tenido excepciones por razones de seguridad y de protección a una de las
partes o a terceros, es decir, ciertos actos solamente son válidos con la forma
señalada por la ley.
En ejercicio de la autonomía privada, los sujetos solamente pueden in-
troducir requisitos de forma en los actos jurídicos que según el ordenamiento
jurídico son libres de formalidades o bien pueden establecer formalidades más
severas que las previstas en la ley, siempre que no contravengan normas im-
perativas, el orden público o las buenas costumbres. En cambio, los otorgantes
del acto jurídico no pueden dejar sin efecto una solemnidad impuesta por la
ley bajo sanción de nulidad, pero sí pueden dejar sin efecto una solemnidad
impuesta por ellos.

739 LARROUMET, Teoría general del contrato, cit., Vol. I, p. 84.

@ cepÍtuLo vl, FoRMA DEL coNTMTo

IEORÍA GENEML DEL CONTMTO

3. Forma legal

Del texto del art. 144 se desprende dos tipos de forma del acto jurídico: la
forma probatoria y la forma solemne. Con lo dispuesto en este.artículo se da
respuesta a la pregunta: ¿Cómo saber siestamos frente a una forma probatoria o
a una forma solemne? La respuesta es la siguiente: Si la ley señala una forma sin
sancionar su inobseruancia con la nulidad del acto, es probatoria: si la ley señala
una forma sancionando su inobservancia con la nulidad del acto, es solemne.
Son de carácter excepcional las normas que imponen el uso de una
determínada forma de manifestación de voluntad para ciertos actos jurídicos.
Estas normas no se extienden más allá de los casos considerados, porque la
regla es la libertad de formas, por lo que los interesados pueden utilizar la que
juzguen conveniente.
Las formalidades impuestas por la ley pueden ser obligatorias o nece-
sarias (ad substantiam), cuya ausencia produce la nulidad del acto o pueden
ser probatorias (ad probationem), en cuyo caso es mejor hablar de forma de
la prueba que de forma del acto. Desde ya hay que precisar que la forma re-
querida ad substantiam o ad solemnitatem, si bien forma parte de la estructura
del acto jurídico, determina su validez, no deja de tener también una función
probatoria del acto.

a. Forma probatoria
La forma probatoria (forma ad probationem) no es requisito de validez
del acto jurídico; se puede prescindir de ella sin que por eso se vea afectada
la validez y eficacia del acto. La forma irnpuesta por la ley sin sanbionar su
inobseruancia con la nulidad sirve Únicamente para facilitar Ia prueba de la
existencia y delcontenido del acto; tiene una función procesaly no sustantiva,
por ser un medio probatorio y no un elemento necesario para la validez del
acto. Constituye un principio de prueba de Ia existencia delacto, cuya eficacia
dependerá de la clase de documentoT@ que se adopte; el documento público

740 CóDtcO PROCESAL C¡vrt-, RnTíCULO 233. Documento. Es todo escrito u objeto que sirve
para acreditar un hecho.
ARfícu¡o 234. Clases de dacumentos. Son documentos los escritos públicos o privados,
Ios impresos, fotocopias, facsímil o fax, planos, cuadros, dibu.ios, fotografías, radiografías,
cintas cinematográficas, microformas tanto en Ia modalidad de microfilm como en la mo-
dalidad de soportes informáticos, y otras reproducciones de audio o video, la telemática
en general y demás objetos que recojan, contengan o representen algún hecho o una
actividad humana o su resultado.

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANíBAL ToRRES vnsouez

produclrá mayor convicción que el documento privado Sobre la existencia y

contenido delactoTal.
Como actos jurídicos con forma probatoria, mencionemos, por ejemplo,
el contrato de suministro y el de mutuo. La ley prescribe que si eFcontrato de
sumínistro o el contrato de mutuo se hubieran celebrado por escrito, el mérito
del instrumento respectivo prevalecerá sobre.todos los otros medios probatorios
(arts. 1605 y 16a9). Pero el hecho de que el suministro o el rnutuo no se celebren
por escrito no invalida el acto, cuya existencia y Dontenido se demostrará por
los medios probatorios reconocidos por el DerechoTa2. Si se hubieran celebra-
do por escrito hay la ventaja de que para probar su existencia es suficiente el
escrito, pero si se han celebrado verbalmente hay la desventaja consistente
en la dificultad, no imposibilidad, de la prueba de su existencia y contenido.
Veamos otro ejemplo, elart. 853, con referencia a la partíción de la heren-
cia, prescribe: "Cuando todos los herederos son capaces y están de acuerdo
en Ia partición, se hará por escritura pública tratándose de bienes ínscritos en
registros públicos. En los demás casos, es suficiente documento privado con
firmas notarialmente legalizadas". Aquí, la escritura pública es necesaria para
la inscripción registralde la partición, pero ello no quiere decir que la escritura
pública constituya una solemnidad, puesto que no está establecida bajo sanción
de nulidad, por lo que constituye sólo un medio de prueba de la existencia del
acto. El hecho de encontrarse registrado el bien materia de la partición no sig-
nifica que ésta debe efectuarse necesariamente por escritura pública, puesto
que no existe norma que disponga tal formalidad como una ad solemnitatem,
por lo que los interesados pueden utilizar la que crean conveniente. Sí no

ARrículo 235. Documento público. Es documento público: 1. El otorgado por funcionario

público en ejercicio de sus atribuciones; y 2. La escritura pública y demás documentos
otorgados ante o por notar¡o público, según la ley de la materia. La copia del documento
público tiene el mismo valor que el original, si está certificada por Auxiliar jurisdiccional
respectivo, notario público o fedatario, según corresponda.
ARriCul-O 236. Documento privado. Es el que no tiene las características del documento
público. La legalización o certificación de un documenlo privado no lo convierte en público.
ARrícuLo 238. Principio de prueba escrita. Cuando un escrito no produce en el Juez con-
vicción por sí mismo, requiriendo ser complementado por otros rnedios probatorios, es un
principio de prueba escrita, siempre que reúna los siguientes requisitos: 1. Que el escrito
emane de la persona a quien se opone, o a quien representa o haya representado; y 2.
Que el hecho alegado sea verosímil.
741 CóDtGo PRooESAL Ctvlt-, ARrícuLo 197. Todos los medios probatorios son valorados
por el juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. Sin embargo, en la reso-
lución sólo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan
su decisión.
CÓDlco crvrL rTALlANo, RnficuLo 2724: La prueba de testigos se admite en todos los
casos:1)cuando existe un principio de prueba por escrito: éste está constituido por cual-
quier escrito, provéniente de la persona contra la cual se dirige la demanda o por su repre-
sentante, que haga aparecer verosímil el hecho alegado; 2) cuando el contratante se ha
encontrado en la necesidad moral o material de procurarse una prueba escrita; 3) cuando
el contratante ha perdido sin su culpa el documento que le proporcionaba la prueba.

@ cephuLo vl' FoR^¡A DEL coNT&{To

 TEORiA GENERAL DEL CONTRATO

han usado la escritura pública el acto de partición es perfectamente válido, y,

precisamente por ello, para fines de la inscripción registral de la partición, las
partes podrán compelerse. recíprocamente a llenar tal formalidad (art. 1412).
En los actos con forma probatoria y también en lgs no formales, no debe
confundirse el acto con el documento que sirve para probarlo. Puede subsistir
el acto aunque el documento se declare nulo (art.225)?8. El documento ad
probationem fijado por la ley o por las partes tiene por única finalidad facilitar
la existencia o el contenido de un acto jurídico que se presupone celebrado y
perfeccionado antes de su documentación, por la sola manifestación de vo-
luntad de las partes. Siendo el acto jurídico preexistente al docurnento que lo
contiene, lo que interesa realmente es el acto jurídico antes que el documento
que lo contiene.
En el acto jurídico con forma ad probationem,la pérdida o destrucción de
documento ad probationem, sea culpable o no, no impide la prueba del acto y
su contenido por cualquier otro medio.

b. Forma solemne
La forma solemne (forma ad solemnitatem) es requísito de validez del acto
jurídico. No tiene una función simplemente probatoria, sino que es una "forma
esencial: ad esentiam, ad solemnitatem, ad substantiam o ad validitatenl'7$,
sustantiva, cuya inobservancia invalida el acto jurídico, por disposición expresa
de la ley que prescribe que "El acto jurídico es nulo cuando no revista la forma
prescrita bajo sanción de nulidad" (art. 219.6). La solemnidad vale el acto jurí-
dico mismo; es un elemento constitutivo del acto y, por consiguiente, el único
medio probatorio de su existenciaTas.
La forma probatoria sirve solamentb para documentar la existencia del
acto y la forma solemne tiene un carácter constitutivo, sin la cual el acto no
existe válidamente; la forma impuesta atañe a la vida misma del acto. La forma
probatoria es una forma prescindible, la solernne es imprescindible. La forma
probatoria no es sustancial, la solemne es adsubstantiam. Cuando la forma es.,;
señalada por la ley como un elemento constitutivo del acto, bajo pena de nulidad,
se presenta como una carga, sin cuya observancia, no se puede alcanzar la '
finalidad perseguida con la actividad negocial, en cambio, cuando la forma es
requerida como un medio de prueba, el acto, faltando la forma, es válido, pero
presenta dificultades de prueba de su existencia y contenido.

743 CÓDtcO PROCESAL Ctv¡t-, AnfíCuLo 237. Documento y acfo. Son distintos el documento
y su contenido. Puede subsistir éste aunque el primero sea declarado nulo.
744 ALBALADEJO, Et negocio jurídico, cit., p. 300.
745 CÓDIGO PROCESAL Cli/L ARrícuLO 243. lneficacia por nutídad de documento. Cuando
en un documento resulte manifiesta la ausencia de una formalidad esencial que la ley
prescribe bajo sanción de nulidad, aquél carece de eficacia probatoria. Esta declaración
de ineficacia podrá ser de oficio o como consecuencia de una tacha fundada

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANiBAL TORRES VÁSOUEZ

Sólo por excepción, el Derecho exige una solemnidad para que la declara-
ción de voluntad llegue a ser efic¡ente, esto eS, para que el acto jurídico llegue
a existir válidamenté (forma dat esse reil, ya que lo norrnal es que cualquier
manifestación inequívoca de voluntad sea suficiente. La función del acto solem-
ne, conectada con la oportunidad de predisponer una documentacién y de tener
certeza del exacto contenido de la declaración, es sobre todo la de llarnar la
atención del agente sobre la irnportancia del ácto que está por hacer; en efecto,
la solemnidad es exigída por la ley para los actog de disposición o gravamen
del declarante, para el testamento y para algunos de los más importantes actos
de Derecho de familiaTa6. Cuando la forma está establecida como un elemento
constitutivo del acto jurídico, éste no se perfecciona sino cuando la declaración
está rodeada de la solemnidad necesaria exigida por la ley'
No hay que confundirsolemnidad con escritura pÚblica como suele ocurrir
en nuestro medio. La solemnidad está establecida por la ley (o en su caso por
ta voluntad) y puede consistir en la escritura privada. o en la escritura públi-
ca, o en la inscripción en los registros públicos, etc. Así, se exige la escritura
como sotemnidad requerida, bajo pena de nulidad, por ejemplo, para celebrar
un contrato de fianza (ad. 1871), una transacción extrajudicial (art. 1 304), una
cesión de derechos (art. PA7). En estos casos la ley exige como elemento
constitutivo del acto la escritura, siendo suficiente la escritura privada, si las
pañes usan la escritura pública, lo hacen por razones de mayor seguridad, pero
no como un requisito de validez delacto.
Para otros actos se exige como solemnidad la escritura pública, bajo san-
ción de nulidad, v. gr., la constitución del régimen de separación de patrimonios
dentro del matrimonio (art. 295),la donación de bienes inmuebles (art. 1625),
la renta vitalicia (art. 1925), el contrato de constitución de anticresis (art. 1092).
Para estos casos, la escritura pública es el elemento ad substantiam delacto
jurídico; si éste no se ha celebrado en escritura pública es nulo.
La solemnidad puede consistir en la inscripción del acto en los registros
públicos, por ejemplo, el art. 1099.3 dispone que es requisito para la validez de
la hipoteca que se inscriba en el registro de la propiedad inmueble. No pueden
existir hipotecas secretas, por consiguiente, la falta de publicidad de la hipo-
teca mediante su inscripción determina su invalidez (publicidad constitutiva),
no obstante que el Código ha omitido consignar que esta solemnidad es bajo
sanción de nulidad.
Cuando la formación del acto requiere de más de una declaración de vo-
luntad, la ley puede disponer que una sola solemnidad puede alcanzar a todas
las declaraciones (p. ej., en la donación de inmuebles, la oferta del donante y la
aceptación del donatario deben constar por escritura pública), o puede exigirse
solamente para alguna o algunas de ellas, o puede establecer una solernnidad
para cada declaración.

'1953, p. 142'
746 Cfr. TFIABUCCHI, Albefio, tstituzioni di Diitto civile, Ta ed., Cedam, Padua,

c¡píruLo Vt: Fowlq DEL coNTRATo

TEORIA GENEML DEL CONTMIO

Además, la formalidad del acto jurídico "no es siempre ni sólo forma de

emisión de la declaración, es decir, no es siempre forma de actuación delde-
clarante, sino que,también puede ser forma (circunstancias) que rodee
-en
medio de la cual se emita- la declaración, o solemnidades que deban seguir
a esta emisión, para entender que hay declaración perfecla {formal¡"747.
Veamos un ejemplo: para la celebración del matrimonio civil se debe
cumplir una serie de formalidades: los pretendientes lo declararán oralmente
o por escrito al alcalde provincial o distrital del domicilio de cualquiera de ellos.
Acompañarán copia certificada de las paftidas de nacimiento, la prueba del do-
micilio y el ceftíficado médico, expedido en fecha no anterior a treinta días, que
acrediten que no adolecen de enfermedad crónica, contagiosa y transmisible
por herencia, o de vicio que constituya peligro para la prole, o, si en el lugar no
hubiere servicio médico oficial y gratuito, la declaración jurada de no tener tal
impedimento. Acompañarán, también en sus respectivos casos, la dispensa
judicial de la impubertad, el instrumento en que conste el asentimiento de los
padres o ascendíentes o la licencia judicial supletoria, la dispensa del parentesco
de consanguinidad colateral en el tercer grado, copia certificada de la paftida
de defunción delcónyuge anterior o la sentencia de divorcio o de invalidación
del matrirnonio anterior, el certificado consular de soltería o viudez, y todos
los demás documentos que fueren necesarios según las circunstancias. Cada
pretendiente presentará a dos testigos mayores de edad que lo conozcan por
lo menos desde hace tres años, quienes depondrán, bajo juramento, acerca
de si existe o no algún impedimento. Los mismos testigos pueden serlo de
ambos pretendientes. Cuando la declaración sea oral se extenderá un acta
que será firmada por el alcalde, los pretendientes, las personas que hubiesen
prestado su consentimiento y los testigos (art. 248). El alcalde anunciará el
matrirnonio proyectado, por medio de un aviso que se fijará en la oficina de
la municipalidad durante ocho días y que se publicará unavez por periódico,
donde lo hubiera. Si no hay periódico, el aviso se efectuará a través de la emi-
sora radial de la respectiva localidad que elijan los contrayentes, o de las más
cercanas a su localidad; debiendo entregarse eltexto publicado, con la firma y
DNI del responsable de la emisora radial, aljefe de los registros civiles. El aviso
consígnará el nombre, nacionalidad, edad, ocupación u oficio, domicilio de los
contrayentes, el lugar donde será celebrado el matrimonio y la advertencia de
que todo el que conozca la existencia de algún impedimento debe denunciarlo.
El matrimonio se celebrará en la municipalidad, públicamente, ante el alcalde
que ha recibido la declaracíón, compareciendo los contrayentes en presencia
de dos testigos mayores de edad y vecinos del lugar. El alcalde después de
leer los arls. 287, 2BB, 29A, 418 y 419, preguntará a cada uno de los preten-
dientes si persiste en su voluntad de celebrar el matrimonio y respondiendo
ambos afirmativamente, extenderá el acta de casamiento, la que será firmada

747 ALBALADEJo, El negocio iurídico, cit., p. 301.

rNSTrrufo encírrco
E
 ANIML TORRES VASQUEZ

por el alcalde, los contrayentes y los testigos (art. 259). La no observancia de

todas las formalidades exigidas para el rnatrimonio deterrnina su invalidez, por
cuanto el arl.274.8 dispone que es nulo el matrimonio de quienes lo celebren
con prescindencia de los trámites establecidos en los arts. 248 a 868.
En algunos casos viene dispuesta una pluralidad alternativa de solem-
nidades, caso en el que el acto debe otorgarse en una de las varias formas
determinadas. Por ejemplo, la ley designa úna solemnidad para cada clase
de testamento (por escritura pÚblica, cerrado, olégrafo, militar, marítimo). Ele-
gida una de estas solemnidades debe ser observada estrictamente para que
el acto sea válido. Así, si se opta por el testarnento por escritura pública se
debe cumplir con las formalidades fijadas por el art. 696 que prescribe: "Las
formalidades esenciales del testamento otorgado en escritura pública son: 1.
Que estén reunidos en un solo acto, desde el principio hasta elfin, eltestador,
el notario y dos testigos hábiles. 2. Que el testador exprese por sí mismo su
voluntad, dictando su testamento al notario o dándole personalrnente por escrito
las disposiciones que debe contener. 3. Que el notario escriba el testamento
de su puño y letra en su registro de escrituras públicas. 4. Que cada una de las
páginas deltestamento sea firmada por eltestador, los testigos y el notario. 5.
Que el testamento sea leído clara y distintamente por el notario, eltestador o
el testigo testamentario que éste elija. 6. Que durante Ia lectura, al fin de cada
cláusula, se verifique, viendo y oyendo altestador, si lo contenido en ella es la
expresión de su volunlad.T. Que el notarío deje constancía de las indicaciones
que, luego de la lectura, pueda hacer el testador, y salve cualquier error en
que se hubiera incurrido. 8 Que el testador, los testigos y el notario firrnen el
testamento en el rnismo acto".
Las solemnidades exigidas por la ley para dar vida al acto jurídico deben
observarse altiempo de su formación. Si con posterioridad a la conclusión del
acto la formalidad desaparece, eso no puede afectar su validez. Por ejemplo,
se celebra un matrimonio cumpliendo con todos los trámites establecidos en los
arts.248 a 268 (trámites que constituyen formalidades, cuyo incumplimiento da
lugar a la nulidad del matrimonio, art. 274.8), sídespués algunas o todas estas
formalidades desaparecen por sustracción, robo, hurto, por una inundación, un
bombardeo, etc., no por eso se puede afirmar que el matrimonio se ha disuelto.
Habrá si la necesidad de probar que el acto realmente se realizÓ.

4. Forma voluntaria
Cuando la ley no ha dispuesto una formalidad para la celebración del
acto jurídico, los particulares pueden disponerla en uso de la autonomía de la
voluntad privada.
A diferencia de la forrna legal que está prevista por Ia ley, la voluntaria
tiene su fuente en la autonomía de Ia voluntad privada. Puede constar de un
convenio formal para la futura celebración de uno o más actos jurídicos, o de

@ CAPiIULO VI: FORMA DEL CONTRATO

IEORiA GENERAL DEL CONTC\TO

una cláusula contenida en el m¡smo acto jurídico que se está celebrando, o de

un pacto accesorio de otro acto jurídico, por ejemplo, en un contrato de com-
promiso de contratar se conviene que el contrato definitívo se perfeccionará
en una determinada forma solemne. ¿

Los otorgantes, pueden convenir en imponer al acto una forma voluntaria

específica probatoria o solemne, La solemnidad voluntaria lleva a las mismas
consecuencias que la dispuesta por ley, es decir, la inobservancia de la solem-
nidad, tanto de la legal como de la volrtntaria, origina la nulidad del acto jurídico.
En los actos unilaterales la formalidad es dispuesta por el declarante, En
cambio, en los actos bilaterales o plurilateralesla formalidad voluntaria requiere
el común acuerdo de todos los que son pañe, por ejemplo, en el contrato, la
formalidad voluntaria solamente puede ser dispuesta por común acuerdo de
las partes; una sola de las partes no puede disponerla.
Hablamos de formalidad voluntaria en cuanto a su origen, porque en
cuanto a su cumplimiento ya no es voluntaria sino obligatoria, y sies solemne
su inobservancia determina la nulidad de acto jurídico.
El que formula la oferta (acto unilateral) de celebración de un acto juridico
bilateral o plurilateral puede disponer que el destinatario o destinatarios de la
misma acepten en una forma determinada, caso en el que no hay acto jurídico
si la aceptación es hecha en forma distinta.
Para el caso del contrato, si las partes no han acordado si la forma conven-
cional es ad probationen o ad solemnitatem, el arl.1411 establece la presunción
de solemnidad al prescribir: se presume que la forma que las parles convienen
adoptar anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la validez
delacto, bajo sanción de nulidad (volveremos sobre esta materia más adelante).
Los otorgantes pueden imponerlibremente una forma probatoria o solemne
a los actos jurídicos de forma libre (la ley no impone una forma deterrninada).
Pueden convertir a un acto con formalidad probatoria (dispuesta por la ley) en
un acto formal solemne. Pueden incrementar la solemnidad dispuesta por ley,
por ejemplo, el art. 1 871 dispon e: la fianza debe constar por escrito, baio sanción
de nulidad; acreedor y deudor pueden convenir que el contrato de fianza que
se proponen celebrar sólo quedará perfeccionado cuando se eleve a escritura
pública. Pero los otorgantes no podrán eliminar o disminuir los elementos de la
solemnidad prescrita por ley, por ejemplo, eltestador no podrá eliminar alguna
o algunas de las solemnidades prescritas por el art. 696 para eltestamento por
escritura pública7a8. Las formas solemnes legales condicionan la validez del

748 CóDtGo CtvtL PERUANo, Anrículo 696. Las formalidades esenciales del testamento
otorgado en escritura pública son: 1. Que estén reunidos en un solo acto, desde el princi-
pio hasta el fin, el testador, el notario y dos telstigos hábiles. 2. Que el testadorexprese por
sí mismo su voluntad, dictando su testamento al notario o dándole personalmente por es-
crito las disposiciones que debe contener. 3. Que el notario escriba el testamento de puño
y letra en su registro de escrituras públicas. 4. Que cada una de las páginas del testamento

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

acto juríd¡co, por lo que no pueden ser desconocidas en uso de la autonomía

de la voluntad privada
Por el principio de líbertad de formas que rige para los actos no formales,
los otorgantes pueden adoptar la forma que máS convenga a süs intereses.
La formalidad voluntaría puede ser adoptada en un momento anterior al acto
jurídico, o coetáneamente, o Sea dentro del proceso de celebración del acto,
o en un momento ulterior al de la celebración. Esto último debido a que la
formalidad voluntaria (probatoria o solemne), a diferencia de la legal que no
puede ser suprimida o disminuida en SUS elernentos, puede ser modificada o
suprimida por común acuerdo de los otorgantes.

5. Ventajas e inconvenientes del formalismo

Es verdad que legislativamente el principio de la libertad de formas.fue
adoptado por el Código francés de 1804, y, tarnbién, es verdad que a paftir de
la vigencia de este Código comenzó el desarrollo del formalismo por cuanto
poco a poco se fueron multiplicando los actos solernnes con elfin de proteger
a las partes y a terceros, pero esto no puede hacernos perder de vista que
actualmente los actos solemnes son la excepción y los de forma libre, la regla.
Como dice AlbadalejoTae, tanto la lÍbertad de formas como elformalismo se
abonan'con una serie de razones que el legislador ha considerado preferibles;
lo que no excluye que en contra las haya tarnbién de peso. "En esta materia
luchan dos puntos de vista: 1. La seguridad de las relaciones jurídicas, que
frecuentemente reclama la inoperancía de la voluntad que no se declara so-
lemnemente.2. El fin perseguido por el negocio jurídico, como figura puesta a
disposición del sujeto para que éste regule sus relaciones jurídicas según su
voluntad, voluntad que, cuando es conocida con cerleza, repugna despreciar
por el hecho de que no haya sido expresada solemnemente".
La necesidad del Derecho de garantizar tanto la voluntad, cualquiera sea
la forma en que ha sido manifestada (principio de la autonomía de la voluntad
privada), como la seguridad jurídica, y, además, porque así lo exige la realídad
social y económica, se impone la obligación de optar por un término rnedio en el
que la regla sea el principio de la libertad de formas y la excepción, elformalismo.
Si se optara por el formalismo como principio se estaría legislando en
contra de la realidad social, creando graves dificultades al tráfico jurídico en

sea firmada por el testador, los testigos y el notario. 5. Que el testamento sea leido clara
y distintamente por el notario, el testador o el testigo testamentario que éste elija. 6. Que
durante la lectura, al fin de cada cláusula, se verifique, viendo y oyendo al testador, si lo
contenido en ella es la expresión de su voluntad. 7. Que el notario deje constancia de las
indicaciones que, luego de la lectura, ¡iueda hacer el testador, y salve cualquier error en
que se hubiera incurrido. 8. Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento
en el mismo acto.
749 ALBALADEJO, El negocio jurídico, cit., p. 306.

@ cepíruLo vr: FoRMA DEt coNTMTo

TEORíA GENEML DEL CONTMTO

vez de facilitarlo, encareciendo y complicando sin razÓn el comercio de bienes

y servicios, poniendo en peligro los actos jurídicos celebrados sin su cumpli-
mientoTso, originando un Derecho'ineficaz por cuanto muchas de sus normas
no serían acatadas en la comunidad y, además, se,ampararía la rnala fe en
el acto jurídico.
Por otro lado, la adopción de formas solemnescomo excepción al principio
de libertad de formas se apoya én las siguientes razones:
1) Facilita la prueba de la exi§tencia y del contenido del acto. Sin duda,
la exigencia de una formalidad con fines de prueba del acto jurídico
no es lo mismo que la exigencia de unaformalidad como requisito de
validez del acto. La forma, especialmente la escrita ofrece la garantía
de seguridad que no ofrece la prueba libre. En la realidad práctica,
cuando el acto es de prueba libre, por lo que se puede celebrar
verbalmente, es frecuente que los otorgantes lo hagan por escrito,
procurándose asíuna prueba preconstituida del acto, porque como
dicen nuestra gente con gran acierto, leídas y no leídas, "papelitos
hablan, palabras se las lleva elviento".
2) Se facilita la interpretación y ejecución del acto jurídico y se contribuye
a evitar los conflictos o, en su caso, a resolverlos fácilmente.
3) Protege a los terceros por rnedio de la publicidad, la cual permite el
conocimiento del acto por parte de terceros. Para el cumplimiento de
las formalidades de publicidad, el escrito es indispensable, porque
no se puede publicar sino aquello de que se ha dejado constancia
escrita. El acto jurídico tiene siernpre una repercusión social. Si bien
es cierto que por regla, el acto jurídico solamente vincula a las par-
tes, por cuanto no crea derechos ni deberes en beneficio o a cargo
de terceros, ello no impide que la existencia del acto se imponga a
terceros, quienes deben respetarlo, no pudiendo hacer nada que
perjudique a los otorgantes ni alegar que no están obligados a tomar
en cuenta el acto jurídico ajeno. Está plenamente justificado que
el ordenamiento jurídico disponga que en ciertos casos el acto es
oponible a terceros sólo si se ha adoptado una medida publicitaria
(p.ej., rnediante la inscripción en los registros públicos).

7SO Por ejemplo, con desconocimiento de nuestra realidad social, el añ. 1092 prescribe que
el contrato de anticresis "se otorgará por escritura pública, bajo sanción de nulidad, ex-
presando la renta del inmueble y el interés que se paga'. El contrato de anticresis no será
frecuente en Lima, pero al interior del país si lo es y no se celebra por escritura pública
sino por documento'privado, por tanto, para el derecho positivo no es anticresis, pero
para nuestra gente si lo es y con esa convicción una parte entrega a otra un inmueble en
garantÍa de una deuda, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus
frutos. El hecho de que normas como la del art. 1092 no tengan eficacia social se debe
a la importación de leyes sin adecuarlas a la realidad donde deben regir. En el Perú, la
éscritura pública exigida para la anticresis debe tener solamente un carácter probatorio no
solemne.

rNsTrruro pncÍrtco
w
 ANIBAL TORRES VASAUEZ

4) La forma solemne protege a los otorgantes contra las decisiones pre-

cipitadas, llevadas a cabo sin una reflexión suficiente. La solemnidad
permite a que los otorgantes reflexÍonen debidamente al realizaractos
importantes de su vida, como elmatrimonio, la adopción del régimen
de separación de patrimonios dentro del matrimonio, la donación de
sus bienes inmuebles, etc. Así, por la donación de un inmueble el
sujeto se desprende de una parte considerable de su patrimonio sin
recibir a cambio una contraprestación; si este acto fuera consensual
se corre el peligro de que las personas se desprendan de sus inmue-
bles sin haber tenido ef tiempo necesario para reflexionar sobre las
consecuencias de su decisión, tomando decisiones apresuradas,
impensadas, sin la meditación suficiente, en un momento de inestabi-
lidad emocional, para obtener satisfacciones fútiles, de ahí lo acertado
de que la ley disponga que la donación de inmuebles debe hacerse
por escritura pública bajo sanción de nulidad, lo que le da tiempo al
donante para darse cuenta debida de lo que está haciendo.
5) La formalidad permite dístinguir fácilmente las tratativas negociales
del acto mismo.
6) La formalidad solemne evita que se evadan obligaciones tributarias.
La exigencia de la solemnidad en algunos casos no va en contra de la
autonomía de la voluntad privada, sino que tiene por función proteger la volun-
tad de una o de ambas partes intervinientes en el acto, permite esclarecer la
voluntad negocial, dar seguridad a las relaciones negociales, asícomo que el
Estado recaude los impuestos a que tiene derecho. Con la solemnídad se puede
perseguir conjuntamente todas estas ventajas o sólo alguna o algunas de ellas.

6. Forma delacto jurídico en el Derecho internacional privado

En lo que respecta a la sustancia jurídica, Ios actos jurídicos patrimoniales,

como el contrato, se rigen por la ley de la autonomía de voluntad (las partes
designan la ley aplicable), en cambio, los actos jurídicos extrapatrímoniales,
como el matrimonio, se rigen por la ley personal (dornicilio o nacionalidad). En
cuanto a la forma, ambas categorías de actos jurídicos se rigen por la regla
locus regit actum (ley del lugar de conclusión del acto jurídico). En los actos
jurídicos extramatrimoniales esta regla es oblígatoria, mientas que en los actos

@ CAPITULO Vl: FOR¡/A DEL CONTMfO

TEORíA GENEML DEL CONTRATO

jurídicos patrimoniales la regla es facultativa, pues las partes pueden optar por
la forma de la ley del lugar donde se suscribe el acto jurídico o por la fey que
regula la relación jurídica objeto'del acto7sr.'
El art. 2094, que repite el art. XX delTítulo Preliminar del derogado Código
civil de 1936 dispuso: "La forma de los actos jurídicos y de los instrumentos se
rige por la ley del lugar en que se otorgan o por la ley que regula la relación
jurídica objeto del acto. Cuando los instrumentos son otorgados ante funcionario
diplomático o consulares del Perú seobse¡varán las solemnidades establecidas
por la ley peruana".
Es natural que el acto jurídico, en cuanto a la formá, quede sometido a
la ley del lugar donde es otorgado. Esta es la razón para que la legislación
comparada haya adoptado uniformemente el principio locus reglf actum752.
El acto jurídico es válido o inválido según que revista o no la forma prescrita
bajo sanción de nulidad (formalidad ad solemnitatem).En elámbito del Derecho
internacional privado, conforme al art. 2A94,la forma de los actos jurídicos se
rige alternativamente por: a) la ley del lugar de celebración del acto (lex loci
actus); o b) por la ley que regula la relación jurídica objeto del acto (lex causae).
De estas dos leyes prevalecerá la que está más vinculada al acto jurídico.
Barandíarán7s, comentando elart. )ü del Código de 1936, dice que la forma
de un acto jurídico es la que corresponde al momento de producirse. Es como
su externa configuración naturaly origínaria. Ello explica, de modo paladino, el
principio de locus regit actum. El acto queda sometido en lo que respecta a su
forma, a la ley del lugar en que ha nacido. La recurrencia a la lex loci actus no
es imperativa, pues elart. XX establece que la forma puede quedar subordinada
a "la ley que regula la relación iurídica objeto del acto". Se trata de la forma del
negocio jurídíco, es decir, de un elemento meramente externo. Al mismo acto
jurídico le puede estar asignada otra ley, por causa de su contenido intrínseco.

751 DELGADO BARRETO, CéSAr/DELGEOO MT¡IÉNOCZ,MATíAANION¡EIA/CANDELA SÁNCHEZ,

César Lincoln , lntroduccíón at Derecho intemacional privado, Pontificia Universidad Católica
delPerú, Lima,2002,T.IlConÍlictodeleyes. Parte generatl,p.2OO.'
cóDtco C¡vtt espeñol, Tirulo PRELIMINAH, RnrÍculo 1l (MoDlFlcADo:PoE LEY:
3/1973): "1. Las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurí'
dicos se regirán por la ley del país en se otorguen. No obstante, serán también válidos los
celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la ley aplicable a su contenido, asi
como los celebrados conforme a la ley personal del disponente o la comÚn de los otorgantes.
tgualmente serán válidos los actos y contratos relativos a bienes inmuebles otorgados con
aireglo a las formas y solemnidadei del lugar en que éstos radiquen. Si tales actos fueren
otorgados a bordo de buques o aeronaves durante su navegación, se entenderán cele-
brados en el paÍs de su abanderamiento, matrícula o registro. Los navíos y las aeronaves
militares se consideran como parte del tenitorio del Estado al que pertenecen' 2. Si la ley
reguladora del contenido de los actos y contratos exigiere para su valídez una determinada
forma o solemnidad, será siempre aplícada, incluso en el caso de otorgarse aquéllos en el
exraniero. 3. Será de aplicacióñ la ley españota a los contratos, testame¡tos y demás actos
jurídicós autorizados por funcionarios dipiomaticos o consultes.-de España en el extranjero".
753 Leó¡l ennnNor,cnÁÑ, José, Curso elemental de derecho civil peruano. Pañe general. Ti-
tulo preliminar Derecho de lats personas, 3q ed., Gráfica Morson' Lima' 1980, p.67.
 ANíBAL ToRRES vnseuez

Así, es el caso de una adopción que puede haberse producido en el país A,

estando adoptante y adoptado domiciliados en el país B; de suerte que la ley
de este último país debe disciplinar todo lo pertinente al contenido intrínseco de
dicho acto. En lo que interesa al elernento extrínseco, la forma delacto, "puede
quedar sometido a dos leyes: la ley del lugar de celebración del acto (locus regit
actum) y la ley que regula la relación jurídica objeto del acto (lex causae), es
decir, la ley a la que corresponde regir el acto mismo en su contenido intrínseco.
Y así, en el caso antes propuesto de la adopció& la forma de ésta resultaría
vinculada a dos leyes: la del país A, es decír, donde se produjo el acto, y la del
país B, o sea, la ley del lugar que regula la relación jurídica de la adopción".
Conforme a la ley del lugar de celebración del acto (/ex loci actus o locus
regit actum), el acto jurídico queda sometido, en lo que respecta a la forma, al
cumplimiento de la solemnidad establecida por la ley del lugar donde el acto se
perfecciona (locus regit actum). Si se trata de un contrato celebrado en París, o de
un testamento otorgado en Roma, o de una persona jurídica constituida en Madríd,
hay que recurrir a las leyes de Francia, Italia o Madrid, respectívamente, para saber
si estos actos jurídicos son válidos o no, lo que dependerá si en su celebración
se obseruó o no las solemnidades prescritas por dichos ordenamientos jurídicos.
Conforme a la segunda parte del art. 2094, cuando peruanos o extranjeros
otorguen instrumentos ante funcionarios diplomáticos o consulares del Perú,
se debe obseryar las solemnidades establecidas por la ley peruana.
Cuando existe tratado de Derecho lntemacional Privado ratificado porel Perú
no se aplica el art. 2094 sino el tratado, conforme al arl.2047 ,que establece que el
derecho aplicable para regular relaciones jurídicas vinculadas con ordenamientos
jurídicos extranjeros se determina de acuerdo con los tratados internacionales
ratificados por el Perú. Entre estos tratados tenemos el Tratado de Montevideo
de 1940 y el Código de Derecho lnternacional Prívado o Código de Bustamante.

,Tratado de Montevideo de 1940 (Tratado de Derecho civil internacional)

Arlículo 36. Laley que rige los actos jurídicos decide sobre la calidad del documento
correspondiente. Las formas y solemnidades de los actos jurídícos se rigen por la ley
del lugar en donde se celebran u otorgan. Los medios de publicidad, por la ley dá
cada Estado.
Código de Bustamante:
Artículo 4 /. Se tendrá en todas partes como válido en cuanto a la forma el matrimonio
celebrando en la que establezcan corno eficaz las leyes del país en que se efectúe.
Sin embargo, los Estados cuya legislación exija una ceremonia religiosa, podrán ne-
gar validez a los matrimonios contraídos por sus nacionales en el extranjero sin ob-
servar esa forma.
Artículo 42. É.n los casos en donde las leyes lo admitan, los matrimonios contraídos
ante los funcionaríos diplomáticos o agentes consulares de ambos contrayentes, se
ajustan a su ley personal, sin perjuicio de que le sean aplicables las disposiciones del
artículo cuarentaTs.

754 CÓDlco DE BUSTAMANTE (CóDrGo DE DEBEcHo INTERNACIoNAL pRtvADo), Anrículo

40. Los Estados contratantes no quedan obligados a reconocer el matrimonio celebrado

E cepÍrulo vt: FoRl,¿A DEL coNTRATo

IEORíA GENER{L DEL CONTRATO

Arlículo 750. Los preceptos sobre forrna de los testamentos son de orden público
internacional, con excepción de los relativos al testamento otorgado en el extranjero,
y al militar y marítimo en los casos en que se otorgue fuera del país.
Artículo 180. Se aplicará simultáneamente la ley del lugar del contrato y la de s! ejg-
cución, a la neceéidad de otorgar escritura o documentb público para la eficacia de
determinados convenios y a la de hacerlos constar por escrito.

§ 73. FORMA DEL CONTRATO .

1. Concepto
Como hemos Señalado, la forma es el medio Social a través del cual las
partes manifiestan su consentimiento. Ese medio o forma de comunicación
soc¡al puede ser el lenguaje verbal, el escrito, el ínformático, un simple gesto
(como un movimiento de cabeza para aceptar una oferta, levantar la mano
en una subasta pÚblica, introducir una moneda en una rnáquina automática,
etc.), un comportamiento concluyente que revele Su existencia, el silencio
circunstanciado.
El acuerdo de voluntades de las paftes contratantes (consentimiento)
Siempre tiene que hacerse en alguna forma, aun cuando sea oral o tácita. La
forma no es un simple instrumento de exteriorización de la voluntad, de carácter
secundario, accesorio y fungible, respecto a Un qu¡d a Sí mismo que Sería la
voluntad, S¡no que, por el contrario, la forma eS el m¡smo negoc¡ol en cuanto
a que la regulación de intereses pensada, debe obedecer a la exigencia de la
reconocibilidad en el mundo socialTss. Luego, la forma es siempre necesaria
para la ex¡stencia del contrato; un contrato privado de forma es absolutamente
inconcebible. La ausencia de forma implica la ausencia del consentimiento, o
sea la inexistencia del contrato. Un contrato, o acto jurídico en general, como
hecho socialmente relevante, no existe sin una forrna de comportamiento a
través de la cual Sea reconocible por los demás miernbros de la sociedad.
El ar|.225 distingue entre acto y forma, cuando dispone: No debe confyn-
dirse et acto con el dócumento que sirue pará probarto. Puede subsist¡r el'ácto
aunque el documento se declare nulo. lgualmente, el arl' 237 del CPC señala:
Son distintos eldocumento y su contenido. Puede subsistir éste aunque el pri'
mero sea declarado nulo. Pero esta distinción no desconoce la importancia de la

que contrarÍe sus disposicio-

en cualquiera de ellos, por sus nacionales o por extranjeros,
nes relaiivas a la necesidad de la disolución de un rnatrimonio anterior, a los grados de
o afinidad respecto de los cuales exista impedimento absoluto, a la prohi-
consanguinidad
de adulterio en cuya virtud se haya
bición d-e casarse establecida respecto a los culpables
de uno de ellos, y la misma prohibición respecto. al responsable de
disuelto el matrimonio
sobreviviente, o a cualquie-
atentado a la vida de uno de los cónyuges para casarse con el
ra otra causa de nulidad insubsanable.
Eugenio Jovene, Nápo-
7SS BETTI, Emil¡o, La forma degti atti net diritto ínternazionale pr¡vato,
les, 1960.

----E
 ANíBA- ToRRES vnsourz

forma, por cuanto una voluntad no manifestada rnediante signos externos no es

un hecho social, no existe en la vida de relación, no es susceptible de ser valo-
rado socialmente como un acto de autonomía de la voluntad privada, por tanto,
carece de relevancia jurídica. La forma es siempre el modo de exterisrización del
querer interno del sujeto de celebrar un contrato o un acto jurídico cualquíera; en
la forma consta la esencia del acto. En su realidad objetiva, la forma no es distinta
del contrato puesto que el consentimiento necesita síempre de una forma para
objetivarse como un hecho social. La forma del cbntrato es el medio mediante
el cual las partes regulan sus íntereses particulares de naturaleza patrímonial.
Con la distinción que hace el arl. 225 entre acto y forma, cuando esta consiste
en un documento, se logra que la sueñe del documento, a través del cual se ha
expresado el consentirniento, no afecte la existencia del contrato. Por ejernplo,
la destrucción de la escritura pública de un contrato de arrendamiento no impoña
la nulidad delcontrato, el cual permanece firme en su histórica realidad de con-
trato válidamente perfeccionado, salvo una mayor dificultad de probanza de su
existencia y contenido, puesto que el consentimiento para celebrar elcontrato de
arrendamiento puede ser manifestado en forma diversa al documento. Pero si,
por disposíción de la ley o por acuerdo de las partes, el consentimiento debe ser
manifestado en una determinada forma solemne, y si esa solernnidad consiste
en un documento, no es posible distinguir entre acto jurídico y forma, o sea no
es de aplicación el art-225. La forma solernne es el único medio socíal a través
del cual se puede manifestar el consentimiento contractual.
A los contratos se les clasifica en formales y no formales, no porque no
tengan una forma, sino según que la ley señale o no una forma en la cual las
paftes contratantes deben prestar su consentimiento. La forma prescrita por la ley
puede ser probatoria o solemne. Es probatoria cuando su inobseruancia no está
sancionada con la nulidad del contrato @rt. 144);a contrario sensu,la forma es
solemne cuando es impuesta por la ley sancionando con nulidad su inobseruancia.
La forma probatoria constituye solamente un medio de prueba de la existencia
del contrato; su ínobservancia no afecta la validez del contrato. La forma solemne
es requisito de validez del contrato (art. 140.4);vale el contrato mismo.

2. Contratos Gonsensuales (no formales)

756 CnSeC¡Ó¡t Nq 1 01O-2003-Jaén, del 26.08.2003: 'EI contrato no requiere de estar materiali-
zado en un documento, síno que éste, cuando se presenta, constituye una prueba del acto
celebrado [...] cuando no existe contrato, materializado en un soporte papel, los magis-
trados de mérito deben utilizar los sucedáneos de los medios probatorios, los cuales son
instrumentos tendientes a resolver el conflicto intersubjetivo de intereses [...] en el caso

E clpíruLo vr: FoRlr¡A DEL coNTMTo

TEORÍA GENEML DEL CONTMTO

En el Derecho romano clásico'los pactos desnudos no engendran obli-

gaciones civiles (nudum pactum obligationem non parit). Los contratos fueron
figurosamente formales. El Derecho post clásico reconoció cuatro contratos
cónsensuales: compraventa, locacíón (arrendamiento), mandato y sociedad,
que se perfeccionan por el solo acuerdo de las partes, con independencia de
formas ad substanflam, especialrnente de la entrega de la res, afirmándose
para estos contratos (no como regla general) el principio consensual (so/us
consensus obligat).
El consensualismo fue consagrado en España en elordenamiento de Al-
calá del año 1348, en la ley Única del título XVI que estableció: "Sea valedera
la obligación o el contrato que fuesen fechos en cualquier manera que parezca
que alguno se quiso obligar o facer contrato con é1". Esta norma pasó más
tarde a la Nueva Recopilación de 1567 y de ahí a la Novísirna Recopilación de
1805. El Código civil español de 1889 se pronuncia a favor del principio so/us
consensus obligafsT.
La concepción del contrato corno pacto desnudo o simple acuerdo de
voluntades tiene como precursores confiables a los juristas de la escuela del
Derecho natural (Grocio y Pufendorf), responsables del principio del consen-
sualismo contractual: so/us consensus obligat. La idea que hace reposar la
formación y la obligatoriedad del contrato en el mero acuerdo de voluntades
de las partes se sintetiza en la frase de Loysel: on lie les boeufs par les cor'
nes et les hommes par les paroles; autant vaut une simple promesse que les
stipulations du droit romain (A los bueyes se les une por los cuernos y a los
hombres por las palabras;vale igual una mera promesa que las estipulaciones
rígidamente formales del Derecho romano)7s8'

de autos se ha configurado la transgresión al derecho al debido proceso, al no haberse

reexaminado todos los elementos pr:obatorios."
757 cóDlco c¡vlt- EspRñot-, ARrícuLo 1.254. Él contrato existe desde que una o varias per-
sonas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o a
prestar
algún servicio.
nñríCUr_O 1.258. Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento,
y desde en-
tonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas
y
las consecuencias que, según su naturaleza, sean conforme a la buena fe, al uso a la ley.
AnfíCUUO 1.278. Los conlratos serán obligatorios, cualquiera
que sea laforma en que se
hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez.
758 LÓPEZ SANTA Unníe, Los contratos. Parte general cit',
p' 46'
 ANIBAL TORRES VASOUEZ

VilleyTss (profesor de la universidad de París) señala que la doctrina fran-

cesa tomó de Kant la expresión "autonomía de la voluntad". Esta teoría no es
romana. Es obra de las universidades alemanas de los siglos XVll, XVllly XlX.
La voluntad concordante de las partes se encuentra en la esencia dglcontrato.
Se define el acto jurídico como manífestación de voluntad productora de efectos
jurídicos. El alma del contrato es el consentimiento y reina la libertad contrac-
tual. La convención es una ley para los que la celebraron. Eljuez para fijar el
contenido de una convención [a interpretará segúo la intención de las partes.
La soberanía de la voluntad sígnifica, en primer lugar, que sólo hay con-
trato cuando las partes Io han querido; en segundo lugar, que sin voluntad sólo
hay apariencia, no hay contrato; y, por último, que por principio la voluntad se
basta a sí misma y no tiene necesidad de rodearse de ciertas formalidadesTm.
El principio solus consensus obligat está consagrado en el art. 1352 de
nuestro Código civÍ|, el cual dispone: Los contratos se perfeccíonan por el con-
sentimiento de las partes, excepto aquellos que, además, deben observar la
forma señalada por la ley bajo sanción de nulidaúor. La fuente de este artículo
es la primera parte del art. 1796 del Código civil para el Distrito Federal de
México. Esta norma dispone: Art. 1796. "Los contratos se perfeccionan por el
mero consentimiento, excepto aquellos que deben revestir una forma estable-
cida por la ley. Desde que se perfeccionan, obligan a los contratantes no sólo
al cumplimíento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias
que, según su naturaleza, son conforme a la buena fe, al uso o a la ley."
En materia de contratos, y de los actos jurídicos en general, rige el prin-
cipio de libertad de formas. El contrato se perfecciona desde el momento en
que las partes, que han prestado su consentimiento y cuentan con capacidad
de goce y de ejercicio, acuerdan sobre un objeto posible, lícito, determinado o
determinable y han sido determinadas por un fin lícito, sin que deba cumplirse
ninguna formalidad especial762. Lo que importa es que el consentimiento se

7s9 Citado por LóPEZ SANTA venín, Los contratos. Parte general, cil., p. 47.
760 LARROUMET, Teoría general del contrato, cit., Vol. I, p. 86.
'l
761 CtsActÓN Ne 4526-2008-Lima Norte, publicada el .12.2009: "EI art. 1352 nos permite es-
lablecer con suma claridad la diferencia que ex¡ste entre la formalidad ad probationem de
la forma ad solemnitatem, al disponer que ésta última debe estar prefijada por la ley bajo
sanción de nulidad. En los contratos de compraventa de un inmueble, la ley no establece
una forma prescrita bajo sanción de nulidad; esto es, que deba otorgarse necesariamente
la escritura pública correspondiente, toda vez, que este tipo de contratos es de carác-
ter consensual, sin embargo, resulta evidente, que tal formalidad resulta una garantía de
comprobación de la realidad del acto, pues a partir de ella, se permite la inscripción en
el registro correspondiente, permitiendo al adquiriente ejercer su derecho de propietario
plenamente y de esta forma hacer valer su derecho frente a terceros."
Cnsnclóru Ne 2812-2007-Lima, publicada el02.02.2009: "[La] Comisión Bevisora del Có-
digo civil ha señalado que el arrendam¡ento es un contrato de carácter consensual, por
cuanto se perfecciona con el solo acuerdo de voluntades y, en consecuencia, genera
obligaciones a cargo de las parles; sin que se requiera, a diferencia de los contratos de
naturaleza real, de la entrega de la cosa como requisito de formación del contrato. Por

g c¡píruto Vr: FoRMA DEL coNTMTo

TEORÍA GENEML DEL CONTMTO

haya exteriorizado mediante un hecho socialmente valuable como acuerdo. El

Derecho peruano siempre ha adoptado, desde el Código de 1852, pasando
por el de 1936 y el vigente.de 1984, el sisterna francés por el cual los contratos
se forman solo consenso, o sea que elconsentimientp de las partes puede ser
rnanifestado en cualquier medio idóneo, por ejempló, por carta, fax, escritura
privada o pública, medios electrónicos, ópticos, comportamientos que revelen
su existencia, etc.
Como expresa JosserandTn, IGS contratos son consensuales,lo que sig-
nifica dos cosas:
1) En primer lugar, que no están sometidos, para su validez, a ningún
formalismo; pueden ser concluidos verbalmente, por carta, por tele-
grama, por teléfono.
2) Que su naturaleza y sus efectos son, en tesis general, independientes
de la forma a que las partes han recurrido: por ejemplo, un arrenda-
miento no cambia de naturaleza ni produce efectos diferentes según
que haya sido concluido verbalmente o que su contenido haya sido
fijado en un documento, privado o notarial. Sin duda, la prueba de
la operación será más o menos fácil de realizar, pero la operación
en sí misma, suponiendo que su existencia haya sido establecida,
tendrá siempre la misma esencia y el mismo valor.
El contrato puede tener forma oral, escrita (privada o pública), de actitudes
o compoñamientos que revelan su exístencia, también se puede derivar del
silencio cuando Ia ley o el convenio le atribuyen ese significado.
El contrato escrito puede constar de un documento único o de dos o más
documentos redactados en los mismos o en distintos lugares y momentos. Por
ejemplo, A, mediante carta, remite su oferta a B, y éste envía su aceptación
a A mediante otra carta; elcontrato celebrado con el Estado está conformado
por el documento que lo contiene, las bases integradas y la oferta ganadora,
así como los documentos derivados del proceso de selección que establezcan
obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente señaladas en el
contrato (aft. 142 del D. Supremo Ne 184-2008-EF, Reglamento del D. Leg.
Ne 1017).

consiguiente, el contrato es perfecio cuando se forrna el consentimiento mediante la ma-

nifestación de voluntad, esto es, cuando el arrendador acuerda con el arrendatario en
cederle temporalrnente el uso de un determinado bien a cambio del pago de una renta que
éste debe abonarle [...] no es un contrato solemne, puesto que para su celebración no se
establece una forma determinada cuya inobservancia se sancione con nulidad [...] no se
requiere de la existencia física del contrato de arrendamiento".
Ctsnctó¡¡ Ns 4996-2006-Lima, publicada el 30.05,2008: "Al no aparecer su huella digital,
el caso es que, este hecho no desvirtúa el contrato celebrado por ambos cónyuges, puesto
que la forma escrita no es esencial al contrato de compraventa, el cual requiere el solo
consent¡miento de las Partes."
763 JOSSERAND, Derecho civil, cil., T. ll, Vol. ll, p. 112.

rNSTrruro pncÍrtco
E
 ANÍBAL TORRES VASQUEZ

Eldocumento es redactado con palabra y números, pero también puede

sercon signos gráficos o iconográficos: diseños, planos, croquis, fotografías. El
acuerdo contractual también puede estar contenido en otro tipo de documentos
como son las cintas cinematográficas, microformas tanto en Ia nlodalidad de
microfilm como en la modalidad de sopoñes informáticos, o en otras produc-
ciones de audio o video, la telemática en general.
Por el principio consensualista o de libertad de formas, el contrato se
perfecciona por simple acuerdo de las partes (consentimiento) desprovisto de
formas (solus consensus obligat), con la pretensión de facilitar et intercambio
de bienes y servicios. Este es el princípio del consensualismo por el que se rige
el Derecho de los contratos, salvo aquellos casos que por ley o por voluntad
de las partes deben obseruar una forma solemne, establecida bajo sanción de
nulidad (nudum pactum obligationem non paril. La fórmula solus consensus
obligat es la regla, y el nudum pactum obligationem non parit,laexcepción.
Para que se pedeccione ef contrato es suficiente el consentimiento de
las partes (contrato consensual), salvo aquellos que además deben observar
la forma prescrita por ley bajo sanción de nulidad. "Adviéftase que elcontrato
consensual, no es aquelpara elque es necesario elconsentimiento (en realidad,
el consentimiento se requiere para todo contrato), sino aquel para el cual el
consentimienfo, siempre necesario, es también suficiente. Contrato consensual
es aquel'para elque basta elconsentimientopara perfeccionarlo"Te. En cambio,
para perfeccionar los contratos formales solemnes se requieren, además del
consentimiento, que se observe Ia forma establecida bajo sanción de nulidad.
El formalismo tiene por finalidad a'fianzar la seguridad en el tráfico jurídico.

3. Evolución del formalismo

Las sociedades primitivas fueron proclives a un formalismo ritualismo.
En el Derecho romano el simple consentimiento no bastaba para ligar a las
partes: ex pacto actio non nascitur. Hasta en tiempos de Justiniano, el con-
trato solarnente existe si el consentimiento ha sido prestado en la forma ritual
establecida. Pero con la aparición de la escritura, el incremento del comercío,
influencias cristianas y germanas, poco a poco, desde antes de la época clási-
ca del Derecho romano, se fue abandonando Ia rigidez del ritualismo para dar
paso a los contratos consensuales en nombre del respeto de la palabra dada
(compraventa, arrendamiento, sociedad).
JosserandT.s afirma que en la antigua Francia, er principio moderno de
la consensualidad de los contratos aparece desde el siglo Xlll; Beaumanoir
declara, en aquella época, que 'todo lo convenido ha de ser respetado", y Loy-
sel dijo más tarde: "se atan los bueyes por los cuernos y los hombres por las

764 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cil., T. l, p. 105.

765 JOSSERAND, Derechocivil,cil., T. ll, Vol. ll, p. 113.

E cepíruLo vt: FoRMA DEL coNTMTo

TEORIA GENEML DEL CONTMTO

palabras, y tanto vale una simple promesa o conven¡o como las estipulaciones
del Derecho romano". En adelante, la situación había variado y el régimen de
la libre práctica sustituía al delformalismo.
El principio de libertad de formas se abre pasp definitivamente con la
doctrina ius naturalisfa del s. XVll, según la cual, lo que cuenta es la voluntad
de los sujetos, la misma que no puede ser encerrada en rígidos ritualismos
predeterminados. Como dice Larenz766, para esta concepción recibida en el
derecho común, "la forma pasó a ser un elemento innecesario en la mayoría
de los casos, aunque no en todos, de la deciaración de voluntad dirigida a la
producción del efecto jurídico; se introdujo el principio de la "libertad de forma".
Legislativamente, fue el Code Napoleon el que puso término a la evolución
delforrnalismo consagrando el consensualismo en la contratación. Desde enton-
ces, elprincipio es la libertad de la forma contractual, con algunas excepciones
dispuestas por ley. A diferencia de las sociedades primitivas en las que hay
contrato solamente cuando se ha dado cumplimiento a ciertas formalidades
rituales, en la sociedad moderna lo que liga a los contratantes es el acuerdo
de voluntades y.no Ia forma.
Contemporáneamente'se impone la forrna escrita por razones de seguridad
jurídica, para oponerfácilmente los derechos y obligaciones contractuales frente
a terceros, para proteger a los consumidores y usuarios, para evitar problemas
probatorios, para poder inscribir los contratos en los registros públicos. Esto
ha conducido para que algunos hablen del renacimíento delformalismo en los
contratos.

4. Los contratos formales

En materia de contratos rige el principio de libeftad de formas, o principio
consensual o principio espiritualista, por el cual el contrato queda perfeccionado
por el simple acuerdo de voluntades de las partes contratantes cualquíera sea
la forma que utilicen para manifestar su voluntad contractual. Asimismo, se
puede arrendar, vender, permutar, suministrar un bien oralmente o mediante
escritura privada, escritura pública o con inscripción en los registro§ públicos.
Para el nacimiento del contrato basta que los que lo celebran sean
personas capaces que se ponen de acuerdo sobre un objeto posible, lícito,
determinado o determinable, y que actúen determinados por un fin lícito. No
interesa que el acuerdo conste verbalmente, por escrito, utilizando papel,
medios electrónicos, ópticos, o que el acuerdo se derive sin lugar a dudas de
comportamientos concluyentes o del silencio circunstanciado cuando la ley o
el convenio le atribuyen el significado de manifestación de voluntad.
Las excepciones al principio de libertad de la forma contractual están
establecidas por la ley que, en razón de particulares exigencias, prescriba que

766 LABENZ, Derecho civil. Pafte general, cit., p. 556.

rNsrruro pncí¡rco
E
 ANíBAL ToRRES VÁSQUEz

ciertos contratos se celebren en determinada forma. También las pañes con-

tratantes pueden acordar una forma determinadaparu celebrar sus contratos.
La forma legal o convencional puede ser probatoria o solemne.
La expresión contratos formales no significa que algunos contiatos tienen
forma y otros no. Todo contrato tiene necesariamente una forma en la cual las
partes manifiestan su voluntad contractual. Lo que ocurre es que la ley sola-
mente para algunos contratos exige una forrna determinada sea como requisito
de validez delcontrato o como medío de prueba de su existencia y contenido.
La forma probatoria está prescrita sin sancionar su inobservancia con la
nulidad. La forma solemne está prescrita sancionando su inobservancia con
la nulidad del contrato.
Esa forma, solemne o probatoria, también puede ser establecida por las
pafies.
Hay casos en que la ley prescribe formas que no son solemnes ni proba-
torias, sino con fines muy específicos, o no para la prueba general del contrato,
sino solamente para ciertos objetivos. Por ejemplo, el contrato de arrendamiento
es un contrato consensual que puede ser celebrado verbalmente, lo que en
la realidad social ocurre con frecuencia, pudiéndose acreditar su existencia y
contenido por cualquiera de los medios probatorios admitidos por el Derecho.
Sin embargo, se exige el documento escrito con elfin específico de prueba de la
relación contractual, sólo como requísito para que el arrendador pueda prornover
proceso ejecutivo para el cobro de Ia renta impaga. Ela¡t.688 (modificado por
el D. Leg. Ns 1069 de|28.06.2008) delCPC dispone: "[...] Son títulos ejecutivos
los siguientes: [...] 9. Documento impago de renta por arrendamiento, siempre
que se acredite instrumentalmente la relación contractual"767.
En el caso de enajenación del bien arrendado, si el arrendamiento estu-
viese inscrito, el adquirente deberá respetar el contrato, quedando sustituido
desde el momento de su adquisíción en todos los derechos y obligaciones del
arrendador (art. 1708.1). En este caso la formalidad de la inscripción tiene como
único fin proteger el derecho del arrendatario, quien puede oponer el contrato
a los terceros adquirentes del bien. La inscripción sirve únicamente para que
el arrendatario pruebe la existencia del contrato frente al tercero adquirente y
lo obligue a sustituirse en el arrendador por todo el tiempo de duración del con-
trato. Pero, la falta de inscripción en nada influye sobre la validez del contrato,
ni sobre Ia prueba de su contenido por cualquiera de los medios admitidos por
el ordenamiento jurídico.

767 No es necesario como se exigía antes que el arrendatario se encuentre en posesión del
bien, ni que se acredite el pago del ¡mpuesto correspondiente. La Octava Disposición
Complementaria del Código Procesal Civil establece: "[Para] iniciar o continuar los proce-
sos no es exigible acreditar el cumplimiento de obligaciones tributarias. Sin embargo, el
juez puede oficiar a la autoridad tributaria, a efecto de salvaguardar el interés fiscal".

E c¡pÍtuLo vr, FoRMA DEL coNTMTo

IEORíA GENEML DEL CONTMTO

Otras leyes, como las de protección al consumidor, establecen cieftas

formas de contenido del contrato, tanto de sus elementos esenciales como
no esenciales,-sin sancionar su.inobservancia con la nulidad, sino con penas
administrativas (amonestación, multa, etc.), por eje¡nplo, según el art. 96 de
la Ley Ns 2957'1, Código de Protección y Defensa üel Consumidor, en toda
operación comercial en la que se conceda crédito al consumidor deberá ser
incorporada en forma clara, breúe y de fácil entendimiento, en una hoja resumen
con la firma del proveedor y del consumidor, las condiciones del crédito y la
tasa del costo efectivo anual, incluyendo: el precio alcontado sobre el cual se
efectuarán los cálculos correspondientes al crédito; el monto de la cuota inicial
y de las posteriores cuotas, monto total de los intereses y la tasa de interés
efectiva anual, si es fija o variable, el interés moratorio y compensatorio, las
cláusulas penales si la hubieren; la tasa de costo efectivo anual que incluye
capital, intereses, comisiones; el monto y detalle de las comisiones y gastos
que se trasladen al clíente; la cantidad total a pagar que estará. compuesta por
el precio al contado, intereses, gastos y comisiones; el derecho a efectuar el
pago adelantado de las cuotas; el derecho a efectuar el pago anticipado de los
saldos (prepago), en forma total o parcial; los alcances y obligaciones puntuales
de las garantías y avales; el cronograma de pagos, incluyendo el número de
cuotas su periodicidad; y cualquier otra información relevante.

5. Forma legal

a. Forrna probatoria
La forma probatoria no es irnpuesta como una forma para la validez del
contrato, sino como forma de la prueba (ad probationem) del contrato. No
cumple una función sustantiva, por ser un medio probatorio y no un elemenio
necesario para la validez del contrato. Su eficacia dependerá de Ia clase de
documento que se adopte; el documento público producirá mayor convicción
que el documento privado.
Se puede prescindir de la forma probatoria sin que por eso se vea afectada
la validez y eficacia del contrato. El Código civil establece que si el contrato
de suministro (oneroso) (an. 1605), o el de mutuo (art. 1649), o el de como-
dato (art. 1730) se hubieran celebrado por escrito, el mérito del instrumento
respectivo prevalecerá sobre todos los otros medios probatorios: un contrato
de suministro (oneroso), uno de mutuo, o uno de comodato son válidos si son
celebrados verbalmente.
La inobservancia, invalidez, pérdida o destrucción, culpable o no, del
documento ad probationen no afecta la validez del contrato (art. 225); tal do-
cumento es la forma del contrato, pero no el contrato mismo. Tampoco tiene
consecuencias en elplano de la prueba, puesto que nada impide dernostrar la
existencia y contenido del contrato por cualquier otro medio probatorio.

rNSTrruro pecÍrtco
@
 ANIBAL TORRES VASAUEZ

Si se usó la forma ad probationen para la manifestación de la voluntad

contractual, ella constituirá la prueba más ídónea para demoslrarla existencia y
contenido del contrato, pero si se omitió, esa existencia y contenido se acredita-
rán por los otros medios probatorios o presuntívos768 admitidos por gl Derecho.
Si el ordenamiento jurídico impone una forrna en la cual se debe celebrar
un COntrato, sin Sancionar Su inobservanCia con la nulidad, esa forma eS pro-
batoriaz6e.
Al ser eldocumenlo ad probationemunsimpleinedio de prueba del consen-
timiento de las partes, puede concurrir en su función de prueba con los demás
medios pertinentes de prueba (declaración de parte, declaración de testigos,
pericia, inspección judicial, otros documentos no utilizados para la celebración
del contrato, auxilios técnicos o científicos), los rnismos que pueden modificar Io
que resulte del documento que quedará sin eficacia probatoriaTTo. Por ejemplo,
sien eldocumento que contiene un contrato de muto se declara que el mutua-
tario recibió mayorcantidad que laverdaderamente entregada por el mutuante,
el contrato se entiende celebrado por la cantidad verdaderarnente prestada,
si así ha quedado probado con la declaración del mutuante u otro medio de
prueba idóneo, quedando el mutuo sin efecto en cuanto alexceso (art. 1664).

b. Forma solemne
Porexcepción, en casos particulares y en razón de particulares exígencias,
la ley prescribe que determinados contratos deban celebrarse en una forma bien
determinada, como único medio de manifestación de la voluntad contractual,
sancionando su inobservancia con la nulidad. Esta es la denominada forma
solemne (ad solemnitatem o ad substantiam).

768 CóDtGo ctvtL PEBUANo, ARrícut-o 1231. Cuando el pago deba efectuarse en cuotas
periódicas, el recibo de alguna o de la última, en su caso, hace presumir el pago de las
anteriores, salvo prueba en contrario.
¡nricuLo 1232. El recibo del pago del capital otorgado sin reserva de intereses, hace
presumir el pago de éstos, salvo prueba en contrario.
CRsec¡ÓN Ns 2565-98-LlMn, publicada EL 15.06.1999: "Los contratos se perfeccionan
por el solo consentimiento de las partes, salvo que se haya establecido una forma ad
solemnitatem. El art. 1352 permite establecer con claridad la diferencia que existe entre la
formalidad ad probationem con la ad solemnitatem al disponer que esta última debe estar
perfilada por la Ley bajo sanción de nulidad". El art. I del Decreto Legislativo Ne 299 esta-
blece que el contrato de arrendamiento financiero se celebrará mediante escritura pública,
empero su inobservancia no se encuentra sancionada con nulidad, por lo que conforme
a la norma referida en el párrafo anterior, se concluye que la formalidad establecida en el
Decreto Legislativo aludido no es ad solemnitafem sino ad probationem. La falta de ele-
vación a escritura pública, como lo exige el citado dispositivo legal, no lo hace inválido. La
formalidad establecida para el contrato de leasing (escritura pública) const¡tuye una forma
ad probationem, por cuanto su inobservancia no se encuentra sancionada con nulidad."
770 cÓDtGO PROCESAL ctVlL PERUANO, RnTíCUIO 242. lneficacia por falsedad de documen-
to. Si se declara fundada la tacha de un documento por haberse probado su falsedad, no
tendrá eficacia probatoria. Si en proceso penal se establece la falsedad de un documento,
éste carece de eficacia probatoria en cualquier proceso civil.

@ CAPITULO VI: FORMA DEL CONTRATO

 I EUI(IA L'ENEKAL IJIL CON I HATO

La forma solemne está prescrita bajo sanción de nulidad. Esta forma es

requisito de validez del contrato (art. 140.4). Es una forrna esencial, sustantiva,
constitutiva, cuya inobservancia ínvalida el contrato, por disposición expresa de
la ley.que dispone: El acto jurídico es nulo cuando no revista la forma prescrita
bajo sanción de nulidad(art.219.6). i

La nulidad puede no estardispuesta expresamente por la norma que pres-

cribe la forma, sino desprender§e de su interpretación que lleve a la conclusión
que ésta es exigida como requisito. de validez del contrato. por ejemplo, el
art. 1099.3 prescribe que son requisitos para la validez de la hipoteca que se
inscriba en el registro de la propiedad inmueble. Es decir, para que la hipoteca
llegue a existir como un derecho real oponible erga omnes es necesario que
se inscriba en el registro de la propiedad inmueble; la inscripción no sólo cum-
ple una función probatoria, sino que es la única prueba de su existenciazr; la
inscripción es un requisito de validez del contrato de constítución de hipoteca
(no pueden existir hipotecas ocultas), la ausencia de inscripción provoca la
invalidez delcontrato, o sea su nulidad.
Por principio, cuando Ia ley prescribe para la validez del contrato una de-
terminada forma, sancionando o no su inobservancia con la nulidad, tal forma
tiene el carácter de ad solemnitatern, o sea, es el único medio en el cual el
cocontratante puede manifestar su consent¡rniento. El consentimiento prestado
en cualquier otra forma conlleva la nulidad del contrato.
Tiene por función: deterrninar a las partes para que actúen con atención
y detenida reflexión sobre la operación económica que se proponen realizar,
mientras más relevancia socioeconómica tenga la operación más se incrementa
la solemnidad; füar de manera clara, cierta y precisa tos derechos y las obliga-
ciones de las pañes; crear certeza de la existencia y contenido de la relación
contractual entre las partes y frente a terceros; satisfacer exigencias publicitarias
en protección de los derechos de las partes y de terceros.
Por ser constitutiva, antes del cumplimiento de la solemnidad existirán
tratativas, más o menos avanzadas, pero no contrato. Tampoco existirá forma-
ción del contrato por manifestación tácita de la voluntad de las partes, pgrque
siempre será necesaria que la declaración de las voluntades de las partes
contratantes se haga en la forma solemne prescrita. como dice Messingoz2,
"en tales casos, latorma adquiere el carácter de carga, en el sentido de que la
observancia de la forma constitutiva se torna para las pañes comportamíento
necesario si quieren conferir validez al contrato: si la forma no es observada,
el contrato no es válido, porque falta uno de sus elementos esenciales".

771 CNSRCIÓU N9 1930.2001, SALA CIVIL TRANSITOHIA DE LA CORTE SUPBEMA, PUbIiCAdA

el 02.02.2002: Si el derecho real de hipoteca nace con su inscripción en el registro, dicha
forma tiene carácter ad solemnitatem, esto es constitutiva del derecho y por tanto si las
partes no han constituido su relación contractual de acuerdo a la forma señalada, mal
pueden compelerse a que una de ellas otorgue la escritura correspondiente.
772 MESSINEO, Doctr¡na general del contrato, ail., T. l, p. 151.

INSTITUTo PACiFICo
E
 ANIEAL TORRES VASOUEZ

Tanto los elementos esenciales como los no esenciales que condicionan

la validez del contrato deben revestír la solemnidad prescrita. La solemnidad
no cubre a los elementos no esenciales que no influyen sobre la validez del
contrato. Por ejemplo, el art. 1625 prescribe: "La donación de inmuebles debe
hacerse por escritura públíca, con índicación individual del inmueble o inmue-
bles donados, de su valor realy elde largas que ha de satisfacer el donatario,
bajo sanción de nulidad". La atribución patrimonial del inmueble o inmuebles
al donatario y la causa fin de donación, o sea el espíritu de liberalidad que
es la razón de la atr¡bución patrimonial a favor dél donatario, son elementos
esenciales del contrato de donación, pues siruen para identificarlo como tal.
No hay duda que todos estos elementos esenciales deben revestir la forma
dé la escritura pública prescrita por el aft. 1625. Las cargas que asuma el
donatario, en el Caso de donación con cargo, son elementos accesorios, no
esenciales, pero que influyen sobre la validez del contrato por disposición del
propio art. 1625, consiguientemente la escritura pública también debe cubrir
a las estipulaciones sobre las cargas, caso contrario el contrato es nulo por
inobseruancia de la forma solemne. En cambio, si hay elementos accesorios
que no influyen sobre la validez del contrato, v. 9t., referidos a las modalidades
de entrega del inmueble al donatario (momento, lugar, etc.), las partes pueden
omitir consignarlos en la escritura pública sin que el contrato resulte inválido;
las partes pueden llenar la laguna vía integración del contrato determinando
estos eleimentos no esenciales en un documento privado o verbalmente.
Siendo la forma ad solemnitatemun elemento constitutivo del contrato, es
el único medio probatorio de su existencia. Sobre la ineficacia del contrato por
nulidad de documento, el art.243 del CPC señala: "Cuando en un documento
resulte manifiesta la ausencia de una formalidad esencialque la ley prescribe
bajo sanción de nulidad, aquél carece de eficacia probatoria. Esta declaración
de ineficacia podrá ser de oficio o como consecuencia de una tacha fundada."
La forma solemne, además de cumplir una función constitutiva por ser un
elemento indispensable para el perfeccionamiento del contrato, cumple tam-
bién, y necesariamente, la función probatoria de la existencia y contenido del
contrato. En los contratos con forma solemne no es posible separar el contrato
de la forma, porque ésta vale el contrato mismo, consiguientemente no es de
aplicación el art.225 que dispone que "no debe confundirse el acto con el do-
cumento que sirve para probarlo. Puede subsistir el acto aunque eldocurnento
se declare nulo". Si la forma es ad substatiam, la nulidad del documento que
constituye la solemnidad conlleva la nulidad del acto; no puede existir el acto
sin la forma solemne.
Nuestro ordenamiento jurídico civil, en unos casos impone como forma
solemne ala escritura privada, en otros ala escritura pública y no faltan otros
en los que se exige /a inscripción en los registros públicos.
La escritura privada, mejor la pública y aún más la inscripción en los re-
gistros públicos, confieren al contrato mayor certeza, estabilidad y seguridad

E cepítulo vt, FoRMA DEL coNTMTo

en cuanto los derechos y obligaciones implicados que un contrato verbal. Se
garanliza la relación contractual frente a terceros, porque la escritura permite
dar al contrato la publicidad necesaria para que los terceros puedan conocer
los efectos a ellos oponibles. La ley incrementa la solemnidad en proporción
a la importancia de la operación económica que las partes se proponen llevar
a cabo.

b.l. La escritura Privada

Para cieños casos la ley presiribe como solemnidad simplemente el

documento privado que es redactado y suscrito por los propios contratantes,
solos o acompañados con sus asesores, sin intervención de funcionario público.
Así, la cesión de derechos (art. 12A7),la transacción (art. 1304), el contrato
de suministro gratuito (segundo párrafo del a¡t. 1605), la donación de bienes
muebles cuyo valor exceda el 25Y" de la Unidad lrnpositiva Tributaria (art.
1624), elcontrato de secuestro (art. 1858), lalianza (art. 1871) deben constar
por escrito, bajo sanción de nulidadz3.
El solo hecho de que los contratantes tengan que ponerse a escribir el
contenido del contrato les obliga a actuar diligentemente, con atención y re-
flexión sobre el sentido y alcance de los efectos contractuales, evaluando la
importancia socioeconómica de los bienes, los servicios o las abstencíones,
objeto del contrato. El documento privado garantiza a las partes la certeza
de la relación jurídica creada, regulada, modificada o extinguida, facilitando
la identificación de los derechos adquiridos y de las obligaciones asumidas.
Facilita la interpretación del contrato. Se evitan los conflictos surgidos de la
inceftidumbre que genera la contratación verbal. Además, el documento privado

779 Cnsnctó¡¡ Ns 2501-2004-Lima, publicada el 02.01 .2003: "La controversia se centra en de-
terminar si el documento, reviste las formalidades y efectos de una carta fianza [...] por el
citado documento don Carlos y esposa manifestaron su voluntad de conslltu¡rse en fiado-
res sin beneficío de excusión de Cel lrnportaciones Sociedad Anónima, a fin de garantizar
las obligaciones que ésta pudiese tener frente a PetroguÍmica Dow Sociedad Anónima [...]
la intención de prestar lianza y los atcances de la obligación constan, de manera indubi:
table, esto es, se constituyetianza sin beneficio de excusión a favor de Cel lmportaciones
Sociedad Anónima; a fin de garantizar las obligaciones que esta pudiese tener frente a la
demandante Petroquímica Dow Sociedad Anónima de manera expresa y taxativamenlé
declarada; luego, no es una mera declaración unilateral de voluntad de los fiadores, sino
una declaración formal, expresa y concreta; pues en dicho documento se conslgna que
los mencionados demandados se constituyen en fiadores solidarios, m¡entras el afianzado
mantenga pendiente cualquier obligación con el ejecutante [...] queda claro la existencia,
validezy vigor de la fianza, al haberse constituido de manera explícita de acuerdo a la for-
'1351 1352 y 1 868 del Código civil, más aún si se t¡ene en
malidad exigida por los artículos ,
cuenta que la demandante no requería intervenir o suscribir el documento analizado, si se
tiene en cuenta además, que este documento fue entregado a ésta quien la conserva en
su poder, habiendo también una aceptación tácita por su parte al proseguir con las opera-
ciones comerciales con la enipresa codemandada Cel lmportaciones Sociedad Anónima,
significando que ello, lo legitima para interponer esta demanda contra los fiadores de la
obligada PrinciPal".

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANíBAL ToRRES vÁsou¡z

permite que elcontrato, en cualquier momento, sea elevado a escritura pública

y pueda inscribirse en los registros públicos.
Cuando la ley señala a la forma escrita como solemnidad, basta Ia escritura
privada, pero si se utiliza la escritura pública se gana en certeza ypublicidad.
Es decir, la escritura privada permite incrementar la solemnidad elevándola a
escritura pública.
El documento que contiene al contrato debe estar suscrito (firmado) por
las paftes. Si el contrato comprende varios documentos, todos ellos deben
estar firmados por los contratantes o por la pañe que los emitió. La firma debe
corresponder a la registrada para obtener el documento de identidad (DNl).
Con la firma se acredita que la manifestación de voluntad corresponde a los
@ contratantes.
Eltexto del documento puede ser escríto a rnano (manuscrito) o utilizando
medios mecánicos o electrónicos, por las partes o por terceros. La suscripción
debe ser autógrafa, es decir, escrita de puño y letra por las partes.
Quien firma un documento contractual asume todas las consecuencias
que de éste se derivan, así haya firmado sin leer un docurnento que él no ha
redactado o ha leído sin comprenderlo. Por el principio general y elemental que
obliga a las partes a comportarse responsablemente al celebrar un contrato,
éstas no.deben firmar el documento que contiene el contrato sin leerlo o sín
comprender el aÍcance de sus efectos; si lo hacen es justo que asuman las
consecuencías de la violación de tal principio.
La firma del documento contractual genera en la otra parte la confianza
respecto a que el firmante está de acuerdo con el contenido contractual, lo
que asegura el válido y eticaz perfeccionamiento del contrato, confianza que
no se puede defraudar, salvo que elfirmante haya actuado bajo los efectos del
error, dolo, violencia o intimidación, casos en los que el contrato es anulable
(ar1.221.2).
Si el contratante es analfabeto o siendo alfabeto se encuentra imposibili-
tado de firmar, puede rogar a un tercero para que lo haga por é1.
El lugar y la fecha de celebración del contrato tienen relevancia en la vida
del contrato, por ejemplo, para determinar la ley aplicable, el pago de impuestos,
oponer el contrato a terceros. El documento privado puede no indicar el lugar y
la fecha de su otorgamiento y suscripción, o puede indicar lugar y fecha falsos.
La falsedad tramada por los contratantes puede estar orientada, v. gr., a lesionar
derechos de terceros a quienes se puede oponer el contrato haciendo aparecer
como remota una fecha reciente, o simulando como reciente una fecha remota
con el fin de evitar la multa por el no pago oportuno de impuestos.
El documento privado que contiene elcontrato adquiere fecha cierta desde:
1) mueñe del otorgante;2) la presentación del documento ante funcionario
la
público; 3) la presentación del documento ante notario público, para que certífi-

g CAPíTULO VI: FORMA DEL CoNTMTo

TEORíA GENERAL DEL CONTRATO

que774la fecha o legalice las firmas; 4) la difusión a través de un medio público

de fecha determinada o determínable; y 5) otros casos análogos (aft. 245 del
CPC). La legalización o ce¡tificación de un documento privado no lo convierte
en público (art.236 del CPC). i

Ni ta ausencia de lugar y fecha cíerta, ni la falsedad de estos elementos

invalidan el contrato. Sin embargo, crean serios problemas de probanza. La
prueba del lugary fecha de celebración del contrato se puede obtener por cual-
quiera de los medios probatorios admitidos por nuestro ordenamiento jurídico.
Uno de esos medios probatoríos es el reconocimíento judicial del documento
contractual.
Los contratos celebrados en documentos privados pueden ser reconocidos
judicialmente en vía de prueba anticipada, especialmente para darle fuerza de
título ejecutivo, o corno medio de prueba ofrecido dentro de un proceso judicial.
"El citado a reconocer un documento escrito debe expresar si la firma que se
le muestra es suya y si el documento es el mismo que suscribió u otorgó, o si
tiene alteraciones, indicará en qué consisten éstas. Si el documento carece
de firma, se interrogará al otorgante sobre la autenticidad de su contenido y,
si hay alteraciones índicará en qué consisten éstas. Por muerte o incapacidad
del otorgante, serán llamados a realizar el reconocirniento su heredero o su
representante legal, quienes declararán sobre la autenticídad de la fírma".
Si el documento está firmado por un tercero a ruego del otorgante, se
practicará el reconocimiento por ambos; debiendo el otorgante manifestar si
la persona que firmó es la misma a quien rogó con tal objeto, y si nota altera-
ciones, las señalará (aft.248 del CPC).
El que firma un documento total o parcialmente en blanco, por los principios
de autorresponsabilidad y confianza, queda obligado con el texto contractual
sucesivamente llenadozs.

',l16 del Decreto Legis'

774 Las certificaciones notariales están reguladas en los artículos 95 a
lativo Ne 1049, Decreto Legislativo del Notariado. De la expedición de copias certificadas
tratan los artículos 104 y 105. De la certificación de firmas, los artículos 106 a 109; si
alguno de los otorgantes del documento no sabe o no puede firmar, lo hará una persona
llevada por él a su fuego; en este caso el notario exigirá, de ser posible, la impresión de
la huella digital de aqué|, certificando la firma de la persona y dejando constancia, en su
caso, de la impresión de la huella digiial. De la certificación de reproducciones se ocupan
los artículos 110 y 111.
El art. 58 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ha establecido que los Juzgados de Paz
Letrados, cuya sede se encuenlra a más de diez kilómetros de distancia del lugar de resi-
dencia de un Notario Público, o donde por vacancia no lo hublera, o en ausencia del No-
tario por más de quince días contÍnuos, tienen además respecto de las personas, bienes
y asuntos de su competencia, la función nolarial de legalízar las firmas de un documento
cuando el otorganle lo solicite y se halla en su presencia. Asentar el acta resPectiva en el
libro referido en los incisos anteriores y poner la constancia en el documento firmado.
"La firma en blanco es la firma puesta no al pie de la página de un brto contractual ya
escr¡to, sino en una hoja total o parcialmente en blanco. El texto contractual es sucesiva-
mente escrito o completado por una persona diferente del iirmante, por encargo de éste"
(ROPPO, Elcontrato, c¡t., P. 230).

tNSfrTUTo PACiFrco
E
 ANÍBAL ToRRES vesouez

Si una de las panes firma en blanco confiando a la otra el encargo de

llenarlo de acuerdo a los criterios por ellas acordados, y la parte encargada
traiciona la fe depositada en ella, la que firmó en blanco tiene la acción de
anulabilidad por error obstativo (añ. 2O8). La manifestación que aparece en el
documento no corresponde a la voluntad del que firmó en blanco. -
Cuando ambas partes firman el docurnento en blanco para que sea llena-
do por un tercero arbitrador, hay que distinguir si se sometieron o no af mero
arbitrio deltercero.
Si no se sometieron al mero arbitrio del tercero, éste debe proceder ha-
ciendo una apreciación de carácter equitativo @rt. 1407). Si viola esta regla
llenando el documento en blanco con un contenido inicuo o erróneo, o sea,
con evidente desequilíbrio, írracionalidad o irrazonabilídad, la determinación del
tercero queda ineficaz, pudiendo las partes designar a olro.tercero, o, si no se
ponen de acuerdo para designar a otro arbítrador, pueden recurrir aljuez para
que determine el contenido contractual.
En caso de que las partes se hayan sometido al mero arbitrio del tercero, el
contrato no puede ser impugnado si no se prueba la mala fe del arbitrador (art.
1408). Si se prueba que eltercero ha actuado de rnala fe (favoreciendo a una de
las partes y perjudicando a la otra, o para favorecer a terceros, o por cualquier
otra razón) las partes pueden acordar sustituirlo con otro tercero, y si no se ponen
de acuerdo, como el mero arbitrío no puede ser sustituido por la determinacíón
judicial, elcontrato es nulo en aplicación del segundo párrafo delañ. 140g.
Cuando eltercero no es un arbitrador, sino que debe llenar el documento en
blanco con el contenido acordado por las panes, si el tercero ejecuta el encargo
de manera infiel, insertando un contenido diferente, elcontralo es anulable por
error obstativo (ad. 208). La voluntad que aparece rnanifestada en el contrato
no es la querida por las partes que firmaron eldocumento en blanco.
En todo caso, elcontratante traicionado tiene derecho a ser indemnizado
por los daños que le ha causado el que ha llenado el documento en blanco
con un contenido infiel.

b.2. La escritura pública

El art. 235 del CPC prescribe: "Es documento público: 1. El otorgado por
funcionario público en ejercício de sus atribuciones; y z.La escritura pública
y demás documentos otorgados ante o por notario público, según la ley de la
materia. La copia del documento público tiene el mismo valor que el original, si
está certificado por auxiliar jurisdiccional respectivo, notario públieo o fedatario,
según corresponda".
Son documentos públicos los extendidos o autorizados por funcionarios
públicos dentro del ámbito de sus competencias. En la escritura pública, los
contratantes no están solos como en la escritura privada, sino flanqueados

E cRpiluto vl, FoRMA DEL coNTRATo

TEORIA GENEML DEL CONTRATO

por funcionarios o notarios con espec¡ales deberes y responsabilidades. El

documento público es más solemne y garantista que el documento privado'
Entre los documentos públicos, los que tienen mayor relevancia y profusión
son los notariales y, dentro de estos, las escrituras públicas a las que hace
continuas referencias la legislación civil. Por ejemplo, el contrato de constitución
de anticresis (art. 1092), la donación de inmuebles (art.,1625), el contrato de
renta vitalicia (art. 1925), deben celebrarse por escritura pública bajo sanción de
nulidad. Cuando los futuros cónyugqs, antes de la celebración del matrimonio,
optan por el régimen de separación de patrimonios, deben otorgar.escritura
pública, bajo sanción de nulidad (art. 295).
El art.51 del D. Leg. Ne 1049, Decreto Legislativo del Notariado, define
a la escritura pública en los siguientes términos: Escritura pública es todo
documento matriz incorporado al protocolo notarial, autorizado por notario,
que contiene uno o más actos juridicos. La escritura pública comprende tres
partes, lntroducción, Cuerpo y Conclusión, las que deben ser redactadas con
los requisitos y contenidos señalados en los ads. 53 a 59 del D. Leg. Ns 1049.
La escritura pública que infrinja las disposiciones de orden pÚblico sobre la
materia contenidas en el Decreto Legislativo del Notariado es nula. La nulidad
es declarada judicialmente, aplicando, en todo caso, las disposiciones del de-
recho común (arts. 123 a126 del D. Leg. Ne 1049). Cuando sea manifiesta la
infracción a las disposiciones de orden público, la escritura pÚblica carece de
eficacia; la ineficacia puede ser declarada de oficio o como consecuencia de
una tacha fundada (arl. 243 del CPC).
La escritura pública y todos los instrumento notariales están dotados, por la
autoridad y confiabilidad del notario o, en Su caso, deljuez de paz letrado o del
cónsul, de te pública. El D. Leg. Ne 1049 dispone que los instrumentos públicos
notariales otorgados con arreglo a lo dispuesto en la ley, producen fe respecto
ala realización del acto jurídico y de los hechos y circunstancias que el notario
presencie. Asimismo, producen fe aquellos que autoriza el notario utilizando la
tecnología de firmas y certificados digitales de acuerdo a la ley de la materia
(arl. 24). En la introducción de la escritura, el notario da fe de la cap4cidad,
libertad y conocimiento con que se obligan los otorgantes (aft. 54, literal h); da
fe de conocer a los otorgantes y/o intervinientes o de haberlos identificado (art.
55); la conclusión de la escritura pública debe contener la fe de haberse leído
el instrumento por el notario o los otorgantes, a su elección (art. 59, literal a),
la fe de entrega de bienes que se estipulen en el acto jurídico (ar1. 59, literal c).
El notario no puede otorgar escrituras públicas cuando detecta que las
paftes son incapaces, o que su voluntad está viciada por error, dolo, violencia
o intimidacíón, o cuando el contrato está expresamente prohibido por ley, o es
contrario a normas imperativas, el orden público o las buenas costumbres, o
cuando el objeto o fin delcontrato son ilícitos. En una palabra, el notario garantiza
la validez delcontrato. Si el notario infringe sus deberes y obligaciones al otorgar
la escritura pública puede incurrir en responsabilidad civil, penal o administrativa.

tNsTrruro p¡cÍflco g
 ANíBAL TORRES VA'QUEZ

Las sanciones administrativas son la amonestación privada, arnonestación pú-

blica, suspensión hasta por un año y destitución (art. 150 del D. Leg. Nq 1049).
Las escrituras públicas son extendidas por los notarios, que tienen la más
amplia competencia sobre la materia. En los lugares donde no existe notario,
o por ausencía de éste por más de quince días, los Juzgados de Paz Letrados
tienen competencia para extender escriturasimperfectas. El añ. 58 del Decreto
Supremo Ne 017-93-JUS, TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ)
dispone: "AftÍculo 58- Funciones Notariales. Lo§rJuzgados de Paz Letrados,
cuya sede se encuentra a más de diez kilómetros de distancia del lugar de
residencia de un Notario Público, o donde por vacancia no lo hubiera, o en au-
sencia del Notario por más de quince días continuos, tienen además respecto
de las personas, bienes y asuntos de su competencia, las siguientes funciones
notariales: 1. Escrituras lmpertectas. Llevar un registro en el que anota, mediante
acta la fecha de presentación de la rninuta, el nombre, apellidos, estado civil,
nacionalidad, ocupación, domicilio y documentos de identidad de los otorgan-
tes y de sus cónyuges, la naturaleza del acto o contrato, el derecho o cosa a
que se refiere, su valor si se lo anuncía, el monto de los impuestos pagados
y derechos cobrados, anotándose fecha y número de los recibos correspon-
dientes. Anota asimismo su apreciación sobre la capacidad de los otorgantes.
EI acta es firmada por el Juez, los otorgantes y dos testigos mayores de edad
y vecinos del lugar. Las actas se extienden en estricto orden cronológico, una
a continuación de otra sin dejar espacios libres. Asentada y firmada el acta, el
Juez devuelve la escritura imperfecta a los interesados, dejando constancia del
folio y libro asícomo de la fecha de inscripción en su registro [...]". Los cónsules
también tienen competencia para extender escrituras públicas en el ámbito del
territorio extranjero en el cual desarrollan sus funciones.
Es notoria la supremacía de los documentos públicos sobre los privados,
debido a que el Estado deposita el ejercicio de la fe públíca en ciertos funciona-
rios, obligados a llevar un registro de los actos que realizan, imponiéndoles la
observancia de procedímientos que no permitan alterar la fecha o elcontenido
del documento que autorizan.
La exigencia de la escritura pública es una carga mayor que la de la escri-
tura privada. Es impuesta por el mayor valor socioeconómico de la operación
que las partes se proponen realizar, obligándolas a que se vean forzadas a
recurrir al notario y así cuenten con más tiempo que les permita prestar mayor
atención y reflexionar mejor sobre las consecuencías delcontrato, decidiéndose
a ello luego de un maduro examen. De esto modo, la ley protege a las partes
contra su propia ligereza o inexperíencía, esperando que actúen con mayor
responsabilidad y díligencia, apoyados además por el notario público que les
aclare sobre el sentido y alcance de sus declaraciones, evitando la toma de
decisiones precipitadas y poco conscientes
Para que ciertos contratos lleguen a tener existencia válida se requiere la
inscripción en los registros públicos. Por ejemplo, es requisito de validez de la

E C,{PITULO VI: FoRMA DEL coNTMTo

IEORíA GENERAL DEL CONTR¡.TO

hipoteca que se inscriba en el registro de la propiedad inmueble (art. 1099.3);

la existencia de la persona jurídica de derecho privado (asociaciones, comités,
fundaciones, sociedades?"6, etc.) comienza el día de su inscripción en el registro
respectivo, salvo disposíción distinta de la ley (arl.77).
La importancia de los bienes afectados con hipoteca en garantía del
cumplimiento de deudas propias o ajenas y los efectos jurídicos que produce,
explican la exigencia publicitaria mediante la inscripción. La importancia de las
consecuencias jurídicas de la hipotqpa para las partes y frente a terceros no
permite que puedan existir hipotecas secretas.
Celebrar un contrato creando una persona jurídica es dar nacimiento a
un sujeto de derecho distinto de la persona natural, pero con muchos de los
mismos derechos (especialmente patrimoniales) y obligaciones que ésta. Tanto
la persona natural como la jurídica necesitan de un patrimonio para poder sub-
sistir. Una y otra pueden y tienen que contratar permanenternente. La persona
jurídica, dentro de los límites de la ley y de sus estatutos, puede vender, dar
en arrendamiento, hipotecar, constituír garantía mobiliaria (prenda), avalar,
atianzar, dar o recibir en mutuo, en comodato, ser miembro integrante de otra
persona jurídica, de jointventure, etc. Es decir, la persona jurídica puede es-
tablecer relaciones jurídicas contractuales con un indeterminado número de
personas naturales y jurídicas, quienes tienen interés en conocer el nombre (la
razón social) exacta de la persona jurídíca con quíen van a contratar o entrar
en relaciones económicas, su domicilio, la actividad a la que se dedica, su
capitalsocial, quíénes son sus administradores o representantes, etc. Salta a
la vista que son razones de publicidad las que determinan que la ley prescriba
que la existencia de la persona jurídica de derecho privado comienza el día de
su inscripción en el registro respectivo. La inscripción en el registro respectivo
constituye un requisito constitutivo, una forma ad solemnitatem, para que la
persona jurídica pueda nacer a la vida del derecho. No solamente el acto fun-
dacional, sino también sus modifícaciones deben inscribirse para que puedan
entrar en vigencia. La persona jurídica existe desde su inscripción hasta la
inscripción de su extinciónm. Es necesario que el contrato de constitución de
una persona jurídica, sus estatutos, modificaciones y extinción de la misma
sean conocidos públicamente a través del regístro.

726 LEy Ne 26887, LEy GENEHAL DE SoctEoADes, Anrícut-o 5. La sociedad se constituye

por escritura pública, en la que está contenido el pacto social, que incluye el estatulo. Para
cualquier modificación de éstos se requiere la misma formalidad. En la escritura pública
de constitución se nof¡bra a los primeros administradores, de acuerdo con las caracte-
rísticas de cada forma societaria. Los actos referidos en el párrato anterior se inscriben
obligatoriamente en el Begistro del domicilio de la sociedad. Cuando el pacto social no se
hubiese elevado a escritura pública, cualguier socio puede demandar su otorgamiento por
el proceso sumarísimo.
777 El art. 6 de la Ley Ns 26887 señala; La sociedad adquiere personalidad jurídica desde su
inscripción en el Registro y la mantiene hasta que se inscribe su extinción.

:
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

6. Forma convencional

Cuando la ley no ha dispuesto una formalidad para Ia celebración del

acto juridico, los particulares pueden disponerla en uso de la autonomía de la
voluntad privada. Tratándose del contrato ,la formalidad voluntaria solamente
puede ser dispuesta por común acuerdo de las pailes; una sola de las partes
no puede disponerla.
A diferencia de la forma legal que está prevista por la ley, la forma voluntaria
tiene su fuente en la autonomía de la voluntad privada, puede ser establecida
mediante un pacto de formaue, por el cual las partes convienen adoptar una
forma determinada para la futura celebración de uno o rnás contratos. Elpacto
de forma puede ser autónomo o puede constituir una cláusula accesoria de
otro contrato. Por ejemplo, en un contrato de promesa de contrato, las partes
pueden convenir que el contrato definitivo será celebrado por escritura pública.
Como dice Bianca78o, el pacto de forma entra en la categoría de los negocios
normativos. Puede ser autónomo o accesorio de otro contrato, por ejemplo, de
un contrato preliminar, de un contrato de opción, de otro contrato normativo.
Cuando todavía no hay contrato, elque formula la oferta de contrato (acto
unilateral) puede disponer que el destinatario de la misma la acepte en una de-

PRtNctptos UNtDRotT. ARTicuLo 1.2 (Liberiad de forma). Nada de lo expresado en estos

Principios requiere que un contrato, declaración o acto alguno deba ser celebrado o proba-
do conforme a una forma en particular. El contrato puede ser probado por cualquier medio,
incluidos los testigos.
ARrícut-o 2.1 .18 (Modificación en una forma en pafticulal. Un contrato por escrito que
exija que toda modificación o extinción por mutuo acuerdo sea en una forma en particular
no podrá modificarse ni extinguirse de otra forma. No obstante, una parle quedará vincula-
da por sus propios actos y no podrá valerse de dicha cláusula en la medida en que la otra
parte haya actuado razonablemente en función de tales actos.
779 El pacto sobre Ia forma está comprendido en la categoría de los contratos normativos, o sea
en el ámbito de los contratos con los cuales se establecen reglas a seguir en las relaciones
futuras. No es aceptable la tesis según la cual se trataría de un contrato preliminar, por cuan-
to los contratantes no asumen la obligación de celebrar un contrato definitivo, sino sólo la
obligación a contratar en una determinada forma (FRANCESCHETII , ll contratto, cil., p. 242).
BIANCA, Diritto civile, cit., T. lll, p. 296.

@ c¡pí¡uto vr, FoRMA DEL coNTMTo

IEORÁ GENERAL DEL CONTRATO

terminada forma, en cuyo caso no hay aceptación sies hecha en forma distinta.
Si se acepta la oferta en la forma señalada por el oferente queda perfeccionado
el contrato con el pacto de forma.-Por consiguiente; en los contratos la formalidad
voluntaria requiere el común acuerdo de todos los que pon parte en el contrato.
Las partes pueden convenir en imponer al contrato una forma voluntaria
específ¡ca probator¡ao solemne.La solemnidad voluntaria lleva a las mismas
consecuencias que la dispuesta por ley, es decir, la inobservancia de la solem-
nidad, tanto de la legal como de la voluntaria, o.rigina la nulidad del acto jurídico.
Los contratantes, en ejercicio de la autonomía privada, pueden establecer
una solemnidad voluntara específica para los contratos que por ley son consen-
suales (p. ej., cuando convienen que el contrato de arrendamiento, que por ley
es de forma libre, quedará perfeccionado una vez que sea elevado a escrítura
pública), o bien pueden convertir a un contrato con formalidad probatoría en
un contrato formal solemne (v. gr., en un contrato de mutuo que se celebra
por escrito, consignan que el contrato quedará concluido cuando se eleve a
escritura pública, debiendo dar fe el notario de la entrega del bien mutuado al
mutuatario), o bien pueden incrementar los elementos de un contrato solemne
(p. ej., en un contrato de donación de un inmueble que por ley debe celebrarse
por escritura pública, bajo pena de nulidad 1625-), pactan en la respec-
-art.
tiva minuta que la donación quedará perfeccionada no cuando el contrato se
eleve a escritura pública como lo establece la ley sino una vez que el contrato
(contenido en la escritura pública) se inscriba en el registro de la propiedad
inmueble; o sea que por voluntad de las partes no es suficiente la escritura
pública sino la inscripción para que exista donación, pero no podrán eliminar
la solemnidad prescrita por ley (p. ej., no podrán establecer que el contrato de
donación de inmuebles quedará perfeccionado con la simple escritura privada
o por el simple acuerdo de ambas partes).
Para el caso de que las partes no hayan acordado si la forma convencional
es ad probationen o ad solemnitatem, el art. 141 1 establece la presunción de
solemnidad al prescribir: "Se presume que la forma que las parles convienen
adoptar anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la validez
del acto, bajo sanción de nulidad."
En virtud de que los contratantes pueden regular, modificar o extinguir un
contrato que han celebrado con anterioridad (art. 1 351), como sucede cuando
convierten a un contrato consensualen solemne o a un contrato con solemnidad
voluntaria en consensual; que pueden determinar libremenle el contenido del
contrato siempre que no contravengan normas imperativas (art. 1354), como
ocurre cuando mediante un contrato se estipula la formalidad en que debe
celebrarse un contrato futuro o cuando acuerdan otorgar una formalidad a
un contrato ya celebrado; que las disposiciones de la ley sobre contratos son
solamente supletorias de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas
(art. 1356); que los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en
ellos, presumiéndose que la declaración expresada en el contrato responde a
la voluntad común de las parles y quien niegue esa coincidencia debe probarla

INSTITUTO PACIFICO g
 ANíBAL ToRRES vesouez

(art. 1361); y que los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse Según
las reglas de ia buena fe y comÚn intención de las pades (art. 1362); hay que
entenáer que la presunción de solemnidad establecida por el aft.141'l es rur.s
tantum, que admite prueba en contrario, eS decir, si se prueba qge la común
intención de las parles fue de que la forrna acordada es probatoria, valdrá so-
lamente como taly no como un elemento cgnstitut¡vo delcontrato.
El intérprete deberá tomar en cuenta especialmente la conducta anterior,
coetánea y especialmente la poster¡or a la celebráción delacto jurídico, puesto
que si las paftes sin haber acatado la solemnidad voluntaria, ejecutan parcíal o
totalmente sus prestaciones, será necesario establecer, Si con ello han renun-
ciado o no tácitamente a la solernnidad, para determinar si el contrato es válido
o nulo. Sin duda, la renuncia a la forma convenida, aun cuando sea solemne,
puede ser expresa o tácita. Este último caso Se.da cuando las pañes sin ob-
Servar la forma convenida dan cumplimiento a SUS respectivas obligacionesTsl.
Si después de haberse agotado los medios interpretativos no es posible
determinar si la forma voluntaría es probatoria o solemne, Se optará como
solucíón final porque dicha forma voluntaria es sólo probatoria en mérito al
principio de la conservación del contrato, por cuanto, cuando se celebra un
contrato (salvo que Se trate de un contrato no serio o en broma) es para que
produzca efectos y no para que no los produzca.
Las formas solemnes legales condicionan la validez del contrato, por tanto
no pueden ser desconocidas en uso de la autonomía de la voluntad privada. A
falta de solemnidades dispuestas por ley, las partes pueden establecer formas
solemnes, que, al igualque las legales, son también constitutivas del acto, esto
eS, Son vinculatorias y necesarias, pero estas so/emnidades convencionales
deben ser establecidas en términos claros y precisos que permitan fácilmente
reconocer que esa ha sido la intención de los contratantes, por esta razón y te-
niendo en cuenta que la formalidad, en materia de contratos, no afecta intereses
generales sino particulares, y porque además se debe garantizar el principio
de la conservación del contrato, se hace necesario modificar Ia presunción de
solemnidad contenida en el art. 141 1 , por la presunción de que la formalidad
convenida por las partes es probatoria, salvo prueba en contrario.
En nuestra opinión, la solemnidad voluntaria puede ser adoptada en un
momento anterior al acto jurídico, o coetáneamente, o sea denlro del proceso de
celebración del acto, o en un momento ulterior alde la celebración. Como esta
afirmación es discutible en la doctrina782, expliquemos Un poco nuestra posición.

781 LARENZ dice que "si un contrato concluido sin observar la forma convenida se cumpliere
íntegramente por ambas partes o, en el caso de una relación de traclo sucesivo (así, un
arrendamiento rústico o urbano), ésta es puesta en ejecución, podrá verse en ello, por lo
regular, una renuncia posterior de ambas partes a la observancia de la forma convenida, y al
propio tiempo una confirmación del contrato concluido sin sujeción a forma, de tal modo que
éste ha de considerarse ahora válido" (LARENZ, Derecho civil. Parle general, cit., p. 568).
782 ALBALADEJO, El negocio jurídico, cit., p. 317, es de ophión distinta cuando afirma: "La
forma voluntaria ad substantíam ha de establecerse por Ecto necesariamente anterior al

b¡píruLo vt: FoRtr,tA DEt coNTMTo

TEORÍA GENERAL DEL CONTMIO

Que la formalidad voluntaria, sea probatoria o solemne, puede ser adop-

tada por los contratantes en un mornento anterior al inicio del proceso de cele-
bración del contrato, es una hipótesis poco frecuente en la práctica.
Lo frecuente es que la formalidad sea adoptada dentro del proceso de ce-
lebración del cont¡'ato, por ejemplo, los contratantes dan inicio a la celebración
de un contrato de compraventa de un bien con una minuta en la cualestipulan
lo siguiente: "Ambas panes convenirnos que la compraventa quedará perfeccio-
nada en el momento en que esta miriuta sea elevada a escritura pública". Aquí,
una vez elevada la minuta a escritura pública, estarnos ante una compraventa
única y no ante dos compraventas, una celebrada por documento privado (la
minuta) y otra celebrada por escritura pública con contenido idéntico a la de la
escritura privada (la minuta). En la experiencia jurídica nadie se atreve a soste-
ner, como sí lo hace un sector de la doctrina, que aquí hay dos contratos, porque
si asífuera tendría que pagar los impuestos correspondientes a cada contrato.
La formalidad puede seradoptada después de habersé celebrado un con-
trato consensual, en cuyo caso estamos frente a una modificación del contrato
en cuanto a su forma. Afirman lo contrario los que confunden solemnidad legal
con solemnidad voluntaria. La legal no puede ser modificada nisuprimida por
las partes, v. gr., si se constituye una renta vitalicia por escritura privada y
después se constituye por escritura pública, la única renta vitalicia que existe
es esta última, la primera no existe por faltarle la forma solemne consístente
en la escritura pública (art. 1925). En cambio, la solemnidad voluntaria puede
ser modificada o suprimida por acuerdo común de las partes (art. 1351), por
ejemplo, silas partes celebran un contrato de compraventa verbalmente o por
escritura privada y ulteriormente acuerdan elevarlo a escritura pública e inscri-
birlo en el Registro de la Propiedad lnmueble, dando a esta forma el carácter
de solemne, no por eso se está ante una nueva compraventa con contenido
idéntico a la anterior, pues, al igualque lo dicho para elcaso de la formalidad
estipulada dentro del proceso de celebración del acto, en la vida de relacíón a
nadie se Ie ha ocurrido sostener que aquí hay dos contratos de compraventa o
que con la forma ad substantiam se derogó el contrato consensual óelebrado
anteriormenteTss.

momento de conclusión del negocio para el que se prescribe tal forma". Luego agrega al
pie de página: "Quien piense que es posible establecerla coetánea o posteriormente al
negocio, olvida que: 1. Es contradictorio querer alavez la validez del negocio sin forma y
la forma ad substantiam, sin la que el negocio es inválido.2. Una vez celebrado el negocio,
y ya válido, si después se establece para él una forma ad substantiam (sin la que no se
quiere su validez), es tanto como derogarlo y manifestar que se quiere celebrar en el futuro
otro negocio del mismo contenido que el anterior, pero con forma ad substantianl'.
783 Esto no le ha ocurrido ni siquiera a la SUNAT, que no sólo cobra los impuestos que por
ley le corresponde, sino que en ocasiones se aprovecha de ambigüedades u oscuridades
legales para obligar a las personas a pagar impuestos que no deben u obliga a pagar
impuestos sobre rentas no percibidas con el consabido argumento de "paga y después
reclamas", convirtiendo al Estado en un asaltante de las personas mucho más peligroso
que cualquier asaltante común, porque lo hace con todas las ventajas a su favor, con ale-

INSÍITUTo PAciFICo
E
 ANÍBAL ToRRES v¡souez

§74, CUMPLIMIENTO DE LA FORMA PROBATORIA

El contrato con forma ad probationem existe desde su celebración aun

cuando.no se haya usado la formalidad prescrita por la ley o por convenio, por
lo que las partes pueden compelerse recíprocamente a llenar la formalidad
requerida, Sea que ésta consista en una escritura pública o en cualquier otra
formalidad. Por ejemplo, si las partes convienen que el contrato de compra-
venta que van a celebrar o que celebran, para efectos probatorios se eleve
a escritura pública y luego de perfeccionado el contrato una de las partes se
niega a otorgar esta formalidad, la otra puede demandarlo judicialmente para
que cumpla con ejecutar su prestación. Si la parte demandada está integrada
por más de una persona natural o jurídica, todas estas personas deberán ser
comprendidas en la demanda.
Existiendo elcontrato con forma probatoria aun cuando ésta no haya sido
observada, si una de las pañes se niega a otorgar la formalidad está faltando
al cumplimiento de su prestación, por lo que la otra parte puede optar por so-
licitar su cumplimiento, o sea, que cumpla con llenar la formalidad requerida,
o por pedir la resolución del contrato y, en uno u otro caso, la indemnización
de daños (art. 1428).

vosía, esto es, sin ningún riesgo para el delincuente, y con ensañamiento; es una actitud
cobarde ensañarse con los ciudadanos haciendo un mal uso del ius imperiurn Situaciones
como éstas deben terminar, pero no sólo con el olvido sino con la justa sanción a todos los
responsables, para poder iniciar el tránsito de un Estado primitivo a un Estado civilizado,
de un país subdesarrollado a un país en vías de desarrollo.
784 Párrafo agregado por la 1a DM del Texto Unico Ordenado del Código Procesal Civil, apro-
bado por la R.M. Ne 10-93-JUS (23.04.1993).

@ cepíruLo vt: FoRMA DEL coNTMTo

IEORiA GENERAL DEL CONTMTO

El segundo párrafo del art. 1412 es una norma procesal (adjetiva) que
dispone que la pretensión del actor se tramita como proceso sumarísimo (art.
546 y s. del CPC), salvo que eltítulo de cuya formalidad se trata tenga la calidad
de ejecutivo, por ejernplo, una copia certificada de la prueba anticipada que
contiene un documento privado de compraventa u otro'contrato reconocido, en
cuyo caso la pretensión del actor se tramita por la vía del proceso de ejecución
de obligación de hacer (añ. 706 y s. del CPC), siendo de aplicación específica
el art.709 del CPC que prescribe:"Obligación de formalizar. Cuando eltítulo
contenga obligación de formalizar un'documento, el Juez mandará que el eje-
cutado cumpla su obligación dentro del plazo de tres días. Vencido el plazo sin
que se formule contradicción o resuelta ésta declarándose infundada, el Juez
ordenará al ejecutado cumpla con el mandato ejecutivo, bajo apercibimiento
de hacerlo en su nombre".
En cambio, el contrato con forma ad solemnitatem no existe si no se ha
observado la forma requerida por la ley o por convenio. Conforme al art.219
inc. 6, el contrato es nulo cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de
nulidad. Por tanto, las partes no pueden demandarse el curnplimiento de una
formalidad de un contrato inexistente. No se puede obligar a una persona a
contratar cuando no quiere, lo que se estaría haciendo al exigirle que llene una
formalidad sustancialexigida como requisito de validez delcontrato. La forma-
lidad ad solemnitatem solamente se llena de mutuo acuerdo y no por voluntad
unilateralde una de las partes, puesto que elcontrato es elacuerdo de dos o
más partes (art. 1351) sobre el objeto, el fin y la forma solemne, además de
los otros requisitos exigidos para cada tipo de contrato.
Hubiese sido suficiente y claro que el ar1. 1412 disponga que "Si por
mandato de la ley o por convenio debe cumplirse una forrna probatoria, las
partes pueden compelerse recíprocamente a llenar la formalidad requerida".
Sin ernbargo, tratándose de contratos sobre bienes inmuebles, la realidad
práctica aconseja que se establezca una regla general por la cual el derecho
de exigirse recíprocamente elotorgamiento de la escritura públi.ca comprenda
tanto los contratos consensuales (v. gr. la compraventa, el arrendamiento) como
los contratos con forrna probatoriaTss.

7BS Bespecto de la compraventa de inmuebles, el art. 1551 dispone que el vendedor debe
entregar los documentos y títulos relativos a la propiedad o al uso del bien vendido, salvo
pacto en contrario. Concordando esta norrna del art. 1551 con la del arl.1412, se concluye
que el vendedor debe otorgar y suscribir toda documentación quepermita al comprador
consolidar su dominio sobre la cosa adquirida mediante la inscripción en el registro predial,
a fin de que pueda ejercer su derecho plenamente. Si el propietario no inscribe su derecho
de dominio en el Registro Público no podrá hacerlo valer frente a terceros. Es el contrato
de compraventa de i-nmuebles el que convierta al comprador en propietario, no la inscrip-
ción, por lo que esta no puede estar sujeta a plazo de prescripción extintiva. El tiempo no
puede afectar ni producir la extinción del derecho de propiedad'
 ANíBAL ToRRES vnsourz

§ 75. FORMA DE LAS MODIFICACIONES DEL CONTRATO

Toda modíficación del contrato original debe efectuarse en la forma pres-

crita por la ley o acordada por las partes para ese contrato.
La modificación de un contrato con forma legal solemne debe hacerse
observando la misma solemnidad, bajo sanción de nulidad de la modificación,
subsistiendo el contrato original. Así, para la validez del contrato de donaciÓn
de inmueble es necesario que se haga por escritura pública, bajo sanción de
nulidad (art. 1625), consiguientemente, su modificación también debe hacerse
por escritura pública, bajo sanción de nulidad'
lgualmente, sielcontrato se ha celebrado en Una forma solemne conven-
ciona[ su modificación se hará observando la misma solemnidad, bajo pena de
nulidad de la modificación. Por ejemplo, si las partes celebran un contrato de
arrendamiento de un bien inmueble, para el cual la ley no señala solemnidad
alguna, acordando que el contrato quedará perfeccionado con su inscripcíón
en el Registro de la Propiedad lnmueble, su modificación deberá ceñirse a esta
solemnidad para que tenga validez.
Sí el contrato no está sujeto a modalidad alguna, eS consensual, las partes
son libres de elegir la forma que crean conveniente para su modificación. Lo
dispuesto por el art.1413 es de aplicación solamente a la modificaciÓn de los
contratos para los cuales la ley o el pacto han prescrito una formalidad solem-
ne. En los contratos no formales rige el principio de libeñad de formas para Su
modificación. No sería lógico sostener que la modificación por escritura pública
de un contrato de arrendamiento celebrado por escritura privada es nula.

@ c¡píruro v: FoRMA DEL coNT&{To

 CO NTRATOS P RE PARATO RI OS

§ 76. GENERALIDADES
La complejidad de los negocios, la falta de acuerdo sobre todos y cada uno
de los elementos del contrato, el no poder curnplir de rnomento con la formali-
dad legal, el no estar en condiciones de asumir de inmediato las obligaciones
que se quieren contraer, el no poder todavía obtener el consentimiento de un
condómino que se encuentra ausente, son algunos de los requisitos para que
las pañes desdoblen el iter contracfus recurriendo a los contratos preparatorios
de otros contratos futuros o definitivos.
Se suele distinguir enlre"contratos preliminare§'i El compromiso de con-
tratary la opción, y los"contratos preparatoriod': los contratos reglamentarios y
los normativos.El contrato preliminares elque sienta los lineamienlos básicos
de un contrato futuro determinado, obligándose las partes, ambas o una de
ellas, a prestar su consentimiento ulteriormente para que el contrato definitivo
se perfeccione. El contrato preparatorio, en carnbio, se realiza previendo y
sentando las bases que servirán de marco para la probable celebración de
una serie de contratos futuros, pero sin que las partes estén obligadas a su
celebración. El ordenamiento jurídico peruano no distingue entre contratos
preliminares y contratos preparatorios. En nuestro medio, estás expresiones
son usadas como sinónimas. ,l

En el pasado se ha encontrado dificultad para distinguir entre contráto

preliminar y contrato definitivo. Así, si las dos partes están vinculadas para
la celebración del contrato, ya han manifestado sü voluntad con miras a tal
contrato, el que no puede ser objeto de una nueva volunlad negocial. De otro
lado, se ha sostenido que quien promete el hecho de prometer una prestación,
ya queda obligado a tal prestación sin necesidad que se realice Una promesa
adicibnal (Von Tuhr)?86.E| Code Napoleon equiparó los efectos dela promesa
de venta con la ventaal establecer: la promesa de vender, hace venta habiendo
consentido mutuamente las dos partes, respecto de la cosa y el precio.

786 Citado por BlANcA, Diritto civile, cit., T. lll, p. 183.

rNSTrruTo pncÍnco
E
 ANÍBAL IORRES VÁSGUEz

El derecho moderno admite el contrato preliminar o preparatorio de un

contrato definitivo. EICódigo regula los contratos preparatorios de compromiso
de contratar y contrato de opción. Por estos contratos se crea la obligación de
cooperar para la conclusión de un contrato futuro, denominado contrato defini-
tivo, que las partes de momento, debido a obstáculos de hecho o de derecho
no pueden o simplemente no quieren concluir. La obligación de contratar es
la única que Se crea con los contratos preparatorios. Las pañes se obligan
provisionalmente mientras se remueve algÚn obstáculo de hecho o de derecho
o que se integre algún presupuesto del contrato definitívo que Se pretende ce-
lebrar. Elcontrato preparatorio es instrumental respecto del interés en concluir
el contrato definitivo.
No hay que confundir precontrafo con ofeña. El precontrato es un contrato
perfeccionado por el acuerdo de las partes. Es provisionaly previo, destinado a
preparar la celebración de un contrato futuro definitivo. La oferta de contrato es
un acto unilateral; no hay acuerdo de voluntades mientras no exista aceptación.
Si el proponente se ha obligado a no revocar su oferta, no eS en virtud de un
acuerdo de las partes, sino en razón de su compromiso unilateral. El contrato
preparatorio obliga a las parles como cualquier contrato. En cambio la oferta
obliga solamente a su autor, mas no al destinatario.

§77. EFECTOS DELCONTRATO PREPARATORIO O PRELIMINAR

El único efecto del contrato preparatorio es el de obligar a la celebración
de un contrato definitivo (se crea una obligación de contratar). Se trata de un
vínculo instrumental y provisional con miras a la celebración de un contrato
definitivo.
Como expresa Salandra787, la doctrina atribuye al contrato preliminar los
caracteres siguientes: a) existencia provisoria, en cuanto que elvínculo jurídico
creado por el contrato preliminar desaparece con la conclusión del contrato
definitivo asícomo perece la crisálida cuando nace la mariposa; b) la falta de
una causa propia, dado a que Su función consiste solamente en preparar un
contrato definitivo; c) la necesidad de que el contrato preliminar (elcompromiso
de contratar) determine el tipo y los elementos esenciales del contrato defini-
tivo previsto, sin los cuales no podría surgir, por indeterminación del objeto, la
obligación de concluirlo.
El contrato preliminar para que sea válido y eticaz requiere de todos los
elementos esenciales y requisitos de validez comunes a todo contrato, como son
consentimiento, capacidad de las pañes, objeto posible, lícito y determinado,
fin lícito, y si para el contrato definitivo la ley establece que se debe observar
una forma determinada bajo pena de nulidad, el contrato preliminar también
se debe celebrar observando la misma solemnidad.

787 SALANDHA,"Contratti preparatori e contratti di coordinamento', cit., p. 12.

g cepÍtuLo vr, coNTRATos pREpAMToRtos

TECRíA GENEML DEL CONTRATO

Los contratantes no están pendientes de que acaezca un hecho futuro e

incierto (condición) para que se produzcan ciertos efectos jurídicos, sino están
obtigados, ambas partes.(contrato preliminar con prestaciones recíprocas) o
una de ellas (contrato preliminar con prestación unilateral), a prestar sU con-
sentirniento para la conclusión de un contrato definitivo con el fin de obtener
las prestaciones finales que esperan alcanzar.
El contrato preliminar no puede prever la ejecución parcial o total de las
prestaciones del contrato definitivo,'pues en tal caso no se trataría de un con-
trato preliminar, sino de un contrato definitivo.
En el contrato preliminar la transferencia, modificación o extinción de un
derecho se hace depender de la conclusíón de un contrato definitivo.
En caso de duda sobre si estamos frente a un contrato preliminar o a uno
definitivo, habrá que optar por el principio de conservación del contrato para
hacer prevalecer la interpretación en el sentido de que se trata de un contrato
definitivo. Además, por economía jurídica, no se puede obligar a las partes a
perfeccionar un nuevo contrato que resulte innecesario para la obtención de
las prestaciones finales.

§ 78. EL CONTRATO DEFINITIVO

La obligación que surge del contrato preliminar se curnple con la celebra-
ción del contrato definitivo.
El contrato definitivo no es una repetición del contrato preliminar, sino
un nuevo acuerdo de las partes en ejecución del contrato preliminar, con los
efectos en él previstos para el contrato definitivo, a los que pueden introducir
todas las modificaciones que deseen, sean estos obligatorios o reales.
El contrato definitivo es la fuente exclusiva de los derechos y obligacio-
nes derivados del contrato particular querido por las partes, cuya celebración
fue objeto del contrato preliminar. Contrato preliminar y contrato definitivo son
independientes el uno de otro; la ineficacia del primero no afecta al segurido,
el cual tiene su propia vida.
La disciplina del contrato definitivo puede ser la misma o distinta de la'del
contrato preliminar.
Para lavalid ezy eficaciadelcontrato definitivo se requiere que cuente con
los elementos y requisitos esenciales exigidos por la ley, tales como acuerdo
de las partes, capacidad, objeto posible, lícito, determinado o determinable, fin
lícito y la forma solemne prevista por la ley o acordada por las partes, además
de los requisitos específicos del contrato particular de que se trate, por ejemplo,
no puede haber compraventa sin bien y sin precio
Si después de la celebración del contrato preliminar se concluye el con-
trato definitivo sin que contra el preliminar se haya intentado alguna acción de
ineficacia estructural o funcíonal, desde la celebración del contrato definitivo
 ANÍBAL ToRRES vRsourz

surgen nuevas acc¡ones de íneficacia estructural o funcional, sujetas a sus

propios términos de prescripción.
Las causales de invalidezdel contrato preliminar, no invocadas hasta la
celebración del contrato definitivo, no compoftan la invalidez del.contrato de-
finitivo. Por ejemplo, la incapacidad de las partes en el momento de celebrar
elcontrato preliminar no afecta la validez del contrato definitivo si es que en el
momento de su formación los contratantes ya contaban con capacidad plena.
La excepción está dada por elcontrato de opción mediante el cual una de las
paftes queda vinculada a su manifestación de voluntad de celebrar el contrato
definitivo y la otra tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no; en este caso, la
incapacidad del concedente de la opción en el rnomento de celebrarse elcon-
trato preliminar es causal de nulidad del contrato definitivo, pues en el momento
del perfeccionamiento delcontrato preliminar ya prestó su consentimiento por
adelantado para el perfeccionamiento delcontrato futuro, consentimiento que
sólo es válido si en ese momento es plenamente capaz.
Pero hay que adverlir que cae bajo los efectos del error esencial (arts.
202 y ss.) el contrato definitivo pedeccionado en cumplimiento de un contrato
preliminar nulo, anulable o, en general, íneficaz, cuando una de las partes con-
tratantes obró por ignorancia de la existencia de estas causales de anulabilidad,
las mismas que eran conocibles por la otra parte contratante. El contratante que
en la formación del contrato definitivo obró bajo los efectos del error sustancial,
es decir, ignorando la ineficacia (estructural o funcional) del contrato preliminar,
puede pedir la anulación del contrato definitivo, siempre y cuando el error haya
sido la razón que lo determinó a su celebración.
Se inscribe en el registro de la propiedad inmueble el contrato de opción
(art. 2019.2) y los contratos definitivos que constituyen, declaren, transmitan,
extingan, modifiquen o limiten los derechos reales sobre inmuebles (art. 2019.1).

§ 79. CONTRATO DE NEGOCIACIÓN Y CONTRATO PREPARATORIO

El contrato de negociacióntiene porobjeto regularcontractualmente las rela-
ciones de las partes durante la etapa de la negociación de un contrato definitivo.
Cuando el contrato que las pañes se proponen celebrar es importante,
o se trata de una operación compleja, o va a requerir de un período largo de
negociaciones, puede ser de interés de las pañes organizar contractualmente
las tratativas precontractuales.
El contrato de negociación no obliga a las partes a concluir et contrato
definitivo, permaneciendo cada una de ellas en libertad de perfeccionar o no.
Tiene como único objeto determinar las condiciones y la forma en que se ha
de conducir las negociaciones, con el fin de establecer con toda seguridad el
contenido contractual del contrato que se disponen a celebrar.
Todo contrato de negociación tiene en común regular contractualmente
las tratativas que conduzcan al perfeccionamiento de un contrato. Pero esto no

@ cepíruLo vl: coNTMTos pREpAMToRlos

TEORJA GENERAL DEL CONTRAIO

irnpide que una de las pañes confiera un derecho a la otra para el caso de que la
negociación se inicie, o que obligue a una de las partes a las dos a que se inicie la
negociación, o la organización de conversaciones para la etapa de la negociación.
En ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, en un contrato de
negociación una de las pafies puede conferir un dárecho a la otra para el
caso de que inicie la negociación, por ejemplo, en la negociación de un nuevo
contrato de suministrq a la expir:ación del que está en curso, el suministrante
concede al suministrado el derecho de adquirir los bienes objeto del contrato
con prioridad a cualquier tercero (cláusula de preferencia); o el industrial be-
neficiario del suministro se obliga a abastecerse exclusivamente con bienes
del suministrante (cláusula de exclusividad).
En et contrato de negociación se puede estipular que una de las partes
(obligación con prestación unilateral) o ambas se obligan (obligación con presta-
ciones recíprocas) a participar en la negociación de un contrato, o sea su objeto
es la obligación de entrar en conversaciones, rnas no la de perfeccionar de todas
rnaneras el contrato, puesto que cualquier desavenencia podrá impedir Su con-
clusión. En estos contratos es conveniente que contengan pactos para el caso de
que se modifiquen las circunstancias económicas, elcontrato se negociará sobre
bases diferentes; esto es lo que Se conoce como cláusulas hardship o de dureza.
En los contratos de negociaciÓn de larga duración, las partes pueden
tener interés en fijar los puntos sobre los cuales han llegado a un acuerdo. Se
les denomina acuerdos de principio, acuerdos parciales, punctation, cartas de
intención. Estos pactos ponen de manifiesto la forrnación sucesiva del contrato.
Los acuerdos parciales no pueden ser revocados unilateralmente sin
incurrir en responsa'Uil¡OaO civil contractual, pero no obligan a perfeccionar el
contrato. Si la negociación se rompe a causa del desacuerdo de las partes,
los acuerdos parciales se extinguenTse. Una de las partes no podrá alegar que
el contrato se ha perfeccionado porque los acuerdos parciales contiene los
elementos esenciales del contrato, debido a que nuestro ordenamiento jurídico
prescribe que "no hay contrato mientras las partes no estén conformes sobre
todas sus estipulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria" (art. 1359).
En conclusión, el contrato de negociación de un contrato tiene como único
objeto regular contractualmente las relaciones entre las partes durante la fase
de las tratativas previas a la celebración de un contrato definitivo. En cambio,
por el contrato preparatorio las partes no se oblígan a negociar la óelebráción
de un contrato, sino celebran un contrato por el cual se obligan a concluir én el
futuro un contrato definitivo. El contrato de negociación tiene por fin preparar el
posible acuerdo de las partes para la formación del contrato de que trate dicha
negociación, sin que ninguna de las partes esté obligada a celebrarlo; el contrato
preparatorio coniiene la obligación, para una o para ambas partes, de concluir el
contrato definitivo. Los contratos preparatorios regulados por el Código civil son el
compromiso de contratary el contrato de opciÓn que estudiamos a continuación.

@ eral de! contrafo, cit., Vol' l, pp' 224 y ss'

 ANíBAL TORRES VASGUEZ

§ 80. EL CONTRATO NORMATIVO Y EL CONTRATO PREPARATORIO

El contrato normativo establece las normas que van a servir de marco
para la celebración de futuros contratos. El contrato normativo no obliga a la
celebración de los contratos futuros normados, sino que obliga a, gi eventual-
mente se celebran , afianzar los acuerdos establecidos en aqué[78e.
Por el contrato preparatorío las paftes se. oblígan a celebrar en el futuro
un contrato definitivo (el preparado), que actualmente no quieren o no pueden
perfeccionar.
\
A diferencia del contrato preparatorio que se extingue con la celebración
del contrato definitivo, el perfeccionamiento de los contratos previstos por el
contrato normativo no lo extingue. El contrato normativo tiene eficacia duradera y
es capaz de reproducirse indefinidamente si no se le pone un límite de cantidad
y tiempo. Su eficacia no es provisoria o preparativa de un contrato definitivo.
A diferencia del contrato preliminar, el normativo, aunque se refiere a un
determinado tipo negocial, no tiene necesidad de contener todos los elementos
esenciales exigidos para elcontrato de compromiso de contrato.

§ 81. LOs CONTRATOS PREPARATORIOS EN EL CÓDIGO CIVIT

1. Compromiso de contratar
a. Concepto

El contrato de compromiso de contratar (denominado tambíén contrato

de promesa, pre-contrato, antecontrato, contrato de primer grado, pactum de
contrahendo, o pactum de ineundo contractu) es el contrato en virtud del cual
una de las partes (promesa unilateral) o ambas pañes (promesa bilateral) se
obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivoTso. En Ia realidad práctica

789 ALBALADEJO, Derecho civil,I. ll, Vol. I, p. 406.

790 CesrclÓN Nc 1097-95-Lima, publicada el 07.02.1997: "[El] artículo '1414 establece que
por el compromiso de contralar las partes se obligan a celebrar en el futuro un cgntrato
definitivo, y entend¡éndose como un contrato preparatorio, en el que exísten los elementos
inherentes a la contratación, como son el concierto de voluntades, el consentimiento, el
objeto y la causa; se trata de un verdadero contrato, cuya finalidad consiste en el com-

E CAPIIULO Vll: CONTRATOS PREPAMTORIOS

TEOR|A GENEML DE[ CONTMTO

se le conoce con el nombre de contrato de promesa, por lo que en adelante

usamos preferentemente esta denominación.
El objeto del contrato de promesa es un facere, es decir, una obligaciÓn
de celebrar un contrato definitivo, solamente se cur¡rple con la celebración
del contrato definitivo, el cual, a su vez, puede tener por objeto cualquier otra
obligación de hacer, dar o no hacer no prevista en el contrato preliminar. La
promesa no puede tener por objeto una obligación de hacer distinta a la con-
clusión del contrato definitivo, ni menos puede tener por objeto una obligación
de dar o no hacer7e1.
El recurso al contrato preliminar de promesa es frecuente, sobre todo en
las compraventas inmobiliarias. Por medio del contrato preliminar las pañes
constituyen inmediatamente una relación obligatoria provisional, mientras se
regularizan algunas situaciones que de momento les impiden comprometerse
definitivarnente, con miras a la enajenación de un ínmueble, dejando para el
futuro la celebración del contrato definitivo por el cual el vendedor se obliga a
transferir el bien y el comprador a pagar el precio en dinero. La Corte Suprema
ha establecido que el "compromiso de contratar un contrato definitivo de com-
praventa crea la obligación de celebrar este contrato, el cual, a su vez, crea
la obligación de transferir la propiedad de un bien y la obligación de pagar su
precio en dinero [...] en consecuencia, elpago de una parte del precio impoña
la ejecución del contrato definitivo, por cuanto en elcontrato preparatorio sólo
se determinan los elementos esenciales del contrato definitivo. Anotamos que
nada impide que el compromiso de contratar contenga todos los elementos,
esenciales y accesorios, del contrato definitivo, la diferencia radica en que con
et contrato definitivo se crea cualquier obligación, sea con prestación de dar,
hacer o no hacer, mientras que con el compromiso de contratar solamente se
crea la obligación de contratar (celebrar el contrato definitivo)"zsa.

promiso de celebrar otro a futuro; que, el actor alega que la carta de fecha 8 de mazo de
1993, que corre a fojas 7, const¡luye la obligación del Banco demandado para que suscri-
ba el cbntrato de crédito de reestiucturacién financiera, que por el citado instrumento el
Banco demandado aceptó la petición de la accionante rnanifestando ante la fideicomisaria
COFIDE su intención de reestructurar sus obligaciones [...] la intención manifestada por
el Banco no importa la aceptación del contrato de refinanciación, sino solamente la mani-
fes.tación de voluntad encaminada a celebrarlo, conforme a lo estatuido en la Resolución
Ministerial, que asimismo debe tenerse presente que no se han dado los elementos inhe-
rentes a la contratación, para solicitar la obligación de cumplimiento del mismo".
791 En la doctrina comparada se admite que el contrato preliminar pueda prever la ejecución
anticipada y parcial de las prestaciones finales, por ejemplo, el promitente comprador an-
ticipa una parte del precio y el promitente vendedor anticipa la entrega del bien. Por el
contrario, el contrato preliminar no podría prever la actuación integral de la relación final,
pues en tal caso se pondría el mismo como contrato definitivo, y la estipulación prevista de
un contrato posterior, en la realidad no sería otra cosa que un compromiso respecto de la
repetición del contrato (BIANCA, Diritto civile, cit., T. lll, p. 1Ba). Nuestro ordenamiento jurí-
dico civil no admite contrato preliminar con efectos definitivos parciales, éstos son efectos
del contrato definitivo.
Cas. Ne 768-02-Lima, publicada el 03.02.2003.

rNSlruro pncínco
E
 ANÍBAL TORRES VASOUEZ

Con la celebración delcontrato definitivo se extingue la obligación asumida

por las partes en el contrato de promesa. El contrato de promesa es un ver-
dadero contrato, por el cual /as partes a lo único que se obligan es a celebrar
un contrato futuro; las partes no se obligan a transferir la propiedad, el uso o
la posesión de un bien, o a gravarlo o constituir cargas sobre é1, o a prestar
servicios distintos al consentimiento que deben otorgar para perfeccionar el
contrato definitivo, o a abstenerse de hacer algo. La única obligación que nace
del contrato de promesa es una obligación de hacer consistente en cooperar
prestando su consentimiento para que se celebre el contrato futuro.
El contrato de promesa puede ser con prestación a cargo de una sola de
las partes (prestacíón unilateral),,cuando una sola de ellas se obliga frente a la
otra, para el caso de que ésta decida celebrar elcontrato definitivo, porejemplo,
una promesa de venta; o puede ser con prestaciones recíprocas cuando cada
una de las partes se compromete con la otra a celebrar el contrato definitivo,
por ejemplo, una promesa de compraventa.
Se puede celebrar un contrato de promesa de cualquier tipo de contrato,
salvo que la ley lo prohíba o la naturaleza del contrato definítivo no permita un
contrato de promesa.
Un sector de la doctrina niega la posibilidad conceptual del contrato de
promesa, por estirnar que no es admisible que las partes se obliguen a prestar
un consentimiento futuro, dado que la voluntad contractual debe estar libre de
toda coacción que la vicie. De otro lado, se Ie niega toda utilidad práctica, por
considerar que el contrato de promesa es un contrato completo que se identi-
fica con el definitivo, y, por ello, el contrato de promesa es inútil, bastando con
otorgar un contrato a plazo o sujeto a condición. Pero esta corriente de opinión
ha sido dejada de lado por la realidad práctica, la doctrina predorninante y la
legislación admiten la existencia y utilidad delcontrato de promesa.
Para distinguir el contrato de promesa del contrato definitivo, por lo menos,
se debe indagar la voluntad de diferir los efectos contractuales definitivos. Las
expresiones, como por ejemplo, "promesa de vende/'o "promesa de adquiri/' no
son decisivas, porque con frecuencia son usadas impropiamente en contratos
definitivosTe3. Así, por el contrato de promesa de contratar un contrato definitivo
de compraventa se crea la obligación de celebrar este contrato, elcual, a su vez,
crea la obligación de transferir la propiedad de un bien y la obligacíón de pagar
su precio en dinero. En nuestro medío ocurre con frecuencia que las partes
declaran que celebran un contrato de promesa de compraventa, pagando el
comprador pafte del precio, lo que importa la ejecución del contrato definitivo
de compraventa. Por principío, los contratos son lo que de su naturaleza y
contenido se deriva y no el nombre que le pongan las partes, en la mayoría de
los casos por ignorancia del lenguaje técnico jurídico.

793 TRIMARCHI, Pietro, lstituzioni di Diritto Pivato, Giuffré, Milán, 1991 , p.326.

E CAP¡TULO VII: CONf RAToS PREPARAToRIOS

TEORh GENERAL DEL CONTMTO

El hecho de que en el contrato de promesa haya acuerdo sobre la cosa

y el precio u otros elementos del contrato definitivo no lo califica como con-
trato definitivo de compraventa., El contrato preparatorio puede contener los
elementos esenciales o todos los elementos del contrato definitivo. Pero si en
la denominadas promesa una de las partes se obliga'a transferir la propiedad
del bien y la otra a pagar el precio, entonces ya no es promesa, sino contrato
definitivo de compraventa, con rnayor razón si se entregó parte o la totalidad
del bien al compradorTsa. Por la promesa solamente se crea la obligación de
celebrar el contrato definitivo indicáñdose por lo menos sus elementos esen-
ciales (art. 1415) o todas las estipulaciones que contendrá.

b. Contenidodelcompromiso

Como el contrato de promesa es un contrato preparatorio de un contrato

definitivo que requiere de un nuevo acuerdo de voluntades, es decir, que para
que el contrato definitivo quede constituido tienen que concurrir necesariamen.
te ambas partes contratantes prestando su consentimiento. Es suficiente que
el compromiso de contralar contenga los elementos esenciales del contrato
definitivo, en el cual las partes acordarán sobre los elementos accesorios, por
ejemplo, en un contrato de promesa de venta las partes deben acordar el bien
y el precio (elementos esenciales de la compraventa), pudiendo reservarse lo
relatívo al momento y fugar de la entrega del bien y pago del precio, y todos
los demás elementos accesorios para ser acordados en el ulterior contrato de
compraventa que celebrenTes.

CnSnClótt Ne 646-97-Junín, publicada el 15.10.'l998: "El contrato celebrado entre la par-

tes es uno de compraventa y no de promesa de venta, como se le titula, pues hay acuerdo
en la cosa y en el precio, y se establece obligaciones propias del vendedor y del compra-
dor, así, la obligación del pago del precio en la forma estipulada, e inclusive se entregó la
posesión del inmueble, de donde resulta evidente su naturaleza consensual y sinalagmá-
tica, por los que son de aplicación los artículos 1529, 1549 y 949 del Código Civil".
CRsRclór'¡ Na 19oo-oo-Arequipa, publicada el 03.02.2003: "Del contrato de promesa de
venta se advierte que el precio del mismo se encuentra determinado, toda vez que se
expresa que el valor def 'Topo'es de dos mil dólares americanos, especifícándose que la
parcela 'El Rosario uno', objeto de la promesa de venta, es de una extensión mayor a di'
cha unidad, indicándose que la misma sería de un Topo y una'cuartilla aproximadamente',
determinándose con ello que con relación al precio, el mismo se encuentra determinado
 ANíBAL ToRRES vnsourz

No puede existir contrato de promesa si no contiene por lo menos los

elementos esenciales del contrato definitivo. Nada ímpide que el contrato de
promesa contenga todos los elementos (esenciales y accesoríos) delcontrato
definitivo. Así como nada impide que en el contrato definitivo, las partes (en
ejercicio de su autonomía y en consideración a que el contrato de promesa y
el contrato definitivo son dos contratos diferentes, autónomos el uno del otro)
modifiquen elcontenido (sea en lo relativo a los elernentos esenciales o acce-
sorios) del contrato de promesa. t
c. Plazo delcompromiso

El plazo delcompromiso de contratar lo establecen libremente las partes

contratantes. Ese plazo puede ser determinado o determinable. Solamente si
las partes no hubieran establecido el plazo de duración del contrato de promesa,
rige el plazo de un año establecido por el art. 1416.
Vencido elplazo convencionalo legal, el contrato de compromiso de con-
tratar se extingue automáticamente, es decir, el plazo de duración del mismo
es resolutorio.
El Código distingue con precisión entre plazo suspensivo y plazo resolutorio.
Es suspensivo cuando elacto no surte efecto mientras se encuentre pendiente
el plazo, y es resolutorio cuando los efectos del acto cesan al vencimiento del
plazo (art. 178). Cuando el añ. 1416 dispone que el plazo del compromiso de
contratar será debe ser determinado o determinable, y que si no se ha establecido
el plazo será de un año, está indicado que durante ese lapso la promesa está

desde el momento que se señala el valor de la unidad de referencia, en este caso el valor
del 'topo', reuniendo uno de los elementos de un contrato definitivo y no una sola promesa
de venta. Anotamos que el topo es una unidad de medida de longitud usada en el sur del
Perú. En esta resolución se expresa el precio se encuentra determinado desde el mo-
mento que se señala el valor de la unidad de referencia, en este caso el valor del 'topo',
reuniendo uno de los elementos de un contrato defínitivo y no una sola promesa de venta.
Esta afirmación es errónea, porque el contrato de promesa debe contener por lo menos
los elementos esenciales del contrato definitivo, los mismos que en la compraventa son
el bien y el precio (art. 1415). Una cosa es señalar el precio y otra obligarse a pagarlo.
Sería compraventa definitiva si las partes se hubiesen obligado, no ha celebrar el contrato
definitivo, sino a transferir la propiedad y a pagar el precio acordado, o si cualquiera de las
partes hubiese ejecutado su prestación o parte de ella."
796 Artículo modificado por Ley Ne 27420, publicada el 07.02.20O1.

E cepítuto vr, coNTMros pREpARAToRtos

IEORíA GENEML DEL CONTR}ÍO

vigente, y que a su vencimiento dicho compromiso cesa de producir efectos,

quedando las partes liberadas de su promesa; luego, se concluye que el plazo
que rige los contratos preparatorios es resolutorio. Esto significa que el plazo
es sólo para el mantenimiento de la promesa, mas no para la exigencia de su
cumplimiento, el cual puede ejercerse en cualquier momento dentro de dicho
plazo; y de recibirse como respuesta una negaliva, el contratante perjudicado
puede hacer uso de la vía judicial, conforme lo prevé el art. 14187e7.

d. Renovacióndelcompromisó

Vencído el plazo de duración del contrato de promesa acordado por las

parles, o, a falta de convenio, vencido el plazo máximo legal de un año estable-
cido por el art. 1416, las partes de común acuerdo podrán renovarlo, cuantas
veces lo deseen, por plazos no mayores de un año.

e. Negativa a celebrar el contrato definitivo

797 Cnsecló¡¡ Ns '1418-01 -Cono Norte, publicada el 02.02.2002: "El contrato de promesa
de venta es un conirato preparatorio que solamente genera una obligacÍón de celebrar
la venta dentro del plazo fijado convencionalmente por las partes o dentro del plazo
máximo legal no mayor de 1 año, teniendo este plazo el carácter de resolutorio pues en
caso de no celebrarse el contrato definitivo caduca el derecho de las partes para obligar
a celebrar este contrato."

lNsrruro pncinco
E
 ANíBAL ToRREs v¡sou¡z

Frente a la pregunta de saber qué hacer cuando el obligado se niega

injustificadamente a prestar su consentimiento para la celebración del contra-
to definitivo se han formulado diversas teorías explicando el contenido de la
obligación de hacer que surge del contrato de promesa: .r

1) Obligación de un contrato futuro. Las partes se obligan a prestar en

elfuturo un nuevo consentimíento, por lo que si una de ellas incumple
con ejecutar su prestación, la otra podrá demandarlo judícialmente.
2) Obligación de hacer que se resuelve én una de indemnización de
daños. El incumplimiento de una de las partes se traduce en una
obligación de índemnizar daños, debido a que la obligación de hacer
que genera la promesa no puede ser prestada compulsivamente por
el obligado ni por terceros.
3) Obligación de hacer el contrato de segundo grado. La promesa es
un contrato de primer grado que obliga a celebrar un contrato defini-
tivo de segundo grado, no habiendo en este segundo conlrato una
renovación del consentimiento sino una ejecución o cumplimiento
de lo convenido en la Promesa.
4) Obligación de hacer que es cooperación o colaboración en el con-
trato definitivo. La promesa sienta las bases y obliga a cooperar en
. el contrato definitívo desarrollando esas bases. La promesa no es
autónoma sino preparatoria delcontrato definitivo, y éste no es otro
contrato, sino la ley contractual completada y desarrolladaTes.
Hay que considerar que con elcontrato de promesa las partes se obligan
a celebrar un contrato ulterior que todavía no existe sino a partir del momento
en que presten su nuevo consentímiento, por consiguiente, no pueden exigirse
la ejecución de las prestaciones derivadas del contrato definitívo que todavía
no existe.
Con la promesa las partes no persiguen solamente obtener la indemníza-
ción de daños si es que la otra se abstiene de prestar su consentimiento para
la celebración del contrato definitivo. Para las paftes, la promesa es una res
inter alios acta, por lo que están obligados a prestar su consentimiento para
el perfeccionamiento del contrato futuro, no pudiendo alegremente pretender
sustraerse a la ejecución de su prestación alegando que ya no es su deseo
perfeccionar el contrato a que se obligó. Por estas razones, es correcta la
solución contenida en el art. 1418, al disponer que frente a la injustificada ne-
gativa del obligado a celebrar el contrato definitivo, el acreedor puede solicitar
judicialmente la celebración del contrato definitivo o que se deje sin efecto el
contrato de promesa y, en uno u otro caso, la indemnización de los daños que
le ha causado el obligado con la inejecución de su prestación.

798 Cfr. MoSSET ITUFIRASPE, Jorge, Contrafos, Ediar, Buenos Aires, 1978, p. 1'17. Considera
que los contratos preparatorios sólo pueden existir como previos a los contratos consen-
suales, pero no frente a los contratos reales, ni a los formales solemnes.

E c¡píluLo vtt, coNTMTos pREpARAToRIos

TEORíA GENEML DEt CONTRATO

Cuando elcontrato de promesa es de prestaciones recíprocas, la solución

que da el art. 1418 es concordante con la del art. 1428 que dispone: "En los
contratos con prestaciones recíprocas, cuando alguna,de las partes falta al
cumplimiento de su prestación, la otra parte puede solicitar el curnplimiento o
la resolución del contrato y, en uno u otro caso, la indemnización de daños y
perjuicios".
Solamente se puede exigir judícialmente la celebración del contrato de-
finitivo programado en el contrato preliminar. Para hacer modificaciones se
requiere del acuerdo de ambas partes.
La celebración del contrato definitivo puede ser inútil para el acreedor
cuando situaciones de hecho o de derecho impiden que produzca sus efectos,
por ejemplo, el prometiente vendedor ha enajenado el bíen que un tercero lo ha
adquirido a título oneroso y de buena fe, o el bien se ha destruido o perdido, o
no ha sido edificado, o ha sido expropiado. En talcaso, elacreedor solamente
puede solicitar se deje sin efecto el compromiso de contratar, acumulando la
acción de indemnizacíón de daños si estos existen.
Si el oblígado no acata la sentencía de condena firme que le impone el
cumplimiento de su prestación de celebrar el contrato definitivo que debe for-
malizarse en un documento, el acreedor puede promover la ejecución de tal
sentencia (art. 688 del CPC), proceso en el que eljuez mandará que el ejecutado
cumpla con la obligación dentro del plazo de tres días. Vencido el plazo sin
que se formule contradicción o resuelta ésta declarándose infundada, eliuez
ordenará al ejecutado cumpla con el mandato ejecutivo, bajo apercibimiento
de hacerlo en su nombre (art. 709 del CPC).

2. Contrato de opción

a. Concepto

Por el contrato de opción, una de las partes, denominada concedente o

promitente u opcionista, queda vinculada a su declaración de cefebrar en el

---r
 ANíBAL ToRRES vÁsourz

futuro un contrato definitivo (contrato opcionado) y la otra, llamada optante,

tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no. La opción origina un contrato
con prestación a cargo de una sola de las partes, pues sólo el concedente
queda obligado por su manifestación de voluntad que presta por adelantado
para Ia celebración delcontrato futuro, en tanto que el optanteliene elderecho
potestativo de perfeccionar o no el contrato definitivo con su sola declaración
de voluntad, sin requerir de la concurrencia de la declaración del concedente.
Por ejemplo, en la opción de venta, el concedente da su consentimiento como
vendedor, es decir, se compromete a vender el ilía en que los dos consenti-
m¡entos se encuentren frente a frente, es decir, el día en que el optante decida
concluir el contrato. Mientras que el optante no ejercite la opción no hay acuerdo
de voluntades, por consiguiente, no hay contrato definitivo.
Ejercitada la opción por el optante en el plazo convencional o legal, el
contrato definitivo queda perfeccionado y comienza a producir todos sus efec-
tos. Si el optante renuncia a la opción o deja transcurrir el plazo convencional
o legal sin ejercitarla, el concedente queda liberado de su obligación.
Si el ejercicio de la opción está supeditado al cumplimiento de una condi-
ción suspensiva, el plazo convencional o legal comenzará a correr desde que
se cumple la condición7es.
El consentimiento del concedente y el del optante para el perfeccionamien-
to del contrato futuro no se producen simultáneamente, sino que el consenti-
miento de aquél se produce en el momento en que se perfecciona el contrato
preliminar de opción y el del optante el día en que éste perfecciona el contrato
definitivo. Por ejemplo, en el contrato de opción de venta, si el concedente el
día en que se celebró el contrato preliminar es incapaz, tendrá el derecho de
pedir Ia nulidad (absoluta o relativa, según el caso) del contrato de opción y,
también, deldefinitivo, puesto que es ese día en que prestó su consentimiento
por adelantado para la conclusión del contrato definitivo de compraventa.
Un contrato puede ser anulado por vicios del consentimiento (error, dolo,
violencia, intimidación). Para determinar si el consentimiento del concedente
está viciado, convíene colocarse en el día del pedeccionamiento del contrato
preliminar y no en el día del ejercicio de la opción con el que se perfecciona
el contrato definitivo.

799 ClsaclÓru Na 2676-2005-Lima, publicada el 30.11.2006: "El contrato de opción es un con-

trato preparatorio por el cual una de las partes, el optante, t¡ene la facultad de elegir entre
la celebración o no del contrato définitivo en las condiciones prefijadas, y la otra, el opcio-
nista, queda vinculada a su obligación de celebrar en un futuro dicho contrato, obllgación
de la cual sólo podrá librarse en el supuesto que el titular de la opción renuncie a la misma
o que transcurra el plazo pactado, o en su defecto el establecido por la ley, sin que el
optante ejercite su opción. Si el ejercicio de dicha opción de contratar definitivamente se
hallare supeditado al cumplimiento de una determinada condición por parte del opcionis-
ta, se entenderá que el plazo señalado empezará a correr desde el momento en que se
cumpla dicha condición, la cual, de no cumplirse dará lugar a que el optante pueda exigir
al opcionista la celebración del contrato definitivo.'

g CAPITLO VII : CONTMToS PREPAMTORIoS

TEORíA GENERAT DEL CONTRATO

No hay que confundir "oferta irrevocable" y "opción". La primera consiste

en una declaración unilateral que vincula al oferente a mantener su oferta du-
rante un tiempo determinado; la opción tiene naturaleza contractual, y consiste
en el acuerdo para que una de las paftes permanezca vinculada a su propia
declaración de celebrar un contrato futuro y la otra teñga la facultad de utilizar
esa opción (oferta contractual) para perfeccionarlo.
El fin que se persígue con el contrato de opción consiste únicamente en
hacer irrevocable la oferta contractulal del concedente, en otras palabras, el
concedente presta por adelantado su consentimiento para que el optante con
su sola declaración de voluntad perfeccione el contrato futuro definitivo. El
consentimiento del optante consiste solamente, de momento, en aceptar esa
irrevocabilidad que se le ofrece. En esto consiste exclusivamente el consenti-
miento precontractual. En cambio, el consentimiento definitivo consiste en la
conjunción de esa oferta formulada con anterioridad y mantenida como irrevo-
cable por el concedente, y la aceptación de la misma por el optante, con lo que
queda pedeccionado el contrato definitivo. La celebración del contrato futuro
depende únicarnente de la voluntad del optante; él tiene el derecho exclusivo
de dar por celebrado o no el contrato definitivo.
El art. 165 del Decreto Supremo Ne 014-92-EM, Texto Único Ordenado de
la Ley General de Minería, regula el contrato de opción minera, el cual dispo-
ne: Art. 165. "Por elcontrato de opción, eltitular de una concesión se obliga,
incondicional e irrevocablemente, a celebrar en el futuro un contrato definitivo,
siempre que el opcionista8m ejercite su derecho de exigir la conclusión de este
contrato, dentro del plazo estipulado. El contrato de opción deberá contener
todos los elementos y condiciones del contrato definitivo, pudiendo pactarse
que la opción puede ser ejercitada indistintamente por cualesquiera de las
partes. El contrato de opción minera se celebrará por un plazo no mayor de
cinco años, contado a partir de su suscripcíón".

b. Opción recíproca

El art. 1420 regula la opción recíproca que es elcontrato por el cual se

pacta que cualquiera de las partes puede perfeccionar el contrato definitivo,
manifestando su voluntad en dicho sentido. Por ejemplo, si A y B celebran un

800 Aquí, la ley denomina opcionista al optante, En la doctrina y legislación cornparada no hay
un acuerdo al respecto. Unos llaman opcion¡sta al optante, y otros, al concedente.
 ANÍBAI ToRRES vÁsouez

contrato de opcíón recíproca de compraventa, cualquiera de los contratantes,

A o B, puede ejercer en un marco de total libeftad su derecho de pedeccionar
(concluir) el contrato definitivo de compraventa, con la sola notificación de su
voluntad a la otra parte.
,l

c. Opción mediatoria

Como sabemos, por el contrato de opción el optante adquiere elderecho

de perfeccionar el contrato definitivo con su sola declaración de voluntad, sin
requerirse la intervención de la otra parte, por cuanto ésta es la obligada que
presta desde ya su consentimiento para la celebración del contrato definitivo.
El derecho que adquiere el optante puede ser para sí o puede transferirlo a
un tercero si es que en el contrato se ha reservado el derecho de designar la
persona.con la que se establecerá elvínculo definitivo. La designación de la
persona con quien queda perfeccionado el contrato definitivo vendrá con la
aceptación de la persona designada (art.1474). Corno se aprecia, la facultad de
transferir el derecho adquirido mediante el contrato de opción corresponde en
exclusividad al optante, el concedente de la opción tiene solamente Ia calidad
de obligado y, por tanto, no tiene derecho que transferir a terceros.

d. Contenido del contrato de opción

Como elcontrato definitivo queda perfeccionado con Ia sola declaración de

voluntad del optante sin requerirse para nada de la intervención delconcedente,
es necesario que el contrato de opción contenga todos los elementos, tanto los
esenciales como los accesorios, del contrato definitivo. Si no fuera así, el optante
no podría pedeccionar el contrato definitivo con su sola declaración de voluntad.
La exigencia de que la opción contenga la regulación completa del con-
trato definitivo, no implica de que las prestaciones deban ser necesariamente

@ clpituLo vll, coNTtuqTos pREpAMToRtos

TEORiA GENEML DEL CONIPáTO

determinadas, Sino que puede convenirse alguna prestación meramente

determinable. En este sentido se ha pronunciado la casación ltaliana cuando
establece::f'El contrato de opción, aun debiendo contener la regulación completa
del contrato futuro, puede válidamente contemplar una prestación meramente
determinable. Es válido y eficaz e[contrato de compraVenta, cuando las partes
han reenviado a un sucesivo acuerdo la determinación delprecio, siempre que
se hayan fijado criterios y parámetros que permitan, en caso de desacuerdo,
la intervención subrogatoria del juez."to.'.

e. Plazo delcontrato de oPcién

El plazo del contrato de opción es establecido libremente por las paftes.

Ese plazo puede ser determinado o determinable.
Solamente si las partes no han establecido el plazo de duración delcontrato
de opción regirá el plazo de un año fijado por el art.1423.

f. Renovación del plazo del contrato de opc¡ón

Vencido el plazo convencional o, a falta de éste, vencido el plazo legal,

las partes pueden de mutuo acuerdo renovar la opción por un plazo no mayor
de un año. Las partes pueden renovar sucesivamente la opción cuantas Veces
lo deseen.

p' 480'
801 Corte di Cassazione, en Rassegna di Diritto Civile, Ne 2187 ' 1987 '
por el Artículo Único de la Ley Ne 27420' publicada el 07.02.2A01 .
802 Texto modificado
 ANIBAT TORRES VASGUEZ

3. Forma de tos contratos preparatorios

El contrato de promesa y el contrato de opción pueden celebrarse en la

forma que libremente las partes acuerden, salvo que para elcontrato definitivo
la ley exija la observancia de una forma prescrita bajo sanción de nulidad (aft.
14O:q, caso en el que el contrato de promesa o elcontrato de opción serán
nulos sí no se celebran en la misrna forma solernne prescrita para el contrato
definitivo. Entiéndase que la nulidad por falta de forma solemne solamente
alcanza al contrato de promesa o al contrato de opción, mas no al contrato
definitivo, el cual de perfeccionarse eS válido y eticaz, por cuanto es un contrato
distinto y autónomo del contrato preparatorio. De este modo queda protegida
la autonomía de la voluntad privada de los contratantes.
El Código prohíbe el contrato preparatorio consensual de un contrato
definitivo solemne, al prescribir que los contratos preparatorios son nulos si no
se hicieren en la misma forma solemne que la ley prescribe para el contrato
definitivo.
¿Cuál es la razón por la que la ley no permite un contrato preparatorio
consensual de un contrato definitivo forrnal solemne? Messineoso3 expresa
que Ia justificación, para exigir que el contrato preliminar cumpla con la misma
forma solemne del contrato definitivo, "es que, teniendo el contrato preliminar la
tuerzade obligar a las partes a concluir el contrato definitivo, sería incongruente
admitir que quien concluya verbalmente un contrato para el que se requiere,
bajo pena de nulidad, la escritura, pueda abstenerse de respetarlo, alpaso que,
quien promete verbalmente la conclusión de un contrato formal debería estar
obligado a ejecutar Ia convención verbal".
La prohibición de celebrar contratos preliminares consensuales de con-
tratos definitívos formales solemnes se justifica en los contratos de opción por
cuanto el concedenfe queda obligado por Su manifestación de voluntad que
presta por adelantado para la celebración del contrato futuro, en tanto que el
optantetiene el derecho potestativo de perfeccionar o no el contrato definitivo
con su sola declaración de voluntad, sin requerir de la concurrencia de la de-

8Og MESSINEO, Doctina general del contrato, cit., T- I' p. 163.

@ cepíruLo Vn: CoNTMToS pREpAMToRros

IEORíA GENEML DEL CONTMTO

claración del concedente. Para que el contrato definitivo quede perfeccionado

con la sola declaración de voluntad del optante, es necesario que el contrato
preliminar de opción cuente con todos los requisitos o elementos exigidos para
el contrato definitivo, incluida la forma solemne prevlsta por ley.
Pero no vemos razón que justifique que para que sea válido el contrato de
compromiso de contratar debe.celebrarse en la misma forma solemne exigida
para el contrato definitivo.
El contrato de promesa es autdnomo delcontrato definitivo;solamente es
preparatorio de la celebración delcontrato definitivo, no es el contrato definitivo.
Para que se perfeccione el contrato definitivo deben concurrir necesariamente
las partes intervinientes en el contrato preliminar. El contrato de promesa no
es traslativo ni constitutivo de derechos reales o personales, solamente crea
la obligación de celebrar en el futuro un contrato definitivo; se cumple con la
celebración del contrato definitivo. Precisamente porque las partes no pueden
de momento cumplir con la solemnidad exigida para el contrato definitivo,
pueden acordar preparar ese contrato definitivo mediante un contrato de pro-
mesa. Por ejemplo, es requisito para la validez de la hipoteca que se inscriba
en el regístro de la propíedad inmueble (art. 1099.3). Puede ocurrirque se
está tramitando la inscripción de la primera de dominio de un inmueble que el
propietario ofrece hipotecar a su acreedor y éste está de acuerdo; ¿cuál sería
la razón para que no se pueda celebrar un contrato consensual de promesa del
contrato definitivo de constitución de hipoteca? No vemos que exista alguna
razón seria, por el contrario, adveñimos que con la celebración del contrato
de promesa consensual de hipoteca se facilita y asegura la constitución futura
del derecho realde hipoteca. Con elcontrato de promesa, el prometiente está
obligado a prestar su consentimiento para la celebración de contrato definitivo
de constitución de hipoteca, pero todavía no se ha constituido el derecho real
a favor del acreedor hipotecario. El que promete la hipoteca en un contrato
preparatorio está obligado a constituirla en un contrato definitivo. El contrato de
promesa obliga a celebrar el contrato definitivo de constituciÓn de hipoteca, pero
no constituye elderecho real de hipoteca; no se constituye la hipoteca, sino sé
crea la obligación de constituirla. El derecho real de hipoteca existirá solamente
si se cumple con la obligación asumida en el contrato preparatorio de celebrar
el contrato definitivo y su inscripción en el registro de la propiedad inmueble.
Consideramos que debe perrnitirse el contrato preliminar de compromiso
de contratar consensual de un contrato definitivo formal solemne, con el fin
de facilitar las relaciones sociales sin ponerles obstáculos innecesarios, como
ocurre cuando se establece que la promesa de contrato será nula si no se ha
hecho en la misma forma prescrita para el contrato definitivo'
 cEstÓN'DE POS|CIÓN
CONTRACTUAL

§ 82. GENERALIDADES. NOCIÓN

En el Derecho romano clásico la obligación era un vínculo indisoluble
entre acreedor y deudor, por lo que no era posible sustituir por acto inter vivos
a uno de los sujetos de la obligación por otro, pero poco a poco se abrió paso
a su admisibilidad, primero con la cesión de créditos, luego con la asunción de
las deudasy, finalmente, con la cesión de la posición contractual. Esta última
figura, denominada también cesión del contralo es un producto de la doctrina
italiana que se consagró en elCódigo civilde 1942, en los afts. 1406 a 1410.
La figura llegó inalterada a países como Alernania, España y olros países
europeos y latinoamericanos.
Por la cesión de la posición contractual, una de las partes contratantes
\cedente) transfiere, en conjunto, el activo y el pasivo de su posición contractual
a un tercero (cesionario) que lo reemplaza en la relación con el contratante
que permanece en elcontrato (cedido)loa, ahorrando, de este modo, eltiempo
y costos que conlleva las complicadas renovaciones del contrato.
El contrato con prestaciones no ejecutadas totalmente puede ser puesto
en circulación, como cualquier otro objeto con valor económico, mediante olro
contrato denominado: cesión de la posición contractualo cesión delcontrato.
El contrato es cesible tanto por uno como por el otro de los contratantes (por el
arrendador Como por el arrendatario; por el vendedor como por el comprador,
etc.).
En un contrato en el que las prestaciones no han sido ejecutadas total-
mente, cada parte contratante tiene una determinada posición contractual que
comprende: la obligación de ejecutar la prestación, el derecho de obtener la
contraprestación, además de obligaciones accesorias, excepciones y derechos

cesión entendida como acto es el contrato con el cual el cedente, pañe de otro contrato
,,La
804
ya en curso con otro sujeto (cedido), transfiere la relativa posición contractual (en sus com'
'ponentes
activos y paiivos) al cesionario, el cual le sub-entra en la relación con el cedido"
(RoPPo, El contrato, cil., P.547).
 ANíBAL ToRRES vesouez

potestativos conexos, como el derecho de solicitar el cumplimiento o Ia reso-

lución del contrato por incumplimiento, el eventual derecho de resolución, el
saneamiento por evicción o por vicios ocultos, etc. Esa posición contractual de
vendedor o comprador, de arrendador o de arrendatario, de depositante o depo-
sitario, etc., es la que puede cederse como un todo antes de su ejeóución total.
Por la cesión de la posición contractual se transmite la posición contractual
activa y pasiva del cedente, consiguientemente, se trata de una figura distinta
de la cesión de créditos, de la cesión de deudas y de la novación. Una de
las pañes contratantes transfiere en bloque sobre la cabeza de un tercero la
posición que ocupa en la relación jurídica contractual, con el asentimiento de
la otra parte contratante. El cedente acuerda con el cesionario para que éste
se convierta en comprador, arrendatario, socio, etc., con la conformidad del
contratante cedido. La relación obligacional proveniente del contrato (cedido)
sigue siendo la misma, lo único que cambia es el sujeto titular de la posición
contractual cedida que es sustituido por un tercero cesionario.
Tres son los sujetos que intervienen en elcontrato de cesión de la posición
contractual: 1) el contratante que transmite su posición contractual (cedente);
2) un tercero que adquiere la posición contractual del cedente (cesionario); 3)
el otro contratante que presta su conformidad a la cesión (cedido)8os. Por efecto
de la cesión de la posición contractual pasan al cesionario todos los derechos
del cedente contra el cedido y todas las obligaciones del cedente para con el
cedido.
El contratante cedente queda fuera de la relación contractual por ser
sustituido por el cesionario. El vínculo contractual continúa entre el cedido y
el cesionario. Por ejemplo, A (arrendador) da en arrendamiento una casa a
B (arrendatario); luego B (cedente) transfiere su posición de arrendatario al
tercero C (cesionario); B deja de ser arrendatario, posición que asume C. El
contrato continúa entre A, como arrendador, y C, como arrendatario. C sucede
(sucesión inter vivos) en la relación contractual a B. Lo único que ha cambiado
de titular es la posición contractual del arrendatario.
No se cede el contrato en su totalidad, sino la posición contractual de una
o de otra de las partes contratantes. Cada parte contratante puede sustituirse
a sí misma por un tercer sujeto. El contratante cedente sale del contrato, y el
contratante cedido y el cesionarío asumen la calidad de partes contratantes,
de lo que se deriva que entre ellas se pueden oponer todas las excepciones
nacidas del contrato.

805 "Las tres declaraciones de voluntad, representantes de otros tantos intereses distintos en el
negocio de cesión, son: 1q La del su,jeto cuya posición contraclual se cede, designado como
cedente; 2e La del sujeto que permanece inmutado, y que encarna el otro polo de la relación
contractual: cedido; 3e La de aquel que adquiere la titularidad de la posición contractual que
antes poseía el cedente: cesionario" lOnncín AMIGO, Manuel, La cesión de contratos en el
Derecho español, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964, p.317).

@ cepíTULo vu, cesóN ot postctóN coNTucruAt

IEORíA GENERAL OEL CONTRA,TO

§ 83. CESIÓN VOLUNTARIA Y CESIÓN LEGAL DE POSICIÓN CON.

TRACTUAL
El contrato de cesión de la posici ón contractual requiere de la manifesta-
ción de voluntad del cedente, cesionario y cedído, por tanto, es distinta de la
cesión legalde la posición contractual. La cesión de la posición contractuales
voluntariacuando la transferencia se deriva de un contrato celebrado entre las
partes involucradas. Y es legalcuando la transferencia de la posición contractual
sucede automáticamente, ope legisl, sin necesidad del acuerdo entre cedente
y cesionario, nide la conformidad del cedido.
Como ejemplo de transferencia legal de la posición contractual citemos
el caso del art. 1708.1, el cual dispone que en caso de enajenación del bien
arrendado, si el arrendamiento estuviese inscrito, el adquirente deberá respe-
tar el contrato, quedando sustituido desde el momento de su adquisición en
todos los derechos y obligaciones del arrendador. Así, A (arrendatario) toma
en arrendamiento de B (arrendador) una casa, inscribiéndose elarrendamiento
en el registro público respectivo; al poco tiernpo, el arrendador B vende la casa
al tercero X. El comprador X se sustituye en la posición jurídica del arrendador
B. Hay una cesión legal de la posición contractualde B a X, que será el nuevo
arrendador frente al arrendatario A. El contrato de arrendamiento continúa
entre X (arrendador) y A (arrendatario). En talvirtud, X tiene derecho a que el
arrendatario A le pague la renta y cumpla con todas las obligaciones que asumió
frente al arrendador originario (B). Por su parte, el arrendatario A puede exigir al
comprador X que lo mantenga en el uso del bien por todo el tiempo de.duración
del contrato de arrendamiento y cumpla con todas las demás obligaciones que
en su favor asumió el arrendador originario (B). A continuación nos ocupamos
de la cesión voluntaria.

§ 84. DEFINICIÓN LEGAL

 ANIBAL TORRES VASOUEZ

La cesión de ta posieión cantractual es el contrato por el cual una de las

pades (contratante óedente), en un contrato con prestaciones no ejecutadas
iotalrnente (contrato base o contrato cedido), transfiere su posición contractual
a un tercero (contratante cesionario), con la conformidad del otro contratante
(contratante cedido).
Con fines prácticos pongamos dos ejernplos:
1) A arrienda un bien a B por el plazo de dos años, por una renta men-
sualde s/. 1.o0o.oo que el arrendatarioB los pagará los días 15 de
cada mes. A los pocos días o meses de celebrado el contrato, B
cede (traspasa) su posición contractualde arrendatario a c, o sea, c
(tercero cesionario) sustituye a B (contratante cedente) en su posición
de arrendatario, prestando para ello su consentimiento elarrendador
A (contratante cedido). El mismo contrato de arrendamiento que
primero existía entre A y B, ahora existe entre A y C'
2) Pensemos en alguien que ha comprado un bien mueble para reven-
derlo con el fin de obtener una utilidad; antes de pagar el precio, de
hacerse entregar el b¡en806 y de revenderlo a un rnayor precio, puede
resultarle cómodo ceder su posición de comprador a un tercero,
contra el pago de una compensación, que constituye la utilidad de
la operación, con tal que el vendedor consienta en la cesión.
' El cedente puede transferir su posición contractual a título oneroso
o a título gratuito.
Los códigos de 1852 y de 1936 no regularon la cesión de la posiciÓn con-
tractual, sino solamente la singular posición subjetiva mediante los instrumentos
tradicionales de la cesión de créditos y de la asunción de deudas. Sin embar-
go, Se irnpuso por las exigencias prácticas, especialmente con la "cesión de
la pOSición contractUal del arrendatario", a la que se le conoce como "c6ntrat6
de traspaso'8o7, debido a que el cedente traspasa su posición contractual de
arrendatario a un tercero que viene a ocupar su lugar en la relación contractual
derivada del contrato originario de arrendamiento.
El Código civil vigente regula expresamente la figura de la cesión de la
posición contractual en los arts. 1435 a 1439. Esta solución es la adecuada
en vista de que no existe ninguna dificultad que Se oponga, en el plano de la

806 CóDtGo ctvtL pERuANo, AnrÍcut-o 947.t-a transferencia de la propiedad de una cosa mue-
ble determinada se efeclúa con la tr-adición a su acreedor, salvo disposición legal diferente.
807 Con relación a la cesión de la posición contractual del arrendatario, HERNÁNDEz GIL dice:
"En el traspaso la cesión alcanzaal contrato mismo considerado como un todo deci¡
-es
como un coniunto de bienes, derechos y obligaciones-, de tal manera que el arrendatario
cedente queda eliminado de la relación y sustituido por el cesionario, que pasa a ocupar
la posición del arrendatario. Hay, pues, la eliminación de una persona del inicial arrenda-
miento del arrendatario- y el ingreso de otra nueva que la sustituye y pasa a osten-
-la
tar su titularidad. La relación queda establecida de manera directa entre el arrendador y
el nuevo titular arrendatario (cesionario)" (HERNANDEZ GlL, Antonio, Obras completas,
Espasa-Calpe, Madrid, 1988, T. lll lDerecho de obligacionesl, p-726).

@ cRpíTULo vtu, crsóN o¡ posrcról coNTMCTUAL

TEORiA GENERAL DEL CONTMTO

lógica.iurídica, concebir que los contratantes puedan sustituirse a sí mismos por

un tercero en toda la posición contractual. En el plano de la realidad práctica
aparece innegable la ventaja de poder realizar con una sola operación unitaria
un resultado complejosos. l
Con la cesión de créditos se transmite ta titularidad activa (solamente los
derechos), con la asunción de deudassetransmite latitularidad pasiva (sólo las
deudas), y con la cesión de la posición contractualse transmite, como un todo,
la titularidad activa y pasiva de la relación contractual, con las excepciones y
medios de defensa que de ella se derivan. Cesión de la posición contractual
quiere decir sustitución a una de las partes contratantes por un tercero que
asume todos los derechos y obligaciones que tenía la parte cedente en el con-
trato cedido. El tercero (cesionario) sucede (sucesión inter vivosl al contratante
cedente, no solamente en el crédito o en el débito, sino en toda la posición
activa y pasiva, principal y accesoria, y en los derechos potestativos conexos,
perteneciente a la relación jurídica derivada del contrato celebrado entre el
contratante cedente y el contratante cedido.
El contrato de cesión de la posición contractual cumple la función eco-
nómica de permitir la circutación del contrato mediante la sustitución de una
de las parles contratantes por un tercero; una de las posiciones contractuales
pasa de un sujeto a otro. Al circular el contrato, circulan también con mayor
rapidez los bienes e intereses implicados en é1. El contrato cedido continúa
produciendo una utilidad y desarrollando sus propios fines, con independencia
de los sujetos que son parte en éles.
Por efecto de la cesión de la posición contractual, el tercero césionario
se sustituye, en la relación derivada del contrato cedido, en la titularidad de la
parte cedente (art. ',l435), la cual es liberada de la obligación asumida frente
al contratante cedido (arl. 1437, primer párrafo), salvo que este último haya
declarado que no la libera (arl.1437, segundo párrafo), debiendo garantizar al
cesionario Ia existencia y validez del contrato (art. 1438).
Ala cesión de posición contractualse le denomina tarnbién cesión delcon-
ta
tratdlo o traspasdll. Al contratante que transmite su calidad de tal a un tercero se
le llama contratante cedente (o enajenante o transferente). Al tercero;adquirente
de la posición contractual que tenía el contratante cedente, se le denomina ce-
sionario(o adquirente). A la otra parte contratante, que permanece en el contrato
sin transmitir nada, se le denomina contratante cedido. Alcontrato originario, del
cual se deriva la posición contractualque se cede, se le llama contrato cedido.

808 Cfr. SCoGNA¡/lcLlo, Contratti in generale, cil.'p.214.

809 OieZ-ptCpO, Fundamentos de Derecho civil patimonial cit. [ed. 1986], Vol. l, p. 828.
810 Capítufo Vlll, Títuto Il, del Libro Cuarto del Código civil italiano. Véase también art. 1681 '
inciso 9 del Código civil Peruano.
811 Putc BHUTAU , José, Fundamentos de Derecho civil Bosch, Barcelona, 1978, T. ll, Vol.
l, p.267, define a la cesión de contrato como "el traspaso a un tercero, por parte de un
contratante, de la posición íntegra que ocupa en el contrato cedido"'
 ANíBAL TORRES VÁSQUEZ

En cuanto ala naturateza jurídica se discute si la cesión de la posición

contractual es un contrato típico (nominado) o un efecto contractualsl2. Algunos
autores no le dan mucha importancia altema y liquidan rápidamente el problema
considerándolo como un contrato típico y trilateral. Otros ven en la qesión de la
posición contractual una venta del contrato, llegando a reconocer que la causa
áe la institución es el cambio entre el precio de la cesión y la sustitución en la
catidad de pañdls.Otros sostienen que no eS ün contrato típico, ni un modo de
formación delcontrato, sino un acto por elcualsatransfiere todas las posicio-
nes activas y pasivas, princípales y accesorias, que se derivan para el cedente
como efectos de un contrato diverso (venta, permuta, arrendamiento, etc')'
Esta última es la posición del Código civil que legisla sobre la cesión de la
posición contractual en ia parte relativa a los contratos en generaly no en la sección
relativa a los contratos nominados (típicos). Además, eltármino cesión,técnicamen-
gratuito,
te está referido a la transferencia de un derecho, a título oneroso o a título
originado por otro contrato típico o atípico. Si la cesión de la posición contractual no
es-un conirato típico, sino un acto por el cual una pafte (cedente), con el consen-
timiento de la otia (cedido), se sustituye a sí mismo por un tercero (cesionario) en
una relación contractual que es efecto de otro contrato, ningún
problema subsiste
si el cedente transfiere su posición contractual a título oneroso o gratuito. Nada
impide que el cedente transfiera su posición contractual gratuitarnente'
El iesionario entra en la titularidad completa de los derechos y obligaciones
que del contrato cedido se derivan para el contratante cedente. Por disposición de
la norma delart. 1435, se atribuye alcesionario la posición contractualentendida
como Una entidad total, única, de derechos, obligaciones y poderes conexos sin
modificaciones. No es admisible la cesión parcialde la posición parcial.
Sin embargo, en la doctrina Se discute si es posible la cesión con modi-
ficación parcial del contenido de la posición contractual. Unos sostienen que
no, porque la cesión Supone la transferencia de un sujeto a otro de toda la
situación contractual det cedente sin mutaciones; una modificación parcialdel
contrato constituiría una completa transformación de la relación contractual,
por lo que estaremos frente a una novación objetiva o subjetiva de la misma.
btros como Biancasla, sostienen que es necesario proceder a una interpretación
de la voluntad de las partes; si los contratantes han entendido mantener firme
la relación originaria, aportando sólo algunas rnodificaciones, el fenómeno es
encuadrable en la cesión, antes que en la novación'
Como hemos mencionado, en conformidad con el art. 1435 que habla de
la cesión de la posición contractual, o sea de todos sus elementos activos y

ffielcontratopuedeserentendidacomoacto(contrato)ycomo
,.La la transferencia de la posición contractual de
efecto. cesión entendida como efecto es
un contratante a otro sujeto, que le subentra en la relación con la contraparte" (ROPPO, E/
contrato, cit., P. 547).
813 Cfr. FRANCESCHETTI, ll contratto, cit., pp. 291'292'
814 BIANCA, Diritto civile, cit', T. lll, p' 678.

cepítuLovtlt, cestóN or pos¡ctóN coNTMCTUAL

ry
TEORIA GENERAL DEL CONTMTO

pas¡vos aun no ejecutados totalmente, la cesión con modificación delcontenido

de la relación contractual o la cesión parcial de los derechos y obligaciones,
dejando en firme la titularidad del cedente sobre la parte de la posición no
cedida, no constituyen cesión de Ia posición contractual, sino figuras atípicas
que se regulan por lo acordado por las partes y, a falta de acuerdo, aplicando
analógicamente las normas de la cesión de la posición contractual o de la no-
vación, según que la voluntad de las partes hay sido de mantener la relación
contractual o de sustituirla por otra...
Conforme a la norma clel art. 1435, el objeto de la cesión de la posición
contractual es precisamente la posición contractualsls de una o de otra de las
partes contratantes. La cesión de la posición contractual es un contrato sobre otro
contrato. Aquí surge la pregunta: ¿Qué contratos pueden ser objeto de la cesión
de la posición contractual? De la norma del art. 1435 surge que son objeto de
la cesión los contratos con prestaciones no ejecutadas totalo parcialmente. De
acuerdo con esta doctrina legal, el contrato, cuya posición contractual se cede,
puede ser: de prestaciones recíprocas o de prestaciones a cargo de una sola de
las partes; de tracto sucesivo o de ejecución inmediata, diferida o escalonada;
contratos obligatorios con prestaciones recíprocas ya ejecutados completamente
por una de las partes; contratos con efecto traslativo inmediato. No serán cesibles
los contratos en los que todas las prestaciones se han ejecutado totalmente. Tam-
bién se puede ceder la posición contraclual originada por un contrato preparatorio
(compromiso de contratar y contrato dé opción). No se excluyen los contratos
intuitu personae, porque corresponde sólo al cedido, luego de una valoración
personal, decidir si la otra parte puede o no ceder su posición contractual.
Es presupuesto ind¡spensable de la cesión de la posición contractual que
las prestaciones no se hayan ejecutado totalmente, porque si se han cumplido
íntegramente no hay nada que transferir. Cuando el contrato se ha ejecutado
parcialmente, se cede la posición contractual en la parte no ejecutada.
El añ. 1435 incurre en el error de señalar que "en los contratos con pres-
taciones no ejecutadas [...] parcialmenfe, cualquiera de las partes puede ceder
a un tercero su posición contractual", puesto que la ejecución parcial de las
prestaciones no impide que se ceda la posición contractual en la parte no eje-
cutada, situación que, por lo demás, es la más frecuente en la realidad práctica.
Los contratantes pueden estipular en el contrato que están prohibidos de
ceder su posición. Sin embargo, no tiene sentido que las partes se prohíban
previamente a la celebración de un acto jurídico para el cual se requiere nece-
sariamente el consentimiento de ambas. Aun existiendo tal pacto, las partes
pueden dejarlo sin efecto por mutuo disenso (añ. 1313) y ceder la posición
contraclual de cualquiera de ellas, siempre que ambas estén de acuerdo en
sustituir a un tercero en la posición contractual del cedente.

815 La poslción contractual es un bien sui generis que comprende conjuntamente elementos
activos y pasivos. El objeto de la prestación de transferencia del contratante cedente es,
precisamente, su posición contractual.

lNSrTUro pncírrco
E
 ANÍBAL ToRRES VÁSaUEz

No hay cesión de la posición contractualdelcompradorde un inmuebleque

luego lo transfiere a un tercero, porque en este caso el comprador es propietario
del inmueble desde el momento mismo de celebrado el contrato, aun cuando
no se le haya entregado el bien nihaya pagado elprecio (arts. 94Q816 y 1528),
por tanto, no cede su posición contractual de comprador, sino vende un bien
que es de su propiedad, o sea fa reventa realizada por el comprador constituye
un contrato autónomo. El vendedor que no ha recibido el precio, sólo puede
cedersu crédito, acto que no requiere el asentimiento del comprador (art. 1206).
Cualquiera de las partes contratantes puede ceder su posición contractual a
un tercero, pero se requiere que la otra parte preste su conformidad antes, simul-
táneamente o después del acuerdo de la cesión (segundo párrafo del art. 1435).
La conformidad del cedido es necesaria porque los efectos de [a cesión
afectan a sus intereses significativamente, pues, el sujeto hacia quien debe
ejecutar su prestación y a quien puede pretender la prestación de que es titular
conforme al contrato, ya no es el cedente sino el cesionario. La exigencia de
la conformidad del cedido no es otra cosa que la aplicación del principio por
el cual la esfera jurídica de uno de los contratantes no puede ser afectada sin
su consentimiento. Sin la conformidad delcedido no se puede perfeccionar el
contrato de cesión de la posición contractual.
Elcontrato de cesión de la posición contractual es plurilateral(trilateral)8l7,
porque en su celebración intervienen necesariamente tres partes: :l) El contra-

816 CóDrco clvtL PERUANo, ARrículo 949. La sola obligación de enajenar un bien inmueble
determinado hace al acreedor propietario de é1, salvo disposición legal diferente o pacto
en contrario.
817 Algunos autores sostienen que es un negocio bilateral, porque el consentimiento del con-
tratante cedido no es necesario para su perfeccionamiento, sino sólo para consentir la
liberación del cedente. El consenso del cedido es la conditio iuris, cuyo único efecto es la
liberación del cedente de los débitos (cfr. FRANCESCHETTI, ll contratto, cit., p.293). SCOG-
NAMIGLIO dice que hay una dispula doctrinaria sobre el rol del asentimiento del cedido;
de un lado están los que lo consideran como un mero requisito de eficacia del contrato
ya concluido entre el cedente y el cesionario, y, del otro lado, la opinión prevalente que lo
reconoce como un elemento constitutivo del acuerdo, lo que necesariamente se resuelve
en cada caso como un contrato trilateral (Contratti in generale, cit., p. 215). ROPPO sostie-
ne que el consentimiento del cedido constituye manifestación de voluntad que integra el
acuerdo sobre la cesión cuando ésta tiene efectos intensos sobre la posición del cedido,
por ejemplo, interviene para garantizar la validez del contrato, asumiendo, de este modo,
un cornpromiso frente al cesionario diverso de los que se derivan del contrato mismo; o
la cesión es modificatoria, porque la modificación es un nuevo contrato entre las partes; o
cuando se prevé para él una autónoma retribución que remunere su consentimiento a la
. cesión. En tal caso, el contrato es trilateral: sus partes son el cedente, el cesionario y el
cedido. En cambio, cuando la cesión no innova la posición del cedido en su contenido ob-
jetivo, pero la toca en la sola dimensión subjetiva de un cambio de la contraparte contrac-
tual, el consentimiento del cedido es siempre necesario, pero puede ser menos pesado
que un verdadero y propio consent¡m¡ento contrabtual: se configura entonces como una
simple autorización (si es dado antes de la cesíón) o aprobación (si es dado después). En
tal caso, la cesión es contrato con dos únicas partes ---cedente y cesionario-, mientras
que el cedido no es parte (ROPPO, El contrato, cit., p. 55 t ).

E c¡pílu[o vrr' ces¡ó¡r ot posrcló¡r coNTRAcruAt

IEORÍA GENERAL DEL CONIMÍO

tanle cedente que transfiere su posición contractual a un tercero (que viene a

ocupar su lugar como parte contratante). El cedente, como dice García-Ami-
90818, tiene como interés inmediato la liberación, el exonerarse de la relación
contractual, perdiendo su titularidad y, por tanto, los-derechos y obligaciones
que integran elcontenido de la misma. Para él dicho acto tiene elvalor de una
enajenación. Representa el eje.central en el negocio de cesión, y por eso se le
designa con un participio activo. 2) EI tercero cesionario que asume la posición
contractual delcontratante cedente. Su interés radica en lo opuesto delcedente:
si éste estaba interesado en la salida'de la relación contractual, al cesionario
le conviene precisamente ingresar en ella; en consecuencia, su interés es a
efectos de la cesión, de igual categoría que el del cedente. Eltérmino cesio-
nario con que se [e designa expresa muy precisarnente su función recepticia
en el negocio de cesión81e. 3) El contratante cedido que es el otro contratante
originario que nadatransfiere y, portanto, permanece en el contrato. La falta de
consenso de la parte cedida impide el perfeccionamiento delcontrato de cesión
de la posición contractual, porque no podría verse sometida a una modificación
de su esfera jurídrca sín manifestar su consentímíento.
El interés del cedido es el de permanecer en la relación contractual; limi-
tándose, como señala García-Amigo82o, "a procurar que el carnbio de sujeto
en el otro polo de su relación produzca, a poder ser, efectos nulos respecto de
su posición, o mejorarla, si ello fuere posible, por la mejor garantía patrimonial
que al curnplimiento de sus créditos ofiezca el mayor patrimonio del cesionario
o sus cualidades personales de solvencia. De esta peculiar naturaleza de su
interés deriva el que su intervención en el negocío sea la mayoría de las veces
merarnente pasiva no siempre-, limitándose a aceptar-u oponerse,
-aunque
cuando la cesión no le interese- lo que las otras partes hagan y convengan.
Por ello se le designa con un participio pasívo. Pero como la eficacia de la ce-
sión alcanza siempre a su patrimonio, debe concurrirsiempre, necesariamente,
como requisito esencial, al negocio de cesión, pues en otro caso el principio
res inter a/ios impediría la eficacia propia de la cesión. La razón de ser de la
intervención delcedido está en la tutela de su interés".
La estipulación entre elcedente y el cesionario es incompleta, "puesto que
ni elcedente quedaría librado ni el cesionario podría ser legitimado a cumplir
respecto del cedido, ni que más importa- el cedido tendría el deber de
-lo
cumplir en manos del cesiona¡i9"821.
La cesión de la posición contractual se perfecciona en el momento del
encuentro de la voluntad de las tres paftes, si falta el consenso del cedido,
el acuerdo entre cedente y cesionario no tiene ningÚn valor. Puede ser que
cedente, cesionario y cedido manifiesten su voluntad simultáneamente en un

81 8 Gnncín AMlco, La cesión de contratos en el Derecho español, cit., p. 332.

819 Cnncít AMlco, La cesión de contratos en el Derecho español, cit., p. 333.
820 Loc. cit.
821 MESSINEO, Doctinageneral del contrato, cit', T. ll, p.237.

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANíBAL ToRRES vÁsouez

solo momento. Pero también eS concebible, y la ley lo prevé, que el cedido

preste su conformidad antes o después del acuerdo entre cedente y cesionarío.
Sielcedido ha prestado su conformidad antes delacuerdo entre cedente
y cesionarió l"or,inr"nte con una cláusula en el contrato por la cual autoriza
al cedente a ceder su posiciÓn contractual a cualquier sujeto o a un sujeto
determinado), lo que ocurre cuando no tiene interés en que se mantenga la
titularidad en cabeza del contratante originario, el contrato de cesión sólo tiene
efectos desde que dicho acuerdo Ie ha sido confunicado822, por el cedente o
por el cesionario, mediante escrito de fecha ciefia8z3. La comunicación tiene
por objeto tutelar et interés del cedido en conocer a la persona del cesionario
por ser el sujeto con quien va a continuar vinculado contractualmente. Antes
de tal comunicación permanecen firmes los actos realizados entre cedido y
cedente, pues hay que salvaguardar al cedido que obre de buena fe, esto
es, desconociendo que el cedente ha transferido su posición contractuaf al
cesionario; en cambio, después de la notíficación hay que tutelar al cesionario
como titular de la relación.
Cuando el cedido deba prestar su asentimiento después del acuerdo de
cesión entre cedente y cesionario, este acuerdo no es contrato de cesión de
la posición contractual, Sino una etapa previa al contrato, una negociación
o tratativa; el contrato nace cuando el cedido preste realmente su consenti-
miento, porque el acto jurídico de cesión de la posición contractual nace con
la confluencia de voluntades de las tres partes: cedente, cesionario y cedido.
La intervención del contratante cedido prestando su consentimiento en el
contrato de cesión de posición contractual se justifica por cuanto el cesionario,
por sustituir al cedente, no es solamente acreedor (de la prestación), sino es
también deudor (de la contraprestación), y por eso, SU solvencia económica y
moral, sus aptitudes y demás cualidades personales no son indiferentes para el
cedido. Por ejemplo, en el caso del contrato de arrendamiento, el arrendatario
no es solamente acreedorde la prestación delarrendadorconsistente en man-
tener en el uso del bien al arrendatario portodo eltiempo que dure elcontratoy,
por tanto, de mantener al bien en condiciones que sirva para el arrendamiento
durante ese tiempo, sino es también deudor de la contraprestación consistente
en el pago de la renta y de usar el bien para los fines señalados en el contrato,
entre otros deberes que le corresponde. Si el arrendatario cede su posición

822 cÓDtco ctvtl DE PoBTUGAL, AnTíCUIO 424 (SEGUNDA PARTE): si el consentimiento del
otro contralante fuera anter¡or a la cesión, ésta sólo produce efectos a partir de la notifica'
ción o reconocimiento.
823 cóDtco PRooESAL ctV¡U, ARTíCULO 245: Un documento privado adquiere fecha cierta y
produce eficacia jurídica como tal en el proceso desde: 1. La muerte del otorgante; 2. La
presentación del documento ante funcionario público, para que certifique la fecha o legalice
ias firmas; 4. La difusión a través de un medio público de fecha determinada o determinable;
y S. Otros casos análogos. Excepcionalmente, el Juez puede considerar como fecha cierta
la que haya sido determinada por medios técnicos que le produzcan convicción.

il cÁpíTULo vm' cesróN or poslcót't CoNTMCIUAL

TEORíA GENERAL DEL CONTRATO

contractual a un tercero, es de interés del contratante cedido (el arrendador)

que este tercero sea una persona que cuente con solvencia económica que le
permita pagar la renta puntualmente y, además, puede interesarle que cuente
con solvencia moral a fin de que no dé un mal uso al Sien; todo lo que justifica
que se requiera del consentimiento del arrendador para que el arrendatario
pueda ceder su posición contractual.
La calidad de parle del contratante cedido en el contrato de cesión de la
posición contractual tiene como consecuencia que en los procesos judiciales
relativos a la validez y eficacia de dicho contrato se le incluya como litiscon-
sorcio necesario (art. 93 del CPC)824. Hacemos presente que el litisconsorcio
necesario no se presenta en las acciones de incumplimiento, por ejemplo, en la
acción de resarcimiento de daños por incumplimiento seguido por el cesionario
contra el cedido.
Son fuente del art. 1435, los arts. 1406 y 1407 del Código italiano y el
primer párrato del art. 424 del Código portugués.

Código civil italiano de 1942:

Arfículo 1406. Noción Cada una de las partes podrá sustituir a sí misma un tercero
en las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones recíprocas, si estas no
hubiesen sido todavía ejecutadas, con tal que la otra parte consienta en ello.
Artículo 1407. Forma. Si una de las partes hubiera consentido previamente que la
otra sustituya a sí mismo un tercero en las relaciones derivadas del contrato, la sus-
titución, será eficaz respecto de ella desde el momento en que le haya sido notificada
o en que la haya aceptado.
Si todos los elementos del contrato resultarán de un documento en el que figure in-
serta la cláusula "a la orden" u otra equivalente, el endoso del documento producirá
la sustitución del endosatario en la posición del endosante.
Código civil portugués de 1966:
Artículo 424. Noción. Efectos en general. Es lícito a cualquiera de las partes, en un
contrato con prestaciones recíprocas, transmitir a un tercero su posición contractual,
desde que el otro contratante, antes o después de celebrado el contrato, consienta
en la transmisión [...]. :
En la exposición de motivos del Código civil italiano de 1942 se lee: "La.
doctrina ha discutido la unidad fundamentaldel fenómeno de la circulación del
contrato, y ha sostenido que sólo es pos¡ble una separada tiansición de los ele-
mentos activos y de los elementos pasivos, mediante los instrumentos jurídicos
de la cesión de crédito y la asunción de deudas. La práctica, enremadamente
sensible, ha advertido, en cambio, la inescindibilidad de la transmisión a la
misma persona, de todo el contenido de la relación. Ha hablado de venta del
contrato y, a veces, ha representado tal inescindibilidad mediante la creación

824 CóDtcO PROCESAL Ctvlt-, AnTÍCULO 93. Cuando la decisión a recaer en el proceso afecta
de manera uniforme a todos los litis consortes, sólo será exigible válidamente si todos com-
parecen o son emplazados, según se trate de litisconsorcio activo o pasivo, respectivamen-
te, salvo disposición legal en contrario.

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANIBAT TORRES VASQUEZ

de títulos de crédito, cuyo poseedor no puede exigir la prestación sin la contra-

prestación correlativa por su pafte, consistente en Ia obligación implícitarnente
asum¡da con la adquisición del título. El nuevo Código civil intenta satisfacer
las exigencias de tal práctica, en consideración al hecho de que¡esponde a
una fuñción económica importante, cual es la de eliminar cornplicadas y dis-
pendiosas renovaciones del contrato'82s.
El Código italiano (art. 1406) y el poftugués (art. 424) limitan la cesión de la
posición coniractual a los contratos con prestaciohes recíprocas; en cambio, el
Código peruano (art. 1435) no contiene tal limitaciÓn, por lo que queda abierta
ta poiiUitiOad de que pueda darse en contratos con prestaciones a cargo de
una sola de las partes (unilaterales).
La doctrina italiana ha puesto pañicularatenciónen la expresión "contratos
con prestaciones Correspectivas todavía no ejecutadas" a que se refiere el art'
1406 del código civil italiano. Para algunos autores es necesario que ninguna de
las dos prestaciones se haya ejecutado, y paaotros puede ser entendida en el
sentido de la necesidad que por lo menos una de las prestaciones no haya sido
ejecutada. El problema se centra principalmente en los contratos con efectos
reales cuando la prestación de una parte (p. ej., en la compraventa, la transfe-
rencia de la propiedad) ya se ha realizado en el momento mismo del perfeccio-
namiento del contrato. Al respecto existe una tesis negativa y otra positiva826.
Según la fesis negativaes inadmisible la cesión de un contrato con efec-
tos reales y circunscribe el ámbito de la cesión de la posición contractual a los
contratos con prestaciones continuadas o con efectos reales diferidos (como
un contrato sujeto a condición suspensiva o a plazo, a una venta de géneros,
etc.). Si, en efecto, el derecho ya se ha transferido, la posición de la parte no
puede ser cedida, porque se han extinguido los efectos del contrato. Se ha
dicho, además, que ceder la posición del adquirente (consíste en el derecho
de recibir la cosa) o la posición del vendedor (consistente en el derecho de
recibir el precio) significa ceder, no toda la posición contractual, sino sólo la
parte activa de la relación; se tendrá, por tanto, cesión del crédito y no de la
posición contractual. Mientras que ceder la posición pasiva (la obligación de
pagar el precio o de transferir la cosa) no es cesión del contrato, sino sucesiÓn
en el débito. Si, en cambio, en una venta en la cualya se ha trasferido el bien,
se cede la posición del adquirente, no habrá una verdadera y propia cesión de
la posición contractual, Sino una nueva venta con derecho al pago del precio;
si se cede la posición delvendedor, el acto será calificado, en cambio, como
cesión del crédito.
Para la doctrina y la jurisprudencia que sostiene la tesr.spositiva,la posición
del vendedor y la del comprador va más allá del simple derecho de recibir el

825 ABTAS-SCHREIBER PEZET, Exégesis delCódigo civil peruano de 1984, cit. [ed. 1998], T. I
lContratos. Pañe general), P.236.
826 FRANoESCHEITI, ll contratta, cit., p. 294.

vlt' crsróN or postclóN coNTe{cTUAL

@ cepíTULo
 fEORÍA GENEML DEI- CONTMTO

bien o el precio. Aun en la hipótesis en que la transferencia de la propiedad del

bien ya se ha ejecutado puede distinguirse entre el derecho del contratante a
la transferencia de la propiedad en sí considerada y el conjunto de derechos
y poderes que tiene como titular del contrato, es decir, la posición contractual
activa. Teniendo en cuenta tal distinción puede admitirse que el titular se limita
a disponer del singular derecho derivado del contrato, o sea que puede ceder
su posición contractualactiva. Éiancat" da el siguiente ejemplo: supongamos
que un contrato de venta haya sidorejecutado por parte del vendedor, y que
éste tenga todavía el derecho al precio; el véndedor podría limitarse a ceder
su crédito pecuniario y en tal caso el cesionario recibiría exclusivamente el
derecho a la prestacíón en dinero, y en caso de incumplimiento se podría servir
sólo de los remedios legales que prescinden de la naturaleza contractual de la
obligación (resarcimiento deldaño, ejecución forzada). Otra posibilidad es que
el vendedor ceda su posición contractual activa, como por ejemplo, el derecho
que nace de una cláusula'penal o el derecho de resolución del contrato. Al
parecer, la expresión "contratos con prestaciones correspectivas todavía no
ejecutadas" no se refiere solamente a las prestaciones principales, sino también
a las prestaciones secundarias, si existen.
La doctrina objeta la cesión de la posición contractual en los contratos con
prestaciones a cargo de una sola de las pañes, debido a que la parte obligada
se halla en la posición exclusiva de deudor, frente a la otra que tiene la posición
exclusiva de acreedor. De un lado están solarnente las obligaciones, y del otro
Iado solamente las ventajas. De ahíque no es posible la cesión de la posición
contractual caracterizada objetivamente por la transferencia a un lercero tanto
del activo como del pasivo de una determinada posición contractual. En los
contratos con prestaciones a cargo de una sola de las partes solamente es
posible la cesión de créditos o la cesión de débitos828. Por la misma razón, no
cabe la cesión de la posición contractual en los contratos con prestaciones
recíprocas, cuando una de las partes ha ejecutado íntegramente su prestación,
porque también aquí eltercero que ingresa alcontrato vendría a hallarse en la
posición exclusiva de acreedor frente al otro contratante originario, que estaría
en la posición exclusiva de deudor.
El art. 1435 no adopta la doctrina expuesta y consideramos que hace
bien, puesto que en los contratos con prestaciones a cargo de una sola de,las
partes o en los contratos con prestaciones recíprocas (correspectivas) en los
que una de las prestaciones se ha ejecutado totalmente es posible diferenciar
entre el derecho a la prestación singular debida y el conjunto de derechos y

827 BlANcA, Diritto civile, cit., T. lll, p.727,

828 "Ya la exposición de motivos del Código [civil italiano] (N'q 641) explicabaque se puede
ceder solamente un contrato con prestaciones correspectivas, pues sólo respecto de este
contrato se puede tener la transferencia de un conjunto unitario constituido por derechos y
obligaciones de la parte cedente; en los contratos unilaterales se puede transferir solamen-
te la posición de acreedor o aquella de deudot'' (BlANcA, Diritto civile, cit., T. lll, p.727).

lNsrrruTo p¿cínco
@
 ANíBAL ToRRES vesouez

deberes que le corresponde como titular de su posición contractual activa, lo

que le permite optar entre ceder su crédito o ceder su posición contractual.
Por ejemplo, en una compraventa en la que se ha entregado el bien, pero se
debe el precio, el vendedor se puede limitar a ceder su derecho.;al pago del
precio (no requiere la conforrnidad del cedido), caso en el que el cesionario
adquiere exclusivamente el derecho a que el comprador le pague el precio, y
en caso de incumplimiento puede, prescindiéndo de la naturaleza del contra-
to, valerse de las medidas legales a fin de que ef deudor le procure aquello a
que está obligado (art. 1219), por ejemplo, demandar el cumplimiento, exigir
la indemnización de daños. Y la otra posibilidad es que el vendedor ceda su
posición contractualactiva(requiere la conformidad delcedido), caso en elque
el cesionario podrá valerse de los derechos conexos a la posición contractual
como es, por ejemplo, el derecho a la resolución del contrato, el derecho que
nace de la cláusula penal sise ha pactados2e.
El Código peruano, con el fin de facilitar la celebración de los contratos
de cesión de la posición contractual, es más preciso que sus antecedentes, el
Código italiano y el portugués, al establecer que el contratante cedido preste
su consentimiento "antes, simultáneamente o después del acuerdo de cesión".
Así, en el aludido ejemplo de la cesión de la posición contractual delarrenda-
tario, es común que el arrendador preste su consentirniento anteladamente
en el mismo contrato de arrendamiento mediante una cláusula como ésta: "El
arrendador presta su asentimiento para que el arrendatario pueda ceder su
posición contractualderivada de este contrato de arrendamiento'. Al respecto,
el afi. 1696 señala: "La cesión del arrendamiento constituye la transmisión
de los derechos y obligaciones del arrendatario en favor de un tercero que lo
sustituye y se rige por las reglas de la cesión de la posición contractual." Y el
ar1. 1681.9 establece que el arrendalario está oblígado a no ceder el contrato
sin el asentimiento escrito del arrendador.
Los contratos a la orden, a que se refiere el art. 1407 del Código italiano,
son los contratos destinados a la circulación mediante la cláusula a la orden.
Se transfieren con la entrega del documento acompañado con el endoso,
sin necesidad de notificación al cedido; el endoso del documento produce la
sustitución del cesionario en la posición del endosante, y no se requiere para
la eficacia de la cesión la notiticación al cedido que ha prestado previamente
su asentimiento para la cesión. La posesión del documento acompañado del
endoso es suficiente para presumir que el portador es el nuevo titular del de-
recho; el poseedor deltítulo, para exigir el pago de la prestación debe cumplir
con la contraprestaciÓn.
Como dice Roppo830, comentando el arl.1407 delCódigo italiano, existen
contratos cuya circulación es connatural a su función, los que en la percepción

829 cfr. BlANcA, Diritto civile, cit., T. lll, p.727.

830 FIOPPO, El contrato, cit., P.553.

g c¡píruio vru, ctslóN oe poscróN CoNTMCIUAL

TEORiA GENEML DEL CONTMTO

común se presentan como bienes en el comercio (contract as thing). Por ejem-

plo, en el mercado del softwarequien "compra" un paquete de lasoftware-house
en realidad estipula un contratode licencia;.si después lo "revende", en realidad
cede aladquirente elcontrato; el cesionario resulta licenciatario de la empresa
informática (contratante cedido). Para tales contratos sé requieren modalidades
de cesiones más simples que las configuradas en el ar1. 1407,1o que se obtie-
ne formalizando el contrato en un documento que contenga una cláusula a la
orden, por ejemplo, la póliza de'seguro a la orden (art. 1889)&1. El endoso del
documento produce la sustitución de} endosatario frente al endosante. Para la
eficacia de la cesión frente al cedido no es necesaria ni siquiera que a éste se
le notifique, basta el endoso del documento hecho por elcedente (endosante) a
favor del cesionario y la entrega del documento mismo al endosatario. El cedido
paga bien, si ejecuta su prestación ante quien aparece legitimado en cuanto
poseedor del documento que contiene el endoso a su favor; por consiguiente,
la notificación es superflua.
Sobre la justificación de la cesión de la posición contractual existen las
siguientes teorías:
1) La teoría atomista,la más antigua y minoritaria, considera que la
, . cesión del contrato se produce mediante la unión de dos contratos
dispares: uno de cesión de créditos y otro de asunción de deudas.
Esta teoría supone que las partes hacen varias declaraciones de
voluntad como son los singulares elementos a transmitir (créditos y
deudas). Como dice García Amigo832, esto es contrario a los hechos
que nos muestran que el cedente, elcesionario y el cedido emiten
una sola declaración de voluntad capaz de transferir el complejo
contractual de una sola vez.
Según la tesis atomista, la falta de consenso de la parte cedida con-
vertiría la cesión, automáticarnente, en una asunción de deudas y en
una cesión de los créditos contractuales (puede hacerse aun sin el
asentimiento deldeudor, art. 1206). Pero una hipótesis de conversión
automática como la mencionada sería contraria a la voluntad de las
partes que persiguen la transferencia total de la posición contractual,
con liberación del cedente.
2) La teoría unitaria, para la cualen la cesión de la posición contractual,
hay una transferencia integral de los elementos activos y pasivos

831 CÓDGO CtVtL |TAL|ANO,'nnríCUIO 1889. Polizze all'ordine e al portatore. se la polizza di

assicurazione é all'ordine o al portatore, il suo trasferimento¡mporta trasferimento del credito
verso l'assicuratore, con gli effetti della cessione. Tuttavia l'assicuratore éliberato se senza
dolo o colpa grave adempie la prestazione nei confronti del giratario o del portatore della
polizza, anche se questi non é l'assicurato. ln caso di smarrimento, furto o distruzione della
polizza all'ordine, si applicano le disposizioni relat¡ve al ammortamento dei titoli all'ordine."
GnRcÍn AMtGo, Manuel, La cesión de contratos en el derecho español, Editorial Bevista
de Derecho Privado, Madrid, 1964, p.272.

rNSllruro pecÍnco g
 ANÍBAL TORRES VASQUEZ

que el
de uno de los titulares de la relación contractual, de tal modo
cesionario entra en el contrato originario con el íntegro de los dere-
chos y obligaciones del cedente; la transferencia. de toda la posición
contractual del cedente tiene como consecuencia que el cesíonario
adquiere y puede ejecutar contra el cedido todos los rerñedios con-
tractuates inherentes al contrato objeto de la cesión, por ejemplo, las
acciones (o excepciones) de nulidad; anulación, resolución, rescisión,
excepción de incumplimiento, excepciQn de cadu.cidad del plazo,
cláusulas penales, tal como habría podido ejercitaflos el cedentes3l'
Esta es la teoría predominante seguida por legislaciones como la
italiana, Portuguesa Y Peruana'
3) La teoría intermedia o del negocio iurídico compleio considera a la
cesión de la posición contractual como un contrato único pero de
naturaleza compleja, puesto que mediante una cesión de créditos y
una asunción de deudas origina la transmisión integral de la relación
contractual, colocando al cesionario en la misma posición jurídica
del cedente

§ ss. REGULACIó¡¡ Oel CONTRATO DE CESIÓN DE POSICIÓru COru-

TRACTUAL

Por cierto que el contrato de cesión de la posición contractual, como

cualquier otro contrato, debe reunir los reqUisitos de vatidez comunes a todo
contrato (art. 140), además de los requisitos específicos exigidos para la vali-
dez del contrato base. Las partes que los celebran deben tener capacidad de
goce y de ejercicio; si carecen de capacidad de goce, el contrato es nulo, y si
áOoleten de incapacidad de ejercicio el contrato será nulo o anulable segÚn
que la incapacidad sea absoluta o relativa (arts.219.2y221.1)' Elobjeto debe
ser posible, lícito, determinado o determinable, caso contrario el contrato es
nulo (arts. 219.9 y 1 O3). El fin debe ser lícito, porque si es ilícito el contrato es
también nulo (art. 219.4). Las partes contratantes deben manifestar su voluntad

833 BOPPO, El contrato, cit., P. 548.

poslctó¡t coNTRqcTUAL
@ c¡píruLo vur: cEstóN oe
TEORíA GENERAL DEL CONTMTC

libre de error, dolo, violencia o intimidación; de no ser así elcontrato es anulable

(art.221.2). El cedente no puede transferir otros derechos ni otras obligaciones
que no sean los que se derivan para él del contrato base. .

En cuanto a la forma, como para cualquier contráto modificatorio, regula-

torio o extintivo de otro, se plantea el siguiente problema: ¿forma libre o forma
vinculada al contrato cedido? Esta última posicíón es la adoptada por el art.
1436, cuando prescribe que la forma de la transmisión de la posición contractual
se define en función del acto que sirue de base a la cesión y se sujeta a las
disposiciones legales perlinentes. Si para el contrato base (cedido) la ley pres-
cribe una forma bajo sanción de nulidad, el contrato de cesión debe celebrarse
en la misma forma solemne exigida para el contrato base (arts. 219.6 y 1a36);
esta forma se debe obseryar también cuando el contrato base no requiere de
forma solemne por ley, pero si es acordada por las partes (ad. 141 1). Cuestión
distinta es la que se refiere a la formalidad solemne ya no por la vinculación con
el contrato cedido, sino por la naturaleza del contrato de cesión de la posición
contractual; si, por ejemplo, el cedente transfiere gratuitamente su posición
contractual respecto de un inmueble, se requiere la escritura pública (art. 1625)
aunque el contrato cedido no sea formal.
Hubiera bastado que elart- '1436 establezca que elcontrato de cesión de
la posición contractual es nulo si no se celebra en la misma forma que la ley
prescribe para el contrato base bajo sanción de nulidad.
La fuente del art. 1436 es el art.425 del Código cívil portugués: "La forma
de la transmisión, la capacidad de disponer y de recibir, los vicios del consen-
timiento y las relaciones entre las pades se definen en función del negocio que
sirve de base a la cesión".

§ 86. RELACIÓN ENTRE CONTRATANTE CEDIDO Y EL CEDENTE

INSTITUTo PACiFICO
E
 ANÍBAL ToRRES vnsourz

perfeccionado el contrato de cesión de la posición contractual, el cedente

pierde la títularidad de todos sus derechos, obligaciones y poderes conexos
irente al contratante cedido. Esto significa que el cedente no está ya obligado
frente alcontratante cedido, ni éste está obligado frente a aqué|. Cgrno cedido
y cesionario asumen la investidura de partes contratantes, el cedido exígirá el
óumplimiento de las obligaciones contractuqles al cesionario y no al cedente.
El cedente queda apadado de sus deiechos y obligaciones desde el
momento en que el cedido preste su conformidad a la cesión o, en caso de
conformidad preventiva, desde que Se le notifica el acuerdo entre cedente y
cesionario. Todas las obligaciones y pretensiones que tenía el cedente pasan
a la titularidad y legitimación del cesionario.
Empero, el efecto de la cesíón consistente en que elcedente es liberado
de sus obligaciones frente al contratante cedido desde el momento en que
el cesionarió sustituye al cedente en su posición contractual, no es un efecto
esencial, sino natural, puesto que el ar7.1437 dispone que e/ cedido podrá ac-
cionar contra el cedente si hubiera pactado con éste que no quedará liberado
por la cesión si elcesionario no cumple las obligaciones asumidas. Luego, la
cesión de la posición contractual puede ser con o sin liberación del cedente.
En la cesión con tiberación delcedenfe, que constituye la hipótesis común,
todos sus derechos y obligaciones son asumidos por el cesionario. No requiere
de pacto expreso, sino que tiene lugar ope legis. El cedente sale del contrato,
siendo sustituido, en toda su situación jurídica derivada del contrato base, por
el cesionario; de este modo, la cesión de la posición contractualcumple con su
función de seruir de instrumento para la circulación del contrato, permitíendo
Ia sustitución integral de una de las partes contratantes por otra. La relación
contractual continúa entre el cedido y el cesionario. A partir del momento del
perfeccionamiento del contrato de cesión de Ia posición contractual, el cedente
es un tercero que no se puede beneficiar ni perjudicar por el contrato base.
La cesión sin tiberaciÓn del cedenfe se produce cuando el cedido y el
cedente han pactado que el primero consiente en la cesión sin liberación del
segundo. En este caso, el cedente asume frente al contratante cedido una
rejponsabilidad subsidiaria, en el sentido que el cedido podrá exigir el pago
sólo si elcesionario incumple con las obligaciones asumidas. Elcedido cuenta
con dos deudores: uno principal, el cesionario, y otro subsidiario, el cedente' Es
decir, el cedido podrá accionar contra elcedente solamente si el cesionario no
cumple con Su obligación, salvo que se haya pactado que cedente y cesionario
se obligan solidariamente ante el cedido por las obligaciones del cesionario.
El cedido para que pueda accionar contra el cedente como obligado subsi-
diario tiene la carga de comunicar al cedente del incumplimiento delcesionario
dentro de los treinta días en que Se produio y, de no hacerlo, elcedente queda
tibre de responsabilidad. La comunicación al cedente tiene por objeto que éste
conozca del incumplimiento del cesionario y pueda hacer uso de las acciones
que le competen.

cepÍruto vn: cESróN or postctóN coNTMcTUAL

IEORíA GENERAL DEL CONTRATO

La fuente del art. 1437 es el añ. 1408 del Código italiano, el cual prescribe:

"Att. 1408. Relaciones entre el contratante cedido y el cedente. El cedente quedará

librado de sus obligaciones hacia el contratante cedido desde el mornento en que la
sustitución resulte eficaz respecto de éste. i
Sin embargo, el contratante cedido, si hubiese declarado que no libera al cedente,
podrá accionar contra éste cuando el cesionario no cumpla las obligaciones asumi-
das.
En el caso previsto en el parágrafo.precedente, el contratante cedido deberá dar
noticia al cedente del incumplimiento del cesioriario, dentro de los quince días desde
que se verificó el incumplimiento; en su defecto quedará obligado al resarcimiento del
daño".

Para la ley italiana, la responsabilidad del cedenie sólo se da si el cedido

declara que no lo libera; caso en el que la responsabilidad del cedente es
subsidiaria, a cuyo efecto el cedido está obligado a dar aviso al cedente del
incumplimiento del Cesionario, dentro del plazo de 15 días contados desde el
momento en que el incumplimiento se produjo. El no cumplimiento de esta
obligación no conlleva la pérdida delcrédito frente al cedente, sino la obligación
de resarcir a éste último por el retardo en el av¡so. En cambio, para la ley pe-
ruana, la violación de la obligación del cedido de dar aviso del incumplimiento
del cesionario libera al cedente de responsabilidad.

§ S7. RELAC!ÓN CEDENTE-CESIONARIO Y CEDIDO-CES¡ONARIO

Del contrato de cesión de la posición contractual surge la relaciÓn entre

cedente y cesionario, o Sea entre el enajenante y el adquirente de la posición
 ANíBAL TORRES VÁSAUEZ

contractual, con la conform¡dad del cedido. El cedente transfiere su posiciÓn

contractual al cesionario.
El art. 1438 prevé expresamente que el enajenante (cedente) garantiza
al adquirente (ceiionario), sin necesidad de pacto, la existencia y'validez del
contrato, cuya posición contractual transfiere, Salvo pacto en contrario. Con-
siguientemente, el cedente responde frente al cesionario en caso de que el
contrato no exista, sea nulo o anulable o resulte ineficaz entre las partes. Es
decir, la cesión es pro solvendo, por ta cual el cedente garantiza solamente la
existencia y validez del contrato, mas no elcumplimiento del cedido; pero nada
impide que las pañes convengan una cesión pro soluto que atribuya al cedente
incluso la garantía del cumplimiento, caso en el que el cedente responde como
fiador por las obligaciones del contratante cedido.
Se considera que la buena fe del cesionario es el presupuesto para que
opere la garantía en su favor, o sea que ignore la inexistencia o invalidez del
contrato cuya posición contractual adquiere, mientras que es írrelevante que
el cedente conozca la causal de invalidez.
El pacto por el cual se libera al cedente de garantizar al cesionario la
existencia y validez del contrato cedido no surte efecto si tal inexistencia o
invalidez se deben a hecho propio del cedente.
Hubiese sído suficiente que el art. 1438 establezca que elcedente garantiza
al cesionario la validez del contrato, sin mencionar la existencia. Si elcontrato
no existe, el acto dé cesión de la posición contractuales nulo porfalta de objeto.
De otro lado, como en casi todos los códigos existentes, la inexistencia de un
contrato está asimilada a la nulidad del mismo-
Como hemos mencionado antes, el tipo legal (añ. 1438) prescribe una
cesión pro solvendo, por la que el cedente garantiza al cesionario solamente la
existencía y validez del contrato cedido, pero no el cumplimiento del contratante
cedido, salvo pacto en contrario. Por este pacto en contrario, el cedente y el
cesionario convienen que el primero garantiza al segundo el cumplimiento de
las obligaciones a cargo del cedido (cesiÓn pro soluto), en talcaso elcedente
responde como fiador por las obligaciones del cedido (segundo párrafo del art.
1438 y añs. 1868 y ss.). Del mismo modo se puede pactar que el cedente se
constituye en fiador del cesionario por las obligaciones que éste asume frente
al cedido.
El cambio de titular de la posición contractual cedida no carnbia el con-
tenido de dicha posición, puesto que el cesionario la adquiere completa, es
decir, comprendidos los derechos, obligaciones y poderes que se coriectan a
dicha posición. El cedido conserva su posición contractual y en tal condición
puede exigir Ia satisfacción de sus derechos de crédito al cesionario y, en caso
de incumplimiento, puede eiercer contra éste las acciones y excepciones que
son inherentes a su posición contractual; igual derecho le asiste al cesionario
respecto delcedido.
TEORh GENERAL DEL CONfMIO

De acuerdo a la norma del tercer párrafo del art. 1438, como el cesionario
entra en la relación contractual sustituyendo al cedente , elcedido puede oponer
al cesionario y éste a aquél las.excepciones y medidas de defensa derivadas
del contrato, pero no las fundadas en otras relaciones con el cedente. Como
después del perfeccionamiento delcontrato el cedentb sale de esta relación, lo
que significa que el contrato continúa desarrollando su eficacia entre cedido y
cesionario, es lógico que éstos §e pueden oponer el uno al otro las excepciones
y medidas de defensa derivadas del contrato cedido (excepción de incumpli-
miento, de caducidad del plazo, de pa'go efectuado, de nulidad o anulabilidad del
contrato, de limitación de una pretensión resarcitoria al monto máximo fijado en
una cláusula penal, etc.), pero no las fundadas en otras relaciones que tengan
con el cedente (p. ej., el cedido no puede oponer al cesionario la compensación
entre la deuda proveniente delcontrato cedido con otra deuda existente entre
él y el cedente), a no ser que exista pacto en contrarío, o sea que el cedido,
en el momento que aceptó la cesión, se haya reservado expresamente el de-
recho de oponer al cesionario todas o determinadas excepciones fundadas en
sus relaciones con el cedenle, por ejernplo, la compensación entre su deuda
contractual y un crédito extracontractual que éltiene en relación al cedente.
El cedido al oponer una excepción al cesionario puede incurrir en respon-
sabilidad civil por haber creado, con su conformidad a la cesión, la confianza
del cesionario en la validez del contrato, y, luego, haberla frustrado mediante
una excepción, por ejemplo, de nulidad que tiende a destruir dicha validez.
Habiéndose sustituido el cesionario al cedente, elcedido no puede cumplir
en manos delcedente; si lo hiciese no quedará liberado de la obligación frente
al cesionariossa.
Son fuentes del art. 1438, los arts. 1409 y 1410 del CÓdigo italiano y los
arts.426 y 427 del Código portugués.

Código civil itatiano de 1942:

Att. 1409. Relaciones entre el contratante cedido y el cesionario. El contratante cedi-
do podrá oponer al cesionario todas las excepciones derivadas del contrato, pero no
las fundadas en otras relaciones con el cedente, salvo que hubiere hecho expresa
reserva de ellas en el momento en que consintió en la sustitución.
Art. 141A. Relaciones entre el cedente y el cesionario. El cedente queda obligado a
garanlizar la validez del contrato.
Si el cedente asumiese la garantía del cumplimiento del contrato, responderá como
fiador por las obligaciones del contratante cedido.
Código civil portugués de 1966:
Artículo 426. Garantía de la existencia de la posición contractual. 1. El cedente garan-
tiza al cesionario, en el momento de la cesión, la existencia de la posición contractual
transmitida, en los términos aplicables al negocio, gratuito u oneroso, en que la ce-
sión se ha integrado. 2. La garantía de cumplimiento sólo existe si así lo acuerda en
términos generales,

834 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit.' T' l, 9' 241 .

rNsTtTUTo pncÍrrco
w
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

Artículo 427. Las relaciones entre la otra parte y el cesionario. La otra parte en el con-
trato tiene el derecho de oponer al cesionario los medios de defensa provenientes de
ese contrato, pero no las de otras relaciones con el cedente, salvo que expresamente
los tenga reservados al acordar en la cesión. j
El art. 1409 del Código italiano dispone que el contratante cedido puede
oponer al cesionario todas las excepciones fundadas en el contrato, pero no
aquellaS relat¡Vas a otras relaciones con el cedente, Salvo la expresa reserua
en el momento de la cesión; y el art. 1410 completa la regulación de los efectos
de la cesión al establecer quá el cedente garantiza la validez del contrato; agre-
gando que elcedente puede asum¡r la garantía del cumplimiento del contrato,
en cuyo caso responde como fiador por las obligaciones del contratante cedido.
El Código portugués se inspira en el italiano, y, ambos (el Código italiano y el
portugués) son antecedentes del código peruano.

§ 88. GARANTíAS OTORGADAS POR TERCEROS

El cesionario sustituye al cedente en todos sus derechos y obligaciones,

tanto principales como accesorios, en sus privilegios, excepciones y medidas
de defensa derivadas del contrato, y en las garantías, salvo pacto en contrario.
Respecto de éstas surgen las preguntas siguientes: ¿Qué sucede si las obli-
gaciones respecto de las cuales queda liberado el cedente hubieran estado
respaldadas con garantías reales o personales constituidas por terceras perso-
nas?; ¿se extinguen o pasan alcesionario? En este caso, como el garante es
persona ajena al contrato de cesión de la posición contractual, y como nadie
puede obligarse sin su consentimiento, dichas garantías se extinguen, no pasan
alcesionario, salvo que el garante consienta expresamente que se mantengan.

§ 89. CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL Y LA CESIÓN DE DERECHOS

La cesión de la posición contractualse diferencia de la cesión de derechos,
debido a que eñ esta última figura, el cedente transmite solamente derechos
(el activo) y no deudas (el pasivo) (art. 1206); mientras que en la cesión de la
posición contractual el cedente transmite su posición activa y pasiva que tiene
en la'relación contractual. La cesión de derechos no es instrumento apto para
transmitir deudas, y los derechos cedidos pueden o no derivarse de un contrato;
en cambio, la cesión de la posición contractualtransmite la posición contractual

ce¡íruLo vrl, cEslóN or postclóu coNTMCtUAL

@
¡E(Jñ|A UCi]CML UCL L\Jt\ tMtU

íntegra (tanto la activa como la pasiva)83s, la cual deriva necesariamente de

un contrato. La cesión de derechos se perfecciona con el consentimiento del
cedente y el cesionario; la cesión de la posición contractual se perfecciona con
el consentimiento del cedente, el cesionario y el cedido.

§ 90. CESIÓN DE POSrcIÓN C. ONTRACTUALY LAASUNC¡ÓN DE DEUDAS

La cesión de la posición contractuales distinta de la asunción de deudas,
porque en ésta elcedente transmite'solamente su titularidad pasiva de la re-
lación contractual o no contractual; en la cesión de la posición contractual el
cedente transmite su titularidad activa y pasiva de la relación contractual.

§ 9I. CESIÓN DE POSICIÓI,¡ CONTNACTUAL Y LA NOVACIÓN

La cesión de la posición contractual no constituye novación de la obliga-
ción. Mediante la novación se sustituye una obligación por otra (art. 1277), o
sea comporta la extinción de una relación contractualy la constitución de una
nueva relación con un sujeto o con un contenido diferentes, mientras que con la
cesión de la posición contractual cambia la titularidad de uno de los sujetos de
la relación contractual, "la cual permanece idéntica en su dimensíón objetiva'8s6.

§ 92. LA CESIÓN DE POSICIÓN COruTRACTUAL Y EL SUBCONTRATO

El subconlrafo implica la preexistencia de un contrato en curso de ejecu-
ción, llamado contrato base, princípal, originario o primitivo.
Por elsubcontrato, una de las partes del contrato base, utilizando su posi-
ción contractual, celebra con un tercero un contrato del mísmo tipo del contrato
base, reproduciendo la misma operación econórnica, con elasentimiento de la
otra parte contratante y sin ser sustituido por el tercero. Por ejemplo, el suba-
rrendamiento es elarrendamientototal o parcial delbien arrendado que celebra
el arrendatario a favor de un tercero, a cambio de una renta, con el asentimiento
escrito del arrendador (art. 1692). El arrendatario, quien recibe del arrendador
el uso temporal de un bien, puede transferir el uso del bien arrendado, en todo
o en parte, a un tercero, con quien celebra un contrato de subarrendamiento,

835 No es lo mismo transmitir la posición activa contractual, que la titutaridad activa de dere-
chos singulares. 'Aun cuando con la cesión de créditos se transmiten los derechos con-
,juntamente con todos sus accesorios, en la posición contractual activa, además de esos
derechos y de esos accesorios, hay ciertas potestades activas que sólo se explican en la
medida en que del contrato haya surgido una posición pasiva. Como la cesión de créditos
no transmite esta última, mal podrían pasar aquellas potestades activas que encuentran
su razón de ser en la conexión de créditos y deudas" (LÓPEZ oe ZnvRt-íR, Fernando J.,
Teoría de los contratos, reimpresión de la 3e ed., Zavalía, Buenos Aires, 1991, T. I fParte
generafi, p.369).
836 enncín AMtGo, La cesión de contratos en el Derecho español, cit., p. 5.

rNSTrruro p¡círtco
@
 ANIBAL TORRES VASAUEZ

en el que el arrendatario adquiere la calidad de subarrendador y el tercero de

subarrendatario.
Elsubcontrato determina el surgimiento de una nueva relación contractual,
pero con el mismo contenido, elcual puede tener igual o menor extensiÓn de
ta relación originaria de la cual depende en términos de derivación y subordi-
nación. Se presenta aquí la peculiaridad que uno de los contratantes es parte
en ambos contratos (el contrato base y el subcontrato), pero asumiendo roles
diversos, por ejemplo, el arrendatario (en el conttato de arrendamiento) que
subarrienda deviene a su vez en arrendador (en el subarrendamiento). La parte
del contrato base que subcontrata adquiere una pos¡ción contractual inversa
a la que tiene en el conlrato base: el arrendatario deviene en subarrendador.
Como dice MessineoBT, "el derecho derivado o subderecho, si bien puede
ser de contenido distinto del derecho-base, deriva y depende de este último;
es un derecho nuevo pero no autónomo precísamente como efecto de una su-
cesión constitutiva. De aquí la aplicabilidad a é1de las excepciones oponibles
contra el derecho-base".
El contratante principalque no subcontrata tiene acción directa contra el
tercero subcontratante para obtener el cumplimiento de las obligaciones deri-
vadas del contrato base. Por ejemplo, el arrendador puede accionar contra el
subarrendatario por las obligaciones asumidas por el arrendatario (art. 1693).
Para Biancaa3e, el subcontrato se puede definir como el contrato median-
te el cual una pafte vuelve a emplear frente a un tercero la posición que ella
misma tiene en un contrato en curso, llamado contrato base. El subcontrato
reproduce el mismo tipo de operación económica del contrato base, pero la
parte asume con eltercero el papel contrario de aquelque tiene en dicho con-
trato: el arrendatario que subarrienda se convie¡te en arrendador, elprestador
de obra que delega se convierte en comitente, el depositario que deposita se
convíeñe en depositante, etc.
El subcontrato es un contrato derivado, dependiente y de la misma natu-
raleza del contrato base; depende del contrato base. Los aspectos subjetivo
y objetivo del contrato base permanecen inalterados. Es decir, el contratante
príncipal que subcontrata conserva todos sus derechos y obligaciones frente a
su contratante principal originario; permanece en la relaciÓn jurídica originaria
y, además, es parte en la relación jurídica derivada del subcontrato que ha
celebrado con el tercero. En buena cuenta, el subcontrato es un contrato que
se agrega al contrato base.
La sustancia económica del contrato base y delsubcontrato es la misma.
Esta realidad lleva a distinguir dos variantes en el subcontrato: por éste se
puede conferir al tercero subcontratanle el derechoa recibir la prestación típica

837 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., T. I, p.248.

838 BIANCA, Dirifto civile, cit., T. lll, p.728.

@ c¡píTULo vttr, ctslóu oe poscróN coNTMCTUAL

TEORÍA GENEML DEL CONTMIO

del contrato base (p. ej., subarrendamiento, subcomodato); o bien, el deber

de realizar la prestacíón típica (p. ej., subcontrata, submandato, subtranspor-
te, subdepósito). En el primer caso, el. tercero subcontratante es, por regla,
acreedor de una prestación de dar un bien, en el segundo caso es deudor de
una prestación de haceras.
En el subcontrato, el subcontratante permanece en el contrato base conser-
vando sus derechos y obligaciones frente a su contratante originario: el arrenda-
tario que subarrienda sigue siendo ar¡endatario en el contrato de arrendamiento
(contrato base) y se convierte en arrendador en el contrato de subarrendamiento.
Por el contrario, en la cesión de la posición contractual el contratante cedente
sale del contrato en virtud de ser sustituido por eltercero cesionario.
En el subcontrato, el tercero puede adquirir derechos iguales o más limi-
tados, pero no mayores que los derivados del contrato base. En cambio, en la
cesión de la posición contractual el tercero cesionario no adquíere derechos
más limitados, sino la integridad de los derechos y obligaciones del cedente.
Por ejemplo, en el subarrendamientño, el arrendatario que subarrienda
no pierde su calidad de tal frente a su arrendador (el contrato de arrenda-
miento permanece inalterado tanto en su aspecto objetivo como subjetivo) y,
además, es arrendador deltercero en elcontrato de subarrendamiento (que es
un contrato creado sobre la base del contrato de arrendamiento). Como dice
Hernández8a1, el subarrendamiento no es de sustitución, sino de yuxtaposición,
"elinicialarrendatario no queda eliminado de la relación, sino integrado en ella
(como arrendatario subarrendador), si bien se incorpora otro nuevo titular (ei
subarrendatario), con el que aquél concertó la cesión, por virtud de la cual éste
último pasa a disfrutar los bienes objeto del arrendamiento".
El subcontrato deja subsistente el contrato base, de modo que el que es
parte en el contrato base y a la vez en el subcontrato (p. ej., el arrendatario)
tiene derechos y obligaciones frente al contratante originario (el arrendador), y
derechos y obligaciones frente al subcontratante (frente alsubarrendatario); de
lo que resulta una duplicidad de relaciones, en dependencia del contrato base
y del subcontrato: duplicidad que sería inconcebible en el caso de la cesión
del contratosa2.
El subcontrafo se diferencia de la cesión de ta posición contractual en
cuanto a su estructura y en cuanto a sus efectos. Las principales diferencias son:
- El subcontrato es un acto jurídico'bilateral celebrado por una de las
partes del contrato base con un tercero; en cambio, la cesión de

839 BOPPO, El contrato, cit., p.557.

840 CóDtco ctvtl pERUANo, Anrícut-o 1692. El subarrendamiento es el arrendamiento total
o parcial del bien arrendado que celebra el arrendatario en favor de un tercero, a cambio
de una renta, con asentimienlo escrito del arrendador.
841 HEnruÁruorz G]|-, Obras completas, cit., T. lll lDerecho de obligacionesl, p. 726.
842 Cfr. MESSINEO , Doctrina general del contrato, cit.' T. l, p.250.
 ANíBAL ToRRES vnsoutz

la posición contractual es un acto trilateral en el que intervienen el

contratante cedente, eltercero cesionario y el contratante cedido.
En el subcontrato, el contrato base se mantiene entre las mismas
partes, agregándose uno nuevo, porel cual se crea unanueva posi-
ción contractual, aunque dependiente del contrato base; nb se verifica
una sustitución del sujeto subcontratante por el tercero, por tanto, no
existe ningún efecto sucesorio. En la cesión de la posición contractual
se rnantiene el contrato cedido pero cgn el cambio de titular de la
posición contractualtransferida, o sea, el tercero cesionario sucede
alcedente en su posición contractual.
En la cesión de la posición contractual, el cesionario ingresa como
parte en el contrato primitivo; en el subcontrato el tercero no ingresa
en la relación básica.
En la cesión de la posición contractual hay una relación contractual
única; en cambio, con elsubcontrato se forman dos relaciones con-
@ tractuales diferentes: una sobre la base delcontrato originario y otra
derivada del subcontrato.
El cedente pierde su posición contractual, el subcontratante conserva
su posición contractual originaria.
El contrato de cesión de la posición contractual es de tracto único,
el subcontrato es de tracto sucesivo.
En la cesión del contrato hay una sucesión traslativa, en el subcon-
trato una sucesión constitutiva.

§ 93. CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUALY CONTRATO A FAVOR DE

TERCERO
La cesión dela posición contractualse diferencia del contrato en favor de
tercero, porque en ésta figura el tercero no es parte contractual; en la cesión
de contrato, eltercero cesionario síes parte contractual. El contrato en favor
de tercero es constitutivo de derechos a favor de un tercero que no es parte
contractual; el contrato de cesión de la posición contractual es traslativo de
todos los derechos y obligacíones, creados en el contrato base, al tercero
cesionario.

§ 94. CONCLUSTONES
1) En los contratos con prestaciones no ejecutadas totalrnente, una de
las partes (cedente), con la conformidad de la otra (cedido), puede
ceder a un tercero (cesionario) su posición contractual activa y pasíva,
como una operación unitaria distinta de la cesión de derechos, de la
asunción de deudas y de la novación.

E cepÍruto vttt, cesóu or posrcróN coNrmcruAl

IE(JKIA UEI\EV\L UEL LUI\ Il(/\I(J

2) Elcedente transmite alcesionario todos sus derechos y obligaciones,

tanto principales como accesorios, los privilegios, las garantías, las
medidas de defensa y las excepciones derivadas del contrato.
Las garantías otorgadas por terceros pasan al cesionario sólo con
la autorización de aquellos.
3) Conforme a la norma del art. 1435, la cesión de la posición contractual
no procedería en los contratos en los que las prestaciones se han
ejecutado parcialmenfe. Epta disposiciÓn es errónea puesto que la
ejecución parcial de las prestaciones no puede impedir la cesión de
la posición contractual en la parte no ejecutada, situación que, por
lo demás, es la más frecuente en la realidad práctica.
Se debe suprimir del art. 1435 Ia palabra "parcialmente", o, en todo
caso, interpretar dicha norma en el sentido que cuando las presta-
ciones se han ejecutado parcialmente procede la cesión en la parte
no ejecutada.
4) El cesionario entra en el contrato cedido con el íntegro de los dere-
chos y obligaciones del cedente y con los remedios contractuales
inherentes a dicho contrato, por ejemplo, las acciones o excepciones
de nulidad, anulaciÓn, resolución, rescisión, excepción de incumpli-
miento, de caducidad del plazo, cláusulas penales, tal como habría
podido ejercitarlos el cedente.
5) El cedente garanliza al cesionario, ex lege, la validez del contrato
cedido. Cuando el cedente garantiza el cumplimiento de las obliga-
ciones del cedido frente al cesionario o las de éste frente al cedido,
responde como fiador.
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plcíHco
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E rNSTrruro p¡círrco
 íruorcr RruRlinco
Las cifras remiten a los tomos (l y ll) y a las páginas de la obra.

Abuso de posición dominante: I 380.

Abuso delderecho: ll 1245.
Acción de anulabilidad (del contrato): ll 1081.
Acción de nulidad (del contrato): I 103, ¡! 1069 y ss.
Acción de reajuste: ll 1298 y s., ll 1299 y s.
Acción estimatoria o quanti minoris: Il 923-925, 11925-927,11941-942.
Acción oblicua: I 103.
Acción pauliana: I 103.
Acción resolutoria (redhibitoria): ll 91 6-920.
Aceptación (del contrato)
Definición: l242Yss.
Plazo de
-:1276-277.
I 278 y ss.
- tardía olacon modificaciones:
Forma de
-: 1283-284.
Y ss.
- tácita: I 285289-290.
- expresa: I los
Negocios en que no se acostumbra la
- expresa: l289-290.
lnvitación a ofrecer: 1290-291.
Retractación del aceptante: I 309-31 0.
Declaración de de los herederos del tercero: ll 785.
-
por el tercero: 11785-787.
Falta de
- (en el contrato por
Forma de la declaración de nombramiento y de la -
persona a nombrar): ll810 Y ss.
Acreedor (es)
(como terceros): I 102-103.
- de las partes judicial: I 319'
lntervención de otro
- en el remate '1187 y ss.
Resolución de pleno derecho por requerimiento del -: ll
' lmposibilidad de la prestación por culpa del-: ll 1232 y ss.
Daños evitables por el- (en la responsabilidad contractual): ll 1371 y s.
 ANÍBAL ToRRES vnsouez

Acto jurídico
Objeto del-: I 499 y s., I 505 y ss.
Forma del-: I 564 y ss. ¿

Forma del- en el Derecho internacional privado: I 578 y ss.

Materia del-: 1517.
La norma creada por
-: I 516. '
- consigo rnismo: ,120-121.
- unilateral: I 133-134.
- híbrido: I 134-135.
Evolución histórica de la nulidad del-: !l 1045 y ss.
Actos propios (Teoría de los): I 83 y ss.
Adhesión por terceros: I 451-452 (véase también Contratos por adhesión).
Adjudicación de menor cuantía: 1328-329.
Adjudicación directa: I 328-329.
Adiudicatario. Véase Remate.
Agencia (Contratos de): 1205.
Alcabala: l109ys.
Animal (es)
Vicios ocultos en la transferencia de ll 933-934.
y
-:
pública subasta o de caballerías de
Transferencia de
- en ferias
desecho: ll 935-936.
Anulabilidad del contrato
Causas: tl 1076 y ss.
lncapacidad relativa del agente: ll 1076.
Vicio resultante del error, dolo, violencia o intimidación: ll 1076-1078.
Simulación, cuando el acto real que lo contiene perjudíca el derecho de
terceros: ll 1078.
Cuando la ley lo declara anulable: ll 1078 y s.
Efectos: ll 1079yss.
Acción de anulabilidad. Tltulares: Il 1081.
Alegación de incapacidad: tl 1OB2-1083.
Anulabilidad de los contratos celebrados por mayores de 16 y menores
de 18 años: ll 1083 y ss.
Rescisíón y
-: ll 11 32 y ss. y-: 1139 y
Resolución, rescisión, nulídad ll s.

E tNSTtruro pnc͡rco
TEORíA GENERAL DEL CONTMIO

Véase tarnbién Nulidad de los contratos; Supuestos comunes a la

nulidad y anulabilidad.
Apertura de crédito (Contratos de): I 2'19.
Aprovechamiento (del estado de necesidad). Véase Lesión.
Arbitraje (Cláusulas de sometimiento a): I 488 y ss., I 496 y ss.
Arras
Generalidades: ll815-817. .
Antecedentes históricos: ll 817 y ss.
ll 823 y s.
- confirmatorias:
- penales: ll 826-829.
Ejecución o resolución del contrato: ll 829 y s.

- de retractación: ll 830 y ss.

Renuncia al derecho de retractación: ll 834 y s.
Destino de las
- por celebración
penal:
del contrato definitivo: ll 835 y s.
Diferencias con la cláusula ll 836 y s.
Asimetría contractual: I 369.
Asociación en participación (Contrato de): I 196-197.
Asociaciones de consumidores: I 399.
Asunción de deudas: I 649.
Ausentes (Contratación entre). Véase Contratación entre parTes sin
comu nicación i n m e d iata.

Autocontrato. Véase Contratos consigo mismo.

Autonomía contractual: I 36, 143 y ss.
Autonomía de la volunlad:. l242,ll 765-766.

Base del negocio iurídico (Teoría de Ia): ll 1243 y s.

Bien (es): I 504 y s.
BOOT (Contratos): I 202-203.
Buena fe (y común intención de las partes)
Etapas de la formación del contrato: I 73 y ss.
Negociación: 174.
Perfeccionamiento: I 75.
Ejecución:l75ys.
Común intenciÓn de las partes: 177-78.
Buena fe: I 73 y ss., I 78'79.
lnterpretación subjetiva e interpretación objetiva: I 79-81.

tNSTrruro pncínco
E
 ANíBAI TORRES VASAUEZ

lnterpretación del contrato según la

-: I 81-83, ll 986-991.
Ejecución del contrato y I 83 Y ss.
-:
Teoría de los actos propios: I 83 y ss.
:
Violación de la en las negociaciones: I 255-258'
-
del predisponente en los contratos por adhesión: I 439.
-Teoría la y equidad en la excesiva onerosidad de la prestación: ll
de
-
1244 y s.
Buena fe lealtad: I 76, I 83, I 255.
Buenas costumbres: ll 1065 y ss.

Caballerías de desecho: l! 935-936.

Cajas (cajillas) de seguridad (Contratos de): 1219.
Calificación del contrato: ll 972-975.
Capacidad para obrar: I 58 y ss.
'Carácter supletorio de las normas sobre contratos: 150 y ss.
Cargas y gravámenes ocultos: ll 912-915.
Causa
llicitud de la
- fin: ll 1064-1065.
Diferenciación de los contratos de derecho privado y los contratos
administrativos sustentado en la I 155.
Teoría de la falta de
-:
(en la resolución por incumplimiento): ll 1163 y s.
-
Certificado digital: I 340-341.
Cesión de derechos. Véase Cesión de posición contractual-
Cesión de posición contractual
Generalidades: I 627 y s.
Noción: 1627 y s.
Cesión voluntaria y cesión legal: I 629.
Definición legal: 1629 y ss.
Regulación del contrato de 1642-643-
-:
Relación entre contratante cedido y el cedente: I 643-645.
Relación cedente-cesionario, y cedido-cesionario: I 645-648.
Garantías otorgadas por terceros: I 648.
de derechos: I 648 y §.
- yy lala cesión
- y la asunción de deudas: I 649.
novación: I 649.
- y el subcontrato: y ss.
- y contrato en favorI 649de tercero: I 652.
-

E TNSITUTo pncÍnco
IEORíA GENEML DEL CONTMTO

Clasificación de los contratos

lnterés de la I 151 y s.
Contrato
-:
privado y contrato administrativo: I 152 y ss.
Contratos consensuales, formales y reales: I 164 y ss.
Contratos con prestaciones a cargo de una sola parte y contratos con
prestaciones recípiocas: I 168 y ss.
Contratos onerosos y gratuitos: I 177 y ss.
Contratos conmutativos y aleatorios: I 181 -183,
Contratos principales y contratos accesorios: I 183.
Contratos de ejecución ínstantánea y contratos de tracto sucesívo: I 't84
Y SS.
Contratos de eficacia obligatoria, contratos de eficacia real y contratos
de reconocimiento: I 189-191 .
Contratos individuales y contratos coleclivos: I 191 y s.
Contratos de libre discusión y contratos de adhesión: I 192-194.
Clasificación de los contratos de acuerdo a su función económica y
social: I 194 y ss.
Contrato preparatorio y contrato definitivo: ¡ 198-199.
Contratos nominados y contratos innominados: I 199 y ss.
Uniones de contratos y contratos mixtos: I 208 y ss.
Contrato civil y contrato cornercial: I 214 y ss.
Contrato dirigido y contrato forzoso: 1223,1224-225.
Contrato normativo y contrato tipo: I 225 y ss.
Contrato abstracto: I 228 Y ss.
Cláusulas abusivas: l4B0 y ss.
Cláusulas compromisorias: I 4BB y ss.
Cláusulas exorbitantes: I 56 (n.), I 152 y s., I 158 y s.
Cláusulas generales de contratación
Naturaleza jurídica del contrato concluido mediante I 443 y ss.
-:
Concepto: 1452-453.
Naturaleza jurídica: I 453.
Características: I 454-456.
¿Son inmutables las -?: 1456-458.
Diferencias entre contrato por adhesión y I 458-459.
-:
Aprobación administrativa de I 459-46'1.
-:
Obligatoriedad de la aprobación administrativa: I461 y ss.

E
 ANíBAL TORRES VASQUEZ

Exclusión de aprobadas administrativamente: I 469.

-
Contrato de hecho (conducta social típica): I 470 y ss.
Eficacia de las cláusulas generales no aprobadas administrativamente:
l478yss. .

Cláusulas abusivas: I 480 Y ss.

establecen cláusulas compromisorias: I 488 y ss.
- que sometímiento a arbitraje: | 488 y ss.
- que establecen cláusulas de
lneficacia de estipulaciones: 1492 y ss.
agregadas alformulario: I 496 Y ss.
Comerciantes: 1368.
Comodato= 1172y s.
Competencia desleal (Ley de represión de la): 1385 y ss.
Compromiso de contratar
Concepto: 1612-615.
Contenido: 1 615-616.
Plazo del I 616-617.
-:
Renovación del-: 1617.
Negativa a celebrar el contrato definitivo: I 617-619.
Común intención de las partes: 177-78.
Goncesión comercial (Contratos de): I2O2-
Concesión de crédito (Contratos de): I 195.
Concurso público: I 328-329.
Condición resotutoria imp!ícita (Teoría de Ia): ll 1161 y ss.
Conductas anticompetitivas (Ley de represión de): I 379 y ss.
Gonfirmación del contrato
Concepto: ll 1093.
Confirmación expresa: ll 1094 Y ss-
Confirmación tácita: ll 1 096-1 097.
Ratificación del contrato: ll '1097 y s.
lmposibilidad de la ll 1073.
-:
Consentimiento
Definición: 1235 y ss.
La oferta de contrato: I 238 Y ss.
La aceptación: 1242 y ss.
Negociación contractual: I 246 Y s.
Responsabilidad civil precontractual: I 248 y ss.

INSTITUTO PACIFICO
IEORíA GENEML DEL CONTRATO

Contratación entre partes que se encuentran con comun¡cac¡on

inmediata:1260Ys.
Teorías sobre el momento en que se perfecciona el contrato: I 261 y ss.
Perfeccionamiento delcontrato. Teoría seguida por el Código civil: 1267
Y SS.
Contratación entre partes sin comunicación inmediata: I 260 y s., | 271
Y SS.
Plazo de aceptaciÓn: 1 27 6-277 .

Aceptación tardía o con modificaciones: I 278 y ss.

Ofertas alternativas : I 282-283.
Forma de la aceptación: 1283-284.
Ofertas cruzadas: I 284.
Aceptación tácita: I 285 Y ss.
Silencio circunstanciado e invitaciÓn a ofrecer: t 288 y ss.
Negocios en los que no se acostumbra la aceptación expresa: I 289-
290.
Obligatoriedad de la oferta: I 291 y ss.
Muerte o incapacidad sobreviniente del oferente: l300-302.
Oferta revocable: I 302-304.
Causales de caducidad de la oferta: I 304 y ss.
Retractación del aceptante: I 309-310.
Muerte o incapacidad deldestinatario de la oferta: I 310.
Oferta al pÚblico: 1311 Y ss.
La subasta: 1316 Y ss., I 327'328.
El remate: I 318 Y ss.
Venta en subasta pública de bienes de dominio privado del Estado: I

327-328.
Contratación del Estado: I 328-329.
Contrato informático: I 329 Y ss.
Consignación de la diferencia de valor:111297 y s-
Consumidor: I 364 y ss., 1405 y ss. (véase también Derecho del consumo).
Contenido del contrato: I 105 Y ss.
Continuada (Contratos de ejecución): ll 1150 y s.
Contratación
de incaPaces: I 58 Y ss'
- directa
Estado: l328-329.
- del
masiva: I 343 Y ss.
-
 ANíBAL ToRRES v¡souez

Contratación entre ausentes. Véase Contratación entre partes sin

com un icació n i nmediata.
Contratación entre partes sin comunicación inmediata: I 260 y s.,1271 y
SS. ¿

Contratación masiva
Nociones generales: lO43 y ss.
Contrato individual y contrato masivo: 1345.y ss.
Pafte débil en la
-: I 849 y ss.
Supresión de Ia etapa de la negocíación en la I 352-354.
Derecho del consumo: I BS7 y ss.
-:
en la legislación del consumidor y en el Código civil: I 395 y ss.
-
Control estatal de la 1402-403.
-:
lnstituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de
la Propiedad lntelectual (lndecopi): I 426 y ss.
en el Código civil: I 434 y ss.
-
Contrato (s)
Definición: l17yss.
Etimología: l24ys.
Evolución histórica: t 25 y ss.
Carácter patrimonial: I 32 y ss.
Función económica y social: I 86 yss.
Convención, pacto y I 40 y ss.
-:
lntervencionismo estatalen el-: I 47 y ss.
Carácter supletorio de las normas sobre I 50 y ss.
Formación inmediata y formación progresiva del
-:I 62 y ss.
Lagunas de los I 64, 69, 78.
-:
Vacíos de los
-:
I 64, 6g.
-:
Obligatoriedad de los I 67 y ss.
-:
Etapas de la formación del-:
I 73 y ss.
Ejecución del-: I 75.
lnterpretacíón de los I 7g-91: I g1-93.
-:
Efectos del-: I 86 y ss.
Relatividaddel-: I 92 y ss.
Contenido del-: I '105 y ss.
Extinción del-: I 110 y ss.
Personas prohíbidas de adquirir derechos reales por I 114 y ss.
-:
E rNSTrruro p¡,cÍrrco
 Duración del-: I 165.
Oferta de contrato: 1238 y ss.
Estipulación de o ineficaz:1259.
partes
-inválido
que se encuentran con o sin comunicación inmediata:
- entre
260 y s.
I

Perfeccionamiento del contrato: I 261 y ss.

Objeto del-: I 499 y ss. .¡
intuitu personae: ll 802-803.
-
Calificación del ll 972-975.
-:
lntegración del ll 975.
-:
lneficacia del-: ll 1003 y ss.
lneficacía estructural del-: ll 1021 y ss.
lnexistencia del ll 1025 y ss.
-:
lnvalidez del-: ll 105'1 y ss., ll 1057 y ss., ll 1086-1087, ll 1135 y s.
Nulidad absoluta del ll 1060 y ss.
'1073-1075.
-:
- nulo: ll imperativas: ll 1065 y ss.
- contrarios a normaspúblico y a las buenas costumbres: ll 1065 y ss.
contrarios al orden
-Nulidad
especial del-: ll 1069.
Acción de nulidad del ll 1069 y ss.
-:
Acción de anulabilidad del
-:y ll 1081.
Confirmación del ll 1093 ss.
-:
Ratificación del-: ll 1097 y s.
Véase también Anulabilidad delcontrato; Clasificación de los contratos;
Eficacia del contrato; lneficacia funcional (del contrato); Nulidad
de los contratos.
Contratos abstractos: I 228 y ss.
Contratos accesorios: I 183.
Contratos administrativos: I 152 y ss.
Contratos aleatorios: I 18'l-183.
Contratos bancarios: I216 y ss.
Contratos BOOT I 202-203.
Contratos civiles: t 214 y ss.
Contratos colectivos: I 191 y s.
Contratos comerciales: 1214 y ss.
Contratos con efectos obligatorios: I 189.
 ANíBAL ToRRES vnsourz

Contratos con efectos reales: I 189 y ss.

Contratos con mezcla de tipos: 1213.
Contratos con prestación unilateral: I 170-171, ll 1266 y s.
Contratos con prestaciones recíprocas: I 171-174,1 174 y ss. .,

Contratos conexos: I 104.

Contratos conmutativos: I 181 -1 83.
Contratos consensuales: I 164, I 582 y ss.
Contratos consigo mismo
Definiciones legales: ¡ 119-120.
Concepto de acto jurídico consigo rnismo: I 120-121.
Evolución histórica: I 1 21 -1 23.
Concepto: I 123yss.
Representación y
-: I 1 27-129.
'129-131. '
Anulabilidad: I
Casos en los que se excluye la anulabilidad del I 131-132.
-:
Naturaleza jurídica: ! 132 y ss.
Hipotecay-: l139yss.
Contratos constitutivos de derechos reales: I 198.
Contratos combinados:1212 y s.
Contratos de agencia: 1205.
Contratos de apertura de crédito:1219.
Contratos de asociación en participación: I 196-'t97.
Contratos de cajas (cajillas) de seguridad: I 219.
Contratos de cambio: I 194.
Contratos de colaboración: I 195 y ss.
Contratos de concesión de crédito: I 195.
Contratos de concesión comercial: 1 2O2.
Contratos de consorcio: 1 1 97-198.
Contratos de consumo: I 369-37O,142g y ss. (véase también Derecho del
consumo).
Contratos de crédito documentario: 1219.
Contratos de cuenta corriente: 1218.
Contratos de custodia: 1 195.
Contratos de depósito: I 218 y s.
Contratos de depósito voluntario gratuito: I 173 y s.

@ INSTITUTo PACÍFICo
IEORíA GENERAL DEL CONTMTO

Contratos de descuento: I 219.

Contratos de disposición de patrimonio futuro: I 549 y ss.
Contratos de doble tipo: I 213.'
Contratos de edición:1204-205. :

Contratos de eficacia obligatoria: I 189-191 .

Contratos de eficacia real: I 189.191 .
Contratos de ejecución conlinua{a o periódica: I 186 y ss., lt 1150 y s.
Contratos de ejecueión instantánea
Concepto: I 184, I 187 y s.
Retroactividad de los efectos de la resolución de los
-: ll 1149 y s.
Contratos de exposición: 1205.
Contratos de factoring: 1220 y s.
Contratos de fideicomiso: I 218.
Contratos de fonuarú, | 203.
Contratos de franquicia o tranchising;1201.
Contratos de garantía: I 198.
Contratos de hardware: ! 201 y s.
Contratos de hecho: I 470 y ss.
Contratos de know how:1204.
Contratos de lease back I 219 y s.
Contratos de leasingi I 219 y s.
Contratos de libre discusión: I 192-194.
Contratos de liquidación de una empresa: I 205.
Contratos de management:, 1 204.
Contratos de mediación: I 201.
Contratos de merchandisingt 1203.
Contratos de mutuo: 1219.
Contratos de negociación: I 610-611.
Contratos de opción
Concepto: 1 619-621
Opción recíproca: I 621 -622.
Opción mediatoria: I 622.
Contenido del-: 1622.
Plazo del-: 1623.
Renovación del Plazo del-: I 623.
Contratos de pensión: 1205.

------If,
 ANIBAI TORRES VASQUEZ

Contratos de prevención del riesgo: I198.

Contratos de previsión: 1 198.
Contratos de reconocimiento: I 191.
Contratos de reporto:1219. I

Contratos de sociedad: I 2'l

Contratos de software; l202.
Contratos de sponsoring: I 2O3.
Contratos de tarjeta de crédito: 1221 y s.
Contratos de tracto sucesivo: I 184 y ss.
Contratos de underwriting: I 2A2, | 220.
Contratos definitivos: I 198-199, I 609-610, ! 617-619.
Contratos dirigidos: I 223.
Contratos dirigidos a prevenir o dirimir una controversia: I 198.
Contratos en favor de tercero
Generalidades: ll 753 y ss.
Concepto: ll7S3 y ss.
Cesión de posición contractual y I 652.
Noinenclatu r a: ll 7 ST -7 58.
-:
Referencia histórica: lt 758 y ss.
Naturaleza jurídica: ll 763 y ss.
Gestión de negocios y
-:11764.
Justificación del 11766-767.
-:
Definición legal de y ss.
-:11767
Nacimiento y exigibilidad del derecho dettercero: ll 779 y ss.
Declaración de aceptación de los herederos deltercero: 11785.
Falta de aceptación por el tercero:11785-787.
lltulares del derecho a exigir el cumplimiento de la obligación: 11787-
789.
Derecho exclusivo del tercero: ll 789.
Derecho de sustituir al tercero: ll 790.
Revocación o modificación'del derecho del tercero: ll 790 y ss.
Excepciones oponibles por el promitente al tercero: 11795 y s.
Contratos estimatorios: t 201.
Contratos formales: I 165-166.
Contratos forzosos: a 224-225.
Contratos gemelos: 1212 y s.
TEORIA GENEML DEL CONTMTO

Contratos gratuitos: I 177 y ss.

Contratos híbridos: I 21 3.
Contratos individuales: I 191-192, I 345 y ss.
Contratos informáticos l
Generalidades: 1329 y ss.
Concepto:l331yss.
Formalidad del
-: Iy335-337..
Firma digital: 1337 ss.
Certificado digital: I 340-341.
Entidad de Certificación: 1341 y s.
Contratos innominados: I 199 y ss.
Contratos-ley: I 52 y ss.
Contratos masivos. Véase Contratación' masiva.
Contratos mixtos: 1210 y ss.
Contratos no formales: I 582 y ss.
Contratos nominados: I 199 y ss.
Contratos normativos: I 225 y ss.
Contratos nulos: ll 1073-1075.
Contratos onerosos: I 177 y ss.
Contratos plurilaterales
lnvalidez: ll 1 086-1087.
lmposibilidad de la prestación en el-: ll 1237 y s.
Contratos por adhesión
Concepto:l436yss.
Características: I 192 y ss., 1438.
Diferencias entre
- y cláusulas generales de contratación: I 458-459.
Operación de tómelo o déjelo: 1439.
Buena fe del predisponente: I 439.
Órganos de protección del adherente: t 439.

- y contrato concluido med¡ante cláusulas generales de contratación:

I 440-441.
Contrato paritario / --: I 441-442.
Formación del-: 1442.
Origen y evolución del-: 1442-443.
Naturaleza jurídica del-: I 443 y ss.
Ventajas y desventajas: I 450-451 .

rNsTtruro p¡cínco
E
 ANÍBAL ToRRES vAsauEz

Contratos por persona a nombrar

Antecedente normativo: ll 801
Noción: 11801-802, ll 808-809.
Contrato intuitu personae: ll802-803. I

Naturaleza jurídica: ll 803 y ss.

Capacidad de las partes y deltercero á nombrar: ll 807-808.
Declaración de nombramiento: ll 810 y ss. r
Contratos preparatorios
Generalidades: I 607-608.
Efectos delcontrato preparatorio o preliminar: I 608-609.
Contratos definitivos y I 198-199, I 609-610.
-:
Contrato de negociación y I 610-611 .
-:
El contrato normativo y los I 611.
-:
civil: I 612 Y ss.
Los
- en el Código
Compromiso de contratar: I 612 Y ss.
Negativa a celebrar el contrato definitivo: I 617-619.
Contrato de opción: I 619 y ss.
Forma de los I 624 y ss.
-:
principales:
Contratos I 183.
Contratos privados: I 152 y ss.
Contratos reales: I 166-168.
Contratos sobre bien ajeno, gravado o litigioso: I 555 y ss.
Contratos sobre bien futuro: I 551 y ss., I 554.
Contratos sucesorios: I 544 y ss.
Contratos típicos con prestaciones subordinadas de outra especie: I 212.
Contratos tipo: I 228.
Convención:l40yss.
Crédito
Contratos de concesión de I 195.
-:
Tutela del ll 1354 y s.
-:
quirografario o común: 1 1O2.
garantizado: 1102.
privilegiado: I 102.
Crédito documentario (Contratos de): 1219.
Cuenta corriente (Contratos de): I 218.

g rNsTrruro p¡cínco
TEOR|A GENEMI DEL CONTRATO

Culpa (s)

- inexcusable: yll 875, ll 1346 y ss., ll 1382 y s.

- leve: Il 1348 ss., ll 1382. imputable
lncurnplimiento doloso o culposo al deudor: ll 1351 y ss.
Probanza del dolo y de la ll 1382 y s.
- inexcusable:
Dolo o inexcusable dei adquirente (en el saneamiento por evicción):
ll-975. ¡
Pérdida del bien por del adquirente: ll 929-930.
- leve del deudor: ll 1382.
Presunción de incumplimiento por
-
de los contratantes: ll 1222 y ss.
lmposibilidad de la prestación por
-
lmposibílidad de la prestación de dar por del deudor: ll '1223 y ss.
-
lmposibilidad de la prestación de hacer por del deudor: ll 1231 y s.
-
lmposibilidad de la prestación por del acreedor: ll 1232 y ss.
-
Concurrencia de ll 1370 y s.
-:
Daño (s)
indemnizables: I 260, ll 1317 y ss., Il 1358 y ss.
-
Nexo de causalidad entre el hecho imputable al deudor y el
por causas no
-: ll 1354.
de la inejecución írnputables al deudor: tl
- derivados
1386 y s.
evitables por el acreedor (en la responsabilidad contractual): 111371
- ys.
-oporperjuicio: ll 1353.
incumplimiento en las obligaciones de dar sumas de dinero: ll
- 364 y ss.
1

evitables por el acreedor: ll 1371 y s.

-Probanza de los y perjuicios: ll 1383 y s.
-
Valorización judicial de ll 1385 y s.
-:
Débil (Parte). Véase Parte (débil la contratación masiva]).
[en
Defensa de los consumidores y usuarios: I 390 y ss.
Depósito (Contratos de): | 218 y s.
Derecho de retención: ll 1121 y ss.
Derecho del consumo
Surgimiento del como nueva disciplina jurídica: I 357 y ss.
- por
¿Qué se entiende consumidor, proveedor y contrato de consumo?:
I 364 y ss.
Diferencias entre contrato de consumo y contrato cornÚn: l370-372.

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANíBAL ToRRES vnsouez

Protección const¡tucional del consumidor: I 372 y ss.

Cuestionamiento del como protector de la pafte contratante débil: !

403-404.
-
Ámbito de aplicación del-: 1404-405. 'r

lnfracciones al y sanciones administrativas: I 429 y ss.

-
Véase también Contratación masiva; Derechos del consumidor-
Derechos del consumidor
Evolución histórica de la protección de los 1354 y ss.
-:
Carácter difuso de los I 362-364.
-:
Véase tambíén Derecho del consumo.
Descuento (Contratos de): | 219.
Desistimiento iniustificado de las negociaciones: l25B y s.
Desproporción (entre las prestaciones). Véase Lesión.
Deudas (Asunción de): 1649.
Deudor
lnterpretación en favor del ll 1001.
-:
lmposibilidad de la prestación por culpa del-: ll1222y ss.
lmposibilidad de la prestación de dar por culpa del ll 1223 y ss.
-:
lmposibilidad de la prestación de hacer por culpa del
-: ll 1231 y s.
El incumplirniento doloso o culposo imputable al-: ll 1351 y ss.
Nexo de causalidad entre el hecho imputable al y el daño: ll 1354.
-
Responsabilidad cívildel- moroso: M355 y ss.
Responsabilidad por hechos imputables a los terceros de quienes se
valga el- para cumPlir: ll 1366 Y ss.
Presunción de incumplimiento por culpa leve del ll 1382.
por
-: imputables
no
Daños derivados de la inejecución causas al ll
1386 y s.
-:
Diferencia de valor: ll 1297 Y s.
Distribuidores: 1368.
Documentos privados: 1568 Y ss.
Documentos públicos: 1568 Y ss.
Dolo
la responsabilidad civil contractual: ll 1345 y s.
- en la responsabilidad civil precontractual: I 259.
- en en el saneamiento por evicción: ll 875.
-Vicio resultante delerror, violencia o intimidación: ll 1076-'1078.
-,

@ INSTITUTO PACIFICO
r !v¡\ñ elrrc6L ucl LL)N lx^lo

El incumplimiento doloso o culposo imputabte al deudor: ll 1351 y ss.

Probanza del y de la culpa inexcusable: ll 1382 y s.
-
Economía socialde mercado: I 375 y ss- .¡

Edición (Contratos de): I 204-205.

Edad (Menores de): I 58 y ss., ll 1083 y ss.
Eficacia del contrato !
Generalidades: ll 1003 y ss.
Efectos delcontrato: I 86 Y ss.
El principio de efecto relativo: I 92 y ss.
Antecedentes normativos del artículo 1363: 193.
Las partes contratantes: | 95 Y s.
Sucesores a título universal: I 96 y ss'
lntransmisibilidad de obligaciones inherentes a la persona: I 98.
lntransmisibilidad de obligaciones por prohibirlo la ley: I 98 y s.
lntransmisibilidad de obligaciones por paclo entre las partes: I 99.
Terceros: 199 y ss.
Sucesores a título particular o singular: I 99 y ss.
Acreedores de las partes: I 102-103.
Terceros propiamente dichos o penítus extranei: I 103-105.
Fundamento del principio de efecto relativo: I 105.
Véase también lneficacia del contrato-
Ejecución
contrato: 175: I 83 y ss.
La buena fe en la
- delI 318-319.
Formas de
- lorzada:
Conclusión de la
- forzada:1319'
contrato: ll 829 y s.
- o resolución del
instantánea: I 1 84, ll 1149 y s.
Contratos de
- continuada: ll 1150 y s-
Contratos de
-
periódica: ll 1150 y s.
Contratos de
-
lnejecución por causas no imputables al deudor: ll 1386 y s 6.
Ejecutante. Véase Remate.
Enriquecimiento iniustificado (en la resolución por incumplimiento): ll
1164.
Entidad de Certificación: 1341 Y s.

rNsrrTUTo pecírrco g
 ANíBAI TORRES VASAUEZ

Equidad: 111244 y s.
Error

- esencial: l! 902 y s. .l
lnducción en I 259.
-: del ll 1076-1078.
Vício resultante
-:
Escritura privada: I 593 y ss.

Estado de necesidad: ll 1291 y ss.

Evicción. Véase Saneamiento por evicción.
Excepción (es)
por hecho propio del transferente: ll 943-944.
- adelasaneamiento
prohibición personas de adquirir derechos reales por contrato:
- I 114 y ss. a
por el promitente al tercero: ll 795 y s.
- oponibles
incumplimiento contractual: ll 1100 y ss.
- de
de caducidad del plazo: ll 1124 y ss.
-
Excepción de incurnplimiento contractual
Concepto: ll 1100 y ss.
Denominación: ll 1102 y s.
Evolución histórica: ll 1103 y ss.
Requisitos: ll 1108 y ss.
Funciones que cumple: ll 1112.
Fundamento jurídico: ll 1112 y ss.
Naturaleza jurídica: Il 11'15-1 11 7.
Trámite procesal: ll 11'17 Y s.
Efectos: ll 1119.
¿Exclusión convencionalde la excepción?: ll 1119-1121.
y derecho de retención: ll 1121 y ss.
-
Excesiva onerosidad de la prestación
Generalidades: ll 1239 y ss.
Términología: 11 1240.
Origen: ll 1240 y s.
Fundamento: ll 1242 y ss.
Teoría de la presuposición o voluntad presunta: 111242.
Teoría de la base del negocio jurídíco: ll 1243 y s.
Teoría de la buena fe y equidad: ll 1244 y s.

@ INSTITUTO PAC¡FICO
TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO

Teoría del abuso del derecho: ll 1245.

Legislación comparada: ll 1246 y ss.
en el Código civil: ll 1250 y ss.
-Definición: ll 1251 y ss.
Diferencias entre imposibilidad y ll 1253 y s.
-:
Ámbito de aplicación: ll 1254-1256.
Requisitos: ll 1256 y ss.
Efectos: revisión y resolución: ll 1263 y ss.
Extensión de la
-: ll 1265 y s.
contratos con prestaciones a cargo de una sola de las partes:
- en los
ll 1266 y s.
lmprocedencia de la acción por ll 1267 y s.
-:
Nulidad de la renuncia a la acción: ll 1268 y s.
Caducidad de la acción: ll 1269.
Término inicialdel plazo de caducidad: M269.
Exposición (Contratos de): I 205.
Extinción del contrato: I 110 y ss.

Fabricantes: !368.
Factoring (Contratos de): I 220 y s.
Ferias: 11935-936.
Fideicomiso (Contratos de): 1218.
Firma digital: I 337 y ss.
Forma delcontrato
Concepto: I 563, I 581-582.
Forma del acto jurídico: I 564 y ss.
Principio de libeñad de formas: I 567 y s.
Formalidad legal: I 569 y ss., I 589 y ss.
Forma probatoria: I 569 y ss., I 589 y s., I 604 y s.
Forma solemne: 1571 y ss., I 590 y ss.
Formalidad voluntaria: I 574-576 -
Ventajas e inconvenientes def formalismo: I 576 y ss.
Contratos consensuales (no formales): 1582 y ss.
Evolución del formalismo: I 586 y s.
Los contratos formales: I 587 Y ss.
La escritura privada: 1593 y ss.

tNST¡TUTo pncírtco
@
 ANíBAL ToRRES v¡sourz

La escritura pública: I 596 Y ss.

Formalidad voluntaria: I 600 Y ss'
Forma de las modificaciones del contrato: ! 606'
Formación del contrato: I 62 y ss.: 173 y ss.
Formación progresiva del contrato: I 65-66.
Formalismo:l564yss.
Forward (Contratos de): I 203.
Franquicia o tranchising (Contratos de): 12O1.

Gastos y tributos: I 109 Y s.

Gestión de negocios (en el contrato en favor de tercero):11764.
Gravámenes ocultos: Il 912-915.

Hardware (Contratos de): 1201 Y s'

Herederos:l96yss.

lmportadores: I 368.
lmposibilidad
originaria: I 523 Y ss.
-
sobreviniente: I 524 Y ss.
-
objetiva: I 527 Y ss.
- absoluta: I 527 Y ss.
- relativa: I 527 Y ss.
- jurídica: I 535 y ss.
- del objeto: Il 1062-1064.
- de la confirmación: ll 1073.
-
lmposibilidad de la prestación
Resolución por sobrevenida ll '1201 y ss.
-:
imputable a las partes contratantes: ll 1205 y ss'
- no
por culpa de los contratantes: ll 1222y ss.
- por culpa del deudor: ll1222Y ss.
-
de dar por culpa del deudor: ll 1223 y ss.
-
de hacer por culpa del deudor: ll 1231 y s.
por culpa del acreedor: ll'1232 y ss.
- parcial: ll 1235 Y ss.
-

r INSTITUTO PACIFICO
 TEORIA GENEPSL DEL CONTMTO

en los contratos plurilaterales: ll 12S7 y s.

-
Diferencia entre vicio redhibitorio, sobrevenidá y error esencial: ll g02
ys. -
Diferencias entre y excesiva onerosidad de la prestación: ll 1253 y s.
lncapacidad
-
Contratación directa de incapaces: I 58 y ss.

- de obrar: I59. .:
Diferencias entre incapacitación, discapacidad e t 59-60.
Muerte o sobreviniente del oferente: I 300-302.
-:
Muerte o
-
del destinatario de la oferta: I 310.
-
- relativa ll 1061-1062.
absoluta:

-Alegación del agente: ll 1076.

de ll 1082-1083.
-:
Repetición del pago hecho a un incapaz: lt 1091.
Mala fe del incapaz: ll 1091.
lncumplimiento
Excepción de contractual: ll 1100 y ss.
-
Resolución por
-: ll 1157 y ss.
doloso o culposo imputable al deudor: ll 1351 y ss.
-Presunción por culpa leve del deudor: ll 1382.
de
-
del adjudicatario de bien inmueble (en remate judicial): 1524.
-Daño por en las obligaciones de dar sumas de dinero: ll 1064 y ss.
-
lndecopi: 1426 y ss.
lndemnización
a cargo del prornitente al otro contratante si el tercero no asume su
- obligación: 11797 y ss., ll 800, ll 800.
Daños indemnizables en la responsabilidad civilprecontractual: I 260.
Daños indemnizables en la responsabilidad civil contractual: tl 1317 y
ss., ll 1358 y ss.
tnducción en error: t259.
lneficacia de tos contratos
Eficacia del contrato: ll 1003 y ss.
" Generalidades: ll 1007-1008.
Clases de ll 1008 y ss.
-:
lneficacia estructural: ll 1 008-1 01 0.
lneficacia funcional: ll 1010 y ss.

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANíBAt ToRRES vesourz

lneficacía total e ineficacía parcial: ll 1013-

lneficacia inicial e ineficacia posterior: ll 1013 y s.
lneficacia legal e ineficacia voluntaria: Il 1014'
lneficac¡á ¿éf¡n¡tiva e ineficacia transitoria: ¡l 1 014. )

lneficacia ab§oluta e ineficacia relativa: ll 1015.

lneficacia 3utomática e íneficacia provocada: ll 1016.
lneficacia Péndiente: ll 1017. '
lneficácia-cierta e ineficacia eventual: ll 1017'
lneficacia irretroactiva e ineficacia retroactiva: ll 1017.
Remedios contractuales: ll 1017 y ss.
'Véase tambíén Eficacia del contrato; lneficacia estructural.
lneficacia estructural (del contrato)
Generalídades: ll 1021 y ss.
lnexístencia del contrato: ll 1025 y ss.
:: Nulidad de los contratos: ll 1042 y ss.
Anulabilidad del contrato: ll 1075 y ss.
Supuestos comunes a la nulidad y anulabilidad: lt 1086 y ss.
. lneficaciafuncional(del contrato)
,.: i: {r.i.ra. Generalidades: ll 1099.
-
Excepción de incumplimiento contractual: ll 1100 y ss.
Excepción de caducidad del plazo: ll 1't24 y ss.
Rescisión del contrato: ll 1129 y ss., ll 1 144 y ss.
Resolución delcontrato: ll 1135 y ss., !l 1144y ss., M157 y ss.
ResoluciÓn por sobrevenida imposibilidad de la prestación: tl 1201 y ss.
lnejecución (por causas no imputables al deudor): ll 1386 y s.
lnexistencia del contrato
Concepto: ll 1 025-1 027.
Ieoría que distingue entre y nulidad: ll 1027 y ss.
Teoria que identifica
-
y nulidad: ll 1083 y ss.
-
Algunos fundamentos de la identificación de la
y ss. - con la nulidad: ll 1O3B
Véase también Nutidad de los contratos.
lnstantánea (Eiecución). Véase Contratos de ejecución instantánea.
Interpretación del contrato
lntroducción: ll 947 -949.
Objeto: ll 950-951.

@ TNSTTTUTo pncÍnco
TEORIA GENEML DEL CONTMTO

Evolución histórica: ll 952-958.

Sistemas interpretativos: ll 958 y ss.
Buena fe y común intención de las partes e 1.77: I 81-83.
-:
La ínterpretación subjetiva o de la voluntad: ll 959-961.
Crítica al sistema subjetivo: ll 961.
La interpretación objetiva ó de la declaración: ll 962-964.
Crítica al sistema objetivo: ll 9E4.
Sistema mixto: ll 964-970, Il 975 y ss.
Naturaleza de las normas interpretativas: ll 969 y s.
Destinatarios de las normas de interpretación: ll 970 y s.
Clases de
-: 11971-972.
lnterpretación, calificación e integración del contrato: ll 972 y ss.
La en el Código civil peruano: sistema mixto: ll g75 y ss.
-
lnterpretación literal: ll 983-986.
lnterpretacíón de buena fe: ll 986-991.
lnterpretación sistemática: ll 991.993.
lnterpretación finalista: ll 993-994.
lnterpretación contra el estipulante: ll 994-998.
lnterpretación restrictiva: ll 998-999.
lnterpretación extensiva: ll 999.
lnterpretación conservadora del contrato: ll 999-1000.
lnterpretación según los usos: ll 1000-1001.
lnterpretación en favor del deudor e interpretación equitativa: ll 1001.
lnterpretación subjetiva e interpretación objetiva: I 79-81.
lntervencionismo estatal en el contrato: I 47 y ss.
lntimidación: ll 1 076-1 078.
lntransmisibilidad de obligaciones: I 98 y s,
!nvalidez del contrato
en la legislación comparada vigente: ll 1051 y ss.
-
plurilateral: ll 1086-1087.
-
Flesolución e ll 1135 y s.
-:
lnvitación a ofrecer: 1290-291.
lrretroactividad
lneficacia irretroactiva de los contratos: ll 1017.
de los efectos de la rescisión y de la resolución: ll 1144 y ss.
-
INSTITUTO PAC¡FICO
E
 ANiBAt TORRES VASQUEZ

Know how (Contratos de): 1 2O4.

Lagunas (de los contratos): | 64,69, 78.

i

Lease back (Conlratos de): I 219 Y s.

Leasing (Contratos de): 1219 y s.
Lesión
Generalidades: tl 1271 Yss.
i
Concepto: 111271
Evolución histórica: ll1272Y ss.
ll 1275 Y s.
- objetiva:
subjetiva: ll 1276 Y ss.
-Detractores y defensores de la
-: ll 1280 y ss.
Código civil: ll 1283 Y ss.
La
- endeelrescisión por ll 1283 y ss.
Acción
-:
Concepto de ll 1283 Y ss.
-: ll 1285 y s.
Acciones a que da lugar la
-:
Ámbito de la acción por
que
-: lall 1287ll 1288
Y s.
y ss.
Elementos configuran
-:
Desproporción entre las prestaciones: ll 1289 y ss.
Estado de necesidad: ll 1291 Y ss.
El aprovechamiento: ll 1293 Y s.
Hechos que debe probar el demandante: ll 1294.
Fuente normativa: ll 1294 Y s.
Enormidad de la desproporción entre las prestaciones: ll 1295 y s.
Apreciación de la desproporción: Il 1296 y s.
Consignación de la diferencia del valor: 111297 y s.
Reconvención de reajuste del valor: ll 1298 y s.
Acción de reajuste: ll 1299 Y s.
Nulidad de la renuncia a la acción por lesión: Il 1300 y s.
Caducidad de la acción por lesión: ll 1301 y ss.
lmprocedencia de Ia acción por lesión: ll 1303 y ss.
Lesión en la partición: ll 1306 Y s.
Ley de represión de conductas anticompetitivas: I 379 y ss.
Ley de represión de la competencia desleal: l3B5 y ss.
Libertad contractual: I 36: I 43 y ss.: I 47.
Libertad de contratar: I 36, I 46-47,1 393-395.

rNSTrruro pncírrco
 IEORíA GENERAL DEL CONTRATO

Libertad de trabajo, empresa, comercio e industria: t B7B.

Libre competencia: I 378 y ss.
Libre discusión (Contratos de): 1192-194.
Licitación pública: l328-329. i

Limitación de responsabilidad: ll 1372 y ss.

Liquidación de una empresa (Contratos de): t 205.
't
Mala fe (del incapaz): ll 1091 y s.
Management (Contratos de): I 2O4.
Mediación (Contratos de): I 201.
Médico (Responsabilidad civil del): ll 1331 y ss.
Menores de edad: I 58 y ss., ll 1083 y ss.
Merchandising (Contratos de): I 203.
Mora: ll 1355 y ss.
Mutuo disenso: Il '1134.

Negociación:174.
Negociación contraclual: 1246 y s.
Negociaciones precontractuales: I 65.
Negocio jurídico (Base del): ll 1243 y s.
Neoformalismo: 1564 y s.
Nexo de causalidad (entre el hecho imputable al deudor y el daño): ll
1354.
Normas dispositivas: t 51-52, I 493.
Normas imperativas: I 50-51, I 493, ll 1065 y ss.
Novación

Teoría del fenómeno novativo (en la resolución por incumplimiento): ll

1165.
Nulidad absoluta del contrato
Causas: ll 1060 y ss.
Falta de acuerdo de las partes: ll 1060-1061 .
lncapacidad absoluta: ll 1061 -1062.
Objeto irnposible: llícito o indetermínado: ll 1062-1064.
llicitud de la causa fin: !l 1064-1065.
Simulación absoluta: ll 1065.

rNsTtruro pncírrco
E
 ANÍBAL TORRES VASQUEZ

Ausencia de la forma solemne: ¡l 1065.

Contratos contrarios a normas imperativas, al orden pÚblico ya las
buenas costumbres: ll 1065 Y ss.
Nulidad declarada por ley (nulidad especial): ll 1069. i

Acción de nulidad. Titulares: ll 1069 y ss.

lmposibilidad de la confirmación: ll 1073.
Véase también Nulidad de los contratos. !
Nulidad de los contratos
Notas preliminares: lt 1042 Y ss.
Evolución histórica de la nulidad del acto jurídico: ll 1045 y ss'
lnvalidez del contrato en la legislación comparada vigente: ll 1051 y ss.
lnvalidez del contrato en el Código civil peruano: ll 1057 y ss.
Nulidad absoluta del contrato: ll 1060 y ss.
Nulidad declarada por ley (nulidad especial): ll 1069.
La acción de nulidad. Titulares: ll 1069 y ss.
La conversión delcontrato nulo: ll 1073-1075.
Documentación del contrato y nulidad: ll 1089 y ss.
Nulidad parcial: ll 1087-1089.
y del contrato: ll 1139 y s.
Resolución, rescisión,
- anulabilidad
Véase también Anulabilidad del contrato; Nulidad absoluta del contrato;
Supuestos comunes a la nulidad y anulabilidad.
Nulidad del acto jurídico: ll 1045 y ss. (véase también Nulidad de los
contratos).
Nulidad especial (del contrato): ll 1069.
Nulidad parcial (delcontrato): ll 1087-1089.

Objeto del contrato

Definición: I500yss.
Objeto del acto jurídico: ! 499 y s., I 505 y ss.
Teorías sobre el-: I 505 Y ss.
Las cosas y los hechos como
-: I 505 y ss.
Los bienes como I 509.
-:
Las cosas y los serviiios como I 510.
-:
La entidad material o inmaterial como I 510,
-:
El contenido como
-: I 511y las relaciones: I 513.
Los bienes, Ias utilidades

il INSTITUTO PACIFICO
 IEORíA GENERAL DEL CONTRATO

La prestación como I 514.

-:
La norma creada por el acto jurídico: I 516.
Materia del acto jurídico: , S1t.
Elcontrato no tiene objeto sino efectos: I 517 y s.
Sólo tienen objeto los negocios patrimoniales: I 51g y s.
Requisitos que debe reunir el objeto: I S22 y ss.
Posibilidad física det objeto: 1523 y ss.
Licitud del objeto: I 529 y ss.
Posibilidad jurídíca del objeto: I 5SS y ss.
Determinación delobjeto: I 540 y ss.
Nulidad del contrato sucesorio: I 544 y ss.
Nulidad del contrato de disposición de patrimonio futuro: I s49 y ss.
contrato sobre bienes futuros, ajenos, gravados o litigiosos: I 5s1 y ss,
Obligación: 1499.
Obligación contractual
Naturaleza: 132 y ss.
¿Extinción del contrato y supervivencia de la-? crítica: I 111 y ss.
Obligación de saneamiento
Generalidades: ll 839 y ss.
lntroducción: lt 839 y ss.
Extensión de la ll 845-847.
Concepto: l¡B4B-849.
-:
Fundamento: ll 849-852.
Clases de saneamiento: ll 852.
Contratos en los que procede: ll852-853.
Presunción de destino normaldel bien: ll BS3-8S4.
Transmisión hereditaria de la obligación y del derecho de saneamiento:
[ 854-855.
Extensión de la transmisión hereditaria. caducidad: il g5s-g57..
Modificación convencional de la il 858 y s.
-:
El saneamiento en las ventas forzadas: ll B5g y ss.
Véase también Saneamiento -por evicción; Saneamiento por hecho
propio del transferente; Sanearniento por vicios ocultos.
Obligatoriedad
de la ofeña: I 291 y ss.
-
de los contratos: I 67 y ss.
-
 ANíBAL TORRES VASAUEZ

Oferta (s)
Los requisitos de la
jurídica:
-: l24O Y s.
Naturaleza 1241 Y s.
Amplitud de la autonomía de la voluntad privada deloferenté:1242.
alternativ as: I 282-283.
-
cruzadas: I 284.
-
-: I 291 Y ss.del oferente: I300-302.
Obligatoriedad de la -
Muerte o incapacidad sobreviniente

- revocable: I 302-304. de la I 304 y ss.

Causales de caducidad
-:
Mueñe o incapacidad del destínatario de la I 310-
-:
Véase también lnvitación a ofrecer.
Oferta a! público: 1311 y ss.
Oferta de contrato; 1247.
Oferta de negociaciones: 1247.
Opción. Véase Contratos de opción.
Orden público: ll 1065 y ss.

Pacta sunt servanda: I 68 y ss.

Pacto
Distinción entre convención, contrato y I 40 y ss.
-:
943 y ss.
- de liberación: llll 1372 y ss.
-(s)de exclusión:
Parte
masiva): I 349 y ss., I 403-404.
- débil (en la contratación
- contratantes: I 95 ysin s.
comunicación inmediata: I260 y s., I 271 y ss.
Contratación entre
-
Véase también Buena fe (y común intención de las partes).
Partición: ll 1306 y s.
Penitus ertranei. I 103-105.
Pensión (Contratos de): I 205.
Pérdida
consecuencia de los vicios ocultos: ll 928-929.
- del bien como del adquirente: ll 929-930.
- del bíen por culpa
por:
caso fortuito o fuerza mayor: ll 930-931.
bien
- del derecho al sanearniento: ll 888-893.
del
-
rNsTrruro pncÍnco
@
 IEORh GENEML DEL coNTMTo

Perfeccionamiento del contrato

Teoría de la declaración: 1261-262.
Teoría de la expedición: I 263-264.
Teoría de la recepción: I 264-265. '
Teoría del conocimiento: I 265-267.
Teoría seguida por el Código civil: I 267 y ss.
Feriódica (Ejecución): tl 11 50 y s..
Perjuicio (s): ll 1353, ll 1383 y s. (véase también Daño).
Personas prohibidas de adquirir derechos reales por contrato
Personas prohibidas de adquirir derechos reales: I 115 y ss.
Alcances de la prohibición: I 118.
Vigencia de las prohíbiciones: I 118 y s.
Excepciones a las prohibiciones: I 119.
Plurilateral. Véase Contratos plurilaterales.
Posibilidad física (del objeto del contrato): t 523 y ss.
Postor: I 321 (véase también Remate).
Prácticas colusorias horizontales: I 380.
Prácticas colusorias verticales: I 381 y s.
Prestación (es)
Definición: I 499-500, 503.
Sobrevenida imposibilidad de la ll 902 y s.
Contrato con
-:
unilateral: l170-171, ll 1266 y s.
Contrato con
-
- recíprocas: 1171-174.
Contrato con I 174 y ss.
- recíprocas imperfectas,
La como objeto del contrato: I 505 y ss.
-
Devolución de la contraprestación: ll BB2-885.
Teoría de la interdependencia de las ll 1166.
-:
Resolución por sobrevenida imposibilidad de la ll 1201 y ss.
-:
lmposibilidad de la no ímputable a las partes contratantes: ll 1205 y
SS.
-
lmposibilidad de la por culpa del deudor: ll 1222 y ss.
lmposibilidad de la
- por culpa del acreedor: ll 1232 y ss.
lmposibilidad
-
parcial ll 1235 y ss.
de la
Excesiva onerosidad de la
-: ll 1239 y ss.
Desproporción entre las
-:
en la lesión: ll 1289 y ss.
-
INSITUTo pncínco
 ANÍBAL ToRRES vRsourz

Enormidad de la desproporción entre las ll 1295 y s.

-:
unilateral: I 170-171, ll 1266 Y s.
-
Prestadores: 1 368.
Presuposición (Teoría de la): 111242-
l

Prevención del riesgo (Contratos de): I 198.

Principio de la retatividad del contrato: I gZ y ss.
Proceso de eiecución. Véase Remate.
!
Procesos de selecciónz 1328-329.
Productores: 1368.
prohibición de contratar. Véase Personas prohibidas de adquirir derechos
reales por contrato.
Promesa de la obligación o del hecho de un tercero
Definición: ll 797 Y ss.
Carácter de la indemnización: ll 800.
Pacto anticipado del monto de la indemnización: ll 800.
Proveedor: I 368-369, I 410 y ss., I 419 yss.

Quanti minoris= tl 923-925.

Ratificación det contrato: ll 1097 y s.

Reajuste del contrato: ll 1263 Y ss.
Reajuste de! valor: Il 1298 y s., ll 1299 y s.
Redhibitoria (o) (s)
Acción resolutoria ll 916-920.
-:
Vicio
-: ll 902 y vícío
s.
prestación y
Diferencia entre
-, sobrevenida imposibilidad de la
error esencial: ll 902 Y s.
Resolución y vicios
- ll 1140 Yyss.
Relación contractual fáctica: 1470 ss.
Relaciones jurídicas: I 499.
Retatividad del contrato: I 92 y ss.
Remate
Formas de ejecución fozada: I 31 8-31 9.
lntervención de otro acreedor: I 319.
Conclusión de la ejecución forzada: 1319.
Tasación de los bienes a ser rematados: I 320.

4 INSTIÍUTO PACITICO
TEORíA GENEML DEL CONTRATO

Convocatoria a 320-321.
para
-: I postor:
Requisitos ser I 321.
El acto de 1321-322.
-:
Transferencia de la propiedad del inmueble rematado: 1322-323.
Transferencia de la propiedad del bien mueble rematado: 1323-324.
lncumplimiento del adjudicatario de bien inmueble: 1324.
Convocatoria a segundo y ter0er I 324-325.
Nulidad del-: I 325.
-:
Adjudicación en pago al ejecutante: I 325-326.
Pago al ejecutante: I 326-327.
Remedio resolutorio: ll 1142 y s.
Remedios contractuales: ll 1017 y ss.
Reparación (Teoría de la): l¡ 1165.
Repetición del pago (hecho a un incapaz): ll 1091.
Representación (y contrato consigo mismo): ,127-129.
Reporto (Contratos de): I 219.
Rescisión delcontrato
Generalidades: ll 1129.
Concepto: ll 1'129 y s.
Su tratamiento en la legislación y doctrina comparadas: ll 1130 y ss.
Anulabilidad y
-: ll 1132 ycivil:
ss.
ll '1134.
Casos de en el Código
-
- y mutuo disenso: ll 1134.
Resolución, y anulabilidad del contrato: ll 1139 y s.
-, nulidad
y de la resolución: ll 1144 y ss.
Efectos de la
-
Diferencias entre resolución y ll '1157.
Acción de
-:
por lesión: ll 1283 y ss.
Resiliación: ll
-
'1'151 y s.
Resolución del contrato
Concepto: ll 1135.

- e invalidez:y 11 1135 y s. jurídica

Fundamento naturaleza de la
'l'itulares del derecho de resolver el contrato: -: Il 1161 y ss.
ll 1136 y s.
Fuentes de la resolución: ll 1'137 y ss.
Rescisión, nulidad, anulabilidad y ll 1139 y s.
ll 1140 y ss.
-:
Vicios redhibitorios y
-:
rNsrruro pncírrco
E
 ANíBAI TORRES VASQUEZ

Disponibilidad del remedio resolutorio: ll1142y s.

¿Se resuelve el contrato o la obligación?: Il 1143 y s.
Efectos de la rescisión y de la
-: ll los
1144 y ss.
Retroactividad e irretroactividad de efectos: 111144 y ss.
Efectos respecto a los terceros: ll 1146 y s.
Efectos de la resolución entre las partes: ll 1147 y ss.
Efectos de la de ejecución instantánea: fletroactividad: ll 1149 y s.
-
Efectos de la de ejecución continuada o periódica: ll 1150 y s.
-
Resiliación y ll 1151 y s.
-:
La retroactividad en Ia doctrina: ll 1152 y s.
La retroactividad en la legislación comparada: ll 1153.
La retroactividad en la legislación peruana: ll 1154 y ss.
Diferencias entre rescisión y ll 1'157.
-: por incumplimiento; Resolución por
Véase también Resolución
sobrevenida imposibilidad de la prestación.
Resolución por incumplimiento
Concepto: ll 1157 y s.
Ev'olución histórica: !l 1158 y ss.
Fundamento y naturaleza jurídica de la resolución del contrato: ll 116'l
Y SS,
Teoría de la condición resolutoria implícíta: ll 1161 y ss.
Teoría de la falta de causa: ll 1163 y s.
TeorÍa del enriquecirniento injustificado: ll 1164.
Teoría de la sanción: ll 1164 y s.
Teoría del fenómeno novativo: ll 1165.
Teoría de la reparación: ll 1165.
Teoría de la interdependencia de las prestaciones: ll 1166.
Teoría del mecanismo funcional de los contratos: ll 1166.
Teoría de la naturaleza preventiva de la resolución: ll 1166.
Teoría ecléctica: ll 1166 y s.
Titular del derecho de resolución: ll 1167.
Requisitos y efectos de la ll 1168.
-:
Resolución judicial por incumplimiento: ll 1169 y ss.
Resolución de pleno derecho por requerimiento del acreedor: ll 1187 y
SS.

Cláusula resolutoria expresa: ll 1194 y ss.

@ rNsrruro pncinco
TEORíA GENEML DEL CONTMTO

Véase también Resolución del contrato; Resolución por sobrevenida

imposibilidad de la Prestación.
Resolución por sobrevenida imposibilidad de la prestación
Teoría del riesgo: ll 1201 y ss. i

lmposibilidad de la prestación no imputable a las partes contratantes: ll

1 205 y ss.

lmposibilidad de la prestaciónpor culpa de los contratantes: ll 1222 y ss.

lmposibilidad de la prestación por culpa del deudor: ll 1222 y ss.
lmposibilidad de la prestación de dar por culpa del deudor: ll 1223 y ss.
lmposibilidad de la prestación de hacer por culpa del deudor: ll 1231 y s.
lmposibilidad de la prestación por culpa del acreedor: ll 1232 y ss.
lmposibilidad parcial de la prestación: ll 1235 y ss.
lmposibilidad en los contraios piurilaterales: ll 1237 y s.
Responsabilidad civil contractual
Generalidades: ll 1309 y s., ll 1343 y s.
Definición: ll 1311 y s., ll 1344 y ss.
Concepto de responsabilidad civil: ll 1310 y s.
Concepto de responsabilidad civil extracontractual: ll 1312.
Principios básicos de la
-:y ll 1312 y s.
Función de la
-: ll 1313 ss.
Presupuestos de la responsabilidad: ll 1 315 y ss.
Daños indemnizables: Il 13'17 y ss., Il 1358 y ss.
Daño o perjuicio: ll 1353.
Nexo de causalidad entre el hecho imputable al deudor y el daño: lt
1 354.
Dolo: II 1345 y s.
Culpa inexcusable: ll875, ll 1346 y ss., ll 1382 y s.
Culpa leve: ll 1348 y ss., ll 1382.
Responsabilidad contractual y extracontractual: ll 1319 y ss.
Zona gris entre responsabilidad civil contractual y extracontractual: ll
1 328 y ss.

La responsabilidad civil del médico: ¿es contractual o extracontractual?:

ll 1331 y ss.
Unificación de la responsabilidad civil: ll 1340 y ss.
Elementos de la
-: ll 1350o culposo
y ss.
imputable al deudor: ll 1351 y ss.
El incumplimiento doloso
Tutela delcrédito: ll '1354 y s.

rNsr¡TUTo pacírrco
 ANÍBAL ToRRES VASQUEz

Responsabilidad civil del deudor moroso: ll 1355 y ss.

Daños por incumplimiento en las obligaciones de dar sumas de dinero:
ll 1364 y ss.
hechos imputables a los terceros de quienes se valga el deudor
- porpara cumplir: ll 1366 y ss.
Concurrencia de culpas: ll 1370 y s.
Daños evitables por el acreedor: ll 1371 y s.
Nulidad del pacto de exclusión o limitación de responsabilidad: ll 1372
Y SS.
Presunción de incumplirniento por culpa leve del deudor: : ll 1382.
Probanza del dolo y de la culpa inexcusable: ll 1382 y s.
Probanza de los daños y perjuicios: M 383 y s.
Valorización judicial de daños: Il 1385 y s.
Daños derivados de la inejecución por causas no imputables al deudor:
ll 13BG y s.
Responsabilidad civil del médico: : Il 1331 y ss.
Responsabilidad civil extracontractual:1249 y s., ll 1312, ll 1319 y ss., ll
1328 y ss., ll 1331 y ss.
Responsabilidad civil precontractual
Nociones previas: 1248y s.
Responsabilidad cívil contractual y extracontractual: I 249 y s.
Responsabilidad precontractual: | 250 y ss.
Naturaleza: l253yss.
Diferentes hipótesis: I 255 y ss.
Violación de la buena fe en las negociaciones: I255-258.
Desistimiento injustificado de las negociaciones: I 258 y s.
Estipulación de contrato inválido o ineficaz: 1259.
Violencia, dolo. lnducción en error: 1259.
Daños indemnizables: I 260.
Responsabilidad contractual. Véase Responsabilidad civil contractual.
Retractación
Arras de
-: ll 830(eny ss.
- del aceptánte un contrato): I 309-310.
Retroactividad
lneficacia retroactiva de los contratos: ll 1017.
de los efectos de la rescisión y de la resolución: ll 1144 y ss.
-

w INSTITUTo PAC|FICo
IEUÑIA §CI\EML UEL t-IJI\ IKl\IL,

de los efectos de la resolución del contrato de ejecución instantánea:

- ll 1149 y s.
la doctrina: ll 1152 y s.
- en comparada: ll 1153.
- en lala legislación .,

en legislación peruana: ll 1154 y ss.

-
Revisión del contrato: ll 1263.y ss.
Riesgo
Teoríadel-: ll 1201 yss.
Contratos de prevencíón del y de previsión: I 198.
-
Saneamiento por evicción
Etimología: ll 862.
Definición de evicción: ll 862-863.
La acción de évicción: ll 863.
Clases de evicción: ll864-865.
Extensión de la evicción: 11865-866.
Concepto de ll 866-868.
-:
Obligados al-: ll 868.
Campo de aplicación de la ll 868.
-:
Diferencias entre obligación de transferir la propiedad, el uso o la
posesión de un bien y obligación de sanear: ll 868 y s.
Saneamiento de bien común: 11869.
Fundamento del-: ll 869.
Naturaleza jurídica: ll 869 y s.
Requisitos del-: ll 870 y ss.
Evicción por allanamiento o abandono: ll 873 y s.
Responsabilidad límitada del transferente: ll 87 4.
Dolo o culpa inexcusable del adquirente: 11875.
Efectos del total: ll 875 y ss.
-
Mejoras hechas por eltransferente: ll 881 y s.
Exclusión de la obligación de ll 882-885.
-:
Devolución de la contraprestación: ll 882-885.
Notificación al transferente: ll 885-887.
Transferente como demandado: ll 887 y s.
Pérdida del derecho alsaneamiento: ll 888-893.
Evicción parcial: Il 892-893.
Evicción parcial en bíenes interdependientes: ll 893-894.

INSTITUTO PACIFICO
E
 ANíBAL ToRREs VAscUEz

Saneamiento por hecho propio del transferente

Concepto: ll 938 y ss.
Derecho de optar por la acción resolutoria o por la estimatoria: ll 94'l-
942.
Caducidad: 11942.
Excepción de saneamiento: ll 943-944.
Nulidad del pacto de líberación de la obligagión de sanear: ll 943 y ss.
Saneamiento por vicios ocultos
Concepto: ll 894 y s.
Extensión de la obligacíón: ll 895.
Evolución legislativa: ¡l 895-896.
Fundamento: Il 896-897.
Naturaleza jurídica: ll 897.
Prueba: ll897.
Requisitos: ll 897-902.
Diferencia entre vicio redhibitorio, sobrevenida imposibilidad de la
prestación y error esencíal: ll 902 y s.
Vicios conocibles: ¡l 903-906.
Falta de cualidades prometidas: 11906-909.
Transferencia conjunta de bienes: ll 909-911 .
Transferencia de bienes principales y accesorios: ll 911.
Vicio en bien fungible: ll 911 y s.
Saneamiento por cargas y gravámenes ocultos: ll 912-915.
Saneamiento por inexistencia de servidumbres activas: ll 916.
Acción resolutoria (redhibitoria); ll 91 6-920.
Efectos de Ja resolución del contrato por vicios ocultos: ll920-922.
Acción estimatoria o quanti minoris: ll 923-925.
Caducidad de las acciones resolutoria y estimatoria: ll925-927.
Vicios de poca importancia: 11 927-928.
El transferente sufre la pérdida del bien como consecuencia de los
vicios ocultos: ll 928.929.
Pérdida del bien por culpa del adquirente: ll 929-930.
Pérdida del bien por caso fortuito o tuerza mayor: ll 930-931.
Pacto de exclusión de la obligación de ll 931.
-:
Nulidad de la renuncia al saneamiento: ll 932-933.
Vicios ocultos en los animales: 11933-934.

E lNSTlruro pncÍnco
TEORh GENEMI DEL coNTMTo

Transferencia de animales en ferias y pública subasta o de caballerías

de desecho: ll 935-936.
Transferencia de bienes con garantía de buen funcionamiento: ll 936-
938. :
Servidumbres: 11916.
Signatario: I96.
Silencio circunstanciado: 1288 y ss.
Simulación

- absoluta: llacto
1065.
cuando el real que lo contiene perjudica el derecho de terceros:
- il 1078.
Ausencia de la forrna solemne: ll 1065.
Software (Contratos de): 1202.
So/us consensus obtigat(Principio): I 584.
Sponsoring (Contratos de): 1203.
Subasta
Personas prohibidas de adquirir derechos reales por I 114 y ss.
La en el Código civil: I 316 y ss.
-:
-
Transferencia de animales en pública subasta: ll 935-936.
Venta en pública de bienes de dominio privado del Estado: 1327-328.
-
Subcontrato: 1649 y ss.
Sucesores a título universal (y efectos del contrato): I g6 y ss.
Supuestos comunes a la nulidad y anulabilidad
lnvalidez del contrato plurilateral: ll 1086-'1087.
Nulidad parcial: ll 1087-1089.
Documentación delcontrato y nulidad: ll 1089 y ss. )

Repetición del pago hecho a un incapaz: ll 1091.

Mala fe del incapaz: ll 1091 y s.

Teoría (s)
I 445-447.
- contractualista (del contrato por adhesión):
de la adquisición directa del derecho (en el contrato en favor de
-tercero): 11765.
de la autonomía de la voluntad (en el contrato en favor de tercero):
-[ 765-766.

rNslruro pRcír¡co
w
 ANíBAL ToRRES vnsouez

de la base del negocio jurídico (en la excesiva onerosidad de la

-prestación): ll 1243 y s.
de la buena fe y equidad (en la excesiva onerosidad de la prestación):
-
irnplícita: ll 1161 ss.
y
- de la condición resolutoria
la declaración (y peñección del contrato): 1261-262.
- de perfección del contralo): 1263-264.
- de la expedición (y (en la resolución por incumplimiento): ll 1163 y s.
- de la falta de causa
de la interdependencia de las prestaciones (en la resolución por
-incumplimiento): ll 11 66.
de la naturaleza preventiva de la resolución: ll 1166.
- de la oferta (en el contrato en favor de tercero): l! 763-764.
la presuposición o voluntad presunta (en la excesiva onerosidad
-de de
la PrestaciÓn): ll1242.
la recepción (y pedección del contralo):1264-265.
- de la reparación (en la resolución por incurnplimiento): ll 1165.
- dede la sanción (en la resolución por incumplimiento): ll 1164 y s.
- Ia voluntad unilateral (en el contrato en favor de tercero): ll 768.
- de los actos propios: I 83 Y ss.
- dedel abuso del derecho (en la excesiva onerosidad de la prestación):
-L 1245.
del conocimiento (y perfección del contrato): | 265-267, ! 271 y ss.
- enriquecimiento injustificado (en Ia resolución por incumplimiento):
-del
ll 1164.
(en
la resolución porincumplimiento): ¡l 1165.
- del fenómeno novativo
funcional de los contratos: ll 1166.
- del mecanismo
riesgo: ll 1201 Y ss.
- del (en la resolución por incumplimiento): ll 1166 y s.
- ecléctica
intermedia (del contrato por adhesión): I 447-448.
- normativa (del contrato por adhesión): 1444-445.
-
Tercero (s)
Efectos del contrato sobre I 103-105.
-:
penitus
propiamente dichos o ertraneiz ¡ 103-105.
- 1 451'452.
Adhesión por
-:
Garantías otorgadas por
- en la cesión de posición contractual: I 648.
Declaracíón de aceptación de los herederos del-: ll 785.
Falta de aceptación por el 11785-787.
-:
E rNsTrruro pRclrrco
TEORíA GENERAL DEL CONIMTO

Capacidad de las partes y del-

a nombrar: ll BOT-BO8.
La simulación, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho
de
-: ll 1078.
Efectos de la rescisión y de la resolución respecto a los Il 1146 y s.
Responsabilidad por hechos imputables a los
-:
deudor para cumplir: ll 1366 y ss. - de quienes se valga el
Véase también Contratos en favor de tercero; Promesa de la obligación
o del hecho de un terce'ro
Tracto sucesivo (Contratos de): I '184 y ss.

Transferencia
de la propiedad del inmueble rematado: l j22-O23.
- de
- la propiedad del bien mueble rematado: , g2g-924.
bienes: ll 909-911 .
- conjunta deprincipales
de bienes y accesorios: ll 911 .
- de animales
- il 935-936.en ferias y pública subasta o de caballerías de desecho:
de bienes con garantía de buen funcionamiento: ll 936-938.
-
Transmisión hereditaria de la obligación: ll 854-855, ll 855-g57.
Tributos: ! 109 y s.
Tutela del crédito: ll 1354 y s.

(Contratos de): I 202, I 22O.

U ndentvriti ng
Uniones de contratos: I 108 y ss.
Usos: ll 1000-1001 .
Usuarios: 1390 y ss.

Vacíos (de los contratos): I 64, 69, 78.

Ventas forzadas: ll 859 y ss.
Vicio (s)
redhibitorio (s): ll 902 y s., ll 1135 y ss.
-
- resultante delerror, dolo, violencia o intimidación: ll 1076-1078.
conocibles: ll 903-906.
-
en bien fungible: ll 911 y s.
-
de poca importancia : ll 927 -928.
-
ocultos (véase Saneamiento por vicios ocultos).
-
 ANíBAL roRREs veseurz

Violencia: ¡259, ll 1076-1078.

Voluntad
Amplitud de la autonomía de la privada del oferenle: 1242.
-
Cesión voluntaria y cesión legal de posición contractual: I 629.
Teoría de la autonomía de la
-: ll 765-766.
Ieoría de fa
- unilateral: ll 768. 959-961.
lnterpretación subjetiva o de Ia ll
-:
lneficacia legal e ineficacia voluntaria: Il 1014.
Fuentes voluntarias de la resolucíón del contrato: ll 1137.
Teoría de la presuposición o presunta: ll 1242.
-

@ rNsTrruro pncÍnco
 íruorcr DELToMo I

Presentación 7

Abreviaturas 11

INTRODUCCIÓN A LA DOCTRINA GENERAL DEL CONTHATO

§ 1. Definición delcontrato 17
1. Concepto decontrato.. 17
2. Etimología................... 24
3. Evolución histórica 25
4. Naturaleza de la obligación contractual.. 32
5. Función económica y social del contrato. 36
6. Contrato, convención y pacto......... 40

§ 3. lntervencionismo estatal en el contrato................ 47

§ 4. Carácter supletorio de las normas sobre contratos.................................... 50

§ 5. Elcontrato-1ey................ 52

§ 6. Contratación directa de incapaces................... .. 58

§ 7. Formación inmediata yformación progresiva del contrato 62

§ 8. Obligatoriedad de los contratos 67

§ 9. Buena fe y común intención de las partes 73

1. Etapas de la formación del contrato ,................ ...................... 73
2. Negociación ............... 74
3. Perfeccionamiento...... 75
4. Eje.cución 75
5. La común intención de las partes -..................... 77
6. La buena fe.................. 78
7. lnterpretación subjetiva e interpretación objetiva 79
8. lnterpretación del contrato segÚn la buena fe 81

9. La buena fe en la eiecución del contrato. Teoría de los actos propios....... 83

rNSTrruro pnc͡co
w
 ANíBAL TORRES VASGUEZ

§ 10. Eficacía del contrato................. 86

1. Efectos del contrato.. 86
2. El principio de efecto relativo 92
a. Antecedentes normativos del artículo 1363.......... :........... 93
b. El principio de la relatívidad del contrato ........................... 93
b.1. Las partescontratantes........... .............. 95
b.2. Sucesores a título universal .........,.,......... 96
b.2.1. lntransmisibilidad de obligacioneg inherentes a la persona ... 98
b.2.2.lntransmisibilídad de obligaciones por prohibirlo la ley .......... 98
b.2.3.lntransmisibilidad de obligacíones por pacto entre las partes .. 99
b.3. Terceros 99
. singular........
b.3.1. Sucesores a título particularo 99
b.3.2. Los acreedores de las partes 102
b.3.3. Los terceros propiamente dichos o penitus extranei.............. 103
b.4. Fundamento del principio de efecto relativo 105

§ 11. Contenido del contrato 105

§ 12. Gastos y tributos. 109

§ 13. Extinción delcontrato...... 110

'1. Generalidades ............ 110
2. ¿Extinción del contrato y supervivencia de la obligación? Crítica.............. 111

§ 14. Personas prohibidas de adquirir derechos reales por contrato, legado

o subasta.... 114
1. Personas prohibidas de adquirir derechos rea|es.......... 115
2. Alcances de la prohibición............... 118
3. Vigencia de las prohibiciones '118

4. Excepciones a las prohibiciones.....,...... '119

§ 15. El contrato consigo mismo......... 119

1. Definiciones legales 119
2. Concepto de acto jurídico consigo mismo.......... 120
3. Evolución histórica 121
4. Concepto de contrato consigo mismo 123
5. Representación y contrato consigo mismo.......... 127
6. Anulabilidad del contrato consigo mismo 129
7. Casos en los que se excluye la anulabilidad del contrato consigo rnismo.... 131
8. Naturaleza jurídica 132
a. Tesis del mero acto de gestión 133
b. Tesis del acto jurídíco unilateral 133
c. Tesis del acto jurídico híbrido......... 134
d. Tesis contractual... 13s

@ rNsrruro PAcÍFrco
TEORh GENEMI. DEL CONTMTO

Léctura: comentario a una sentenc¡a sobfe contrato "consigo mismo", ineficacia de acto
jurídicoynulidaddelactolurídicodeconstilucióndehipoteca.................. 139
l. EL CASO: CASACION Ne 3048-2005-11MA............... 139
1. La sentencia 139
2. Antecedentes ..... ......-..... 145
a) Hechos antecedentes.............. 145
b) Procesoiudiciai'..............'.....,. 146
c) Recurso de casación+...............:........ ...................... 146
il. ooMENTAH|OS A LA CASACIÓN Ne 3048-2005-L|MA...........,.... 147
1. Comentario a ta resolución casatoria........ 147
2. Comenlarios al voto en discordia de los señores Palomino Garcia y HernándezPé¡e2... 149
3. Comenlarios al voto de los señores Carrión Lugo y Ferreira Vildózola. 150
4. Conclusión fina1............... 150

CLASIFICACIóN DE LOS CONTHATOS

§ 16. lnterés de la clasificación de los contratos.... 151

§ 17. Contrato privado y contrato administrativo ................ 152

1. Contrato privado......... 152
2. Contrato administrativo.............,.... ...,.........:...... 152
3. Algunos criterios de diferenciación de los contratos de derecho privado
y los contratosadministrativos.............. 153
a. Criterio subjetivo...... 153
b. Criterio forma1.......,.. 154
c. Criterio sustentado en la causa.. 155
d.Criteriodelajurisdicción............'.
e. Criter¡o de las cláusulas exorbitantes............... ................ 156
4. administrativo................... r..¡r:i.r....r.r 157
Regulación del contrato

§ 18. Contratos consensuales, formales y reales....... .........;.¡¡........ 164

'1. Contratos consensua1es................... ........¡,,........ 164
2. Contratos formales ..............,......... 165
3. Contratos rea1es........... 166

§ 19. Contratos con prestac¡ones a cargo de una sola parte y contratos con
prestaciones recíprocas 168
1. Precisiones pre1iminares.................. 169
2. Contrato con prestac¡ón unilateral 170

INSTITUTO PACíFICO
w
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

3. Contrato con prestaciones recíprocas................ 171

4. Los contratos con prestaciones recíprocas imperfectas 174

§ 20. Contratos onerosos y gratuitos.................. 177

§ 21, Contratos conmutat¡vos y aleatorios ......:........... 181

§ 22. Contratos principales y contratos accesorios. .. 183

§ 23. Contratos de ejecución ínstantánea y contratos de tracto sucesivo........ 184

1. Contrato de ejecucióninstantánea...................i. 184
2. Contrato de tracto suceslvo 184

§ 24. Contratos de eficacia obligatoria, contratos de eficacia real y contratos

de reconocimiento........ 189

§ 25. Contratos individuales y contratos colectivos 191

§ 26. Contratos de libre discusión y contratos de adhesión 192

§ 27. Clasificación de los contratos de acuerdo a su función económica y social .. 194

1. Contratos de cambio 194
2. crédito
Contratos de concesión de 195
3. custodia
Contratos de ..................... 195
4. Contratos de colaboración.............................:...... 195
a. Contrato de asociación en participación.............. 196
b. Contrato de consorcio 1g7
5. Contratos de prevención del riesgo y de previsión................... 198
6. Contratos dirigidos a prevenir o dirimir una controversia.............. 198
7. Contratos constitutivos de derechos reales y contratos de garantía .......... 198
§ 28. Contrato preparatorio y contrato definitivo................... 198

§ 29. Contratos nominados y contratos innominados............ 199

§ 30. Uniones de contratos y contratos mixtos.. 2OB

1. Uniones de contratos 208
2. Contrato mixto............ 210

§ 31. Contrato civil y contrato comercial ... 214

§ 32. Contrato dirigido. 223

§ 33. Contrato forzoso 224
§ 34. .............
Contrato normativo y contrato tipo 225
1. Contrato normativo ............:........ .. 225
2. Contrato tipo.............. 228

§ 35. Contrato abstracto.................. 228

@ INSTITUTo PACÍFICo
TEORíA GENERAT DEL CONTRATO

EL CONSENTIMIENTO
.i

§ 36. Elconsentim¡en1o............... 235

§ 37. La oferta de contrato..................... 238

1. Los requisitos de la oferta........i............. 240
2. Naturaleza jurídica de la oferta..................... 241
3. Amplitud de la autonomía de la voluntad privada del oferente.. 242

§ 38. La aceptacíón 242

§ 39. Negociación contractual. 246

§ 40. Responsabilidad civil precontractual 248

1. Nociones Previas......... 248
2. Responsabilidad civil contractual y extracontractual....... 249
3. Responsabilidad precontractual ................. 250
4. Naturaleza de la responsabilidad precontractual ............ 2s3
5. Diferentes hipótesis de responsabilidad precontractual......... 255
a. Violación de Ia buena fe en las negociaciones .................. 255
b. Desistimiento iniustificado de las negociaciones .....'.... 258
c. Estipulación de contrato inválido o ineficaz..... 259
d. Violencia, dolo. lnducción en error.. 259
e. Daños indemnizables ......."......... 260

§ 41. Contratación entre partes que se encuentran con o sin comunicación

inmediata.... 260

§ 42. Teorías sobre el momento en que se perfecciona el contrato................... 261

1. Teoría de la declaración....'.'....... 261
2. Teoría de la expedición .'..'.....'... 263
3. Teoría de la recepción..............'.. 264
4. feoría del conocimiento ......'......' 265

§ 43. Perfeccionamiento del contrato. Teoría seguida por el código civil ............ 267

§ 44. Teoría det conocimiento y contratación entre partes que no se encuentran

en comunicación inmediata................,. ......;.:....... 271

§ 45. Plazo de aceptación................... 276

278

§ 47. Ofertas alternativas........'......... 282

§ 48, Forma de la aceptación..........'.. 283

§ 49, Ofertas cruzadas.. 284

§ 50. Aceptación tácita 285

INSTITUTO PACIFICO g
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

§ 51. Silencio circunstanciado e invitación a ofrecer..." 288

1. Negocios en los que no se acostumbra la aceptación expresa 289
2. ofrecer......
lnvitación a 29O

§ 52. Obligatoriedad de la oferta. 'i"""""' 291

1. La no obligatoriedad de la oferta " 292

2. La obligatoriedad de la oferta ....'.".'.'.....:... 294
3. peruano
La obligatoriedad de la oferta en el código civil 295

§ 53. Muerte o incapacidad sobreviniente del oferente

300

§ 54. Oferta revocable....

302

§ 55. Causales de caducidad de la oferta

304

§ 56. Retractación del aceptante'.'..............'.

309

§ 57. Muerte o incapacidad del destinatario de

la oferta 3'10

§ 58. Oferta al público...,

311

§ 59. La subasta.......
316

1. La subasta en elCódigo civil.......'...... 316

2. El remate en el Código procesal civil.......'...... 318

b. lntervención de otro acreedor.............'..... 319

c. Conclusión de la ejecuclón forzada 319

d. Tasación de los bienes a ser rematados '-.......-.... 320
e. Convocatoria a remate 320
f. Requisitos para ser postor .'.."'... 321
g. El acto de remate 321
h. Transferencia de la propiedad del inmueble rematado 322
i. Transferencia de la propiedad del bien mueble rematado 323
j. lncumplimiento del adjudicatario de bien inmueble'..... 324
k. Convocatoria a segundo y tercer remate..'...... 324
l. Nulidad del remate....'..'............' 325
m. Adjudicación en pago al ejecutante 325
n. Pago al ejecutante 326
3. Venta en subasta pública de bienes de dominio privado del Estado...'...... 327
4. Procesos de contrataciones de bienes, servicios u obras por las
público
entidades del sector :.......-'.......".. 328

§ 60. Conirato informático...............

329
.1. Generalidades............ 329
2. Concepto de contrato informático.. 331

3. Formalidad del contrato informático... 335

4. Firma digita1........... 337
 IEORíA GENEML DEL CONTRATO

5. Certificado digital........ 340

6. Entidad de certificación................. 341

CoNTRAT4CIÓN MASTVA

§ 61. Nociones 9enera1es................. 343

1. Contratación masiva... 34A
2. Contrato individual y contrato masivo......... 945
3. Parte débil en la contratación masiva...... 349
4. Supresión de la etapa de la negociación en la contralación masiva.......... g\z
5. Evolución histórica de la protección de los derechos del consumidor........ 3S4

§ 62. Derecho del consumo ...................... 357

'1. Surgimiento del Derecho del consumo como nueva disciplina jurídica ...... gS7
2. Carácler difuso de los derechos del consumidor................. .. 362
3. ¿Qué se entiende por consumidor, proveedor y contrato de consumo?..... 364
a. Concepto de consumidor................. 364
b. Concepto de proveedor 368
c. Concepto de contrato de consurno ...................:. 369
d. Diferencias entre contrato de consurno y contrato común.................... 370
4. Protección constitucional del consumidor. 372
a. Economía social de mercado...... 375
b. Libertad de trabajo, ernpresa, comercio e industria 378
c. Libre competencia 378
c.1. Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (Decreto

c.2.Ley de Represión de la Competencia Desleal (Decreto

Legislativo Ne 1044) 385
d. Defensa de los consumidores y usuarios 390
e. Libertad de contratar. .............. 393
5. Contratación masiva en la legislación del consumidor y en el Código civil..... 395
6. Control estatal de la contratación masiva. ........................,..... 402
7. Cuestionamiento del Derecho del consumo como protector de la parte
contratante débi1.......,..... .........:........... 403
8. Ámbito de aplicación del Derecho del consumo 404
9. Derechos del consumidor................. 405
10. Obligaciones del proveedor ........... 410
11. Responsabilidad del proveedor por incumplimiento de sus obligaciones..... 419

rNSfrTUfo pncÍflco
@
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

12. Reglas sobre el contrato del consumo 423

13. lnstituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de
la Propiedad lntelectual (lndecopi) 426
14. lnfracciones al Derecho del consumo y sanciones administrativas...'.....". 429

§ 63. Contratación masiva en el Código cívi|.....,........ 434

1. Generalidad................ ..........,.......... 434
2. Concepto de contrato por adhesión.................i.. 436
a. Características........... 438
b. Operación de tómelo o déjelo 439
c. Buena fe del predisponente 439
d. Órganos de protección del adherente................... 439
e. Conlrato por adhesión y contrato concluido mediante cláusulas
generales de contratación...-............ 440
f. Gontrato paritario y contrato por: adhesión .. 441
g. Formación del contrato por adhesión 442
h, Origen y evolución del contrato por adhesión 442
i. Naturaleza jurídica del contrato por adhesión y del concluido
mediante cláusulas generales de contratación ................ 443
normativa.....
i.'1. Teoría 444
i.2. Teoría contractualista ................ 445
i.3. Teoría intermedia.... 447
i.4. Nuestra opinión 448
j. Ventajas y desventajas del contrato por adhesión 450
3. Adhesión por terceros. 451
4. Cláusulas generales de contratación................. 452
a. Concepto 452
b. Naturaleza jurídica...... 453
c. Características.......... 454
d. ¿Son inmutables las cláusulas generales de contratación? 456
e. Diferencias entre contrato por adhesión y cláusulas generales de
contratación. 458
5. Aprobación administrativa de cláusulas generales...................., 459
6, Obligatoriedad de la aprobación administrativa.................. 461
7. Exclusión de cláusulas generales aprobadas administrativamente............ 469
8. Contrato de hecho (conducta social típica) 470
9. Eficacia de las cláusulas generales no aprobadas administrativamente.... 476
10. Cláusulas abusivas .. 480
11. Cláusulas generale§ de contratación que establecen cláusulas
compromisorias y sometimiento a arbitraje 488

E INSTITUTO PACIFICO
 TEORIA GENEML DEL CONTMTO

'12. lneficacia deestipulaciones............. 492

13. Cláusulas agregadas al formulario 496

OBJETO DEL CONTRATO

6a. Objeto delacto jurídico.......

§ 499
;' § 65. Objeto delconuato S0O

.. § 66. Teorías sobre el objeto del acto jurídico y del contrato................... S0S
I, 1 . Las cosas y los hechos como objeto del contrato 505
2. Los bienes como objeto del contrato 509

,, 3. Las cosas y los servicios como objeto del contrato S10

4. La entidad material o inmaterial como objeto del contrato S10
5. El contenido como objeto del contrato....... S'11

6. Los bienes, las utilidades y las relaciones (objeto como materia del negocio).. 513
7. La prestación como objeto del contrato.. 514
8. La norma creada por el acto jurídico 516
9. Materia del acto jurídico 517
efectos.........
10. El contrato no tiene objeto sino 517
11. Sólo tienen objeto los negocios patrimoniales ....................... 518
12. Nuestra opinión 519

§ 67. Hequisitos que debe reunir el obieto 522

1. Posibilidad física del objeto..... 523
2. Licitud del objeto 529
3. Posibilidad jurídica del objeto..... ....:-.i......... 535
4. Determinación del objeto.......... ............:......................:.......... 540
§ 68. Nulidad del contrato sucesorio 544
§ 69. Nulidad del contrato de disposición de patrimonio futuro..............:.......... 549

§ 70. Contrato sobre bienes futuros, ajenos, gravados o litigiosos.. 'l

551
'1. Contrato sobre bien futuro........... .................,.... 551
2. Naturaleza jurídica del contrato sobre bien futuro........... 554
3. Contrato sobre bien ajeno, gravado o litigioso ....................... 555
4. Conclusiones............,.. 559

TNSTTTUTo pACiFtco
@
 ANIBAL TORRES VASQUEZ

FORMA DEL
CONTRATO

§ 71. Concepto............... ....:................ 563

§ 72. Forma del acto jurídico .................:... 564

1. lntroducción. 564
2. Principio de libertad de formas 567
3. Forma 1e9a1............. .. 569
a. Forma probatoria.... .'.............'. 569
b. Forma solemne....... 571
4. Formavoluntaria 574
5. Ventajas e inconvenientes del formalismo 576
6. Forma del acto jurídico en el Derecho internacional privado...............'...'.' 578
§ 73. Forma del conirato 581

1. Concepto ..................... 58'l

2. . Contratos consensuales (no formales) ................. 582
3. Evolución del forma|ismo.................. 586
4. Los contratos formales...... 587
5. Forma 1e9a1............. .. 589
a. Forma probatoria.... 589
b. Forma solemne .. 590
b.1. La escritura privada......... ...................... 593

6. .,................
Forma convencional 600

§ 74. Cumplimiento de la forma probatoria... 604

§ 75. Forma de las modificaciones del contrato 606

CONTRATOS
PREPARATORIOS

§ 75. Generalidades 607

§ 77. Efectos del contrato preparatorio o pre1iminar............... 608

@ INSTITUTO PACIFICO
TEORíA GENEf{t DEL CONTRATO

§ 78. El contrato definítivo 609

§ 79. Contrato preparatorio

de negociación y contrato 610

§ 80. El contrato normativo y el contrato preparatorio .....i............... 612

§ 81' Los contratos preparatorios en er"tT:

1. Compromiso de contratar....-............., :::::..................:.....................:. .. ;tr;
a. Concepto .......:.......,..,.. 612
b. Contenido del compromiso..l............ 615
c. compromiso................
Plazo del 616
d. Renovación del compromiso........... 617
e. Negativa a celebrar el contrato definitivo...... 617
2. Contrato de opción..... 619
a. Concepto 619
b. Opción recíproca..... ...............,................................:......... 621
c. Opción mediatoria 622
d. Contenido del contrato de opción 622
e. Plazo del contrato de opción..... 623
f. Renovación del plazo del contrato de opción 623
3. Forma de los contratos preparatorios............... ...................... 624

CESION DE
POSICIÓN CONTRACTUAL

§ 82. Generalidades. Noción........ ....:r........ 627

§ 83. Cesión voluntaria y cesión legal de posición contractual. 629

§ 84. Definición legal 629

§ 85. Regulación del contrato de cesión de posición contractual. 642

§86.Relaciónentrecontratantecedidoyelcedente
§ 87, Relación cedente-cesionario y cedido-cesionario,...... 645

§ 88. Garantías otorgadas por terceros .. 648

§ 89. Cesión de posición contractual y la cesión de derechos 648

§90.Cesióndeposicióncontractualylaasuncióndedeudas

tNSTrruTo pecínco
E
 ANÍBAL TORRES VASOUEZ

§ 91. Cesión de posición contractual y la novación................ 649

§ 92. subcontrato.............
La cesión de posición contractual y el 649

§ 93. Cesión de posición contractual y contrato a favor de tercero... 652

:
§ 94. Conclusiones....... 652

general
Bibliografía ..............r.... 655

índice analítico................. 679