UTN-FRSC Legislación II. Derecho Administrativo Abg.

Facundo Maza

UNIDAD 6. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.

6.1 Conceptos Generales.

Como enseña el Dr. Marienhoff, para el cumplimiento de sus fines

administrativos, el Estado, a través de la Administración Publica, actúa o puede
actuar en dos formas distintas, a saber: ejerce por sí mismo la actividad
respectiva o utiliza al administrado o particular para que colabore con él.
La mentada colaboración puede ser forzosa o voluntaria. La primera se presenta
como una carga pública o prestación personal obligatoria, y es en la colaboración
voluntaria donde se pueden dar los contratos de la Administración
(entendiéndose por tales tanto el administrativo estricto sensu como el regido
por el derecho privado).
En este sentido, Marienhoff define al contrato administrativo, como “el acuerdo
de voluntades, generador de obligaciones y derechos, celebrado entre
un órgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que
le competen, con otro órgano administrativo o, con un particular o
administrado, para satisfacer finalidades públicas”.
A su turno, otro doctrinario, el Dr. Mertehikian (a quien volveremos a citar
cuando hablemos del caso de las privatizaciones) señala que el contrato
administrativo tiene una finalidad de interés administrativo o público. La primera
es el fin mediato y se presenta cuando la prestación (objeto del contrato) está
referida a un interés de orden administrativo para el funcionamiento de la
administración. La finalidad pública es de interés inmediato.
En cuanto al contrato administrativo como fuente del ordenamiento
jurídico administrativo, la doctrina nacional ha hecho extensiva a los contratos
administrativos la aplicación del principio lex inter partes, y su derivado lógico,
pacta sund servanda, sin dejar de apuntar que juega el principio de la
mutabilidad (ius variandi), en virtud de los intereses superiores comprometidos.
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6.1.1 Decreto 1023/2001 (decreto delegado)

Presunción administrativa: art. 1: “Toda contratación de la Administración

Nacional se presumirá de índole administrativa, salvo que de ella o de sus
antecedentes surja que está sometida a un régimen jurídico de derecho privado”.

Contratos comprendidos: art. 4: “Este régimen se aplicará a los siguientes

contratos:

a) Compraventa, suministros, servicios, locaciones, consultoría, alquileres con

opción a compra, permutas, concesiones de uso de los bienes del dominio
público y privado del Estado Nacional, que celebren las jurisdicciones y entidades
comprendidas en su ámbito de aplicación y a todos aquellos contratos no
excluidos expresamente.

b) Obras públicas, concesiones de obras públicas, concesiones de servicios

públicos y licencias”.

Contratos Excluidos: art. 5: Quedarán excluidos los siguientes contratos:

a) Los de empleo público.

b) Las compras por caja chica.

c) Los que se celebren con estados extranjeros, con entidades de derecho

público internacional, con instituciones multilaterales de crédito, los que se
financien total o parcialmente con recursos provenientes de esos organismos,
sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones del presente Régimen cuando
ello así se establezca de común acuerdo por las partes en el respectivo
instrumentó que acredite la relación contractual, y las facultades de fiscalización
sobre ese tipo contratos que la Ley Nº 24.156 y sus modificaciones confiere a
los Organismos de Control.

d) Los comprendidos en operaciones de crédito público.”

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Sujetos Alcanzados:

Se aplica, en primer lugar, a las contrataciones que celebran la Administración

Nacional, sus organismos descentralizados o entidades autárquicas. 1
En segundo término, el art. 39 prescribe el deber de reglamentarlo en el ámbito
de los Poderes Legislativo y Judicial y del ministerio Público. Esta norma indica
el carácter material u objetivo sobre la función administrativa.

6.1.2 Los contratos celebrados por la administración pública regidos por el

derecho privado. Régimen aplicable. Efectos.

1El decreto remite al Art. 8º de la ley. 24156 — Las disposiciones de esta Ley serán de
aplicación en todo el Sector Público Nacional, el que a tal efecto está integrado por:

a) Administración Nacional, conformada por la Administración Central y los Organismos

Descentralizados, comprendiendo en estos últimos a las Instituciones de Seguridad Social.

b) Empresas y Sociedades del Estado que abarca a las Empresas del Estado, las Sociedades del
Estado, las Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria, las Sociedades de
Economía Mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado nacional
tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias.

c) Entes Públicos excluidos expresamente de la Administración Nacional, que abarca a cualquier

organización estatal no empresarial, con autarquía financiera, personalidad jurídica y patrimonio
propio, donde el Estado nacional tenga el control mayoritario del patrimonio o de la formación de
las decisiones, incluyendo aquellas entidades públicas no estatales donde el Estado nacional tenga
el control de las decisiones.

d) Fondos Fiduciarios integrados total o mayoritariamente con bienes y/o fondos del Estado
nacional.

Serán aplicables las normas de esta ley, en lo relativo a la rendición de cuentas de las
organizaciones privadas a las que se hayan acordado subsidios o aportes y a las instituciones o
fondos cuya administración, guarda o conservación está a cargo del Estado nacional a través de
sus Jurisdicciones o Entidades.
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El art. 4 del dec. 1023, como hemos visto, señala los contratos comprendidos
en el régimen. Incluye tanto los contratos administrativos como los regidos por
el derecho privado en tanto no resulten expresamente excluidos.
El régimen debe aplicarse a todos los contratos que celebran los órganos del
llamado sector público en los siguientes aspectos:
- En cuanto al procedimientos que rige la selección de los contratantes, al
prescribirse como principio general la licitación pública o concurso público;
- En la aplicación de principios comunes del art. 32, los cuales configuran la
llamada zona común de contratación;
- En lo inherente a las normas que regulan el concepto jurídico que el
decreto denomina “anticorrupción”;
- En los preceptos que reglamentan las contrataciones electrónicas.

Ahora cabe preguntarse, si el régimen exorbitante se aplica a los contratos de

derecho privado. CASSAGNE (uno de los más importantes doctrinarios del
derecho administrativo), sostiene que las prerrogativas del régimen exorbitante
tienen que acotarse a los llamados contratos administrativos pues de otra forma

2PRINCIPIOS GENERALES. Los principios generales a los que deberá ajustarse la gestión de las
contrataciones, teniendo en cuenta las particularidades de cada una de ellas, serán:

a) Razonabilidad del proyecto y eficiencia de la contratación para cumplir con el interés público
comprometido y el resultado esperado.

b) Promoción de la concurrencia de interesados y de la competencia entre oferentes.

c) Transparencia en los procedimientos.

d) Publicidad y difusión de las actuaciones.

e) Responsabilidad de los agentes y funcionarios públicos que autoricen, aprueben o gestionen las
contrataciones.

f) Igualdad de tratamiento para interesados y para oferentes

Desde el inicio de las actuaciones hasta la finalización de la ejecución del contrato, toda cuestión
vinculada con la contratación deberá interpretarse sobre la base de una rigurosa observancia de
los principios que anteceden.
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el principio del art. 1 del decreto quedaría desprovisto de vigencia, ya que no

habría ninguna distinción de régimen jurídico en los contratos que celebre la
Administración Pública.
En otros términos, las prerrogativas del régimen exorbitante son algo típico del
derecho público, no extensibles sin más a los contratos de objeto privado, pro
cuya razón no integran la denominada “zona común de contratación
administrativa”.

6.1.3. EL PROCEDIMIENTO DE FORMACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO.

Pasaremos a analizar las diferentes formas que tiene la Administración para

seleccionar el sujeto con el cual va a celebrar el contrato administrativo.
En este sentido, la doctrina, ha formulado dos sistemas: el de “la libre elección”
y el de la “elección reglada”.

Libre elección del contratante: Fue el sostenido por MARIENHOFF, según el cual
a falta de norma que disponga un procedimiento específico la Administración
puede elegir libremente a su cocontratante. Esta teoría, fue sostenida por la
Corte en Meridiano y en Almacenajes del Plata. En Meridiano, la Corte
sostuvo: “Podrá discutirse en doctrina si el principio que debe regir las
contrataciones del Estado es la licitación pública o la libre contratación, pero en
función jurisdiccional, ante la tacha de nulidad del acto administrativo por vicio
de forma, a falta de una norma expresa que exija la Licitación pública para elegir
el cocontratante, o sea, ante la ausencia de fundamento legal, debe estarse por
la validez del acto impugnado en el caso”.

Elección reglada: Inversamente al anterior, se utiliza un procedimiento

determinado, salvo que la norma establezca que libremente la Administración
puede elegir libremente su contratante. Esta teoría es seguida por la doctrina
mayoritaria: Bielsa, Barra, Cassagne, Comadira, entre otros . Tiene sustento en
el derecho positivo, primera parte del art. 24 del decreto 1023/2001, según el
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cual a falta de una determinación normativa expresa se aplica la licitación pública

o concurso público como regla general.

Tratados Internacionales: La Arg. Mediante ley 24759 ratificó la Convención

Interamericana contra la Corrupción. Recordemos que por el art. 75 inc 22 los
tratados tienen jereaquía superior a las leyes, por lo cual no se le puede
oponerse.
En su art. 3 (Medidas Preventivas) apartado 5, expresa : “los Estados Partes
convienen en considerar la aplicabilidad de medidas, dentro de sus propios
sistemas institucionales, destinadas a crear, mantener y fortalecer: Sistemas
para la contratación de funcionarios públicos y para la adquisición de bienes
y servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad, equidad y
eficiencia de tales sistemas.”

Surgen tres principios que se debe respetar en la contratación administrativa:

1. Publicidad
2. Equidad (Transparencia)
3. Eficiencia: Relación costo – beneficio.

6.1.4 Principios que rigen los procedimientos de selección: Concurrencia;

publicidad; igualdad de trato o de trato no discriminatorio; transparencia.

Concurrencia: Si más interesados se presentan es más fácil que se cumplan los

tres principios que el Tratado. Es decir, es más probable que se contrate
eficazmente, públicamente y transparentemente.

Publicidad: Resulta como corolario natural de las promoción de la concurrencia.

Según el art. 32 todas las convocatorias, cualquiera sea el procedimiento de
selección que se utilice, se difundirán por INTERNET u otro medio electrónico de
igual alcance que lo reemplace, en el sitio del Organo Rector, en forma
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simultánea, desde el día en que se les comience a dar publicidad por el medio
específico que se establezca en el presente o en la reglamentación, o desde que
se cursen invitaciones, hasta el día de la apertura, con el fin de garantizar el
cumplimiento de los principios generales establecidos en el artículo 3° de este
régimen.

Igualdad de trato: Significa que las condiciones deben se las mismas para todos
los competidores, trato igualitario que implica, incluso, que todos los interesados
y oferentes reciban adecuada información sobre el devenir del proceso de
selección.

Transparencia: Con el fin de cumplir el principio de transparencia, se difundirán

por INTERNET, en el sitio del Organo Rector, las convocatorias, los proyectos de
pliegos correspondientes a contrataciones que la autoridad competente someta
a consideración pública, los pliegos de bases y condiciones, el acta de apertura,
las adjudicaciones, las órdenes de compra y toda otra información que la
reglamentación determine (art. 32).

Art. 3° — PRINCIPIOS GENERALES. Los principios generales a los que deberá

ajustarse la gestión de las contrataciones, teniendo en cuenta las
particularidades de cada una de ellas, serán:

a) Razonabilidad del proyecto y eficiencia de la contratación para cumplir con el

interés público comprometido y el resultado esperado.

b) Promoción de la concurrencia de interesados y de la competencia entre

oferentes.

c) Transparencia en los procedimientos.

d) Publicidad y difusión de las actuaciones.

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e) Responsabilidad de los agentes y funcionarios públicos que autoricen,

aprueben o gestionen las contrataciones.

f) Igualdad de tratamiento para interesados y para oferentes

Desde el inicio de las actuaciones hasta la finalización de la ejecución del

contrato, toda cuestión vinculada con la contratación deberá interpretarse sobre
la base de una rigurosa observancia de los principios que anteceden.

5.2.5 Presentación de distintos procedimientos de selección.

Señala CASSAGNE que la decisión de contratar debe estar suficientemente

motivada.

En cuanto a los requisitos específicos que predeterminan la legalidad del

procedimiento, corresponde señalar que todo contrato que celbre la
Administración ha de contar con la pertinente autorización o crédito legal
presupuestario, previsto en el art. 6 del decreto 1023 /2001.

Art. 6° — PROGRAMACION DE LAS CONTRATACIONES. Cada jurisdicción o

entidad formulará su programa de contrataciones ajustado a la naturaleza sus
actividades y a los créditos asignados en Ley de Presupuesto de la
Administración Nacional.