INTRODUCCION

Determinar los alcances de la expresión “argumentación jurídica” no es una tarea

sencilla: por el contrario, constituye una labor ardua, ya que coexisten muchas y

distintas acepciones y connotaciones de ella. Pues la argumentación jurídica constituye

un presupuesto a lo que recuren los jueces para elaborar una decisión clara y precisa.

Esta labor que desarrolla el juez definitivamente es uno de los más importantes, ya que

en el recae la potestad de decidir sobre la libertad de una persona, para tomar sus

decisiones influyen muchos factores tanto jurídicos como sociales y entre otros y

necesariamente esa decisión debe de respetar los derechos fundamentales.

La denominación genérica del verbo aplicar o administrar la ley, matices referidos a

procesos tales como adaptar la ley a la realidad, fijar criterios de procedimiento y

decisión, interpretar el contenido de la ley en relación con hechos siempre singulares en

términos de similitud o antecedentes, inferir y deducir las consecuencias sociales en

términos de ejecución de medidas, a partir de hechos sociales radiografiados por la

lógica particular del "derecho positivo",descifrar y demostrar que la realidad es tal y

como el conjunto de elementos procesales exige (pruebas, testimonios, documentos,

versiones, etcétera) intermediados por actores con desigual grado de influencia política

y jurídica a la hora de realizar la reconstrucción de esa realidad en términos procesales p

Con la entrada en vigencia de nuevos paradigmas jurídicos se ha hecho necesario

repensar la labor del juez en el Estado constitucional. Las características del nuevo

constitucionalismo imponen al juez especiales funciones que en cierta forman

contrastan con las clásicas formas en las que se ha entendido la tarea judicialor las

diversas partes en litigio.

 “EL ROL DEL JUEZ EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL”.

1. ASPECTO HISTÓRICO DE LA FIGURA DEL JUEZ:

Colmenares (2012) citando a Aristóteles en La Política, Libro Tercero, trata del Estado

y del Ciudadano, teoría de gobiernos y de la soberanía del reinado, también sobre la

figura del Juez o del Magistrado, sobre quienes dice: «El rasgo eminentemente

distintivo del verdadero ciudadano es el goce de las funciones de juez o magistrado».

(Aristóteles: 1993 Pág. 84).

Morales (2017), dice: “Hay un cambio fundamental que, vinculado específicamente al

concepto de “Estado de Derecho”, ha acontecido en el mundo jurídico europeo. Dicho

cambio ha generado una nueva teoría constitucionalista (el constitucionalismo moderno

o neoconstitucionalismo), la cual descubre nuevos roles en los actores del Derecho y

somete a revisión crítica las funciones que les asignaba el positivismo jurídico. La

figura del Estado de Derecho es reemplazada por la del Estado Constitucional, donde el

poder queda sometido a la Constitución y no solo a la ley.”

2. CONCEPCIONES DEL JUEZ Y DE LA JURICATURA EN LOS MODELOS

CLÁSICOS:

Suárez (2014), sostiene: “Tratar de describir los modelos clásicos del juez requiere

partir de dos aclaraciones previas. Primera: existe una pluralidad de jueces dentro de

una determinación espaciotemporal que difícilmente puede establecer un modelo global

que los represente. Por tanto, los modelos expuestos están diseñados en un amplio

margen de abstracción.

Segundo: pese a lo anterior, los modelos son útiles por cuanto representan una clara

tendencia general de los roles de los jueces dentro de los ordenamientos jurídicos que

pueden adscribirse a dichos modelos.”

Por lo anterior, en este acápite se desea signar tres modelos de jueces generales, los

cuales muestren los rasgos básicos de la concepción de derecho y de estado en la que se

encuentran inmersos. Así, pues, se caracterizan a los jueces de los estados: premoderno,

liberal y de bienestar. La caracterización de estas figuras alude, especialmente, a las

fuentes, función y resultados.

- El pensamiento de John Locke.

Morales, J. sostiene: “El pensamiento de Locke, parte por considerar que el ser humano

en estado de naturaleza es libre. Puede adoptar las determinaciones que considere

pertinentes sin estar sometido o subordinado a otro poder que no sea él mismo. Sin

embargo, como este estado de naturaleza es común a todos los hombres, tanto su

libertad, como sus posesiones, se ven en peligro por la falta de seguridad, ya que no

existe un poder superior a ellos, al cual se someten para regular el ejercicio de la

libertad individual.

El ser humano renuncia a ese estado de naturaleza, por las siguientes razones: A) Falta

de una ley, conocida por todos, al cual se someten en aras de una convivencia pacífica.

No es suficiente la ley natural, la cual puede ser dejada de lado cuando se trata de

intereses particulares. B) Falta de un juez público e imparcial, que resuelva los

conflictos derivados del incumplimiento de las leyes establecidas. C) Falta de un poder

que, de fuerza a las sentencias dictadas por los jueces, a efectos de que se ejecuten

debidamente.

Por eso es que, los hombres renuncian a ese imperio individual y prefieren entrar en

sociedad, sometiéndose a un Estado, donde existirán reglas que regulen la conducta de

los seres humanos, que permitirá brindar seguridad a sus integrantes, protegiendo sus

vidas, libertades y posesiones, lo que Locke denomina, propiedad.

Cuando entra en sociedad el ser humano, abandona el estado de naturaleza que le

brindaba dos poderes: A) La absoluta libertad para desenvolverse, para ser reemplazado

por las leyes que limitan su libertad, en aras de brindarle seguridad a él mismo, como al

grupo humano. Esta regulación le compete a la función legislativa. B) Renuncia por

completo al poder de castigar, y sus fuerzas son destinadas a la función ejecutiva, a

efectos de lograr los objetivos comunes de los miembros, como la seguridad y la

prosperidad, lo cual no sólo es necesario, sino justo, ya que todos los miembros hacen lo

mismo.” (p. 4 - 5).

- Montesquieu. “Del Espíritu de las Leyes”.

a) Montesquieu, considera que cada pueblo tiene las formas de gobierno y las leyes

que son propias a su idiosincrasia y trayectoria histórica, y no existe un único

parámetro desde el cual juzgar la bondad o maldad de sus cuerpos legislativos. A

cada forma de gobierno le corresponden determinadas leyes, pero tanto, éstas como

aquéllas, están determinadas por factores objetivos tales como el clima y las

peculiaridades geográficas que, según él, intervienen tanto como los condicionantes

históricos en la formación de las leyes. No obstante, teniendo en cuenta dichos

factores, se puede tomar el conjunto del corpus legislativo y las formas de gobierno

como indicadores de los grados de libertad a los que ha llegado un determinado

pueblo.

El ideal político que defiende es el de la consecución de la máxima libertad aunada a

la necesaria autoridad política. Rechaza abiertamente las formas de gobierno

despóticas. Pero, para garantizarla al máximo, Montesquieu, considera que es

imprescindible la separación de poderes. Muy influenciado por Locke, desarrolla la

concepción liberal de éste, y además de considerar la necesidad de separar el poder

ejecutivo del poder legislativo, piensa que también es preciso separar el poder
 judicial. Esta separación de los tres poderes ha sido asumida y aplicada por todos los

gobiernos democráticos posteriores.

b) Concibe la existencia de tres gobiernos distintos, el republicano, el monárquico y

el despótico. Cuando el pueblo entero es en la República dueño del poder soberano

estamos ante una democracia, cuando está en manos de una parte se trata de una

aristocracia. En un Estado despótico el poder se concentra en una sola persona; él es

todo y los demás no son nada.

- El juez discrecional

En la época premoderna, antes de la entrada en vigencia del Estado de derecho, existía

un juez con amplios poderes de decisión que no ostentaba parámetros de racionalidad

claros. Ello se debía principalmente a tres razones. La primera refiere al pluralismo en

las fuentes del derecho. No podía pensarse que existiera un sistema jurídico más o

menos organizado; pues, se daba un caos en las fuentes del derecho, coexistían

múltiples ordenamientos jurídicos (Berman, 2001, p. 20); complejizaban la tarea

judicial reglamentaciones de diversos orígenes, la costumbre, el poder central, los

gremios, el clero, las ciudades. La segunda, la labor del juez era una actividad

especialmente política en la que no existían unos requerimientos especiales para asirse.

No existía un especial oficio del juez que estableciera presupuestos y competencias para

desarrollar tal función, la racionalización burocrática no podía vislumbrase ni siquiera

en nociones primigenias. La tercera, difícilmente existía una forma de control de las

decisiones judiciales. Tampoco se tenía clara la concepción de jerarquía de los

tribunales (Berman, 2001), la noción de apelación de providencias no era un mecanismo

muy común o conocido.

- El juez conservador
Con posterioridad a la entrada en vigencia del Estado de derecho, las características del

juez variaron de forma significativa. Se trató en lo posible de enfrentarse a la

discrecionalidad judicial. Para ello, se utilizaron tres estrategias generales: el

establecimiento de límites en las fuentes, métodos y función. El Código Napoleónico

fue una estrategia muy interesante para efectos de solucionar y racionalizar el problema

de fuentes que existía. Se redujo el derecho a la ley. Después de varios intentos, se

condensaron las disposiciones existentes a un único código en el cual pudiera cumplirse

los requisitos de claridad, coherencia, consistencia, simplicidad y manejabilidad. El

limitar el material justificativo de la decisión ayudó a simplificar las alternativas de

trabajo para el juez, pues no podía acudir a cualquier laya de reglamentaciones para

justificar decisiones discrecionales.

El culto al Código conllevó una camisa fuerte para el juez. A la cual habría que sumarle

que las normas jurídicas que se derivaran de las disposiciones legislativas tendrían que

justificarse especialmente mediante la deducción literaria (López, 2008). El método

literalista como principal asidero del juez apareció en escena como estrategia limitativa.

Esto permitía ostentar un control más claro de las decisiones que tomaba.

Por tal motivo, la principal función del juez era declarativa del derecho existente, en

contraste con una función constructiva o constitutiva. El juez era, bajo la perspectiva de

Montesquieu, la boca de la ley. Se quería rehuir al mito del juez como creador del

derecho como estrategia para desligarse del pasado angustiante.

- El juez progresista

Los problemas acarreados por el rigorismo del Estado de derecho dieron nacimiento al

Estado de bienestar. Bajo esta óptica se trataron de buscar herramientas jurídicas para

aplacar los problemas de desigualdades sociales y acuñar más el derecho a problemas

prácticos, mediante los cuales bajar el excesivo abstraccionismo de la ley y los

problemas a que ello conlleva.

Como contraste del juez conservador está el juez progresista. El juez que resuelve los

conflictos desde perspectivas diferentes a la ley. Bajo esta concepción el principal factor

que define el derecho no es la ley sino la decisión judicial, la obra del legislador trata de

ser remplazada mediante la obra del juez. Se pasa del derecho como norma al derecho

como hecho.

El cambio en lo que es considerado como disposiciones jurídicas implica

necesariamente un cambio en la forma de interpretar. En esta clase de entendimientos se

pasa de una interpretación literalista a una contextualista. El originalísimo, el finalismo,

la noción de coherencia, las consecuencias, la realidad social son los principales

elementos que definen la interpretación de esta clase de jueces.

Luego se pasa de un juez declarativo del derecho a uno constitutivo del mismo. El juez

boca de la ley sede el paso al juez creador del derecho, quien trata de construir la

decisión judicial a partir de los materiales autoritativos previamente dados. El juez

conservador se convierte en el juez progresista. Un funcionario que busca formas

alternas y novedosas de solucionar conflictos, que no se encuentra apegado a las

declaraciones puntuales de la ley.

3. DECISIÓN JUDICIAL Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA:

Como señalara Atienza, nadie duda que la práctica del Derecho, de manera

fundamental, consiste en argumentar y todos solemos convenir en que la cualidad que

mejor define, lo que se entiende por un buen jurista, tal vez sea la capacidad para idear y

manejar argumentos con habilidad.

Seguido después por una corriente voluntarista que identificaba el derecho con la

voluntad de una persona o de un órgano determinado. Quizás sea Hobbes, racionalista y

al mismo tiempo precursor del positivismo, quien de forma más concluyente levanta el

acta de la nueva realidad del Estado moderno. Pasando luego a los formalismos

positivistas propugnados por las distintas escuelas (exegética, historicismo,

jurisprudencia analítica) de Francia, Alemania e Inglaterra respectivamente.

La reacción al formalismo, comienza a formarse a partir de la toma de conciencia de las

insuficiencias de la lógica formalista aplicada al derecho, se reconoce en Ihering como

el precursor de esta corriente, que devino después en la jurisprudencia de intereses de

Heck, que propugnaba en la actividad jurisdiccional un compromiso más funcional con

la realidad, y que buscó ubicarse en medio del positivismo más radical y del Derecho

libre de Geny, que junto a algunas expresiones de los realismos americanos y

escandinavos, constituyen las impugnaciones más radicales del logicismo jurídico.

Cuando hablamos de argumentar, aludimos a una actividad que evidentemente no es

privativa de los juristas, se argumenta en todos los ámbitos del quehacer humano, desde

los más calificados hasta los más triviales y domésticos. ¿Qué es entonces lo que

convierte a una argumentación en jurídica? La respuesta a esta pregunta nos la da la

teoría estándar de la argumentación jurídica propugnada principalmente por Neil

MacCormick y por Robert Alexy. Esta teoría supondría un avance frente a sus

predecesoras de los años 50, porque añaden la distinción proveniente de la filosofía de

la ciencia, de un contexto de descubrimiento y de un contexto de justificación y la

dualidad de la función justificadora (interna – externa), y por tanto, la admisión de la

lógica formal en el Derecho, siempre con las reservas que impone su insuficiencia en el

razonamiento jurídico.

4. EL JUEZ DEL ESTADO CONSTITUCIONAL:

El rol del juez en el Estado constitucional cambia respecto de los modelos anteriores. El

cambio se vislumbra en el hecho que no solo sintetiza algunas de las funciones de sus

predecesores, sino que incluye nuevas variables.

Como se mencionó, el papel del juez está condicionado a cómo se entienda el

paradigma del derecho y su función en el ordenamiento jurídico. Puede decirse, prima

facie, que la ontología condiciona la metodología; por ontología se entiende la respuesta

a la pregunta ¿qué es el derecho? Y por metodología la respuesta a ¿cómo se aplica el

derecho? (Vigo, 2003). No obstante, podría pensarse que la relación no es tan simple,

que en ocasiones la metodología puede influir en la forma de entender el derecho; sin

embargo, aclarar tal relación no es el objeto del presente escrito (Suarez, 2010).

Lo anterior pone de manifiesto que antes de entrar a abordar la función del juez se hace

necesario delimitar los rasgos básicos del nuevo paradigma del derecho.

4.1. Importancia Del Rol Del Juez En El Estado Constitucional

Se considera importante revisar el nuevo rol del juez en el Estado constitucional,

teniendo en cuenta la modificación ontológica del paradigma actual del derecho.

Puede establecerse un modelo óptimo del rol del juez en el Estado constitucional

por tres vías diferentes: idealizando la labor de un juez que haya existido,

efectuando una síntesis de los modelos descritos, o la construcción puede ser

confiada “a la elaboración intelectual pura, abstraída completamente de la realidad

histórica, o incluso a la imaginación, a la visión poética que se complace en diseñar

estados ideales que jamás existieron y nunca existirán” (Bobbio, 2008, p. 12). En

los párrafos siguientes se describen estos modelos, iniciamos por el primero, luego

se pasa al tercero, y por último, se refiere al segundo.

La idealización de un juez existente se da por ejemplo cuando se dice que todos los

jueces deberían ser como Holmes. Se idealiza la figura de este juez y se cree que la
forma como efectuaba su trabajo era la más óptima. Por lo tanto, se constituye en

una especie de modelo para seguir por los pertenecientes a ese género (Ost, 1993).

Son dos los principales inconvenientes de esta alternativa. El primero, refiere a que

la modificación del contexto y del paradigma del derecho conlleva la variación de

la función juez; el segundo se constituye por cuanto las variantes personales

impiden la generación adecuada de un tipo judicial.

La creación de un juez ideal mediante la abstracción idealizada y utópica de un

modelo puede ejemplificarse en el Hércules de Dworkin (1992) o en el Hermes de

Ost (1993). Se crea un modelo ideal que tiene capacidades sobrehumanas o eruditas

para decidir de forma correcta las decisiones judiciales que ante él se presentan; o

es capaz de responder a la noción lúdica del derecho, a su estructura en red, y dar

respuesta a las tareas que le presenta el nuevo constitucionalismo. Los

inconvenientes con estas clases de juez radican en que difícilmente se puede pensar

que el juez pueda existir en la realidad, en que ese modelo idealizado pueda darse

en la práctica, y en que no se tienen claros, a ciencia cierta, los métodos mediante

los cuales esos jueces actúan.

La forma de juez que se considera la más adecuada es el modelo que se produce por

una síntesis de los modelos existentes. Esta formación tiene la virtud de adaptarse al

contexto y basarse en posibilidades reales.

4.2. El Modelo Sintético

El modelo que acá se propone parte de las características del nuevo

constitucionalismo y de los modelos existentes. Es decir, se configura como una

síntesis de los modelos que han existido y de la forma como se entiende actualmente

el derecho.
Uno de los errores en que puede caer el trabajo que se plantea es el de entender que

en un estado solo existe una clase de juez y que todos los litigios puestos ante él son

de la misma categoría y características. En un Estado constitucional no solo hay juez

de control de constitucionalidad o de protección directa de derechos fundamentales,

este es el error más común de las elucubraciones que han pretendido explicar el

fenómeno. Tal vez esa afirmación sea muy fuerte, deba matizarse: la reflexión del

rol del juez se ha acentuado en las funciones constitucionales del juez dejando la

reflexión de las legales de lado. Una concepción óptima del modelo de juez parte de

la existencia de diferentes actividades y asuntos en los que puede verse involucrado,

lo que determina la principal finalidad del juez.

De forma general, se proponen tres eventos en los cuales el juez debe actuar y de

estos se deriva el modelo de juez. El rol es diferente cuando protege derechos

fundamentales, actúa en control de constitucionalidad de las leyes o estima

conflictos legales. Pensar que el papel del juez es igual en los tres eventos constituye

una equivocación que en poco ayuda al crecimiento y perfeccionamiento de la labor

judicial. Por lo tanto, se estima que un modelo simple que no parta de la diferente

naturaleza de los asuntos que son puestos en litigio judicial, no contribuye a una

explicación de la labor judicial.

Un buen juez es aquel que cumple con su función dependiendo del escenario en el

cual se encuentre, es garantista y respetuoso. En materia de protección de derechos

fundamentales es un juez garantista en el sentido de que está atento a proteger las

amenazas o violaciones que contra estos se cometan. Es un juez que puede construir

normas adscritas de derechos fundamentales de diversas fuentes.

Cuenta en su cajón con la constitución, los tratados internacionales, convenios,

declaraciones, protocolos y hasta la naturaleza humana para tratar de proteger la

dignidad humana como fundamento de los derechos fundamentales y especificación

de su normatividad. Se asemeja, desde la perspectiva de la pluralidad de fuentes en

que puede basarse, al juez discrecional del estado premoderno.

En cambio, se parece al juez progresista en la forma de interpretar. Le es importante

la interpretación contextual a efectos de reconstruir derechos fundamentales

directamente estatuidos y derechos fundamentales adscritos, para ser aplicados a

casos concretos. Además que se hace necesaria esta interpretación como forma de

precisar los postulados constitucionales. No se limita, pues, al texto de la

Constitución, el cual puede caracterizarse por su indeterminación normativa

(semántica, sintáctica, estructural, redundante y pragmática) (Bernal, 2003). El

ramillete de las fuentes le permite construir diferentes posibilidades de protección.

Así pues, en cuanto a las fuentes se parece al juez premoderno, en cuanto al método

al progresista y respecto a los resultados al conservador. Los resultados no son

constitutivos si no declarativos.

El juez no crea derechos fundamentales, ellos son inherentes a la persona, lo que

hace es declarar en sentencia su existencia y velar por su protección.

Por su parte, en el control de constitucionalidad de las leyes es un juez moderado.

Pese a que tiene que velar por la protección de las garantías constitucionales respeta

los márgenes de acción del legislador. La Constitución debe regular solamente los

aspectos importantes de la vida jurídica, pero al mismo tiempo debe dejar ciertos

márgenes de acción al legislador (Alexy, 2008). Principalmente, estos márgenes de

acción pueden ser epistémicos o estructurales. El juez entiende que el órgano

democrático, en los constitucionalismos democráticos, es el legitimado para

producir disposiciones jurídicas, por lo cual solo puede invalidar su labor cuando se

afrente de manera directa la máxima validez jerárquica de la Constitución.

La intervención ha de ser mínima y situada en aspectos centrales. No en el sentido

de Ely o de Habermas14 de solo limitarse a la vigilancia del procedimiento para la

producción de leyes, sino que también ha de tener en cuenta el contenido sustancial

de la Constitución pero no en un sentido expansivo sino reducido. En la elaboración

de la premisa mayor para la comparación de normas ha de ser de contenido

reduccionista. El juez solo puede actuar en aquellos asuntos en los que encuentre

una grave o evidente contraposición entre los postulados constitucionales y la ley.

En este sentido, se parece al modelo del juez conservador en cuanto a las fuentes.

Especialmente, por lo reducido del material de trabajo, aunque con ello no solo se

dice que deba velar por el control de constitucionalidad sino también por el de la

convencionalidad, siempre y cuando sea efectuado de forma restringida.

En cuanto al método de interpretación, también se parece al juez conservador en su

finalidad pero tiene que echar mano, por necesidad, a la forma de interpretación

contextualista del juez progresista. Pues, en lo posible ha de derivar de la

Constitución solo aquello que digan de forma específica sus enunciados. Puede

llamarse a esta concepción una visión positiva de la Constitución (Bernal, 2007).

Puede decirse que la interpretación literalista es predominante en este asunto. No

obstante, es innegable que al ostentar los postulados constitucionales un alto grado

de indeterminación, se hace necesario acudir al origen, el sistema o la finalidad de

las disposiciones constitucionales, a efectos de poder dotarlas de sentido (López,

2006). Luego la interpretación literal y contextual se funde en un manojo prioritario

de alternativas que tiene como condición de aplicación la indeterminación de los

postulados de la Carta.
Esta clase de función del juez se asemeja a la del juez premoderno, especialmente en

la falta de control de las decisiones que se toman. Pues, en materia de control de

constitucionalidad de las leyes, en principio, la última decisión la toma el órgano

encargado de velar por la protección de la Constitución. Contrario a lo que sucede

en el tema de protección de los derechos fundamentales, donde es posible que se

revise el asunto en diferentes sedes e instancias. Por su parte, en materia de litigios

en los que no existe relevancia constitucional es un juez quien toma prestados los

presupuestos del juez conservador y del juez progresista, la ley y las sentencias son

sus principales insumos. Podría decirse que en fuentes tiene una amplitud

intermedia en cuanto no tiene tanta libertad como en el caso de protección de

derechos, pero tampoco está limitado solamente a las disposiciones de la Carta.

Aplica las concepciones legales y las integraciones y aclaraciones efectuadas por la

jurisprudencia como parte del principio democrático y de coherencia de los

ordenamientos jurídicos. La tendencia actual es a la integración de los modelos

legalistas y realistas. Respecto de los métodos de interpretación, dependiendo del

caso, es literalista o contextualista. Como su base de trabajo es distinta, la forma

como extrae información de ella dependerá del caso en concreto. Por su parte, en

cuanto a las decisiones es un juez quien declara y crea derecho. Cuando sus

decisiones están precedidas de normas jurídicas legales o jurisprudenciales declara

los derechos establecidos en ellas, y cuando tiene que decidir un litigio sin una fácil

adscripción de estas normas, lo crea. En síntesis, la idea que se sustenta líneas atrás,

es que en protección de derechos fundamentales el juez ostenta un amplio catálogo

de fuentes, por lo que se asemeja al juez premoderno; en cuanto a la interpretación,

es progresista; y en los resultados es declarativo. En cambio, cuando obra en control

de constitucionalidad ostenta un sistema de fuentes más bien limitado, en lo que se

 parece al juez del Estado de derecho; ostenta, especialmente, una interpretación

conservadora y declarativa, en lo que se asemeja al juez del Estado de derecho, pero

en muchos casos, se hace necesario acudir al contextualismo del juez del Estado de

bienestar. Sus decisiones difícilmente se pueden controlar, en lo que se asemeja al

juez premoderno. En los litigios que no ostentan relevancia constitucional, el juez es

una síntesis en cuanto a las fuentes, funciones y resultados del juez conservador y

progresista

5. FACTORES DE LA DECISION JUDICIAL

5.1. Estatus Social Y Profesional

Nos referimos en este aspecto a la pertenencia originaria del juez a un estatus

socioeconómico u otro, a sus aspiraciones de ascenso en la escala de estratificación

que le exigen la fidelidad a los intereses tanto de sus superiores como a los intereses

de los grupos de presión, o de las elites de poder a las que se articulan, para mediante

una carrera profesional pertenecer a los mismos.

Tal vez hemos escuchado hablar de la "justicia de clase" : "en el fondo existe una

clara justicia de clase, muchos jueces tienen claro a quienes están defendiendo y a

quienes definen como culpables, es nuevamente una cuestión ideológica y la mayoría

de los jueces somos conservadores, de ideología y de estatus social"

5.2. La extracción y el estatus social adquirido en la escala de estratificación.

En relación a la extracción y estatus social adquirido y estrechamente unido a él,

estarían las influencias que vienen reflejadas mediante indicadores muy diversos

como son su trayectoria profesional a través de su historial dentro y fuera de la

judicatura, el tiempo que lleva ejerciendo su labor que nos indica así mismo la

velocidad de ascenso en la escala de estratificación, su vinculación a cargos de

responsabilidad política o administrativa, la pertenencia a determinadas escuelas de

 formación, familias o grupos de poder, los mecanismos de designación por los que se

incorporaron a la carrera judicial en determinadas épocas entre otros.

El segundo aspecto es la incidencia que la inercia judicial tiene en la toma de

decisiones por analogía u oposición con vistas a realizar el trabajo además de con

facilidad, dentro de los parámetros establecidos como los "normales y

acostumbrados" en el ejercicio de la profesión.

También influyen las rutinas personales que preestablecen en función de su

experiencia personal o profesional, de tal modo que normalmente, en supuestos

similares, utilizan criterios preconcebidos a partir de sus anteriores resoluciones

actuando según una especie de jurisprudencia personal, es decir, según una línea

argumental y resolutiva rutinizada y a veces difícil de alterar.

6. FACTORES RELACIONADOS CON SU IDENTIFICACIÓN IDEOLÓGICA

Y CULTURAL

6.1. La Ideología Política.

Aunque no siempre, la ideología política que toda persona explícita o implícitamente

posee, puede venir vinculada a la pertenencia o grado de proximidad a la estructura

orgánica de un determinado partido político, así como la vinculación entre su carrera

profesional y trayectoria política. El conocimiento de la influencia de esta cuestión

nos es muy útil en ciertos casos para comprender el carácter de determinadas

decisiones.

Resulta interesante destacar que cuando nos referimos a la influencia de la ideología

manifiesta o latente de jueces y magistrados en sus decisiones no solo hacemos

alusión a la aplicación del derecho en el ámbito de lo que hemos denominado

aplicación excepcional del derecho, refiriéndonos a aquellos procedimientos que no

son habitualmente procesados por la administración de justicia, sino que en toda

decisión judicial ordinaria, y en cualquier jurisdicción puede influir esta ideología

que se expresa en los juicios de valor explícitos o implícitos, conscientes o

inconscientes que realizan tanto sobre quien es el inculpado, la víctima o víctimas, la

defensa o la acusación: "Si tú tienes una ideología de derechas miras de un lado y si

tienes una ideología progresista o de izquierdas miras de otro lado al inculpado

dentro del amplio margen de discrecionalidad que te permite la ley. Y no solo al

inculpado sino a la defensa del mismo o de la víctima. La carga ideológica influye

hasta en el concepto que tienes del juez, de la función que ha de tener"

6.2. La Identificación Religiosa Y/O Mora

De igual modo en algunos ámbitos de aplicación de las leyes su identificación

religiosa y/o moral contribuye decisivamente a clarificar sus interpretaciones de los

hechos y su visión de las consecuencias jurídicas que se desprenden de los mismos.

El tipo de mentalidad que se ha forjado en una persona (en este caso juez/a) a lo

largo de su vida provoca que tenga una ideología y unas creencias que van a

condicionar todo su quehacer profesional e indudablemente van a marcar el talante y

sentido de sus decisiones judiciales: "En las decisiones judiciales influye la

ideología, la mentalidad religiosa, la educación, la forma en que has vivido. Con la

mentalidad que tengo, porque a mí las cosas me han costado mucho, he trabajado

durante la carrera, he tenido una buena posición, pero me han enseñado que yo me

tengo que buscar la vida, y que si quería una colonia especial, que tenía que dar

clases particulares.

Hemos de tener en cuenta que el ejercicio de toda profesión supone implícitamente

una práctica moral vinculada a las creencias, prejuicios y estereotipos internalizados

de los que difícilmente nos podemos desprender, incluso siendo conscientes de que el

ejercicio de objetivación en la toma de decisiones consiste en neutralizar estas

 influencias, pero cuando se toman decisiones concretas que afectan a la vida de otras

personas (juicios de valor) esta carga es casi inevitable: "El cerebro no funciona de la

misma manera si tengo delante un toxicómano que ha realizado un robo, que o un

señor que ha violado a una niña de diez años, en la percepción del hecho y su

valoración está influyendo la ideología e incluso la moralidad"

6.3. La Cultura Jurídica A La Que Pertenecen.

La formación tanto académica como profesional de los jueces se da en un contexto

histórico y social de influencias y corrientes ideológicas y dogmáticas específicas.

Un indicador claro de ello es la existencia de diversas asociaciones de jueces con

ideologías y planteamientos sobre como debe de ser la intervención judicial dispares

y a veces contrapuestos.

Frecuentemente las asociaciones de jueces y magistrados, sobre todo las

mayoritarias, suelen tener un carácter conservador y corporativo que funciona como

mecanismo de cierre para garantizar el poder del grupo y facilitar estratégicamente el

juego de complicidades que oculte cualquier posibilidad de transparencia sobre la

actividad judicial. Pero a su vez, en países donde existe una pluralidad de culturas

jurídicas, el asociacionismo funciona como una de las garantías básicas de la

independencia del poder judicial, por ejemplo, sentando las bases jurisprudenciales

para el desarrollo material de derechos y libertades que tan solo están proclamadas

formalmente o creando corrientes de opinión y propuestas de modificación

legislativa con la misma finalidad.

7. FACTORES SUBJETIVOS EN RELACIÓN CON VARIABLES SOCIALES

7.1. La Edad

No siempre, ni en todo tipo de procesos ocurre que a mayor edad aumenta el

conservadurismo o el sometimiento a los dictados de la política o de la fiscalía, o en

general, la práctica sistemática de una interpretación y aplicación más dura de la ley.

Ni mucho menos, precisamente en determinados casos puede darse una actitud más

relativizadora y benigna hacia las personas más desfavorecidas que se ven inmersas

en procesos judiciales o puede ocurrir que su corporativismo y sentido de pertenencia

a la estructura judicial les enfrente con mayor virulencia a los intentos de invasión de

otros sistemas que buscan condicionar sus decisiones. Sin embargo puede ocurrir que

jueces jóvenes tomen decisiones menos independientes y más dogmáticas por su

inseguridad e inexperiencia y ante la duda quieran cubrirse las espaldas utilizando el

peso de la ley.

No obstante, parece que cuando la edad viene vinculada a la inexperiencia

profesional o personal es un elemento condicionante de las decisiones en el sentido

de que puede existir un riesgo de no tener referentes experimentales y vitales para

tomar acertadamente las decisiones, aunque en este caso no se puede generalizar,

puesto que no tiene por que ocurrir así: "Y sin embargo una persona, que ha

terminado la carrera, una carrera que le ha hecho aislarse del mundo para llevarla

adelante, que lo único que tiene son conocimientos teóricos y que lo único que ha

hecho es memorizar, puede saber de derecho, pero no tiene experiencia en los

procesos de producción y aplicación del mismo, ha de contar con experiencia previa

y sobre todo conocer la realidad social en la que se aplica el derecho. Es muy

peligroso que a una persona de veinticinco o veintiséis años le des todo el poder del

juez, puede llegar a creerse Dios en algunos casos, por suerte en otros también hay

jueces de esa edad que son personas muy maduras. En ningún caso se puede

generalizar.

7.2. El Sexo
Otro elemento que incide es el hecho de que el juez sea un hombre o una mujer. No

cabe la menor duda que el tipo de educación tan distinta en la que nos socializamos

los hombres y las mujeres, así como la importancia que tiene el ser hombre o mujer

son elementos decisivos a la hora de tomar decisiones: "Soy jueza, y tengo un

concepto de la mujer que no es paternalista, tendrán que sacarse las castañas del

fuego igual que los hombres, que hay muchos jueces paternalistas, los hombres más

mayores, a la mujer hay que protegerla, en esos sitios habrá mejores pensiones

compensatorias que aquí.

7.3. El tipo de educación familiar y de socialización.

La experiencia vital personal, es decir, el tipo de socialización que ha recibido cada

juez/a es otro de los factores que le influyen a la hora de valorar y de tomar

decisiones. Un ejemplo, es la valoración que una juez hace a partir de su experiencia

vital sobre la pensión de alimentos.

Por ejemplo el no permitir que el testigo declare en determinadas posturas físicas o

con las manos en los bolsillos o que tutee al fiscal o al abogado. Si como juez he de

valorar ese testimonio como prueba he de considerar necesario que el testigo sea

espontáneo, sea creíble y que declare con tranquilidad, y si tiene que declarar con las

manos en los bolsillos, que declare con las manos en los bolsillos. Eso, muchos

compañeros de lo penal no lo entienden, consideran que hay que guardar una

compostura y el ciudadano que llega por primera vez a una sala de un juzgado, que

se encuentra esa solemnidad y ese orden y que al entrar nervioso lo primero que hace

es meterse las manos en los bolsillos recibe la reprimenda del juez que le dice usted,

póngase recto y saque las manos de los bolsillos, eso lógicamente condiciona

decisivamente la actitud de los testigos que a su vez van a mantener una actitud
 también ceremonial y teatral en sus respuestas, de miedo a no ser correctos, de falta

de espontaneidad porque la situación les desborda.

8. FACTORES RELACIONADOS CON LA PRESIÓN POLÍTICA Y

MEDIÁTICA.

El tema central que aquí se aborda no es la imagen social de jueces y magistrados, ni la

imagen que la ciudadanía tiene de la justicia, que han sido temas objeto de estudio en

otras investigaciones sobre la justicia, por ser cuestiones que preocupan a la

administración de justicia. Aquí nos centramos en analizar en que medida la presión

mediática y política (valga la redundancia) influye en las decisiones judiciales, y sobre

todo en como viven los jueces la cada vez mayor influencia de estos factores en muchos

procesos judiciales. Parece que los medios de comunicación, en muchas ocasiones, son

un poder que pende como una espada sobre los jueces.

Los medios de publicación de opinión no son neutrales. Son el reflejo de la opinión

publicada y de una versión parcial, subjetiva y en todo caso de la interpretación previa

que de unos determinados hechos realizan quienes controlan esos medios. En muchas

ocasiones, antes de producirse una decisión judicial, estos medios ya han realizado una

sentencia previa haciendo determinadas interpretaciones de los hechos que no tienen

ninguna consistencia probada, sino que simplemente responden a impresiones u

opiniones y que en cualquier caso no es función de estos medios la de juzgar.

Por ejemplo cuando te presentan a un inculpado a quien independientemente de que sea

inocente o culpable en la realidad, con los indicios existentes, no se le puede enviar a la

cárcel, y el día anterior ha salido ya la sentencia condenatoria emitida por la prensa, que

violando la presunción de inocencia y la lógica del procedimiento penal se considera a

esta persona y se da por sentada su culpabilidad, la pregunta es obvia ¿el juez puede
hacer abstracción de esto en la realidad? Si obra en derecho ha de enfrentarse al

linchamiento, y eso es fuerte, es una presión insoportable.

Lo que resulta grave es que esta presión mediática en muchos casos condiciona y en

otros determina el sentido y el tipo de sentencia, hasta el punto de que un juez a la hora

de tomar una decisión se ve coaccionado por los efectos mediáticos y políticos que su

decisión tendrá.
 BIBLIOGRAFÍA.

 Suárez, W., (2014). “El rol del juez en el Estado constitucional”. Abogado

por la Universidad Santo Tomás de Bucaramanga.

 Colmenares, C., (2012). “El rol del juez en el estado democrático y social de

Derecho y Justicia”. Docente asociado de la Universidad Libre seccional

Cúcuta; ha sido ponente en congresos nacionales e internacionales. Miembro

fundador del grupo de investigación Derecho Procesal GIDPRO de la

Universidad Libre de Colombia seccional Cúcuta.

 Morales, J. (2007). “El rol del juez en el estado constitucional”. Universidad

Nacional de Lima. Recuperado de http://www.ulima.edu.pe/en/node/3985

 Bobbio, N. (2008). Teoría de las formas de gobierno en el pensamiento

político.(Trad. J. Fernández). México Fondo de Cultura Económica.