PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

CIVIL
ANÁLISIS JURÍDICO

LA POSESIÓN PRECARIA EN EL PERÚ

JANNER A. LÓPEZ AVENDAÑO*

RESUMEN

El autor realiza un estudio sobre la posesión precaria, teniendo en cuenta los principales
lineamientos doctrinarios y jurisprudenciales que se han esbozado y acogido en nuestro
país. Así, parte por definir a la posesión para luego plasmar las diferencias que se for-
jan entre la posesión ilegítima y la posesión precaria. Luego de ello, estatuye el concepto
de título para delimitar cuándo es que un poseedor es considerado como precario. Final-
mente, analiza el criterio de la Corte Suprema dictado con ocasión del Cuarto Pleno
Casatorio Civil.

cosas, con lo cual se demuestra que el dere-

MARCO NORMATIVO
• Código Civil: art. 911.
• Código Procesal Civil: art. 585.
PALABRAS CLAVE: Posesión ilegítima / Posesión
precaria / Desalojo / Propiedad / Reivindicación
Recibido: 16/04/2019
Aprobado: 01/08/2019
Introducción
Como anota Radbruch (1933), la regulación
de las relaciones entre los hombres, en un
mundo en el que la provisión de bienes es
limitada, tiene que ser también una regula-
ción de las relaciones de los hombres con las
cho real es un concepto que ningún ordena-
miento jurídico puede eludir. Así entre los
derechos reales aparece la propiedad, como
un concepto no fundado en la experiencia,
es decir, como una categoría del pensar jurí-
dico anterior a toda experiencia del derecho
(p. 176).
Friedrich Karl von Savigny elaboró la teo-
ría subjetiva de la posesión, que plasmó en
su obra El derecho de posesión que escribió
a principios del siglo XIX, en la que recogió
los elementos de la posesión considerados en
la doctrina romana, con la única diferencia
que el llamado animus o intención de poseer
como propietario debía presumirse, salvo
prueba en contrario. En ese sentido, sostuvo

* Abogado, egresado de la Maestría en Derecho Constitucional y Derecho Humanos por la Universidad Nacional de
Piura. Especialista judicial de la Corte Superior de Justicia de Piura.

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que la posesión era la exteriorización de la
propiedad y, como conclusión, estableció
que “al poseedor se le presume propietario;
a menos que haya prueba en contra”. Supri-
mió a este efecto la llamada detentación de
la doctrina romana y estableció una presun-
ción relativa o iuris tantum, de tal manera
que todo poseedor, en principio, posee para
sí, salvo que se acredite lo contrario.
Savigny es el creador de la teoría subjetiva
de la posesión, la define como “el poder que
tiene una persona de disponer físicamente
de una cosa, acompañado de la intención de
tenerla para sí”. Así, nos dice que para que
exista posesión deben concurrir dos elemen-
tos: el corpus y el animus. El primero es el
acto externo y visible que revela la existen-
cia; el segundo es el elemento intencional
que consiste en querer ejercer el derecho pro-
piedad; si se tiene la voluntad de ejercer el
derecho de propiedad para otro, existe tenen-
cia, no posesión, es decir, es la intención de
conducirse como propietario, no reconoci-
miento la propiedad en otro.
Por el contrario, Ihering sustenta la teoría obje-
tiva de la posesión, la define como “la rela-
ción de hecho establecida entre la persona y
la cosa para su utilización económica”. Des-
carta el animus de Savigny por su difícil pro-
banza y por la necesidad de ampliar el espec-
tro de la protección posesoria. Esto no quiere
decir que Ihering excluya al elemento inten-
cional de la posesión, pero se refiere al ani-
mus in abstracto (voluntariedad), diferente al
animus in concreto (de conducirse como pro-
pietario) de la teoría de Savigny.
La delimitación normativa de la precariedad
está contenida en el artículo 911 del Código
Civil; será precario quien carece de título o
tenga uno fenecido. Esto permite a los titu-
lares de los bienes el mejor ejercicio de sus
derechos frente a la presencia de personas
que conducen dichos bienes sin derecho
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alguno. En el Perú existía jurisprudencia con-
tradictoria. En algunos fallos se distinguía la
posesión precaria de la ilegítima, en otros en
cambio no, y, además, cualquier título era
admitido para justificar la posesión (incluso
uno falsificado o manifiestamente nulo). Esto
debido a que muchas veces el juez realizaba
una interpretación literal del artículo 911 del
Código Civil (sin título o con título fenecido)
y aceptaba que si el poseedor tenía un título,
aunque sea falso o manifiestamente nulo, ya
dejaba de ser precario, por lo que no proce-
día el desalojo.
Para establecer la condición de un precario
debe precisarse si aquel lo es porque no goza
absolutamente de título o si, existiendo este,
ha fenecido. Existen diferencias doctrinales
que de manera muy atinada precisan dichos
conceptos, sobre todo los que correspon-
den a establecer cuándo un contrato ha ven-
cido o fenecido, pues es aquí donde radica la
dificultad que enfrentan los jueces. Es más,
cuando el supuesto precario se presenta sus-
tentando su posesión con título derivado de
una vía testamentaria, la imprecisión de los
jueces deriva en establecer si el título que
justifica la posesión es legítimo o ilegítimo,
y si aquel debe estar inscrito para enervar
la condición de precario, cosa que es total-
mente irrelevante para verificar la validez
o no del título, pues la naturaleza del pro-
ceso no corresponde a su constatación, sino
a determinar la posesión precaria o no del
poseedor.
El Cuarto Pleno Casatorio, que tuvo como
tema principal de discusión a la posesión
precaria, señaló que:
[El juez] (…) declarará fundada o infun-
dada la demanda de desalojo por ocu-
pación precaria dependiendo de cuál de
los títulos presentados por las partes para
sustentar su derecho, a ejercer la pose-
sión inmediata, es el que adolece de nuli-
dad manifiesta (…).

Lo anterior implica que, al momento de eva-
luar una causa, el juez puede declarar la pro-
cedencia del desalojo por precariedad si el
poseedor ejerce la posesión únicamente en
virtud de un título que adolece de alguna
causal de invalidez absoluta y evidente.
Ahora, en virtud de lo señalado por la Corte
Suprema, en el presente trabajo procurare-
mos determinar si es que esta vinculación
lógica entre la posesión en virtud de un título
manifiestamente nulo y el desalojo por pre-
cariedad existe, o si es que no corresponde
ser calificado como poseedor precario.
I. La vigencia del concepto romano
del precario
1. ¿El Derecho Romano considera a la
propiedad y la posesión como una
sola?
En el Derecho Romano, la distinción entre la
propiedad y la posesión no era más que una
consecuencia entre una y otra. Más tarde la
distinción se hizo notoria, pero desde otro
punto de vista, no para darle naturaleza jurí-
dica a la posesión, sino como forma de pro-
tección del bien que era dado por el paterfa-
milias al plebeyo; la posesión no era dotada
con facultad jurídica de goce y disfrute,
sino de préstamo de tierras para trabajarlas
en provecho del dueño. Es aquí que pode-
mos hacer una distinción que evidentemente
puede acarrear una discrepancia con la doc-
trina dominante, al señalar que el desarrollo
de la posesión en el Derecho Romano no se
debió a un avance jurídico, sino como una
casualidad en su afán de no perder las tierras
que eran del dueño.
Pero, con intención jurídica o no, algu-
nos ilustres juristas romanos como Ulpiano
decían que “[n]ada en común tienen la pro-
piedad con la posesión” (Nihil commune
habet propietas cum possessione). Sin duda,
la conceptualización entre propiedad y pose-
sión no significó mayor dificultad para los
romanos, empero, la conceptualización de la
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COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
Para establecer la condición de un
precario debe precisarse si aquel lo
es porque no goza absolutamente
de título o si existiendo este ha
fenecido.
posesión sí traería dificultad, sobre todo en la
traducción que se realizó respecto del verbo
sedere, que significa sentarse o estar sentado,
agregado al prefijo pos, que significa esta-
blecerse o estar establecido. Cualquiera haya
sido la traducción etimológica de la palabra
posesión, los romanos tuvieron bien claro
que la posesión incluía la mera detentación o
poder de hecho sobre la cosa.
Sin embargo, pudieron establecer dos ele-
mentos distintivos de la posesión que la dife-
renciaban de la detentación, estos eran: i) el
elemento material o físico, es decir, el poder
de hecho sobre la cosa; y ii) el elemento psí-
quico, consistente en la voluntad de tener la
cosa. Para definir al primer elemento se alu-
día a la expresión tenere, detinere in posses-
sione esse, naturaliter possidere o corporati-
ler posssidere, más tarde se deriva el término
corpus, el mismo que alude el señorío de
hecho sobre la cosa.
Por otro lado, el segundo elemento se alu-
día con las expresiones animus domini y ani-
mus rem sibihabendi, la conclusión a todo
esto es que, si la posesión no tenía como ele-
mento intrínseco la intención de tener la cosa
para sí, no existía la posesión como tal, sino
la detentación (definida como posesión pre-
caria en el Derecho Romano), por lo que no
gozaba de protección jurídica.
En consecuencia, en el Derecho Romano, la
posesión evolucionó progresivamente para
iniciarse en el concepto exclusivo del corpus
205
y llegar hasta el elemento espiritual que es
el animus. Es decir, se trata de tener la cosa
sometida a la propia disposición y a la satis-
facción de los propios fines de la persona.
En Roma, precario era el que poseía una cosa
solicitada por ruego a su dueño (precario
dans), quien lo concedía por benevolencia,
y podía recuperarla en cualquier momento,
porque la posesión precaria no originaba nin-
gún derecho (Torres Vásquez, 2006, p. 118).
El precario del latín preces, que significa
ruego, fue la forma de participación en la
propiedad ajena. En Roma, precario era el
que posee una cosa solicitada por ruego a
su dueño (precario dans), quien lo conce-
día por benevolencia y podía recuperarla en
cualquier momento, porque la posesión pre-
caria no originaba ningún derecho. Ulpíano
expresaba que: “Es precario lo que, al que
lo pide con ruego, se le concede para que
lo use en tanto que lo consiente el que se lo
concedió”. El paterfamilias (patrono) entre-
gaba porciones de tierra en precarium no
solo a los plebeyos, sino también a los sier-
vos manumitidos y a otros extranjeros some-
tidos o acogidos voluntariamente por una
gens. Cuando el patrono perdió su jurisdic-
ción sobre su gens, el pretor le confirió el
interdicto de precario para obtener la resti-
tución del bien. El precario solamente podía
ser desalojado por su patrono. Para que el
precario defienda su posesión frente a ter-
ceros, el pretor le confirió los interdictos de
retener y recobrar.
II. Teorías de la posesión
Diez Picazo y Gullón, citados por Lama
More en su libro titulado La posesión y la
posesión precaria, refieren que Savigny
consideró a la posesión como el resultado
de la concurrencia de dos elementos: el ani-
mus y el corpus, precisando que el corpus
no es solo la mera tenencia material de la
cosa, sino la posibilidad física de ejercer
una influencia inmediata en ella, así como la
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de excluir la influencia de terceros; respecto
del animus, a quien considera como el ele-
mento espiritual, señala que es la voluntad
de tener la cosa para sí y como dueño (ani-
mus domini). Dentro de esta teoría, refie-
ren dichos autores, Savigny consideraba
que el animus era la condición precisa de la
posesión, de lo contrario solo habría deten-
ción. Así, dentro de esta teoría, el inqui-
lino, que no cuenta con animus domini, no
es poseedor.
1. La teoría subjetiva de Savigny (teoría
de la voluntad)
Para el gran maestro Savigny, la posesión
estaba integrada por dos elementos: el cor-
pus y el animus. Consideraba que el animus
era el elemento esencial de la posesión y el
que puede determinar si la detentación se
convierte en posesión.
El animus es la voluntad de tener la cosa para
sí, es decir, la intención de ejercer la pose-
sión a título de propietario, siendo que el ani-
mus possedendi se identifica con el animus
domini, muy antagónico con el animus deti-
nendi (detentador de una cosa). Savigny sos-
tenía que solo la posesión era protegida por
el Derecho, la misma que brindaba una serie
de herramientas legales para su defensa (los
interdictos).
Savigny a través de esta teoría dejó en claro
la diferencia entre poseedores y tenedores y
que para que una persona gozará del respaldo
jurídico por la posesión de un bien se reque-
ría que se den los dos elementos conjunta-
mente: corpus y animus domini.
2. La teoría objetiva de Ihering (teoría
del interés)
La tesis de Ihering sostenía que para que
exista la posesión no era necesaria la cali-
ficación del animus y mucho menos un ani-
mus domini; asimismo, reconoció la exis-
tencia en el poseedor de la intención como
elemento intrínseco de la posesión, empero,

no es esencial ni mucho menos determi-
nante, pues Ihering manifiestaba que el amu-
nis es consecuencia directa del corpus, tanto
así que el detentador no poseedor también
estaba revestido de animus, por lo que con-
cluía que el animus también se podía encon-
trar en el detentador, pues ambos elementos
no eran excluyentes, sino coadyuvantes, des-
tinados a cumplir el propósito del poseedor
de servirse de la cosa para cubrir sus necesi-
dades (ejercer el poder de hecho).
Ihering afirmaba que para que exista la pose-
sión bastaba la relación material entre la
cosa y el poseedor (el poder de hecho que se
ejerce sobre la cosa), sin admitir la existencia
de un animus, por lo tanto, la detentación es
posesión y goza de protección jurídica.
En el fondo, la teoría objetiva de la pose-
sión, sostenida por Ihering, buscaba la
protección de la propiedad, pues conside-
raba que la posesión, en su noción origina-
ria, no era otra cosa que la propiedad a la
defensiva, que para asegurar la protección
de la propiedad era absolutamente necesa-
rio que la sola exterioridad de la propie-
dad, es decir, la posesión, esté respetada y
protegida, resultando necesario que el no
propietario que posea goce igualmente del
beneficio de dicha protección. Concluía
precisando que para proteger al propietario
como poseedor se debía proteger al posee-
dor de una manera absoluta.
Para Ihering la diferencia entre posesión
y tenencia no se establecía por el animus
domini, es decir, la posesión no se determi-
naba con el comportamiento como dueño
del bien, pero sí con la intención y la volun-
tad de mantener su situación como tal, con-
sideró además que se requería de un ani-
mus tenendi, sin establecer diferencia con la
del tenedor, salvo que la ley la establezca.
Por lo tanto, para Ihering la ley es quien se
encarga de hacer la diferencia entre posee-
dor y tenedor y que de forma excepcional
especificaba en qué casos se configuraría
como tenencia.
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COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
Ihering afirmaba que para que exista
la posesión bastaba la relación mate-
rial entre la cosa y el poseedor (el
poder de hecho que se ejerce sobre
la cosa), sin admitir la existencia de
un animus, por lo tanto, la detenta-
ción es posesión y goza de protec-
ción jurídica.
3. La posesión en el Derecho germánico
En el Derecho germano la concepción
romana de la posesión se amplía, pues con-
sidera que la protección jurídica debe alcan-
zar también al detentador. Los germanos
emplean la palabra Gewere, etimológica-
mente significa “vestidura” o “investidura”,
término que designó el poder jurídico que se
ejercía sobre la cosa –toma de posesión de
los bienes inmuebles, primitivamente– y que
incluía la posesión (concepto ampliado).
El Derecho germánico a través de la Gewere
legitimó la posesión, cosa que no hizo el
Derecho Romano, pues comprendía la pro-
tección de toda relación de una persona con
una cosa, manifestando así un señorío de
hecho sobre la cosa, basado en elementos
que variaban según la cosa: sobre cosas mue-
bles (quien las tiene), sobre cosas inmuebles
(quien las goza) y sobre los derechos (quien
los ejerce).
4. La posesión en el Derecho Canónico
El Derecho Canónico no fue esquivo, cam-
bió de extender la posesión en su concepción
y su protección. La Iglesia asintió la necesi-
dad de amparar relaciones que anteriormente
no eran conocidas, como los diezmos, los
oficios y la distinción de dignidades eclesiás-
ticas. El Derecho Canónico contribuyó a que
207
se diera reconocimiento jurídico a la pose-
sión más allá de las cosas corporales, por lo
que ahora gozaban de protección posesoria
los oficios, los diezmos, el estado matrimo-
nial, los derechos honoríficos y los derechos
de la familia.
En consecuencia, cabe precisar que en el
Derecho germánico apareció el término
Gewere que consistió en que la posesión lle-
vaba consigo el corpus, el animus y la pro-
piedad, es decir, a través de la institución de
la Gewere se establecía una relación directa
entre la persona y la cosa y no habría sepa-
ración entre los conceptos de posesión jurí-
dica y detentación. Este concepto tuvo gran
amplitud en el Derecho germánico.
En cuanto al Derecho canónico, el concepto
de posesión es más amplio que el Derecho
Romano, extendiéndose la posesión a bienes
incorporales y estableciendo la tutela pose-
soria como una de las fórmulas necesarias
para la recuperación de la posesión.
5. La posesión en el Derecho contempo-
ráneo
Ya en el Derecho actual, los principios que se
consagraron en los Derechos Romano, Canó-
nico y germánico sobre la posesión tienen
plena vigencia y aplicación
Se puede ver que del Derecho Romano se
ha mantenido la distinción entre posesión y
detentación, entre posesión de buena fe y de
mala fe y la necesidad de proteger su ejerci-
cio a través de los interdictos.
El Derecho Canónico, por su parte, influye
en la extensión del interdicto restitutorio a
favor de toda clase de poseedor.
Del Derecho germánico se conserva el para-
lelismo y los grados posesorios sobre una
misma cosa, es decir, la coposesión y la con-
currencia de posesiones, así como la consa-
gración de la posesión ideal o presunta.
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Al respecto, Gonzales Barrón (2016) afirma
que no solo el Derecho Romano tiene una
noción unívoca del precario, sino que esta
ha perdurado en el Derecho moderno, con
algunas variantes mínimas. En tal sentido,
es claro que antes y ahora el precario es un
poseedor que goza de la posesión por vir-
tud de liberalidad, por la tolerancia o simple
licencia del concedente, y que está obligado
a devolver el bien al primer requerimiento
(p. 413).
Sin embargo, lo que ocurrió finalmente en
nuestra doctrina y jurisprudencia es que se
entró en contradicciones en cuanto a la defi-
nición y conceptos respecto a la figura del
ocupante precario, no habiendo luego uni-
formidad. En nuestro ordenamiento jurídico
se terminó de formar un concepto propio del
ocupante precario, alejándose totalmente
del clásico precario romano. Así, el precario
peruano, tal como lo afirma Arribas Irazola
(2015), no discrimina entre el usurpador, el
poseedor con título viciado o el poseedor
cuyo título ha fenecido (p. 166), todos son
bienvenidos, tal como se podrá ver poste-
riormente a raíz del Cuarto Pleno Casatorio
Civil. Siendo que, en nuestro ordenamiento
jurídico, la mayoría de los autores lo que
defiende es un derecho real, ya que confiere a
su titular un poder inmediato sobre la cosa y,
además, una protección contra quien puede
perturbar ese derecho.
III. Diferencia entre teorías subjetiva
y objetiva
Para Sánchez-Palacios Paiva (2003), la teo-
ría de Savigny refería que “el poseedor y
detentador se distinguen por la intención.
Aquel tiene la voluntad de someter la cosa
al ejercicio de un derecho de propiedad; este
carece de tal propósito y reconoce en otro el
derecho de la posesión” (p. 32) y que la teo-
ría de Ihering hacía referencia a:

(…) la protección de la posesión, como
exterioridad de la propiedad, es un com-
plemento necesario de la protección de la
propiedad, una facilitación de la prueba a
favor del propietario, la cual aprovecha
necesariamente también al no propieta-
rio; pues la posesión es el ejercicio de la
propiedad, es la propiedad presunta posi-
ble; y por tanto, que la protección de la
posesión es un postulado de la protección
de la propiedad, complemento indispen-
sable del sistema de la propiedad de los
romanos; más la exclusión, en principio,
de la cuestión de la propiedad, imprime a
la posesión su carácter particular. (p. 34)
Gonzales Barrón (2014) hace una diferencia
entre ambas teorías señalando que:
[L]a doctrina posesoria de Savigny se
halla construida de abajo hacia arriba. En
la parte inferior de la escala se encuen-
tra la tenencia como concepto general y
de esta se pasa a la escala superior cons-
tituida por la posesión, siempre que se
tenga el animus domini. Por el contrario,
la doctrina de Ihering está elaborada de
arriba hacia abajo. Lo normal, lo carac-
terístico es la posesión, y solo en forma
excepcional hay tenencia cuando el orde-
namiento jurídico decide degradar una
relación posesoria y convertirla en mera
tenencia. (p. 35)
Referente a estas dos teorías, podemos con-
cluir que han servido de influencia para la
regulación de diferentes códigos civiles.
En Perú también han sido influenciados los
códigos por estas teorías. Haciendo la dife-
rencia de que, para Savigny, la posesión
implicaba un contacto directo con el bien y la
intención de ser propietario del bien, siendo
el segundo elemento lo que distinguiría un
poseedor de un tenedor, y que dicha posesión
de hecho acarrea consecuencias jurídicas. En
cambio, Ihering considera que la posesión es
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poder gozar y disfrutar un bien y que no es
necesario comportarse como propietario para
que se considere poseedor, la distinción entre
poseedor y tenedor lo hace la ley de forma
excepcional. Por otro lado, Saleilles hace la
diferencia señalando que la dicotomía entre
poseedor y tenedor no lo forja la ley, sino que
basta tener un interés propio de apropiación
económica del bien.
Por otro lado, la posesión en el Perú está
regulada como una variedad de la teoría
objetiva, pues se advierte que la postura de
Ihering es la que más se aproxima a la nece-
sidad de priorizar la seguridad jurídica y con
ello impedir que quienes conduzcan bienes
–legítima o ilegítimamente– con inte-
rés propio y satisfaciendo sus necesidades
(vivienda, alojamiento, negocio, etc.) no
sean privados o amenazados de privación
respecto del bien, sino hasta que el órgano
jurisdiccional decida a quién le corresponde
legítimamente dicha conducción.
Por ello, en nuestro sistema patrimonial,
será poseedor no solo quien reconoce en
otro la propiedad, como es el caso de arren-
damiento, el comodatario, el usufructuario,
etc., sino además quien no reconozca en otro
la propiedad, como lo es el actual precario
(artículo 911 del Código Civil), el usurpa-
dor, el ladrón, quien se considere propieta-
rio del bien, sin serlo realmente, entre otros.
Todos ellos conducen el bien ejerciendo de
hecho algunos atributos que le corresponden
al propietario.
IV. Concepto actual de posesión
En un proceso de desalojo, la litis es cues-
tionar si la posesión que ostenta el ocupante
entre otras es precaria o no; es decir, se dis-
cute sobre la legitimidad de la posesión, por
lo que consideramos necesario exponer algu-
nas precisiones respecto al tema.
209
1. ¿Qué es la posesión? protege jurídicamente, con prescindencia de
saber si corresponde o no a la existencia de
De acuerdo con el Diccionario de la Real
un derecho” (Vásquez Ríos, 2008, p. 295).
Academia Española, el término “posesión”
La posesión es entendida como el poder de
deriva del latín possessĭo, que quiere decir
hecho o señorío que ejerce una persona sobre
situación de poder sobre las cosas o los
un bien o derecho, sin importar si el posee-
derechos. A esta posesión se le otorga pro-
dor tiene o no animus domini o animus pos-
tección jurídica provisional, dado que no
sidendi, la posesión debe existir fácticamente
prejuzga la titularidad. Siendo ello así, la
para ser considerada como tal, aquella pose-
posesión, en el sentido amplio de la pala-
sión que únicamente es reconocida por ley,
bra, se ha de manifestar en una persona que
un contrato o judicialmente, pero que no se
ostenta de hecho un derecho o atributo. En
ejerce de facto no es considerada posesión.
efecto, ya sea o no el titular del derecho,
En este mismo sentido, Saleilles (1927) afir-
este goza de facto de ventajas, recayendo
maba que “hay potestad de hecho bastante
sobre él los deberes inherentes a la titulari-
para fundar la posesión, cuando respecto de
dad del derecho que se disfruta. La posesión
la cosa disfruta el detentador de iniciativa
es una ficción legal consecuencia del dere-
personal que le confiere un señorío actual,
cho que se refleja en la validez y protección
por ilimitado y provisional que sea, con tal
jurídica que se le ofrece a una situación de
[de] que subsista y tenga un carácter de inde-
hecho que se configura en la posesión de un
pendencia propia, sean cuales fueren el grado
derecho o cosa, a pesar de que aquel posee-
y los límites de esta independencia” (p. 335).
dor no es el titular del derecho del que goza.
La posesión puede ser legítima e ilegítima, la
Pues, en un sentido amplio, la posesión
primera de ellas es la que se ejerce conforme
puede darse no solo sobre cosas, sino sobre
a derecho y en concordancia con el ordena-
derechos reales, de créditos, de sucesión, etc.
miento jurídico, en cambio la posesión ile-
Es preciso delimitar en este comentario la
gítima es la que se ejerce en contravención
situación de hecho sobre la que recaerá la
al ordenamiento jurídico, sin tener derecho
posesión, delimitándola así a la cosa (posses-
para poseer el bien.
sion in res).

Como ya se ha mencionado, la posesión 2. Definición de posesión del Código

no otorga derechos sobre la titularidad, ni
siquiera la preexistencia de uno; solo cuando
se da la posesión es que el derecho le otorga
ciertas facultades de gozo al poseedor (ius
possessionis), entonces, concluimos que ni
la titularidad significa posesión, ni la pose-
sión significa titularidad, es decir, la titulari-
dad otorga el ius possidendi y la posesión el
ius possessionis.
Civil Peruano
El artículo 896 del Código Civil prescribe
que “[l]a posesión es el ejercicio de hecho
de uno o más poderes inherentes a la propie-
dad”. Sobre dicha redacción, varios han sido
los juristas que han comentado al respecto,
considerando mayormente que el disposi-
tivo presenta una redacción imprecisa, lo que
genera demasiados vacíos legales.

En este orden de ideas se puede definir a
la posesión como “el poder de hecho que
el hombre ejerce de una manera efectiva e
independiente sobre una cosa, con el fin de
utilizarla económicamente: dicho poder se
Gonzales Barrón (2016) señala que debe
redefinirse el concepto de posesión, puesto
que, conforme está regulado, genera contra-
dicciones porque el artículo 896 del Código
Civil en su redacción muestra influencia de

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la teoría de Savigny y el resto de artículos
sobre la posesión sobre la teoría de Ihering
(p. 413).
A partir de ello, algunos juristas reconocidos
forjaron aportes tendientes a redactar una
definición de posesión que se aproxime a lo
que realmente denota su contenido.
Gonzales Linares (2012) emite su propia
definición de posesión señalando que “[l]a
posesión, en sentido estricto, es la presencia
de un conjunto de actos materiales de con-
tenido económico, y como tal una situación
fáctica con trascendencia jurídica y social”
(p. 174). Más adelante precisa que “[l]a ins-
titución de la posesión, la podemos también
transmitir definiéndola como el derecho real
que establece una relación directa y efectiva
del poseedor con los bienes (relaciones rea-
les), con el objeto de obtener beneficios de
su utilidad económica. Tratada con autono-
mía científica y legislativa frente a la propie-
dad” (p. 175).
Gonzales Barrón (2016) propone una modi-
ficatoria al artículo 896 del Código Civil,
señalando que el artículo debería estar redac-
tado de la manera siguiente: “La sola pose-
sión es el control voluntario de un bien con
relativa permanencia o estabilidad, destinado
al beneficio propio (autónomo), cuya fina-
lidad es el uso y [el] disfrute en cualquier
momento, sin necesidad de un título jurídico
que sirva de sustento” (p. 413).
Con ello, podemos concluir que no existe una
definición exacta de la posesión. Hablar de
posesión es hablar de un tema controversial,
que tiene varias interpretaciones influencia-
das por las teorías de Savigny e Ihering. El
jurista define la posesión teniendo en cuenta
a qué teoría sigue, si a la objetiva o subjetiva,
o la de Saleilles que tiene ambas. De modo
personal, considero que debe redefinirse
la posesión regulada en el artículo 896 del
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¿QUÉ DIJO GONZALES BARRÓN?
La sola posesión es el control volun-
tario de un bien con relativa per-
manencia o estabilidad, destinado al
beneficio propio (autónomo), cuya
finalidad es el uso y el disfrute en
cualquier momento, sin necesidad
de un título jurídico que sirva de
sustento.
Código Ccivil teniendo una influencia de la
teoría de Saleilles, quien de forma más com-
pleta y técnica define la posesión de acuerdo
a sus principales características: permanente,
actual, pública, y que el poseedor tenga un
interés propio y obtenga una apropiación
económica sobre el bien, lo que coadyuvará
a diferenciar al tenedor del poseedor.
En el grupo de los poseedores, entendemos,
está el arrendatario, los usufructuarios, el
comodatario y hasta se considerarán a los
que poseen comportándose como propieta-
rios (usucapión), entre otros. Y con ello, se
entiende que la figura jurídica de la posesión
es totalmente autónoma y no está ligada a la
propiedad, por ello tienen regulaciones jurí-
dicas independientes.
V. Diferencia entre posesión y pro-
piedad
Gonzales Barrón (2013) señala que “la pose-
sión es un instituto autónomo en relación
con la propiedad; cada uno tiene sus pro-
pios fines, configuraciones y atributos, sin
embargo, ambos están vinculados de modo
ineludible” (p. 388).
Gonzales Linares (2012) manifiesta que las
diferencias entre la posesión y la propiedad
han surgido de la doctrina y la práctica. Así:
211
 [L]a posesión es el uso y [el] goce del
bien. Son los derechos que los romanos
llamados ius utendi e ius fruendi los que
propiamente sintetizan jurídicamente
la utilidad de la posesión. El poseedor
carece del poder de disposición y de rei-
vindicación del bien (artículo 923 del
Código Civil).
En cambio, la propiedad es un poder
completo que confiere a su titular el uso,
[el] goce, [la] disposición y [la] reivindi-
cación del bien (artículo 923 del Código
Civil). Solo el propietario de un bien
determinado tiene el derecho de disponer
y reivindicar. (p. 177)
Lama More (2015) fundamenta que:
(…) la propiedad ha sido creada para ase-
gurar la posesión; la posesión apareció
primero, la propiedad surgió después.
Por ello, en determinados escenarios, la
posesión vencerá a la propiedad; el que
se presenta en el caso narrado es uno de
ellos; la usucapión es otro. La posesión,
la ejerce quien, en los hechos; usa y dis-
fruta un bien en interés propio; la pose-
sión permite el goce de los bienes. (p. 30)
Después de citar a los diferentes juristas
reconocidos, quienes han expuesto las esen-
ciales diferencias entre propiedad y pose-
sión, se concluye lo siguiente:
- A lo largo de la historia se ha confundido
la posesión con la propiedad, pero des-
pués de que la doctrina exponga diver-
sas teorías podemos decir que la posesión
y la propiedad son dos figuras autóno-
mas que tienen su propia regulación y
sus efectos jurídicos, pero ello no signi-
fica que estén desligadas una de la otra.
Como la circunstancia de que al adquirir
el derecho de propiedad de forma adhe-
rida se adquiere el derecho a la posesión
del bien. Sin embargo, de forma reversa
no sucede lo mismo, porque no siempre
el tener la posesión sobre un bien implica
212 pp. 203-221 • ISSN 2305-3259 • AGOSTO 2019 • Nº 74 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
que adquirirás la propiedad, salvo el caso
de la prescripción adquisitiva cuando un
poseedor se hace propietario por el trans-
curso del tiempo.
- Otra diferencia es que, para tener derecho
sobre la posesión de un bien, se requiere
contar con una situación de hecho entre
la persona y el bien. En cambio, con el
derecho de propiedad no es necesario
ejercer una situación de hecho sobre el
bien, basta contar con el título solemne
para gozar del dominio.
- La posesión sin propiedad es por un
determinado tiempo, puesto que así se
manifiesta en su título posesorio o se dejó
la calidad de poseedor por el transcurso
del tiempo para transformarse en propie-
tario. En cambio, en la propiedad basta
con tener el título solemne; asimismo, la
propiedad no prescribe.
VI. La posesión precaria
Ferrer Martin (1952) nos dice que existe un
doble concepto de precario:
(…) uno restringido, coincidente con el
fijado en el Derecho Romano, que con-
sidera precario al disfrute gratuito de una
cosa ajena, por tolerancia de su dueño,
y otro amplio, que además del anterior,
admite en el precario todos los supues-
tos de ocupación, tenencia o disfrute de
un inmueble sin título, ya porque no se
ha tenido nunca, bien por extinción del
que se tenía, o con título ineficaz frente al
propietario, cuyos casos, a excepción del
último, en definitiva, quedan resumidos
en el primero, puesto que la ocupación
sin título y sin pago de renta equivale al
disfrute por tolerancia del dueño. (p. 305)
Se considera que nuestra actual regulación
normativa, en materia de posesión precaria,
difiere conceptualmente de aquella que se
tenía en el antiguo Derecho Romano.

Es así que, con base en lo señalado por Ferrer
Martin, podemos afirmar que la figura del
ocupante precario o poseedor precario se pre-
senta en distintos supuestos, esto es, cuando
falta un título que ampare la posesión del
bien, el fenecimiento de dicho título porque
el acto jurídico cumplió con su periodo de
vigencia, porque variaron los efectos de los
actos existentes o porque este título es invá-
lido para sustentar la posesión del inmueble.
Castañeda (1973) define al poseedor precario
como aquel que:
(…) detenta el inmueble o [el] mueble,
no como dueño, sino a nombre o en lugar
de dueño, la posesión y la posesión pre-
caria son dos situaciones radicalmente
distintas, el poseedor precario nunca será
considerado poseedor, por ello mismo,
el vicio de la posesión precaria es perti-
nente y aquel no habrá de usucapir jamás.
(p. 335)
El poseedor precario ejerce un mero poder
de hecho sobre la cosa, pues, como señala la
norma, este poseedor no cuenta con un título
que ampare su posesión y, por tal, este es téc-
nicamente similar al detentador.
Ahora, si es que, como hemos señalado en
el párrafo precedente, el poseedor precario
no cuenta con un título que habilite y justi-
fique su posesión, ya sea porque nunca lo
tuvo o porque este feneció, se puede decir
que esta posesión es una especie de pose-
sión ilegítima, en la cual el poseedor preca-
rio no cuenta con título alguno que ampare
su posesión. Al respecto, algunos autores
como Torres Vásquez señalan que, de con-
formidad con lo prescrito por el artículo
906, la posesión ilegítima requiere de un
título que adolezca de vicios que acarreen su
invalidez; en cambio, la posesión precaria
prescrita por el artículo 911 señala que esta
es la que es la que se ejerce sin título alguno
(nunca existió el título) o cuando el que se
tenía ha fenecido. Bajo estos supuestos, una
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posesión sustentada en un título nulo o anu-
lable (por adolecer de vicios de forma o de
fondo) debe ser considerada como posesión
ilegítima, incluso, si la nulidad es mani-
fiesta, este poseedor debe ser considerado
como un poseedor ilegítimo y no como un
poseedor precario.
Sin embargo, en contravención a lo señalado
por Torres Vásquez, la doctrina nacional en
su mayoría identifica a la posesión precaria
como una especie de posesión ilegítima. Aven-
daño Valdez (1985) señala que “el poseedor
precario es en realidad el poseedor ilegítimo”
(p. 35). Cuadros Villena (1995) dice que:
[Cuando la norma del artículo 911] se
refiere a la ausencia de título posesorio,
se trata de poseedor ilegítimo, del que
carece absolutamente de título, quien
entró de hecho en la posesión o quien
tiene un título nulo o ineficiente para la
transmisión posesoria. Este poseedor
puede ser de buena fe, si por error o igno-
rancia de hecho o de derecho desconoce
su falta de título, o el vicio que lo invalida
o le priva de eficacia. (p. 30)
Sánchez-Palacios Paiva (2003) va más allá y
sostiene que “el poseedor ilegítimo será pre-
cario, en tanto su título sea nulo o anulable”
(p. 95).
La discusión sobre el significado jurídico
de poseedor precario ha sido amplia en la
doctrina y la jurisprudencia nacionales. Es
así que se ha desarrollado el tema sin tener
en cuenta las clasificaciones doctrinarias y
legislativas extranjeras, las cuales hubie-
ran podido aclarar la calidad de los sujetos
en el uso de los bienes. A decir de Morales
Hervias (2013), lo lamentable es que se han
citado dichas argumentaciones sin conocer
con exactitud las clasificaciones y sus conse-
cuencias jurídicas y, en el peor de los casos,
ha existido un sometimiento a la normativa
procesal sin tomar en cuenta lo que significa
jurídicamente (pp. 13-14).
213

COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
La doctrina define que la posesión
precaria es una posesión ilegítima,
porque falta título posesorio, ya sea
porque no existió antes, o porque el
título legítimo que dio nacimiento a
la posesión terminó.
La doctrina define que la posesión precaria
es una posesión ilegítima, porque falta título
posesorio, ya sea porque no existió antes, o
porque el título legítimo que dio nacimiento
a la posesión terminó. Así se consigna en el
artículo 911 del Código Civil.
El artículo 911 contiene dos supuestos:
i. Ausencia de título: Se trata del posee-
dor que entró de hecho en la posesión,
no posee título alguno1, por ejemplo, el
que entra clandestinamente al bien que se
busca poseer, el usurpador, el ladrón, el
hurtador.
ii. Título fenecido: El título fenece por deci-
sión judicial, por disposición de la ley, por
cumplimiento del plazo o condición reso-
lutorios, por mutuo disenso, por nulidad2,
resolución, rescisión, revocación, retrac-
tación, etc. En general, el título se extin-
gue en supuestos de ineficacia estructural
o funcional del acto jurídico por el cual se
cedió la posesión del bien.
Una persona puede poseer un bien como
propietario, como poseedor mediato o inme-
diato, como mero tenedor, como ocupante
precario.
El poseedor precario puede o no haber sido
un poseedor inmediato. Por ende, es erró-
nea la afirmación de Gonzales Barrón (2013)
cuando sostiene que el precario debe ser
necesariamente un poseedor inmediato, por
lo que debe excluirse de la precariedad al
vendedor que no cumple con entregar el
bien; al contratante que se mantiene en la
posesión del bien luego que el contrato haya
sido anulado o resuelto; a los casos de venci-
miento del plazo que origina el deber de res-
titución del bien; al que detenta el bien de su
principal que no restituye el bien después de
extinguido el vínculo jurídico (p. 260).
La jurisprudencia, interpretando correcta-
mente el artículo 911, ha establecido que es
precario tanto el que ejerce la posesión sin
título, o sea, con ausencia absoluta que per-
mita advertir que se le haya concedido la cus-
todia, el uso o el disfrute del bien, o cuando
el título que tenía ha fenecido, es decir, el
poseedor inmediato no restituye el bien a su
concedente una vez extinguido el título.
Para la doctrina nacional, la posesión pre-
caria es una posesión ilegítima, porque falta
título posesorio, ya sea porque no existió
antes, o porque el título legítimo que dio
nacimiento a la posesión terminó, quedando
el poseedor sin título alguno que ampare su
posesión.

1 Casación N° 799-2000 del 18/10/2000: Para ser considerado precario debe darse la ausencia absoluta de cualquier
circunstancia que justifique el uso y el disfrute del bien por parte de la emplazada; y el título de la posesión no tiene
por qué constar necesariamente en documento de fecha cierta o en instrumento público.
Casación N° 1830-99 del 29/10/1999: Si los demandantes no son propietarios de la edificación, no es pertinente
la aplicación, respecto de esta, dispuesta en los artículos 911 y 923 del Código Civil, no siendo posible proceder
al desalojo de solo el terreno; no tiene la calidad de poseedor precario quien es dueño de la edificación construida
sobre el terreno de los accionantes.
2 Por ejemplo, es declarado nulo el contrato de arrendamiento celebrado por el arrendatario con uno de los copropie-
tarios respecto del bien común, por violar la norma imperativa contenida en el artículo 1669, nulidad que debe ser
declarada en aplicación del artículo V del Título Preliminar del Código Civil.

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Para la jurisprudencia, se define la posesión
precaria de la siguiente manera:
El concepto de posesión precaria com-
prende al que ejerce sin título alguno o
cuando el que tenía ha fenecido. No se
extiende a la posesión inmediata a título
de arrendatario. La posesión precaria por
fenecimiento del título debe extenderse
entre otros a los poseedores temporales
con título en el caso de usufructuario,
usuario, superficiario y acreedor anticré-
tico. (Exp. N° 583-92-La Libertad)
En consecuencia, diremos que la posesión
precaria viene a ser el poder de hecho que se
ejerce sobre un bien inmueble de manera ile-
gal y de mala fe, es decir, no cuenta con un
título que ampare su posesión o si es que lo
tuviese, este feneció.
VII. Determinación de la posesión pre-
caria
La precariedad se determina por ausencia
absoluta de cualquier circunstancia que justi-
fique el uso o el disfrute del bien, por lo que
la posesión precaria es la que se ejerce de
facto, sin contar con título que justifique la
posesión, entendiéndose como tal a la ausen-
cia absoluta de cualquier circunstancia que
permita advertir la legitimidad de la pose-
sión que detenta el ocupante. Asimismo, el
artículo 911 del Código Civil exige que el
actor pruebe dos condiciones copulativas:
que es titular de la totalidad del bien cuya
desocupación pretende (terreno y construc-
ciones) y que el emplazado ocupe el mismo
sin título o cuando el que tenía ha fenecido.
Según la Casación N° 2884-2003-Lima:
(…) si la parte demandada ostenta un
título que justifique su posesión, esta no
puede calificarse de precaria, ya que lo
único que configura la precariedad de
la posesión es la carencia absoluta o el
fenecimiento de un título, mas no la falta
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de justo título (…). La precariedad en el
uso de bienes inmuebles, a que se refiere
dicha norma, no se determina únicamente
por la carencia de un título de propiedad,
arrendamiento u otro semejante; sino que
esta debe ser entendida como la ausen-
cia absoluta de cualquier circunstancia
que permita advertir la legitimidad de la
posesión que ostenta el ocupante; en esa
amplitud de criterio debe interpretarse la
norma contenida en el artículo 911 del
Código Civil.
VIII. El título en la posesión precaria
Diversos autores, nacionales como extran-
jeros, han señalado que el título en torno al
cual gira la posesión no es necesariamente
un documento, sino el acto jurídico que dio
origen a la posesión. Con ello se concentra
la atención en el título posesorio adquirido
bajo la forma derivativa, es decir, obtenido
de otra persona. Así, por ejemplo, el pro-
fesor Arias-Schreiber (1998), al comentar
sobre la necesaria existencia del título como
uno de los elementos de la posesión ilegí-
tima de buena fe, refiere que este no es otra
cosa que el acto jurídico por el cual transmite
la posesión de un bien, ya sea en propiedad,
usufructo, arrendamiento o comodato, entre
otros, aun cuando al final establece, en modo
genérico, que el titulo viene a ser la causa
generadora de derecho. En estricto, su aten-
ción se encuentra centrada en la manifesta-
ción de la voluntad (p. 142).
Salvat (citado por Arias-Schreiber, 1998)
nos refiere que la palabra título se emplea
en Derecho para designar al acto jurídico
que ha dado nacimiento al derecho, la causa
de él, sea el documento que lo constata y
sirve de prueba de su existencia, pero aclara
que cuando se refiere a la posesión ilegitima
regulada en el artículo 2355 del derogado
Código Civil de su país, la palabra título está
empleada en el primero de los dos sentidos
indicados, es decir, el que lo considera como
215

¿QUÉ DIJO PACHECO?
En materia posesoria se entiende
por título un hecho capaz de pro-
ducir efectos civiles o la causa de un
derecho verdadero o aparente.
acto jurídico, que constituye la causa de su
derecho (p. 142).
En nuestro país, Avendaño Valdez (1990)
sigue la idea expuesta por el citado jurista
argentino Salvat, al procesar que la pala-
bra “título” en la posesión ilegítima está
empleada en términos del acto jurídico que
ha dado nacimiento al Derecho, es decir, la
causa de la posesión. El mencionado pro-
fesor insiste en esa calificación al precisar
que la posesión será ilegítima cuando falta el
título, esto es, cuando hay ausencia del acto
jurídico que da lugar a la posesión ilegítima.
No obstante, aclara que puede ocurrir que
el título, siendo perfectamente válido, haya
sido otorgado por quien carezca de derecho,
es el caso de un contrato de arrendamiento
extendido por un no propietario, por lo que
concluye que, a pesar de la existencia de un
título valido, el arrendatario sería un posee-
dor ilegítimo, pues estaría derivando su dere-
cho de una persona carente de facultad para
otorgarlo (pp. 136-137).
IX. El título posesorio como causa del
derecho posesorio
Nuestra jurisprudencia ha establecido que
el título que da sustento a la posesión, y que
la justifica jurídicamente, puede estar refe-
rido, no a la manifestación de voluntad de
3 El profesor italiano agrega que el ius possidendi está ligado y presupone la cualidad de titular del respectivo dere-
cho (de ordinario de propiedad).
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determinada persona (acto jurídico), sino a la
fuente como, por ejemplo, la ley o un hecho o
acontecimiento jurídico que de modo válido
justifica, prima face –en algunos casos de
modo temporal–, el ejercicio del derecho
posesorio de una persona.
Previamente, es preciso establecer que en
la idea sobre la posesión de bienes muchas
veces se prescinde de la existencia del título,
así como lo precisa Messineo (1954), aún
sin título la posesión tiene relevancia para
el derecho; pero agrega algo muy impor-
tante, no se excluye tampoco que, además
del hecho de la persona, exista un título
como fundamento de la posesión misma, en
tal caso la posesión es manifiesta derivada
de otro poder. Así, concluye que la posesión
con título frente a un eventual juicio petito-
rio se encuentra en una situación mejor que
el poseedor sin título3.
Como se puede apreciar, para Massineo, el
título es la causa que da justificación jurí-
dica a la posesión, no obstante, aclara que si
el título de la posesión deriva del título del
derecho subjetivo, no forma un todo único
con él, pues si se posee por ser arrendatario
o inquilino, el título de la posesión está en el
arrendamiento o en el alquiler, cosa distinta
es que sea arrendatario o inquilino, pues tal
posibilidad puede existir aún sin que se tenga
la posesión, o sea, antes de comenzar a poseer.
Pacheco (1872), comentando al Código Civil
peruano de 1852, señaló con singular pre-
cisión que en materia posesoria se entiende
por título un hecho capaz de producir efectos
civiles o la causa de un derecho verdadero o
aparente, aludiendo a la posesión como base
de la prescripción, apuntando que será título
el hecho que ha dado origen a la posesión, es
decir, la causa de esta (p. 71).

Esta definición se presenta de manera más
amplia y permite establecer un mayor estu-
dio y tratamiento del título posesorio, supe-
rando el estrecho marco que impone la auto-
nomía de la voluntad (acto jurídico).
En esta misma línea se enmarca la definición
hecha por el jurista Verdugo, en su obra Del
título en la posesión, citado por el profesor
chileno Pescio4 (1958), quien al referirse a
las diversas significaciones asignadas por el
derecho al vocablo “titulo” sostiene que es la
causa jurídica de la posesión, esto es, aquel
hecho o conjunto de hechos de los cuales se
deriva a la posesión como una consecuencia
jurídica (p. 181).
X. La posesión precaria según los
fallos de la Corte Suprema
La doctrina imperante en nuestro medio
concibe a este tipo de posesión (la preca-
ria) como una posesión ilegítima (Avendaño
Valdez, 1986, pp. 59-63). Otros van más
allá y la definen no solo como una posesión
ilegítima, sino también de mala fe (Lama
More, 2001, pp. 49-64; Ramírez Cruz, 1996,
pp. 532-533). También está quien encuen-
tra la diferencia entre la posesión precaria
y la posesión ilegítima basándose en que en
la primera se posee sin tener título alguno,
mientras en la segunda se posee en virtud de
un título (Torres Vásquez, 2005, p. 52). De
igual forma encontramos a quienes interpre-
tan el artículo 911 en clave romanista, con-
cibiendo al poseedor precario tal cual como
era visto en Roma: poseedor que recibe tem-
poralmente la cosa a fin de restituirla a su
concedente, existiendo entre ambos una
relación que puede ser jurídica o social,
pero existiendo en cualquiera de los casos
entrega voluntaria del concedente y deber
de restitución a cargo del precario (Gonzales
4 Este autor, citando a Pothier, señala que “[s]e denomina título de posesión todo contrato o acto a consecuencia del
cual una persona ha entrado en posesión de una cosa”.
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Barrón, 2007, pp. 70-81; Wong Abad, 1989,
pp. 85-90).
Del mismo modo, como los autores no se
ponen de acuerdo sobre la correcta interpre-
tación del artículo 911, son frecuentes los
vaivenes de la Corte Suprema sobre el tema.
Así, en alguna oportunidad, se dijo que la
precariedad en la posesión “no se determina
únicamente por la falta o [el] fenecimiento
de un título, sino que para ser considerado
como tal debe darse la ausencia absoluta
de cualquier circunstancia que justifique
el uso y [el] disfrute del bien” (Casación
Nº 1643-2003-Tumbes).
Con posterioridad, la misma Corte Suprema
emitió una nueva sentencia, mediante la cual,
corrigiendo su anterior pronunciamiento,
sostuvo que:
(…) el fallo recurrido al revocar la ape-
lada no ha precisado en mérito a qué
título viene poseyendo la demandada el
inmueble sub materia, pues al expresar
con vaguedad que lo hace en mérito a
algún título o alguna circunstancia que
la justifique, no ha desvirtuado la con-
cluyente decisión del a quo sustentada
en prueba idónea en el sentido de que
la demandada carece de título y que su
condición es la de ocupante precaria, en
tanto que la accionante ha acreditado su
derecho de propiedad (...). Que, en con-
secuencia, al haber invocado la Sala de
mérito el artículo 911 del Código Civil
expresando que basta cualquier circuns-
tancia justificatoria para considerarla
título de posesión, ha incurrido en una
interpretación errónea de dicha norma.
(Casación Nº 85-2004-Lima)
Actualmente se vuelve a aquella concep-
ción según la cual se configura la posesión
217
precaria con la ausencia absoluta de cual-
quier circunstancia que justifique el uso
y el disfrute del bien. En efecto, la Corte
Suprema señaló que:
La norma acotada exige que se prueben
dos condiciones copulativas: que la parte
demandante sea la titular del bien cuya
desocupación pretende, y que la parte
emplazada ocupe el mismo sin título
o cuando el que tenía ha fenecido. El
“titulo” a que se refiere la segunda con-
dición copulativa es el que emana de un
acto jurídico por el que se otorga al posee-
dor la propiedad, arrendamiento, usu-
fructo, uso, comodato, superficie, anti-
cresis, entre otros, del bien que detenta,
por lo que reiteradas ejecutorias la Corte
Suprema de Justicia han establecido que
la posesión precaria es la que se ejerce de
facto, sin contar con título que justifique
la posesión, entendiéndose como tal a la
ausencia absoluta de cualquier circuns-
tancia que permita advertir la legitimidad
de la posesión que detenta el ocupante.
(Casación Nº 417-2009-Ica)
Debemos tener cuidado con este razona-
miento. El sostener que únicamente se pre-
senta precariedad en la posesión cuando
se da la ausencia absoluta de cualquier cir-
cunstancia que justifique el uso y el disfrute
del bien –o, lo que es lo mismo, la ausencia
absoluta de cualquier circunstancia que per-
mita advertir la legitimidad de la posesión
que detenta el ocupante– podría llevar a con-
cluir –como lo hizo la Corte Suprema en la
citada Casación Nº 1643-2003Tumbes– que
la mera posesión del bien durante años cons-
tituye una circunstancia que justifica la pose-
sión. Afortunadamente –como detallaremos
más adelante–, esta vez la Corte Suprema
no cayó en tal exceso y consideró que la
sola acreditación de que el demandado viene
poseyendo el inmueble desde hace varios
años no constituye una circunstancia pasible
de ser esbozada como mecanismo de defensa
frente a la demanda de desalojo.
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Particularmente, se comparte el criterio con
quien sostiene que el “título” al que hace
mención el artículo 911 del Código Civil
“está referido a un acto jurídico (acuerdo
o convenio) o la ley, la misma que ampara
determinados acontecimientos o situaciones
de hecho como justificatorias de la posesión”
(Pozo Sanchez, 2008, p. 63). Y es que, en
efecto, no solo del acto jurídico emerge un
título para el demandado. La ley, al confe-
rir derechos, también concede un título que
permite sustentar una posición oponible al
demandante en un proceso de desalojo por
ocupante precario, por ejemplo, la pose-
sión del heredero del arrendatario causante.
Aun cuando el contrato a plazo determinado
haya concluido, el arrendamiento continuará
bajo sus mismos términos (artículo 1700 del
Código Civil), ahora teniendo como arrenda-
tario al sucesor. En este caso el sucesor no ha
suscrito un contrato con el arrendador, sim-
plemente la ley (el Código Civil) le confiere
un título para continuar en la posesión.
XI. El ocupante precario en el Cuarto
Pleno Casatorio Civil
La figura del precario a partir del Cuarto
Pleno Casatorio Civil (Casación Nº 2195-
2011-Ucayali), donde las salas civiles per-
manentes y transitorias de la Corte Suprema
de Justicia de la República se reunieron para
uniformizar criterios sobre los supuestos de
ocupación precaria (3 de agosto de 2012),
publicando en el diario oficial El Peruano, el
25 de julio de 2013, su respectiva sentencia,
se consignó lo siguiente:
Reglas vinculantes del Cuaro Pleno
Casatorio Civil
1. Una persona tendrá la condición de
precaria cuando ocupe un inmueble
ajeno, sin pago de renta y sin título para
ello, o cuando dicho título no genere nin-
gún efecto de protección para quien lo
ostente, frente al reclamante, por haberse
extinguido el mismo.
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2. Cuando se hace alusión a la carencia
del título o al fenecimiento del mismo,
no se está refiriendo al documento que
haga alusión exclusiva al título de pro-
piedad, sino a cualquier acto jurídico que
le autorice a la parte demandada a ejercer
la posesión del bien, puesto que el dere-
cho en disputa no será la propiedad, sino
el derecho a poseer.
3. Interpretar al artículo 585 del Código
Procesal Civil, en el sentido [de] que por
“restitución” del bien se debe entender
como entrega de la posesión que protege
el artículo 911 del Código Civil, para
garantizar al sujeto a quien corresponde
dicho derecho a ejercer el pleno disfrute
del mismo, independientemente si es que
es propietario o no.
4. Establecer, conforme al artículo 586
del Código Procesal Civil, que el sujeto
que goza de legitimación, para obrar
activa, no solo puede ser el propietario,
sino también, el administrador y todo
aquel que se considere tener derecho a la
restitución de un predio. Por otra parte,
en lo que atañe a la legitimación para
obrar pasiva se debe comprender dentro
de esa situación a todo aquel que ocupa el
bien sin acreditar su derecho a permane-
cer en el disfrute de la posesión, porque
nunca lo tuvo o el que tenía feneció.
5. Se consideran como supuestos de
posesión precaria a los siguientes:
5.1. Los casos de resolución extra-
judicial de un contrato, conforme a
lo dispuesto por los artículos 1429
y 1430 del Código Civil. En estos
casos se da el supuesto de pose-
sión precaria por haber fenecido el
título que habilitaba al demandado
para seguir poseyendo el inmueble.
Para ello, bastará que el juez, que
conoce el proceso de desalojo, veri-
fique el cumplimiento de la forma-
lidad de resolución prevista por la
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ley o el contrato, sin decidir la vali-
dez de las condiciones por las que
se dio esta resolución prevista por la
ley o el contrato, sin decidir la vali-
dez de las condiciones por las que
se dio esta resolución. Excepcional-
mente, si el juez advierte que los
hechos revisten mayor complejidad,
podrá resolver declarando la infun-
dabilidad de la demanda, mas no así
la improcedencia.
5.2. Será caso de título de pose-
sión fenecido, cuando se presente
el supuesto previsto por el artículo
1704 del Código Civil, puesto que
con el requerimiento de la devolu-
ción del inmueble se pone de mani-
fiesto la voluntad del arrendador de
poner fin al contrato. No constituirá
un caso de título fenecido el supuesto
contemplado por el artículo 1700 del
Código Civil, dado que el solo venci-
miento del contrato de arrendamiento
no resuelve el contrato, sino que, por
imperio de la ley, se asume la continua-
ción del mismo hasta que el arrenda-
dor le requiera la devolución del bien.
Dada esta condición, recién se puede
asumir que el poseedor ha pasado a
constituirse en poseedor precario por
fenecimiento de su título.
5.3. Si en el trámite de un proceso de
desalojo, el juez advierte la invalidez
absoluta y evidente del título poseso-
rio, conforme lo prevé el artículo 220
del Código Civil, solo analizará dicha
situación en la parte considerativa
de la sentencia, sobre nulidad mani-
fiesta del negocio jurídico, y decla-
rará fundada o infundada la demanda
únicamente sobre el desalojo, depen-
diendo de cuál de los títulos de pre-
sentados por las partes es el que ado-
lece de nulidad manifiesta.
5.4. La enajenación de un bien arren-
dado, cuyo contrato no estuviera
219
 inscrito en los registros públicos,
convierte en precario al arrendata-
rio, respecto del nuevo dueño, salvo
que el adquiriente se hubiere com-
prometido a respetarlo, conforme a
lo dispuesto por el artículo 1708 del
Código Civil.
5.5. Cuando el demandado afirme
haber realizado edificaciones o modi-
ficaciones sobre el predio materia de
desalojo, sea de buena o mala fe, no
justifica que se declare improceden-
cia de la demanda, bajo el sustento de
que previamente deben ser discuti-
dos dichos derechos en otro proceso.
Por el contrario, lo único que debe
verificarse es si el demandante tiene
derecho o no a disfrutar de la pose-
sión que invoca, dejándose a salvo
el derecho del demandado a recla-
mar en otro proceso lo que considere
pertinente.
5.6. La mera alegación del deman-
dado, en el sentido de haber adqui-
rido el bien por usucapión, no basta
para desestimar la pretensión de
desalojo ni declarar la improceden-
cia de la demanda, correspondiendo
al juez del desalojo valorar las prue-
bas en las cuales sustenta el deman-
dado su derecho invocado, sin que
ello implique que está facultado para
decidir sobre la usucapión.
Siendo así, se limitará a establecer
si ha surgido en él la convicción de
declarar el derecho de poseer a favor
del demandante. De declararse fun-
dada la demanda de desalojo por pre-
cario, en nada afecta lo que se vaya
a decidir en otro proceso donde se
tramite la pretensión de usucapión,
puesto que el usucapiente tendrá
expedito su derecho para solicitar la
inejecución del mandato de desalojo
o en todo caso para solicitar la devo-
lución del inmueble.
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6. En todos los casos descritos, el juez del
proceso no podrá expedir una sentencia
inhibitoria, sino que deberá pronunciarse
sobre el fondo de la materia controver-
tida, en el sentido que corresponda, con-
forme a los hechos y la valoración de las
pruebas aportadas.
7. En lo que respecta a lo dispuesto por
el artículo 601 del Código Procesal Civil,
cuando ya ha prescrito el plazo para inter-
poner la pretensión interdictal, el accio-
nante no podrá optar por recurrir al desa-
lojo para lograr la recuperación de su bien.
XII. La sentencia del Cuarto Pleno
Casatorio Civil se apoya exclu-
sivamente en la letra del artículo
911 del Código Civil
De forma general, en el Pleno se evidencia
que, a lo largo del desarrollo de la contro-
versia, así como al momento de señalar el
precedente judicial, ha tenido como base el
artículo 911 del Código Civil para definir
lo que es precario, haciendo una interpreta-
ción literal de la norma. El problema de este
actuar es que no se motivan adecuadamente
las razones por las cuales se utiliza dicho
método literal.
Aunado a ello, el Pleno no hace diferencia
entre acciones posesorias y acciones reales,
por el contrario, a las dos las ha unido en una
sola figura que se tramita en la vía sumarí-
sima. Así, el desalojo ahora funciona tam-
bién como una reivindicación.
Rescatando estos aspectos de forma general,
podemos evidenciar que el Cuarto Pleno Casa-
torio Civil carece de muchos aspectos y que, en
su intento por regular los supuestos de posee-
dor precario que por años no se han tenido esta-
blecidos, ha terminado complicando las cosas,
porque ahora por un proceso de desalojo por
ocupación precaria podrán resolverse reivin-
dicatorias, prescripciones adquisitivas, nuli-
dades de acto jurídico, entre otros.

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