Santiago, veintisiete de octubre de dos mil quince.

VISTOS:

En autos Rit C-1317-2013, Ruc 1320460149-0, del Juzgado de Familia de

Coquimbo, caratulados "Velásquez Saavedra con Figueroa Vega", por sentencia
de veintisiete de octubre de dos mil catorce, se rechazó la demanda de cuidado
personal compartido que dedujo don Franklin Javier Velásquez Saavedra en
contra de doña Angge Karina Figueroa Vega, respecto de su hija menor de edad,
manteniéndose el régimen comunicacional que, en su oportun¡dad, se establec¡ó
entre el padre y la niña, con costas.

Se alzó el demandante y la Corte de Apelaciones de La Serena, por sentencia de

seis de febrero de dos mil quince, confirmó el referido fallo.

En contra de esta última sentencia el demandante dedujo recurso de casación en

el fondo, por haberse incurrido en los vicios e infracciones de ley que señala,
solicitando se invalide el fallo recunido, dictando la de reemplazo en acto continuo
y sin nueva vista, que acoja la demanda, ordenando que el cuidado de la niña
debe ser compartido por ambos padres, con costas.

Se ordenó traer estos autos en relación.

Considerando:

Primero: Que el recurrente denuncia la infracción del artículo 225 del Código Civil
y del artículo 19 N' 2 de la Constitución Política de la República, porque se
rechazó la acción deducida dándole un contenido a los hechos fijados en la
sentencia, que no procede, al considerar que el tiempo que el actor pasa con la
hija no conesponde a convivencia, sino al ejercicio de la relación directa y regular
acordada por las partes.

Señala, luego de reproducir fragmentos del fallo impugnado, que a los

sentenciadores sólo les correspondía determinar si en la especie se daban los
supuestos de procedencia del régimen legal de cuidado personal que establece el
a¡lículo 225 del Código Civil, que señala que a falta de acuerdo, los hijos
continuaran bajo el cuidado personal del padre o madre con quien estén
conviviendo, añadiendo que la modificac¡ón legal introducida por la Ley N'20.680
distingue tres situaciones, a saber: en primer lugar, la posibil¡dad de un régimen
convencional, correspondiente al acuerdo al que pueden arribar los padres de
entregar el cuidado personal a uno de ellos, o a ambos en forma compartida; en
segundo lugar, un régimen judicial, por el cual el tribunal podrá ahibuir el cuidado
personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno sólo de ellos, si por
acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido; y finalmente el régimen
legal ya mencionado.
Tribunal Corte Suprema Cuarta Sala (Especial)
Rol 3335-2015
Fecha 27t10t2015
Suieto activo Franklin Velásquez Saavedra
Suieto pasivo Anqqe Fiqueroa Veqa
Tioo de recurso Recurso de casación en el fondo
Resultado Rechazado
Título y descriptores Cuidado personal compartido.

Procedencia del cuidado personal compartido

únicamente en virtud de acuerdo entre las partes.
lmprocedencia que el tribunal entregue o declare el
cuidado personal compartido, salvo en caso de
aorobar una solicitud de divorcio de mutuo acuerdo
Areas del Derecho Derecho de Familia
Ministros Juan Fuentes 8., Gloria Ana Chevesich R., Carlos
Cerda F., Abogados Integrantes Leonor Etcheberry
C., Rodriqo Correa G.
Redactor Rodriqo Correa G.
Legislación aplicada 225 del CC; 21 de la Ley No 19.947 (2004; Nueva Ley
de Matrimonio Civil)
Sumarios En la especie, los jueces del fondo concluyen que en
ninguna parte del atliculo 225 del Código Civil se
establece que el juez pueda entregar o declarar
siquiera el cuidado personal compartido, siendo la
única excepción, el caso contemplado en el artículo
21 de la Ley de Matrimonio Civil, en que el juez
puede pronunciarse aprobando tal régimen que los
padres acuerden y le presenten con su solicitud de
divorcio de común acuerdo. Dicho de otro modo, los
sentenciadores del grado rechazan la demanda
sosteniendo que la regulación del cuidado personal
compartido es una posibilidad que le atañe de
manera exclusiva al acuerdo entre las partes
(considerando 4o de la sentencia de la Corte
Suprema)
Hechos Demandante ¡nterpone recurso de casación en el
fondo contra la sentencia de la Corte de Apelaciones,
que confirmó el fallo de primer grado, que rechazó la
demanda de cuidado personal compartido. La Corte
Suprema rechaza el recurso de nulidad substancial
deducido
Voces (Civil) Derecho de Familia; Cuidado personal de los
hiios

Corte Suprema
permanece con el padre, atañen al ejercicio de la relación directa y regular, desde
que la madre ha tenido el cuidado personal histórico de la menor.

4'.- Dicho régimen, si bien se ha desarrollado sin mayores dificultades, no excluye

la existencia de un nivel de conflictividad entre los padres, cuya dinámica
relacional coloca en riesgo el adecuado desarrollo psico-emocional y de la
personalidad de la niña, que se agudizaría en el caso de igualar las cuotas de
poder dec¡sorio de los padres.

Cuarto: Que los jueces del grado, al analizar las posibilidades de declaración
judicial del régimen de cuidado compart¡do, indican que de la lectura del actual
inciso primero del artículo 225 del Código Civil, se desprende que los padres están
facultados para acordar que el cuidado de un hijo sea ejercido por el padre, por la
madre o por ambos de manera compartida, mientras que su inciso cuarto sólo
faculta al juez, en caso de no existir acuerdo de los padres, para entregar el
cuidado personal al otro de los progenitores o radicarlo en uno de ellos si los
padres hubieren ten¡do un acuerdo previo de cuidado compartido.

Añade que "no cabe sino concluir, que en ninguna parte del artículo 225 ya citado
e invocado por el demandante como norma fundante de su acción, se establece
que el juez pueda entregar o declarar siquiera el cuidado personal compartido",
siendo la única excepción, el caso contemplado en el artículo 21 de la Ley N'
19.947, en que el juez puede pronunciarse aprobando tal régimen que los padres
acuerden y le presenten con su solicitud de divorcio de común acuerdo.

Concluyen de ese modo, que la regulación del cuidado personal compartido es

una posibilidad que le atañe de manera exclusiva al acuerdo entre las partes.

Quinto: Que como se observa, en el análisis de las normas que se denuncian

como vulneradas, esto es, el artículo 225 del Código Civil y 19 N' 2 de la
Constitución Política de la República, se advierte que el libelo se construye contra
los hechos del proceso, establecidos por los sentenciadores del mérito y se intenta
variarlos, proponiendo otros que, a juicio del recurrente, resultarían acreditados,
como es que el padre cuenta con el cuidado compartido de su hija -presupuesto
contrario al concluido por los jueces del grado- finalidad que es ajena a un recurso
de esta especie, destinado únicamente a analizar la legalidad de una sentencia, lo
que significa realizar un examen respecto de la aplicación correcta de la ley y el
derecho a los hechos, como soberanamente los han dado por probados los
magistrados a cargo de la instancia, que no pueden ser modificados si no se
denuncia y constata infracción a las reglas de la sana crítica, la que, en todo caso,
no fue invocada como causal de nulidad.

Sexto: Que en efecto, como ya se ha señalado, es un hecho de la causa la

conclusión fáctica de que históricamente la madre ha tenido el cuidado personal
de la niña, y que en el progresivo aumento de la intensidad de la relación directa y
regular, el padre ha obtenido un régimen por el cual permanece o convive siete
días a la semana, pero aquello no modifica la circunstancia fáctica referida.
Añade que la sentencia infringe el añículo 225 del Código C¡vil, como la garantía
de la igualdad ante la ley, contenida en el artículo 19 N' 2 de la Constitución
Política, al estimar que el tiempo que la niña pasa con su padre corresponde sólo
al ejercicio de la relación directa y regular establecida entre las partes, forzando el
significado y sentido de la palabra convivencia y convivir, que conforme lo señala
el diccionario de la RAE, debe entenderse por ello, la "acción de convivir" y el "vivir
en compañía de otro u otros" respectivamente.

Reprocha el recurrente que en el caso de autos, en los hechos, la niña convive

con ambos padres, y que independiente de lo que éstos hayan resuelto a
propósito de las posibilidades de establecer un régimen de cuidado de la niña, la
decisión impugnada afecta la garantía a la igualdad, puesto que ambos padres se
encuentran en la misma situación fáctica, a las cuales se les atribuye
consecuencias jurídicas diferentes, a la madre se le asigna el cuidado personal y
al padre sólo el ejercicio de la relación d¡recta y regular.

Termina solicitando que se deje sin efecto el fallo que impugna y se dicte uno de
reemplazo por el cual se acoja la demanda de autos.

Segundo: Que para los efectos del análisis del presente recurso, es menester
señalar de forma previa, que por medio de la demanda el actor solic¡tó se declaré
que el cuidado personal de la hija menor de las partes debe ser compartido por
ambos padres. Propone como sustento fáctico de su acción, la circunstancia de
que en la práctica, desde el año 2O12, y posteriormente formalizado en causa
judicial Rit C41-2O13, las partes establecieron un régimen por el cual la niña pasa
siete días a la semana con su padre, y siete días a la semana con su madre; en
vacaciones de verano, a la madre le corresponde las dos pr¡meras semanas de
cada mes, y las últimas al padre. Indica que no obstante mantenerse dicho
acuerdo sin dificultades, y con el objeto de tener mayores instrumentos legales
para colaborar en la crianza y educación de su hija, y dándose los presupuestos
para que se declare el cuidado personal compartido de ambos padres, solicita su
declaración judicial.

Tercero: Que a su vez, los hechos establecidos por los jueces del fondo son los
siguientes:

1'.- La niña t¡ene un régimen de relación directa y regular que implica que
permanece -o convive- siete días con la madre y siete días con el padre.

2".- Dicho régimen se estableció mediante acuerdo arribado por las partes en
febrero de 2014, oportunidad en la que se regularon también los alimentos que el
padre pagará a la madre a favor de la niña.

3'.- La niña siempre ha vivido con la madre bajo su cuidado personal,

aumentándose progres¡vamente el régimen de relación directa y regular de la n¡ña
con ef padre desde el año 2OO7 a la fecha, de modo que los s¡ete días que
permanece con la madre, corresponden a cuidado personal, y aquellos en que
Que en d¡cho entendido, aparece además, como ¡rrelevante el alcance que se le
otorgue a la voz "convivir"; como pretende hacerlo el recurrente, desde que sus
fundamentos se construyen soslayando las conclusiones fácticas a la que los
jueces def grado -únicos autorizados para rcalizat dicho ejercicio- arribaron con el
mérito de la prueba rendida.

Séptimo: Que a mayor abundamiento, incluso en la eventualidad que se considere

plaus¡ble el recurso deducido en el sentido ya analizado, esto es, que no atenta
contra los hechos de la causa relativos a la existencia en la práctica de un régimen
de cuidado personal compartido, que es lo que pretende el recurrente, el arbitrio
impetrado tropezaría con un segundo escollo fáctico, que corresponde a la
inferencia de los sentenciadores de que el nivel de conflictividad de los padres
coloca en riesgo el adecuado desarrollo psico-emocional y de la personalidad de
la niña, que se agudizaría en el caso de declarar el cuidado compartido de la
menor, de modo que el régimen de cuidado personal compartido atenta contra su
interés superior. Conclusión fáctica que sería insalvable para el recurso, desde
que no se ha reclamado contra ella.

Octavo: Que, en este contexto, no puede sino concluirse que los sentenciadores
no han incurrido en los yerros denunciados. En efecto, la fuerza jurídica de las
normas que se estiman infringidas no ha sido desconocida ni su interpretación
contraría a la que procede, pues, de acuerdo a las conclusiones de hecho
asentadas por los jueces del mérito, las disposiciones decisorio litis, produjeron
sus efectos y sirven de fundamento al contenido de la sentencia.

Noveno: Que, conforme lo razonado, no habiéndose incurrido por los

sentenciadores en los errores de derecho denunciados. el recurso en examen
debe ser rechazado.

Por estos fundamentos, disposiciones legales citadas y lo preceptuado en los

artículos 764,765 y 767 del Código de Procedimiento Civil, en relación al artículo
67 de la Ley de Tribunales de Familia se rechaza el recurso de casación en el
fondo Interpuesto en contra de la sentencia de seis de febrero de dos mil ouince.

Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Correa.

Regístrese y devuélvase, con sus agregados.

Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros
señor Juan Fuentes B., señora Glor¡a Ana Chevesich R., señor Carlos Cerda F., y
los Abogados Integrantes señora Leonor Etcheberry C., y señor Rodrigo Correa G.

Rol N'3335-2015.