PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA MADRE Y MAESTRA

Recinto Santo Tomás de Aquino

Departamento de derecho

LAS GARANTÍAS (DER 413)

Grupo 001

Prof. Daniel A. Beltré

“El rol de la equidad en el contrato de fianza”

Presentado por:

Juan Miguel Castillo Roldán 2007-5034

1ro de noviembre de 2010

Santo Domingo, República Dominicana
 Concepto preliminar

Para el desarrollo del tema de la equidad en el contrato de fianza, resulta necesario partir
de un concepto unificado de éste tipo de contrato, el cual envuelva la mayor cantidad
posible de elementos, y así poder tratar detalladamente este tema.

Para iniciar, la definición legal que ofrece nuestro Código Civil en su artículo 2011 es la
siguiente: “El que presta fianza por una obligación, se obliga respecto al acreedor a
cumplir la misma, si no lo hiciese el deudor”. En palabras de la doctrina, la fianza es
una garantía personal que consiste en una obligación de carácter accesorio en la cual un
tercero, llamado fiador (del latín fidejussor, que hace referencia al vocablo “fide
jubere”, que quiere decir “responder por”), se obliga a cumplir la obligación de un
deudor frente a su acreedor, en caso de incumplimiento1. Es decir, es un tipo de
precaución (como en latín: “cautio”, del verbo “cavere”, es decir: “tener cuidado”)2,
que se toma para el efectivo cumplimiento de la obligación. De este concepto se
desprenden varias consecuencias:

1. Es un derecho personal, debido a que recae sobre el patrimonio como atributo de

la personalidad jurídica, es decir, se encuentra dentro de la universalidad jurídica
de derechos y obligaciones ligada a su titular.3

2. Siempre es voluntaria, aunque el origen de la misma puede ser una convención,

la ley o una decisión judicial.

3. Es accesoria al cumplimiento de una obligación principal.

4. En caso de que sea una fianza simple, es una obligación sometida a una
condición suspensiva, ya que la obligación del fiador frente al acreedor no se

1
OSSORIO, Manuel: “Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales”; Editorial Heliasta, 1987,
Buenos Aires, Argentina.
2
CAPITANT, Henri: “Vocabulario jurídico”, Ediciones Depalma, 1978, Buenos Aires, Argentina.
3
ROMERO BUTTEN, Carlos: “Manual de derecho civil”, Ediciones del Economato Universitario de la
UASD, 1985, Santo Domingo, República Dominicana.
 configura hasta tanto no ocurra el incumplimiento por parte del deudor
principal4.

5. Es esencialmente unilateral, ya que el objeto de este contrato consiste en una

prestación que es debida del fiador al acreedor, sin que de parte de este último
existan obligaciones determinadas, salvo aquellas obligaciones negativas que
impone la ley, las cuales veremos más adelante.

En cuanto a este último carácter, la unilateralidad, existe una temática en cuanto a la

condición desventajosa en la que se encuentra el fiador, ya que se obliga: primero, por
una obligación ajena; segundo, como es una obligación frente al acreedor, expone su
patrimonio como garantía5; tercero, sin contraprestación por parte del acreedor; y
cuarto, queda expuesto frente al riesgo de la insolvencia del deudor una vez ha pagado
al acreedor y proceda al cobro.

En este sentido, en este trabajo desarrollaremos algunos razonamientos a propósito de

las disposiciones legales que protegen al fiador, y algunos puntos destacados por
doctrinarios, para determinar finalmente si en este contrato hay realmente un
desequilibrio entre fiador y acreedor.

Contrato de fianza: ¿contrato paritario?

El contrato paritario es el contrato tradicional en el que las partes discuten y establecen

las cláusulas y condiciones del contrato al momento de la negociación y firma del
mismo. Estas disposiciones contractuales, al ser el resultado del encuentro de dos
voluntades en ejercicio de su autonomía, son generadas libremente entre dos personas
capaces, por tanto, de igual a igual. El contrato paritario difiere de otros modelos
contractuales en los cuales no hay un proceso de negociación, sólo hay aceptación o no.
Ejemplos de estos contratos los encontramos constantemente en contratos sostenidos

4
Artículo 2021 del Código Civil dominicano.
5
Artículos 2018, 2019, 2092 y 2093 del Código Civil dominicano.
entre particulares y grandes proveedores de servicios, donde las partes desempeñan
papeles desiguales, ya que una impone un reglamento a la otra, y ésta última lo acepta.6

A éstos contratos se lo conoce comúnmente como “contratos de adhesión”, los cuales

son perfectamente válidos, siempre y cuando se adapten a las mismas exigencias de los
contratos de derecho común en el artículo 6 y 1108 del Código Civil. Si es así, en virtud
del principio de “pacta suum servanda”, una vez firmados estos contratos, se convierten
automáticamente en instrumentos con fuerza de ley inter parte.7

Sin embargo, de caras a nuestra legislación, la Ley General de Protección a los

Derechos del Consumidor o Usuario número 358-05, define estrictamente qué se
conoce como un contrato de adhesión en su artículo 81: “Se entiende por contrato de
adhesión el redactado previa y unilateralmente por un proveedor de bienes o servicios,
sin que el consumidor o usuario se encuentre en condiciones de variar sustancialmente
sus términos ni evitar su suscripción si deseare adquirir el producto u obtener el
servicio”.

Por tanto, de acuerdo a lo previsto por la doctrina, y adaptado a nuestra legislación, la

verdadera desigualdad entre las partes de un contrato sólo existe en el contrato de
adhesión firmado entre un proveedor de servicios8 y un particular. Delimitado, entonces,
el área de consideración de un contrato como “desigual”, quedan fuera de ésta
denominación todos los demás contratos y obligaciones contraídas legalmente entre
particulares, incluyendo, el contrato de fianza.

Por supuesto, existe una situación en la cual es posible construir el contrato de fianza
como un contrato desigual, y es en el caso en que el acreedor sea un proveedor de
servicios (como un banco) y asimismo imponga ciertas cláusulas en el contrato de
fianza al fiador. Pero, indiscutiblemente, y en detrimento de la validez de esta situación
especial, cualquier cláusula que pretenda ser desigual contra el fiador carece de sentido,
ya que el Código Civil mismo prevé de manera explícita en sus artículos 2013 y 2015,
6
JOSSERAND, Louis: “Derecho civil”, Teoría General de las Obligaciones, Tomo II, Volumen I,
Ediciones Jurídicas Europa-América, 1939, Buenos Aires, Argentina.
7
Artículo 1134 del Código Civil dominicano.
8
Artículo 3, literal “L”, de la Ley General de Protección a los Derechos del Consumidor o Usuario 358-
05.
que el fiador no puede estar nunca obligado en condiciones más gravosas que el deudor.
Además de este argumento, el fiador obligado frente a un proveedor, tendría entonces
los demás beneficios que le confiere la ley 358-05 para proteger sus derechos.

Contrato de fianza: ¿contrato justo?

Como probamos anteriormente, un contrato de fianza, debido a sus características que

comparte con los contratos normales, y más aún, por las características que le atribuye
el código para la protección del fiador, difícilmente puede ser entendido como un
contrato desigual. No obstante, el concepto de “desigualdad” en los contratos no
converge precisamente con el concepto de “justicia” en un contrato.

De acuerdo a un análisis de Emmanuel Gounot, los contratos tienen una finalidad más
allá de la generación de obligaciones, tienen un fin social superior. Dice: “el contrato
no extrae su fuerza obligatoria de la voluntad individual en sí misma, sino del bien
común del que es instrumento (…) el único contrato conforme al bien común, el único
orientado hacia la satisfacción máxima de las legítimas necesidades de cada uno y de
todos, el único que une a los hombres, que estimula y regulariza a la vez el juego
normal de las actividades individuales en concurso, es el contrato justo, el contrato
conforme con la antigua noción de la justicia conmutativa (…) proclamar la libertad
absoluta de las convenciones desde ese punto de vista, tener por válido todo contrato
por el solo hecho de que habría sido consentido regularmente en apariencia, sería
consagrar en muchos casos el triunfo de la fuerza, de la astucia o de cualquiera otra
superioridad de hecho”9.

Por supuesto, esa teoría encuentra respuesta en los mecanismos jurídicos establecidos
por la ley para regular estas condiciones extremas de desigualdad. No sólo existe una
gama de condiciones de validez (artículo 6 y 1108 del Código Civil) y condiciones
complementarias (como por ejemplo: la parte in fine del artículo 1134, el artículo 1325
y 1326) de las obligaciones, sino que además, existen mecanismos jurídicos completos
para poder atacar irregularidades de los contratos que resulten en perjuicio para una de
9
GOUNOT, Emmanuel: “La liberté des contrats et ses justes limites" (Semaines sociales de France,
1938), citado por MAZEAUD, Henri, Léon y Jean : «Lecciones de derecho civil », Ediciones Jurídicas
Europa-América, 1978, Buenos Aires, Argentina.
las partes en el contrato, provocando consecuentemente una situación de “desigualdad”.
Tenemos desde acciones de rescisión por vicios del consentimiento, hasta acciones
resolución y nulidad de los contratos10, lo cual afirma que tenemos un repertorio de
elementos procesales que equipan a un co-contratante para defenderse en una situación
que le perjudique.

De esta manera, podemos entender también que un contrato de fianza, no sólo

posiblemente no es desigual, sino que tampoco es “injusto”, hasta tanto el perjudicado
no invoque las previsiones legales pertinentes y haga uso de las herramientas procesales
disponibles para atacar esta situación, como pudimos enumerar anteriormente.

La opinión de Gounot parece ser compartida por Jean Carbonnier al expresar que “el
acuerdo de voluntades deben someterse a las imposiciones de la sociedad” además de
las condiciones exigidas por la ley, es decir, atribuye la existencia de ciertas exigencias
sociales. En este sentido, organiza elementos básicos del contrato de la siguiente
manera:11

- Le civisme contractuelle: Se refiere al “civismo contractual” que se materializa a

través de la figura del orden público y buenas costumbres. En este sentido, hace
una subclasificación dentro de la categoría de orden público, denominada
“l’ordre public économique” (“orden público económico”). Éste consiste en una
política intervencionista por parte del Estado que se vierte en un ámbito
“proteccionista”; de modo y manera que el legislador protege a la parte del
contrato que se encuentra económicamente más vulnerable, y coloca como
ejemplo al trabajador. En este sentido, a través de los artículos 2013 y 2015,
junto con la protección de la ley 358-05, vemos como el fiador, al ser una parte
potencialmente débil en el contrato (debido a que no tiene contraprestación, se
obliga por otro, y además, es posible que el acreedor sea una entidad financiera)
recibe cierta protección adicional por el legislador. Ésta protección se ve

10
Artículo 1109 y 1184 del Código Civil dominicano.
11
CARBONNIER, Jean: “Droit civil”, Tomo 4: “Les obligations", Presses Universitaires de France,
1988, Paris, France.
 materializada formalmente al proteger el patrimonio del fiador mediante la
subrogación legal en los derechos del acreedor una vez realizado el pago.12

- La justice contractuelle: Expresa que la justicia del contrato dependerá

perpendicularmente de la voluntad expresada libremente en el contrato,
partiendo de que el individuo es capaz e inteligente para velar por sus propios
intereses. En caso contrario, la misma ley ofrece mecanismos para atacar la
nulidad del contrato.

- La sincérité contractuelle: Es lo contrario a las prácticas de mala fe en el

contrato, tales como la simulación, donde existe un acuerdo doble de voluntades,
uno ostensible (el acto aparente) y uno sincero pero secreto (el acto verdadero),
lo cual puede ser atacado mediante la figura del contraescrito13.

Como hemos visto, el contrato de fianza puede adaptarse perfectamente a estas

exigencias sociales y legales. Sin embargo, a la hora de exigir dichas condiciones, entra
en juego la práctica voluntaria que ejercen los contratantes, ya que depende de ellos
realizar ejercicio honesto de sus obligaciones, y en el otro extremo, acudir judicialmente
para atacar la práctica deshonesta.

Por otro lado, a parte de las herramientas procesales ya mencionadas, el fiador simple
tiene a su disposición los beneficios de “excusión” y de “división”14, los cuales son
herramientas que innegablemente le otorgan cierta ventaja en caso del inicio de una
persecución por parte del acreedor.

Caso de la fianza solidaria

Tomando en cuenta la fianza solidaria, aquí si sucede una situación especial, y es que el
fiador tiene una naturaleza muy parecida al codeudor, y es porque el acreedor puede
perseguir por la totalidad indistintamente al deudor principal o al fiador, lo que anula la
posibilidad del ejercicio del beneficio de “excusión” y “división”.
12
Artículo 2029 del Código Civil dominicano.
13
Artículo 1321 del Código Civil dominicano.
14
Artículos 2021 y 2026 del Código Civil dominicano.
No obstante, se debe recordar que la modalidad solidaria de la fianza debe ser pactada
de manera expresa, y en caso de duda, la interpretación se hace a favor del fiador
(deudor de la obligación)15. En todo caso, debemos recordar que esta solidaridad fue
consentida por el fiador, y no implica la renuncia a los derechos más esenciales: la
subrogación en sus derechos, no obligación en condiciones más gravosas, etc.

¿Abuso de derecho por parte del acreedor?

Es posible que en virtud de la relación jurídica del acreedor y el fiador, se dé el

fenómeno del abuso de derecho, el cual explicaremos.

Expresaba el jurista y orador Marco Tulio Cicerón en el capítulo X del libro I de su obra
“De officiis” (“De los deberes”) citando un proverbio romano sobre la idea de injusticia:
“summum jus, summa injuria”, es decir, no hay más injusticia que el derecho llevado al
extremo. Explica Josserand que “los derechos que han otorgado los poderes públicos a
los particulares deben ejercerse en el plano de la institución, con arreglo a su espíritu,
o de lo contrario seguirán una dirección falsa, y el titular que de ellos haya abusado
verá comprometida su responsabilidad para con la víctima de esa desviación culposa
del derecho llevado precisamente al extremo, consistiendo en una inmoralidad a la par
que un absurdo”16.

Como vemos, existe una relación intrínseca entre el “derecho llevado al extremo” y el
fenómeno del “abuso de derecho”, relación que ya había sido construida por las
Institutas de Gayo: “male enim nostro jure uti nom debemus” (no debemos hacer mal
uso de nuestros derechos).

En fin, tal y como expresa el autor Lino Rodriguez: “el titular de un derecho subjetivo
habrá de actuar conforme a un “motivo legítimo”, que responde al fin abstracto y
permanente de cada institución jurídica. Este fin institucional y aquel “motivo

15
Artículo 1162, 1202 y 2015 del Código Civil dominicano.
16
JOSSERAND, Louis: "Del abuso de los derechos y otros ensayos", Editora Temis, 1982, Bogotá,
Colombia.
legítimo” del derecho subjetivo en ejercicio, forman parte de ese armazón ajustado y
armonioso que se conoce con el nombre de ordenamiento legislativo”17.

Partiendo de esta teoría, el acreedor, al actuar contra un fiador, debe hacerlo conforme a
la institución jurídica, al fin estipulado entre ellos y acorde a las reglas previstas por el
Código Civil. Así, los derechos ejercidos por sus titulares, no serán ejercidos con toda
impunidad y con carácter absolutista, sino que en caso de una actuación temeraria por
parte del acreedor, éste no podrá argumentar, como en el vocablo latino “feci sed jure
feci”, que “os he causado un daño, pero tenía yo derecho a ello, no es debo ninguna
reparación”.18

Conclusión

En conclusión, el rol de la equidad en el contrato de fianza es un tema debatible, pero

como hemos visto anteriormente, la falta de equidad, igualdad o justicia en el contrato
de fianza sólo está fundado sobre algunas características del contrato, principalmente de
la unilateralidad. Sin embargo, como hemos demostrado, la autonomía de la voluntad,
las herramientas de validez y ataque de los contratos, la teoría del abuso de derecho, las
ventajas legales a favor del fiador, del fiador como deudor, y del fiador como usuario,
entre los derechos y ventajas conferidos al fiador, nos permite concluir que realmente
existe igualdad y equidad en el contrato de fianza.

Este planteamiento múltiple se encuentra respaldado además por la obligación negativa

de carácter resolutorio que impone el código civil en su artículo 2037 al liberar al
fiador cuando el acreedor compromete su recurso contra el deudor, lo cual además
constituye una atenuación al carácter unilateral de la fianza, y lo aproxima
mínimamente a un contrato sinalagmático.

Por último, de manera complementaria, y partiendo del presupuesto de que la relación

acreedor-fiador ha desembocado en una litis ante un tribunal, debemos recordar que el

17
RODRIGUEZ ARIAS, Lino: "El abuso del derecho", Ediciones Juridicas Europa-America, 1971,
Buenos Aires Argentina.
18
TERRERO PEÑA, Plinio: “Compendio de derecho civil”, Primera Parte, Volumen I, Editora Corripio,
1986, Santo Domingo, República Dominicana.
juez, además de los parámetros de interpretación a favor del obligado que le ofrece la
ley, está facultado para “en consideración a la posición del deudor, y usando de este
poder con mucha discreción, acordar plazos moderados para el pago, y sobreseer en
las ejecuciones de apremio, quedando todo en el mismo estado”.19

19
Artículo 1244 del Código Civil dominicano.